ANDRES IBANEZ - Sobre El Valor de Inmediacion
ANDRES IBANEZ - Sobre El Valor de Inmediacion
ANDRES IBANEZ - Sobre El Valor de Inmediacion
, La idea de escribir este trabajo surgi, hace tiempo, al hilo Se habla tambin de inmediacin en sentido temporal, para
de estimulantes conversaciones con Alberto Jorge Barreiro, so- referirse a la necesidad de que concurra una relacin de proxi-
bre los temas que en l se abordan, en el marco de una rica -e midad cronolgica entre los distintos momentos de adquisicin
inolvidable- experiencia jurisdiccional compartida. Adrin Vari- de la prueba y entre sta y la emisin de la sentencia (cfr. D. R.
llas Gmez fue el "tercero en concordia", paciente y amigo. Pastor, El plazo razonable en el proceso del Estado de derecho,
2 En Comentario sobre el libro 'De los delitos y de las penas' Ad-Hoc, Buenos Aires, 2002, pg. 53). En este sentido la inme-
por un abogado de provincias, en apndice a C. De Beccaria, diacin sera una de las dimensiones -la temporal- del princi-
De los delitos y de las penas, trad. de J. A. De las Casas, Alian- pio de concentracin. La otra es la espacial, en la que, con pa-
za Editorial, Madrid, 1968, pg. 154. labras de Foschini, se realiza el "principio de localizacin" (en
, A. Esmein, Histoire de la procedure criminelle en France, Sistema del diritto processuale penale, Giuffr, Milano, 2 ed.
Topos Verlag, Vaduz, Liechtenstein, 1978, pg. 404. 1968,11, pg. 376).
57
consiguiente, posibilidad entre ellos de cambiarse cipio de libre conviccin'6. En efecto, entendido ste
oralmente sus comunicaciones'l. Aunque es en el ca- como forma de captacin emocional o intuitiva de lo
rcter de la relacin del juez con las fuentes de prue- expresado por la prueba, como una suerte de contac-
ba donde los autores harn mayor hincapi. Frente al to con lo inefable, la audicin y valoracin de las ma-
proceso penal del antiguo rgimen, en el que el en- nifestaciones del imputado y de los testigos slo po-
juiciamiento se efectuaba sobre un material que el dran producirse en ese mbito de apreciacin y de
tribunal reciba por escrito y, por tanto, ya elaborado forma que hace imposible cualquier pretensin de ra-
en otra sede (muerto, al decir de Pagano), se afirma cionalizar u objetivar tal proceso de obtencin de co-
17
ahora la superioridad del juicio presencial, en tiempo nocimiento, y la justificacin de los resultados
real, que, en expresivos trminos del mismo autor, La consecuencia es que -conforme a ese punto
ofrece la ventaja de que "en la viva voz hablan tam- de vista- "lo visto y odo,,'8 por el juez en ese en-
bin el rostro, los ojos, el color, el movimiento, el tono cuentro sublime con sus fuentes de informacin, a
de voz, el modo de decir, y tantas otras pequeas ms de no ser (al menos en lo esencial) verbaliza-
circunstancias, que modifican y desarrollan el sentido ble y justificable'9, sera tambin de imposible fisca-
de las palabras y suministran tantos indicios a favor o lizacin, por quien no hubiera participado, y en el
en contra de lo afirmado con ellas"'o. Por tanto, inme- mismo plano de proximidad, de la misma singular
diacin como "observacin inmediata" (Florian"); co- experiencia. Ni siquiera en el caso de una registra-
mo forma de "acortar las distancias' (Carnelutti)'2; o cin literal del interrogatorio, que nunca podra ex-
de "integral y directa percepcin por parte del juez de tenderse a aspectos gestuales de la comunicacin
la prueba" (Silva Melero'3). -como los aludidos por Pagano y Bentham en los
textos citados- de los que el juez o el tribunal
habra sido espectador privilegiado y exclusivo.
USO DE LA INMEDIACION As las cosas, la inmediacin, rectamente enten-
dida, debe incidir en la produccin de la prueba, es
En la perspectiva apuntada, lo esencial del juicio decir, en el examen original de las distintas fuentes
se cifra en la relacin directa del juez con las fuen- de sta; de ah que, en rigor, su vigencia impida al
tes personales de prueba, que en la experiencia del juzgador recibir o hacerse eco de la informacin ob-
proceso criminal son muchas veces las nicas y, en tenida por otros sujetos y en otros momentos ante-
general, las de mayor rendimiento". y, adems, vi- riores al juicio propiamente dicho. Este imperativo,
gente el principio de la libre conviccin, no existira de una lgica irreprochable, se ha traducido en la
otro modus operandi posible, puesto que el juzgador prohibicin legal de introducir en ese acto materia-
debe formar criterio con materiales de primera mano, les de la instruccin.
en virtud de una apreciacin personalsima. Es por lo Ahora bien, tal prescripcin ha sido universalmen-
que se ha dado por descontado que, a partir de tales
presupuestos, "no cab[r] ms de una instancia, por- " Sobre el particular, cfr. M. Nobili, 11principio del libero con-
vincimiento del giudice, Giuffre, Milano, 1974, pgs. 50-55.
que el juicio no puede repetirse dos veces,,'5. 17 Un buen exponente de este punto de vista se halla en la
Ahora bien, ocurre que la manera de entender la sentencia 2039/2001, de 6 de noviembre, de la Sala Segunda
prctica de la inmediacin en el tratamiento de las del Tribunal Supremo, en la que se afinna: "esta sala carece de
la posibilidad de modificar una decisin sobre los hechos funda-
pruebas personales ha sido peligrosamente conta- da en la impresin obtenida por el tribunal de instancia directa-
minada por el modo irracionalista de concebir el prin- mente de las declaraciones prestadas en el plenario" (cursiva
ma). Donde, "impresin", segn el Diccionario de la Real Aca-
demia Espaola, es "efecto o sensacin que algo o alguien cau-
sa en el nimo, opinin producida por dicha sensacin".
P. Calamandrei, Instituciones de derecho procesal civil, trad. " El argumento de que no resulta posible abordar crticamente
de S. Sents Melendo, EJEA, Buenos Aires, 1973, 1,pg. ~30. la valoracin de la prueba llevada a cabo por el tribunal de ins-
As tambin M. Massa: "Oralidad significa inmediacin, es la tancia, porque el que conoce en va de recurso "no ha odo con
inmediacin de la relacin entre el juez y los testigos, en el sen- sus odos ni visto con sus ojos la prueba testifical" es recurrente
tido 'espacial' de la expresin" (en Con tributo all'analisi del giu- en la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo
dizio penale di primo grado), Giuffre, Milano, 1976, pg. 278. De (as, sentencias de 13 de abril de 2002, y de 12 de noviembre
"presencia ininterrumpida de todos los sujetos procesales" habla de 1991). Tambin, expresivamente, la de 2 de marzo de 2001,
J. B. J. Maier (Derecho procesal penal. I Fundamentos), Edito- en la que se lee: "Cuando el tribunal de instancia afinna que el
res del Puerto, Buenos Aires, 21 ed., 1996, pg. 585. testimonio del perjudicado es claro, es preciso y es contundente
10 F. Pagano, Considerazioni sul processo criminale, Napoli, y que no ha apreciado mviles espurios ni elementos que pon-
1749, pg. 106. Tambin para Bentham, el objeto de conoci- gan en duda su credibilidad, lo hace desde la percepcin senso-
miento que propicia la inmediacin est en esos "caractres de rial en la prctica de la prueba, atento a lo que el testigo ha di-
verdad tan vivos y tan naturales, relacionados con la fisonoma, cho, la seguridad transmitida en su deposicin, las reacciones
con el tono de voz, con la firmeza, con la prontitud, con las emo- que esa declaracin ha producido en cuantos intervienen en el
ciones del temor, con la sencillez de la inocencia, con la turba- enjuiciamiento, etc., es decir, el contenido propio de la inmedia-
cin de la mala fe...", (en Tratado, cit, 1,pg. 192). Como hacin- cin de la que esta sala carece". Tambin resulta expresiva al
dose eco de Pagano, Chiovenda entiende que "el juez debe respecto la sentencia del mismo tribunal, de 24 de mayo de
conocer de las actividades procesales (...) no a base de escritos 1996: "La oralidad, la publicidad, la contradiccin y sobre todo la
muertos, sino a base de la impresin recibida" (Principios de inmediacin representan las ventajas del proceso celebrado a
derecho procesal civil, trad. de J. Casis y Santal, Reus, presencia de los jueces que ven y oyen lo que ya despus otros
Madrid, 1925, 1,pg. 133). ojos y odos no percibirn. Se trata de valorar en la vista los
11 E. Florian, De las pruebas penales. I De la prueba en gene- gestos, las actitudes, las turbaciones y las sorpresas de cuantos
ral! trad. de J. Guerrero, Temis, Bogot, 3' ed' 1982, pg. 188. intervienen en el plenario, todo lo cual pennite a aqullos fundar
2 F. Carnelutti, Derecho y proceso, trad. de s. Sents Melen- su ntima conviccin acerca de la veracidad o mendacidad de
do EJEA, Buenos Aires, pg. 173. las respectivas declaraciones".
!, V. Silva Melero, Las pruebas en el proceso penal, Editorial " "La conviccin que, a travs de la inmediacin, forma el tri-
Revista de Derecho Privado, Madrid, 1963, " pg. 28. bunal de la prueba directa practicada a su presencia depende
" "Los testigos son los ojos y los odos de la justicia". (J. Ben- de una serie de circunstancias de percepcin, experiencia y
tham, Tratado, cit., 11,pg. 83). hasta intuicin, que no son expresables a travs de la motiva-
Exposicin de motivos de la Ley Provisional sobre Organi- cin" (Sala Segunda del Tribunal Supremo, sentencia de 12 de
zacin del Poder Judicial de 1870. febrero de 1993).
58
te desoda en la prctica jurisdiccional, al extremo atribuye autntico valor probatorio a precedentes
de que la verdadera historia del juicio oral durante declaraciones sumariales, utilizadas para contras-
ms de 150 aos es, en gran parte, la de su siste- tar afirmaciones de imputados y testigos en la vis-
mtica derogacin. En efecto, el contenido de dili- ta oral, a tenor de una interpretacin habitual del
gencias de la instruccin llevado al juicio mediante artculo 714 de la Ley de E. Criminal24.
lectura, suele recibir en la jurisprudencia el trata-
miento de material susceptible de rehabilitacin co-
mo prueba, que se dice efectivamente obtenido en QUE ES Y QUE PERMITE LA INMEDIACION
forma contradictoria, slo porque las partes hayan
podido pronunciarse sobre l. Por tanto, mediante Como ha escrito lacoviello, "la oralidad-
una ficcin insostenible, que consiste en pasar por inmediacin es una tcnica de formacin de las
alto el dato de la imposibilidad objetiva de confron- pruebas, no un mtodo para el convencimiento del
tacin de las partes y el juez con/sobre las fuentes juez"25. Por tanto, y respondiendo a alguna de las
de produccin de los datos. Semejante expediente, preguntas formuladas al comienzo, tiene un valor
reservado por la ley para las situaciones realmente instrumental y, en tal calidad de medio (al servicio
excepcionales -por razn de imposibilidad mate- de otros medios, los de prueba), puede ser objeto
rial sobrevenida de traslado de aqullas al juicio-, de usos correctos o incorrectos, y es, precisamente,
ha sido administrado con extraordinaria generosi- de la calidad del uso, de la que depende la calidad
dad, hasta el punto de llegar a proyectarse incluso de la garanta26.
sobre el atestado policial, por el trmite de la ritual En efecto, la inmediacin, la relacin de proximi-
ratificacin en la vista. Buen ejemplo de las pseu- dad temporo-espacial, utilizada reflexivamente co-
dotestificales per relationem, consistentes en una mo medio de captacin de datos efectivamente ob-
monosilbica confirmacin, de que habla Corde- servables, para hacerlos objeto de valoracin
rdo. O de "la farsa de la 'confirmacin' de la decla- racional explcita, ser, qu duda cabe, fuente de
racin ya producida, que muchsimas veces es la conocimiento asimismo racional, y, como tal, sus-
confirmacin de la confirmacin hecha en la fase ceptible de verbalizacin y de valoracin intersubje-
de instruccin, de las declaraciones realizadas en tiva, esto es, accesible a la crtica de terceros. En
comisara", a que muy plsticamente se refiere cambio, tomada como forma de percepcin ntima
21
Massa . -extrasensorial casi ms que sensorial, a tenor de
Lo que acaba de apuntarse pone claramente de ciertas formulaciones- de un lenguaje gestual, su-
relieve el curioso uso diferencial del principio consi- bliminalmente emitido (y dirase que tambin recibi-
derado, segn el marco de aplicacin. Pues, en do), fuente de datos esenciales y, sin embargo, te-
efecto, mientras en el caso de los tribunales de se- nidos por no expresables con palabras y por
gunda instancia, la falta de inmediacin impedira un incomunicables de otro modo que el implcito en el
22
juicio sobre el juicio previamente realizad0 ; en el sentido ltimo de la decisin, la inmediacin se con-
supuesto de la incorporacin de materiales instruc- vierte en una suerte de blindaje del juicio, de coar-
torios e incluso policiales al juicio oral, el hecho de tada o va de escape del deber de motivar. Y con
haber sido elaborados unilateralmente por terceros ello en peculiar garanta de irracionalidad del enjui-
27
y en otro mbito, no impedira -segn cierta juris- ciamient0 .
prudencia- una apreciacin inmediata y genuina
3
por parte del juzgador Como tampoco cuando se cias del mismo tribunal de nQ 577/2002, de 3 de abril y
1940/2002, de 21 de noviembre.
2' En la interpretacin habitual de este precepto por nuestra ju-
20 F. Cordero, Scrittura e oralita, ahora en Tre studi sulle prove
penali, Giuffre, Milano, 1963, pg. 213. risprudencia, se reconoce al tribunal la facultad de optar entre las
" En Con tributo, cit., pg. 296. manifestaciones del testigo o del imputado producidas durante la
22 Este criterio se ha llevado al lmite en la reciente jurispru- fase de investigacin y las del juicio. Al obrar as se pierde de vista
dencia del Tribunal Constitucional, que tiene su primera expre- que, como ha escrito Ferrua, (en casos como los del precepto ci-
sin en la sentencia 167/2002, de 18 de septiembre, con conti- tado) la declaracin sumarial es "un medio que sirve al contradicto-
nuidad en otras varias del mismo tenor. La doctrina sentada es rio, en cuanto constrie al examinado a dar cuenta del cambio en
que los principios de inmediacin y contradiccin representan un la versin de los hechos (...) pero no ha sido formada en contradic-
obstculo insalvable para una nueva valoracin de las pruebas torio". Por lo que "ninguna acrobacia lgica lograr nunca acreditar
de carcter personal realizado por el juzgador de instancia, por como prueba 'formada en contradictorio' una declaracin recibida
parte de otro tribunal que conozca en va de recurso. Para que unilateralmente" (...) Mientras no acte la regla del contradictorio
ste pudiera operar con plenitud de jurisdiccin tendra que valo- en la formacin de la prueba, la puesta de manifiesto de una de-
rar por s mismo aquellas pruebas, que, por tanto, deberan claracin sumarial vale lo que vale una pregunta, es decir, sirve
(re),producirse de nuevo directamente ante l. para estimular una respuesta; y no se puede pensar en usar como
3 Es el caso de alguna jurisprudencia de la Sala Segunda del prueba una pregunta" (en La regola d'oro del processo accusato-
Tribunal Supremo, como la de 27 de marzo de 2002, en la que rio: l'irrilevanza probatoria delle contestazioni, en R. Kostoris (ed.),
se lee: ...la declaracin policial del coimputado se ha incorpora- 11giusto processo tra contradittorio e diritto al silenzio, Giappchelli,
do al juicio oral a travs de las declaraciones testificales de los Torino, 2002, pg. 12. Al respecto, puede verse asimismo F. Cor-
funcionarios ante quienes se prest, sometindose a la debida dero, en op. cit., pg. 212.
contradiccin en el juicio, en cuyo caso ya puede ser valorada 25 F. M. lacoviello, La motivaz;one della sentenza penale e ;1
como prueba de cargo por el tribunal sentenciador. La sala a suo controllo in cassazione, Giuffre, Milano, 1997, pg. 151.
quo ha dispuesto en directo de dichas declaraciones testificales 26 A esta posibilidad me he referido en Acerca de la motiva-
de los agentes que valora con inmediacin ...". Obsrvese que la cin de los hechos en la sentencia penal, Doxa, nQ 12, 1992,
contradiccin y la inmediacin se predican aqu -nada menos p~. 297.
que- de la declaracin del testigo-polica-instructor del atesta- De Westado anmico de certeza', como factor psicolgico es-
do, que lo es, adems, de referencia y de las manifestaciones condido en lo ms profundo de la mente humana, [que] ha de ob-
inculpatorias de un coimputado que guard silencio en el juzga- tenerse en juicio de valor", habla la sentencia de la Sala Segunda
do y en el juicio. Lo que no fue obstculo para entender que la del Tribunal Supremo, de 27 de noviembre de 1991, para referirse
correspondiente prueba de cargo ---con aqul como supuesta a la naturaleza de la conviccin judicial en materia de hechos; por
fuente- haba sido percibida por la sala de forma inmediata y lo que no tiene nada de particular que en la de 24 de mayo de
contradictoria. Un criterio distinto es el mantenido en las senten- 1996 se llame a los jueces "dueos de la valoracin".
59
No existe duda de que, como seala Ferrua, "una Con lo que resulta que elementos de indudable
de las principales ventajas del testimonio 'oral' es valor heurstico para el que interroga o el contra-
que agiliza el control del juez sobre la veracidad de dictor en la orientacin del curso del interrogatorio
32
las declaraciones; baste pensar en la posibilidad de o del debate , pueden ser un importante y peligro-
contestar inmediatamente a cada antinomia o ambi- so factor de induccin al error, y ms si el juez
guedad contenida en la deposicin y, sobre todo, de pierde de vista los riesgos implcitos en observa-
observar la actitud (timbre de voz, expresin del ciones de esa naturaleza, sobre todo cuando el
rostro, etc.) del testigo durante el examen"28,y tam- observador (l, en este caso) no es un experto en
33
poco es cuestionable que las partes del juicio estn la materia . Salvo que se considere que las mxi-
en las mejores condiciones "para encontrar las pre- mas de sentido comn de empleo habitual en la
guntas idneas para desenmascarar falsedades o experiencia corriente de las relaciones pueden ser
reticencias, para poner en claro olvidos e inexacti- usadas como pautas seguras en la valoracin del
34
tudes del testigo" (Cappelletti)29, pues en definitiva, testimonio .
"de la discusin Ldel interrogatorio cruzado, en este En esta materia sorprende comprobar hasta qu
caso] sale la luz" ,
Ahora bien, en ese contexto, una cosa es la obje- slo porque en ese momento seamos nosotros los embargados
tiva productividad de la confrontacin y del dilogo por un estado de nimo negativo. Incluso habiendo interpretado
'correctamente' al cien por cien determinadas seales, si no se
directo y descarnado, con traduccin discursiva en efecta un control pueden producirse errores estratgicos inau-
expresiones y argumentos articulados con propsito ditos. (En Segnali del corpo. Come interpretare ellinguaggio
corporeo, trad. italiana de M. E. Tonin Gogana, Franco Angeli,
de justificacin, de explicacin, de rectificacin, de Milano, pgs. 17,22 Y 23).
evasin o de excusa, susceptible de registrarse Es aqu donde la observacin de las actitudes de imputados
fielmente por escrito y, con ello, tambin de un exa- y testigos puede ser ms fructfera y sin particulares riesgos, es
decir, en la conduccin del interrogatorio, mediante la insistencia
men diferido, que permita reconsiderar eventuales en una determinada lnea, la solicitud de explicaciones sobre
conclusiones apresuradas fruto de la percepcin aquello en cuya exposicin se ha advertido una vacilacin, una
original inmediata. Y otra cosa la lectura del lenguaje respuesta evasiva, etc., lo que sin duda enriquecer el discurso
del interrogado con datos y referencias que, fielmente recogi-
gestual, de la actitud del que declara, en el momen- dos, permitirn un posterior anlisis y la contrastacin de la in-
to en que lo hace, conformada por rasgos esen- formacin as obtenida con la de otra procedencia, dentro del
mismo cuadro probatorio.
cialmente ambiguos, de imprecisa significacin y, ss Un buen ejemplo de la falta de esa conciencia necesaria
por ello, abiertos a todas las interpretaciones en puede verse en la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal
cualquiera de las claves posibles. Pues, la palidez Supremo n 813/1993, de 7 de abril, en la que se lee: "El nimo
homicida, o animus necandi, se ha de sustentar en un juicio de
del rostro, el tartamudeo y la inseguridad en la ex- valor, juicio de inferencia propiamente dicho, para deducir racio-
presin o lo que se haga con las manos durante el nal y lgicamente, nunca de manera arbitraria, esa intencin,
interrogatorio, a ojos de un observador no especiali- deseo o dolo que en lo ms profundo del alma humana se es-
conde habitualmente, para conocer el cual (...) los jueces han de
zado en esa clase de exmenes y sin otros datos y actuar en funciones propias de psicoanlisis. Advirtase, aparte
antecedentes del declarante que los formalizados de la aparatosa confusin conceptual apreciable en el uso de
que consten en la causa, lo mismo podra significar categoras como "juicios de valor" o deduccin, el arriesgado
desplazamiento de la valoracin judicial a un terreno en el que el
miedo del culpable a ser descubierto en la escenifi- juez, es obvio, carece de competencia tcnica, por lo que la pre-
cacin de la mentira, que pavor del inocente a no tensin de legitimidad para moverse en l con autoridad slo
31 puede producir el efecto, peligrossimo, de convertirle en un
ser credo en la afirmacin de la verdad . orculo, sin conciencia de serlo.
De forma menos exuberante, pero igualmente expresiva de
una actitud judicial de extraordinario riesgo, una sentencia de la
21 P. Ferrua, en Oralita, cit., pg. 287. Audiencia Provincial de Cdiz, de 9 de octubre de 1999, reza:
21 M. Cappelletti, La testimonianza della parte nel sistema "Muchas veces se ha dicho y ahora hay que repetirlo, que la
dell'oralita (1962), Milano, 1972 (reedicin), 1, pg. 15, cit. por presencia del testigo o acusado en el juicio oral aporta, no slo
Ferrua, en op. cit., pg. 288. una declaracin, coincidente o no con las vertidas anteriormen-
Lo expres bien plsticamente F. Pagano: "La verdad es te, sino tambin unos signos -forma de decir lo que expresa,
como la luz, que brota de la colisin de dos cuerpos, al ser los silencios, las miradas, los gestos, que son manifestaciones
golpeados uno con otro, en Logica de' probabili applicata elocuentes de unos sentimientos que a veces no se saben o no
a'giudizj criminali, Angelo Nobile, libraio stampatore, Milano, se quieren expresar con claridad, por piedad, por miedo, por
1806, pg. 29. vergOenza, etc.- y stos son aspectos muy importantes de la
" Siguiendo a Watzlawick, Birkenbihl distingue en la comuni- funcin judicial, en la que ha de hacerse un gran esfuerzo inte-
cacin humana las seales "analgicas (un gesto, un grito) de lectual por descubrir, conforme a las reglas cientficas de la
las "digitales, las verbales, que son "simblicas, abstractas y a psicologa del testimonio y a los criterios de experiencia, la
menudo 'complicadas'. "Las seales analgicas del plano de la realidad".
relacin acompaan siempre a las palabras que el sujeto pro- Un ltimo exponente de la confusin que reina en nuestra cul-
nuncia y proporcionan siempre informaciones suplementarias tura de la valoracin de los aspectos intemos de la conducta,
respecto al sentido que l 'pretenda' darlas. Y --contina- puede verse en la siguiente cita de un informe de la Fiscala del
como indica el mismo autor antes citado, "seales como 'las Tribunal Supremo, emitido en 2002: "No slo no es necesario
lgrimas', 'la sonrisa' o 'apretar los puos' no se pueden hacer que en los 'hechos probados' el tribunal haga constar los ele-
coincidir invariablemente con 'dolor', 'alegra' o 'agresividadl mentos subjetivos de los delitos, sino que su lugar adecuado es
hostilidad', porque se pueden tambin verter lgrimas de ale- la fundamentacin jurdica porque en tanto que pertenecen a la
gra, se puede sonrer con presuncin o en una situacin emba- psique, ni son 'hechos' ni pueden ser probados". Es por lo que
razosa, y la accin de apretar los puos puede indicar un es- "la presuncin de inocencia no afecta a los elementos subjetivos
fuerzo de autodisciplina, precisamente, para envitar un de los tipos penales, cuya existencia no puede ser probada, sino
enfrentamiento. Y lo mismo vale para el silencio. Se puede ca- slo inferida'.... En realidad, este desafortunado modo de dis-
llar porque se reflexiona, porque no se quiere dar una informa- currir es mero eco de un punto de vista recurrente en nuestra
cin, porque se espera que hable el otro, porque se quiere sub- jurisprudencia de casacin.
rayar las palabras que se va a pronunciar o por inseguridad. Es " Como parece desprenderse de los trminos de la sentencia
as de fcil malinterpretar las seales del lenguaje corporal! Por de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 24 de mayo de
eso no debe extraar que tantos individuos inhibidos y tmidos 1996: "Se trata de valorar en la vista los gestos, las actitudes,
sean tenidos por arrogantes. Una persona experta puede llegar las turbaciones y las sorpresas de cuantos intervienen en el ple-
a saber si ha entendido correctamente las seales del lenguaje nario, todo lo cual permite a aqullos fundar su ntima convic-
corporal. Pero sin una verificacin pueden cometerse errores cin acerca de la veracidad o mendacidad de las respectivas
graves, por ejemplo, interpretando como 'negativa' una seal declaraciones.
60
punto la cultura imperante en medios jurisdicciona- universo problemtico donde los haya, invirtiendo
les diverge de los criterios que prevalecen entre los realmente el planteamiento. As, Stern, uno de los
35
especialistas en psicologa del testimoni0 . El testi- primeros estudiosos de la materia, ya a primeros del
go, pasa, entre jueces y fiscales, por un medio di- siglo pasado, escriba que "el recuerdo defectuoso no
fano de obtencin de conocimiento sobre hechos, es la excepcin sino la regla,,39.Y si esto puede predi-
del que cualquier profesional del ramo est en con- carse, en general, de cualquier espectador, como
diciones de servirse con eficacia a base slo de demuestra muy bien el caso del atizador, con mayor
buen sentido y de una intencin limpia. Ello, unido a razn en lo que nos ocupa, pues, como escribiera
que el carcter personalsimo e intransferible de la Gorphe, "los testigos se hallan siempre en una condi-
percepcin y apreciacin del contenido de tal clase cin negativa desfavorable, muy distinta de la de un
de declaraciones -se dice- veda el control exter- observador"40. En efecto, quien presencia un hecho
no, y tambin a que se da por cierto que las deci- delictivo, ms cuando consiste en una grave agre-
siones con este exclusivo fundamento tienen poco o sin, y, ms an, si se ve forzado a hacerlo desde la
nada que motiva!"", lleva, al fin, a la consagracin de posicin de vctima, por razn de la implicacin emo-
41
un subjetivismo infiscalizable que se traduce en pu- cional en el suces0 , que puede ser extrema, estar
ro decisionismo. normalmente en la peor de las situaciones para crear
Pero lo cierto es que no slo la apreciacin o valo- respecto de l la distancia que le permitira registrar
racin de los datos fcticos resultantes de declara- con la objetividad necesaria las particularidades de la
ciones, sino, incluso, la propia percepcin de los accin y de su autor42.
mismos, es un tipo de experiencia extraordinaria- Dice De Cataldo Neuburger que "el recuerdo del
mente abierto a la imprecisin y al error, en contra hecho puro y simple no existe; un evento, por haber
37
de lo que suele pensarse . sido percibido resulta automticamente alterado por
Como sealan los autores que acabo de citar, el 'valor aadido' que le impone el perceptor't43.Tam-
conviene insistir, el problema est ya en la capta- bin parece acreditado que los repetidos intentos de
cin de los datos fcticos, esto es, antes an de en- recuperacin del suceso, cuando se llevan a cabo
trar en las cuestiones de valoracin, en la medida en distintos momentos, separados por lapsos de
en que cabe diferenciar ambos planos. Pues, mien- tiempo relativamente largos, contribuyen a ejercer
tras la literatura jurisprudencial, en el caso de las un efecto distorsionador de los contenidos mnsicos
pruebas personales, habla de la percepcin como originales; que se ver acentuado cuando, adems,
un fenmeno lineal, que se produce casi por contac- se reciba informacin externa sobre el asunto, como
to, como efecto mecnico de la inmediacin38, los sucede en los interrogatorios, en los que las pre-
expertos en psicologa del testimonio presentan un guntas suelen ir cargadas de sugestiones implci-
44
tas .De lo que resulta que en el caso del testimonio
Una aproximacin til a las aportaciones de esta disciplina judicial, si la posicin inicial del observador no ayu-
puede encontrarse en J. J. Mira y M. Diges, Procesos intervi- da nada a la calidad de la observacin, el procedi-
nientes en la evidencia de testigos, en F. Jimnez Burillo y M. miento de introduccin, examen y valoracin del re-
Clemente (eds.), Psicologa social y sistema penal, Alianza Edi-
torial, 1986, pgs. 159 y ss.
'" ''Tratndose de pruebas directas, basta con su indicacin, 39 W. Stern, Zur Psycologie der Aussage, Berln, 1902, citado
sin que sea preciso, en principio, ningn especial razonamiento, por L. de Cataldo Neuburger, Esame e controesame nel proces-
como por el contrario, es necesario cuando de pruebas indirec- so penale, Cedam, Padova, 2000, pg. 36.
tas se trata" (Sala Segunda del Tribunal Supremo, sentencia de F. Gorphe, Apreciacinjudicial, cit., pg. 294.
25 de abril de 1996). " "Se sabe desde hace tiempo que las emociones pueden in-
" Me parece til al respecto dejar aqu constancia de un su- fluenciar el 'aspecto de las cosas'''. (L. De Cataldo Neuburger,
puesto emblemtico de lo que se dice. Aludo al famoso encuen- en op. cit., pg. 59). "La lgica respuesta de ansiedad producida
tro de Popper y Wittgenstein, producido en el King's College, de en un observador no habituado a la exposicin a estmulos de
Cambridge. el 25 de octubre de 1946, con ocasin de la confe- esa naturaleza, suele inhabilitar a un alto porcentaje de testigos
rencia organizada por la sociedad de Ciencias Morales de la a la hora de efectuar una recuperacin de esa informacin. Pa-
Universidad. Popper, como conferenciante, sostena la existen- rece hoy bien probado que las situaciones de alta ansiedad in-
cia de verdaderos problemas filosficos. Wittgenstein -que te- habilitan al perceptor para efectuar una codificacin precisa de
na en la mano el atizador de la chimenea, encendida- negaba la informacin y, consecuentemente, para dar cuenta con exacti-
que fueran tales problemas y no enredos o meras cuestiones de tud de ella posteriormente. Todo parece indicar que la fuerte
lenguaje por aclarar. Pues bien, el estado y el uso de ese ins- activacin fisiolgica en que consiste la respuesta de alerta pro-
trumento por el filsofo, en el calor de la discusin (si estaba o vocada por las escenas en cuestin se acompaa de alteracio-
no al rojo, si gesticulaba con l, alzndolo amenazadoramente, nes sensoriales muy notables. Habr pues que considerar muy
o lo empleaba para recalcar sus palabras, jugueteando, si, al cuidadosamente los testimonios y/o identificaciones efectuadas
concluir su intervencin, sali de la estancia de forma brusca o por testigos cuya codificacin se haya producido en situaciones
sosegada ...), son cuestiones sobre las que no ha sido posible de alto potencial ansigeno". (J. Sobral Fernndez, La toma de
hacer la luz, a partir de las versiones de lo sucedido ofrecidas decisiones judiciales: el impacto de los testimonios, en P. Stan-
por los presentes, entre los que se encontraban observadores geland (ed.), La criminologa aplicada, CGPJ, Madrid, 1997,
tan cualificados como Russell o Toulmin, por poner slo dos pij.338).
ejemplos. Es lo que hace decir a J. Edmonds y a J. A. Eidinow: "Es claro que el carcter sbito del suceso, el estado de es-
"Resultaba fascinante e irnico que los testimonios contradicto- trs. El flujo catico de las circunstancias que acompaan a la
rios entre s, procedieran de personas que por profesin se ocu- ejecucin de un crimen, son factores que condicionan negati-
paban de teoras epistemolgicas, acerca de las bases de co- vamente las capacidades perceptivas del observador" (L. De
nocimiento, de cmo se comprenden las cosas y de qu es la Cataldo Neuburger, en op. cit., pg. 57).
verdad. Con todo, se trataba del desarrollo de unos sucesos 43 En op. cit., pg. 35. Tambin Sobral Fernndez hace hinca-
sobre los que los testigos presenciales se mostraban en des- pi en "la naturaleza esquemtica y reconstructiva de la memo-
acuerdo respecto a cuestiones cruciales relativas a los hechos ria" y en "la inadecuacin de la metfora de la cmara fotogrfi-
en s, no a su interpretacin" (en El atizador de Wittgenstein. ca" (en op. cit., psg. 337) .
Una jugada incompleta, trad. de M. Morrs, Pennsula, Barcelo- M. Diges, en M. Diges (oo.), Los falsos recuerdos, sugestin
na 2001, pg. 15). y memoria, Paidos, Barcelona, 1997, pgs. 32 y 45. Tambin
la As, en la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Su- Sobral Fernndez seala como el habitual sometimiento a una
premo de 1423/2002, de 24 de julio: "... Ia inmediacin a travs sucesin de interrogatorios, en el curso de la tramitacin de una
de la cual el tribunal de instancia forma su conviccin" (cursiva causa, puede inducir inconsistencias relevantes en los testimo-
ma). nios (en op. cit., pg. 343).
61
sultado de la misma en la causa, lo hace todava poner seriamente en cuestin el punto de vista tpi-
menos. co sobre la inmediacin.
Por otra parte, la incidencia de los aludidos facto-
res negativos resulta potenciada en el caso de los
reconocimientos de personas, en los que "el error RIESGOS EN LA VALORACION
es muy fcil" (Gorphet, y, adems, la posibilidad de DEL TESTIMONIO
incurrir en l puede resultar agravada por el uso de
46
fotografas . En particular, habr que decir, cuando La testifical acostumbra a ser presentada, tpica-
ste se hace sin especial cuidado o incluso, lo que no mente, entre nosotros, y de manera harto impropia,
49
es infrecuente en medios policiales, buscando ms como el paradigma de la prueba directa , tomando
que la objetividad en la determinacin de la identidad este adjetivo en el sentido del primer Carnelutti, que
4
la confirmacin rutinaria de la primera sospecha ? lo refera a aquellos casos en los que "cae bajo la
Por ltimo, vale la pena sealar que, en contra de vista de un juez el mismo hecho a probar,,50;a partir
lo que circula como tpico profundamente instalado de "la idea de que cuando el testigo le cuenta al
en el sentido comn de los profesionales de la juris- juez no hay otra cosa sino creerlo o no creerlo,
diccin, "el descubrimiento de la mentira es ms f- mientras que cuando se vale de indicios l llega al
cil si el observador tiene acceso nicamente a la hecho a probar a travs de un razonamiento ms o
clave verbal de la comunicacin, es decir, cuando menos complicado,,51.
se prescinde de la clave visual"48. Lo que obliga a El criterio, que, como explica Taruffo, "pone espe-
cialmente el acento en la percepcin del juez en re-
F. Gorphe, La crtica del testimonio, trad. de M. Ruiz Funes, lacin con el hecho a probar (oo.) es poco atendible
Reus, Madrid, 1933, pg. 229. Seala este autor que el fenme- porque no es verdad que el juez tenga la 'percep-
no tiene algo de "esencialmente afectivd', que responde a cierta
tendencia referir los datos objeto de percepcin a algo 'Ya cono- cin directa' del hecho a probar escuchando una
cido" (ibidem, pgs. 229-230). A esta circunstancia deben aa- declaracin testifical"52. En efecto, lo que el juez per-
dirse las de carcter ambiental (ibidem, pgs. 232-233), ya alu- cibe directamente es la deposicin testifical acerca
didas, determinadas generalmente por el hecho de que los que
cometen acciones delictivas buscan deliberadamente escena- de que los hechos han ocurrido de una determina-
rios que hagan difcil la observacin. da forma. Y, a partir de este discurso, que, obvia-
A su vez De Cataldo Neuburger ha escrito que "el acto de re-
conocimiento es ms aleatorio y falible que el testifical", pues el mente, debe ser interpretado y valorado crtica-
que reconoce "en el momento culminante trabaja sobre materia mente -tanto desde el punto de vista de la
algica, en el cortocircuito de sensaciones racionalmente inex- credibilidad que pueda merecer el emisor como de
plorables". As, "puede resultar conocido un rostro quiz obser-
vado en situaciones diversas de aqulla por la que se procede y la calidad informativa de su contenido- y situado
que induce al reconocimiento por el sentido de familiaridad que en el contexto de los dems elementos de juicio,
comunica. Adems, las puras impresiones visivas duran menos debe llegar a un cierto referente fctico, lo que slo
que la memoria histricamente elaborada: recordamos los acon-
tecimientos cuando ya se ha desvanecido la memoria de los puede hacerse a travs de un juego de inferencias,
rostros". En fin, la autora llama la atencin sobre el hecho de fundado en mximas de experiencia, que puede ser
que "la investigacin psicolgica ha demostrado, desde los pri-
meros aos del pasado siglo, el alto porcentaje de falsos reco- ciertamente complejo. Es por lo que el tratamiento
nocimientos que se dan en este tipo de experimento". (En op. de este medio de prueba requiere dos enjuiciamien-
cit. pgs. 310-311). tos. Uno acerca de la credibilidad del testigo, para
4A "La presentacin de la fotografa ante la persona es, por s
misma, una fuente de error, de la que nadie, hasta ahora, pare- saber si lo declarado es lo que realmente conoce y
ce haberse dado cuenta. Cuando el recuerdo de la persona es si su testimonio es, por tanto, atendible. Y otro relati-
ligero, y la impresin afectiva y global no se ha precisado en una vo a la calidad informativa de los datos transmitidos,
imagen clara y concreta, este recuerdo puede fijarse en la ima-
gan proporcionada por una fotografa que pueda relacionarse o sea, a su adherencia a la realidad emprica53. Por
con l, pero que tal vez no sea verdadera. Una vez fijado, por
as decir cristalizado, dar al testigo la precisin y la estabilidad
mnsica que buscaba, y cuando, despus de la fotografa, se le niencia de presentar a los jurados slo las transcripciones de las
presente la persona misma, la reconocer segn la fotografa declaraciones, como situacin idnea para detectar si lo que un
ms que segn su verdadero recuerdo: se afirmar en su certe- testigo declara es cierto o no" (en Creencias errneas, eit. pg.
za subjetiva, verdadera o falsa, y no abandonar ya su presa. 431.
Esto ocurre frecuentemente". (Gorphe, La crtica, cit., pg. 237). "El tribunal ha percibido directamente el contenido de cuan-
Informa Sobral Fernndez de que "una revisin de 291 estudios to expresa el testigo, esto es, los hechos que vio personalmen-
publicados acerca de la capacidad de amplias muestras de suje- te" (sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo
tos para identificar correctamente rostros que previamente les 1423/2002, de 24 de julio, cursiva mia).
haban sido presentados (bien en escenarios naturales, bien en 50 F. Carnelutti, Lezioni sul processo penale, Edizioni
fotografas, bien en proyecciones flmicas) arroj el resultado de dell'Ateneo, Roma, 1946, " pg. 210. (Hay trad. espaola, de S.
porcentajes de identificaciones correctas que oscilaron entre el Sents Melendo, EJEA, Buenos Aires, 1950).
mnimo del 34,3% y el mximo del 44,2%" (en op. cit., pg. " F. Carnelutti, Derecho y proceso. trad. de S. Sents Melen-
337). Tambin M. L. Alonso Ouecuty ha hecho hincapi en el do EJEA, 1971, pgs. 145-146.
riesgo de transferencia inconsciente que produce la exhibicin , M. Taruffo, La prueba de los hechos, trad. de J. Ferrer Bel-
de fotografas (en Creencias errneas sobre testigos y testimo- trn, Trotta, Madrid, 2002, pg. 454.
nios: sus repercusiones en la prctica legal, en G. Alvarez Alva- 53 Cfr. al respecto, G. Chiovenda, op. cit., 11, pg. 307. Asi-
rez (ed.), Delitos contra la libertad sexual, CGPJ, Madrid, 1997, mismo, L. Lombardo, La prova giudiziale. Con tributo al/a teora
p9420. del guidizio di fatto nel processo, Giuffr, Milano, 1999, pg.
Resulta ilustrativo al respecto el tipo de impresos de uso en 434. En la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Su-
la Unidad Orgnica de Polica Judicial, de la Comandancia de la premo suele aludirse a la existencia de dos planos de valora-
Guardia Civil de Madrid, en los que, refirindose al sujeto de la cin, uno primero "dependiente de forma inmediata de la per-
diligencia, se lee: "...el cual a la vista de las mismas reconoce cepcin sensorial, condicionado a la inmediacin", y, por tanto,
sin gnero de dudas al/los individuo/s numerado/s con el que se no susceptible de control por quien no haya presenciado la
adj}Jntaen folio aparte...". prueba; y otro, del que se afirma que slo "es necesario en oca-
De CataIdo Neuburger, Esame e controesame, cit., pg. 13. siones", ya no fundado "directamente en la percepcin sensorial
Al respecto, seala Alonso Ouecuty, "hoy se admite que el juicio derivada de la inmediacin, sino en una elaboracin racional o
de credibiildad del testimonio de un jurado es ms eficaz si en argumentativa posterior..." (sentencia 2047/2002, de 10 de di-
lugar de ver y or al testigo, slo escuchan la grabacin de su ciembre). Cuando lo cierto es que los dos juicios son siempre
declaracin. Ultimamente se ha llegado a proponer la conve- necesarios y se hallan estrechamente interimplicados. Y (como
62
lo que se refiere a esta segunda vertiente del asun- que, tratndose de agresiones sexuales, dista mu-
to, es claro que impone el examen los elementos cho de ser un ejemplo de libro en la experiencia ju-
57
probatorios as obtenidos en el marco de los proce- risdiccional
dentes de otras fuentes de prueba, para llegar a la Cuando, lo que es frecuente, no hay otros datos
conclusin que su concordancia o falta de concor- que los aportados por la afirmacin del o de la testi-
dancia sugiera. go y la negacin del acusado, la ratio decidendi sue-
Ahora bien, en lo relativo a la valoracin de la cre- le reducirse en la prctica a cuestin de mera credi-
dibilidad del testigo suele operarse con el tpico de bilidad, en la clave esencialmente intuitiva a la que
58
que la materia pertenece bsicamente al campo de se ha hecho mencin Con la particularidad de que
la intuicin; es funcin de un sexto sentido, que a los riesgos de una testifical de esa naturaleza (por
permite captar en clave, obviamente no tcnica, lo dicho acerca del entorno de la observacin que
esos matices propios del lenguaje gestual que el suele concurrir en tales casos, y por la bien conoci-
juez percibe desde la privilegiada posicin que la da alta incidencia del error en los reconocimientos
inmediacin propicia y que, por ello, slo l podra de personas) se unira, para reforzarlos, la vigencia
apreciar. del tpico, tan implantado, sobre el carcter particu-
Ocurre, sin embargo, que el modo de obtener in- larmente ntimo de la decisin en la materia, que la
formacin de uso en tales estimaciones no presenta hara prcticamente inmotivada y, por ello, tambin,
ninguna particularidad estructural que le haga prcticamente irrecurrible.
esencialmente diferente del seguido en la segunda A las inquietantes particularidades de este tipo de
de las vertientes de la valoracin del testimonio, supuestos se suma otra, asimismo frecuente en la
como en la de las dems pruebas. Los elementos jurisprudencia al respecto. Y es que en las sentencias
integrantes de la puesta en escena adoptada por el es recurrente una justificacin de la legitimidad de la
testigo (la palidez, el rubor, la seguridad o las du- condena fundada en el testis unus que, aunque suele
das, y tantos otros) son procesados de la misma ir acompaada de una afimacin de rechazo del pa-
manera que cualesquiera otros datos tomados de la radigma de la prueba legal, implcitamente lo recupe-
realidad emprica. Esto es, tratados conforme a ra en cierto modo. Es as cuando se argumenta di-
mximas de experiencia a las que se atribuye apti- ciendo que, de no reconocerse valor al testigo de
tud para asociar deductivamente a aqullos alguna cargo nico, delitos tan odiosos como los de referen-
59
conclusin. La nica diferencia es que al proceder cia transcurriran en la impunidad Excusatio que
as en este campo -sobre todo si falta conciencia tiene algo de rehabilitacin del in atrocissimis leviores
clara del mtodo y se piensa que la cuestin es ms conjecturae sufficiunt, et licet judici transgredr, pues
bien de olfato- se opera del mismo modo que en el lo cierto es que la nica razn compatible con el prin-
curso habitual de la vida de relacin, cuando se cipio de presuncin de inocencia que puede invocar-
forma criterio sobre las personas. Esto es, mediante
juicios implcitos, lo que Gorphe llama "sntesis auto- 57 Lo pone de manifiesto el detallado tratamiento de que hace
mticas,,54;en las que, segn el mismo autor, lo real- objeto al asunto un autor como Frammarino dei Malatesta, en
Lgica de las pruRbas en materia criminal, trad. de S. Carrejo y
mente producido es una "inferencia inconsciente'55, a J. Guerrero, Temis, Bogot, 4' ed., 1988, 11, pgs. 135 y ss.
partir de premisas que no se objetivan como tales, de Lo expresa muy bien F. Cordero: "cuando faltan elementos
externos de corroboracin, el resultado depende de factores
manera que lo concluido se considera una suerte de emotivos" (en Guida al/a procedura penale, UTET, Torino, 1986,
percepcin directa, a travs de impresiones. p~. 323).
Nada ms fcil que advertir la presencia de estos As en sentencias de la Sala Segunda del Tribunal Supremo
como las de 24 de enero y 11 de mayo de 1994, donde se dice
hbitos mentales en la cultura jurisprudencial al uso que de no aceptarse esa atribucin de valor incriminatorio al
en tema de valoracin del testimonio. Que es lo que testimonio del testigo nico quedara impune un importante n-
explica la marcada propensin a confinar el asunto mero de hechos delictivos, particularmente las agresiones a la
libertad sexual y los robos con intimidacin, llevados a cabo en
en el terreno de lo inefable, de lo inexpresable con parajes solitarios. En otras, como por ejemplo, las de n
palabras; a excluirlo, por tanto, del mbito de lo justi- 2047/2002, de 10 de diciembre y 1667/2002, de 16 de octubre
se afirma que la atribucin de valor al testimonio de la vctima
ficable, de lo susceptible de motivacin; y, en fin, da se hace "atendiendo a que el marco de clandestinidad en que se
razn de la pretensin de cerrar el paso a la crtica producen determinados delitos (...) impide generalmente dispo-
externa en este campo56. ner de otras pruebas". Verdad es que se sugieren ciertas pautas
de apreciacin: "ausencia de incredibilidad subjetiva", "verosimi-
Hay un tipo de supuestos en los que el modus litud" y "persistencia en la incriminacin". Pero el problema es
operandi descrito se hace presente de la forma ms que estos lbiles indicadores suelen acogerse, con tendencial
automatismo, como garanta legal de calidad del testimonio; es
visible y con un exuberante desarrollo de todas sus decir, como s bastasen por s mismos, cuando lo cierto es que
implicaciones negativas. Me refiero a los casos de su presencia slo podra ser tomada como un mnimo para en-
una nica prueba, la de la vctima-testigo de cargo, trar en la valoracin crtica del testimonio. Pues es obvio que
quien mantiene en diferentes ocasiones una declaracin vero-
smil, sin exteriorizar animosidad, puede muy bien equivocarse o
incluso falsear conscientemente la realidad. Una buena prueba
el segundo) el primero tiene carcter inferencial y se produce de esa inclinacin a rehabilitar el testis unus en la aludida clave
mediante la aplicacin de mximas de experiencia a la informa- de prueba legal est en la sentencia de la Audiencia Provincial
cin probatoria del contenido emprico, recibida. Por lo que debe de Zaragoza, de 8 de marzo de 2002, en la que se lee: "Juris-
ser rescatado del oscuro reino de lo intuitivo y hacerse cons- prudencia reiterada del Tribunal Supremo le concede valor sufi-
ciente, explcito, justificado y revisable. ciente para desvirtuar la presuncin de inocencia..." (cursiva
F. Gorphe, Las resoluciones, cit., pg. 22. ma).
55 F. Gorphe, Apreciacin judicial, cit., pg. 135. 60 "En los delitos ms atroces bastan las ms ligeras conjetu-
As, expresivamente en la sentencia 1626/2002, de la Sala ras, y es lcito al juez transgredir el derecho". Axioma probatorio
Segunda del Tribunal Supremo, cuando se dice de la testifical fuertemente cuestionado por Beccaria, en De los delitos, cit.,
que es prueba "directa" por lo que no cabe "censurar la aprecia- pg. 46. Al respecto, puede verse tambin G. Filangieri, Ciencia
cin que de ella hizo el tribunal a qua, que es el nico que pue- de la legislacin, trad. de J. Ribera, Imprenta de D. Fermn Vi-
de realizarla en virtud del principio de inmediacin". lIalpando, Madrid, 1821, 111, pg. 99.
63
se como fundamento de cualquier condena, para que so a la valoracin racional de la prueba, segn las
sea legtima, es que la prueba ha llevado, con el ne- reglas del mtodo hipottico-deductivo, motivada de
cesario rigor inductivo, a travs de un discurso racio- forma que resulte intersubjetivamente cognoscible y
nal y justificado, a la conviccin de culpabilidad ms cuestionable; y todo a partir de lo acontecido en un
all de toda duda razonable. juicio documentado con la fidelidad que hace posi-
ble la tcnica actual, el problemtico asunto adquie-
re un perfil muy distinto.
LA SEGUNDA INSTANCIA: NECESIDAD La apuesta rigurosa por un enjuiciamiento de cali-
y POSIBILIDAD dad reclama, incuestionablemente, tanto un juicio
de primera instancia llevado a cabo --en lo relativo
El modo habitual de abordar la cuestin segunda a la quaestio facti- segn las reglas de mtodo
instancia, s o no, en materia penal tiene que ver no que hoy rigen la adquisicin de conocimiento emp-
tanto con el principio de la libre conviccin en s rico, en lo (mucho) que tienen de transferible al
64
mismo considerado como con un determinado mo- campo del proceso ; como la previsin de una se-
do de entenderlo, al que ya he aludido en lo que an- gunda instancia que pueda resolverse en el enjui-
tecede. Me refiero a la tendencia a ver la valoracin ciamiento pleno del anterior juicio. Lo que implica la
de la prueba en conciencia como una suerte de posibilidad de un juicio tanto sobre lo que fue objeto
momento sublime, de acceso quasi-mstico al cono- del primero como sobre este juicio mismo y sobre la
cimiento sobre los hechos. Pues si la abolicin de sentencia que lo decidi (obviamente, dentro de los
las reglas de la prueba legal significa que la valora- lmites de la pretensin impugnatoria).
cin probatoria que el juez realiza discurre slo En este punto es preciso desterrar una falacia: la
merced a su conviccin ntima, entendida como va- de que el juicio de primera instancia sera realmente
co de reglase!, es que no es racionalizable, ni justi- repetible por el procedimiento de reiterar la totalidad
ficable, ni, por supuesto, susceptible de motivacin de las actuaciones ante otro tribunal. Cuando lo
y, menos an, de fiscalizacin por terceros. Aqu, cierto es que esas vicisitudes son realmente irrepe-
65
procesalmente hablando, la nica garanta estara tibles en las condiciones en que se dieron, por el
en la rectitud y la imparcialidad del juez, ejercidas efecto gravemente condicionante que la primera ex-
en rgimen de inmediacin. Con lo que, asegurada periencia procesal tendra en las representaciones y
66
sta como forma de relacin, y presumida la prime- en las actitudes del imputado y de los testigos , e,
ra y no cuestionada la segunda, la calidad del juicio incluso, en las del mismo juzgador, que nunca lo se-
quedara garantizada. Y dirase que iuris et de iure. ra ya de primera instancia. Por eso, el dato base
Con el resultado, segn lo ya dicho, de convertir la que hay que tomar en consideracin no es que el
inmediacin -el visto y odo- en supuesto mtodo juez o tribunal de segunda instancia vaya a carecer
62
infalible de conocimiento y valoracin de la prueba de contacto directo con las fuentes personales de
As las cosas, es este modo de ver la inmedia- prueba. Es que este contacto, en condiciones de
63
cin, que no la inmediacin misma como medio , lo cierta genuinidad, slo est al alcance, y por una
que resulta incompatible con el establecimiento de vez, de un primer juzgador, cuya decisin no puede
la segunda instancia, con plenitud de jurisdiccin, quedar blindada, por esto slo, a la fiscalizacin ju-
en materia penal. Pues, si la conviccin judicial en- risdiccional.
tendida como intime conviction y la sentencia esen-
cialmente inmotivada, que es su corolario, dejan pa-
Cfr. al respecto L. Ferrajoli, op. cit., pgs. 51 Y ss.; M. Taruf-
fa, La prueba, cit., pgs. 422 Y ss.; G. Ubertis, la riceres della
., "El principio de libre valoracin de la prueba, con arreglo a verita giudiziale, en G. Ubertis (ed.), La conoscenza del fatto neI
conciencia, como ha declarado la jurisprudencia, supone una processo penale, Giuffre, Milano, 1992; del mismo autor, La
apreciacin sin sujecin a tasa, pauta o regla de ninguna clase, prova penale. Profili giuridici ed epistemologici, UTET, Terina,
foonando su conviccin en tomo a los problemas fcticos y sin 1995. La bibliografa espaola en la materia se ha beneficiado
ms freno o cortapisa que la de obrar recta e imparcialmente..." recientemente de aportaciones de especial inters, procedentes
(Tribunal Supremo, Sala Segunda, sentencia de 7 de mayo de del campo de la filosofa del derecho: J. Igartua Salaverra, Va-
1993). Formulaciones como sta del punto de vista que se cues- loracin de la prueba, motivacin y control en el proceso penal,
tiona no son ahora frecuentes, pero muy otra cosa hay que decir Tirant Lo Blanch, Valencia, 1995; M. Gascn Abelln, Los
del planteamiento cultural subyacente en materia de valoracin hechos en el derecho. Bases argumenta les de la prueba, Mar-
de la prueba, como, por lo dems, resulta advertible a travs de cial Pons, Madrid, 1999; J. Ferrer Beltrn, Prueba y verdad en el
otras referencias contenidas en este trabajo. derecho, Marcial Pons, Madrid, 2003; D. Gonzlez Lagier,
'" Al obrar as se olvida que, como ha escrito Taruffo, "cual- Hechos y argumentos. (Racionalidad epistemolgica y prueba
quier juez, puede decirse, es un 'hombre medio' o un 'hombre de los hechos en el proceso penal), en esta misma revista.
comn' cuando decide discrecionalmente en torno a la atendibii- os Ello no obstante, la constatacin de un quebrantamiento re-
dad de una prueba. Aunque pueda tener alguna experiencia pro- levante de garantas procesales, que normalmente inciden en el
fesional en este campo, es recurriendo al sentido comn como mbito de la presuncin de inocencia y repercuten de forma ne-
funda las propias valoraciones" (en Senso comune, esperienza gativa en el mbito de la prueba, puede justificar la repeticin
e scienza nel ragionamento del giudice, ahora en Sui confini. del juicio, como nica salida de una situacin en cierto modo
Scritti sulla giustizia civile, 11 Mulino, Bologna, 2002, pgs. 229- aportica.
230. Pues si este efecto es consecuencia habitual de la sucesin
Necesario, en el Juicio de primera instancia, pero no autosu- de interrogatorios, con mayor razn tendr que producirse bajo
ficiente en el sentido sugerido por el tpico de que basta el mo- el influjo, ya no del mero contacto aislado con el investigador
do de relacin que implica el principio para asegurar la calidad policial o judicial, sino de la insercin en la compleja dinmica,
del resultado. Esta, como se ha expuesto, nicamente podra fuertemente interactiva, de un juicio; que lleva consigo, adems
alcanzarse mediante un uso racional y prudente de las posibili- de un nuevo interrogatorio, el conocimiento de lo dicho por los
dades de conocimiento, a sabiendas, tambin, de los riesgos dems interrogados, el cruce de opiniones entre quienes foonan
que la inmediacin conlleva. Lo que implica romper con el tpico parte del entorno de interesados en la causa, e incluso de secto-
de que en el contacto que la misma permite se hace autoeviden- res ms o menos amplios de pblico, con efectos quiz amplia-
te el resultado genuino de los medios de prueba personales; y dos por la incidencia de los media, posiblemente incluida la tele-
tomar conciencia de lo arriesgado de ciertos tpicos de sentido visin, y, en fin, la constancia del sentido de la decisin de
comn en tema de valoracin del lenguaje corporal. primera instancia.
64
Siendo as, y tomando como punto de partida de tener efectos gravemente distorsionadores del
la segunda instancia una correcta y fiel documenta- resultado de la prueba.
cin de lo acontecido en la primera y una sentencia 4 El testigo de hechos que, por sus caractersti-
67
motivada con el necesario rigor , la falta de ese cas de excepcionalidad y dramatismo, le hayan
contacto original con una parte del material proba- afectado tica o emocionalmente de forma intensa,
torio, no representara un obstculo insalvable pa- nunca es un observador neutro ni, por tanto, buen
ra la racional valoracin de su rendimiento por otro observador, sobre todo si se trata de datos fison-
tribunal. Incluso permitira -lo que es una venta- micos. Estas afirmaciones son todava ms perti-
ja- que sta pudiera realizarse con el distancia- nentes en el caso de la vctima.
miento crtico preciso para detectar y subsanar 5 La informacin que las personas pueden
eventuales desviaciones intimistas e irracionales transmitir mediante el lenguaje gestual o corporal,
de la apreciacin probatoria. Por otro lado, es claro que normalmente acompaa a sus palabras, est
que el conocimiento por parte del juez de primera cargada de ambigOedades y es de muy difcil inter-
instancia de que su actuacin podra ser even- pretacin sin riesgo de error. Ms an en un solo
tualmente objeto de esta clase de control jurisdic- contacto y por quien carece de recursos tcnicos
cional, preactuara sobre su conciencia profesional para ese fin.
lIevndole a extremar la racionalidad en la forma- 6 La intencin, el nimo con que se realiza una
cin y la justificacin de las decisiones. Evitndose accin, como todo lo que pertenece a la cara inter-
con ello un riesgo sobreaadido, implcito en la na de la conducta, tiene existencia real, y en tal
8
cultura de la prueba objeto de examen. Que es el sentido es un hechd , que, si acreditado, debe figu-
derivado de la tendencia a privilegiar -ms all rar entre los que el tribunal declare probados.
de lo que objetivamente les corresponda en el ca- 7 Estos componentes de la conducta son sus-
so- el papel de las fuentes personales de prueba, ceptibles de prueba y para tenerlos por realmente
slo por el hecho de que, en trminos de decisin existentes deben ser probados ms all de toda du-
y, sobre todo de motivacin, obrar as hace da razonable.
bastante ms fcil y ms segura (frente a la 8 Como parte de la quaestio facti, todo lo rela-
crtica) la tarea de sentenciar. cionado con la prueba de tal clase de hechos cae
bajo el radio de accin de la presuncin de inocen-
cia, como regla de juicio.
UN APUNTE DE CONCLUSIONES 9 Afirmar que un sujeto ha obrado con intencin,
por ejemplo, de dar muerte no es, pues, formular un
9
A travs de las referencias a ciertas decisiones juicio de valot , sino de realidad. Este, desde el punto
emblemticas que se han ido haciendo a lo largo del de vista epistmico, es de igual naturaleza que el que
texto, cabe advertir en la prctica y en la jurispruden- conduce a la conclusin de que "fulano apret el gati-
cia de los tribunales de la justicia penal la presencia llo". Aunque, ciertamente, podr presentar mayores
regular de ciertos tpicos sobre la inmediacin, su dificultades de reconstruccin probatoria.
uso, sus implicaciones y sus efectos en el mbito de 10 Inferir, en el contexto de la prueba, es realizar
la decisin, que tendran que ser afrontados crtica- un proceso discursivo por el que se pasa de una in-
mente y revisados a la luz de las aportaciones de di- formacin (que produce un estado de conocimien-
versas disciplinas, como la teora del conocimiento, la to), mediante el uso de reglas que son generaliza-
filosofa de la ciencia y la psicologa. ciones de saber emprico, a otro estado de
En razn de lo expuesto y en sntesis, el punto de conocimiento. Por eso, la inferencia no es una alter-
vista aqu defendido puede esquematizarse en las nativa a la prueba, sino un medio de obtencin de
siguientes afirmaciones: saber emprico, de utilizacin habitual e imprescin-
1 La inmediacin no es un mtodo de adquisi- dible en el desarrollo de la actividad probatoria.
cin de conocimiento, sino un medio de empleo en
el juicio de instancia, necesario pero no suficiente a Muy en contra, pues, de lo que se dice en reiteradsima ju-
aquel efecto, que tiene sus reglas de uso y sus limi- risprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en la
taciones. Y que conforme al empleo que se haga de que se excluye a los "elementos anmicos" del mbito de "lo fc-
tico" (entre tantas, las siguientes: 1612/1993, de 24 de junio,
las primeras y segn se acte con conocimiento o 935/1998, de 13 de julio, 859/2000, de 16 de junio, 2084/2001,
desconocimiento de las segundas, puede llevar a 13 de diciembre). Es una ''falacia argumental suponer que como
los estados de conciencia tienen un modo de existencia ontol-
resultados positivos o a otros francamente negati-
gicamente subjetivo no pueden ser objeto de estudio de una
vos e incluso aberrantes. ciencia epistmicamente objetiva. Pero esa no es la conclusin
2 Las aportaciones testificales, aun cuando pro- que se sigue. El dolor del dedo de mi pie es ontolgicamente
subjetivo, pero la proposicin 'a J. R. S. le duele ahora un dedo
cedan de quien acta con el firme propsito de ser del pie' no es epistmicamente subjetiva. Se trata de un simple
fiel transmisor de lo percibido, pueden experimentar hecho (epistmicamente) objetivo, no de una opinin (epistmi-
sensibles desviaciones de la realidad. camente) subjetiva. Por tanto, el hecho de que la conciencia
tenga un modo subjetivo de existencia no nos impide tener una
3 La memoria pura no existe, los contenidos ciencia objetiva de la conciencia" (J. R. Searle, Mente, lenguaje
mnsicos son el fruto de un complejo proceso de y sociedad, trad. de J. Albors, Alianza Editorial, Madrid, 2001,
seleccin, en funcin de una diversidad de factores. pas. 40-50).
De "juicios de valor o juicios de inferencia" se habla regu-
y el propio proceso penal, a travs de la habitual larmente en la jurisprudencia para referirse a aquellos mediante
superposicin de interrogatorios sucesivos, puede los que se llega a la conclusin de que se ha producido o no un
hecho de conciencia. Este asunto fue abordado crtica mente por
L. Beneytez Merino en Juicio de valor y jurisprudencia, en Poder
.7 Sobre el alcance de la motivacin en materia de hechos, cfr. Judicial, n 19 (septiembre de 1990). Yo me he ocupado tam-
M. Taruffo, La prueba, cit., pgs. 435 y ss. bin del tema en Acerca de la motivacin, cit., pg. 266 Y ss.
65
11 El examen con inmediacin de una fuente fundamental a una determinada extensin de la mo-
personal de prueba no pone en contacto -y menos tivacin. Pues bien, sera mucho ms correcto decir
directo- con los hechos. Permite percibir enuncia- que existe un derecho fundamental a que las reso-
dos de contenido fctico, que, de ser bien interpre- luciones judiciales estn tan motivadas como sea
tados y tratados con correccin formal y mediante necesario para que la decisin -en especial en
mximas de experiencia pertinentes y vlidas, po- materia de hechos- sea plenamente comprensible,
drn aportar informacin veraz sobre aquellos. en el porqu y en su alcance. En este punto, dado el
12 No existen fuentes directas de prueba, en el margen de libertad con que opera, juega un papel
sentido de que ninguna prueba pone al juez en con- de primer orden la honestidad intelectual del juez.
tacto directo con los hechos. 19 El examen de las fuentes de prueba persona-
13 La marcada tendencia jurisprudencial a dar al les en rgimen de inmediacin no puede reiterarse
juez carta blanca en la valoracin de la prueba, sino es al precio de una importante prdida de au-
cuando se trata de la (mal) llamada directa, puede tenticidad, y de fiabilidad, por tanto, de los datos
lIevarle, por comodidad, a infravalorar los datos pro- que pudieran obtenerse. Ello debido a que el uso de
batorios de otras procedencias y a prescindir del los correspondientes medios probatorios y el cono-
uso de stos como elemento de contraste para, cimiento por los sometidos a ellos del resultado ya
cruzando informacin, evaluar la calidad convictiva atribuido a sus aportaciones en una primera apre-
de los primeros. ciacin, condicionan -de forma no necesariamente
14 En el proceso de adquisicin de conocimiento consciente, aunque tambin- ulteriores comporta-
mediante la prueba, el juez debe estar muy atento mientos.
al propio discurso, sobre todo, a las inferencias me- 20 Por lo que acaba de decirse, es necesario
diante las que lo articula, para evitar saltos lgicos, que el desarrollo del juicio de instancia sea
conclusiones apresuradas, automatismos acrticos documentado con la mxima fidelidad -en su
en la obtencin de conclusiones. Debe tambin ser "clave verbal", incluyendo la literalidad de las pre-
72
consciente de la calidad de las mximas de expe- guntas y respuestas - para hacer posible su
riencia que emplea. Todo esto, muy en particular examen en va de recurso.
cuando las pruebas sean de carcter personal, 21 La doble instancia es una garanta esencial
pues su apreciacin est sumamente abierta a la para verificar la calidad del juicio anteriormente pro-
incidencia de los prejuicios. ducido. Y tal juicio sobre el juicio puede llevarse a
15 La conviccin judicial, correctamente entendida, cabo con garanta de calidad en el resultado, siem-
no es "un estado anmico de certeza", un movimiento pre que se parta de una buena documentacin de lo
del alma, ni un estado psicolgico, sino el resultado de acontecido en el mismo y de una sentencia correc-
un estado de conocimiento, que debe alcanzarse me- tamente motivada.
diante un proceso racional, contradictorio y autocontro- 22 En este segundo juicio, es verdad, se pierden
lado de obtencin y valoracin de datos. -aunque no del todo, pues habrn servido para
16 La motivacin en materia de hechos no pue- orientar el interrogatorio y hacerle rendir- aquellos
de ser "una narracin o descripcin (oo.) del proceso aspectos (los gestuales) de la informacin slo per-
psicolgico que culmina en dar por probados o no ceptibles merced al contacto directo con las fuentes
los hechos cuestionados"70. Una cosa es lo que personales de prueba. Pero lo cierto es que se trata
acontece en el psiquismo del juez y otra el modo de los datos menos fiables en su significacin y ms
como l mismo conduce el razonamiento que lleva a difciles de interpretar con garanta de acierto. En
la decisin. Lo primero no debe (ni puede) justificar- cambio, la ausencia de implicacin en el primer jui-
se, lo segundo debe ser racionalmente controlado y cio, permite operar sobre sus aportaciones y valorar
justificado. la racionalidad o falta de racionalidad de la valora-
17 La adecuada asuncin del deber de motivar cin con la mayor objetividad que facilita el distan-
obliga al juez a operar en el discurso probatorio con ciamiento. Naturalmente -hay que insistir- contan-
conciencia de los pasos del propio razonamiento. Una do con una buena documentacin de la vista pblica
buena manera de comprobar la calidad racional de s- y con una sentencia rigurosamente motivada.
te es explicarlo por escrito, objetivando as el rendi- 23 En la segunda instancia debe ejercerse pleni-
miento de cada medio de prueba, para descartarse de tud de jurisdiccin. Esta se extender, por tanto,
7
todo lo que no sea susceptible de verbalizacin '. tambin a la evaluacin de la racionalidad de la es-
18 En la jurisprudencia, a partir de la del Tribunal tructura del juicio en materia de la habitualmente
Constitucional (as, sentencia n 21/2000, de 31 de llamada prueba directa. El juzgador de segunda ins-
enero), suele afirmarse que no existe un derecho tancia no puede eludir el juicio ante una manifiesta
incoherencia o una patente falta de justificacin de
aspectos centrales de la decisin sobre el hecho.
70 As se expresa la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Supe-
rior de Justicia de Andaluca, en sentencia de 1 de febrero de
2000. Como dice, muy expresivamente, Igartua Salaverra, "nin- " Con la misma fidelidad y rigor, para facilitar la mxima autenti-
gn matemtico confundira la demostracin de un teorema, o cidad en la puesta de relieve de eventuales contradicciones con lo
ningn cientfico la verificacin de un aserto, con una pgina de declarado durante la instruccin, deberan registrarse tambin las
su diario personal o con una historia de vida" (en Sobre el jurado declaraciones producidas en esta fase y durante la investigacin
y la motivacin de su veredicto, una vez ms, en Jueces para la policial. Es decir, tomando en su literalidad las preguntas y res-
Democracia. Informacin y debate, n 30, julio/2000, pg. 63. puestas. Con ello se evitaran tantos confrontaciones intiles como
" Me he ocupado de este asunto en Sentencia penal: forma- se producen, al poner de relieve a acusados y testigos manifesta-
cin de los hechos, anlisis de un caso e indicaciones prcticas ciones plasmadas en un lenguaje burocrtico que denuncia la me-
de redaccin, en Revista del Poder Judicial, n 57 (2000), pgs. diacin, impertinente y perturbadora, del instructor (policial o judi-
155yss. cial).
66