El Tiempo de Los Derechos

4
CUADERNOS DE FILOSOFÍA
DEL DERECHO CONTEMPORÁNEO
LA IDEA DE LOS DERECHOS

Francisco Javier Gutiérrez Suárez
A Adriana, Nicolás y Alejandro.
2
PRÓLOGO
Constituye para mí una verdadera alegría escribir estas líneas de presentación o

introducción a la obra La idea de los derechos, escrita por Francisco Javier Gutiérrez
Suárez. Alegría que se produce por ver materializado un trabajo que comenzó hace ya
unos cuantos años y que se ha terminado de una forma más que brillante.
Conocí a Francisco Javier hace años cuando decidió venir a España para realizar el
Doctorado en Derechos Fundamentales que organiza el Instituto de Derechos Humanos
Bartolomé de las Casas, de la Universidad Carlos III de Madrid. Francisco venía junto a
otros doctorandos en el marco de un acuerdo que teníamos en ese momento con algunas
universidades latinoamericanas.
El comienzo de Francisco en el Doctorado fue una verdadera prueba para él por su

decidido esfuerzo para profundizar en el lenguaje de los juristas y de los filósofos del
Derecho. Demostró ya en aquellos momentos poseer una gran capacidad de trabajo y un
compromiso digno de alabar. Como director que fui de su Tesis Doctoral, tengo que
reconocer que Francisco me demostró en todo momento poseer un espíritu crítico y
muchas ganas de aprender. Al final, creo que el resultado ha sido más que positivo. Este
libro forma parte de aquella investigación.
Como no podría ser de otra forma, no comparto todo lo que afirma Francisco Javier
Gutiérrez en este trabajo. Pero admito que las tesis que mantiene las defiende con
argumentos sólidos y de forma sistemática y coherente.
No es fácil escribir sobre los derechos y mucho menos hacer “teoría de los derechos”. Se
trata de un campo de estudio en el que se mezclan diferentes saberes y que exige
coherencia argumentativa y, sobre todo, proyección en el mundo práctico. Hacer teoría
3
de los derechos sin conexión con la realidad no es sólo un esfuerzo irrelevante para el
conocimiento, sino, en cierto sentido, una práctica que bordea los límites de lo
moralmente admisible. En ocasiones he tenido la oportunidad de subrayar la importancia
de este campo. En todo caso, en La idea de los derechos podrán encontrarse argumentos
en este sentido.
Toda decisión en materia de derechos, con independencia del operador jurídico o social
que la establezca, es expresión de una teoría de los derechos. Y ello se hace mucho más
notorio cuando fijamos nuestra atención en los Parlamentos, en las Cortes de Justicia o
en los Tribunales y Organismos Internacionales. De ahí la importancia de conocer las
diferentes maneras de concebirlos y justificarlos.
Pero es que además, nos encontramos en un momento en el que la defensa de una teoría
de los derechos correcta, esto es, basada en argumentos aceptables y coherentes con su
papel histórico, es algo absolutamente necesario. El retroceso del Derecho Internacional
de los Derechos Humanos y de la construcción de una estructura jurídico-política
internacional acorde con los rasgos de la idea del Estado de Derecho, la extensión de una
nueva manera de concebir y justificar el Derecho Penal (de la mano del llamado Derecho
Penal del enemigo); la vuelta al paradigma de la nacionalidad y a su vinculación con la
idea de ciudadanía, o el recurso a la escasez en formato de crisis económica como
argumento desde el que aceptar (como irremediable) la insatisfacción de ciertos derechos
(especialmente los económicos, sociales y culturales), son algunas de las dimensiones que
ponen de manifiesto la necesidad de una reflexión seria y rigurosa sobre los derechos, su
justificación, su significado y su alcance.
Mi relación con Francisco Javier Gutiérrez se ha mantenido aún después de la defensa de

su Tesis Doctoral. Hemos estrechado lazos personales y sobre todo, institucionales. Así,
gracias al trabajo de Francisco, de Oscar Duque y de Luis Freddyur Tovar (y algunos más),
hemos conseguido que exista una relación académica muy estrecha entre el Instituto de
Derechos Humanos Bartolomé de las Casas y la Universidad Autónoma de Occidente. El
primero de los frutos de esta relación (dejando a un lado el Doctorado de Francisco), lo
4
constituyó la creación de la Maestría en Filosofía del Derecho Contemporáneo (siempre
que tengo ocasión lo señalo: la memoria que presentaron para la creación de estos
estudios es de las mejores que he visto en mi experiencia universitaria). Y, a partir de ahí,
ambas instituciones han venido colaborando hasta el punto de que una de nuestras
mejores investigadoras, la profesora Vanesa Morente, es en la actualidad docente en la
Universidad Autónoma de Occidente.
Otro de los frutos de esta colaboración es, precisamente, la colección en la que se publica
este libro “Cuadernos de Filosofía del Derecho Contemporáneo”, que poco a poco se va
afianzando. Mucho de lo bien que va la relación entre nuestras dos instituciones tiene
que ver con el buen hacer del profesor Gutiérrez Suárez y, también, con el compromiso y
la dedicación de Javier Ansuátegui, Director del Instituto de Derechos Humanos
Bartolomé de las Casas.
Pero por encima de todo hay que destacar del autor de este libro su faceta humana. En
efecto, Francisco Javier Gutiérrez Suárez posee una serie de rasgos humanos que hacen
que trabajar con él sea siempre algo agradable y nada complicado. Recuerdo lo difícil que
se le hacía estar alejado de su familia pero como suplía ese vacío con el trabajo y el
estudio. Y también he sido testigo del esfuerzo que durante años ha dedicado para hacer
compatible sus labores de gestión universitaria con las propias de un investigador.
Todo esfuerzo tiene su recompensa.
Profesor – doctor, Rafael de Asís Roig.

Catedrático de Filosofía del Derecho,
Universidad Carlos III de Madrid.
Molino de la Hoz. Abril de 2013.
5
TABLA DE CONTENIDO
LA IDEA DE LOS DERECHOS
Capítulo 1.
VISIÓN INTEGRAL DE LOS DERECHOS Pag. 6
- Sobre el concepto y el fundamento de los derechos. Pag.
- Concepto integrador de los derechos Pag.
Capítulo 2.
LOS DERECHOS COMO NOCIÓN HISTÓRICA Pag. 34
- Origen histórico Pag.
- Evolución histórica Pag.
Capítulo 3.
CARACTERÍSTICAS DE LOS DERECHOS Pag. 50
- Características fundamentales Pag.
- Otras características Pag.
6
ACLARACIÓN GRAMATICAL
Escribiré Derecho (con “D” mayúscula), para designarlo tanto el en sentido objetivo
(ordenamiento jurídico) como disciplina que lo estudia, y derecho (con “d” minúscula),
para aludir a los derechos subjetivos (incluidos los derechos naturales, morales y
humanos.
Del mismo modo, escribiré Ética o Filosofía (la primera con mayúscula) para
referirme a las disciplinas; en cambio escribiré ética, moral, o filosofía (la primera con
minúscula) para designar al objeto de estudio de aquellas disciplinas.
Poder, la primera letra con mayuscula, cuando se trate del Poder politico. Es decir,
del Poder del Estado.
Estado, la primera con mayúscula, cuando se trate de Estado como ente jurídiico
político.
Constitución (carta maga), la primera con mayúscula; en otros sentidos, la primera

con minúscula.
De otra parte, respetaré la forma particular de escritura de distintos autores,

editores o traductores cuando les cite literalmente.

He tomado la idea de esta técnica y su debida aclaración, de Joaquín Rodríguez-Toubes, en su
libro La razón de los derechos, Tecnos, Madrid, 1995.
7
CAPÍTULO I
VISIÓN INTEGRAL DE LOS DERECHOS
Los derechos humanos son un fenómeno y una noción central de nuestra época.
Una realidad, un tópico, un lugar común en la comunicación humana de finales del siglo
XIX y primeras décadas del siglo XXI. Con más de dos siglos de existencia y sesenta años
después de proclamada la Declaración Universal de Derechos Humanos, gozan, pese a las
críticas e impugnaciones, de indudable existencia real y mantienen una indiscutible
vitalidad1 sin lugar a dudas, y como afirman reconocidos autores como Carlos Santiago
Nino, son uno de los más grandes “inventos” de nuestra civilización”2.
Avances ciertos en materia de reconocimiento formal y material de los derechos

humanos, impulsados por el Derecho internacional y el Derecho interno de casi la
totalidad de los Estados democráticos, han servido de base para impulsar la idea de que
estos son una realidad en todo el mundo; esto es, que gozan de una especie de
“omnipresencia”.
Los derechos humanos integran el imaginario del ser humano, resultando ser uno de
los términos más frecuentemente utilizados en la política, la Filosofía y el Derecho en el
momento actual. Es tal la fuerza del discurso de los derechos humanos en la conciencia
cívica de las personas y los pueblos, que incluso se habla hoy de ellos en términos de una
nueva religión del mundo.
En los sistemas democráticos existe una marcada tendencia a integrar los derechos
humanos en las cartas constitucionales, incluso otorgándole a los instrumentos
internacionales en materia de derechos humanos, igual o superior valor que a
Constitución. Este fenómeno, conocido como “constitucionalización de los derechos”, sin
lugar a dudas fortalece la presencia y la efectividad de los derechos a nivel global. En este
1
VELARDE, C., Universalismo de derechos humanos. Análisis a la luz del debate anglosajón. Civitas,
Madrid, 2003, p.14.
2
NINO, C.S., Ética y derechos humanos – un ensayo de fundamentación. Ariel, Barcelona, 1989, p. 1.
8
sentido, por ejemplo la Constitución Política de Colombia de 1991 establece en su artículo
19, que:
“Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que

reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados
de excepción, prevalecen en el orden interno. Los derechos y deberes
consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados
internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia…”.
Lo cierto es que hoy en día “la invocación de derechos humanos tiene una carga
emotiva que supera la fuerza de cualquier otro concepto moral”3, debido a la necesidad
de reconocer y respetar ciertos valores propios de la persona humana. Aunque la
formulación como derechos de las demandas que estos valores arrastran no es tan
aceptada, “ha tenido fortuna como bandera reivindicatoria del respeto de tales valores y
es asumida por gran número de personas como una realidad indudable, e incluso es
utilizada por quienes no creen en ellos como una ficción valiosa”4.
Dada la importancia social y cultural que aún conservan los contextos religiosos,
conviene resaltar como pese a que el fundamento actual de los derechos es claramente
laico, la idea de derechos humanos y su universalidad es compatible con las más
representativas concepciones religiosas. La Iglesia católica, por ejemplo, los reconoce
particularmente al referirse a la Declaración Universal de los Derechos del Hombre
proclamada por las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948, como uno de los
esfuerzos más relevantes para responder eficazmente a las exigencias imprescindibles de
la dignidad humana. En palabras del profesor Douzinas, “los derechos humanos han
ganado la batalla ideológica de la modernidad. Su aplicación universal parece ser cuestión
de tiempo y de ciertos ajustes entre el espíritu de la época y unos cuantos regímenes
recalcitrantes”5.
3
RODRÍGUEZ-TOUBES, J., La razón de los derechos: perspectivas actuales sobre la fundamentación de
los derechos humanos. Tecnos, Madrid, 1995, p. 28.
4
Ibíd. P. 28
5
DOUZINAS, C., El fin de los derechos humanos. Legis, Bogotá, 2008, p.2.
9
Desde su consolidación en el tránsito a la modernidad hasta nuestros días, la idea
de derechos humanos se ha ido consolidando en el imaginario colectivo, hasta llegar a ser
“una noción generalmente entendida y cuyo concepto nuclear comparten unos y otros” 6.
Es un término que, por su nivel de difusión actual, se constituye sin lugar a dudas en
un signo del lenguaje y pensamiento de nuestra época, una expresión del modo de
pensar de nuestra cultura. Pero también, en un lugar común. Tal vez la “relevancia
emotiva del término ha llevado a un “abuso” de esta invocación, a una inflación de los
derechos” 7 y a un empobrecimiento de su significado.
De alguna manera, esto coincide con una cierta alarma en torno a la inflación del
contenido de los derechos. Es decir, una alarma frente a la creciente abundancia y no
infrecuente ligereza de las apelaciones a los derechos8, que produce entre otros efectos
falta de precisión o ambigüedad, y en ocasiones una excesiva carga emocional que le
restan fuerza y contribuyen a la falta de claridad sobre su razón de ser.
Pese a esto, en general, todos sabemos a qué nos referimos cuando hablamos de
derechos humanos; todos sabemos a qué estamos haciendo referencia cuando
empleamos esta expresión. Sin embargo, los problemas aparecen cuando alguien nos
pide que llevemos a cabo su definición9. El problema surge cuando hay que precisar el
término, cuando se nos pide conceptualizar, y fruto de ello, determinar con precisión un
concepto de derechos humanos que nos permita formular una definición ampliamente
aceptada. En el imaginario colectivo los derechos humanos tienen una existencia muy
fuerte: los derechos humanos “son”, el problema es determinar “qué son”, cuáles son,
cómo son y por qué deben existir y por qué ser universales.
6
RODRÍGUEZ-TOUBES, J., Op. Cit., p.24.
7
Idid., p. 28.
8
LAPORTA, F., “Sobre el concepto de derechos humanos”,
Doxa, No. 4, 1987, pp. 32 y ss.
9
ASÍS ROIG, R., “Concepto y fundamento de los derechos humanos”, en TAMAYO, J.J. (Coord.), Diez
palabras clave sobre derechos humanos, Verbo Divino, Estella, 2005, pp. 1-7.
10
1.1 SOBRE EL CONCEPTO Y EL FUNDAMENTO DE LOS DERECHOS
Como acabo de señalar, aunque aparentemente todos sabemos de qué hablamos

cuando nos referimos a los derechos humanos, el problema surge cuando se requiere
precisar su concepto y fundamento. Puede afirmarse que lo que existe es una aparente
concordancia sobre la “idea” de derechos humanos, pero en realidad en el fondo del
asunto desde el punto de vista conceptual, no hay tales consensos o por lo menos no son
tan sólidos como a primera vista puede parecer. Puede tratarse, entre otras razones, de
una inflación del contenido de los derechos10, por lo que a medida que se amplía y
aumenta la carga emocional, en esa misma medida se produce devaluación, pérdida de
fuerza y razón de ser.
Existen múltiples definiciones de derechos humanos, que en principio pueden

agruparse en cuatro grupos. Primero, las que sólo los describen. Por ejemplo: “Los
derechos humanos son un conjunto de exigencias y pretensiones éticas que
corresponden a todos los seres humanos”11. “Los derechos humanos son un conjunto de
exigencias y pretensiones éticas que condicionan la validez de toda actuación jurídica”12.
Conformando un segundo grupo, existe una concepción “común” que los identifica
con el grueso de los derechos reconocidos en los documentos jurídicos–políticos
internacionales rotulados “derechos humanos”. En general, se identifican con
instrumentos como la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948, el Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1966 y el Pacto

Vale la pena anotar que puede verse como paradójico; de una parte, una de las dificultades propias
del lenguaje de los derechos humanos, un elemento más que explica su significado múltiple, es el
hecho que se pueden y se deben utilizar en los niveles: político, filosófico-moral y jurídico
fundamentalmente. Sin embargo, de otra parte, esta tridimensionalidad de los derechos, como se
verá más adelante en la presente investigación, representa uno de los aspectos de mayor riqueza del
campo.
10
VELARDE, C., Op. Cit., p.32.
11
ASIS ROIG, R., “Concepto y fundamento de los derechos humanos”, Cit., p. 1.
12
Ibíd. P. 1.
11
Internacional de Derechos Civiles y Económicos del mismo año, así como los pactos y
convenios de orden regional.
En un tercer grupo están aquellas definiciones que demás de describir, explicitan los
valores morales que los derechos intentan proteger. Por ejemplo, "los derechos humanos
son un conjunto de exigencias y pretensiones éticas que favorecen la libertad y la
igualdad de todos los seres humanos”13.
Finalmente, está el grupo de aquellas definiciones que describen y además aportan

razones de su posesión. Por ejemplo, “los derechos humanos son un conjunto de
exigencias y pretensiones éticas que corresponden a todos por el simple hecho de ser
personas”14.
Las anteriores definiciones son insatisfactorias, no adecuadas para una noción tan
compleja y discutida como la de los derechos humanos. Son definiciones incompletas en
las que quedan sin resolver, dimensiones o asuntos como: 1) cuál es el mecanismo por el
que se atribuyen esos derechos a las personas por el simple hecho de serlos, 2) cuál es
catálogo de los derechos, 3) qué significa seres humanos y personas, 4) cuál es el papel
del Derecho y del Estado en relación con los derechos15.
Adicionalmente, cuando se profundiza en el alcance que cada persona le da a la

expresión “derechos humanos” o se intenta pormenorizar en el conjunto de atribuciones
jurídicas que se derivan de tales derechos, las divergencias son muy notables y hasta
contradictorias16.

En contra de esta concepción común, hay quienes opinan que los derechos económicos sociales y
culturales (DESC) no están en la entidad de derechos humanos. Fortaleciendo esta crítica, otros afirman que
hay derechos humanos que no están recogidos en textos internacionales, puesto que no los identifica
conceptualmente como derechos subjetivos con plasmación jurídica, sino como derechos morales que
existen con independencia del proceso de elaboración de los instrumentos jurídicos En: RODRÍGUEZ-
TOUBES, J., Op. Cit., pp. 25 y ss.
13
14
Ibíd. p. 1
15
Ibíd. p.1
16
PÉREZ LUÑO, A.E., Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitución, Tecnos, Madrid, 2003, p.
21.
12
La falta de claridad sobre el significado de los derechos humanos no es un problema
exclusivo del lenguaje común, ni de la utilización política del término motivada por la
hipertrofia de su empleo y la carga emocional de esta expresión; también en la filosofía y
teoría política, ética y jurídica el término ha sido empleado con diversos significados.
De otra parte, conviene anotar que los notables avances en materia de Derecho
internacional, surgidos de la necesidad de reconocer y proteger los derechos humanos
aún frente a los propios Estados, no deben interpretarse necesariamente como el reflejo
de una concepción unánime de su significado17.
El problema conceptual en el campo de los derechos humanos va más allá de los

desacuerdos sobre su definición. La misma expresión “derechos humanos”, también
cuenta con partidarios y detractores, por lo cual “distintos autores se empeñan en
encontrar un término que sustituya a derechos humanos …”18.
Para los partidarios de la expresión “derechos humanos” como Rodríguez-Toubes

Muñiz, el término es apropiado porque su amplitud da cabida tanto a la idea de derechos
positivados -a nivel nacional o internacional- como a la de exigencias morales o
naturales19. M.C. Barranco también es partidaria de la expresión, pues considera que “no
existe ninguna denominación en Filosofía del Derecho española que sirva como sinónimo
perfecto de -derechos humanos-”20, entre otras razones por compartir la idea de que la
expresión -derechos humanos- fortalece su pretensión de universalidad, pues se
entienden éstos en su sentido más amplio, que no teme a alejarse de la juridicidad para
subrayar su universalidad, en tanto exigencias que deben ser reconocidas a todos los
seres humanos21.
17
Ibid., pp. 22 y 23.
18
BARRANCO AVILÉS, M.C. El discurso de los derechos. Del problema terminológico al debate
conceptual, Dykinson, Madrid, 2006, p. 75.
19
RODRÍGUEZ-TOUBES, J., Op. Cit., p. 27.
20
BARRANCO AVILÉS, M.C., Op. Cit., p. 75.
21
Ibid., p. 77.
13
Los detractores de la expresión “derechos humanos”, por el contrario consideran la
amplitud del término como uno de sus principales defectos, ya que los hace vagos o
ambiguos. Esto explica en parte porqué en muchas ocasiones lo sustituyen por términos
próximos, tales como: derechos naturales, derechos fundamentales, derechos subjetivos,
derechos públicos subjetivos, derechos individuales, libertades públicas.
En cuanto a la expresión “derechos naturales”, vale recordar que para el

pensamiento iusnaturalista la teoría de los derechos humanos surge como prolongación
de los derechos naturales, mientras que el pensamiento positivista relativiza esta
conexión, e incluso algunos la rechazan. Prima la tendencia a considerar los derechos
humanos como un término más amplio que el de los derechos naturales.
Por su origen histórico y uso tradicional, gran parte de la doctrina entiende los
“derechos fundamentales” como los derechos humanos positivados a nivel interno a
través de las constituciones Estatales, en tanto que la expresión “derechos humanos” se
usa para las declaraciones y convenciones internacionales. Desde esta perspectiva, los
derechos fundamentales son “los derechos subjetivos positivos especialmente protegidos
dentro del ordenamiento jurídico de un Estado”22, el equivalente a los derechos humanos
en la Constitución de un país.
La expresión “derechos civiles”, similar a derechos fundamentales y de frecuente

empleo en el ámbito anglosajón, al igual que derechos fundamentales, tiene una estrecha
relación con la moral y su empleo estrictamente jurídico no es unánime.
La dimensión del Derecho en cuanto “derecho subjetivo”, muy próxima a la noción

de derechos humanos, es objeto de impugnaciones de todo tipo, desde las marxistas
afincadas en la crítica a los privilegios de la sociedad capitalista, pasando por las
motivadas en la propia imprecisión de la figura del derecho subjetivo y cerrando con
22

Entendida como capacidad de obrar reconocida a la voluntad de los particulares.
14
defectos propios de formulación de las mismas en los distintos ordenamientos jurídicos,
así como la tendencia es a la disociación progresiva de los conceptos.
La categoría de los derechos públicos subjetivos, entendidos como autolimitación

Estatal en beneficio de determinadas esferas de interés privado, surgió con el fin de
positivar la teoría de los derechos humanos al margen de cualquier contaminación
ideológica iusnaturalista. Sin embargo, la realidad económica y social de nuestro tiempo,
en el que el disfrute de los derechos fundamentales exige una posición jurídica activa por
parte del Estado, ha marcado un progresivo abandono de esta categoría. Por lo que
puede afirmarse que “derechos públicos subjetivos” es una categoría eminentemente
jurídica y en desuso.
El término derechos individuales se empleó como sinónimo de derechos humanos,

para identificar el reconocimiento de determinadas libertades relacionadas con la
autonomía de los individuos; por lo tanto son considerados en sentido negativo como
garantía de no injerencia estatal en la esfera individual. Al igual que la categoría de
derechos públicos subjetivos, ha venido siendo abandonada por la doctrina y la
legislación.
Sobre la expresión libertades públicas se distinguen dos corrientes de pensamiento:

para algunos, derechos humanos y libertades públicas son una misma cosa. Otro sector,
con base en el carácter jurídico positivo de las libertades públicas, prefiere mantener la
distinción entre ambos términos. Un argumento a favor es que los derechos sociales no
se pueden considerar libertades públicas y en cambio sí son derechos humanos.
La anterior revisión de conceptos próximos a derechos humanos pone en evidencia

la falta de una práctica lingüística constante y pacíficamente admitida en el empleo de
estas categorías. Este tipo de ejercicios no permite llegar a una definición precisa del
concepto e impide derivar de ellas una definición precisa del concepto “derechos
15
humanos”, necesaria para superar la ambigüedad conceptual que caracteriza este
campo23.
Otro camino posible -el mejor- para superar la ambigüedad propia del campo de
los derechos humanos, es la de dar relevancia a la toma de postura sobre su concepto y
fundamento, tema que se presenta a continuación.
El modo como entendamos los derechos humanos, la forma como resolvamos

cuestiones como: el mecanismo por el que se atribuyen derechos, el catálogo de
derechos y el papel del Derecho y del Estado en relación con los derechos, están
estrechamente relacionados con la justificación que podamos dar de los mismos.
“Todo concepto de los derechos humanos presupone una toma de postura sobre
su justificación y toda justificación parte de un concepto previo de derechos humanos” 24.
De allí que sean dos asuntos inseparables, imposibles de abordar individualmente sin
incidir de alguna forma en el otro. Esta relación entre el modo de entender los derechos
y la justificación que podamos dar de ellos, nos ubica teóricamente en el campo del
“fundamento” y del “concepto”” de los derechos25.
“Fundamentar es preguntarse cuáles son los motivos por los que se pretenden
afianzar y asegurar”26, es responder al ¿por qué? de los mismos -derechos humanos-. En
lo que nos ocupa, el “fundamento” hace referencia a las razones a favor del
reconocimiento y el respeto de una realidad: la de los derechos.
El problema del fundamento de un derecho se presenta de forma diferente según

se trate de buscar el fundamento de -un derecho- que se tiene, o de -un derecho que se
23
BOBBIO, N., “Presente y porvenir de los derechos humanos”, en: El tiempo de los derechos, trad.
Rafael de Asís, Sistema, Madrid, 1991, pp. 63 a 84.
24
25
Ibid., p. 1 y ss.
26
Ibid., p.1.
16
debería tener-27. Respecto a lo primero, es decir, de -un derecho que se tiene-, hay que
buscar en el ordenamiento jurídico positivo, del cual forma parte como titular de
derechos y deberes; en tanto que para -un derecho que se debería tener-, hay que buscar
razones para sostener su legitimidad y para convencer a la mayor cantidad de personas
posible, especialmente a los que detentan el poder de producir normas válidas en aquel
ordenamiento.
Una fundamentación integral de los derechos recoge las dos dimensiones

anteriores. En palabras del profesor Bobbio, fundamentar los derechos es “presentar
motivos para justificar la elección que hemos hecho y que queremos que fuese hecha
también por otros…”28.
De otra parte, el problema del concepto responde a la descripción de esa realidad

que se toma como referencia. Responde a la pregunta: ¿qué son los derechos?. Conviene
advertir que indagar por el concepto y el fundamento de los derechos no es lo mismo
que preguntarse o interesarse por la función que cumplen. El “por qué” -fundamento- y
el “qué son” -concepto-, en estricto sentido se diferencian del “para qué”. Esta última es
una pregunta que generalmente se resuelve desde la perspectiva funcional, identificando
los derechos por la función moral, política o jurídica que cumplen en la sociedad.
La tarea fundamentadora de los derechos humanos enfrenta en principio cinco

grandes problemas. El primero es el de su relevancia -o irrelevancia-; el segundo de su
pertinencia; el tercero de la dificultad de hallar una fundamentación racional; el cuarto es
27
BOBBIO, N., El tiempo de los Derechos, Cit., pp. 53 y ss.
28
Ibid., p. 54.

La forma como entiendo el fundamento y la pregunta que identifica esta búsqueda (por qué), es igual a la
del profesor Peces-Barba, pero en mi criterio el maestro identifica de forma errónea el ámbito del
“concepto” con la pregunta “para qué” (para qué los derechos humanos. PECES-BARBA, G., Lecciones de
Derechos Fundamentales, Dykinson, Madrid, 2004, pp. 29 y ss. Contrario a lo que afirma el maestro de la
Universidad Carlos III de Madrid, y como se verá más adelante, considero que la pregunta que debe
acompañar el concepto es el qué (qué son los derechos).
17
la dificultad de lograr una fundamentación concluyente, y el quinto la dificultad de hallar
una fundamentación universal29.
El primer problema, el de la relevancia, hace alusión a los cuestionamientos de la

tarea fundamentadora en términos del sentido o utilidad del ejercicio mismo, bien por
considerar que se trata de un problema ya resuelto, un problema intrascendente o un
problema no prioritario.
En el primer caso, si se trata de un problema ya resuelto, no harían falta entonces

explicaciones filosóficas para encontrar apoyo a la reivindicación de los derechos, máxime
cuando existe ya una Declaración Universal. Con esta postura coincide el maestro Bobbio,
quien afirma que hoy el problema del fundamento de los derechos humanos ha tenido su
solución en la Declaración Universal de Derechos Humanos aprobada por la Asamblea
General de las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 194830.
Respecto al problema de la intrascendencia, conviene recordar que debido a la

influencia de los viejos paradigmas del pensamiento que ha marcado el mundo del
Derecho, gran parte de los juristas desconfía de las “especulaciones” iusfilosóficas. Por
ello, por ejemplo, afirma A. Portales que:
“Todavía existe una tendencia a dejar de lado en la dogmática jurídica, bajo la

fuerte herencia e influencia del neopositivismo y neopragmatismo jurídico, los
problemas relativos al concepto y fundamento de los derechos humanos por
considerarlos problemas insustanciales e intrascendentes para la aplicación e
interpretación del Derecho”31.
29
ASIS ROIG, R., Sobre el concepto y fundamento de los derechos: Una aproximación dualista,
Dykinson, Madrid, 2001. p. 20 y ss.
30
BOBBIO, N., El tiempo de los Derechos, cit., p. 61 y ss.
31
AGUILERA PORTALES, R. E., “Universalidad de los Derechos Humanos y crítica de las teorías de la
naturaleza humana en el pragmatismo de Richard Rorty”, Universitas. Revista de Filosofía, Derecho y
Política, nº 5, 2007., p. 67.
18
Respecto a los críticos que consideran poco o no prioritaria la tarea
fundamentadora, encuentran en el maestro Bobbio un representante paradigmático.
Sostiene Bobbio que lo importante hoy es lo relativo a la protección y garantías de los
derechos, dejando en segundo plano los temas relativos al concepto y fundamento. En
concreto, afirma que, “el problema de fondo relativo a los derechos humanos no es hoy
tanto el de justificarlos como el de protegerlos. No se trata tanto de saber cuáles y
cuántos son estos derechos, cuál es su naturaleza y fundamento, sino cuál es el modo
más seguro para garantizarlos”32.
El segundo problema, el problema de la pertinencia, hace referencia al

cuestionamiento que desde posiciones pragmáticas se hace a la centralidad de la razón
en las propuestas fundamentadoras. Esto es, se pone en cuestión la “pertinencia”,
eficacia o conveniencia del empeño fundamentador, vía ejercicio racional.
Para este tipo de posiciones, la propagación y difusión de los derechos humanos

no es un problema racional de obligación moral, sino más bien un problema de educación
emocional y sentimental de la ciudadanía. Se afirma desde esta postura que la defensa de
los derechos, no se lleva a cabo desde la elaboración de una teoría moral racional y
abstracta omnicomprensiva, sino más bien mediante la educación sentimental. La razón
no es lo relevante sino los sentimientos. Los planteamientos de Richard Rorty, en su
32
“El problema de fondo relativo a los derechos humanos no es hoy tanto el de justificarlos como el de
protegerlos. Es un problema no filosófico, sino político. (…) El problema no es filosófico, sino jurídico
y, en sentido más amplio, político. No se trata tanto de saber cuáles y cuántos son estos derechos,
cuál es su naturaleza y fundamento, sino cuál es el modo más seguro para garantizarlos. (…)
Consideramos el problema del fundamento no como inexistente, sino como en cierto sentido,
resuelto, del tal modo que no debemos preocuparnos más por su solución. (…) El argumento más
fuerte dado por los reaccionarios de todos los países contra los derechos humanos, en especial
contra los derechos sociales, no es ya su misma falta de fundamento, sino su imposibilidad de
realización. Cuando se trata de enunciarlos, el acuerdo es obtenido con relativa facilidad,
independientemente de la mayor o menor convicción de su fundamento absoluto: cuando se trata
de pasar a la acción, aunque fuese el fundamento indiscutible, comienzan las reservas y las
oposiciones” BOBBIO, N., El tiempo de los Derechos, Cit., p. 61 y ss.
19
conocida conferencia: “Derechos humanos, racionalidad y sentimentalidad”33, son
paradigmáticos de esta posición34.
Rorty subestima la efectividad de la tarea fundamentadora en la defensa de los

derechos, en tanto ejercicio “fundamentalmente racional”. Considera por el contrario que
esta defensa o el intento de hacer partícipes de la relevancia de los derechos a los seres
humanos, no se lleva a cabo desde la elaboración de una teoría moral racional y abstracta
omnicomprensiva, sino más bien mediante la educación sentimental. En consecuencia,
considera que para lograr adeptos a la causa de los derechos, la razón no es lo relevante,
sino los sentimientos.
El punto de partida de Richard Rorty en su conocida posición sentimentalista, es la

crítica a los filósofos “fundacionalitas” como Platón, Tomás de Aquino y Kant, por la idea
que tienen éstos de que el atributo humano compartido que «sustenta» la moralidad es
la «racionalidad», y por las conexiones que estos establecen entre la racionalidad como
sustento de la moralidad con el fundamento de la autonomía de los sujetos.
Admite la emergencia de la cultura de los derechos humanos como un hecho

característico de nuestro momento histórico, pero afirma que este hecho no se debe al
incremento del conocimiento moral por medio de la razón, sino al efecto sobre las
personas y los pueblos de historias tristes y sentimentales. En consecuencia, considera
que casi todo el trabajo de cambiar las intuiciones morales debe efectuarse mediante la
manipulación de nuestros sentimientos y no mediante el incremento de nuestro
conocimiento35.
En esta dirección, afirma literalmente que:
33
RORTY, R. “Derechos humanos, racionalidad y sentimentalidad”, en: Shute, Stephen y Hurley, Susan,
De los derechos humanos, Trotta, Madrid, 1993, pp. 117 y ss.
34
AGUILERA PORTALES, R.E., Op. Cit., pp. 47 - 75
35
RORTY, R., Op. Cit., p. 122.
20
“La difusión de la cultura de los derechos humanos responde mucho más a un
progreso de los sentimientos que a un mayor conocimiento de las exigencias
de la ley moral. Dicho progreso consiste en una creciente capacidad para ver
mucho más las semejanzas que las diferencias entre nosotros y gentes muy
distintas a nosotros. Es el resultado de lo que he venido llamando Educación
sentimental”36.
Para este autor, lo anterior será posible si superamos la idea de que el sentimiento
es una fuerza muy débil que requiere de algo más fuerte como la razón. Insiste en que los
siglos XIX y XX se identifican como una etapa en la que ha ocurrido un progreso
sorprendentemente rápido de los sentimientos, y como un periodo de comprensión
profunda de la naturaleza de la moralidad o de la racionalidad. Derivando de esto la
conclusión de que ahora estamos en condiciones de hacer a un lado los últimos vestigios
de la idea de que los seres humanos se distinguen más por la racionalidad rigurosa que
por la sentimentalidad flexible37.
En contra de la tarea fundamentadora, afirma Rorty además, que la tarea del

educador moral no es contestar a la pregunta del egoísta racional del ¿por qué? -en
nuestro caso del por qué apoyar la idea de la universalidad de los derechos humanos-,
“sino más bien contestar a la más frecuente pregunta « ¿por qué debo preocuparme por
un extraño, una persona que no es de mi familia, una persona cuyas costumbres me
parecen detestables?”38.
El tercer problema es de la posibilidad -o imposibilidad- de fundamentar

racionalmente instrumentos éticos, como los derechos. Se cuestiona desde aquí el
ejercicio mismo de fundamentación de los derechos por cuanto este implica dar razones
36
Ibid., p. 132.
37
Ibid., p. 134.
38
Ibid., p. 135.
21
y elaborar una teoría susceptible de defender por vía racional respecto de instrumentos
éticos relacionados con concepciones morales39.
Este problema se inscribe dentro de la discusión respecto de si es o no posible

defender por vía racional instrumentos éticos, concepciones morales y juicios de valor.
Discusión que nos ubican en el terreno de la metaética40 y de la que emergen preguntas
centrales, como: ¿es posible dar un fundamento racional a elecciones éticas y morales?
Siguiendo al profesor Javier Dorado41, entenderé por metaética aquella disciplina

o parte de la Ética que se interesa por la cuestión de si se puede hablar racionalmente
en el ámbito moral y, en caso afirmativo, en qué sentido y bajo qué condiciones. Es decir,
de si es posible justificar juicios morales y cómo justificar los mismos. En este campo se
pueden distinguir dos grandes posturas extremas: el “cognoscitivismo” y el “no-
cognoscitivismo”.
Dentro del cognoscitivismo “…se incluyen todas aquellas posiciones que parten de
una concepción objetiva de la moral, que se configura de esta forma como una realidad
objetiva o extra subjetiva, independientemente del ser humano…”42.
Dependiendo del método que se considere como el adecuado para conocer esa
moral correcta y objetiva, el cognoscitivismo se divide en “descriptivista” e
“intuicionista”. Para el primero, el método de acceso a esa moral correcta y objetiva es
la observación de la naturaleza; para el segundo, el método es la intuición43.
En el “no-cognoscitivismo” se incluyen todas aquellas posiciones que parten de

una concepción subjetiva y relativa de la moral, a la que no le son aplicables criterios de
39
ASIS ROIG, R., Sobre el concepto y fundamento de los derechos: Una aproximación dualista, Cit., p.
20.
40
RODRIGUEZ-TOUBES, J., Op. Cit., pp. 101 y ss.
41
DORADO PORRAS, J., Iusnaturalismo y positivismo jurídico: Una revisión de los argumentos en
defensa del iuspositivismo, Dykinson, Madrid, 2001, p. 20 y ss.
42
Ibid., p. 25.
43
Ibid., p. 26.
22
verdad científica. Consideran quienes apoyan esta idea que, “independientemente de la
existencia o no de una moral objetiva, ésta no es susceptible de un conocimiento
científico verdadero y objetivo, pues las convicciones éticas son extrañas a los dos
criterios de verdad del positivismo lógico: la demostración lógico-matemática y la
demostración observacional o experimental”44.
El “no-cognoscitivismo” también se divide en dos tipos: “emotivista” y

“prescriptivista”, en este caso dependiendo de la posibilidad o no de fundamentar una
moral correcta.
Para el no-cognoscitivismo emotivista, es imposible fundamentar una moral

correcta, pues la única posibilidad en este sentido sería aplicándole a la moral los criterios
de verdad del positivismo lógico, que esta no resiste, ya que los juicios morales son
siempre subjetivos, expresan nuestros sentimientos y lo que pretenden es influir en los
demás.
El relativismo o escepticismo ético estaría ubicado en esta clasificación ya que

niegan la existencia de criterios racionales objetivos o intersubjetivos, por lo que -según
ellos- las normas morales que reconocen derechos humanos nunca trascienden el marco
social, económico y cultural en el que surgen.
En relación con los derechos humanos, se identifican posiciones escépticas que

afirman la imposibilidad de existencia de un método que permita al ser humano conocer
con certeza, en caso que existan, criterios relativos a la determinación de la moralidad y,
si esto no se puede, es irrelevante el propósito de encontrar un fundamento a los
derechos humanos. Por escepticismo sobre derechos humanos, entiende Rodríguez
Toubes:
“(…) el rechazo de la existencia de un método único de conocimiento de una

moral crítica capaz de fundamentar derechos universales, esto es, que tengan
44
Ibíd. P.26
23
validez intersubjetiva amplia, una validez que traspase las fronteras de las
comunidades locales, aunque no pueda rebasar las de la comunidad moral”45.
El escepticismo no entra en el problema de la posibilidad de conocer la validez

objetiva de criterios relativos a la determinación de la moralidad. Usualmente se rechaza
que los derechos sean objetivamente válidos, poniendo de relieve la existencia
simultánea o no de propuestas sustantivas contradictorias. Sin embargo, comparto la idea
que “las críticas escépticas, y todas las críticas, deben ser bienvenidas, “a pesar de que
puedan disuadir de la aceptación de los derechos humanos, porque son útiles para
detectar los posibles malentendidos al interpretar las propuestas de fundamentación, así
como los posibles defectos de éstas mismas, lo cual estimula a afinarlas y
desarrollarlas”46.
Por su parte, el “no-cognoscitivismo prescriptivista” considera que sí es posible

fundamentar una moral correcta. Pese a que también considera que no le son aplicables
al ámbito moral los criterios de verdad científicos, abre la puerta a la fundamentación
intersubjetiva, concibiendo los juicios morales como recomendaciones que uno está
dispuesto a fundar en razones de validez universal47.
El cuarto problema es el de la dificultad de lograr una fundamentación

concluyente. Esto se debe a que dado el carácter histórico, social y abierto de los
derechos, y a la variedad de bienes que en consecuencia intentan proteger, surgen
nuevas exigencias que pasan a ser derecho, en muchos casos difíciles de conjugar, en
tanto se sustentan en valores distintos a los tradicionales.
En consecuencia, todo acuerdo sobre la fundamentación de los derechos será

siempre intrínsecamente frágil y relativo48. No es posible hallar un fundamento absoluto
de los derechos humanos, porque requeriría de varias condiciones conceptualmente
45
RODRÍGUEZ-TOUBES, J., Op. Cit., pp.106-107.
46
Ibid., pp.106-110.
47
DORADO PORRAS, J., Op. Cit., p. 27.
48
BOBBIO, N., El tiempo de los Derechos, Cit., pp. 57 a 60.
24
imposibles de lograr: primero, un acuerdo de todos sobre el carácter racional de la
argumentación, apreciado subjetivamente por cada oyente; segundo, un acuerdo de
todos sobre lo que es la racionalidad. Además todo esto requeriría del consenso de las
generaciones futuras49.
Se agrega que es una ilusión pensar en un fundamento absoluto de los derechos

humanos; “difícilmente cabe señalar que exista un único concepto o un único
fundamento de los derechos”50, es imposible convencer a todo el mundo de la
racionalidad de un argumento. En este sentido se afirma con razón que “no se trata de
encontrar el fundamento absoluto -empresa sublime pero desesperada-, sino, cada vez,
los varios fundamentos posibles”51.
La única opción para utilizar esta categoría es concebir la fundamentación

absoluta como aquella considerada “intersubjetivamente” -por quien (es) la plantea y
quien la examina- como indiscutible e ineludible.
La quinta de las dificultades se refiere al problema de lograr una fundamentación

universal, válida con independencia de cualquier contexto espacial o temporal.
Además de lo señalado por el profesor De Asís, en el sentido que el problema de la

universalidad de los derechos humanos es una cuestión que ha acompañado a estos
desde sus orígenes históricos52, este es un problema cuya actualidad se proyecta en una
serie de asuntos, entre los que destacan su posible presentación como criterios
universales de justicia, que resultan necesarios para lograr la consolidación de la
universalidad formal y material de los derechos humanos.
49
RODRÍGUEZ-TOUBES, J., Op. Cit., p. 88-89.
50
51
BOBBIO, N., El tiempo de los derechos, Cit., pp. 61 – 62.
52
ASIS ROIG, R., Sobre el concepto y fundamento de los derechos: Una aproximación dualista, Cit., p.
21.
25
Pese a los problemas o dificultades expuestos respecto al fundamento de los
derechos humanos, considero que estos (as) no logran desvirtuar la importancia empírica
y teórica del empeño fundamentador, pues comparto la idea en el sentido de que “los
derechos humanos urgen y precisan una mayor clarificación y dilucidación conceptual y
fundacional que no es incompatible con una defensa efectiva, firme y radical de los
mismos”53 , por el contrario, es necesariamente complementaria.
La tarea conceptual y fundamentadora es uno de los asuntos más relevantes del

campo de los derechos, en el que existen razones tanto teóricas como prácticas en su
favor, en general vinculadas con la idea que el concepto y el fundamento tienen relación
directa con el problema de la protección de los derechos.
Desde el punto de vista teórico -razones teóricas-, se distinguen dos líneas a favor
de la tarea conceptual y fundamentadora. De una parte, las vinculadas a las ganancias en
términos de solidez conceptual y metodológica, y de otra parte, las vinculadas a las
ganancias en términos de afirmación del concepto mismo de derechos humanos.
Las escuelas serias de pensamiento sobre los derechos humanos consideran que
cualquier trabajo académico sobre la idea de los derechos que no aborde el problema de
la fundamentación y concepto de los mismos pierde de entrada solidez, ya que de la
claridad que se tenga aquí determina la solidez metodológica y conceptual sobre una
noción, que como ya se ha dicho, es de por sí polémica y discutida.
En relación con la afirmación del concepto, se advierte que pese a que la actividad
filosófica en torno al concepto y fundamento abre la posibilidad de construir discursos
escépticos o abiertamente contrarios a la idea de derechos humanos, los debates que
este ejercicio suscita son, sin lugar a dudas, benéficos para la afirmación del concepto de
derechos humanos, en la medida que al final, los cuestionamientos contribuyen a
clarificar las fundamentaciones existentes.
53
AGUILERA PORTALES, R.E., Op. Cit., p.64.
26
Desde el punto de vista práctico -razones prácticas-, las consecuencias o ganancias
que la tarea conceptual y fundamentadora reporta son incuestionables. En general y
como gran presupuesto, cabe recordar que toda construcción social supone un momento
ideal que posibilita su posterior concreción. Recordemos “como el consenso
prácticamente unánime con el que hoy se acepta la idea de derechos humanos tuvo su
origen en los planteamientos filosóficos y religiosos de un buen número de teóricos54,
principalmente de la Ilustración.
El fortalecimiento de fundamentaciones que susciten amplios acuerdos en materia

de derechos humanos, estimula la conciencia moral de la humanidad a favor de los más
necesitados y esto tiene como efecto el que cada día más gobiernos y más particulares se
vean obligados a garantizar los derechos.
Continuando con el análisis de las consecuencias prácticas del ejercicio conceptual

y fundamentador, conviene resaltar como estas dimensiones afectan los sistemas de
garantías y la interpretación jurídica de los derechos. Temas de especial interés para
todos los que de una u otra forma promovemos y defendemos los derechos.
El debate sobre la fundamentación de los derechos humanos es benéfico para la

consecución de una garantía efectiva de los derechos55, ya que todo “…sistema de
garantías de los derechos está supeditado a la posición que se mantenga sobre su
concepto y fundamento”56, lo que determina en la práctica que se privilegie la protección
de unos derechos en detrimento de otros y que por lo tanto, se establezcan sistemas de
garantías diferentes. Como afirma De Asís:
“En este sentido, llamamientos a la dignidad inherente a las personas o a

los derechos reconocidos en el texto normativo, pueden llevar al
54
RODRÍGUEZ-TOUBES, J., Op. Cit., p.98.
55
Ibid., p.100.
56
27
establecimiento de diferentes sistemas de garantías, pero sobre todo,
pueden provocar un uso distinto de estos”57.
El problema del concepto y el fundamento de los derechos afecta también a la

interpretación jurídica, en la medida en que los derechos, como normas básicas
materiales de los ordenamientos jurídicos, son referente necesario en la interpretación
de cualquier enunciado o norma, bien como límites para determinar la validez jurídica
del resultado interpretativo, como guía interpretativa o como criterio para la propia
interpretación de la norma básica material58. “Y, en este sentido, resulta evidente que la
posición que se maneje sobre el concepto y el fundamento de los derechos va a
repercutir en esta actuación por lo tanto, de forma indirecta, en el sentido y contenido
del propio sistema”59.
En cuanto a la función que cumplen los derechos como norma básica material en
su propia interpretación, cabe agregar que esto se da por la no existencia de un marco
normativo jurídico superior de referencia como sí ocurre con el resto de las normas
jurídicas. Hecho que no se supera ni siquiera acudiendo a las cláusulas de apertura del
sistema internacional, pues “(…) normalmente, los textos internacionales no aumentan la
información que se posee sobre el derecho en cuestión, por lo que su utilización sirve en
definitiva para enmascarar, o mejor, justificar de forma ficticia la posición conceptual y
justificatoria que se mantiene”60.
1.2 CONCEPTO INTEGRADOR DE LOS DERECHOS
Existen diferentes puntos de vista, diferentes propuestas sobre la

fundamentación de los derechos61 que dan origen a diferentes teorías o formas de
57
ASIS ROIG, R., Sobre el concepto y el fundamento de los derechos: Una aproximación dualista, Op.
cit., p. 6.
58
Ibid., pp. 9 y 10.
59
Ibid., p. 9.
60
Ibid., p. 10.

El profesor Rafael de Asís distingue entre líneas de fundamentación abstractas, históricas, objetivas,
intersubjetivas, subjetivas, individualistas, comunitaristas, liberales, republicanas, igualitarias,
28
concebir los derechos humanos. En este campo, metodológicamente hablando y según la
relevancia que se conceda a los aspectos jurídicos y éticos de los derechos, es posible
diferenciar entre planteamientos monistas y dualistas.
Efectivamente, según se consideren los derechos como instrumentos, bien de

naturaleza moral o bien de naturaleza jurídica”, estaremos frente a concepciones
monistas jurídicas o frente a concepciones monistas morales. “Tradicionalmente se
considera que las primeras se desenvuelven en el ámbito de teorías del Derecho
iusnaturalistas, y las segundas en ámbito de las teorías del Derecho positivistas”62. En sus
posturas extremas, se trata de dos posiciones abiertamente antagónicas, por considerar
los derechos como instrumentos de naturaleza exclusivamente moral o jurídica.
El maestro Peces–Barba se refiere a estos monismos como “teorías

reduccionistas”63, considerando efectivamente que los dos reduccionismos más
relevantes en la historia de la cultura jurídica han sido el iusnaturalismo y el positivismo
jurídico. Igualmente, identifica el reduccionismo sociologista excluyente, que se refiere
solo “… al impacto social de los derechos y no tiene en cuenta las connotaciones éticas y
jurídicas de los derechos”64.
particularistas y universalistas; reconoce además la distinción histórica entre posiciones liberales de

las democráticas y de las socialistas. Las posiciones universalistas, de especial interés para los
propósitos de la presente investigación, manejan una idea de derechos como instrumentos de una
ética común asociada a unos valores válidos con independencia de contextos sociales e históricos, y
que se proyectan sobre un modelo de ser humano genérico caracterizado por compartir una serie
de rasgos de los que deriva su dignidad. ASIS ROIG, RAFAEL DE, “Concepto y fundamento de los
derechos humanos”, Cit., p. 4 y ss.
61
El profesor Rafael de Asís distingue entre líneas de fundamentación abstractas, históricas, objetivas,
intersubjetivas, subjetivas, individualistas, comunitaristas, liberales, republicanas, igualitarias,
particularistas y universalistas; reconoce además la distinción histórica entre posiciones liberales de
las democráticas y de las socialistas. Las posiciones universalistas, de especial interés para los
propósitos de la presente investigación, manejan una idea de derechos como instrumentos de una
ética común asociada a unos valores válidos con independencia de contextos sociales e históricos,
que se proyectan sobre un modelo de ser humano genérico caracterizado por compartir una serie
de rasgos de los que deriva su dignidad. ASIS ROIG, RAFAEL DE, “Concepto y fundamento de los
derechos humanos”, Op. Cit., p. 4 y ss.
62
Ibid., p. 6.
63
PECES-BARBA, G., Lecciones de derechos fundamentales, Dykinson, Madrid, 2004, p. 50 y ss.
64
Id., p. 50.
29
Desde una perspectiva más general, podemos afirmar que el enfrentamiento
entre las doctrinas del Derecho natural -o iusnaturalismo- y del Derecho positivo -o
positivismo jurídico-, ha marcado la historia de la Filosofía del Derecho. Se trata del
enfrentamiento entre dos corrientes de pensamiento que proponen respuestas diversas a
la pregunta, “¿Qué es el Derecho?”65.
El iusnaturalismo, como expresión clásica del monismo moral, puede entenderse

como una interpretación del Derecho que establece una relación necesaria entre el
fenómeno jurídico y los valores que debe realizar y salvaguardar el Derecho en una
sociedad. Esto es, establece una relación necesaria entre el Derecho y la moral,
considerando que la validez de las normas depende de su conformidad con postulados
morales. Tal como lo expresa el profesor De Asís, “el manejo de una posición
iusnaturalista sobre los derechos implica la no distinción entre problemas justificatorios y
problemas conceptuales, privilegiando los aspectos éticos independientemente de su
incorporación a un ordenamiento jurídico”66.
Para Carlos Santiago Nino, el iusnaturalismo se soporta en dos tesis

fundamentales: de una parte, considera posible conocer y defender postulados morales -
carácter ético-, y de otra, estima que la validez de las normas jurídicas depende de su
conformidad con esos postulados morales67. “Así, lo que sirve para diferenciar los
distintos tipos de iusnaturalismo, no es la tesis jurídica sino el origen y la justificación de
los postulados morales”68.
Para el iusnaturalismo, el fundamento de los derechos humanos es objetivo y

sustantivo, en tanto este fundamento está en la naturaleza de los seres humanos y en los
65
BONORINO, P.R. y PEÑA AYAZO, J.I., Filosofía del Derecho, Consejo Superior de la Judicatura, Bogotá,
2002, p. 25.
66
ASIS ROIG, R., Sobre el concepto y el fundamento de los derechos: Una aproximación dualista,
Op.Cit., p. 15.
67
NINO, C.S., Op. Cit., pp. 16 y ss.
68
ASIS ROIG, R., Sobre el concepto y el fundamento de los derechos: Una aproximación dualista. Op.
Cit., p. 16.
30
valores absolutos que el Derecho debe realizar69. La incorporación de los derechos
humanos como integrantes del Derecho natural clásico, supondría que éstos, al formar
parte del Derecho Natural, serían un elemento objetivo de carácter universal, no
revisable. En todo caso, los derechos se identificarían con los principios morales, por lo
que la validez del Derecho se haría depender de su reconocimiento.
Por el contrario, el positivismo jurídico como forma clásica del monismo jurídico,
entraña una interpretación del Derecho que establece una relación contingente entre el
fenómeno jurídico y la moral. No se trata necesariamente de un “derecho inmoral”; se
trata de una presencia deseable de la moral pero, en todo caso, no necesaria.
En el plano de la fundamentación de los derechos humanos, los iuspositivistas

rechazan toda posibilidad de fundamentación moral o a lo sumo, admiten un fundamento
moral relativo, nunca absoluto.
Aunque no todo positivismo desatiende los referentes éticos de los derechos, en

principio necesariamente no prestan atención a la cuestión sobre su justificación a la
hora de elaborar un concepto70. Desde aquí, el fundamento necesario -y para muchos
suficiente- de los derechos humanos, está en su incorporación al ordenamiento jurídico,
concebido como un sistema de normas positivas respaldado por un aparato coactivo
organizado y reglado71.
69
Absolutos en el sentido de inmodificables por el legislador.

Existe una ley natural que determina claramente la diferencia entre el bien y el mal. Esta ley natural es
claramente objetiva, y, por lo tanto, el objetivo fundamental del hombre es conocerla. Esto significa que
esta ley natural es una ley eterna, que no es creada por el hombre, sino descubierta por éste. El Derecho
Positivo debe tender hacia la perfección del Derecho Natural, convertido en el modelo de inspiración de la
legislación de los diferentes estados. El Derecho Natural no es un derecho convencional, sino que tiene
como principal característica que no ha sido creado por ningún ser humano, ni para ningún ser humano; es
un derecho Universal, inmutable y obligatorio para llegar a ser justo. Así, la justicia debe cumplir los
preceptos del Derecho Natural. MESTRE CHUST, J. V., “Legitimación filosófica de los derechos humanos”, A
Parte Rei. Revista de Filosofía 37, 2005, pp. 1- 5.
70
ASIS ROIG, R., Sobre el concepto y el fundamento de los derechos: Una aproximación dualista. Op.
Cit., p. 16.
71
31
Es posible identificar dentro del positivismo jurídico dos respuestas o posturas
básicas respecto de la pregunta por el fundamento de los derechos humanos. Una
primera respuesta, la menos frecuente en el positivismo, parte de considerar los
derechos humanos como derechos morales, “estima que no son auténticos derechos
hasta que no han sido incorporados al Derecho positivo, y sitúa su fundamento en
normas morales. Es por tanto una fundamentación moral”72.
La segunda respuesta parte de la consideración jurídica de los derechos humanos,

es una fundamentación no moral o propiamente jurídica. Sitúa el fundamento en el
mismo lugar que el fundamento de cualquier otro componente del ordenamiento, a
saber: en la fuente material del Derecho positivo. Jurídicamente los derechos humanos
existen sólo si están reconocidos en el ordenamiento jurídico positivo. Es decir, si son
derechos subjetivos exigibles mediante normas jurídicas válidas.
Para esta visión del positivismo jurídico -la más común-, los valores morales son la
causa de su reconocimiento como derechos, más no son causa o explicación de su
fundamento. Insisten en que el componente moral de los derechos humanos es relevante
para la crítica moral del Derecho, pero no para su fundamentación. “Aquí el problema de
la existencia de derechos humanos se conecta con el de validez de las normas que los
establecen y garantizan”73.
En la negación de la idea que los derechos humanos puedan contar con un

fundamento sustantivo universal, este tipo de positivismo incurre en posiciones
relativistas y escépticas. Son relativistas al afirmar que los valores dependen de las
personas o a los grupos sociales, por tanto y es ilusorio perseguir una base ética no
convencional para los derechos humanos. Agrega el positivismo jurídico que los
argumentos ofrecidos en esta dirección son a menudo contradictorios y no hay medio
para reducir los desacuerdos. Además, históricamente se han calificado de naturales
clases de derechos no siempre compatibles entre sí. Al iusnaturalismo, particularmente se
72
Id., p. 121.
73
Id., p. 120.
32
le objeta desde aquí que incurre en falacia iusnaturalista cuando afirma que “de la
comprensión de los caracteres de la naturaleza humana nace de modo evidente la
afirmación de ciertos derechos en los seres humanos” 74, efectuando una transición ilícita
del plano del ser, al plano del deber-ser.
Incurren en posiciones escépticas “al afirmar que la naturaleza de la moral impide

de por sí cualquier tipo de justificación no convencional de los derechos humanos, puesto
que no hay un modo de conocimiento moral. En este plan se somete a crítica la
epistemología moral cognoscitivista”75.
En conclusión, los planteamientos monistas no permiten alcanzar un concepto

integral de los derechos humanos. El iusnaturalismo deja por fuera el papel del Derecho
en la configuración de los derechos, en tanto que desde el positivismo jurídico excluyente
difícilmente podrá desarrollarse un concepto integral de los derechos sin tener en cuenta
su justificación ética76.
La idea de los derechos humanos, que ética y socialmente conviene fundamentar,

no parte de un concepto de estos como una categoría imperecedera e inmutable, sino de
una idea nuclear centrada en el “derecho a que nuestra persona, libertad y autonomía
sea respetada, tratada por igual a la de otros seres semejantes”77.
Considero que las teorías dualistas, en particular la concepción dualista del

profesor Rafael de Asís, es la forma más acertada para conceptualizar y fundamentar una
idea de los derechos en armonía con estos presupuestos.
Los planteamientos dualistas se presentan como un punto intermedio entre el

iusnaturalismo y el positivismo. Esto es, entre los monismos jurídicos y los monismos
morales, pues consideran imposible comprender los derechos sin sus necesarias
74
Iibd., p. 121.
75
Ibíd., P. 121
76
ASIS ROIG, R., “Concepto y fundamento de los derechos humanos”, Op. Cit., p. 7.
77
RODRÍGUEZ-TOUBES, J., Op. Cit., pp. 106-107.
33
dimensiones moral y jurídica; es decir, instrumentos jurídicos que poseen justificación
moral”78. Por ello, “se trata así de un punto de vista metodológico que obliga a quien se
plantea estas cuestiones, a llevar a cabo consideraciones éticas y jurídicas”79.
Los modelos dualistas enfrentan dos problemas que surgen en el manejo de la

necesaria presencia de las exigencias éticas y jurídicas en el concepto de los derechos. El
primer problema es “resolver si se trata de planos igualmente importantes o si prima
alguno de ellos”80. En las posiciones dualistas como las de Peces-Barba y Rafael de Asís,
prima, en mi criterio, la perspectiva ética sobre la jurídica. El segundo problema es el de la
coherencia entre los planos éticos y morales, consistente en “… la necesidad de mantener
las conclusiones que se originan en el ámbito de la reflexión moral, cuando se aborda la
perspectiva jurídica de los derechos”81.
El dualismo por otro lado puede ser permeable a la exigencia de la efectiva

posibilidad de satisfacer su contenido. Estas son consideraciones que suelen calificarse
como trialistas o tridimensionales, pero que sin embargo no hay razón para diferenciarla
de la dualista, pues esta exigencia se satisface tanto en el ámbito ético como en el
jurídico82.
En consecuencia, con lo hasta aquí expuesto, la forma dualista que seguiré, por
considerarla la más adecuada para afrontar las cuestiones del concepto y el fundamento
de los derechos y por tanto para lograr una comprensión integral de los mismos, es la
propuesta por el profesor Rafael de Asís que denominaré en lo sucesivo “concepto
integrador de los derechos humanos”.
78
79
Ibid., pp. 8 y 9.
80
Ibid., p. 7.
81
Ibid., p. 8.
82
Ibíd., p. 8.

Como el mismo afirma, se trata de una interpretación del Dualismo, cuyo principal exponente es el
profesor Gregorio Peces-Barba.
34
A propósito del dualismo, cabe recordar que uno de los principales exponentes de
la teoría dualista sobre los derechos ha sido el profesor Gregorio Peces-Barba, quien
concibe los derechos como instrumentos éticos y jurídicos que con el concurso histórico,
actúan como forma de legitimación del Poder y de defensa de una concepción de los
seres humanos fundamentada en la noción de dignidad humana.
El nombre de “dualista” del modelo se origina porque considera dos dimensiones

necesarias para la concepción y justificación de los derechos: la ética y la jurídica. Esta
perspectiva dualista permite distinguir las diferencias existentes entre la moral y el
Derecho, pero no niega la relación entre ambos. En consecuencia, el modelo, más que un
esquema de separación, es un esquema de integración entre la moral y el Derecho.
El concepto integrador de los derechos humanos -concepción dualista del

profesor Rafael de Asís-, sitúa el fundamento de los derechos dentro de un marco moral
con unas características muy bien determinadas, en tanto que el concepto lo concibe
integrado al ámbito de lo jurídico en estrecha relación y armonía con las exigencias del
marco moral. Como él mismo afirma, “las teorías dualistas se caracterizan por considerar
que no es posible comprender los derechos sin tener en cuenta que se tratan de
instrumentos jurídicos que poseen justificación moral”83.
Estamos en presencia de un modelo que maneja una idea de lo moral y del

Derecho que, de una parte, se constituyen en marcos -moral y jurídico- que ocupan el
lugar de metafundamento y metaconcepto, en tanto presupuestos del modelo. Es un
marco referencial desde el que es posible entender esta particular concepción dualista.
El metaconcepto es el ámbito conceptual abstracto en el que se construyen las

bases conceptuales del discurso de los derechos con mínimas referencias a cualquier
situación espacial o temporal, situándose en el logro de la libertad moral84.
83
84
ASIS ROIG, R., Sobre el concepto y el fundamento de los derechos: Una aproximación dualista,
Op.Cit., p. 24 y ss.
35
El metafundamento es el ámbito de justificación abstracto. Desde el
metafundamento, el modelo dualista construye las bases justificatorias del discurso de los
derechos con mínimas referencias a cualquier situación espacial o temporal. El
metafundamento está en el logro de la libertad moral85.
El profesor De Asís sintetiza este marco moral en torno a “la defensa de una idea
procedimental de los derechos que caracterizan a éstos como instrumentos de libertad
que poseen todos los seres humanos en cuanto sujetos morales y que facilitan el logro de
planes de vida”86.
La descripción de la idea de moral que caracteriza el dualismo puede hacerse a

partir de la definición y caracterización de la defensa que se hace desde aquí de la idea
de individuo como sujeto moral.
El concepto “sujeto moral” es un término abstracto que identifica a los seres humanos
como elementos esenciales del discurso moral. Seres racionales, poseedores de “libertad
de elección”, y por tanto con capacidad para elaborar determinados planes de vida y
llevarlos a la práctica -libertad moral-, (…) “únicamente limitados por el respeto a la
integridad física y moral del resto de los sujetos -por el respeto a la libertad de elección
de otros-”87.
La comprensión puede hacerse desde la caracterización de la vida moral de los

sujetos a la luz de lo que el profesor Peces-Barba denomina como dinamismo de la
libertad. Desde esta perspectiva, la caracterización de la vida moral de los sujetos, como
presupuesto del discurso ético moderno, supone considerar a los hombres y mujeres
“como sujetos racionales que poseen fácticamente libertad de elección y que orientan
85
Ibid., p. 24.
86
Ibid., p.89.

Para su compresión el maestro G. Peces-Barba ha estructurado el concepto dinamismo de la libertad
para caracterizar la vida moral de los sujetos. PECES – BARBA, G., Lecciones de Derechos Fundamentales,
Op. Cit., 135 y ss.
87
ASIS ROIG, R. “Concepto y fundamento de los derechos humanos”, Op. Cit., p. 9.
36
su vida hacia la consecución de la libertad moral que se concreta a través de la
consecución de determinados planes de vida88.
La idea de moral que maneja el modelo, implica la asignación de un igual valor a

los seres humanos en cuanto sujetos con capacidad de elección, siempre gradual y
relativa, pues está condicionada entre otros factores por problemas de discapacidad;
aunque en términos generales suele enunciarse como capacidad a secas. Se trata de un
presupuesto de cualquier reflexión moral, un valor formal propio de la condición
humana que, pese a las limitaciones que el medio social y cultural en el que se desarrolla
impone, se proyecta a todos los seres humanos de forma igual y abstracta.
En cualquier caso, como afirma el profesor De Asís, la idea moral del modelo es un
aspecto formal “que no se refiere a elecciones concretas y que posee un valor que se
proyecta en todos los seres humanos de forma igual, por lo que incluso hace abstracción
de ese marco social y cultural”89.
En este contexto, la libertad moral es el momento utópico en el que los individuos

ven realizado su proyecto vital. Al igual que la libertad de elección, como idea formal
puede ser incluido cualquier plan de vida y se proyecta en todos los seres humanos de
forma igual.
Pese a que el marco moral del modelo se basa en conceptos formales que nada
dicen sobre elecciones posibles ni por tanto mucho menos de derechos, posee ciertos
contenidos sustanciales. Una consideración del individuo de carácter mínimo, centrada en
la idea de dignidad humana que puede entenderse a través de su relación con la libertad
de elección90.
88
Cit., p. 32.

Se refiere a elecciones concretas.
89
ASIS ROIG, R., “Concepto y fundamento de los derechos humanos”, Op. Cit. p. 10.
90
Ibíd. P. 10.
37
La libertad de elección tiene una serie de requisitos previos o exigencias propias
de todo discurso de los derechos, que se traducen en el respeto por la integridad física y
la integridad moral de los individuos.
La integridad física, por su lugar de precondición del discurso moral, se constituye

en una dimensión objetiva del marco moral, pues resulta lógico, de una parte, apartar de
la discusión moral toda actuación dirigida a acabar con la vida humana, como
prerrequisito de la libertad de elección, y de otra, restringir posibles contenidos de
libertad moral que acaben con la libertad de elección de otro sujeto”. Aclarando con el
profesor de Asís, que:
“El componente sustantivo se refiere a la libertad de elección y no a las

posibles elecciones resultado de esa libertad. Es decir, lo que limita es la
actuación de otros dirigida a acabar con la libertad de elección de un sujeto,
pero no la elección concreta de un sujeto dirigida a acabar con su propia
libertad”91.
De otra parte, valorar la libertad de elección implica valorar su uso –autonomía- y

su posibilidad -independencia-, lo que se traduce en la exigencia de respeto a la
integridad moral -autonomía e independencia-.
La idea de sujeto moral que gobierna la concepción del marco moral en el modelo
dualista, parte de una idea de igualdad de todos los seres humanos, “lo que implica
proyectar las exigencias que de ellas se deducen en todo sujeto moral”92.
Desde las anteriores consideraciones es posible afirmar la existencia de un núcleo

básico de los derechos”. Se trata de un presupuesto abstracto que sirve de base para el
91
Ibíd., p. 11.
92
Ibíd., P. 11

Compuesto por cinco ideas: 1. Libertad de elección, 2. Autonomía individual e independencia, 3.
Satisfacción de necesidades básicas y, 5. consecución de planes de vida.
38
logro de una vida humana digna, pues establece límites de lo moral. En consecuencia,
“toda referencia a los derechos debe respetar esos mínimos para poder ser considerada
compatible con su discurso”93.
Los derechos son instrumentos juridificados que contribuyen al logro de la libertad

moral, desde su actuación como límite de determinados planes de vida, pero también
como promotores de otros.
En la idea de moralidad que maneja el modelo, los derechos se justifican como

aquellos instrumentos que permiten el logro de diferentes planes de vida, desde el
presupuesto de la libertad de elección. Los derechos se presentan como contenido de una
libertad instrumental -medios- para el logro de la libertad moral y la realización de una
vida humana digna, como exigencias básicas del marco moral94.
A partir de esta idea de moral, que “implica la asignación de un igual valor a los
seres humanos en cuanto sujetos con capacidad de elección y supone establecer como
exigencia de todo discurso el respeto a la integridad física, a la autonomía individual -
integridad moral- y a la satisfacción de necesidades básicas...”95, los derechos se
presentan como instrumentos morales y jurídicos que pueden ser distribuidos de manera
diferenciada.
Los derechos sirven para establecer cómo deben ser las estructuras de moralidad
y juridicidad, denominado por el profesor De Asís el “marco público de moralidad”, o
idea de moralidad circunscrita al ámbito público que se conecta con el Derecho, en donde

Esta es una concepción mínima negativa, pues se considera contrario a la dignidad aquello que
provoca que el ser humano no pueda satisfacer sus necesidades básicas o aquello que impida su
capacidad de elección.
93
ASIS ROIG, R. “Concepto y fundamento de los derechos humanos”, Op. Cit. p. 11.
94
ASIS ROIG, R. “Concepto y fundamento de los derechos humanos”, Op. Cit. p. 12; e Id., Sobre el
concepto y el fundamento de los derechos: Una aproximación dualista, Op. Cit., 47 y 48.
95
Cit., pp. 89 y 90.
39
tienen cabida los derechos y la libertad ético social, para que se garantice y respete el
marco moral o “idea de lo moral”96.
En otras palabras, el marco moral general y el marco moral público específico

propios de la concepción dualista de los derechos, condicionan al Derecho y al Poder
político que incorporan a los derechos. Tratándose de asuntos “que el modelo dualista
aborda desde el punto de vista del concepto de los derechos”97.
A excepción de algunos de sus presupuestos y pese al hecho de que suele

entender que los derechos representan determinados contenidos de moralidad de
carácter sustancial, el modelo dualista es predominantemente procedimental. En la
práctica, esto significa que estamos frente a una teoría que “… considera los derechos
como instrumentos que facilitan el ejercicio de la libertad de elección, pero que
difícilmente suministran criterios concluyentes para evaluar el contenido de las decisiones
y de las normas”98.
El carácter procedimental del modelo permea también los tres sentidos clásicos de
libertad: libertad como no interferencia, libertad como participación y libertad
promocional.
“La libertad como no interferencia identifica un espacio en el que el individuo

puede hacer lo que quiera o escoger lo que quiere hacer. (…) La libertad de
participación se identifica con el reconocimiento del valor de la participación
en la vida social. (…) Por último, la libertad promocional trata de facilitar
instrumentos necesarios y esenciales con los que poder disfrutar de otros tipos
de libertades, y por tanto para poder hacer o escoger lo que se quiere o para
delimitar qué es lo que se va poder hacer o escoger”99.
96
ASIS ROIG, R., “Concepto y fundamento de los derechos humanos”, Op. Cit., pp. 12 - 13.
97
Ibíd., p. 13.
98
ASIS ROIG, R., Sobre el concepto y el fundamento de los derechos: una aproximación dualista, Op.
Cit., p. 50.
99
Ibíd., p. 56.
40
Estos tres tipos de libertad, al proyectarse hacia la estructura del proceso de toma
de decisiones y hacia la propia corrección de éstas, permiten de una parte, entenderlas
como instrumentos para el logro de diferentes planes de vida, y de otra, identificar el
contenido procedimental básico del marco público moral en el que se desenvuelven unos
derechos que han ido surgiendo fruto de consensos y disensos a lo largo de la historia100.
De otra parte, conviene en este punto señalar cómo la determinación de aquello

que puede construir un plan de vida aceptable desde el presupuesto de libertad del
modelo dualista, exige de un marco moral público que valore y propicie la deliberación y
la toma de decisiones apoyadas en la idea de consenso abierto y dinámico, en la medida
en que “todos” pueden introducir y cuestionar las propuestas, incluso las de aquellos
cuyas pretensiones son opuestas. Esta participación “libre e igual” tiene pretensiones de
universalidad, no solo en el sentido anterior de los posibles participantes en un momento
definido, sino también abierto a la participación de futuras generaciones101.
La igual consideración de los sujetos morales en el discurso sobre los derechos, se

constituye en otra expresión de la igualdad. A la dimensión inicial de igualdad como igual
consideración de los sujetos morales como seres dotados de capacidad de elección,
ubicada en el marco moral, se suma esta segunda dimensión ubicada en el marco público
de moralidad.
Ambas dimensiones repercuten en el tipo de Derecho y de Poder político capaces

de asumir el modelo que estamos esbozando, y en las características de esa asunción”102.
Se trata de problemas que el modelo dualista aborda desde el punto de vista del
concepto de los derechos y que tiene como puerta de entrada la noción de marco jurídico
o metafundamento del modelo mismo.
100
Ibíd., p.56.
101
102
Cit., p. 50.
41
El marco jurídico es uno de los rasgos que identifica al modelo dualista y a la vez,
un metaconcepto del mismo. Surge de la necesidad de incorporar al Derecho las
pretensiones morales básicas, lo que a su vez implica manejar un concepto de lo jurídico
que presta atención al Poder político103.
Las dimensiones jurídicas en la concepción dualista de los derechos tienen un

carácter predominantemente procedimental que se traducen en una forma de entender
la relación entre el Derecho y el Estado, y el señalamiento de una serie de rasgos
conceptuales y predominantemente procedimentales, que identifican el papel de los
derechos en el Derecho.
Además de las exigencias de orden moral y jurídico propias del modelo dualista,
éste subraya el papel del Poder político en atención, de una parte, a la inseparable
relación entre el Derecho y el Poder político, y de otra, a la consideración de la relevancia
social de los derechos como instrumentos de carácter público104.
Para el modelo no es suficiente el enunciado general sobre la relación Derecho y

Poder político; desde aquí se concibe el Poder como hecho fundante básico que dota de
validez al ordenamiento jurídico. En este sentido, el modelo dualista asume el modelo de
conexión como forma de relación entre Derecho y Poder, lo que significa defender dos
planteamientos: la consideración del Poder como fundamento de validez del Derecho, y
de éste como elemento racionalizador del Poder105.
Desde los presupuestos básicos del dualismo, el modelo de conexión se enriquece

haciéndose permeable a los contenidos de moralidad que sitúan como límites al Poder,
afectando tanto la conexión interna como la externa. Este tipo de conexión, enriquecido
por los presupuestos morales del modelo, sólo se pueden concretar a través de un tipo de
103
Ibíd., p. 38.
104
Ibíd., p. 50.
105
Ibíd., P. 50.
42
Estado que defienda el pluralismo, la participación y los contenidos de moralidad en
forma los derechos individuales y sociales.
Esta concepción, necesaria para el modelo dualista, está representada por lo que
el profesor De Asís denomina “Estado de Derecho exigente”, caracterizado por la
conexión entre derechos, Estado social y democracia, así como por la defensa de
determinados “…contenidos de moralidad en forma de derechos individuales y sociales,
protección del pluralismo y participación, entendidos en términos procedimentales y
desde ellos se evalúan las decisiones del Poder proyectadas en el Derecho”106.
La idea de democracia que maneja el modelo, dado la relevancia que le confiere a

la participación, se identifica con la “democracia formal o procedimental”. Concepción de
la democracia que le aporta al marco de moralidad condiciones formales para la discusión
pública moral en la que se insertan los derechos, siendo las más relevantes la existencia y
protección de un marco para el desarrollo de la opinión pública, el pluralismo y la defensa
del consenso107. Lo que el modelo exige, “es la existencia de un ordenamiento jurídico
cuyas normas sean resultado del procedimiento democrático desde el respeto a la
autonomía y la independencia, manejándose a partir de aquí una idea de democracia
como proceso abierto e inacabado”108.
El modelo democrático debe estar en capacidad de integrar los contenidos

procedimentales de libertad, con independencia de qué tipo de libertad prime. El tipo de
derechos que se privilegien dependerán del tipo de Estado que los reconoce y ampara -
106
Ibíd., p. 64.
107
Ibíd., p.64 y ss.; e Id., “Concepto y fundamento de los derechos humanos”, Op. Cit., p. 14.
108
ASÍS ROIG, R., “Concepto y fundamento de los derechos humanos”, Op. Cit., p. 14.

“Suele ser habitual diferenciar dos tipos genéricos de igualdad, el formal y el material. El primero de
ellos implica la ausencia de discriminación es decir, supone tratar igual a todos los sujetos y por
consiguiente, (…) distribuir los contenidos de libertad por igual entre los ciudadanos. El segundo
permite tratar de forma diferente apoyándose en algún tipo de justificación, que no vulnere el
sentido de la libertad que preside los derechos. Supone por lo tanto repartir los contenidos de
libertad de manera desigual.” En: ASIS ROIG, R., Sobre el concepto y el fundamento de los derechos:
Una aproximación dualista, Op. Cit., p. 71.
43
Poder y Derecho- y en concreto, de las políticas normativas en relación con los derechos
que de allí se generen.
El problema fundamental en el tratamiento de la igualdad reside en el alcance de

las ideas de relevancia y racionalidad en el análisis, de cuándo está justificado crear
diferencias normativas y cuándo no; es decir, cuándo es razonable establecer diferencias
negativas y positivas.
Si bien es cierto que es difícil (desde el punto de vista teórico) jerarquizar los
contenidos de libertad, el principio de igualdad en el Derecho se presenta como criterio
básico de distribución de los contenidos de libertad, proyectándose básicamente en sus
titulares109.
Para el modelo, siempre será razonable: a) aquella medida que, aun diferenciado
pretenda satisfacer una necesidad básica y mantener la capacidad de elección, o b) que
pretenda situar en igual situación de poder a unos determinados individuos que no lo
están. Y a partir de aquí, también será razonable: c) aquella medida que, atendiendo a
circunstancias que provocan desigualdad, al contexto y a los criterios posibles de
distribución, sean aceptadas por los sujetos implicados110.
Esta consideración de “todos los individuos sometidos al Poder” obliga a incluir en

el discurso actual de los derechos al Estado social. Recordemos que el Poder democrático
es la expresión de la soberanía popular dentro de un marco tolerante de libertad e
igualdad, en el que “…tienen que reconocerse los valores y pretensiones básicas de los
hombres, el pluralismo, la tolerancia y la participación popular, tanto en su constitución
como en su ejercicio”111.

Pues las políticas normativas que se mantengan en relación con los derechos dependerán la de
cada tipo de Poder y Derecho en concreto.
109
ASÍS ROIG, R., “Concepto y fundamento de los derechos humanos”, Op. Cit., p.15.
110
Cit., p.74.
111
Ibíd., p.76.
44
Si uno de los fines más importantes del Estado democrático es la protección y
promoción de la libertad, en el Estado “social” y democrático éste tendrá que ir
acompañado de la libertad promocional como criterio particular de distribución de los
contenidos de libertad y como medio para el establecimiento de políticas de
diferenciación negativa y positiva en materia de derechos. Diferenciación que debe
traducirse en el establecimiento de sistemas eficaces que garanticen la realización de esas
medidas, por lo que el Estado en el modelo no es neutral. Le corresponde, por un lado,
favorecer y proteger un ámbito de autonomía individual y la participación igual en su
configuración -autonomía publica-, y por otro, proteger una moral pública compatible con
el marco moral antes aludido112.
Como novedad, cabe anotar que el encargado de la satisfacción de los derechos

deja de ser únicamente el Poder público, en tanto el Poder privado entra a jugar un
importante papel como institución que facilita el logro de la libertad moral, y por tanto de
gran importancia para el normal desenvolvimiento de la dignidad humana113.
Desde esta perspectiva jurídica y política del modelo, los derechos son figuras
especialmente protegidas que desempeñan una función objetiva y subjetiva. Desde su
función subjetiva, los derechos son instrumentos que protegen una determinada
concepción de los individuos, mediante su consideración como derechos subjetivos,
constituyéndose en límites a la actuación tanto de los poderes públicos como del resto de
los individuos114. Desde esta función se justifican para hacer posible la autonomía y la
independencia moral, la que hemos llamado también libertad moral115.

Donde se sitúan los derechos económicos, sociales y culturales.
112
Cit., p. 92.
113

Protección que no se reduce al ámbito de un Estado sino que posee proyección universal a través del
Derecho internacional.
114
ASÍS ROIG, R., “Concepto y fundamento de los derechos humanos”, Op. Cit., p.18.
115
PECES-BARBA, G., Curso de Derechos Fundamentales, Universidad Carlos III de Madrid. Boletín oficial
del Estado, Madrid, 1999, p. 422.
45
Desde su función objetiva, los derechos son normas básicas materiales; criterios
de validez normativa que presiden tanto el proceso de elaboración de las normas, como
la actividad interpretativa, constituyéndose en límite y guía de la producción normativa y
de la interpretación jurídica. Desde esta función, los derechos se vinculan al contenido
posible y a los límites del resto de las normas del ordenamiento jurídico, y se sitúa en el
ámbito de la interpretación, producción y aplicación de éstas”116.
En consecuencia, los derechos, como instrumentos valiosos que exigen protección

estatal e internacional, se tornan resistentes a todo Poder, imponiendo exigencias de
libertad en sus diferentes dimensiones al sistema jurídico político.
A modo de síntesis y en estrecha relación con los problemas o dificultades

expuestos sobre el concepto y el fundamento de los derechos humanos, es posible
afirmar que el concepto integrador hasta aquí expuesto, es en lo fundamental una forma
de dualismo. Un modelo de mínimos y no de máximos, con vocación universal que se
ubica entre -en medio de- las fundamentaciones abstractas y las históricas, y entre las
fundamentaciones objetivistas y no objetivistas; entre los extremos del iusnaturalismo
y el positivismo jurídico.
La vocación universal del modelo se expresa mediante la defensa de un marco

mínimo de moralidad y juridicidad con un carácter procedimental117. Se trata de una
construcción mínima que defiende un racionalismo moderado y que pretende no caer en
los polos extremos en el campo del fundamento y el concepto de los derechos:
racionalismo abstracto o la que sólo se apoya sólo en sentimientos y emociones.
116
Ibíd., p. 416.
117
Cit., 22.
46
CAPÍTULO 2
LOS DERECHOS COMO NOCIÓN HISTÓRICA
El concepto dualista e integrador de los derechos presentado en el apartado

anterior, además de manejar las consideraciones éticas y jurídicas propias de todo
dualismo, se caracteriza por su particular atención al proceso histórico de construcción de
los derechos fundamentales. Pese a esto, no considera a la historia como el fundamento
de los derechos, porque “la historia, por si misma y sin ayuda de la razón, no puede
desempeñar esa función”118.
Así lo expresa literalmente el profesor De Asís:
“Aunque, como se ha sostenido el carácter abstracto de la idea de sujeto

moral y de sus consecuencias, se trata de una idea necesariamente histórica,
es decir, fruto de una determinada evolución histórica de la humanidad. Esta
reconstrucción permite, por un lado, apoyar esos rasgos abstractos y, por otro,
dar cuenta de la evolución de los instrumentos que en la actualidad son
denominados como derechos humanos”119.
Es así como pese a que las contradicciones y perplejidades vinculadas al desarrollo

teórico de los derechos, hoy se comparte ampliamente la idea que los derechos humanos
están determinados por su origen histórico120. Esto es, que son una noción histórica
que surge como respuesta a una serie de problemas y con el apoyo de diferentes
corrientes de pensamiento121. Es decir, “(…) obedecen a una conjunción de modos de
118
Ibíd., p. 29.
119
120
RODRÍGUEZ -TOUBES, J., Op. Cit., p. 24.
121
PECES-BARBA, G., Educación para la ciudadanía y Derechos Humanos, Espasa, Madrid, 2007, pp. 61 y
ss.
47
entender la política, la moral y el Derecho con un origen temporal determinado, a
partir del cual se ha producido posteriormente una evolución que nos conduce hasta el
día de hoy”122.
Desde esta idea de los derechos como una realidad histórica, son claves para
entender los derechos: su origen propiamente dicho, y los procesos que han seguido.
2.1 ORIGEN HISTÓRICO
Para el profesor Peces-Barba, los derechos humanos son un concepto histórico del
mundo moderno que surge en el tránsito a la modernidad123. Periodo profundamente
revolucionario y trasformador denominado comúnmente como Renacimiento, pero que
debido a la ambigüedad de este término, resulta menos comprometedor hablar de
tránsito a la modernidad; y es en este contexto de rupturas y continuidades de la Edad
Media en la que aparece la Filosofía de los derechos fundamentales, como novedad
histórica del mundo moderno124.
En el mundo antiguo y medieval, pueden encontrarse importantes aportes a la

formación de una conciencia en torno a la dignidad humana y sin que sean propiamente
derechos humanos, los cuales se han ido sumando para lograr la consolidación de la
noción moderna que hoy compartimos como derechos. Es decir, antes del tránsito a la
modernidad existía la idea de dignidad de la persona, pero su realización no se concebía
a través del concepto de derechos humanos o derechos fundamentales, pues éste es un
concepto histórico del mundo moderno125.
122
VELARDE, C., Op. Cit., p. 33.
123
PECES-BARBA, G. y otros, Derecho Positivo de los Derechos Humanos, Debate, Madrid, 1987, p. 11.
124
PECES-BARBA, G., FERNÁNDEZ GARCÍA, E., (Dir.), Historia de los Derechos Fundamentales Tomo I:
Tránsito a la Modernidad Siglos XVI y XVII, Dykinson, Madrid, 2003, p.15.
125
Ibíd. 15
48
En los siglos XVI y XVII se configura la teoría de los derechos naturales , la
cual influye en el racionalismo humanista de H. Grocio, dando con ello un impulso a
la evolución de los derechos naturales, sobre todo a su laicización o desacralización, en
tanto se hace relativa la necesidad de Dios en los asuntos humanos. Es decir, se acepta la
posibilidad que los hechos humanos ocurran con o sin la necesaria presencia de Dios.
Cuando nos referimos a asuntos humanos, hacemos referencia a hechos de resorte
claramente social y político como el establecimiento de normas para la convivencia
humana.
Con J. Locke (1632-1704), la defensa de la ley de la naturaleza126 de los derechos

naturales -vida, libertad y propiedad- se convirtieron en principio legitimador básico del
gobierno. En efecto, considera Locke de una parte que el fin que lleva a los hombres a
unirse en los Estados y a ponerse bajo un gobierno en la preservación de su propiedad,
cosa que no podrán hacer en el estado de naturaleza por faltar en él muchas cosas127; de
otra parte, en estrecha conexión advierte que todo mandato, Poder y autoridad del que
es investido el magistrado, no es con otro propósito que para ser utilizado para el bien, la
conservación de la paz de los hombres en aquella sociedad en la que él ha sido
puesto…”128.
De otra parte, Samuel Pufendorf (1632-1694) centró el sistema de derechos

naturales en la dignidad humana. Desde el presupuesto de universalidad e igualdad de la
naturaleza de las personas, considera que la libertad e igualdad son comunes a todos los

En esta labor jugaron un importante papel los teólogos y juristas españoles mediante la defensa de
los derechos de los indígenas en el nuevo mundo y la difusión de los derechos naturales con base al
Derecho natural. PÉREZ LUÑO, A.E., Los Derechos Fundamentales, Tecnos, Madrid, 2005, pp. 30 y 31.

Sobre este particular se puede consultar la obra de GROCIO, H., De jure belli ac pacis, Ed. Príncip.
Paris 1625, trad. Esp. de Torrubiano, Madrid, 1925.
126
LOCKE, J., La ley de la naturaleza, Tecnos, Madrid, 2007, pp. 23 – 103.
127
LOCKE, J., Segundo tratado sobre el Gobiern Civil, Tecnos, Madrid, 2006, p. 1243.
128
LOCKE, J., “Ensayo sobre la tolerancia”, en: Escritos sobre tolerancia, Centro de Estudios Políticos y
Constitucionales, Madrid, 1999, p. 81.
49
hombres, porque la naturaleza humana también es común a todos los hombres, pues la
sola palabra hombre lleva implícita una idea de dignidad.
Considera con acierto el profesor Pérez-Luño129 que al proceso de depuración de

las doctrinas iusnaturalistas de elementos empíricos y pseudo históricos contribuyó
notablemente, entre otros, Jean-Jacques Rousseau (1712-1778), quien fortaleció la idea
que el consentimiento y la igualdad de los ciudadanos constituyen el fundamento que
garantiza y limita la libertad. A propósito de esta indisoluble relación igualdad -libertad,
considera el propio Rousseau que “si buscamos en qué consiste precisamente el mayor
de todos los bienes que debe ser el fin de todo sistema de legislación, encontramos que
se reduce a estos dos objetivos principales: libertad e igualdad”130.
Como expresión del interés del iusnaturalismo iluminista por convertir en

Derecho positivo los derechos naturales, durante la segunda mitad del siglo XVIII, se
produjo la paulatina sustitución del término clásico de los “derechos naturales” por
“derechos del hombre” y/o “derechos fundamentales”131.
Una serie de rasgos económicos, políticos, ideológicos, culturales, científicos y

jurídicos estrechamente relacionados, que identifican el mundo en el paso de la Edad
Media a la Edad Moderna -tránsito a la modernidad-, son necesarios para comprender la
génesis de los derechos humanos. Por eso, los rasgos de la génesis de ese mundo
moderno son importantes para nosotros”132.

Le Droit de la Nature et de gens ou Systeme général des principesles plus importants de la Morale,
de la jusrisprudence, et de la Politique, par Le Baron de PUFENDORF, traduit du latín por Jean
Barbeyrac, como premier,Chez la veuve de Pierre de Coup, Amsterdam 1734, Libro I, cap. III, I, p. 41
(cito por esta edición). Paud., PECES BARBA, G., FERNÁNDEZ GARCÍA, E., (Dir.) Historia de los
Derechos Fundamentales Tomo I: Tránsito a la Modernidad Siglos XVI y XVII, Dykinson, Madrid, 2003,
p. 591.
129
PÉREZ LUÑO, A.E., Los Derechos Fundamentales, Op. Cit., p. 29.

Notable aporte en este sentido se encuentra también en el pensamiento de Kant. Vid. Al respecto:
KANT, IMMANUEL, Crítica de la razón práctica, Alianza, Madrid ,2002. pp. 50 y ss.
130
ROUSSEAU, J.J., Del contrato social, Alianza Editorial, Madrid, 2008, p. 76.
131
PÉREZ LUÑO, A.E., Los Derechos Fundamentales, Op. Cit., p.33.
132
PECES-BARBA, G., Tránsito a la Modernidad y Derechos Fundamentales, Mezquita, Madrid, 1982, p.
1.
50
Desde el punto de vista económico, el tránsito a la modernidad se caracterizó por
la aparición progresiva de un sistema que en su maduración será el capitalismo. Cabe
recordar que en la edad media existía un sistema económico localista y estable. La
burguesía propugnará por un nuevo sistema económico, el capitalismo, basado en el
desarrollo de la producción, la organización del comercio, la superación del localismo
feudal y la difusión de una ideología mercantilista133.
Desde el punto de vista social, el tránsito a la modernidad se caracteriza por el

ascenso de la burguesía como clase que, con su espíritu democrático, urbano y liberal,
disuelve las concepciones sociales tradicionales e impulsa las reivindicaciones de libertad
religiosa y de limitación al Poder.
Aliados con los monarcas, en quienes se concretó en principio el Poder y la

consideración del hombre como centro y como ser capaz de alcanzar la virtud –germen
del Estado absoluto- y con la disminución del Poder de la Iglesia a la que se le empieza a
impedir entrar a decidir sobre asuntos terrenales, la burguesía logra, mediante continuas
luchas con la nobleza, aumentar su Poder político y económico; conseguir sus fines
dentro de la sociedad conquistando el Poder en el siglo XVIII, consolidándose como clase
hegemónica de la modernidad.
De igual forma, la progresiva maduración de capitalismo y el creciente

protagonismo de la burguesía favorecieron la mentalidad individualista que caracteriza la
modernidad, y sobre el cual descansa la moderna construcción teórica del liberalismo y
los derechos humanos.
En síntesis, el capitalismo y la burguesía, que están en la base de la nueva

mentalidad y forma política que aparece en el tránsito a la modernidad, llevarán al
surgimiento de la ideología liberal. Ideología para la cual los derechos fundamentales son
133
Cit., pp. 27 - 31.
51
un elemento clave, ya que a través de ellos se construirán tanto derechos que respondían
a los intereses de la burguesía como el derecho a la propiedad y a la dirección del Estado,
como otros derechos que respondian a la necesidad de superar el absoluto del Estado
moderno, como la libertad de expresión y las garantías procesales134.
Desde el punto de vista político y jurídico, el tránsito a la modernidad se

caracteriza por el surgimiento del Estado. Primero estamental y más adelante absoluto.
Este último poseedor de los elementos propios del Estado en sentido moderno135.
Además de las características micro y macro del Estado como población,

territorio, aduanas, ciudad capital, unitario, burocrático y soberano, destacan en el Estado
moderno dos características muy importantes para la aparición de los derechos
fundamentales: “la racionalización del Poder y la utilización del Poder a través del
Derecho, como unificador del Estado”136.
Efectivamente nos encontramos frente a una nueva forma de entender el

Derecho, estrechamente relacionada con el Poder político y al servicio del ser humano137.
Relación Poder-Derecho caracterizada por la ampliación de la sujeción jurídica y la
existencia de controles al Poder que marcan el inicio de una concepción sobre la igualdad
y la libertad de los ciudadanos, como contenidos de moralidad desde los cuales en la
actualidad se enmarca el discurso dualista de los derechos138.
En el campo político, el tránsito a la modernidad se caracteriza por la sustitución

del pluralismo del Poder, la centralización y burocratización del mismo en cabeza del
134
PECES-BARBA, G., FERNÁNDEZ GARCÍA, E., (Dir.), Historia de los Derechos Fundamentales Tomo I. Op.
Cit., pp. 34 - 35.
135
El Estado, en sentido moderno, es indispensable no solo para el concepto y comprensión de lo que
son los derechos fundamentales, sino también para el Derecho en general, e incluso para cualquier
estudio del ser humano desde el punto de vista normativo. ASIS ROIG, R., Sobre el concepto y el
fundamento de los derechos, Op. Cit., pp. 59 y ss.
136
Ibíd., p. 61.
137
PECES-BARBA, G., Educación para la ciudadanía y Derechos Humanos, Op. Cit., p. 166.
138
ASIS ROIG, R., Sobre el concepto y el fundamento de los derechos, Op. Cit., p. 59.
52
Estado. Sin embargo, su creciente poder como Estado absoluto, exige como correlato la
garantía al individuo abstracto de unos derechos como garantía de su espacio personal139.
Sobre la distinción del modelo inglés –anglosajón- y el continental en la génesis del

Estado moderno, el profesor Peces-Barba considera que ambos modelos, que al final
constituirán las bases del liberalismo europeo, desembocaron en el Estado liberal de
Derecho, como cuna de los derechos fundamentales140.
Desde el punto de vista filosófico e ideológico, el final de la Edad Media y

propiamente lo que el profesor Peces-Barba denomina “tránsito a la modernidad” se
caracteriza por el surgimiento de una mentalidad individualista y racionalista, que se va
produciendo de forma paulatina, empujada inicialmente por la Reforma y el Humanismo;
posteriormente por el liberalismo141.
A partir del siglo XIII se inicia un importante cambio en la mentalidad de los seres
humanos. El ser humano se hace más práctico, si bien todavía se subraya la importancia
de la virtud dentro de la actividad humana. El pensamiento se seculariza, y al mismo
tiempo la unidad religiosa que había caracterizado los tiempos pasados, se rompe, lo que
produce la aparición de varias “verdades”. Se sitúa al hombre en el centro de toda
actividad. Se insiste en que “tienen, de hecho, capacidad para alcanzar la excelencia
suprema” y se produce el paso del ser humano considerado como miembro de una
comunidad o de una corporación, al ser humano considerado como individuo singular y
aislado142.
139
PECES-BARBA, G. y otros, Derecho Positivo de los Derechos Humanos, Op. Cit., p. 12.
140
PECES-BARBA, G., FERNÁNDEZ GARCÍA, EUSEBIO, Dir., Historia de los Derechos Fundamentales Tomo
I: Op. Cit., pp. 34 - 35.

Por esa ambigüedad del término Renacimiento hemos preferido hablar del término, mucho menos
comprometedor, de “tránsito a la modernidad”, en: PECES-BARBA, G., Tránsito a la modernidad y
Derechos fundamentales, Op. Cit., p. 2.
141
Ibíd., pp. 2 y ss.
142
ASIS ROIG, R., Sobre el concepto y el fundamento de los derechos, Op. Cit., p. 59 - 62.
53
La Reforma refuerza el individualismo, exige un ámbito de autonomía e impulsa el
principio de tolerancia y el reconocimiento de libertades civiles. El Humanismo, desde la
valorización de la dignidad y el valor propio del hombre, impulsó una ética de la libertad,
reorientando el pensamiento medieval –según el cual el mundo y el orden social
emanaban de la voluntad divina-, a uno en el que el mundo y el orden social estaban
determinados por la potencialidad y voluntad de los seres humanos.
En virtud de estos movimientos se producirá una revalorización de los seres

humanos, teniendo en cuenta tanto una determinada idea de dignidad y libertad que
inspiran los derechos fundamentales, como el papel que desempeña el individuo en la
sociedad y en la historia143. En efecto, “(…) la exaltación del valor del ser humano, como
ser autónomo, independiente y racional, centro del mundo e impulsor del progreso,
supone la configuración de una idea de dignidad humana, fundamento de espacios de
igualdad y libertad en donde se incardinarán los derechos”144.
El Liberalismo, como doctrina política, económica y filosófica que surge en Europa

a finales de la Edad Media bajo la forma de humanismo, ha sufrido una de las más
importantes transformaciones, sobre todo a partir de la segunda mitad del siglo XIX. Pese
a ello, todos sus representantes contemporáneos están de acuerdo en que su objetivo
constante ha sido el desarrollo de las libertades y la iniciativa individual. Esto es, la
defensa de una visión individualista de la sociedad, en la que la libertad del individuo
prima frente a todo. En consecuencia, su apuesta se centra en el aumento de las
oportunidades de cada individuo para poder llegar a realizar todo su potencial humano,
ya que se parte del supuesto que cuanto mayor autonomía tengan los individuos, mejor
es para la sociedad en su conjunto. Además, y de vital importancia para el surgimiento de
los derechos, el pensamiento liberal hace hincapié en la dignidad de cada individuo, que
lleva implícitos derechos y responsabilidades”145.
143
PECES-BARBA, G., “Transito a la modernidad y derechos fundamentales”, Op. Cit., pp. 4 y ss.
144
145
BOAZ, D., Liberalismo: una aproximación, Gota, Madrid, 2007, p. 44.
54
La teoría liberal acepta la existencia de diferencias irreconciliables entre las
percepciones de los seres sobre lo bueno y lo malo. Algunos afirman que la naturaleza
humana es una, pero lo que para una persona significa buena vida, puede significar algo
muy diferente para otra sin que la diversidad de las percepciones profane la naturaleza
común a todos los hombres146. Respecto al valor de la autodeterminación como uno de
los rasgos centrales del liberalismo, Will Kymlicka afirma que:
“Muchos liberales piensan que el valor de la autodeterminación es tan

obvio que no requiere ninguna defensa. Argumentan que permitir que
las personas se auto determinen constituye el único modo de respetarlos
como seres morales plenos”147.
Otro rasgo común del liberalismo contemporáneo es el de la no intervención del

Estado y de los poderes públicos en la vida social, económica y cultural. En consecuencia,
se asume una postura subjetivista en el campo de la moral y la ética, rechazando discutir,
por ejemplo, qué es una buena sociedad, ya que lo que importa es garantizar el máximo
de autonomía a cada sujeto.
De acuerdo con el pensamiento liberal, el gobierno no debe imponer una

moralidad particular. Su función es garantizar que cada individuo pueda procurar su
propio bienestar, siempre que no atente contra la libertad ajena. En consecuencia, las
normas fundamentales del sistema político deberían ser esencialmente negativas.
Los liberales se oponen al paternalismo estatal, porque sostienen que ninguna

vida se desarrolla mejor si se la dirige conforme a valores externos que la persona en
cuestión no suscribe148. De ahí la tradicional preocupación liberal por la educación, la
libertad de expresión, la libertad de prensa, la libertad en el ámbito del arte, etc. Estas
libertades nos capacitan para juzgar lo que resulta valioso en nuestra vida. En
146
Ibíd., p. 45.
147
KYMLICKA, W., Filosofía política contemporánea: una introducción, Ariel, Barcelona, 1995, pp. 222 y
257.
148
Ibíd., p. 257.
55
consecuencia, el valor de la autodeterminación debería llevarnos a apoyar un “Estado
neutral” necesario para respetar la autodeterminación de las personas.
“El enunciado de este principio parte de la distinción entre dos

dimensiones de la moral. Una de ellas está constituida por las reglas
morales que se refieren a nuestro comportamiento hacía los demás,
proscribiendo aquellas acciones que perjudiquen el bienestar de terceros
u ordenando la realización de otras que promuevan los intereses ajenos -
moral intersubjetiva-. La otra dimensión está constituida por las pautas
morales que definen modelos de virtud personal, y permiten juzgar las
acciones por sus efectos en el carácter moral del propio agente,
perjudiquen o no a terceros -moral autorreferente-”149.
Durante el siglo XIX el liberalismo se expande y triunfa en la Europa occidental, se

propaga en Alemania y en Italia; gana la Europa oriental; penetra bajo su forma europea
en los países de extremo oriente que se abren al comercio occidental, y en las repúblicas
latinoamericanas que se otorgan Constituciones liberales, inspiradas en la de Estados
Unidos de Norte América.
Desde el punto de vista cultural, el tránsito a la modernidad se caracteriza por ir

construyendo y cristalizando la cultura de la Ilustración. En ella es posible destacar cuatro
rasgos propios del liberalismo que resultan claves para la construcción de la filosofía de
los derechos humanos: secularización, naturalismo, racionalismo e individualismo. En
otras palabras, “una nueva mentalidad, impulsada por el humanismo y por la reforma, se
caracterizará por el individualismo, el racionalismo y el proceso de secularización”150.
La secularización, consecuencia de la ruptura de la unidad religiosa, abarcará

todos los órdenes de la vida, orientados ahora por la razón y la búsqueda de fines
terrenales, en contraposición a las características de la sociedad medieval en las que la fe,
149
VÁZQUEZ, R., Liberalismo, Estado de derecho y minorías, Paidós, México, 2001, p. 43.
150
56
la revelación y la autoridad de la Iglesia jugaban un papel central. Es por ello que a partir
del pluralismo religioso y la necesidad de una fórmula jurídica que evitara las guerras por
motivos religiosos, dan los primeros derechos fundamentales en torno a la tolerancia
religiosa.
El naturalismo, entendido como el interés por la naturaleza, es una de las

consecuencias de la secularización y del notable avance de las ciencias físicas en su
intento por explicar las leyes que rigen los fenómenos naturales, incluso en su intento por
explicar la conducta humana. Con el apoyo del concepto de naturaleza humana, la
burguesía se acercó a la noción de igualdad jurídica en su perspectiva formal, propia y
necesaria para la idea moderna Derecho.
El racionalismo, que supone la confianza plena en la razón como instrumento de

conocimiento, favoreció las tesis del subjetivismo individualista y se constituyó en la
ideología de la burguesía, otorgándole Poder a través de un supuesto dominio de la
naturaleza y de unas reglas jurídicas, “los derechos naturales derivados del examen
racional de la naturaleza, se convierten en Derecho justo”151.
El Individualismo, en oposición a la disolución del individuo característico de las

realidades comunitarias o corporativas medievales, se instaura como la característica más
definitoria de la modernidad.
La consolidación de un nuevo espíritu científico es otro componente clave para

explicar el tránsito a la modernidad y la misma génesis histórica de los derechos
fundamentales. Su impulso en los siglos XVI y XVII se vió favorecido por la ruptura con la
unidad religiosa, pues se pasó de un universo con fines creados por Dios a un mundo
concebido como un gran mecanismo que, en tanto asequible racionalmente, impulsó la
seguridad del hombre sobre la naturaleza y favoreció su auto compresión como
protagonista de la historia152.
151
PECES-BARBA, G. y otros, Lecciones de Derechos Fundamentales, Op. Cit., p. 83.
152
Ibíd., pp. 84 a 86.
57
La ciencia naturalista, como expresión del espíritu científico del Renacimiento -que
presupone el dominio del ser humano sobre la naturaleza-, desafía la imagen del mundo
presente en la Edad Media; reafirma la confianza en la razón y alimenta la idea de
progreso y, con ella, la conciencia de la historicidad del conocimiento153.
Efectivamente, desde la idea de la razón como instrumento para entender el

mundo, científicos de la época como Copérnico y Galileo plantearon la existencia de leyes
naturales que rigen el cosmos. Estas ideas fueron recogidas por los filósofos de la
Ilustración, y trasplantadas al terreno social, político y jurídico.
El racionalismo, la confianza plena en el valor de la razón como instrumento de

conocimiento tanto para el campo de la naturaleza como de la sociedad, será el
fundamento del orden en que se basarán los derechos154.
En el tránsito a la modernidad, el Derecho será cada vez más un Derecho producido

por el Poder político. Se configura en este momento histórico el Derecho moderno155. Un
Derecho que contribuirá mediante su aporte a las necesidades de organización social, y a
la legitimación del monopolio del uso de la fuerza frente al pluralismo de poderes
medievales; a la consolidación del Estado en su sentido moderno como productor
exclusivo de las normas jurídicas156.
En general, el Derecho en el tránsito a la modernidad avanzará hacia la creación de

un ordenamiento propio de los Estados modernos, cuyos rasgos generales son su carácter
racional, completo, con normas generales y abstractas, más identificado con la ley que
con la justicia del caso concreto, en el que se consolidan las ideas de derecho subjetivo y
153
PECES-BARBA, G., Educación para la ciudadanía y Derechos Humanos, Op. Cit., p.166.
154
PECES-BARBA, G., FERNÁNDEZ GARCÍA, E., (Dir.), Historia de los Derechos Fundamentales Tomo I: Op.
Cit., pp. 181-185.
155
Ibíd. P. 181 -185
156
PECES-BARBA, G., y otros, Lecciones de Derechos Fundamentales, Op. Cit., p. 86.
58
coactividad como rasgos esenciales de lo jurídico, y en el que son esenciales las
distinciones entre Derecho y moral, así como entre derecho público y privado157.
Es en el seno de esta idea de Derecho moderno en la que se consolida la filosofía de

los derechos fundamentales. La noción del Derecho como ley y a la de derecho subjetivo,
la coactividad como característica del Derecho y la distinción entre derecho público y
derecho privado, son, según criterio del Profesor Peces-Barba, “(…) algunos rasgos del
naciente Derecho moderno que tendrán especial importancia para la formación de la
Filosofía de los derechos humanos”158.
2.2 EVOLUCIÓN HISTÓRICA
Es en este contexto, y con estos rasgos de la sociedad en el tránsito a la

modernidad, en el que surge el consenso sobre la filosofía y el Derecho positivo de los
derechos humanos. Consenso que giró en torno al disenso sobre la monarquía absoluta -
crisis del Estado absoluto- y a las reflexiones sobre tolerancia religiosa y humanización
del derecho penal y procesal159.
Sobre lo primero -crisis del Estado absoluto, conviene recordar con el profesor
Peces-Barba160 que en un primer momento monarquía y burguesía fueron aliados para
acabar con el universo medieval, pero en un segundo momento fueron adversarios, pues
esta última -la burguesía, desconfiaba y rechazaba un Poder absoluto, arbitrario y por
157
Ibíd., pp. 88-90.
158
PECES-BARBA, G., FERNÁNDEZ GARCÍA, EUSEBIO, Dir., Historia de los Derechos Fundamentales Tomo
I: Op. Cit., p. 225.

“Pero pronto, muchos de los caracteres que condujeron al Estado absoluto se volverían contra él. El
individualismo, el racionalismo, la secularización, etc.… no podrán coexistir durante mucho tiempo
con un Estado de este tipo. Por otro lado, la monarquía absoluta “difícilmente podía desear, y de
hecho jamás la realizaría, la total transformación social exigida por el progreso de la economía y los
grupos sociales ascendentes”. Así el hombre adquiere consciencia del posible dominio sobre el
mundo de su voluntad en el sentido práctico y técnico, si bien siempre bajo el prisma de la razón. El
hombre reivindica así su libertad política: “la libertad que el individuo propugna respecto de Dios y
del hombre mismo, se trasladará finalmente a ser reclamado respecto del Estado, del Poder”. La
libertad y la tolerancia comienzan ya a ser postuladas, como aquellos caracteres sin los cuales es
imposible el desarrollo tanto del aspecto individual como en el social.” ASIS ROIG, R., Sobre el
concepto y el fundamento de los derechos: Una aproximación dualista, Op. Cit., p. 61-62.
159
ASÍS ROIG, R., “Concepto y fundamento de los derechos humanos”. Op. Cit., p. 9.
160
PECES-BARBA, G., y otros, Lecciones de Derechos Fundamentales, Op. Cit., p.90.
59
encima de la ley como el que encarnaba el monarca en los regímenes absolutistas. Poder
que en su momento le brindó a la burguesía la seguridad que necesitó, pero que ahora
limitaba su capacidad y su autonomía161, por lo que abogaría por una filosofía que limite,
regularice y racionalice ese tipo de Poder.
No es gratuito que los primeros derechos que surgieron en la historia sean la

libertad de conciencia, de pensamiento y las garantías procesales. El surgimiento de estos
derechos, además de ser fruto de una construcción racional, es consecuencia de una
situación fáctica que se rechaza. En efecto, como afirma el profesor Peces-Barba, el
germen de la idea de tolerancia y libertad de conciencia surge por efecto de la
persecución a la espiritualidad humana y a la necesidad de restringir ciertas prácticas, y
también al establecimiento de garantías en el desarrollo de los procesos judiciales162.
En este escenario del naciente Estado liberal, con un incipiente desarrollo del
constitucionalismo y marcado fuertemente por las reflexiones sobre los límites al Poder
absoluto, de tolerancia religiosa y humanización del derecho penal y procesal, surge la
filosofía de los derechos humanos y su reconocimiento como Derecho positivo.
Se trata, como se ha detallado, de un largo periodo que inicia en el siglo XIII y XIV,
en el que las estructuras del mundo medieval fueron progresivamente sustituidas,
permitiendo que allí apareciera la filosofía de los derechos fundamentales como
aproximación moderna a la dignidad humana163.
Este reconocimiento, en el que la moralidad que fundamenta los derechos es

recibida por el Derecho positivo, da lugar a lo que se ha denominado como proceso de
positivación de los derechos, y posteriormente a los procesos de generalización,
internacionalización y especificación164.
161
162
Ibíd. P. 166
163
164
PECES-BARBA, G., Educación para la ciudadanía y Derechos Humanos, Op. Cit., pp. 166-167.
60
El proceso de positivación expresa el paso de los derechos como “puros ideales”, al
Derecho positivo. Esto sí, respetando los pasos y etapas ética, política y jurídica, sin
suprimir ni dominar ninguna de ellas165.
Por proceso de positivación entiende Pérez Luño166 la progresiva recepción en

textos normativos -Cartas o Declaraciones- del conjunto de deberes, facultades y
libertades determinantes de las distintas situaciones personales.
Agrega el profesor de la Universidad de Sevilla, que en la Antigüedad no hay

muestras de cartas de derechos, pues en este momento histórico no se admite la
existencia de ningún derecho por fuera de una situación jurídica objetiva establecida por
el ordenamiento jurídico de una determinada comunidad. Por el contrario, en la Edad
Media se encuentran algunos documentos en los que el monarca absoluto reconoce
algunos límites a su propio Poder.
De todos los documentos medievales, el más importante fue la Carta Magna.

Acuerdo de voluntades suscrito entre el Rey Juan Sin Tierra y los obispos y barones de
Inglaterra, en el año de 1215. Este documento trascendió históricamente como el primer
antecedente jurídico de lo que van a ser los derechos humanos, y a pesar de que sus
beneficios solamente cobijaban a los barones, fue la primera vez que se limitó de alguna
manera la autoridad del Rey.
Este proceso tuvo gran influencia en los movimientos intelectuales de la época,

especialmente en el liberalismo. Inspirados en los presupuestos iusnaturalistas e
individualistas y continuando la experiencia inglesa de las Cartas o Declaraciones de
derechos, surgen en América en 1776, la Declaración de Independencia de los Estados
Unidos y el Bill of Rihts del Buen Pueblo de Virginia de 1776, y en Europa la Declaración
165
PECES-BARBA, G., y otros, Curso de Derechos Fundamentales – Teoría General, Op. Cit., p. 157.
166

El profesor Peces-Barba señala además al movimiento de los monarcómacos y resalta su labor en
cuanto a la difusión del espíritu tolerante y en la limitación al poder. En: PECES-BARBA, G., Educación
para la ciudadanía y Derechos Humanos, Op. Cit., p. 167.
61
de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789; a partir de entonces las
Declaraciones de derechos se incorporan a la historia del constitucionalismo167.
El profesor Peces-Barba caracteriza el proceso de positivación a la luz de los

siguientes ocho rasgos168: primero, la necesidad de aplicación eficaz de unos derechos
que aparecieron históricamente como derechos fundamentales; segundo, los modernos
conceptos de Poder y Derecho, en armonía con la concepción pactista del Poder propia
del contractualismo169. Tercero, la idea de positivación se encuentra presente desde los
primeros textos de las colonias inglesas de Norteamérica; cuarto, todas las inclusiones de
la idea de derechos en textos jurídicos suponen una expresión implícita de este proceso;
quinto, a partir del siglo XIX no se concibe la existencia real de los derechos al margen de
este proceso de positivación; sexto, con la evolución del sentido del Derecho crece el
protagonismo del derecho judicial en la positivación de los derechos fundamentales;
séptimo, los contenidos de la positivación están influidos y dependen de la Filosofía de los
derechos fundamentales; octavo, la positivación de los derechos aumenta el interés de la
Filosofía jurídica y de las distintas ramas de la ciencia del Derecho por el estudio de este
fenómeno.
Dentro de este proceso de positivación, los profesores Peces-Barba170 y Rafael

de Asís171 identifican tres modelos: el inglés, el americano y el francés. Esta identificación
es justificada dada la conveniencia de identificar tanto los rasgos diferenciadores como
las identidades entre los tres modelos.
El modelo inglés es producto de la evolución de los viejos privilegios medievales

desde la Carta Magna, que surgen de la preocupación por limitar las prerrogativas del rey.
167
PÉREZ LUÑO, A.E., Los Derechos Fundamentales, Op. Cit., p. 37 y ss.
168
PECES-BARBA, G., y otros, Curso de Derechos Fundamentales – Teoría General, Op. Cit., pp. 157 a
160.
169
Sobre la importancia de las teorías contractuales en la historia de los derechos humanos:
FERNANDEZ, E., “La aportación de las teorías contractualistas”, en: Historia de los Derechos
Fundamentales Tomo II: Siglo XVII Volumen II – La filosofía de los derechos humanos, Dykinson,
Madrid, 2001, pp.7-42.
170
PECES-BARBA, G., y otros, Lecciones de Derechos Fundamentales, Op. Cit., pp.94 - 102.
171
ASÍS ROIG, R., Las paradojas de los derechos humanos como límites al poder. Guadarrama, Madrid,
1993, p. 194.
62
Se trata de un proceso de reivindicación de derechos en el cual sólo “(...) hasta la reforma
electoral de 1832 no empezará a participar la burguesía en general de una forma
significativa”172.
Desde una perspectiva histórica, el modelo inglés podría explicarse por un origen
vinculado a la reforma protestante y en general, por las graves guerras con fondo en el
problema de la libertad religiosa que ocurrieron a partir de 1500. Como salida a esta
problemática, se crean reglas de juego con las cuales gradualmente se le pone freno a la
autoridad del Rey. Surge así una forma de representación: el Parlamento, desde el que se
van garantizando las libertades, y por vía de la libertad de cultos y de la libertad religiosa,
se conquistan otras libertades como la libertad de conciencia.
A propósito de las diferencias del modelo inglés respecto del americano y francés,
Javier Santamaría Ibeas sostiene que son tres las diferencias en el tema de los derechos
en el Reino Unido, respecto de otros modelos: el reconocimiento efectivo de derechos en
el sistema constitucional, la utilización del Derecho natural como fundamentación de los
derechos subjetivos y también la especial dinámica que en el Common Law tiene la
diferenciación que se hace en los ordenamientos de tradición romano-germánica entre
derecho público y derecho privado”173.
El modelo americano, en su origen, muy influido por el modelo inglés “(...)

fuertemente influenciado por la presencia entre los primeros colonos de personas que
huían de la metrópoli por la persecución religiosa”174. Posteriormente, por el predominio
de la idea de derechos naturales, se asemejará al modelo francés sin que esto suponga
una influencia del uno sobre el otro, sino que ambos se forman partiendo del mismo
tronco común, de la misma filosofía moral175.
172
PECES-BARBA, G. y otros, Lecciones de Derechos Fundamentales, Op. Cit., p. 96.
173
SANTAMARÍA IBEAS, J., “Los textos ingleses”, en Historia de los Derechos Fundamentales Tomo II:
Siglo XVII Volumen III – El Derecho positivo de los derechos humanos. Derechos humanos y
comunidad internacional: los orígenes del sistema, Dykinson, Madrid, 2001, pp.9-10.
174
PECES-BARBA, G. y otros, Lecciones de Derechos Fundamentales, Op. Cit., p.97.
175
Ibíd., p.97.
63
La idea de los derechos surge y se desarrolla en principio en Inglaterra, pero la
concretan los norteamericanos contra los propios ingleses. Ellos consignan la libertad y la
igualdad como derecho por primera vez en la Carta de Virginia y posteriormente en la
Constitución Americana. El centro de dicha Constitución es el principio básico e
inalienable de que todos los hombres hemos nacido iguales ante la ley.
Sobre los rasgos del modelo, aquellos que permiten diferenciarlo o individualizarlo
respecto de los modelos inglés y francés, los profesores De Asís, Ansuátegui y Dorado,
entre otros, resaltan “la utilización del pacto como instrumento de legitimación del Poder
político (…), la importancia que en él ha tenido la religión (…), la exaltación de los
derechos naturales (…), o el intento de conjugar la importancia de los individuos como
seres autónomos dotados de dignidad con el papel que éstos deben desempeñar como
parte de una comunidad”176. Junto a ellos destacan también el paso de una justificación
histórica de los derechos a una racional.
El modelo francés es producto de la reflexión racional y abstracta de los derechos

como derechos naturales. Expresión clara del moderno constitucionalismo y de la
influencia liberal, sustituyendo al monarca por la soberanía nacional, estableciendo el
imperio de la ley y señalando unos contenidos materiales, “los derechos que el ser
humano de aquel tiempo consideraba fundamentales”177, como lo eran las garantías
penales y procesales.
Modelo que surge a partir de la intensión de ponerle freno al Estado absolutista

cuya legitimidad provenía de la voluntad de Dios. Es así como apoyados en el
conocimiento y en la razón como instrumentos para que el hombre pueda apropiarse de
su libertad, surge en la Ilustración la idea del “contrato social”. Y estas ideas van a ser
176
ASÍS ROIG, R.; ANSUATEGUI ROIG, F.J.; DORADO PORRAS, J., “Los textos ingleses”, en Historia de los
Derechos Fundamentales Tomo II: Siglo XVII Volumen III – El Derecho positivo de los derechos
humanos. Derechos humanos y comunidad internacional: los orígenes del sistema, Dykinson, Madrid,
2001, p. 40.
177
PECES-BARBA, G., Lecciones de Derechos Fundamentales, Op. Cit., p. 101.
64
tan importantes que son el fundamento de los Estados modernos, de las sociedades y de
los Estados de derecho.
En el modelo francés, la Déclaration des droits de l´homme et du citoyen es el punto

de encuentro de variadas influencias provenientes de un clima cultural racionalista,
contractualista, iusnaturalista, individualista y secular. Influencias que si bien no se
encuentran en estado puro e incluso algunas de ellas contrapuestas178, se constituyen en
los rasgos fundamentales del modelo francés, ubicándose en la base del fundamento y
contenido de los derechos.
Si bien, como se acaba de mostrar, existen diferencias o particularidades que

justifican plenamente la distinción entre estos tres modelos de positivación de los
derechos fundamentales, también resulta obligado resaltar que los tres comparten la
misma preocupación “que motiva la aparición de esta primera etapa histórica de los
derechos: la necesidad de la limitación del Poder político del Estado absoluto moderno
(…)”179.
El proceso de generalización, cuyo presupuesto básico es la idea del ser humano

como valioso en sí mismo, busca la ampliación de la titularidad de los derechos para
todos los seres humanos. Es decir, consiste en el “progresivo, aunque nunca definitivo,
ajuste entre la idea de que los derechos corresponden a todos los seres humanos y las
prácticas sociales que restringen su disfrute a ciertas categorías de personas o grupos180.
El profesor Peces-Barba181 resalta de una parte, el hecho de que algunos autores

han dividido el proceso en expansión y generalización, y de otra, los resultados del
proceso mismo de generalización182.
178
ASÍS ROIG, R.; ANSUATEGUI ROIG, F.J., DORADO PORRAS, J., “Los textos ingleses”, Op. Cit., p. 137.
179
Ibíd., p.125.
180
181
182
PECES-BARBA, G., y otros, Curso de Derechos Fundamentales – Teoría General, Op. Cit., pp. 168-171.
65
El proceso de expansión se refiere a la aparición de nuevas exigencias éticas, en
tanto que el proceso de generalización propiamente dicho, de gran importancia para las
reflexiones sobre la universalidad de los derechos humanos, hace referencia a la
extensión de los derechos a todos los individuos.
En cuanto a los resultados logrados hasta el momento se destacan tres grandes

“dimensiones”: la puesta en marcha de derechos que garantizan una participación
política igualitaria, la participación de la clase trabajadora en la nueva configuración de
derechos, y la “desfundamentalización” del derecho de propiedad. Se trata de resultados
siempre parciales, porque en términos de derechos humanos, por su carácter histórico y
dialéctico no se pueden pensar como algo definitivamente concluido y/o configurado
definitivamente.
Frente a este proceso se advierte el riesgo que los partidos políticos puedan
desvirtuar el deber ser de los parlamentos en una democracia por el alejamiento de sus
autores, la creciente monopolización de la libertad de expresión por parte de los medios
de comunicación, la defensa de la intimidad frente a las nuevas tecnologías y la
“santificación del capitalismo y las leyes del mercado”. Estas hacen parte de las “nuevas
amenazas que pesan sobre los derechos fundamentales, que pueden conducir a nuevas
dimensiones del proceso de generalización”183.
El proceso de internacionalización alude a la incorporación de los derechos

humanos en el Derecho internacional. “Se trata de un proceso ligado al reconocimiento
de la subjetividad jurídica del individuo por el Derecho internacional”184. Si bien es un
proceso inacabado, hoy es imposible un reconocimiento de los derechos humanos sin
considerar esta dimensión internacional que los constituye185.
183
Ibíd., p. 171.
184
PÉREZ LUÑO, A.E, Los Derechos Fundamentales, Op. Cit., p. 41.
185
66
Parte del presupuesto de la insuficiencia de las garantías que los propios Estados
conceden a los derechos fundamentales, constituyéndose en un ejemplo del
desdibujamiento de la concepción clásica de la soberanía de los Estados, en tanto que
cualquier atentado en contra de los derechos y libertades de las personas no es una
cuestión domestica de los Estados, sino un problema de relevancia internacional186.
El proceso de internacionalización soporta serias y fundadas críticas, principalmente

en lo relativo a la exigibilidad frente a los Estados por las limitaciones propias del derecho
internacional. Una de las más recurrentes e importantes críticas se centra en la “carencia
de un Poder político que garantice plenamente la eficacia de este ordenamiento,
encontrándose en una situación similar a la poliarquía medieval, es decir, en un momento
previo a la formación del Estado en el mundo moderno”187.
Pese a las críticas, de una parte la práctica internacional, la doctrina y la

jurisprudencia internacional, es innegable la existencia del Derecho internacional, “no se
puede negar la existencia de normas internacionales de distinta fuente, aplicadas
habitualmente por los sujetos del Derecho internacional”188; y de otra parte, el proceso
de internacionalización reporta importantes progresos como es el hecho del
establecimiento y entrada en vigor de la Corte Penal Internacional. Este y otros logros en
este campo siguen siendo “(...) un reto irrenunciable para los espíritus comprometidos
con la causa de la emancipación integral humana”189.
El origen del proceso de internacionalización está ligado a aspectos de cooperación

de los Estados, por ejemplo en materia de lucha contra la esclavitud, que data de tratados
de 1815 en adelante y también en relación con el Derecho internacional humanitario,
sobre todo a partir del impulso dado por Henry Dunant, fundador de la Cruz Roja, y en
concreto con la firma en 1864 del primer Convenio de Ginebra190.
186
PÉREZ LUÑO, A.E., Los Derechos Fundamentales, Op. Cit., p. 42 – 43.
187
188
Ibíd. P. 173.
189
190
PECES-BARBA, G. y otros, Curso de Derechos Fundamentales – Teoría General, Op. Cit., pp. 173-174.
67
Después de la Segunda Guerra Mundial se produce un alto grado de desarrollo
normativo en el Derecho internacional, tanto a nivel de textos sectoriales como de
Declaraciones y otros instrumentos de alcance mundial o regional, en el que los Estados
se obligan en materia de promoción y respeto de derechos humanos. Entre estos textos
se destacan: la Declaración universal de la ONU -1948-, la Declaración americana de los
derechos y deberes del hombre -1948-, el Pacto de la ONU sobre derechos civiles y
políticos -1966-, el pacto de derechos económicos, sociales y culturales -1966-, el
Convenio Europeo para la protección de los derechos humanos -1950- o la Convención
Americana sobre derechos humanos -1970-, entre otros.
Finalmente, el proceso de especificación consiste en una gradual y mayor

determinación tanto de los sujetos titulares de los derechos como también de los
contenidos de los mismos. Es decir, se juzga relevantes algunas situaciones que no se
pueden resolver desde el genérico “hombre” o “ciudadano”191.
En relación con los titulares de los derechos, se trata de circunstancias que tienen
que ver con el “(…) reconocimiento de derechos derivados de rasgos que identifican
a un sujeto respecto al género -hombre-mujer-, edad -infancia-ancianidad-, o a ciertos
estados de la existencia humana -enfermos-discapacitados-192, a la condición social o
cultural o a la situación que ocupan las personas en unas determinadas relaciones
sociales -por ejemplo, los consumidores-.
En relación con los contenidos de los derechos, el proceso de especificación supone

la ampliación de lo que se conoce como generaciones de derechos. En concreto, se
estaría pasando a una cuarta generación de derechos, que a criterio del profesor Peces-
Barba193, estarían fundamentados en el valor de la solidaridad o la fraternidad, señalando
191
Ibíd. P. 174
192
PECES-BARBA, G., Educación para la ciudadanía y Derechos Humanos, Op. Cit., pp. 170—171.
193
PECES-BARBA, G. y otros, Curso de Derechos Fundamentales – Teoría General, Op. Cit., pp. 182-183.
68
el mismo autor el medio ambiente, el derecho al desarrollo y el derecho a la paz, como
tres dimensiones básicas de estos derechos.
El proceso de especificación que ataca los mitos que excluyen a los individuos de la
sociedad, se desarrolla por dos vías: la de hacer más eficaces los derechos que existen y,
por la de buscar nuevos derechos para estos individuos. Todo ello dentro del horizonte o
fin último de los derechos, es decir, como medio para asegurar que los individuos, todos
los individuos, puedan alcanzar su libertad moral, base fundamental de una concepción
dualista -integral- de los derechos, valorada como la mejor forma de concebirlos.

El profesor Ignacio Campoy se refirió a ellos en una conferencia pronunciada en la Universidad
Autónoma de Occidente en Cali – Colombia, como aquellas ideas que consideran que determinadas
personas no pueden pertenecer de la misma manera a la sociedad que los demás. Entre estos mitos se
pueden destacar: el mito sobre la naturaleza de la mujer con sus efectos excluyentes en diferentes
ámbitos de la vida social; mitos sobre las personas con discapacidad, como que son personas que les
falta algo para ser normales y por lo tanto son excluida de la sociedad; se agrega a la lista el mito en
relación con los niños, como seres indefensos e incapaces y por lo tanto excluidos de la participación de
la vida política y social.
69
CAPITULO 3
CARACTERÍSTICAS DE LOS DERECHOS
Los rasgos, características, propiedades o notas distintivas generalmente asociados

a los derechos humanos, comprenden una lista amplia y en ocasiones contradictorias
entre sí. En general, cuando se consultan diversas fuentes sobre el tema, suele decirse,
entre otras consideraciones, que los derechos humanos son absolutos, inalienables,
universales, multidimensionales, dialécticos e históricos, efectivos o exigibles,
imprescriptibles, interdependientes e indivisibles.
Conviene resaltar que este listado de características o notas atribuibles a los

derechos humanos no es el único posible y mucho menos es estático. Son, de suyo, la
expresión del concepto y fundamento que en particular se tenga de ellos. No hay acuerdo
sobre el tema y dependiendo de la perspectiva o subjetividad del analista, se aceptan
unos y se desechan otros.
La construcción que a continuación se presenta sobre el listado de notas

características de los derechos humanos, como cualquiera otra encarna este fenómeno y
por lo tanto en su proceso de elaboración se han descartado, integrado y aceptado
propuestas diversas para finalmente presentar a consideración las siguientes
características, que incluye como propuesta personal la “multidimensionalidad” como
una característica muy importante de los derechos humanos.
Pese a ser un tanto extenso este apartado, sólo pretende hacer un inventario, una
descripción de los principales rasgos de las características asociadas a los derechos
humanos y en algunos casos, en los que hay lugar, presentar aspectos de las polémicas y
discusiones internas que suscitan, así como las críticas externas que se le formulan.
Conveniente en este punto de la exposición, mostrar que, sin lugar a dudas, la

universalidad hace parte de un listado más o menos amplio de características asociadas a
70
los derechos humanos. Es decir, que la universalidad no es el único rasgo o característica
atribuible a los derechos humanos. Esto sin entrar por el momento en consideraciones de
orden cualitativo, respecto de a importancia relativa de la universalidad en relación con
otras notas como el carácter interdependiente, absoluto e inalienable de los mismos.
Conviene insistir o aclarar que dada su importancia conceptual y la centralidad para

los objetivos del presente trabajo, la característica de universalidad de los derechos
humanos en este apartado será presentada de forma general e introductoria, pero será
desarrollada como objeto central en los capítulos y apartados siguientes. Por ello, si bien
la universalidad se presenta en este apartado de manera breve e introductoria, se
desarrollará en profundidad en el resto del documento, pues son las críticas a la
universalidad el objeto central de la presente investigación.
3.1 CARACTERÍSTICAS FUNDAMENTALES
El carácter absoluto, inalienable y universal de los derechos humanos, son las

cacterísticas que más desarrollo teórico han tenido; las que ocupan un lugar central en la
discusión, las que pueden sustentar con mayores razones junto con la
multidimensionalidad, el título de características básicas o centrales de los derechos
humanos. De ellas, en especial de las tres primeras, se han ocupado importantes teóricos
como los profesores Jesús González Amuchastegui y Francisco Laporta194, entre otros.
En esta dirección, por ejemplo el profesor Laporta considera que:
“Son tres las características básicas de los derechos humanos: 1) Son

“universales”: se adscriben a todos los seres humanos, con
independencia del sistema jurídico en el que vivan. 2) Son absolutos:
tienen una fuerza e importancia sobresaliente debido al estado de cosas
que protegen; desplazan a otros requerimientos morales y sólo entran
en conflicto con otros derechos humanos. 3) Son inalienables: sus
194
LAPORTA, F., “Sobre el concepto de derechos humanos”. Doxa 4, 1987, p. 32.
71
titulares no pueden renunciar a ellos, tienen obligación de respetarlos no
sólo en los demás, sino también en sí mismos”195.
Aunque respetables autores como Laporta no incluyen la interdependencia como

característica básica de los derechos humanos, de todas las características, notas o rasgos
definitorios que suelen atribuirse a los derechos humanos, existe una tendencia al
consenso en el sentido de aceptar que la interdependencia es también un rasgo
importante para los derechos humanos, por lo que será considerado en el apartado de
“otras características asociadas a la idea de derechos humanos”. Con esto, sin negar la
importancia de la interdependencia, se sostiene la idea de que son cuatro las notas que
mejor caracterizan a los derechos humanos, a saber: 1., el carácter absoluto, 2., la
inalienabilidad, 3., la Universalidad196 y 3., el carácter multidimensional.
El carácter absoluto de los derechos humanos, en un sentido fuerte o estricto,

significa que nadie puede reducirlos justificadamente. Es decir, que en ningún caso estaría
justificado privar a una persona de sus derechos humanos. Desde esta perspectiva, los
derechos “absolutos” no podrían ser desplazados en ninguna circunstancia y por ninguna
otra consideración moral y nunca podrían ser justificadamente infringidos, y deberían ser
cumplidos siempre y sin excepción197.
Derivado del carácter absoluto de los derechos, es ampliamente aceptado que los
derechos humanos constituyen hoy uno de los principales criterios de legitimidad de los
Estados, pues señalan los objetivos básicos que los gobiernos deben perseguir y “su
incumplimiento es hoy por hoy una manifestación palpable de tiranía y opresión, llegando
su ausencia a legitimar incluso la rebelión de los ciudadanos, constituyéndose en límite
195
Ibíd., p. 32 y ss.
196
GONZÁLEZ AMUCHASTEGUI, J., Autonomía, dignidad y ciudadanía. Una teoría de los derechos
humanos, Tirant lo Blanch, Valencia, 2004. p. 344 y ss., MEYERS, D., Los derechos inalienables,
Alianza Universidad, Madrid, 1988, p. 12 y ss.
197
humanos, Op. Cit., p.356.
72
infranqueable para las mayorías políticas, en tanto las normas “democráticas” que priven
de sus derechos humanos a determinados individuos, serán ilegitimas198.
Aunque el carácter absoluto de los derechos humanos es un rasgo continuamente

predicado, y en general, ampliamente aceptado, es muy discutido que estos lo sean tanto
desde el punto de vista fáctico como teórico, al menos si entendemos este rasgo en el
sentido literal y estricto anteriormente expuesto.
La idea de derechos absolutos como derechos que nunca pueden ser reducidos
justificadamente, contrasta con circunstancias fácticas199 y teóricas en las que los
derechos pueden perderse o restringirse justificadamente, por lo que resulta más
conveniente afirmar el hecho que no pueden ser limitados injustificadamente, dado que
hay teorías y circunstancias prácticas en la que se hace evidente que son o deben ser
limitados, como por ejemplo cuando entran en contradicción con otros derechos y
bienes.
El primer caso o circunstancia fáctica en la que se falsea el carácter absoluto de los

derechos humanos en sentido estricto, ocurre cuando terceras personas -particulares,
autoridades públicas- nos privan de ellos en contra de nuestra voluntad, y esta pérdida
está justificada cuando entra en conflicto con otros derechos humanos o con
determinados bienes públicos.
Otro caso o momento en el que se pueden perder o restringir los derechos ocurre
como consecuencia de la realización de determinados comportamientos, algún tipo de
delito por ejemplo, que en un sistema jurídico determinado tenga como sanción la
pérdida de algunos derechos. Pese a que siempre se exige una debida correspondencia y
proporcionalidad, la pérdida o restricción de derechos es inevitable desde el punto de
vista legal. Un ejemplo es la pérdida de la libertad como sanción penal, generalmente
198
Ibíd. P. 356
199
Ibíd., p. 359.
73
transitoria, salvo casos como la cadena perpetua. Con base en este raciocinio y en otro
tipo de consecuencia penal posible en algunos ordenamientos, afirma Meyers que (…) “el
estrechamiento del derecho a la vida para un agresor homicida se inclina a cero, mientras
que para una persona inocente el derecho a la vida se aproxima normalmente al
infinito”200.
Adicionalmente, desde este tipo de consideración estricta del carácter absoluto de

los derechos humanos, no tenemos ningún criterio que nos permita decidir, en caso de
conflicto, qué derecho debe prevalecer, por eso, en sentido absoluto, es un rasgo
desmentido no sólo desde el punto de vista fáctico, sino teórico. Recordemos que son
múltiples las situaciones en las que dos derechos, que podrían considerarse absolutos,
entran en conflicto con otros derechos y bienes, debiendo necesariamente prevalecer
uno sobre otro.
En relación con esta problemática o dificultad de sostener el carácter absoluto de

los derechos humanos, en sentido estricto, como aquellos que nadie puede reducir
justificadamente, surge un primer intento de respuesta conciliadora no muy clara y poco
práctica. Se trata de la propuesta de González Amuchastegui y consiste, según afirma el
propio autor, en “hacer un análisis, -consecuencialista- y propugnar la solución cuyas
consecuencias sean preferibles a la luz de los estados de cosas fundamentados por los
derechos humanos”201.
Respecto al problema de cómo solucionar las colisiones entre derechos absolutos,

se pueden reconocer, en principio, dos posiciones que a diferencia del análisis
consecuencialista expuesto en el párrafo anterior, debilitan el carácter absoluto de los
derechos humanos en sentido literal. Es decir, debilitan la idea de derechos absolutos
como derechos que nadie puede reducir justificadamente.

De otra parte, la pérdida por renuencia o transferencia voluntaria se pueden analizar a la luz del
carácter de inalienables.
200
MEYERS, D., Los derechos inalienables, Op. Cit., p. 13.
201
humanos, Op. Cit., p.358.
74
La primera de estas dos posiciones, que debilita el carácter absoluto de los derechos
humanos o que por lo menos no lo asume en sentido estricto (mucho más problemática
que el análisis consecuencialista de González Amuchastegui), consiste en admitir una
formulación vaga de los derechos humanos que incluyen circunstancias que justificarían
su infracción. La segunda posición, en principio más plausible, es concebir los derechos
humanos como derechos prima facie que imponen sobre los demás el deber de tomarlos
en serio en la deliberación moral, política y jurídica202.
Entre los teóricos que comparten esta postura de los derechos como derechos
prima facie, se encuentra el profesor Francisco Laporta. Sostiene este catedrático de
Filosofía del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid, que el carácter absoluto de
los derechos humanos hay que entenderlo en el sentido que se trata de requerimientos
más fuertes -prima facie- que los demás enunciados morales203.
Desde esta perspectiva, el carácter absoluto de los derechos humanos hace

referencia directa a su importancia, a su fuerza como exigencia moral “fuerte”, urgente e
intransigente, en tanto expresión de bienes de particular importancia para los seres
humanos204, constituyéndose en la dimensión ético - jurídica fundamental en el ámbito
normativo.
Agrega Laporta que, en tanto requerimiento moral fuerte, los derechos humanos,
en caso de entrar en conflicto con otros requerimientos morales, los desplazan y anulan,
quedando ellos como exigencia moral que hay que satisfacer. Es decir, en caso de
conflicto con demandas morales colectivas o demandas individuales que no constituyan
derechos, los derechos humanos logran imponerse a ambas, desplazándolas. Y los
derechos humanos sólo pueden ser desplazados por requerimientos morales
equivalentes en conflicto con ellos, es decir, por otros derechos humanos, y esto en
202
MEYERS, D., Los derechos inalienables, Op. Cit., p. 13 y ss.
203
LAPORTA F., “Sobre el concepto de derechos humanos”, Op. Cit., p. 41.
204
Ibíd., pp. 39 y ss.
75
definitiva es lo que para el profesor Laporta viene a significar la expresión absoluto o
prima facie aplicada a la noción de derechos humanos205.
Los derechos humanos absolutos -prima facie- cuentan con prevalencia frente a
aquellas decisiones políticas y normas jurídicas que, aún siendo formalmente legítimas,
no preserven valores recogidos en la Constitución.
Es evidente que una noción de derechos absolutos, en sentido fuerte o estricto,

como derechos que “nadie” y “nunca” pueden reducir justificadamente, o es demasiado
débil o demasiado fuerte para sostenerse como rasgo esencial de los derechos humanos,
porque “no hay un nivel de respeto intermedio para los derechos entre la inviolabilidad y
la posibilidad de su incumplimiento justificado. (…) Hay grados de estrechamiento que
pueden variar para diferentes personas y por diferentes circunstancias. Es decir, es
imposible encuadrar una categoría de derechos casi absolutos206.
Frente a este dilema, la salida conceptualmente más consistente es la propuesta por

González Amuchastegui, consistente en pensar que tanto si hablamos de derechos
humanos absolutos como si hablamos de derechos humanos “prima-facie”, con el
calificativo de referencia estamos queriendo indicar tan solo la idea de importancia, de
fuerza, de “exigencia moral fuerte” que acompaña los derechos y que hace de ellos
elementos en principio superiores jerárquicamente a los restantes y que, en
consecuencia, sólo podrán ser desplazados por otras consideraciones morales del mismo
nivel, es decir, por otros derechos humanos207.
De otra parte, el estudio de la inalienabilidad como uno de los rasgos definitorios de

los derechos humanos, viene cobrando particular importancia en la bibliografía sobre el
tema.
205
Ibíd. P. 39
206
207
humanos, Op. Cit., p. 358.
76
Etimológicamente, la palabra “inalienable” se forma a partir del uso acusativo
-contra- de la preposición “in” y el adjetivo latino “alienus”, que significa ajeno. Es decir,
inalienable es aquello a lo que se le fija algún tipo de restricción a la posibilidad de
trasmitirlos o renunciar a ellos.
El término inalienabilidad, desde su origen etimológico, coincide con la acepción

desde el Derecho como nota característica de los bienes de dominio público en el sentido
que no pueden ser enajenados. Es decir, hablamos de bienes que están fuera del
comercio y por lo tanto no se pueden trasmitir, ceder, ni vender legalmente .
La inalienabilidad es un rasgo básico de los derechos humanos; una característica

que se predica de su titularidad y que incide en el ejercicio de los mismos. A diferencia de
los derechos absolutos que son los que no se pueden restringir justificadamente 208, los
derechos inalienables son aquellos que no están abiertos al comercio, es decir, que no se
pueden vender o comerciar.
Un derecho es inalienable porque nadie puede privar legítimamente de estos

derechos a su titular, sea quien sea, porque sería ir contra de la propia naturaleza de
quien tuviere esta intención. Es tal la fuerza de este postulado, que se constituye, para
muchos, incluso en una carga personal en virtud de aquellos derechos de los que no se
puede privar ni el propio poseedor de los mismos.
Si la inalienabilidad de un determinado derecho, incluye, además de la disposición

física, la disposición jurídica del bien que constituye su objeto, esto tiene consecuencias
prácticas sobre el Derecho positivo. Por ejemplo, la libertad de contratación queda

En una acepción jurídica amplia “enajenar” significa disponer. Es decir, ejercer los actos de
disposición jurídica propios de dominio: la renuncia, la compraventa, la donación; o actos de
disposición física total o parcial como la destrucción parcial o total de un bien.

En este mismo sentido emplean el término la constitución española y la colombiana.
208
MEYERS, D.T., Los derechos inalienables, Op. Cit., pp. 13 y ss.
77
automáticamente restringida, pues no se puede contratar sobre la vida, sobre el cuerpo,
sobre el medio ambiente.209
Esta característica, según la doctrina tradicional, significa que son irrenunciables,

incluso por sus propios titulares. Los derechos humanos, en cuanto que son inalienables,
se le adscriben a la persona humana al margen de su consentimiento o incluso en contra
de su consentimiento. Los bienes sobre los que recae la protección de los derechos
humanos son atribuidos a la persona humana de una forma ineludible.
Por ser irrenunciables, al pertenecer en forma indisoluble a la esencia misma del ser
humano no pueden ni deben separarse de la persona y, en tal virtud, no pueden
trasmitirse y no se puede renunciar a los mismos, bajo ningún título. En consecuencia, no
es posible realizar pactos -acuerdos o contratos- que impliquen su pérdida. En este
sentido, para Antonio Luis Martínez Pujalte la inalienabilidad es:
“Aquella cualidad de los derechos en virtud de la cual su titular no puede

realizar sobre él ningún tipo de actos de disposición. Esto equivale a afirmar,
en definitiva, que en virtud de la inalienabilidad, el titular del derecho no
puede hacer posible para sí mismo el ejercicio de éste: pues realizar un acto de
disposición significa hacer imposible el ejercicio del derecho”210.
De otra parte para Diana T. Meyer un derecho inalienable es aquel que “su titular no
puede perder independientemente de que lo haga o de cómo le traten los demás, incluso
si estos están justificados para no concederle lo que demanda en ejercicio de su
derecho”211. Para esta autora, la inalienabilidad proscribiría tanto conductas del titular
como de los demás en relación con el derecho inalienable. En tanto que para Pujalte la
209
En relación con la citada imposibilidad de contratar sobre bienes que constituyen derechos
inalienables, advierte Martínez Pujalte que esta debería influir notablemente en el tratamiento
jurídico positivo de cuestiones relacionadas con la bioética. MARTINEZ PUJALTE, A. L., “Los derechos
humanos como derechos inalienables”, Op. Cit., p., 98.
210
MARTÍNEZ PUJALTE, A.L., “Los derechos humanos como derechos inalienables”, Op. Cit., p. 88.
211
78
inalienabilidad implica tan solo un límite a la conducta del propio titular del derecho, pues
la nota que impide que sujetos diferentes al titular incidan sobre un derecho es la
inviolabilidad o “carácter absoluto” de los derechos humanos.
Pese a los desacuerdos conceptuales entre diversos autores, existe amplio

consenso respecto a que un derecho inalienable es aquel cuyo titular nunca lo puede
perder, renunciar o trasferir, independientemente de lo que quiera hacer. “La palabra
nunca nos habla de la relación entre el consentimiento del titular y la legitimidad del
invadir el derecho. La invasión de un derecho inalienable nunca está justificada
simplemente porque el titular consienta el acto”212.
La inalienabilidad de los derechos afecta a nuestra condición de titulares de los

derechos humanos, y concretamente parece indicar que no podemos renunciar a esa
condición. Ningún individuo de la especie humana puede renunciar a poseerlos porque no
son objeto de renuncia, “se adscriben a los individuos al margen de su consentimiento, y
no se les reconoce la capacidad de desprenderse de ellos”213. Así por ejemplo, si el
derecho a la integridad física es inalienable, ello quiere decir que su titular no puede
disponer jurídicamente de tal derecho, ni disponer físicamente de él214.
Su propio carácter de irrenunciables los hace también intransmisibles a otra persona

por venta, ni susceptibles de apropiación por parte del Estado. Por ejemplo: nadie podría
legalmente ponerle precio a su libertad y venderse a otra persona como esclavo. Se trata
de derechos que no se pierden, incluso a través de las formas tradicionales como se
puede perder un derecho, es decir, están excluidos todos los actos de disposición,
212
McCONELL, T., “The Nature and Basis of Iinalienable Rithts”, en Law and Philososphy, No 3, 1984,
pp. 25 y 30. Apud., AÑON ROIG, M. J. y otros, Derechos Humanos Textos y Casos Prácticos. Tirant Lo
Blanch, Valencia, 1996, pp. 86 y 87.
296
humanos, Op. Cit., p. 363.
214
MARTÍNEZ PUJALTE, A. L., “Los derechos humanos como derechos inalienables”, Op. Cit., pp., 87-88.

Entre ellas, “la renuncia, por la cual el titular simplemente abandona su derecho; el abandono
condicional, por el cual el titular, entrega o vende su derecho a otro individuo; la trasmisión, por la
cual el titular dona, entrega o vende su derecho a otro individuo; la prescripción, por la cual el titular
cesa de estar cualificado como poseedor de un derecho; y la revocación, por el cual una persona
79
temporales y definitivos. En consecuencia, no pueden ser cedidos por ninguna de las
formas previstas por el Derecho: la renuncia, el abandono condicional, la trasmisión, la
prescripción y la revocación.
No es posible cambiar de titular a un derecho, por lo tanto tampoco es imposible

enajenarlos. En consecuencia, no deben suprimirse salvo en determinadas situaciones, y
según las debidas garantías procesales215.
Contrario a lo que ocurre con los derechos alienables, en los derechos inalienables -
derechos humanos- la interpretación del silencio del titular no puede interpretarse como
la sumisión a la separación, como la renuncia implícita condicional o como transferencia.
“Además, la tolerancia voluntaria de ese trato puede no estar desprovista de significado
moral, y bajo determinadas circunstancias podría interpretarse como un perdón por el
daño causado. Aunque ningún titular tiene el poder de transformar el daño de un
derecho inalienable desaparecido en un suceso moralmente neutral, los titulares pueden
perdonar y declinar su reconocimiento como víctimas”216.
Los derechos que son inseparables de sus titulares no son susceptibles de ser
temporalmente separables de ellos. “Por lo cual, no es la permanencia de la separación o
la indeseabilidad de los derechos perdidos lo que impide su renuncia. Es la imposibilidad
de la separación misma”217.
La justificación última del rasgo de inalienabilidad de los derechos humanos es

moral. Parte de aceptar que existen algunos bienes de tanta importancia cuyo uso y
disfrute se considera obligatorio e irrenunciable para todos. Es decir, son bienes tan
distinta del titular ejerce el poder de privar al titular de su derecho”. En: AÑON ROIG, M. J. y otros,
Derechos Humanos Textos y Casos Prácticos, Op. Cit., p. 86.

Por ejemplo, se puede restringir el derecho a la libertad si un tribunal de justicia dictamina que una
persona es culpable de haber cometido un delito.
215
Por ejemplo, se puede restringir el derecho a la libertad si un tribunal de justicia dictamina que una
persona es culpable de haber cometido un delito.
216
MEYERS, DIANA T., Los derechos inalienables, Op. Cit., p. 18.
217
Ibíd., pp. 20 y 21.
80
importantes que no están a la libre disposición de sus titulares; éstos ni siquiera van a
poder renunciar a ellos.
El significado moral de la inalienabilidad de los derechos está representado por el

reconocimiento de una serie de intereses legítimos compartidos por todos los titulares -
seres humanos-, dotados de autonomía de acuerdo con esos intereses218.
Dada la inexorable dignidad de todos los seres humanos, éstos no pueden privarse
de su dignidad, pues como afirma Martínez Pujalte, en primer lugar, si el Derecho quiere
respetar el rasgo antropológico de sociabilidad humana, ha de impedirme atentar contra
mi dignidad, pues ello significaría tanto como atentar contra la sociabilidad y titularidad
compartida de todos los otros sobre mi dignidad219; en segundo lugar, atentar contra la
propia dignidad significa atentar contra los deberes jurídicos que le pueden ligar
eventualmente a otras personas, deberes cuyo cumplimiento se vería afectado o
imposibilitado si la persona pierde los atributos que configuran su dignidad; y en tercer
lugar, destruirse a sí mismo como sujeto de derecho equivale a destruir el Derecho mismo
en tanto se halla presente en uno –persona- y esto obviamente no puede ser permitido
por el Derecho220.
De otra parte, los derechos inalienables se derivan de la idea de un sistema moral

satisfactorio y no puede haber un sistema moral satisfactorio que permita a las personas
la renuncia de ciertos derechos inalienables. En palabras de Meyers221, cualquiera que sea
el contenido de los principios generales de un sistema moral, sus prohibiciones o
permisos, no puede defender la alienación de ciertos derechos y seguir siendo un sistema
moral aceptable. Es por ello que Martínez Pujalte, a partir de la idea de dignidad humana
como consustancial a la naturaleza humana, considera que no puede desposeerse
218
Ibíd., pp. 18 y 19.
219
MARTÍNEZ PUJALTE, A.L., “Los derechos humanos como derechos inalienables”, Op. Cit., p., 94.
220
Ibíd., pp. 93-94.
221
MEYERS, D.T., Los derechos inalienables, Op. Cit., p. 26.
81
tampoco de los derechos humanos que se fundamentan en la dignidad humana, y por ello
los derechos humanos inalienables”222.
Sobre este asunto, González Amuchastegui en primer lugar, resalta la importancia

de la nota de inalienabilidad en relación con los derechos sociales223, sobre todo en
relación con los derechos de los trabajadores, ya que esta nota busca evitar la negación
de determinados derechos sobre el argumento de que las personas han renunciado
voluntariamente a ellos; en segundo lugar224, considera que esta idea de inalienabilidad
de los derechos humanos encaja perfectamente con la consideración de las teorías
“tímidamente perfeccionistas”, es decir, como teorías no neutrales que descansan en una
determinada concepción del bien que asumen que la autonomía es un bien, y por ello van
a perseguir su disfrute universal.
En relación con la pregunta ¿cuáles son los derechos inalienables? desde una
postura se afirma que estos se concretan más que en la noción general de “derechos
humanos”, específicamente en tres derechos: el derecho a la vida, el derecho a las
libertades personales y el derecho a la salud y a la integridad física. Desde otra, se
revindican todos los derechos, lógicamente haciendo la salvedad desde aquí que hay
excepciones, no por vía de la pérdida del carácter inalienable de los derechos, sino por
otros factores tales como los relacionados con la escasez de recursos o la especificación
de derechos.
El derecho a la vida, o lo que es lo mismo, a no ser privado de ella, comprende

tanto los atentados directos contra la vida, así como contra toda acción u omisión que
ponga en riesgo a la misma.
El derecho a las libertades personales, entendido éste como el derecho a no ser

forzado a ejecutar la voluntad de otras personas, incluye todas aquellas protecciones que
222
223
humanos, Op. Cit., pp. 364 y 365.
224
Ibíd., p. 363.
82
sean necesarias para garantizar la autonomía de los individuos, como el derecho a la
libertad ideológica y religiosa, la libertad de expresión, la libertad de residencia y
circulación, el derecho de reunión, el derecho de asociación y el derecho a la
participación política, entre otros.
El derecho a la salud, la integridad física y un buen trato, es decir, a no sufrir

gratuitamente: el derecho a la salud, como presupuesto necesario para el cumplimiento
del derecho a la vida (este derecho incluye, por su puesto, derecho a tratamiento médico
adecuado) y el derecho a la satisfacción de necesidades básicas, como derecho a una
alimentación adecuada, agua, vestidos, alojamiento, o a tratamiento médico que asegure
su supervivencia.
Con base en la idea de la dignidad humana como fundamento de los derechos,

Martínez Pujalte propone incluir el derecho al medio ambiente como otro derecho que en
este momento histórico es necesario incluir en el catálogo de derechos inalienables. Para
el autor, este derecho “consiste en el derecho a disfrutar de un medio ambiente ni
alterado ni destruido, sano, adecuado para el esparcimiento y sin riesgos potenciales”225.
Esta característica de inalienabilidad, como la mayoría aquí expuestas, es objeto de

cuestionamientos. En este caso, de una parte se señala que inviolabilidad e
inalienabilidad han sido a veces incorrectamente entendidas y tienen a confundirse.
Afirma en este sentido Martínez Pujalte que para numerosos autores, “inalienable”
quiere decir que no puede ser arrebatado a su titular, lo cual tiene que ver más bien con
la dimensión de la inviolabilidad”226. Configurar los derechos como inalienables
imposibilita la eliminación de alguno de ellos, e implica el rechazo a la renuncia por
motivos de fe, patria u otros bienes.
En lugar de predicar la característica de inalienabilidad de los derechos humanos, se

podría tal vez afirmar con mayor solvencia teórica la característica de la necesidad y
225
226
Ibíd., p. 90.
83
desde esta perspectiva afirmar que los derechos son necesarios porque corresponden a
toda persona y son inseparables a éstas.
Lo anterior, pese a ser una salida que podría discutirse, no invalida la idea de
inalienabilidad. Es decir, continúa siendo admisible el rasgo de inalienabilidad de los
derechos humanos, si lo referimos al fundamento de los mismos: a la inexorable dignidad
de la persona humana. Lo que no puede hacer, pues, el sujeto activo de los derechos
humanos, es renunciar a la titularidad del derecho que se trata, pero sí a su ejercicio. El
límite de esa renuncia viene dado por la no lesión de otros bienes y derechos
fundamentales.
También es admisible la característica de la inalienabilidad, si por ella entendemos

que el objeto de los derechos humanos no puede ser objeto de contrato, por ser cosas
que están fuera del comercio.
Finalmente, puede ser admisible la inalienabilidad de los derechos si aceptamos

también que este rasgo proviene de la idea que para que un sistema moral sea
congruente, sin importar las diferencias entre adversarios morales, estos estarían
obligados y posibilitados a conceder que unos y otros tienen ciertos derechos
inalienables227.
Jesús Ballesteros considera que la inalienabilidad de los derechos es una nota

específica del modo de pensar postmoderno, en la medida que lo importante hoy no es
tanto defender los derechos frente al Estado, sino defenderlos frente al mercado -los
particulares-, e “incluso frente a la propia voluntad individual del sujeto de los
mismos”228.
A partir de esta idea se abren dos reflexiones muy importantes en relación con la
inalienabilidad. De una parte la eventual renuncia de un derecho por su propio titular, lo
227
228
BALLESTEROS, JESÚS, Postmodernidad: decadencia o resistencia. Tecnos, Madrid, 1989, pp. 146 y ss.
84
que Ballesteros plantea en términos de defensa de los derechos “incluso frente a la
propia voluntad individual del sujeto de los mismos” y, de otra parte, la atinente a los
derechos en las relaciones entre los particulares, en tanto afirma como uno de los
aspectos importantes de este tópico, que no solo hay que defender los derechos frente al
Estado, sino también frente al mercado, es decir, frente a los particulares.
Sobre lo primero -renuncia de un derecho por parte de su propio titular-, se observa

como todos los ordenamientos jurídicos reconocen que hay muchos derechos que son
irrenunciables; se trata de bienes jurídicamente protegidos y a cuyo disfrute no se tiene
derecho a abandonar y no cabe entonces consentimiento dado a otro para que los
vulnere. Es decir, derechos que no podemos disponer a nuestra voluntad y que, por lo
tanto, constituyen en cierto modo una carga para sus poseedores. De esos derechos
irrenunciables, unos lo son absolutamente; otros bajo ciertas condiciones y para éstos
últimos el consentimiento es irrelevante.
Sobre lo segundo -la defensa de los derechos frente a los particulares- en relación
con la inalienabilidad, abre en primera instancia la discusión y distinción respecto a la
posibilidad o imposibilidad de renuncia de un derecho por parte de su propio titular
frente a otro particular y no necesaria o exclusivamente frente al Estado.
Este aspecto de la inalienabilidad de los derechos puede analizarse dentro de la

polémica sobre la eficacia de los mismos en las relaciones entre particulares, conocida
como Drittwirkung de los derechos fundamentales, sobre todo en relación con la

“En las sociedades modernas, por ejemplo, son tantos los derechos inalienables que su enumeración
sería muy extensa. Por ejemplo, nadie puede venderse como esclavo, ni que otro le inflija a uno
amputaciones por diversión o le de un trato humillante o degradante. Está prohibido contratarse
como objeto de irrisión o de sevicias. También lo está consentir en amputaciones por dinero, e
incluso la donación de órganos entre vivos sólo es lícita en casos particulares. Ni es válido el
consentimiento para cualquier donación incluso dineraria. Hay montones de derechos a los que su
titular no puede legalmente renunciar” en: PEÑA, L. Y AUSÍN T., “El Principio de Autonomía y los
Límites del Consentimiento”,| en: Acero et alii, J.J., (Ed.), Actas del III Congreso de la Sociedad
Española de Filosofía Analítica, Granada, 2001, pp. 249-255.

Según la expresión adoptada por la doctrina alemana generalmente entendida como Teoría de la
eficacia horizontal de los derechos fundamentales.
85
eventual incompatibilidad entre el principio de autonomía de la voluntad -eje del derecho
privado- y la eficacia de los derechos en el ámbito privado229.
Sobre el particular, M. Vanegas230 resalta cómo hoy se admite que los derechos
fundamentales tienen alguna eficacia en la relaciones entre particulares, pero
simultáneamente se continua invocando el principio de autonomía de la voluntad. Asunto
sobre el cual se había expresado ya el profesor B. Ubillos231, para quien la no procedencia
del recurso de amparo contra las violaciones de derechos fundamentales provenientes de
particulares, no debe confundirse con que éstos no surtan efectos frente a terceros, pues
en efecto, sea de forma directa o indirecta, tienen efectos sobre los particulares; lo que
realmente preocupa a este autor en conexión con el tópico de la inalienabilidad, es de la
armonización de esa vigencia con el principio de la autonomía de la voluntad.
Para finalizar este apartado, es necesario hacer referencia a otro asunto

problemático de la inalienabilidad como rasgo o nota característica de los derechos
humanos. Esta tiene que ver con la incoherencia existente entre la aplicación del Principio
de Reciprocidad Diplomática en relación con los derechos de los extranjeros, y el
presupuesto mismo de inalienabilidad de los derechos humanos.
La Doctrina de la Reciprocidad Diplomática es una figura de las relaciones

internacionales en desuso, que parte del presupuesto de que un extranjero solo puede
gozar de aquellos derechos que por tratado celebrado entre su Estado de origen y el de
su residencia, se haya acordado concederle. Es decir, esta doctrina establece que se
requiere un acuerdo previo entre Estados para precisar en cada caso de qué derechos van
a gozar los nacionales de cada Estado contratante.
229
Ver al respecto las obras de BILBAO UBILLOS, J.M., La eficacia de los derechos fundamentales frente a
particulares. Análisis de la jurisprudencia del tribunal constitucional, Centro de Estudios Políticos y
Constitucionales, Madrid, 1997, y VENEGAS GRAU, M., Derechos fundamentales y derecho privado:
los derechos fundamenta les en las relaciones entre particulares y el principio de autonomía privada,
Marcial Pons, Madrid, 2004.
230
VENEGAS GRAU, M., Derechos fundamentales y derecho privado: los derechos fundamenta les en las
relaciones entre particulares y el principio de autonomía privada, Op. Cit., pp. 20 – 200.
231
BILBAO UBILLOS, J. M., La eficacia de los derechos fundamentales frente a particulares. Análisis de la
jurisprudencia del tribunal constitucional, Op. Cit., pp. 25 - 800
86
La aplicación de esta doctrina como único criterio para el reconocimiento de
fundamentales a los extranjeros pone los derechos en una situación análoga al comercio
de los derechos -yo te doy si tú me das-, al contradecir no solo el principio de
inalienabilidad de los derechos, sino su misma universalidad, en tanto desde la negación
de la igualdad de todos los hombres frente a la ley, lleva lógicamente a un tratamiento
discriminatorio en relación al ejercicio de los derechos fundamentales entre nacionales y
extranjeros.
La aplicación de esta doctrina se hace mucho más problemática si se analiza en

relación con los extranjeros que se encuentran en situación irregular, ya que suele
olvidarse la inalienable dignidad humana, primando por el contrario una visión de
criminalidad con su consecuente negación de derechos fundamentales.
En tercer lugar está la universalidad de los derechos humanos, y en este sentido podemos
afirmar que pese a la dificultad intrínseca de hallar una definición adecuada para una
noción tan discutida como los derechos humanos, es evidente que desde su aparición
hasta el final de esta primera década del siglo XXI, la idea de los derechos humanos se ha
ido decantando en el lenguaje e imaginario colectivo hasta convertirse en una noción
generalmente entendida y cuyo concepto nuclear compartimos unos y otros. Es decir,
cuando hablamos de derechos humanos, cualquier persona con niveles culturales y
educativos muy básicos sabe “en general”, a qué nos estamos refiriendo. Dentro de este
campo general de aceptación se encuentra el reconocimiento de la universalidad,
entendida como el hecho que estos se adscriben a “todos” los seres humanos. Es decir,
porque están presentes en todos los seres humanos, sin excepción alguna de tiempo,
lugar o sujeto.
La universalidad es uno de los rasgos o características de más amplia aceptación como

nota central o consustancial a la idea misma de derechos humanos. Es decir, existe un
amplio consenso en torno a este rasgo como una de sus características centrales. A título
de ejemplo encontramos la aceptación categórica de la universalidad como carácter
87
básico de los derechos humanos planteada en numeral primero de la Declaración de
Viena de 1993. En ella se establece literalmente que “el carácter universal de esos
derechos y libertades no admite dudas”.
La universalidad de derechos humanos suele significar que éstos se adscriben a “todos”

los seres humanos. Es decir, universales porque están presentes en todos los seres
humanos, sin excepción alguna de tiempo, lugar o sujeto. Son parte fundamental de la
idea de derechos, presupuesto filosófico del Estado liberal en tanto Estado con límites al
Poder. Derechos como el derecho a la vida, a la libertad, a la seguridad y a la felicidad,
que son atributo de todos los hombres por naturaleza, son universales. Derechos que el
Poder político debe respetar y garantizar frente a cualquier intervención del mismo
Estado o de particulares.
Defender la universalidad de los derechos humanos supone admitir que los seres
humanos nos reconocemos con derechos iguales a pesar de las circunstancias
accidentales; supone admitir, por tanto, que es más importante ser humano que
pertenecer a una nación, etnia o cultura cualquiera.
Desde la teoría de los derechos, el atributo de universalidad de los derechos humanos

más que un adjetivo es un elemento central, consustancial de su propio concepto; es, sin
lugar a dudas, uno de los rasgos más distintivos de los derechos humanos. Por ello, hoy
por hoy, la idea de universalidad suele considerarse en general como necesaria para
mantener la idea misma de derechos humanos, al punto que muchos consideran
tautológico afirmar que el goce de los derechos es una prerrogativa o privilegio que le
corresponde, sin excepciones, a todo miembro de nuestra especie. En otras palabras, que
los derechos son humanos y por lo tanto, necesariamente son universales.
Pese a lo anterior, es evidente que no hay un acuerdo sustancial respecto a la

significación y alcances de este rasgo, por lo que algunos afirman que se ha constituido en
un lugar común del que mucho hablan, pero que en realidad pocos manejan con
propiedad.
88
Es quizá también su centralidad y fundamentalidad para la noción misma de derechos
humanos lo que hace de éste un concepto polémico, centro de un debate marcado por
contrastes y matices de gran complejidad y riqueza teórica y conceptual, que bien merece
un estudio independiente.
En cuarto lugar, y como se advirtió en la parte introductoria de este apartado, el

carácter multidimensional se representa en esta exposición de ideas como uno de los
rasgos “fuertes” o característicos de los derechos humanos. Este carácter se justifica en
tanto los derechos son una realidad que, como mínimo, debe ser analizada y comprendida
desde su composición ético – filosófica, política y jurídica. Tres ámbitos o dimensiones
estrechamente relacionadas que conviene distinguir con nitidez si queremos lograr una
comprensión plena de la esencia y problemáticas de los derechos humanos232. En palabras
de Rodríguez-Toubes, “la importancia de los derechos humanos como punto de
referencia valorativo, se debe en buena medida a que integra los niveles ético político y
jurídico”233.
Si bien cada una de estas dimensiones puede utilizarse en contextos o niveles

distintos, se encuentran interconectados y en especial en el tema de los derechos, no
puede haber una autonomía o separación radical entre ellas.
Para el maestro Peces-Barba234 esta comprensión es necesaria si pretendemos

superar los reduccionismos fundamentalista y funcionalista y deseamos alcanzar una
posición integradora de la Filosofía de los derechos y del Derecho positivo; un punto de
encuentro entre el Derecho, el Poder y la moral que nos permita distinguir las tres
perspectivas básicas de los derechos: 1. Filosófico - moral, 2. Política y, 3. Jurídica.
232
DíAZ, E., “Socialismo democrático y derechos humanos”, en Legalidad – Legitimidad en el socialismo
democrático, Cívitas, Madrid, 1978. Ideas similares en “Ética y Derecho en el pensamiento
contemporáneo”, en CAMPS, V., (Coord.), Historia de la Ética, Vol. 3, Critica, Barcelona, 1989.
233
234
PECES-BARBA, G. y otros, Curso de derechos fundamentales – Teoría general, Op. Cit., pp. 39 a 58.
89
Desde la “d
dimensión filosófico–moral”, se considera que los derechos humanos son
ante todo son una propuesta de interpretación permanente de los seres humanos como
personas morales, miembros de la familia humana, merecedoras por su dignidad del
respeto y la estimación de los demás y de sí mismos. Por ello se afirma que, “la
justificación de la pretensión moral en qué consisten los derechos se produce sobre
rasgos importantes derivados de la idea de dignidad humana, necesarios para el
desarrollo integral del ser humano”235.
Desde la necesaria existencia de una “conciencia de la humanidad”, rectora de la

conducta humana, se concibe al hombre como sujeto autónomo que se puede mejorar a
sí mismo por vía de la razón y la educación.
Pero si lo anterior es cierto, también lo es que la preocupación por la legitimidad de

la actuación política tiene fundamentalmente un sentido moral, porque el proyecto de la
modernidad debe ser leído en términos morales.
La moral de la modernidad es una moral de derechos; éstos son el límite de la

autonomía y esta es la regla superior de comportamiento individual. Hablar de una moral
de derechos es lo mismo que hacerlo de una moral de mínimos, con el sentido de marco
de actuación que posibilite las actuaciones individuales y por su carácter de marco
general, se trata de una moral necesariamente individual236.
En consecuencia, y como afirma Velarde,
“La autoridad sigue teniendo la misión de proteger, pero el problema es

qué es lo que hay que proteger, y puesto que el Estado no debe tomar
partido de modo incondicional por ninguna forma de vida buena, sólo
235
PECES-BARBA, G., y otros, Lecciones de derechos fundamentales, Op. Cit., p.29.
236
VELARDE, C., Op. Cit., p. 42..
90
puede establecer un marco propicio en el que todos puedan buscar
individualmente la forma de vida buena que constituya su opción”237.
Desde la “d
dimensión política”, se resalta la relación paradójica de esta dimensión
fundamental de los seres humanos con los derechos humanos. En efecto, como señala el
profesor Rafael de Asís, “los derechos limitan al Poder pero a su vez necesitan de éste
para su reconocimiento, garantía y desarrollo, y para limitar a su vez la actuación de otros
poderes”238.
Desde esta dimensión, se conciben los derechos humanos como ideal político y
social239 con finalidades vinculadas a la convivencia pacífica y a la legitimidad y control del
Poder político.
Por su función fundamental como propuesta de convivencia pacífica entre los seres
humanos, consideran, de una parte, que la condición humana está centrada en dignidad,
entendida como aquello que hace a los hombres merecedores de respeto y la estimación
de los demás y de sí mismos; y de otra, como miembros de una familia humana y que con
una conciencia de la humanidad que nos compromete con necesidades y metas comunes.
Los derechos humanos propugnan por la consecución de la paz, entendida ésta

como la más elevada forma de convivencia humana; “todo con base en el carácter
universal de su normatividad como derechos humanos”240. Son una herramienta
fundamental para evitar la autodestrucción de la especie humana por causa de una
eventual confrontación global, debida a la gran cantidad de armamento nuclear y
bacteriológico en poder cada día más y más por parte de los Estados. Ya lo advertía Carlos
Santiago Nino cuando afirmaba que:
237
Ibíd., p.44.
238
ASIS ROIG, R., Cuestiones de derechos, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2005, p. 44.
239
CORREA, H.D., Nuestros derechoshHumanos como colombianos, Editorial Presencia, Bogotá, 1993, p.
11.
240
Ibíd. P. 11
91
“Sabemos, que aunque preferimos no recordarlo todo el tiempo, que
nuestra vida está permanentemente asechada por infortunios que
pueden aniquilar nuestros planes más firmes, nuestras aspiraciones de
mayor aliento, el objeto de nuestros afectos más profundos. No por ser
obvio deja de ser motivo de perplejidad el hecho de que este carácter
trágico de la condición humana esté dado, además de por la fragilidad de
nuestra constitución biológica y por la inestabilidad de nuestro entorno
ecológico, por obra de nosotros mismos”241.
Como herramienta para la convivencia pacífica, los derechos humanos se

constituyen en un proyecto de moral mínima, de justicia moralmente vinculante o de ética
civil, que regula la convivencia pacífica entre los ciudadanos en una democracia. También
como metas de solidaridad y cooperación, expresión del bien común de la comunidad
internacional. Su propuesta política reafirma la autonomía de pensamiento de las
personas y “promueve la paz como forma más alta de convivencia, tanto en el ámbito
nacional como internacional”242.
Como instrumento de crítica, limitación y exigencia a la actuación de los poderes

políticos, los derechos humanos se constituyen en criterios esenciales para juzgar la
legitimidad y justicia de los sistemas políticos y/o del comportamiento de ciertos actores
políticos, exigiéndoles, ante todo, legitimidad en el ejercicio del Poder político243.
Legitimidad garantizada por un orden democrático que asegure a los ciudadanos las
demandas de libertad e igualdad frente al Poder.
Recordemos que en su origen, la Declaración de los Derechos del Hombre y del

Ciudadano de 1789, se trataba de la emancipación política de las personas frente al
241
NINO, C.S., Ética y derechos humanos – un ensayo de fundamentación, Op. Cit., p. 1.
242
CORREA, H.D., Op. Cit., p.13.
243
. Conviene recordar que existen dos posturas extremas frente al quien o quienes deben ser los
garantes de los derechos humanos. Algunos adoptan la postura de la exclusiva responsabilidad del
Estado frente al ejercicio de los derechos. Esto es, que la posición de garante de los derechos es
exclusiva del Estado y que no debe diluir esta responsabilidad en los particulares. Otros extienden el
campo de los sujetos obligados por los derechos humanos a todas las personas (los particulares) y no
sólo al Estado.
92
dominio de los poderes eclesiásticos y absolutistas, pero que hoy también se trata de
protegerlas frente al totalitarismo y eventuales excesos del Poder de los Estados”244.
En la concepción liberal Kantiana -basada en los principios de autonomía y

Universalidad-, la autonomía se refiere tanto a la autonomía privada como a la pública,
reconociendo que “(…) un desarrollo pleno tanto de la autonomía privada como de la
pública sólo es posible en un Estado constitucional democrático, en el cual los derechos
humanos han tomado la forma de derechos fundamentales”245.
Adicionalmente, los derechos humanos son un meta-criterio muy importante de la

democracia. Es decir, necesarios para considerar la existencia y legitimidad de los Estados
democráticos de Derecho, en razón a que desde su nacimiento, los derechos humanos
exigen la democracia como condición básica de legitimidad del Poder político, la cual debe
permitir la expresión de los ciudadanos constituidos como mayorías y minorías.
El sentido y el significado de los derechos difícilmente puede pensarse en separación

con el mundo político, máxime en el modelo democrático, pues como es de amplio
conocimiento, “la democracia es el sistema político capaz de empaparse en mayor
medida de los referentes éticos presentes en el discurso de los derechos”246.
En efecto, el destino de los derechos humanos en el mundo está estrechamente

vinculado con el futuro de la democracia. Ambas instituciones han realizado un recorrido
casi enteramente paralelo. Universalidad de los derechos humanos y universalidad de la
democracia suelen pensarse como un universo común e interdependiente.
La concepción liberal de los derechos humanos constituye hasta hoy el fundamento

de todas las constituciones de tipo occidental. El enlazamiento de las ideas de
244
CORREA, H.D., Op. Cit., p. 13.
245
ALEXY, R., Teoría del Discurso y derechos humanos, Universidad Externado de Colombia, Bogotá,
1997, pp. 62 -63.
246
ASIS, ROIG, R., Cuestiones de derechos, Op. Cit., p. 44.
93
universalidad y autonomía conduce a una teoría política liberal, base de los derechos
humanos y la democracia.
En tanto la concepción liberal de los derechos humanos constituye hasta hoy el

fundamento de todas las constituciones de tipo occidental, Norberto Bobbio afirma que
“el reconocimiento y la protección de los derechos humanos está en la base de las
Constituciones democráticas”247.
Sin embargo, la relación entre política y derechos es paradójica. “Los derechos

limitan al Poder, pero a su vez necesitan de éste para su reconocimiento, garantía y
desarrollo, y para limitar a su vez la actuación de otros poderes”248. Pese a ello, la
conocida afirmación que los derechos deben quedar por fuera del regateo político, no
puede utilizarse para justificar la separación ente los derechos y las decisiones políticas. El
sentido correcto, por el contrario, es que el reconocimiento y la protección de los
derechos deben estar separados de componendas e intereses lejanos a aquellos que
están detrás de los derechos249.
En palabras del propio profesor De Asís:
“Los derechos son herramientas que necesitan de la política por varios

motivos. En primer lugar porque su configuración necesita de una
justificación de orden inter subjetiva solo posible de legitimar en el
ámbito de la discusión política pública; en segundo lugar porque su
adecuación a los casos concretos y su propio significado distan mucho de
ser cuestiones incontrovertidas por lo que, de nuevo, en consecuencia
con su justificación la discusión política es esencial; en tercer lugar
247
BOBBIO, N., El tiempo de los derechos, Op. Cit. P. 14.
248
ASIS ROIG, R., Cuestiones de derechos, Op. Cit. p. 44.
249
Ibíd., p. 42 y 43.
94
porque los derechos necesitan de la fuerza del Poder político, y con ello
la discusión sobre el tipo de Poder y sobre su ejercicio no es baladí”250.
Finalmente, la dimensión jurídica pone en evidencia cómo una de las complejidades

del concepto de Derecho radica en que están dotados de un sentido de justicia. A
contrario sensu, el asunto no sería tan complicado si se usara únicamente como un ideal
de conducta. Sin embargo, sabemos que en otrora, la necesidad de que los derechos
humanos estuvieran vinculados a un instrumento jurídico positivo se ha transformado ya
en un requisito sine qua non. Es exactamente la posibilidad que la conducta sea exigible,
lo que distingue una obligación jurídica de una obligación moral. Así entendidos, “no cabe
dudar del carácter jurídico de los derechos humanos, eso sí, desde el momento en que
sean reconocidos como tales y formalizados positivamente”251.
Los derechos humanos como un conjunto de instrumentos, normas, reglas y

mecanismos de convivencia y regulación nacional, desde el espacio internacional252,
explican su incorporación al Derecho positivo de la comunidad internacional -Derecho
internacional- y al interior de los Estados -sistemas jurídicos internos-. Recordemos, como
es sabido, que “el Derecho no es sólo la norma sino también la garantía de su
cumplimiento, y los derechos humanos no son una excepción en este sentido”253.
La dimensión jurídica de los derechos humanos se ha venido desarrollando

mediante la positivación de los mismos, tanto en el plano interno de los Estados como en
el de la comunidad de Estados -Derecho internacional-.
Desde el Derecho internacional se conciben los derechos humanos como una

categoría jurídica del Derecho internacional público, puesto que definen obligaciones
tanto positivas como negativas para los Estados, operando como un mecanismo jurídico
subsidiario que complementa y cierra los mecanismos internos de protección. En
250
Ibíd., p. 43.
251
VELARDE, C., Op. Cit., p., 45.
252
CORREA, H.D., Op. Cit. p. 15.
253
Ibíd. P. 15
95
consecuencia, operan cuando el propio Estado es incapaz de garantizar el ejercicio de los
derechos a las personas bajo su jurisdicción, o cuando él mismo es el infractor.
En el plano internacional la importancia de los derechos humanos se expresa

mediante la creación de gran cantidad de tratados para su promoción y defensa. Tratados
que definen tanto el derecho respectivo como los mecanismos para garantizarlos..
Para el Derecho interno, los derechos son un subsistema dentro del sistema jurídico.
Supone que una pretensión moral justificada fue incorporada como norma que obliga a
unos destinatarios, logrando que el Derecho sea efectivo en tanto “(…) sea susceptible de
garantía o protección judicial, y, por supuesto, que se pueda atribuir como derecho
subjetivo, libertad, potestad o inmunidad a unos titulares concretos”254.
A este nivel del Derecho interno de los Estados, hay una aceptación ampliamente
generalizada respecto de que toda Constitución de un Estado democrático debe proteger
los derechos humanos y que los tribunales, particularmente los tribunales
constitucionales, deben desempeñar una función importante en dicha protección; por lo
que están presentes en casi todas las constituciones, convenios, resoluciones y discursos
solemnes de los organismos internacionales y de las constituciones de Estados
democráticos occidentales.
No obstante, antecedentes remotos, es la con la Declaración de los Derechos del

Hombre y del Ciudadano de 1789 que se hace completamente explícito que la sola
voluntad de los fuertes no es una justificación última de acciones que comprometen
intereses vitales de los individuos. (…). A partir de allí, el reconocimiento de los derechos
humanos se fue expandiendo a través de las Constituciones nacionales y de las normas
internacionales255.

Tribunales y Comisiones Internacionales de derechos humanos que pueden sancionar moral y
económicamente a los Estados.
254
PECES-BARBA, G., Lecciones de derechos fundamentales, Op. Cit., p. 112.
255
NINO, C.S., Ética y derechos humanos – un ensayo de fundamentación, Op. Cit., p. 2.
96
El vínculo entre Constitución y derechos humanos se manifiesta de manera clara
desde la Declaración de los derechos del hombre y del ciudadano de 1789, cuando en su
Artículo 16 establece que “toda comunidad en la que no esté estipulada la separación de
poderes y la seguridad de derechos necesita una Constitución”.
En el siglo XVIII se trataba de la emancipación política de las personas frente a los

poderes del antiguo Régimen que los oprimían; “hoy se trata de protegerlas frente al
totalitarismo, ante todas las formas de autoritarismo y los excesos de Poder de los
Estados”256.
En Colombia, por ejemplo, la Constitución Política de 1991 refleja el espíritu del

constitucionalismo contemporáneo en tanto contiene una amplia carta de derechos  y
mecanismos e instituciones encargadas de su promoción y defensa.
Estos tres niveles -filosófico-moral, político y jurídico- configuran la concepción

global de los derechos humanos. Sin embargo, esta tridimensionalidad de los derechos
humanos frecuentemente se olvida o no se reconoce. Priman las visiones parceladas y
muy pocas veces se logra una comprensión que logre incluir sus tres dimensiones básicas,
pues como lo señala Rubio Carracedo,
“Los pensadores tienden a enfatizar que los derechos humanos

contienen los principios de una nueva moral universal, los teóricos de la
política, y los mismos políticos, por el contrario, menosprecian casi
siempre los aspectos propiamente morales para incidir en el papel
estratégico que juega la universalización de los derechos humanos en el
proceso de globalización. Por último, los juristas suelen considerar
netamente prioritaria su formulación y fijación mediante tratados o
256
CORREA, H.D., Op. Cit., p. 13.

Las tres generaciones de derechos, a saber: Derechos fundamentales (civiles y políticos), derechos
sociales, económicos y culturales; y derechos colectivos y de ambiente

Respecto de la protección de los derechos humanos, en el ámbito nacional colombiano se encargan:
el Ministerio Publico (integrado por la Procuraduría General de la Nación, la Defensoría del Pueblo y
las Personerías Municipales).
97
convenciones internacionales vinculantes, que proporcionen exigibilidad,
seguridad y garantía a los derechos humanos”257.
Las visiones parceladas a las que se refiere Carracedo contribuyen a la falta de

precisión en el concepto de derechos humanos, y esto que se traduce en ambigüedad que
en buena parte los caracteriza.
Como conclusión parcial de este apartado, conviene explicitar un aspecto casi

autoevidente: que cada uno de los niveles -política, filosófico-moral o jurídica- aporta al
concepto global de derechos humanos y que la característica de universalidad comporta
aspectos muy importantes en cada una de las dimensiones: en lo político necesidad de
que sean reconocidos universalmente para que cumplan su función; en la moral, que
tengan algún sustrato universalmente reconocible y en el jurídico, que impliquen alguna
forma de positivación que permita su exigibilidad mediante los mecanismos
convencionales del Derecho.
3.2 OTRAS CARACTERÍSTICAS
Además de las características fuertes -absoluto, inalienable, universal y

multidimensional- expuestas en el apartado anterior, suele atribuirse, como ya se anotó,
que fácilmente se encuentra una amplia y en ocasiones contradictoria lista de “otras
características” de los derechos humanos, que a modo de aproximación, se presentan a
continuación:
Se afirma que los derechos humanos son dialécticos, progresivos o expansivos. Por
la tensión permanente en varios planos de la realidad social (entre los que se destacan los
derechos existentes y reconocidos en los países pertenecientes al Norte y los derechos y
garantías reconocidos en los países pertenecientes al Sur), y la violación de los derechos
humanos y las garantías de los mismos.
257
RUBIO CARRACEDO, J., “Problemas en la universalización de los derechos humanos”, Diálogo
Filosófico, 51, 2001, pp. 247, 454.
98
Los derechos humanos se encuentran en un proceso de constante cambio, de
constante evolución, lo que hace de ellos una realidad social dialéctica, progresiva y
expansiva. En concordancia con esta línea de pensamiento, el profesor López Calera
también considera que los derechos humanos poseen una naturaleza dialéctica, por lo
que sostiene que “hágase lo que se haga, piénsese lo que se piense, el mundo de los
derechos humanos es un mundo lleno de contradicciones…, los derechos humanos no son
una realidad fija, estática, que puede ser comprendida y mucho menos determinada en la
praxis de marea objetiva y definitiva, sino que son una realidad que fluye en medio de
contradicciones”258.
El cambio, como una de las notas características de los derechos humanos debe ser
orientado hacia el mejoramiento permanente de los mismos. Con base en este hecho,
algunos autores afirman incluso que otro de los rasgos o características de los derechos
humanos, es el de ser “mejorables”, aunque lo “mejorable” de los derechos humanos no
alcanza a tener la infundía o peso teórico para ser considerado una nota o característica
como tal, en el sentido pleno. Sí es pertinente la observación respecto a que el carácter
dialéctico, progresivo y expansivo de los derechos humanos debe orientar a estos hacia el
mejoramiento, ya que el “cambio” por sí solo, no es un rasgo positivo. Es decir,
necesariamente no todo cambio o fenómeno cambiante lo es en un sentido positivo.
En consecuencia, el carácter dialéctico de los derechos humanos debe ser orientado

hacia el mejoramiento de los mismos, con base en la atención debida a aquellas
situaciones nuevas que ponen o pueden poner en peligro derechos, particularmente
aquellos que conforman el núcleo duro de los mismos y que son hoy, sin lugar a dudas,
patrimonio de la humanidad que todos debemos respetar y tutelar.
En la cultura jurídica y política contemporánea, los derechos humanos son una

realidad indiscutible y debemos avanzar hacia su reconocimiento y protección efectiva,
258
LOPEZ CALERA, N.M., “Naturaleza dialéctica de los derechos humanos”, en: Anuario de derechos
humanos, n.6, 1990, pp. 73 y 75.
99
por ejemplo mediante la declaración de derechos sectoriales de grupos vulnerables como
los inmigrantes. Victoria Camps259 sintetiza la tarea hacia el mejoramiento de los
derechos como el ejercicio de mostrar quién sufre más la falta de derechos, dónde los
derechos son más violados, dónde son menos respetados.
Pese a la existencia de visiones menos optimistas, el balance general de los

derechos humanos, es decir, su curva evolutiva desde el tránsito a la modernidad hasta
nuestros días, es positiva. Lo que permite afirmar que los derechos humanos son
progresivos. Se trata de un carácter expansivo y progresivo, que afecta positivamente
tanto a la idea como al contenido de los derechos humanos y se manifiesta tanto en la
creencia ampliamente generalizada en los derechos como paradigma contemporáneo,
como también en lo que corresponde al contenido, los titulares y la eficacia de los
mismos -garantías y procedimiento para su cumplimiento-.
Algunos indicadores de este carácter, son: 1) La consolidación de los derechos

humanos como una macro ética universal, 2) El proceso histórico de surgimiento y
desarrollo las sucesivas generaciones de derechos, 3) La concreción de nuevos derechos
que nacen como consecuencia de la dinámica interna de derechos preexistentes, 4) La
progresiva universalización de los derechos humanos en el plano mundial, tanto en
relación a los derechos garantizados cuanto en relación a sus garantías, entre otros. La
Declaración Universal de Derechos Humanos, las normas internacionales de carácter
universal y regional, y la internacionalización de los sistemas de garantías, son algunas
expresiones muy concretas y visibles de este carácter expansivo.
A diferencia de las viejas concepciones originarias de corte iusnaturalista que

concebían los derechos humanos como innatos, supra-históricos y anteriores a la entrada
del hombre en sociedad, las concepciones integrales de los derechos humanos afirman
casi sin excepción, que éstos son históricos, que están siempre en continuo proceso de
creación, no existiendo un catálogo definitivo e “inmutable” de derechos.
259
CAMPS, V., “Evolución y características de los derechos humanos. Los fundamentos de los derechos
humanos desde la filosofía y el derecho”. Colectivo. EDAI, 1998, p. 21 y 22.
100
Los derechos humanos están vinculados profundamente con la realidad histórica,
política y social. Su existencia y enumeración dependen de factores múltiples como la
evolución de las fuentes de Poder a lo largo de la historia que se concretan en unas
determinadas formas de organización social y política como determinantes objetivos de
su existencia, en las necesidades y formas de agresión a los derechos en cada momento
histórico, y, por las diversas interpretaciones y concepciones de los derechos humanos
según las diversas ideologías y su influencia en su reconocimiento y garantía.
En consecuencia, tanto el fundamento como las garantías de los derechos son

conquistas históricas. El reconocimiento de la dignidad de la persona humana como
fundamento de los derechos humanos y la necesidad de garantizar su respeto, es el
resultado de una larga lucha histórica que aún no ha concluido ni concluirá, ya que
siempre estarán en permanente evolución. Satisfacer las necesidades personales y
colectivas es una preocupación constante de la humanidad y estas necesidades no son
estáticas, por el contrario, aumentan según el progreso social, cultural, económico o
industrial de la comunidad, convirtiéndose finalmente en un interés por alcanzar.
Es posible, como ya ha ocurrido, que en el futuro se extienda la categoría de

derecho humano a otros derechos que en el pasado no se reconocían como tales o
aparezcan otros que en su momento se vean como necesarios a la dignidad humana y,
por tanto, inherentes a toda persona. En efecto, tenemos ya evidencias de derechos que
en tiempos pasados no se reconocían y hoy, ante las situaciones cambiantes de la
humanidad, se han integrado al catálogo de derechos con pretensión universal. Tal es el
caso de los derechos de tercera generación. En consecuencia, es probable que otros

Lo cual supone el surgimiento de nuevos desafíos y amenazas a los derechos humanos. Como, por
ejemplo, sucede en la actualidad con los progresos de la ciencia y de la tecnología, que implican
problemas tales como la manipulación genética, la procreación artificial, la destrucción del medio
ambiente, la experimentación biológica o el uso de la informática.
101
derechos que hoy no son tenidos en consideración o no han logrado ser reconocidos
como derechos humanos, pasen a serlo en el futuro.
De otra parte, el carácter utópico de los derechos humanos es presentado por

algunos analistas como complementario, especialmente el carácter progresivo y
dialéctico de los derechos humanos, ya que en el fondo, el carácter utópico, así como el
carácter progresivo y dialéctico, hacen alusión a un mismo asunto, a la misma
característica de los derechos y por lo tanto no es necesario ni conveniente presentar
bajo tres enunciados diferentes.
Los derechos humanos son utópicos en cuanto son una propuesta, una nueva forma
de racionalidad –moderna-, que constituye en este momento de la historia de la
humanidad, sin lugar a dudas, un Ethos superior que ya está siendo exigido como más
que deseable260. Es decir, como un buen lugar, como aquello que es digno de convertirse
en realidad fáctica incuestionable. Expresión, en algunos casos, de una realidad por
construir, y sin embargo ya realmente existente como pretensión básica de moralidad de
nuestro momento histórico.
Contrario a lo afirmado hasta aquí, en relación con el carácter dialéctico, histórico y

utópico de los derechos, suele considerarse de forma errónea que los derechos humanos
son inherentes, originarios o innatos, es decir, que se adquieren por el mero hecho de
ser persona, sin la necesidad de concurrencia de ninguna otra circunstancia. Se
consideran innatos a todos los seres humanos sin distinción alguna, pues se asume que
nacemos con ellos. Por tanto, estos derechos no dependen de un reconocimiento por
parte del Estado. En consecuencia, los Estados deben reconocer estos derechos pues el
individuo los trae consigo por su nacimiento como ser humano, no por concesión estatal,

Siendo esta una expresión de los que el profesor Peces-Barba denomina como la tensión entre moral
crítica y moral positivizada o juridificada como derechos fundamentales.
260
CAMPS. V., “Evolución y características de los derechos humanos. Los fundamentos de los derechos
humanos desde la filosofía y el derecho”, Op. Cit., pp. 21 y ss.
102
sino como don de la naturaleza, por lo que en caso que el Estado no los reconozca puede
exigírsele que lo haga.
Desde esta perspectiva, durante mucho tiempo parte de la doctrina de los derechos
humanos, especialmente la influenciada por el pensamiento iusnaturalista, les atribuyó a
los derechos humanos la característica de inmutabilidad. Esta característica no es
admisible si se tiene en cuenta que los derechos humanos tienen carácter histórico. Es
decir, no es posible establecer un catálogo de derechos que tenga validez supra temporal.
Algunos consideran al respecto que: “el error fundamental de la escuela del derecho
natural racionalista -siglo XVIII-, fue precisamente el pretender elaborar un código de
derechos con tales características”261.
Quienes en la doctrina de los derechos humanos niegan de plano la inmutabilidad

de los derechos humanos como rasgo o característica de los mismos, y el sector, muy
minoritario hoy que la defiende, puede identificarse un intento de concertación, una
especie de punto intermedio que defiende la característica de la inmutabilidad si la
referimos al contenido esencial de los mismos, en el sentido de que ese contenido
esencial constituye un ámbito de intangibilidad para el legislador, el intérprete y el
operador jurídico encargado de la aplicación del derecho que se trate262. Puede ser este
el caso de derechos como la vida, la libertad y el derecho a un trato digno como persona
humana.
También suele predicarse el carácter irreversible de los derechos humanos, dado

que la consagración de nuevos derechos no excluye ni desestima necesariamente la
vigencia de derechos antes consagrados. Es decir, los avances en la protección de nuevos
derechos o nuevas formas de un mismo derecho se hacen, en general, sobre el supuesto
de vigencia de todos los derechos anteriormente consagrados.
261
Ibíd. P. 21
262
Ibíd. P. 21
103
Porque todo derecho formalmente reconocido como inherente a la persona
humana queda integrado a la categoría de derecho humano, categoría que en el futuro
no debe perderse. El carácter histórico y dialéctico de los derechos humanos explica la
llegada de nuevos derechos sin que necesariamente desaparezcan otros.
Sin embargo, aceptar la irreversalidad absoluta de los derechos humanos como

derechos que una vez son reconocidos “nunca” pueden perderse, entraña una
concepción a-histórica y no dialéctica de los mismos. La irreversibilidad como tendencia y
rasgo que se ha sostenido y aplica para una serie de derechos esenciales relacionados
con el núcleo duro de los derechos humanos como la vida y la libertad, es evidente y
necesaria. Pero esta irreversibilidad no puede ser predicada para “todos” los derechos, ya
que éstos pueden cambiar con el paso del tiempo para permitir el surgimiento de otros
que la realidad social, cultural y económica de la sociedad demande, aún a costa de
derechos existentes.
Una postura o interpretación adecuada sobre la irreversibilidad de los derechos

humanos, es la asumida por Victoria Camps en el sentido que la defensa de los derechos
humanos implica “impedir que se den pasos hacia atrás y se destruya lo que ha tardado
siglos en ser reconocido”263. No podemos eliminar el derecho a la protección de la salud,
el derecho al trabajo o cualquier otro derecho básico, por ejemplo, sólo porque nos
cueste convertirlos en derechos universales o por el surgimiento sin más de otros
derechos.
Otra visión contraria en principio a la concepción dialéctica de los derechos

humanos, es la que los concibe como permanentes, porque protegen al ser humano
desde su concepción hasta su muerte. Como facultades, beneficios, privilegios, ventajas,
inmunidades, libertades, que nos pertenecen -derechos subjetivos- y como conjunto de
ordenamientos imperativos y atributivos que regulan la conducta externa del individuo
dentro de la sociedad -Derecho objetivo-, los derechos humanos continuarán a través del
263
humanos desde la filosofía y el derecho”, Op. Cit., pp. 21 y 22.
104
tiempo y no están sujetos a un término; una vez reconocidos, no deben desaparecer o
suprimirse.
Los derechos son efectivos o exigibles jurídicamente, no se quedan solo en el

valioso plano moral, van más allá: se constituyen en normas jurídicas nacionales e
internacionales que cada Estado, e incluso los particulares, deben observar en este
sentido. Existe un amplio consenso respecto a que no basta el reconocimiento de los
derechos humanos como principio ideal y abstracto; es necesario no sólo que se conozca,
sino también que se reconozcan, y sobre todo, que se respeten y tutelen
jurídicamente.
La importancia de los derechos impone su consideración como figuras

especialmente protegidas que desempeñan una función objetiva y subjetiva tanto a nivel
de los Estados como a nivel internacional o universal y de esta manera convertirlos en
instrumentos “resistentes”264 frente a todo Poder.
Pese a que en Dworkin el problema de los derechos no se resuelve mediante el

mero reconocimiento legal, la garantía de los derechos individuales es la función más
importante del sistema jurídico, por lo que su idea de los derechos como triunfos frente a
la mayoría sería cercana a la idea de “resistencia” de los derechos, ya que ninguna
directriz política, ningún fin colectivo puede prevalecer sobre los derechos. Ni siquiera la
mayor felicidad del mayor número, dado que desde esta perspectiva, los objetivos
sociales, como las políticas gubernamentales, sólo son legítimos si respetan los derechos
de las personas265.
La exigibilidad de los derechos humanos es apoyada en primer lugar por la

característica de extrapatrimonialidad, debido a que aunque puedan tener repercusiones
económicas o su lesión pueda ser reparada al menos en parte mediante una
264
Tomando la idea de resistencia de: PRIETO SANCHIS, L., Estudios sobre derechos fundamentales,
Debate, Madrid, 1990, pp. 83 y ss.
265
DWORKIN, R., Los derechos en serio, Ariel, Barcelona, 1997, pp. 17 y ss.
105
indemnización pecuniaria, los derechos humanos no pueden ser reducidos a una mera
valoración económica, aunque puedan tener por objeto bienes o realidades valorables
económicamente. Además, los derechos humanos son bienes pertenecientes de manera
absoluta a cada ser humano y por ello ninguna autoridad puede negociarlos.
En tanto derechos individuales, los derechos humanos protegen el libre desarrollo y

el derecho de las personas a elegir la forma de vida que quieran, tanto contra los posibles
totalitarismos políticos como contra los poderes sociales dominantes. Las únicas
intervenciones en las libertades individuales que los derechos permiten, son aquellas sin
las cuales la libertad no es real, o en aquellos casos en los que la realización de un plan de
vida ponga en riesgo igual derecho de un tercero266.
En relación con los derechos colectivos, señala Victoria Camps -confirmando el

carácter individual de los derechos- que “si en algún momento se ha hablado de los
derechos de los pueblos, ha sido para señalar la autodeterminación de los pueblos
colonizados como una exigencia o una condición necesaria de los individuos de estos
pueblos para hacer uso de su libertad”267.
La efectividad de los derechos suele apoyarse en la concepción de éstos como

derechos inviolables, dado que ninguna persona o autoridad puede actuar legítimamente
en contra de los derechos humanos, salvo las justas limitaciones que puedan imponerse
de acuerdo a las exigencias del bien común de la sociedad. Si fueran negados, destruidos
o lesionados sin causa justificada, sería un ataque a la dignidad humana. El no
reconocimiento de uno de ellos pone en riesgo a los demás. No puede hablarse de
266
Desde esta lógica, por ejemplo, estarían justificadas intervenciones para garantizar la educación, la
protección de la salud o la protección del medio ambiente.
267
humanos desde la filosofía y el derecho”, Op. Cit., pp. 21 y 22.

Por ejemplo, negarles a las personas el derecho de aprender, les dificultaría el acceso a los derechos
económicos, políticos o sociales, e incluso a su propia libertad y dignidad personal. Negar el derecho
a la salud, obviamente, cierra la puerta a todos los demás derechos. Es así, como no se puede, por
ejemplo, disfrutar plenamente del derecho a la educación si la persona no está bien alimentada o si
carece de una vivienda adecuada, ni se puede ejercer el derecho a la participación política si se niega
el derecho a manifestar o a estar bien informados.
106
división de los derechos humanos; todos deben ser respetados y garantizados por
autoridades y gobernantes.
En consecuencia, desde la inviolabilidad como característica de los derechos

humanos, puede afirmarse que nadie puede atentar, lesionar o destruir legítimamente a
los derechos humanos. Esto quiere decir que las personas y los gobiernos deben regirse
por el respeto irrestricto a los derechos humanos y, en consecuencia, que ningún tipo de
legislación al interior de los Estados puede ser contraria a éstos.
Inviolables en cuanto pertenecen a la persona humana y a su dignidad, y porque no

tendría mucho sentido fundamentar la idea de derechos humanos universales y al mismo
tiempo en la Comunidad Internacional, sin excepción, no se realizase todo esfuerzo para
que sea debidamente asegurado su respeto por parte de todos los Estados de dicha
Comunidad, así como por los particulares en todas partes y con referencia a quien sea.
Los derechos humanos son de obligatorio cumplimiento. Aunque no exista ley que
prevea condena por su violación, todos los Estados y particulares deben respetarlos. Es
obligatorio respetar todos los derechos humanos que existan en las leyes nacionales y
también aquellos que no lo están aún. Incluso, los derechos humanos imponen una
obligación concreta a las personas y al Estado de respetarlos aunque no haya una ley que
así lo diga, como ocurre de manera clara e inobjetable con los derechos cuya violación es
calificada por el Derecho internacional como crimen de lesa humanidad, crimen de guerra
o genocidio.
Este tipo de reflexión ubica los derechos en el plano internacional. Es decir, se apoya
la idea de que los derechos trascienden las fronteras nacionales. Como expresión de esto,
por ejemplo, la comunidad internacional puede y debe intervenir cuando considere que
un Estado está violando los derechos humanos de su población. En este sentido, ningún
107
Estado puede argumentar violación de su soberanía cuando la comunidad internacional
interviene para requerir que una violación a los derechos humanos sea corregida268.
Esta postura no es pacífica y como se desarrollará más adelante, abre una discusión
muy interesante respecto a las bondades y “peligros” que supone la atribución de
funciones de Comunidad Internacional o de organismos internacionales como la ONU
para penetrar o pasar por alto el principio de soberanía de los Estados, y realizará
intervenciones, comúnmente denominadas “intervenciones humanitarias”, en casos de
violaciones de derechos humanos.
Estos derechos efectivos y exigibles, son interdependientes, indivisibles e

indisolubles, están articulados, relacionados entre sí. No tienen jerarquía, es decir, no se
permite poner unos por encima de otros, ni menos a priori sacrificar un tipo de derecho
en menoscabo de otro. Em n otras palabras, no se debe hacer ninguna separación ni
pensar que unos son más importantes que otros. La negación de algún derecho en
particular significa poner en peligro el conjunto de la dignidad de la persona, por lo que el
disfrute de algún derecho no puede hacerse a costa de los demás.
Todos son importantes, ninguno puede separarse de otro, porque forman un

conjunto inseparable de derechos. Todos deben ser ejercidos en su contenido esencial, al
tener igual grado de importancia.
Todos los derechos humanos, sean éstos derechos civiles y políticos como el
derecho a la vida, la igualdad ante la ley y la libertad de expresión; los derechos
económicos, sociales y culturales como el derecho al trabajo, la seguridad social y la
educación; o los derechos colectivos como los derechos al desarrollo y a la libre
determinación, son derechos indivisibles, interrelacionados e interdependientes. En
consecuencia, el avance de uno facilita el de los demás. De la misma manera, la privación
de un derecho afecta negativamente a los demás.
268
Ibíd. pp. 21 y22
108
Todos los derechos y libertades humanas constituyen una unidad. Esta postura es
sostenida en el Artículo 5º de la Declaración de Viena de 1993, ya que aquí se sostiene
que todos los derechos humanos están unidos por vínculos indisolubles que dan forma a
un conjunto indivisible e interdependiente.
Al respecto, afirma la Declaración que:
“Todos los derechos humanos son universales, indivisibles e

interdependientes y están relacionados entre sí. La comunidad
internacional debe tratar los derechos humanos en forma global y de
manera justa y equitativa, en pie de igualdad y dándoles a todos el
mismo peso. Debe tenerse en cuenta la importancia de las
particularidades nacionales y regionales, así como de los diversos
patrimonios históricos, culturales y religiosos, pero los Estados tienen el
deber, sean cuales fueren sus sistemas políticos, económicos y culturales,
de promover y proteger todos los derechos humanos y las libertades
fundamentales”.
El carácter de imprescriptibilidad indica que los derechos humanos no se pierden

por el transcurrir del tiempo, independientemente de si se hace uso de ellos o no. Pese al
carácter histórico y dialéctico de los derechos humanos, hay ciertos derechos con
vocación clara de permanencia más allá de las culturas y el tiempo. Tal es el caso del
derecho a la vida o a la libertad, sólo por citar dos ejemplos. Por ello se afirma que tienen
una cierta permanencia; es decir, no desaparecen tan fácilmente con el mero transcurso
del tiempo.
Recordemos que para el Derecho la prescripción es un modo de adquirir o perder el

dominio u otros derechos reales, o de librarse del cumplimiento de ciertas obligaciones
por virtud del tiempo y determinadas condiciones de la ley, como por ejemplo la
prescripción del delito extinción de la responsabilidad penal mediante el transcurso de
109
cierto tiempo sin que el delincuente sea perseguido. En otros términos, la prescripción es
una institución jurídica de regulación legal en virtud de la cual se adquieren o se
extinguen derechos por haberse agotado un término de tiempo fijado por la ley. En
general se considera que la prescripción como un instituto de orden público, en virtud del
cual el Estado cesa su potestad punitiva- ius puniendi- por el cumplimiento del término
señalado por la ley.
En ocasiones se confunde la prescripción con la caducidad, y pese a que no

corresponde al objeto de la presente investigación esclarecer este complejo tópico, sí
resulta adecuado plantear las posiciones más representativas sobre el tema.
La caducidad ha sido definida como la extinción del derecho a la acción por el

transcurso del tiempo. Es decir, la ley establece un término máximo para que se inicien
las acciones correspondientes, vencido el cual, no podrán incoarse ninguna acción legal.
La doctrina suele aceptar en la caducidad un mayor ingrediente de orden de interés

público; sus eventualidades y causales están taxativamente señaladas en la ley. La
caducidad es una institución jurídica procesal que no protege intereses subjetivos sino
que salvaguarda intereses públicos e impide el ejercicio de la respectiva acción,
imponiéndole al juzgador la obligación de decretarla oficiosamente cuando se percate de
su ocurrencia, no siendo objeto de suspensión, interrupción o renuncia.
Por su parte, la prescripción no puede ser declarada de oficio. En determinados

casos es renunciable por el interesado de manera tácita o expresa y por regla general,
sus términos admiten suspensión y pueden ser interrumpidos; mientras que los plazos de
caducidad no comportan la posibilidad de ser ampliados por medio de la suspensión y
deben ser cumplidos rigurosamente so pena de que el derecho o la acción se extinga de
modo irrevocable.
Más allá de esta importante discusión conceptual, la prescripción es un principio

generalmente reconocido en los ordenamientos jurídicos nacionales e internacionales, y
110
en los que en virtud de esta, se fijan plazos para el procesamiento de delitos comunes
tipificados en dichos ordenamientos. Sin embargo, cada día cobra más fuerza la idea que
este principio no es aplicable en el caso de los delitos graves comprendidos en el Derecho
internacional.
Esta idea se expresa ya en varios instrumentos de doctrina y Derecho positivo

internacional. En el campo de la doctrina del Derecho penal internacional, el “cuarto
principio sobre el ejercicio eficaz de la jurisdicción universal”, impulsado por Amnistía
Internacional, es representativo en este sentido. En éste se establece como “deber ser”,
que “los cuerpos legislativos nacionales garantizarán que no se impone ningún plazo a la
obligación de procesar a una persona responsable de delitos graves comprendidos en el
Derecho internacional”269.
La última vez que se reconoció tal principio en el Derecho positivo internacional,

fue en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional. El artículo 29 de dicho
Estatuto dispone que el genocidio, los crímenes de lesa humanidad y los crímenes de
guerra, «no prescribirán». Este artículo señala que los delitos de la competencia de la
Corte, incluida la desaparición forzada cuando se comete de manera generalizada o
sistemática, no prescriben, y el Artículo 17 del Estatuto permite a la Corte ejercer su
jurisdicción concurrente si los Estados partes no pueden o no quieren realmente
emprender investigaciones o procesamientos por tales delitos.
De otra parte, la Convención de las Naciones Unidas sobre la Imprescriptibilidad de

los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad de 1968, estipula que estos
crímenes no prescriben nunca, independientemente de cuándo se hayan cometido. En
este sentido, la Convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los
crímenes de lesa humanidad, establece que:
269
LA JURISDICCIÓN UNIVERSAL: Catorce principios fundamentales sobre el ejercicio eficaz de la
jurisdicción universal Amnistía Internacional. Disponible en:
http://www.uasb.edu.ec/padh/revista1/documentos/amnistia.html , consultado el lunes 01 de
marzo de 2010.
111
“Los crímenes siguientes son imprescriptibles, cualquiera que sea la
fecha en que se hayan cometido: a) Los crímenes de guerra sobre todo
las "infracciones graves" enumeradas en los Convenios de Ginebra de 12
de agosto de 1949 para la protección de las víctimas de la guerra; b) Los
crímenes de lesa humanidad cometidos tanto en tiempo de guerra como
en tiempo de paz, según la definición dada en el Estatuto del Tribunal
Militar Internacional de Nuremberg, de 8 de agosto de 1945, y
confirmada por las resoluciones de la Asamblea General de las Naciones
Unidas 3 (I) de 13 de febrero de 1946 y 95 (I) de 11 de diciembre de
1946, así como la expulsión por ataque armado u ocupación y los actos
inhumanos debidos a la política de apartheid y el delito de genocidio
definido en la Convención de 1948 para la Prevención y la Sanción del
Delito de Genocidio aún si esos actos no constituyen una violación del
derecho interno del país donde fueron cometidos”.
Así mismo, ni los Principios de las Naciones Unidas Relativos a una Eficaz Prevención
e Investigación de las Ejecuciones Extralegales, Arbitrarias o Sumarias; ni la Convención
contra la Tortura contienen disposiciones que eximan a los Estados del deber de enjuiciar
a los responsables de tales crímenes fijando plazos para ello.
Sin embargo para algunos penalistas e internacionalistas270, el principio de

imprescriptibilidad no aplica para el reconocimiento y protección general de los derechos
humanos. Para esta corriente de pensamiento jurídico, el principio de imprescriptibilidad
únicamente se aplica en los casos de crímenes contra la humanidad cometidos en tiempo
de paz o de guerra. En consecuencia, consideran que el principio de prescripción sólo
debe ser “sacrificado” en situaciones excepcionales y no para la protección “general” de
los derechos humanos.
270
ZIFFER, P., “El principio de legalidad y la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad”. En:
MAIER, J., (Coord.), Estudios sobre Justicia Penal, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2005. p. 762.
112
Afirman que los crímenes de lesa humanidad y los crímenes de guerra, ya sea en
tiempo de paz o de guerra, de manera sistemática y/o generalizada 271, constituyen
crímenes internacionales y como tal, son perseguibles en cualquier tiempo y lugar; es
decir, son imprescriptibles. Y por el contrario opinan que si bien las violaciones generales
a los derechos humanos atentan en igual modo contra la dignidad del ser humano y
generan el rechazo de la comunidad nacional e internacional, no tienen la característica
de sistematicidad ni generalidad, y por tanto no hay certeza en torno a su carácter
imprescriptible.
En este sentido Ziffer sostuvo que:
“El sacrificio de este principio [la prescripción], sólo puede entrar en

consideración en situaciones excepcionales, y frente a las cuales la
imprescriptibilidad aparece como el único recurso para la persecución de
delitos de gravedad extrema cometidos por regímenes políticos en forma
masiva y sistemática. Su extensión a toda violación de derechos humanos
constituye un error que, a largo plazo, destruye el sentido mismo de
aquello que se pretende proteger”272.
Al parecer, la tesis que más se impone es esta última, es decir, la de reservar la

imprescriptibilidad a un número reducido de delitos, “delitos internacionales”, y no a
todos los derechos humanos. Esta postura es apoyada además por los discursos que
consideran los derechos de segunda y tercera generación como derechos de aplicación
progresiva.
Es decir, en el fondo se estaría considerando que en este campo no se podría hablar

ni siquiera de violación de un derecho en el sentido jurídico formal, sino de imposibilidad
de implementación de los mismos, por lo que no se estaría configurando un delito, sino
271
Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, adoptado en la ciudad de Roma el 17 de julio de 1998.
Entró en vigor el 1 de julio de 2002. Artículo 7.
272
ZIFFER, P., “El principio de legalidad y la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad”. Cit., p. 762.
113
poniendo en evidencia tal vez una incapacidad para otorgar un beneficio social.
Recordemos que en la Constitución de algunos países como España, los derechos
económicos sociales y culturales, están por fuera del catálogo de derechos
fundamentales, siendo considerados como criterios orientadores de la política social y
económica.
A pesar de esto, conviene recordar que si bien en otros ámbitos del Derecho el
ejercicio de ciertas acciones no puede realizarse luego de cierto tiempo , el no ejercicio
de los derechos humanos no los hace susceptibles de prescripción.

Por ejemplo, el reclamo de una deuda, prescribe a los años de inacción del titular del crédito
114
BIBLIOGRAFÍA
- ABAD PASCUAL, Juan J. La vida moral y la reflexión ética. McGraw-Hill, Madrid,

1995.
- AGUILERA PORTALES, Rafael Enrique. “Universalidad de los Derechos Humanos y

crítica de las teorías de la naturaleza humana en el pragmatismo de Richard Rorty”.
Universitas, n. 5, enero 2007.
- ALEXY, Robert. Teoría del discurso y derechos humanos. Universidad Externado de

Colombia, Bogotá, 1997.
ARA- ARANGO FONNEGRA, Marìa (Cord.). Fundamentos jurídicos de los derechos

humanos, República de Colombia. Consejería Presidencial para los derechos humanos,
Bogotá, 1993.
- ASÍS ROIG, Rafael De. Cuestiones de derechos. Universidad Externado de Colombia,

Bogotá, 2005.
- Las paradojas de los derechos humanos como límites al poder.

Guadarrama, Madrid, 1993.
- Sobre el concepto y fundamento de los derechos humanos, una

aproximación dualista. Dykinson, Madrid 2001.
“Concepto y fundamento de los derechos humanos”. En: Diez Palabras

clave sobre derechos humanos. TAMAYO ACOSTA, Juan José (coord.),
Verbo Divino, Estella, 2005.
- ASÍS ROIG, Rafael De; ANSUATEGUI ROIG, Francisco Javier, DORADO PORRAS
Javier. “Los textos ingleses”. En: Historia de los Derechos Fundamentales Tomo II:
Siglo XVII Volumen III – El Derecho positivo de los derechos humanos. Derechos
humanos y comunidad internacional: los orígenes del sistema, Dykinson, Madrid,
2001.
B
- BALLESTEROS, Jesús. Postmodernidad: decadencia o resistencia. Tecnos, Madrid,
1989.
- BARRANCO AVILÉS, Maria Del Carmen. El discurso de los derechos. Del problema
terminológico al debate conceptual, Dykinson, Madrid, 2006.
- BEUCHOT, Mauricio. Interculturalidad y derechos humanos. Siglo XXI: UNAM,

México, 2005.
115
- BOAZ, David. Liberalismo: una aproximación. Gota, Madrid, 2007.
- BOBBIO, Norberto. El tiempo de los derechos. (trad.) Rafael de Asís, Sistema,

Madrid, 1991.
- “Presente y porvenir de los derechos humanos.En: El tiempo de los

derechos. (trad.) Rafael de Asís, Sistema, Madrid, 1991.
- BONORINO, Pablo Raúl y PEÑA AYAZO, Jairo Iván. Filosofía del Derecho. Consejo
Superior de la Judicatura, Bogotá, 2002.
C
- CAMPS, Victoria. (ed.), Historia de la Ética, Vol. 3. Critica, Barcelona – España,
1989.
- “Evolución y características de los derechos humanos. Los

fundamentos de los derechos humanos desde la filosofía y el derecho”.
Colectivo. EDAI, 1998.
- “El descubrimiento de los Derechos humanos”. En: MUGUERZA, J.:

El Fundamento de los derechos humanos, ed. Debate, Madrid, 1989.
- CASIER, Ernst, El mito del Estado. Fondo de cultura económica, Bogotá, 1996.
- CORREA C. Hernan Dario. Nuestros derechos humanos como colombianos. Un

ensayo de fundamentación. Editorial Presencia, Bogotá, 1993.
- ¿Qué son los derechos humanos? Defensoría del Pueblo de

Colombia, Bogotá. 1995.
D
- DE JULIOS-CAMPUZANO, Alfonso. La globalización ilustrada. Ciudadanía,
derechos humanos y constitucionalismo. Dykinson, Madrid, 2003.
- DIAZ, Elías, “Socialismo democrático y derechos humanos”. En: Legalidad –

Legitimidad en el socialismo democrático. Cívitas, Madrid, 1978.
- DORADO PORRAS, Javier. Iusnaturalismo y positivismo jurídico. Una revisión de

los argumentos en defensa del iuspositivismo. Dykinson, Madrid, 2001.
- DOUZINAS, Costas. El fin de los derechos humanos. Legis, Bogotá. 2008.
- DWORKIN, Ronald. La comunidad liberal. Siglo del hombre editores, Bogotá, 2001.
- Los derechos en serio. Ariel, Barcelona, 1997.

E, F
- FERNANDEZ GARCIA, Eusebio. Dignidad humana y ciudadanía cosmopolita.
116
Dykinson, Madrid, 2001.
- “La aportación de las teorías contractualistas”. En: Historia de los

Derechos Fundamentales Tomo II: Siglo XVII Volumen II – La filosofía
de los derechos humanos, Dykinson, Madrid, 2001.
G, H, I
- GATTO, Hebert. “Universalismo y particularismo”. En: Relaciones, No. 238,
Montevideo, 2004.
- GONZÁLEZ AMUCHASTEGUI, Jesús. Autonomía, dignidad y ciudadanía. Una

teoría de los derechos humanos. Tirant lo Blanch Alternativa, Valencia, 2004.
- HABERMAS, Júrgen. La inclusión del otro. Estudios de teoría política., Paidós,

Barcelona, 1999.
- El Discurso filosófico de la modernidad. Taurus. Versión castellana

de Manuel Jiménez Redondo, Madrid. 1989.
- Identidades nacionales y postnacionales. Tecnos, Madrid, 2007.
- HERVADA, Javier. Historia de la ciencia del derecho natural. Ediciones Universidad

de Navarra, Pamplona, 1987.
J, K
- KANT, Immanuel. Sobre la paz perpetua. Tecnos, colección clásicos del Pensamiento,
2005.
- Crítica de la razón práctica. Alianza, Madrid ,2002.
- Metafísica de las costumbres. Atalaya, Barcelona, 1993.
- Fundamentación de la metafísica de las costumbres. Espasa,

Madrid, 2004.
- KYMLICKA, Will. Filosofía política contemporánea: una introducción. Ariel,

Barcelona, 1995.
L
- LAPORTA, Francisco. “Sobre el concepto de derechos humanos”. Doxa, No. 4, 1987.
- “Ética y Derecho en el pensamiento contemporáneo”. En: CAMPS,

VICTORIA, (Coord.), Historia de la Ética, Vol. 3, Critica, Barcelona,
1989.
- LLANO ALONSO, Fernando. El humanismo cosmopolita de Immanuel Kant.

Dykinson, Madrid, 2002.
- LOCKE, John. “Ensayo sobre la tolerancia”. En: Escritos sobre tolerancia, Centro de
Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 1999.
117
- Segundo tratado sobre el Gobierno Civil. Tecnos, Madrid, 2006.
- La ley de la naturaleza. Tecnos, Madrid, 2007.
- Segundo tratado sobre el gobierno civil: un ensayo acerca del

verdadero origen, alcance y fin del gobierno civil: salus populi suprema
lex esto. Aguilar, Madrid, 1973.
- LOEWENSTEIN, Kart. Teoría de la constitución. Ariel, Barcelona, 1979.
- LOPEZ CALERA, Nicolás María. “Naturaleza dialéctica de los derechos humanos”.

En: Anuario de Derechos Humanos, n.6, 1990.
- LÓPEZ GARCIA, José Antonio y DEL REAL, Alberto (ed.). Los derechos: entre la
ética, el poder y el derecho. Dykinson, Madrid, 2000.
- LYOTARD, Jean-François., La posmodernidad: (explicada a los niños). Gedisa,

Barcelona, 2003.
- La condición postmoderna: informe sobre el saber. Cátedra, Madrid,

1987.
- La diferencia, Gedisa. Barcelona, 1988.

M, N, Ñ
- McCONELL, Terrance. “The nature and basis of inalienable rithts”. En: Law and
Philososphy, No 3, 1984.
- MAIER, Julio (Coord.). Estudios sobre Justicia Penal. Editores del Puerto, Buenos
Aires, 2005.
- MARTINEZ PUJALTE, Antonio Luis. “Los derechos humanos como derechos

inalienables”. En: BALLESTEROS, Jesús (Ed.), Derechos Humanos: concepto,
fundamentos, sujetos. Tecnos, Madrid, 1992.
- MARX, Karl. Escritos de juventud sobre el Derecho. Textos 1837 - 1847, Anthropos,
Barcelona, 2008.
- Manuscritos economía y filosofía. Alianza editorial, Madrid, 1984.
- Manifiesto del partido comunista. Ediciones Pepe, reproducción de

acuerdo a la versión en español (1969) de OBRAS ESCOGIDAS de C.
Marx y F. Engels de la Editorial Progreso de Moscú, Medellín, 1971.
- MARX, Karl. y BAUER, Bruno. La cuestión judía. Anthropos, Barcelona, 2009.
- MEJIA QUINTANA, Oscar. Justicia y democracia consensual. Uniandes, Bogotá,

1996.
118
- MEYERS, Diana. Los derechos inalienables. Alianza Universidad, Madrid, 1988.
- MONTESQUIEU, Charles De Secondat, Baron De. Del espíritu de las leyes. Sarpe,
Madrid, 1984.
- NINO, Carlos Santiago. Ética y derechos humanos – un ensayo de fundamentación.

Ariel, Barcelona, 1989.
- NUSSBAUM, Martha. “Patriotismo y Cosmopolitismo”. En: COHOEN, I., (Comp.),

los límites del Patriotismo, Identidad, pertenencia y “ciudadanía mundial. Paidós,
Barcelona, 1999.
O, P, Q
- O´DONNELL, Daniel. Normativa, jurisprudencia y doctrina de los sistemas universal
e interamericano. Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los
Derechos Humanos, Bogotá, 2004.
- PECES-BARBA MARTÍNEZ, Gregorio. Introducción a la Filosofía del Derecho.

Debate, Madrid, 1983.
- Derecho y derechos fundamentales. Centro de Estudios

Constitucionales, Madrid, 1993.
- Derechos sociales y positivismo jurídico. Dykinson, Madrid, 1999.
- Lecciones de derechos fundamentales. Dykinson, Madrid, 2004.
- Curso de derechos fundamentales. Teoría General. Universidad

Carlos III de Madrid. Boletín Oficial del Estado, Madrid, 1995.
- “Tránsito a la Modernidad y Derechos Fundamentales”. En: Peces-

Barba, Gregorio y Fernández García, Eusebio, (Dir.) Historia de los
derechos fundamentales, Tomo I: Transito a la modernidad siglos XVI y
XVII, Dykinson, Madrid, 1998.
- Educación para la ciudadanía y Derechos Humanos. Espasa,

Madrid, 2007.
- Derecho Positivo de los Derechos Humanos. Debate, Madrid, 1987.
- Tránsito a la Modernidad y Derechos Fundamentales. Mezquita,

Madrid, 1982.
- “La universalidad de los derechos humanos”. Doxa, n. 15-16, vol,

II.
- Historia de los Derechos Fundamentales Tomo II: Siglo XVII

Volumen III – El Derecho positivo de los derechos humanos. Derechos
119
humanos y comunidad internacional: los orígenes del sistema. Dykinson,
Madrid, 2001.
- Historia de los derechos fundamentales, tomo II: “Siglo XVIII”, vol.

II: “La filosofía de los derechos humanos”. Dykinson, Madrid, 2001.
- Historia de los derechos fundamentales, tomo I: “tránsito a la

modernidad siglos XVI y XVII. Dykinson, primera edición, primera
reimpresión, Madrid, 2003.
- PÉREZ LUÑO, Antonio Enrique. Estado de Derecho, Derechos Humanos y

Constitución. Tecnos, Madrid, 2012.
- “La universalidad de los derechos humanos”. En: LÓPEZ GARCIA,

José antonio y DEL REAL, Alberto (ed.). Los derechos: entre la ética, el
poder y el derecho. Dykinson, Madrid, 2000.
- Los Derechos Fundamentales. Tecnos, Madrid, 2005.
R
- RAWLS, John. Sobre las libertades. Paidós, Barcelona, 1990.
- El Derecho de los pueblos. Universidad de los Andes, Bogotá, 1996.
- El derecho de gentes y "Una revisión de la idea de razón pública".

Paidós, Barcelona, 2001.
- Teoría de la Justicia. Fondo de Cultura Económica, México, 1997.
- Kantian Constructivism in Moral Theory, 1980.
- RODRÍGUEZ - TOUBES MUÑIZ, Joaquín. La razón de los derechos: perspectivas

actuales sobre la fundamentación de los derecho humanos.Tecnos, Madrid, 1995.
- RORTY, Richard. “Derechos humanos, racionalidad y sentimentalidad”. En: SHUTE,

STEPHEN Y HURLEY, Susan. De los derechos humanos. Trotta, Madrid, 1993.
- ROUSSEAU, Jean-Jacques. Del contrato social; Discurso sobre las ciencias y las
artes; Discurso sobre el origen y los fundamentos de la desigualdad entre los hombres.
Esparsa-Calpe S.S., Madrid, 1969.
- RUBIO CARRACEDO, José. “¿Derechos liberales o derechos humanos?”, Doxa, n.

21 II, 1998.
- “Problemas en la universalización de los derechos humanos”.

Diálogo Filosófico, n. 51, 2001.
120
S, T, U
- SABINE, George. H. Historia de la teoría política. Fondo de Cultura Económica,
Bogotá, 1992.
- SANTAMARÍA IBEAS, Javier. “Los textos ingleses”, en Historia de los Derechos

Fundamentales Tomo II: Siglo XVII Volumen III – El Derecho positivo de los
derechos humanos. Derechos humanos y comunidad internacional: los orígenes del
sistema. Dykinson, Madrid, 2001.
V, W, X, Y, Z
- VÁZQUEZ, Rodolfo. Liberalismo, estado de derecho y minorías. Paidós, México,
2001.
- VELARDE, Caridad. Universalismo de derechos humanos. Análisis a la luz del debate

anglosajón. Civitas, Madrid, 2003.
- ZIFFER, Patricia. “El principio de legalidad y la imprescriptibilidad de los delitos de

lesa humanidad”. En: MAIER, Julio (Coord.). Estudios sobre Justicia Penal. Editores
del Puerto, Buenos Aires, 2005.
121

El Tiempo de Los Derechos

Cargado por

Copyright:

Formatos disponibles

El Tiempo de Los Derechos

Cargado por

Información del documento

Descripción original:

Título original

Derechos de autor

Formatos disponibles

Compartir este documento

Compartir o incrustar documentos

Opciones para compartir

¿Le pareció útil este documento?

¿Este contenido es inapropiado?

Copyright:

Formatos disponibles

El Tiempo de Los Derechos

Cargado por

Copyright:

Formatos disponibles

4

LA IDEA DE LOS DERECHOS

Constituye para mí una verdadera alegría escribir estas líneas de presentación o

El comienzo de Francisco en el Doctorado fue una verdadera prueba para él por su

Mi relación con Francisco Javier Gutiérrez se ha mantenido aún después de la defensa de

Todo esfuerzo tiene su recompensa.

Profesor – doctor, Rafael de Asís Roig.

Molino de la Hoz. Abril de 2013.

LA IDEA DE LOS DERECHOS

Constitución (carta maga), la primera con mayúscula; en otros sentidos, la primera

De otra parte, respetaré la forma particular de escritura de distintos autores,

Avances ciertos en materia de reconocimiento formal y material de los derechos

“Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que

Como acabo de señalar, aunque aparentemente todos sabemos de qué hablamos

Existen múltiples definiciones de derechos humanos, que en principio pueden

Finalmente, está el grupo de aquellas definiciones que describen y además aportan

Adicionalmente, cuando se profundiza en el alcance que cada persona le da a la

El problema conceptual en el campo de los derechos humanos va más allá de los

Para los partidarios de la expresión “derechos humanos” como Rodríguez-Toubes

En cuanto a la expresión “derechos naturales”, vale recordar que para el

La expresión “derechos civiles”, similar a derechos fundamentales y de frecuente

La dimensión del Derecho en cuanto “derecho subjetivo”, muy próxima a la noción

La categoría de los derechos públicos subjetivos, entendidos como autolimitación

El término derechos individuales se empleó como sinónimo de derechos humanos,

Sobre la expresión libertades públicas se distinguen dos corrientes de pensamiento:

La anterior revisión de conceptos próximos a derechos humanos pone en evidencia

El modo como entendamos los derechos humanos, la forma como resolvamos

El problema del fundamento de un derecho se presenta de forma diferente según

Una fundamentación integral de los derechos recoge las dos dimensiones

De otra parte, el problema del concepto responde a la descripción de esa realidad

La tarea fundamentadora de los derechos humanos enfrenta en principio cinco

El primer problema, el de la relevancia, hace alusión a los cuestionamientos de la

En el primer caso, si se trata de un problema ya resuelto, no harían falta entonces

Respecto al problema de la intrascendencia, conviene recordar que debido a la

“Todavía existe una tendencia a dejar de lado en la dogmática jurídica, bajo la

El segundo problema, el problema de la pertinencia, hace referencia al

Para este tipo de posiciones, la propagación y difusión de los derechos humanos

Rorty subestima la efectividad de la tarea fundamentadora en la defensa de los

El punto de partida de Richard Rorty en su conocida posición sentimentalista, es la

Admite la emergencia de la cultura de los derechos humanos como un hecho

En esta dirección, afirma literalmente que:

En contra de la tarea fundamentadora, afirma Rorty además, que la tarea del

El tercer problema es de la posibilidad -o imposibilidad- de fundamentar

Este problema se inscribe dentro de la discusión respecto de si es o no posible

Siguiendo al profesor Javier Dorado41, entenderé por metaética aquella disciplina

En el “no-cognoscitivismo” se incluyen todas aquellas posiciones que parten de

El “no-cognoscitivismo” también se divide en dos tipos: “emotivista” y

Para el no-cognoscitivismo emotivista, es imposible fundamentar una moral

El relativismo o escepticismo ético estaría ubicado en esta clasificación ya que

En relación con los derechos humanos, se identifican posiciones escépticas que

“(…) el rechazo de la existencia de un método único de conocimiento de una

El escepticismo no entra en el problema de la posibilidad de conocer la validez

Por su parte, el “no-cognoscitivismo prescriptivista” considera que sí es posible

El cuarto problema es el de la dificultad de lograr una fundamentación

En consecuencia, todo acuerdo sobre la fundamentación de los derechos será

Se agrega que es una ilusión pensar en un fundamento absoluto de los derechos

La única opción para utilizar esta categoría es concebir la fundamentación

La quinta de las dificultades se refiere al problema de lograr una fundamentación