1. PROCESO CAUTELAR.

Nuestra Ley Procesal del Trabajo regula el Proceso Cautelar en el Capítulo IV, del
Título II, Procesos Laborales, artículos 54º, 55º y 56º. La denominación de Proceso
Cautelar, constituye la denominación exacta, porque además, sigue al vigente
Código Procesal Civil, que le da la misma denominación, a diferencia de la
derogada Ley 26636, que la denominó Medida Cautelar.

En efecto entre las novedades que nos trae la Nueva Ley Procesal del Trabajo, se
encuentra, no solo aquella que deja de lado la denominación de Medida Cautelar,
sino también aquella que permite solicitar medidas cautelares después de iniciado el
proceso y no solamente antes de su inicio. Además, se pueden solicitar las medidas
cautelares reguladas por el Código Procesal Civil, así como en otros dispositivos
legales, ampliando el abanico de posibilidades para el aseguramiento de la ejecución
de sentencia que declare fundada la demanda. Agréguese que para la medida
especial de reposición, se privilegia la protección a favor de los dirigentes
sindicales, al menor de edad, la madre gestante y la persona discapacitada, en
concordancia con lo dispuesto por el artículo 23º de la Constitución Política del
Estado, respecto a la especial protección de determinados colectivos.

1.1. Aspectos Generales del Proceso Cautelar.

“A pedido de parte, todo juez puede dictar medida cautelar, antes de

iniciado un proceso o dentro de este, destinada a garantizar la eficacia
de la pretensión principal. Las medidas cautelares se dictan sin
conocimiento de la contraparte.

Cumplidos los requisitos, el juez puede dictar cualquier otro tipo de

medida cautelar, cuidando que sea la más adecuada para garantizar la
eficacia de la pretensión principal.

En consecuencia, son procedentes además de las medidas cautelares

reguladas en este capítulo cualquier otra contemplada en la norma
procesal civil u otro dispositivo o legal, sea esta para la futura
ejecución forzada, temporal sobre el fondo, de innovar o de no innovar,
e incluso una genérica no prevista en las normas procesales”. (art. 54º
NLPT).
 Como se ha dicho y tal como se prescribe en el artículo 54º de la Nueva Ley
Procesal del Trabajo, la medida cautelar está “destinada a garantizar la
eficacia de la pretensión principal”. “La medida cautelar, denominada también
preventiva o precautoria, es aquella institución procesal mediante la cual el
órgano jurisdiccional, a instancia de parte, asegura la eficacia o el
cumplimiento de la sentencia a dictarse en el proceso que dirige, anticipando
todos o determinados efectos del fallo, en razón de existir verosimilitud en el
derecho invocado y peligro en que la demora en la sustanciación de la litis
traiga como consecuencia que la decisión judicial no pueda reintegrar a la parte
vencedora en el juicio la totalidad de su derecho”1.

De los artículos que regulan el proceso cautelar en la Nueva Ley Procesal del
Trabajo, puede concluirse que el Proceso Cautelar, sólo consta de dos partes:
La solicitud que formula el interesado, que debe contener los requisitos
establecidos en el Código Procesal Civil y la resolución del juez, que concede
la medida cautelar.

Los requisitos a que se refiere el artículo 54º de la Nueva Ley Procesal y que
deben ser cumplidos por el solicitante, no se encuentran consignados en nuestra
Ley Laboral, por lo que habrá que recurrir a los señalados en el artículo 610º
del Código Procesal Civil, por aplicación supletoria al Proceso Laboral.

 Exponer los fundamentos de la pretensión cautelar: Es el primer

requisito y de suma importancia para el logro de la medida, caso contrario
será desestimada. Respecto a los fundamentos, la doctrina nacional ha
encontrado que el interesado debe acreditar el cumplimiento de tres
condiciones que fluyen de la lectura del artículo 611º del Código Procesal
Civil: a) La verosimilitud del derecho invocado o bonus fumis iuris, es
decir que le corresponde el derecho invocado y que de no otorgarse la
medida cautelar la pretensión quedaría en el desamparo. Debe ser
convincente, de modo que se acceda a la solicitud, b) el peligro en la
demora o periculum in mora, es decir, que no es posible la conclusión del
proceso a través de la sentencia. Se trata de la urgencia de obtener medida
cautelar. “Tiene por finalidad evitar la irreversibilidad de los daños que la
demora en la tramitación del proceso puede generar”, dicen Toyama

1
Hinostroza Minguez, Alberto: Obra citada, pág. 501.
 Miyagusuku, Jorge y Vinatea Recoba, Luis, p. 240, obra citada. Cuando un
acta de inspección elaborada por la Autoridad Administrativa de Trabajo
constata el cierre no autorizado del centro de trabajo2. Como ejemplo,
podemos citar los siguientes: 1) Cuando el empleador ha sido declarado
insolvente por la autoridad administrativa o judicial competente. 2)
Cuando el empleador ha sido denunciado penalmente por el Ministerio
Público por delito contra la libertad de trabajo en los supuestos de
simulación de causas para el cierre del centro de trabajo y de abandono de
este para extinguir las relaciones laborales3. c) La razonabilidad e
idoneidad de la medida cautelar: que “implican, por un lado, que la
medida debe mantener una justificación lógica y axiológica en los sucesos
o circunstancias que fueran, de tal manera que se produzca una
consonancia entre el hecho antecedente generador y el hecho consecuente
derivado de éste; siendo, por lo tanto, el resultado de una adecuada
relación lógico – axiológica entre la circunstancia motivante, el objeto
buscado y el medio empleado; y, por otro lado, que la medida debe
adecuarse a los fines perseguidos, es decir, debe ser congruente,
coherente y proporcional con lo que se pretende tutelar, ya que solo de
esa forma se podrá garantizar la plena efectividad de la medida”4.

 Señalar la forma de la medida cautelar que se solicita: En conformidad

con lo establecido por el artículo 54º que estamos comentando, “el juez
puede dictar cualquier tipo de medida cautelar”. Igualmente, “son
procedentes además de las medidas cautelares reguladas en este capítulo

2
“Los hechos constatados por los inspectores actuantes que se formalicen en las actas de
infracción observando los requisitos que se establezcan, se presumen ciertos sin perjuicio de las
pruebas que en defensa de sus respectivos derechos e intereses puedan aportar los interesados. El
mismo valor y fuerza probatoria tendrán los hechos comprobados por la Inspección del Trabajo
que se reflejen en los informes así como en los documentos en que se formalicen las medidas
inspectivas que se adopten” (art. 17º Ley Nº 28806, Ley General de Inspección del Trabajo).
3
“Será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años el que obliga a otro,
mediante violencia o amenaza, a realizar cualquiera de las conductas siguientes: 1. Integrar o no
un sindicato. 2. Prestar trabajo personal sin la debida retribución. 3. Trabajar sin las condiciones
de seguridad e higiene industriales determinadas por la autoridad. 4. Celebrar contrato de trabajo
o adquirir materias primas o productos industriales agrícolas. La misma pena se aplicará al que
retiene las remuneraciones o indemnizaciones de los trabajadores o no entrega al destinatario las
efectuadas por mandato legal o judicial; al que incumple las resoluciones consentidas o
ejecutoriadas dictadas por la autoridad competente y al que disminuye o distorsiona la
producción, simula causales para el cierre del centro de trabajo o abandona éste para extinguir
las relaciones laborales” (art. 168º Código Penal). Ver, igualmente Dec. Ley Nº 26135, del
30.12.92, respecto a los cierres de los centros de trabajo sin autorización.
4
Ávalos Jara, Oxal Víctor: “Comentarios a la Nueva Ley Procesal del Trabajo”, Jurista Editores,
Lima – Perú, pp. 581-582)
 cualquier otra contemplada en la norma procesal civil u otro dispositivo
legal”. El abanico de posibilidades, respecto a las medidas cautelares a las
cuales puede recurrirse en el proceso laboral, es bastante amplio5.

 Indicar, si fuere el caso, los bienes sobre los que debe recaer la medida
y el monto de su afectación: Respecto de los bienes sobre los que debe
recaer la medida cautelar, se dirá que hay que indicar si son muebles o
inmuebles, así como sus características para una correcta identificación y
el lugar donde se encuentran. Tratándose de embargo sobre cuentas
bancarias, deberá indicarse el Banco en donde se encuentra la cuenta
corriente y de ser posible el número de cuenta. Tratándose de embargo de
bienes inmuebles precisar el lugar donde se encuentran, con su respectiva
dirección y el número de la partida registral de los Registros Públicos
donde se encuentra inscrito. Finalmente, si se tratara de vehículos, deberá
precisarse la partida registral de los Registros Públicos donde se encuentra
inscrito y el número de placa. Con respecto al monto, el solicitante
indicará unilateralmente el monto sobre el que estima debe efectivizarse la
medida cautelar.

 Ofrecer contracautela: Puede ser de dos clases real o personal: La

primera “se constituye con el mérito de la resolución judicial que la
admite y recaerá sobre bienes de propiedad de quien la ofrece; el juez
remitirá el oficio respectivo para su inscripción en el registro
correspondiente”6. La segunda, “consiste en la declaración jurada que el
accionante formaliza ante el ente juzgador y mediando la legalización de
su firma, por la que expresa solemnemente, que por carecer de bienes
reales o patrimonio fiduciario con los cuales podría asumir el riesgo de la
cautela solicitada, pero con cargo de los beneficios sociales que se están

5
En cuanto a las clases de medidas cautelares, nos parece importante la clasificación que hace
Hinostroza Minguez, teniendo como sustento el Código Procesal Civil: a) de acuerdo a la
oportunidad en que han sido peticionadas: 1) Medidas cautelares anticipadas o fuera del proceso
(arts. 608º y 636º del C. P. C.). 2) Medidas cautelares dentro del proceso (art. 608º C. P. C.). B)
Según su provisión o no en el ordenamiento legal: 1) Medidas cautelares genéricas o atípicas
(art. 629º del C. P. C.). 2) Medidas cautelares específicas o típicas (Capítulo II del Título IV de a
Sección Quinta del C. P. C.). Estas últimas se subdividen a su vez en: a) Medidas para futura
ejecución forzada (arts. 642º al 673º del C. P. C., pueden ser las siguientes: Embargo (en forma
de depósito, de inscripción, de retención, de intervención, en recaudación, en información en
forma de administración), Secuestro (judicial o conservativo) y anotación de demanda en los
Registros Públicos, b) Medidas temporales sobre el fondo (arts. 674 al 681 del C. P. C.), c)
Medidas innovativas (arts. 682 al 686 de C. P. C.) y d) Medidas de no innovar (art. 687 del C. P.
C. (Obra citada pág. 503 y 504).
6
Avalos Jara, Oxal Víctor, obra citada, p. 282
 reclamando, manifiesta responder así, por los daños y perjuicios que
conferiría a su oponente, de no ser seria y veraz su demanda” (Gómez
Valdez, Francisco, ob. cit. p. 645). Su objeto es “asegurar al afectado con
una medida cautelar, el resarcimiento de los daños y perjuicios que pueda
causar su ejecución” (art. 613º C.P.C.). Además: “La admisión de la
contracautela en cuanto a su naturaleza y monto, será decidida por el
juez, quien podrá aceptar la ofrecida por el solicitante, graduarla,
modificarla o, incluso cambiarla por la que considere pertinente” (art.
613º C. P. C.).

 Designar el órgano de auxilio judicial correspondiente, si fuere el caso.

Tratándose de persona natural, se acreditará su identificación
anexando copia legalizada de su documento de identidad personal: La
designación del órgano judicial que se hará cargo del bien embargado, de
la administración o la intervención, será puesta en conocimiento del Juez,
a fin de que autorice su actuación y asuma el cargo para el que fue
designado.
En cuanto a la resolución que ha de emitir el Juez, el artículo 611º del Código
Procesal Civil, establece que se dictará la medida cautelar “siempre que lo
expuesto y prueba anexa considere verosímil el derecho invocado y necesaria
la decisión preventiva por constituir peligro la demora del proceso, o por
cualquier otra razón justificada…”.

No está demás reiterar que lo novedoso de la Nueva Ley Procesal del Trabajo,
se encuentra en el hecho de admitir que las medidas cautelares que proceden,
no solamente las señaladas por la ley adjetiva laboral, sino “cualquier otra
contemplada en la norma procesal civil u otro dispositivo legal, sea ésta para
la futura ejecución forzada, temporal sobre el fondo, de innovar o de no
innovar e incluso genérica no prevista en las normas procesales”. Como se
observa, las medidas cautelares que pueden solicitarse, son aquellas que se
encuentran en tres cuerpos normativos: Nueva Ley Procesal del Trabajo,
Código Procesal Civil y en cualquier otra norma procesal, además de “una
genérica no prevista en las normas procesales”.

Finalmente, siguiendo a Toyama Miyagusuku, Jorge y Vinatea Recoba, Luis,

se enumeran las medidas cautelares, para futura ejecución forzada, temporal
sobre el fondo, de innovar o de no innovar y aquellas no precisadas en las
 normas procesales, a que se refiere el último párrafo del artículo 54º de la
NLPT.

Medidas para futura ejecución: Embargo, secuestro y anotación de demanda.

Medidas temporales sobre el fondo: Medida temporal sobre el fondo,

asignación anticipada (provisional).

Medidas innovativas: “Ante la inminencia de un perjuicio irreparable, puede

el juez dictar medidas destinadas a reponer un estado de hecho o de derecho,
cuya alteración vaya a ser o es el sustento de la demanda. Esta medida es
excepcional por lo que solo se concederá cuando no resulte aplicable otra
prevista en la ley”7.

Medida de no innovar: Se dictan “para conservar la situación de hecho o de

derecho cuya situación vaya a ser o es invocada en la demanda y, se encuentre
en relación con las personas y bienes comprendidos en el proceso” (ibid. p.
245).

Medidas genéricas: Están referidas a aquellas no previstas en las normas

procesales, destinadas a asegurar de la forma más adecuada el cumplimiento de
la decisión definitiva.

1.2. Medida Especial de Reposición Provisional.

“El Juez puede dictar, entre otras medidas cautelares, fuera o dentro del proceso, una
medida de reposición provisional, cumplidos los requisitos ordinarios. Sin embargo,
también puede dictarla si el demandante cumple los siguientes requisitos:

a) Haber sido al momento del despido dirigente sindical, menor de edad, madre
gestante o persona con discapacidad.
b) Estar gestionando la conformación de una organización sindical; y
c) El fundamento de la defensa es verosímil.

Si la sentencia firme declara fundada la demanda, se conservan los efectos de la medida

de reposición, considerándose ejecutada la sentencia” (art. 55º NLPT).

7
Toyama Miyagusuku, Jorge y Vinatea Recoba, Luis, ob. cit. p. 245
La medida cautelar de reposición provisional, podrá ser declarada por el Juez
fuera o dentro del proceso, cumplidos que sean los requisitos ordinarios,
declara el artículo 55º de la Nueva Ley Procesal del Trabajo, en su primera
parte. El tema viene emparentado, con aquella otra disposición contenida en el
artículo 2º.2 de la misma ley que dispone, refiriéndose a la competencia de los
juzgados especializados de trabajo, que éstos conocen: “En proceso abreviado
laboral, de la reposición cuando ésta se plantea como pretensión principal
única”.

El tema de la reposición que se traduce en el derecho que tiene el trabajador a

ser restituido a su puesto de trabajo, tal como lo plantea la Nueva Ley Procesal
del Trabajo, trae algunas dificultades en su interpretación, por lo que resulta de
suma urgencia, dilucidar el sentido y los alcances de la ley, cuando hace
referencia a la reposición. Por ello, previamente habrá que determinar, si la
pretensión de reposición a que se refiere nuestra flamante Ley Procesal del
Trabajo, es aquella que proviene de la nulidad del despido, o simplemente a la
que proviene de un despido arbitrario. Al respecto debe recordarse, que en el
primer caso, la pretensión es la nulidad de despido y no la reposición, porque
esta es consecuencia de aquella. Es decir, que “si se declara fundada la
demanda, el trabajador será repuesto en su empleo, salvo que en ejecución de
sentencia, opte por la indemnización establecida en el artículo 38º” (parte
pertinente del artículo 34 LPCL). En el segundo caso, esto es, frente al despido
arbitrario, “el trabajador tiene derecho al pago de la indemnización
establecida en el artículo 38º, como única reparación por el daño sufrido”
(art. 34º LPCL).

Lo que encontramos, en la ley positiva, es que la reposición, en el caso del

despido nulo, es una consecuencia de la declaración o calificación que el juez
hace del acto unilateral del empleador y en el caso del despido arbitrario, la ley
no ha previsto la reposición, como medida reparatoria, sino la indemnización.
En consecuencia, cabe preguntarnos ¿de donde nace la pretensión de
reposición y consecuentemente, la posibilidad de solicitar la medida especial
de reposición provisional a que se refiere la Ley Procesal del Trabajo?. La
única respuesta que se nos ocurre, es que la “pretensión de reposición”, será
aquella establecida por el Tribunal Constitucional, frente al despido
“incausado” (sin causa), cuyo fundamento se encuentra en la
inconstitucionalidad declarada del artículo 34º de la Ley de Productividad y
 Competitividad Laboral, por vaciar de contenido el artículo 22º, de la
Constitución Política del Estado (ver Exp. Nº 1124-2001-AA/TC).

La regla general es que la medida cautelar puede dictarse cuando se ha

producido un despido nulo o arbitrario. Dentro de esta regla general, se
encuentran tres supuestos más:

a) Que, el despedido sea un dirigente sindical, un menor de edad, madre

gestante o persona con discapacidad. A los tres colectivos, normalmente
protegidos de manera especial, conforme a lo establecido por el artículo
23º de la Constitución, se ha agregado un cuarto colectivo: Dirigente
sindical.
b) Estar gestionando la conformación de una organización sindical: Esta
prescripción, tiene relación directa con el artículo 31º, inciso a) de la Ley
de Relaciones Colectivas, respecto al fuero sindical, que protege, entre
otros, a “Los miembros de los sindicatos en formación, desde la
presentación de la solicitud de registro y hasta tres (3) meses después”.
Igualmente, con el artículo 25.11, de la Ley de Inspección de Trabajo, que
califica como infracción muy graves en materia de Relaciones Laborales:
“La transgresión y las garantías reconocidas a los trabajadores de
sindicatos en formación…”.

c) El fundamento de la demanda es verosímil: Este es el caso en que solicita

reposición provisional, cuando se ha interpuesto demanda de reposición,
en la que, de los fundamentos de hecho, ha de derivarse la convicción del
juez que ha de dictar la medida cautelar.

Planteada la reposición como pretensión principal única o producido el

despido, puede el accionante solicitar medida cautelar de reposición
cumpliendo con “los requisitos ordinarios”. Finalmente, ejecutada la medida
cautelar especial de reposición, si la demanda se declara fundada, la sentencia
se considerará ejecutada, sin necesidad de ningún otro mandato, por cuanto la
medida de reposición conservará todos sus efectos.

1.3. Asignación Provisional

 “De modo especial, en los procesos que se pretende la reposición, el
juez puede disponer la entrega de una asignación provisional mensual
cuyo monto es fijado por el juez y el cual no puede exceder de la última
remuneración ordinaria mensual percibida por el trabajador, con
cargo a la Compensación por Tiempo de Servicios (CTS). Si la
sentencia firme ordena la reposición, el empleador restituye el depósito
más sus intereses y, en caso de ordenarse el pago de remuneraciones
devengadas, se deduce la asignación percibida” (art. 56º NLPT).

Puede afirmarse que la asignación provisional que se dicta de modo especial en

el proceso laboral, cuando la pretensión de la demanda es la reposición,
encuentra su antecedente en el artículo 41º de la Ley de Productividad y
Competitividad Laboral, establecida para las acciones de nulidad de despido,
con una similar redacción.

El monto de la asignación provisional mensual será fijada por el juez, cuidando

que el monto no exceda a las cantidades percibidas por el trabajador antes del
despido, con cargo a la Compensación por Tiempo de Servicios, que el
empleador restituirá más los intereses, en caso se declare fundada la demanda,
o mejor “Si la sentencia firme ordena la reposición”. La asignación
provisional se deducirá de las remuneraciones devengadas, cuyo pago se
ordene en la sentencia que declara fundada la demanda de nulidad de despido.

5.4. Características de la Medida Cautelar:

Las características de la Medida Cautelar se encuentran señaladas en el artículo

612º del Código Procesal Civil. Esta importa un prejuzgamiento y es
provisoria, instrumental y variable.

Provisoria: Se refiere a su temporalidad, porque no es definitiva, “debiéndose

tener en cuenta que la medida cautelar tiene un límite en el tiempo al estar
condicionada a la no realización de determinados actos procesales. La vigencia
en el tiempo de una medida precautoria es restringida y está en función de la
culminación del proceso principal con la expedición de la sentencia o de otra
resolución que ponga fin al proceso”8.

8
Hinostroza Minguez, Alberto: obra citada, pág. 501.
 Instrumental: Porque se encuentra sujeta “al resultado del proceso principal,
es decir, no tiene existencia propia, pues se encuentra ligada” a este.
“Justamente la función de toda medida cautelar no es otra sino asegurar la
ejecución del fallo correspondiente, por lo que representa un procedimiento
accesorio que sigue la suerte del proceso principal”9.

Variable: Se refiere a que “puede sufrir cambios en cualquier estado del

proceso, o sea, es dinámica, pudiendo transformarse permanentemente. En
consecuencia, se puede modificar la forma de la medida de cautela, variar los
bienes sobre los que recae o su monto, y sustituir al órgano de auxilio
judicial”10

9
Hinostroza Minguez, Alberto: Obra citada, pág. 502.
10
Hinostroza Minguez, Alberto: Obra citada, pág. 502.