S (21-Feb-2012) 2006-00537-01

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIN CIVIL
Magistrado ponente
WILLIAM NAMN VARGAS
Bogot, D. C., veintiuno (21) de febrero de dos mil doce (2012)

Discutida y aprobada en Sala de veintids (22) de noviembre de dos mil once (2011)
Referencia: 11001-3103-040-2006-00537-01
Se decide el recurso de casacin interpuesto por

Rafael Alberto Martnez Luna y Mara Mercedes Bernal Cancino,
respecto de la sentencia proferida el 24 de julio de 2009, por el
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogot, Sala Civil, en el
proceso ordinario de los recurrentes contra Granbanco S.A.
ANTECEDENTES
1. En el libelo genitor del proceso, se pidi declarar

la modificacin sustancial de las condiciones econmicas bajo las
cuales se celebr el mutuo contenido en los pagars 52290-7,
69891-2 y 200425156 suscritos a 2 de noviembre de 1995, mayo
31 de 1999 y octubre 14 de 1999, y en la hipoteca abierta sin
lmite de cuanta 03955 otorgada el 25 de agosto de 1995 en la
Notara 42 de Bogot, por circunstancias ocurridas durante su
ejecucin que tornaron excesiva la prestacin asumida, ordenar
revisarlo segn sentencias C-383, C-700 y C-747 de 1999, SU-
846, C-955 y C-1140 de 2000, la Ley 546 de 1999, y la sentencia
de mayo 25 de 1999 del Consejo de Estado, volver a liquidar las
prestaciones, condenar a la demandada a devolver el exceso,
indemnizar los daos materiales en suma estimada de
Repblica de Colombia
Corte Suprema de Justicia

Sala de Casacin Civil
$186.462.372 a ttulo de lucro cesante o, la fijada por peritos, los

morales en el equivalente a 500 salarios mnimos mensuales
vigentes o, lo tasado, por traumas y angustias, e imponerle las
costas; subsidiariamente, pidise declarar ejercicio abusivo de la
posicin dominante en el mercado y en el contrato por la entidad
financiera para beneficio propio con detrimento del patrimonio
moral, comercial y personal de los demandantes, condenarla a
pagar los daos causados en la cuanta razonable demostrada, y
una indemnizacin indexada equivalente a una y media veces los
intereses capitalizados.
2. El petitum se soport, en los siguientes hechos:
a) La entidad financiera otorg a los demandantes

crdito en UPAC segn pagar 51290 suscrito el 2 de noviembre
de 1995, por $45.0000.000 para adquirir el inmueble con folio
inmobiliario 50N-20209974, garantizado con hipoteca sobre el
bien, cuyo pago haran en ciento ochenta cuotas mensuales
incluida correccin monetaria, intereses de plazo al 18% mensual
y moratorios a la mxima legal permitida.
b) La prestacin se increment por circunstancias

extraordinarias, ajenas e imprevistas, posteriores al crdito al
modificarse la UPAC con el clculo de la correccin monetaria
conforme a la variacin diaria del dinero a favor del acreedor, el
pago de intereses de plazo y la capitalizacin que la acrecentaron
excesivamente, agravaron y dificultaron su cumplimiento, por lo
cual, la Corte Constitucional y el Consejo de Estado declararon
inexequible apartes del Decreto 663 de 1993, nulo el artculo 1
de la Resolucin 18 del 30 de junio de 1995 que ataba el clculo
del UPAC al DTF, entre otras decisiones, procediendo la entidad
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financiera al tenor de la Ley 546 de 1999 a liquidar el crdito,

convertirlo a UVR y a darles un alivio por $16.151.067, sin
saberse la forma en que lo hizo, o si se ajusta a los parmetros
legales y jurisprudenciales.
c) Fundados en la ley y jurisprudencia indicadas,

solicitaron a la entidad demandada revisar el mutuo, reliquidar la
prestacin y abonar el exceso cobrado, pero les contest que
deban estar al da en el pago para estos beneficios, no obstante
otorgarles pagar 69891-2 por $3.145.501 el 31 de mayo de 1994
y, en el 2004, el No. 200425156 abonando $13.327.911,57.
d) Durante la ejecucin pagaron montos excesivos

que deben devolverse con sus frutos y sanciones, so pena de
enriquecimiento indebido para el acreedor con empobrecimiento
injustificado del deudor.
e) La situacin caus detrimento patrimonial, afect

la tranquilidad, bienestar, el desarrollo familiar, acab la unin
marital, y la conciliacin efectuada el 23 de agosto de 2006 ante la
Notara 52 de Bogot, se frustr.
3. Trabada la litis, la demandada al protestar el

petitum, interpuso las excepciones perentorias de [a]ceptacin
expresa de los deudores de las Unidades de Poder Adquisitivo
Constante UPAC, al momento de firmarse el contrato de mutuo y
la escritura de hipoteca; [i]nexistencia de enriquecimiento ilcito
por parte de CONCASA S.A. de BANCAF o GRANBANCO S.A.;
[i]nexistencia de la excesiva onerosidad de las obligaciones-
exceso en el cobro de intereses por parte del extremo pasivo de
la accin; [i]naplicabilidad del Art. 830 del Cdigo de Comercio a
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los contratos bilaterales que constituyen el acuerdo de voluntades

pactado entre las partes; [i]nexistencia de circunstancias de
facto o de derecho para argumentar que los demandados han
hecho pago de lo no debido al demandado; [i]nexistencia de
elementos de hecho o de derecho para reclamar la imprevisin;
[a]usencia de derecho para pedir la reliquidacin de la obligacin
hipotecaria y devolucin de presuntos pagos en exceso hechos
por los demandantes; [i]nexistencia de causa para solicitar la
indemnizacin de perjuicios materiales: lucro cesante y dao
emergente por $170.000.000.00 y $182.000.000.00,
respectivamente; [a]usencia de causales que den lugar a que se
declare la cancelacin del contrato de mutuo; [f]alta de
elementos de hecho y de derecho para pretender la
indemnizacin de perjuicios morales; [a]usencia de causas de
orden fctico o de derecho para solicitar la nulidad absoluta del
contrato de mutuo; [i]naplicabilidad de las normas comerciales
que disponen el pago de la indemnizacin indexada, segn
disposiciones de la Corte Constitucional y Art. 884 del Estatuto
Mercantil;[l]a liquidacin de intereses se hizo con base y
aplicacin de las normas legales; [o]bjecin, contradiccin y
rechazo por error grave de las reliquidaciones y/o liquidaciones de
los crditos presentadas como pruebas de la parte demandante;
[e]xcepcin de pago; [e]nriquecimiento sin causa; [c]aducidad
y prescripcin y [l]a genrica del Art. 306 C.P.C..
4. La decisin de primera instancia pronunciada el

2 de septiembre de 2008 por el Juzgado Cuarenta Civil del
Circuito de Bogot, declar probadas las excepciones, deneg el
petitum, conden en costas y fue confirmada por el Tribunal en la
de 24 de mayo de 2009 al desatar la apelacin de la demandante.
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LA SENTENCIA IMPUGNADA
1. Delanteramente, el juzgador sintetiz el petitum,

sustento fctico, actuacin procesal, rplicas, sentencia apelada e
impugnacin, encontr los presupuestos procesales, memor las
pretensiones fundadas en la teora de la imprevisin consagrada
en el artculo 868 del Cdigo de Comercio, y dilucid su concepto,
presupuestos y efectos.
2. Enseguida, descendi a la litis, para precisar la

demostracin de los contratos de mutuo, todos de tracto sucesivo
a cumplirse en perodos fijos segn los documentos aportados por
la demandada y los pagars 51290-7 otorgado el 2 de noviembre
de 1995, en UPAC por 5.849,4659 unidades con vencimiento final
el 2 de noviembre de 2010, pagadero durante un plazo de 15
aos en 180 cuotas mensuales sucesivas, la primera el 5 de
diciembre de 1995, con obligaciones an no exigibles, a plazo y
por cumplir, 69891-2 y 200425156, pactados en pesos, aqul por
$3.145.501 con vencimiento final del 31 de mayo de 1999 a pagar
en cuotas mensuales sucesivas a partir de ese da, y el ltimo por
$13.327.911,57 tiene vencimiento final el 14 de octubre de 2006,
pagadero en cuatro cuotas semestrales de capital cada una por
$3.331.997,89 desde el 14 de abril de 2005.
3. A continuacin, consider viable la imprevisin,

para preservar el equilibrio, no slo en contratos sinalagmticos
perfectos de tracto sucesivo por engendrar desde su existencia
mutuas obligaciones, sino en los unilaterales como el mutuo o el
comodato, con prestaciones de futuro cumplimiento, porque la
revisin persigue ajustar la prestacin a su discurrir normal, y a
falta de limitacin normativa la onerosidad no se mide referida a
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otra existente o presunta, es factor objetivo de evaluacin para

mantener la paridad de las partes en un pacto que, por no ser de
ejecucin instantnea, se desconoce desde el momento de su
celebracin si las prestaciones en el futuro permanecern iguales,
ms an en casos en los que la prestacin se pact en UPAC o
UVR, donde la oscilacin econmica incide aumentando su valor
conforme al costo de la vida, y si bien por regla general se excluye
en el mutuo por su ejecucin instantnea, debe distinguirse el
cumplimiento a corto tiempo del pactado a varios aos mediante
el pago de cuotas mensuales sucesivas, por lo cual concurre este
requisito.
4. Luego, encontr el Tribunal, la ocurrencia de las

circunstancias posteriores al contrato, extraordinarias, imprevistas
e imprevisibles, la alteracin de la onerosidad de las prestaciones
futuras, porque convenido el crdito en UPAC, diseado para
corregir la prdida del poder adquisitivo de la moneda a travs de
su diaria actualizacin, se modific el sistema de liquidacin inicial
vinculndose al DTF, al inters promedio pagado por los bancos
comerciales por los depsitos a trmino fijo, adoptado en 1995 por
el Banco de la Repblica segn Resolucin Externa No. 18 del 30
de junio, y las deudas contradas por los usuarios se volvieron
impagables por incremento exagerado del valor de los crditos
an en exceso del precio de la vivienda, forjando un caos en la
economa nacional, reconocido en las sentencias C-383, C-700 y
C-747 de 1999, y de 21 de mayo de 1999 del Consejo de Estado
declarando nulo el acto administrativo.
5. Prosigue, teniendo probados tales presupuestos

respecto del crdito en UPAC plasmado en pagar No. 51290-7,
no los restantes en pesos, para desestimar el tercer requisito, o
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sea, la modificacin de la prestacin en forma excesivamente

onerosa o ruinosa con prdida total de la capacidad de recuperar
el patrimonio a punto de imposibilitar su cumplimiento, porque no
obstante contraerse en noviembre de 1995, perdurar la crisis del
UPAC hasta la vigencia de la Ley 546 de 1999, como confiesan
los demandantes en el hecho vigsimo segundo del libelo, en ese
lapso no incurrieron en mora, y solo a partir de 2004, desvanecida
la crisis, aplicada la reliquidacin y reestructuracin de los crditos
a UVR, les fue difcil cumplir, tuvieron capacidad de pago en el
lapso crtico e incumplieron vigentes los mecanismos legales
correctivos, lo que hace, en consecuencia, inaplicable la figura
de la [i]mprevisin en los contratos para este caso especfico,
pues tal como lo entiende la doctrina, tal dispositivo tiende a
readecuar las prestaciones a futuro, lo que ya se haba hecho con
la nueva Ley 546 de 1999.
6. Sobre la censurada omisin por el a quo de la

reliquidacin del crdito, el juzgador indic que fue planteada
como una pretensin sucesoria o sucesiva subordinada a la
prosperidad de la imprevisin, y fracasada ningn sustento
tenan ya las pretensiones sucesivas de revisin del contrato, la
devolucin de lo pagado o la reliquidacin de la obligacin,
adems el juez debe interpretar la demanda para definir sus
alcances, mas no extender su mbito a temas no planteados,
asumiendo competencias ajenas.
7. Frente a las splicas subsidiarias del ejercicio

abusivo de la posicin dominante, el sentenciador de segunda
instancia, matiz oscuridad en su materializacin, ni se recaud
prueba alguna para inferirla, y si reside en la crisis econmica, no
obedeci a la demandada.
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8. Hubo una aclaracin de voto porque habiendo

aceptado los deudores en el pagar 51290-7 reajustes peridicos
en materia de UPAC o de intereses y por la naturaleza de los
sucesos, la crisis econmica suscitada es ajena al azar, tampoco
configura circunstancias de naturaleza extraordinaria, imprevistas
e imprevisibles y posteriores al mutuo desde cuya celebracin fue
conocida y consentida.
EL RECURSO DE CASACIN
Formul cuatro cargos, se inadmiti frente a los dos

primeros, y admiti respecto del tercero y cuarto replicados, a
cuya decisin se procede.
CARGO TERCERO
1. Por la causal primera de casacin consagrada en

el artculo 368 del Cdigo de Procedimiento Civil, acusa la
sentencia por infraccin directa del artculo 868 del Cdigo de
Comercio, a causa de error de hecho probatorio.
2. El juzgador, dice el casacionista, incurri en los

siguientes yerros fcticos:
a) No dar por demostrada, estndolo, la excesiva

onerosidad de las obligaciones contradas, al suponer en torno a
las modificaciones del contrato plasmadas en el pagar 51290-7,
pactado en UPAC, ausente la excesiva onerosidad a punto de
imposibilitar su cumplimiento, y al no considerar pruebas tales
como la evaluacin tcnico jurdica de los crditos donde consta
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su incremento que de $802.818 que fue el pago de la primera

cuota, en enero del ao 2000, la cuota mensual costaba el doble,
$1.681.150 (fls. 13-21, cdno. 1), el histrico de pagos expedido
por la entidad crediticia (fls. 22-26, cdno. 1) y la manifestacin de
la demandante a propsito de la fijeza en pesos de la cuota
durante un ao y su aumento con la sumatoria de la correccin
monetaria el siguiente (fl. 91, cdno. 1).
b) Asumir sin prueba que las obligaciones de los

pagars 69891-2 y 200425156 carecen de relacin con la crisis
econmica, no obstante estar probado sus efectos perversos
con la evaluacin tcnico jurdica de los crditos y el histrico de
pagos, entre enero, febrero, marzo, junio y agosto de 1996, enero
y octubre, con pagos parciales en febrero, marzo, abril y junio de
1997, julio, septiembre y noviembre de 1998, febrero de 1999,
pagando con un crdito externo de $5.762.000 hasta la aplicacin
de Fogafin en mayo de 1999 por $3.297.498, lo que evidencia la
onerosidad.
c) Tener probada, sin estar, la falta de modificacin

de las prestaciones en grado de excesiva onerosidad, cuando las
anteriores pruebas acreditan la mora permanente y el atraso con
acumulacin de cuotas.
d) Preterir la prueba de la mora entre noviembre de

1995 y la vigencia de la Ley 546 de 1999, 23 de diciembre,
cuando se otorgaron crditos adicionales, 69891-2 y 200425156,
para cubrir las presentadas entre 1995 y 1999, lo cual desvirta
que se haya cumplido con las obligaciones.
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e) Tener demostrada, sin estarlo, la capacidad de

cumplimiento en el perodo crtico y la falta de pago posterior,
implementados los mecanismos legales para superarlo, pese a la
constante dificultad para cumplir los pagos que los coloc en mora
conforme a las evidencias sealadas.
f) No dar por demostrado, estndolo, el segundo

presupuesto axiolgico de la revisin del contrato, error garrafal
de hecho, al ser evidente, con la observancia de las pruebas
atrs indicadas, que no es cierto que se haya cumplido con las
obligaciones, porque siempre estuvimos en mora, arrastrando
varias cuotas pendientes de pago, segn el hecho dcimo
primero del libelo, el aumento con los incrementos exorbitantes de
las cuotas, el capital y, ya en el 2004, fue imposible pagar las
mensualidades, casi triplicadas.
3. Concluye el casacionista, desorientacin en la

aplicacin de la imprevisin por errores de hecho probatorios, pide
casar la sentencia, y en sede de instancia, revocar el fallo del a
quo para declarar la prosperidad del petitum.
CONSIDERACIONES
1. La simetra prestacional del negocio jurdico, en

atencin a su concreta disciplina normativa, especie, funcin
prctica o econmica social, autorregulacin, utilidad o fines, en
oportunidades se altera por causas sobrevenidas, extraordinarias,
imprevistas e imprevisibles, ajenas a las partes, no asumidas por
disposicin legal o negocial, y generatrices de una manifiesta,
grave e injustificada desproporcin o excesiva onerosidad.
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Delante de tal problemtica, en ciertas hiptesis, el

ordenamiento jurdico prev la revisin del contrato para corregir,
restablecer o reajustar el desequilibrio, y en su caso, terminar el
pacto, evitando las consecuencias nocivas o estragos que el
cumplimiento en esas condiciones entraa al deudor con los
desmesurados beneficios correlativos al acreedor.
Al respecto, la doctrina, jurisprudencia y legislacin

comparada no es unnime. De antiguo las soluciones oscilan ya
entre la primaca absoluta de la obligatoriedad, perennidad e
intangibilidad del contrato, su revisin, adaptacin, modificacin,
reforma o reajuste admisible por equidad, bien su terminacin.
Empero, la orientacin mayoritaria contempornea favorece la
revisin, al repugnar a la conciencia jurdica el mantenimiento
rgido del desequilibrio con las lesivas secuelas y ventajas
exageradas e inesperadas del nuevo estado de cosas, a
contrariedad de la simetra contractual.
Las razones son mltiples, variadas y reconducen a la

buena fe, justicia y equidad cuanto lnea de conducta en la vida de
relacin, pues observa autorizada doctrina, "[l]a incertidumbre
poltica, econmica, financiera del mundo actual y, en especial, de
algunas regiones, sumada a la universalizacin de las relaciones,
cada da ms intensa, y a las transformaciones veloces de la
ciencia y de la tecnologa, despierta ms inseguridad y menos
confianza en la estabilidad de la base econmica de los contratos
de larga duracin (Fernando Hinestrosa, La revisin del contrato, en el
Rapport gnral elaborado para las Journes Brsiliennes de la Association
Henri Capitant, Rio de Janeiro - Sa Paulo, 23 - 27 mayo 2005 ).
WNV. Exp. No.11001-3103-040-2006-00537-01 11


El ius romano careci de regla general, y sus textos

excluan solucin abstracta unvoca a la imprevisin, atada al tipo
negocial y a la distribucin de los riesgos o peligros (periculum)
previstos para cada contrato, a punto que los ajenos a los
habituales, ordinarios, negociados, asumidos o distribuidos, eran
asignados a una u otra parte aplicando criterios endgenos, v.gr,
al dueo, comprador, mandante, socio, etc.
La doctrina de la clusula rebus sic stantibus (estando

as, conservar la situacin de las cosas), fundada en la estrecha
conexin lgica del contrato con la situacin de hecho existente al
celebrarse, postula la implcita inclusin en su contenido de una
condicin necesaria, esencial, fundamental e imprescindible para
el cumplimiento, ataedera a la permanencia constante del marco
de circunstancias fcticas o jurdicas, o estado de cosas primario,
a cuya invariabilidad sujeta su obligatoriedad, y an cuando, hay
distintas posturas acerca de su exacto origen, suele atribuirse a la
escuela del derecho medieval inspirada en las fuentes romanas
(Africano, Quaestionum libro VII. D. 46, 3, 38 pr; Cicern, De off., III, 25,94 y
95; Sneca, De benef. IV, 35,4 y 39,4; Digesto,12, 4, 8, Neracio, libro
secundo membranarum) y el ius canonicum (Enarrationes in psalmos, V,
7 SAN AGUSTN, Corpus iuris canonicim, Causa XXII, Quaestio II C. 14,
decretum Gratianum; decreto de Inocencio III ao 1207, Liber Extra 2. 24.
25).
En particular, Bartolo de Sassoferrato, vincula rebus

sic se habentibus a las renuncias (R. Feenstra, Impossibilitas and
clausula rebus sic stantibus, en Daube Noster, Edinburgh-London,1974, 84 y
n-76; G. Osti., voce Clausola rebus sic stantibus, en Novissimo digesto
italiano, III, Torino, 1959, 34 ss; ID., La cos detta clausola <<rebus sic
stantibus>> nel suo sviluppo storico, en Riv. dir. civ., 1912), Baldo de
WNV. Exp. No.11001-3103-040-2006-00537-01 12


Ubaldis (1327-1400) a las promesas (potest se entiende rebus sic se

habentibus y las promesas rebus sic se habentibus; R. Cardilli., <<Bona
fides>> Tra storia e sistema, Torino, Giappichelli, 2004, 157, 158 ss; ID.,
Imprevisin y peligros contractuales en el sistema jurdico romanista, en
AA.VV, El contrato en el sistema jurdico latinoamericano, Bogot,
Universidad Externado de Colombia, 2001, II, pp. 253 ss ) y Jasn de
Mayno (1435-1519) a las disposiciones de ltima voluntad (in
dispositione legum intelligitur clausula rebus sic se habentibus ), contratos,
privilegios, y juramentos (Adde quod ista clausula etiam intelligitur in
ultima voluntate...Eodem modo dic in contractibus...Idem in privilegiis...Idem
in iuramento); Alciato, reafirma la obligatoriedad del vnculo, excepto
cuando sobreviene un acontecimiento imprevisto y que las partes no han
podido entrever su eventualidad y diferencia el actum dependente ex
voluntate unios o ex voluntate duorum; Coccejus, estim vano el
cambio sobrevenido, salvo en pertineat ad substantiam negotti;
Layser la afirm, y Grocio (iusnaturalismo laico; De iure belli ac pacis
libri tres In quibus ius naturae et gentium item iuris publici praecipua
explicantur: 1939, Lib. II cap. XVI 22 y 25 ), la protest cindola a
los asuntos donde la condicin tcita (si res maneat quo sunt
loco) del estado de cosas primigenio, fuera la razn fundamental
del promissor para contratar, y cesara (rationis cessatio), segn la
interpretacin de la voluntad del promitente ( R. Cardilli, <<Bona
fides>> Tra storia e sistema, Torino, Giappichelli, 2004, 158 ss).
El Codex Maximilianeus Bavaricus Civilis (1756),

4.15.12, incorpor la clusula rebus sic stantibus, tcita y
relevante en todo contrato si los cambios son poco fcil de prever,
ocurren sin mora, hecho o culpa debitoria y sea tal su naturaleza
que de haberse conocido con la honestidad y desinters de las
personas inteligentes no se habra consentido, y remiti al juez
valorar en el campo jurdico la extincin o reduccin proporcional
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del desequilibrio sobrevenido. LAllgemeines Landrecht fr die

preussischen Staaten, [1794], I.5, 377-384, y LAllgemeintes
Brgerliches Gesetzbuch (A.B.G.B.) de Austria (1811, 936),
establecieron mayores exigencias.
A fines del siglo XVIII y principios del XIX, surge una

tendencia estricta y cuestiona la clusula por desconocer la fuerza
obligatoria del contrato con la ficcin de la inalterable pervivencia
de exactas circunstancias a las existentes al contratar.
El common law, confiere considerable importancia a la

intangibilidad del contrato, cuyo cumplimiento (performance) es su
modo extintivo, en particular, del contrado por un intercambio de
promesas (bilateral contract, a promise for a promise) y desarrolla
la doctrina de la frustracin (doctrine of frustration), determinante
de su terminacin (termination) ipso jure con efectos liberatorios
(discharge) ante la imposibilidad de lograr su funcin en virtud de
sucesos externos.
En la jurisprudencia inglesa es paradigmtico el caso

Paradine v. Jane (1647), Aleyn 26, reforzando el cumplimiento del
contrato, an en situacin de imposibilidad objetiva en cuanto sta
debi pactarse expresamente, rigor atenuado en Atkinson v.
Ritchie (1809) 10 East 530, 534, al reconocer la liberacin por
causas sobrevenidas inimputables en razn de una clusula
implcita, en Taylor v. Caldwell (1863) 3 B. & S. 826, Court of
Queens Bench, extendindola no slo a la imposibilidad por
destruccin fsica de la cosa debida desde la perspectiva de una
condicin tcita (implied condition) integrante del contenido
contractual, sino a la cesacin del estado de cosas que las dos
partes contratantes asumieron como el fundamento del contrato,
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bastando si un estado de cosas o condicin expresada en el

contrato y esencial para su cumplimiento se destruye o deja de
existir en ese momento (Krell v Henry, [1903], 2 K.B, 740,
c.1903), hasta formular la doctrine of frustration por imposibilidad
de alcanzar su funcin ante sucesos externos sobrevenidos que
hagan ilcito, imposible o intil cumplirlo, por cambios normativos
ulteriores (Denny, Mott and Dickson, Ltd. v. Fraser and Co. Ltd.
[1944] A.C. 265), ora decisin (interference) de la administracin
pblica (Ertel Bieber and Co. v. Rio Tinto Co., Ltd. [1918] A.C.
260), bien destruccin fsica o deterioro funcional grave del objeto
(Asfar and Co. v. Blundell [1896] 2 K.B. 126), o del medio para
cumplir la prestacin (Nickoll and Knight v. Ashton, Edridge and
Co. [1901] 2 K.B. 126), muerte e incapacidad del obligado
(Whincup vs. Hughes [1871] L.R. 6 C.P. 78); Robinson v. Davison
[1874], L.R. 9 Q.B. 462. Krell v. Henry [1903] 2 K.B. 740). La
doctrina, ab initio fue entendida como desaparicin posterior de
trminos implcitos (implied terms), objetiva o subjetivamente;
luego, en tanto medio justificativo de la intervencin judicial para
solucionar razonablemente la situacin conforme a la equidad
(Just and reasonable solution theory) o causa determinante de
desaparicin del fundamento del contrato (disaperance of the
foundation of the contract), y hoy, en la comn opinin, en cuanto
cambio radical de la obligacin (radical change in the obligation)
de acuerdo con la reconstruccin de la promesa (true contruction)
al instante de su celebracin, la funcin econmica y los efectos
de los hechos en trminos tales que el cumplimiento sea radical o
fundamentalmente diferente (radically or fundamentally different in
a commercial sense) y alteren la naturaleza fundamental del
contrato (fundamental nature of the contract).
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El sistema norteamericano, propende una solucin

justa y equitativa ms acorde a los estndares del trfico jurdico
partiendo de la naturaleza vinculante e intangible del contrato para
desarrollar la imposibilidad (impossibility of performance), la
"impracticabilidad" (doctrine of impracticability) y la "frustracin del
propsito" (frustration of purpose). La Section 2-615, Excuse by
Failure of Presupposed Condiction del Uniform Commercial Code
(UCC) adoptado en los Estados, salvo Louisiana, contempla la
commercial impracticability, especie de imposibilidad econmica
cuando la prestacin es "impracticable" por un hecho cuya no
verificacin (non-occurrence) es presupuesto implcito del contrato
(basic assumption), y el comment 6, refiere a su adaptacin por el
juez cuando en el marco de circunstancias, la justicia y equidad
contractual lo exigen segn los estndares comerciales y la buena
fe. No basta una desproporcin cuantitativa o de valor de las
prestaciones, requirese un cambio esencial de su naturaleza
(change in the essential nature of contractual performance).
La jurisprudencia de la Corte de Casacin Francesa, a

falta de norma abstracta explcita en el Code civil des Franais (21
de marzo de 1804) amparando el pacta sunt servanda desde el
arrt de 6 mars 1876, l'affaire Canal de Craponne (en DP, 1876, I,
195, 193), descarta la thorie de l'imprvision porque el artculo
1134 del Code, a cuyo tenor el contrato es ley para las partes, es
un texto general y absoluto, en ningn caso, corresponde a los
tribunales, por equitativo que pueda parecerles su decisin, tomar
en consideracin el tiempo y las circunstancias para modificar las
convenciones de las partes y sustituir con unas nuevas las
clusulas libremente aceptadas por los contratantes, aunque en
algn caso ha condenado a la indemnizacin de perjuicios por la
negativa del acreedor a revisar el contrato cuando genera la ruina
WNV. Exp. No.11001-3103-040-2006-00537-01 16


del deudor por vulnerar la buena fe (arrt Huard: Cass. comm., 3

novembre 1992, en Bull. civ. IV n 338), o disuelto el vnculo por
equidad (Cass. Soc., 13 fvrier 1958, en Bull. Civ., IV, n. 230, 160;
Cass. Soc. 16 mai 1958, en Bull. Civ., IV, n. 574, 427), ilicitud
prestacional sobrevenida por factum principis, y prdida parcial de
la causa (Cass. Soc. 17 juin 1981, en Bull. Civ., n. 568, 426).
A contrariedad, el Conseil d'Etat francs, a partir del

clebre fallo Gaz de Bordeaux (l'arrt "Compagnie gnrale d'clairage
de Bordeaux" de 1916, 30 mars 1916, n 59928, D. 1916 3.25), sin aplicar
estricto sensu la imprevisin, dndose eventos sobrevenidos,
imprevistos y extraos a las partes (vis extraria, fait du prince)
generadores de un desequilibrio en la economa del contrato
(bouleversement de lconomie du contrat), para evitar suspender
el contrato por el inters pblico inherente a la continuidad del
servicio, reconoci al afectado el derecho a una ayuda provisional
(droit indemnit, indemnit dimprvision) de la administracin
que le permita continuarlo (le contrat doit subsister), mientras se
revisa. Por lo dems, varias leyes se inspiraron en la imprevisin
(ad exemplum, la Ley Faillot, 21 de enero de 1918), la doctrina
cuestiona con importantes razones la posicin de la Corte de
Casacin, y el Avant-projet de reforma al libro de las obligaciones
del Code Civile elaborado por la comisin Catal, sugiere la
renegociacin en contratos de ejecucin sucesiva o escalonada
por grave alteracin del equilibrio vernculo de las prestaciones
recprocas (quilibre initial des prestations rciproques) merced a
circunstancias sobrevenidas, en trminos de perder todo inters el
contrato para una de las partes (au point que le contrat perde tout
intrt pour lune dentre elles), y de fracasar, la rsiliation
(artculos 1135-1 a 1135-3).
WNV. Exp. No.11001-3103-040-2006-00537-01 17


El derecho alemn, de tiempo atrs, acept la revisin

del contrato. La jurisprudencia sostenida en el principio de la
buena fe (Treu und Glauben) ex 157 y 242 BGB, desde la
primera conflagracin mundial, la reconoci por desaparicin
sobrevenida imprevisible de la base primaria del negocio, al no
avenirse a las buenas costumbres, el derecho y la justicia sujetar
al afectado en las condiciones alteradas.
WINDSCHEID, elabora la doctrina subjetiva de la

presuposicin (Voraussetzung), una condicin no desarrollada
(unentwickelte Bedingung), ni expresada e implcita (Zur Lehre des
Code Napolons von Ungltigkeit der Rechtsgeschfte, Dsseldorf, Julius
Buddeus, 1847, 270-297) bajo la cual las partes declaran su voluntad,
aquello sin lo cual no se habra querido (Voraussetzung ist eben
nicht dasjenige, weswegen man gewollt hat, sondern dasjanige, ohne
welches man nicht gewollt haben wrde; Die Lehre des rmischen Rechts
von der Voraussetzung, Dsseldorf, JuliusBuddeus, 1859; ID., Lehrbuch des
Pandektenrechts, I, Dsseldorf, Julius Buddeus, 1879 ), y sujetan el efecto
jurdico deseado al mantenimiento de cierto estado de cosas,
situacin fctica o de derecho, circunstancias determinantes e
influyentes (Bestimmungsgrund) de la declaracin. OERTMANN,
postul la teora de la base negocial (Geschftsgrundlage),
referida no al designio individual del contratante, sino a la comn
representacin de una realidad fundamental, estado de cosas
existente al celebrar el acto dispositivo que se inserta en su
contenido con relevancia en la finalidad procurada por ambas
partes, y as consideradas (Die Geschftsgrundlage: ein neuer
Rechtsbegriff, Leipzig, W. School, 1921).
Tan influyentes ideas, originan las concepciones de la

base negocial subjetiva (subjective Geschftsgrundlage), el conjunto
WNV. Exp. No.11001-3103-040-2006-00537-01 18


de representaciones inductivas del acto, cuyas deficiencias se

trataran en los vicios sobre los motivos, y la base negocial
objetiva (objective Geschftsgrundlage), circunstancia cuya existencia
segn la intencin de las partes es necesaria para la del contrato,
y cuya anomala se depurara en la disciplina de la imposibilidad
sobrevenida de la prestacin.
Se distingue entonces la desaparicin sobrevenida de

la equivalencia econmica prestacional ( Aequivalenzverstrung), la
imposibilidad sobrevenida (nachtrglichen Unmglichkeit), objetiva y
subjetiva (Unmglichkeit y Unvermgen), la inexigibilidad de la
prestacin (Unzumutbarkeit, Unerfllbarkeit), la inaccesibilidad de la
prestacin (Unerschwinndlichkeit),la cesacin del deber de
prestacin (Ausschluss der Leistungsplicht), la imposibilidad
econmica (Wirtschaftliche Unmglichkeit) por hechos naturales o
estado actual del conocimiento cultural, tcnico o cientfico
(naturgesetzligche Unmglichkeit), la imposibilidad jurdica (rechtliche
Unmglichkeit), la perturbacin de la finalidad ( Zweckstrung), el
cambio relevante o modificacin sustancial entre la celebracin y
el cumplimiento (wesentliche Aenderung), la distribucin legal o
negocial de los riesgos (Risikoverteilung), su imputacin a quien
tiene el control de la fuente del riesgo y puede evitar el dao
(Abwendbarkeitsprinzip), o al propietario que debe asumir sus costos
por poder asegurarlos (Absorbtionprinzip), o al acreedor de la
prestacin in natura, deudor de la prestacin onerosa en exceso
(Arbeitsteiligen Veranlassung) o segn previsin o la prctica, escinde
del contenido (Vertragsinhalt) la alteracin, y la perturbacin,
irregularidad o anomala en el cumplimiento ( Leistungsvertrungen)
comprensiva de toda hiptesis de incumplimiento o retardo
imputable a las partes de la relacin obligatoria, terceros o por
causa de fuerza mayor.
WNV. Exp. No.11001-3103-040-2006-00537-01 19


La Ley de modernizacin del derecho de obligaciones

-2001, vigente en enero/2002,- en el 313, regul la adaptacin
o adecuacin (Anpassung) por cambio (Wegfall) o alteracin de la
base negocial (Strung der Geschftsgrundlage), que a juicio de
autorizados expositores recoge la modificacin de la base objetiva
(pr.1) y subjetiva (pr.2), el fundamento jurdico o econmico y
finalidad (Zweckvereitelung), sin limitarse a la simple desproporcin
cualitativa (C.W.CANARIS, Die Reform des Rechts der Leistungsstrungen,
en JZ, 2001, 499, 505; La riforma dil diritto tedesco delle obligazione, trad. it.
Cedam, Padova, 2003, 28 ss). El precepto, establece: (1) Si las
circunstancias que fueron fundamento del contrato han cambiado
profundamente con posterioridad a su celebracin, de modo que pueda
considerarse que las partes no habran celebrado el contrato, o lo habran
celebrado con un contenido diferente, de haber previsto dicho cambio, se
puede exigir una adecuacin del contrato en cuanto, cuando, teniendo en
cuenta las circunstancias del caso concreto, y en particular la distribucin de
los riesgos prevista en el contrato o en la ley, razonablemente no se pueda
exigir a una parte que contine vinculada al contrato inalterado. (2) Al cambio
posterior de las circunstancias se equipara la hiptesis en que las
representaciones esenciales que fueron fundamento del contrato aparecen
erradas con posterioridad a la estipulacin de ste. (3) Si la adecuacin del
contrato no fuere posible o no pudiere pretenderse por una de las partes, la
parte que vino a resultar en posesin desventajosa puede renunciar al
contrato. En las relaciones de larga duracin en vez del derecho de renuncia
ella tendr derecho a dar por terminado el contrato.
La reforma alemana disciplin tambin la inexigibilidad

de la prestacin (Unerheblichkeit), la inaccesibilidad de la
prestacin (Unerschwinndlichkeit), la cesacin del deber de
prestacin (Ausschluss der Leistungsplicht) ex 275 y el derecho
WNV. Exp. No.11001-3103-040-2006-00537-01 20


del deudor a rechazar el cumplimiento (Leistungsverweigerung),

cuando la prestacin es gravosa, desproporcionada o se presenta
una perturbacin del equilibrio o mayscula desproporcin (grob
Missverhlnisse) de su valor, confrontado su contenido con la
buena fe ( 323 ss, 326 BGB).
Espaa carece de norma general, (salvo p.ej., Ley

493, prrafo 3, del Fuero Nuevo de Navarra y art. 43 de la Ley de
Arrendamientos Rsticos), y el reconocimiento jurisprudencial de
la imprevisin, es rgido y excepcional dndose una alteracin
extraordinaria de las circunstancias al instante del cumplimiento
en relacin con las previstas al momento de celebrar contrato, si
la imprevisibilidad es absoluta y desencadena un desequilibio
prestacional exorbitante, inusitado y fuera de todo clculo ( TS.
sentencias de 4 de junio de 1902, 25 de marzo de 1913, 6 de junio de 1939,
14 de diciembre de 1940, 17 de mayo de 1941, 30 de junio de 1948, 17 de
mayo de 1957, 31 de octubre de 1951, 27 de octubre de 1964, 15 de marzo
de 1972, 3 de noviembre de 1983, 9 de diciembre de 1983, 9 de julio de
1984, 19 de abril de 1985, 17 de mayo de 1986, 6 de octubre de 1987, 19 de
octubre de 1989, 21 de febrero de 1990, 10 de diciembre de 1990, 23 de abril
de 1991, 6 de noviembre de 1992, 17 de noviembre de 1993, 14 de
diciembre de 1993, 4 de febrero de 1994, 15 de marzo de 1994, 4 de febrero
de 1995, 29 de enero de 1996, 19 de junio de 1996 ). La doctrina, est
dividida entre la revisin y la fuerza obligatoria e intangibilidad del
contrato. La jurisprudencia ha acudido a la frustracin de la causa,
el fin del contrato o la desaparicin de la base negocial ( TS.
sentencias de 23 de noviembre de 1962, R.J. 1962-5005; 25 de mayo de
1990, R.J. 1990-4082, 14 de septiembre de 1993, RJ. 1993-9881, nm.
129/2001, de 20 de febrero; F. De Castro y Bravo, El negocio jurdico,
Madrid, Civitas, 1985, 322 y ss; C. De Amuntegui R., La clusula rebus sic
stantibus, Valencia, Tirant lo Blanch, 2003, pp. 50, 70 y 80 ss; L. Diez Picazo
WNV. Exp. No.11001-3103-040-2006-00537-01 21


y Ponce Len, Fundamentos de derecho civil patrimonial, Madrid, Civitas,

1996, I, 885 y ss.).
El Codice Civile Italiano (R.D. 16 marzo 1942, n. 262,

Gazzetta Ufficiale, n. 79 del 4 aprile 1942 ), artculos 1467 a 1469, trata
Dell' eccessiva onerosit, inspir el artculo 868 del Cdigo de
Comercio patrio, y dispuso: En los contratos de ejecucin continuada o
peridica, como en los de ejecucin diferida, si la prestacin de una de las
partes se convierte en excesivamente onerosa por verificarse un
acontecimiento extraordinario e imprevisible, la parte que debe la prestacin
puede demandar la resolucin del contrato (...) La resolucin no puede ser
demandada si la excesiva onerosidad subsiguiente ha entrado dentro del
alea normal del contrato. La parte contra la cual se ejerce la resolucin
puede evitarla ofreciendo modificar equitativamente las condiciones del
contrato. (art. 1468; G.B. Ferri., Dalla clausola ''rebus sic stantibus'' alla
risoluzione per eccessiva onerosita, in Quadrimestre, 1988, num. 1, Miln,
pp. 54 ss.).
La Corte Suprema de la Repblica Popular China en

trminos prximos a la doctrine of frustration e impossibility,
prohij el cambio sustancial de las circunstancias posterior e
imprevisible a la conclusin del contrato que no configure un
riesgo comercial o de negocios y sea injusto a una de las partes o
su ejecucin frustre el propsito comn, en cuyo caso, el tribunal
decidir la modificacin o rescisin con sujecin a la equidad y a
los hechos del caso (art. 27, 2a interpretacin judicial de 24 de
abril de 2009).
Disciplinan la cuestin, entre otras, las legislaciones

de Grecia (art. 388, C.C de 1940), Egipto (art. 147.2 C.C. de
1949), Portugal (art. 437, C.C de 1966), Holanda (art. 6:258, C.C
WNV. Exp. No.11001-3103-040-2006-00537-01 22


de 1992), Polonia (art. 269, C.C de 1933), Hungra ( 241, C.C. de

1970), Checoslovaquia ( 212 C.C.), Etiopa (art. 3183 C.C),
Argelia (art. 107, C.C. de 1970), Rusia (arts. 450-451, C.C. 2002),
Argentina (art. 1198, C.C. sustituido por Ley 17711, BO 26/4/98),
Brasil (arts. 478-480, C.C. 2002; 6, inc. V, Cdigo de deffesa do
consumidor, Lei n 8.078, de 11 de setembro de 1990), Bolivia
(arts. 581- 583, C.C; 802 y 803, C. de Co.,), Colombia (art. 868, C.
de Co), Cuba (art. 80, C.C), Guatemala (art. 1339, C.C), Paraguay
(art. 672, C.C) y Per (arts. 1440-1446, C.C de 1984).
Es, igualmente reconocida la revisin del contrato por

alteracin del equilibrio prestacional en el contexto actual de la lex
mercatoria inserta en la economa de mercado caracterizada por
la produccin, distribucin, circulacin y el consumo masivo, la
globalizacin, expansin e integracin mundial, avances del
desarrollo cientfico, tcnico y tecnolgico, aprovechamiento de la
ciberntica, electrnica, informtica, telecomunicacin digital o
satelital, la competencia y negociacin a gran escala, expedita, sin
barreras geogrficas ni temporales, ms all de los esquemas
normativos tradicionales, en progresiva propensin mundial a la
armona, unificacin o uniformidad de las reglas aplicables.
La lex mercatoria, til para apreciar la orientacin

moderna, refleja los usos, prcticas o costumbres, los principios
generales del derecho, la experiencia del foro en las relaciones
jurdicas contractuales u obligatorias internacionales, y el inters
de los Estados en la armona y uniformidad del derecho en
atencin a la globalizacin de la economa y el mercado, a travs
de organismos internacionales, pblicos o privados, como la
Comisin de Naciones Unidas para el Derecho mercantil
WNV. Exp. No.11001-3103-040-2006-00537-01 23


internacional (CNUDMI o UNCITRAL) y el Instituto para la

Unificacin del Derecho Privado (UNIDROIT).
La Convencin de las Naciones Unidas para los
Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderas, hecha
en Viena el 11 de abril de 1980 (Convention on Contracts for the
International Sale of Goods, CISG), incorporada al derecho
interno por Ley 518 de 1999 (D.O. 43.656, agosto 5 de 1999,
exequible segn sentencia C-529 de 2001, promulgada por
Decreto 2826 de 2001), si bien carece de previsin, en el artculo
79 prev la exoneracin de responsabilidad por incumplimiento de
la obligacin, probando "que esa falta de cumplimiento se debe a
un impedimento ajeno a su voluntad y si no caba razonablemente
esperar que tuviese en cuenta el impedimento en el momento de
la celebracin del contrato, que lo evitase o superase o que
evitase o superase sus consecuencias", y en cualquier caso, la
lex mercatoria propugna por las clusulas (hardship) o la revisin
del contrato.
Ms recientemente, los Principios para los Contratos

Comerciales Internacionales -Principles of International Commercial
Contracts (PICC)- de UNIDROIT, cuyo Estatuto Orgnico hecho en
Roma el 15 de marzo de 1940 se incorpor a la legislacin patria
por Ley 32 de 1992 (D.O. 40.705, 31 de diciembre de 1992,
exequible segn sentencia C-048 de 1994), desde su primera
versin, contienen directrices precisas sobre la fuerza obligatoria
del contrato, la "excesiva onerosidad" (hardship) y la adaptacin.
Los Principios, simbolizan el esfuerzo significativo de las naciones
para armonizar y unificar dismiles culturas jurdicas, patentizan la
aproximacin al uniforme entendimiento contemporneo de las
relaciones jurdicas contractuales, superan las incertidumbres
sobre la ley aplicable al contrato, los conflictos, antinomias,
WNV. Exp. No.11001-3103-040-2006-00537-01 24


incoherencias, insuficiencia, ambigedad u oscuridad de las

normas locales al respecto. Indispensable aclarar que las partes
pueden regular el contrato mercantil internacional por sus reglas,
en cuyo caso, aplican de preferencia a la ley nacional no
imperativa, y el juzgador en su discreta labor hermenutica de la
ley o del acto dispositivo, podr remitirse a ellos para interpretar e
integrar instrumentos internacionales y preceptos legales internos.
Los Principios, acentan la permanencia y deber de

cumplir el contrato, as llegue "a ser ms oneroso para una de las
partes" (art. 6.2.1, versin 2010). Definen la excesiva onerosidad
como la alteracin fundamental del equilibrio del contrato "por el
acontecimiento de ciertos eventos, bien porque el costo de la prestacin a
cargo de una de las partes se ha incrementado, o porque el valor de la
prestacin que una parte recibe ha disminuido, y: (a) dichos eventos
acontecen o llegan a ser conocidos por la parte en desventaja despus de la
celebracin del contrato; (b) los eventos no pudieron ser razonablemente
tenidos en cuenta por la parte en desventaja en el momento de celebrarse el
contrato; (c) los eventos escapan al control de la parte en desventaja; y (d) el
riesgo de tales eventos no fue asumido por la parte en desventaja" (art.
6.2.3). En sus efectos, prevn el derecho de la parte afectada a
reclamar su renegociacin "sin demora injustificada", pero no la
facultan "para suspender el cumplimiento", y de no obtenerse
acuerdo en "tiempo prudencial", cualquiera de las partes puede
acudir a un tribunal, quien podr "siempre que lo considere
razonable", resolver o "adaptar el contrato con miras a restablecer
su equilibrio" (art. 6.2.3).
Los Principios del Derecho Europeo de Contratos-

Principles of European Contract Law (PECL), Comisin Lando-,
artculo 6.111, "cambio de circunstancias", iteran el cumplimiento
WNV. Exp. No.11001-3103-040-2006-00537-01 25


de las obligaciones aun cuando su ejecucin se haya hecho ms

onerosa, el deber de las partes de entablar conversaciones para
modificar o disolver el contrato, y si no lo hacen en trmino
razonable, el juez podr terminarlo o modificarlo de modo de
distribuir de manera justa y equitativa las prdidas o ganancias derivadas del
cambio, estando facultado para condenar a la reparacin de daos
por la prdida ocasionada con el rechazo de una de las partes a adelantar
negociaciones o por la ruptura de stas en forma contraria a la buena fe y a
la correccin. De su lado, el Cdigo Europeo de los contratos,
prev la [r]enegociacin del contrato por acontecimientos
extraordinarios e imprevisibles, y de no lograrse el acuerdo, la parte
legitimada debe plantear su pretensin al juez, quien tras evaluar
las circunstancias y teniendo en cuenta los intereses y solicitudes de las
partes, puede, recurriendo eventualmente a una experticia, modificar o
resiliar el contrato en su totalidad o en la parte no ejecutada an (art. 157).
Esta Corte acogi la imprevisin en materia civil, an

ausente disposicin jurdica expresa aunque suele verse en los
artculos 2060 [2] y 1932 in fine del Cdigo Civil- como principio
general del derecho (cas.civ. sentencias de 29 de octubre de
1936, XLIV, n.1918-1919, p. 455; 9 de diciembre de 1936, XLIV,
n.1918-1919, p. 789; 23 de mayo de 1938, XLVI, n.1936, p. 523;
marzo 24 de 1983, G.J. n. 2400, p. 61; Sala Plena, sentencia de
25 de febrero de 1937, XLIV, n.1920-1921, p. 613).
Justamente, itera la Corte, los principios generales del

derecho, "constituyen prenotados, reglas o directrices primarias,
universales, abstractas e irradiantes de todo el sistema jurdico, y
por consiguiente, de la actividad de los jueces en su funcin
prstina de administrar justicia. En este sentido, sirven al propsito
de crear, integrar, interpretar y adaptar todo el ordenamiento
WNV. Exp. No.11001-3103-040-2006-00537-01 26


jurdico. En el ordenamiento patrio, explica autorizado

comentarista, fue singularmente significativa la intervencin de la
Sala de Casacin Civil de la Corte Suprema de Justicia de la
segunda mitad de los aos 30, que moderniz la concepcin, la
interpretacin y la aplicacin del derecho, en esfuerzo simultneo
con las dems ramas del Estado. As, con mentalidad abierta,
introdujo el espritu de jurisprudencia creadora, y con ella, los
principios de la buena fe-apariencia, simulacin, fraude a la ley,
abuso del derecho, responsabilidad civil, imprevisin, mvil
determinante, error de derecho, enriquecimiento injusto, a punto
que, [l]os principios generales del derecho han adquirido un valor
integrador del ordenamiento, concepciones, sentimientos,
anhelos, contenidos, que pueden expresarse con fluidez, sin la
virulencia de lo reprimido, de manera de agilizar la acomodacin
del derecho a la modernidad, no por afn de modo, sino por
exigencia de actualidad, coherencia, justicia. En este sentido
pudiera hablarse de ellos como derecho flexible ( Fernando
Hinestrosa, Des Principes Gnraux du droit aux principes gnraux des
contrats, Uniform Law studies etudes de droit uniforme, Unidroit, ns. Vol. III,
1998-2/3; De los principios generales del derecho a los principios generales
del contrato, en Revista de Derecho Privado, Bogot, Universidad Externado
de Colombia, enero/junio 2000, num. 5, p.13 ). [] Ms recientemente,
reiter [] el juez debe aplicarlos segn el artculo 8 de la Ley
153 de 1887 que ordena que se apliquen las reglas generales del
derecho, a falta de ley o doctrina constitucional. [...] (Cas. Civ.
sentencia de 7 de octubre de 2009, Exp. 05360-3103-001-2003-
00164-01) (cas. civ. sentencia de 30 de agosto de 2010, exp.
11001-3103-008-1998-00081-01).
Desde esta perspectiva, los principios generales del

derecho, no slo irradian sino integran el ordenamiento jurdico, y
WNV. Exp. No.11001-3103-040-2006-00537-01 27


sirven al propsito de adaptarlo a las sensibles transformaciones

dinmicas en la vida de relacin, misin vital de la jurisprudencia
(artculos 230 Constitucin Poltica; 4, 8 y 48, Ley 153 de 1887; cas.civ.
sentencias de 29 de septiembre de 1935, XLIII, 129; 20 de mayo de 1936,
XLIII, 47; 19 de noviembre de 1936, G.J. XLIV, 474; 11 de julio de 1939, G.J.
No. 1949; 6 de septiembre de 1940, G.J. L, 39; 12 de mayo de 1955. G.J.
LXXX, 322; 23 de junio de 1958. G.J. LXXXVIII, 232; 27 de octubre de 1961.
G.J. XCVII, 143), por lo cual, la Corporacin acept la imprevisin
en las relaciones jurdicas obligatorias y contractuales civiles.
Al respecto, anot: [a]nte el principio de la autonoma

de la voluntad y el postulado de que los contratos son una ley
para las partes, se ha suscitado la cuestin de si los tribunales
pueden corregir o modificar cmo se ha de ejecutar un contrato
cuando han surgido posteriormente a la ejecucin de ste ciertos
hechos que vienen a constituir un desequilibrio en la prestacin
de alguna de las partes, hechos extracontractuales y que no
pudieron ser previstos cuando el contrato se celebr. Sobre el
aforismo de los glosadores del derecho romano rebus sic
stantibus, o sea que hay que suponer que las partes han
entendido mantener el contrato si las circunstancias en que se
celebr no cambian, se ha fundado la teora de la imprevisin,
que se encamina a darle al juez la posibilidad de modificar la
ejecucin de un contrato cuando han variado de tal manera las
circunstancias, que se hace imposible para una de las partes
cumplir lo pactado, sin que sufra lesin en sus intereses. Aun
cuando entre los modernos expositores del derecho existe dis-
crepancia sobre la adopcin de esta teora y aun cuando en este
fallo no se trata de su aplicabilidad, todos los expositores estn de
acuerdo en que ella no tiene cabida, ni puede aplicarse sino a los
contratos en ejecucin, pero no a los ya cumplidos, porque
WNV. Exp. No.11001-3103-040-2006-00537-01 28


entonces el acto jurdico ya no existe, de suerte que por ms que

pudiera amplirsela no se pudiera llegar a la revisin del contrato
por ministerio de la justicia, puesto que la teora slo se inspira en
la idea del equilibrio contractual(cas.civ. sentencia de 29 de
octubre de 1936, XLIV, 457- 458).
Pronto, puntualiz: [l]a teora de la imprevisin que

segn Demogue naci en el derecho cannico debido a los
esfuerzos de los canonistas de la Edad Media que impusieron su
aplicacin por los tribunales eclesisticos, impidiendo as el
enriquecimiento de uno de los contratantes a expensas del otro,
como algo contrario a la moral cristiana, supone como
subentendida en los contratos una clusula rebus sic stantibus,
segn la cual sus autores explicaban que las partes
implcitamente se reputan haber subordinado la subsistencia de
sus respectivas obligaciones, en los trminos en que se haban
convenido, a la persistencia de las condiciones de hecho existen-
tes al da del contrato. La frmula completa es: contractus qui
habent tractum succesivum et dependiam de futuro rebus sic
stantibus inteliguntur. Esta teora, radicalmente distinta de la
nocin de error y de fuerza mayor, tiene por base la imprevisin,
es decir que se trate de hechos extraordinarios posteriores al
contrato, que no hayan podido ser previstos por las partes, cuyo
acaecimiento sin hacer completamente imposible el cumplimiento
de la obligacin, la dificultan en forma extrema, hacindola tan
onerosa, que el contrato pierde para la parte obligada todo
sentido y finalidad. No se trata en suma de una imposibilidad
absoluta de cumplir, lo que constituye ya la fuerza mayor, sino de
una imposibilidad relativa, como la proveniente de una grave
crisis econmica, de una guerra, etc. Aceptada casi
unnimemente esta teora en los ltimos aos por la doctrina y la
WNV. Exp. No.11001-3103-040-2006-00537-01 29


jurisprudencia extranjera en el campo del derecho administrativo,

no ha tenido sin embargo igual acogida en el campo del derecho
civil, objetndose de contraria a la integridad y firmeza de los
contratos. En Francia, la jurisprudencia de los tribunales civiles
durante todo el siglo pasado rehus aplicar la teora, porque le
daban primaca al principio de la autonoma de la voluntad.
Solamente en los aos posteriores a la gran guerra, 1914-1918,
los grandes tratadistas a merced del abandono de la
interpretacin exegtica de los textos tratan de incrustarla dentro
de la doctrina de los cdigos de tradicin napolenica, aun
cuando entre ellos surgen desacuerdos cuando se le dedican a
darle el verdadero fundamento cientfico. As a la escuela
espiritualista de Ripert, fundada sobre el predominio de la nocin
de moral, se oponen las opiniones de Bonnecasse y de
Demogue, para quienes la nocin de derecho y la funcin
econmica y social del contrato, bastan a justificar la teora.
Precisamente el principio sentado en el Cdigo de Napolen de
que todo contrato celebrado es una ley para los contratantes
(artculo 1134, incisos 1 y 2) principio repetido por el artculo
1602 de nuestro Cdigo Civil, que es la disposicin citada como
violada por el recurrente, ha sido el grave escollo que muchos
encuentran para aceptar la teora de la imprevisin en las
legislaciones de fuente francesa. Porque se alega que ese y otros
preceptos ponen por sobre todo la intangibilidad de los contratos,
haciendo de ese principio base esencial del orden econmico y
social, principio que le quita al juez todo el poder de interpretacin
tendiente a modificar las estipulaciones libremente convenidas
por las partes. La Corte de Casacin de Francia condenando esta
teora con motivo de algunas decisiones de tribunales y cortes de
apelacin que la haban acogido dijo lo siguiente: La regla
establecida por el artculo 1134 del Cdigo Civil es general y
WNV. Exp. No.11001-3103-040-2006-00537-01 30


absoluta y rige tanto en los contratos de prestaciones sucesivas,

como en los contratos de otra naturaleza; en ningn caso los
tribunales, por justas que parezcan sus decisiones, pueden tomar
en consideracin el tiempo y las circunstancias para modificar las
convenciones (Cornelio Mihail Popescu -Essai D'une thorie de l
'imprevisin en droit francais et compar- Pars, 1937, pg. 77).
(cas. civ. sentencia de 23 de mayo de 1938, XLVI, 523 y ss).
Disciplinada en asuntos de trabajo (art. 50. C.S.T; cas.

lab., sentencia de julio 13 de 2010, rad. 36563), la imprevisin se
consagr en el artculo 868 del Cdigo de Comercio de 1971 (art.
226 del Proyecto de Cdigo de Comercio de 1958) sobre el
modelo italiano (art. 1468, c.c.it). En la contratacin estatal, la
"ecuacin contractual" se considera principio de orden pblico e
impone mantener constante "la igualdad o equivalencia entre
derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o
contratar" (arts. 27; 3, inc. 2, 4 n. 3-8- 9; 5-1, 14-1, 23, 25-14, 27
y 28 Ley 80 de 1983; 32, Ley 1150 de 2007; Decreto 2474 de
2008; 2, 13, 58, 83 y 90, Constitucin Poltica) "de manera que si
se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado, las
partes adoptarn las medidas necesarias para su
restablecimiento, so pena de incurrir en una responsabilidad
contractual tendiente a restituir tal equilibrio" (Consejo de Estado,
Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, sentencia de 31 de
agosto de 2011, 25000-23-26-000-1997-04390-01[18080]). El equilibrio
econmico del contrato estatal, principio esencial o fundamental,
implica mantener inalterada la equivalencia prestacional, prevenir
su alteracin, adoptar medidas prontas e idneas tendientes a su
restablecimiento, y podr alterarse, segn la jurisprudencia
contenciosa, ya por actos o hechos imputables a la entidad
contratante -v.gr., el ius variandi, p.ej., la alteracin de las
WNV. Exp. No.11001-3103-040-2006-00537-01 31


condiciones existentes al contratar en ejercicio de las facultades

"exorbitantes" de interpretacin, modificacin y terminacin
unilateral, y con ostensible error de tcnica, ex art. 5 [num.2], Ley
80 de 1983, el incumplimiento contractual-, ora expedidos por
cualquier autoridad u rgano del Estado, incluida la contratante,
en desarrollo de facultades constitucionales o legales ("hecho del
prncipe", figura sta, estricto sensu diferente a la revisin por
imprevisin), ora por la imprevisin merced a sobrevenidas
circunstancias extraordinarias, imprevistas, imprevisibles, ajenas e
inimputables a las partes ( Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso
Administrativo, Seccin Tercera, sentencias de 4 de septiembre de 1986,
Exp. 1677; 31 de enero de 1991; 27 de junio de 1991, Exp. 3600; 27 de
marzo de 1992, Exp. 6353; 5 de octubre de 1994, Exp. 8.223; 6 de
septiembre de 1995. Exp. 7.625; 9 de mayo de 1996, Exp. 10.151; 15 de
febrero de 1999, Exp. 11.194; 29 de abril de 1999, Exp. 14855; 21 de junio de
1999, Exp. 14.943; 29 de mayo de 2003, Exp. 14.577; 4 de septiembre de
2003. Exp. 22.952; 11 de septiembre de 2003, Exp. 14.781; 18 de septiembre
de 2003, Exp. 15119; 26 de febrero de 2004, Exp. 14.043; 14 de abril de
2005, Exp. 28.616; 7 de diciembre de 2005, Exp. 15.003; 7 de marzo de
2007, Exp. 15.799; 8 de noviembre de 2007, Exp. 32.966; 20 de noviembre
de 2008, Exp. 17.031; 7 de marzo de 2011, Exp. 20683; 31 de agosto de
2011, Exp. 18080; 28 de septiembre de 2011, Exp. 15476).
2. A la revisin del contrato mercantil refiere el

artculo 868 del Cdigo de Comercio, sin definirla. El aspecto para
caracterizarla atae a sus condiciones, requisitos o presupuestos
y consecuencias normativas.
En torno a sus exigencias, delanteramente requirese

la existencia y validez del contrato. La inexistencia y la invalidez
excluyen la teora de la imprevisin y la revisin contractual por
WNV. Exp. No.11001-3103-040-2006-00537-01 32


desequilibrio prestacional en tal virtud, sin perjuicio de los ajustes

pertinentes en las prestaciones consecuenciales por nulidad. El
contrato inexistente, no existe en cuanto al tipo negocial singular
por omitir uno, varios o todos sus elementos esenciales
(esentialia negotia) contenidos en su especfica definicin legis o
social, necesarios, imprescindibles e insoslayables, sin los cuales
no nace, crea ni constituye, o la forma solemne (ad substantiam
actus) nica manera de expresin, y al carecer de vida jurdica, no
genera sus efectos, a excepcin de las situaciones o relaciones
contrahechas al margen de la inexistencia o su conversin en un
tipo diferente. La invalidez, por ausencia o defecto de los
presupuestos de validez del negocio jurdico capacidad de parte,
legitimacin dispositiva, idoneidad del objeto, infraccin del ius
cogens, o en la nomenclatura legislativa, violacin de una norma
imperativa, incapacidad absoluta o relativa, ilicitud de causa u
objeto, error, fuerza o dolo, etc.-, entraa nulidad absoluta o
relativa, y por tanto, la destruccin del acto o parte aquejada del
vicio, o sea, tiene un tratamiento jurdico distinto. La imprevisin
tiende a revisar el contrato para mantener el equilibrio econmico
de las prestaciones, previene, evita o corrige las consecuencias
de la prestacin excesivamente onerosa para una de las partes,
con los reajustes, adecuacin, adaptacin o reforma equitativa, y
de no ser posible con su terminacin. Por esto, sus causas,
requisitos y efectos, son diferentes a los de la ilicitud del negocio,
y por regla general, carece de efectos indemnizatorios, pues su
finalidad no es resarcitoria, ni se origina en el incumplimiento.
El artculo 868 del Cdigo de Comercio, dispone la

regla para contratos de ejecucin sucesiva, escalonada, peridica
o diferida, cuyas prestaciones se proyectan en espacio temporal
distante a su celebracin, y pueden afectarse por circunstancias
WNV. Exp. No.11001-3103-040-2006-00537-01 33


sobrevenidas, previas a su cumplimiento futuro y terminacin.

Excepta los contratos aleatorios y los de ejecucin instantnea.
De suyo, los eventos alteradores de la simetra prestacional, han
de acontecer despus de celebrado el contrato, durante su
ejecucin y previamente a su extincin. Por esto, el precepto
excluye el de ejecucin instantnea, al agotarse en un solo acto
coetneo, simultneo, sincrnico e inmediato con su existencia,
coincidiendo celebracin y cumplimiento. Empero, el contrato
puede crear prestaciones instantneas, otras sucesivas, y los
contratantes podrn diferir el cumplimiento mientras no
contradigan el tipo contractual, ni la ley lo prohba, ad exemplum,
en el mutuo la obligacin a cargo del mutuario de restituir el
prstamo y pagar intereses, puede ejecutarse al celebrarse o en
lapso posterior. La revisin del contrato, en rigor se justifica por
una prestacin de cumplimiento futuro, cuya ejecucin se hace
despus, en lapso ulterior a su existencia, as la determinacin del
desequilibrio prestacional o la excesiva onerosidad derive no de
esa prestacin unitaria sino de todo el contrato. Comprndase,
entonces, la imposibilidad prctica de una alteracin sobrevenida
cuando la prestacin se cumple o ejecuta al instante de su
existencia, extinguindose en el mismo acto, tambin revisar o
terminar lo que no existe. En torno a los contratos aleatorios, la
realidad muestra la probable alteracin sobrevenida de la
equivalencia prestacional, o su excesiva onerosidad en el
cumplimiento. Contrara la lgica descartar su presencia ulterior,
en especial, tratndose de aleas anormales, ajenas o extraas al
tipo concreto de contrato aleatorio o a su estructura, disciplina
legal o a la negociacin, previsin, dosificacin, distribucin y
asuncin de los riesgos. En estos eventos, procede corregir toda
alteracin ulterior, imprevista e imprevisible, por fuera o ms all
del riesgo propio o alea normal de estos negocios, naturalmente
WNV. Exp. No.11001-3103-040-2006-00537-01 34


no bajo la regla comentada sino a travs de los otros mecanismos

singulares (v. gr., la revisin ex art. 1060 del C. de Co, en el
seguro), ya los inherentes a la definicin o regulacin del tipo
contractual especfico, ora los generales de la buena fe, la
equidad y justicia contractual, por cuanto en ningn contrato
puede imponerse a una parte soportar al infinito todos los riesgos,
menos los anormales so pretexto de la incertidumbre prestacional,
el azar, albur o contingencia.
Dentro de los requisitos, est la sobreviniencia de las

circunstancias determinantes de la asimetra prestacional. Han de
acontecer despus de la celebracin, durante la ejecucin y antes
de la terminacin del contrato. La sobreviniencia de las
circunstancias es inmanente al cambio o mutacin del equilibrio
prestacional en la imprevisin. Las causas preexistentes, an
ignoradas al celebrarse el contrato y conocidas despus por la
parte afectada, no obstante otra percepcin ( p.ej., art. 6.2.2, (a)
dichos eventos acontecen o llegan a ser conocidos por la parte en
desventaja despus de la celebracin del contrato; Principios Unidroit,
2010), envuelven desequilibrio congnito, y escapan a la revisin
ex artculo 868 del Cdigo de Comercio, a cuyo tenor se autoriza
cuando son posteriores a la celebracin de un contrato.
En afn de precisin, la ignorancia de circunstancias

preexistentes al tiempo del contrato, no legitima la imprevisin, y
podr originarse en quebranto del deber de informacin, lealtad,
probidad, correccin, buena fe, las cargas de sagacidad, previsin
o, configurar una hiptesis de error provocado o espontneo, cuyo
tratamiento es diferente a la imprevisin. En idntico sentido, el
desequilibrio prestacional congnito inicial, encuentra solucin en
otras figuras, verbi gratia, la rescisin o reduccin del exceso a
WNV. Exp. No.11001-3103-040-2006-00537-01 35


causa de una manifiesta desproporcin e iniquidad prestacional o

econmica por estado de necesidad o de peligro (arts. 1550, 1551
y 1844 y ss. C. Co.), esto es, aprovechamiento por una parte de la
conocida condicin de debilidad, inferioridad, apremio o necesidad
de la otra para obtener una ventaja excesiva e indebida, valorada
por el juzgador y traducida en un acto desequilibrado o inicuo que,
a diferencia de la fuerza, estricto sensu no comporta per se
intimidacin singular de una persona determinada sobre otra para
obligarla a contratar (arts. 1514 y 1025 [4] C. C; 1., 2. y 9., Ley
201 de 1959), la inherente a la lesin enorme (laesio enormes) en
los contratos taxativamente enunciados por el legislador dndose
la afectacin tarifada o, en aqullos cuyo desequilibrio es inferior o
no estn previstos, y en los restantes, segn la disciplina general,
la buena fe, la equidad y justicia contractual.
A contrariedad, la revisin del contrato ex artculo 868

del Cdigo de Comercio, es el medio dispensado por el legislador
al desequilibrio econmico adquirido o lesin sobrevenida (laesio
superveniens) por circunstancias posteriores, distantia temporis
despus de su celebracin, durante su ejecucin y antes de su
terminacin (qui habent tractum successivum). Bien se advierte
del factum normativo, que la revisin versa sobre la prestacin
de futuro cumplimiento a cargo de una de las partes, esto es, no
cumplida ni extinguida. La vigencia del contrato y la pendencia de
la prestacin, conforman condiciones ineludibles. Menester el
vigor del contrato, y que la obligacin no sea exigible, haya
cumplido, ejecutado o agotado. Distinto es que, para establecer la
onerosidad de la prestacin de futuro cumplimiento, deba
valorarse completo, pleno e ntegro el contrato y en su conjunto
prestacional, tanto cuanto ms que, lo excesivo o el desequilibrio
prestacional no deriva de una prestacin aislada, sino del
WNV. Exp. No.11001-3103-040-2006-00537-01 36


complejo tejido contractual, segn la prudente, juiciosa o

razonable ponderacin por el juzgador del marco fctico de
circunstancias concreto y los elementos de conviccin, atendiendo
la equidad y justicia. La revisin por imprevisin, es inadmisible si
la prestacin, no obstante la excesiva onerosidad se cumpli, lo
cual salvo protesta, reserva o acto contrario, denota aceptacin,
tolerancia o modificacin por conducta concluyente de la parte
afectada. An, satisfecha con reserva o protesta, al extinguirse
definitivamente, clara es su improcedencia, por versar sobre la
prestacin cuyo cumplimiento posterior sobreviene oneroso en
exceso, y predicarse de la relacin vigente ad futurum. Empero,
por cuanto la imprevisin supone tanto el vigor del contrato como
de la prestacin de cumplimiento futuro, y no faculta a la parte
afectada para incumplir la obligacin, ni encarna elemento extrao
o causa de imposibilidad obligatoria, en oportunidades, la revisin
para corregir el desequilibrio, o en su caso, terminar el contrato,
se frustra ante el cumplimiento o la terminacin del contrato, en
tanto obligada la parte a cumplir, el cumplimiento extingue la
prestacin, y extinguida por sustraccin de materia, resulta
entonces impertinente la revisin bajo la regla consagrada en el
artculo 868 del Cdigo de Comercio, juzga la Sala que reclamada
la revisin antes y hecho reserva expresa la parte afectada al
instante de cumplir la prestacin excesiva o desequilibrada, no
debe soportarla y tiene derecho a obtener el reajuste, desde
luego, no a travs de la imprevisin, sino de las otras vas
consagradas por el ordenamiento jurdico, pues lo contrario
equivaldra a patrocinar una situacin manifiestamente injusta,
inequitativa y lesiva de la justicia contractual.
Por consiguiente, ejecutado, terminado o concluido el

contrato y extinguida por su cumplimiento la prestacin, nada hay
WNV. Exp. No.11001-3103-040-2006-00537-01 37


por revisar para reajustar, restablecer o terminar. Por esta

inteligencia, a ms de la imposibilidad lgica y prctica de revisar
para corregir o terminar lo que no ya existe, los efectos cumplidos,
producidos o consumados en situacin de excesiva onerosidad,
no admiten reclamacin ni reparacin por esta va (cas. civ.
sentencias de 29 de octubre de 1936, XLIV, p. 437 ss; 23 de mayo
de 1938, XLVI, p. 544; 23 de junio de 2000, exp. 5475), tanto
cuanto ms que ello equivale a volver sobre lo extinguido con
quebranto de la certeza y seguridad del trfico jurdico.
Las circunstancias sobrevenidas al contrato, a ms de

extraordinarias, han de ser imprevistas e imprevisibles, y extraas
a la parte afectada. Extraordinarias, son aquellas cuya ocurrencia
probable est fuera de lo ordinario, normal, natural, comn, usual,
lgico, habitual, corriente, frecuencia o periodicidad, atendido el
marco fctico del suceso, sus antecedentes, el estado actual de la
ciencia, y la situacin concreta segn las reglas de experiencia.
Imprevisible, es todo evento que en forma abstracta, objetiva y
razonable no puede preverse con relativa aptitud o capacidad de
previsin, que no haya podido preverse, no con imposibilidad
metafsica, sino que no se haya presentado con caracteres de
probabilidad Hay obligacin de prever lo que es suficientemente
probable, no lo que es simplemente posible. Se debe prever lo
que es normal, no hay porque prever lo que es excepcional (cas.
civ. sentencia de 27 de septiembre de 1945, LIX, 443), o segn
los criterios generalmente admitidos, poco probable, raro, remoto,
repentino, inopinado, sorpresivo, sbito, incierto, anormal e
infrecuente, sin admitirse directriz absoluta, por corresponder al
prudente examen del juzgador en cada caso particular (cas. civ.
sentencias de 5 de julio de 1935; 26 de mayo de 1936; 27 de
noviembre de 1942; 20 de noviembre de 1989; 31 de mayo de
WNV. Exp. No.11001-3103-040-2006-00537-01 38


1995; 20 de junio de 2000, exp. 5475). Imprevisto, es el

acontecimiento singular no previsto ex ante, previa, antelada o
anticipadamente por el sujeto en su situacin, profesin u oficio,
conocimiento, experiencia, diligencia o cuidado razonable. Lo
extraordinario u ordinario, previsible e imprevisible, previsto e
imprevisto, no obedece a un criterio absoluto, rgido e inflexible
sino relativo, y est deferido a la ponderada apreciacin del
juzgador en cada caso segn la situacin especfica, el marco
fctico de circunstancias, el estado del conocimiento, el progreso,
el deber de cuidado exigible y la experiencia decantada de la vida.
La ajenidad de los hechos sobrevenidos al deudor es

necesaria en la imprevisin, en tanto extraos a su rbita, esfera o
crculo de riesgo, conducta, comportamiento, accin u omisin,
hecho o acto, que no las haya causado, motivado, agravado,
incurrido en dolo o culpa u omitido medidas idneas para evitarlos
o atenuar sus efectos, sindole exigible y pudiendo hacerlo. Los
eventos pueden originarse en la otra parte, nunca en la afectada,
pues al serle imputable jams podr invocar su propio acto. Y lo
que se dice de la parte comprende el hecho de las personas por
quienes responde legal o contractualmente.
Por tanto, la negligencia, desidia, imprudencia, el dolo

o culpa, la falta de diligencia, cuidado, previsin y la concurrencia,
exposicin o contribucin de la afectada, as como la ausencia de
medidas para evitar, mitigar o disipar la excesiva onerosidad ( duty
to mitigate damages), y en fin, la inobservancia de las cargas de la
autonoma excluyen imprevisin, imprevisibilidad, inimputabilidad
y extraneidad, a mas de contrariar claros dictados ticos, sociales
y jurdicos prevalerse de la propia conducta para derivar provecho
con un desequilibrio que pudo evitarse, mitigarse o conjurarse, en
WNV. Exp. No.11001-3103-040-2006-00537-01 39


quebranto a la lealtad, probidad, correccin, buena fe y fuerza

obligatoria del contrato a que conduce admitir su revisin cuando
la conducta del obligado es la causa o concausa de la excesiva
onerosidad. Por ende, no opera la imprevisin cuando el suceso
est en la esfera o crculo del riesgo de la parte afectada, el alea
normal del contrato, o es imputable a la propia conducta, hecho
dolo, culpa, exposicin, incuria, negligencia, imprudencia o, la
falta de medidas idneas para prevenir, evitar o mitigar el evento o
sus efectos.
Por ello, la desproporcin y sus causas han de ser por

completo ajenas a la parte afectada, en tanto no sean imputables
a su accin u omisin, conducta o hecho, ni las haya asumido
legal o contractualmente. A tal efecto, el contrato de suyo es acto
de previsin, sobre los contratantes gravitan cargas de previsin y
sagacidad, han de prever eventuales contingencias dentro de los
parmetros normales, corrientes u ordinarios, y en ejercicio de su
autonoma privada dispositiva, ceidas a los legales, la buena fe y
la paridad prestacional, tienen libertad para acordar el contenido
del negocio, disciplinar la relacin, los derechos, prestaciones, la
estructura econmica y los riesgos. Cada parte contratante debe
proyectar razonablemente la estructura econmica del contrato, el
valor de la prestacin y la contraprestacin, los costos, gastos,
prdidas, beneficios o utilidades y riesgos al instante de contratar,
oportunidad en la cual establecen razonablemente la equivalencia
prestacional, sin admitrsele alegar torpeza (nemo auditur propiam
turpitudinem allegans) o malicia en provecho propio, ni volver
sobre su acto propio (venire contra factum proprium) o contrariar
la confianza legtima (Vertrauenschutz, legitmate expectations,
legittimo affidamento, estoppel) (rev.civ. sentencia 25 de junio de
2009, Exp. 2005-00251 01).
WNV. Exp. No.11001-3103-040-2006-00537-01 40


En singular, la economa del contrato, y los riesgos

integrantes, son susceptibles de previsin, asuncin, distribucin,
dosificacin y negociacin por las partes, llamadas en cuanto
tales a su evaluacin, asignacin, reparto, dosificacin,
agravacin y asuncin dentro de los dictados de la buena fe, la
simetra prestacional, funcin prctica o econmica social del
contrato, designio, conveniencia e inters y la justicia contractual.
Ciertos riesgos estn atribuidos por la ley conforme al tipo de
contrato, a su estructura y disciplina normativa. Otros, son
negociados en particular por las partes, quienes como titulares del
inters dispositivo, no siendo contra la ley, el orden pblico, las
buenas costumbres, el equilibrio prestacional, la buena fe y la
justicia, pueden modificar para atenuar o agravar el rgimen de la
responsabilidad ordinaria, y en consecuencia, podrn descartar
unos o asumir otros adicionales, en cuyo caso, soportan sus
efectos y no pueden desconocerlos. En la negociacin de los
riesgos, ostenta relevancia mayscula la buena fe y el deber de
informar toda razonable circunstancia verosmil, cognoscible e
influyente en la estructura econmica del contrato, los riesgos
normales, dosificados, distribuidos o asumidos, por cuya omisin
la parte afectada no debe soportar sus efectos que se radican
plenos en quien deba suministrarla clara, completa, veraz y
oportuna. Exactamente, el suceso determinante de la alteracin
ha de ser ajeno a la esfera o circulo de la parte afectada, y del
riesgo asumido por la ley o el contrato. Los riesgos del contrato
confluyen a integrar el equilibrio prestacional, lo conforman y
excluyen la extraneidad para efectos de la imprevisin. Por
supuesto, ausente disposicin legal o negocial, ningn contratante
debe soportar aleas anormales y ajenas al contrato, salvo las
WNV. Exp. No.11001-3103-040-2006-00537-01 41


asumidas sensatamente en armona con el tipo contractual y su

disciplina legal, o las imputables.
Es indispensable un desequilibrio prestacional cierto,

grave, esencial, fundamental, maysculo, enorme o significativo, y
no cualquiera, a punto de generar excesiva onerosidad transitoria
o permanente de la prestacin futura, una desproporcin grande
con su incremento desmesurado o sensible disminucin de la
contraprestacin, ya una prdida patrimonial, por reduccin del
activo, ora de la utilidad esperada, bien por aumento del pasivo,
suscitada por los acontecimientos sobrevenidos, imprevistos e
imprevisibles, con los cuales debe tener una relacin indisociable
de causa a efecto. Ninguna definicin o medida brinda la norma
en torno al desequilibrio ni la excesiva onerosidad. Algunas
doctrinas remiten a la ruptura de la base subjetiva u objetiva del
negocio, la frustracin del fin o finalidad. Otras, a la variacin de la
base econmica estrictamente objetiva, al valor cuantitativo,
cualitativo e intrnseco de la prestacin, o la ruptura patrimonial
primaria u originaria cotejada con la del cumplimiento. Empero, la
simetra atae no una prestacin singular, sino al contrato in
complexu, en su unidad compacta, in toto e integral, desde su
celebracin hasta su terminacin, y deviene de su visin
retrospectiva y prospectiva. Estricto sensu, no se mide sobre la
simple diferencia del valor inicial y posterior de una prestacin.
Por el contrario, concierne a todo el contrato y conecta a su
estructura econmica y riesgos. A no dudarlo, los riesgos y aleas
componen la simetra de las prestaciones, e influyen en la
determinacin concreta del desequilibrio. As, integran el equilibrio
econmico, las aleas normales, y los riesgos que por ley, uso,
costumbre, equidad o estipulacin pertenecen al contrato y deben
soportarse por la parte respectiva, a quien no es dado invocar
WNV. Exp. No.11001-3103-040-2006-00537-01 42


excesiva onerosidad. Contrario sensu, aleas anormales no

asumidas, suelen tornar excesivamente onerosa la prestacin.
Determinar la alteracin, su magnitud y la excesiva

onerosidad, est confiada a la razonable, prudente o ponderada
apreciacin del marco de circunstancias concreto por el juzgador
en su discreta autonoma axiolgica de los elementos probatorios
y el contrato en su conjunto prestacional e integridad. Predcase,
de toda la relacin contractual, no de una prestacin y es ajena a
la suficiencia o insuficiencia patrimonial, solvencia, liquidez o
penuria de las partes, en particular de la afectada, para el
cumplimiento espontneo o forzado, al cual est atada con su
patrimonio presente y futuro, salvo el exceptuado. A este
respecto, la revisin por imprevisin, procura corregir el excesivo
desequilibrio ulterior, manifiesto u ostensible, evitar o conjurar los
estragos a la parte obligada con los beneficios correlativos
inequitativos de la otra, aspectos diversos a la capacidad
econmica de los contratantes. La imprevisin tampoco envuelve
una imposibilidad obligatoria sobrevenida, absoluta, total,
definitiva u objetiva, causa extintiva o exoneracin del
cumplimiento, las ms de las veces ni siquiera una dificultad, pues
la prestacin es susceptible de cumplir, el afectado podr tener la
suficiencia patrimonial para hacerlo, y la revisin procura evitar o
corregir una situacin injusta, inequitativa y contraria a la justicia
contractual.
Por lo comn, las partes estn llamadas a prevenir,

evitar y corregir el desequilibrio prestacional. En efecto, la
autonoma privada dispositiva o libertad contractual, estructural e
indisociable de la democracia, el "Estado Social de Derecho" y
principio rector de la contratacin (Prembulo, arts. 2,13,14,16,
WNV. Exp. No.11001-3103-040-2006-00537-01 43


28, 58, 59 a 66, 78, 82, 94,150 [19] y [23], 332, 333, 334, 335,
373, Constitucin Poltica; cas. civ. sentencia de 30 de agosto de
2011, exp. 11001-3103-012-1999-01957-01) faculta a las partes
para "disciplinar el contenido del negocio jurdico, conforme a sus
necesidades, conveniencia, designios, intereses disponibles,
orden pblico, buenas costumbres, funcin prctica econmica o
social til, relatividad de los derechos, paridad, buena fe, lealtad y
correccin exigibles" (cas. civ. sentencia de 19 de octubre de
2011, exp. 11001-3103-032-2001-00847-01).
De consiguiente, frente a la alteracin del equilibrio

prestacional, las partes podrn prever su reforma estipulando
clusulas de adaptacin automtica, inmediata y sin intervencin
judicial por la eventual ocurrencia de las circunstancias
(condicin), posibilidad que no excluye la revisin judicial cuando
el reajuste acordado no cubre la dimensin de la ruptura o existan
divergencias respecto de su origen, contenido, extensin o
eficacia, o tambin pactar las de salvaguardia o renegociacin
(hardship, major economic dislocation, imprevisin, etc.), usuales
o de uso comn en los contratos de larga duracin, donde a
diferencia de aqullas no determinan la magnitud de la asimetra
prestacional ulterior ni su reajuste, obligndose en ciertas
condiciones a renegociarla, y de fracasar, acudir a un amigable
componedor para adaptarlo ex aequo et bono o resiliarlo
convencionalmente en representacin comn, o a un rbitro, o al
juez ordinario, o en su caso, mantiene su vigor o podr terminarse
unilateralmente.
Para la Corte la libertad debe ejercerse en forma seria,

madura y responsable, siempre ceida a prstinos estndares de
autorresponsabilidad, pulcritud, correccin, probidad, buena fe,
WNV. Exp. No.11001-3103-040-2006-00537-01 44


respeto recproco, relatividad del derecho, razn, utilidad y funcin

de su reconocimiento. Esta directriz, en tratndose del negocio
jurdico, el contrato y la relacin obligatoria, impone a las partes el
deber de desplegar todos los actos idneos en procura de su
plenitud e integridad, funcin prctica o econmica social,
evitacin y disipacin de las causas de ineficacia conforme a su
naturaleza compromisoria, la lealtad, probidad, correccin y buena
fe. Para la Sala, las partes deben evitar razonablemente, y en su
caso, corregir la alteracin sobrevenida del equilibrio econmico
contractual, por cuanto el negocio jurdico jams es instrumento
de injusticia e inequidad y obliga a su cumplimiento de buena fe,
en todo cuanto le pertenece por definicin (esentialia negotia), ley,
uso, costumbre o equidad (naturalia negotia) o expresamente
pactado (accidentalia negotia), en la totalidad de la prestacin,
forma y oportunidad debida, constituye un precepto contractual o
norma obligatoria (pacta sunt servanda, lex privatta, lex
contractus, artculos 1501, 1602, 1603 y 1623, Cdigo Civil; 871
Cdigo de Comercio), y su observancia vincula a los contratantes
(cas. civ. sentencia de 31 de mayo de 2010, exp. 25269-3103-
001-2005-05178-01). En efecto, todo negocio jurdico est
permeado por la buena fe, la equidad y la justicia contractual,
sujeto a ineludibles dictados ticos, polticos y jurdicos
imperantes en la poca, lugar y medio de su celebracin,
ejecucin y terminacin, cumple una funcin prctica o econmica
social, procura la satisfaccin de intereses, necesidades o
designios en la vida de relacin, y por supuesto, se celebra para
su cumplimiento. Adems, el contrato es por excelencia un
mecanismo de cooperacin o colaboracin intersubjetiva.
La Corte memora y reitera que el deber de probidad

y la clusula general de correccin se concretiza en un
WNV. Exp. No.11001-3103-040-2006-00537-01 45


comportamiento razonablemente idneo, para prevenir y corregir

toda conducta incorrecta con una actuacin prstina orientada a la
realizacin de los fines inherentes a la contratacin, regularidad y
certidumbre del trfico jurdico. Por ello, se impone un deber de
diligencia a los contratantes y, en su caso, de advertencia,
comunicacin e informacin de condiciones cognoscibles,
asumiendo cada parte en inters recproco una carga respecto de
la otra en lo concerniente a la plenitud del acto, la realizacin de
su funcin y la evitacin de causas de ineficacia o irrelevancia. Y,
as ha de procederse, no slo por la naturaleza impegnativa del
contrato, sino porque, adems la recproca intencin de las partes
est presidida razonablemente por el propsito comn de obtener
sus resultados prcticos concretos y, por consiguiente, su
realizacin, cumplimiento y eficacia, en tanto una suposicin
contraria, esto es, la celebracin del acto para que no produzca
efecto alguno por ineficacia, invalidez u otras causas, conducira
al absurdo de la negacin misma del negocio jurdico y al
inadmisible patrocinio de conductas contrarias al ordenamiento.
Advirtase que las partes al celebrar un contrato razonablemente
desean, quieren o procuran su eficacia y, por ende, el juez deber
preferir en toda circunstancia la consecuencia relativa a la
preservacin del mismo, porque, se itera, sera absurdo siquiera
suponer la celebracin de un contrato para que no produzca
efecto alguno cuando las partes, por principio, lo hacen bajo la
premisa cardinal de su cumplimiento y eficacia. Por lo mismo, a
efectos de asegurar esta finalidad convergente, naturalmente
perseguida con el pactum, las partes, contraen la carga
correlativa de evitar causas de ineficacia del negocio jurdico y, el
juzgador al interpretarlo y decidir las controversias, procurar
dentro de los lmites racionales compatibles con el ordenamiento
jurdico, su utilidad y eficacia, segn corresponde a la ratio legis
WNV. Exp. No.11001-3103-040-2006-00537-01 46


de toda conocida ordenacin normativa.La fisonoma de esta

regla impone que la frustracin del acto slo es pertinente cuando
no exista una alternativa diferente, segn postula de tiempo atrs
la doctrina de la Corte, al relievar la significativa importancia del
contrato, su celebracin, efecto vinculante, cumplimiento y
ejecucin de buena fe, destacando la directriz hermenutica
consagrada en el artculo 1620 del Cdigo Civil (cas. civ.
sentencia de 28 de febrero de 2005, Exp. 7504) (cas. civ.
sentencia de 7 de febrero de 2008, [SC-007-2008], exp. 2001-
06915-01, iteradas en sentencias de 30 de agosto de 2011, exp.
11001-3103-012-1999-01957-01 y 5 de diciembre de 2011, exp.
25269-3103-002-2005-00199-01).
Lo contrario, equivaldra al patrocinio de ostensibles

situaciones inequitativas, el quebranto de la certeza, seguridad,
estabilidad y regularidad del trfico jurdico, pues la relacin cuyo
equilibrio, equivalencia, paridad o simetra prestacional deviene
rota, turbada o afectada por los cambios sobrevenidos, comporta
una situacin incompatible con la justicia contractual que la misma
fuerza obligatoria del contrato impone a las partes preservar con
las rectificaciones pertinentes. En este contexto, delante del
desequilibrio contractual, las partes tienen el deber de corregirlo y
evitar su ineficacia. El deber de renegociar el contrato en tales
casos surge de su propia estructura, nocin y disciplina legal,
pues el contrato alterado ya no es el mismo celebrado ab initio,
cuyo cumplimento ata a las partes. Este deber, adems se ha
destacado por la doctrina, la jurisprudencia y los instrumentos
internacionales, atrs citados, y encuentra previsin expresa en la
contratacin estatal.
WNV. Exp. No.11001-3103-040-2006-00537-01 47


La adaptacin tambin podr disponerla el legislador.

Esta hiptesis, frecuente en el pasado para conjurar los efectos
de las dos conflagraciones mundiales y las crisis econmicas
generales ms que las inequivalencias concretas, comporta una
revisin, de ordinario, forzada e impuesta del contrato, en veces
dictada o reglamentada, por motivos de orden pblico poltico,
social o econmico, con leyes posteriores permanentes o
transitorias, ya de efecto general e inmediato o retrospectivo, ora
haca el futuro y a partir de su vigencia (artculo 18, Ley 153 de
1887).
En ausencia de revisin legal o convencional o ante su

insuficiencia para colmar la magnitud del desequilibrio presentado,
la parte afectada puede solicitar a los jueces la adaptacin del
pacto a las circunstancias con los reajustes correspondientes o,
de ser inadmisible la reforma, su terminacin, y en su caso, la
reparacin del dao experimentado con la sustraccin o renuencia
injustificada a corregirlo en quebranto de la fuerza vinculante del
pacto, y del deber legal de correccin, lealtad y buena fe.
En lo ataedero a sus efectos, la imprevisin autoriza

la revisin judicial del contrato. Corresponde al juez examinar las
circunstancias y ordenar, de ser posible, los reajustes indicados
por la equidad, o en caso contrario, la terminacin. La parte
afectada puede solicitar la revisin pero carece de la facultad de
escoger entre el reajuste o la terminacin, cuya decisin adopta el
juez en cada caso particular, segn las circunstancias y la
equidad, dando prelacin a la continuidad del vnculo en
desarrollo del principio de conservacin o utilidad del negocio y
su fuerza vinculante. El juzgador en equidad podr reducir la
prestacin excesivamente onerosa (reductio ad aequitatem) o
WNV. Exp. No.11001-3103-040-2006-00537-01 48


aumentar la contraprestacin correlativa para reajustar el

desequilibrio y evitar la terminacin. Esta ltima es pertinente slo
cuando el contrato no admite correccin justa y equitativa
consultando el equilibrio e inters de las partes. Es que la
imprevisin, la alteracin de la base econmica o ruptura de la
equivalencia o ecuacin del contrato, no es mecanismo para
patrocinar el incumplimiento, menos desligarse del vnculo, sino
para revisar, ajustar o adaptar el equilibrio turbado. De este
modo, slo cuando el equilibrio o la equidad no permitan el
reajuste, podr disponerse la terminacin del contrato.
3. Ahora, advirtase que por el mutuo (mutuum) o

prstamo de consumo, una parte -mutuante, prestador o dador-
entrega cierta cantidad de cosas fungibles a otra- mutuario,
prestatario o receptor- con cargo de restituir otras tantas del
mismo gnero o calidad (artculo 2221, Cdigo Civil).
En punto a su tipologa, ostenta tipicidad legal por su

nomen y disciplina legis, es civil o mercantil (cas. civ. sentencia de
1o de julio de 2008, exp. 2001-00803-01), de formacin inmediata
o progresiva -puede preceder promesa-, principal, autnomo e
independiente o, coligado con otro u otros, y de libre discusin o
por adhesin.
El mutuo civil, en principio es gratuito, y el mercantil

oneroso, salvo pacto contrario (artculos 2230, C.C y 1163, C. de
Co). Sea civil o mercantil, es contrato real, exige en su definicin
esentialia negotia la entrega de la cosa, "[n]o se perfecciona
sino por la tradicin, y la tradicin transfiere el dominio (artculos
2221 y 2222, C.C), la cual puede hacerse "en cualquiera de sus
formas reconocidas ex lege", incluso simblica (cas. civ.
WNV. Exp. No.11001-3103-040-2006-00537-01 49


sentencias de 22 de marzo de 2000, exp. 5335; 3 de junio de

1947, LXII-429; 27 de marzo de 1998, exp. 4798; 22 de marzo de
2000, exp. 5335; 12 de diciembre de 2006, exp. 00238-01), o sea,
comporta la transferencia de la propiedad sobre la cosa por el
mutuante y su adquisicin correlativa por el mutuario. Por sus
efectos, "es un contrato unilateral" (cas. civ. sentencias de 3 de
junio de 1947, LXII-429 y 12 de diciembre de 2006, exp. 00238-
01), genera esencialmente para el mutuario la obligacin de
restituir al mutuante otras cosas del mismo gnero y calidad, as
como pagar intereses cuando no pactan en contrario (naturalia
negotia) si es comercial, o la estipulan (accidentalia negotia) en el
civil. Empero, el mutuo por disposicin legal puede originar
algunas prestaciones para el mutuante, verbi gratia, indemnizar
los perjuicios que experimente el mutuario por la mala calidad o
los vicios ocultos de la cosa prestada (artculo 2228 C.C.), lo cual
no altera la caracterstica unilateral del mutuo, ni obsta a las
partes estipular obligaciones compatibles con su esencia, funcin
y rgimen legal.
Respecto de su cumplimiento, el mutuo puede ser de

ejecucin sucesiva o peridica, pues la prestacin de restitucin a
cargo del mutuario podr diferirse en el tiempo, ya en forma
continua o progresiva, ora en ciertos lapsos, perodos o fechas
concretas, e incluso contener la de pagar intereses, sean de
plazo, sean moratorios (cas. civ. sentencia de 27 de agosto de
2008, exp. 1997-14171-01). Es factible, sin embargo la restitucin
inmediata, verbi gratia, cuando se entregan cheques, letras,
pagars y dems ttulos valores de contenido crediticio por una
obligacin anterior, la cual vale como pago si no se estipula otra
cosa, ad exemplum, a ttulo de garanta, pero lleva implcita la
WNV. Exp. No.11001-3103-040-2006-00537-01 50


condicin resolutoria, si el instrumento es rechazado o no se

descarga de cualquier manera (artculo 882 del C. de Co).
El mutuo para adquisicin de vivienda a largo plazo,

salvo en la hiptesis antes sealada, a no dudarlo, en lo tocante a
la restitucin y pago de intereses, es de ejecucin prolongada,
sucesiva o peridica en el tiempo, y por lo tanto, en sentido
abstracto, susceptible de sufrir alteracin de la equivalencia
prestacional por imprevisin, sujeta a las exigencias normativas
decantadas por la jurisprudencia.
4. Sentadas las anteriores premisas, y pretendida la

modificacin de las condiciones econmicas del mutuo segn
pagars 51290-7 otorgado el 2 de noviembre de 1995 por
5.849,4659 unidades con vencimiento el 2 de noviembre de 2010,
a pagar durante 15 aos en 180 cuotas mensuales sucesivas a
partir del 5 de diciembre de 1995, 69891-1 y 200425156 de 31 de
mayo de 1999 y 14 de octubre de 2004 por $3.145.501 y
$13.327.911,57, vencimiento a 31 de mayo de 1999 y 14 de
octubre de 2006, el Tribunal despus de sentar la sobreviniencia
de las circunstancias extraordinarias, imprevistas e imprevisibles,
la extraneidad y el desequilibrio, repudi la imprevisin en la
cuestin litigiosa al encontrar que la crisis del sistema UPAC
perdur hasta la entrada en vigencia de la Ley 546 de 1999, y
para entonces los demandantes no incurrieron en mora, pues
ellos mismos afirmaron con fuerza de confesin (art. 195 C.P.C.),
en el hecho vigsimo segundo de la demanda, de acuerdo al cual,
slo en el ao 2004, se les hizo dificultoso seguir cumpliendo con
sus obligaciones.
WNV. Exp. No.11001-3103-040-2006-00537-01 51


Para el juzgador la prestacin no result en exceso

onerosa, y en la fecha en que los deudores demandantes
tuvieron dificultades para cumplir con los pagos del crdito
hipotecario, la crisis econmica ya haba finalizado en ese punto,
la demandante sostuvo la capacidad de cumplimiento en la
poca crtica, pero incurri en el no pago con posterioridad,
cuando se haban puesto en vigencia los mecanismos legales
para superarla, lo que hace inaplicable la teora de la imprevisin
por orientarse a readecuar las prestaciones a futuro, lo que ya se
haba hecho con la nueva ley 546 de 1999.
An, si pudiera prescindirse de la falencia al omitirse

impugnar las consideraciones del ad quem a propsito de la
impertinencia de la revisin por imprevisin en tratndose de
prestaciones cumplidas, y para reajustar lo reajustado por ley,
argumentos que junto a la ausencia de mora en la poca crtica y
el incumplimiento posterior ya superadas y adoptadas las medidas
legales para readecuar las prestaciones a futuro, constituyen los
fundamentos medulares, esenciales, centrales e inclumes de la
sentencia con el vigor suficiente para mantenerla (cas. civ.
sentencias de 23 de junio de 1989, Exp. 5189; 15 de diciembre de
2003, exp. 7565; 27 de junio de 2005, reiterando G. J. Tomos
LXXXVIII-596 y CLI-199; 19 de diciembre de 2005, exp. 1989-
01859-01; 26 de febrero de 2010, exp. 11001-3103-039-2001-
00418-01), no encuentra la Sala el yerro fctico denunciado, y en
todo caso, el reprochado sera intrascendente.
En efecto, en el hecho vigsimo segundo de la

demanda, los demandantes admiten que en el ao 2004, como
es evidente, se hiciera para nosotros casi imposible continuar
atendiendo el crdito as agravado, desembocando en una
WNV. Exp. No.11001-3103-040-2006-00537-01 52


refinanciacin de las cuotas atrasadas, con lo cual se suscribi el

14 de octubre del ao 2004 un nuevo pagar identificado con el
nmero 200425156, abonndose al crdito hipotecario, la suma
de $13.327.911,57, constituyndose este pagar un nuevo crdito
de consumo (fl. 84, cdno. 1).
La evaluacin tcnico jurdica de los crditos (fls. 13-

21, cdno. 1), el histrico de pagos de la entidad crediticia (fls. 22-
26, cdno. 1) y la manifestacin de la demandante a propsito de la
fijeza en pesos de la cuota durante un ao, as como su aumento
con la sumatoria de la correccin monetaria el siguiente (fl. 91,
cdno. 1), ciertamente conciernen a las vicisitudes del crdito, no
obstante las cuales, segn ultim el ad quem, fue atendido, o sea,
a pesar de la alteracin econmica se cumpli, aserto probado
con la confesin contenida en la demanda que, descarta el yerro
fctico imputado.
Justamente, el error de hecho se presenta a) cuando

se da por existente en el proceso una prueba que en l no existe
realmente; b) cuando se omite analizar o apreciar la que en
verdad si existe en los autos; y, c) cuando se valora la prueba que
s existe, pero se altera sin embargo su contenido atribuyndole
una inteligencia contraria por entero a la real, bien sea por adicin
o por cercenamiento (cas. civ. 10 de agosto de 1999, exp. 4979),
de modo tan notorio y grave que a simple vista se imponga a la
mente, esto es que para demostrarlo no se requieran complicados
o esforzados raciocinios, o en otros trminos que sea de tal
entidad que resulte contrario a la evidencia que el proceso
exterioriza, ya que en el recurso de casacin los nicos errores
fcticos que pueden tener el vigor suficiente para quebrar la
sentencia atacada son los que al conjuro de su sola enunciacin
WNV. Exp. No.11001-3103-040-2006-00537-01 53


se presentan al entendimiento con toda claridad sin que para

descubrirlos sea menester transitar el camino ms o menos largo
y ms o menos complicado de un proceso dialctico Cas. Civ. de
21 de noviembre de 1971; 4 de noviembre de 1975 y 14 de
diciembre de 1977 y 17 de marzo de 1994). (cas. civ. sentencia
18 de septiembre de 1998, exp. 5058).
Por esto, el recurrente no puede reducirse a una

simple exposicin de puntos de vista antagnicos, fruto de
razonamientos o lucubraciones meticulosas y detalladas, porque
en tal evento el error dejara de ser evidente o manifiesto
conforme lo exige la ley, caso en el cual la Corte no podra tomar
partido distinto al consignado en la sentencia combatida, no slo
porque sta ingresa al recurso de casacin escoltada de la
presuncin de acierto, sino porque ese medio de impugnacin no
es una oportunidad adicional para debatir con amplitud las
circunstancias fcticas del proceso, como si lo fueron las
instancias respectivas. El error de hecho para que se estructure,
adems de trascendente, es decir, que sea el determinante de la
decisin final, lo tiene dicho la jurisprudencia, debe ser tan grave
y notorio que a simple vista se imponga a la mente, sin mayor
esfuerzo ni raciocinio, o en otros trminos, de tal magnitud, que
resulte contrario a la evidencia del proceso. No es, por lo tanto,
error de hecho aqul a cuya demostracin slo se llega mediante
un esforzado razonamiento (G.J. Tomo LXXVII, pg. 972) (cas.
civ. sentencia 006 de 12 de febrero de 1998, exp. C-4730).
En sentido anlogo, () Por averiguado se tiene que

por cuanto los jueces gozan de discreta autonoma en la
valoracin probatoria para tomar sus decisiones y las
providencias con las que resuelven los litigios sometidos a su
WNV. Exp. No.11001-3103-040-2006-00537-01 54


conocimiento llegan a la Corte precedidas de la presuncin de

verdad y acierto, la tarea de quien recurre en casacin
obligadamente tendr que estar dirigida a demostrar que el dislate
que le achaca al ad-quem es notorio y trascendente, esto es, de
tal tamao que a la primera mirada se advierta la contraevidencia
de la determinacin adoptada con la realidad que surge del
proceso, ya que como l es autnomo en la apreciacin de las
pruebas, sus conclusiones al respecto son intocables en este
recurso extraordinario, mientras por el impugnante no se
demuestre que aqul, y al efectuar tal apreciacin, no incurri en
error de hecho evidenciado de los autos o en infraccin de las
normas que disciplinan la ritualidad y eficacia de los medios de
conviccin aducidos (G.J.T., CCXXXI, pago. 644), pues solo
cuando el yerro del fallador brota con absoluta claridad es posible
abrirle paso a la casacin, vale decir, nicamente en aquellos
casos en que incurra en una equivocacin protuberante y
trascendente, de donde se desprende que la acusacin que no se
dirija a enrostrarle vicios de esa envergadura no pasar de ser
inane, como lo ser igualmente la que se apoya en fundamentos
dubitativos, toda vez que al no corresponder ninguno de tales
supuestos a las reseadas exigencias, habr de otorgarse
prevalencia a los razonamientos que el juez de segundo grado
haya dejado sentados en el fallo, como quiera que el error de
hecho se estructura cuando el juicio probatorio del sentenciador
es arbitrario o cuando la nica ponderacin y conclusin que
tolera y acepta la apreciacin de las pruebas sea la sustitutiva
que proclama el recurrente, ya que si la inferencia a la que
hubiera llegado, luego de examinar crticamente el acervo
probatorio se halla dentro del terreno de la lgica y lo razonable,
en oposicin a la que del mismo estudio extrae y propone el
censor en el cargo, no se genera el yerro de facto con las
WNV. Exp. No.11001-3103-040-2006-00537-01 55


caractersticas de evidente y manifiesto, por cuanto en dicha

situacin no hay absoluta certeza del desatino cometido (G.J., t.
CCLVIII, pgs. 212 y 213). En tales eventos se impondra el
fracaso de la acusacin, puesto que, como lo ha dicho la Sala, la
ruptura del fallo acusado slo podra fundarse en la certeza y no
en la duda G.J., t. CVII, pg. 289), en tanto que sta jams sera
apoyo razonable para desconocer los poderes discrecionales del
juzgador (G. J., t. CCXXXI, pg. 645).
5. La Corte, no desconoce el impacto descomunal

generado en la poblacin colombiana y el sistema financiero de la
crisis presentada en 1998, al variar los factores para liquidar los
prstamos en Unidades de Poder Adquisitivo Constante -UPAC-
a largo plazo y destinados a la adquisicin de vivienda, segn la
Resolucin Externa nmero 18 de 30 de junio de 1995 proferida
por la autoridad reguladora, mediante la cual fij una frmula de
clculo diferente, atndola al DTF, intereses promedio que pagan
los bancos comerciales en los Depsitos a Trmino Fijo, que
seal con acierto el Tribunal, increment excesivamente las
deudas tornndolas impagables, a punto de sobrepasar el valor
de la vivienda financiada, suscitar en muchos casos su prdida y
un caos econmico general, circunstancias pblicas, notorias y
reconocidas por el Estado (Decretos 2230 y 2331 de 1998, Ley
546 de 1999; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso
Administrativo, Seccin Cuarta, sentencia de 21 de mayo de 1999
que declar nulo el acto regulatorio; sentencias C-383, C-700 y C-
747 de 1999, C-955, C-1140 y SU-846 de 2000).
Empero, la Sala tampoco puede olvidar los correctivos

legales adoptados por la Ley 546 de 1999, que orden desafectar
la UPAC del DTF, incluso desde el 1 de enero de 1993, o fecha
WNV. Exp. No.11001-3103-040-2006-00537-01 56


del desembolso posterior, y que en la cuestin controvertida como

est acreditado, en la poca crtica la parte demandante cumpli
la prestacin, lo cual, de suyo descarta la revisin por imprevisin
bajo el artculo 868 del Cdigo de Comercio.
Lo anterior, dijo la Corte, resulta ms relevante si se

tiene en cuenta que en efecto las sentencias dictadas en el
campo constitucional no sealaron un procedimiento especfico
para llevar a cabo la revisin y las reliquidaciones, ni anticiparon
que el acudimiento all tendra que ser a toda costa exitoso, desde
luego que para el efecto se remiti a los jueces ordinarios a fin de
que, a instancia de los afectados, se examinen las situaciones
individuales en cada una de los crditos que antecedieron a su
pronunciamiento, como se estableci en la sentencia C-700 de
1999; y tanto ms si la ley 546 de 1999 se expidi en
cumplimiento de ese mandato judicial, lo que no permite ver
ilgico que para las deudas del pasado tambin fueran aplicables
los mismos criterios establecidos en ella en materia de
reliquidacin (cas. civ. sentencia de 2 de julio de 2006, SC-069-
2006, exp.00009-01).
En otras palabras, el yerro fctico probatorio imputado,

sera intrascendente y la Corte llegara a la misma conclusin del
ad quem, por cuanto estando debidamente comprobado el pago
de la prestacin y la adopcin de medidas correctoras a la crisis
econmica en las relaciones jurdicas crediticias por el sistema del
UPAC, clara sera la improcedencia de la imprevisin, en este
caso concreto, tambin reclamar el exceso o el reajuste por esta
va.
6. El cargo no prospera.
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CARGO CUARTO
1. Por idntica causal denuncia el quebranto del

artculo 868 del Cdigo de Comercio por errores de derecho al
dejar de aplicar las pruebas periciales de reliquidacin del crdito
conculcando el artculo 233 del Cdigo de Procedimiento Civil.
2. Puntualiza el yerro por omitir el juzgador la

prctica de un dictamen pericial, pues confrontado el artculo 233
citado con el medio probatorio que aparece a folios 192 a 291,
como la prueba de la experticia que se refiere a la mala
liquidacin del alivio, que aparece a folios 293 a 365, si nada le
dice al fallador, debi pedirse la prueba de oficio que se
requera, mas nada dijo en el fallo.
3. Concluye sealando la violacin del precepto

sustancial, solicita casar la sentencia, y en sede de instancia,
revocar el fallo del a quo para declarar la prosperidad del petitum.
CONSIDERACIONES
1. De antiguo la Corte ha destacado el derecho y

carga probatoria asignado por la ley "al demandante y no al juez
(actori incumbit probatio) con elementos probatorios idneos, y
sujetos a contradiccin y, en contrapartida, al demandado
demostrar in contrario (reus in excipiendo fit acto), pues, al tenor
del artculo 177 del C. de P.C. incumbe a las partes probar el
supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto
jurdico que ellas persiguen, cuestin que en la autorizada
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opinin de Francisco Carnelutti se desarrolla en procura de

demostrar los supuestos fcticos que sustentan su proposicin
(cas. civ. sentencia de 25 de enero de 2008, [SC-002-2008], exp.
00373).
A este propsito, el ordenamiento jurdico establece el

deber legal imperativo e ineludible de decretar pruebas de oficio
en taxativas hiptesis, y en otras, concede al juzgador la potestad
o facultad de hacerlo segn su razonable o prudente juicio.
Excepcionalmente, el juez tiene el deber de decretar y

practicar pruebas de oficio (arts. 37, num. 4, 179 y 180 C. de
P.C.), en los especficos casos en que es obligatorio ordenarlas y
practicarlas, como por ejemplo la gentica en los procesos de
filiacin o impugnacin; la inspeccin judicial en los de
declaracin de pertenencia; el dictamen pericial en los divisorios;
las indispensables para condenar en concreto por frutos,
intereses, mejoras o perjuicios, etc. De anlogo modo para
impedir el proferimiento de fallos inhibitorios y para evitar
nulidades, eventos, en los cuales, es ineludible el decreto de
pruebas de oficio, so pena de que una omisin de tal
envergadura afecte la sentencia (cas. civ. sentencia de 15 de julio
de 2008, [SC-069-2008], exp. 1100131030422003-00689-01; 28
de mayo de 2009, 17 de mayo de 2011, 25290-3103-001-2005-
00345-01).
Ahora, el error de derecho excluye la pretericin y la

suposicin de prueba, bases estas que sustentan el error de
hecho; y se presenta en sntesis cuando la sentencia exige, para
demostrar un acto o un hecho, una prueba especial que la ley no
reclama; o cuando viendo la prueba en su exacta dimensin no le
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atribuye a ella el mrito que la ley le asigna para demostrarlo; o,

en fin, cuando se lo niega por estimar que el medio fue
ilegalmente producido cuando as no sucedi y que, por tanto, el
error de hecho y el de derecho, en materia de apreciacin
probatoria que por va indirecta lleva a la violacin de norma
sustancial, no pueden ser confundidos. El error de hecho implica
que en la apreciacin se supuso o se omiti una prueba, mientras
que el de derecho entiende que la prueba fue exacta y
objetivamente apreciada pero que, al valorarla, el juzgador
infringi las normas legales que reglamentan tanto su produccin
como su eficacia (cas. civ. sentencia de 19 de octubre de 2000,
exp. n 5442).
No obstante, dbese admitir tambin, tal como con

pertinacia lo ha sealado la jurisprudencia, que l supone que el
juzgador ha contemplado materialmente la prueba y que en esa
fase objetiva no hay reconvencin por hacerle; a la verdad,
haberse dicho sin ambages que los yerros probatorios
denunciables en casacin se diferencian, entre otras cosas, en
que al paso que el de hecho atae a la prueba como elemento
material del proceso, por creer el sentenciador que existe cuando
falta, o que falta cuando existe (), el error de derecho parte de
la presencia indiscutible de la probanza en autos (LXXVIII, pg.
313). Que sin la presencia material de la prueba no es posible
hablar de error de derecho, es doctrina persistente de la Corte,
como puede verse en providencias de 19 de octubre de 2000
(expediente 5442), 5 de febrero de 2001 (exp. 6554), 5 de abril de
2001 (exp. 5630), 8 de agosto de 2001 (exp. 5905) y 24 de agosto
de 2004 (exp. 7934).
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Mas, comoquiera que en algunas ocasiones se ha

concebido la idea de un error de derecho por falta de decretar
pruebas de oficio (sentencias 107 de 14 de julio de 2000, 211 de 7
de noviembre de 2000, 022 de 22 de febrero de 2002 y 107 de 19
de junio de 2002), inmejorable se presenta el caso de ahora para
precisar y puntualizar el criterio de la Corte en el punto, segn las
lneas que siguen.
Admitir que faltar al deber de decretar pruebas de

oficio podra implicar un error de derecho, no constando an,
itrase, el requisito de la existencia y la trascendencia de las
mismas, no cuadra del todo con la filosofa del recurso de
casacin, pues el examen de la Corte no se hara ya propiamente
de cara a la sentencia cuestionada -como con insistencia suele
decirse-, con no ms elementos de prueba que los que trae el
expediente, sino que la Corte, cual fallador de instancia, se
entregara indebidamente a acopiar otras que por lo pronto no
estn, renovando el aspecto probatorio del proceso. Memrese
que la Corte puede s decretar pruebas de oficio, pero no como
tribunal de casacin sino como juzgador de instancia, cuando
funge de fallador para dictar la sentencia que ha de reemplazar la
que result quebrada. Principio que sale maltrecho cuando
primero se casa para luego averiguar por la trascendencia de las
pruebas. Con arreglo a lo dicho, pues, difcilmente puede darse
en tales eventos un error de derecho. Necesitarase que las
especiales circunstancias del pleito permitieran evadir los escollos
preanotados, como cuando el respectivo medio de prueba obra
de hecho en el expediente, pero el sentenciador pretexta que no
es el caso considerado por razones que ataen, por ejemplo, a la
aduccin o incorporacin de pruebas. Evento este que
posibilitara al fallador, precisamente porque la prueba est ante
WNV. Exp. No.11001-3103-040-2006-00537-01 61


sus ojos, medir la trascendencia de ella en la resolucin del juicio;

y por ah derecho podra achacrsele la falta de acuciosidad en el
deber de decretar pruebas oficiosas. Sera, en verdad, una
hiptesis excepcional, tal como lo advirti la Corte en un caso
especfico (Cas. Civ. 12 de septiembre de 1994, expediente
4293). Queda, por tanto, en los anteriores trminos, rectificada la
doctrina de la Corte en el tema. (cas. civ. sentencia de 13 de abril
de 2005, exp. 1998-0056-02).
En particular, cuando la ley impone al fallador el

deber de decretar pruebas, su inobservancia puede configurar un
error de derecho (Cas. Civ. 12 de septiembre de 1994, expediente
4293) (Sent. Cas. Civ. de 13 de abril de 2005, Exp. No. 1998-
0056-02, reiterada en Sent. Cas. Civ. de 29 de noviembre de
2005, Exp. No. 01592-01) (cas. civ. sentencia de 12 de diciembre
de 2006, [SC-174-2006], expediente 11001-31-03-035-1998-
00853-01) susceptible de invocar a travs de la va del recurso
extraordinario de casacin apoyado en la causal primera, por la
transgresin de normas de disciplina probatoria que conducen
fatalmente a la violacin de preceptos sustanciales, obviamente
en el entendido de que se renan los dems requisitos de
procedibilidad, y la pretericin de tales medios de conviccin
tenga trascendencia para modificar la decisin adoptada (cas.
civ. sentencia de 15 de julio de 2008, exp. 1100131030422003-
00689-01).
El artculo 233 del Cdigo de Procedimiento Civil,

disciplina el decreto de un dictamen pericial en el proceso, salvo
cuando se objeta por error grave, hiptesis en que puede
decretarse otro, y en todo caso, nicamente cuando el juzgador
considere que el practicado no es suficiente, ordenar de oficio la
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prctica de otro si se trata de una prueba necesaria para su

decisin.
La norma jurdica, en consecuencia, es clara y somete

al ponderado o razonable juicio del fallador la posibilidad de
ordenar oficiosamente otra pericia si la existente no basta y la
nueva es estrictamente necesaria para decidir, aspectos todos
que son objeto de su valoracin y determinacin, confiados a su
discreta y ponderada autonoma.
En tal caso, el legislador no establece el deber legal

de decretar la prueba sino que difiere al juzgador apreciar la
insuficiencia del ya practicado y su necesidad para fallar, lo cual
no aconteci a juicio del Tribunal en la hiptesis litigiosa, por lo
cual, mal puede estructurarse el pretendido error de derecho.
2. El cargo no prospera.
DECISIN
En mrito de lo expuesto, la Corte Suprema de

Justicia, Sala de Casacin Civil, administrando justicia en nombre
de la Repblica y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia
de 24 de julio de 2009, proferida por el Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Bogot, Sala Civil, en el proceso ordinario de
Rafael Alberto Martnez Luna y Mara Mercedes Bernal Cancino,
contra Granbanco S.A.
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Costas de casacin a cargo de los recurrentes. En su

liquidacin inclyase seis millones de pesos ($6.000.000.oo) por
concepto de agencias en derecho.
Cpiese, notifquese y devulvase el expediente al

Tribunal de origen para lo pertinente.
FERNANDO GIRALDO GUTIRREZ
JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR
RUTH MARINA DAZ RUEDA
WILLIAM NAMN VARGAS
WNV. Exp. No.11001-3103-040-2006-00537-01 64


ARTURO SOLARTE RODRGUEZ

En comisin de servicios
WNV. Exp. No.11001-3103-040-2006-00537-01 65

S (21-Feb-2012) 2006-00537-01

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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIN CIVIL

Bogot, D. C., veintiuno (21) de febrero de dos mil doce (2012)

Se decide el recurso de casacin interpuesto por

1. En el libelo genitor del proceso, se pidi declarar

Corte Suprema de Justicia

$186.462.372 a ttulo de lucro cesante o, la fijada por peritos, los

2. El petitum se soport, en los siguientes hechos:

a) La entidad financiera otorg a los demandantes

b) La prestacin se increment por circunstancias

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Corte Suprema de Justicia

financiera al tenor de la Ley 546 de 1999 a liquidar el crdito,

c) Fundados en la ley y jurisprudencia indicadas,

d) Durante la ejecucin pagaron montos excesivos

e) La situacin caus detrimento patrimonial, afect

3. Trabada la litis, la demandada al protestar el

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Corte Suprema de Justicia

los contratos bilaterales que constituyen el acuerdo de voluntades

4. La decisin de primera instancia pronunciada el

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Corte Suprema de Justicia

1. Delanteramente, el juzgador sintetiz el petitum,

2. Enseguida, descendi a la litis, para precisar la

3. A continuacin, consider viable la imprevisin,

WNV. Exp. No.11001-3103-040-2006-00537-01 5

Corte Suprema de Justicia

otra existente o presunta, es factor objetivo de evaluacin para

4. Luego, encontr el Tribunal, la ocurrencia de las

5. Prosigue, teniendo probados tales presupuestos

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Corte Suprema de Justicia

sea, la modificacin de la prestacin en forma excesivamente

6. Sobre la censurada omisin por el a quo de la

7. Frente a las splicas subsidiarias del ejercicio

WNV. Exp. No.11001-3103-040-2006-00537-01 7

Corte Suprema de Justicia

8. Hubo una aclaracin de voto porque habiendo

Formul cuatro cargos, se inadmiti frente a los dos

1. Por la causal primera de casacin consagrada en

2. El juzgador, dice el casacionista, incurri en los

a) No dar por demostrada, estndolo, la excesiva

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Corte Suprema de Justicia

su incremento que de $802.818 que fue el pago de la primera

b) Asumir sin prueba que las obligaciones de los

c) Tener probada, sin estar, la falta de modificacin

d) Preterir la prueba de la mora entre noviembre de

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Corte Suprema de Justicia

e) Tener demostrada, sin estarlo, la capacidad de

f) No dar por demostrado, estndolo, el segundo

3. Concluye el casacionista, desorientacin en la

1. La simetra prestacional del negocio jurdico, en

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Corte Suprema de Justicia

Delante de tal problemtica, en ciertas hiptesis, el