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volumen 4
BOLETÍN
PROGRAMA DE DERECHO DE
FAMILIA INFANCIA Y ADOLESCENCIA
SUMARIO
Bienvenida 01
ACTUALIDAD
FAMILIAR
Noticias 02
Entrevista. Cámaras Gesell
Jueza Paulina García Cárcamo 09
Agenda 11
Opinión Legislativa. Las excepciones
al ingreso de escritos y documentos
electrónicos y la justicia de familia 12
Juez Pedro García Muñoz
PROGRAMA DE DERECHO DE FAMILIA, INFANCIA Y ADOLESCENCIA
Columna de Opinión. Abordaje de la
violencia contra la mujer: un desafío FACULTAD DE DERECHO - UNIVERSIDAD DE CHILE
en serio 16
MAGÍSTER EN DERECHO DE FAMILIA(S) Y DERECHO DE LA INFANCIA Y DE LA ADOLESCENCIA
Fiscal Patricia Muñoz García
ESCUELA DE POSTGRADO - UNIVERSIDAD DE CHILE
Novedades Editoriales 19
Comentario de Jurisprudencia.
Comodato, precario y relaciones
familiares 21 BIENVENIDA
Prof. Pablo Cornejo Aguilera
Recomendados en la web 24
Estimados lectores:
Contrapunto. Responsabilidad civil
en el Derecho Familiar
Prof. Mauricio Tapia Rodríguez 25 Es un honor presentar a ustedes el cuarto Quiero agradecer nuevamente a nuestro Co-
Prof. David Vargas Aravena número del Boletín Actualidad Familiar. En mité Editorial, compuesto por Francisco Fe-
Reporte Jurisprudencia Corte esta edición contaremos con las siguien- rrada Culaciati, Maricruz Gómez de la Torre
Suprema 30 tes secciones: Noticias, Entrevista, Agenda, Vargas, Gabriel Hernández Paulsen, Fabiola
Andrea Vargas Carrasco
Opinión Legislativa, Columna de Opinión, Lathrop Gómez, Mauricio Tapia Rodríguez y
Reporte Jurisprudencia Novedades Editoriales, Comentario de Ju- Ximena Tudela Jiménez; y a la valiosa inter-
Administrativa 33 risprudencia, Recomendados en la web, vención del profesor David Vargas Aravena,
Belén Lama Gálvez
Contrapunto, Reporte jurisprudencial de de la Jueza Titular del Primer Juzgado de
sentencias destacadas de la Corte Suprema Familia de Santiago, Paulina García Cárca-
y Reporte de jurisprudencia administrativa mo, del profesor Pablo Cornejo Aguilera, del
EQUIPO de temáticas relacionadas con el Derecho Juez Titular del Vigésimo Segundo Juzgado
Familiar. Civil de Santiago, Pedro García Muñoz, de la
Director
fiscal Patricia Muñoz García quienes junto
Cristián Lepin Molina
Comité Editorial Este Boletín se trata de una publicación al profesor Mauricio Tapia Rodríguez han
Francisco Ferrada Culaciati desarrollada en conjunto con el Progra- desarrollado interesantes colaboraciones.
Maricruz Gómez de la Torre Vargas ma de Magíster en Derecho de Familia(s) y A todos ellos muchas gracias.
Gabriel Hernández Paulsen
Fabiola Lathrop Gómez
Derecho de la Infancia y de la Adolescen-
Mauricio Tapia Rodríguez cia dictado por la Escuela de Postgrado de
Ximena Tudela Jiménez nuestra Facultad y esperamos contar en los
Editora siguientes números con la participación de
Andrea Vargas Carrasco
Colaboradores los profesores de su Claustro y sus alum- Prof. Cristián Lepin Molina
Antonia Cociña Cholaky nos y egresados. A todos ellos bienvenidos. Director Boletín Actualidad Familiar
Belén Lama Gálvez
Álvaro Mateluna Valdés
NOTICIAS
le generó la lectura de este libro. Específica- Para terminar, situó igualmente esta obra en-
mente, el análisis del concepto de familia, el tre las más relevantes del Derecho de Familia,
cual criticó por considerar que no debe darse invitando a leer la obra y debatir sobre las dis-
un concepto amplio, sino más bien reducirlo tintas problemáticas planteadas por el autor.
a lo que tradicionalmente se conoce como fa-
milia matrimonial. Asimismo, criticó el rol de Por último, el autor de la obra, profesor Cris-
los nuevos principios del Derecho de Fami- tián Lepin Molina, expresó palabras de agra-
lia, ya que el ampliar las facultades del juez decimiento tanto para su familia, presente en
de familia, generaría fallos discrecionales, la actividad, como para la Facultad de Dere-
aportando mayor inseguridad jurídica. Para cho de la Universidad de Chile, ambos funda-
PRESENTACIÓN MANUAL “DERECHO FAMILIAR terminar, elogió la obra, situándola entre las mentales para la concreción de este proyecto.
CHILENO” DEL PROFESOR CRISTIÁN LEPIN más relevantes del Derecho de Familia.
MOLINA, EDITORIAL THOMSON REUTERS Cabe destacar que esta obra se adjudicó
simismo, contó con la participación del Dr.
A fondos internos de apoyo a la investigación
Multitudinaria fue la concurrencia a la pre- Carlos Peña González, profesor de Derecho otorgados por la Facultad de Derecho de
sentación del manual “Derecho Familiar Chi- Civil de nuestra Facultad y Rector de la Uni- la Universidad de Chile por resolución Nº
leno”, obra escrita por el profesor Cristián versidad Diego Portales, quien también elo- 364/2015 de Decanato.
Lepin Molina y editada por la Editorial Thom- gió la calidad de la obra, destacando su sis-
son Reuters. Esta actividad, desarrollada en tematización. Recalcó de ella especialmente
el auditorio Matilde Brandau de la Facultad el capítulo primero d
edicado a los aspectos
de Derecho de la Universidad de Chile duran- generales del Derecho Familiar, el análisis
te el día 29 de marzo de 2017, estuvo presi- de los nuevos principios y el tratamiento del
dida por la Vicedecana de la Facultad de De- acuerdo de unión civil.
recho de la Universidad de Chile, profesora
Maricruz Gómez de la Torre Vargas. Destaca, además, el concepto de familia
dado por el autor, el cual estima se condice
Presentando la obra participó el Dr. Hernán con la realidad imperante en la actualidad
Corral Talciani, profesor de Derecho Civil de chilena. También elogió el enfoque del au-
la Facultad de Derecho de la Universidad tor al momento de analizar los efectos pa-
de Los Andes, quien comienza destacando trimoniales del Derecho de Familia, ello por
la calidad de la obra, especialmente su sis- la existencia de una lógica diversa a la uti-
tematización y los capítulos referidos a los lizada en los demás capítulos de este libro.
nuevos principios, el acuerdo de unión civil Así, y sobre e
l capítulo de Responsabilidad
y la p
rocedencia de la responsabilidad civil Civil en las Relaciones de Familia, destacó
en el ámbito familiar. Luego de analizar cada la apreciación de aspectos derivados de un
capítulo, compartió algunas reflexiones que raciocinio propio de la justicia distributiva.
e Identificación, por haberse este negado a ben acreditar su identidad ante el Oficial del
celebrar el acuerdo de unión civil de los re- Registro Civil con su cédula de identidad o
currentes sobre la base de la situación mi- instrumento identificatorio vigente. Sin em-
gratoria de la contratante. bargo, no existe disposición alguna en esta
materia que obligue a los no nacionales a
En efecto, los funcionarios del servicio recurri- gozar de visa o demostrar su situación mi-
do impidieron la realización del acto al exigirle gratoria regular en el país.
a la contratante cédula de identidad chilena –
que no tiene –, y al exhibírsele el pasaporte, el La Corte de Apelaciones de Santiago acogió
funcionario advirtió que el documento carecía el referido recurso señalando que “el Esta-
del estampado de ingreso a Chile, por lo que do tiene el deber de proteger y fortalecer
CORTE DE APELACIONES DE SANTIAGO impidió llevar a efecto el contrato. la familia” y que “resulta injustificadamen-
ACOGE RECURSO DE PROTECCIÓN EN CON- te discriminatoria la exigencia efectuada a
TRA DE SERVICIO DE REGISTRO CIVIL E El fundamento de derecho planteado por el quienes no son nacionales chilenos que se
IDENTIFICACIÓN POR HABERSE NEGADO Registro radica en que los interesados en encuentran irregularmente en nuestro país
ESTE A CELEBRAR AUC celebrar el Acuerdo de Unión Civil en Chile, de presentar cédula de identidad nacional o
deben cumplir con los establecido en el Re- visa para celebrar un AUC (…)”.
Pareja chileno-dominicana recurre de pro- glamento de la Ley N° 20.830, que dispone
tección contra el Servicio de Registro Civil que quienes deseen celebrar el acuerdo de- (Fuente: Poder Judicial, 13 de marzo 2017)
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos En su sentencia, la Corte Europea sostuvo (Fuente: Diario Constitucional, 14 de marzo de
condenó a Italia por no haber reaccionado que Italia violó tres artículos de la Conven- 2017)
fecundación in vitro con esperma de su mari- tico. (...) Estaríamos con el absurdo que ella
do fallecido. Frente a ello, fiscalía ha recurrido no puede usar (este material genético) por sí
el fallo fundado en que no consta que el ma- misma pero sí lo podría dar a otra mujer”. Por
rido, si viviera, estuviera de acuerdo en este ello, ha mantenido que “la ley estatal prevé la
momento a la realización de esta práctica. posibilidad de tener un hijo por técnicas de
reproducción asistida después de la muerte
Sonia Álvarez, abogada de la demandante, de la pareja. Y la ley catalana también regula
ha explicado a la emisora RAC1 que “la Fis- esta situación. Las dos leyes regulan sobre
cal dice que el permiso del marido era váli- los efectos de esta fecundación, y vinculan
do y correcto, pero plantea que si estuviera el hecho de que en el registro civil ponemos
EN BARCELONA, JUEZ AUTORIZA A UNA vivo ahora la relación no sería la misma” (…) el nombre y la paternidad del padre que ha
MUJER A SOMETERSE A TÉCNICA DE FE- “Si esto fuera así, los testamentos no serían muerto” (…) “El juez nos ha dado la razón,
CUNDACIÓN IN VITRO CON ESPERMA DE SU nunca válidos”, ha argumentado la abogada. pero la fiscal nos ha dado unos criterios que
MARIDO MUERTO no parecen demasiado correctos. Esto retra-
Asimismo, la letrada ha defendido que la mu- sará muchísimo el proceso”, ha lamentado.
Un juez de primera instancia de Barcelona ha jer “como heredera universal, tiene derecho
autorizado a una mujer a seguir el proceso de a decidir qué hace con este material gené- (Fuente: ABC, 22 de marzo de 2017)
timo, quien se mantuvo ausente durante el tencia al hijo con discapacidad por parte del
embarazo y hasta el fallecimiento del niño demandado importó un exceso intolerable en
con motivo de una grave enfermedad. el ejercicio de sus derechos y actos de violen-
cia de género hacia la madre que, como tal, es
La sentencia estimó que el progenitor, que ilícita y pasible de ser indemnizada. Así las co-
desconoció a su hijo con discapacidad, omi- sas, los sentenciadores estimaron que, si bien
tiendo deliberada y permanentemente su rol es cierto que no cualquier crianza monopa-
paterno y generando una ilícita sobrecarga rental de un hijo, en abstracto, genera un daño
de tareas en la madre, debería a esta una al progenitor que llevó adelante esa tarea, ello
indemnización por daño moral – en el caso, se configura en el caso, donde existió una omi-
por 70.000 pesos argentinos –, pues si bien sión absoluta del rol paterno del demandado
HOMBRE FUE CONDENADO POR CONCEPTO
nadie podía exigirle que desarrolle afec- frente a su hijo con discapacidad, pues la exi-
DE DAÑO MORAL POR FALTA DE RECONO-
to hacia su hijo, esa omisión resultó lesiva gencia era tan alta que los deberes de asisten-
CIMIENTO DE UN HIJO CON DISCAPACIDAD
frente a las exigentes circunstancias que cia omitidos por aquel dan lugar a la posibili-
En argentina, una mujer reclamó, por sí y en esa discapacidad impuso a la madre. dad de calificar su actuación como ilícita.
representación de su hijo menor, una indem-
nización por daño moral al padre de este úl- Agrega el fallo que la falta absoluta de asis- (Fuente: Thomson Reuters, 31 de marzo de 2017)
473 niñas y niños, 76 fueron adoptados por En cuanto al número de adopciones, el Ser-
residentes en otros países, mientras que el vicio ha referido que en los últimos años
número que permaneció en Chile quintupli- ha disminuido paulatinamente el total de
ca esa cifra, llegando a 397. adopciones, hecho que relacionan directa-
mente con el número de niñas y niños que
Entre estos niños, la mayoría de los adopta-
los tribunales de familia determinan como
dos por chilenos están en el rango de 0 a 3
susceptibles de adopción, los que habrían
años, mientras que casi todos los casos de
bajado un 45% entre 2012 y 2016. Así,
adopciones internacionales son de niños de
4 años y más. Mientras el 2012 los tribunales de familia
declararon susceptibles de adopción a 680
EL 84% DE NIÑOS Y NIÑAS ADOPTADOS EL La institución ha referido que el promedio niños y niñas, durante ese mismo año ca-
2016 PERMANECIERON EN CHILE de espera de las personas, una vez que son lendario hubo 605 adopciones. En cambio,
declaradas idóneas para adoptar, es de un el 2016 fueron declarados susceptibles de
Del total de niñas y niños adoptados duran-
te el 2016, el 84% permaneció en el país, de año. Ese periodo se reduce si están dispues- adopción 376 niños, y se realizaron 473
acuerdo a la información entregada por el tas a adoptar a un niño de 4 años o más, y adopciones.
Departamento de Adopción del Servicio Na- aumenta para quienes desean adoptar a un
cional de Menores (Sename). De un total de niño de pocos meses. (Fuente: Sename, 5 de abril de 2017)
El día 13 de marzo de este año, el Tribunal Esta decisión se sustentó en que, a juicio
de Apelación de Turín confirmó la senten- del tribunal, existe una “aplicación distor-
cia del Tribunal de Menores que autorizó sionada de las enormes posibilidades que
la adopción de una niña italiana de 7 años ofrece el progreso en materia genética” y que
concebida mediante fecundación in vitro, al la niña “se quedará huérfana muy pronto y
considerar que sus progenitores son dema- además, se verá obligada a cuidar a unos pa-
siado mayores para ocuparse de su cuidado
dres ancianos con posibles graves patologías
(actualmente de 63 y 75 años).
o minusvalías”.
En su oportunidad, dicho tribunal de meno-
¿LÍMITE DE EDAD PARA LA REPRODUC- res tomó conocimiento del caso a través de Por su parte, la abogada de los padres no
CIÓN ASISITIDA? TRIBUNAL ITALIANO AU- una denuncia efectuada en contra los pa- se mostró conforme con la confirmación
TORIZA LA ADOPCIÓN DE NIÑA DE 7 AÑOS dres por supuesto abandono de la niña. Sin del dicho fallo, manifestando que recurrirá
CONCEBIDA MEDIANTE FECUNDACIÓN IN embargo, a pesar de que los padres fueron al Tribunal Supremo para revertir la deci-
VITRO, AL CONSIDERAR QUE SUS PADRES absueltos de la referida acusación, se deci- sión.
SON DEMASIADO MAYORES PARA HACER- dió quitarles la custodia de esta y entregarla
SE CARGO DE ELLA a una familia de acogida. (Fuente: El Mercurio, 13 de marzo de 2017)
persona que desee cambiar su género pue- Una de las figuras clave en este aconte-
da hacerlo, obteniendo una nueva documen- cimiento, el Ministro de Justicia Ha Hung
tación y facilitando el acceso a tratamientos Cuong, dijo a los medios de comunicación
médicos. Así, el 1 de enero del año en curso, locales que los cambios tenían por objeto
la nueva legislación entró en vigor, convir- “satisfacer una necesidad real a un grupo de
tiendo a Vietnam en el sexto país de Asia personas que está aumentando considerable-
(después de India, Nepal, Bangladesh, Pakis- mente en Vietnam”.
tán y Tailandia), en permitir la reasignación y
reconocer a las personas transgénero. “Estamos celebrando esta victoria no sólo para
nuestra comunidad sino también para nues-
VIETNAM: ENTRA EN VIGOR LA LEY QUE LE- Según la ley anterior, la reasignación de gé- tro país. Vietnam se ha vuelto más tolerante
GALIZA EL CAMBIO DE SEXO nero se limitaba estrictamente a aquellos e inclusivo”, dijo Nguyen Hai Yen, director de
que tenían defectos genitales o eran herma- proyecto en ICS (Instruct, Connect y Service),
En noviembre de 2015, casi el 90% de los froditas. Ahora, en virtud del Código Civil en- organización vietnamita que lucha por la
delegados de la Asamblea Nacional de mendado, toda persona que desee cambiar igualdad de derechos de las personas LGBT.
Vietnam votaron a favor de la modificación su género podrá hacerlo en el país y recibir
del Código Civil que permite que cualquier nuevos documentos de identificación. (Fuente: Vietnamnet, 26 de febrero de 2017)
– hoy reconocida legalmente como madre – cién nacidos, que es un derecho constitucional.
no gestó el embarazo ni aportó el óvulo. Por ello, entablamos un juicio”, explicó Chary
Rodríguez-Cadilla, abogada de la pareja.
En 2015, la pareja se sometió al método de
la ovodonación (óvulo donado) y a la poste- Es así que, en 2016, interpusieron una de-
rior implantación del cigoto en el útero de manda de amparo ante el Juzgado Consti-
una amiga del matrimonio, quien aceptó lle- tucional de Lima, quien ordenó al Registro
var el embarazo, suscribiendo un acuerdo Nacional de Identificación y Estado Civil que
privado de útero subrogado. anulara las actas de los mellizos y emitiera
El cigoto a implantarse sería formado por unas nuevas. En la sentencia, el juez de la
los espermatozoides del padre actual de los causa, Hugo Velásquez sostuvo que, pese a
TRIBUNAL PERUANO RECONOCE PATERNI- menores y los óvulos de una donante anóni- que la Ley General de Salud establece en su
DAD A PAREJA QUE ALQUILÓ VIENTRE ma. Al dar a luz a ambos mellizos, el médico artículo 7° que toda persona tiene derecho a
tratante inscribió a la gestante como madre hacer uso de las TERA “siempre que la con-
Tribunal peruano ordenó al Registro Nacio- biológica en el Certificado de Nacido Vivo de dición de madre genética y de madre gestante
nal de Identificación y Estado Civil del mis- los menores. El matrimonio inició entonces recaiga sobre la misma persona”, no existe
mo país que inscribiera a un matrimonio los procedimientos de rectificación de las una “expresa prohibición” de la norma frente
como padre y madre legítimos de dos meno- dos actas de nacimiento, pero la entidad de- a otros supuestos, como es el caso en juicio.
res que nacieron bajo la modalidad conocida claró improcedentes ambas solicitudes. “Se
como vientre de alquiler, pese a que la mujer vulneró así el derecho a la identidad de los re- (Fuente: El Comercio, 17 de abril de 2017)
CÁMARAS GESELL
1. ¿CÓMO PARTICIPAN LOS NIÑOS EN PROCESOS DE 3. ¿EN QUÉ CONSISTE UNA CÁMARA GESELL Y CÓMO
FAMILIA? FUNCIONA?
Los niños/niñas/adolescentes en procesos de familia son nuestra Es una habitación acondicionada que permite la observación de
principal preocupación y es nuestro objetivo central resguardarlos personas. Está conformada por dos ambientes separados por un vi-
en sus derechos. Por ello, el Poder Judicial ha trabajado para dar- drio de visión unilateral, los cuales cuentan con equipo de audio-vi-
les el lugar y la importancia que se merecen en nuestros tribuna- deo para la grabación de lo que se quiera evaluar.
les y, de esta forma, poder escucharlos, entrevistarlos, resguardar
su defensa a través de la figura del curador ad litem y de hacerlos Fue creada por el psicólogo y pediatra estadounidense Arnold Ge-
verdaderos partícipes de un procedimiento que finalmente inci- sell, para observar la conducta en niños sin ser perturbados o que
la presencia de un tercero cause alteraciones.
dirá de manera directa en su vida y bienestar. Así también lo ex-
presa no solo la Convención Internacional sobre los Derechos del
Frente a este punto, es relevante hacer presente que esta Sala ha
Niño, sino nuestra legislación nacional a través de la Ley 19.968
sido acondicionada y adecuada a nuestra realidad en los tribuna-
en su artículo 16.
les. Su uso no es para hacer terapia, sino para velar y resguardar
de mejor manera la participación de nuestros niños/niñas/adoles-
centes en procedimientos judiciales a través de la entrevista re-
2. ¿QUÉ ES LO QUE SE HA HECHO PARA FACILITAR LA servada.
PARTICIPACIÓN DE LOS NIÑOS EN PROCEDIMIENTO DE
FAMILIA?
El proyecto continúa su tercera etapa entre los años 2014-2015, fi- misma sala de audiencia, pero siempre prescindiendo de la pre-
nalizando así su implementación con los 27 Juzgados de Familia sencia de las partes intervinientes, es decir, con la sola presencia
restantes. de juez/a, consejero/a técnico/a, funcionario/a de acta y curador
ad litem.
Hoy, con orgullo podemos afirmar a la ciudadanía que nuestro Po-
der Judicial ya cuenta con Salas Gesell en todos los Juzgados de
Familia del país, para dar una mejor atención a todos nuestros ni-
ños/niñas/adolescentes. 7. ¿CUÁLES SERÍAN LAS VENTAJAS DE LAS SALAS GESELL?
En el resto de los procesos más simples, o de menor complejidad, Para ello no existe requisito alguno, pueden hacerlo por escrito y/o
queda abierta la puerta para que dicha entrevista se realice en la de manera oral en audiencia.
AGENDA
EXTENSIÓN
TERCERAS JORNADAS DE DERECHO FAMILIAR
Comentario a la Ley que modifica el Código de Procedimiento Civil, para establecer la tramitación
digital de los procedimientos judiciales Nº 20.886
E
l 18 de diciembre de 2015 se publicó en el Diario Oficial la PROCEDIMIENTO PARA EL INGRESO DE PRESENTACIONES
ley 20.886, que estableció la tramitación digital de los proce- ELECTRÓNICAS
dimientos judiciales, y que, en dos títulos y tres disposiciones
transitorias, trata de “la tramitación electrónica de los procedimien- El artículo 4° de la ley obliga el uso de la firma electrónica avanzada
tos judiciales”. El primero corresponde a los artículos 1 a 11; y el respecto de las resoluciones y actuaciones del juez, del secretario,
segundo, incorpora modificaciones al Código de Procedimiento Civil del administrador del tribunal y de los auxiliares de la administra-
(artículo 12), y al Código Orgánico de Tribunales (artículo 13). ción de justicia, los que serán personalmente responsables de la
firma electrónica avanzada que se ponga a su disposición. Agrega
En las disposiciones transitorias, se regulan la entrada en vigencia la norma que ese dispositivo no puede ser compartido, ya que es de
de la ley, bajo la forma de la gradualidad, además de la aplicación de uso personal y de responsabilidad de su titular, a través del artefac-
las disposiciones vinculadas a las causas iniciadas o por iniciarse to técnico denominado “token”.
a esa fecha, y de la no aplicabilidad de las reformas al CPC y COT a
ciertas causas tramitadas en tribunales distintos a los comprendi- El carácter obligatorio de la firma electrónica – que solo se hace ex-
dos en el artículo 1° de la ley. tensiva por la ley a los jueces para la firma de las resoluciones judi-
ciales – se justifica plenamente atendido el carácter de instrumento
Esta ley sobre tramitación electrónica “se ha aprobado con visos de público que revisten sus resoluciones cuando se manifiestan en for-
generalidad que no se condicen con el actual estado de avance de la ma escrita, y al carácter personalísimo e indelegable que importa
modernización de los diversos procesos que rigen en nuestro país” siempre la realización de semejantes actos jurídico procesales.
(Silva, 2016), en algunos de los cuales rigen preferentemente la ora-
lidad, como acontece en los procedimientos penales, laborales y de Para los abogados y demás usuarios no se exige la firma electró-
familia; y en otros, el procedimiento civil, que continua rigiéndose nica avanzada, sino la firma electrónica simple, consistente en la
por el principio de la escrituración. En los procedimientos reforma- utilización de la Clave Única del Estado que es proporcionada y ad-
dos, la tramitación electrónica se presenta solo como un medio de ministrada por el Servicio de Registro Civil e Identificación, en un
colaboración en la mayor expedición para la tramitación del procedi- sistema que regula el Acta 37-2016 (art. 3), que podríamos resumir
miento oral y no tiende a alterar o desviar en forma alguna el centro de la siguiente forma:
de atención de la audiencia para la resolución de los asuntos, pues
aquellos se resuelven en audiencia como instituto procesal esencial. a) Establecimiento de una Oficina Judicial Virtual: La Corporación
Administrativa del Poder Judicial pondrá en funcionamiento para
Habiéndose establecido en la ley el marco según el cual debe ma- el usuario una Oficina Judicial Virtual, compuesta por un conjunto
terializarse la tramitación electrónica, aparece como razonable que de servicios entregados en el portal de internet del Poder Judicial,
todos los aspectos de carácter técnico se regulen por normas que al que tendrán acceso los intervinientes que previamente se iden-
no tengan un rango legal, dado que la constante evolución tecnoló- tifiquen con el uso de clase única: www.oficinajudicialvirtual.cl.
gica amerita que ello no se haga a través de disposiciones dotadas
de una mayor rigidez, posibilitando su continua y expedita armoni- b) Clave Única del Estado: Para dar cumplimiento a lo dispuesto
zación conforme con los avances científicos e informáticos que se en el inciso 1° del art. 5 de la ley, debe utilizarse la Clave Única
experimentan permanentemente en estas materias. del Estado, e ingresar con ella a la oficina judicial virtual. Así, el
usuario en general – los abogados o habilitados de derecho – se mado conveniente esbozar al menos dos aspectos jurídicamente
registrarán en los términos de este auto acordado para hacer relevantes en una aproximación analítica de la Ley de Tramitación
uso de los servicios de ese soporte digital del Poder Judicial. Las Electrónica y su interrelación funcional con la justicia de Familia: a)
presentaciones que se formulen en ella se entenderán suscritas la extensión del principio de publicidad y b) las excepciones a la pre-
por el usuario que las remite, sin necesidad de contener su firma sentación de demandas o escritos por medios de sistema electrónico.
manuscrita, entendiéndose la Clave Única del Estado como firma
electrónica simple. El primero, el principio de publicidad, se establece como regla ge-
neral, y no consiste sino en que todos los actos de los tribunales
Dice la norma que, para el caso que la parte o interviniente no son públicos, disponiéndose, además, que los sistemas informáti-
suscriba la primera presentación al tribunal con firma electróni- cos que se utilicen para el registro de los procedimientos judiciales
ca simple o avanzada, bastará la firma electrónica del abogado deberán garantizar el pleno acceso de todas las personas a la car-
patrocinante para ser incorporada en la Oficina Judicial Virtual, peta electrónica en condiciones de igualdad, salvo las excepciones
debiendo regularizarse la situación en los plazos establecidos por establecidas en la ley.
la ley o en la primera audiencia fijada por el Tribunal. Pero, tratán-
dose de la demanda, el no cumplimiento de lo anterior facultará Dado lo anterior, se regula de manera especial, y con el carácter ex-
al tribunal para proceder a su archivo. cepcional, que las demandas, las presentaciones relativas a medi-
das cautelares (incluso aquellas solicitadas en carácter prejudicial),
El art. 5 de la ley previó, de manera excepcional, que cuando las y las correspondientes a otras materias cuya eficacia requiera de
circunstancias así lo requieran o se trate de una persona autorizada
reserva, serán accesibles únicamente al solicitante mientras no se
por el tribunal por carecer de los medios tecnológicos necesarios,
haya notificado la resolución recaída en ellas.
los escritos podrán presentarse al tribunal materialmente y en
soporte papel, por conducto del ministro de fe respectivo o del
El pleno acceso al sistema informático se cumple, en lo normativo,
buzón especialmente habilitado al efecto. Los escritos presenta-
por lo indicado en el art. 2 del Acta 37, y en lo informático, por las
dos en este formato serán digitalizados e ingresados a la carpeta
modalidades de búsqueda en el portal web, más no constituyen –
electrónica inmediatamente.
por razones de seguridad – un sistema genérico de búsqueda por
número de Rut. La reserva de antecedentes, enunciada en la norma
c) Presentación de documentos: El art. 6 de la ley distingue, res-
reglamentaria en comento, viene de la mano de la ley, o – en un
pecto de los documentos, entre aquellos que son electrónicos y
agregado necesario – de la disposición del juez, quien se ve enfren-
los que no lo son. Los primeros, o sea, los documentos electró-
tado a una diversidad casuística imposible de prever, cuyo fondo
nicos, deberán presentarse a través del sistema de tramitación
esencial es la protección de la víctima o del niño, niña o adolescente
electrónica del Poder Judicial o, en caso de requerirlo así las cir-
cunstancias, se acompañarán en el tribunal a través de la entrega o algún otro interés superior derivado de las relaciones de familia.
de algún dispositivo de almacenamiento de datos electrónicos.
Tratándose, en cambio, de documentos no electrónicos en su for- La ley no refiere expresamente esta última hipótesis, lo que clarifica
mato original, podrán presentarse materialmente en el tribunal y el Auto Acordado, ratificando una modalidad de resguardo basada
quedarán bajo la custodia del funcionario o ministro de fe corres- en las normas generales de protección, reserva y cuidado que el
pondiente. juez puede imponer a la parte o terceros en el proceso.
Para dejar como publicable o no un escrito se debe seleccionar la cobra vigencia en razón de las especiales materias que competen a
opción al momento de ingresarlo. De dejar público un escrito que la justicia de familia, derivadas no solo de las definiciones de la ley,
debiera ser reservado, existe la posibilidad de que el propio Juzgado sino que, además, de un conjunto de hábitos o prácticas donde no
lo modifique. necesariamente se requiere la intervención de un letrado.
En cuanto al segundo tema, las excepciones a la presentación de de- Los efectos uniformadores del Acta 98-2009 de la Corte Suprema,
mandas o escritos por medios de sistema electrónico, su aplicación como instrumento administrativo que permitió la normalización de
la justicia de familia, ya entregaba elementos de adecuación de la que se han indicado y los esfuerzos más bien deben ir orientados
intervención de personas en los procesos que ya se contenían en en educar a las personas para revisar sus causas por el sistema, de
soportes digitales por aplicación del Acta 91-2007, de forma que, forma de mantenerlos al día en su causa evitando la concurrencia
salvo en algunos casos, las modalidades de la tramitación digital innecesaria al Tribunal, más que exigir de antemano presentacio-
de la Ley 20.886 han calzado claramente con una operatoria ya es- nes en línea, las que serán una consecuencia posterior a una adap-
tablecida. tación al uso de la herramientas informáticas.
En los Juzgados de Familia de Santiago existen, desde el año 2009, El Poder Judicial, por tanto, en el caso de los Juzgados de Fa-
cuatro Centros de Apoyo, el Centro de Medidas Cautelares, el Centro milia de Santiago, de
de Ingreso de Demandas y Escritos, la Unidad Centralizada de Cum- Pudahuel y los Cen-
plimiento y el Centro de Atención de Asuntos de la Familia. Ope-
radores han reportado que el primer impacto de la ley se observó
tros de apoyo, ya ha
internalizado prácticas
“ya ha internalizado
en el Centro de Ingreso de Demandas y Escritos, ya que dejaron de
recibir aquellos escritos físicos, bajando su carga de trabajo en a lo
y modelos de trabajo
que suponían cobijar a
prácticas y modelos de
menos un 50%. las personas que, por trabajo que suponían
diversas circunstan-
El Centro de Atención de Asuntos de la Familia es pionero del Poder cias, no tienen acceso cobijar a las personas
que, por diversas
Judicial, fue creado por la especial circunstancia de las materias material a medios tec-
que se ven en familia y la gran cantidad de usuarios que acuden a nológicos para acceder
los cuatro Tribunales en Santiago, que abarcan la mayor cantidad a un sistema digital,
cobrando plena validez
circunstancias, no tienen
de comunas del gran Santiago, y está destinado a informar y orien-
tar a los usuarios, utilizando formularios tipos que son llenados por en esos casos las ex- acceso material a medios
los propios funcionarios con un lenguaje más técnico y firmados cepciones contenidas
luego de que el usuario este de acuerdo. Respecto a estas compa- en la ley, cuya exten- tecnológicos para acceder
sión necesariamente
recencias, son agregadas al sistema por funcionarios del Centro de
Ingreso de Demandas y Escritos al SITFA. La ley solo disminuyo un debe ser comprendida a un sistema digital”
porcentaje menor de la carga de trabajo de este Centro, lo que es en los planes de traba-
demostrativo de que las excepciones tienen aplicación total en las jo anual a que se refie-
materias propias de la justicia de familia, especialmente en ma- re el Capítulo IV del Acta 71-2016, en el art. 18 letra e).
terias como los alimentos, relación directa y regular, y temas de
violencia o proteccionales. La modalidad de proceso digital supone necesariamente, para al-
gunas judicaturas, un ejercicio de criterio y entendimiento con un
En igual sentido, el Centro de Medidas Cautelares de Santiago con- usuario que muchas veces no puede comprender a cabalidad la
templa en su unidad de atención de público plantillas y prospectos idea de proceso, o que afectado por circunstancias especiales –
tipo para registrar las solicitudes de víctimas, quienes deben acudir incluso violencia- está lejos de hilvanar ideas en soporte digital y
directamente al Centro, sin necesidad de enviarse por el portal web, requiere de una atención especialmente profesional y comprensi-
usando plantillas o textos pre definidos. Si la causa está en trami- va que asegure la adopción necesaria de medidas de resguardo o
tación y se solicitan medidas cautelares urgentes, o son atendidos protección al interés jurídico que le aqueja.
directamente en audiencia o se registra la solicitud para ser incor-
porada directamente en el sistema informático.
deben ir orientados en
Juez Titular de Vigésimo Segundo Juzgado Civil de Santiago
nales familia de usar
el portal web en temas
de urgencia, relevancia educar a las personas
social, o bien altamente
estandarizados, no re-
para revisar sus causas
sultan convenientes a la por el sistema”
luz de las excepciones
ABORDAJE DE LA
VIOLENCIA CONTRA LA MUJER:
UN DESAFÍO EN SERIO
Escribir acerca de la violencia contra las mujeres en nuestro país mas de Discriminación Contra la Mujer, CEDAW y la Convención
parece algo sencillo. Pronunciar aquella expresión con disgusto y Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia
hacer anuncios de mejoras para la situación de las mujeres vícti- Contra la Mujer, Belém Do Pará, no ha logrado integrar en la le-
mas también. Pero lo cierto es que en Chile enfrentamos una rea- gislación interna, aquellas obligaciones contraídas, limitándose a
lidad mucho más compleja que el mero uso de aquella expresión, tener como marco regulatorio central la ley que establece la vio-
que suele ser utilizada sin dotarla del contenido necesario y sin que lencia intrafamiliar Nº 20.066, que, como se deduce de su propia
implique, muchas veces, un compromiso real con su erradicación. denominación, da cuenta de una legislación “familista”, que enca-
silla y restringe la violencia a la que se ven expuestas las mujeres
Parece necesario, entonces, iniciar estas líneas refiriendo lo que po- solo a aquellos actos cometidos en su contra por determinadas
demos entender por violencia contra las mujeres, considerándola personas, con quienes mantienen ciertas relaciones de paren-
como una de las expresiones más claras de la violencia de genero. tesco o de vínculo específico definido por la ley (art. 5 LVIF), sin
Así, las Naciones Unidas han definido la violencia contra las mujeres permitir considerar, como objeto de persecución penal específico,
como “todo acto de violencia de género que resulte, o pueda tener todas aquellas formas de violencia contra la mujer que día a día
como resultado un daño físico, sexual o psicológico para la mujer, se reproducen en nuestro país y cuya existencia no hemos sido
inclusive las amenazas de tales actos, la coacción o la privación ar- capaces de erradicar.
bitraria de libertad, tanto si se producen en la vida pública como en
la privada” estimándose, por la Organización Mundial de la Salud, No hay, entonces, un reconocimiento real de los derechos de las mu-
que un 35% de las mujeres del mundo, o sea, una de cada tres, ha jeres a vivir una vida libre de violencia. Tampoco se les ha reconoci-
sufrido violencia física y/o sexual por parte de su pareja o violencia do expresamente la calidad de “sujetas de derecho”, con sujeción a
sexual por parte de terceros durante su vida (Organización Mundial las normas internacionales. Así, a pesar de las obligaciones previs-
de la Salud, 2013). tas por las Convención
sobre la Eliminación de
De la sola lectura de
este concepto pode- “Chile carece hoy de las Todas las Formas de
Discriminación Contra
“No hay, entonces, un
mos entender cómo herramientas de prevención, la Mujer, que en su artí- reconocimiento real de los
Chile carece hoy de las
investigación, protección, derechos de las mujeres
culo 1º indica que “a los
herramientas de pre- efectos de la presente
vención, investigación,
protección, juzgamiento
juzgamiento y erradicación Convención, la expresión
‘discriminación contra
a vivir una vida libre de
y erradicación suficien- suficientes para hacer frente la mujer’ denotará toda violencia”
tes para hacer frente a
una realidad dramática,
a una realidad dramática, que distinción, exclusión a
restricción basada en
que violenta, y que si- violenta, y que sigue siendo el sexo que tenga por objeto o por resultado menoscabar o anular el
minimizada o invisibilizada”
gue siendo minimizada reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer, independientemente de
o invisibilizada. su estado civil, sobre la base de la igualdad del hombre y la mujer, de
los derechos humanos y las libertades fundamentales en las esferas
Desafortunadamente, nuestro país, a pesar de haber suscrito política, económica, social, cultural y civil o en cualquier otra esfera”,
instrumentos internacionales en materia de derechos humanos, siguen existiendo normas que privan a las mujeres de esta exigible
tales como la Convención sobre la Eliminación de Todas las For- igualdad.
violencia contra la mujer que hoy se siguen produciendo en razón violencia, las calla y guarda, impidiendo cualquier acción estatal
de la concepción social vigente que, basada en los cimientos de que pudiera generar alguna protección a su favor, sumándose a
nuestra sociedad patriarcal, considera que esas acciones no son la cifra negra de mujeres que viven sumidas en la violencia per-
ni jurídica ni socialmente reprochables y, por otra, que en aquellos manente pero que jamás se atreverán o volverán a denunciar.
casos en que no se logre evitar la ocurrencia de hechos de violencia
contra la mujer, las mujeres víctimas dejen de ser cuestionadas, d) El sistema demanda, prácticamente como un requisito básico
culpabilizadas, estereotipadas, discriminadas y vulneradas en sus para sostener la imputación en un proceso penal por violencia
derechos por los distintos operadores del sistema penal, permitién- contra la mujer, la comparecencia de esta en la etapa de investi-
doles acceder, de manera efectiva, a la garantía fundamental de la gación y juzgamiento. Esta exigencia no debiera ser tal, menos si
justicia. consideramos que nuestro Código Procesal Penal hace aplicable,
tanto a los hechos comunes como a aquellos de violencia contra
Para hacerme cargo del segundo de los objetivos, me resulta ne- la mujer (regulados a través de la LVIF) una norma según la cual
cesario graficar, de un modo muy básico y sencillo, la necesidad si el testigo (víctima) tiene una relación de parentesco con el im-
de entender que en el putado, o es conviviente de él, puede abstenerse de declarar. Esa
funcionamiento del sis- falta de regulación específica para casos de esta naturaleza, en
tema de enjuiciamiento aquellos casos en muchas veces las víctimas temen, además, la
criminal las mujeres no “en el funcionamiento del reacción del agresor, presente en el juicio.
son el problema, defini-
tivamente el “culpable”
sistema de enjuiciamiento Es evidente que en relación con este aspecto crítico se requiere
es el sistema. Sostengo criminal las mujeres no son el una modificación legal. Interesante resulta en este sentido lo que
lo anterior por varias
razones, pero solo hare
problema, definitivamente el regula la Ley de Enjuiciamiento Criminal de España, que permite
que el juez acuerde, de oficio o a instancia del Ministerio Fiscal o
referencia a las que “culpable” es el sistema” de la víctima, la adopción de medidas eficaces para que su testi-
considero tienen mayor monio y participación judicial sea protegido, protegiendo su iden-
incidencia, siendo estas: tidad, o resolviendo que las actuaciones judiciales no sean públi-
cas y que las vistas de los casos se celebren a puerta cerrada.
a) El sistema, al carecer de operadores lo suficientemente espe-
cializados y conocedores de la fenomenología de la violencia de Los aspectos críticos analizados precedentemente dan cuenta de
género, desconoce uno de los elementos centrales de análisis en una realidad que, lamentablemente, se encuentra bastante exten-
relación con estas víctimas, qué les ocurre o les debe ocurrir para dida de nuestro sistema penal en su relación con las mujeres víc-
que logren, finalmente, tomar la decisión de denunciar la violen- timas de violencia, por lo que ellos deben ser atendidos y resuel-
cia. tos con prontitud toda vez que, de no ocurrir, implicara incumplir,
persistentemente, con el deber supra constitucional asociado a la
b) Si las mujeres víctimas de violencia, a pesar del duro y muchas sanción de este tipo de violencia, y a su abordaje sistémico evitando
veces costoso proceso que involucra la denuncia, logran realizar- la impunidad.
la, lo que el sistema hace de manera usual a través de sus ope-
radores, es cuestionarlas, minimizar sus dichos, normalizar sus Debemos avanzar, firme y decididamente, en lograr la implemen-
vivencias y, en definitiva, volver a maltratarlas. tación de las modificaciones legales que, transcurridos 16 años de
vigencia de nuestro sistema de enjuiciamiento criminal, sean efec-
c) Si esas mujeres víctimas se están enfrentando a un sistema tivamente capaces de satisfacer los estándares internacionales en
violento, su reacción natural, esperable de cualquier persona, es derechos humanos respecto del tratamiento de la violencia contra
alejarse de este. Lo complejo de este alejamiento es que tiene, al la mujer, estándares que consideran, por cierto, la exigencia de es-
menos, dos vertientes. Una alternativa es que se aleje del sistema pecialización formal para todas y todos quienes se deban relacio-
pensando que “en realidad” su vivencia “no era para tanto” y que nar, cualquiera sea su rol, con las víctimas de esta violencia.
el sistema está pensado para cosas “realmente graves”, no para lo
que “ella ha vivido”, pero decidida a que si vuelve a ser víctima de Para finalizar, solo quisiera relevar la intención que tienen estas lí-
violencia denunciará y esperará saber si esta vez su vivencia tiene neas de llamar a una reflexión sobre nuestros desafíos como país,
la suficiente gravedad para el sistema penal. Esta opción, dentro sobre nuestra necesidad de que las políticas públicas en materia
de lo complejo del escenario, parece no ser tan grave como la que de violencia contra la mujer pasen, efectivamente, del discurso a la
a continuación describiré; finalmente esta victima igual persis- acción, sobre la necesidad de que todos los organismos del Estado
tirá en su intención de denunciar y buscará verificar si esta vez trabajen, conjuntamente, en la erradicación de la violencia de géne-
“califica” para el sistema. Lo que puede pasar, y que constituye ro sin atender solo a su sanción, promoviendo que todas y todos los
una alternativa que resulta aún más preocupante, es aquella que ciudadanos de nuestro país tengan conciencia de género, que les
implica que el actuar del sistema genera en la mujer víctima una haga comprender todo lo que involucra e implica este tipo especí-
decepción e inseguridad tal respecto de la eficacia del sistema fico de violencia, exigiendo a todo el que quiera o deba vincularse
que, lisa y llanamente sus vivencias – únicas o reiteradas – de con víctimas de esta violencia la debida formación especializada
en la materia, logrando así brindarles a estas mujeres la atención, El compromiso de todas y todos, con un país libre del flagelo de la
protección y apoyo que necesitan para evitar seguir naturalizando violencia de género, es lo único que nos permitirá respetar los dere-
sus vivencias y, por supuesto, asumiendo con seriedad y respon- chos humanos de todas y todos.
sabilidad que, para
abordar la violencia
contra la mujer, se
necesitan recursos
“El compromiso de todas y to-
suficientes, no solo dos, con un país libre del fla-
gelo de la violencia de género,
de las instituciones PATRICIA MUÑOZ GARCÍA
participes del pro-
ceso penal, sino que es lo único que nos permitirá Abogada de la Universidad Católica de Temuco
Magíster en Docencia Universitaria de la Universidad del
respetar los derechos huma-
también de aquellas
que deben intervenir Desarrollo
en la reparación de nos de todas y todos” Gerenta de la División de Atención a las Víctimas y Testigos
Fiscalía Nacional, Ministerio Público de Chile
las víctimas, que de-
ben fortalecer y em-
poderar a las mujeres procurando sacarlas del circulo de violencia
en el que se encuentran.
NOVEDADES EDITORIALES
REVISTA DE DERECHO DE FAMILIA N° 12, 2016 “Maternidad subrogada, interés del niño y orden
público en materia de filiación internacional. Un
Director Prof. Cristián Lepin Molina, editorial difícil equilibrio”; Doctrina Internacional, que
Thomson Reuters. incluye los trabajos de la profesora de la Uni-
versidad de Buenos Aires(Argentina), doctora.
Este número, de carácter regular, cuenta con Graciela Medina, titulado “Principios del Derecho
tres secciones: Doctrina Nacional, que cuen- de Familia”, y de la profesora de la Universidad
ta con los aportes del profesor Ricardo Pérez Autónoma del Estado de Morelos (México), San-
de Arce Molina, titulado “Improcedencia de la dra Ceballos Torres titulado “México y las ob-
aplicación del apremio de arresto como aper- servaciones finales del Comité de los Derechos
cibimiento para perseguir el cumplimiento de del Niño-ONU. Crónicas de realidades y retos
cuotas de compensación económicas impagas”; anunciados”. Para finalizar, la revista incluye la
del abogado Cristián Riveros Silva, titulado “El sección de Jurisprudencia, que recopila y siste-
artículo 206 del Código Civil, una mirada a la luz matiza los fallos judiciales de Corte Suprema y
de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional” Cortes de Apelaciones más relevantes del se-
y del profesor Pablo Cornejo Aguilera, titulado gundo semestre 2016.
REVISTA DE DERECHO DE FAMILIA N° 13, 2017 fenómeno”; del doctor Juan Pablo Mañalich Ra-
ffo, denominado “¿Arrebato y obcecación pasio-
Director Prof. Cristián Lepin Molina, editorial Thom- nalmente condicionados como atenuante por un
son Reuters. femicidio frustrado?”; de la doctora Lidia Casas
Becerra, titulado “El concepto de violencia en los
El número monográfico de la Revista está dedi- tribunales de familia”, del profesor René Núñez
cado a la Violencia Intrafamiliar, presentando seis Ávila “La violencia intrafamiliar: cómo el Estado
artículos de Doctrina Nacional e Internacional, chileno debe superar las infracciones a los tra-
además de una selección de los fallos más des- tados internacionales”; y del magistrado Arturo
tacados de la materia provenientes de nuestra Klenner Gutiérrez, titulado “La necesidad y obli-
Corte Suprema, Tribunal Constitucional y Cortes gación de cautela en violencia intrafamiliar”. En
de Apelaciones. Doctrina Internacional, para finalizar, se incluye
el trabajo de la profesora de la Pontificia Uni-
En Doctrina Nacional, encontramos los apor- versidad Católica Argentina y de la Universidad
tes de la magistrada Jessica Arenas Paredes, Austral (Argentina), doctora Úrsula Basset, titu-
titulado “Femicidios en la Región Metropolitana lado “La violencia doméstica en escrutinio: entre
durante el año 2014. Datos que configuran un teorías y realidad”.
Esta obra realiza un completo análisis de los La estructura de esta obra, en cada una de sus
profundos cambios experimentados por la regu- secciones, ha tratado de considerar la más re-
lación de las relaciones familiares en las últimas ciente doctrina y jurisprudencia, con una espe-
décadas. Así, los constantes cuestionamientos al cial aproximación a los aspectos procesales de
concepto de familia, la influencia de los derechos la materia; y, con ello, modestamente aspiramos
humanos, los postulados sobre la autonomía a poder entregar un texto que facilite el acerca-
del Derecho Familiar, su regulación especial, los miento de estudiantes, académicos, abogados y
principios que gobiernan la disciplina y la judi- jueces de familia, al estudio del nuevo Derecho
catura especializada, dan cuenta de variaciones Familiar chileno.
El proceso en que se dicta la sentencia objeto del presente comen- rio ha sido entendido funcionalmente como acción protectora del
tario se inicia por una demanda de precario intentada por la dueña dominio que puede intentar el dueño (legitimado activo) que se en-
del terreno, quien solicita la restitución del mismo dentro de tercero cuentra privado de la tenencia material de un determinado bien, en
día, afirmando que sus actuales ocupantes – entre los cuales se contra de la persona que se encuentra actualmente detentándolo
encuentra su hija – hicieron invasión del mismo desde comienzos (legitimado pasivo), sin contar para ello con un título que justifique
de 2013, permaneciendo en el lugar por su mera tolerancia hasta su tenencia (pues en tal caso, la restitución del bien debe intentarse
la fecha de la interposición de la acción. En su contestación, los de- a través de la acción que corresponda según cuál sea ese título)
mandados controvierten este último elemento de la acción, expo- y sin afirmar la calidad de poseedor sobre dicho bien (pues en tal
niendo que en realidad ellos viven en el predio cuya restitución se caso, la acción que corresponderá intentar será la reivindicatoria).
persigue en virtud de un permiso concedido por la propia actora, sin
haber convenido un periodo para su devolución, cuestión que impli- Esta forma de comprensión de la acción tiene un correlato con los
ca afirmar la existencia de un título para la detentación del mismo, hechos que deben ser acreditados en el proceso, entendiéndose
fundado en un contrato de comodato precario perfeccionado al mo- que quien intenta la acción tiene la carga de acreditar que es el
mento en que efectuó la entrega del mismo. dueño del bien cuya restitución demanda (para lo cual se valdrá
normalmente de la presunción establecida en el artículo 700 inc.
Habiendo sido acogida la demanda por sentencia definitiva de se- 2º CC, acreditando la posesión inscrita del bien raíz), en tanto que la
gunda instancia dictada por la Iltma. Corte de Apelaciones de Val- existencia de un título que justifique la tenencia deberá ser acredi-
divia, los demandados recurren de casación en el fondo ante la tada por el demandado.
Excma. Corte Suprema, denunciando infringidos por artículos 2174
y 2195 del Código Civil, recurso que en definitiva fue acogido por En los considerandos sexto a octavo de la sentencia en comento, la
resolución de fecha 03 de enero de 2017. Excma. Corte retoma estas distinciones, separando, por una par-
te, las relaciones obligacionales que nacen de la cesión temporal y
De esta resolución, existen al menos dos aspectos que resultan in- gratuita de un bien determinado, con cargo de restituirlo al venci-
teresantes. El primero de ellos, referido a la forma en que la Excma. miento de un determinado plazo (comprendidas dentro de la figura
Corte desarrolla los contornos de una acción cuyo nacimiento se del contrato de comodato) o bien, en cualquier tiempo, bajo la sola
debe en gran medida a la práctica jurisprudencial. El segundo, de petición del comodante, al término de un servicio específico para
orden más bien práctico, a las cuestiones probatorias que están el cual ha sido entregada, o en general, cuando no se ha pactado
involucradas en esta clase de conflictos y a las vías a que pueden plazo alguno (comprendidas dentro de la figura, también contrac-
recurrir los abogados con miras a evitar los problemas de califica- tual, del comodato precario); de aquellas donde no existe acuerdo
ción jurídica. Cada uno de ellos será analizado en forma separada. de voluntades alguno que permita afirmar la existencia de un con-
trato, como ocurre en el caso del precario, en que la detentación
Es una cuestión generalmente señalada por la doctrina, que la ac- constituye una mera situación de hecho. En este sentido, se afirma
ción de precario corresponde a un desarrollo jurisprudencial que ha en los considerandos noveno y décimo de la sentencia en comento:
permitido definir sus contornos (Rostión. 2013. 5 ss.; Orrego, 2015,
202 ss.). Pues bien, dentro de esta comprensión de la figura, existe “Noveno: Que, por lo demás, la ley consagra una figura sui géneris
un elemento que resulta determinante al momento de referirse a en el inciso segundo del citado artículo 2195 cuando preceptúa:
los requisitos para la interposición de la acción: pese a su ubicación ‘Constituye también precario la tenencia de una cosa ajena, sin
sistemática, en el Título XXX del Libro IV del Código Civil, el preca- previo contrato y por ignorancia o mera tolerancia del dueño.’ Se
contempla así una simple situación de hecho, mediante la cual una de ideas, cabe preguntarse, ¿resulta en verdad determinante que la
persona sin anuencia del propietario y debido a su mera tolerancia demanda se haya fundado en el inciso 2° del artículo 2195, en lugar
o ignorancia, y sin título alguno que lo justifique mantiene en su de haberlo hecho en el inciso 1º?
poder una especie ajena determinada. Luego, salta a la vista que
no desarrolla en un contexto contractual, ni configura una variante Como se puede apreciar, la determinación de la naturaleza de la
del contrato de comodato, desde que la tenencia material que lo acción es una cuestión que tiene relevancia en la práctica, desde
identifica se halla desprovista de vínculo jurídico con el dueño del el momento que puede facilitar la labor del tribunal, en la medida
bien, de modo que reposa exclusivamente en la ignorancia o sim- que se reconozca que este último cuenta con facultades para revi-
ple tolerancia. sar y corregir el fundamento normativo de la misma, en virtud del
principio iura novit curia. Incluso, resulta llamativo que la Excma.
Décimo: Que de ello fluyen de inmediato las principales diferencias Corte haya tenido presente este principio al momento de dictar la
entre el contrato de comodato, sea puro y simple o precario y, el sentencia de reemplazo, exponiendo en el considerando segundo
precario en sí. Entonces, como se anticipó, no cabe duda acerca de la misma que “…compete con exclusividad al organismo jurisdic-
del carácter contractual de aquél y, como tal fuente de derechos y cional practicar la calificación jurídica de los hechos en que se asienta
obligaciones, consistentes en la entrega de un objeto específico por la demanda y señalar el derecho aplicable, conforme con la máxima
el comodante al comodatario, con el designio que éste la emplee y reconocida como iura novit curia, dado que en un conflicto como el
después lo reintegre y, de éste, el propósito de recibir la cosa para actual, es preciso decidir el asunto sobre la base de la petición plantea-
luego retornarla; puede recaer en un bien ajeno; la acción para pe- da y de su fundamento inmediato, con prescindencia de los pareceres
dir la devolución es personal y sujeta a un plazo de prescripción. propuestos por los contendientes”.
En cambio, en el precario, no media convenio, sino una mera si-
tuación de hecho no contractual, según se desprende del tenor del Considerando una segunda lectura de la institución, que la interpre-
inciso segundo aludido, que habla de la ‘tenencia’ de cosa ajena te dentro del ámbito de las relaciones contractuales, podría facilitar
‘sin previo contrato’; requiere que el actor sea dueño de la especie un ejercicio como el señalado, en la medida que el objeto pedido
cuya restitución reclama y contiene una acción real, que deriva del – la restitución de la propiedad detentada por un tercero – reconoz-
derecho real de dominio y prescribe con arreglo al artículo 2517 ca como causa de pedir la aplicación de las reglas del comodato
del Código Civil”. precario, sea porque existe una relación contractual, sea porque
el legislador así lo dispone, con miras a dotar de una regulación a
Con todo, esta no es la única forma posible de concebir la institu- una determinada situación fáctica. Sin embargo, no es una cuestión
ción en estudio. En este sentido, para poder sostener una segunda simple. Ni siquiera en el caso en comento. Esto, por cuanto un ejer-
lectura de esta institución, basta considerar la ubicación sistemá- cicio como el señalado presenta importantes problemas desde la
tica que ocupa la figura del precario – en el mismo título en que perspectiva de lo discutido durante el transcurso del proceso.
se regula el contrato de comodato –, y el texto del artículo 2195
inciso 2º CC, que expresamente dispone que “Constituye también En efecto, baste para ello con considerar la influencia que tiene la
precario…” esta mera situación de hecho, haciendo referencia a la actual concepción acerca del precario y las distinciones que suelen
figura del [comodato] precario, regulada en el inciso primero de la efectuarse en relación con las restantes figuras contractuales tra-
misma disposición. tadas en el mismo título, no solo en la forma en que se resuelve el
conflicto sometido al conocimiento del tribunal, sino también en la
Sobre esa base, resulta perfectamente factible cuestionarse esta forma en que las partes plantean sus pretensiones y defensas, y
interpretación tradicional, como lo hace el profesor Atria (Atria. respecto de todos aquellos hechos que se consideran como con-
2005. 29 ss.), entendiendo que el Código extiende una regulación trovertidos. Sin ir más lejos, mientras en un proceso de restitución
contractual a una simple situación de hecho, en el entendido de que fundado estrictamente en las reglas del comodato precario corres-
existe una semejanza suficiente con la figura del [comodato] preca- ponderá al demandante afirmar y probar la existencia de un contra-
rio, que justifica un sometimiento a las mismas reglas. to real – resultando superfluo el que sea o no dueño de la cosa –,
en el contexto de un juicio de precario el hecho por excelencia que
El interés que presenta este cuestionamiento no se circunscribe a deberá acreditar es su calidad de dueño de la cosa cuya restitución
una mera cuestión teórica acerca de cuál es la naturaleza de la figu- demanda. Por lo tanto, es posible señalar que en un caso como el
ra. Por el contrario, es una discusión cuya relevancia práctica puede descrito, existe un serio riesgo de dictar una sentencia incurriendo
ser fácilmente advertida en casos como el resuelto en la sentencia en ultra petita y afectar el principio de congruencia procesal, garan-
en comento: como bien se puede apreciar, la invocación del como- tía del debido proceso.
dato precario como un título para excluir la aplicación de las reglas
del precario aparece como una cuestión formal, que en caso algu- Precisamente, esta es una de las cuestiones que pudo haber consi-
no implica desconocer que los demandados tienen la obligación derado la Excma. Corte para efectos de invocar el principio iura novit
de restituir e incluso, que dicha obligación debe ser cumplida en curia y acto seguido rechazar la demanda por entender que estaba
cualquier momento, ante la sola petición del comodante, sin contar mal planteada por sustentarse en un estatuto jurídico inaplicable,
los demandados con el beneficio de un plazo. Dentro de ese orden pues los hechos asentados durante las instancias, acorde con lo
que se suele discutir en un juicio de precario, recayeron primera- tildarse como un simple precario, acreditado como está que ella con-
mente en cuestiones relacionadas con el dominio, a través de la sintió que su hija habitara la casa y se la entregó para tales fines, sin
prueba de la posesión inscrita; en un razonamiento que se encuen- fijar un plazo de restitución, afirmación que descarta de plano que la
tra acorde con lo resuelto por el máximo tribunal con fecha 1 de ocupación se llevara a cabo sin previo contrato y por ignorancia o mera
julio de 2011 (SCS Rol 7149-2010), donde la Excma. Corte casó una tolerancia de la dueña, como lo exige el requisito final de procedencia
sentencia dictada por la Iltma. Corte de Apelaciones de Antofagas- de la acción de precario”.
ta, por haber sido esta dictada en ultra petita, ya que el tribunal de
alzada extendió su decisión a puntos no sometidos a la decisión del Como bien se puede apreciar, en los considerandos citados la Exc-
tribunal, al acoger una demanda de precario argumentando que se ma. Corte tiene por acreditada la existencia del contrato, recurrien-
acreditó entre las partes la celebración de un contrato de comodato do al vínculo familiar que une a las partes del mismo para efectos
precario, resultando en consecuencia procedente la restitución in- de calificar su voluntad,
mediata de conformidad a lo dispuesto en el artículo 2195 inc. 1º del en una solución que re-
Código Civil, razonando sobre la base de una acción distinta a la in- sulta bastante compleja. “la Excma. Corte tiene por
En efecto, ¿basta que la
tentada en autos, cuestión que implicó una alteración de la causa de
pedir de la demanda. Siguiendo este mismo razonamiento, la Iltma. ocupación de una pro- acreditada la existencia
Corte de Apelaciones de Arica resolvió acoger un recurso de apela- piedad se produzca por
la aquiescencia de su
del contrato, recurriendo
al vínculo familiar que une
ción interpuesto por la demandada, en sentencia dictada con fecha
18 de junio de 2012 (SCA Arica. Rol. 137-2012), por considerar que dueño, para afirmar la
no habiéndose acreditado la entrega de la cosa que perfecciona el existencia de un como-
dato?, ¿qué ocurre con la
a las partes del mismo
contrato de comodato precario – siendo este un hecho controvertido
–, corresponde rechazar la demanda, sin poder recurrir a la figura voluntad de la otra parte, para efectos de calificar su
voluntad, en una solución que
del precario, toda vez que en virtud del principio dispositivo y del en orden a celebrar el
resguardo del deber de congruencia, no procede que la Corte mo- contrato?, o bien, ¿qué
difique la causa de pedir de la demanda, accediendo a una acción diferencia existe entre resulta bastante compleja”
de restitución basado en las reglas del comodato, en circunstancias la aquiescencia o el con-
sentimiento del dueño y
que no se ha invocado, ni acreditado la existencia de dicho contrato.
su mera tolerancia? Finalmente, y más importante, ¿esa voluntad
En los términos expuestos, resulta inconcuso que para la Corte la –incluso, entre familiares – puede sustituir a la existencia de la tra-
acción de restitución fundada en el comodato precario y la acción dición de que habla el artículo 2174 CC? Estos problemas prácticos
dan cuenta de hasta qué punto una lectura de la acción de preca-
de restitución fundada en el precario son dos acciones diversas, con
rio dentro de las acciones reales es problemática, y constituyen un
causas de pedir distintas, las cuales resultan hasta cierto punto,
antecedente relevante a considerar dentro de su reposicionamiento
incompatibles entre sí: si existe un contrato de comodato que sirva
sistemático, junto a las acciones personales del comodato.
de título que justifique la tenencia, nunca podrá hacerse lugar a la
acción de restitución fundada en el artículo 2195 inc. 2º CC (Rostión.
Por lo pronto, queda una
“¿qué hacer en caso que se
2013. 66 ss). Por lo mismo, surge la siguiente interrogante: ¿cuándo
cuestión práctica de re-
estamos en presencia de un contrato de comodato?
levancia en duda: ¿qué
1. En este sentido, v. Orrego, pp. 245 y ss.: “en cambio, el comodato precario y el preca-
rio no difieren, en cuanto al procedimiento aplicable al juicio en que se demande la
restitución o entrega de la cosa. Por mandato del art. 680, Nº6 del CPC., se aplicará al PABLO CORNEJO AGUILERA
juicio de comodato precario el procedimiento sumario. A su vez, se ha entendido que
el juicio de precario se tramita también de acuerdo a las normas del juicio sumario,
Profesor de Derecho Civil
por considerarlo subsumido en la regla general del citado art. 680, inc. 1, […]”. Universidad Alberto Hurtado
RECOMENDAMOS EN LA WEB
http://idibe.org/wp-content/uploads/2013/09/AJI-n%C2%BA-5-Ter2.pdf
La lúcida afirmación del profesor Ramos Pazos parte de una cons- En este sentido, al revisar nuestro Código Civil, la Ley de Matrimonio
tatación: la ley no puede obligar a las parejas a seguir queriéndose, Civil, y el resto del ordenamiento jurídico nacional en materia de de-
recho de familia, constatamos que no existe ninguna regla general
a quererse de una determinada forma o impedir que uno de ellos
que excluya la aplicación de las normas de responsabilidad civil a
dirija su amor hacia un tercero.
esta materia.
Por esto, los deberes conyugales de contenido netamente per-
Así, y entendiendo que los deberes y derechos del ámbito del de-
sonal (como la fidelidad o la cohabitación) no son susceptibles
recho de familia son verdaderos deberes y derechos jurídicos, sos-
de cumplimiento forzado o de indemnización de perjuicios por
tengo que en el caso de que se incumpla un deber jurídico familiar,
incumplimiento (responsabilidad civil). Son deberes jurídicos,
causando daño a otro, se deben seguir las mismas reglas que en
desde el momento en que se encuentran en la ley, pero su conte-
el resto del ordenamiento jurídico, debiendo, en consecuencia, el
nido es eminentemente ético, tal como afirmaba el profesor René
infractor reparar el daño causado.
Ramos.
Además, el hecho de que los deberes y derechos jurídico familiares
Lo anterior es sin perjuicio de que estos deberes conyugales tengan tengan un fuerte componente ético-moral, o no sean susceptibles
asociados otros efectos jurídicos, descritos específicamente en la ley, de coercibilidad o posibilidad de cumplimiento compulsivo, no les
para el caso de inobservancia. La ley, por ejemplo, no puede obligar priva de su juridicidad, ni con ello de su calidad de obligación jurí-
a las parejas a guardarse fe (porque es una cuestión que va más allá dica. Consecuencia de esta afirmación, es que frente al incumpli-
de su función y de sus posibilidades), pero sí permite poner término miento de dichos deberes se producen efectos jurídicos, y si de ellos
al vínculo por divorcio si la infidelidad es grave y reiterada, o a pedir se causa un daño, no existe impedimento para aplicar el principio
la separación judicial en tales casos. general de responsabilidad que obligue a su reparación.
Todos esos efectos jurídicos del incumplimiento de deberes matri- De la misma forma, el hecho que estemos frente a deberes jurídicos
moniales están específicamente descritos en la legislación. Ellos imposibles de perseguir su cumplimiento forzadamente desde su ini-
responden a principios, reglas y modelos de sanciones apropia- cio, no niega ni impide el ejercicio de la acción indemnizatoria, ya que
dos para el derecho de las familias y que difieren radicalmente esta situación no es exclusiva de los deberes jurídico familiares, sino
de aquellos previstos para el derecho civil patrimonial (como la que también se extiende a otros casos, como se observa en todas las
responsabilidad civil), que no resultan aplicables de manera su- obligaciones de hacer intuito personae, sin que por ello se les prive de
pletoria. su juridicidad o de la acción resarcitoria en caso de incumplimiento.
2. ¿CUÁLES SERÍAN LOS ARGUMENTOS PARA ACEPTAR O De esta manera, existiendo un daño o perjuicio causado por in-
RECHAZAR LA PROCEDENCIA DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL? cumplimiento de un deber jurídico familiar, se deben aplicar las
normas de responsabilidad civil, a la cuales precisamente les atri-
Son varios los argumentos que se ha esgrimido para aceptar y re- buimos una finalidad resarcitoria, compensatoria o satisfactoria,
chazar la indemnización de perjuicios por incumplimiento de debe- según sea la naturaleza del daño causado: patrimonial o extrapa-
res conyugales.
trimonial.
Para aceptarla, se ha sostenido, en esencia, lo siguiente: el principio
alterum non laedere; que los deberes conyugales serían obligacio- Por último, entendemos que esta posición es coherente con las
nes de pleno valor jurídico; que la especialidad del derecho de las reformas introducidas en nuestro derecho de familia, las que han
familias, y las sanciones y efectos específicos que describe, no se- producido una extensión del carácter contractualista de sus ins-
rían un obstáculo a la aplicación supletoria de las reglas de la res- tituciones, lo que obliga a reinterpretar sus principios y límites
ponsabilidad civil; que la función reparatoria de la responsabilidad conforme a la nueva concepción de la familia, la cual, hoy en día,
civil, y el principio de reparación integral del daño, debería conducir pone su acento en la persona, en términos tales que la familia
a indemnizar estos perjuicios considerando que la indemnización no significa la pérdida o renuncia de sus derechos individuales,
no es una sanción; que la misma aplicación de la responsabilidad hecho que es coherente con la protección que entrega la Consti-
civil al interior de la pareja permitiría, mediante su función preven- tución a la persona.
tiva, impedir la relajación de los comportamientos; que al interior
de la familia se vislumbra con mayor necesidad la exigibilidad de
3. ¿CÓMO SE RELACIONARÍAN EL PRINCIPIO DE IGUALDAD
comportamientos diligentes; y, por último, que la indemnización de ENTRE LOS MIEMBROS DE LA FAMILIA Y LA PROCEDENCIA DE
perjuicios restituiría un valor al compromiso – en principio indisolu- LA RESPONSABILIDAD CIVIL?
ble – adquirido por el matrimonio.
Como hemos señalado, hoy en día el centro del derecho es la per-
Por su parte, los argumentos en contra pueden sintetizarse en los sona, a quien se le reconocen derechos y protección, siendo la fa-
siguientes: las familias se constituyen por vínculos de cooperación milia un medio para el desarrollo de esa persona, cuyos miembros
y solidaridad que se debilitarían si se abre la puerta a las demandas se encuentran en un plano de igualdad.
de indemnización; el derecho de las familias responde a principios
que se le son propios, donde no tendrían espacio estas figuras pa-
Si bien al interior de la familia se reconoce que existe una auto-
trimoniales; el derecho de las familias ha establecido sanciones es-
ridad paterna hacia los hijos, esa autoridad se ejerce en un plano
pecíficas para el incumplimiento de sus deberes, por lo que gravar
de igualdad con respeto a los derechos que les asisten a los hijos
a los familiares con la indemnización envolvería una doble sanción;
como persona, al igual como acontece con los cónyuges, convi-
si los deberes familiares no son susceptibles de cumplimiento for-
vientes civiles, o pareja, eliminando toda prerrogativa o superiori-
zado en naturaleza, no pueden ser objeto de una indemnización de
perjuicios; existen molestias en la convivencia familiar que deben dad del uno sobre el otro.
ser toleradas y permitir el ejercicio indiscriminado de la acción de
perjuicios abriría la puerta para que casos de bagatela y sin ma- Lo anterior significa que el hecho de pertenecer a una familia no
yor sustento jurídico se comenzaran a ventilar, provocando una conlleva una renuncia de sus derechos como persona, no crea un
sobrecarga innecesaria del sistema judicial; que se desincentivaría campo de inmunidad familiar que permita que sus miembros se
el matrimonio, producto de que los futuros contrayentes podrían puedan libremente dañar. Hoy en día, cuando el centro del dere-
verse expuestos no solo al divorcio sino también a acciones de in- cho es la persona, los derechos que a ella se le reconocen son, y
demnización; entre varios otros argumentos. deben ser, protegidos también al interior de la familia, por lo que,
si uno de sus miembros causa daño a otro, este tiene la obligación
3. ¿CÓMO SE RELACIONARÍAN EL PRINCIPIO DE IGUALDAD de resarcir el daño causado de la misma forma como lo tendría
ENTRE LOS MIEMBROS DE LA FAMILIA Y LA PROCEDENCIA DE LA con cualquier persona, ya que los derechos de la persona no se
RESPONSABILIDAD CIVIL?
renuncian, no se restringen, ni limitan por pertenecer a una fa-
Tanto el matrimonio como la filiación se refieren a relaciones in- milia.
terpersonales que presentan una particularidad diversa a aquellas
meramente patrimoniales, derivadas de los acuerdos (contratos), 4. ¿DE CONSIDERARSE PROCEDENTE LA RESPONSABILIDAD
de los derechos reales (propiedad) y de los ilícitos civiles (responsa- CIVIL EN MATERIA DE FAMILIA, BAJO QUÉ ESTATUTO
bilidad extracontractual). Por ello, en la clásica tipología de los vín- CONSIDERARÍA LA RESPONSABILIDAD, CONTRACTUAL O
culos jurídicos efectuada por Domat, existe una oposición absoluta EXTRACONTRACTUAL?
entre aquellos que provienen de relaciones “naturales” (emanadas
del matrimonio y la filiación), y los restantes vínculos jurídicos. Admitida la responsabilidad civil al derecho de familia, sostene-
mos que los daños causados por incumplimiento de los deberes
Los vínculos emanados del matrimonio y de la filiación se fundan en jurídicos familiares, de sus obligaciones jurídicas, se deben resar-
realidades afectivas y biológicas particulares. Los cónyuges están cir a través de la responsabilidad civil contractual, apoyados en
unidos por afinidad sentimental (al menos, se supone, en la mayoría que dichas normas no solo son aplicables cuando la obligación vio-
de los casos), las relaciones entre padres e hijos se sustentan en su lada tenga un origen contractual, sino siempre que exista entre las
parentesco biológico y también en el afecto recíproco. partes un vínculo obligacional preexistente a la propia afirmación
de responsabilidad, cualquiera sea su fuente.
Eso hace que sus principios sean diversos a los que gobiernan las
relaciones patrimoniales. Las relaciones entre cónyuges, como las
Sobre el particular, lo primero que debemos señalar, es que la
relaciones entre padres e hijos, se fundan, en esencia, en los princi-
responsabilidad civil puede ser clasificada de distintas formas
pios de igualdad, de solidaridad familiar, de respeto recíproco y de
siguiendo distintos criterios, como por ejemplo, atendiendo a la
protección del interés superior del hijo y del cónyuge menos favo-
exigencia de la culpa, en responsabilidad subjetiva u objetiva; o
recido. Así, por ejemplo, las relaciones al interior del matrimonio se
si emana del incumplimiento de una obligación cuya fuente sea el
estructuran en el respeto recíproco, la igualdad entre cónyuges y la
protección del cónyuge pobre. Así también las relaciones filiales se contrato o no, en responsabilidad contractual o extracontractual; o
basan en la igualdad entre hijos matrimoniales y extramatrimonia- si entre la víctima y victimario existe un vínculo obligacional previo
les, en el respeto que deben los hijos a sus padres, en la solidaridad anterior a la afirmación o hecho que genera la responsabilidad,
familiar (que obliga a los padres a educar y criar a los hijos y a cualquiera sea su fuente, en responsabilidad obligacional y extrao-
estos, por su parte, a mantenerlos en la ancianidad) y en el interés bligacional.
superior de los niños.
Ahora bien, atendido que el Título XII del Código Civil, en el cual
Como se entiende, es una realidad antropológica bastante peculiar la se encuentran ubicadas las disposiciones que regulan la llamada
que subyace en estos principios: la familia es un grupo de personas responsabilidad contractual, lleva por título “Del efecto de las obli-
unidas no por impulsos egoístas a través vínculos ocasionales, sino gaciones”, creemos que dicha normativa se debe aplicar siempre
por afinidades y afectos con vocación a prolongarse toda la vida. que entre las partes exista un vínculo obligacional preexistente,
cualquiera sea la fuente de dicha obligación, ya que como hemos
Los principios propios del derecho de las familias hacen que este
dicho, el legislador expresa que dicho estatuto regula el efecto de
ámbito tenga reglas y sanciones distintas a las patrimoniales (a
las obligaciones en general y no el efecto de los contratos en par-
cuya esfera pertenece la responsabilidad civil).
ticular.
Al interior del derecho de las familias los instrumentos jurídicos
que el ordenamiento dispone para regular dichas relaciones res- Es más, atendido lo expuesto, no podemos dejar de mencionar que
ponden a reglas que permiten prevenir y solucionar los conflictos más que hablar de responsabilidad civil contractual y extracon-
familiares, junto con normar de forma no discriminatoria los de- tractual, creemos que lo correcto sería denominar a la responsabi-
rechos y proteger a quienes no pueden hacerlo (a los menores de lidad civil obligacional (en vez contractual), y extraobligacional (en
edad y al cónyuge menos favorecido). Asimismo, el derecho de las lugar de extracontractual).
familias reserva efectos o sanciones civiles específicos para el in-
cumplimiento de deberes familiares, y, en ocasiones, incluso tales
5. ¿FRENTE A QUÉ TIPO DE INCUMPLIMIENTOS CONSIDERA
sanciones no existen o son atenuadas. Tales sanciones están ta-
QUE DEBERÍA SER PROCEDENTE LA RESPONSABILIDAD CIVIL
xativamente descritas en el ordenamiento jurídico y se regulan de
EN MATERIA DE FAMILIA?
manera diferenciada para cada tipo de deber. Así, por ejemplo, en
materia de deberes conyugales, la infracción del deber de cohabita- Sostenemos que solo existe obligación de resarcir cuando el
ción o fidelidad es el divorcio o la separación judicial, siempre que “daño” es causado por un “incumplimiento grave o reiterado” de
constituya una violación “grave” de tales imperativos.
los deberes familiares, cuando estos sean imputables a “dolo o
culpa grave”, se acredite el nexo causal, y el camino utilizado para
4. ¿DE CONSIDERARSE PROCEDENTE LA RESPONSABILIDAD
obtener la respectiva indemnización sea a través de las normas
CIVIL EN MATERIA DE FAMILIA, BAJO QUÉ ESTATUTO
CONSIDERARÍA LA RESPONSABILIDAD, CONTRACTUAL O de la responsabilidad civil contractual.
EXTRACONTRACTUAL?
El fundamento para limitar la responsabilidad civil a los daños
Como se entiende, no estoy de acuerdo con esa procedencia, pues
imputables a “dolo o culpa grave”, lo encontramos en los escasos
su extrapolación desde el derecho patrimonial parece una tarea im-
posible. Esto porque, aun los partidarios de esta extensión coinci- preceptos que consagran reglas que obligan a responder en el
den en que deberían en todo caso reunirse los requisitos generales ámbito familiar, en los cuales exigen que se acredite dicho grado
de la responsabilidad civil (dolo o culpa, daño y causalidad), pero tal de imputación, como acontece en los artículos 257, 328, 1748,
reunión resulta en extremo dificultosa. 1768, todos del Código Civil, cuestión que nos lleva a concluir que
si legislador estableció en estos casos expresamente la imputa-
Ante todo, existen efectivamente problemas de calificación de esta bilidad en el dolo o culpa grave, es porque de una u otra forma
responsabilidad. Si bien es indiscutible que el matrimonio es un está fijando esta regla o estándar de imputación para el ámbito
contrato civil, resulta paradójico que se afirme por la mayoría que familiar.
nos encontramos frente a una hipótesis de responsabilidad extra- En este sentido, al fijar en la culpa grave o dolo el grado de impu-
contractual cuando se incumplen estos deberes. El argumento que tación exigible para dar lugar a la reparación de los daños cau-
generalmente se utiliza es que estos deberes serían “legales”, por- sados por incumplimiento de los deberes familiares, estamos
que constan en el texto del Código, cuestión que no parece tan con- reconociendo la existencia de un “privilegio familiar”, morigerando
vincente desde el momento que obligaciones tales como la buena fe las consecuencias de la aplicación de la responsabilidad civil al
contractual, también son legales, y nadie discute que si se infringe derecho familiar, resguardando la unidad y paz familiar, evitán-
en el marco de un contrato da lugar a la responsabilidad contractual. dose acciones indemnizatorias fundadas en meros descuidos o
caprichos.
La masiva afirmación del carácter extracontractual de esta res-
ponsabilidad por los autores da cuenta de que en muchos casos se
apoya la indemnización por incumplimiento de deberes conyugales 6. ¿CUÁL HA SIDO LA POSICIÓN ADOPTADA EN ESTA MATERIA
pensando más bien en hipótesis típicas de perjuicios extracontrac- POR LA JURISPRUDENCIA NACIONAL?
tuales como los daños corporales o los atentados contra la honra.
En efecto, tales atentados no resultan del incumplimiento del con- Creemos que la jurisprudencia aún no tiene definida una posición
trato matrimonial, como se ha venido exponiendo, sino de la infrac- clara sobre la materia, encontrándonos en una etapa de cam-
ción directa de derechos protegidos para todos y respecto de todos. bios que se refleja en la escasa jurisprudencia existente. Así, por
ejemplo, se refleja en la sentencia de la Corte de Apelaciones de
5. ¿FRENTE A QUÉ TIPO DE INCUMPLIMIENTOS CONSIDERA QUE Santiago, de 10 de noviembre de 2009, causa rol N° 7738-2007,
DEBERÍA SER PROCEDENTE LA RESPONSABILIDAD CIVIL EN donde se señaló que “el derecho de familia por su especialidad,
MATERIA DE FAMILIA? contempla sus propias sanciones, no siendo aplicable en conse-
cuencia, las normas generales sobre responsabilidad civil y por
Aquello que acabo de afirmar se refiere a la acción de indemniza-
ción de perjuicios por incumplimiento de deberes conyugales, esto ende no corresponde –en un caso como el de autos- solicitar ni
es, por la causal “culpable” que da lugar al divorcio. Esa es la hipó- mucho menos conceder la reparación del daño moral”; sin em-
tesis conflictiva que plantea este debate, particularmente en caso bargo, en sentido contrario resolvió la Corte de Apelaciones de
de adulterio. La cuestión de si es posible demandar perjuicios por el Talca, en sentencia de fecha 30 de agosto de 2012, causa rol corte
solo hecho del divorcio es una materia sobre la cual existe más bien Nº 133-2012, al decir que “no puede invocarse el argumento de
unanimidad de que es imposible, desde el momento que el divorcio la especificidad y carácter completo de las normas del Derecho
es reconocido como un derecho. Por otra parte, la procedencia de la de familia, para sostener que la infracción de los deberes conyu-
indemnización entre cónyuges por atentados a la integridad física gales hallan su propia y exclusiva sanción en las medidas típicas
o psíquica o infracción a otros derechos de la personalidad, es una en ellas previstas, como son la separación y el divorcio, ya que
hipótesis donde existe consenso precisamente en el sentido con- la naturaleza, función y límites de estas medidas, hacen eviden-
trario, esto es, que es procedente la acción de indemnización sujeta te que éstas no son incompatibles con la tutela de los derechos
al cumplimiento de los requisitos generales de la responsabilidad constitucionalmente garantizados, no pudiéndose excluir que un
civil. Estos últimos casos corresponden a aquellas típicas hipóte- solo hecho pueda dar lugar a la separación o divorcio, y al mis-
sis sancionadas por la responsabilidad civil extracontractual, por mo tiempo, pueda ser generador de responsabilidad aquiliana, si
constituir atentados a derechos de la víctima, pero donde la exis-
concurren los requisitos para ello”. En este último sentido, tam-
tencia del vínculo conyugal y la infracción de deberes conyugales
bién encontramos la sentencia dictada por el Décimo Juzgado
es indiferente. Así, por ejemplo, un maltrato físico puede dar lugar
Civil de Santiago, en causa rol C-9243-2012, instancia donde se
a esta indemnización entre cónyuges, entre convivientes, entre no-
resolvió que “esta juez, inclinará su opinión a la procedencia de
vios o entre desconocidos. Como también la contaminación dolosa
o culpable de una enfermedad de transmisión sexual da lugar a la responsabilidad en materia de familia, específicamente al caso
responsabilidad civil, sea que exista algún vínculo entre autor y víc- que nos convoca, en la relación paterno filial independiente de las
tima o solo se trate de una relación sexual ocasional. No son, por sanciones y reparaciones específicas de la materia, como lo es
ello, indemnizaciones procedentes por infracción de deberes con- en este caso la privación de derechos del padre cuyo reconoci-
yugales sino simplemente consecuentes a la violación de derechos miento ha sido generado en contra de su voluntad”.
garantizados a toda persona.
En una postura intermedia encontramos la sentencia de la Corte
6. ¿CUÁL HA SIDO LA POSICIÓN ADOPTADA EN ESTA MATERIA de Apelaciones de la Serena, de fecha 03 de abril de 2014, causa
POR LA JURISPRUDENCIA NACIONAL? rol N° 507-2013, ya que en ella se acogió la acción indemnizato-
La jurisprudencia chilena ha rechazado categórica y sistemática- ria presentada por la mujer en contra de su ex cónyuge después
mente la indemnización de perjuicios por el mero incumplimiento de haber obtenido a su favor el divorcio por culpa, agregando
de deberes conyugales que da lugar al divorcio por culpa, por la na- que si bien es discutible que la indemnización de perjuicios en el
turaleza especial de los principios y reglas del derecho de las fami- ámbito matrimonial sea aplicable para todas las causales de di-
lias. Así se concluye del fallo de la Corte Suprema, 30 de diciembre vorcio por culpa contempladas en el artículo 54 de la Ley de Ma-
de 2014, que es el más categórico y extenso pronunciamiento de la trimonio Civil, ya que “habría que analizar el caso concreto, con
Corte sobre la procedencia o improcedencia de la indemnización de todas sus circunstancias”, de lo que “no existe duda alguna, es
perjuicios entre cónyuges luego del divorcio culpable. que tal indemnización resulta del todo procedente cuando el mo-
tivo que de lugar al divorcio afecta a la persona del otro cónyuge,
El fallo, en síntesis, declara procedente tal indemnización cuando independientemente si estaban o no unidos por el lazo matrimo-
existe vulneración de derechos protegidos, como la integridad psí-
nial, como lo es, el atentado contra la vida o malos tratamientos
quica o física de uno de los cónyuges y, al mismo tiempo, es categó-
graves contra la integridad física o psíquica del cónyuge víctima,
rico en excluirla cuando se funda en la mera infracción de deberes
cuyo es el caso de autos” (considerando décimo cuarto). En otras
personales conyugales, como la fidelidad.
palabras, el tribunal de segunda instancia, al confirmar la sen-
En conclusión, en el derecho chileno, a la luz de lo resuelto por la tencia de primer grado, puso el acento en los daños causados
jurisprudencia, parece inequívoco que resulta improcedente la in- por la lesión de derechos fundamentales más que en la existen-
demnización de perjuicios por la infracción de deberes conyugales, cia del vínculo matrimonial que existió entre víctima y victimario.
en particular, por adulterio. Esto, en esencia, porque, como lo han Siguiendo esta misma postura, encontramos la sentencia dictada
fallado nuestros tribunales, el derecho de las familias posee prin- por la Corte de Apelaciones de Santiago de fecha 21 de agosto de
cipios, reglas y sanciones que le son propios. Por ello, no es posi- 2014, causa rol N° 9125-2013.
ble extrapolar a ese derecho las sanciones o efectos del derecho
patrimonial, como el cumplimiento forzado y la indemnización que
7. ¿CUÁL DEBERÍA SER EL TRIBUNAL COMPETENTE PARA
compense el incumplimiento. CONOCER LAS CAUSAS DE RESPONSABILIDAD CIVIL EN
MATERIA DE FAMILIA?
Por lo demás, la aplicación de las condiciones o requisitos de la
responsabilidad civil en la materia expone a dificultades teóricas y Tribunales civiles o con competencia en materia civil.
prácticas que lo hacen irrealizable.
ANTE SOLICITUD DE AUTORIZACIÓN PARA LA SALIDA DEL PAÍS DE UN NIÑO, DEBE PRIVILEGIARSE SU DERECHO A LA IDENTIDAD
“Los jueces se han preocupado de la colisión de derechos y el ar- otro. El derecho a la identidad supone la exigencia del respeto a
tículo 49 de la ley de menores establece, específicamente, que el la propia biografía, con sus luces y sus sombras, con lo que exalta
traslado debe ser justificado con un beneficio para el niño; pues, y degrada” (Carlos Fernández Sessarego, “Derecho a la Identidad
en este caso, se está preservando la identidad del niño en el país Personal”, Buenos Aires págs. 113 a 115).
que lo acogió los primeros años de vida, y el cual siente como
suyo, su etnia es oriental, su idioma es el chino, su madre y todos En el caso de autos, como ya se dijo, los padres decidieron en cierta
sus abuelos viven en China, por lo cual no se puede sostener que forma la identidad de su hijo, al enviarlo a vivir a China los primeros
los jueces del fondo no se han preocupado del interés superior cuatro años de su vida, época en la que se identificó e hizo suya la
de Z.Z.H., ya que íntimamente ligado a éste se encuentra el poder cultura, los valores, la forma de vida y el idioma chino, por lo cual
mantener la identidad del niño, lo cual se logra con el fallo. “El ahora es lógico y recomendable que siga construyendo su biografía”.
derecho a la identidad tiene atributos estáticos y dinámicos, que
lo distinguen de los demás en cuanto lo hacen ser “él mismo” y no (Considerando quinto, CL/JUR/19/2017).
PROCEDE AUMENTAR LA PENSIÓN ALIMENTICIA ANTE VARIACIÓN DE LAS FACULTADES ECONÓMICAS Y LAS CIRCUNSTANCIAS
DOMÉSTICAS DEL ALIMENTANTE Y MAYORES GASTOS DEL NIÑO EN RAZÓN DE SU CRECIMIENTO
“Que la lectura de la sentencia de alzada permite advertir que los niña dado su natural crecimiento, determinando el pago de una
sentenciadores del fondo hicieron una correcta aplicación de la pensión alimenticia que no excede el cincuenta por ciento de los
normativa atinente al caso de que se trata, de modo tal que no ingresos del demandado, acreditados a través de la prueba docu-
incurrieron en infracción legal que influya sustancialmente en mental, pericial y de sus dichos; razón por la que adoleciendo el
lo dispositivo del fallo, pues se acogió parcialmente la demanda presente arbitrio de manifiesta falta de fundamento, corresponde
de aumento de alimentos fundado en el hecho de existir varia- su rechazo”.
ción de las facultades económicas y circunstancias domésticas
del demandado, así como en los mayores gastos que presenta la (Considerando quinto, CL/JUR/167/2017)
NO PROCEDE ACCIÓN DE PROTECCIÓN ANTE RECHAZO DE SOLICITUD DE POSESIÓN EFECTIVA POR PARTE DEL REGISTRO CIVIL POR
EXCEDER EL ÁMBITO DEL RECURSO
“Que dando cuenta lo anterior de una controversia que se refiere a la y arbitraria, presupuestos que en autos no concurren, no cabe sino
filiación de la actora, materia ésta que no corresponde dilucidar por concluir que el presente recurso no está en condiciones de prosperar,
la presente vía cautelar de urgencia, misma que no constituye una sin perjuicio de otros derechos que puedan asistir a la parte actora”.
instancia declarativa de derechos sino de protección de aquéllos que
siendo indubitados se encuentren afectados por alguna acción ilegal (Considerando cuarto, CL/JUR/198/2017)
1. Los considerandos han sido extractados de forma textual solo en la parte relevante, y referidos con identificador Thomson Reuters..
OMISIÓN DE DECISIÓN EN MATERIA DE RELACIÓN DIRECTA Y REGULAR, POR ESTABLECERSE EN EL FALLO QUE TERCERO
PROPONGA EL MEJOR RÉGIMEN COMUNICACIONAL, IMPLICA UNA DENEGACIÓN DE JUSTICIA QUE OBLIGA A ANULAR LA
SENTENCIA
“Que, en la especie, de los antecedentes antes reseñados, es po- pendiente para ser regulado en un futuro próximo. Si bien en esta
sible advertir que la sentencia, en lo que se refiere a la demanda suerte de anuncio hecho por el sentenciador podría verse un ger-
de relación directa y regular, no analiza la prueba agregada al jui- men de decisión positiva en torno a la determinación de un régimen
cio -se limita a describirla- ni razona para explicar de qué modo es de relación directa y regular -en el sentido que no deniega derecha-
útil para fundar su convicción, en tanto que, a la hora de resolver la mente la solicitud sino que se abre a regularla-, no resulta suficien-
contienda, informa o da cuenta que ha solicitado a un organismo te para entender que el asunto, bien o mal, está resuelto, desde que
técnico determinado que proponga el régimen comunicacional que la sentencia definitiva se define como aquélla “que pone fin a la ins-
más convenga al caso. Sea que la inusual fórmula utilizada por el tancia, resolviendo la cuestión o asunto que ha sido objeto del juicio”
sentenciador se interprete como una delegación en un tercero de su (artículo 158 del Código de Procedimiento Civil), y lo que ha ocurrido
facultad de resolver la controversia, o como una mera postergación en la especie, es que la decisión ha quedado en una etapa prelimi-
de la decisión, mientras se evacúa el informe por el experto designa- nar o intermedia, pues no hace la adjudicación que corresponde”.
do, lo cierto es que la sentencia no resuelve el litigio, no hay decisión
en cuanto al régimen comunicacional solicitado, sino que se lo deja (Considerando sexto, CL/JUR/349/2017)
“Que una interpretación armónica de la norma citada junto a los de las modificaciones que, con posterioridad, la misma norma es-
principios que informan el procedimiento de familia conduce a la tablece.
conclusión de que la letra a) del numeral sexto del artículo 67 de la
Ley N° 19.968 excluye la procedencia del recurso de casación en la Dentro de dichos principios se encuentran los de celeridad y concen-
forma respecto de las sentencias definitivas dictadas en segunda tración que inspiran a esta clase de procesos, los que constituye una
instancia. limitación prevista por la ley para hacer aplicables las normas co-
munes del procedimiento civil que ceden ante la regulación especial,
Lo anterior por cuanto el inciso primero de la referida disposición, al razón que lleva a concluir la exclusión de la nulidad formal respecto
establecer el marco de regulación de los recursos procesales en el de las sentencias que participan de la naturaleza jurídica de la que
procedimiento de familia, si bien acepta la procedencia de aquellos por esta vía se revisa, por lo que el recurso deducido en estos autos
medios de impugnación que establece el Código de Procedimiento no puede acogerse a tramitación y será declarado inadmisible”.
Civil, excluye aquellos recursos que resulten incompatibles con los
principios formativos que establece la referida ley y sin perjuicio (Considerando tercero, CL/JUR/2259/2017)
ARTÍCULO 5 INCISO FINAL DE LA LEY 14.908 ESTABLECE REQUISITOS DE PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN REVOCATORIA EN
MATERIA DE FAMILIA
“Que de acuerdo al artículo citado, los requisitos de procedencia de de actos simulados o aparentes ejecutados con el propósito de per-
la acción revocatoria son: a) que se trate de actos celebrados por el judicar al alimentario; y, d) que la revocación se produzca conforme
alimentante con terceros de mala fe; b) que la celebración de tales al artículo 2468 del Código Civil”.
actos tenga la precisa finalidad de reducir el patrimonio del alimen-
tante, en perjuicio del alimentario; c) alternativamente, que se trate (Considerando quinto, CL/JUR/604/2017)
“Que quedó asentado por los jueces del fondo que, en la especie, en sangre y afecto, vincula a los individuos que la integran para cum-
el inmueble de que se trata convivió el demandado con la actora y el plir en comunidad los fines de la vida en el orden espiritual y mate-
hijo común, ya fallecido, hasta que aquél abandonara la propiedad. rial, habitualmente bajo la autoridad de un ascendiente originario,
En ese contexto, concurre el presupuesto establecido en el artículo o sea, para auxiliarse recíprocamente en todas las circunstancias
141 inciso 1° para declararlo bien familiar, ya que sirve de residen- de la vida”.
cia principal de la familia, entendiéndola en un sentido amplio, esto
es, como una institución natural y social que, basada en vínculos de (Considerando décimo, CL/JUR/859/2017)
ANTE DEMANDA POR CESE DE ALIMENTOS, ES CARGA DE DEMANDADOS QUE ALEGARON EN SU DEFENSA EL ESTAR CURSANDO
ESTUDIOS SUPERIORES EL PROBARLO
“Que, en consecuencia, para que prospere una demanda por la Pues bien, como los hijos aseveraron que estaban cursando es-
que se pretende poner término a la obligación de pagar una pen- tudios superiores, les correspondía acreditarlo, ergo, no se divi-
sión de alimentos decretada judicialmente, debe acreditarse que sa cómo se pudo conculcar lo que dispone el artículo 1698 del
variaron las circunstancias conforme a las cuales se impuso. En Código Civil, más aún si ambos asumieron dicha carga, rindiendo
el caso de autos, como se afirma que los dos hijos son mayores prueba, cuya ponderación condujo a los jueces del fondo a tener
de 21 años de edad, no estudian y están en condiciones de sa- por acreditado el hecho positivo contrario, esto es, que están es-
tisfacer sus necesidades, es la postura que ambos asuman al tudiando, tal como se consignó en el motivo 2°”.
respecto en la etapa de discusión, la que determinará la carga
de la prueba. (Considerando quinto, CL/JUR/448/2017)
“Que aparece, entonces, que la orden de arresto despachada en ANDREA VARGAS CARRASCO
contra de doña M.C.J.S. ha sido dispuesta por tribunal competente Investigadora
y con facultades para ello, sin que obste la suspensión del referido Programa de Derecho de Familia, Infancia y Adolescencia
régimen de relación directa y regular que fue dispuesta por reso- Facultad de Derecho
lución del Juzgado de Familia de Angol en la causa Rit P-40-2017, Universidad de Chile
teniendo en consideración que se encuentran acreditados los in-
cumplimientos en la causa en que incide el presente recurso”.
DICTÁMENES
N° 699 Dirección del Trabajo. No corresponde estimar que la obligación contenida en el artículo 203 del Código del Trabajo se
da por cumplida en aquellas zonas en que no existen salas cunas autorizadas por la JUNJI, por el hecho de que las trabajadoras
lleven a sus hijos menores de dos años a una sala cuna dependiente de la Municipalidad, servicio que además es otorgado de
forma gratuita, por dicha Institución.
Entender lo contrario implicaría trasladar la obligación que pesa sobre el empleador a un tercero.
Fecha: 09/02/2017
Cita en línea: http://www.dt.gob.cl/legislacion/1611/w3-article-111172.html
N° 6135 Dirección del Trabajo. Procede convenir el otorgamiento de un bono en compensación del beneficio de sala cuna con-
sagrado en el artículo 203 del Código del Trabajo cuando la dependiente, atendido que desempeña labores en horario nocturno,
se ve imposibilitada de enviar a su hijo menor de dos años a una sala cuna, pudiendo de este modo financiar el cuidado del
menor en su respectivo domicilio.
Fecha: 28/12/2016
Cita en línea: http://www.dt.gob.cl/legislacion/1611/w3-article-110888.html
N° 91.607 Contraloría General de la República. No resulta procedente, para el caso de la funcionaria que se desempeña en
un sistema de cuarto turno, hacer uso del beneficio de alimentación para su hijo menor de dos años de manera diferenciada
durante la jornada semanal, sino que debe realizar una elección uniforme, conforme con el artículo 206 del Código del Trabajo.
Fecha: 21/12/2016
Cita en línea: http://www.contraloria.cl/LegisJuri/DictamenesGeneralesMunicipales.nsf/FrameSetConsultaWebAnonima?Op-
enFrameset
N° 7.204 Contraloría General de la República. El derecho a proporcionar alimentos al hijo menor de dos años, conforme con
el artículo 206 del Código del Trabajo, solo adquiere sentido en la medida en que la madre tenga el deber de trabajar durante
el periodo en que pretende utilizarlo, de manera que no tiene cabida cuando ella hace uso de otra prerrogativa que la autorice
para ausentarse de sus labores, como acontece con el permiso administrativo.
Fecha: 02/03/2017
Cita en línea: http://www.contraloria.cl/LegisJuri/DictamenesGeneralesMunicipales.nsf/FrameSetConsultaWebAnonima?Op-
enFrameset
N° 4.506 Contraloría General de la República. En el ámbito del artículo 203 del Código del Trabajo, en casos excepcionales,
en los que, por disposición médica, un menor deba mantenerse en su hogar atendida la gravedad de su enfermedad, no existe
impedimento para que una sala cuna inscrita en la JUNJI preste el servicio de cuidado del niño en su casa. Además, en los
casos en que el hijo de la funcionaria titular de este derecho presente una condición de salud que requiera cuidados que resul-
ten incompatibles, en términos absolutos y permanentes, con su estadía en una sala cuna, procede excepcionalmente, que el
servicio empleador cumpla esta obligación a través de un medio equivalente, entregando directamente a la funcionaria la suma
de dinero que, de acuerdo a su presupuesto institucional ha fijado para financiar esta prestación por niño. Ello, en el evento en
que, además, la JUNJI certifique que en la ciudad respectiva no existen salas cunas que otorguen atención domiciliaria.
Ahora bien, no procede cambiar a turnos diurnos a aquellas servidoras con hijos menores de dos años que realizan turnos
nocturnos, basadas en el hecho de que no existen salas cunas para el horario en que se desarrolla el cuarto turno. Esto, ya que
DICTÁMENES
DICTÁMENES
el artículo 203 del Código del Trabajo establece que puede cumplirse con tal obligación mediante la habilitación de una sala
• DICTÁMENES DE LA DIRECCIÓN DEL TRABAJO
anexaDe este modo, la inexistencia de salas cunas nocturnas no impide que esta obligación pueda cumplirse bajo otra de las
alternativas que la norma habilita.
N° 4817. Dirección del Trabajo. No resulta jurídicamente procedente extender el beneficio del fuero maternal establecido en
Fecha: 07/02/2017
el artículo 201 del Código del Trabajo a la trabajadora quien, a través de un proceso de mediación aprobado por un Tribunal
Cita en línea: http://www.contraloria.cl/LegisJuri/DictamenesGeneralesMunicipales.nsf/DetalleDictamen?OpenForm&UNI-
de Familia, obtuvo el cuidado personal de una menor de edad.
D=2A0827DA13D603B0032580C20048BA50#
Fecha: 23 de septiembre de 2016
Cita en línea: http://www.dt.gob.cl/legislacion/1611/w3-article-110277.html
N° 88.275 Contraloría General de la República. Funcionaria tiene derecho al permiso previsto en el artículo 207 bis del Código
del Trabajo, referido a los cinco días hábiles continuos de permiso pagado en el caso de contraer matrimonio, siempre que haya
N° 4968/078. Dirección del Trabajo. El permiso postnatal parental contemplado en el artículo 200 otorga a quien tenga a
comunicado su intención de gozar de aquel con treinta días de anticipación a la celebración de su matrimonio.
su cuidado un menor de edad, ya sea por habérsele entregado judicialmente la tuición o el cuidado personal como medida
Fecha: 06/12/2016
de protección, o en virtud de lo previsto en los artículos 19 o 24 de la Ley N° 19.620, en un proceso o solicitud de adopción,
Cita en línea: http://www.contraloria.cl/LegisJuri/DictamenesGeneralesMunicipales.nsf/DetalleDictamen?OpenForm&UNI-
no contempla un aumento en el número de días cuando la adopción involucra a más de un menor. Este permiso se impetra-
D=E49A69AF819F39F003258087004E98A1#
rá desde que se haya otorgado judicialmente la tuición o cuidado personal y gozará de fuero, a contar de la dictación de la
sentencia respectiva.
N°Fecha: 05 de octubre
6.972 Contraloría de 2016
General de la República. No procede otorgar el beneficio de sala cuna, contenido en el inciso octavo del
Cita en línea: http://www.dt.gob.cl/legislacion/1611/w3-article-110317.html
artículo 203 del Código del Trabajo, a quien no acredite que se le ha conferido el cuidado personal de un menor de dos años,
por medio de una resolución judicial. El referido beneficio solo tiene lugar, en relación a los nietos de los funcionarios, cuando
al trabajador se le ha confiado el cuidado de un menor de dos años a través de una resolución judicial, sin que obste para ello,
la N° 4940. Dirección
circunstancia de quedel Trabajo.
aquel Loscausante
sea o no beneficios
de pactados
asignaciónenfamiliar.
un instrumento colectivo para los dependientes que celebran
el contrato de
Fecha: 28/02/2017 matrimonio se deben hacer extensivos a los trabajadores que realizan acuerdo de unión civil regulado en la
Ley 20.830.
Cita en línea: http://www.contraloria.cl/LegisJuri/DictamenesGeneralesMunicipales.nsf/DetalleDictamen?OpenForm&UNID=-
Fecha: 05 de octubre de 2016
94FA45353258803E032580D700502CE6#
Cita en línea: http://www.dt.gob.cl/legislacion/1611/w3-article-110337.html
INFANCIA Y ADOLESCENCIA
Las opiniones vertidas por los autores en sus
artículos no representan necesariamente la
opinión del Programa de Derecho de Familia,
Infancia y Adolescencia de la Facultad de
Derecho de la Universidad de Chile.
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