Pothier Tratado de Las Obligaciones

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TRATADO
DE L-A"» OBLIGACIONES
DE
PAUTE PRIMERA.
Es propiedad.
DE LAS
POR
POTIIIER.
TttilUClDO AL ESPAÑOL CON NOTAS
DERECHO PATRIO
UNA SOCIEDAD DE AMIGOS COLABORADORES.
PARTE ni.
PRIMERA.
—
BARCELONA.
IMPRENTA Y LITOGRAFIA DE J. ROGER
Calle Avino , frente la de Fernando VII.
1839.
i
I
Entre los que han consagrado sus talentos al

estudio y adelanto del derecho civil , merece
sin duda un alto lugar el autor cuyas obras tra
ducimos. Brillan entre otros , en las páginas de
la historia de la- jurisprudencia los nombres de
Cuyacio Heineccio, Domat ; mas en ese círculo
de escritores todos ilustres y aventajados apare
ce y sobresale Pothier , quien, ya sea por la ele
vación de su talento , ya por el mayor adelanto
del siglo en que vivió , con su genio á la vez
atrevido y profundo , y con sus métodos nuevos,
claros y analíticos, ha abierto una carrera antes
desconocida , formando una escuela que ha con
tribuido mas que ninguna otra al progreso de
una ciencia tan vasta como difícil (*). Al leer
las obras de ese escritor distinguido no parece
sino que uno tiene en la mano la clave para re
solver los mas obscuros problemas del derecho.
Los editores de la biblioteca del abogado, que
irán sucesivamente traduciéndolas , empiezan
por la entrega del tratado de las obligaciones
ya por el mérito y filosofía de este libro , su
perior si cabe á los demás ; ya porque facilita
la inteligencia de otros muchos, que hasta cierto
punto están basados sobre aquel.
(*) De este misino sentir es el ilustrado autor del tratado elementar del derecho ciril
romano y español , el Sr. Marti , quien al hablar de Pothier , dice, que sus obras suministra
ron abundantes materiales para la Enciclopedia metódica , habiendo seguido mas tarde Jos
redactores del Código civil francés las huellas de este mismo escritor , así eu el método»
como en las doctrinas.
-
TRATADO
DE LAS
ARTICULO PRELIMINAR.
1. La palabra obligación se toma en dos sentidos. En una signi

ficación extensa, lato sensu, es la voz obligación sinónima de la de
deber, y comprende tanto las obligaciones imperfectas como las per
fectas. Llámanse obligaciones imperfectas aquellas de que solo so
mos responsables ante Dios , sin que nadie tenga derecho para exi
girnos su cumplimiento : tales son los deberes que nos impone la
caridad, el reconocimiento. Puede servir de egemplo la obligación
de hacer limosna ; esta es una verdadera obligación, y comete gra
ve falta el rico que deja de cumplirla ; pero es solo imperfecta ,
porque únicamente hace al rico responsable ante Dios : y cuando
cumple con ella , el pobre que recibe de él la limosna , no la recibe
como deuda sino como un simple beneficio. Hay también deberes
de reconocimiento: aquel á quien se ha hecho algún beneficio se
ñalado, está tenido á prestar á su bienhechor todos los servicios que
pueda, cuando se le presente ocasión , y falta á la ley del deber y
del honor, si deja de hacerlo. Pero su bienhechor no tiene ningún
derecho para exigir de e'l tales servicios; y cuando se le prestan
8 ARTICULO PRELIMIUAR.
puede decirse que á su vez recibe un verdadero beneficio. Si mi
bienhechor tuviese al momento derecho de exigir de mí los mismos
servicios que él me lia prestado , le'jos de ser un favor lo que por
mí habría hecho , seria un acto de verdadero comercio ; y los ser
vicios que yo le devolvería , no serian por mi parte un reconoci
miento , porque este debe ser esencialmente voluntario. -
i La palabra obligación en un sentido mas propio y menos exten
so solo encierra las obligaciones perfectas que también se llaman
personales , y que dan el derecho de exigir su cumplimiento :
tales son las obligaciones de que vamos á hablar en este tratado.
Definen esas obligaciones los jurisconsultos diciendo que son un
vínculo de derecho que nos liga hacia otro á darle, hacer, ó dejar
de hacer alguna cosa.
Vintulum juris quo necesítate aelstringimur alicuius rei solvendee.
Instit. tit. de oblig. Obligationum substanlia consistit ut alium
nobis obstringat ad dandum aliquid , vel faciendum , vel prestan-
dum. 1. 3. IT. de oblig. i
Esas palabras vinculum juris convienen solamente á la obliga
ción civil ; la puramente natural, que es solius tequitatis vinculum,
es también una obligación perfecta , aunque en un sentido menos
propio ; porque por ella adquieren en el foro de la conciencia,
aquellos entre quienes se contrae , el derecho de exigir su cum
plimiento , lo que no sucede en las obligaciones imperfectas.
Dividiremos este tratado de obligaciones en cuatro partes : ve
remos en la primera lo perteneciente á la esencia de las obliga
ciones y sus efectos.
En la segunda sus diferentes especies.
En la tercera hablaremos de los modos de extinguirse ; de los
casos en que cesa de poder reclamarse su cumplimiento, de las
prescripciones , ó del derecho que de las mismas nos defiende.
En la cuarta trataremos de la prueba, así de las mismas obliga
ciones, como de su pago.
PARTE PRIMERA.
i
I
DE LO PERTENECIENTE
A LA ESENCIA DE LAS OBLIGACIONES
Y DE SUS EFECTOS.
CAPITULO PRIMERO.
DE LO PERTENECIENTE A LA ESENCIA DE LAS OBLIGACIONES.
2. Es de la esencia de las obligaciones el que exista 1.° una

causa de donde ellas nazcan : 2.° personas entre las cuales se con
traigan. 3.° algo que sea objeto de las mismas.
Las causas de las obligaciones son los contratos , los cuasi Con
tratos , los delitos y los cuasi delitos ; y algunas veces la ley, ó la
equidad.
Trataremos 1.° de los contratos que son la causa mas frecuente
de donde nacen las obligaciones ; 2.° de las otras causas que sue
len producirlas : 3.° de las personas entre las cuales se contraen :
4.° de las cosas que pueden ser su objeto.
10 TRATADO
SECCION i.».
DE ¡LOS CONTRATOS.
!. Veremos qug cosa es un contrato : en que se diferencia este

de la policitación , y cuales son'las cosas que principalmente deben
distinguirse en cada uno de ellos.
II. Hablaremos de sus diferentes especies.
III. De los vicios que se pueden encontrar en ellos.
IV. De las personas que pueden ó no celebrarlos.
V. De lo que puede constituir su objeto , demostrando que no
pueden versar sino sobre las cosas concernientes á las partes con
tratantes, siguiendo la regla de que nadie puede válidamente es
tipular ni prometer sino para sí mismo , regla que procuraremos
desenvolver y explicar.
VI. Trataremos de los efectos de los contratos.
VII. Daremos reglas para su interpretación.
VIII. Hablaremos por fin de los juramentos con que las partes
suelen confirmar sus convenciones.
ARTICULO, I.
I
QUE ES UN CONTRATO ; EN QUE SE DIFERENCIA DE LA POLICITACION, Y
CUALES SON LAS COSAS QUE DEBEN DISTINGUIRSE EN CADA CONTRATO.
.. s».
Que es un contrato.
3. Contrato es Una especie de convención. Para saber lo que

es un contrato debemos saber primero que es una convención.
La convención ó pacto ( puesto que son términos sinónimos ) es
el consentimiento de dos ó mas personas para formar entre sí una
obligación nueva, ó para extinguir ó modificar la existente : eiuo-
rum vel plurium in idem placitum consensus , l. 1. §. 2. ff. de
pact.; Domat. p. 1. lib. 1. tit. 1.
DE LAS 0BL1GACIOSES. H
La Convención que tiene por objeto formar alguna obligación ,
es la que se llama contrato.
Los principios del derecho romano sobre las diferentes especies
de pactos , y sobre la distinción de los contratos y de los simples
pactos, rio hallándose fundados en el derecho natural, y estando
muy lejos de su simplicidad , no han sido admitidos en nuestras
leyes (1).
De ahí es que en nuestro derecho no debe definirse el contrata
como lo definen los interpretes del derecho romano, conventio ro-
menhabens jure civili vel causam , sino diciendo, que es una con
vención por la que las dos partes reciprocamente , ó solo uns de
ellas , prometen y se obligan hacia la otra i darle , hacer ó dejar
de hacer en su favor alguna cosa.
He dicho prometeny se obligan, porque hay promesas quü ha
cemos con la intención de obligarnos, y ademas de conferir á
aquel á quien las hacemos el derecho de exigir su cumplimiento, y
estas forman un contrato y una convención.
Hay otras promesas jque las hacemos de buena fe' y co» la vo
luntad actual de cumplirlas ; pero sin la intención de conferir ó
conceder á aquel á quien las hacemos el derecho de exigir su
cumplimiento ; lo que sucede cuando el que promete declara al
mismo tiempo que no entiende por ello ligarse; ó cuando esto
mismo resulta ya de las circunstancias ó cualidades del promiten
te y de aquel á cuyo favor se hizo la promesa.
Ejempto : si el padre promete á uu hijo cursante , que en tiem
po de vacaciones le dará dinero pare hacer un viage de recreo,
con tal que se aproveche durante el curso ; es evidente que ha
ciendo el padre esta promesa á su hijo, no entiende contraer con
é\ una obligación propiamente dicha.
Estas promesas producen , es verdad , una obligación imperfec
ta de cumplirlas , con tal que no sobrevenga ninguna causa que á
haberse previsto, no se habría hecho la promesa; ellas sin embar
go no crean un verdader vínculo ; por consiguiente no forman un
contrato.
fí) Tampoco puedo decirse que existen entre nosotros tales principios, puesto que la
^ 1 tff. i ¡ib. iO de la Nov. Recop. dio fuerza obligatorias toda especie.de convenciones ;
menos las que son reprobadas por las leyes por alguna circunstancia general ó particular que
mismas ya marcan,
TRATADO
En que se diferencia el contrato de la policitación.
4. La definición que hemos dado del contrato manifiesta esta

diferencia. El contrato encierra el concurso de voluntades de
dos personas de las cuales la una promete alguna cosa á la otra ,
y esta acepta la promesa que aquella le lia hecho. La policitación
es la promesa que no ha aceptado aun aquel a quien se ha hecho.
Pdlicitatio est solius offerentis promi&sum. I. 3.Jjf. de poüicitat.
La policitación , hablando en términos del mero derecho natu
ral , no produce ninguna obligación propiamente dicha , y el que
ha hecho esta promesa puede retirar su palabra , con tal que no
haya habido aceptación ; porque no puede haber obligación sin
derecho : que no existe el derecho es fácil conocerlo , porque
como no puedo por sola mi voluntad transferir á otro un derecho
sobre mis bienes , si no hav al propio tiempo su voluntad de ad
quirirlos ; de la misma manera por la sola promesa no puedo con
ferir á otro un derecho contra mi persona , hasta que por medio
de la aceptación concurra su voluntad con la mia para adquirirle.
Grotius de. jurebelliet pac. lib. 2. cap. 11. vers- 3.
Aunque según los principios del verdadero derecho natural no
sea obligatoria la policitación ; sin embargo el derecho civil que
suple el derecho natural daba entre los romanos en dos casos
fuerza y valor a las policitaciones que hacia uno a su ciudad :
1." cuando habia un fuerte motivo para ello, como si se hacia en
consideración de alguna magistratura municipal que se habia de
ferido ob honorem : 2.° cuando habia empezado á cumplirse la
promesa. /. 1. §. \. y 2.ff. d. tit. ( 2 ).
( 2 ) Por derecho de Partidas es visto que si no tenían fuerza obligatoria los nudos pactos,
menos la tendrían las policitaciones ya que son menos que ellos. La /. 4 tit. i lib. 40 de la
JXov, Hecop. ha dado margen á creer que las policitaciones producen por derecho mas reciente,
verdadera obligación , y asi lo han opinado algunos escritores : mas si se examina el espíritu de
aquella ley, se verá que no tuvo el legislador otro fin que confirmar las obligaciones naturales
resultantes de pacto ó de promesa. , apartándose en este punto de lo que basta entonces habia
estado coustituido , y que no fué su idea crear una obligación civil , cuando no existe la
natural, como sucedería si se diese fuerza y valor á las meras policitaciones que no la tienen
por las leyes naturales , como prueba cumplidamente el autor.
DEIAS OBLIGACIONES. \5
I»
s »«•
Deben distinguirse tres cosas en cada contrato.
5. Cuyacio consideraba tan sedo en los -contratos las cosas que

son de la esencia de los mismos, y las meramente accidentales. lis
mucho mas exacta la distinción que han hecho muchos juriscon
sultos del siglo diez y siete , los cuales consideran en cada contral
to tres cosas diferentes , a saber , cosas que son de la esencia del
contrato , cosas que son de su naturaleza , y cosas por fin pura
mente accidentales.
6. 1.° Es de la esencia del contrato aquello sin lo cual este
no puede subsistir , ó forma el negocio otra especie de contrato.
Ejemplos ; Es de la esencia del contrato de venta el que exista,
una cosa que deba venderse , y un precio por el que esta se ven
da ; y de ahi es que si se ha vendido una cosa que se ignoraba ha
ber dejado de existir, no existirá tampoco el contrato; 1.5",
(f. de contr. empt.; no pudiendo haber contrato de venta sin una
cosa objeto del mismo. De la propia suerte si yo he rendido una
cosa por el precio que ha costado i mi padre , de quien la he he
redado , y se averigua después que mi padre no compró tal cosa ,
sino que la había recibido por título de donación , no habrá tam
poco contrato ; porque no hay precio , circunstancia esencial en
el contrato de venta. ,.
En estos ejemplos la falta ademas de las cosas que son de la
esencia del contrato impide que haya ninguna clase de contrato.
Algunas veces esa falta cambia tan solo su especie.
Ejemplos : i. Siendo de la esencia del contrato de venta el
que haya un precio que consiste en una suma de dinero , que
pague ó se obligue á pagar el comprador al vendedor ; si se ha
convenido entre dos , que el uno venderá su caballo por cierto
libro, que por razón de precio se obligue este á entregar á aquel ;
el negocio no será nulo por cierto, mas ese pacto no encerrará un
contrato de' venta , porque no puede haberla sin precio que con
sista en una suma de dinero ; mas habrá una verdadera permuta.
ii. De la propia suerte , siendo de la esencia del contrato de
venta que el vendedor traspase el dominio de la cosa vendida al
comprador , siempre que el sea propietario de ella , y no que la
14 TRATADO
retenga ; si se ha convenido eatre dos vender una heredad por
cierta suma y por cierta renta ó pensión , que se obliga á pagar el
comprador al vendedor, obligándose este á mantener á aquel en
el goce de la heredad , con la condición empero de conservar su
dominio ; esta convención no seria una verdadera venta , siendo
como es contra ía esencia de ese contrato que el vendedor con-
strve la propiedad ; y si solo habrá un contrato de locación
conducción ó arrendamiento. Esto mismo dice Labeo en la l. 80,
§. 3. ff. de contr. empt.: nenio potest videri rem vendidisse de cuius
dominio id. agitur , ne ad emptorem transeat ; sed hoc aut locado
est , aut aliad gemís contractos.
m. Es tembien de la esencia de los contratos de mutuo , man
dato y depósito que sean gratuitos ; por lo mismo si yo presto á
otro una cosa con la condición de que me pague cierta cantidad por
el derecho de usarla , este contrato "no será de mutuo ó préstamo ,
sino de locación ó arrendamiento. Igualmente si aceptando los
poderes que me han otorgado, ó el depósito de una cosa que se me
coníió , exijo del otorgante ó deponente cierta suma en retribu
ción del cuidado que he tenido de guardarle su cosa , ó por las
diligencias practicadas para poner corriente el negocio que me ha
encargado ; esto no será un contrato de depósito ni mandato, sino
de locación y conducion , por el que -yo arriendo mis trabajos y
cuidados por la gestión del negocio , y por la conservación ó guar
da del depósito.
7. 2." Las circunstancias que son únicamente de la naturaleza
del contrato , son aquellas que sin constituir su esencia , hacen no
obstante parte de e'l , aunque las partes nada hayan dicho; y se so
brentienden , como si se hubiese hablado de ellas : puede decirse
que ocupan un lugar medio entre las esenciales y accidentales ,
diferenciándose igualmente de las unas que de las otras.
Se diferencian de las cosas esenciales del contrato en que sin
ellas puede este subsistir , y pueden ademas ser excluidas por
convención de las partes ; y se diferencian de las accidentales en
que forman parte del contrato sin haberse convenido en ellas ex
presamente.
Ejemplos : i. Es de la naturaleza de la compra y venta la
obligación de garantía á que está tenido el vendedor con respecto
al comprador , y esta obligación viene comprendida en aquel con
trato , aunque las partes no hayan hablado una palabra de ella ;
DE LAS OBLIGACIONES 15
mas como es tic la naturaleza v no de la esencia del contrato,
aunque ella falte , puede este subsistir , como seria si el compra
dor hubiese renunciado A semejante derecho.
ii. Es también de la naturaleza del contrato de venta, que lue
go de perfeccionado por el consentimiento de las partes, y antes
de consumarse por la entrega de la cosa vendida , corra esta á
riesgo del comprador , por manera que si ella perece ó se pierde
sin culpa del vendedor, perece y se pierde para el comprador,
sin que por ello se libre este de pagar por entero el precio conve
nido ; mas como esta circunstancia es mas bien de la naturaleza
que de la esencia del contrato , se puede pactar lo contrario , sin
(jue deje de haber una verdadera compra y venta.
8. 3.° Las cosas accidentales del contrato son aquellas que no
siendo de su naturaleza vienen comprendidas en él á causa de
una clausula particular.
Ejemplos : El término señalado en el contrato para el pago de
la cosa ó cantidad debida ; la facultad en que se ha convenido de
satisfacer 4fef>recio á plazos ú á otra persona que no sea el propio
acreedor y otras semejantes , son circunstancias accidentales al
contrato , porque solo forman parte de él cuando se han expresa
do claramente.
En la venta de pensiones es accidental al contrato la obligación
de los deudores , mientras dure la pensión ; porque el vendedor
no contrae esta obligación por la naturaleza del contrato , sino en
Tirtud de una clausula particular añadida al mismo , cuya clausula,
aunque muy frecuente ch las ventas de pensiones, debe con todo
expresarse para que tenga su efecto.'
ARTICULO II.
DIVISION DE LOS CONTRATOS.
9. Los contratos se dividen 1.° en bilaterales y unilaterales.

Son unilaterales los que producen obligación contra uno solo de
los contratantes, como en el préstamo ó mutuo.
Se llaman bilaterales aquellos de que resultan obligadas ambas
partes. • - "*
Entre los contratos bilaterales los hay que son tales perfecta
mente y en un todo; y otros que no lo son mas que de una mane
ra menos absoluta y perfecta.
16 TBATUDO. •«
Los perfectamente bilaterales son aquellos cuya obligación
principal es igual en cada uno de los contratantes, tales soiJPa
venta , locación , sociedad , etc.
Ejemplo: En .el contrato de venta la obligación que contrae
el vendedor de entregar la cosa , y la del comprador de pagar el
precio son igualmente obligaciones principales de dicho contrato.
Los contratos que son menos perfectamente bilaterales son
aquellos en los cuales la obligación principal es desigual ó dife
rente en cada una de las partes que contratan. Tales son el man
dato , deposito , comodato , y peño.
Ejemplo -. La obligación que contraen el mandatario de dar
cuenta de su comisión , el depositario , el comodante y acreedor
de volver la cosa que se le lia contiado en deposito , dado á uso y
en prenda, es Ja primera y principal ; y la que contrae el mandante,
el que ha dado la cosa en deposito , comodato ó peño , es acciden
tal ; pues que solo tiene lugar después de celebrado el contrato ,
con motivo de los gastos que ha hecho para la ejecución del man
dato y para la conservación de la cosa dada en depositsqg comodato
ó peño ; la acción que nace de la oblgacion principal se llama actio
directa , la que proviene de las obligaciones accidentales se llama
actio contraria.
10. 2° De los contratos unos se forman por el solo consenti
miento de las partes, y por esto se llaman consensúales ; tales son
la venta , locación conducción, el mandato etc.: otros requieren
ademas del consentimiento la entrega ó intervención de alguna
otra cosa , tales son el mutuo , comodato , depósito y peño , quie
nes por la naturaleza del contrato exigen la entrega de la cosa ob
jeto de estas convenciones ,.y se llaman contratos reales.
11. Aunque basta el solo consentimiento de las partes para la
perfección de los contratos consensúales ; sin embargo si al tiem
po de celebrar una venta , arrendamiento ú otra especie de con
trato han convenido las partes en formar una escritura ante
escribano , con la intención de que el contrato no quede perfec
cionado hasta que la escritura esté concluida, firmada y signada
por las mismas y el notario ; el contrato no quedará de hecho
perfeccionado hasta que todo esto se haya verificado , y cada uno
de los contratantes puede separarse licitamente del convenio,
aunque por otra parte hubiesen quedado acordes en las condicio
nes del mismo. Asi lo decide la famosa ley contractus 17, cod. de
DB tAS OBLIGACIONES 17
Jid. instr. que se lee también en las instit. lit. decont. cmp. El re
quisito de la escritura para la perfección ile este contrato no es de
su naturaleza , mas las partes han querido hacerle depender de es
ta condición , y el derecho las faculta para ello.
Es de observar que el pació de firmar escritura ante notario no
hace por sí solo depender de ese acto la perfección del contrato ;
pues es preciso que aparezca claramente la intención de las partes
de que asi sea. ■
Si se ha formado escritura privada de algún contrato, y en ella
no han firmado todas las personas contratantes, no se reputará
aquel perfecionado ; habiéndose marchado una de ellas sin po
ner su firma , puede separarse del contrato. Igual facultad tendrán
las demás que habían ya firmado , pudiendo decirse que cuando lo
hicieron , futí con la intención de hacer depender de la perfección
de la escritura la validez del convenio.
12. 3.° Divídense en tercer lugar los contratos en contratos de
interés de una y otra parte , contratos de beneficencia , y mistos.
Los contratos de interés de una y otra parte son aquellos que
se hacen en bien y utilidad recíproca de cada una de las partes
contratantes , tales son , la venta , permuta , locación conducción,
sociedad y otros varios.
Los contratos de beneficencia son aquellos que se hacen solo en
utilidad de una de las partes que intervienen en el contrato. Tales
son el contrato de lúutuo, depósito y mandato.
Los contratos en que una de las partes que hace un beneficio
á la otra exige de esta alguna retribución , pero inferior al valor
de la cosa que le había entregado , se llaman contratos mixtos ; y
son de esta especie las donaciones en que se impone alguna obli
gación ó carga al donatario.
13. Los contratos que son de inferes de las dos partes se subdi-
viden en conmutativos y aleatorios.
Los contratos conmutativos son aquellos en que cada una de
las partes recibe de ordinario el equivalente de lo que entrega :
tal es el contrato de venta en el que el vendedor debe dar la
cosa v recibir el precio que es su equivalente.
Estos se distribuyen en cuatro clases: Do ut des, fació ut
facías , fació ut des , do ut facias.
Los contratos aleatorios son aquellos en que uno de los con-
tracntcs sin dar nada por -su parte recibe de la otra alguna cosa
2
18 , TRATAD»,- .
coma en premio del peligro que lia corrido : pertenecen á esta es
pecie de contratos los juegos , las apuestas y los seguros. .. -
14. 4." En cuarto lugar se dividen los contratos en principales y
accesorios . Son principales aquellos que subsisten por sí mismos ;
y accesorios aquellos en que se trata de asegurar la ejecución de
otro contrato , tales son las fianzas y peños.
15. 5.° En quinto, lugar de los contratos unos están sujetos por
derecho civil á ciertas reglas y á ciertas formas , y otros se regu-,
lan puramente por el derecho natural.
ARTICULO III.
DE IOS DIFERENTES VICIOS DE QUE PUEDEN ADOLECER LOS CONTRATOS.
16. Los vicios deque pueden adolecer los contratos son el

error , la violencia , el dolo , la lesión, la falta de vínculo y causa
en la obligación. Trataremos en párrafos separados de cada uno
de estos defectos ; y después en los artículos siguientes hablare
mos de los vicios que resultan de la inhabilidad de cada una de
las partes contratantes , y de lo que constituye el objeto de los
contratos.
Del error.
17. El error es el mayor vicio de las convenciones, porque

estas se forman por el consentimiento de las partes , y no puede
haber consentimiento, cuando las partes han errado en el objeto
de su convención: non videntur , qui errante consentiré. 1. 116.
§ 2. de reg. jurir : 1. 51 de oblig. et act.
Ejemplos : i. Si uno creo venderme alguna cosa , y yo la reci
bo ó á título de préstamo , ó como un presente que se me hace ,
no habrá ni venta , ni préstamo , ni donación.
ii. Si alguien piensa venderme ó darme una cosa, y yo entien
do comprar ó aceptar de él en donación otra distinta de aquella ,
no habrá venta , ni donación. ,
DE LAS OBLIGACIONES. 19
Hi. Si se me rende una cosa por cierto [precio , y yo entiendo
comprarla por otro precio mas barato , no habrá venta ; porque
no hay consentimiento : sive in ipsa empitone dissentiam , sive in
pretio , sive in quo alio , emptio imperfecta est. Si ego me fundum
emere putarem cornelianum , tu mihi te venderé sempronianum
putasti, quia in corpore dissentimus, emptio milla est ; 1. 9. princ;
ff. de contr. empt.
18. El error anula el convenio no solo cuando afecta á la mis
ma cosa, sino también cuando recae en su calidad, cuando es esta
la que han tenido principalmente por objeto los contratantes , ó
contiene ella su substancia.
Ejemplo : Si queriendo yo comprar un par de candeleros de
plata , los compro de cobre plateado creyendo que son de plata ;
aunque el vendedor no lleve la intención de engañarme , será
nulo el contrato ; porque el error en que estoy destruye el con
sentimiento ; asimismo á corta diferencia lo dice Juliano en la
1- 41 , § 1. ff, d. t. cuando dice ; si ees pro auro veneat , non
valet.
Sucederá lo contrario cuando"el error recae únicamente en al
guna calidad accidental de la cosa.
Ejemplo : Si compro á un librero cierto libro con la persuasión
de que es excelente , aunque no sea mas que mediano ; este error
no destruye mi consentimiento , ni por consiguiente el contrato
de venta ; pues la cosa que he querido comprar , y he tenido á la
vista , es verdaderamente el libro que me ha vendido el librero
y no otro.
19. El error_en la"persona con la que he contratado destruye
igualmente el consentimiento , y anula el contrato. Entiendo que
debe distinguirse' de casos: siempre que por cualquier motivo ten
go en consideración la persona con la que quiero contratar, el
error en la misma destruye mi consentimiento , y hace nula por
cosiguientc la convención.
Ejemplos : i. Si queriendo dar ó prestar alguna cosa á Pedro,
la doy ó presto á Pablo á quien tomo por Pedro , será nula¡ esta
donación ó préstamo por la 'falta de consentimiento de mi parte ;
porque no quise yo dar ó prestar la cosa¿á Pablo, sino á Pedro,
entrando en la donación ó préstamo que yo quería hacer la con
sideración del mutuatario ó donatario.
n. Si queriendo hacer autorizar una escritura por notario me
20 ' ' TRATADO
convengo para ello con Jaime á quien tomo por tal , es nulo el
convenio por falta de consentimiento de parte rnia ; porque quise
hacer extender la escritura por Jaime en cuanto Ic.creia notario.
Nótese sin embargo de paso, que si Jaime ignorando que yo Je
tomase por escribano, ha redactado la escritura á consecuencia
de ese convenio , quedare obligado á recibirla y pagarla al precio
<jue lijaren personas inteligentes ; pero en este ca,so no es el con
venio lo que me obliga, pues que no pude hacerlo, siendo nula la
causa de la obligación : es mas bien la equidad la que me impone
el deber de indemnizar á aquel á quien he inducido al error por*
mi imprudencia. Nace de esta obligación una acción que se llama
actio in factum. ■ ■ < ¡
Hemos visto que el error en la persona anula el convenio, siem
pre que entra en el la consideración de la misma. Al contrario
cuando ninguna consideración se tiene á la persona con la que se
pensaba contratar, y el contrato es de tal naturaleza que se habría
efectuado de la misma manera , cualquiera que fuese aquella , valr
drá entonces el contrato.
Ejemplo: Si he comprado á un librero un libro en rama con la
obligación de entregármelo encuadernado , aunque al celehrar el
convenio haya el creído venderlo á Pedro á quien me parezco ,
y aunque me haya llamado con este nombre sin cuidarme yo de
sacarle del error; estas circunstancias no anulan el contrato , y
no podrá el librero resistirse á la entrega del lihro encuadernado,
por mas que después del convenio hubiese subido de precio :
porque aunque haya crcido haber vendido su libro á Pedro , sin
embargo como le era- indiferente que fuese Pedro ú otro quien
le comprase sus mercaderías, con tal que le- pagase el precio que
pedia por ellas ; es por lo mismo cierto que soy yo la persona á
quien el librero ha querido vender su libro , y á quien se ha obli
gado á entregarlo encuadernado: asi lo sienta Barbeyrac en el
Puffenclorf lib. 3. cap. 6. n. 7. not. 2.
2o. El error en la causa anula el contrato. Puffendorf. 1. 3.
cap. 6 n. 7. es de opinión que le anula , fundándose en que si uno
contrata con otro llevado de algún motivo ó causa, y comunica esta
misma causa á aquel con quien contrae , en su concepto debe pre
sumirse que ¡as partes entonces han querido hacer depender su
convenio de la verdad de aquella causa como de una especie de
condición. Trae por ejemplo el caso de que habie'ndoseine dado
DI LAS OBLIGACIONES. 21
noticia de la muerte de mis caballos, y creyéndola cierta, he com
prado otros dando cuenta al vendedor de la novedad ocurrida con
mis caballos al tiempo de celebrar el contrato. Es de opinión que
entonces, luego que yo tenga aviso de ser falsa esta noticia, podre
dispensarme de cumplir el convenio , con tal que no se hava eje
cutado por ninguna de las partes, con la obligación empero de
indemnizar al vendedor de los perjuicios que por este motivo hu
biese sufrido.
Manifiesta muy sabiamente Barbeyrac la inconsecuencia de esta
razón diciendo , que si fuese cierto que hubiésemos hecbo depen
der nuestro contrato de la verdad de la noticia recibida ; siendo
esta falsa , la convención seria absolutamente nula , dejectu con-
diti'anisj sin que pudiese el vendedor pedir los perjuicios e intere
ses por su inejecución ; y concluye de aqui que este error en la
causa de nada perjudica la validez del contrato. Efectivamente
en nada influye para la subsistencia del contrato semejante error,
asi como la falsedad de una causa que hubiese alegado el tes
tador no impediria la validez del legado. Jnstit. tit. de legat.
S 32: l. 72. I6.ff.de cond. et dem. Por mas que el testador haya
añadido un falso motivo al legado , no por esto es menos cierto
que ha querido legar : y no puede decirse que haya sido su inten
ción bacer depender su legado de la verdad del motivo como de
una condición ; á no ser que asi se pudiese probar ó justificar por
otros medios. Con mayoría de razón pues debe decirse que no in
fluye , ni puede impedir que sean válidos los contratos el error
en la causa que ha inducido a una de las partes á contratar ; por
que las' condiciones cuando son expresas , deben interpretarse
mas estrictamente , y suplirse las que no se ponen con mucha
mas dificultad en los contratos que en los legados.
§ B,
Falta de libertad.
21. La voluntad que forma las convenciones debe ser libre. Si

el consentimiento de alguno de los contraentes ha sido arrancado
por violencia , el contrato es vicioso. Sin embargo como el con
sentimiento asi arrancado es en rigor consentimiento , voluntas
coacta est voluntas (gloss. ad 1, 21. § 3. fF. quod met. causj no
22 TRATADO
se puede decir , como hablando del error , que absolutamente no
haya habido contrato. Existe el contrato , pero es vicioso ¡ y
aquel que ha consentido por la violencia , ó bien sus herederos ó
cesionarios pueden hacerlo anular > obteniendo al efecto un de
creto de rescisión.
Pero si después que ha cesado la violencia , se ha aprobado el
contrato ó expresa ó tácitamente, dejando pasar el termino conce
dido para la restitución , quedará purgado el vicio que le afec
taba.
22. Si ha cometido la violencia ó contribuido á ella aquel con
quien be contratado, no será válido el contrato ni por derecho
civil, que da la acción para rescindirle , ni por derecho natural ;
porque aun cuando se supusiese una obligación nacida de eonsen-
• timicnto, la injusticia que se ha cometido conmigo Violentándo
me , obliga á la parte otra á indemnizarme de lo que por esta ra
zón he sufrido , y esta obligación contrapesa Suficientemente y
destruye la otra , que había resultado del contrato que celebré.
De donde se sigue que la obligación , aun cuando existiese , no
podria ser válida según el derecho natural: tales el argumento
de Grocio de jure bell. , lib. 2. cap. 11. re. 7.
23. Cuando la violencia que se ha ejercido conmigo para que
contratase , ha procedido de un tercero sin intervención ni par
te de la persona con la que me he obligado ; el derecho civil
también rescinde la obligación. Asi se desprende de las palabras
de la ley 9 ff. quod me.t. Prcetor generaliter ( 1 ) et in rem loqui-
tur. Pero Grocio opina que solo por el derecho civil es rescindí-
ble ; y que es válida segnn el simple derecho natural. En mi con
cepto únicamente las leyes civiles tienen por imperfecto el con
sentimiento por la perturbación que á causa del miedo he experi
mentado ; de la propia suerte que juzgan imperfecto el consenti
miento de los menores por su corta edad ; mas esto no impide que
exista el consentimiento de la misma manera que no lo impide la
(í) Id est : impersonaliter loquilur de sola re , desoía vi Mata , non attendens per
qtteni illala sil , an per ipsum cunl quo invitas contraxi , an per aliufit : y por esto las ba
sílicas lian suprimido las palabras sciente enipiore que se leen en la ley 5, Cou\ de his qui
vi , etc., siendo iudiferente que aquel á quien se me lia obligado á vender con violencia, haya
tenido ó no conocimiento de esta violencia (JSot. del autor) .
DE LAS OBLIGAIONES. 23
menor edad , y por consiguiente habrá una obligación verdadera
atendido el verdadero derecho natural.
Sientan lo contrario Puffendorf y Barbeyrac , v sostienen que
según el verdadero derecho natural cuando uno contrata por fuer
za no queda obligado , aunque aquel con quien hemos contratado
no haya tenido parte en la violencia.
He aquí la razón que trae Barbeyrac : es cierto , dice , que el
consentimiento , aunque dado por violencia es consentimiento;
coacta voluntas , voluntas est ; y basta para bacernos culpables ,
que aunque forzados consintamos en hacer lo que nos prohibe la
ley, ó en dejar de hacer lo que nos manda. Asi es que era culpable
un cristianó , cuando ofrecía sacrificios á los ídolos, aunque fuese
forzado á ello por temor de la muerte y de los suplicios ; pero
á pesar de que el consentimiento obtenido á la fuerza sea un ver
dadero consentimiento, no basta este para obligarnos válidamente
á dar ó hacer lo que la ley natural ha dejado á nuestra libre y es
pontanea elección , pues se requeria para ello un consentimiento
libre y espontaneo.
No será pues menos viciosa la convención , por mas que aquel
que me ha forzado á hacerla , no haya causado la violencia ; pues
no ha dejado de ser menos imperfecto mi consentimiento, aunque
no baya intervenido en ella la otra parte ; y á esta imperfección
atiende la ley para librarme de la obligación que se supone nacida
de mi consentimiento: Ñeque enim lex adhibenti vim irascitur ,
sed passo suecurrit , et iniquum illi videtur id ratum esse , quod
aliquis j non quia voluit pactas est , sed quia coactas est: nihd
autem referí per quem illi necesse 'fu.it ; iniquum enim quod res-
cinditurfacit persona ejus qui passus est, non persona facicntis.
Senec. controv. iv, 26.
Exceptúa Puífendorf un caso en qué no deja de ser válida la
obligación contraída por la impresión del temor que me causa la
violencia ejercida en mi persona, y es cuando be prometido algu
na cosa á otro paraque viniese á mi ayuda, y me librase de las
amenazas que se me hacían , y del peligro en que me encontraba.
Ejemplo : si viéndome atacado por los ladrones llamo á algu
no , v le prometo una suma paraque venga á librarme de;, sus
manos ; esta obligación aunque contraida á la fuerza ó por la'<un-
presíon del temor, será válida : y así lo previene la ley 9, § 1, ff
Quodmet. causa. Elegantcr Pomponius ait : si quo magis te de vi
24 TRATADO
hostium, vel latronum, vel populi tuerer vel liberarem aliquid á te
accepero , vel te obligave.ro , non deberé me hoc edicto teneri
ego enim opera potius mea mercedem accepisse videor. Sin em
bargo si yo hubiese prometido mía sama excesiva , podría hacer
la rebajar á aquella cantidad que pareciese ser una justa recom
pensa del servicio que se me ha prestado.
25. La violencia, para perjudicar el contrato por falta de liber
tad, debe ser tal según el derecho romano, que sea capaz de cau
sar impresión en una persona de espíritu fuerte , metus non vani
hominis , sed qui in homine constantissimo cadat : 1. 6, ff d. tit.
Es preciso que aquel que pretende haber sido forzado á con
tratar se haya intimidado por la amenaza de un mal grave ; metu
majoris mali 1. 3. ff. d. tit. sea contra su propia persona , contra
la de sus hijos ó de cualquier otro de sus parientes ; nam nih.il in-
terest in se quis veritus sil ; an in liberis suis 1. 8. § 3. d. tit. Es
preciso ademas que el mal con que se amenaza sea tal que se tema
eu el momento , sino se cumple lo que se propone ; metum prce-
sentem non suspicionem inferendi ej'us : 1. 9. princ. lf. dic. tit.
Cuando son vagas y miran á lo futuro las amenazas de que se
vale alguno para intimidarme y hacer que contrate, aunque se
gún el derecho romano existe el contrato y la obligación que de
el emana, con todo no debe tampoco de esto inferirse que haya
de quedar impune esc acto de amenaza, y que subsista la conven
ción. Previene la ley 7, princ. ff. dicto titulo : siquis meticulosus
rem nuttam frustra timuemt , per hoc edictum no» restituitur.
Per hoc edictum non restituitur , dice la ley ; es decir, que no se
rescinde el contrato por falta de libertad en el consentimiento ; ,
mas no debe inferirse de aqui que no pueda anularse, por no haber
la buena fe que debe reinar en todas las convenciones.
El medio de que se ha valido aquel con quien he contratado, es
un medio injusto que le obliga á repararme el daño que me ha
hecho sufrir ; y esta reparación consiste en la rescisión del con
trato. Grotius dict. tit.
Si yo me he dejado llevar fácilmente del temor del mal con que
me ha amenazado un tercero, y aquel con quien he contratado no
ha tenido ninguna parte cu la amenaza , será válido el contrato ,
y me competerá contra el que me ha intimidado la acción de
dolo .
26. Debe ser injusta la violencia para que pueda dar lugar á la
• DB LAS OBLIGACIONES. 25
rescisión del contrato , adversas bonos mores , l 3 , $ 1 , «lie. t.
Los medios que permite el derecho no deben pasar jamas por una
violencia de esta especie ; y de ahi es que un deudor no tendrá ac
ción para rescindir un contrato que na celebrado con su acreedor
por el solo pretexto de que ka sido intimidado con las amenazas
que le ha hecho su acreedor de trabarle ejecución , meterle a la
cárcel , ni menos por el pretexto de haber celebrado el contrato
en la prisión cuando el acreedor ha tenido derecho para hacerle
encarcelar. La ley 22, ff. quodmet. causa , que dice : qui in car-
cerem quem detrusit ut aliquid ei extorquere.t , quide/uid ob hanc
causam factum est , nullius momenti est ; debe entenderse de una
reclusión injusta. Ve'ase Wissenbach , p. 1, disp. 13. n. 22.
27 . El temor de disgustar á un padre , madre 6 á otras per
sonas á quienes debemos respetar, no es tal que haga vicioso el
contrato, 1. 22. ff. de rit. nupt. 1. 26. § 1. ff. «fe pign. et hip. ;
Duaren. ad. h. t. et Wissenbach disp. 13. n. 13. etc. Pero si
el que tiene bajo su poder á una persona , usa con esta de malos
tratos y amenazas para forzarla á contratar , podrá según las cir
cunstancias rescindirse el contrato celebrado.
§ «»•
Del dolo.
28. Llámase dolo toda especie de artificios de que se vale algu

no para sorprender ó engañar á otro : Labeo definit dolum : om-
mm. calliditatcm,fallaciam, machinationem , ad circumveniendum ,
fállendum , decipiendum alterum, adhibitam 1. 1. § 2. ff. de dolo.
Cuando alguno ha sido inducido por el dolo de otro á hacer
una convención, no es absoluta y esencialmente nulo el contrato,
porque el consentimiento , aunque dado por sorpresa , no deja de
6er consentimiento ; pero el contrato siempre es vicioso, y la par-'
te engañada puede lograr que se rescinda el convenio, ya que fal
ta en el la buena fe que debe reinar en los contratos. Añádase á
esto que si quedo obligado con el otro por la promesa que me ha
arrancado con fraude , él lo estará conmigo á indemnizarme del
daño que me ha ocasionado su dolo, librándome del cumplimiento
de la promesa.
30. En el fuero interno debe mirarse como contrario á esa
26 TBATADO
buena fe todo lo que se aparta de la mas exacta y escrupulosa sin
ceridad, como seria el menor desimulo sobre las calidades de In
cosa objeto del contrato, cuando su conocimiento pueda interesar
a las partes ; porque debiendo, como nos está mandado , amar á
los demás como á nosotros mismos, no podemos ocultarles nada de
lo que no quisiéramos que se nos ocultase ;í nosotros, si nos bailá
semos en su lugar. Véase explicada mas largamente esta materia en
el tratado del contrato de venta part. 2. cap. 2. part. 3. sect. 1.
En el fuero externo no se atenderá al que se queje de esas lige
ras faltas de buena fe ; porque tendrían que rescindirse un sin
numero de contratos , y eos esto se multiplicarían los pleitos , y
se causaría un grave detrimento al comercio. Faltas hay sin em
bargo que son abiertamente contrarias á la buena f<í , y que aun
en el fuero externo son consideradas como un verdadero dolo 7
bastante de por sí para dar lugar á la rescisión del contrato ; tales
son , todos los manejos y artificios de que se sirve una de las par
tes para obligar á la otra á contratar, bien que esos manejos y
artiGcios deben ser plenamente justificados. Dolum indiciis ex
perspicuis probari convenit ; 1. 6. cod. de dol. malo ( 1 ). '
( i ) La ley romana distingue con respecto al dolo entre contratos de Imena fe y los ape
llidados striclijuris , haeiendu en seguida diferencia entre dolo y dolo. Los contratos stricti
juris eran siempre validos , por mas que hubiese intervenido dolo en su celebración, dándose
al efecto de rescindirlos la acción pretoria nacida del dolo mismo. Mas en los contratos de
buena fé i que lo eran todos los bilaterales, tanto si la doble obligación nacía al principio, for
mando ella su esencia , como si venia por nn hecho acaecido después de la celebración del pro
pio contrato , debía distinguirse entre el dolo que daba causa al mismo induciendo ¡i uno de
los coutracutes á que se obligara , y entre aquel que solo modificaba la obligación, aumentán
dola , disminuyéndola ó variándola en alguna de sus partes : en el primer caso el contrata
era nulo , sin que produjese la menor obligación ; en el segundo era subsistente , dándose lue
go la acción correspondiente para hacer desaparecer el gravamen á que había dado lugar el
engaño de uno de los que babian intervenido en él.
En el derecho patrio encontramos la ley 25 tit. 5 p. 5, la que aunque limitada d nn caso
particular , extendida sin embargo por una interpretación justa y razonada á otros análogos
y semejantes á aquel , puede dar mucha luz para la inteligencia y decisión de las varias cues
tiones que se ofrezcan en esa materia. Dice la ley indicada, hablando del contrato de compra
y venta, que debe hacerse diferencia entre el dolo que da causa al contrato y el que recae en
alguna parte del mismo , aiiadiendo que en la primera hipótesis el contrato se puede desfacer
y no vale ; mas que en 1.a segunda subsistirá la venta , cargando el engaitador con la obliga
JBE LAS OBLIGACIONES. 2?
31. Solamente el dolo que ba sido causa, 6 lia dado lugar al
contrato , es el que puede motivar la rescicion , es decir , el dolo
por medio del cual una de las partes lia inducido á la otra á que
contratase, cuando sin aquel ardid no lo hubiera verificado. Cual
quier otro dolo que intervenga en los contratos, dá Iligar úni
camente á la reclamación de los daños y perjuicios causados á la
parte engañada.
Sin embargo para rescindir el contrato es necesario que baya
cometido el dolo 6 que a lo menos haya tenido parte en el, la per
sona con quien se ha celebrado. Si no fuese así, si ademas no bu-
Diese habido lesión enorme será valida la obligación y no habrá
lugar á rescindir el contrato ; mas el engañado tendrá acción con
tra la persona dolosa para reclamar el resarcimiento de los da
ños y perjuicios por esta razón sufridos ( 2 ).
rion de indemnizar á la parte engañada del perjuicio que por tal ratón hubiese sufrido. La
voz desfacer indica rescisión , y la rescisiou indica validez , subsistencia ; pues mal se puede
rescindir aquello que desde su principio es nulo é institisistente. Lo que se dice del contrato
de compra y venta podrá indudablemente aplicarse á todo linage de contratos , 1.° á bis que
entre los romanos se llamaban de buena fe , ya que es tanta ta nualogia que etisle eutre estos
v la compray venta , 2.° á los denominados slricti juris ; tanto mas cuanto que ya entre los
romanos eran válidos por mas que el dolo de una parte hubiese dado lugar á ser otorgamiento.
Ba vista de esas observaciones puede formularse un principio general, .i saber ; de que el dolo
minea hace que sea nulo un contrato; y sí rescindible cuando hubiese sido causa de su cele
bración ; mas indcmnizahle tant solo ruando hubiese recaído en alguna de sus partes.
No se puede dejar esa materia, sin emitir una observación que vieuo como á la mano, cuando
se trata de hacer extensiva á los contratos mayormente bilaterales las disposiciones que regu
laren la compra : tal es el que esta interpretación es muy filosófica y absolutamente neccsiria.
Los legisladores se han fijado muy particularmente al dar sus respectivas leyesen el contrato
(jne por ser mas común heria mas su imaginación y Mamaba con mas frecuencia la interven
ción de los mismos para resolver las dud is que se ofrecían , y este es cabalmente el contrato
de compra y vcata. En él ha tenido fija constantemente la vista el legislador, sobre él han
recaído mas que en ningún otro las diferentes disposiciones y leyes, dejando en seguida al
laber y cuidado de los intérpretes el entenderlas a los demás contratos que por ser semejantes
á aquel demandan á su vez una ley común. La verdad de esta observación puede comprobarse
con solo abrir las partidas y los códigos v'inunos, siendo de advertir que guardan en esta
parte una analogía admirable ts3 dos legislaciones.
( 1 ) A nadie se oculta la diferencia que existe entre los efectos del dolo y miedo , en cuanto
vician los contratos. Catado nos hemos desprendido de alguna cosa por las ameimz :s que sin
derecho se nos hacen, tenemos facultid par* recobrarla de cualquier posesor , por nicho
TRATADO
De la lesión entre mayores de edad.
33 La equidad debe reinar en los contratos , y de ahí se sigue

que en aquellos en que uno de los contraentes dá ó hace alguna
cosa para recibir otra como precio de lo que hace ó entrega , bas
tará para hacer viciosos esos contratos la sola lesión que siente ó
sufre una de las partes, aunque ninguna de ellas se haya valido del
menor artificio ni engaño .* porque siendo la equidad el alma del
comercio , y consistiendo ella en la igualdad de lo que se dá con
lo que se recibe ¡ luego qus falta esa igualdad, y que uno de los
contraentes entrega mas de lo que ha recibido, se vicia el contrato.
Ademas es imperfecto el consentimiento de la parte que ha su
frido la lesión , porque si consintió en entregar alguna cosa , fué
por la creencia de que recibia otra de igual valor ; por manera
que si hubiese sabido que lo que recibia era de menos valor, es
de presumir que no se habría desprendido de la suya.
de una de aquellas acciones llamadas in rem scripta j mas ruando hemos transmitido el do
minio de lo que antes dos pertenecia en virtud de un contrato en que ha recaído dolo ; tan
solo podemos entablar la acción que con este motivo nos corresponde contra el autor del
engaño. ¿ De donde procede esta diferencia ? ¿ será ella efecto de disposiciones meramente ar
bitrarias , o estará fundada en la índole misma del dolo y del miedo ? Por cierto que en
cuanto se examine el carácter del uno y del otro se hallará cuan justa y sabia es la ]ey
que determina de diverso modo las acciones que, en los dos casos se dan para rescindir el
contrato vicioso. Guando celebramos un contrato por las amenazas que se nos hacen , nos ha
llamos en peligro » somos afectados por el miedo, deseamos salir cuanto antes del riesgo en
que nos encoutramos , nuestra imaginación está como perturbada, y puede suceder que no fi
jemos bastante la atención , ya que la situación nuestra no lo permite , en la persona qne nos
amenaza , y hasta cierto punto nos hace fuerza ^ al efecto de poder reconvenirla después. Las
leyes se han hecho cargo de esa dificultad , y por ese permiten reclamar la cosa donde quiere
que se encuentre , y de manos de aquel en qt-ien se halle.
Esas razone? no militan en el dolo.Este puede provenir ó de habernos supuesto alguna cosa
que no eiiste ó de hal»ernos ocultado lo que no quisiéramos que existiese , ni una ni otra cir
cunstancia turba ci exalta nuestra fantasía , estamos eti situación tranquila y sosegada , y no
hay de que reconvenir y molestar á nu tercer posesor ; tanto mas , cuanto que es culpa nues
tra no habernos enterado de la persona con quien celebramos el contrato.
*
I
DE LaS OBLrUAr.Iolf ES. 29

A mas de esto conviene observar: 1." que el precio tic las cosas
no consiste ordinariamente en un punto indivisible ; sino que tie
ne una cierta extensión que les es permitido recorrer á los con-
tracntes , y por lo mismo no se entiepda'haber lesión , ni tampo
co iniquidad en un contrato ; á menos que lo que ba recibido una
de las partes sea superior al máximo del precio de la cosa que ba
Jado, ó inferior al minimo del mismo: véase nuestro tratado de
la compra y venta.
54. 2.° Aunque toda lesión , sea esta cual fuere, bace injustos
v por consiguiente viciosos los contratos, y aunque el fuero inter
no obliga á suplir el precio que falta v á devolver el sobrante ;
sin embargo no son atendidos en el fuero externo los mayores de
edad que se quejan de la lesión sufrida en sus contratos , a me
nos que esta sea enorme ; lo que se ba prescrito sabidamente á fa
vor de la seguridad y libertad del comercio que exige el que no se
rescindan fácilmente las convenciones ; porque de otia suerte
nunca nos determinaríamos á contratar por temor de que creyén
dose perjudicado aquel con quien liemos celebrado el contrato,
no nos envolviese en algún litigio sobre su rescisión ó enmienda
del daño recibido.
Se reputa comunmente enorme la lesión que excede la mitad
del justo precio ; y el que la haya sufrido puede demandar la nu
lidad del contrato, yéase sobre esa acción rescisoria nuestro tro*
lado de la compra y venta part. 5. cap. 2. sut. 2. >».,-•.>
35. Hay sin embargo cierta clase de convenciones en que se re
quiere mas particularmente la igualdad : tales son las divisiones ó
repartimientos entre coherederos y condueños Molin. de usur.
14. n. 182. Con respecto á tales negocios para que tenga lugar la
restitución basta que la lesión exceda el cuarto del justo precio (1).
36 Hay por el contrario otras convenciones en que no hay lu-
( 1 ) Si se requiere muy particularmente la igualdad en la repartición que hicieron de log

bienes comunes los herederos y condueños á fortiori se exigirá en Ja división ijuc hiciesen
entre sí los verdaderos socios del resultado ó ganancias de la sociedad queihuhieseu formado.
Entre el numero de estas excepciones debe asimismo contarse el contrato de dote estimá
is , no debiendo sufrir ningún perjuicio en el mas ui en el menos de su justo valor , ni el
■Buido ni la muger ; aunque antes se hubiese formalmenterestipulado el precio de los bienes
dobles entregados por la muger al marido. L. 6 S últ, L, 22 § 1 D. de jura dot. h. 16 tit. H
5*
30
gar á la restitución entre mavorcs por mas enorme que sea la le
sión. Tales son las transacciones. Llámanse con este nombre los
convenios que se hacen sobre pretensiones recíprocas por razón
de las cuales litigan, ó están próximas á litigar las partes.
En los demás contratos de interés mutuo cada una de las partes
tiene intención de recibir á proporción de lo que dá , y de no
ceder nada de lo que le corresponde : de consiguiente no es per
fecto su consetimicnto , cuando alguna de ellas sufre lesión ; por
que en este caso hay error, supuesto que está en la idea de que
recibe en proporción de lo que dá. En esta faltado consentimien
to pues se funda la restitución que la ley concede. Lo contrarif
sucede en las transacciones, en las que anima á las partes el deseo
de ceder algo de lo que de derecho les pertenece , a trueque de
evitar un litigio. De donde se sigue que las disposiciones del dere
cho sobre estos contratos no dében e «tenderse á los demás , en
que no se decida ninguna contienda: lo mismo debe decirse, cuan
do un convenio no es en último resultado mas que una división de
bienes ; por mas que se le designe con el nombre de transacción
porque los contratos se estiman por su naturaleza , y no por el
nombre que se les dá.
37 Tampoco suele admitirse la restitución, en aquellos contra
tos en que siendo muy incierto el precio de la cosa , es difícil ó
casi imposible determinar cual es su justo valor , y juzgar por
consiguiente si ha habido ó no lesión. Tal seria la venta de una
herencia; porque las dudas que pueden sobrevenir, hacen muy in
cierto el precio de los derechos de sucesión : tales son también
los contratos aleatorios ; porque aunque al riesgo que corre en es
tos contratos una de las partes , se le de una estimación pecunia
ria no obstante es muy difícil determinar cual es en precio justo; y
por esto no se admite con mucha frecuencia la rescisión por causa
de lesión en los contratos sobre vitalicios y en los seguros etc.
38. El que compra una heredad por mas de la mitad del justo
preció no tendrá derecho para rescindir al contrato , cuando lo
que excede el valor intrinseco , es el precio de afección. Ve'ase la
parte 2. cap. 2. art. 4. de nuestro tratado del contrato de venta.
39. Los contratos de cosas muebles no están sujetos á la resci
sión por la sola lesión , cualquiera que esta sea ( 1 ).
( 4 ) Muchas son las cuestiones qlM suscitan Jos interpretes sobre la naturaleza y extensión
De la lesión entre menores,
4o. Cuanto se acaba de decir sobre la lesión , debe solo enten

derse entre mayores de edad ; porque los menores son admitidos
á la restitución desús contratos no solo por causa de la lesión
del remedio rescisorio concedido por causa de lesión en el precio objeto del contrato ; y ni
H0 están acordes entre si sobre U causa de que aquel se deriva. £
Cumo esta materia es de sí tan importante , es tanta la diversidad de pareceres , y como
ademas nu sea en un todo conforme la legislación española á la romana ; ó por decir mejor,
haya aquella fijado algunos puntes^pse'hallan por resolver en esta ; indicaremos las princi
pales cuestiones que suelen ajilarse aquí. . •
Cuestión 4." En que se funda la facultad de rescindir un contrato por no guardar propor
ción la cosa que se dá ó el heclio que se verifica con el precio estipulado , asi |
como para el último? Algunos , y á cuyo dictamen parece .-.cercarse el autor ,
mejaute facultad está fundada , en lo imperfecto del contrato, siendo tal cuando lia padecido
equivocación alguno de los contraentes sobre el valor del hecho ó de la cosa que era objeto
del mismo. Mas esa razón podrá ser una concausa, pero no la causa principal, ni la que tuvo
presente el legislador al dictar su disposición : si asi fuese , el vendedor que al tiempo de des
prenderse de la cosa , no ignoraba el justo precio de la misma ; no podría reclamar contra el
contrato, por mas excesiva que fuese la desproporción entre el valor de la cosa entregada y el
precio que hubiese recibido ; y con todo lu mayor parte de los intérpretes convienen en que
competerá el remedio rescisorio asi al dueño sabedor del precio de su cosa, como al que lo ig
norase. La ratón que tendría el legislador al conceder semejante facultad, seria sin duda la
consideración que se merece una persona que, porai atender quiiá á sus mas urgentes necesi
dades se vé precisada á desprenderse de sus bienes/ no siendo conforme á la humanidad el que
nadie se prevalga de una situación estrecha y apurada ; fue el impedir cu fin el que un compra
dor codicioso se enriqueciera á costas de un vendedor desgraciado, adquiriendo con una
pequefies Jos bienes que este tiene ^que enagenar. Asi lo persuaden las palabras mismas
de la ley en que se halla constituido el derecho de rescisión. Ko diren los emperadores Diocle-
cuno y Maximiano al dar la razón de esta facultad eu la J. 2 C. de resc. ven. (vguum est, sino
humannm est, como quien dijese : no exije esta disposición solamente la igualdad que debe
reinar en los contratos, siuo que la exigen y persuaden en especial los sentimientos de
humanidad que no permiten, que nadie abuse del infortunio de los demás.
Hay ademas otra razón mas poderosa que hace opinaren este sentido. Tal es el que muy
rir» veces un dueño dejará de saber el precio del inmueble que intenta vender, no siendo
rígular que proceda á la ligera en un negocio en que puede salir tan perjudicado, y mayor
32 TnATADO
enorme , sino por otra cualquiera lesión ; y aunque en aquellos
casos en que hemos #cho no tenia lugar la restitución entre ma
yores , como son las transacciones.
mente cuando tinta repugnancia nos cuesta desasimos de lo que tenemos. Prestím¡endose
pues comunmente el conocimiento d.cl dneftocncl valor de las cosas inmuebles antes que
que pase él mismo á enajenarlas, presnneion qtto no podia ocultarse á los emperadores Dío-
eleciatio y Maximiauo , como de hecho no se les ocultó, según se desprende de otras de lus
leyes; no es regular <j«e hiihiescn creado un derecho reseisorio en cierto modo excepcional
qne solo se ejercería escasísimas veces y tras de mil disputas y cuestiones.
Cuestión 2. Acerca que clase de bienes} competerá esta facultad ? podrá rescindirse la ven
ta , tanto si versare sobre bienes inmuebles , como sobre algún mueble , especialmente si este
fuese precioso y de gran valor? Pothicr afirma que el remedio rescisorio debiera limitarse
á los inmuebles; y esto es lo que está mas conforme con'^lsjfra de la ley , y aun si se quiere
con los principios generales del derecho. Heni majoris pratii, dice el rescripto de los indicados
emperadores en la ley 2 de resc. ven. ¿ti tu vel pater tuus minoris distraxerit , humanum
est , utvel príctittm te restituente emptoribus, fundum venundatum recipias, autoritate
judiéis intercedente ; vcl si etc. líl legislador usa tle las palabras rem majoris pro¡tii , y á
pesar que es sabido que tales suelen ser únicamente las inmuebles ; por si esto podría tener
alguna dificultad , la corta al instante , y á reglón seguido habla de la venta de un fundo,
como p¡»ra hacer desaparecer de este modo si alguna vaguedad pudieran las primeras palabras
contener. Ksa limitación cicrlameute que es muy sabia y razonada. El ínteres particular
delic estar en armonía con el interés público ; y asi como no es justo que este domine y afo
sorva en un todo aquel ; tampoco conviene, que para atenderse en demasía al interés indivi
dual se descuide la utilidad común. Ahora pues ; si el interés indvidual elige que se res
cinda un contrato cuando una de las partes hubiese quedado altamente perjudicada , la
conveniencia pública fundada en la firmeza de los conventos y en la facilidad del convenio
exige á su vez , que esas rescisiones no sean continuas , y especialmente cuando es liviano y
de poca monta el perjuicio sufrido ; lo que acontece comunmente en las venias y demás
contratos sobre cosas muebles. V si se replicase qne .hay bienes muebles de gran cuantía,
podrá contestarse , que estos son muv raros y mas raros aun los contratos que sobre ellos se
celebran ; y debiendo versar las leves sobre los casos que con mas frecuencia se verifican, ho
hay de que bagamos por razón de las mismas una excepción de la regla sentada. Las solas
cuestiones qne se promoverían sobre si la cosa objeto del contrato tiene un valor tal que le
haga susceptible de , rescisión causaría muchos mas perjuicios al público , y ann á veces á los
particulares mismos que los que estos podrían tener por la pérdida de una parte de su pro
piedad.
Cuestión 3.a A quien compete la facultad de rescindir el contrato? fijándose en el de
compra y venta al vendedor únicamente , cuando el precio no Ung iré de mucho ni mínimum
de lo que es proporcionado y justo ; u también al comprador, cuando ascendiere sobrádame
DE IAS OBLICACIONES. 33
§ vi.
De la falta de causa en los contratos.
41. Toda obligación debe tener una causa honesta. En los

contratos de Interes recíproco la causa por la 411c uno se obliga á
otro, consiste en lo que este da á aquel, ó en la promesa que
te del máximum ? Los interpretes del derecho romano están discordes en este particular ; pa
rece que para resolver cumplidamente esta cuestión, debe distinguirse entre el caso e« que el
comprador sabia, v aquel en que ignoraba el justo valor de la cosa : si lo ignoraba, y si proce
día conr la mayo buena fe en la celebración del contrato ; entonces romo este es imperfecto ,
ya que lo vicia el error es coníignieure a los principios que rigen en la materia el que pue
da rescindirse ; mas si no se ocultaba al comprador el valor de la tosa que intentaba adquirir;
siu duda que el contrato quedara firme ; porque la rescisión debería en el presente caso veri
ficarse, ó por error, y no le hay aquí, o por humanidad, causa que tampoco tiene lugar, pues
to que la .«ola veuta revela algunas ocasiones desgracia, mas no la compra ; penes emplorent
invidia est, penes venditorem inopia, decía el inmortal Cuyacio. Esta diferencia entre
el comprador que conoce y el que no sabe el precio de la cosa , es conforme á nuestro derecho
patrio ; debiendo asi mismo advertir ; que según el literal sentido de algunas leyes y bi que
que se desprende de las otras, únicamente habrá lugar á esc remedio, aun con respeto al ven
dedor , cuando hubiese err^r ó engaño de porte del mismo , circunstancia que diferencia en
esta parte la legislación romana de la española,.
Cuestión 4.a ¿La rescisión podrá efectuarse, tanto sí la venta es privada, como si se hubiese
hecho en pública almoneda ? En las leyes romanas no se halla este punto decidido , no faltan
do algunas, y en especial la 1.a c. de. pradiis decitr. que dan margen á creer , que el uso de
ese remedio deberá quedar limitado á los contratos meramente privados. Mas la ley espa
ñola dice, que compete esta facultad , asi en los convenios, privados como en los que se hubie
sen verificado en pública almoneda.
Guestiou 5.a ¿Cuanto tiempo durará la acción para rescindir el contrato ? Aquí encontramos
la misma divergencia de pareceres que en los puntos anteriores , diciendo nnos que no pasa de
cuatro años , y asegurando otros que se extiende hasta treinta. También ha corlado estas di
ficultades la legislación patria , determinando que el uso de esa facultad cesa con el transcur
so de cuatro años.
Cuestión 6.* El remedio rescisorio por la desigualdad del precio con la cosa ó el hecho
sobre que versa el contrato, debe limitarse al de compra y venta, ó es extensivo á los demás
contrato! y negocios semejantes á aquel? El derecho común solo habla de la venta, y á pesar
de que por una interpretación cuerda y razonada se ha ampliado esta desposicion ; ello no se
presenta del todo claro ; y así es que hay escritores que sostienen una opinión contraria. La
3
34 TRATADO
hace de darle , ó en el riesgo á que por su bien se expone. Tin los
contratos de beneficencia la causa en la liberalidad de una de las
partes. Pero cuando la obligación %io tiene ninguna causa , ó lo
que es lo mismo , cuando la causa del contrato es falsa , la obliga
ción es nula , como es nulo también el contrato que debía produ
cirla.
Egemplo : Si estando en la falsa creencia de que debo entregar
á Pedro un legado de 10,000 pesos , porque así lo lia dispuesto
mi padre en su testamento, hago un contrato con el de que en vez
de los 10,000 pesos le entregare una heredad, ignorando aun que
el legado ha sido revocado en codicilos , el contrato será nulo,
y no solo no estare tenido ;í entregar la heredad prometida , sino
que podré pedir el recobro de la misma , caso de haber verifica
do la entrega.
42. Cuando la causa de la obligación ofende la justicia , la bue
na fe ó las buenas costumbres, no existe obligación , ni el contra
to producirá efecto alguno.
Egcmplos : i. Han sido embargadas por un acreedor y adjudi
cadas al mismo por decreto judicial unas tierras de propiedad
de alguno, y convienen el acreedor y el deudor en que este en
tregará los títulos mediante cierta suma de dinero. Preguntase si
es válido este convenio? la decisión depende de saber, si la causa
del convenio es contraria á la justicia ; y por cierto que lo es ,
porque los títulos de pertenencia son un accesorio de las mismas
tierras' así como las llaves son un accesorio de la casa : ahora pues,
siendo de la naturaleza de las cosas accesorias el que vayan á aquel
á quien pertenece la cosa principal, accesoria sequuntur j'us ac
dominium reí principalis ; los títulos pertenecerán al que tiene las
tierras ; y como la adjudicación ha transferido su propiedad al
acreedor , de ahí es que son suyos también los títulos. Cuan
do el señor de las tierras las hipotecó quiso que en faltando
al pago, pudiese el acredor venderlas por decreto judicial ; y des
de entonces se obligó á dejarlas con sus títulos á favor del acree
dor, como si el mismo las huhiese vendido ; y por consiguiente de
ley esp-uiola ha decidido estas dudas , puesto que dispone fine lo establecido coa respecto á
esta materia, en el contrato de compra y venta, es aplicable a los demás contratos análogos al
mismo.
ninguna manera puede retenerlos sin faltar á la justicia. Asi que
el convenio por el cual exigo del acreedor dueño ya, algún dinero
como premio de cederle los títulos , es contrario a la justicia ,
y por esto es nulo. Y no solo no dá él ninguna acción al deudor
contra el acreedor para perseguir lo prometido , sino que si este
lo hubiese satisfecho, tendría contra aquel la acción para repetir
lo entregado.
Debe distinguirse en este particular , si la causa porque se ha
prometido alguna cosa es contraria á la justicia ó á las buenas cos
tumbres por parte sol mente del que estipuló, ó por parte de los
dos , estipulante y promisor. El ejemplo que acabamos de propo
ner puede aplicarse a! primer caso : cuando el que era deudor ha
estipulado del acreedor una cierta suma para remitirle los títulos,
solo e'l ha obrado contra la justicia ; el acreedor no ha faltado ni á
la justicia , ni á las buenas costumbres por haber prometido esta
cantidad al efecto de obtener los títulos que necesitaba, y que sin
el dinero no podia lograr; en este caso pues y en otros semejantes
lia lugar á la repetición de lo que se ha dado en cumplimiento
del convenio.
Ejemplo del segundo caso : Un oficial ha prometido cierta cai>
tidad de dinero á un soldado , si se batia en duelo con un soldado
de otro regimiento. La causa de esta obligación es contraria por
ambas partes á las buenas costumbres , por faltar á ellas y á las
leyes tanto el oficial haciendo la promesa , como el soldado acep
tándola. Conviene ese caso con el primero en que es nula en uno
y otro la obligación , porque en todos hay una causa contraria á
la moral pública ; y en su consecuencia no nacerá del convenio
ninguna acción, no pudiendo el soldado aunque se baya batido ,
exigir del oficial la cantidad prometida : pero se diferencia del
mismo en que si el oficial ha satisfecho el dinero, no tendrá acción
para repetirlo; porque habiendo faltado por su parte á lo que exi
gen las buenas costumbres se hace indigno del favor que conce
den las leyes para cobrar el dinero entregado.
Ubi dantis et accipientis turpitudo versatur , non posse repelí
dicimus ; l. 3. eí 4 § 2 ff. de condict. ob. turp. caus ( 1 ).
( 4 ) Conforme a estos principios distingue la ley espadóla entre el caso en que la causa
ha sido torpe por parte de los dos que intervienen en el contrato , y entre aquel en que 1*
36 TRATADO
44. Insiguiendo lo que acabamos [de decir no hay duda en que
si lie prometido a cualquier una cosa para que cometiese un cri
men , v. g. para que apalease a un hombre que es enemigo mió ,
no quedo obligado en el fuero externo á cumplir esta prpmcsa :
tiene esto sin embargo sus dificultades con respecto al derecho
natural. Grocio II , XI opina que estas promesas no son efectiva
mente obligatorias, mientras no se ha; perpretrado el delito, y que
basta entonces puede desdecirse el que las hizo, y revocar la or
den dada al otro ; pero que luego de cometido el crimen es
obligatoria la promesa por derecho natural y en el fuero de la
conciencia , por razón de que es viciosa la promesa en cuanto es
nn cebo para delinquir ; pero que cesa el vicio luego que el cri
men está consumado ya, y no existiendo el vicio de la promesa, no
hay porque deje de producir su efecto que es "de obligar á su
cumplimiento al que la ha hecho. Refiere el ejemplo del patriar
ca Juda , quien se escusó de la promesa que había hecho a Tha-
mar para gozar de ella.
Siente lo contrario Puffcndorf diciendo , que una'promesa he
cha á alguno por la perpetración de un crimen, no es mas obliga
toria después que se ha cometido que antes , pues que la recom
pensa* de una mala acción, efecto de la promesa antes' hecha, no
es menos contraria al derecho natural y á las buenas costumbres
que la sola invitación. Si es verdad que el cumplimiento de la
promesa no puede ya ser un cebo para cometer este delito ya
consumado , no por esto deja de ser un cebo para cometer otros.
Ademas toda obligación supone un derecho en la persona con quien
se contrae. Cuando he prometido á otro alguna cosa paraque
cometiese un delito ; no será menos criminal la aceptación de
ha sido únicamente por parte del estipulante o promitente. Si la torpeza está solo por parte
del que da y oo del que recibe , como si uno sabedor del impedimento que tiene para casarse
con muger que lo ignora contrajese matrimonio con la misma ; no podrá repetirse lo entre
gado ; y asi en el presente caso el presunto marido no tendrá facultad para recobrar las do
naciones hechas á la muger. Si la cansa injusta o inmoral está de parte del que recibió la
cosa y no del que la entregó ; este podra repetirla por nuestras leyes : si de parte de los
dos , nunca habrá lugar á la repiticion ; mas no siempre producirá la entrega el mismo efecto
pues a veces el que recibió la cosa continuará teniéndola en su poder como verdader dueño
de ella , otras irá á la cámara del Rey ; como puede verse extensamente en las leyes 5i , 52,
y 53 > tit. 44 p. 5.
DE LAS obligaciones. 37
la promesa que la misma promesa , y ¿se dirá que con la perpe
tración de un crimen pueda adquirirse un derecho ? ¿ Podrá
creerse que la ley natural favorezca á los malvados hasta el punto
de asegurarles el salario de su perversidad ? estas razones me de
ciden por la opinión de PuíFendorf.
45. Convengo también con PuíFendorf en la decisión que pone
enseguida de que si después de cometido el crimen, se ha pa
gado en este caso no hay repetición. Es verdad que la ley na
tural y el derecho civil conceden la repetición de una cosa pa
gada indebidamente , cuando se ha hecho el pago por error ;
puesto que se supone verificarse bajo la condición que se deba ,
condición que no está menos conforme al derecho natural que
uo permite que nadie se prevalga del error de otro para en
riquecerse á sus expensas ; mas no tiene lugar una suposición
semejante en eTcaso de que [hablamos. El (jue paga tiene un
perfecto conocimiento de la causa porque paga ; no puede por
consiguiente conservar ningún derecho para repetir la cosa de
que se ha desprendido voluntariamente y con un perfecto cono
cimiento de causa. Ciertamente que es contrario al derecho na
tural el que alguno sea recompensado por su crimen, y muy con
forme á el que el arrepentimiento del delito obligue al que lo
ha cometido á abdicarse de la recompensa que por su perpetra
ción haya recibido ; pero esto no forma mas que una obligación
imperfecta de la naturaleza de las que hablamos al principio
del tratado n. 1; obtigacion'que no da ningún derecho á otra per
sona.
46. Tiene causa lícita la promesa hecha á alguno paraque de
ú haga una cosa que ya estaba obligado á dar ó hacer? PuíFendorf
distingue muy bien en esta cuestión entre la obligación perfecta
y la imperfecta. Cuando la obligación no es mas que imperfecta, la
promesa tiene una cansa lícita y es obligatoria.
Ejemplos : i. Si he prometido á alguno que tenia recibido de
mi beneficios, una cosa, paraque me prestase algún servicio; aun
que por reconocimiento debiese prestármelo gratuitamente ; sin
embargo mi promesa lleva una causa lícita , y es obligatoria,
porque no teniendo yo derecho para reclamar un acto de reco
nocimiento , ha podido el otro lícita aunque no muy noblemen
te , exigir de mí que le prometiese algo en pago del servicio que
iba á hacerme.
38 TRATADO
Al contrario cuando la obligación es perfecta , la promesa en
íavor de mi deudor de darle alguna cosa paraque liaga lo que es
taba obligado á bacer , es nula, porque lleva una causa ilícita ,
siendo el mismo deudor quien ha exigido de mí que le hiciese es
ta promesa.
11. Tal es aquella , de que hemos hablado poco ha , hecha por
un acreedor á un deudor paraque se le entregasen los títulos de
los bienes que le habian sido adjudicados en su favor ; porque es
tando obligado á dárselos, es una exacción sin causa la que con tal
motivo se hace.
Pero aunque la obligación sea perfecta , si la promesa hecha al
deudor, paraque haga lo que está va obligado á hacer es absoluta
y espontanea sin haberla exigido el mismo ; será válida, por tener
entonces una causa lícita y honesta , cual es una liberalidad que
se ha querido ejercer con él.
I § VII.
De la falta de vínculo en la persona del que promete.
47. Es de la esencia de las convenciones que consisten en pro

meter alguna cosa , el que produzcan en la persona del que ha
hecho la promesa una obligación que le fuerce á cumplirlas. Por
consiguiente nada hay mas contrario á esta obligación que la en
tera libertad que se deja al promisor para ejecutarlas ó dejarlas de
ejecutar ; y la convención que le dejara esa entera libertad con la
condición , por ejemplo , de si le place , será absolutamente nula
porfalta de vínculo. En sentir de los jurisconsultos romanos no
puede decirse lo mismo de la convención por la que uno prome
tía hacer alguna cosa cuandó él quisiera. Decian que estas pala
bras no dejaban al promisor la libertad de hacer , ó dejar de ha
cer lo prometido , y si solo dejaban á su arbitrio ó elección el
tiempo de cumplir la promesa , y que por lo mismo era valedera
la convención , y debian sus herederos cumplirla , si muriese el
antes de haberla ejecutado. 1. 46 § 2 y 3 íf. de verb. oblig.
48. Habrá también una verdadera obligación , cuando se pro
mete dar alguna cosa si se juzga razonable ; porque no se ha de
jado al arbitrio del promitente el dar ó dejar de dar ; sino que se
ha obligado á dar en el caso que haya razón de dar ; I. 11. §. 7.
de leg. 3."
Finalmente aunque baya prometido una cosa bajo una condi
ción potestativa , por manera que dependa de mi voluntad el
cumplirla ó dejarla de cumplir , como si prometo diez doblones
en caso que vaya á París ; vale la convención , porque no está ab
solutamente en mi poder dejar de dar jos doblones , y si única
mente puedo dejar de darlos absteniéndome de ir á París: hay
por consiguiente de mi parte una obligación verdadera ; I. 3, H.
de kgat. 2."
>
ARTICULO IV.
DE LAS PERSONAS QUE SON CAPACES Ó INCAPACES BE CONTRATAR.
49. Siendo el consentimiento de la esencia de las convencio

nes, como hemos visto arriba., se sigue de aquí que para ser capaz
de celebrarlas , es preciso ser capaz de consentir y tener uso de
razón.
Es pues evidente que no pueden contratar por sí mismos los
wlantes , los mentecatos , los locos , durante su locura ; pero estas
personas puedeen contratar por medio de. sus tutores ó curado
res, tomo lo veremos en el artículo siguiente §. 4.
Es también evidente que la embriaguez, cuando llega al punto
de hacer perder el uso de la razón , impide contraer , va que im
pide consentir.
Las corporaciones y comunidades , los hospitales etc. que no
son personas civiles , no pueden contratar por sí mismos ; pero si
que podrán hacerlo por medio de sus síndicos ó administradores.
50. Hay personas que siendo por naturaleza capaces de contra
tar, las ha hecho incapaces la ley civil. Tales son en ciertos paises
las mugeres casadas que no están autorizadas para ello por sus
maridos , ó por el magistrado. Es allí un efecto del poder marital
que la ninger no pueda obrar nada independientemente de su
marido ; y de ahí es que sin esta autorización no le es permitido
celebrar ningún contrato , tanto si se obliga á los otros , como si
intenta obligar á los otros para sí (1).
( 1 ) La ley romana no prohibe á la muger la celebración de contratos ni impide el «jue

40 TRATADO
Por esta misma razón no pueden contratar por la ley civil los
pródigos quien por otra parte saben bien lo que quieren y lo que
hacen.
51. De ahí nace una diferencia entre los incapaces pródigos y
los incapaces por locura. Todos [los contratos celebrados por un
loco aunque seau anteriores á* su prohibición son nulos, si se pue
de justificar que va había perdido la razón al tiempo que se ha
llan de celebrarlos, porque solo el estado de enagenacion mental
haga cuasi contratos , mas se halla prohibido á las mismas tanto lo uno como lo otro por la le
gislación española. Ninguna muger puede sin licencia del mando, mientras durare el matri
monio , repudiar niognna herencia que le viniese por testamento o ab inteslato ni ac-
reptarla sino á beneficio de inventario dice la ley \Q tit. 20 üb. \. de la JVov. 2iec. ( 54 de
toro). Añade la ley H tit. \ lil». 10 del mismo código (56 de toro) que tampoco puede
celebrar contrato alguno ni apartarle de los contraídos , ni dar por libre á nadie de él, ni lu
cer cuasi contrato ; ni estar en juicio haciendo , defendiendo ; y si estuviese por si ó por pro
curador ; que nada valga de lo que hiciciere.
Fácil y sencilla es al parecer la inteligencia y aplicación de esas dos leyes ; mas tan luego
como se eulra en examen de las razones en que están fundadas , y .se las compara con otras
disposiciones legales con las que no dejan de tener macha analogía , se encuentra cierta con-
plicacion y obscuridad. ¿ Cuál es el motivo que prohibe a las mugeres contratar, y cuasi con
tratar , sin autorización de sus maridos? están vedadas de hacerlo por la misma causa de que
lo están los menores de edad , o ha tenfdo el legislador otras consideraciones nacidas de la
sociedad conyugal , á mas de la debilidad del sexo ? esta prohibición debe limitarse á los con
tratos onerosos y en que pueda salir perjudicada , ó deberá ser extensiva á aquellos negocio»
que son en un todo lucrativos ? y en caso que se opine lo primero; cual será el efecto v. g.
de una compra de un arriendo etc. ; obligará á los que contrataren con ella sin quedar la
misma obligada hasta que venga su marido y confirme el negocio celebrado ? ó será el contra*
to ya nulo desde el principio , sin que produzca efecto alguno , sm que crea ningún derecho
ni obligación suspensiva , ]>or ninguna de las dos partes? y la prohibición de cuasi contratar
será también general y absoluta ó deberá limitarse á algunos casos especialesy determinados?
Cuestiones son estas que nacen de la ley y que la ley; al menos en su letra, no ha resuelto, ni
decidido.
La ley para prohibir á las mugeres la facultad de contratar sin licencia de sus maridos no
lia podido tener solo en consideración la debilidad del sexo, y el peligro de que ellas solas
pudiesen salir perjudicadas ; pues corriendo igual peligrólas solteras que las casadas ; la pro
hibición debiera comprender así á aquellas como a estas. La ley pues ha debido tener otras
razones, v estas al parecer no pueden ser otras que el perjuicio, que el marido pudiera experi
mentar de los contrates que celebrare la muger; porque aunque la mnger baya traído
dolo en el matrimonio, aunque existan bienes comunes y cuya administración como gefe
CE LAS OBIICÍ.CIOKES. 41
es lo que le impide obligarse independientemente de la interdic
ción que solo sirve para hacerla constar. Por el contrario son váli
dos los contratos hechos por un pródigo antes de su interdicción ,
aunque constare que ya era pródigo al tiempo del contrato , por
que solo el decreto de interdicción es lo que le inhabilita.
Sin embargo si se contrata con un pródigo aun antes de que
el magistrado le declare tal , si se le compra alguna cosa , ó dá en
préstamo una cantidad, sabiendo que vendía ó recibía el préstamo,
con el solo fin de emplear inmediatamente para sus vicios el precio
de la cosa ó la cantidad prestada ; será nula la convención info
ro conscieniiee , y no se podrá retener la cosa vendida , ni recla
mar lo prestado, porque entregándole el dinero con la certidumbre
que lo malgastará , se 1c ba causado un daüo que debe resarcirlo
el que se lo ocasionó , absteniéndose de exigirle la suma dada en
mutuo , y devolviéndole la cosa vendida. Esta especie tiene mu
cha analogia con la de la ley 8 íf. pro empt. que previene, que no
debe teuerse por comprador de buena fé , aquel que ba compra
do cierta cosa á un joven disoluto, sabiendo que este la vendía con
el solo objeto de consumir el dinero en mugeres de mala vida :
digámoslo asi , de la sociedad conyugal corresponde solo al marido , sin que en nada pueda in-
twwnir la muger, Aunque el marido tenga bienes propios y con los que puede alimentara
él y sostener toda la familia ; con todo estos bienes pueden perderse ó deteriorarse , puede
haberse perdido el patrimonio del marido , pueden haber desaparecido los bienes , objeto
os la sociedad conyugal , y hasta la dote misma de la muger ; y entonces correspondería á esta
sostener los cargos del matrimonio , deber que le seria imposible llenar si se hubiese desofen
dido de ellos por los contratos ruinosos quiza , que por su falta de conocimiento y experien
«a hubiese celebrado. Entonces pues quedaría burlada en perjuicio de los hijos y del marido la
esperanza que este último tenia y que todos los hombres conciben al enlazarse con una muger
rica, de que siempre quedaran recursos para sostener las cargas del matrimonio. Todavia mas ;
y esta razón, á lo que paréce con respecto á los contratos onerosos es decisiva. Como Ios-frutos
provenientes de lodos los bienes, ya sean de la mujer , ya pertenezcan al marido , ya corres
pondan á los dos , son de la sociedad couyugal ; y como la administración y gobierno de esta
sociedad peatenece al marido, de ahí es el que la muger no puede intervenir en ella con la ce
lebración de contratos que pudieran ser fatales á ambos socios, aunque no fuese en otra tosa
que en la parte de los frutos.
Mas podrá la muger celebrar un contrato que le es enteramente lucrativo ? podrá sin pedir
licencia á su marido aceptar una donación ? La ley es terminante, no pudiendo celebrar con
trato alguno dice, y sí hubiese ella querido hacer una excepción en favor de esa clase de negó-
42 TRATADO
nisi forte si qui á luxurioso et protinus scorlo daturo pecuníam,
servos emit , non usucapid.
Todo esto tiene lugar tan solo en el fuero interno ; y no se
atenderá en los tribunales á una persona de mayor edad, no pro
hibida de contratar por la ley, que pida la devolución del precio
de la cosa vendida , ó se resista á satisfácer la cantidad prestada ,
fundado en que aquel con quien contrató sabia que él vendia
y tomaba el préstamo solo para consumirle luego en gastos inú
tiles.
52. Con Respecto á los menores , el derecho civil invalídalas
obligaciones que hayan contraído sin autoridad de sus tutores, áun
cuando al tiempo del contrato tuvieren la edad y la razón bastan
tes para conocer sus consecuencias y resultados. Y de ahí es que
los menores podrán , aun salva su conciencia , usar del beneficio
de rescisión en los contratos en que han sido perjudicados , por
ser contrario á la ley natural que uno se prevalga para enrique
cerse de la inexperiencia de otro : sin embargo no podrán en con
ciencia usar de la rescisión que les concede el derecho civil para es-
cusarse de devolver el dinero que han disipado, cuando al tiempo
cios, sin dada que la hubiera hecho y manifestado expresamente , no siendo presumible que
pudiese olvidarse el legislador de la división tan sencilla como general de contratos lucrativos
y onerosos , división que ocurre á cualquiera con solo pronunciar el nombre de contrato. Pero
aquí no hay perjuicio material ? Es cierto ; como que existe una ventaja visible , como que
aumenta el patrimonio de la muger y con él las esperanzas del marido y los recursos para la
familia , en caso que este llegase á perder los que tenia. Mas si no bay un perjuicio material
puede haber un perjuicio moral. Una donación hecha por un extraño y aceptada por la muger
¿ á que sospechas no puede dar lugar ?bajo que aspecto no puede presentar el marido en la
sociedad,? que conjeturas puede formar él de una esposa . que sin consentimiento y noti
cia ha aceptado una donación de un hombre que tal vez no conoce , ó que quizas odia ? Por
fin aun cuando ese acto no produjese los inconvenientes que acabamos de notar, siempre crea
por parte de la mugar un unevo empeíio , una obligación de reconocimiento y gratitud ha
cia el donante , y hace que deba tenerle cierta consideración y atenciones que pueden ser de
sagradables al marido.
De esto al parecer se deduce , que las facultades de la muger con respecto á ciertos actos
son mas latas que los de los menores, y con respecto á otros mas estrictas : mas escritas rela
tivamente á las donaciones, pues que podrán los menores acceptarlas , pero no la muger ; mas
latas, puesto que pueden adir la herencia á beneficio de inventario lo que está prohibido i los
menores sin la autorisacion de su respectivo tutor.
de recibirle tenían ya el uso de razón y discernimiento bastante ,
con tal que aquel que les prestó el dinero lo hiciese de buena fe ,
sin prever que lo desperdiciarían. Esta es la opinión de La Pla-
cette citado por Barbeyrac en sus notas á* Puffcndorf.
Falta observar una diferencia entre la incapacidad de los pródi
gos declarados tales, la de los menores y la de las mugeres que están
en poder del marido. Estas son absolutamente incapaces de con
tratar sin estar primero autorizadas, y faltando esta circunstancia",
no solo no podrán obligarse, si que tampoco no obligarán á los
demás ; por manera que no pueden aceptar una donación que se
les haga. Al contrario sucede en los pródigos a* quienes se ba qui
tado la administración de los bienes, y, en los menores que tie
nen algún usa de razón ; pues estos, si bien no pueden obligarse,
sin embargo obligaran á los demás , aun sin la autoridad de sus
tutores ó curadores: pueden obligar otros á su favor , mas no
obligarse á favor de los otros. Placuit meliorem condicionan licere
iis faceré etiamsine. tutoris auctorilate. Inslit, tit, de ductor* tut.
Is cid bonis interdictum est stipulando sibi adquirit ; l. 6. ff.
deverb. obligat. La razón de esta diferencia consiste en que la
Ed los contratos onerosos que celebrare la muger obliga esta ú los contrayentes sin qned..r
obligada, ó serán estos absolutamente nulos desde su principio, sin que produzcan el efecto de
no poder separarse del mismo el que coatrajere con la muger hasta que venga el marido, y
itiule ó confirme la obligación? Si la ley equiparase las mugeres á los menores , entontes lo
establecido en estos pudiera por un argumento^de analogía aplicarse á aquellas. Mas acabamos
de ver que si les unen algunas semejanzas, también Ies separan otras diferencias. Exami
nemos pues la causa de ese derecho en los menores, y veamos si ella es extensiva á las mu
geres, consultando ademas la ley que habla sobre esta materia. Ese medio efecto , digámoslo
asi, que atribuye la ley d los contratos que se celebrasen con el menor sin autorización de sus
tutores se concedió en favor de los huérfanos y en odio de' los que contrataren con ellos ,
viéndoles solos , faltos de la compauia de su tutor. Las mugeres mayores de veinte y cinco
silos per razón de ser casadas nunca han tenido el favor y protección que se ha dispensado ú
los menores de edad ; y asi es, que estos tienen el beneficio de restitución por entero , dere
cho que se deniega á aquellas; ni por otra p:irte merece ser castigado igualmente por la ley el
«pie contrata con una muger casada que el que estipula y contrata con un huérfano. Hacién
dolo con este , hiy mayor presunción de querer engañarle , ya que la presunción se au
menta tanto mas , cuanLo mayor es la inesperiencia y falta de juicio de la persona á la que
Dos dirigimos para contratar, circunstancias que por cierto se bailan mucho mas en un menor
que en una muger casada , madre de familias , que se hullara quiza en la edad viril o en una
época mas adelantada de la vida.
44 ■ TE ATADO
autoridad de los tutores y curadores se lia constituido puramente
á favor de Jos menores y de los pródigos de derecho : y la ¡nker-
rcncioD de aquellas en los contratos que estos celebren se requiere
tan solo por su interés y para evitar que sean engañados ; y por
esto no tendrán necesidad de intervenir los curadores para la va
lidez de los contratos celebrados por los menores , siempre qu*
con ellos mejoren su condición. Siendo por el contrario estableci
da á favor del marido v no de la muger la autoridad que aquel
ejerce sobre esta , tendrá siempre necesidad la muger de la au
torización de su marido, tanto si quiere contratar para obligarse
con los demás , como para obligar los demás á su favor.
ARTICULO V.
DC LO QUE PUEDE SER OBJETÓ DE LOS CONTRATOS : QUE NO PUEDE
SED. SINO SOBRE COSAS QUE PERTENEZCAN A LAS SARTES COIÍTRA-
TA5TES , SIGUIENDO LA REGLA DE QUE JIADIS PUEDE ESTIPULAR
NI PROMETER QUE NO SEA PARA SÍ MISMO.
53. Los contratos tienen por objeto las cosas que una de la»
Pur otra parte ; si la ley hubiese querido que los contratos «lebradas eou una muger des
posada siu autorización de los maridos tuviesen el mismo efecto , que loa qne otorgan los me
nores ain intervención de sus curadores respectivos , lo hubiera eipreaado ; era una eirtuns-
lancir demasiado extraordinaria para que la olvidaae el legislador. Vo habiendo pues hablado
de ello , es de creer que quiso que esos contratos ae regulasen por la regia general de los
demás.
Asi que, cuando dice la ley que el marido puede ratificar lo que la muger hubiere hecho siu
su lieencia , debe entenderse del caso en que ninguno de los contraentea se luibiese apar
tado de lo convenido , por suponerse que aun continúan en su proposito las dos partea ; ma
no, cuando el que contrajo con la muger hubiese manifestado uua voluntad contraria , antes
de la ratificación del negocio hecha por el marido.
Hasta ahora nos hemos ocupado de los contratos ; veamos la doctrina qnc del>e seguirse
relativamente á los cuasi contratos. Que tampoco puede hacer cuasicontratos , dice la ley 55.
Mas d los primeros pasos tropezamos con la que estad su lado ( 54 de toro ) en que se permi
te d la muger sin licencia del marido aceptar la herencia á beneficio de inventario , y por lo
tanto hacer un cuasicontrato, ya que es un cuasi contrato la admisión de la herencia.
Como cuando existen dos leyes , general la una y particular la otra , esta debe limitar á
aquella , desaparece la contradicción dieiendo , que la adición de la herencia es una eaeep-
eiou de la regla establecida. Mas fuera de este caso la muger no pxlrá hacer ningún cuasi
* DE LAS OBLIGACIONES. 45
partes estipula y la otra promete , ó algún hecho que una de ellas
estipula que se realice ú omita , y que la otra promete realizar ú
omitir.
¿Cuales son las cosas que una de las partes puede estipular que
se le den , y la otra obligarse á dar ? cuales son los hechos que una
de las partes puede estipular que se verifiquen ú omitan , y la otra
obligarse de practicar ú dejar de practicar ? v . infra cap. 2. don
de tratamos de lo que puede ser objeto de las obligaciones.
Para evitar repeticiones desarrollaremos tan solo aquí un prin
cipio relativo á lo que puede ser objeto de los contratos. Según
este principio puede únicamente ser objeto de los contratos aque
llo que estipulan y prometen para sí mismas las partes contra
tantes. Alteri stipulari nemo potest , instit. de inut. stipul. § 19;
nec paciscendo , nec legem dicendo , nec stipulando quisquam al
teri adquire.re potest ; l. 73, ^fin. ff. de. reg. jur. Versa vice ; qui
alium faclurum promisit , videtur in ca esse causa ut non teneatur
nisi pcenam ipse promiserit -. instit. dic. tit. § 21. Alius pro alio
promittens daturum autfacturum non obligatur , nam de se quem-
quani promittere opportet. I. 85 princ. ff. de v. oblig.
contrato? Supongamos que la muger paga sin autorización del marido una cantidad que pen
saba deber. Lo muger no debe ser de condición peor que los demás ; asi que tiene derecho
para instarla devolución , y el que recibió la cantidad , la oblgacion de verificarla ; hay pues
aquí un cuasicontrato. Hagamos una suposición contraria. ■
Supongamos que un tercero paga indebidamente á la muger : la equidad dicta que devuel
va lo recibido , mayorraente sino lo tiene en su poder , ó está en manos del marido.
Aquí hay pues un negocio verificado por la intervención de dos personas sin dolo y sin con
sentimiento expreso ni tácito , y del que nacen ademas derechos y obligaciones : hay pues bn
verdader cuasicontrato que ha hecho la muger recibiendo, así como en el caso anterior lo ha
bía hecho entregando.
Una muger desposada se halla ausente , y otro administra sus bienes ; sin duda que estará
tenida á abonar los gastos necesarios adquiriendo un derecho así á la restitución de los bienes
cuja administración hubiese tomado el negotiorum gestor , como también al resarcimiento
de los perjuMÍos que este hubiese ocasionado en los mismos bienes. Los derechos y obligacio
nes solo nacen de un cuasicontrato.
¿JQue regla pues podrá establecerse por la que conozcamos lo que pueda hacer, la muger , y
lo que le está prohibido? Por punto general aquellos cuasicontratos ventajosos á la muger ó
aquellos que si fueren nulos, podría salir perjudicada , son válidos de la propia suerte que si
rmbiest intervenido el marido. Sirva de ejemplo la adición de la herencia , la aceptación del
46 * t, TRATADO
En el párrafo 1.° que sigue veremos las razones en que se fun
da este principio. En el 2.° notaremos muchos casos en que esti-,
pulamos y prometemos en cuanto á los efectos para nosotros mis"
mos , auuquc en el convenio se haga mención de otro. En el 3."
observaremos que lo que pertenece á un extraño puede entrar
como modo ó condición en un convenio , pero no ser su objeto-
En el 4.° sentaremos que se puede contratar por medio de un ter
cero , y que esto no es estipular ni prometer por otro.
§ <•
Cuales son las razones del principio que establece , que no
puede estipula rsc ni prometerse por otro.
Cuando he estipulado alguna cosa á favor de un tercero , es

nula la estipulación ; porque por ella ningún derecho adquirimos
ni el tercero ni yo. Que no lo adquiere el tercero, es evidente
por aquel principio de derecho, que las convenciones no pueden
tener efecto sino respecto de las partes que entran en ellas. Tam
poco lo adquiero yo , porque no teniendo en la estipulación un
interés que pueda estimarse en dinero, me es indiferente el cunv
plimicnto de la promesa , y el promitente puede faltar impune-
legado , y la paga de lo indebido. Los demás negocios q\ie directa é indirectamente no son
útiles á la muger, valdrán, en cuanto se lia utilizado de ellos, o se ha hecho mas rica.
Tal seria el caso de uno que pagase lo que debe á una muger sin que el marido intervinie
se en la paga.
Otro ejemplo : sabidas son las obligaciones de un comunero y el principio en que se
i unda.
Supongamos pues que se ha dejado un legado de un campo á María muger casada y á P«-
dro : Alaria aceitando el campo , que por su parte ha admitido Pedro , celebra un doble cua
sicontrato : un cuasicontrato con el heredero, paraque le entregue la posesión del campo ,
y un cuasicontrato con Pedro.obligándole á la división del propio campo y obligándose ella
al mismo efecto. Esos cuasicontratos en nada perjudican á la muger , y por lo tanto para nada
se necesita la autorización del marido. Mas sí la muger intentare administrar el campo; como
de ese hecho nacen nuevas obligaciones con respecto á los condueños , tales , como indemni
zarles de los perjuicios que por la mala administración sufriesen , de ahí es que para seme
jantes hechos será preciso la autorización del marido, y en este sentida al parecer debe enten
derse la ley que prohibe á las mugeres casadas cuasicontratar por sí sola».
mente i ella ; y esto es cabalmente lo mas contrario á toda obli
gación civil. Alteri stipulari nenio potest , inventos sunt enim obli-
igationes ad hoc ut utmsquisque sibi adquirat quod sua interest ¡
cceterum ut alii detur nihil interest mea Z.438. § 17 ff. de verb.
oblig.
55. La primera parte del principio que dice , que no puede es
tipularse sino para sí mismo , solo tiene lugar en el fuero externo
ó con respecto á las obligaciones civiles , pero será válida por de
recho natural la promesa hecha á favor de un tercero. Aunque el
interés que hay de estipular á favor de otro , no sea estimable
á precio de dinero , no deja por esto de ser un verdadero ínteres :
bominis enim interest alterum hominem beneficio affici; y este ín
teres de pura afección por un tercero da derecho bastante para
exigir del promitente en el fuero de la conciencia el cumplimien
to de la promesa. Pero no habiendo de parte del estipulante un
ínteres pecuniario, no podrá reclamarse en los tribunales el cum
plimiento de la promesa , pues la facultad de faltar impunemen
te i la misma , es un obstáculo para la obligación civil , al paso
que 110 impide la natural ; Grotius lib. 2 cap. 11. n. 18 ( 1 ).
Nótese que la obligación natural que resulta de un convenio
( í ) Donde no hay ínteres no hay derecho y mayormente si el derecho es personal : la

causa de los derechos y de las obligaciones que unen á los hombres entre sí ,es que las nece
sidades y los medios se hallan, por decirlo así, desparramados en este mundo ; que cada hom
bre tiene una porción de necesidades y de deseos , y que los medies para satisfacer aquellas
y llenar estos se hallan en manos de otros individuos; y que esos individuos i su vez se
hallan acosados de nuevas necesidades , ya verdaderas ya ficticias , existiendo en manos de
los primeros ó de otros hombres los objetos que sirven para su satisfacción. He aquí la cinsa
de esa multitud de derechos y de obligaciones personales que se cruzan en medio de la so
ciedad, que acercan el hombre al hombre , y sin lo que el mundo moral no seria nías que un
conjunto de seres sueltos y aislados faltos de la unión y dependencia que ahora tienen entre
sí. Se conoce pues que el origen del derecho que tenemos sobre una persona es el interés del
que lo ejerce. Siguiendo esos principios nada extraño que los romanos no diesen por valido el
contrato celebrado á favor de un tercero , porque no mereciendo consideración y valor de
lante de la ley sino el interés de la persona que intervenía en el contrato , juzgaban que no
podía nacer derecho , supuesto que faltaba iuteres , y no habiendo derecho tampoco había
obligación , y no produciendo un convenio derecho ni obligación ere enteramente nulo. Solo
ta dos casos permitían estipular á favor de un tercero : 1." cuando la persona en favor de la
cual se otorgaba un contrato se miraba identificada con la que intervenía en él, como el here
48 TRATADO
en que se ha estipulado una cosa á favor de un tercero , es i
favor del estipulante y no de aquel , cuando se ha hecho Id pro
mesa en nombre del estipulante y del tercero. Y de ahí se s¡->
gue que el estipulante >puede dispensar de la obligación al promi-
sor sin el consentimiento del tercero ; Grotius ibid.; Puíl'endorf.
Pero si se ha convenido exclusivamente en nombre del tercero ,
se entenderá que el contrato se ha celebrado con este por minis
terio del estipulante.
56. Es muy clara la segunda parte del principio que previene,
que no se puede prometer sino en nombre de sí mismo, pues es
visto , que si yo prometo que un extraño dará ó hará alguna cosa
sin quedar responsable de la promesa , ni prometer nada de mi
parte , no obligo al tercero , ni me obligo yo tampoco, y por tan
to será nula esta estipulación. No obligo al tercero, porque no
*está en mi poder obligar á otro sin su intervención , ni tampoco
me obligo yo ; supuesto que he prometido por otro y no por mí
sin pensar siquiera en obligarme.
Presúmese á veces y con bastante facilidad que el que ha pro
metido que un tercero daria ó baria alguna cosa , no ha entendi
do puré de alio promittere , sino que también en algnna manera
prometía de sí mismo, á saber, que se respondía de ese tercero
dero. 2.° cuando por razón del destino debía uno procurar los intereses de otro; como el ma
gistrado que por razón de su ministerio podia y aun debía exigir del tutor la promesa de que
cuidaría fiel y exactamente ios negocios del huérfano , y lo mismo el tutor que en desempe
ño de su cargo tenia facultad para contratar en l)ien del pnpilo. Otro caso hay en el derecho
en que vale la estipulación á favor de una tercera persona ; tal es , cuando el padre estipula i
Tavor de la hija para que disuelto el matrimonio se la restituia la dote profecticia que en nom
bre de la misma hubiese entregado al marido. Exceptuando estos casos el convenio otorgado
á favor de un tercero no produce ningún efecto.
Mas la ley española conforme á los principios del derecho natural ha juzgado que no solo
tenemos un interés en mejorar nuestra suerte , si que también en beneficiar á nuestros seme
jantes , y que no era menos digno de consideración el amor que profesamos á los demás
iiombres y el cuidado que nos tomamos por los mismos , obligando á su favor i un tercero ;
que el que nos impulsa á otorgar un contrato que solo redunda en provecho nuestro ; y según
estas máximas ha establecido que valgan los contratos y estipulaciones en provecho de un
tercero aunque este en nada haya intervenido en el acto de celebrarlos.
Una cuestión salta aquí ¡i la visti que no puede menos de tratarse , si bien que lo hace el
•autor mas adelante concretándose á an caso que tiene mucha analogía con el siguiente. Esta
ittnque no lo tuviese expresado. Será valida en este caso la esti
pulación , y será obligación del promisor pagar los daños y per
juicios que resulten de la inejecución de loque ha garantizado;
1. 81. princ. ff. de verb. oblig.
Si el que promete el hecho de otro se somete á pagar cierta
pena ó bien los daños y perjuicios en caso de no cumplirse ó veri
learse el hecho ; no hay duda que entonces no se ha prometido
simplemente el hecho de otro , et de alio tanlum promittere ; sino
que se ha prometido un hecho propio , et de se promittere. Y
por esto dice Ulpiano : Si quis velit alienum factum promittere ,
jwmam, vel quanti ea res est, potest promittere ; /.38. §. 2.ff. d. f.
Varios Casos en gue en realidad estipulamos ó prometemos

por nosotros mismos 3 aunque la convención hable de
un tercero.
Prime» caso. — 57 No se dirá estipular á favor de otro , cuan

do la cosa ó cantidad estipulada debe entregarse ó pagarse á un
tercero designado en la convención. Asi cuando vendo una he
redad por la cantidad de mil pesos que deberán pagarse d Pe
dro ; no estipulo á favor de otro ; solo estipulo á favor mió ; por
cuestión es , si después de haber dos personas celebrado un convenio á favor de un tercero ,

antes de que este lo sepa y lo acepte , podrán aquellos revocarlo , sin que produica el menor
efecto después de la revocación. A primera vista parece que no , porque el convenio ha pro
ducido una obligación sobre el que ha hecho la promesa , y como no puede haber obligación
sin que haya derecho , la obligación del promitente ha debido de crear un derecho á favor
del tercero. Si nos es lícito dejar de dar , no asi tenemos facultad de quitar lo que hubiésemos
transferido : el couvenio ha traspasado al tercero un derecho , luego la revocación del con
venio no puede verificarse sin sn consentimieuto , puesto que se le quitaría aquello que se
le transfirió.
A pesar de estas razones perece mas probable qne por las leyes naturales y por nuestro de
recho patrio podrá revocarse el convenio celebrado á favor de un tercero antes de que este lo
acepte ; y no faltan autores que han opinado así , no obstante el que se diga , que se quita
ría á aquel un derecho sin su consentimiento , puesto que lo permite la naturalexa mis
ma de ese derecho. Lo que se transfirió al tercero fué un derecho contingente , un derecho
eveutual , dependiente de esa doble circuntancia , de la aceptación del contrato hecha por •
4
50 > TRATADO
manera que en esa estipulación medía Pedro como una persona
á quien doy poder de recibir por mi y en nombre mió los mil pe
sos : á este individuo llamaban los romanos, adjectus solationis
gratia.
El derecho de pedir esta cantidad reside en mi , y de ninguna
manera puede ser propio y exclusivo de Pedro ; y cuando este la
recibe , lo hace representando mi persona, formándose de ahi en
tre los dos un contrato de mandato, si yo llevase la intención de
que Pedro debiese darme cuenta de ella , ó una donación si mí
voluntad era de dársela.
Segundo caso. — 58. No se dirá haber estipulación á favor de
otro sino á favor mío , cuando estipulo un hecho en cuya realiza
ción tengo un interés personal v pecuniario ; como seria , si yo
mismo me hubiese obligado á hacerlo.
Ejemplo : Si habiéndome yo obligado con Jaime á repararle
dentro determinado tiempo su casa que amenazaba ruina , y ocu
pado en otras obras estipulo de un albañil que lo veriíique dentro»
el te'rmino prefijado , esta estipulación redunda mas bien en fa
vor mió que de Jaime , y es válida ; porque estando yo obligado á
esta reparación, y siendo responsable de los daños y perjuicios que
de no verificarse dentro el término señalado pudieran seguirse, es
cierto que tengo en el tal negocio un interés pecuniario v perso
nal. Y de aqui es que estipulando que se reconstruya la casa de
Jaime, verbo tenus estipulo por Jaime, re ipsa estipulo por mi y á
provecho mió ; si stipuler alü cum mea interést, ait Marcellus ,
stipulationem valere ; l. 38. §. 20, 21 , 22, ff. de verb. obligat.
59. Aun cuando antes de contratar con el albañil no hubiese
estado obligado á reconstruir la casa de Jaime , ni tenido por lo
y de la no revocación de los que lo celebraron antes de que la aceptación del tercero se veri
ficase ; y como Ja condición falta, es visto que no se hace ninguna injuria al tercero anulándose
el convenio antes de que lo sepa y acepte. r>el contrato otorgado á favor de una persona que
no intervino en él, nacen dos derechos que corresponden á dos individuos distintos, eventua
les todos, pero bajo condición diversa. i.° el derecho que corresponde al que exigid la prome
sa y que pende de la condiciou positiva de que el tercero la acepte. 2.a el derecho que per
tenece al tercero y que depende de la condición negativa de que no se revoque. Por lo que;
así como el derecho de aquel se desvanece , si Ja tercera persona no acepta ; de la propia snerte
se frustra el derecho de este tercero, si antes de la aceptación del convenio lo revoca el que
intervino ec el mismo.
DE IAS OBLIGACIONES 51
mismo ningún ínteres personal en elk) ; sin embargo, como por el
convenio celebrado con el albañil tomo á mi cargo los negocios
de Jaime haciéndome en su consecuencia responsable de esa ges
tión dentro el termino convenido con el albañil ; empiezo ya des
de entonces á tener interés en la reconstrucción, pues que soy
responsable de la misma á Jaime : de donde se sigue que aun en
este caso la estipulación es hecha inas antes á mi favor que no en
el de Jaime ; y que es válida la convención , pues que tengo un ín
teres personal en que el albañil cumpla lo que ha prometido.
60. Pero si estipuló en nombre propio que se haga algo por un
tercero sin que antes ni después del convenio haya tenido ni ten
ga iuteres alguno personal en que se haga, será una verdadera es
tipulación por otro, y no será válida en el fuero externo.
Ejemplo : Si por mero afecto estipulo con el propietario de la
casa de enfrente de la de Jaime que blanquee su fachada, paraque
la de este tenga mejores luces ; tal convenio no producirá nin
gún derecho ni á favor de Jaime , porque no ha tomado parte en
él, ñipara mi que no teniendo en ello ningún interés personal
ni pecuniario nada puedo demandar por razón de daños y per
juicios.
Tercer caso. — 61. Se entiende que estipulamos y promete
mos por nosotros mismos y no por otro, cuando resulta en bien de
nuestros herederos , porque son ellos en cierto modo la continua
ción de nosotros mismos: hieres personan! defameti sustinct. Será
pues válida en tal caso la estipulación : lueredi cavere concessum
est; l. 10 de Pact. dot. ; l. 38. J. 14. ff. de verb oblig.
62 Entiéndase que será válida, con tal que sea en favor de
nuestros herederos considerados como tales ; pero no, si resulta en
beneficio de algunas personas sin consideración á la calidad de
liercderos, y aun cuando llegasen á serlo no valdrá la estipulación;
1. 17, § 4, ff. de pact.
Juliano ha llevado el rigor de este principio hasta decir, que
cuando un deudor habla pactado con su acreedor que no exigiria
este la cantidad debida ni á él ni á su hija , no valia la estipulación
por lo tocante á la hija, aun en el caso que ella llegase á ser here
dera del deudor , dic. § 4. Bruneman ad d. I. opina y muy funda
damente que esta decisión por ser muy literal no debe seguirse ;
porque cuando estipulo de mi acreedor que no exijirá de mí ni de
mi hija la cantidad que le debo , es visto que la estipulación re
52 n TRATADO
dunda eu favor de mi hija en el único caso que ella llegue á ser
heredera y deudpra : por consiguiente resulta que la estipulación
se hace en consideración á este caso, y debe por lo tanto valer
aunque formalmente no se exprese.
La opinión de Juliano es ademas opuesta a la de algunos ju
risconsultos romanos : Celso parece ser de dictamen contrario en
la ley 33 fl'. de pací.
63. No solo podemos estipular válidamente por nuestros here
deros, sino que se entiende ordinariamente que lo hemos hecho ,
aunque no lo hayamos expresado. Qui paciscitur , sibi hwredique
suo pacisci intelligitur.
Esta regla tiene sus excepciones: 1.° cuando es objeto del con
venio un hecho de interés meramente personal para aquel que lo
ha estipulado , como si el barbero se hubiese obligado á venir
á afeitarme en la quinta dos veces la semana durante las vacacio
nes. 2." Cuando el promisor ha prevenido expresamente que
queria tan solo obligarse con la persona del estipulante , y no con
sus herederos. Pero aunque en la estipulación se haya nombrado
la persona en cuyo favor se contrae principalmente la obligación,
no se entiende por esto que la intención de las partes haya sido
de restringir á ella el convenio ; sino que se ha querido designar
mas precisamente el individuo con quien este se celebraba : pie.
rumque persona pacto inseritur,non ut personóle pactum fiat, sed
ut demonstretur curn quo pactum fiat ; l. 7. §. 8. Fissembach ad
tit. ff. de pact. n. 1 .
64. Podemos también estipular á favor de uno solo de nuestros
herederos : non obstat uni tantum ex hceredibus provideri , si ¡ite
res factus sit, cceteris autem non consuli ; /, 33. ff. de pact.
Ejemplo : Si convenimos mi acreedor y yo en que no pueda
exigir aquel la deuda ni de mi ni de mi hija , y yo nombrare
herederos á esta hija junto con otro hijo , solo tendrá efecto el
convenio á favor de la hija como la sola comprendida en él , y el
acreedor podrá exigir su deuda de mi hijo por la parte ( 1 ) que
tendrá de la herencia ; d. I. 33. ,
A veces aunque se haya estipulado expresa y determinadamen-
( i ) Equivocóse la glosa al decir que el acreedor podrá demandarle la deuda por entero ;
Cuyacio notó ya este error : (nota del auíorj.
he Las obligaciones. 53
te á Favor de uno de los herederos , no se puede deducir de esto
que la intención de las partes fuese restringir en é\ los efectos del
convenio. Se creerá asi , si al tiempo de celebrarse el contrato
aquel qué estipuló en estos te'rminos , sabia que debía tener ó
tenia otros herederos ; porque entonces la tínica razón de haber
asi contratado es la de querer favorecer exclusivamente al here
dero nombrado ; pero si el estipulante creia al contratar que este
babia de ser su heredero único , puede entenderse que lo ha lla
mado por su nombre , como por pura enunciación , y no con el
deseo de limitar a su persona el efecto del convenio.
Se debe advertir que la estipulación de no exigir la deuda pue
do limitarla á beneficio de uno solo de mis herederos en la forma
dicha ; mas cuando estipulo de otro una cantidad de dinero ó al
guna cosa divisible , no puedo señalar en la convención uno solo
de mis herederos , al efecto de transmitirle el crédito entero.
Sciendum est quod darí stipulainur , non posse per nos uni ex hce-
redibus adquirí ; sed necesse est ómnibus adquirí ( 2 ) ;l. 137 $fin
de verb. oblig.
65. Es una consecuencia de los principios hasta aquí estable
cidos con respecto á las estipulaciones á favor de nuestros here
deros , el que no pueda sucedemos uno solo entre varios de estos
en la totalidad del derecho que resulte de la convención , y si
solamente en la parte que por derecho hereditario le corres
ponda.
De otra manera sucede en los convenios que tienen por objeto
una cosa indivisible , como lo son la mayor parte de los que con
sisten irafaciendo. Porque como en ellos por la naturaleza del cré
dito que no es susceptible de partes, sucede cada uno de los here
deros al todo; estipulando expresamente á favor de uno de mis
herederos deberá suceder él solo al total del crédito objeto del
contrato ; at cum quid fíeri stipulamur , unius personan recle
comprehendi ; dic. I. 137 §. 8.
( 1 ) Lo que se ha dicho necesse est ómnibus adquirí-, debe entenderse del caso en que se
Lobiese pretendido únicamente traspasar á uno de los herederos con exclusión de los demás
el total del crédito , y no con la mira de descargar y favorecer al deudor. Por lo mismo pue
do convenir con alguno que si en mi vida no le exijo la deuda , después do mi muerte quede
obligado tan solo por la parte en que sucederá este ó aquel de mis herederos, y que por lo cor
respondiente i los demás quede libre : (nota del autor
Si TRATADO
Ejemplo : Si en la venta de una heredad hecha á favor de un
pintor este se ha obligado á hacernos á mi y á uno de mis hijos he
rederos futuros un cuadro de forma y sobre objetos determinados,
y antes de cumplir el pintor con este pacto , acaeciese mi muerte ,
sucederá al todo del crédito contra el pintor tínicamente aquel de
mis hijos ó herederos de quien se hubiese hablado en el contrato.
66. Asi como se entiende que cede á favor de nuestros here
deros todo lo que para ellos estipulamos de otro ; asi mismo que
darán ellos obligados á cumplir todo lo que prometamos; á menos
que el objeto de la obligación sea puramente personal , ó se ma-
niíiestasen otras miras en el contrato.
De la propia suerte en las obligaciones divisibles, asi como tíni
camente podemos estipular á favor de nuestro heredero en la
parte en que sucede á nuestros bienes ; tampoco podemos obligar
los' en mas de la parte hereditaria. Asi es, que si un deudor com
prende expresamente en el convenio á uno de los que han de ser
sus herederos, no quedará esté obligado en mas que los otros que
no se han expresado. Te et Titium hwredem luutn decem daturum
spondes ? Titii persona supervacué comprehensa est ; sive ením
solus hieres exstiterit, in solidum tenebitur : sive pro parte, eodem
modo quo cceteri cohwredes ej'us obligabitur ; l. 56. §. 1. ff. de
verb. oblig.
.Cuarto caso. —67. Cuando la estipulación reeae sobre una cosa
que nos pertenece , pueden extenderse válidamente sus efectos á
favor de nuestros herederos ó sucesores , así por título universal
como por título singular , lo mismo por título oneroso que por ti
tulo lucrativo. Y esto es en tanta manera verdad, como que aun
en el caso que no se expresase asi , podrían dichos sucesores pre
valerse de lo estipulado.
68. La razón de establecerse de tal suerte está en que estipu
lando por mí se eutiende que to hago por todos los que me hayan
de representar algún dia : pues con respecto á la cosa objeto de la
convención representan mi persona no solo mis herederos , sino
á mas todos los qne mediata ó inmediatamente , por este tí otro
titulo me sucedieren.
69, Si he estipulado expresamente por mis herederos no se ex
tenderá la estipulación á mis cesionarios , es decir : á aquellas
que deban sucederme por título singular ; ,en este caso , inclusio
J1E LAS OBIGAIONES 5>
mus esl exclusio alterius ; la expresión de mis herederos exclu
ye á los demás sucesores.
§ ni.
Los contratantes pueden comprender cu sus convenios lo
que es útil á un extraño , como modo ó condición • mas
no como objeto.
70. No puede ser objeto de la estipulación el dar ó hacer algu

na cosa en provecho de un tercero ; y generalmente nada que no
mire al interés personal de la parte que estipula, á menos que sea
ir conditione aut modo.
Ejemplo : es verdad que no puedo absolutamente estipular en
nombre inio , que otro verificara cierto hecho á favor de Jaime ,
porque no tengo en ello ningún interés ; pero será válida la esti
pulación añadiendo que si dentro cierto tiempo no ha verificado
el promisor el hecho convenido, deberá pagarme veinte doblo
nes, porque en este caso el verificar el hecho no es mas que una
condición , siendo solo objeto de la estipulación los veinte doblo-
ues. Esta doctrina se halla conforme con lo que enseña Justinia-
no en las inst. §. 18 tit. de inut. ¡tipul. : Alteri stipidari nemo po -
test.... plañe si quis velit hoc faceré, painam slipulari convenid ,
¡tí nisijactum ita sit, ut est comprchensum , commitatur pama; sti-
pitlatio , etiam ei cujas nihil interest.
71. Puede entrar también en una estipulación por via de mo
do el interés de un tercero , aunque esto no es posible de una
manera directa; puede sin embargo enagenarse una cosa propia con
pacto de que aquel que la recibe, baga algo en provecho de otro.
Ejemplo : No puedo estipular utilmente en nombre mió que
otro pinte un cuadro para Jaime ; no obstante puedo dar utilmen
te una cantidad ú otra cosa , imponiendo al donatario la carga de
hacer el mencionado cuadro.
Según los principios del antiguo derecho romano el efecto de
esta condición se limitaba á que en caso de incumplimiento tenia
yo derecho para repetir lo entregado ; porque no habiéndose dado
ni recibido esto , sino con el pacto y objeto convenidos, nacía de
ahi una convención' implícita de que se me restituiría la cosa en
«asorde no cumplirse lo pactado : y en esto se funda la acción que
TRATADO
aquellas leyes llamaron eondictio Cseu repetitio J ob causara dati ,
causa non secuta.
Ademas según los principios reconocidos en las pandectas el
tercero que no liabia tenido parte en la donación y convenio ce
lebrados, no tenia ninguna acción para demandar su cumplimien
to , á tenor ¿leí principio que prescribía que los contratos no se
exteudiesen mas que á las personas contratantes ; pero según las
constituciones de los emperadores los terceros á cuyo favor re
sulta la carga puesta en la donación, tienen derecho contra el do
natario para obligarle á cumplirla ; asi lo previene la ley 3. cod.
de donat. quee sub modo.
72. De'bese confesar que esa obligación que se supone entre el
donatorio y el tercero , no ha nacido meramente de la donación ;
puesto que no puede por sí mismo este contrato producir una
obligación, y dar un derecho al que no ha hecho parte en é\. Solo
la. equidad natural forma esta oblgacion ; porque no puede el do
natorio sin hacerse injusto y peí ¡ido retener la cosa que se le ha
dado sin cumplir la condición que al recibirla se ha impuesto. Por
eslo la acción concedida al tercero se llama en la ley 3 arriba citada
actio utilis , que es el nombre que los jurisconsultos romanos da
ban á las acciones que no tenían otro fundamento que la equidad
natural : quee contra subtilitatem juris , utilitate ita exigente ex
sola (cquitate concedebantur.
73. De aqui nace otra cuestión : tal es la de si habiendo yo da
do á Pedro una cosa con la condición de restituirla a un tercero
ó darle otra cosa , dentro cierto tiempo ; puedo librar á Pedro de
esa condición sin que intervenga el tercero que no hizo parte en
el contrato , ni ha aceptado mi liberalidad para con el.
Están en esto discordes los autores. Grocio de jure belli et pacis
II , IX , 19 , está por la afirmativa ; lo mismo sienten Bartholo ,
• Duareuo y muchos otros doctores ; y muy decididamente Ricard
en su tratado de. las substituciones p. i. cap. 4. Fúndanse todos
en que no habiendo el tercero intervenido en el contrato, la obli
gación se ha formado por el solo concurso de la voluntad del do
nante y del donatorio , y podrá por consiguiente disolverse por el
disenso mutuo de los mismos en virtud del sabido principio , nihil
tam naturale est quam quceque. eodem modo disolví quo coliigata
sunt.
Según dichos autores no es irrevocable el derecho que ha ad
M Li$ ORMCACIOTIES. 57
«¡nirido el tercero , qorque se ha formado sin su intervención , v
puede sin ella cesar. Asi qne soto so hace irrevocable por la
muerte del donador ; porque el solo es quien puede impedir con
su disentimiento la realización del convenio, y con su muerte cesa
la posibilidad de este disentimiento.
Tiene también sus defensores la opinión roñaran. t : tales son
Fachinteos Conírov. VIII. , 8Í). v otros que «I «-¡ta.
Apoyan estos su opinión <.vn que la condición impuesta al donata
rio encierra una segunda donación, ó sea donación fideicomisaria á
favor del tercero. Esta segunda donación en que no ha intervenido
el tercero se perfecciona con la aceptación que hace el primer do
natario de la carga qne seje imjione en el contrato. De esta obliga
ción ikicc el derecho que tiene el tercero de exigir i su tiempo el
cumplimiento de la condición. Este derecho es irrevocable, y-nd
debe depender del antojo del donador ; porque la cláusula que
encierra esla segunda donación , ó sen donación fideicomisaria ,
liace parte de un acto de donación entre vivos, y es de la misma
naturaleza , v por consiguiente irrevocable. ■
¡No debe pues quedar al arbitrio del donador el librar al primer
(lonafon (» de la c;«rga que le ha impuesto , pues que se opone á
cMo la obligación que este ha contraído con el segundo donatorio.
Con respeto á las reglas de derecho que se objetan : tjuwrjue eodem
modo disolvcrüur , rjtio colligafa sunl ,• tfiue cvnsensu conlrahuntur,
tonsensu disolvunlur , tienen lugar tan solo por lo que teca á .las
partes contratantes^ v no en lo que puede perjudicar el derecho
(]tic tenga un tercero. Asi resulta de la lev \úl. ff. de pact. la cual
decide , que si se ha convenido entre el deudor y el acreedor que
aquel no pagaría lo que estaba tenido á pagar, no puede entonces
tener fuerza cuntra el fiador la obligación que por el principal ha
cesado. ; ■ '
■ ■ . • .i .!«■ i¡
S '
Puede estiptilarse y prometerse por medio de una tercera
persona , y esto no es estipular ni prometer por otro.
74. Cuanto hemos dicho relativo i no poderse estipular ni pro-

inetersino por sí y para sí, y nada por otro ui para otro, debe enten
derse de cuando contratamos en nombre propio; pues podemos
58 tratado '.
prestar nuestro ministerio á otra persona y contratar por ella es-
estipulan y prometiendo en nombre sujo ; v en este caso no somos
nosotros propiamente quien contrae, sino la persona á la que pres
tamos nuestro ministerio.
Ejemplo : Cuando un tutor contrata en calidad de tal , puede
estipular y prometer por su pupilo, y en tal caso este esquíen
contrae, estipula ó promete por medio de su tutor, 6 quien re
viste la ley del carácter necesario para representarla persoita del
pupilo en todos los contratos concernientes á la administración de
la tutela.
Lo mismo debe decirse de un curador v de cualquier otro ad
ministrador legítimo, y también de un procurador^ porq'te los
poderes que le ba otorgado su principal, hacen que en los contra
tos quede debidamente representada la persona de este.
75. Si contrato en nombre de una persona de quien no tengo
poderes, y esta ratifica después lo hecho por mí, se reputará tan vá
lido como si vo hubiese contratado por encargo suyo, porque la ra
tificación equivale al mandato , vatiliabido iiuuulato comparatur.
Si no lo confirma, es nula la -convención con respeto á la per
sona cuyo nombre be usado ; pero si vo salgo garante , y, prometo
hacérsela ratificar , esta promesa es otro convenio que bago ew
mi nombre , y quedo obligarlo en nombre propio respeto <le la ra
tificación. Y si esta no se verilicase , debo responder de todos los
daños y perjuicios , es decir de todo lo que pierda ó deje de ga
nar por este motivo aquel que contrajo conmigo.
76. Para que se entienda que alguno l\a contratado por -medio
de su tutor , curador ó administrador etc., es preciso qne el con
trato no exceda las facultades que estes-como á tales tengan.
Ejemplo : Si un tutor hubiese vendido alguna tiuca.de su pupi
lo sin decreto del juez , no se entenderá que el pupilo baya cele
brado este ¡contrato por medio de su tutor , v no resultará por
parte de aquel obligación alguna , pues con la venta de una cosa
inmueble se ha excedido el tutor de sus facultades.
De la misma manera si el procurador ha pasado !os límites que
le señalan los poderes , no se entenderá que el poderdante haya
contratado por su medio, á menos que después ratifique lo hecho.
77. Excédese el procurador , cuando obra de diferente modo
de lo que previene su carta de poderes , aunque lo hecho sea
ventajoso. •' :- ! ' *"
Ejemplo : Si he otorgado poderes a alguno para que me com
pre por cierto precio una linca determinada , v él compra otra,
aunque la última compra me sea mas ventajosa que la encar
gada, no quedaré obligado ¡í aceptarla , á no ser que quiera ratili-
earla ; t. 5..§2. ff. de manda*.
78. Excede tanihicn los límites de sus facultades el procurador
.que celebrad contrato encargado ¡ pero con condiciones y pac
tos menos ventajosos que los prescritos en los poderes.
Ejemplo .-Si le babia dado yo facultad para comprar cierta íin-
ea por el precio de 8000'pesos, y él la hubiese comprado á nom
bre mió por 8200 , no se- entenderá que- yo be contratado por su
medio, y no quedaré obligado ; porque mi apoderado se ha excedi
do en el cumplimiento del mandato. Sin embargo si ofreciere po
nerme en posesión de la linca comprada, stigetándose á los térmi
nos de los poderes, como si ofreciese- condonarme los 200 pesos ,
quedaré obligado á ratificar la compra.
No puede decirse que ha excedido los límites da! mandato el
procurador que ha contratado con condiciones mejores que las
que se le habían, prescrito.
79» Para que se entienda que contrato por medio de mi pro
curador, y quede obligado por lo que él haga en mi nombre , bas
tará que el contrato no exceda lo que prescribe el poder que di
cho apoderado presente á aquel con quien contrata , y de nada
servirá el que traiga otro poder que contenga instrucciones se
cretas que no ha seguido , ni manifestado. Es verdad que esos
poderes secretos me dan á mí una acción para reclamar del pro
curador los daños y perjuicios que me hubiera ocasionado por ha
ber desatendido mis instrucciones ; pero él no puede retirarse de
la obligación contraída en nombre suyo , en conformidad al poder
que ha presentado; de otra' manera no habría jamas seguridad
bastante para tratar con los ausentes.
80. Por la misma razón aunque se acaban las facultades del
procurador por la revocación de poderes ; con todo si este con
trató en nombre mió después de la revocación , pero antes que 1;
sepa aquel con quien contrata ; se entenderá que yo contrato poi
su medio , y quedaré obligado.
81. De la propia suerte , aunque el mandato se acaba por la
muerte del mandante , y por mas que parezca absurdo que se
entienda que uno contrata después de su muerte ; sin embargo si
60 TRJiT^no
aparece coulraida la obligación después Je la muerte del princi
pal , antes empero que su noticia hubiese llegado al lugar del
contrato , quedarán obligados los sucesores de aquel , como si él
mismo hubiese contratado por medio de su procurador. En prue
ba de ser esto asi véase, lo que decide el derecho en otros casos
análogos. /. 2 : /. 32. ff. de solut. et liber.
82. Contratamos por medio de otro no solo cuando alguno
obra á nombre nuestro en clase de tutor , curador , procurador ,
si que también cuando este obra en su propio nombre , versando
empero sus convenios sobre negocios cuva dirección le hemos
confiado. En efecto nuestro encargo hace legalmente presumir
que aprobamos ya anticipadamente todos los contratos que celebra
re sobre aquellos negocios , y que hacernos desde entonces nues
tras cuantas obligaciones de ahi resulten. Sobre este principio
esta fundada la acción c.xercitoria que tienen los que han con
tratado con el capitán de un buque contra aquel que le ha conda
do su dirección , mientras verse el contrato sobre la condición de
personas ó de géneros.
En el mismo, principio se funda la acción institoria que tienen
los que han contratado con el encargado de una tienda ó almacén
sobre negocios correspondientes á su cometido, contra el dueño
del establecimiento , y también la acción instilaría utilis que tiene
lugar en los contratos celebrados con el que lia tomado á su cargo
el dirigir alguna empresa.
Trataremos de estas acciones infra parí. 2. cap. G. sert. 8.
. Hay notable diferencia entre esos encargados, y los tutores, cu
radores , síndicos , administradores ele. Cuando contratan aque
llos, puede decirse que son ellos los que se obligan , creyéndose
que sus comitentes ó principales aceptan cualesquiera obligacio
nes que sus contratos produjeren ; mas los tutores, curadores ó
administradores no parece que realmente contratan , sino que
prestan su ministerio á los huérfanos , menores, hospitales etc. ,
y por esto no quedan ellos sino estos directamente obligados.
83. Se entiende que contratamos por medio de nuestros aso
ciados cuando, ellos contratan real ó presuntivamente en negocifts
comunes ; porque con el lucro hecho de tener con ellos sociedad
y de permitirles la gestión de negocios concernientes á la misma,
se entiende que aprobamos ya de antemano cuantos contrato* ha-t
gan bajoaqud respeto.
LE LyiS (líl.M'.ACIlíar.S. 61
Es de notar que para que se entienda contratar por la sociedad)
debe el socio añadir ;í su firma la palabra^ compañía , y entóneos ■
se reputará aquella obligada , aunque no resulte el contrato ven
tajoso ni de provecho A la misma.
Ejemplo : Si el socio lid tomado A préstamo una cantidad de
dinero hajo su firma robustecida con la frase y comgafiia , aunque
la baya empicado para sus negocios particulares, ó la' haya perdido
en el .juego , no deja por esto de entenderse que lia contratado
por la sociedad obligando en su consecuencia á todos los que la
componen , de la misma manera que si hubiesen tomado juntos el
presta nio. Los socios deben imputarse á sí misinos el haber forma
do coni:>añia, v dispensado su confianza a semejante hombre : pero
los que han contratado con este como representante de la razón
social no deben quedar engañados.
.Sin embargo aunqne se firmase con el requisito expresado un
«ontrato , que por su naturaleza pareciese ageno de los negocios
y objeto de la sociedad , no obligaría á los socios.
Faltando aquel requisito se entiende haber el socio contratado
por sus intereses particulares, v no obliga A sus compañeros, A
menos que el acreedor justifique por otro medio que se ha obli
gado á nombre dé la sociedad , y que el contrato era efectiva
mente sobre negocios sociales. ■<
ñi. Una muger que tiene comunidad de bienes con su marido
se entiende obligarse con él v por su medio en todo^Jos contratos
que este celebre durante la comunidad , por la parte que tiene
en ella y con proporción á las ventajas que de la misma saca.
ARTICULO VI
DEL EFECTO DE LOS CONTRATOS.
8). La obligación es ej efecto inmediato de los contratos:

ve'ase lo que sobre esta materia decimos en el cap. 2. Por ahora
nos ocuparemos tan solo del principio que establece , que ningún
contrato ni convención produce mas efecto que con respeto á las
cosas que cóu'í-ituven su,objeto , y entre las partes que los cele
bran, .'ltunuuh'crlendum til ite caiivcnlio in alia ra /acta, aal cum
'62 TRATADO ,
alia persona ; iii alia re , alifive persona noceat ; 1.21 § 4,Jf. de?
■ pact. , ,
86. La razón de la primera parte del principio es evidente ;
piles siendo el convenio efecto de la voluntad de las partes contra
tantes , debe limitarse a las cosas que esa misma voluntad ba pre
fijado , ó tenido en consideración.
Ejemplo: Dos comerciantes en un finiquito que han firmado r
se han prometido recíprocamente que ninguno de los dos pedirá-
nada al otro por sus pasados tratos y obligaciones : sin embarco
si el uno de ellos estuviese de eviccion al otro por haberle vendi
do una fintea ; esta obligación , como que no entraba en consi
deración al arreglar sus cuentas los dos comerciantes , subsisti-
'rá en toda su fuerza no obstante aquella cláusula. I. 27 § 4, í. 47,
J¡ 1, l. 56 et passim ff. de pactiis:.
87. No es menos evidente la razón dé la segunda parte del
principio ; como la obligación que nace de las convenciones y su
correspondiente derecho se han formado por el consentimiento y
concurso de las voluntades de las partes , ni el derecho ni la obl¡->
■gacioir pueden extenderse á un tercero que no ha tenido la menor
parte en el convenio.
Ejemplo tomado de la l. 25 , cod. de pací. liase convenido
entre dos coherederos que uno solo de ellos pagaria cierta deuda
'hereditaria : esta convención no impedirá que el acreedor pueda
exigir del o#o la parte que le toca pagar como á heredero , pues
que no puede tener el convenio ningún efecto contra del acree
dor , ya que para nada ba intervenido en el mismo : debitorum
pactionibus creditorum petitio nec tolti ¡ nec mutari potest ; d. I.
Podrian citarse un sin número de ejemplos.
No es contrario á este principio el qué un socio con sus contra
tos obligue á los demás socios , el comisionista á su comitente, ct
marido á la muger ; porque como hemos dicho en el articulo an
terior, se entiende que estas personas contratan ellas mismas por
medio del compañero, comisionista y marido.
88. Tampoco se opone á lo sentado, lo que se observa con res
pecto á los contratos de quita y espera en las quiebras. Si el deu
dor quebitgdo se conviene sobre esto con las tres cuartas partes de
sus acreedores ( que se computan , non pro numero personarum ,
sed pro cumulo debili , /. 8 ff. de pactisj ese convenio puede opo
nerse á los demás acreedores, aunque no hayan tenido parle ere
ét, y podrá el deudor hacerlo declarar común v extensivo a to-
dos; pero no podrá perjudicarlos en las hipotecas y privilegios que
tuvieren ; 1. 7i §. 19. I. oV 9.'ío. ff, de pací. ,
]S:o es esto en todo rigor una excepción del principio arriba dicho;
porque no es el consentimiento de las tres cuartas partes de luí
acreedores lo que obliga pen se , por su propia fuerza á los demás
á conceder al deudor las quitas ó esperas : el convenio sirve úíih
cántente para dar á conocer al juez que «1 interés común de todos
■los acreedores lo i colaina asi para que puedan realizarse las pagas,
,por mas que unos pocos se ha van obstinado en desconocerlo.
Y como uo sea justo que el rigor y obstinación de algunos per
judique los Í4itercses de los demás , manda el juez que todos so su
jeten á lo acordado por las tres cuartas partes. Asi que no es el
convenio, sino la equidad loque dá principio y fundamento á esta
obligación. \v¡ "i v. .
-89. Este principio de que las convenciones producen su efecto
tan solo entre las partes contratantes, tiene una especie de excep
ción con respeto á las lianzas ; porque los pactos celebrados entre
el acreedor y el deudor principal aprovechan á los fiadores v aun
que estos no hayan tenido parte en ellos , y adquieren por su me
dio contra el acreedor los mismos derechos que adquiere el deu
dor principal. La razón de esto se verá después par., 2. cap. 6.
90. Otra excepción del misino principio se observa en las subs
tituciones hechas en una donación entre vivos .; portee llegado el
caso de realizarse , las personas' llamadas por ellas aunque no ha
yan tenido parte en la escritura de donación, adquieren el dere
cho de pedir al «donatario gravado con ellas ó á sus suceso] es las
cosas que se les hubiesen señalado : véase lo dicho en el artículo
precedente § 3. , • :
•*, ARTICULO
. > VIL
■REGLAS QUE DEBEN SEGUIRSE EN LA INTERPRETACION . . •
DE LAS CONVENCIONES.
... . ■ ' '. - t. i

Regla t.' —91. En los contratos debe atenderse mas bien á la
común intención de las partes contratantes que al sentido grama
64 ■ Tintino
tical Je las palabras. In conventionibus contrahentium t'otuttfatettl
potias quam verba spcctari placuit. I. 219. ff. de verbor. signif
Ejemplo : Si tenia alquilado ¡í otro un cuarto do la casa quc-
habito , y le renuevo después él arrendamiento con estas pala
bras? alquilo á jnlanx) por tantos años m c asa par el mismo al-'
quiler que antes pagaba ; no se podrá pretender que le lie alqui
lado toda la casa; porque nnuque Itts palabras mi casa en un
sentido gramatical signi fican laeása entera , y no un solo cuarto ó
estancia de la misma ¡ sin embargo es claro que nuestra intención
lia sido tan' solo renovar el arrendamiento en Irt fyrñia y circuns
tancias de antes ; y debe atenderse mas bien esta intención , que
los términos materiales del Contrato. -
KkoCa 2.? — 02. Cuando una clausula puede tomarse en dos
sentidos» si en el uno no puede tener efecto^v en el otro si , antes
debe tomarse en este qué en aquel. Quoties in stipulationibus ani*
biguá oratio est , comniodissimum est id uccipi > quo res , de qutl
agitar in tuto sit. L. 80 ff. de verb. oblig. 1
Ejemplo : Si se pone en una escritura esta frase : « liase conve
nido entre Pedro y Pablo , que. este pueda pasar por su campo » ¡
aunque las palabras su campo en sentido gramatical puedan api -
carse igualmente al campo dé Pedro que al de Pablo , no puede
sin embargo dudarse que aqui se trata del de Pedro; pues en
otra manera la cláusula fuera ociosa , no teniendo Pablo ninguna,
necesidad dÜsestipular el dereclio de pasar por sus campos.
Regia.3;? — 93. Cuando los términos Je un contrato son sus
ceptibles de dos sentidos, debe preferirse aquel que es mas aná
logo á la naturaleza del contra toi > ■'>'• V ••' •
Ejemplo : Si en tuvdocumento se expresa que Juan ha dado en
arrendamiento alguna heredad á José' para nueve añotporla can*
tidadde. 3,ooors. , por estas palabras no debe entenderse que esta
suma se pague una sola vez , siuo cada año ; pues es de la natura
leza del arrendamiento que se pague una cantidad anual. Otra
mente habría de interpretarse , si se viese bien claro que fcs 3,ooo
rs. fuesen el equivalente de nueve anualidades: como sucedería
en el caso en que los arrendamientos anteriores no hubiesen valí-
do á su dueño nías que unos 3óo rs. al año.
Regla 4.' — 94. Toda ambigüedad que pueda ocurrir en los
contratos, debe interpretarse según Jos usos v costumbres del pais :
semper in stipulationibus et in exteris contraetibus , id sequimun
<piod aclum est ; ant si non appareat quod actum est , erit conse-
ftens , ut id sequamur , quod in regione , inquá actum est , Jre-
queniatur. ¿.'34 Q. de reg.jur.
Ejemplo : Si he convenido con un labrador que me cultive las
vinas , sin señalar ni el número ni la calidad de labores que quie
ro las de , cumplirá él con su obligación cultivándolas según
práctiea de los buenos" labradores del país.
Regla 5.1 — 95. Es tanta la fuerza que tiene la costumbre en
la interpretación de los contratos , que en todos se sobrentiende
aquello que ella prescribe, aun cuando se haya omitido expresarlo.
In contractibus tacita veniunt ea qiue sunt morís et consuetudinis .
Ejemplo : En el contrato de compraventa aunque nada se haya
dicho de que el vendedor deba estar de eviccion al comprador ,
no obstante siempre se entiende que ha de estarlo.
Regla 6.* — 96. Las cláusulas de un contrato deben interpre
tarse las unas por las otras ; las anteriores por medio de las que
las siguen , y vice versa.
Ejemplo : La ley 126 de. verb. sign. dice , que en un contrato
de compraventa se habia puesto en la primera cláusula , que un
campo se vendrá uti optimus máximas , que es lo mismo que de
cir, libre de toda carga real : en otra cláusula siguiente añade el
vendedor , que no quiere responder de otros hechos que de los
propios. Es claro que esta última cláusula sirve para interpretar
la primera , y limita la generalidad de sus palabra^ declarando
que el vendedor no entiende prometer ni asegurar mas sino que
el no ha impuesto ninguna obligación real sobre el campo, y que
sale garante de todas las que e'l haya podido imponerle ; no em
pero de las que le hubiesen impuesto sus causantes , de que él no
tiene noticia.
Regla 7.a — En caso de duda una cláusula debe interpretarse
contra el que estipuló alguna cosa , y en favor del que ha contraí
do la obligación. In stipulationibus cum queeritur quid actum sit ,
verba contra stipulatorem inlerpre.tanda sunt. I. 38 § 18Jf.de. verb.
oblig. Fere secundum promissorem interpretamur. I. 99 princ.
idem. El acreedor debe imputarse á sí mismo el no haberse expli
cado con mas claridad.
Ejemplo : Si entre un parcero y el dueño de la heredad se ha
convenido que aquel daria anualmente una cantidad de trigo , y
ao se hubiese añadido el lugar en que debería entregarlo ; se en
66 TRATADO
tenderá que debe verificarlo en su propia casa á los que vayan por
él de parte del dueño. Esto es ventajoso al colono, y si el dueño
Jo queria de otra suerte , debia á su tiempo haberse explicado
"mejor.
Regla 8.a — 98. Formas que sean generales los términos en
que está concebida una convención, jamas debeu extenderse á
aquellas cosas en que los contratantes no lian podido pensar , y
deben concretarse á lo que parezca que ellos se lian propuesto.
Iniquum est perimi pacto id de quo cogilatum non est. I. 9 $Jtn.
ff. de trans.
Ejemplo : Si un legatario lia transigido, con el heredero sus de
rechos resultantes de un testamento; no podrá ser excluido por esta
■transacción de otro legado que aparezca hecho en un codicilo
hallado posteriormente.
Regla 9.a — 99, Siempre y cuando el objeto de la convención
;es una universalidad de cosas , vienen comprendidas en ella todas
las particulares que abarca, por mas que algunas de ellas se hayan
escapado al conocimiento de los contratantes.
Ejemplo : Hase convenido entre dos coherederos que uno de
ellos cederá al otro por cierta cantidad en metálico su parte en
la herencia. Este pacto se extiende á todas las cosas hereditarias
Ya sean conocidas por los coherederos, ya sean desconocidas; y ja
mas el renunciante podrá venir contra el convenio bajo el pre
texto de queê han descubierto muchas cosas perteneciente» á la
sucesión. Sub prcetextu specieruvi post repertarian , generali
transactione finita rescindí , prohibent jura. I. 29 cod. de transad.
Al contrario no obstante debiera resolverse la cuestión si el co
heredero adquirente hubiese ocultado algunas cosas hereditarias
para lograr condiciones mas ventajosas. Error circa propietatem
re.i apud alium extra personas tranmgextium , tempore transac-
tionis constitutce¿ nihil potest naceré.
Esta regla se funda en la presunta intención de las partes de
querer tratar de todas las cosas que componen una universalidad,
ya sea que tengan de ellas noticia, ya que dejen de tenerla; pues asi
lo dieron á entender por el hecho mismo de tratar de una univer
salidad indefinida. Por esta razón cesa esta presunción siempre v
cuando aparece que no han querido tratar sino de las cosas que
estaban én su noticia , como sucederá si ha servido de base del
■contrato un inventario , y se dijese que un coheredero cede al
t DE LAS OBLIGACIONES; 67
otro toda la parte que le toca en el ajuar comprendido en el in
ventario j ó en vista del inventario.
Regla 10." — 100. Cuando para aclarar las dudas que pudie
ra haber en la aplicación de un convenio , se ha añadido un caso
particular , si después resulta que la obligación hija del contra
to comprende este caso ; no por esto deben excluirse los demás
casos no expresados á que pueda de derecho extenderse el con
venio. Quce dubitationis tollendce causa contractibus inseruntur ,
fus "ommune non Icedunt. L. 81 ff. de reg. jar. ; l. 56 princ. ff.
matul, vel contra.
Ejemplo : Si en cartas dótales hubiesen convenido dos esposos
que habrá entre ellos comunidad de bienes, y después añaden
que entrará en ella todo cuanto por título de sucesión ó heren
cia pudiera adquirir cualquiera de ellos; esta clausula no impedirá
el que entren -en la sociedad conyugal las demás cosas que por
derecho común deben entrar ; pues su único objeto esquitar las
dudas sobre si deberían entrar ó no los bienes provenientes de
herencias, ff. I. 56.
Regla 11.a — 101. Asi en los contratos como en los testamen
tos una cláusula concebida en plural se divide con frecuencia en
muchas cláusulas singulares.
Ejemplo ■. Si por un contrato de donación he cedido á favor de
Pedro y de Pablo, dependientes mios, una finca con la cláusula
v obligación de que , si muriesen sin hijos deban restituirla al do
nador ó d su familia ; esta cláusula plural comprende estas dos
singulares , si Pedro muriere sin hijos , la restituirá al donador
etc., si Pablo muriere, sin hijos , la restituirá, etc.. I. 78 § 7 ff. ad
sen. Trebel.
Regla 12.a — 102. Lo que va al fin de vina frase se refiere pol
lo regular á toda ella , y no solamente á lo que inmediatamente
le precede ; con tal sin embargo de que pueda convenir con toda
ella en género y en número¡
Ejemplo : Si se ha vendido una hacienda con todo el trigo ,
legumbres, frutas y vinos de la última cosecha ; estas palabras de
la última ctfsecha se refieren no tan solo á los vinos, sino también
á todo lo demás contenido en la cláusula , y por lo mismo so en
tenderá que no entra en la venta el trigo de cosechas anteriores,,
de la misma manera que no entran los vinos añejos.
6S TRATADO
ARTICULO VIH.
BEL JURAMENTO QUE PONEN ALGUNAS VECES LOS CONTRATANTE*
EN SUS CONVENCIONES.
103. Sucede con frecuencia que para asegurarse los hombres

ele una manera mas solida del exacto cumplimiento de las obliga
ciones contraidas, las roboran con algún juramento.
El juramento , por lo que respeta al asunto de que tratamos ,
es irn acto religioso por el cuál una persona declara que se somete
á la venganza de Dios , ó que renuncia á su misericordia , si deja1
de cumplir lo prometido. Asi Dios me castigue : asi Dios me
abandone , si falto á mi palabra : tales swn las frases de que pue
de usarse.
104. Los intereses del clero y su influencia habian becbo en
otro tiempo rmiy común el uso del juramento ; pues pretendía él,
que todos los litigios en que se tratase del cumplimiento de con
tratos confirmados con juramento , pertenecían á Jos jueces ecle
siásticos , valiéndose del pretexto de que siendo el juramento un
acto de religión , el faltar á su fe era violar la religión, y esta se
hallaba por consiguiente interesada en vindicar esta falta, y debia-
conocer de ella.
Por esta razón los notarios que eran por lo común eclesiásticos
en la edad media, no olvidaban jamas poner en todos los contratos
qüe extendían y autorizaban , que las partes habian jurado no
contravenir a ninguna de las cláusulas del contrato , y ejecutarlas
fielmente- Por este estilo vemos aun extendidas muchas escrituras
antiguas. Mucho tiempo lia que los eclesiásticos han tenido que
renunciar á unas pretensiones á que únicamente habia podido dar
lugar la ignorancia de aquella época , y por lo mismo va desapare
ciendo de los instrumentos públicos la cláusula juramentaría. Mas
como aun quieren algunos emplear el juramento para mayor ase-
guranza de la puntual ejecución de las obligaciones, no será fuera
de. proposito examinar sumariamente cual puede ser su efecto.
105. Por punto general puede decirse que será ninguno ó por
ol menos muy poco el efecto que producirá el juramento en el
DE LAS OIL1CACIOHES. 69
fuero externo ; porque ó bien la obligación es válida de por sí , ó
no lo es ; cuando por sí solo es válida , el juramento es superfluo ,
pues que nada mas atribuye, ningún derecho ni fuerza dá al acree
dor que sin e'l tenia ya expedita la acción. Cuando es nula la obli
gación contraída , cuando la ley civil deniega todo medio para
hacerla cumplir; entonces aunque hubiese mil juramentos , no
seria por esto mas cucar, el contrato , no tendría por esto mas
ventajoso resultado en el fuero externo.
Ejemplo : No será admitida por ningún tribunal la demanda de
uu jugador sobre el pago de dinero debido por razón del juego ,
aun cuando se hubiese obligado el deudor con juramento á pagar.
La razón es, porque la ley que reputa nula la obligación prin
cipal , por una consecuencia forzosa debe reputar también nulo
el juramento que es su accesorio, según la regla de derecho;
Quum principalis causa non consistit , nec ea (¡uidem quee sequun-
tur, locum habent. I. 128 § 1 ff. de R. J. Añádase á esto que no
debe dejarse al capricho de los particulares el. hacer con su jura
mento válidas las obligaciones que la ley civil declara nulas, y
burlar de esta suerte la previsión del legislador.
106. Según las leyes romanas el juramento con el cual se obli
ga alguna de las partes á cumplir con lo prometido , no produce i
la verdad el menor efecto , si el convenio celebrado es nulo por
razón del objeto, por sér este una cosa ilícita en sí, 1. 7 § 16ff.
de pactis , ó por razón de haberse empleado violencia. Auth. Sa
cramenta, cod. si adv. vend. Mas cuando el contrato no tiene mas
defecto que el ser menor uno de los contraentes, entonces el
juramento que ha hecho este , si ha ejecutado ya lo contratado,
destruye la acción que en otra manera tendría para venir con
tra el convenio. Asi lo decide Alejandro Severo en el caso com
prendido en la ley 1. cod. si adv. vend. de un menor que había
vendido y entregado un campo jurando no venir contra la venta
consumada: nec perfidia, le responde el emperador, nec perjurii
me autorem tibifuturum sperare debuisti ( 1 ).
( 2 ) La ley 2, lit. 49 part. 6 niega lo mismo que la romana la restitución por entero á
los menores que hubiesen jurado no hacer uso del beneficio que la ley les concede para res
cindir los contratos en que han salido perjudicados : mas asegura un interprete del derecho
Mpauol que no se observa esa disposición t no tenionilo mas tuerza los contratos de los meno-
jKJ TIUTADO,
Mas en el fuero de la conciencia es donde ejerce mas princi
palmente su fuerza el juramento. En este fuero produce el efec
to de hacer la obligación mas estrecha y mas firme, haciendo mas
culpable al que contraviene á ella. Porque aquel que falta vo
luntariamente al cumplimiento de lo que ha prometido con' jura
mento , á la infidelidad que resulta de cualquier contravención
voluntaria á una obligación contraída, añade el crimen de perjurio.
107. Tal es el efecto que produce el juramento, cuando el
contrato es válido, al menos en el fuero de la conciencia ; mas si
el contrato es nulo aun en el fuero interno , ¿ será también nulo
el juramento que se haga de cumplirlo? Esto es lo que pasaremos
á investigar distinguiendo los varios vicios que pueden hacer nu
las las obligaciones.
Cuando la obligación es nula por razón de aquello que constitu
ye el objeto del contrato , como si uno se ha obligado a dar algo
que esta fuera del comercio de los hombres , ó á hacer alguna
cosa que es imposible en sí ; claro está que en semejantes casos el
juramento que se haga de cumplirla, no puede ser obligatorio , ni
producir el menor efecto. . '
Convienen así mismo todos los filósofos y teólogos en que es
del todo inútil el juramento cuando recae sobre un contrato ilíci
to : porque peca ya el que hace un tal juramento, y pecaria con
mucha mayor gravedad quien tratase de cumplirlo: en tal caso
scelus est fíeles. Y esta decisión tiene lugar no solo cuando la obli
gaciones ¡lícita por derecho natural, sino también cuando lo es
por derecho civil ; porque estamos en conciencia obligados á obe
decer las leyes civiles, y el juramento no puede dispensarnos de
esta obligación.
Cuando es el error, de que hemos tratado supra art. 3 § 1,
la causa de ser nulo el contrato, es también nulo el juramento
que lo acompaña ; porque siendo absolutamente nulo el contrato,
no existe obligación alguna que pueda confirmar el juramento.
re* corroborados con juramento que la tendrían sino se hubiese hablado de él. Piada mas útil
y conforme á la justicia que esta practica ; porque conceder ú los menores el derecho d« re
nunciar á ía restitución equivale á deucgarles este beneficio, pues no habrá negocio de interés
en que el contraente para mayor garantía no exiga del menor esta renuncia , siendo natural
que el menor se preste á hacerla con Id misma facilidad con que celebra «1 contrato.
I/K LAS OBLIGACIONES. 71
108. Mayor es la dificultad, si se trata de un contrato vicioso por
violencia. Conviene Grocio en que una promesa arrancada á la fuer
za no obliga al que la hizo, porque aun suponiendo que naciese real
mente de ella una obligación que diese algún derecho á aquel en
cuyo favor se hizo, debería este por su parte darse por satisfecho
en justa reparación del delito que ha cometido. Mas cuando una
promesa de esta clase va confirmada con juramento, aunque sea
este arrancado asi mismo á la fuerza, dice Grocio que obliga, no
por razón y con respeto al que ha usado la violencia , sino por
razón y con respeto al mismo Dios á quien se ha prometido cum
plir lo convenido , y ante cuya magestad augusta es culpable de
perjurio el que no lo cumpla.
Este mismo autor observa que la tal obligación no pasa al here
dero del que ha prometido con juramento , porque el heredero
representa la persona del difunto en cuanto es persona civil , y
como representante de un miembro de la sociedad civil sucede á
las obligaciones de su causante que sean de hombre á hombre,
mas de ninguna manera a las que sean de un hombre para" con
Dios.
109. También santo Tomás opina que una promesa semejante
obliga por el respeto debido al sagrado nombre que ha interveni
do en ella ; pero añade que después de haberse cumplido con el
juramento pagando lo prometido ;! la fuerza , se puede entablar
una demanda -judicial contra el violentador, si se puede probar
la violencia. Debe confesarse que una manera, que hasta cavilosa
puede llamarse , de cumplir por mera ceremonia y de solo nom
bré con una obligación , satisfará sin duda muy poco la concien
cia de un hombre verdaderamente timorato.
110. Los papas también han decidido que una promesa acom
pañada de juramento , aunque una y otro hayan sido arrancados
con violencia injusta, obligan delante de Dios: asi lo dice Alc-
xandro III en el cap. 8 , extrav. de jurejur.
111. Puffendorf juzga que semejante promesa y tales jura
mentos tienen la misma fuerza obligatoria ante Dios que ante los
hombres. He aqui sus rabones : 1.a un juramento de esta especie
no es otra cosa que una renovación solemne y religiosa de la pro
mesa hecha á un hombre, y de ninguna manera un voto ó una
promesa particular hecha al mismo Dios. 2.a Aun cuando se supu
siese en este juramento la fuerza de un voto hecho al mismo Dios
72 TRATADO
de cumplir lo prometido, este voto no obligarla; asi como no obli
gan las promesas hedías á los hombres , hasta que conste que son
admitidas; de la misma, manera las que se hacen á Dios no obligan
tampoco sino en cuanto pueda creerse que Dios las aceptará y que
le serán agradables. ¿Y quien podrá creer que Dios acepte, y que
le sea agradable el que un infeliz inocente se despoje de todos sus
bienes y los entregue á un malvado que se enriquecerá por medio
de una acción injusta ?
112. Falta decir una palabra sobre el dolo. En cuanto al fuero
externo una promesa arrancada por sorpresa y engaño no produce
ningún efecto, aunque vaya confirmada por el juramento. Mas
en el fuero interno podría dudarse , al menos por aquellos que
quieren sea eficaz la que se ha hecho por violencia : no obstante
el mismo Grocio la declara nula aun ante Dios, señalando por ra
zón de diferencia el que cualquiera que promete violentado , pro
mete absolutamente , sin hacer depender su promesa de ninguna
condición ; al paso que aquel que promete inducido á ello por
dolo , tiene en alguna manera la intención de hacer depender su
promesa de la verdad del hecho , que e'l supone y que sirve de
fundamento á la misma.
SECCION ,2.a.
DE LAS OTRAS CAUSAS DE LAS OBLIGACIONES.
De los cuasicontratos .
113. Llámase cuasicontrato un hecho permitido que obliga en

favor de otro al que lo ejecuta , ó bien al contrario , y esto sin
que intervenga convenio alguno.
Ejemplos : 1.° La admisión de la herencia es un cuasicontrato
que obliga al heredero admitentc para con los legatarios á entre
garles los correspondientes legados , sin que haya mediado entre
ellos convenio alguno.
2.° Cuando alguno paga por error de hecho una cosa que no debía
DE LIS OBLIGACIONES. 73
hay un cuasicontrato que obliga al que ha recibido la cosa a de
volverla al que se.la ha entregado, aunque no haya mediado pac
to alguno de restituirla.
La gestión de negocios de un ausente obliga al que la emprende
sin habe'rsele encargado, á la rendición de cuentas, y al ausente
á indemnizar á este cuanto haya adelantado : tampoco aqui ha
intervenido pacto alguno , y por lo mismo es un cuasicontrato.
Omitiremos muchos otros ejemplos de hechos semejantes que pu
dieran añadirse.
114. Eñ los contratos el consentimiento de los contraentes es la
causa única de la obligación ; mas en los cuasicontratos en que no
hay tal consentimiento , es la ley sola ó la equidad natural la que
prodúcela obligación, haciendo obligatorio el hecho de donde esta
dimana. Por esto se llaman cuasicontratos, porque sin ser contra
tos y aun menos delitos , producen obligaciones tan fuertes como
las provenientes de contrato.
115. Toda persona , aunque no sea capaz de consentimiento ,
como los infantes v los locos , en virtud de un cuasicontrato re
sultante de un hecho ageno, puede ser obligada en favor de otro,
y obligar á otro en su favor ; porque en este caso no es el consen
timiento , ni un hecho propio el que forma semejantes obliga
ciones. Requiérese es verdad el uso de razón en aquellos que ve
rifican con algún hecho propio un cuasicontrato, pero no en los
otros en cuyo favor ó contra los cuales resultan las obligaciones
hijas de aquel hecho.
Ejemplo : Si alguno administra los negocios de un infante ó de
un loco , con esta gestión obliga en su favor al infante 6 al loco
paraque le tengan en cuenta los dispendios útiles que ha hecho;
y al mismo tiempo queda e'l obligado a rendir cuentas.
De la misma suerte las mugeres que están bajo el poder de sus
maridos pueden por este estilo verse obligadas en favor de otro ,
v obligar á otro en su favor sin la previa autorizíicion de los mari
dos. Porque la ley que les prohibe obligarse ni hacer nada sin
aquella autorización , no hace ni puede hacer mas que anular
cuanto ellas emprendan sin obtener el consentimiento de sus
maridos ; no empero anula ni puede anular las obligaciones for
madas sin la menor intervención de su parte.
74 TRATADO
1 S II.
De los delitos y cuasidelitos.
116. La tercera causa que produce las obligaciones son los de

litos; y los cuasidelitos constituyen la cuarta.
Llámase delito un hecho por el cual una persona con dolo ó
maligna intención causa algún daño, ó hace injuria á otro.
Cuando el hecho que causa el perjuicio no procede de inten
ción perversa, y si solo de imprudencia inexcusable, se llama cua
sidelito.
Diferencíanse los delitos y cuasidelitos de los cuasicontratos en
que el hecho que motiva estos, es permitido por la ley , al paso
que es punible el que sirve de fundamento á los delitos y cuasi
delitos.
Resulta de la definición dada de los delitos y cuasidelitos que
Tínicamente pueden cometerlos las personas que disfrutan del per
fecto uso de la razón ; pues no son capaces de la malignidad ni
de la imprudencia que los caracteriza los que no tengan cabal el
juicio como los infantes y los imbéciles.
Asi es que si uno de éstos hace alguna cosa de que resulte per
juicio a alguno , no quedan obligadas sus personas ; y su acción
no es delito ni cuasidelito , por no encerrar malignidad la impru
dencia que no puede recaer en tales sugetos.
No puede definirse de una manera precisa v exacta en que edad
llegan los hombres al cabal uso de la razón ; y se hacen capaces
de aquella malignidad que constituye el delito: desarróllase en
uuos muy anticipadamente el juicio, y en otros se retarda mucho,
por manera que la regla mas segura es estimarlo por las circuns
tancias. Por lo mismo cuando ha salido uno de la edad infantil , si
ejecuta una acción de que resulta algún daño á otro, y en tal ac
ción se descubre algún rastro de refiexion y de malignidad ; en
tonces debe calificarse de delito, y el que la lia cometido , aun
que no haya aun llegado á la pubertad , contrae ya 1a obliga
ción de reparar el daño i favor del perjudicado. De ahí dimana
él axioma : Neminem in dtlictis cetas e.xcusat : mas fácil excusa
encuentran las imprudencias de la juventud.
119. Aunque la embriaguez trastorna la razón, y nos reduce á
DE 1AS OBLIGACIONES. 75*
bu estado semejante al de la locura; no obstante se diferencia
mucho tal estado de la verdadera locura y aun déla infancia.,
porque el loco y el infante son tales de absoluta necesidad física ,
y no pudieron evitarlo , mientras el que se ha entregado al inmo
derado uso de licores, es en esto mismo culpable ; pues su estado
es la consecuencia de un. bcclio meramente voluntario, y quedará
por lo mismo obligado á la reparación del daño que en tal situa
ción hava causado.
120- No debe tampoco dudarse que aquel á quien por razón
Je su prodigalidad se hubiese quitado la administración de sus
bienes , se obliga á la reparación del perjuicio causado con los de
litos y cuasidelitos que haya cometido , aunque no tengan lugar
en e'l las obligaciones procedentes de contratos. He aqui la razón
de diferencia : los que tratan con un pródigo declarado tal por el
juez , deben imputarse á sí mismos el haber tratado negocios con
quien no podia cumplir lo que prometiese ; mas á los que han su
frido el daño de sus delitos y cuasidelitos nada puede imputárse
les, y la interdicción ademas no debe poner á los pródigos á cu
bierto de las resultas de sus malas acciones. Esto mismo hace
resaltar el poco fundamento con que la glosa , Bartolo y otros
autores han defendido que pueden obligarse á las penas corpora
les , no empero d las pecuniarias , porque no pueden enagenar sus
cosas ; pues el fin de la interdicción es impedirles que contraten
y se obliguen temerariamente , y no el que puedan cometer im
punemente delitos y cuasi delitos.
Cuanto acabamos de decir puede aplicarse á los menores y aun
i los próximos á la pubertad que se hallan bajo el poder de sus
tutores y curadores , con la sola diferencia de que sus faltas hijas
de imprudencia , es decir sus cuasidelitos , deben excusárseles y
aun perdonárseles mas.facilmente que á los pródigos.
121. Y no solo queda obligada á la reparación del daño la per
sona del que ha incurrido en un delito ó cuasidelito , sino tam
bién aquellos que lo tienen bajo su potestad , y están obligadas á
vigilar su conducta , tales como los padres , madres , tutores y
preceptores ; siempre, y cuándo el hecho hubiese sido cometido
en su presencia , y generalmente siempre y cuando pudiendo im
pedir su perpetración no la impidieron ; mas si no estuvo en su
mano impedirlo , no quedan obligados. Nullutn crimen patitur s¿
fúnon prohibet, cum prohibere non potest. I. 109 ff. tfe R. J. ;
76 TRATADO
v en este caso aun cuando se hubiese verificado con su noticia y á
su presencia: Culpa caret qui scit , se.dprohibere non potest. I. 50
ff.eod.
Son asimismo responsables de los perjuicios ocasionados por de
litos ó cuasidelitos de sus dependientes ó trabajadores los amos
que los emplean. Y esta responsabilidad es efectiva siempre y
cuando tales actos se verifiquen por los dependientes en el ejer
cicio de las funciones y en la ejecución de los trabajos en que los
tienen empleados , aunque los mismos dueños estén ausentes , y
aun cuando no estuviese en su poder el impedirlo. Esto se ha es
tablecido asi , á fin de que los amos se esmeren mas y mas en ser
virse de buenos criados y jornaleros ; y por lo mismo no deben
responder de delitos y cuasidelitos cometidos fuera del ejercicio
de las funciones á que los hubiesen destinado.
122. Debe tenerse presente que es muy diferente la obligación
de los que son responsables de un delito ageno , de la de aquellos
que lo son por hecho propio. En los primeros no es mas que me
ramente civil ó pecuniaria, es decir, que son únicamente respon
sables con sus bienes ; al paso que los segundos lo son con sus bienes
y persona , cuando es tal la naturaleza del delito que dé lugar á un
procedimiento contra la misma.
§ m.
De la Ley.
123. La causa por lo menos mediata de todas tas obligaciones

es la ley natural. Si de los contratos y delitos nacen obligaciones ,
la razón primitiva y fundamental de esto es , porque prescribe la
ley natural que cada cual se atenga á lo que ha prometido , y que
cualquiera que por su culpa ha causado daño á otro , se lo reinte
gre y recompense. También los hechos de que resultan los cuasi
contratos, producen las obligaciones que hemos explicado , porque
la ley natural les da la fuerza obligatoria.
Obligaciones hay no obstante que reconocen por sola y única
causa inmediata la ley , sin intervención de hecho alguno obliga
torio.
Ejemplos : i. Los hijos están obligados , siempre que tengan
facultades para ello , á prestar á sus padres menestorosos los ali
DE LAS OBLIGARLES /l
mentes; y solo la ley natural produce en ellos semejante obliga
ción.
ii. La muger que ha tomado prestada alguna cantidad sin au
torización de su marido, en cuanto la lia invertido en provecho
propio, está obligada á restituirla. Aquí no hay contrato ni cua
sicontrato alguno, pues el préstamo es nulo , y no puede producir
la obligación de restituir, porque quodnuttum est nullum produ-
cit efectum : lo que la produce pues es la sola ley natural que no
permite que ninguno se enriquezca con daño de otro. Neminem
cequum est cum alterius damno locuplelari. I. 206. ff. de R. J.
Muchos otros ejemplos podrian amontonarse de obligaciones
que tienen por único fundamento y causa la ley. Tales obligacio
nes producen una acción que se ba llamado condictio ex lege.
V
SECCION 3.a
DE LAS PERSONAS ENTRE LAS CUALES PUEDE

SUBSISTIR UNA OBLIGACION.
124. No puede haber obligación sin dos personas; una que

haya contraído la obligación, y otra en cuyo favor hava sido con
traída ; esta se llama acreedor , y deudor la otra.
125. Por mas que sea cierto que deban intervenir estas dos
personas ,no por esto se juzga extinguida la obligación por la
muerte de una de ellas ; porque asi el acreedor como el deudor se
reputa qúe sobreviven , y que sus derechos y obligaciones se per
petúan en sus herederos que representan sus personas.
126. Aun cuando el acreedor ó el deudor murieren sin dejar
heredero alguno, no dejará por esto de reputarse que sobreviven
por medio de la herencia yacente , porque la sucesión vacante de
un difunto representa su persona , ocupa su lugar , y le sucede
en todos los derechos y obligaciones : Hcereditas persones defuncti
vicem sustinet j y esta persona ficticia basta para hacer que sub
sista la obligación después de la muerte de alguno.
Es tanta la fuerza de esta ficción del derecho que en virtud de
ella no solo subsisten y continúan las obligacionts antiguas , sino
78 TRATADO
que aun pueden nacer de nueras asi en favor como contra esta
persona.
Ejemplos: i. El curador nombrado parala administración de
unos bienes vacantes contrae en favor de la persona ficticia la
obligación de rendir cuentas , y viceversa adquiere contra ella el
derecho de que le sean satisfechos todos los estipendios hechos
en la administración. . •
ii. De la misma manera el párroco que ha hecho los funerales al
difunto adquiere un derecho , y la herencia vacante contrae la
obligación de pagarle los gastos correspondientes. Y si alguno 'ro
ba alguna cosa , ó causa algún daño á aquella herencia , contrae
con este hecho la obligación hija del delito ó cuasidelito cometi
do.
127. Las corporaciones y comunidades son también una espe
cie de personas civiles , capa-ees de adquirir los derechos , y con
traer las obligaciones que pueden dimanar de casi todas las causas
hasta aqui explicadas.
128. Es evidente por demás que los locos, imbe'ciles, e infantes
no pueden contraer las obligaciones que nacen de contratos , ni
delitos ó cuasidelitos ; pues no son capaces del consentimiento , ni
•de aquella espontaneidad que se requiere para hechos de esta es
pecie. Pueden no obstante contraer aquella clase de obligaciones
que se contraen sin hecho particular de la persona que resulta
obligada.
Ejemplo : Si alguno ha cuidado los negocios de un loco , de un
imbécil, 6 de un infante ; este infante, este imbécil y este loco
contraerán la obligación de recompensar al que ha administrado
sus intereses todos los gastos hechos en utilidad de ellos, como
lo hemos dicho ya en el num. 115. Asimismo contraen todas las
obligaciones que por ellos y en su nombre contraen sus tutores y
curadores ; núm. 74.
Según el derecho romano no podia contraerse obligación algu
na entre padres é hijos constituidos en la patria potestad ; á no ser
que fuese ex certis causis , como por razón del peculio castrense.
Era la razón de esto el que los hijos no emancipados cuanto ad
quirían extra has causas , lo adquirían para el padre , y nada
propio de consiguiente podian tener fuera de las causas indicadas.
Como entre nosotros la patria potestad.no obra este efecto, Bada
DE I,AS OBLIGACIONES. 79
impide que un padre se obligue en favor de sus hijos, y que los
liijps se obliguen en favor de sus padres ( 1 ).
SECCION IV.
DE LO QUE PUEDE SER OBJETO Y MATERIA DE LAS OBLIGACIONES.
129. No puede haber obligación sin que resulte debida alguna

cosa que constituya el objeto y materia de ella.
Tesis general sobre lo que puede ser objeto de las

obligaciones .
130. El objeto de toda obligación ó es una cosa propiamente
tal fresJ que el deudor se obliga á dar , ó un hecho ffactura J que
el deudor se obliga a ejecutar , ó á dejar de ejecutar: esto mis
mo se desprende de la definición que de la obligación tenemos
dada. 1 ''
Y no solamente las cosas f res J en sí mismas pueden ser objeto
de las obligaciones, sino también su mero uso , ó la simple pose
sión de ellas.
Ejemplos : Cuando alguno dá & alquiler una cosa , el objeto de
la obligación es mas bien el uso de la cosa que no la cosa misma :
y cuando se dá en depósito, sola la posesión es el objeto de la obli
gación. . "
'
..'$.«. \
'Que cosas pueden ser objeto de las obligaciones.
131. Pueden ser objeto de las obligaciones todas las cosas que
están en el comercio de los hombres.
( 1 ) Las leyes españolas con respecto a los derechos que tiene el padre solire los bienes de
los lujos son una mera copi'a de las romanas.
80 ' ■ . TRATADO
Puede tratarse en ellas no solo de un cuerpo cierto y determi
nado , como de tal caballo ; sino también de una cosa indetermi
nada , cotilo si uno se obliga á entregar un, caballo sin decir cual.
Es eon todo preciso que una cosa asi indeterminada este circuns
crita dentro ciertos límites morales : oportet ut genus quoci debe-
tur > habeat ceríamjimtionem ; como sucede cuando sé promete
un caballo, un buey, un sombrero. Mas si esta indeterminación
es tan vaga que pueda reducirse á una cosa insignificante, ó á casi
nada ; entonces no subsiste la obligación por falta de objeto y ma
teria, pues en el orden moral una cosá insignificante equivale á
nada.
Ejemplo : Se promete á uno dinero, trigo , vino sin que se de
clare ni pueda interpretarse que cantidad ; la promesa es nula ,
porque puede su objeto reducirse á una cantidad tan desprecia
ble como lo es un maravedí, un grano de trigo, una gota de vino,
que nada ó casi nada vale. La lev 94 ff. de verb. oblig. decide
que semejante estipulación ninguna obligación produce , porque
no puede,definirse de que cantidad hayan querido tratar los con
traentes.
Por lo demás no es necesario que la cantidad sea cierta en sí
misma y determinada ya al tiempo de cerrase la obligación ; basta
que pueda serlo con el tiempo ó con relación á otra cosa.
Ejemplos : i. Si alguno se obliga á indemnizarme de los daños v
pérdidas que haya sufrido, ó que pueda sufrir en tal ó cual circuns-
- tancia, la obligación es válida; porque aunque no conste de cierto
ahora la cantidad á que .asciendan 6 pueden ascender los daños y
pérdidas , pueden determinarse después. /
ii. Si alguno se obliga á proveerme del trigo necesario para el
gasto de mi familia de todo un año, la obligación será válida ; por
que si bien no es aun cierto lo que se promete , puede fácilmente
estimarse y definirse.
132. Pueden ser también objeto de una obligación las cosas
que "aunque no existan todavía , se espera que existirán con el
tiempo ; de tal manera no obstante que el efecto de la obligación
dependa de su futura existencia como de una condición.
Ejemplo : Si me obligo á entregar á un mercader de vinos los
que recoja tal año de mis viñas , valdrá la obligación , aunque
no existan ahora los tales vinos. Mas si por una desgracia las
viñas no producen vinos aquel año, se desvanecerá la obligación
bfe LAS OfcLtoACIOfcES. * 81
por Taita de la Cosa que debía ser su objeto , como si jamas se hu
biese contraído.
Esta regla de q,Ue pueden ser objeto de las obligaciones las co
sas futuras, sufre según las leves romanas una excepción , cuan
do se trata de i|s sucesiones. Proscriben estas leyes como indeco
rosas y contrarias á las buenas costumbres todas las convencio
nes que tengan por objeto sucesiones futuras , ya sea que eu un
convenio se trate de la sucesión propia de que se prometa dispo
ner eu favor de otro , aun cuando se hiciese esto en cartas malíi-
monialcs, l. 15 cod. de páct., ya sea que dos tratasen entre sí de
la sucesión de otro tercero que los dos ó uno de ellos espera : h.
fin. cod. ; i no ser que este tercero haya intervenido y dado su
consentimiento y aprobación al convenio, d. I. fin.
No debe confundirse la sucesión futura con la substitución 6
fideicomiso de los bienes de un difunto que me los ha dejado con
la condición de devolverlos á alguno después de mi muerte. Esta
substitución o fideicomiso no es una sucesión , no hace parte de
mi sucesión futura ; es simplemente una deuda á cuyo pago estov
obligado para después de mi muerte en favor de aquellos que hu->
biesen sido llamados después de mí , y sobre la cual pueden estos
tratar v contratar ya sea conmigo, ya sea con otro, ya entre sí
mismos : L. 1, et 16 cod. de poctis : L. 11 cod. de transad.
133. A mas de las cosas que pertenecen al deudor , pueden ser
objeto de su obligación las que no le pertenecen , siempre que se
haya comprometido á darlas ; y deberá en tal caso adquirirlas de
aquellos que las tienen, y entregarlas á quien las ha prometido.
Si no quieren venderlas sus dueños , no por esto podrá el
deudor pretender que se le declare libre de su obligación , bajo
el pretexto de que no está en su mano el cumplirla , y que no
puede obligársele á lo imposible. El principio que prescribe, que
nadie está obligado á lo imposible, íS aplicable tan solamente cuan
do liay una imposibilidad absoluta : mas no cuando la cosa es po
sible en sí, aunque po» alguna circunstancia no este en el poder del
deudor ejecutarla. Bastará esta posibilidad paraque el acreedor
tenga el derecho necesario para exigir su cumplimiento por parte
del deudor , quien debe imputarse á sí mismo el haber prometido
una cosa que no estaba en su mano cumplir , y por lo mismo es
tará obligado á pagar todos los daños y perjuicios resultantes de
la inejecución de sus promesas.
82 TRATADO
134. Aunque puede uno obligarse á dar á otro cosas ijn* per
tenezcan á un tercero, no puede con todo subsistir la obligación
de darle lo que es ya sujo ; L. 1 § lOJf. de obl. et act.,- á menos
que no lo sea sino imperfectamente , pues cu e¿$£e caso vale la
obligación en cuanto puede aprovechar al acreedor paraque la
adquiera perfectamente.
135. Es evidente que «o pueden ser objeto de una obligación
las cosas que están fuera del comercio de los hombres ; y asi nadie
puede obligarse á dar una iglesia , una plaza pública , etc.
Nadie tampoco puede contraer la obligación <le dar á alguno
una cosa que sea incapaz de tener; como sucederia constituyen
do una servidumbre en favor de persona que careciese de here
dad vecina. No es necesario empero que sea capaz de tenerla v
poseerla el sujeto que promete la cosa, hasta que tenga esta ca
pacidad aquel en cuyo favor está concebida la obligación.
Haches que pueden svr objeto de las obligaciones.
136. £1 primer requisito indispensable paraque un hecho pue

bla str objeto de una obligación , es que sea posible. ,
Por lo demás basta que el hecho sea posible en sí , aunque de-
ge de serlo para el sugeto que se compromete á ejecutarlo ; por
que si yo no sabia esta circunstancia , tengo derecho fundado en
"la promesa para esperar que aquel se verificará ; debiendo satis
facerme el que se !>a comprometido id quanti mea interest non
este deceptum ; esto es los daños y perjuicios de la esperanza en
gañada ; achacándose á sí mismo la culpa de no haber medido
bien sus alcances , y de habap prometido cosas que no estaban
en su poder.
137. Semejante á un hecho absolutamente imposible es el con
trario á las leyes, y que repugna á las buenas costumbres; y
por Jo mismo tampoco este como aquel puede ser objeto de una
obligación.
Es asimismo necesario para que un hecho pueda ser objeto de
una obligación que tenga ciertos y determinados límites. Por eslo
la ley 2.^ 5.Jf. de eo quodeerto loco, decide, que si uno promete
B* LAS OBLtCACIOHES. 83
á otro coustruirle una casa sin señalar el lugar, no contrae obliga
ción alguna.
138. Finalmente es preciso que lo que uno se obliga á hacer ó
dejar de hacer sea de tal naturaleza que en su ejecución tenga ín
teres , y un interés que pueda apreciarse , aquel en cuyo favor la
obligación se lia contraído.
La razón es evidente : la obligación es un vínculo de derecho, y
no puede haber obligación siempre y cuando el que la ha contra-
ido puede dejar de cumplirla impunemente, y que puede asi veri
learlo en la hipótesis propuesta esta fuera de duda. Porque en
caso de incumplimiento deberá ser condenado al pago de daños y
perjuicios, y estos no existen faltando el ínteres.
139. Sí bien es cierto que un hecho cuya realización ií omisión
sea del todo indiferente al que lo estipula ,110 puede ser objeto de
una obligación; puede sin embargo constituirse como condición
suya, y entonces sigue las reglas de las condiciones , ó bien podrá
añadirse una cantidad en pena de la falta de cumplimiento.
Ejemplos : Si un sobrino ha prometido á su tio que iria á estu
diar en tal ó cual universidad , no hay obligación , porque no tiene
el tio en esto interés alguno apreciable : no obstante si se hubiese
convenido entre los dos que este daría á aquel 300 rs. al mes, si
iba á estudiar leyes en la universidad de París ; entonces vale esta
condición , y de ella depende el pago de los 300 rs.
Siguiendo el principio aquí sentado, en un tribunal se juzgó vá
lida la promesa que un sobrino había hecho á su tio de no jugar
bajo la pena de 300 pesos, los cuales se hicieron efectivos en be
neficio del tio. En estos casos la pena suple la falta de ínteres.
140. Mas este ínteres que debe apreciarse á peso de dinero, se
requiere tan solo en las obligaciones civiles , mas de ninguna ma
nera en las naturales. En estas basta que el que estipula un hecho
tenga un interés de afección en que se ejecute , y el que falta á
ella es culpable ante Dios, aunque no pueda ser reconvenido en
los tribunales de los hombres.
34 TRATADO
CAPITULO II.
tFECTO DE LAS OBI.IOACIONIS.
ARTICULO I.
ÍFECTO Dg LAS OBLIGACIONES POR JARTE DEL DEÜPOR.
§ I-
Obligación de dar.
141. Cualquiera que hava prometido dar una cosa, debe en

tregarla en tiempo y lugar oportuno al acreedorx, ó á quien'ten-
ga el poder 6 calidades necesarias para recibirla por el. léasela
parte tercera de este tratado , en donde se habla de las solucio
nes.
142. Cuando el objeto de la obligación es un cuerpo determina
do , tiene ella otro efecto por parte del deudor , pues debe poner
•el cuidado suficiente en la conservación de la cosa debida basta ha
berla entregado. Y si por falta de este cuidado perece , se echa á
perder , ó deteriora el cuerpo debido , estará tenido el deudor á
satisfacerlos daños y perjuicios que resultaren al acreedor. Dees-
tos daños y perjuicios hablaremos infra drt. 3.°
El cuidado que se debe emplear en la conservación del objeto
indicado, es mayor ó menor según laYiaturaleza de los contratos ó
cuasicontratos de donde dimana la obligación.
La ley 5 § 2 Jf. commod, dice por regla general , que cuan
do el contrato solamente- mira a la utilidad y beneficio de aquel á
quien se debe entregar ó restituir la cosa , no incumbe al deudor
mas obligación que la de emplear la buena fe en conservarla, es
decir, que prestará loque se llama culpa lata, ó sea aquel descui
do que por excesivo es casi equivalente al dolo. Tenetur dumta-
xat de lata culpa et dolo próxima.
Ejemplo : Bástale á un depositario procurar con buena fe la
conservación de la cosa que le ha sido confiada , y á cuya restitu
ción está obligado ; poAjue toda la utilidad del contrato está por
parte del que ha depositado la cosa.
. Si del contrato sacan común utilidad los dos contratantes, en
tonces estará obligado el deudor á poner en la conservación de la
cosa que debe restituir , aquel cuidado que ordinariamente acos
tumbran poner en sus negocios los hombres prudentes.
Ejemplos : El vendedor debe poner un cuidado de esta especie
con respecto á la cosa que ha vendido , y á cuya entrega se halla
obligado. Este mismo cuidado deberá emplear el acreedor en la
cosa que ha recibido en seguridad de su crédito , y que tiene que
devolver á su deudor. Asi el contrato de venta coma el de peñóse
celebran en provecho de uno y otro de los contraentes.
Si la utilidad que del coutrato resulte, ha de ser toda entera para
el deudor , entonces deberá este poner en la conservación de la
cosa no solo un cuidado regular , mas aun todo el esmero posible ,
en tanto que será responsable de cualquier falta por ligera que
aparezca.
Ejemplo ; Tal es el cuidado y esmero con que debe el como
datario procurar, la conservación de la cosa cuyo uso se le ha
concedido para su utilidad y provecho.
Estas reglas sin embargo sufren muchas excepciones, conforme
veremos al tratar de cada uno de los contratos y cuasicontratos
en particular.
Por lo que mira á los casos fortuitos y á la fuerza superior, ó
vis divina, ningún deudor de un cuerpo cierto y determinado es
responsable de ellos, á menos que haya retardado la entrega de la
cosa mas de lo que debiera , sit iii mora ¡ ó á no ser que por una
condición particular se haya sujetado á ellos ; ó bien que una falta
precedente haya dado lugar á que sufriese la cosa los efectos del
caso fortuito. "
Ejemplo : Andrés deja á Juan su caballo para que vaya á,este
ó á aquel lugar , y en medio del viage le salen á este los ladrones >
y le quitan ó maltratan el caballo ; esta desgracia ni Juan ni deu
dor alguno la garantiza, ni debe pagarla. No obstante supongamos
que en lugar de irse Juan por el camino ordinario, se va por un
B(i , TRATADO
atajo en qile hay peligro de ladrones ; si entonces le sucede el
lance dicho , será responsable de sus resultas , y debe pagar todo»
los daílos y perjuicios á que su imprudencia ha dado ocasión.
143. Tiene ademas la obligación de dar otro efecto con res
pecto á aquel que la ha contraído , v es que siempre y cuando ha
ya demorado cumplir con la entrega de la cosa, quoties in mord tit,
es responsable de todos los daños y perjuicios que por razón de
esta tardanza resultan al acreedor ; y deberá en consecuencia in
demnizar á este de todo cnanto habría tenido, si se le hubiese en
tregado la cosa tan luego como la pidió.
Consecuencia de este principio es. que si la cosa debida hubiese
sufrido algún menoscabo ,ó hubiese totalmente perecido después de
la tardanza del deudor , aunque fuese por nuevo caso fortuito ó
fuerza mayor; este es el responsable de aquella perdida, si, caso
de haber la cosa estado en poder del acreedor, no habría sufrido
tal menoscabo ni habría perecido.
Otra consecuencia de aquel mismo principio , es que el deudor
deberá dar cuenta y razón al acreedor no solo de los frutos perci
bidos por él, sino también de los que aquel habría podido percibir
desde que el deudor retardó la entrega de la cosa. Sobre las otras
especies de daños y perjuicios véase infra art. 3."
144. Aunque ordinariamente es necesaria una interpelación ju
dicial válidamente hecha para que corra la tardanza ; no obstante
no se necesita aquella formalidad según el derecho romano, cuan
do los acreedores están constituidos en la menor edad , ó fuese
una iglesia á quien debiese restituirse la cosa ; pues entonces uace
la tardanza re ipsá. También los ladrones están en tardanza des
de el instante mismo en que han cometido el robo, l. fin. ff. de
cond.furt.
La tardanza en que hubiese incurrido'el deudor de entregar la
cosa , cesa por medio de ofrecimientos válidamente hechos, con
los cuales hace que se halle en tardanza de recibir el acreedor.
145. Extiéndese á veces la obligación de dar una cosa á sus
frutos, cuando está en el caso de producirlos; ó á los intereses,
si' lo que se debe es una cantidad de dinero.
Regularmente no debe el deudor entregar mas frutos que lo»
que ha percibido ó podido percibir después de la interpelación' ju
dicial que ha obrado el efecto de constituirle en demora : ni tam
poco corren comunmente los intereses sino desde este mismo tiem
Dt LAS OBLIGACIONES. 87
pn. A veces sin embargo se deben los intereses y frutos desde an
tes de hallarse el deudor constituido en mora, como sucede en lo»
contratos de venta de una cosa fructífera. Depende esto de las di
ferencias que se hallan en la naturaleza misma de los contratos ,
y en las otras causas de donde se derivan las obligaciones ; según
veremos al tratar de cada uno de los contratos y cuasicontratos.
5 ir.
De la obligación de hacer ó dejar de hacer.
146. El efecto de la obligación que uno ha contraído de hacer

alguna cosa , es que deberá practicarla de la manera que se con
vino ; y caso de no verificarse asi , después que pueda imputársele
la tardanza en el cumplimiento de la obligación , deberá ser con
denado al pago de todos los daños y perjuicios en favor de aquel
con quien se obligó ; es decir , que su condena deberá ser in id
(¡uanti creditoris intersit factum fuisse id quod promisum est ; y
esto deberán estimarlo peritos que las partes nombrarán.
Ordinariamente lo que constituye en mora al deudor , es la
demanda judicial presentada por el acreedor contra el á fin de
que se le obligue á ejecutar loque tiene prometido , y de lo con
trario que se le condene al pago de todos los daños y perjuicios
por su omisión causados. En vista de esta demanda señala el juez
al deudor un término fijo para el cumplimiento deWo convenido ;
y no cumpliéndolo dentro del termino prefijado , condena al
deudor al pago de todos los perjuicios y costas. Si este cumple
con su obligación dentro aquel tiempo, pagará las costas , mas no
los daños y perjuicios , á no ser que declare el juez que el acree
dor ha experimentado algunos con el retardo de aquellos dias.
147. Puede á veces suceder que el deudor esté tenido á la sa
tisfacción de los daños y perjuicios , por no haber acudido á tiem
po al cumplimiento de su obligación de hacer , aunque no haya
sido interpelado judicialmente. Asi será siempre y cuando la na
turaleza del hecho requiere que sea ejecutado en cierto y deter
minado tiempo que el deudor ha dejado pasar , sin cumplir la
prometido.
Ejemplo : Si he encargado á mi procurador que formalice en
mi nombre una oposición contra la subasta de una finca sobre
88 TRATADO
que tengo derechos de hipoteca , y el deja que esta se adjudique
sin interponer Ja reclamación; deberá sin duda satisfacérmelos
perjuicios que su omisión me haya acarreado. Debia e'l saber den
tro que tiempo tenia que interponer la reclamación, y este cono
cimiento le interpelaba suficientemente , sin necesidad de acudir
al juez cuando ya el dañó estaña hecho , y seria ya irreparable.
148. La obligación que uno se ha impuesto de no hacer alguna
cosa, produce asimismo el efecto de que contraviniendo el deudor
a lo pactado , estará tenido al pago de todos los daños y perjuicios
ocasionados al acreedor con la ejecución del hecho cuya omisión se
le había prometido.
149. Cuando aquel que estaba obligado á hacer alguna cosa no
puede efectuarla impedido por un caso fortuito ó por un obstácu
lo superior á sus fuerzas; y de la misma manera cuando el que ha-
bia prometido no hacer una cosa es impelido á ejecntarla por un
lance que no podía prever ni evitar; en csto3 dos casos no hay
lugar á la reclamación de daños y perjuicios: porque casus fortui
tos nemo prcestat.
Ad-viertase con todo que en tales circunstancias tendrá el dci*-
dor que avisar al acreedor de este acaecimiento que se opone á la
realización de lo prometido , á fin de que pueda este último tomar
las providencias que le dicte su propio interés. Sin esta precaución
y diligencia no podrá evitar el pago de los daños y perjuicios , á
menos que el lance sucedido fuese de tal naturaleza que baya qui
tado al deudor hasta la posibilidad de poder pasar diebo aviso: L«
27. § 2 Q.mand.
■*
ARTICULO II.
EFECTOS DE LA OBLIGACION POR PARTE DEL ACREEDOR.
150. Los efectos de las obligaciones con respeto á. la persona

del acreedor son :
1. ° El derecho que le dá para demandar en juicio contra el deu
dor á fin de obtener el cumplimiento de lo convenido.
2. ° Cuando el contenido de la obligación es una cantidad líqui
da, tiene el acreedor el derecho de oponerla á su deudor en cotir
pensacion de lo que este como acreedor por otra cansa podría eli
gir de él. Trata'remos de la compensación infra , part. 3. cap. 4.
3." La obligación sirve al acreedor de fundamento para otra»
obligaciones que los fiadores contraigan tal vez con el en favor de
la misma persona que contrajo la primera. Hablaremos de estos
íiadores en la part. 2 , cap. 6.
4. " Puede ser objeto de una.novación. Ve'ase lo concerniente
á novaciones , infra part. Icap. 2.
En este lugar trataremos tan solo del primero v principal efecto
de Ja obligación , á saber , del derecbo que dá al acreedor de pro
curar por medios judiciales el pago de lo que se le debe. Con
respeto á esto debe distinguirse el caso en que la obligación sea
de dar alguna cosa , de aquel en que consista en hacerla ó dejarla
de bacer.'
$1.'
Del caso en guc la obligación sea de dar*
151. El derecbo que una obligación de esta clase dá al acree

dor para demandar en juicio el pago de la cosa que el deudor se
ha obligado á darle, no es sobre esta misma cosa, fus in re ; es
solamente un derecho contra la persona del deudor, para que se
la condene á dar la cosa , fus ad rem. Obligationum substantia non
in eo consistit , ut aliquod Corpus nosírum , aut servitutem nos -
tram facial , sed ut alium nobis obstringat ad dandum aliquid vcl
faciendum : L. 3 princ. ff. de oblig. ct act.
Asi que la cosa que el deudor se ha obligado a dar , continua
en pertenecerle como antes , y el acreedor no puede llegar á ser
su dueño , sino por medio de la tradición real ó ficticia que le ha
ga el deudor en cumplimiento de su obligación.
Hasta después de verificada la entrega, el acreedor no tiene mas
derecho que eJ de pedir la cosa , y este derecho no se concede
contra otra persona que contra 13 del deudor que ha contraído la
obligación , y las de sus herederos ó sucesores universales ; por
que el heredero sucede a todos los derechos activos y pasivos del
difunto , y por lo mismo á sus obligaciones ; y porque sucedien-
dole en sus bienes, le sucede por consecuencia precisa en sus
deudas , que son una carga de aquellos.
DO TRATADO
1.52. Sígnese de esto , que si mi deudor después de haberme
prometido dar alguna cosa por título de renta , donación ú
otro cualquiera singular , la hace pasar á otro tercero ; no podre
yo pedirla á este tercer posesor , sino únicamente á mi deudor ,
quien en la imposibilidad de podérmela entregar por no tenerla,
será condenado al pago de todos los perjuicios que se rnc han se
guido de la inejecución de lo contratado.
La razón de estoes, que según los principios que hemos sen
tado , la obligación no dá al acreedor derecho alguno sobre la
cosa debida ; y por consiguiente el traspaso de ella á un tercero
no ha podido dármelo contra este , por mas que se encuentre en
> sus manos la misma cosa. El derecho que dá la obligación al
acreedor se limita á la persona del deudor y á las de sus sucesores
universales , y el tercer posesor de que hablamos es un sucesor
singular que nada tiene que ver con las deudas de la persona
que lia contraído conmigo: L. 15 cod. de rer. vind. ; Paul seht.
V , 11 , 4.
Por la misma razón , si mi deudor ha legado á otro la cosa que
me debia , y muere ; con su muerte queda transferido el dominio
de la cosa legada al legatario por la sabida regla de derecho que
dice , dominium rei legatce statim a morte testatoris transit á tes-
tatore in legatarium ¡ pues según los principios que seguimos era
dueño de la cosa , y pudo por lo mismo transferir su dominio.
Deberá en consecuencia entregarse ella al legatario , y á mí me
quedará una acción sobre daños y perjuicios contra los herederos
de mi deudor. L. 32 in fine ff. loe. cond.
153. Tengase con todo presente , que si el deudor al tiempo de
traspasar la cosa á un tercero , no tenia lo suficiente para satisfa
cerme los perjuicios , podria en este caso entablar una acción
contra el tercer adquisidor para hacer rescindir la enageuacion
verificada en fraude de mi crédito , con tal que hubiese tenido
parte en el fraude , fraudis consciusJuisset ; si hubiera adquirido
la cosa por título oneroso ; y aunque nada hubiese sabido , si le
vino por título lucrativo. Tit.ff. de, his quee in fraud. cred.
Nótese ademas que si proviniese la obligación de una Venta ce
lebrada ante notario en escritura pública , y la cosa vendida fue
se un campo ú otra inmueble ; adquiere el comprador un dere
cho de hipoteca sobre este campo , para seguridad de la ejecución
del contrato, y en fuerza de este derecho puedo intentar la ac
I/E LAS OBLIGACIONES. 91
cion correspondiente contra el nuevo poseedor del campo. Pue
de este á la verdad obligar al comprador á discutir antes los bie
nes del vendedor para el pago de los daños y perjuicios resultan
tes de la falta de cumplimiento por su parte: mas si esta discusión
fuese infructuosa por bailarse el vendedor en el estado de insol
vente , el último comprador ó adquisidor estará obligado i ha
cer dimisión del campo en fuerza de la acción bipotecaria del
primer comprador , á menos que prefiera pagar los daños y per
juicios.
154. Aunque la obligación personal no dá de por sí misma nin
gún derecho al acreedor sobre la cosa ; hay sin embargo algunas
obligaciones i cuya ejecución están afectas las mismas cosas que
son su objeto , y esta circunstancia Ai al acreedor un derecho en
la cosa, en virtud del cual puede instar el cumplimiento de la obli
gación en su favor contraída contra un tercer poseedor. Tal es la
obligación que [resulta del pacto de retrovendendo puesto en las
ventas llamadas vulgarmente d carta de gracia , en fuerza del
cual el comprador se obliga á devolver la cosa al vendedor, siem
pre y cuando este le devuelva el precio. La finca objeto de esta
obligación que contrae el comprador, está afecta ¡> la ejecución del
pacto, y para lograrla puede el vendedor] demandar ;í cualquier
tercer poseedor. No es empero la obligación de por sí lo que pro
duce este derecho , ninguna obligación lo dá mas que contra la
persona que la ha contraido ; proviene el de presumirse que el
vcndedjr en el acto de enagenar la cosa , quiso reservarle sobre
ella para mejor garantía de las obligaciones que en su favor con
traía el comprador.
Este derecho , que podremos llamar de afección , es mas fuerte
que él de hipoteca. El acreedor de un cuerpo cierto y determi
nado, que se baile afecto al cumplimiento de un crédito semejante,
puede instar precisamente que se le deje vacua y expedita su po
sesión sin que pueda el posesor pretender que el demandante se
dirija primero contra el deudor principal , ni que se contente con
una indemnización por razón de los daños y perjuicios resultan
tes de la falta de cumplimiento de la obligación (1).
( \ ) La opinión que manifiesta Polhier en esta materia no está por cierto muy conforme
enn nuestro derecho patrio. He aqni como sobre ella se explica Sala en sus instituciones de
derecho español.
92 TRATADO
115. Para obligar al deudor ó u sus herederos y sucesores uni
versales al pago de lo que se le debe, tiene el acreedor dos medios
legales: el uno de pronta y rígida ejecución , y el otro de una
demanda ordinaria.
El primero consiste en presentarse el acreedor al deudor en
persona, ó en su domicilio acompañado del tribunal competente,
é intimarle á que pague inmediatamente ; y no veriíicdndolo, se
ocupan y justiprecian sus bienes muebles e inmuebles, y unos
después de otros se venden en pública almoneda hasta quedar en
teramente cubierto el crédito.
Para proceder por la via ejecutiva deben concurrir tres circuns-
« Como la acción para precisar al comprador á la relroventa es meramente personal por

« salir de solo el contrato , no puede intentarse contra tercer poseedor á quien hubiese pasado
« la cosa vendida. Solo pudra reconvenir al comprador que es el único á quien tiene obligado
« por el contrato ú que le satisfaga los perjuicios que se le siguen de que nu se le restituya la
h cosa , como ademas de ser corriente en las obligaciones que nacen de los contratos, lo prue-
« lian las palabras de la ley 42, tit. 5 p. 5. El comprador es temido de tornar 1* cosa en todas
w guisas, si es en su poder: e'si en su poder non es, debe pechar al vendedortodos los dailos
« e' ¡os menoscabos que le vinieron porque non tornó aquella cosa que asi habia vendida.
« Podrá pues retener la cosa con seguridad el tercer poseedor, sino es que en la primera ven-
« ta ademas del pacto de retrovendendo , se hubiere puesto la condición de que no pudiese el
« comprador vender la cosa á otro, pendiente el tiempo de la redención; porque entonces sien-
k do nula la segunda venta en cuya virtu^Ja tenía el tercer poseedor , se la podrá quitar el
« primer comprador , y á este reconvenirle para la relroventa el vendedor». fci
En efecto esta opinión que adoptaron las leyes españolas es también la que mas se con
forma con los principios legales. El que vende una cosa transfiere al comprador todos los de
rechos que sobre ella tenia ; por el pacto de retro no se ha reservado ninguno Facultad sobra
la misma , solo ha impuesto al comprador una obligación , ya que el pacto de retro es en úl
timo análisis una segunda compra condicional , en la que el que era comprador es vendedor
y vendedor el que era comprador. No teniendo pues el antiguo dueño ningún derecho sobre' la
cosa, pues que transmitió todos los que le competían sin la menor reserva , no puede entablar
ninguna arción real ; y por consiguiente no puede dirigirse contre el tercer poseedor.
Pero se ha vend/do la cosa con el pacto de retro , prohibiendo al comprador el enagenarla :
entonces la segnnda venta debe ser nula, y el antiguo dueño podrá dirigirse contra cualquier
posesor , puesto que en este caso se ha reservado un derecho sobre ella. Mas que clase de
derecho se dirá? El derecho resultante de la prohibición de eoagenar ? No importa que se
replique que es un derecho que versa sobre un hecho negativo ; pues de estos derechos los
hay también de reales como las servidumbres de no hacer , y en su virtud podemos reclamar
contra cualquier posesor de la cosa que se hallase afecta á los mismos.
DE LAS OBLIGACIONES. , 93
tancias : 1.a Es preciso 'que la deuda reclamada sea de una suma
de dinero líquida y determinada , ó de una cantidad de especies
fungibles también cierta y fija , como tantas fanegas de trigo , &:.
2." Es ademas preciso regularmente que el acreedor apoye su
instancia en uu instrumento que traiga aparejada ejecución , como
acostumbra decirse , cuales son las escrituras recibidas y autori
zadas por un notario , y revestidas con las clausulas que se llaman
en el foro guarantigias, ábien las sentencias cuya fuerza no se ba
ya suspendido por apelación ni recurso alguno.
3. a Ultimamente se requiere que la persona contra la cual se
procede ejecutivamente , sea la misma que se lia obligado en es
critura pública , ó contra la que lia recaído la sentencia. Aunque
los herederos de un deudor sucedan á sus obligaciones , el «cree
dor no puede proceder contra ellos mas que por vía de una de
manda ordinaria ; a no ser que hayan renovado la escritura ante
un notario , ó se haya obtenido contra ellos una sentencia que
hava obtenido ya fuerza ejecutiva.
Siempre que concurran estas tres circunstancias, el acreedor
tiene expedita la via ejecutiva , sin que se le permita proceder
por medio de una demanda ordinaria.
Deberá por el contrario proceder por este medio el acreedor
que no tenga el otro. Consiste la demanda ordinaria en citar al
deudor ante el juez competente , y seguir contra el todos los trá
mites del juicio basta obtener sentencia condenatoria.
156. Cuando la cosa debida es. un cuerpo determinado , y cuan
do el deudor condenado por una sentencia á entregarlo , lo tient
en su poder, el juez á instancia del acreedor debe permitirle que
se posesione de él , y no podrá el deudor evitarlo, aunque ofrezca
indemnizar los daños y perjuicios. Sobre este particular véase
nuestro Tratado del contrato de compra y venta.
... s «.
De cuando la obligación consiste en hacer ó dejar de hacer.
157. Cuando uno se ha obligado á hacer algo , esta obligación

no atribuye al acreedor el derecho de instar precisamente que se
fuerze al deudor á hacer lo que ha prometido ; sino el de pedir
que á causa de haber faltado á su obligación, se 1« condene al pago
94 . TRATADO
ile todos los daños y perjuicios que por esta razón ha experimen
tado. A esta obligación de resarcir los daños y perjuicios se redu
cen todas las obligaciones de hacer, porque nemo pote.st precisé
cogi adfactum.
158. Cuando alguno está tenido á abstenerse de hacer alguna
cosa , tambicu el derecho que el'acreedor puede instar , se redu
ce á demandar judicialmente que sea condenado el deudor á sa
tisfacerle todos los daños y perjuicios resultantes de la contraven
ción.
Si lo que no debia hacer y ha hecho el deudor es una cosa que
pueda destruirse , podrá en este caso el acreedor compelerle á la
destrucción.
Ejemplo : Si mi vecino se ha obligado conmigo á no embara
zarme el tránsito por el camino abierto en su campo , y faltando
á su obligación obstruye el camino , ó abre en e'l alguna zanja ;
puedo compelerle á que quite los embarazos , y cierre la zanja
dentro un tiempo cierto , y de no hacerlo en el término prefi
jado , podré emprenderlo y llevarlo á cabo por mi mismo y á
sus costas.
ARTICULO III.
DE LOS DAÑOS Y PERJUICIOS QUE RESULTAN YA SEA DE LA FALTA
DE EJECUCION EN LA» OBLIGACIONES , YA DEL RETARDO EN CUM
PLIRLAS.
159. Entiéndese por daños y perjuicios la pérdida que uno ha

sufrido , v la ganancia que ha dejado de hacer : esta definición dá
la ley 13 , princ. ff. rat. rem hab. : quantum mea interfuit ; id est
quantum mihi abest , quantumque. lucrare potui.
Asi que cuando se dice que el deudor es responsable de los da
ños y perjuicios ocasionados al acreedor por la falta de cumpli
miento en una obligación , denota que debe indemnizarle de la
pérdida que le ha hecho sentir , y de las ganancias que le ha im
pedido hacer con su falta de exactitud.
160. No se crea sin embargo que el deudor esté tenido á la sa
tisfacción de todas las pérdidas que su incumplimiento haya acar.
reado al acreedor , y mucho menos aun a la indemnización de
todas las ganancias que este habría podido hacer , si el deudor
DE I.AS OEMGAIOKES. 95
hubiese acudido al cumplimiento de su obligación. Para esto es
preciso atender á los diferentes casos que pueden ofrecerse , y
distinguir al mismo tiempo las diferentes especies de daños y per-
Juicios á que pueda haber lugar ; y á tenor de estos casos v dife
rencias será preciso moderar mas ó menos la tasación que deba
hacerse.
Cuando no puede acbacarse á dolo , sino á una negligencia re
prensible la falta de cumplimiento por parte del deudor ; cuando
se vé que ha dejado de ejecutar lo que debia, ó por baberse com
prometido temerariamente á una cosa que no podia cumplir , ó
por yerse reducido posteriormente por su culpa á un estado en
que le es imposible acudir á sus promesas; en tales casos está so
lamente tenido á aquellos daños y perjuicios que se pudo pre
ver al tiempo de celebrarse el contrato , que sucederian caso de
no ejecutarse lo convenido ; porque á ellos solamente parece que
ha querido sugetarse el deudor.
161. Y aun en cuanto á estos presúmese por Jo regular que se
limitó la intención de las partes á los que pudiera sufrir el acree
dor con respeto á la misma cosa objeto de la obligación , sin to
mar cu cuenta los que por otro motivo experimentase en sus
demás bienes , aunque tuviesen su origen en la falta de cumpli
miento de que tratamos. Por lo mismo no es el deudor responsable
de los últimos , y si solo de los primeros: damrd interesse propter
ipsam re.ni non habitam.
Ejemplos i. Supongamos 'que yo he vendido á alguno un caba
llo , v que comprometiéndome á entregárselo dentro cierto" tiem
po , no be podido verificarlo en el término convenido. Si en este
intervalo ha subido el precio de'los caballos , yo seré responsable
de todo aquello que el comprador habrá tenido que pagar de mas
porun caballo de igual calidad y de las mismas circunstancias que el
que debia yo haberle entregado. Porque este es un perjuicio que
ha sufrido el comprador propter rem ipsam non habitam , y que
no tiene relación mas que con la misma cosa objeto del contrato ;
perjuicio que pude yo prever, atendido á que el precio de los ca
ballos como el de todas las cosas está sugeto á altes y bajas. Mas si
suponemos que esté comprador era un abogado que debia acudir
en cierto dia á una consulta, ó á la defensa de un cliente, y que por
no haberle entregado yo el caballo , y no habiendo podido en
contrar otro con la perentoriedad que el negocio requería, no pu
9C TRATADO
tío acudir á tiempo ;í la consulta , ó defensa á que fuera llamado ,
y que ha sufrido por esto perjuicios de alguna consideración ; yo
no seré responsable de esta perdida que ha sufrido , aunque sea
causada por mi falta de exactitud , porque tales perjuicios son áge
nos á la cosa objeto del contrato, y no podía yo preverlos, ni pro
meter indemnizarlos tácita ni explícitamente al tiempo de obli
garme á la entrega del caballo.
ii. Si se supone que yo he dado a alquiler por diez v ocho meses
una casa que creia de buena fe' pertenecerme , y que después de
diez ó doce meses se presenta el verdadero dueño v la vindica; de
beré indemnizar á mi inquilino de los gastos que habrá tenido que
hacer por razón del desocupo de la casa , y ademas deberé' reinte
grarle lo que tendrá que pagar mas por otra habitación hasta con
cluidos los diez v ocho meses, sí han subido los alquileres de las
casas desde que se celebró nuestro contrato. La razón es porque
estos daños y perjuicios tienen una relación inmediata con el uso
y habitación de la casa que es el objeto de la obligación , y el in
quilino los ha experimentado propter ipsnm rem nom hubitam.
Mas si este inquilino después del arriendo de la casa estableció cu
ella un ramo cualquiera de comercio , y el desocupo le ha hecho
perder los parroquianos causando un golpe fatal á su fortuna, tales
daños son ágenos del mismo contrato , y no pudieron preverse
al tiempo de celebrarse este , y por consiguiente no soy responsa
ble de ellos.
Con mayoría de razón no deberé' responder de los daños causa
dos á mi inquilino por haberse roto algunos de sus muebles pre
ciosos en el acto de trasportarlos ; porque la causa inmediata y
principal de esta desgracia es la poca destreza de los sugetos em
pleados en este trabajo , y no c.4 haberse presentado el dueño
verdadero de la casa á vindicarla ; esto á lomas fue' la causa oca
sional pero remota.
162. Sucede no obstante á veces que aunque los daños y per
juicios que siente el acreedor, sean con respeto al contrato extrín
secos , debe con todo indemnizarlos el deudor. Así deberá decir
se, cuando son de tal naturaleza, que parece debiera preverse al
tiempo de celebrarse el contrato, y que el deudor tácita ó expresa
mente se sujetóáellos, caso de faltar al cumplimiento por su parte.
Ejemplo : i. He vendido mi caballo á un sugeto que lo necesita
para acudir á una cita faltándo á la cual incurrirá en una multa .
DE LAS OBLICAlONES. 97
si se expresa esta circunstancia en el contrato , si vo me obligo á
entregarle cl^^^Mo con tiempo suficiente para llegar al lugar de
la cita, y no cumplo con el empeño contraido, y el comprador
por no tener mi caballo ni encontrar otro , incurre en la multa ;
deberé yo indemnizarle de este perjuicio, aunque sea ageno del
mismo contrato*^porque con haberse hecho mención del objeto
paraque habia de servir el caballo , se evidencia que se previrt
dicho perjuicio , y tácitamente me obligue yo á su indemni
zación.
u. De la misma manera si he dado á alquiler una casa para po
ner en ella su tienda un mercader, ó bien su posada un posadero ;
en estos casos reclamada la casa por su verdadero dueño, los daños
y perjuicios de que soy responsable para con el inquilino que se
ve' precisado á trastornar su establecimiento , no se limitarán á los
gastos de desocupo ni á la subida de alquileres , conforme hemos
explicado en el caso poco ha propuesto ; sino que se extenderán
ademas á las perdidas que haya podido ocasionarle el extravío de
los parroquianos , si el inquilino no ha tenido la proporción de
encontrar alguna casa por aquellas inmediaciones. Pues por el
mismo hecho de alquilarle la casa para poner en ella una tienda,
ó abrir una posada, aquellos perjuicios son de tal naturaleza que
han podido preverse , y se presume qne me he sujetado á ellos.
163. Pondremos otro ejemplo para esclarecer mas y mas la
distinción sentada. Un sugeto me ha vendido una porción de
vigas, que yo he empleado para construir un edificio, y este ha
venido al suelo á causa de ser* aquellas carcomidas. Si el vende
dor no era inteligente en la materia, y de buena íé me las ha
vendido sin saber sus defectos ; los daños y perjuicios experi
mentados por <¡pla raion no producirán otro efe,cto que una re
baja en el precio , en cuanto he Meado en demasía una cosa mala
creyendo ser buen^ Mas la pe'rduia •f'los trabajos hechos en el
edificio no irá comjuraidida en ellos, porque el vendedor de bue
na fe que no tenia^Sobligacion que yo en conocer las vigas ; no
. #debe reputarse que haya querido someterse á correr aquel riesgo ;
»* £. 13 princ.ff. de act. empt.
Si empero aquel que me ha^ydido las vigas debia conocer
su calidad por razón del oficio , y sabia que me las vendía para la
construcción de un edificio ; será responsable de los daños y per
juicios provenientes de haberse este arruinado á causa de ser
7
T)8 - TRATADO
aquellas defectuosas. No le excusará en tal caso decir , que el las
crcia buenas y corrientes , porque aun cuando fuera esto verdad ,
esta ignorancia es culpable en un hombre que ejerce publicamen
te un arte que le pone en la precisión de conocer las maderas ,
Imperitia culpce anmimeralur ; L. 152 ff. do.'R.
sus vigas para la construcción de un editiciHpi^^cndiéndolas
ademas en su calidad de carpintero ; se reputa que se bace res^-
ponsablc de las buenas circunstancias del artículo vendido de que
le constituyen á propósito para el objeto ¿indicado. Molin iract.
■dceo quod intere.st. 51.
Advie'rtase sin embargo que esta responsabilidad debe limitar
se á tenor de lo que se desprenda del mismo contrato. Por lo
mismo si el carpintero hubiese vendido sus maderas para un ob
jeto en cuyo servicio debiesen sostener poco peso, y empleándolas
después para sostener otro de mayor sufriese este algún daño ; no
solo no será responsable del tal daño , en el caso en que fuesen
buenas sus maderas para el objeto á que se las destinaba en el
■contrato , como es claro ; pues ninguna culpa tiene él entonces ;
sino que ni aun cuando fuese culpable , por no ser ellas á propó
sito ni siquiera para el objeto á que primitivamente se las desti
naba , no deberá responder de los daños y perjuicios acaecidos ,
sino hasta aquel valor que hubieran tenido caso que la desgracia
hubiese sucedido con el objeto designado en el contrato ; pues bas
ta este punto llega la responsabilidad á que ha querido someterse,
y por lo mismo , ¡insiguiendo^nucstros principios , no debe estar
obligado á mas. Tal vez habría prqpedido con mas cuidado si hu
biese tenido que sujetarse á un peligro de mayor entidad; Molin.
ibid. n. 62. *
Si empero hubiese contratado con un arquitecto que me edifi
case una casa , y esta á poco de concluida se ha arruinado por su
defectuosa construcción taMÉaso el empresario es responsable
de todos los daños y perjuicios que be sufridono solo por la ruina
de la casa, sino también por la pe'rdida de l<$Í|)Pcblcs que habia en
ella .• porque cuando el arquitecto se obligó ¿"edificarme una cosa4
para habitarla , no podia ignorar que la casa habría de amueblar
se , y por consiguiente cargó coiila responsabilidad de la pérdiJá
-de los muebles caso que por4Wpa de la obra se desplomase el
edificio. Molin. ibid. n. 64. •
164. Falta advertir que cuando son de mucha monta los daños
BE LAS OBLIGACIONES. 99*
y perjuicios que un deudor está tenido á indemnizar á causa de
haber dejado de cumplir por culpa , no por dolo , con su obliga
ción , no deben/justipreciarse con todo rigor.
Siguiendo este principio el emperador Justiniano dispone en la
ley única de su código de sentent. qum pro eo quod interest , que
los daños y perjuicios in casibus certis , que es decir , según inter
preta Dumoulin ibid. n. 42 y sig. , cuando no han acaecido en la
misma cosa, sino por razón y con respeto á ella; no pueden tasarse
en mas del doble del valor de esta incluso su propio precio.
Ejemplo :He comprado un viñedo en una provincia lejana , cu
yo valor, á causa de ser en extremo bajo el precio del vino, único
producto de aquella heredad , se ha fijado en 1000 ps. fs. Des
pués de mi adquisición se ha abierto un canal , en aquel distrito
se extrae el vino que ha subido por esta razón un cuadruplo de su
precio primitivo, y en. consecuencia de todo esto vale 4000 ps. fs.
mi viñedo. Sale á este tiempo un dueño ignorado pero verdade
ro , reclama y obtiene sus derechos , y yo tengo que emplazar de
eviccion al vendedor. Los perjuicios reales que la perdida de la
posesión me acarrea , el quanti mea interest illum Jundum habere
licere , suben en todo rigor á 4000 ps. fs. No obstaute en fuerza
del espíritu de la ley arriba citada, por razón de todos los daños y
perjuicios que se me deben indemnizar tanto por et mayor valor
de la finca , como por los gastos bechoS en ella , el vendedor que
ha obrado de buena fe, no deberá ser condenado á mas de-
2000 ps. fs. incluso el precio primitivo del viñedo ; pues que los
daños y perjuicios que en tales circunstancias se deben propter
remfton habitam et in casu certo ; jamas han de exceder, siguien
do aquella ley, del doble valor de la cosa que ha sido objeto de la
obligación.
Sirve de fundamento á esta decisión el principio que establece,
que todas las obligaciones provenientes de contrato no pueden
formarse sino por el consentimiento y voluntad tácita ó expresa
de las partes : como eL deudor cuando se obliga al resarcimiento
de los daños y perjuicios resultantes de faltar él al cumplimiento
del convenio, no se presume que se quisiese obligar á mas que á la
cantidad á que verosimilmentCpodrian aquellos ascender: por es
to cuando estos daños y perjuicios montan á una suma excesiva en
que no podia siquiera pensar el deudor , deben moderarse y re
ducirse á una suma razonable, la mayor que al tiempo det contra
100 TRATADO
to pudo presumirse ; la ley de Justiniano la ha fijado en el doble
Molin. tract. de eo quod interest n. 60.
165. Es evidente que una tal reducción es únicamente admisi
ble cuando los daños y perjuicios tienen tan solo relación con la
misma cosa, y no cuando ol acreedor lo siente extrinsecus en sus
demás bienes, si el deudor se ha sujetado á ellos tácita ó expresa
mente ; pues no siendo debidos estos por razón de la cosa objeto
fundamental de la obligación no pueden regularse por su valor ;
que á veces sobrepujan en un decuplo y aun mas.
Ejemplo : El cubero que me ha vendido cubas malas , será res
ponsable de todos los daños y perjuicios que puede resultarme de
haberse deramado el vino pnesto en ellas , porque su oficio hace
que se juzgne tácitamente comprometido á responder de la bon
dad de las cubas vendidas. Y como el vino derramado por el mal
estado de estas puede ascender á un valor mas de veinte veces
mayor que el precio dado por ellas, he aquí como un daño que no
ha sucedido en la misma cosa objeto de la obligación, sinoque tan.
solo tieuc relación con ella , no debe regularse por el prerío y va
lor de esta. Molin. ibid ir 49.
A pesar de todo aun en estos daños y perjuicios extrínsecos se
debe guardar alguna moderación, y también en ellos, si resultasen
muy excesivos debe atenderse á que la condena no exceda de
aquello á que el deudor haya podido juzgar que poclrian á lo mas
ascender.
Ejemplo i. Si destino la cuba para guardar un vino muy gene
roso y exquisito ú otro licor de un precio excesivo , no deberá el
cubero ser condenado á resarcirme toda la pérdida , sino única
mente lo que podría ella valer si el vino derramado fuese del me
jor del pais. Este es el peligro que á lo mas pudo el cubero enten
der que corría por su cuenta., cuando me vendiá la cnba , pues e'l
no podía prever que yo habia de poner en ella un licor de un va
lor tan subido. Molin. ibid.' n, 60.
íi. Por la misma razón el arquitecto que me edificó una casa
que se ha desplomado por ser defectuosa su construoion, aunque,
como hemos dicho , debe pagarme los muebles que en las ruinas se
han.perdido ; no obstante si hubiese entre ellos pedrería ó manus
critos de un valor imponderable no deberá resarsir por entero
esta pe'rdida , sino tan solamente hasta aquella cantidad á que po
dría ascender el ajuar de un sugeto de mis circunstancias.
DE LAS OBLIGACIONES. . 101
166. Los principios liasta aqui sentados no tienen lugar en los
casos en que provengan los daños y perjuicios del dolo que haya
usado e! deudor en el contrato. Entonces el resarcimiento deberá
ser completo, de todos ellos indistintamente, ya sea que el acreedor
los haya experimentado por razón de la cosa misma objeto de la
obligación, propter rem ipsam, ya sean resultados extrínsecos que
hayan afectado sus demás bicnes!; sin que tampoco se de lugar á
la averiguación de si puede ó no presumirse que el deudor pensó
eu ellos al tiempo de obligarse. Cualquiera que comete dolo, se
somete ipso /acto , vdil nolit , i todos los daños y perjuicios que
de su mal proceder resulten.
Ejemplo : Uu ganadero me ha vendido algunas reses que pade
cían una enfermedad contagiosa , la cual comunicada á mis gana
dos me ha acarreado pérdidas de consideración : si , como supo
nemos , el sabia esta enfermedad , su disimulo ha sido un dolo ,
y este dolo le sujeta al pago completo de todos los daños y perjui
cios que del contagio me resultan, no solo por lo que respeta á
las reses vendidas, sino también por lo tocante al resto de mis ga
nados. L. 13 ff de act. tmpt.jf. ; pues que el dolo es la causa de
todas estas perdidas.
167. Mas ¿ se extenderá la responsabilidad del deudor á todos
los otros perjuicios que mas lejana é indirectamente derivan del
dolo? El contagio, supongamos, ha muerto ó hecho enfermar mis
bueyes, y por esto no he podido cultivar mis tierrras : está claro
que ese contratiempo es consecuencia del dolo del que me ha ven
dido las reses pestilentes , pero también es claro que esta conse
cuencia es algo remota é indirecta ; asi que ¿estará el ganadero
tenido á indemnizarme de esta perdida? Aun mas, si suponemos
que las desgracias acaecidas en mis ganados, y el haber quedado
sin cultivo mis tierras , me ha impedido acudir i satisfacer á mis
acreedores que han instado y obtenido por aquella razón un man
damiento ejecutivo contra mis bienes , y los han vendido á muy
bajo precio , ¿ esta otra perdida , consecuencia asimismo del dolo
primitivo, correrá á cuenta del ganadero? La regla que para tales
casos me parece que ha de sentarse y seguirse es, que no deben
comprenderse en los daños y perjuicios, cuyo pago incumbe al
deudor doloso , aquellos que ademas de ser una consecuencia re
mota del dolo, no derivan de el necesariamente , y pueden tener
al mismo tiempo otras concausas.
102 - TRATADO
Ejemplo : Insiguiendo eh la misma especie arriba propuesta, no
será responsable de la ejecución v mala venta de mis bienes el
ganadero cuyo dolo, es verdad, lia dado margen á ella , pero de
una manera muy indirecta y como causa muy remota : ademas
de que también otras causas á mas de la pérdida de los ganados
pueden baber contribuido á la ruina de ini fortuna : esta desgra
cia no es consecuencia necesaria de aquella.
Tampoco deberá cargar, según opino, con el resarcimiento al
menos por entero de los perjuicios provenientes de baber que
dado sin cultivo mis tierras , pues si bien estos perjuicios tienen
un origen mas inmediato en el dolo del vendedor , no eran sin
embargo tan inevitables, que no hubiese podido obviarlos buscando
otros bueyes para arar y trabajar mis tierras, ó cediéndolas á un
colono. Con todo como aun acudiendo á estos expedientes es indu
dable que no habría sacado tanto provecho como cultivándolas
por mi mismo y con mis bueyes r esto siempre deberá atenderse
y estimarse en algo en el computo de los daños y perjuicios.
168. Otra diferencia se nota entre los daños y perjuicios que
provienen de dolo, y los ordinarios que no reconocen tal origen ,
pues no tiene lugar en aquellos la aplicación de la ley única del
código de sent. qitce pro eó^quod interest etc., y la moderación que
según su espíritu hemos visto deberse observar en estos. No es di
fícil de hallar la razón de tal diferencia. Esta moderación se fun
da en el principio que hemos sentado , y por él cual se establece,
que no se presume que un deudor haya querido obligarse ppr ra-
„zon de perjuicios mas allá de aquella cantidad á que debía pensar
que á lo sumo podrían ellos ascender, faltando él al cumplimiento
exacto de su obligación ; y ese principio tan natural en los casos
en que interviene no mas que culpa de parte del deudor, repugna
y es inadmisible cuando este se deja arrastrar por su malicia y
perversas intenciones. Por esto dijimos y repetimos que cual
quiera que cometa dolo se somete ipso /acto, velitnolit á la re
paración de todos los daños y perjuicios que de su mal proceder
resulten. No deben sin embargo ser tasados con extremado rigor,,
y siempre deberá intervenir el arbitrio imparcial del juez.
Estas decisiones se aplican indistintamente, ya sea que el dolo-
haya sido cometido delinquendó , ya haya tenido lugar contrahen-
do : Molin. ibid. n. 155.
169. Réstanos decir una palabra sobre los daños y perjuicios
cuando dá lugar á ellos la tardanza que comete el deudor en el
cumplimiento de su obligación. Al resarcimicnto.de tales perjui
cios está tenido el deudor moroso de la misma manera que el que
dá lugar á ellos por una falta absoluta de cumplimiento.
Estos daños y perjuicios consisten en la pe'rdida que lia experi
mentado el acreedor y en la ganancia que el mismo ha dejado de
hacer á causa de la demora del deudor, de la cual son consecuencias
necesarias así la perdida ó detrimentos , como la privación de fi
nancias. «^^^^^
Se justiprecian unas y otras con todo rigor , y se extiende á to
dos sus resultados cuando la tai-danza del deudor proviene de dolo
ó de una contumacia indudable. Mas cuando no puede achacarse al
moroso sino su negligencia y descuido , entonces sera la justipre
ciación mas moderada , y no deberán entrar en el computo mas
daños y perjuicios que los que pudieren preverse ál tiempo de la
celebración del contrato , ó bien aquellos á que tacita ó explícita
mente se sujetó ó se presume haberse sujetado el deudor.
17o. Tales son las reglas generales que deben atenderse en es
ta materia. Hay otra de peculiar cuando la demora del deudor re
cae sobre una obligación que consiste en <lar una suma de dinero.
Como los diferentes daños y perjuicios que del retardo en el cum
plimiento de una obligación de esta especie pueden seguirse, varian
hasta lo infinito ; y como es tan difícil preverlos al tiempo dei con
trato como justificarlos después, ha sido preciso regularlos, y acu
dir á una especie de arbitramiento, digámoslo así , para reducirlos
á límites determinados. Asi en efecto se ha hecho , circunscri
biéndolos á los intereses lcgaless que corren contra el deudor des
de el instante mismo en que se halla constituida su tardanza has
ta el de la. solución. Estos intereses son el precio común que la
ley ha prefijado á los provechos regulares que el acreedor habria
podido sacar de la suma debida , si le hubiese sido pagada.
En consecuencia de esta especie de arbitramiento del legisla
dor , por mas grandes que sean los perjuicios que ha sufrido el
acreedor por razón de la tardanza del deudor , ya Jpya provenido
esta de simple negligencia , ya de dolo ó contumacia , no puede
pedir mas que los intereses señalados. Mas en compensación pue
de pedirlos sin proba*1 los perjuicios experimentados á causa de la
demora.
172. Esto en cuanto al fuero externo : en cuanto al de la con
104 TRATADO
ciencia, si el acreedor no ha sufrido perjuicio alguno por razón de
la tardanza, ó si los sufridos son de menor valor que el que re
presentan los intereses legales, ó no podrá exigir ningunos , ó á
lo mas solamente hasta el equivalente del daño sufrido. De la mis
ma manera si los perjuicios son de mayor valor que los intereses ,
el deudor doloso ó contumaz deberá indemnizarlos completamen
te , y no contentarse con la solución de los intereses que le marca
la ley ; no empero asi si el deudor hubiese sido solo negligente.
Otra diferencia entre los dos fueros consiste en que cu el exter
no se requiere para constituir á alguno en demora la interpela
ción judicial , al paso que en el interno basta una interpelación
privada y am'stosa.
FIN DE LA TARTE PRIMERA.
ti
£ SEGUNDA.
DE LAS DIFERENTES ESPECIES DE OBLIGACIONES.
CAPITULO PRIMERO.
EXPLICACION GENERAL
80DRE LAS DIFERENTES ESl'ECIES DE OBLIGACIONES.
Primera División.
173. Fúndase la primera división laj^ obligaciones en la na

turaleza del vínculo que con ellas se forma. Miradas bajo este
punto de vista se dividtn en naturales y civiles á un mismo tiem
po, en meramente civiles , y en naturales también meramente.
• Obligación civil se llama aquella que produce un vínculo de de
recho , vinculum juris , es decir, que dá a aquel en cuyo favor se
lia contraído , el derecho de exigir en los tribunales lo que vie
ne en ella contenido^
106 TRATADO
Obligación natural es la que obliga en honor y conciencia al
que la ha contraído paraque cumpld sus promesas. Entiéndese
ya que obligaciones serán civiles y naturales á un tiempo mismo.
174. Por lo común las obligaciones son de^^ta última especie :
no obstante las hay de civiles solamente '^^^Mr cumplimiento
puede el deudor ser compelido en justicia , air^Hrcn el fuero de
-su conciencia no esté obligado. JifP^;
Ejemplo: Tal es la obligación que resulta de una sentencia dada
por error de derecho ó de hecho , de que no haya ya apelación
ni otro recurso ; pues el condenado por ella deberá pagar al que
le ha vencido en el juicio todo lo que la decisión judicial contie
ne , pudiendo ser compelido á ello ejecutivamente , aunque en la
realidad ni en el fuero de su conciencia no deba pagarlo : toda la
fuerza obligatoria procede en este caso exclusivamente de la au
toridad de la cosa juzgada. Semejante fuerza ejerce también el
juramento decisorio , que tiene lugar cuando la parte demandada
■se refiere para el cumplimiento de una obligación al juramento
que haga el demandante ; y si este jura que tal cosa debe dársele
ó hacerse , en tal caso deberá el demandado cumplir con lo que
el otro ha jurado debérsele, aunque en la realidad y en concien
cia no se le deba.
175- Hay por otra parte ciertas obligaciones que son única
mente naturales sin la calidad de civiles. Estas obligaciones hablan
únicamente con la conciencia , y comprometen tan solo el honor
del que las ha contraido ; y la ley civil deniega la acción á aquel
á cuyo favor han sido contraidas , quien no puede por lo mismo
instar ante los tribunales la ejecución de lo que se le debe.
El nombre de obligaciones que se las dá , no les conviene mas
que impropiamente, porque no son un vínculo de derecho , ni
imponen al deudor una verdadera necesidad legal de cumplir con
ellas , pues que las leyes niegan el medio de hacer efectiva esta
necesidad : y no obstante que constituye el carácter esencial
de la obligación es est£ vinculum juris quo necesítate adstringi-
tnur. Propiamente hallando no son mas ûe pudoris e.t cequita-
tis vinculum : trataremos de ellas en particular en el capítulo si
guiente. •
y Segunda División.
176. Esta división de las obligaciones trae su origen de las dife~

rencias que se observan en la manera de contraerlas. Bajo este as
pecto son ellas ó puras y simples , ó bien condicionales.
Las puras y simples son aquellas cuyos objetos no suspende con
dición alguna , sea' por no haberla tenido desde su principio, sea
porque la que tuvieron , se ha realizado yá.
Las condicionales son aquellas cuyos efectos suspende alguna con
dición con la cual se han contraido , y que no se ha cumplido aun.
177. En sentido mas estricto se llaman obligaciones. puras y
simples aquellas que no traen ninguna de las modificaciones ó mo
dos de que vamos á tratar. Tales son la condición resolutoria , el
tiempo limitado para la duración de una obligación , el plazo y el
lugar señalado para la solución , la facultad de pagar á otro que
no sea el mismo acreedor, y la de entregar otra cosa en lugar de la
que ha sido objeto de la obligación. Modifican ademas los resul
tados de las obligaciones la alternativa de muchas cosas compren
didas en ellas , el que sean dos ó mas los deudores ó acreedores in
solidum de una misma obligación. Cada una de estas modificaciones
constituye una diferente especie de obligación de que trataremos
en el capítulo tercero.
§• "i-
Divisiones tercera , cuarta y quinta.
178. Forma estas divisiones la diferencia que hay en la calidad

de las cosas que son el objeto de las obligaciones.
Las hay , bajo este respeto , de dar , y las hay de hacer , stipu-
lationum queedam in dando , quxdam infaciendo consistunt : L. 2
ff. de verb. obl.
En las obligaciones de hacer vienen también comprendidas las
que consisten en abstenerse , ó dejar de hacer alguna cosa.
Hay entre las obligaciones de hacer y las de dar una diferencia
muy notable ; y es que al paso que el suget& comprometido con
lOS TBAT.AD0
una de estas últimas , si tiene en su poder la cosa que ha de dar r
puede precisársele á entregarla , y no verificándolo el tribunal
pondrá en su posesión al acreedor ; en las obligaciones de hacpr
sucede todo lo contrario , pues nadie puede ser compelido á hacer
precisamente aquello que ha prometido ; sino que en caso que no
lo haga , su primitiva obligación se convierte en la de pagar los
daños v perjuicios resultantes de la falta de cumplimiento-, y es
tos daños y perjuicios consisten en aquella suma de dinero en que
los justiprecien peritos nombrados por las partes ó por el juez.
179. Divídeme ademas las obligaciones ó las deudas en líqui
das y no líquidas. Las primeras Uámanse así cuando lo que se de-
he es una cosa cierta : Obligatio rei cartee. De ellas dá el juriscon
sulto la definición siguiente : Ccrtum est quod ex ipsa pronuncia-
tione apparet , quid, quale, quantumque sit : L. Ikff. de verb. obl.
Tal es, por ejemplo, cuando lo que se debe es un cuerpo determi
nado , una suma de dinero fija , una cantidad cierta de trigo , de
•vine etc.
Deja de ser líquida tina deuda cuando no consta definitivamen
te lo que en ella se contiene : Vbi non apparet quid, quale, quan-
tunque est in stipulatione. L. 75. ff. princ. dict. tit. .
A las no líquidas pertenecen las deudas de daños y perjuicios
hasta que hayan sido estimados y fijado su valor, y por consiguien
te todas las provenientes de obligaciones que consisten en hacer ú
dejar de hacer alguna cosa ; d. I. 75. § 7 , pues según lo dicho ,
pueden venir á parar en deudas de daños y perjuicios. A la misma
especie deben referirse las deudas de una cosa indeterminada y las
alternativas hasta que haya usado el deudor de su derecho de
elección , ó bien haya este pasado al acreedor por haber cometido
tardanza el deudor : d. I. 76 § 8.
Se deben notar algunas diferencias entre las deudas líquidas
y las que no k» son. Et acreedor en aquellas , si tiene un titulo
idóneo, puede proceder sumaria y ejecutivamente contra los bie
nes del deudor, al paso que en las no líquidas le es preciso proce
der por los tramites ordinarios de un juicio. También se puede
oponer en compensación de una deuda líquida otra que asimismo
lo sea, pero se niega la compensación en deudas no líquidas.
Con relación á las de granos y otras cosas qum in quantitate
consislunt, es de advertir que se distingue en ellas la liquidación
' de la Justipreciación. Es líquida en tales casos la deuda cuando
consta la cantidad de estas cosas que se debe, y esto por sí solo dá
al acreedor , si se presenta apoyado en un título adecuado , el de
recho de instar la ejecución ; mas la venta de los bienes ocupados
no podra verificarse basta que se hava computado á cuanto as
ciende en metálico el valor de tales especies.
180. Hay ademas de todo esto obligaciones de un cuerpo cier
to , y obligaciones de una cosa vaga comprendida no obstante en
los límites de un genero determinado de cosas : estas se llaman
obligationes generis , y de ellas trataremos exprofeso en la sect. 1.a
cap. 4.
181. Distínguense finalmente las obligaciones dividuas de las
individuas ; según que sea divisible al menos intelectualmente , ó
indivisible de todo punto la cosa debida. En la sección 2.a de di
cho capitulo hablaremos en particular de ellas.
§ IV.
División sexta.
182. Según sea el orden que entre las cosas que vienen com
prendidas en la obligaciou , deba observarse , son las obligaciones
principales ó accesorias.
Principal es aquella que forma el objeto principal del convenio
celebrado.
Accesoria es aquella que en cierto modo no es otra cosa mas
que una seqüela dependiente de la obligación principal.
Ejemplo : En el contrato de venta de un campo constituye la
obligaciou principal la necesidad en que se halla el vendedor de
entregar la cosa al comprador, y de asegurarle de no ser perturba
do cstándole de eviccion ; obligado prcestandi emptori rem ha-
bere licere : y las obligaciones accesorias son , la de poner á su
disposición los títulos y documentos pertenecientes al mismo
campo , la de emplear todo el cuidado conveniente en su conser
vación , _y la de portarse en todo con buena fe.
Es necesario advertir que los nombres de obligación principal,
obligación accesoria se toman también en otro sentido , conforme
lo veremos infra § 6. •
110 TRATADO
S V.
División séptima.
183. Con respeto al orden con que se presumen contraídas son
las obligaciones primitivas ó secundarias.
Obligación primitiva , que pudiera asimismo llamarse principal ,
es la que principalmente y en primer lugar se ha contraído , y
por lo que ella es en si misma.
La secundaria es la que se ha contraído para el caso de no cum
plirse la primera.
Ejemplo : En el contrato de venta la obligación primitiva es la
que contrae el vendedor de entregar al comprador la cosa y ase
gurarle en su posesión ; y la de pagarle los daños y perjuicios caso
de no poder cumplir con ésto, forma la obligación secundaria.
, 184. Dos especies de obligaciones secundarias deben distin
guirse.
A la primera pertenecen las que propiamente no son otra cosa
mas que una consecuencia natural de la obligación primitiva ; es
decir, que provienen naturalmente de la falta de ejecución ó de la
poca puntualidad en el cumplimiento de esta , aunque no haya in
tervenido convención alguna particular.
', Ejemplo : Es secundaria en este sentido la obligación de pagar
los daños y perjuicios e.n que viene á parar naturalmente y de
pleno derecho , ipso jure , la obligación primitiva en que se halla
ba el vendedor de entregar la cosa y asegurar su posesión, cuando
se ofrece el caso de no poder cumplir con alguno de estos extre
mos. A esta misma clase de obligaciones secundarias debe referir
se la de los intereses, que resulta naturalmente del retardo come
tido en el pago de alguna suma de dinero.
Las obligaciones secundarias de la segunda especie son las que
provienen de una clausula añadida á un contrato , en virtud de la
cual la parte que se compromete á dar ó hacer alguna cosa , que
da obligada á pagar una cierta cantidad de dinero en caso de no
cumplir con lo convenido.
Las cláusulas estas se llaman penales , y las obligaciones á que
dan origen obligaciones penales : su objeto es asegurar la ejecu
ción de la obligación primitiva y principal á que se juntan. V. in-
fra. cap. 5.°.
, DE LAS OBLIGACIOHES. 111
185. Las obligaciones secundarias pueden aun subdividirse «n
dos especies.
Una de estas comprende aquellas obligaciones en que se con
vierten y transforman las primitivas caso de no dárseles cumpli
miento. Tal es la obligación de pagar los daños y perjuicios de
qué acabamos de hablar. Cuando el vendedor no cumple con la
obligación primitiva de entregar la cosa y asegurar su posesión al
comprador , esta obligación se desvanece quedando refundida y
enteramente transformada en la de pagar los daños y perjuicios
que de la falta de ejecución le provienen al comprador.
La otra de estas especies se refiere á aquellas obligaciones se
cundarias que son meramente accesorias de la primitiva sin des
truirla en lo mas mínimo, aun cuando el deudor retarde su cumpli
miento. Tal es la obligación de pagar los 'intereses legales prove
nientes de la tardanza en que se ha constituido el deudor relati
vamente al pago de la suma principal.
División octava.
186. Considerando las obligaciones con respeto á las personas

que las contraen, deben dividirse en principales y accesorias.
Obligación principal en este sentido es aquella que contrae el
que se obliga por sí mismo y como principal deudor, y no por
otro alguno. ,
Las accesorias por el contrario son las que contraen los que se
obligan por otro. Tales son las estipulaciones fidejusorias de que
trataremos en el cap. 6.
§• vil.
D ivisiones nona , décima , undécima y duodécima.
187. Atendida la mayor ó menor seguridad del crédito, y aten

didos los medios legales mas ó menos fuertes que tiene el acreedor
para instar el pago ; se dividen las obligaciones en privilegiadas ,
y no privilegiadas, hipotecarias y quirografarias, en ejecutivas ,
cu corporales por fin y civiles ordinarias.
112 TRATADO ,
Hay obligación privilegiada cuando el acreedor tiene un privile
gio sobre todos los bienes ó una partes de ellos, para ser satisfecho
en sus créditos con preferencia á cualquier otro acreedor. Y deja
de ser privilegiada una obligación , cuando no hay tal preferencia.
188. Cuando se contrae una obligación con hipoteca sobre los
bienes del deudor que pueden admitirla , entonces es hipotecaria;
y cuando le falta esta garantía la obligación es quirografaria.
189. Cuando el acreedor puede instar ejecuciSfTcontra los bie
nes de su deudor en fuerza de la obligación contraída , es esta
ejecutiva.
190. Cuando la persona del deudor puede ser encarcelada por
causa de una deuda hasta que la haya satisfecho , entonces es
corporal la obligación ; y cuando le falta al ucreedor este me
dio extraordinario , se llaman las obligaciones titiles ordinarias.
CAPITULO II.
DE LA PRIMERA DIVISION DE LAS OBLIGACIONES , EN CIVILES

V NATURALES.
191. Bastará con lo dicho hasta aqui para entender todo lo re

lativo á las obligaciones civiles ; asi que solo trataremos en este
capítulo de las naturales ; y aun en este particular nos limitare
mos al derecho romano , pues que los códigos modernos se han
separado algún tanto de los principios en aquel establecidos.
192. Llámase en este derecho obligación natural la que se ha
lla destituida de toda acción , es decir , que no dá á aquel en cu-
vo favor se ha contratado medio alguno para exigir ante un tri
bunal su cumplimiento. Tales erau entre tos romanos todas aque
llas obligaciones que provenían de simples pactos , que no tenian
ni la calidad de contratos ni las formas de estipulaciones.
Estas obligaciones tenian siempre muy favorable interpreta
ción, quid enim tam congruumjidei humante quam, ea quee inter eos
placuerunt, servare? dice la ley 1. princ. ff. depactis,y si estaban
distituidas de acción era por razón de la política segida por los pa-
tridos quienes por su particular interés habían juzgado conve
niente hacer que el derecho de acción dependiese de ciertas fór
mulas, cuyo conocimiento se habían reservado exclusivamente para
sí desde los tiempos primitivos de Roma , con el fin de que los ple
beyos tuviesen que acudir á ellos en sus negocios , v tenerlos así
en una especie debútela y dependencia. Por esto aunque las obli
gaciones naturales no produjesen acción , tenian no obstante y
obraban en los demás los mismos efectos de una obligación civil.
No solamente era válido y no sujeto á repetición el pago de lo
que se debia en "virtud de una obligación meramente natural, si
no que aun el acreedor que lo fuese en fuerza de ella , podía opo
nerla en compensación de lo que se le exigía por una de civil.
L. §.ff. de comp. Ademas de esto una obligación meramente na
tural podia recibir liadores que se obligasen civilmente. L. 16 §. 3
ff. de fidej. et mandat. ; y finalmente podia servir de materia ó
base de una novación, convertiéndose así en otra obligación civil.
L. 1 ,prim. et §. l,ff. de novat.
193. Es de advertir no obstante que por derecho romano ni
aun el nombre de obligaciones naturales merecen aquellas que
nacen de una causa reprobada por las leyes, ó de un contrato cele
brado por personas á quienes no permite la ley celebrarlo. Así es
que tales convenios no obran los efectos de las obligaciones natu
rales.
Ejemplo : Una mujer casada ha celebrado sin consentimiento
de su marido un contrato con otro que por su parte debe tam
bién algo á la misma mujer. Si esta pide después á su deudor lo
que anteriormente le debia, por mas que él sea acreedor por razón
del contrato ¿legalmente celebrado , no podrá sin embargo opo
ner su crédito al crédito de la mujer , á no ser que la cosa proce
dente de aquel crédito hubiese sido invertida en utilidad y prove
cho de la misma.
194. Se ha tratado de si las obligaciones de que acabamos de
hablar en el número anterior, pueden recibir válida y eficaz
mente fianzas. En cuanto á las que proceden de una causa repro-_
bada por las leyes , parece fuera de duda que no pueden admitir
las, por militar contra la fianza la misma reprobación que contra
la causa de la deuda principal.
Mas cuando únicamente la calidad de la persona ha dado mo
tivo al legislador para anular la obligación , como en el ejemplo
8
114 TRATADO
que acabarnos de proponer de una mujer que contrata sin au
torización de su marido ; entonces puede dudarse con mas ra
zón, si deberá denegarse la acción contra los fiadores, pues que
la ley no la dá contra la mujer por un motivo que le es personal.
Se debe no obstante decidir que la obligación de los fiadores es
tan nula como la de la misma mujer ; porque lajex desconoce en
teramente, y declara de todo, punto nula la oblij^Bin principal, y
por lo mismo no puede servir de base á otras oblaciones acceso
rias. Si según los principios de derecho común , una obligación
natural admite útilmente fiadores, es porque jamás ley alguna ro
mana declaró nulas , ni reprobó las obligaciones naturales ; aquel
derecho no hizo mas que despojarlas de acción» Por otra parte
este mismo derecho decide formalmente que no pueden ponerse
fianzas á aquellas obligaciones que la ley condena ó da por nulas,
y en virtud de este principio se declara que no pueden obligarse
válidamente los fiadores en favor de la mujer que se hubiese obli
gado contra lo prevenido por el senadoconsulto velleyano ; quia
totam obligationem senatus improbat : L. 16, §. \¡ff- adS. C. Ve-
ttej. , L. 14. Cod. dict. tit. Así que por la misma razón debe deci
dirse , que no puede admitir fianzas la obligación que ha contraído
una mujer sin autorización de su marido , como tampoco las ad
mitirá otra alguna de las que merecen únicamente el nombre de
obligaciones naturales , poique son reprobadas por la ley civil.
195. Hemos dichoque uno de los efectos de las obligaciones na
turales era el denegarse la repetición de lo que se hubiese pagado
en su nombre. La razón de esto es clara : aquella repetición se lla
ma condictio sine causa ó condictio indebiti , y por lo mismo ha
biendo una causa, como la hay en realidad, y es el cumplir con
su conciencia ; es evidente que deberá denegarse la repetición. No
obstante para que la solución hecha por una mujer de lo que de
bía sin licencia de su marido sea válida , es necesario que ó bien
sea viuda , ó se baile autorizada competentemente por aquel ;
pues tiene la misma incapacidad legal para pagar , que para con
traer.
196. Hasta aquí nos hemos ocupado mas principalmente de
aquellas obligaciones que reprobadaspor el derecho in odium cau
sa; , ó declaradas nulas por incapacidad civil de la persona con
traente , merecen apenas el nombre de tales. Hay además otras
obligaciones que con toda la fuerza de civiles en su principio, la
pierden después , y quedan reducidas , puede decirse , á" obliga
ciones puramente naturales. Así sucede cuando el deudor de una
obligación civil adquiere contra ella un derecho perpetuo de ex
cepción , como por razón- de la autoridad de cosa juzgada , por el
juramento decisorio, y por el transcurso del tiempo señalado para
las prescripciones,,, Véase sobre este particular infrápart.9cap.8.
197. Las obligaciones naturales de que hemos hablado en todo
el presente capítulo no deben confundirse con las imperfec
tas descritas en. el principio de este tratado; pues estas no produ
cen el menor derecho ni aunen el fuero de la conciencia. La falta
de reconocimiento, por ejemplo , no dá ningún derecho ni aun
en el fuero interno contra el que la ha cometido ; y no obstante ,
aunque- alguno haya adquirido el derecho de prescripción contra
una obligación civil , jamás deja de esta* obligado naturalmente y
en su conciencia.
CAPITULO III.
DE LOS DIFERENTES DIODOS CON QUE PUEDEN CONTRAERSE

LAS OBLIGACIONES.
ARTICULO I*
DE LAS CONDICIONES SUSPENSIVAS Y DE LAS OBLIGACIONES

CONDICIONALES.
198. Obligación condicional es la que se halla suspendida por

una condición bajo la cual fue contraída y que no se ha verificado
aun. i
A fin de que se comprenda mejor que es una obligación condi
cional, veremos: 1." que es condición suspensiva y sus diferentes
especies : 2.° que es lo que hace que sea suspensiva una condi
ción : 3*° cuando se entiende cumplida una condición, ó cuando se
dá por tal i 4." trataremos de la indivisibilidad en el cumpliinien
116 TBATADO
to de las condiciones : 5." del efecto de las condiciones : 6.° final
mente verémos , si citando hay muchas condiciones , es preciso
que se verifiquen todas para que la obligación obre sus efectos.
Que es condición j y de sits diferentes especies.
199. Condición es un hecho futuro é incierto de cuya rea

lización se hace depender ía obligación contraída.
200. Estas condiciones son positivas ó negativas.
Son positivas cuando se pone el caso de que se verifique aquello
que puede suceder y dejar de suceder, como, sime caso. Y nega
tivas cuando se pone el caso de que deje de suceder7, como, si no
me caso-
20.1. Distíiiguense además las condiciones en potestivas, casua
les y mistas.
Es potestativa la condición , cuando depende su cumplimiento»
de aquel en cuyo favor se ha contraído la obligación, como si pro
meto dar á mi vecino mil reales, caso que corte un árbol de su
campo que me estorba ta vista.
Es casual , cuando depende meramente del acaso, tales son es
tas , si tengo hijos, si no tengo hijos , si tal bajel llega felizmente
de Indias. *
La condición mixta es la que depende en parte del acreedor y
en parte de un tercero como esta , si te casas con miprima.
§ ii.
Que es la que hace que sea suspensiva una condición.
202. Para que la condición pueda suspender los efectos de

una obligación es preciso : 1.° que verse sobre una causa futura :
la obligación contraída bajo Ja condición de una cosa pasada ó
presente , por mas que sea ignorada de los contraentes , propia
mente hablando no es condicional.
Ejemplo : Sí después que se ha verificado ya en Madrid el sor
teo de la lotería , antes empero de llegar las listas de los números
DE LAS OBtlGACIOICES. 117
premiados , prometo en Barcelona á alguno una cantidad de di
nero , si me cae el primer premio, ó bien si prometo dársela , caso
de. vivir la reina en aquel acto ; tales obligaciones no son condi
cionales ; sino que tienen ya toda la perfección desde el mismo
instante de celebradas , si se verifica que me hava caido la lotería,
ó bien que la reina viviese en aquel momento. Esto es lo que de
cide la ley 110 de verb. oblig. Conditio in preteritum non tan-
tum in prcesens tempus relata , statim aut perimit obligationem ,
aut omnino non differt. Añádanse á esta las leyes 37 , 38 , 39 ff.
de reb. cred.
Con todo aunque la cosa sea en efecto debida, el acreedor no
puede exigirla hasta tanto que sea sabedor del hecho, y lo baya
notificado al deudor.
203. Conviene ademas que la condición sea de una cosa que
pueda igualmente suceder que dejar de suceder. La condición
que se refiera á un hecho que precisamente ha de realizarse , en
rigor no puede llamarse tal , en nada suspende la obligación , y si
solo retarda la facultad de exigir lo que ya se nos debe , equiva
liendo á un plazo.
Débese con todo distinguir con respeto á esta materia las obli
gaciones que se forman íntre vivos, por las que no solo contra
tamos para nosotros, si que también para nuestros herederos; y
las que nacen de disposiciones dirigidas en provecho de determi
nada persona y no de sus herederos , como los legados y las subs
tituciones hechas en testamento ó por donación entre vivos.
Relativamente á estas disposiciones aunque el hecho que se ha
expresado en ellas por via de condición deba necesariamente ve
rificarse , con todo si es incierto cuando sucederá , y si será en
vida ya del legatario ya del substituido ó después de su muerte;
habrá una condición verdadera y surtirá sus efectos. Consiste la
razón en que no siendo hecha una disposición semejante sino en
favor de la persona del legatario ó del substituto , solo el lega
tario ó el substituto pueden adquirir el derecho que de la misma
resulta ; de lo que se sigue que es preciso que el hecho que cons
tituye la condición , paraque esta pueda decirse utilmente cum
plida, se verifique antes del fallecimiento del legatario ó del subs
tituto , y como esto puede suceder así ó dejar de suceder ; de ahi
es que hay incertitud , y por lo tanto verdadera condición. Así es
que con arreglo á estos principios decide la ley 1 § 2 ff. de cond. et
118 TRATADO
dein. que si he gravado á mi heredero con un legado , cuando
muera , el legado será condicional. Al contrario cñ los actos
entre vivos , por medio de los cuales contratamos así para noso
tros como para nuestros herederos, la expresión de un hecho cuya
existencia futura es del todo cierta, aunque se ignore cuando se
verificará, jamás podrá constituir una condición ; puesto que las
condiciones añadidas á tales actos pueden cumplirse utilmente
así en vida de aquel que intervino en el contrato , como después
de su muerte. . ■ ■
204. Es preciso ademas para que sea válida una condición al
efecto de suspender el acto que verse sohre un hecho posible ,
que este sea lícito , y que en nada ofenda las buenas costumbres.
La condición que se refiera á un hecho imposible , ilícito ó
contrario á las buenas costumbres , cuando consista infaciendo,
hace el acto absolutamente nulo, sin que nazca de el ninguna obli"
gacion.
Ejemplo : He prometido á cierta persona una cantidad de dine
ro bajo la condición de que me hiciese un triangulo sin ángulos, ó
anduviese desnudo por las calles; semejante acto no produce nin
gún efecto.
Todo lo contrario sucede en los testamentos. Los legados
hechos bajo tales condiciones son válidos, considerándose como no
puesta ia condición en favor de las últimas voluntades.
Cuando la condición imposible consista in nonfaciendo , como
si hubiese prometido una suma á cierta persona , sino detuviese el
curso del sol; no anula el contrato en que se hubiese puesto, consi
derándose pura ya desde su principio la obligación. Mas si la con
dición de no hacer versase sobre un hecho moralmente imposible,
el acto será nulo y de ningún efecto; puesto que es contrario á la.
buena fe' y á lo que dicta la justicia estipular una suma para abste
nernos de aquello que nos prohiben las leyes ó la moral.
205. A fin de que una condición sea válida, y suspenda la obli
gación que bajo ella se hubiese celebrado, es necesario que la mis
ma obligación no quede destruida. Tal seria la condición que hi
ciese depeuder la fuerza obligatoria de la voluntad del promitente,
como si yo prometiese dar una cantidad de dinero, si así me pare
ciese bien , si volue.ro; porque siendo toda obligación juris vincu-
¡um quo ne.ceútate adslringimur, y encerrando la necesidad de dar
ó hacer alguna cosa, nada hay mas contrario á su natuialcza que
la circunstancia de hacer depender su existencia de la voluntad de
aquel que se contrata : V por lo tanto es visto que semejante con
dición no suspende , sino que destruye la obligación por quitarle lo
mas esencial que hay en ella como es el vínculo de derecho.
Supra n. 47 , 48. Nutta prómissio potest consistere qnce ex volún
tate promittentis statum capit , \. \Q&.ff. de verb obli.
Contrario sin duda es á la esencia de la obligación el hacerla
depender de la pura y sola voluntad del que contrata ; mas no lo
es ponerla en manos ó voluntad de un tercero : por esta razón
dicen las leyes 43 y 44 de verb. obllg. que puedo válidamente
obligarme á hacer ó dejar de hacer alguna cosa en caso de con
sentir en ello un tercero, siendo este cierto y determinado.
§•
Cuando se entienden cumplidas las condiciones.
206. Se cumplen las condiciones positivas, cuando se verifica el

hecho objeto de las mismas.
Cuando consiste la condición en dar ó hacer alguna cosa, es
preciso, al efecto de que se entienda cumplida la condición, que se
entregue la cosa ó se verifique el hecho del modo que probable
mente han querido las partes.
Ejemplo : Si he celebrado un contrato con Pedro obligándome
í verificar tal ó tal hecho , con tal que de cierta suma á nri terce
ro, y este tercero es un menor; no se entenderá cumplida la con
dición, si en vez de entregar Pedro la cantidad indicada al tutor, la
hubiese dado al menor quien inútilmente la ha gastado. /. 68. ff:
de solut. Fácil es hallar el motivo de esa disposición ; pues es evi
dente que al imponer la condición de dar esta cantidad al me
nor, ha sido con el fin de que pudiese utilizarse de ella, loque se
hace poniéndose en manos de su tutor , y no entregándola mate
rialmente á aquel.
El principio de que las condiciones deben cumplirse del modo
que las partes han versosimilmcnte querido, sirve para decidir la
cuestión que comunmente promueven los doctores sobre si las
condiciones deben cumplirse literalmente ó en la forma específica.
En general debe decirse que las condiciones deben cumplirse in
forma specífied ; pero que á veces se entenderán cumplidas por
120 TPATADO
un equivalente, cuando pro subjecta- materia parece que tal lia
sido verosímilmente la intención de las partes, intención que se
presume siempre que aquel en cuyo favor se lia puesto la condi
ción, no tiene interés en que el hecho que la forma, se verifique
de un modo mas hien que de otro.
Ejemplo : Si he celebrado con Pedro un contrato obligándome
■i practicar este ó aquel hecho bajo la condición de que me entre
guen cien duros en oro ; se entenderá cumplida la condición , si se
me ofrecen quinientas pesetas equivalentes á los cien duros objeto
de la condición, y no podre resistirme á la aceptación de esta suma
con tanto menos motivo, cuanto que en las monedas únicamente
se mira el valor que tienen. /. 1. infin ffde contr. emp.
207 . Una vez que las condiciones deben cumplirse del modo
que se presume que han querido las partes que se hiciese ¿ suele
preguntarse, ¿si cuando aquellas consisten en un hecho que debe
verificar ya el acreedor, ya el deudor, ya un tercero, podrán
cumplirse útilmente por sus herederos ó por cualquier otro que lo
haga por los mismos y en su nombre ; ó si es una circunstancia pre
cisa que el hecho lo verifique la persona de la que especialmente se
ha hablado. La respuesta á esta pregunta depende de la naturaleza
del hecho y del exámen de la intención que han tenido las partes
contratantes. Si el hecho que fórma la condición es meramente
personal , sino se ha tenido en consideración el hecho en sí, y si
tan solo el hecho en cuanto lo verifica el individuo expresado; en
tal caso la condición únicamente puede cumplirla la persona de
quien se ha hecho especial mención en el contrato.
Ejemplo i. si he prometido á un criado cierta suma con tal que
viva dos años en mi compañía, es visto que este servicio es abso
lutamente personal , y que la condición solo puede ser cumplida
por el mismo criado.
Ejemplo ii. Si he prometido al discípulo de un pintor ce'lebre
una cantidad de dinero, si su maestro me hace cierto cuadro; sien
do este hecho meramente personal , solo podré ser obligado á la
entrega de la cantidad prometida en caso que el cuadro sea hecho
por el pintor nombrado.
Mas si el hecho ya del acreedor, ya del deudor, ya de un terce
ro no es meramente personal , si le han mirado las partes contra
tantes solo y en sí mismo , y no como el hecho de tal ó tal persona ;
en semejante caso, si la condición puede cumplirse útilmente , no
solo por el individuo de quien se ha hablado en el contrato, si que
también por sus herederos.
Ejemplo i : si he prometido a Pablo una cantidad de dinero en el
caso de que dentro de un año corte los árboles de su bosque que
haceî sombra^mi viña; estare' tenido al pago de la suma prometi
da , no ¡solo si cortase él los árboles que perjudican á mi propiedad,
si que también si lo hiciesen sus herederos. Al poner esta con
dición en la promesa solo he querido que se cortasen los árboles ,
siéndome en un todo indiferente la persona que lo verifique.
Ejemplo ii -• Si he comprado una heredad bajo la condición de
que su vecino deje el derecho de servidumbre que pretende tener
sobre ella , se purificará la compra , si el sucesor del vecino aban-
na el derecho que suponía tener su causante.
208. Las condiciones puestas en actos entre vivos por Jos que
contratamos no solo para nosotros , si que también para nuestros
herederos , pueden cumplirse útilmente aun después de la muerte
de aquel en cuyo favor se habian añadido en el contrato; lnst. tit.
de verb. oblig. § 4. En esto se diferencian tales actos de los lega
dos y otras disposiciones semejantes, las cuales caducan , sino se
han cumplido al fallecimiento de aquel á cuyo favor se habian
hecho. 59. prin. ff. de eond. tt dem.
Consiste la razón de diferencia en que el testador no quiere le
gar mas que á la persona á la que se dirige ; de lo que se despren
de que si la condición se cumple después de la muerte del legata
rio , la manda necesariamente caduca ; puesto que la misma no
puede valer en provecho del legatario, ya que no existe , ni tam
poco para sus herederos, no siendo estas las personas que ha de
seado favorecer el testador. Lo contrario sucede por los actos
entre vivos : el que estipula se entiende que lo hace para sí y para
sus herederos ; qui paciscitur, sibi heredique suo paciscilur , de lo
que se infiere que aunque la condición se cumpla después de la
muerte del que ha intervenido en el contrato, como este no se ha
celebradd'solamcnte en consideración á su persona, vale del mis
mo modo que si la condición se hubiese cumplido antes de su
muerte.
Cynus Bartholo y muchos de los autores antiguos han sostenido,
que el principio sentado relativo al cumplimiento de las condiciones
puestas en actos entre vivos no debía extenderse á las potestativas;
esto es á aquellos que consisten en un hecho que debe verificarse
8*
' ■ • I
122 TRATADO
por parte de aquél á cuyo favor se ha celebrado el contrato, dicien
do que no pueden utilmente cumplirse después de la muerte del
acreedor. Si esta decisión se limitad las condiciones potestativas
que tienen por objeto un hecho meramente personal , la cosa no
ofrece dificultad alguna; pues es visto por lo tpjjí hemos dicho
arriba , que no pueden cumplirse después del fallecimiento de la
persona designada en el convenio. Mas es falso qne todas las con
diciones potestativas deban precisamente cumplirse antes de la
•muerte del individuo que ha intervenido en el contrato, y no hay
alguna razón sólida sobre que pueda descansar tal opinión. Solo
se fundan estos intérpretes en algunos textos del derecho que nada
en general deciden , y que seria muy largo transcribir y refutar.
Asi que solo responderemos á la ley 48.^. de verb. oblig. que es el
principal fundamento sobre que esta opinión descansa. Dícese en
esta ley que en una estipulación estas palabras, cum petiero, dabis,
producen efecto distinto Ac estas otras, si petiero, no conteniendo
aquellas ninguna condición , admonitionem magis quam conditio-
nem habet hcec stipulatio ; et ideo, añade Ulpiano, ti decessero prius
quam petiero, non videtur defecisse conditio. De estas últimas pala
bras los indicados autores sacan el argumento siguiente : Ulpiano
afirma que cuando las partes han usado esta Frase cum petiero , la
muerte del acreedor verificada antes que se haya hecho la deman
da, no impide el efecto de las obligaciones, puesto que no hay aqui
condición : luego si las partes hubiesen usado estas otras palabras
si petiero, que envuelven una condición verdadera, la cosa deberia
decidirse de un modo contrario ; y la muerte del acreedor verifi
cada antes del cumplimiento de la condición haría que todo el
contrato caducase : luego la condición si petiero no puede cum
plirse utilmente sino en vida del acreedor: luego las condiciones po
testativas no pueden cumplirse sino por eltecreedor mismo. Fácil es
ver que esta última consecuencia es mal sacada , pues que contra
las reglas de la lógica se arguye de lo particular á lo general. Con
vengo efectivamente que la condición si petiero, solo puede enten
derse cumplida viviendo el acreedor , porque parece que los con
traentes al poner una condición, tan solo han atendido á un hecho
meramente personal , á la demanda que el acreedor puede hacer
ó dejar de hacer ; otramente ella no tendria ningún sentido. Mas
de que la condición si petiero no puede verificarse después de la
muerte del acreedor, no se sigue que las demás condiciones potes
DE LAS OBLIGA-IONES. T2J
latirás que se refieren á un hecho no personal', no puedan cum
plirse después que el acreedor ha muerto. Esta cuestión ha sido
tratada extensamente por Covarrubias queest. prac.t. 39.
2G9. Cuando la condición tiene un término fijo , es necesario-
que se cumpla en él ; como si yo me hubiese obligado á dar cierta-
suma , con tal. que mi navio este' de vuelta este año á los puertos-
de España ; en términos que aunque sucediese después , falta la
condición-, y la obligación queda en un todo disuelta.
Mas si la condición no encierra un término fijo , podrá cum-
plirse'en cualquier tiempo , y no se entenderá faltar hasta que se
sepa de cierto que el hecho que la constituye no puede ya verifi
carse.
No tiene lugar esta regla , cuando la condición consiste en al
gún hecho que debe verificar aquel á quien he prometido bajo ese
pacto , y efi cuya realización estoy interesado.
Ejemplo : He prometido á mi vecino alguna cosa, con tal que
corte el árbol que me perjudica y molesta : en tal caso podré asig
nar al individuo á quien me he obligado, un plazo determinado
dentro del cual cumpla la condición puesta, quedando yo libre
para siempre mas en caso de no hacerlo así.
210. Las condiciones negativas ó tienen un término fijo, ó no.-
Cuando tienen un término prefijado se entienden cumplidas, cuan
do este haya transcurrido sin verificarse el hecho á que alude la.
condición. •
Ejemplo-: Si lie prometido alguna cosa, con tal que cierto navio
no vuelva dentro de un año á nuestras costas ; existirá la condi
ción , si pasa un año sin haber Uegadg el navio. Se cumplen tam
bién estas condiciones , cuando aparece cierto que el hecho no se
realizará nunca.
Si la condición negativa no encierra un término prefijado, se
entiende cumplida cuando aparece cierto que el hecho no se ve
rificará.
Ejemplo : Si estoy obligado á dar á alguno una cantidad de dine
ro, si el navio tal no llega de las Indias, existirá la condición,
cuando se sepa que el navio no puede llegar; como si se tuviesen
noticias positivas de su naufragio.
211. Con todo si la condición consiste en un hecho que pueda
realizar el deudor y que interese al acreedor, como si uno se hu
biese obligado á darme eierta suma en caso de no cortar un árbol
126 TRATADO
214. Lo mismo debe observarse en las condiciones llamadas
mixtas.
Ejemplo ; uno me promete cierta suma con tal que me case con
su prima : por mas que este pronto yo á darla mi mano, si ellareu-
sa el aceptarla nada podré exigir. Lo contrario debería decirse en
caso que semejante condición fuese puesta en un legado, pues que
por el mero hecho de ofrecerla mi mano se entenderla cumplida.
/. 31 ,ff. de cond. et dem.
De la indivisibilidad en el cumplimento de las condiciones.
215. El cumplimento de las condiciones es indivisible por mas

que pueda dividirse lo que constituye su objeto.
Ejemplo: Un testador me ha legado una casa bajo la condición
de que dé al heredero nombrado cierta cantidad de dinero: aun
que verse esta condición sobre una cosa divisible , ya que nada
puede dividirse tanto como el dinero ; no obstante la condición
será en un todo indivisible , en términos que el legado estará en
suspenso hasta que haya dado toda la cantidad , sin que la entrega
parcial haga nacer la obligación en la mas pequeña parte. I. 23 T
l. 56tde cond. et dem.
De ahí es que si se ha legado á Pedro una heredad , con tal que
entregue diez mil libras al heredero; en caso de morir aquel sin
haber entregado mas que quinientas mil , el legado caduca en un
todo ; ff. I. 56, tendrá tan solo el sucesor de Pedro derecho para
repetir lo que este hubiese entregado por la acción condictio sine
causa , á menos que pretiriese el heredero del testador dar parte
de la heredad legada ; puesto que la condición se mira únicamente
indivisible en favor del heredero deudor de la manda ; Mol. trac,
de div. et ind. par 3. n°. 456. et 457.
Esto mismo se verificaría cuando se hubiese dejado la manda á>
Pedro y en falta del mismo á sus hijos , pues que por mas que uno
de los hijos substituto en el legado, hubiese satisfecho parte de las
diez mil libras , nada podría exigir hasta haber entregado toda la
cantidad al heredero, no entendiéndose hasta entonces cumplida la
condición ; d. I. 56. in finc.
Debiera decidirse de otro modo en caso de que el legado fue
til LAS OBLIGACIONES. 127
se dejado á dos personas bajo esa misma condición. La razón es
de que habiendo el testador impuesto desde luego la condición
á dos personas se presume que la ha dividido entre las mismas d.
1.56.
216. En la especre siguiente Dumoulin juzga que la condición
es indivisible. Se ha concedido el plazo de un año á cuatro here
deros de un deudor, con tal que en el termino de un mes den
caución. Dumoulin opina que si asegurasen el pago únicamente
tres herederos , no solo no gozará del beneficio de la moratoria el
que no ha ofrecido caución, si que tampoco los restantes: se funda
en que los derechos del acreedor son mas favorables , ya que su
fre una dilación que no está comprendida en el contrato ; de lo
que se sigue que la condición bajo la que se ha concedido la mora
toria debe interpretarse á favor de los acreedores y contra los deu
dores. Si el cuarto heredero en vez de caucionar el pago lo hubie
se verificado por su parte ; es visto que los tres restantes que han •
dado caución , nada deberán satisfacer hasta que haya transcurri
do un año.
217. Cuando el legado solamente surte efecto en parte, la con
dición puesta en el mismo será divisible.
Ejemplo ; Supóngase que habiéndoseme hecho una manda hajo
la condición de dar á otro cierta suma , el legado queda reducido
á la tercera parte por haberse sabido que las dos terceras partes no
pertenecían al testador , por mas que se creia dueño de la cosa
por entero; en tal caso no solo no estaré obligado á entregar mas
que una tercera parte de la suma indicada para que tenga lugar la -
exacción y cobro del legado , sino que en caso de haberla satis
fecho toda podré pedir que se me devuelvan dos terceras partes de
la misma. 43. /. 44. § 9.^ de cond. et dem.
' S v. • '
Del efecto de las condiciones.
218. El efecto de la condición es suspender las obligaciones
hasta que aquella se haya cumplido ó se entienda cumplida. Entre
tanto nada se debe, solo hay esperanza deque la cosa se deberá:
pendente condicione nondum debetur , sed spes est debitum iri. De
ahí se sigue, que si se ha pagado la cosa antes de cumplirse la con
dición podrá la misma repetirse. IQ.ffde cond. ind.
128 TRATADO
219. Pereciendo la cosa antes de que la condición se verifique ,
en vano después se cumplirá ; ya que el cumplimento de la con
dición no puede confirmar las obligaciones que no pueden existir,
siendo para, ello necesario el que haya una cosa ú. hecho que cons
tituya su objeto. Si existe la cosa al tiempo de cumplirse la con
dición se deberá entregar tal como se halla, y la mejora ó dete
rioro que sin culpa del deudor hava tenido, será en utilidad ó per
juicio del acreedor. I. de peric. et comm: rei. vend.
220. La condición tan luego como se cumple se retrotrahe al
tiempo de formarse el empeño ; y el derecho y obligación que de
ella resultaren se entienden haber nacido ya cuando se celebró el
contrato. /. 18. I. 144. § l.ffde reg. juris.
De ahí se sigue que si muere el acreedor antes del cumplimien
to de la condición , por mas que no haya todavia adquirido un de
recho y si solo una esperanza , si la condición se verifica después
de la muerte , se entenderá haber transmitido á su heredero un
verdadero derecho , puesto que por la fuerza retroactiva de la
condición creerá haberlo adquirido al tiempo de celebrarse el
contrato , y que por lo tanto existia antes del fallecimiento.
Todo lo contrario sucede en los legados. La razón de esta dife
rencia consiste , en que siendo el legado hecho únicamente en
bien del legatario, la condición no puede cumplirse sino en su fa
vor ; en vez de que celebrándose el contrato no solo en bien del
que intervino en el, si que también de sus herederos; puede cum
plirse la^condicion así en favor de aquel como en provecho de es
tos. Cuyacio ad. d. I. 18.
221. Otro efecto de la fuerza retroactiva en las condiciones es
que si el contrato crea la hipoteca , esta se entenderá ser consti
tuida no desde el dia en que se cumplió la condición sino desde,
el instante en que aquel sé celebró.
222. Aunque el acreedor no tenga ningún derecho antes del
cumplimiento de la condición ; con todo puede verificar lo que
sea necesario para que no se frustre cuando la obligación nazca.
Asi que podrá hacer parte en un concurso de acreedores , y será'
puesto en el lugar que le correspondajpara el cobro de su dere
cho, si bien qué nada podrá recibir antes de que la condición se
cumpla. El acreedor puro que tiene un derecho posterior al con
dicional se colocará entretanto en el puesto de este , dando cau
cion de devolver todo lo que hubiese recibido si el cobro perjudi
case al deudor eu caso de cumplirse la condición.
Cuando se ha celebrado un contrato bajo muchas condi

ciones ¿ es preciso que se cumplan todas para que la
obligación nazca?
223. Para responder á esta pregunta es necesario distinguir.
Cuando hay muchas condiciones , y estas son puestas distintiva
mente, el cumplimiento de una crea la obligación ; mas no sucede
asi cuando van expresadas con partícula conjuntiva , puesto que
entonces deberán realizarse todas para que exista la obligación
hija del contrato celebrado.
Ejemplo : Se me ha prometido una suma con tal quo llegue
salvo tal navio ó me confieran tal empleo. La consecución del em
pleo ó la llegada del navio hará que sea perfecto el contrato ;
mas no sucederá así, si se me ha prometido , en caso que venga
tal navio y se me confiera tal empleo. L. 129. ff. de verb. obü.
Sin embargo en los testamentos y aun en los actos entre vivos
la partícula disjuntiva se tendrá por copulativa , cuando pareciere
que esta es la mente del testador ó del contraente.
Ejemplo: Si un padre ú otro pariente gravase al hijo con la
substitución fideicomisaria en caso que muriese sin hijos ó no hi
ciese disposición alguna ; no se creerá que la voluntad del testa
dor ó del contraentc , si se hubiese puesto semejante condición
en una donación entre vivos, es que haya lugar á la substitución
mencionada verificándose una de estas condiciones; sino que es
necesario que se cumplan las dos. Fácil l. 6 cod. inst. et subst.
ARTICULO II.
BE LAS CONDICIONES RESOLUTIVAS , BE LAS OBLIGACIONES QUE SE
EXTINGUEN POR CIERTA COKD1CION ; Y DE LAS QUE TIENEN UNA
DURACION DETERMINADA. .
224. Son condiciones resolutivas aquellas qué se ponen no

para suspender la obligación , sino para hacerla cesar tan luego
9
130 TRATADO
como se cumplan. El contrato celebrado bajo una condición reso
lutiva es perfecto desde su principio, pudiendo demandar al acree
dor el pago de lo que se debiere ; mas si antes de que se haya en
tregado ó hecho lo prometido la condición se verificase, la obliga
ción cesará. Se verá la -diferencia que existe entre las condiciones
suspensivas y resolutivas con este
Ejemplo: Supóngase que Francisco ha prestado á Pedro por
orden mia mil pesos , obligándome yo á devolverlos , en caso
que llegase de las Indias un navio en el que tengo un gran capi
tal; yo no deberé' entregar á Francisco los mil pesos indicados sino
en el caso de llegar el navio, siendo esta condición suspensiva del
contrato.
Empero si me he obligado con Pedro hasta tanto que llegue el
navio ; esto es, que en verificándose su arribo cese mi obligación
inmediatamente de hecha la promesa, podre ser obligado al pago
de las mil libras ; mas nada tendré que dar sino fuesen entregadas
al tiempo de llegar el navio.
225. Asi como las condiciones limitan la obligación ; también
puede limitarla el tiempo.
Ejemplo: Si he afianzado por Pedro por el espacio de tres
años ; transcurrido este plazo , quedare libre del empeño con
traído.
226. Con todo si se bubiese becbo una interpelación judicial
al deudor antes del cumplimiento de la condición y del transcur
so del tiempo designado , no quedará libre de la obligación que
sobre sí hubiese cargado. Consiste la razón en que la interpela
ción judicial le constituye en demora , y la demora no debe ser
útil al deudor en perjuicio de su acreedor. L. 5%ff. mand.
Véase mas abajo lo que se dice del modo con que se extinguen
las obligaciones por una condición ó plazo resolutivo, part. 3 c."
art.'l.
ARTICULO III.
DÍ IOS PLAZOS.
227. Puede una obligación contraerse con plazo ó sin él: en

este último caso puede el acreedor exigir inmediatamente la so
DE LAS OBLIGACIONES. 13f
/ucion ; en el primero no puede demandarla hasta cumplido el
término prefijado.
Que se entiende por plazo y y de sus diferentes especies.
228. Plazo es el espacio de tiempo que se concede á un deu

dor para cumplir con lo convenido.
Plazos hay que resultan expresamente de las obligaciones ;
como si me obligo á pagar una suma de dinero dentro cierto
tiempo. Los hay también que están embebidos tácitamente en el
contrato ó por razón de la cosa sobre que versa la obligación , ó á
causa del lugar en que se ha convenido que se verificaría la paga.
Ejemplos : i. Si un arquitecto se ha obligado á edificar una casa,
preciso será aguardar á que transcurra el tiempo suficiente para su
construcción.
ii. Si he convenido con alguno en Barcelona que mandaría
unos géneros á su corresponsal de Madrid ; en la obligación viene
necesaria y tácitamente comprendido el término suficiente para
<jue pueda verificarse el envió á aquella capital.
229. Los plazos son de justicia ó de gracia. Serán de los prime
ros" cuando hacen parte de la convención por venir en ella com
prendidos ó expresa ó tácitamente: serán de los últimos cuando
no venían comprehendidos en la obligación , sino que los ha otor
gado el príncipe ó el juez á instancia del deudor.
S n.
De los efectos del plazo y de sus diferencias respeto de la
condición.
230. Diferencíase el plazo de la condición en que esta suspende
ta obligación que debia dimanar del contrato; y aquel difiere única
mente su ejecución. El que ha prometido bajo condición no es ver
dadero deudor, hasta que se haya verificado la condición : hay tan
solamente esperanza de que tal vez lo será. Sigúese de aquí que si
ha pagado antes de que la condición se cumpla , podrá reclamar lo
entrgado, como cosa no debida , según hemos visto en el artí"
culo precedente.
I
132 TRATADO
Por el contrario el que debe á plazo, aunque este no baya ven
cido, es un verdadero (deudor, y pagando antes de esto no podrí
reclamar lo entregado , porque ha cumplido con lo qnc efectiva
mente debia : mas aunque sea deudor, no puede exigirscle la deu
da hasta transcurrido el termino pactado.
A veces sin embargo se toma la palabra deber en un sentido mas
estricto, y entonces significa tan solamente aquello que puede ac
tualmente pedirse : de esta manera decimos, nada debe quien tiene
en su favor un plazo.
231. La acción queda diferida hasta transcurrido el termino
comprendido en la obligación. Asi que si se ha prometido pagar
una suma de dinero este año, no podrá exigirseme basta que baya
completamente pasado el último dia del año , pues este dia hace
parte del termino concedido en la obligación: l. 42ff. de w.rb. oblig-
232. El efecto de impedir la acción hasta transcurrido el
te'rmino comprendido en la obligación , es común á los plazos de
derecho y á los de gracia.
El plazo de derecho tiene otro efecto que le es peculiar: tal es
el de impedir la compensación hasta después de haber espirado.
Ejemplo .- En el dia primero de este año he prestado á Juan mil
pesos con la obligación de devolvérmelos en igual dia del año si
guiente. Después de esto Juan entra en la berencia de otro á
quien yo debia igual cantidad ; y en fuerza de su título de herede
ro me pide en mayo de este año los mil pesos que debia á su ante
cesor. Yo no podre' en este caso oponerle en compensación su deu
da , porque esta no es pagadera hasta el dia primero de enero del
año que viene, y con la compensación que es un equivalente de
paga le obligaría á que la verificase antes del plazo convenido.
Todo lo contrario sucede en los plazos de gracia: estos impiden,
es verdad, la acción ; no excluyen empero la compensación que
debidamente se les oponga.
Ejemplo: Juan prestó á Antonio«n el dia primero de este año mil
pesos que debian devolverse siempre y cuando quisiera el mutuan
te» Antonio sin embargo ha obtenido del príncipe ó del juez un
respira de un año. Si en el transcurso de este tiempo Juan viene
á ser deudor de Antonio por haber este adquirido la herencia de
uno á quien aquel debia , supongamos , mil pesos ; en este caso si
Antonio durante el plazo de gracia que se le ha concedido, pidiere
á Juan Jes mil pesos , que como heredero acredita, no hay duda
ep que este podrá oponerle la compensación ; por mas que no
hubiera podido demandarle en juicio la cantidad adeudada. Aliud
est enim diem obligationis non venisse , aliud humanitatis gratid
tempus indulgen solutionis ; l. 16. §. 1. Q. de compens.
233. En cuanto a los efectos del plazo falta tan solo observar
que presumiéndose puesto en favor del deudor; 1. 17. de R, J.
puede este excusarse de pagar antes de espirado el te'rmino , mas
no podrá el acreedor reusar la paga si quiere aquel afectuarla ;
1. 10. ff. de salut. I. 17 de R. J. , á no ser que pudiese colegirse
ile las circunstancias del contrato que el tiempo se ha añadido
tanto en beneficio del acreedor corno del deudor.
§. m.
De los casos en que puede exigirse la deuda antes de cum
plir el plazo.
234. El principal fundamento de los plazos concedidos por el
acreedor á su deudor es la confianza que tiene aquel de que podrá
cobrar su crédito en el ¡tiempo convenido : asi que faltando este
fundamento , cesará el efecto del plazo.
235. Sigúese de aquí, Io. que cuando el deudor ba hecho ban
carrota distribuyéndose entre sus acreedores el precio de sus bienes
subastados, podrá el acreedor hacer parte del concurso, y tomar
lo que le corresponda , por mas que no haya espirado el plazo. He
aquí otra diferencia que distingue á este de la condición, pues el
acreedor condicional en el caso propuesto no tiene derecho para
participar del precio de los bienes, y puede únicamente obligar á
los demás acreedores á que le prometan entregarle lo que haya de
corresponderle en caso de cumplirse la condición.
236. En este particular debe advertirse , que si entre muchos
deudores solidarios hay algunos que se hallen en quiebra, el
acreedor podrá exigir de estos la deuda aun antes que haya ven
cido el plazo, pero no á los demás, porque los que se hallan en es
tado de satisfacer sus compromisos , deben disfrutar de las venta
jas del plazo. Y como para lograrlas los condeudores no han pro
metido dar entre sí caución , es de ahí que no debe obligárseles á
ello, puesto que no se expresó así en el contrato, sin que además
el condeudor insolvente pueda perjudicar con la quiebra á sus
134 TRATADO
compañeros según la sabida regla , nemo ex altcrius facto prce-
gravari debct.
Sigúese de esto mismo , 2°. que el acreedor hipotecarlo que ha
hecho parte como tercer opositor en un juicio ejecutivo sobre
una finca que le estaba obligada , puede exigir que dcJ precio que
de esta se saque se le pague su cre'dito , por mas que no haya ven
cido el plazo en que se le debia pagar. La confianza, causa princi
pal de haber acordado el plazo , se ha desvanecido con la venta de
la hipoteca en que se fundaba.
Del plazo añadido á las condiciones.

237. Sucede á veces que las convenciones tienen una condición
y un plazo. En este caso conviene examinar, si el plazo se ha
puesto únicamente á la condición ó bien al contrato. En el primer
caso cumplida la condición, no se debe esperar para exigir la deu
da que se cumpla el plazo.
Ejemplo i : Si se dijese en una estipulación , yo prometo á
Pedro cien pesos , si se casa dentro de dos años ; y se verificase
su casamiento á los seis meses de celebrado este convenio , deberé'
pagarle los cien'pesos sin aguardar á que pasen los dos años.
Ejemplo ii : De la misma manera , si he prometido á Pedro que
le daria mil reales caso de no ir á Italia antes del mes de mayo, po
drá exigírseme el cumplimiento de la promesa , aunque fuese an
tes de dicho mes , siempre que constase por la muerte del estipu
lante , que no podria verificarse aquel viage.
Por el contrario si apareciese que el plazo ha sido puesto á todo
el convenio , por mas que la condición se cumpliera , no podria
exigirse la deuda antes que llegase aquel.
Ejemplo : Si hubiese dicho: en caso de contraer Juan matrimo
nio antes del mes de enero del año que viene , le daré' entonces
mil pesos ; por mas que se hubiese casado dentro de un mes no se
deberá la suma prometida hasta cumplido el plazo , puesto que la
palabra entonces indica bien que el término ha sido puesto para
diferir toda la disposición: /. 4. § \.ffde cond. et dem.
DE .LAS OBLIGAIONES. ' 135
ARTICULO IV.
PÍL LUGAR EN QUE DEBE VERIFICARSE LA l'AGA.
238. Cuando se lia expresado en el convenio un lugar cierto en

el que debe verificarse la paga, presúmese que el lugar ha sido
añadido así para utilidad del estipulante como del promitente :
por lo que este no podrá obligar á aquel á que reciba en otras
partes lo convenido, ls quicerto loco daré promissit , millo alio lo
co quam in quo promissit; solvere invito cstipulatore potest: l. 9.
ff de eo quod certo loco.
239. No obstante según los principios del dereclio romano
podía el acreedor pedir la deuda en otro lugar , en el lugar del
domicilio del deudor por ejemplo , q en el del contrato , cuan
do en el encontrare el demandado ; .mas en este caso debia te
nerse en cuenta el uno al otro los perjuicios que respectivamente
pudieran seguirseles de pagar ó recibir la paga en otro lugar
que en el convenido. Esta materia se trata extensamente en el
título de los digestos, de eo quod certo loco.
240. Falta notar que si en el convenio se hubiesen asignado
dos lugares diferentes , y esto se hubiese verificado por medio de
una particula conjuntiva , la solución debería hacerse por mitades
en cada uno dé los lugares expresados. /. 2. §. i.ff. D. T.
241. Si los dos lugares se expresaron por medio de una parti
cula disjuntiva , la solución deberá hacerse por entero en cual
quiera de los dos lugares designados. Generalitcr definit Sccevola
petitorem habere electionem ubi petat ; reum ubi solvat , scilicet
ante petitionem : l. 2. § 3. eod. tit. Hablaremos mas extensamente
sobre este particular en \apart. 3. cap. X.art. 5.
ARTICLO V.
DE LAS OBIGACIONES EN QUE SE SEÑALA UNA PERSONA A QUIEN SE
PUEDE PAGAR , Y DE AQUELLAS EN QUE PUEDE PAGARSE OTRA
COSA EN LUGAR DE LA DEBIDA.
242. Por lo regular deben pagarse las deudas al mismo aeree

136 TRATADO
dor, y por lo mismo debe reputarse una circunstancia accidental
el que por ley del contrato pueda verificarse la paga á otra perso
na indicada en la convención. Véase lo que sobre este particular
diremos en la part. 3.a. cap. i. art. 2. § 4.
243. Tampoco puede comunmente entregarse en paga otra
cosa que la debida, y no obstante se contraen á veces obligaciones
con la circunstancia particular de que en vez de la cosa que es
objeto del contrato , pueda entregarse otra.
Ejemplos : i Si yo doy en arriendo á un labriego mis viñas
por tres cientos pesos al 'año, y le concedo la facultad de en
tregarme en lugar de dicha pensión la cantidad de vino de su
cosecha que proporcionalmente le corresponda á tenor del pre
cio que este tenga en el país al tiempo de la vendimia ; por mas
que el precio del arrendamiento lo constituyan los tres cientos
pesos , podrá sin embargo el colono entregarme en su lugar el
vino sobredicho.
Ejemplo ii. De la misma suerte si un testador me ha legado la
casa con la condición de que pueda su heredero entregarme tres
mil pesos en su lugar , el heredero sucediendo á la herencia con
trae conmigo , ex quasi contracta , la obligación de entregarme
la casa del difunto ; siempre sin embargo ¡e quedará la facultad
de darme en vez de ella los tres mil pesos.
244. No se deben confundir estas obligaciones con las alterna
tivas de que vamos a tratar en el articulo siguiente. En estas úl
timas las cosas prometidas alternativamente son todas debidas , al
paso que en las otras si bien se concede la facultad de entregar
una cosa por otra, sin embargo no hay en la realidad mas que
una de debida, pues aquella que puede el deudor entregar no es
debida, non est in obligatione , esí tantum infacúltate solutionis.
Así en el legado del ejemplo poco ha expuesto no hay mas cosa
debida que la cosa legada.
Sigúese de aquí : 1.° que el acreedor tiene únicamente dere
cho para pedir la cosa , y no los tres mil pesos, aunque el deudor
no solo antes, sino también después puede entregarle estos en vez
de aquella.
Sigúese ademas : 2.° que si la casa perece en medio de un ter
remoto por ejemplo , el deudor queda enteramente libre.
Sigúese finalmente : 3.° que el crédito que resulta de un lega
do semejante es inmoviliario , aunque el deudor prefiriese pagar
me en -dinero ; puesto que la naturaleza de un crédito no se re
gula por lo que puede entregarse , sino por la misma cosa objeto
de la obligación. De ahí es que si uu legado semejante me hubie
se venido de parte de mi abuelo , mientras tenia comunidad de
bienes coa mi muger, podría invertir los tres mil pesos como me
jor quisiera , pues proviniendo aquella suma del crédito de una
casa , de un crédito inmoviliario por consiguiente , y debiéndola á
la generosidad de un abuelo , me pertenece exclusivamente.
»
ARTICULO VI.
DE LAS OBLIGACIONES ALTERNATIVAS. %
245» Es obligación alternativa la que contrae alguno obligándo

se á dar ó hacer muchas cosas con la especialidad de que la reali
zación ó pago de una de ellas le libre de dar ó hacer las demás.
Ejemplo : De esta clase de obligaciones serian las que hubiese
contraido Pedro prometiendo entregar un caballo ó cien pesos ,
ó bien edificar una casa ó pagar mil pesos, etc.
Cuando alguno se ha obligado á pagar dos diferentes sumas de
dinero bajo una partícula disjuntiva , no por esto se hace alterna
tiva la' obligación , y el promitente no es deudor mas que de la
cantidad menor : Si ita stipulatus fuero , decem aut quinqué daré
spondes , quinqué debentur : l. 12. ff. de verb. oblig.
246. Paraque una obligación sea alternativa es necesario que
se hayan prometido dos ó mas cosas con partícula disjuntiva.
Cuando se hubiesen prometido varias cosas con partícula conjun
tiva habrá tantas obligaciones como cosas; /. 29ff.de verb. oblig.;
y el deudor no queda enteramente libre hasta que haya cumplido
con todas y cada una de ellas. Mas cuando hubiese sido alterna
tiva la promesa , aunque todas las cosas sean debidas , no hay sin
embargo mas que una sola obligación , l. 27 ff. de leg. 2.°, la cual
puede quitarse con la solución de una de ellas: Alterius solutio to-
tam obligationem interimit. Adde glos. adl. 25ff. de pecunia cons
tituía.
247. El deudor puede escoger y entregar la cosa que mas le
plazca , /. 29ff. de contr. emp ; á menos que se haya convenido
9*
133 GRATADO
que tenga la elección el acreedor. Esta es otra consecuencia ele la
regla de interpretación que se ha propuesto supra n.° 97..
El deudor puede en realidad pagar aquella de las cosas que mas
le plazca ; mas no podrá pagar parte de una y parte de otra.
Ejemplo. Si alguno lia couyenido conmigo que me entregarla
veinte fanegas de trigo 6 bien mil reales ; podrá si quiere entre
garme los mil reales ó bien el trigo , mas no podrá entregarme
diez fanegas de trigo y quinientos reales.
Lo rffismo deberia decirse si tuviese el acreedor la elección ,
pues tampoco podría ex gir la mitad de una cosa y la 'mitad de
otra. /. 8. S l.jy. deleg. t.
En los réditos y pensiones anuales que tengan alternativa ,
como si debiesen pagarse cada año cieii reales ó dos fanegas de
trigo ; el deudor podrá cada año escoger entre las dos cosas la
que mas quiera pagar : y así aunque en el primer año haya entre
gado dinero , podrá sin embargo entregar trigo en el segundo , y
al reve's. I. 21. § 6. ff de act. empt.
248. Del principio por nosotros sentado en fuerza del cual se
establece que las cosas comprendidas en una obligación de esta
clase son todas debidas, sin que á pesar de todo ninguna lo sea de
terminadamente , se sigue : 1.° que á fin de que la demanda del
acreedor proceda' del modo que de derecho corresponde , deberá
comprender las dos cosas debidas, no por cierto conjuntivamente ,
sino con la misma alternativa con que se pusieron en la promesa.
Si pidiese solamente una de ellas, su demanda no seria procedente,
porque ninguna de ellas se le debe de una manera determinada.
Sin embargo si por un pacto particular se le hubiese acordado la
elección de las cosas prometidas, podria concretarse la demanda á
una sola , la que mejor le pareciese.
249. Sigúese de lo misino : 2." que deja de ser alternativa la
obligación cuando una de las dos cosas en ella comprendidas no
es susceptible de la obligación que se ha deseado contraer. En
este caso la obligación es determinada, y la deuda circunscrita ála
cosa que pueda servir -para el objeto á que se le ha destinado. En
esto se funda la decisión de la ley 12. § 4.° ff. de solut. en la cual
se dice, que ki -alguno n>e ha prometido alternativamente dos cosas
de las cuales la una me pertenecia ya , no tendrá la facultad de
entregarme esta que era mia , aunque después haya dejado de
serlo ; porque como al tiempo de celebrarse el contrato no eraá
be ias obligaciones. Í39
propósito para la obligación que sobre ella se ha formado , cum
res sua nemini deberi possit , resulta que no puede haber mas que
una cosa debida.
250. Sigúese; 3o que cuando se deben alternativamente muchas
cosas , la perdida de una no hace desvanecer la obligación ; pues
siendo todas igualmente debidas, y no dejando de serlo hasta que
una de ellas haya sido entregada , subsiste la obligación en las que
quedan. Por la misma razón si el acreedor en una de estas obliga
ciones , que fuere tal ex causa lucrativa , adquiriese la propiedad
de una de las cosas debidas ex- alia causa lucrativa, supuesto que
su cre'dito no puede subsistir con respeto á la cosa que es ya suya,
subsistirá en las demás : 6. (le verb. oblig.
Cuando pereciere una de dos cosas comprendidas en una obli
gación alternativa ¿ deberá admitirse el precio de la cosa que ha
perecido, que ofrece el deudor en lugar de entregar la que queda?
no ; porque la cosa que ha perecido no puede ser debida , y lo es
tan solo aquella que subsiste, y esta por consiguiente es la única
que puede ser entregada; l. 2. §. 6,Jf. de contr. emp. I. 95. $2ff.
de solut.
Contraria á está decisión parece ser la i. 47 § 3 de leg. Io. Dícese
en ella que habiéndose dejado en un testamento des esclavos alter
nativamente , y habiendo fallecido uno de ellos, el heredero está
obligado á entregar el qne queda , y añade ó tal vez el precio del
que ha muerto ,Jortassis velmortui pretium. Mas esta decisión se
gún observa muy sabiamente Dumoulin tract. de divid. et individ.
part. 2a. n°. 150, debe limitarse al caso en que por algunas cir
cunstancias puede colegirse que esta ha sido la voluntad del testa
dor , según indica ya la palabra fortassis.
251. Poco, importa que una de las dos cosas comprendidas en
la alternativa haya perecido sin hecho propio ni culpa del deudor,
y antes que él se halle en mora , ó bien que su desaparición pueda
achacarse á un hecho y culpa suya , ó se haya verilicado después
de haber retardado el cumplimiento de la obligación ; puesto
que en uno y otro caso la cosa que queda es la única debida , y la
única que el deudor puede pagar sin que haya de admitírsele el
precio que ofrezca de la otra que ha perecido ; d. I. 95, § 1. de
solut.
Tampoco se opone á esto el que cuando una cosa ha perecido
por culpa del deudor ó después de su tardanza , se reputa que
140 CURSO
ella subsiste , y que sigue debiéndose por razón del precio que 1 1
deudor en este caso tiene que entregar en su lugar ; l. 82 § \-ff-
de verb. oblig. et passim ; pues á esto se responde que lo que se
ha establecido en favor del acreedor en las obligaciones de una co
sa cierta y determinada , no puede extenderse en contra del mis
mo en las obligaciones alternativas: la culpa y tardanza del deudor
no deben favorecerle ni menos perjudicar á aquel. Y le perjudica
rían sin embargo , y harian peor su condición haciendo mas ven
tajosa la del deudor, si este que en el caso supuesto puede todavía
cumplir la obligación por medio de la entrega de una de las co
sas debidas que aun subsiste , pudiese darse por cumplido ofre
ciendo el precio de la que ha perecido , precio que no debería ad
mitírsele si subsistiesen las dos.
252. Cuando han perecido sucesivamente por culpa del deudor
ó después de su tardanza las dos cosas debidas , no podrá este por
mas que tuviese en un principio la facultad de entregar la que
mejor le pareciere, ofrecer y entregar el precio de la que querrá;
porque .con- la extinción de la primera ha quedado deudor de una
sola, y por esto debe determinadamente el precio de la que hu
biese últimamente perecido.
Cuando la primera ha dejado de existir por culpa del deudor , v
la que quedaba ha perecido igualmente, mas sin culpa suya y antes
de hallarse en demora ^ por mas que según la sutileza y rigor del
derecho parece que debería quedar libre ; sin embargo exige la
equidad que esté tenido al pago del precio de la que pereció por
culpa suyate?. I. 95. § 1.
253. Cuando por un pacto especial tuviese et acredor el dere
cho de escoger entre las dos cosas debidas aquella que mejor le pa
reciese , podrá en el caso propuesto elegir entre la cosa que queda
y el precio de la que ha perecido por culpa del deudor; otramen
te esta culpa le seria perjudicial, siempre que la cosa que ha pere
cido fuese de mas valor que la otra. Véase Molin tract. de divid.
et individ. part. 2a. na. 152—154.
254. Sigúese también del principio que hemos sentado: 4.a
que mientras subsisten las cosas alternativamente debidas, la obli
gación es incierta é indeterminada, no determinándose hasta que
se haya verificado el pago de una de ellas. De donde proviene que
cuando se halla la alternativa entre dos cosas de las cuales la una
es mueble é inmueble la otra -t la naturaleza de este cre'dito se
halla en suspenso. Si el deudor entrega la inmueble , se reputará
inmoviliario , y moviliario siempre y cuando elija la entrega de
la mueble. He aquí una diferencia muy notable entre las obliga
ciones alternativas , y aquellas que tienen por objeto una cosa
cierta y determinada, con la facultad en favor del deudor de en
tregar otra en lugar de la debida. Ve'ase supra n. 244 infine.
255. Un testador ha legado á alguno en su testamento un
cuadro determinado , y después cambiando en su codicilo esta
disposición ha hecho al mismo legatario la manda susodicha 6 bien
la suma de quinientos pesos. Ignorándose este codicilo al tiempo
de la muerte del testador, el beredero ha entregado al legatario el
cuadro que creia deberle sola v determinadamente; después empe
ro que se ha encontrado el codicilo , y ha reconocido el heredero
que lo debia tan solo con la alternativa de los quinientos pesos ,
emplaza al legatario; y exige de el la devolución del cuadro ofre
ciéndole por su parte el dinero expresado en el codicilo. ¿Es fun
dada esta demanda? Dividíanse sobre esta cuestión las dos escue
las de los jurisconsultos romanos. Celso, que pertenecía á los Pro-
culeyanos, decide en la ley \9.Jfde leg. 2o. que no. El fundamento
de esta decisión es que siendo debidas todas las cosas comprendi
das en la obligación alternativa , con la tradición del cuadro se ha
pagado una cosa debida , y por consiguiente el pago es válido y
no puede repetirse. '
Por el contrario Juliano, que pertenecia á la escuela de los Sabi-
nianos, en la ley "il fin.ff. de cond. indebit. opina, que hay lugar á la
condiccion , cuando un deudor ha pagado una cosa que creía por
error deber determinadamente , aunque en realidad su deuda era
indeterminada de un género cierto ó bien de una cosa con la al
ternativa de otra.
Estriba esta decisión en que el error inocente en que se halló el
deudor con respeto á la calidad de su obligación , no debe perjudi
carle ni hacerle mas gravoso el cumplimiento de esta , quitándole
el derecbo que tenia de elegir entre pagar la cantidad predicha y
entregar el cuadro. Con respeto á la razón alegada en favor de la
opinión contraria se puede responder que hay lugar á la repetición
llamada condictio indebiti no solamente cuando se ha pagado aquello
que absolutamente no se debia, sino también cuando se ha pagado
mas de lo que se debia l. 1 $ 1. Cod. de. cond. ind. et passim : y este
exceso en la paga se cumputa non solum quantitate debitij sed et
142 TRATADO
causa: instit. til. de act. § 34. vers. huic autem. Por esto en la
especie propuesta aquel que ha pagado una cosa como debida de
terminadamente , cuando en la realidad su deuda era alternativa,
ha pagado mas de lo que debia, y por lo mismo esta sugeto el pago
á la repetición , siempre y cuando ofrezca el deudor entregar la
otra cosaNjue primitivamente tenia derecho de pagar. Esta última
opinión es mucho mas equitativa que la primera , por cuyo moti
vo dice muy bien Dumoulin en su tract. de divid.et individ. part.
2.a n. Í35.y sig. que ella es la que debe seguirse.
256. El mismo autor en el n. 139. y sig. pone á esta decisión,
algún temperamento , y es que cuando no fue el acreedor causa
del error en que el deudor se hallaba , antes al contrario ha reci
bido de buena fe' [o que se le lia entregado ; la repetición no ten
drá lugar contra él, sino en cuanto no deba sufrir por ello perjuicio
alguno, de manera que se le deje en el mismo estado en que se ha
llaba antes de verificarse la paga. Es la razón de esto que aquella
acción tiene por único fundamento la equidad natural : Hxc con-
dictio ex cequo e.t bono introducta; l. 66 ff. de cond. indebit. y se
gún el principio por esta establecido, sobre que ninguno se enri
quezca á costa de otro, no debe exigirsele al acreedor sino aquello
en-que se ha hecho mas rico con el pago del deudor ; l. 65 §. 7
et 8 ff d. t. A tenor de estos principios debe decidirse en el caso
propuesto que si el legatario hubiese vendido de buena fe' la cosa
que se le ha entregado , el heredero no podría exigir de el en
fuerza de la repetición sino aquel exceso que hubiese entre el
precio por el cual ha sido vendida la cosa y la suma que el here
dero tenia derecho de pagarle en lugar de aquella. 1
Insiguiendo los mismos principios si el deudor hubiese pagado
una cantidad en dinero creyendo que la debia determinadamente,
aunque en realidad su deuda no era mas que alternativa , no de
bería fácilmente admitirse su demanda de repiticion, por mas que
se ofreciere á entregar la otra cosa debida ; en el caso en que el
acreedor hubiese invertido el dinero , mas que mas si no mediara
una grande desproporción entre el valor de la cosa ofrecida y la
suma entregada.
257. Otra cuestión se presenta, que divide asimismo las dos es
cuelas de los antiguos jurisconsultos romanos. Uno que debia al
ternativamente dos cosas engañado por una copia que le habia li
brado un notario quien puso en ella mizy, en lugar de la ó que habia
en el original , lia entregado juntamente las dos cosas, y después
ha descubierto que no debia entregar masque una á su libre elec
ción. No hay duda que en este caso podrá repetir una de ella*
¿cual empero? ¿estará acaso en su mano reclamar la restitución de
ia que mejor le parezca? Celso citado por Ulpiano en la leV 26.
§ 13. infin.ff de cond.-tt ind. era de parecer que entonces tenia e'
acreedor el derecho de retenerse la que quisiese. Juliano por el
contrario , según refiere Justiniano en la ley penult. cod. hoc tit. ,
juzga que era el deudor quien podía señalar aquella de las dos
cosas que queria que se le devolviese. La opinión de Celso se
fundaba , según parece , en este raciocinio. Las cosas que vienen
comprendidas en una obligación alternativa son todas igualmente
debidas, y por lo mismo el deudor que ha entregado las dos no
puede decir determinadamente de ninguna de ellas que no fuese
debida, ni reclamarla por consiguiente como indebidamente pa
gada. Asi que tiene tan solo el derecho de repetir una de ellas
indeterminadamente como quien ha pagado mas de lo que debia.
El acreedor que con respeto á la restitución se ha convertido en
deudor, debe gozar del derecho de tal , y por consiguiente devol
ver la que mejor le parezca. Todo esto no es mas que una pura
sutileza.
La opinión de Juliano se halla fundada sobre la equidad. La
eondictio indebities una especie de restitución por entero que dis
pensa la equidad contra ira pago erróneo. Ahora bien ; es de la
naturaleza de todos las restituciones por entero el reponer á las
partes en el mismo estado en que antes se hallaban : de donde se
desprende que el deudor que por ignorancia ha pagado dos cosas,
cuando no debia sino una , debe ser repuesto en fuerza de aque
lla acción en el mismo estado , y disfrutar por coivsiguiente del
mismo derecho que tenia antes del pago , y por /Consiguiente
podrá dejar en poder del acreedor aquella de las dos cosas que
mejor le parezca. Esta última opinión como mas equitativa fué
abrazada por Papiniauo y confirmada últimamente por una cons
titución de Justiniano ; /. penult. cod. hoc tk. -
Advie'rtase que el deudor en este caso tendrá únicamente de
recho á repetir una de las dos cosas entregadas , en tanto qne
subsistan las dos ; pues si una de ellas hubiese perecido después
de verificado el pago, cesaría la repetición conforme lo dice Julia
no en la /. 32 ff. d. t.: la razón de esto es evidente. La acción con
144 TRATADO
dictio indebiti repone , como acabamos de decir , á las partes en el
mismo estado, y las restituye los mismos derechos que tenían
antes de verificarse el pago , de la misma manera que si este no se
hubiese verificado: ahora pues, como entonces el deudor no se
habría podido dispensar de entregar aquella de las dos cosas que
quedase subsistente , tampoco podrá después reclamarla , dejando
así sin cumplimiento la obligación.
En cuanto á la indivisibilidad del pago en las obligaciones al
ternativas véase lo que mas ahajo se dirá ; part. 3 cap. 1 art. 6, § 3.
ARTICULO VII.
DE LAS OBLIGACIONES SOLIDARIAS ENTRE MUCHOS ACREEDORES.
258. Por lo regular cuando alguno contrae la obligación sobre

una misma cosa en favor de muchos , cada uno de estos es acree
dor á la cosa únicamente por la parte que pueda corresponderle.
Mas puede también contraerse la obligación de manera que cada
uno de ellos tenga derecho al todo, sea acredor insolidum; sin
embargo la solución que se hiciere á uno de ellos, libra al deudor
de su compromiso ; esto es lo que se llama obligación solidaria.
A los acreedores de esta clase se les distingue con el nombre de
correi credendi , ó corréistipulandi.
Ejemplo : En un testamento se ha dejado una manda en eátos
términos: Quiero que mi heredero entregue cien pesos á Juan ó
á Pablo ; el heredero no debe en este caso mas que una sola canti
dad, pero la debe por entero á cada uno de los dos individuos com
prendidos en la manda ; estos son acreedores solidarios correi cre
dendi j de manera sin embargo que la solución de la deuda que se
haga á uno de ellos extinguirá la obligación /. 16 ff. de. legat. 2."
Esta especie de obligaciones son muy raras entre nosotros, y no
deben en manera alguna confundirse con las indivisibles de que
hablaremos después.
260. Los efectos que las obligaciones solidarias producen son :
Io. que cada uno de los acreedores solidarios puede demandar el
todo de la cosa debida y ejecutar por ello al deudor , si tiene título
ejecutivo. 2o. El reconocimiento de la deuda hecha en favor de
DE LAS OBLIGACIONES. 14 j
tono de los acreedores interrumpe la prescripción en la totalidad ,
y aprovecha por consiguiente á todos ellos ; l. fin. cod. de duobus
te.is. 3o. La solución que se haga á uno de los acreedores extingue
en su totalidad la obligación ; puesto que el acreedor lo es in soli-
dum , y la paga de todo lo debido se le hace á él válidamente, y
por lo mismo el deudor queda enteramente libre. Porqué por mas
que haya muchos acrqedores , no hav sin embargo mas que una
deuda, y esta debe necesariamente quitarse poruña solución com
pleta v válidamente verilicada.
Puede el deudor elegir libremente el acreedor á quien quiera
pagar, mientras se halla íntegra la cosa ; mas si uno de los acreedo
res hubiese entablado una demanda judicial , á este deberá pagar
el deudor. Ex duobus reis stipulandi , si semel unus egerit , alteri
promissor offerendo pecuniam , nikil agit ; l. 16. ff. de duobus reís.
4.° Cada uno de los acreedores solidarios, si ninguno de sus com
pañeros en el crédito ha intentado acción alguna, puede condonar
la deuda , y librar de esta manera al deudor de su obligación : por
que de la misma suerte que la paga del todo debido , hecho á uno
de los acreedores solidarios quita absolutamente la obligación con
respeto á los demás, así también la condonación que tiene la mis
ma fuerza que la paga, si es hecha por uno de los acreedores ,
debe producir los mismos efectos que aquella ; l. 12 ff. de duobus
reís.
ARTICULO VIII.
DE LA OBLIGACION SOLIDARIA POR PARTE DE MUCHOS DEUDORES
SOLIDARIOS.
De lo que debe entenderse por obligación solidaria con res

peto á muchos deudores.
261. Es solidaria una obligación por parte de aquellos que la

han contraído , cuando cada uno de ellos se obliga por entero , de
manera sin embargo que la solución de uno libre á los demás.
A los que de esta manera se obligan se les ha acostumbrado Ha
blar correi debendi. ^
10
146 TRATADO
Así «orno puraque sea solidaria una obligación entre muchos
acreedores es necesario que verse ella sobre una misma cosa , que se
haya contraido ira solidum á favor de muchos, como si cada uno de
estos fuese el solo acreedor, salvo el que pagándose á uno de ellos
se extingue el crédito de los demás ; así también paraque sean so
lidarios muchos deudores es preciso que verse la obligación sobre
una sola cosa , que sean muchos los obligados, y que cada uno de
ellos lo sea in solidum x de la misma manera que si fuese el solo
deudor , salvo también el que la solución hecha por uno de los
condeudores libre á los demás.
262. Paraque sea solidaria una obligación no siempre es sufi
ciente que cada uno' de los deudores lo sea de toda la cosa , como
sucede en la obligación indivisible , por mas que no se baya con
traido solidariamente : pues es necesario ademas que cada uno de
ellos totam et tolalilcr debeat ; es decir, que se obligue tan com
pletamente á la prestación de toda la cosa , como si él solo hubie
se contraído la obligación.
263. Es preciso sobre todo que los deudores se obliguen á la
prestación de una misma cosa. Si pues se obligasen dos personas en
favor de un tercero sobre cosas diferentes , no seria entonces una
obligación solidaria dedos personas, sino dos obligaciones dis
tintas.
Mas con tal que cada uno de los contraentes se haya obligado
in solidum á la prestación de una misma cosa , poco importa que
cada uno de por sí se haya obligado de diferente metiera ; pues
no dejarán por esto de ser condeudores solidarios, correi debendi.
Y asi pertenecerá á esta clase la obligación, por mas que unos la
hayan contraido pura y simplemente, y otros bajo condición, con
plazo ó lugar en que debe verificarse la paga. I. 1 l. 9, § 2 ff. de
duobus reis.
Se dirá tal vez que es absurdo el que una misma obligación ten
ga calidades diferentes y aun opuestas : que sea pura y simple
con respeto á unos deudores, y condicional y limitada á cierto lu
gar y tiempo con respeto á otros. Se responde áesto, que la obli
gación solidaria es en verdad una relativamente á la cosa que cons
tituye su objeto y su materia , mas tiene al mismo tiempo tantos
vínculos, cuantas son las personas que la contraen ; y como estas
personas son diversas , diversos pueden ser también los vínculos
eon que se obliguen. Esto mismo quiere significar Papiniano, cuan
D« LA* OBLICiCIOSES. 147
do dice en la ley 9 § 2 ya citada : clsimaxime parem causar» sus-
cipiuntj nihilhominus in cujusque persona propia singulorum con
sista obligado. Asi que la obligación es una con respeto á la cosa
debida, mas en cuanto á las personas que la han contraído, puede
decirse que hay tantas obligaciones cuantos son los obligados.
264. Cuando han contraído muchos una deuda solidaria , es ca-
'da uno de ellos deudor del total únicamente con respeto al acree
dor ; mas respectivamente á ellos mismos entre sí la deuda se halla
dividida , y cada uno es deudor de por sí tan solamente en aquella
parte que ha tomado en la causa que ha producido la duda.
Ejemplo : Supongamos que dos personas han tomado juntos un
préstamo, y que á su devolución se han obligado ambos solidariamen
te; ó bien que han comprado ¡untos una misma cosa , y que juntos
y solidariamente se han obligado al pago del precio. Si han dividido
entre sí y por ¡guales partes el dinero resultante del préstamo ó la
cosa comprada , cada uno en particular aunque deudor del total
por lo que mira al acreedor , no se halla con respeto á su condeu
dor obligado en mas de la mitad. Si las parteas en que se hubiese
dividido la cosa objeto del contrato fuesen desiguales, y el uno
hubiese tomado dos tercios y el otro el restante, el que tendrá
los dos tercios, por mas que relativamente al Acreedor estará obli
gado en la totalidad con respeto á su condeudor, no lo estará mas
que en los dos tercios que ha recibido ; de la misma manera que el
otro no lo estará mas que en un tercio , por mas que el acreedor
pueda exigir de el la totalidad. Lo mismo respectivamente deberia
decirse si uno solo de ellos hubiese sacado todo el provecho del
contrato , y el otro se hubiese obligado solidariamente con el solo
fin de hacer un favor á su compañero ; pues aquel ser. a en este
caso el solo deudor, y este por mas que obligado tan principalmente
como el otro con el acreedor, seria por lo tocante á su condeudor
loque es aquel que ha prestado lianza por un principal obligado.
También si la deuda procediese de un delito , deberia decirse
otro tanto con respeto á los que lo hubiesen perpetrado: cada uno
de ellos se halla obligado solidariamente con la persona perjudicada
por el delito ; pero entre sí no están obligados mas que en aquell
parte que hubiesen tomado respectivamente en el delito.
148 T» ATADO
§ H.
De los casos en gue debe reputarse solidaria una obliga

ción de muchos deudores.
265. De todos los contratos puede resultar una obligación soli

daria , si se estipula expresamente ; l. 9 ff. de cluob. reis. Mas en
caso de no expresarse , se presume siendo muchos los que la han
contraído , que cada cual se ha obligado por su cuota correspon
diente. Asi lo decide Papiniano en la ley 11 § 2 ff. de duob.
reis , y asi lo confirmó Justiniano en la novella 99. La razón de
estas leyes está en que la interpretación de los contratos en caso
de duda debe ser siempre favorable á los deudores.
Ejemplo : Esta regla se sigue en el caso siguiente. Una here
dad pertenecía simultáneamente á cuatro condueños , y tres de
ellos la lian vendido solidariamente obligándose á hacer ratificar
la venta por el otro. Si este aprueba simplemente la venta , no
debe decirse que se obligó solidariamente , pues para ello hubiera
sido preciso que sus compañeros de propiedad hubiesen dicho que
e'l se agregaria en aquella forma á la venta.
266. Sin embargo no siempre es preciso que terminantemente
se exprese así para que nazca una obligación solidaria , pues bav
ciertos casos en que ella se forma entre muchos deudores, sin que
se haya expresamente convenido.
267. Uno de estos casos es cuando contraen la obligación mu
chos tutores que se hallan al frente de una misma tutela , ó bien
muchos administradores de algún establecimiento público, como
hospitales etc.
268. El otro caso es el de la obligación resultante de un delito;
pues cuando muchos han concurrido á su perpetración ,cada un»
de ellos se baila solidariamente obligado á la reparación de todos
los daños y perjuicios por el causados.
269. También puede resultar una obligación solidaria de un
testamento , cuando en e'l se manda expresamente á varios here
deros d otros sucesores que presten por entero un legado.
Y aunque no se haya dicho terminantemente que se bailen so
lidariamente obligados, lo estarán siempre y cuando el testador
en la imposición dellegacjosc haya valido de alguna partícula dis
DE LAS OBUOACIOJiES. 149
juntira , como si hubiese dicho ; mi hijo Pedro ó ini hijo Juan
darán á mi criado Antonio cien pesos. Asi lo decide la lev 8 ¡j 1
ff. de leg. T.°: Si ita scriptum sit ; L. Titius hceres meus, aut Mk-
vius hceres meus decem Seio dato : cuín utro velit, Sejus aget, ut si
cum uno actum sit et- sohitum , alter liberetur , quasi si dúo rei
pronúttendi in solidum obligadfuissent.
No obstante Dumoulin pretende en su tract. de div. et indiv.
part. 3.a n.° 153 y siguientes , que esta obligación no es perfec
tamente solidaria. Es verdad , dice , que cada uno de los gra
vados con el legado está tenido al pago de la totalidad , y que en
esto se parecen á los condeudores solidarios ; pero no obstante no
lo son realmente , y su obligación produce efectos diferentes de
los que dan de sí las obligaciones solidarias. Por ejemplo , si dos
herederos se hallan gravados en la forma predieba con el lega -
do de un cuerpo, cierto, y este ha perecido por culpa de uno de
ellos , no juzga dicho autor que el otro este obligado por e£a pér
dida , corno sucederia si fuese' realmente un condeudor solidario ;
infra. n." 273.
En esto se separa Dumoulin de la opinión comunmente segui
da, manifestada por Dartholo v otros doctores que reconocen en la
especie de la citada ley una verdadera obligación solidaria. Du
moulin funda su opinión en las palabras quasi si dúo rei, las cua
les indican según él, que los herederos no son verdaderos correi,
pues que el adverbio quasi denotat improprietatem.Yo me inclino
was á la opinión de Bartholo , puesto que estos herederos son
deudores de la totalidad in solidum , no por razón de la calidad
de la cosa debida, sino en fuerza de la voluntad del testador que
lia querido que estuviesen obligados cada uno de por sí á la en
tera prestación , del legado , y por lo mismo su obligación deberá
tener todos los distintivos de solidaria. El adverbio quasi no lo es,
según parece , de impropiedad , sino un equivalente de quemad-
modum , por manera que hace este sentido : estos dos herederos
se han, obligado solidariamente -de la misma suerte que si lo hu
biesen estipulado así formalmente. Porque no son por cierto las
estipulaciones los únicos medios de contraer obligaciones solida
rias ; non tantum verbis stipulationis ; sed et cceteris contraed-
bus dúo rei promittendi fieripossunt ; l. 9 ff. de duob. reis; y las
obligaciones tanto pueden nacer de testamentos como de contra
tos. ,
150 TRATADO
■
De los efectos de tas obligaciones solidarias entre muchos

deudores.
i
270. Los principales efectos de estas obligaciones son : 1.° que
el acreedor podrá dirigirse contra aquel de los condeudores que
mejor le parezca, y exigir de el la totalidad de lo que se le debe
por los medios ordinarios ó por la via ejecutiva , según sea la natu
raleza de la acción que tenga. Esto es consecuencia de estar obli
gados cada uno de los condeudores a la paga del todo.
No soy yo.de parecer que los condeudores que se havan obliga
do solidariamente, tengan el beneficio de división ; es decir, que
aquel á quien se d¡rija el acreedor pueda ofrecer la parte que le
eorres^nda , y exigir que por lo restante se ponga la demanda
contra los otros condeudores cuando estos se hallen en estado de
pagar. Regularmente en todas las escrituras que reciben los no
tarios, hay la renuncia del beneficio de división ; pero aun cuando
no la hubiese , no creo que tuviera lugar : la lev 47 ff. locad dice
que lo mas justo es denegarlo. Quamcjuam fortassé sit justins. etc.
Verdad es que la novela concede dicho beneficio a los condeu
dores solidarios que se han prestado mutuamente caución, alterna
fidejussione obligatis ; pero no se halla esto en uso entre nosotros ; y
el único beneficio que se les concede es el de exigir del acreedor
la subrogación ó cesión de acciones para demandar contra sus con
deudores lo que á nombra de la obligación común hubiesen paga
do por ellos. Sobre esta subrogación véase infra part. 3.a cap. 1.a
art. 6 $2.(1).
( i ) Deben distinguirse en este particular tres puntos al efecto de que pnedan resolverse
con mas facilidad las cuestiones que se suscitan en la jurisprudencia romana y especialmente
en la nuestra propia: -1.a cuando dos ó mas personas están obligadas á una misma cosa , siendo
dividida de si la obligación , esto e» teniendo que pagar el uno la mitad ó ia tercera parte , se
gún que fuesen dos ó tres, y el otro también la mitad ó la tercera parte. 2.° cuantío dos ó mas
personas están obligadas en una misma cosa , siendo la deuda solidaria , es decir, cargando por
entero sobre cada una de las personas que figuran en la obligación ; mas competiendo á cada
una de estas el beneficio llamado de división tan luego como se las reconviniese. 3.° Cuando
siendo la obligación solidaria lo mismo que en el caso anterior , los deudores no gozan del
1)1 LAS OBLIGAIONZS. 151
271. Obsérvese de paso que la demanda entablada contra uno
de los deudores no libra á los demás, mientras no baya sido sa
tisfecha la deuda ; y por lo mismo puede el acreedor dejar al que
había emplazado y seguir su acción contra los otros, ó* bien con
tra todos juntos ; 1. 28 cod. de Jidej.
272. 2.°: La interpelación judicial de uno de los condeudores
solidarios interrumpe la prescripción contra todos los demás; /. fin,
cod. de duobus reís : esta es otra consecuencia de ser cada uno de
los condeudores deudor del todo. Porque al interpelar el acreedor
á uno de ellos , le ha interpelado por la totalidad de la deuda , y
beneficio de división ; pudiendo en consecuencia el acreedor dirigirse contra el que quisiere

y cobrar el crédito por entero de él , tanto silos demás tienen con que pagar como si fuesen
insolventes.
Para que la obligación sea solidaria, tanto por el derecho común como por el espaiíol y es
pecialmente por la ley recopilada es necesario, que los que la contraen lo manifiesten así ; en
términos que no hay discrepancia en este particular entre la legislación romana y española.
En consecuencia siempre que dos personas prometen el pago de cierta cosa , sino dicen que se
obligan por entero, in soliduni , se entenderá que su intención es deher el uno la mitad y
el otro la otra mitad , sin que el primero sea responsable de la falta de cumplimiento por
parte del último.
Lo dicho hasta aquí no ofrece dificultad : ella aparece cuando se trata si los correos propia
mente tales ; esto es, los individuos obligados solidariamente, tendrán o no el beneficio de di
visión. Renunciando al mismo, sin duda que no lo tendrán, pudiéndose decir, que la obliga
ción es solidaria en si y en sus efectos. ¿Mas que sucederá en el caso en que los correos nada
dijesen sobre el particular? reconvenido uno de ellos , deberá satisfacer por entero la deuda,
ó podrá pedir que se divida su pago entre él y los demás?
fto están acordes entre sí los interpretes , ni hablan siempre las leyes con toda claridad.
Según la legislación romana la decisión asi negativa como afirmativa ofrece sus dificultades ,
y no faltan interpretes ilustres eu defensa de una y otra opinión* La ley de partidas es clara,
precisa, y corta la dificultad, puesto que la ¡10 tit. 22 lib. 5 dice, que á los deudores solidarios
debe dárseles el beneficio de división , pudiendo el reconvenido pedir que el pago de la deuda
se comparta entre él y sus compañeros, si todos pudiesen verificarlo. La ley i0 tit i.° lib. iO
de la ISov. Rec. ha dado margen á algunos escritores para creer, que no gozaban los deudores
solidarios del indicado beneficio , entendiéndose derogada la ley de paitidas en cuanto habla
sobre el particular. Los que han opinado de este modo se han fundado en la ley recopilada
por la que se previene, que al efecto de que la obligación sea solidaria, es necesario que los
deudores lo manifiesten así, y que otramente la obligación seria desde su principio dividida, y
parcial. Fn vista deesa ley algunos interpretes han hecho el siguiente argumento : los deu
dores han dicho que se obligaban in solidum ó no ; si nada han manifestado al tiempo de
152 TRATADO
por lo mismo se ha interrumpido también enteramente la pres
cripción. Y los otros condeudores no podrían oponerla , sino por
no haberse el acreedor dirigido contra ellos, pero no pueden pre
tenderlo así, puesto que su deuda es ía misma que aquella cuya
prescripción ha sido interrumpida.
274. 3.° Por la misma razón si la cosa objeto de la obligación
hubiese perecido por culpa de uno de los condeudores ó después
que ha incurrido en demora, la deuda se perpetua no solamente
contra este deudor, sino también contra todos los demás ; y tbdos
juntos y cada uno cu particular se hallan obligados á pagar el pre-
celebrar el contrato , entonces se creerá que su intención es de querer obligarse solo parcial
mente si han expresado que deseaban obligarse in solidum , entonces es visto que renunciau
á toda división ; que quieren cargar cada uno de ellos sobre sí la deuda por entero ; en una
palabra , que desean que la obligación sea solidaria en sí y sus efectos , jure actionis y jure
exteptionis. Con lodo esa interpretación no parece muy conforme á los principios generales
del derecho , ni que se avenga mucho con el espíritu de la ley sobre que versa. No parece
■rrrcglada á los principios del derecho: porque toda renuncia es una perdida , la enagena-
cion de un derecho , y romo tal debe interpretarse estrictamente, creyéndose que solóse
verifica , cuando palabras claras y terminantes no dejasen ninguna duda* Que esto no sucede
en el caso presente se conoce á primera vista. Una cosa es contraer la obligación por entero, in
solidum , oirá renunciar á los derechos que aun eu este caso competen al deudor, entre los
cuales se cuenta el de pedir que el pago se divida entre los deudores, si todos pueden satisfa
cerle. La interpretación de los indicados autores sé aviene muy poco con el espíritu de la ley
recopilada ; es decir , con el fin que se propuso , puesto que su objeto fué favorecer á la*
personas que se obligan, y esta interpretación les perjudica. El código alfonsino si bien señala
la Índole de la obligación solidaría y los resultados que produce, con todo no demarca con
precisión y claridad cuando se entendía celebrada : quedaba pues alguna duda sebre el caso eu
que los coulraentes quieren obligarse cada uno por entero ó solamente la mitad el uno y la
mitad el otro t duda que pudiera ser funesta á los deudores y contraria ademas ásn voluntad.
Qué hizo pues la ley recopilada ? La ley recopilada lo que hizo fué advertir; que únicamente
en el caso en que los deudores dijesen clara y terminantemente que cargan con una obligación
solidaria, se entendería la misma dividida desde sn principio. La ley recopilada hito con respeto
a la legislación antigua española lo que había hecho la ley de Justiiiiano acerca el derecho
antiguo romano, hacer desaparecerla vaguedad , quitar la incertidumbre del contrato en pro
vecho de los individuos que por él se obligaban. El designio de esta ley no fué dañar al
deudor; al contrarío quiso favorecerle; y de seguro que le hubiera perjudicado si se le
quitase el beneficio de división , que concedía la ley de partidas a los deudores obligados in so
lidum, sí se entendiese que esta era su voluntad. Tales pues son los principios que al parecer
no deben perderse de vista para decidir las cuestiones que pueden ofrecerse en el particular.
v DE LAS OBLIGACIONES. 153
cío de la cosa en cuestión , porque la deuda es la misma en cada
uno de ellos , y no puede subsistir para uno al mismo tiempo que
extinguirse para los otros. Esto mismo decide la ley penult. ff. de
duob, reís : Ex duobus reis ejusdem Stichi promittendi factis ¿ al-
ttriusfactum alteri quoque nocet.
Ejemplo : SI Pedro y Pablo me han vendido solidariamente un
caballo, y este ha muerto por guipa de Pedro antes de habérseme
entregado ; Pablo quedará deudor lo mismo que Pedro , y á aquel
lo mismo que á este podré exigirle el valor del caballo , dejando
salvo a Pablo el recurso que pueda tener contra Pedro: al paso
La obligación común á muchos deudores principales tiene gran analogía con la obligación
también común á muchos fiadores. Con todo si hay entre las dos algunos puntos de semejanza
y contacto, también hay otros de divergencia ; y fuera grande error el confundir siempre la
obligación solidaria de los deudores principales con la que contraen los fiadores. Esto sin em
bargo es lo que han hecho algunos escritores , quienes á pesar de la diversa índole de ambos
negocios , y de la diferencia marcada que constituye entre ellos aun en este punto el legisla
dor, han aplicado rigurosamente á los deudores principales lo que está dispuesto relativamente
á los fiadores , y á estos últimos lo que las leyes determinan respecto á aquellos. Para conocer
nía equivocado es ese modo de opinar no es necesario mas que abrir las partidas y comparar
entre si la ley 40 tit. 42 par. 5 con la 18 del propio titulo y libro. JLa primera que es la que
halda de la deuda solidaria entre varias personas que principalmente se obligan ; dispone que
■o deberá sexcada una de ellas reconvenida por entero; aunque se hubiesen obligado así, á me-
losen el calven que unas tuviesen con que pagar, y no pudiesen verificarlo las otras. En di
verso sentido se explica la ley 48, la que hace una distinción entre el caso en que los fiadores
limplemente se obliguen, de aquel en que digan hacerlo por entero; queriendo que en el pri
mero gocen del beneficio de división , y que en el segundo queden privados del mismo. Esa
distinción es muy sabia , muy razonada , como qué es conforme á la naturaleza misma de las
eos» y á la interpretación que debe darse á los contratos. En ellos la regla es , que en cuanto
no se falte á la equidad en caso de duda mas bien debe favorecerse al obligado que al que
obliga , antes al deudor qne al acreedor. Y de ahí es que aunque dos ó mas personas prome
tan por entero cada una el pago de la deuda t objeto de la obligación ; no se entenderá que
quieren perder el beneficio de división , el derecho que se reparta aquel entre todos los qne
pudiesen verificarlo. Esa regla tiene una excepción ,* tal es que no debe decidirse la dnda en
favor del deudor, cuando la decisión no fuese la mas adecuada á la naturaleza y fin del contrato.
El de fianza es garantir el crédito ; un acreedor exige dos ó mas fiadores para que le sea á
la vez mas seguro y fácil eí cobro de su* derechos ; y por este motivo cuando se obligan ex
presamente cada uno por entero, se entendiera que pierden ó renuncian la divUiou en el pago
que otramente les seria acordadada. Esosfinesno aparecen siempre en la obligación solidaria
que contraen entre sí varios deudores principales, viniendo muchos á formarla junto», mas
154 TRATADO
que si la venta no hubiese sido solidaria, solo Pedro fuera respon
sable de su falta , y Pabfó con la muerte del caballo por mas que
ella hubiese acontecido por culpa de aquel, habría quedado ente
ramente libre , y ni siquiera debiera pagar al acreedor la mitad
del precio , de la misma manera que si el caballo hubiese muerto
por mera casualidad: Molin. trac, de divid. et individ. part. 3,
ra.0 126.
Advie'rtase que el hecho, la culpa ó tardanza de uno de los deu
dores solidarios obliga en realidad á los demás adeonservandam et
perpetuandam obligationem > en cuánto no quedan libres de su
obligación por la pérdida de la cosa , y deben pagar su valor ; y
por esto dice la ley penult.ff. de duobús reis : alterius factum alte-
ri quoque noce't : pero no es píenos cierto que esta culpa, hecho ó
tardanza no puede perjudicarles ad augendam ipsorum obligatio
nem, es decir, que en cuanto á los daños y perjuicios que puedan
resultar de la falta de cumplimiento de la obligación ultra del va-
3or de la cosa debida, no hay otro obligado que aquel que ha co
metido la culpa ó tardanza. La obligación del otro ú otros deudo
res que no han cometido falta alguna «i incurrido en demora
puede perpetuarse, pero en mañera alguna aumentarse ; y por esto
si bien deben pagar el valor de la cosa que ha perecido, nada tie
nen que ver'con los daños y perjuicios que la culpa y tardanza del
otro hayan podido acarrear, y por lo mismo este será el único
obligado á su reparación. En este sentido dice la ley ptnult.
ff. de usuris : Si dúo rei promittendi sint , alterius mora alteri non
nocet. - ...
Dumoulin limita esta decisión á los daños y perjuicios que no
hubiesen sido estipuladlos expresamente , pues si se hubiesen pac
tado intereses, por ejemplo, parece que deberían también satis
facerlos los condeudores en caso de no cumplirse la obligación ,
por existir entonces la condición bajo la cual se prometieron.
Molin. ibid. n.° 127.
274. 4.° La solución verificada por uno de los condeudores so
lidarios libra á los demás. Esto es una consecuencia de que en esta
bien i impulso de las circunstancias , por ser unidos quila i la cosa objeto del convenio
ó por una especulación que les era común ; que por los deseos del acreedor en asegurar
sus derechos y facilitar mejor su ejercicio.
t>I LAS OBLIGACIOHES- 155
especie de obligaciones no hay masque una sola deuda y de una
misma cosa , por mas que haya muchos deudores.
Y no solamente la paga real y efectiva producirá este efecto,
sino también toda otra especie de satisfacción que haga las veces
de tal.
Ejemplo : Pedro y Pablo me deben solidariamente mil pesos, y
yo debo á Pedro por un motivo cualquiera una cantidad igual. Si
enaste caso entablo una demanda contra Pedro para que me pa
gue los mil pesos que el y Pablo me deben, podrá aquel oponer
me la compensación de los mil pesos que yo le debo, y esta com
pensación equivalente al pago real y efectivo extinguirá absoluta
mente la obligación solidaria de Pedro y de Pablo , según lo que
acabamos de sentar.
Mas si en lugar de dirigirme contra Pedro me hubiese diri
gido contra Pablo , ¿ podrá este oponerme la compensación de la
deuda que yo tengo en favor de su condeudor? Papiniano en la
ley 10ff. de duob. reis está por la negativa: Si dúo rei promittendi
sociinon sint , non proderii alteri , quod stipulator altcri reo peca-
mam debet.
Sin embargo Doniat en sus leyes civiles part. 1.a lib. 3. tit. 3.
sec. 1. art. 8.° decide en contra de este texto, que Pablo en el
ejemplo propuesto podrá oponer la compensación de lo que debo
yo á Pedro por la parte en que Pedro se halla obligado con respe
to á Pablo, mas no por lo restante. La razón en que se funda es ,
que Pedro ha dejado de deberme aquella parte en que se halla
obligado á causa de la compensación que tiene derecho de opo
nerme , y por esto Pablo no debe estar obligado á pagar por Pe
dro aquella parte, quitada ya á causa de la compensación. Esta razón
es absolutamente concluyente; porque cuando un deudor solidario
paga por entero la deuda , únicamente se reputa que paga por sus
condeudores las cuotas que a cada uno de ellos les corresponden, con
siderando la cosa por lo respectivo á los mismos condeudores ; pero
con respeto al acreedor, puesto que le debe pagar por sí solo la tota
lidad de la deuda, se reputa que paga lo que el mismo debe, yno lo
qne deben los demás ; y en esto se funda cabalmente la decisión de
Papi niano. En favor de la opinión de Domat puede decirse, que si
guiéndola, se evitaría un rodeo; puesto que cuando Pablo me haya
pagado la totalidad de la deuda, tendrá el recurso correspondiente
contra Pedro por la parte que haya tomado en la obligación, y este
156 TBATADO
para satisfacerle tendrá que recurir á mi, á fin de que pagándole lo
que le debo, pueda acudir á su deuda. Esta razón ya que no es bas
tante poderosa para destruir lo que dijo Papiniano, debe sin embar
go contribuir á que se siga en Ja práctica la decisión de Dorfíat.
775. En cuanto á la condonación de una deuda hecha por el
acreedor en favor de uno de los deudores solidarios , librará á los
demás, si parece que esta ha sido la intención del condonante.
Mas si pareciese que ha querido tan solo extinguir la deuda JJ>r
la parte que respectivamente á los otros' condeudóres le tocase á
aquel, en cuyo favor se hubiese verificado la condonación, la deuda
subsistirá en lo restante.
¿Que deberá decirse si el acreedor al librar así á uno de los con
deudores , hubiese declarado expresamente que éntendia librar á
aquel, sin por esto disminuir en lo mas mínimo su crédito contra los
demás ? semejante protesta le daria derecho para exigir de los
otros la deuda entera y sin deducción alguna ? Soy de parecer que
no. La razón en que me fundo es que los deudores de ninguna mane
ra se habrían obligado solidariamente, sino cada cual por su cuota, á
no haber podido y debido creer que pagando uno de ellos todo lo de
bido, tendria el recurso correspondiente contra sus condeudores, y
que para este fin tendrían la subrogación ó cesión de acciones. Uni
camente con la tácita condición de una cesión semejante , ellos se
obligaron solidariamente, y por consiguiente el acreedor no tendrá
derecho de exigir de cada unode ellos la totalidad debida sin que se
verifique aquella cesión. Y como en la especie citada no puede ce
der las acciones contra aquel deudor á quien por su hecho propio ha
librado, y no pudiendo por lo mismo cumplir la condición bajo la
cual tiene tan solo el de^qcho de exigir la totalidad de la deuda á
cada uno de sus deudores, es de ahí que no podrá pedirla á ninguno
de ellos. Repeüitur exeeptione cedendarum aclionum. Véase lo que
se dirá sobre la cesión de acciones infra part. 3 cap. 1 art. 6 § 2.
Cuando el acreedor ha librado á uno de los deudores solidarios,
¿dejará de ser solidaria la obligación? ó bien ¿podrá tal vez instar
la acción contra cada uno de los otros, deduciéndose tan solo la
parte de aquel qne ha sido librado , y el tanto que hubiera debi
do tocarle en caso de hallarse insolvente alguno de los condeu
dores ? Pongamos un caso. Tenia yo seis deudores solidarios, he
librado uno, y de los cinco que quedan el uno se halla insolven
te : ¿deberé en este caso contentarme con exigir de cada uno de=
lo» otros la sexta parte , ó bien podre exigirles la totalidad suje
tándome á la deducción de la sexta parte á que se hallaba obliga
do el qué yo libre , y ademas á la del tanto en que deberia él mis
mo contribuir por razón de bailarse uno de insolvente? parece que
efectivamente podre' intentar la acción en los términos última
mente dichos , porque el deudor emplazado no podrá pretender
otra deducción que la de aquello que pierde por faltarle la ce
sión de acciones contra aquel á quien he librado.
276. Cuando uno de los deudores solidarios ha llegado á ser el
único heredero del acreedor , la deuda no se extingue por lo res
pectivo á los otros deudores; porque la confusión magis personam
debitoris eximit ab obligatione , quam e.xtinguit obligationem . Sin
embargo este deudor hecho heredero del acreedor no puede exi
gir de sus condeudores mas que aquella parte que debiera corrcsT
ponderles deducida la quq á él le tocaba, y la que recae sobre él, si
hay alguno de sus compañeros insolvente. No es lo mismo cuando
el caso fuere por lajhversa, es decir, que el acreedor llegasen ser el
único heredero de uno de sus deudores solidarios.
§ iv-
De la renuncia del acreedor á los derechos que le dá el ser

solidaria una obligación.
211 . Los derechos que tiene el acreedor contra muchos deu

dores solidarios se hallan establecidos en su favor, y por lo mismo
no hay duda que podrá renunciarlos siempre que sea mayor de
edad, y tenga la libre administración sus bienes : cuique licet
juriinsuum favorem introducto renuntiare. Esta renuncia puede
ser general y en" favor de todos los deudores, y entonces deberá
consentir en que la deuda se divida entre ellos; ó bien particular en
favor de uno de estos á quien él haya librado, reservándose sus de
rechos solidarios contra los demás, á quienes no podrá de ninguna
manera perjudicar con este quitamiento, según se ha observado ya
en el n.» 275.
Esta renuncia puede hacerse ó bien con pacto expreso ó bien
tácitamente.
La renuncia tácita se entiende , cuando el acreedor ha admiti
do la paga que le ha hecho alguno de los deudores únicamente par
130 TRATADO
la parte que le correspondía. Asi lo prescribe la /. 18 de pac. Si
creditores vestros , ex parte debití admissise quemquam vestrum
pro sua persona solventem probaveritis , aditus rector provintice ,
pro sua gravitate, ne alteri pro altero exigatur providebit.
Esto se funda en que cuando el acreedor libra á otro de los deu
dores solidarios en estos términos : Recibí de. fulano la cantidad
de por la parte que le corresponde de la deuda tal, claro está
que le reconoce por deudor parcial, y por consiguiente se presume
su consentimiento en que deje de ser solidario , siendo cosas dia-
metralmente opuestas el ser deudor parcial y solidario.
Esta decisión no tiene lugar cuando en la ápoca ó recibo dice el
acreedor que se reserva los derechos que le dá la obligación soli
daria , por mas que se exprese en el mismo documento que se re
cibe el dinero por la parte que le corresponde al que paga; por
que la reserva formal y expresa quita toda su ¡fuerza á la presun
ción. Y aun cuando se concediese que las palabras por la parte que
le corremonde , tienen el mismo valor que la reserva formal; no se
seguirla de aquí otra cosa sino que una y otra cláusula se destrui-
rian mutuamente ; y entonces deberia considerarse la ápoca como
si no contuviese ninguna de ellas , en cuyo caso no quedarían per
judicados los derechos del acreedor. Asi discurre sobre este par
ticular Alciato addic. I. 18.
Dirase tal vez que estas palabras sin perjuicio de mis derechos
solidarios , denotan que el acreedor se ha reservado sus derechos
contra los demás condeudores, mas no contra el que le ha pagado,
y que asi pueden conciliarse dichas palabras con las otras por la
parte que le corresponde expresadas así mismo en la ápoca. Esta
explicación nada vale. CiJ^do en una ápoca lo mismo que en toda
otra escritura , se reserva alguno sus derechos sin decir contra
qnien , naturalmente se entiende que esta reserva es por lo res
pectivo á aquel con quien se trata. De otra manera mas sencilla se
conciban aquellas dos cláusulas. El acreedor que se ha reservado
sus derechos solidarios , cuando ha añadido estas palabras por la
parte que le corresponde , no ha entendido hablar de la parte en
que el deudor estaba obligado respectivamente á e'l , sino por
aquella que le correspondía respectivamente á sus condeudores ;
parte que ha querido recibir por de pronto , reservándose el dere
cho de exigir del mismo deudor el tanto masque por razón de
ser solidaria la obligación podia con el tiempo pedirle.
DE IAS OBLTG MOJÍES. 159
Cuando el acreedor lia firmado en favor de uno de sus deudo
res solidarios apoca pura y simple de una cierta cantidad que es
cabalmente igual al tanto que respectivamente á sus condeudorcs
debiera pagar, ¿se reputará que lia renunciado á sus derechos soli
darios ? Parece que no, pues yo opino que la decisión de la ley
Sicredilores arriba citada debe limitarse al caso que en ella se em
presa, es decir, cuando á uno de los condeutlores se le lia admitido
expresamente la paga por su contingente , ex parte pro persona
sita ; puesto que el haberse expresado así es la causa de presumir
se que el acreedor ha renunciado a sus derechos solidarios. Mas si el
acreedor ha querido recibir de imo^ sus deudores una parte de
la deuda, no debe de ahí concluirse que le haya querido librar en
teramente de su obligación solidaria, ni menos hay entonces motivo
alguno para presumir la renuncia: IVemofacile clonare presumitur.
Así lo decide la /. 8 § \ff. de leg. \.° Trátase alli de la especie de
dos deudores gravados solidariamente por el testador con un lega
do, y en este caso, dice Pomponio, que el legatario que ha deman
dado ó bien recibido la parte correspondiente de uno de sus deu
dores, no debe entenderse que le ha librado absolutamente, antes
al contrario podrá exigir de él lo restante. Quid si ab altero par-
tem petierit ? Uberum erit ab alterutro reliquum petere : idem erit
el si alter partem solvisset.
Bartholo pretende que con respeto á esto debe hacerse dife
rencia entre los deudores solidarios que lo son por razón de un tes»
lamento, y aquellos que lo son en virtudde u.i.acto entre vivos; pero
esta distinción no tiene en su apoyo razón alguna concluyente.
Adviértase que estas palabras de la ley idem erit et si alter par
tem solvisset, deben' entenderse del casoign que el acreedor sin ha
ber instado demanda alguna recibe de uno de sus deudores soli
darios la cantidad á que cabalmente asciende la cuota que á este
le corresponde, sin empero expresar que la recibe en este sentido,
según luego se verá»
Cuando un acreedor ha instado judicial ó extrajudicialmente á
uno de sus deudores solidarios paraque le pague una suma deter
minada por la parte que le corresponde de la deuda , ¿ deberá en
tenderse que ha querido dividir la deuda, y que ha librado entera
mente á este deudor? Divídense sobre esta cuestión los autores
juristas ; Baldo está por la afirmativa , y por la negativa Bartholo.
En favor de la primera opinión puede decirse que parece deberse
160 TRATADO
decidir lo mismo en este caso -que en él de la ley Si creditores
poco antes citada. En ella se dice. que el acreedor que ha expre
sado formalmente recibir el dinero por la parte correspondiente
al deudor, reconoce y consiente en que este sea parcial , y por lo
mismo dejará de ser solidario i y cuando el acreedor se hubiese
expresado con iguales términos en la instancia judicial ó extraju-
dicial que ha dirigido contra su deudor, ¿no podrá asimismo de
cirse que ha consentido y reconocido la división de la deuda?
Por el contrario en favor de la opinión de Bartholo se acostum
bra citar la ley 23 cod. defidej. y la ley 8 § ^-ffde leg. 1. La pri
mera en nada resuelve á misî'ecer la cuestión , pero la ley octava
decide formalmente , que un deudor no debe entenderse entera
mente libre de sus compromisos solidarios por haberle dirigido el
acreedor la demanda en los términos repetidos ; puesto que según
allí se decide, el acreedor sin embargo de su demanda podrá instar
el pago de lo demás contra cualquiera de los deudores, y por con
siguiente aun contra aquel á quien había pedido ya su cuota : quid
si ab, altero partera petierit-P liberum erit ab alterutro reliquum
petere. Fúndase esto en que habiéndose contraído la deuda por el
concurso de las voluntades del acreedor y del deudor , uo puede
ella condonarse sin el disentimiento de los mismos contraentes:
part. 3 cap. 3 art. 1 §. 3. De donde se desprende que aun supo
niendo que la demanda entablada contra uno de los deudores soli
darios para que pagase su cuota , expresase la voluntad del acree
dor de dividir la deuda ; mientras no concurra la voluntad del
deudor, mientras que este no haya condescendido 3 la demanda,
y mientras no se haya presentado á pagar la cuota pedida ; ni él
adquirirá derecho alguno*, ni lo perderá el acreedor. En esto se
diferencia este caso del de la ley Si creditores , en el cual el deu
dor pagando la cuota de la deuda solidaria al acreedor , concurre
con la de este que se contenta con esta solución parcial.
Mas si el deudor ha satisfecho la demanda del acreedor, pagan
do ú ofreciendo pagar la cuota que se le pedia ; parece que enton.
ees hay una absoluta paridad de razón para decidir, lo mismo que
en la ley Si creditores , que con la entrega de la cantidad deman
dada quedará enteramente libre. Por esto juzgo que las últimas pa
labras de la ley 8 §. l.° ff. de leg. l.° idemque erit et si alter par-
tem solvisset, que forman una clausula separada en dicho párrafo,
deben limitarse al caso en que el pago se haya verificado sin que
DE I>AS OÍUOACIONES. 161
en la apoca se haya expresado que el acreedor la recibía por la
cuota que le correspondía á aquel , y no debe por lo mismo exten
derse á un pago hecho á consecuencia de una Instancia entablada
contra el deudor para qtie satisfaciese su contingente.
De la misma manera cuando sobre la instancia del acreedor
contra uno de los deudores solidarlos propuesta en los términos
arriba dichos, hubiese recaido sentencia que condenase al deman
dado el pago de su cuota; el acreedor perderá por ello el derecho de
exigir de este lo demás ; puesto que la sentencia condonatoria su
ple bajo este respeto la falta de declaración de voluntad por parte
del deudor ; cum injndiciis quasi cont'rahamus,ct judicatura quam-
dani novalionem inducat.
278. Cuando hay mas de dos deudores solidarios , y en la apo
ca librada á favor de uno de ellos se hubiese expresado que se re-
cibia la cantidad en pago de la cuota que le correspondía en la deu
da, ¿se desvanecerán enteramente para todos los deudores los efec
tos de la obligación solidaria, ó bien tan solamente en favor de
aquel á quien se hubiese firmado la apoca? También sobre esta
cuestión como sobre la anterior se hallan divididos los doctores.
Los antiguos defienden la opinión afirmativa fundados en la ley
Si creditores poco ha citada. Según dice S tclla , Pedro de Lc-
toile celebre profesor de la univerj{j|ad de Orlcans fué el prime
ro que defendió la negativa ; y esta parece la mas fundada y
la mas conforme á los principios de derecho. La ley Si credi
tores bien meditada en nada se opone á ella , puesto que se fun.
da toda su fuerza en una convención que se presume haber inter
venido entre el acreedor y aquel de los deudores en cuyo favor se
ha firmado la apoca con el fin de librarle de su deuda solidaria. Aho
ra bien, uno de los principios mas constantes de derecho es, que las
convenciones no dan ni quitan derecho alguno sino únicamente á las
partes que en ellas Intervienen ; supra n.? 85y siguiente : de dondl
se desprende que el acreedor ha podido tan solo librar de sus
deberes solidarlos á aquel de los deudores á quien ha firmado
el recibo, siendo el único con quien ha tratado, quedando los
demás como antes se hallaban, por no haber celebrado el acreedor
convención alguna con ellos. La condescendencia que el acreedor
ha tenido con uno de sus deudores permitiendo que le pagase
tan solo la parte que le correspondia , no debe perjudicarle para
con los otros : Bonitas creditores , dice Alciato , non debet esse ei
11
162 TRATADO
captiosa. La ley Si creditores en que se fundaban los antiguos
doctores ninguna relación tiene con esta cuestión ; puesto que se
trata en ella , según parece , de un caso en que no habia mas que
dos deudores solidarios ; si hubiese habido mas, el emperador ha
bría dicho : Rector providebitj ne unus pro coeteris exigatur: y Jas
palabras ne tílter pro altero exigatur, denotan dos deudores úni
cos en este sentido, ne aller qui solvit , pro altero qui notidum
solvit , exigatur.
Esta decisión debe seguirse con la limitación siguiente : si entre
los restantes deudores hubiese alguno de insolvente , la parte que
por razón de esto y por ser solidaria la obligación le tocaría al deu
dor librado, no debe gravar á los demás, puesto que no pudiéndo
se ¿líos aprovechar del favor concedido á su condeudor , tampoco
'■deben salir perjudicados con él.
Cuando el acreedor hubiese logrado contra alguno de los deu
dores solidarios un fallo que le condenase á pagar la parte, que. le
correspondía en la deuda, se debe decir insiguiendo los misinos prin
cipios, que semejante fallo no libra de sus deberes solidarios á los
demás condeudores, cum res judieata Mis non prossit ; y por lo
mismo podrán tan solo pretender, si hubiese entre ellos alguno de
•insolvente , que el acreedor les tenga en cuenta y deduzca la parte
que por esta razón le habría dgfrespondido á aquel que ha librado.
279. Fáltanos todavía otra cuestión : cuando hay muchos con
deudores solidarios de tina renta , y el acreedor ha firmado apoca
á favor de alguno de ellos por la parte que le correspondía, en las
anualidades atrasadas ¿se entenderá libre de sus deberes solida
rios para el porvenir , ó bien tan solamente con respeto á las
anualidades vencidas sobre que ha recaído la apoca ? Preciso es
confesar que el quitamiento deberá entenderse tan solamente con
respeto á estas últimas , pues por ellas y no por las futuras se ha
dado por satisfecho el acreedor. Viene en apoyo de esta decisión
el principio poco ha sentado que dice : nemo fdeile prcesumitur do
nara ; de donde se sigue que no habiendo una necesidad absoluta
que lo dicte, no debe inferirse que el acreedor ha querido librar á
su deudor de la obligación solidaría; y como ninguna necesidad ni
cone ilion media entre haberlo querido librar por lo pasado y el
librarlo por lo futuro , es de ahí que no debe colegirse esto de
aquello. Así discurre Alciato ad d. I.
No obstante si al deudor se le hubiese admitido la paga por la
DS LAS OBLIGACIONES. 163
parte que le correspondía en la pensión durante todo aquel tiempo
que es necesario para que ua derecho se prescriba, entonces cu
fuerza de esta prescripcion se la reputará libre de la obligación so
lidaria , y podrá seguir pagaiKlo.únicamcnte la parte que le cor
responde : Alciato ibid. Mas aun, en-, este caso el deudor no tendría
para quitar el censo tan soto en aquella parte, puesto que la vo
luntad del acreedor de librarle de su- obligación! solidaria en cuan
to á las pensiones , siendo como es presunto , no debe extenderse
hasta el punta de reputar que ha consentido cu: dividir asimismo
et capital.
§ IV.
De la obligación de ceder las acciones en que está el acree
dor que pide á su deudor solidario la totalidad de la deuda.
280. El deudor solidario que paga toda la deuda , tiene derecho

a exigir que ella no se entienda extinguida sino en aquella parte
que á él te correspondía. Véase supra n. 264. En cuanto á Jo res
tante puede pedir que le ceda el acreedor las acciones, que tiene,,
para proceder en fuerza de ellas contra sus condeudores. A causa-,
de esta cesión, y con respeto al excedente de la parte que á él cor
respondía , se reputa que nías bien™ue quitar el crédito lo com
pra: credítor non in solutum accepil , sed quodanunodo nomen cre-
ditoris vendidit ; l. 36 ,ff. de fidejuss.
El acreedor por su parte no puede negarse ácsta subrogación,
ó sea cesión de acciones , cuando se la pide el deudor que paga el
total debido ; de manera es esto que si se hallase en estado de no
poder ceder sus acciones contra alguno de los deudores , se rebaja
rían proporcionalmente á la cuota de este sus derechos solidarios
en la forma que se ha dicho mas arriba.
Mas hay aun , citando el deudor en el acto mismo de pagar hu
biese pedido esa subrogación, por mas que el acreedor se hubiese
denegado á ella , no deja por esto según nuestras costumbres, de
gozar del derecho de perseguir judicialmente á sus condeudores
sin necesidad de forzar al acreedor á que verifique la cesioo. La
ley suple en semejante caso la falta de este , y da al deudor que ha
demandado la cesión , todos los derechos y acciones que él tenia.
¿Que deberá decirse , si el deudor hubiese pagado sin solicitar
la cesión ? No podrá exigirla después ; porque la paga ha extin
/
164 ctBso
guido de. todo punto el crédilo, y por consiguiente todas las accio
nes y derechos del acreedor , quien en vano cedería una cosa que
no existe ya : Si post solutum , si nc ullo pacto , omne quod ex
causa tutette debetur , actiones post aliquod intcrvattum cessce sint;
nihileá cessione actum , cumnttUa actio superfuit > l. 76, ff.de
solut.
Nuestros doctores acostumbran citar entre otros textos et de
esta ley para decidir que la subrogación no debe verificarse de
pleno derecho , sino la ha instado en el acto de la paga el deudor
solidario, el fiador ó cualquiera otra persona qne paga lo que de
be por otros ó junto con otros ; y en efecto parece que esta ley lo
decide en términos muy formales. Sin embargo Dumoulin en una
de sus obras ha pretendido contra la opinión de todos los doctores,
que un deudor solidario , un fiador y en general cualesquiera que
paguen lo que deben por otros ó con otros, por la paga se entien
den subrogados de pleno derecho, aunque hayan omitido solici
tarlo. La razón en que se funda es, que siempre debe presumirse
que han pagado con la intención y bajo la condición precisa de que
se les cediesen las acciones , como tcnian derecho á exigir, sienda
imposible presumir <jue nadie desprecie ni renuncie sin mas ni mas
sus derechos. El pretende que esta ley 76 no trata, como se ha
creido comunmente, de un tutor que paga lo que debia solidaria
mente cotí sus contutores sin pedir la subrogación contra ellos,
sino del amigo de un tutor que ha pagado por este sin hallarse de
ninguna manera obligado á la deuda. Y Diunoulin afirma que
únicamente en este caso deja de tener lugar la subrogación de ple
no derecho, no habiéndose pedido en el acto de la paga ; porque
él como acreedor no esta entonces obligado d ceder sus acciones,
no puede suponerse que esto se haya verificado, á no ser que se hu
biese convenido asi expresamente. Mas siempre que aquel que ha
pagado tenia interés en pagar , y por consiguiente derecho para
exigir la subrogación ; debe constantemente reputarse que esta ha
intervenido, por mas que no se haya solicitado. Funda además y
principalmente su opinión en la ley 1 § 13^ de tut. et rat.} cuyo
texto interpreta en un sentido absolutamente diverso del que se
le habia dado hasta entonces. Dice la ley : Siforte quis ex fácto
alterius tutoris condemnatus prcestiterit velex communi gesto , nec
ei mandatos sunt actiones, constitulum est a Divo Pió et ab Irnpe-
ratore nostro et paire e/us , utileui actionem tutori adversus con
DI LA» OBLIGACIONES. 16J
UUorem dandam. En lugar de tomar esta ley como que concede
la acción utilis negotiorum gestorum contra los contutores , en- lo
cual había dificultad, porque el tutor habia pagado en su propio
nombre , y por consiguiente non contutoris , sed magis propium
negotium gessisse videbalur. Dumoulin por el contrario pretende
que se trata aquí de la acción de tutela que el menor tenia contra
el otro tutor, la cual se llama utilis, porque la ley á falta de cesión
expresa , utilitate ka suadente , concede la subrogación al tutor
que ha pagado.
Esta opinión no ha sido seguida m»en las escuelas ni en los tri
bunales, por manera que los fiadores y todos cuantos pagan lo que
debían juntamente con otros ó por otros , no se entienden jamas
subrogados en las acciones del acreedor, á no ser que lo hayan ins
tado formalmente. La razón de esto es , que segnn un principio
sentado por el mismo Dumoulin nunca debe admitirse la subro-
gacion-de pleno derecho sin que la ley lo prescriba asi : Non tran-
seuni acciones nisi in casibus jure expressis ; y Dumoulin no puede
encontrar ningún texto que establezca en este caso la subrogación.
La ley citada que es el principal fun(L|aiento de su opinión, no lo
establece asi como el pretende ; puesto que no hay necesidad al
guna de entender el texto en los términos que e'l supone , como que
habla de una acción utilis tutelce á la cual se reputa subrogado el tu
tor que ha pagado, porque es mucho mas natural entender que se
ha hablado allí de la acción utilis negotiorum gestorum. Lejos pues
de que esta ley prescriba la subrogación de pleno derecho, supone
por el contrario que no tiene lugar ; pues que asi lo convence el
sentido natural y genuino de la ley "6ff. de solut., siendo vanos
los esfuerzos deDumoulin para interpretarla á su modo. Menos re
plica todavia admiten la ley 39. ff. de fidej y la 11 cod. d. tit.
En ellas se decide que el fiador qué en el acto de pagar ha descui
dado pedir la subrogación, no tiene acción contra sus confiadores;
con lo cual se pone bien de manifiesto que la subrogación no se
verifica jamas de pleno derecho sin que se haya solicitado ; pues
si asi hubiese sido, inútil fuera consultar al emperador Alejandro
sobre si habia una acción. En vano se dice en favor de la opinión
de Dumoulin que ^1 deudor solidario que tenia derecho para ins
tar la subrogación contra sus cpndeudores, no debe presumirse
haber renunciado a e'l, no teniendo lugar la presuncien en las re
nuncias de derechos ; porque aquí el derecho consiste en la sim
166 TRATADO
pie facultad que tiene el que paga para instar la subrogación, fa
cultad de que puede usar ó dejar de usar según le parezca , y por
lo mismo no basta el que deje de presumirse que no ha renunciado»
á su derecho, .«¡noque es ademas preciso que haya usado de aque
lla facultad, lo que no puede constar sin que él lo haya declarado.
El deudor que paga tiene para ello otro motivo ademas de la ad
quisición de la subrogación , tal es el de evitar que él acreedor
inste contra él la ejecución , y el de librar de esta- suerte su perso
na y sus bienes ; no es pues necesario Lmsear otra causa de la paga
que ha hecho sin pedirla suhjrogacion. Por otra parte aun cuan
do se supusiese está voluntad de1*adquirir la subrogación, esté
proposito interior de nádale aprovecharla : su derecho consistía-
en la facultad de instar la subrogación;, y no. habiéndola instado ,
no puede ella tener lugar. Verdad es que la ley socorre al deudor,
cuando pudiera dañarle la falta del acreedor ; pero paraque haya
esta falta , es preciso que haya tardanza ; y esta no tiene*' lugar
hasta después de la instancia del deudor. Por esto los autores
modernos han continuado siguiendo la opinión contraria. A pesar
de todo tal vez en algún caso exigirá la equidad que se admita la
subrogación de pleno dere$no.
281. El deudor solidario que en el acto de pagar ha solicitado
la subrogación , en todo lo que excediere lo que ha entregado á
aquello que debia él por sí mismo y sin recurso, tendrá todas las
acciones del acreedor no solo contra sus condeudores ; sino tam
bién con tra sus fiadores en caso de tenerlos la obligación: disfrutará
además de todos los privilegios y de todos los derechos de hipote
ca que tenia el acreedor , y podrá iustar contra cualquier tercer
poseedor , de la misma manera que lo hubiera podido verificar el
acreedor de quien es procurator inrem suam. ■ ^
Cuando hay muchos condeudores , como por bjemplo , si fuesen
cuatro los que hubiesen contraido una misma obligación, disputan
entre sí los autores , si habiendo pagado uno de los cuatro toda la
deuda , y habiéndosele cedido en virtud de esto las acciones, podrá
demandar solidariamente á cada uno de sus condeudores deducien
do tan solamente su parte , ó bien si únicamente podrá demandar
á cada uno la cuarta que le corresponde. Antiguamente se siguió la
primera opinión. Y en efecto parece á primera vista que el deudor
en fuerza de la subrogación se halla constituido como procurator
inrem suam del acreedor, y por consiguiente puede instar que cada
nz LAS ÜBLTGiOIOKIS. 167
uno Je sus condeudores le pague toda la deuda, de la misma manera
que el acreedor hahria podido verificarlo. Sin embargo se ha se
guido en los tribunales modernos la última opinión. La razón de es-
to-esque á no hacerse así seria preciso correr un círculo de acciones,
porque aquel de mis condeudores á quien hubiese obligado á pagar
toda la deuda deducida mi parte , tendria asimismo derecho para
exigir la cesión de acciones , y en virtud de esta podria asimismo
eligir de mi , deducida su parte , lo que él hahria pagado ; porque
también yo me hallo obligado solidariamente. Por mi parte no po
dria oponerle la excepción de que lie dejado de ser deudor en el ac
to mismo de pagar al acreedor, p&sto que por medio de la subroga
ción se extingue únicamente la deuda en la parte en que me halla-
bayo obligado por mi mismo, y no en lo restante : por medio de la
subrogación puede mas bien decirse que he comprado el crédito' en'
cuanto excede lo queá mi me tocaba , que no haberlo extinguido.'
Mas tan luego como me ha satisfecho lo adelantado mi'cohdéudor
que tiene igualmente que yo el derecho dé.-eiSigSr la1 subrogación ,
el crédito que quedare, deducida la parte qW á él le tocase, pasa
ría á él ; y dejaría de ser yo el procuratofin rem suam del acree
dor, adquiriendo esta calidad el condíhidor que me ha pagado
como á tal podria exigir de mi lo que hubiese satisfecho en mimbre'
de la obligación común. ' ' *
Cuando después de haber pagado y habérseme cedido las accio
nes, se hallase entre mis condeudores alguno de insolvente, y de
quien por lo mismo no pudiese recobrar la parte que le corres
pondería, esta debe repartirse entre los demás que se hallan en
estado de pagar y yo. No permite la equidad que después de ha
ber extinguido yo solo la deuda común; sufra solo aquella pérdida.
§ Vi-
fíe las acciones que el deudor solidario que ha pagado sin

subrogación , puede tener por sí mismo contra sus con
deudores.
i . .
282. Aunque un deudor solidario haya omitido en el acto de
pagar el exigir la subrogación , no por eso está desprovisto de
todo recurso,' y tiene de por sí una acción para conseguir de ca
1G8 TRATADO
da uno de sus condeudores aquella parte en que cada uno de ellos
estuviese obligado.
Esta acción será diferente según sean las causas de donde pro
ceda la deuda.
Cuando esta hubiese sido contraída por muchas personas para
un negocio común, como cuando muchos han comprado en común
una heredad obligándose cada unp de ellos solidariamente al pago
del precio , ó bien cuando han tomado juntos un préstamo que
han empleado en negocios comunes, ó se han distribuido entre sí
habiéndose obligado solidariamente á su restitución , en estos
casos y otros semejantes aquel daglos dos condeudores que ha pa
gado la totalidad, tiene contra lorotros la acción pro socio.
Esta acción le compete contra cada uno por la parte que hu
biesen tomado en el negocio común , puesto que cada uno de ellos
ha de estar obligado por esta parte.
Si alguno se hallase en estado de no poder pagar, aquel que hu
biese satisfecho el todo , podrá exigir de los otros ademas de la par
te dicha lo que á cada uno de ellos le corresponda por esta razón ,
porque el hallarse insolvente uno de los socios es una perdida para
la sociedad, perdida que habrán de sufrir todos los asociados , cada
cual por la parte que tenga'en aquella. ,
Ejemplo : Hay seis sugetost', Pedro , Pablo, Diego, Andrés,
Juan y Tomás que han comprado de mancomún una porción de gé
neros por la cantidad de mil pesos, y se han obligado solidariamen
te al pago del precio. En la división que han hecho de los artículos
comprados, Pedro toma la mitad de su cuenta encargándose de la
mitad del precio, y los otros cineo se distribuyen entresí por iguales
partes la mitad restante. Tomás paga al acreedor todo el precio
sin subrogación : Andrés se halla insolvente. Tomás que ha paga
do por entero la deuda tiene contra sus condeudores que se hallan
en estado de pagar, primero el derecho de exigirles la parte que en
la deuda á cada uno le correspondía , á saber contra Pedro por
quinientos pesos y contra Pablo , Diego y Juan por ciento -cada
uno : además de esto podrá exigir á cada uno de los cuatro
aquella parte que les corresponde , por razón de hallarse insolven
te Andre's. Asi pues como la cuota que tiene Pedro en la deuda es
quintupla de la que tienen los otros deudores , por lo mismo debe
rá corresponderlc de los cien pesos que tocaban al insolvente una
parte cinco veces mayor que la que corresponda á los otros deudo
BE LIS OBLIGACIONES. 169
fes , y para esto será preciso dividir los cien pesos en nueve partes,
de las cuales tocarán cinco á Pedro, y una á cada uno de los demás,
contando entre ellos al mismo que ha pagado.
Cuando el negocio paraque ha sido contraída solidariamente la
deuda por muchos, pertenece directamente á uno de ellos ; por mas
que con respeto al acreedor deban considerarse todos como princi
pales obligados, sin embargo respectivamente á ellos mismos el úni
co deudor principal es aquel en cuyo favor se ha hecho el negocio,
y los otros deben considerarse como fiadores.
Ejemplo : Si Pedro, Diego y Juan toman en préstamo una can
tidad de dinero obligándose solidariamente á su devolución , y Pe
dro es el único que ha retenido y gastado el dinero; respectiva
mente á sus condeudores será este el único deudor principal : por
esta razón si fuese él quien pagase la deuda, ningún recurso tendria
contra los demás , que no se han hecho deudores sino para hacerle
un favor. Por el contrario , si fuese Diego el que pagase , tendrá
la acción mandati contra Pedro para recobrar de este la cantidad
entregada: de la misma manera que la tiene el fiador contra el
principal obligado cuando hubiese pagado la deuda.
Mas si Pedro no se encontrase en estado dé poder pagar, ¿ten
dria Diego la acción contra Juan para reclamar de él la mitad? La
respuesta á esta cuestión depende^P otra, á saber, si el fiador tiene
acción contra sus confiadores, la cual se tratará extensamente infra
cap. 6, sec. l,art. 4.^jgÉL*:
Cuando la deuda solidaria procede de una donación, como sidos
ó tres personas hubiesen hecho donación por causa de matrimonio
de una cierta cantidad obligándose solidariamente á entregarla, en
este caso cuando uno de ellos hubiese pagado todo lo prometido , no
tiene lugar la acción pro socio contra los condeudores ; porque si
bien se puede contraer sociedad comprando y vendiendo junta
mente con otros, jamás se entenderá ella contraída á causa de una
donación ; puesto que es por esencia un contrato que se hace lucri
in commurw. queerendi causa. La acción que en tal caso tendria con
tra sus condeudores aquel que ha pagado el total , será la manda
ti; porque en esta especie cada uno de los donadores no es propia
mente donador ni deudor sino por la parte que le corresponde en
la donación, y en la restante es como el fiador y mandatario de
sus condonadores, y' por ' lo mismo el que ha pagado,tendrá contra
los otros la acción mandati.
170 TRATAT10
Guando la deuda solidaria procediese de un delito, como si mu
chos hubiesen sido condenados solidariamente á satisfacer á algu
no una cierta cantidad de dinero parala indemnización civil de los
perjuicios causados con un delito que hubiesen cometido juntos;
al que pagase el todo no podrá competerle en este caso ni la acción
pro socio, ni la mandati: Nec enim tilla societas male.ficiorum ;l. 1,
§ tut. et rat : nec societas aut mandatum flagitiosm rei ullas
vires habet ; l. 35, § 2, cont. emp.: reiturpis millum mandatum est ,-
l. 6, § 3,ff. mand. Asi que según los rígidos principios de los ju
risconsultos romanos, el deudor que hubiese pagado la totalidad,
ningun recurso tendrá contra sus jpndeudores.
Mas indulgente la práctica común concede en este caso una ac
ción contra cada uno de los condeudores por la parte que le cor
responde. Esta acción se funda en la equidad, y es una especie de
actio milis negotiorum gestorum .
CAPITULO IV.
DE ALGUNAS ESPECIES l^ÉcULIARES DE OBLIGACIONES

CONSIDERADAS RELATIVAMENTE A LAS COSAS QUE CONSTITUYEN
SU ' OBJETO.
Entre las varias divisiones que hemos hecho de las obligaciones

con respeto á las cosas que constituyen su objeto; en el cap. 1 , § 3
hemos dicho que las había de una cosa cierta, como de un caballo
tal , y de una cosa incierta é indeterminada pero de ge'nero cierto,
como de un caballo sin expresar cual.
Hemos dicho también que habia obligaciones divisibles e indivi.
sibles. Trataremos pues aquí en la primera sección dejlas obligacio
nes de una cosa indeterminada de género cierto , y en la segunda
de las obligaciones divisibles é indivisibles.
Di LAS OBLIUACIOIIKS. 171
• SECCION Ia.
DE LA OBLIGACION DE UNA COSA INDETERMINADA

DE GENERO CIERTO.
283. Una cosa absolutamente indeterminada no puede ser ob

jeto de obligación alguna, supra 131; asi es que si yo hubiese pro
metido á otro darle alguna cosa sin decir cual , ningún compro
miso resulta de esto. Mas puede muy bien contraerse una obliga
ción sobre una cosa indeterminada , comprendida empero dentro
un cierto género de cosas, como cuando uno se obliga ;í entregar
un caballo , un par de pistolas etc. , sin determinar cual ha de ser
el caballo ni cuales las pistolas. El individuo que forma el obje
to de estas obligaciones es indeterminado , pero es cierto y muy
determinado el género de donde él debe tomarse : tales obliga
ciones son pues indeterminadas quoad indh'iduum , por mas que
auoad gemís tengan un objeto determinado.
Ellas son mas ó menos indeterminadas, según sea mas ó menos
lato el género en que viene comprendida la cosa.
Ejemplo:, Sí alguno me prometiese un caballo de su dehesa,
la obligación será mucho inas circunscrita, y menos indeterminada
por consiguiente que si la promesa no tuviese aquella circuns
tancia.
En esta especie de obligaciones cada una de las cosas compren
didas en el género est infacúltate solutionis, con tal que sea bue
na , de ley y recibo ; pero non in obligatione, porque en realidad
ningún individuo hay que el deudor no1 pueda entregar , pero al
mismo tiempo tampoco hay ninguno que se le pueda exigir.
Por cierto que ha de haber en el género una cosa que sea de
bida , porque no hay obligación sin un objeto ; pero esta cesa no
es ninguno de los individuos in concreto , sino cualquiera de ellos
considerado in abstracto^- y por consiguiente la cosa es incierta é
indeterminada hasta que se fija y determina por medio de la en
trega.
Es verdad que la cosa así considerada antes de haberse verifi
cado la entrega , no existe sino en el entendimiento ; pero ya
172 TRATADO
liemos dicho mas arriba que las entidades intelectuales también
pueden ser objeto de las obligaciones.
Esta explicación que damos nosotros siguiendo á Dumoulin del
objeto de una obligación indeterminada , parece mas natural que
la que dan aquellos que opinan, que tales obligaciones tienen por
objeto todos los individuos comprendidos en el género, por mane
ra que cada uno de ellos es debido , non quiderridetermínate , sino
con una especie de alternativa , bajo esta condición , si alia res
ejus generis non solvatur.
Sigúese de estos principios: 1.° que cuando se debe indetermi
nadamente una cosa de un género cierto, no tiene el acreedor de
recho para pedir determinadamente ninguna de las cosas com
prendidas en él ; sino que debe contentarse con pedir una en
general é indeterminadamente.
Sigúese ademas : 2.° que la pérdida de las cosas de aquel géne
ro acaecida después de contraída la obligación, no pertenece al
acreedor ; puesto que siempre puede decirse que las que perecen,
no son las que se le debian , y bastará que quede una sola para
que subsista la obligación.
Adviértase sin embargo que si el deudor para librarse de la
obligación, hubiese ofrecido al acreedor una de las cosas compren
didas en el género que fuese buena, de ley y recibo, y por medio
de unrequirimiento judicial se hallase aquel constituido en demo
ra de recibir ; la pérdida que despuesjde^sto acaeciese sobre la
cosa ofrecida, pertenecería al acreedor:,' pfflBto que con su demo
ra se ha hecho la deuda determinada de la cosa ofrecida ; /. 84
S 3/f.deleg. V.
284. En cuanto á las cosas que el deudor de una cosa de un gé
nero cierto puede validamente ofrecer para extinguir su obligación,
ís preciso advertir que deben ellas ser buenas y de recibo.
Ejemplo : El que debe entregar un caballo indeterminado , no
podrá ofrecer uno que sea tuerto , cojo , sarnoso etc. ni un caba
llo viejo en extremo.
Por lo demás con tal que la cosa que dá no tenga ningún defec
to notable, y pueda transferir su dominio irrevocable al acreedor,
estará en su mano entregar la que querrá ; /. 72 § 5ff. de solut.
285. ¿Podrá el deudor entregará su acreedor una cosa tal que
no habría podido prometérsele validamente al tiempo de con
traerse la obligación? Pongamos un caso; si yo me hubiese
obligado entregar á Pedro un caballo indeterminado, ¿ podre' li
brarme del compromiso entregándole un caballo que le pertene
cía al tiempo del contrato, y que vendido después ha venido á pa
rar en mi poder? Domoulin esta por la afirmativa, y dice que en
esto se diferencia la obligación indeterminada de la alternativa ;
puesto que en esta como la obligación habría podido subsistir
tan solo en una de las cosas alternativamente prometidas, pro
piamente no habría mas que una cosa prometida , y esta seria la
sola que yo pudiese entregar ; pero en la obligación de un caballo
indeterminado, como ninguno en particular es debido, y no estan
do mas que in facúltate solutioms y no in obligatione, ; bastará que
el caballo que yo entrego á Pedro al tiempo de la paga, no le per
tenezca á él, y si á mí, para que pueda entregárselo validamente y
librarme así de la obligación. Asilo dice terminantemente Marcelo
en la ley 72 , § 4 , ff. de solut.: Eiqui homineni dari stipulatus est,
unum e.tiam ex his qui tune stipulatoris servierunt dando , promi-
sor liberátur.
Preciso es sin embargo convenir en que decide todo lo contrario
la ley 66, § 3, ff. de leg. 2o: en ella dice Papiniano : Cum duobus
testamentis homo generatim legaturMfui solvente altero , legatarii
factus est, quamvis postea sit alienatus, ab altero hcerede idem sol-
vi non poterit : eademque ratio stipulationis est ; liominis enini le-
gatuni , orationis compendio singulos homines continet ; utque ab
initio non consistit in his qui legatariifuerunt , ita frustra solvitur
cujus dominiuni postea legatarius adeptas est , tametsi dominas
esse désinit.
Dumoulin , tract. de divid. et individ. part 2,n°. 102 , según su
costumbre de amoldar las leyes á sus opiniones , dá á esta una in
terpretación violenta. Dice él , que esta decisión debe limitarse
á la especie peculiar de dos legados de una cosa de un género
cierto , dejados por dos testadores á una misma persona ; ó bien
de dos promesas gratuitas de una cosa de un género cierto ,
acompañadas de estipulación y hechas por dos donadores á una
misma persona : que en estas especies hay una razón particular
para que Ja misma cosa que se ha entregado al legatario ó donata
rio en cumplimiento del primer legado ó de la primera donación ,
no puede después volvérsele á entregar, á saber , ne scilicet videre-
tur offendijuris regula : non possunt duce causas lucrativo! in eddem
re et in eddem persona concurrere : que por lo mismo no debe ad-
I
174 TRATADO
mitirse esta ley como una decisión general ; que en las obligacio
nes que tengan por objeto una cosa de cierto género , todas las
cosas comprendidas en este género que al tiempo de celebrarse
el contrato pertenecían á aquek en cuyo favor se ha contraído ,
ó que le lian pertenecido después , deben reputarse exceptua
das de la obligación , y que por consiguiente no se le pueden en
tregar aunque posteriormente bavan dejado de pertenecerle. fi
nalmente añade que en la ley citada las palabras, hominis legalum ,
orationis compendio , singulos nomines continet, no significan que
todos los esclavos del mundo entren in obligatione legati , bajo esta
condición, si alius nonsolvatur ; sino que significan tan solamente
que todos los esclavos del m nuilo sunt in facúltate solutionis , y
que el legado no puede ejecutarse in singulis hominibus.
Tal interpretación parece contraria al sentido natural del texto:
es preferible reconocer, como lo han heclio Ant. Faber y Bacho-
vio, una verdadera antinomia entre esta ley y la 72 , y abandonar
por consiguiente la decisión de Papiniano cprno fundada en un
falso principio ; pues lo es el que la obligación de una cosa de un
género cierto encierre alternative et orationis compendio á todos
los individuos de! género qtfe pueden entrar en ella, ateniéndose d
lo que dice Marcelo, en la ley 72 citada.
Cuyacio al comentar estas leves ha seguido un rumbo diaine-
tralmente opuesto al de Dumoulin, y á fin de hacer decir a Marcelo
lo mismo que dice Papiniano, cambia el texto de la ley 66: pero ti
final del parágrafo demuestra lo infundado de esta innovación que
por otra parte ninguna utilidad tiene.
286. Cuando el deudor de una cosa de un género cierto ha en
tregado una cosa determinada que creia por error deber precisa
mente , puede repetirla ofreciendo dar otra: porque como no ha
entregado aquello en pago de su obligación de una cosa de un ge
nero cierto, sino en cumplimiento de otra determinada a que creia
aunque falsamente estar tenido, resulta que lia pagado lo indebi
do , y tiene por consiguiente lugar la condiclio indebiti¿ L 32 , § 3,
ff. de cond. indebit.
Sobre la indivisibilidad del pago en las obligaciones de un gé
nero cierto , véase mas abajo , part. 3 , cap. 1 , art. 6,' § 3.
287. Cuanto hemos dicho hasta aquí tiene lugar ya sea la obli
gación géneris generalissimi , como cuando alguno ha prometido un
caballo en general ; ya sea géneris subaltcrni , aut géneris Umitati ,
tt
DB LAS OBLIGACIONES. 17 )
como cuando alguno ha prometido uno de sus caballos ; con tal
que la convención no contenga cláusula alguna que se oponga á la
libre elección del deudor.
Mas cuando por una cláusula particular se hubiese convenido
que tuviese el acreedor facultad de escoger, como si alguno se ha
obligado á darme el perro que yo quisiese de su jauría ; en este
caso por mas que la obligación sea pura y simplemente de un
pérro indeterminado , con todo puede decirse también que en vir
tud de la cláusula que me concede la facultad de escoger, cada
uno de los perros del deudor ce me debe con una especie de con
dición , á saber, si yo le escojo ,™ues que en virtud de dicha cláu
sula no hay ninguno en la jauría que yo no tenga derecho á exi
gir. Por esto el deudor está obligado á conservar todos los perros,
hasta que yo haya elegido ; y mientras que esto no se haya verifi
cado, de ninguno puede disponer sin contravenir á su obligación;
Arg. I. 3jff. qui etdquib. man. Si indistincte homo sit legatus ,
non potest honres quosdam manumitendo evertere jus electionis ,
nam quodam modo singuli sub condicione legati videntur.
No puede decirse otro tanto cuando el deudor tiene la elección,
porque el que cada individuo del género venga comprendido <n la
obligación, no proviene de la facultad de pagar una cosa mas bien
que otra, sino del derecho de exigirla. Esta misma diferencia es
tablece Dumouiin entre el caso en que tenga la elección el acree
dor y aquel en que la tenga el deudor.
176 TRATADO
SECCION 2.a
DE LAS OBLIGACIONES DIVISIBLES E INDIVISIBLES.

«SHS»
ARTICULO I.
QUE OBLIGACIONES SON DIVISIBLES Y QUE OTRAS INDIVISIBLES.
En que consiste una obligación divisible ¿

y en aue la indivisible.
288. Es divisible una obligación siempre que puede dividirse, e

indivisible cuando no admite división. Aunque en'el acto sea ella
indivisa, no por esto deja de ser divisible , pues basta para ello el
que pueda dividirse.
> Ejemplo i : Si Pedro se La obligado á entregarme la cantidad
de mil pesos, esta obligaciou es indivisa; pero al mismo tiempo di
visible, puesto que puede dividirse, y en efecto se dividirá, si Pe
dro deja muchos herederos y muere antes de haber dado cumpli
miento á la obligación.
Ejemplo ii : Asimismo la obligación solidaria que contraen mu
chos en favor de alguno para pagarle una cierta cantidad también
es divisible. El ser solidaria la obligación se opone á que se la con
sidere como dividida^ntre los deudores ; pero como puede divi
dirse y se -dividirá seguramente entre sus herederos, de ahí es
que también pertenece á las divisibles.
289. Falta ver ahora cuales- son las obligaciones qnc pueden di
vidirse, y cuales las que no admiten división.
Puede dividirse una obligación siempre y cuando la cosa debida
que constituye su materia y objeto, es susceptible de distribuirse
en partes, y cada una de estas puede entregarse separadamente :
y al contrario no podrá dividirse la obligación cuando la cosa de
bida no tiene partes, y no puede entregarse mas que en su totali
dad.
No s« trata aquí de la división física que consiste in solutionr.
■I
DB IÁS' OBLIGACIONES. 17 7
CGntinuitalisj como la que puede recaer sobre ung plancha do me
tal ; síiio de la división civil propia del comercio de las cosas.
Hay dos especies de divisiones civiles : por la una se hacen par
tes reales y divididas, por la otra intelectuales e' indivisas. Cuando
un campo se divide en dos plantando en medio mojones, la divi
sión es de la primera especie ; pues que las partes de aquella
tierra se hallan realmente separadas y divididas.
Si el propietario de ella muriese dejando dos herederos que
fuesen dueños de la misma cada uno por una mitad indivisa , en
tonces la división es de la segunda especie ; puesto que las partes
que resultan de la distribución que hace el testador son indivisas
y en manera alguna reales puesto que no subsisten sino in Jure et
intelleciu. •
Las cosas que no son susceptibles de la primera especie de divi
sión , lo son á veces de la segunda.
Ejemplo : Un caballo , un azafate de oro no son susceptibles de
la primera especie de división , porque no puede hacerse partes
reales de ellos sin destruirlos ; no obstante admiten la segunda es
pecie de división , porque pueden pertenecer á muchas personas
por partes indivisas.
Paraque una obligación sea divisible basta que la cosa que cons
tituye su objeto sea susceptible de eáta segunda división , por mas
que no lo sea de la primera. -Asi se desprende de la ley 9 , § 1 ,ff.
de solut.j en donde se dice : Qái Stichum débet parte Stichi data,
iriréliquam partem tenetur. Según este texto la obligación de dar
el esclavo Sticho es divisible , puesto que puede ella quitarse por
partes consintiéndolo el acreedor ; por mas que un esclavo no ad
mita la primera especie de división.
Las cosas indivisibles son aquellas que no admiten partes ni rea
les ni intelectuales : tales son casi todos los derechos de servi
dumbres prediales , qure pro parte adquirirían possunt.
La obligación de dar una cosa de esta naturaleza es indivisible.
290. La misma regla que acabamos' de explicar para saber si las
obligaciones, qux in dando consistunt, son divisibles ó indivisibles,
sirve asimismo por lo que toca á las obligaciones faciendt vel non
faciendi. Muchos autores habían opinado que estas últimas eran
siempre indivisibles, mas Duinoulin part. 2 , n. 203 , ha demos
trado que ellas lo mismo que las otras son divisibles ; á menos que
el hecho que constituye su objeto sea de tal naturaleza , que no
12
178 TRATADO r ,
pueda cumplirsejpor partes, como cuando me he obligado á cons
truir una casa etc. Mas si el hecho sobre que versA' la obligación ,
puede cumplirse por partes, como si roe hubiese obligado á poner
á Pedro en posesión de una cosa que- puede poseerse pf>r partes ;
la obligación será divisible : ümnis obligalio, etiamfacli, dividua
est , nisi quatenus de contrario apparet. Molin. p. 3 , n. 112.
De la misma suerte la obligación , quce in nonfaciendo consistit,
será también divisible, cuando el hecho sobre que ella versa puede
en parte veriíiearse y en parte dejarse de verificar: tal es la obli
gación, amplius non agi ad áliquiáIdividuum ; como cuando me he
obligado para con Pedro á no perlíirbar á un poseedor de un cam
po de quien aquel es fiador. He aqui una obligación in non facien
do que es divisible, puesto que puede en parte cumplirse con ella y
en parte contravenirse á la misma , revindicando tan solamente
una porción del campo ; y dejando al posesor en pacífica posesión
de la demás.
291. Adviértase que para saber si una obligación es divisible ó
indivisible, debe atenderse á la cosa misma ó hecho sobre que
ella versa y de ninguna manera á la utilidad que reporta de ella el
acreedor, ni al detrimento , onus et diminutio paírimonii , que ex
perimenta el deudor; otramente ninguna Sbligaciou habría que no
fuese divisible. 4
Ejemplo : Si dos condueños de una casa se obligan para con
otros dos condueños de la casa vecina á imponer sobre la suya una
servidumbre útil á la otra , la obligación que de esto resulta es in
divisible, porque lo es el derecho de servidumbre que forma su ob
jeto ; en nada obstante el que ja utilidad que de esto resulta para
cada uno de los condueños en cuyo favor se ha contraído la obli
gación , y el detrimento que deben sufrir los que se han obligado ,
puedan estimarse por una suma de dinero que es por cierto divisi
ble. Así lo enseña Dumoulin part. 2,n. 119 ; Cum hic effectus sit
quid remotnm et separatum á substancia obligationis et rei debita;,
non dicitur obligado dividua vel individua penes effectum , sed se-
cundum se, et secutndum naturam rei inmediato in eam deductce.
" . " § «• \
De las deferentes especies de indivisibilidad.
292. Dumoulin distingue muy atinadamente tres especies de in

divisibilidad : una absoluta que el llama individuum contráctil , otra'
que llama indivisibilidad de obligación , individuum obligatione, j
otra por fin á que dá el nombre de indivisibilidad de paga , indivi
duum solutione.
La indivisibilidad absoluta , ó individuum contractu tiene lugar,
cuando una cosa por su naturaleza no es susceptible de partes, en
términos que no podría estipularse parcialmente; tales son las ser
vidumbres reales , como por ejemplo un derecho de senda. Es im.
posible concebir partes en un derecho semejante , y ni podrian
ellas estipularse ni prometerse en negocios de tal naturaleza.
293. La segunda especie de indivisibilidad es la que llama el au
tora quien seguimos en esta parte, individuum obligatione. Lo que
es individuum contractu , lo es asimismo in obligatione : no obstan
te hay cosas que por mas que hubieran podido absolutamente es
tipularse y prometerse por partes , v que por lo mismo no son in-,
dividua; contractu, sin embargo según el modo como las han con
siderado los contraentes , vienen á ser indivisibles ; así es que no>
pueden entonces ser debidas por partes.
Ejemplo : Asi sucede en la contrata que se celebra para la cons
trucción de una casa, ó de un buque. En ninguna manera puede
decirse que la obligación que de esto resulta , sea indivisible con
tráctil , pues nada tendría de repugnante el que me conviniese con
el arquitecto para que se edificase la casa por partes y en épocas dis
tintas , levantándola primeramente bâsta el primer piso, después
hasta el segundo etc. Mas á pesar de esto y á pesar de tenerse que
construir la casa necesariamente en tiempo sucesivo y por partes ,
como «cinejante construcción que es el hecho que forma el
objeto de la obligación , la consideran las partes como un todo
indivisible, et quod nidlam recipit partium prcestationem ; y co
mo ademas no se entiende haber casa , hasta que ella sea ente
ramente concluida ; es de ahí que semejante obligación no puede
ijuitarse por partes , puesto que no se entenderá cumplida hast
180 •' , , TRAT1DO
que lo sea enteramente y eu su todo. Esto mismo quiere expresar
el jurisconsulto en la ley 80, § 1 ,ff. de leg.falc. , en la cual á fin
de probar que la obligación de construir una obra , como unos
baños , un teatro , es indivisible ; pone esta razón : Ñeque enim
ullum batneum aut theatruin , aut stadium fecisse inttlligitur , qui
ei propriamformam, quce ex consummatione contingit^nondiederit.
Por una razón igual se dice en la ley 85, § îff- de verb. oblíg.,
que la obligación de construir una obra es indivisible : singuli ha-
redes in solidum tenentur , quia operis effectits m partes sclndi non
potest.
También las circunstancias con que se contrae una obligación ,
pueden hacerla indivisible , por mas que sea divisible su objeto
en sí y separado de aquellas circunstancias.
Ejemplo : Si yo me comprometiese á dar á alguno un terreno
para construir en él un molino, la obligación seria indivisible ; por
que por mas que sea divisible en sí el terreno que yo he prome
tido ; no obstante como no lo debo como él es en sí , simpticiter,
sino como un terreno destinado á la construcción de un molino ;
bajo este concepto se convierte en una cosa indivisible, porque no
puede quitarse de ella nada sin que cese ya de ser á proposito
para el fin á que se la destinaba , y sin que deje por consiguiente
de ser el objeto de la obligación.
294. En resumen la obligación indivisible natura et contratu
es aquella que versa sobre una cosa que en sí misma , por su na
turaleza y bajo cualquier aspecto que se la considere, no admite
división : la obligación indivisible obligatione es cuando la cosa
sobre que versa que no admite división considerada con respeto al
mismo contrato de que es objeto.
Es evidente que las obligaciones que sean indivisibles ya con
tracta ya obligatione , lo son también solutione ; porque no puede
pagarse por partes lo que no |¿iede tenerlas en la deuda.
295. Hay otra especie de indi visibilidad, que se llama indivi-
duum solutione tantum.
Esta se refiere únicamente al pago y no á la obligación' misma,
cuando la cosa debida es por sí misma divisible , y puede deberse
por partes , ya sea á los diferentes herederos del acreedor , ya sea
por los diferentes herederos del deudor ; pero jamas podrá ser
ella ejecutada por partes.
En el artículo siguiente en donde se tratará de la naturaleza y
DE LAS OBLIGACIONES. ' 181
efectos de las qbligaciones .divisibles, pondremos muchos ejemplos
de esta especie de indivisibilidad; puesto que divisibles son pro
piamente hablando las obligaciones, cuando no tienen mas indivi
sibilidad que esta la cual en nada las afecta ellas mismas , por mas
que la /. 2, § 1 ,ff. de veri?, oblt'g. Forme de ellas una tercera espe
cie , intermedia entre las obligaciones divisibles y las indivisibles.
-V
De algunas especies de obligaciones de las cuales se

duda si son divisibles ó indivisibles.
De la obligación de entregar una pieza de tierra.
296. La obligación de entregar una pieza de tierra , fundum

tradi j es divisible, puesto que la entrega puede hacerse por par
tes. El hecho que íoama el objeto de esta obligación es divisible,
y no puede dudarse según los principios que tenemos establecidos,
qué la obligación sea divisible. Tenemos en apoyo de nuestra deci
sión varios textos de derecho ; así es que por mas que la obliga
ción de un comodatario consista en devolver una cosa, rem tradi;
sin embargo la /. 3j § 3 , ff. commod. decide, que los herederos
por lo regular no están obligados mas que por la parte que en
la hérencia tuviesen, circunstancia que constituye el distintivo de
las obligaciones divisibles: Hceres ejus qu^ commodatum acce-
P't , pro ed parte quá hceres est , convenitur. Verdad es que la
obli gacion del comodatario por mas que divisible quoad obligatio-
nemêa indivisible por lo menos quoad solutionem : pero no e,s
diticil acumular ejemplos de obligaciones tradi rem , fundum
tradi, que son divisibles aun quoad solutionem. Pondremos uno
copiado de Dumoulin part. 2 , n. 305.
Ejemplo : Yo he celebrado una transacción con mi contrario
sobre una demanda de revindicacion de una heredad que había
interpuesto contra mi, y en virtud de esto me he obligado á dejár
sela sin ninguna garantía por mi parte: aqui tenemos una obligación
fundum tradi, y divisible aun quoad solutionem ; por manera que
*
182 TRATADO ,
si muriese yo antes de haber entregado la heredad, dejando cua
tro herederos; cada uno de estos quedara libre de la obligación ,
abandonando la heredad por la parte que tiene en la sucesión. -
Siii embargo la ley 72 , ff. de verb. oblig. parece diametral-
mente opuesta á nuestra decisión , puesto que en ella se póne la
obligación fundum tradi como ejemplo de obligaciones indivisibles,
junto con las de fossam fodiri , insulam fabricari , vel siquid simi-
le , obligaciones que por cierto son indivisibles tam obligatione ,
quani solucione. Dumoulin parí. 2 , n. 278 y siguientes, después
de haber referido diez y siete opiniones diferentes de doctores
que se esfuerzan en la couciliacion de esta ley , pone Ja suya á la
cual es preciso atenerse. En efecto piensa él y con mucha razón
que la obligación fundum tradi , que pone por ejemplo la citada
ley, no debe entenderse indistintamente de toda obligación que
verse sobre la entrega de una pieza de tierra , sino tan solamente
de aquella, que vá acompañada de circunstancias tales que la
hacen indivisible.
Ejemplo : Si yo quiero edificar una casa , y no teniendo el patio
correspondiente para acarrear los materiales necesarios para ello ,
convengo con mi vecino que me dejará para el indicado objeto el
uso de una pieza de tierra inmediata á mi casa ; resultará aquí
una obligación fundum iradi, non simpliciter , sed ad certum usum
jmemque principaliter consideratum in contrahendo j y esta cir
cunstancia hace indivisible la obligación ; puesto que su objeto no
puede cumplirse por partes, sino que hade verificarse por entero.
De la obligación de unjornal 6 de un servicio cualquiera.
297. La obligación que verse sobre un servicio es indivisible , de

la misma manera que lo es la de construir una casa ; porque si bien
el heciio en sí tiene algo de divisible , no obstante ha entrado en
la obligación como una cosa indivisible , y por e$to no podrá ella
cumplirse por partes. En este sentido dice Ulpiano: JYec promitti,
nec solví , nec deberi, nec petipro parte poterit opera ; l. 15, ff. de
oper. libert.
De la misma manera también Pompouio decide en la ley 3, § 1 ,
ff. eod., que el que debiese un jornal , no podría librarse de su
obligación por partes, trabajando por ejemplo un cierto número
de horas en varios dias ; por manera que aun cuando hubiese em
I)E ¿AS OBLIGACIONES. 183
pleado en el servició á que estaba tenido la mitad de nn dia , que
dara entera su obligación : Non pars operce per horas solvi potest,
quia id est officii diurni , ñeque ei liberto , qui sex horis dumtaxat
meridianis prcesto fuisset , liberado ejus diei contingit. Pero siem
pre le quedará salvo el recurso para poder reclamar , después de
haber satisfecho el jornal , el precio de las horas anteriormente
empleadas , como quien ha pagado lo que no debia.
Mas advierte muy bien Dumoulin que esta indivisibilidad no lo
es mas que obligatione, y no absoluta y contráctil ; puesto que no
hay dbstáculo alguno legal para que no pueda contraerse obliga
ción sobre parte de un jornal. Verdad es que dice la bty 15 , § 1 ,
ya citada que : Nec promitti pro parte opera potest ; pero esto no
es mas que una mera sutileza del jurisconsulto que toma la opera
por ofjicium diurnum , según la definición que va en la ley 1 de
aquel mismo título , en sentido de la cual el jornal debe conside
rarse como un totum quid indivisibile , puesto que si se contratase
por horas , dejaria de ser officium diurnum, y pasaría á ser officium
horarium.
De la obligación de hacer una obra.
298. Entendemos aquí por obra , effectie transiens in opus spe-

cificum pennanens , valiéndonos de la expresión de Dumoulin ; y
hemos visto ya que la obligación que verse sobre un hecho de cs~
taclase , como la construcción de una casa , de nn cuadro, de una
estatua etc. , sera indivisible ; no empero con esa indivisibilidad
absoluta que hemos llarnado.con Dumoulin contractu, sino con
indivisibilidad de obligación. ^
. < ' • ' '
De la obligación de dar una cierta cantidad legada para la cons
trucción de un hospital , ó para cualquier otrofin.
239. La obligación que de tal legado resulta, será divisible, por

que al cabo no es mas que una obligación de dar una cantidad de
dinero : y las'palabras que se añaden en el testamento , para cons
truir un hospital , expresan tan solo el motivo que ha tenido el
testador para dejar el legado, es decir, lo que se llama ratio legan-
di.Mas este motivo no va ané¿o;al legado , ratio legandinon cohee-
ret legato ; U 72 , §6 ,ff. de cond. et dem. ; y por esta causa no
184 TRATADO
puede influir en su naturaleza, ni en la obligación que de el resulta.
Si el testador hubiese mandado á sus herederos que edificasen
un hospital en tal ó cual población, empleando para ello cierta can
tidad , la obligación versaría sobre una obra , y seria de consiguien
te indivisible. A esta última especie debe aplicarse la ley 11 , § 25,
ff. de leg. 3o.
ARTICULO II.
DE LA NAS^JBALEZA Y EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES .DIVISIBLES.
Principios generales.
300, Una obligación se llama divisible , según hemos visto ya ,

no porque sea en el acto dividida , sino porque puede con el tiem
po dividirse. He aquí la razón de que por mas que sea divisible la
cosa debida ; antes que ella sea dividida, la obligación es indivisa,
y no se le puede dar cumplimiento por partes , como veremos des
pués ; part* 3 , cap. 1 , art. 3, § 2.
Es pues necesario no confundir la indivisión con la indivisibili
dad. La división procede á veces de parte del deudor , otras del
acreedor, y á veces también de parte de uno y otro.
Divídese la obligación por parte del acreedor, cuando deja mu
chos herederos : cada'Uiio de estos es únicamente acreedor por su
parte hereditaria, y de esto se sigue que. puede tan solo exigir el
credito por aquella parte ; que no puede firmar apoca sino por
aquella parte, á no ser que tuviese poderes de sus coherederos para
cobrar la que á ellos les correspondiese ; y finalmente se sigue del
indicado principio , que el deudor podrá pagar á cada uno de los
herederos por separado la parte de la deuda que les corresponda.
También por parte del deudor se divide la obligación , cuando
deja muchos herederos : cada uno de estosê halla únicamente
tenido á la deuda por su parte , y regularmente pueden obligar al
acredor á que reciba de cada uno lo que le corresponde- en la
deuda.
DI LAS OBUCiCIOflI*. IfVj
Modificaciones que recibe el primer efecto de ta división de

las obligaciones por parte del deudor.
301. El principio que hemos sentado por el cual se establece, que

en las obligaciones divisibles cada uno de los herederos del deudor
no debe responder de la deuda sino por aquella parte que tenga en
la herencia, sufre muchas excepciones y modificaciones.
Es la primera con respeto á las deudas hipotecarias. En tal caso
siempre que los herederos posean bienes sitios sujetos á la hipote
ca, por mas que la deuda se halle dividida entre ellos, y por mas
que en virtud de la acción personal que resulta de la obligación
contraída por su causante no puedan ser demandados sino única
mente por aquella parte en que fueren herederos ; sin embargo
podrán ser convenidos hipotecariamente por el todo de la deuda ,
como poseedores de bienes obligados á su pago.
302. La segunda, mira á las deudas de un cuerpo cierto que el
difunto había contraido, y han pasado á sus herederos. Cuando del
testamento resultasen muchos herederos de especie diferente, por
ejemplo unos en las cosas muebles y otros en las inmuebles ; en tal
caso no todos serán responsables de la obligación, pues lo serán úni
camente aquellos á quienes hubiese tocado el cuerpo debido. La
rason de esto es , que como ni el testador mismo estaría obligado
sino en cuanto poséese la cosa , ó hubiese dejado de poseerla por
hecho ó culpa propia; tampocodeben estarlo aquellos de sushere-
deros que nunca han poseído ni menos dejado de poseer, quedando
por consiguiente Como únicos obligados á lá*deuda los que tengan
en su poder el cuerpo en cuestión.
Mas si al tiempo de la partición de bienes , el cuerpo cierto de
bido por el testador hubiese sido incluido en la masa común y to
cado á alguno de los herederos ; por este hecho no quedarán los
otros libres de la deuda , por mas que hubiesen encargado á aquel
i quien hubiere tocado el cuerpo en cuestión que la satisfaciese
cuando ella fuese exigible. Porque como todos los herederos en es
te caso han poseído ya el cuerpo debido , y ademas como según el
principio que acabamos de indicar, no pueden dejar de ser respon
sables de la deuda por un hecho propio, siendo hecho propio la re.
12*
186 TRATADO
partición de la herencia , claro está que no podrá librarles de la
obligación. . . ,
303. También la tercera modificación versa sobre las deudas
de un cuerpo cierto. Por mas que una deuda de esta especie sea
divisible , v se divida entre los herederos del deudor, que sucedan
en aquella parte de los bienes en que vaya comprendido el cuerpo
en -cuestión , y por mas que aun después de la partición de estos
bienes, y cuando el cuerpo debido haya tocado ya á uno de los he.
rederos, todos continúen siendo deudores de la misma manera que
antes cada uno por la parte que en la herencia tuviere ; á pesar de
todo esto el juicio podrá seguirse contra aquel á quien hubiese to
cado la cosa debida , el cual deberá ser condenado á la entrega de
la totalidad , con tal que los otros herederos hubiesen sido citados
en causa, y mientras se deje á aquel salvo el derecho de reclamar
la parte correspondiente á estos , si tal circunstancia no se hubiese
tenido en cuenta al tiempo de la repartición.
La razón que de esto dá Dumoulin consiste en que , si bien es
cierto que la acción procedente de tal deuda jse halla dividida de
manera que comprenda á todos y á cada uno de los herederos ; no
obstante como la ejecución debe necesariamente decretarse contra
el que posea el cuerpo debido, de ahí es que este deberá ser conde
nado por el total : Quia quamvis actio mere sit personalis , tornen
executio judicali in rem scripta est , et divisio non debet impediré
vim futuri judicii j nec executionem in rem et in ejus possessorem ,
salvo contra henedes recursu, Molin. parí. 2 , n. 84.
Esta decisión tiene lugar , cuando el heredero posee en su cali
dad de tal y cu fuerza de la partición de bienes. Otramente debe
rla decirse; si poseese^por sí mismo : en este caso no seria deudor,
y podría únicamente ser condenado al pago por aquella parte que
tuviese en la herencia. Para fundar esto puede sacarse argumento
de la ley 86, § 3 , Jf. de leg. Io : Sifundus ab ómnibus hoeredibus le
gatos sitj qui unius hceredis esset ; is cuj'usfundus esset , non amplias ,
quámpartem suam pronstabit, cceteriinreliquas parles tenebuntur.
Acabamos de ver que cuando el heredero del deudor de un
cuerpo cierto se halla en posesión de él en su calidad de tal herede
ro, podia ser condenado por el todo debido , con tal que hubiesen
sido citados en causa sus coherederos, y se hiciese mención de ellos
en la sentencia ; y hemos dicho asimismo que de esta manera opina
Dumoulin. Este autor sin embargo avanza mas, y dice que esta con"
DE LAS OBLiqAClOnBS. 187
denaporel total podría tener lugar, aun cuando los coherederos no
hubiesen sido emplazados en causa , siempre que constase de maní-
Gesto que no habrían podido oponer excepción alguna. Así lo decide
en !a especie de un vendedor que después de haberse obligado á
entregar la cosa vendida dentro un mes , y después de haber reci-
hidoel precio , hubiese muerto antes de cumplirse el plazo, dejan
do ranchos herederos. En este caso dice, que constando la venta y
la solución del precio, aquel de los herederos que tenga en su po
dida , tan luego como baya caido el plazo, deberá
ser condenado á entregarla toda entera , sin que le sirva de nada
el pretender que sean emplazados sus coherederos.
i. La cuarta modificación tiene lugar , cuando la deuda con
siste en la simple restitución de una cosa de que el acreedor es el
dtieiio , y el deudor tiene tan solo la detentación. Aunque la cosa
sea divisible , y por mas que lo sea también la deuda ; con todo
aquel de los deudores en cuyo poder se halle la cosa , estará tenido
por entero á la restitución.
Ejemplo : Sí se hubiese prestado ó dado en depósito á Juan una
biblioteca , aunqt^la deuda que de esto resnlta sea divisible , con
todo aquel de los herederos de Juan que tenga en su poder la bi
blioteca , deberá restituirla por entero: Haeres ejus quicommoda-
tum accepit , pro ed parle quá haeres est , convenitur , nisiforte
habuit totius reí facultatem reslituendae , nec facial : tune enim
condemnitur irt solidum , quia hoc boni judiéis arbitrio conveniat ¡
i. 3 , J 3 ¡Jf. commocí.
Fúndase esto en que el heredero que tiene en su poder toda en
tera la cosa debida, puede devolverla, como es claro, sin necesidad
de esperar el consentimiento de sus coherederos, quienes no po
drían dejar de darlo, atendido que necesariamente han de reportar
ventajas de la devolución , puesto que quedarán por ella libres ere
la obligación ; y por lo mismo la buena fe exige que la cosa se de
vuelva por entero / sin dilación. Esto mismo indica el jurisconsulto
con aquellas palabras de la ley citada, <jüia hoc boni judiéis arbitrio
conveniat. Y si este heredero no debiera responder sino de la parte
que le correspondiese en la herencia , ex prima et primitiva obli-
¡¡alione depositi aut commodati, quae dividua est, debe responder de
la totalidad , y restituir entera la cosa debida, ex obligatione acce
soriapraestandibonamfidem; puesto que es indivisible la obligación
de la buena í¿ : ñeque enim bona fides potest pracstari pro parte.
188 TRATADO
Este es otro de Jos principios sentados por el autor tantas vece»
citado : Lex 12 tabularum non dividit obligationes, etiam dividuas,
quatenus respiciunt bonam fidem ; undé obligado , etiam dividua ,
ad ofñcium bonae fidei obligat in solidum } concurrenti facúltate
praestandi , et quatenus concurrit , et quandocumque hoc contige-
rit. Molin.part. 3 , n. 112.
305. La quinta modificación consiste en que Quando> uno de
los herederos ha sido causa por hecho ó culpa propia de que
la cosa debida pereciese , está obligado á toda la deuda. La ra
zón de esta modificación puede deducirse del principio de Du-
moulin que establece , que la obligación principal , rem dividuam
dandi , es divisible en verdad ; pero que jamas lo es la accesoria
prcestandi bonam Jidem el diligentiam, que siempre va anexa á
aquella ; pues según esto claro está que aquel de los coherederos
que hubiere faltado á esa buena fe' y cuidado , y que por un becho
ó culpa propia hubiese motivado el que pereciese la cosa debida ,
s<;rá responsable de toda la deuda.
Ejemplo : Si alguno se bubiese obligado conmigo a dejarme te
ner y gozar una heredad , bien fuese por un arrendamiento, bien
por haberme vendido el derecho de usufruto que sobre ella tenia,
y ha muerto dejando cuatro herederos ;, en este caso si uno de es
tos, sin tener por sí mismo derecho alguno sobre la indicada here
dad , me perturba injustamente en el goce de ella , será el único
responsable de todos los daños y perjuicios que por su mal proce
der he experimentado , sin atender á la parte que tiene en la he
rencia del difunto. Porque si bien es verdad que la obligación prin
cipal de hacerme tener y gozar la cosa es divisible , la accesoria
praestandi bonam Jidem , en cuya virtud debia abstenerse de in
quietarme en el goce , es indivisible ; y por consiguiente pasa en
tera á cada uno de los herederos , y por lo mismo el heredero que,
hubiese contravenido á ella , deberá pagar por entero los daños y
perjuicios que me. hubiese causado.
Se desprende de aquí una máxima muy importante , y es que sí
bien es verdad que inWierede ro no puede ser demandado por ra
zón de una deuda divisible , siiio en cuanto á aquella parte que
tiene en la herencia , mientras que el juicio sea entablado contra
el heredero por su calidad de tal , y por un hecho de su causante ;
sin embargo podrá ser demandado por la totalidad , siempre que
se trate de hecho propio : Mullían referí urium haeredum debitorit
I/B LAS OBLIGACIONES. 189
teneri secundariá obligatione ut haeredem tanlüm; id est , ex suo
facto proprio velnonfado. Molin. part. 3, n. 5.
306. Con respeto ú los otros herederos ¡que no lian contribuido
con hecho alguno de su parte á la perdida de la cosa debida, es cier
to que quedan libres : be aquí la razón. Todo heredero debe res
ponder de la deuda en los mismos términos que el difunto ; ahora
b en, el difunto habría quedado libre siempre que la cosa hubiese
perecido sin su culpa ni hecho propio; y por lo mismo también
el heredero deberá quedarlo pereciendo la cosa sin hecho ni cul
pa propia , ni del difunto. De los hechos de este responden los
herederos , pero no de los de sus coherederos. Asi lo deciden las
leyes 9 y 10 ,ff. depos : fn depositi accione , si de facto defuncti
agatur, adversus unum ex pluribus hceredibus pro parte, hceredi-
taría agere de.beo ; si vero ex suo delicio , pro parte non ago ;
mérito c¡uia wstimatio refertur ad dolum quem in solidum ipse ad-
missit,nec adversus coheeredes qui dolo carent , actio competit.
Lo misino decide Paulo con respeto al comodato ; /. 17 , § 2 ,
ff. commod.
Si para el caso de no entregarse la cosa objeto de la obligación
se hubiese estipulado una pena , entonces aunque la cosa hu
biese perecido por culpa de uno de los herederos y sin interven
ción de los demás, no dejaráu por esto de estar obligados al pago
Je la pena cada cual por la parte que tenga en la herencia. Por-
que la estipulación de la pena forma una segunda obligación , aun
que condicional, y dependiente de la falta de cumplimiento de la
primera ; y por lo mismo los herederos también han sucedido
á ella lo mismo que a la otra , y deberán pagar la cantidad con
venida de cualquiera manera que se cumpla la condición , es de
cir, siempre que quede sin ejecución la obligación primitiva. Ten
drán sin embargo recurso contra aquel de sus coherederos cuyo
hecho ha causado la perdida de la cosa. Advierte muy bien Du-
moulin que los otros están tenidos á la pena , non immediale ex
fació et culpa dolosi , sed ejus occasiom et tamquam ex eventu
conditionis , ex obligatione defuncti , quee in eos sub cá condilione
descendit. Molin. part. 3 , n. 440.
A esta especie se refiere el jurisconsulto Paulo en la ley 44 ,
§ $iff- fam. ere. , cuando dice : Sireliqui propter factuni unius
teiteri cerptrint , tamquam conditié stipulationis haeredilariae.
190 ' TBATADO
exstiterit , habebunt familias erciscunclac judicium cum eo propter
quem commissa sit stipulatio.
Es preciso observar que para que la contravención de uno de
loslierederos produzca sus efectos contra los demás , es necesario
que haya una segunda convención expresa por la cual el difunto
se hubiese sujetado al pago de una pena , caso de quedar sin
ejecución la obligación principal , ó bien á los, daños y perjuicios
caso de contravenir á ella el mismo o sus herederos. Bajo este
concepto no será suficiente el que al fin de la escritura se hubiese
puesto la cláusula por la cual todas las partes se hubiesen- obliga-
• do al cumplimiento de todo lo convenido só pena de pagar todas
las costas, daños y perjuicios ; porque como dice Dumoulin, linee
clausula nihil novi addit cum sit ex stilo communi ad confirman-
dum tantum , secundum materiam subjectam , et efus limites,
ibid. 442.
Se dirá tal vez contra la distinción sentada por este mismo au
tor , que en todas las convenciones que contienen una obligación
principal , debe sobreentenderse una segunda convención tácita
accesoria de la primera, en virtud de la cual el deudor se obligue
á los daños y perjuicios en caso de contravenir el ó sus herederos
á lo estipulado , y que esta segunda convención tácita deTierá
producir los misinos efectos que si fuese expresa. Resppiide-
remos á esto que es falso que deba suponerse esta segunda con- r>
vención , cuando no se baya expresado. Y si el deudor que
contraviene á la obligación principal está tenido al pago de los •
daños y perjuicios , no es por cierto en fuerza de una segunda
convención que se presuma, sino únicamente porque la obligación
de pagar los daños y perjuicios vá comprendida en la obligación
principal, puesto que esta ex propiá naturae se convierte contra el
que ha faltado á ella en una obligación de daños y perjuicios. Pe
ro enceste caso siendo uuo de los herederos el contraventor , los
demás no estarán obligados á la satisfacción de los daños y perjui
cios, puesto que son responsables de los hechos del difunto que
representan y de leí suyos propios , pero en manera alguna de los
de su coheredero con cuyas faltas nada tienen que ver.
307. Cuando la cosa ha perecido por hecho ó dolo de muchos
de los herederos, cada uno de ellos estará obligado solidariamen
te : Nec erúm, dice Dumoulin.^ qui peccavit , ex eo relevan debet ,
ijubd peccati habet consortem.
■■
DS LAS QBUOACIOHM. 191
Sin embargo si ellos, cada uno por un hecho particular, hubiesen
perdido ó malbaratado diferentes partes de la cosa debida , cada
uuo de ellos estaria obligado únicamente por la parteen cuya per
dida ó destrucción hubiese tenido culpa ; porque en este caso ,
unusquisque non in solidara, sed »t parte dumtaxat dolum admis-
sit. Así loilice Marcelo en la ley 22, ff. deposit.: si dito haeredes ;
rem apud defunctum depositam dolo intervenerint , quodam casu
in partes dumtaxat tenebuntur ; nam si diviserunt decem millia ,
quae apud defunctum fuerant , et quina millia singuli abrtifterint ,
et uterque solvendo est , in partes adstricti erunt : quod si quoe
specie.s dolo eorum interversa fuerit, insolidum conveniri polerumt;
nam certe verum est insolidum qjcemque dolofecisse.
Adviértase que con respeto á la primera especie de esta ley se
añade , si uterque solvendo est ; porque si el uno de los dos here
deros fuese insolvente, el otro que estuviese en estado de pagar
habría sido culpable , y responsable por consiguiente , no solo con
respeto á su mitad , sino tuuibien por la otra, puesto que no de
biera haberse dividido con su coheredero insolvente la cantidad
depositada en poder del difunto. Si la obligación de restituir la
cantidad era divisible , la accesoria de conservarla y custodiarla
con buena fe' es indivisible, y por lo mismo obliga solidariamente á
cada uno de ellos, y á esta obligación de buena fé ha contraveni
do el heredero , no solo tomando la mitad del depósito, sino tam
bién permitiendo que el otro tomase la restante.
308. La sexta de las excepciones que vamos explicando en
este párrafo , es que aunque una obligación se? divisible , puede
no dividirse y recaer por entero en uno de los herederos del que
la ha contraido , cuando este en el testamento ó en alguna con
vención lo hubiese dispuesto así ; ó bien cuando el juez en la par
tición de la herencia lo hubiese mandado. En todos estos casos
uno de los herederos quedará obligado por la totalidad , sin que
por esto dejen los demás de quedarlo también en la parte en que
fueren herederos. .
309. De todas estas modificaciones que acabamos de proponer
resulta que , aliud est unum ex pluribus sive principalibus sive
hceredibus teneri in solidum, aliud obligationem esse individuam.
310. Fuera de estos casos cada uno de los herederos queda
obligado en cosas divisibles únicaiiientc por aquella parte que-tu-
viese en la herencia , sin ser responsable ni aun subsidiariamente
192 , TRATADO
de lo que á los otros tocare en caso de no hallarse ellos en estado
de pagar. La ley 2 , cod. de. hcered. act. , que decide lo primero ,
ninguna distinción hace entre si son solventes ó no los coherede
ros, y esto está conforme con la naturaleza misma de la calidad de
heredero. Este es uno que sucede en los derechos activosy pasivos,
es decir , en las deudas y en los créditos del difunto : aquel que no
es heredero mas que por una parte , no puede suceder tampoco
mas que en una parte de ellos , y no puede ser responsable mas
que per ella. La insolvencia de los coherederos sobrevivientes
no aumenta sus derechos á la herencia , y por consiguiente no
debe tampoco disminuirlos haciéndole responsable de la parte que
á aquellos tocase.
Se opone á esto , que las deudas son una carga que pesa sobre
todos los bienes , y que por lo mismo está obligado á satisfacerlas
cualquiera que tenga estos bienes , aunque no sea mas que en par
te. Se responde , que la totalidad de las deudas gravita sobre la
universalidad de los bienes, pero que cada porción de estos no
puede hallarse gravada mas que en una parte proporcional de aque
llas. Se insiste diciendo : si el deudor hubiese disipado la mitad
de sus bienes , la otra mitad quedaría afecta al pago por entero de
sus deudas ; luego cuando uno de los herederos hubiese invertido
una mitad ó porción de los mismos bienes, los restantes deben que
dar afectos á las deudas. Esta consecuencia es falsa. Cuando el deu
dor ha disipado la mitad de su patrimonio , la mitad que le queda
forma la universalidad de bienes de la persona obligada á la totali
dad de las deudas» mas- cuando uno de sus herederos hubiese des
perdiciado la mitad de la herencia , lo restante de los bienes no se
rán jamas otra cosa que la mitad de esta , y el que los posea como
heredero no tendrá jamas que responder de las deudas sino con pro
porción á esta mitad. Se replica , que el acreedor no debe sufrir
perjuicio por la muchedumbre de herederos que puede dejar el
deudor ; luego la disipación de la mitad délos bienes verificada por
uno de ellos no debe hacerle perder la mitad de su crédito, mas
que mas cuando si el mismo deudor, ó bien un heredero único la
hubiesen perdido , en nada le habrían perjudicado. Se responde á
esto, que es una cosa meramente accidental el que el acreedor sal
ga perjudicado con la muchedumbre de herederos que deje su deu
dor , y por otra parte habr¡a podido evitar este perjuicio embar
gando los bienes de la herencia antes de que se hubiese verificado
DE l Al OBLIGACIONES. 193
su partición , ó estando prevenido para hacerse pagar inmediata
mente.
Esta decisión de que el heredero no debe responder de aquella
parte de la deuda que hubiese tocado á sus coherederos insolven
tes, por mas cuantiosos que fuesen los bienes que tuviese de la
herencia , como que está sacada de los principios de la ley natu
ral, y fundada ademas en la esencia misma y naturaleza de las su
cesiones , es aplicable también al fuero interno ó de la conciencia.
311. Ella sin embargo no deja de tener algunas excepciones.
La primera , v en esta no hay dificultad alguna, es cuando el
dolo v hecho de uno de los coherederos ha motivado el que el
acreedor no pudiese cobrar de los otros que lian venido d ser insol
ventes ; como si uno de ellos se hubiese supuesto el solo heredero.
Dumoulin pone otro caso de excepción , y es que si un padre
dejase por herederos dos hijos de los cuales el uno hubiese ya gas
tado anticipadamente lo que se le hubiese adelantado en nombre
de la herencia paterna ; entonces teniendo que deducirse los ade
lantos, qtredaria mucho menos de efectivo en los bienes dejados por
el padre de lo que serian las deudas de que debería responder el hi
jo presentándose como heredero de su padre. En este caso el otro
hijo tendría que responder de ellas , por mas que los acreedores
hereditarios no hubiesen tenido la precaución de embargar los
^ hienes al tiempo de la repartición. La razón de esto consiste en que
' habiendo este hijo recibido ya á cuenta de la herencia todo ó casi
' todo lo que le había de tocar en la del padre , es justo que el otro
no se aproveche á expensas de los acreedores hereditarios de la an
ticipada prodigalidad de su hermano y coheredero ; mas que mas
cuando da lugar á presumir una colusión entre ellos, y que el her
mano solvente ha obligado al otro hermano insolvente á presentar
se como otro de los herederos del padre común únicamente con el
fin de librarse de una parte de las deudas y defraudar á los acree
dores.
El mismo autor trae otra excepción en el caso en que el acree
dor hubiese prestado al difunto una cantidad con la cual hubiese
este hecho su fortuna ; pues entonces , dice , el heredero sol
vente debe al acreedor el haber recogido una herencia pingüe,
y por lo mismo es obligación suya no permitir que el acreedor
pierda la parte de aquel crédito que debiese corresponder al otro
insolvente. Esta decisión tiene sus dificultades : confieso que el
13
19-4 TRATADO
agradecimiento lo cxigiria así , como lo dice Dumoulin , pero el
agradecimiento no forma sirio obligaciones imperfectas, y que en
manera alguna tienen fuerza en el fuero externo.
Del segundo efecto de la división de una deuda , en virtud

del cual puede ella pagarse por partes.
312. Hemos visto que uno de los efectos de la división de una

deuda , ya fuese que ella procediese de parte del acreedor, ya que
procediese de parte del deudor, era que el pago pudiese verifi
carse por partes ; á saber, por las que correspondiesen á cada uno
de los herederos del acreedor , ó bien por las que tocasen d cada
uno de los herederos del deudor. También tiene este "principio
sus excepciones y modificaciones , non propter individuitalem
obligationis , sed propter incongruitatem solutionis , como dice
Dumoulin ; que es decir , no porque el pago parcial de una obli
gación divisible no sea siempre , absolutamente hablando , posible;
pues que teniendo partes la cosa debida , es una consecuencia na
tural y necesaria el que pueda pagarse por partes ; sino porque el
pago parcial no es siempre equitativo.
313. El, primer caso en que no es válido el pago parcial de una
deuda , por mas que sea divisible , es cuando ella fuese alternativa
ó de cosas indeterminadas.
Ejemplo : Si aquel que es deudor de una casa tal, ó bien de una
cantidad de diez mil libras dejase dos herederos ; el uno de ellos
no podrá pagar la mitad de una de estas dos cosas , hasta tanto que
su coheredero pague también la mitad de la misma.
He aquí la razón : si habiendo uno de los herederos entregado
la mitad de la casa, quisiese pagar el otro la mitad de la canti
dad; resultaría un grave perjuicio al acreedor que debia recibir
en pago una de las dos cosas enteras, pero no dos mitades de dos
cosas diferentes. Y por esta mísdta razón , aun cuando el acreedor
hubiese recibido voluntariamente la mitad de una de las dos co
sas, el pago no recibirá toda su perfección y complemento aun con
respeto á ella , hasta que se le hubiese pagado la otra mitad : y si
se le hubiese entregado primeramente la mitad en dinero, y des
pues se le entregase la casa, tendría lugar la repetición de lo pa
gado según veremos después ; part. 3 , n. 525.
Lo mismo sucede con respeto á las deudas de cosas indetermi
nadas ; y así si el difunto debiese indeterminadamente una yugada
de tierra , no deberá admitirse la entrega que hiciese uno de sus
herederos de la mitad de una yugada de tierra cierta, hasta que su
coheredero se aviniese en entregar la otra mitad de 1a misma ;
pnes otramente, resultaría un perjuicio al acreedor teniendo que
recibir dos mitades de dos campos diferentes , siendo asi que te
nia interés y el derecho en que se le entregase una yugada entera.
Así resulta de las leyes 85 , § 4, y 2 , § 2 , ff. de verb. oblig.
Esta indivisión en el pago debe tener lugar no solo cuando la
deuda ha sido dividida por parte del deudor, sino también cuan
do lo hubiese sido por parte del acreedor que hubiere dejado mu
chos herederos ; pues les interesa á estos el recibir una cosa sola
en que no tenga participación ningún extraño , lo que no logra
rían sí se les entregasen dos mitades de cosas diferentes que de
biesen serles comunes con otros.
Cuando uno d<; los herederos del deudor lia sido librado por su
parte de la deuda, ya sea que el acreedor le haya hecho condona
ción, ya sea de cualquiera otra manera; nada impide entonces que
el otro heredero pueda entregar lo que mejor le parezca en pago
. de la mitad que á él le corresponde ; a. I. 2 , J 3. En este caso se
desvanece el motivo que impedia el pago parcial ; puesto que no
hay ya lugar á temer que él se verifique en porciones de cosas di
ferentes.
Nótese de paso que en el texto de la ley citada después de las
palabras , sí tamen hominem stipulatus , cum uno ex fueredibus
egero , se debe suplir esta cláusula , et victus fuero per injuriam
judiéis. Véase á Cuyacio ad. d. I.
Adviértase asimismo que la indivisión en el pago de una deuda
alternativa deja de tener lugar , cuando por razón de haber pere
cido una de las dos cosas la deuda deja de ser alternativa, y se
convierte en determinada de la ^gsa única que resta. Nada impide
entonces que esta pueda entregarse por paites ó por los diferen
tes herederos del deudor ó á los diferentes herederos del acreedor.
314. El segundo caso en que el pago de una deuda , por mas
que divisible y dividida entre muchos herederos del deudor , no
puede verificarse por partes , es cuando se hubiese convenido así
■
196 TRATADO
en el mismo contrato ó después. Sin embargo se podría dudar sí
un pacto de esta naturaleza seria válido por decidir la ley 56, § 1,
deverb. oblig., que nadie puede hacer en sus contratos que uno
de sus herederos quede obligado á sus deudas por una cantidad
proporcionalmente mayor que lo que le corresponde por su parte
hereditaria. Te el Titium hceredem tuum decem daturum spondes:
Titii persona supervacué comprehensa est ; sive enim solus hceres
exstiterit , in solidum tenebitur ; sive pro parte , eodem modo qiio
cceteri cohceredes ejus . Es decir que a pesar de la cláusula puesta
en la estipulación , estará obligado únicamente en la parte que
tenga en la herencia : v la razón es , que no siendo heredero del
contraente mas que por aquella parte , y debiéndose reputar ex
traño en cuanto á las demás, no puede en ellas obligarle la pro
mesa del contraente , según el principio de derecho : nemo niside
se proniittere potest , non de extraneo.
Esto no obstante decide Dumoulin no sin razón, que puede va
lidamente convenirse que una deuda no podrá quitarse por partes
por los diferentes herederos del deudor ; y nota muy atírredamen-
te que esta convención es muy diversa de la especie comprendida
en la lev citada, pues esta recae sobre la sustancia misma de la
obligación , al paso que aquella se refiere tan solo á la manera
con que debe verificarse el pago : non concernit substantiam obli-
gationis, sed modum ; unde quemadmodum potest in prcejudicium f
hceredum determinan locus ettempus solutionis, ita etmodiis. Mo-
lin. part. 2 , n. 30 y 31. Por otra parte esta convención no se opo
ne á lo que dice la ley citada , que ninguno de los herederos del
deudor debe estar obligado mas que en la parte (jue le correspon
da en la herencia ; pues únicamente hace que el pago no pueda
verificarse sino en la cosa entera, de manera que el ofrecimiento
que uno hiciera de pagar la parte que le correspondiese , no seria
suficiente á extinguir la obligación ni aun por aquella parte , si
al mismo tiempo sus coherederos no se prestasen á pagar la suya.
Véase mas abajo, n. 316.
315. La convención que consiste en que la deuda no pueda pa
garse por partes , es un obstaculizara que los herederos del deu
dor no puedan verificarlo de aquella manera; pero no para que no
pueda verificarse en ¡guales términos, cuando debe hacerse el pa
go á diferentes herederos del acreedor.
Y ni aun cuando quisiera puede entregar el deudor á cada uno
de ellos mas que Ja parte que le corresponde ; por manera que aun
cuando hubiese pagado el total á uno de ellos , uo quedará libre
con respeto d los demás.
Sin embargo puede convenirse que uno solo de los herederos
del acreedor pueda exigir toda la deuda, y que se le pueda pagar
asmismo validamente ; en cuyo caso el pago liecho á tenor del
convenio libra al deudor para con todos los demás , y aquel de los
mismos tjue ha recibido el pago es como el designado por las par
tes interesadas , es decir, como un adjeclus solutionis gratid.
316. El tercer caso en que la deuda , aunque dividida entre los
herederos del deudor , no puede quitarse por partes , es cuando
por mas que no haya habido convención, resulta sea de la natura
leza de la obligación , sea de la cosa que constituye su objeto, sea
del fin qué se han propuesto los contraentes , que la intención de
estos fué el que la deuda no pudiese pagarse por partes. Esto se
presume fácilmente cuando la. cosa que forma el objeto de la con
vención es susceptible de partes intelectuales , y por consiguiente
divisible en todo rigor, pero no admite partes reales.
Aun con respeto á las cosas que pueden real y efectivamente
dividirse hay lugar á la misma presunción , cuando la división no
puede verificarse sin perjuicio del acreedor.
Ejemplo : Si he comprado ó tomado en arrendamiento una be-
redad , por mas que esta sea susceptible de división ; sin embargo
ninguno de los herederos del que me la ha vendido ó arrendado
podrá ofrecerme una parte indivisa ó divisa de la misma para li
brarse de su obligación , á no ser que todos sus coherederos estén
prontos por su parte á entregarme las que á ellos competen , pues
de no hacerse así me resultaría un grave perjuicio. Yo he compra
do ó tomado en arrendamiento la heredad para tenerla y disfru
tarla en su totalidad, y ni la hubiera comprado ni tomado en ar
rendamiento , si hubiese podido prever que se me habia de entre
gar únicamente una porción de ella.
También , según hemos dicho, el objeto que se han propuesto
los contraentes puede impedir que se verifique por- partes el
pago, aunque sea de una cantidad de dinero.
Ejemplo : Si en una transacción que Juan ha celebrado conmi
go se ha obligado e'l á entregarme mil pesos , declarándose en el
mismo contratoque esta cantidad habia de servir para sacarme de
la cárcel en que estoy detenido por una deuda de igual valor, y si
198 tratado
poco después de esto Juan hubiese muerto dejando cuatro herede
ros; ninguno de ellos podrá ofrecerme separadamente la cuarta
parte de la cantidad debida, por ser ella insuficiente para procu
rarme la libertad que es el objeto del contrato , no pudiéndola
ademas guardar con toda seguridad en la cárcel, mientras tuviese
que esperar á que se verificase el pago de lo restante.
317. En todos los casos hasta aquí propuestos, en los cuales por
mas que sea divisible una obligación no puede quitarse por partes,
el acreedor no podrá por cierto hacer que se declaren morosos los
herederos de su deudor, sin que hava presentado su demanda ju
dicial contra todos ellos. La que fuese dirigida contra uno solo
para que pagase toda la deuda , ni seria válida , ni le constituiría
en demora; pues que siendo divisible la obligación no es él deudor
del todo. Pero por mas que ninguno de los herederos en particu
lar sea deudor mas que de la parte que le corresponde", y por mas
que no tenga lugar contra ninguno separadamente la demanda por
razón del todo; sin embargo la indivisión del pago impide que pue
da ofrecerse válida y separadamente una parte , á no ser que al mis
mo tiempo se presentasen los otros coherederos á ofrecer la suya.
He aquí la razón porque tales ofrecimientos parciales no solamente
no constituyen al acreedor en demora de recibir, ni impiden el
curso de los intereses , si la naturaleza del crédito los exige ; sino
que ni aun cuando el heredero que los ha hecho hubiese incur
rido anteriormente en demora á causa de una demanda puesta
contra todos los herederos, sus ofrecimientos siempre imperfec
tos no la purgarian , ni ¡mpediriali que relativamente al acreedor
estuviese sujeto á todas las penas de morosidad, salvo sin embargo
el recurso que le queda contra sus coherederos.
Adviértase que un censo constituido sin hipoteca, se divide co
mo las otras deudas entre los herederos del que lo debe. Ninguno
de los herederos está obligado á pagar las pensiones vencidas , ni
las que en adelante vencieren, sino por la parle en que es herede
ro ; pero la facultad de quitarlo con que le suponemos contraído
jamas se divide.
&E LAS OBLIGACIONES. 199
§. IV.
Bel caso en que se divida ^na deuda tanto por parte del
acreedor_> como por parte del deudor.
318. Cuando se divide la deuda así por parte del acreedor

como por la del deudor , como si aquel hufiiese dejado cuatro he
rederos y este otros tantos ; cada uno de los herederos del deu
dor está únicamente ohligado á una cuarta parle : y como por
parte del acreedor se halle igualmente dividida la deuda , podrá
pagar á cada uno de los herederos de este la cuarta parte de lo
que í e'l le corresponde : es decir, que pagará á cada uno de ellos
una décima sexta parte del total dehido.
Sobre si la reunión de las porciones correspondientes ya

sea ú los herederos del acreedor j ya sea á los del deudor
en una sola persona, destruye la facultad de pagar la tien
da por partes.
319. La decisión de esta cuestión depende del principio si

guiente. La división de la deuda que se ha verificado á causa de
la muerte del acreedor ó .del deudor que han dejado muchos he
rederos , no forma por cierto muchas deudas de una sola; sino
que señala únicamente á cada uno de los herederos del acreedor
ó del deudor las porciones que le corresponden cobrar ó pagar
de esta deuda que autes no tenia partes , pero que podía tenerlas.
He aquí en que consiste esta división ; jamas hay sino una sola
deuda, unum debitum : la ley 9, ff. de pactis lo dice así for
malmente. En efecto los diferentes herederos del acreedor son á su
vez acreedores de la misma deuda que se habia contraído en favor
del difunto ; y los diferentes herederos del deudor son asimismo
deudores de la deuda contraida por el difunto : luego no hay
mas que una deuda . Pero la que era indivisa y no tenia partes,
mientras era una sola persona la que debia y una sola persona la
200 TRATADO
que acreditaba, llega d tenerlas cuando suceden muchos, herede
ros al deudor ó al acreedor.
Sentado este principio no será difícil resolver la cuestión pro
puesta en este párrafo. Las partes de la deuda que constituyen su
división , han sido el resultado de 1% multiplicidad de personas que
la deben , cuando el deudor ha dejado muchos herederos, ó que la
acreditan cuando los tiene el acreedor; y por lo mismo cuando
cesa esa multiplicidad de personas, debe cesar también de tener
partes la deuda ; cessante Causa, cessat effectus ; y por consiguien
te no tendrá lugar entonces la división.
Así pues si un deudor ó un acreedor ha dejado muchos herede
ros, y si uno de estos hubiese sobrevivido y heredado á los demás,
la deuda dejará de poderse pagar por partes ; porqne no habiendo
mas que un solo acreedor y un solo deudor, ya no hay división ,
ya no hay partes.
En vano se pretende que el deudor que ha adquirido una vez
el derecho de pagar por partes, no debe perderlo ; y que la obliga
ción en que se hallaban los herederos del acreedor de recibir se
paradamente sus respectivas partes, debe pasar al que les sobre
vive y hereda. Esto seria verdadero si la facultad de pagar por
partes fuese una calidad intrínseca á la misma obligación ; mas co
mo por el contrario ella dependía únicamente de una circunstancia
extrínseca de la multiplicidad de personas á las cuales ó por las
cuales se debía la deuda , así es que cesando dicha circunstancia
debe cesar también su efecto.
Sin embargo esta decisión no tiene lugar , cuando el sobrevi
viente y heredero de muchos coherederos del deudor ha acepta
do las herencias con beneficio de inventario ; porque este benefi
cio impide la confusión de los patrimonios, y por consiguiente las
partes de la deuda no han vuelto á reunirse. El sobreviviente
debe separada y díferentementeja porción que á el le correspon
de por sí, y las que le tocan como á heredero beneficiario de los
premuertos , puesto que por razón de aquella está obligado con
sus propios bienes , y en cuanto á las otras únicamente con los de
las herencias respectivas. Ahora bien, siendo diferente y separada
su obligación con respeto á cada una de las diversas porciones de
la deuda , es una consecuencia natural que tenga el derecho de
pagarlas por separado. Este es el parecer de Dumoulin part. 2,
n. 22. .. ;
DE tAS OBLIGACIONES. 201
320. Esta rennion de las porciones correspondientes á los di
versos herederos del acreedor en una sola persona destruyela fa
cultad de pagar por partes ; y esto de cualquier manera que sea que
ella haya tenido tugar, no solamente cuando uno de los herederos
ha llegado á serlo de los denav , sino también cuando ha adqui
rido por cesión los derechos que á los otros correspondían.
¿ Qué deherd decirse si no hubiese habido tal cesión de derechos?
aquel de los herederos á quien los demás hubiesen dado poderes pa
ra exigir la deuda , ó bien un tercero a quien se los hubiesen dado
todos, ¿ podría reusar el pago que se le hiciese de una parte? Pare
ce á primera vista qnc lio : porque en este caso no hay reunión de
porciones, y ha dejado de haber muchas personas á quienes se
debe la deuda por la parte que á cada una de ellas corresponde ,
y por consiguiente parece que el pago podrá hacerse por partes.
A pesar de esta razón Dumoulín part. 2 , n. 25, opina, que este
procurador de todos los fierederos puede denegarse á recibir la
deuda por partes. He aquí el fundamento de su decisión. Asi
como cuando la deuda se divide entre los herederos del deudor
esta división se verifica en beneficio de los mismos , á fin de que
ninguno de ellos esté obligado en mas que por la parte que le
corresponde, y á fin de que puedan librarse pagándola; de la
misma manera cuando la deuda se divide entre muchos herederos
del acreedor, también se hace la división en beneficio de ellos á
fin de que no deban esperar i sus coherederos para poder exigir
y cobrar la parte que les corresponde. Por lo mismo estos cohere
deros del acreedor podrán dejar de usar del derecho en virtud
del cual se efectúa la división de la deuda, según el sabido princi
pio de derecho , unicuique liberum est juriin favorem suum intro
ducto rettuntiare ; v por consiguiente aquel que tuviere poderes
de todos los herederos para cobrar puede no recibir la deuda por
partes, presumiéndose en este caso que sus poderdantes y él en
su nombre quieren renunciar al beneficio que la ley les concede.
321. Cuanto hemos dicho hasta aquí tiene lugar cuando las
partes de muchos herederos de un solo acreedor ó de un solo
deudor vienen á reunirse en una misma persona. Seria preciso
decidirlo de otra manera , si la deuda hubiese sido contraida al
principio en favor de dos acreedores , ó por dos deudores sin que
fuese solidaria la obligación. En este caso hay dos deudas real
mente distintas y separadas , y no dejau de serlo por mas que
13*
202 TRATADO
uno de los dos acreedores ó de los dos deudores haya sucedido al
otro. He aquí porque entonces queda siempre subsistente la facultad
de pagar por partes.
De la diferencia que hay entre la deuda de muchos cuerpos

ciertos y la de muchas cosas indeterminadas por lo tocan
te á la manera con que ellas deben dividirse.
322. Cuando la deuda es de muchos cuerpos ciertos y determi

nados, como de tal y de tal otra yugada de tierra., y viniese á di
vidirse por la muerte del acreedor , por haber este dejado dos
herederos, la división se hace in partes singularum rerurii. El
deudor no deberá en este caso la una de las yugadas á este here
dero y la otra á aquel ; sino que á cada uno de ellos les deberá la
mitad de una y de otra , salvo si los herederos quisiesen partirlas
entre sí de diferente manera.
Otramente debería decirse , si la deuda fuese de dos cosas inde
terminadas , como de dos yugadas de tierra sin decir cuales. En es
te caso el deudor tendria que entregar á cada uno de los herede
ros del acreedor una yugada de tierra sin poderles ofrecer dos mi
tades diferentes; porque la división se hace numeralmente y no
in parles singularum rerum : Numero dividitur obligado. Así lo de
ciden las leyes 54, Q. de. verb. oblig.y 29 ,ff. de solut.
k
ARTICULO III.
DE LA NATURALEZA Y DE LOS EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES

INDIVISIBLES.
Principios generales sobre la naturaleza de las obligacio

nes indivisibles.
323. Versando la obligación indivisible sobre una cosa ó un he

cho que no admite partes reales ni intelectuales, se sigue necesa-
DE IAS OBLIGACIONES. 203'
ñámente que cuando dos ó mas personas lian contraído una deu
da de esta especie , por mas que ella no sea solidaria , ni se hayan
obligado los contraentes tamquam correi deberuli ; sin embargo
cada uno de ellos es deudor por entero de la cosa ó del hecho que
constituye el objeto de la obligación : porque no podria ser deu
dor de una parte solamente , cuando suponemos que la cosa ó he
cho debido no admiten partes.
Por la misma razón cuando aquel que ha contraido una deuda
semejante, deja muchos herederos , cada uno de estos será deu
dor por entero , no pudiéndolo ser en parte de una cosa que no
puede tenerlas : Ea quee in partes dividí non possiint , solida á
singulis hwredibus debentur ; l. 192 ,ff. de reg. jur.
De la misma manera cuando el acreedor de una deuda semejan
te hubiese dejado muchos herederos , la cosa se deberá á cada uno
de ellos por entero, por la razón ya dicha de no admitir partes.
324 En esto se parece la obligación indivisible á la solidaria ;
pero en lo cWmas hay entre una y otra una diferencia muy nota
ble, y es que en la obligación indivisible como que la causa por la
cual cada uno de los deudores lo es por entero , proviene de la na
turaleza de la cosa debida que no puede admitir partes , la indivi
sibilidad viene á ser una calidad real de la obligación que pasa con
ella á los herederos , y en virtud de esto cada uno de ellos es deu
dor por entero. Al contrario como el ser solidaria una obligación
dimana del hecho de los contraentes que han querido obligarse
cada uno por entero ; de ahí es que esta calidad es personal , y no
impide que la obligación se divida entre los herederos de cada uno
de los deudores solidarios que la han contraido , y entre los here
deros del acreedor en cuyo favor se ha celebrado. Asi lo explica
Dumoulin con su acostumbrada energía : In corréis credendi vet
debendi qualitas distributiva seu multiplicativa solidi , personalis
est , et non transit in hceredes nec ad heredes, ínter quos active vel
passivé dividitur ; sed qualitas solidi in individuis realis est , quia
non personis; ut illa correorum, sed obligalioni ipsi et rei debita; ad-
haret , et transit ad hoeredes , et in singulorum hceredum hceredes
singulos in solidum ; part. 2 , n. 222.
32). De esto se sigue otra diferencia entre las obligaciones in
divisibles y las solidarias. Estas últimas como que no están funda
das en la calidad de la cosa debida , sino en el hecho personal de
los deudores que han querido cargar cada uno con la obligación
204 TRATADO
entera; cada uno de ellos seria deudor no solamente del todo sím»
también totaliter. De suerte que aunque la obligación primitiva
solidaria por no haber tenido cumplimiento, se convirtiese en otra
obligación secundaria , estarán obligados solidariamente en esta
lo mismo que en la primera.
Ejemplos Si dosarquitectos se hubiesen obligado solidariamen
te á construirme una casa dentro cierto tiempo, y no se cumplie
se esta primitiva obligación ; cada uno de ellos quedarla obligado
solidariamente al pago de todos los danos y perjuicios en que vie
ne a parar la obligación primeramente contraída.
Por el contrario si la obligación no fuese solidaria^ sino indivisi
ble f como cuando muchos se han obligado simplemente á una co
sa que fuese incapaz de toda división ; en este caso como que la
indivisibilidad proviene de la naturaleza de la cosa que no admite
partes, cada uno de los deudores lo será del todo, no pudiéndolo
ser por partes de una cosa que no las puede tener , singuli soli-
dum debent ; pero no siendo su obligación solidaria»? non debent
totaliter. Almdest , como dice Dumoulin , part. 3 s n. 112 , tfuem
teneri ad totum , aliud totaliter. Entonces como que únicamente
la naturaleza de la cosa debida se opone á que se 'divida la obli
gación primitiva , si esta llega á convertirse en otra secundaria
cuyo objeto sea divisible , ya los deudores no deberán responder
mas que de su parte correspondiente.
Ejemplo : Si dos arquitectos se hubiesen obligado simplemen
te á construirme una casa, aunque en este caso cada uno de ellos
se baile obligado por entero á causa de recaer la obligación en una
cosa indivisible, según vimos; no obstante si ella no se ejecutase,
y viniese por esto á convertirse en una obligación de daños y
perju¡eloss, en esta como que ya es divisible el objeto sobre que
versa, no estarán obligados cada unti sino por su parte.
De todo esto resulta que : Longe aliud est piltres teneri ad ideni
in solidum , aliud obligationc/n esse itidividuam. Este es otro de los
principios que sienta Dumoulin.
Loque se ha dicho basta aquí con respeto á muchos deudores,
debe tener su aplicación cuando se trata de muchos acreedores de
una cosa indivisible. Ellos son acreedores del todo, singulis soli-'
dum debetur mas no lo son totaliter, como lo serian, si fuesen so
lidarios , ó correi credendi : Aliud est pluribus debóri idem in soli-
dum , aliud obligationem esse individuara. Esto se verá mas claro
en el decurso de este artículo.
326. De este principio , aliud est deberé totum , aliud est debe-
re totaliter• , se sigue que una obligación indivisible puede sufrir
rebaja.
Ejemplo : Si un pariente en su testamento lia gravado una he-
redad mia con una servidumbre en favor de Pedro, y en la
herencia que me ba dejado, deducidas todas las cargas y deudas
no quedasen mas que dos cientos pesos, y la servidumbre pudiese
estimarse en trescientos ; por mas que así el legado como la obli
gación que del mismo resulta sean indivisibles por serlo las ser
vidumbres según dijimos ; no obstante como yo no debo respon
der de esta obligación totaliter , sino únicamente basta la canti
dad de los doscientos pesos que lian quedado líquidos en la he
rencia ; de ahí es que dicha obligación y gravamen deben su
frir ana rebaja , no con respeto á la cosa misma objeto del le
gado el cual en ninguna manera es susceptible de partes , sino
con respeto á su valor. De ahí es que deberé al legatario la servi
dumbre , pero con la particular circunstancia de que jamás po
drá exigir su cumplimiento, sin que se ofrezca al mismo tiempo á
tenerme en cuenta la cantidad en que excediere su valora los dos
cientos pesos hereditarios ; arg. I. 76 , ff. de leg. 2o.
s «• .
Bci efecto de la indivisibilidad de una obligación in dando

aut in faciendo , con respeto á los herederos del acreedor.
327 . Cuando la obligación ^s indivisible , cada heredero del

acreedor lo es de la cosa entera, y por consiguiente puede presen
tar su demanda contra el deudor por la totalidad.
Ejemplo i . Si alguno se ha obligado á hacer que para utilidad
de una heredad mia se constituyese sobre la suya ó sobre cualquier
otra de los alrededores un derecho de senda , como que esta servi
dumbre es indivisible , cada uno de mis herederos podrá exigirla
en su totalidad contra el deudor ; l. 2 , § 2 , ff. de varb. oblig.
Ejemplo ii : De la misma manera si alguno se ha comprometi
do conmigo á pintarme un cuadro , ó á edificarme una casa ; cada
206 , TRATADO
uno de mis herederos podrá pedir al deudor , que le pinte el cua
dro por entero, ó que le construya toda la casa.
Pero como ninguno de mis herederos, por mas que sea acreedor
de toda la cosadebida, no lo es totaliter; si en fuerza de la demanda
puesta por uno de ellos contra el deudor , á causa de no haber es
te cumplido con su obligación se le condenase al pago de los daños
y perjuicios; entonces el heredero demandante no podrá tener en
ellos mas que á proporción de la parte que tenga en la herencia. Si
tenia derecho para pedir toda la cosa , era porque esta no podía
dividirse ; mas después que á causa de la falta de cumplimiento
en la obligación primitiva ha venido á parar el negocio en una
deuda de daños y perjuicios que por cierto es divisible, cesa aquel
derecho, y queda reducido al de poder reclamar tan solo su parte
Correspondiente ; 1.25 , § 9 ,ff-fam. ercisc.
En esto son diferentes los herederos del acreedor de una deuda
indivisible , de los solidarios designados con el nombre de correi
credendi. Cada uno de estos últimos como que es acreedor no so
lamente de toda la cosa sino también totaliter , si á instancia suya
el deudor fuese condenado por falta de cumplimiento en su pri
mera obligación al pago de los daños y perjuicios, todos estos cor
responderían al demandante.
328. De que el heredero parcial de una deuda indivisible por
mas que sea acreedor del todo, no lo es totaliter , se sigue, que no
la puede condonar por entero , como podria verificarlo si fuese
acreedor solidario ; /. 3, § 12, ff. de accept. Por esto si el acree
dor de una deuda indivisible hubiese dejado dos herederos, y uno
de ellos hubiese condonado la deuda por lo que á el tocase ; el
deudor no quedará Ubre para con el otro. Sin embargo esta con
donación no dejará de producir algún efecto. El otro heredero
podrá, es verdad, exigir del deudor la cosa entera , pero al mismo
tiempo deberá ofrecerse á tenerle en cuenta la mitad del valor
de la cosa debida ; porque si bien esta es indivisible en sí , tiene
no obstante una estimación que puede dividirse , y á la que debe
recurrirse en este caso. Esto es una modificación de la indivisibili
dad de una deuda.
El deudor por su parte no podria ofrecer al heredero que no
lia hecho la condonación la mitad del precio de la cosa debida ;
porque este último siempre es acreedor de la cosa misma, y su co
heredero cediendo su derecho no ha podido perjudicarle.
DE LAS OBUGACIOHES. 307
(329. Esto mismo deberá tener lugar, cuando el deudor hubiese
sucedido por mitad en la herencia del acreedor : el otro heredero
siempre podrá pedirle la cosa entera , ofreciéndose á tener en
cuenta al primero la mitad de su valor por razón de la parte que
le correspondía.
330. Cuanto hemos dicho relativo á muchos herederos del
acreedor de una deuda indivisible, tiene su aplicación con respeto
a muchos acreedores no solidarios en cuyo favor se hubiese con
traído una deuda de semejante naturaleza.
Del efecto de las obligaciones indivisibles in dando ant in

faciendo con respeto á los herederos del deudor.
331 Cuando la deuda es indivisible, cada uno de los herederos

del deudor como que debe la cosa por entero, puede ser demanda
do en juicio por toda ella. Mas como no es deudor tolaliter,v
siéndolo por otra parte juntamente ,»on los demás herederos ; se
sigue quecuando sea citado podrá pedir que estos sean emplaza
dos en la misma causa , y únicamente deberá ser condenado por
razón del todo en el caso en que hubiese descuidado hacer empla
zar á los demás. Dumoulin funda esta decisión en la ley 11,
§ 23 , ff. de leg. , 3o , cuyo texto dice así : Si in opere civilatisfa
ciendo relictum sit , unumquemque hieredum in solidum teneri D.
Marcas et Verus rescrípserunt : tempus tamen cohaeredi Procu-
l<e , quem Procula vocari desideravit ut secum curaret opus fieri
procstiterunt , intra quod miltat ad opus faciendum ; postquam
solam Proculam voluerunt faceré , imputaturam sumptum co-
hteredi.
En esto se diferencian tales herederos de los deudores solida
rios que se llaman correi debendi , los cuales deben cada uno de
por sí totam rem et totaliter, y por consiguiente no pueden exigir
un termino suficiente (á no ser que se les conceda de gracia,
como siempre se acostumbra ) para emplazar á sus coherederos ;
sino que son obligados á pagar tan luego como hayan sido inter
pelados , síd otro recurso que el de pedir al acreedor que les ceda
las acciones contra los demás córreos.
208 TRATADO
232 Hay maí todivia: cuando .el heredero citado por el acreedp r
de una deuda indivisible, no fuese heredero mas que por una pe
queña parte , y hubiese otros que lo fuesen de una parte mucho
mejor ; en este caso el heredero emplazado no solamente puede
pedir el tiempo necesario para procurar que hagan parte en causa
sus coherederos , sino que también puede exigir que sea el mismo
acreedor quien se dirija contra ellos, ofreciendo contribuir por su
parte en cuanto le corresponda.
233 Ademas de todo esto en cuauto al efecto de las obligaciones
indivisiblesde que estamos tratando, deben distinguirse con Da mou-
lin tres casos. O bien la deuda es de talr naturaleza que no puede
satisfacerse por solo el heredero del deudor emplazado : ó bien
podrá serlo separadamente ya por este, ya por cada uno de los de
más coherederos : ó bien exige su naturaleza que la satisfagan' to
dos juntamente.
Ejemplo del primer caso : Ha prometido alguno á un vecino
suyo imponer sobre su heredad una servidumbre de vista , y
la heredad gravada , después de su muerte , ha tocado en la repar
tición á uno de sus' herederos exclusivamente. Entonces este es el
único que puede cumplir íon la promesa hecha por el difunto ,
puesto que puede tan solo imponerla servidumbre sobre una he
redad el que fuese su dueño. Así es que el mismo será el único que
deberá ser condenado á la prestación del derecho de vista , orde
nándose en la sentencia que si no quisiera imponerla, servirá aquel
auto de título de constitución ; reservándole al propio tiempo el
derecho de hacerse indemnizar por sus coherederos, si en la par
tición no se hubiese tomado en cuenta esta deuda.
334. Ejemplo i del segundo caso : Uno se ha comprometido á
hacer que otro tercero constituyese en favor de su vecino una
servidumbre. La cosa que es objeto de esta obligación , es indivi
sible , y de tal naturaleza que después de haber muerto el deudor
cada uno de sus herederos podrá separadamente satisfacerla ; por
que es posible, al menos naturalmente, que cada uno en particular se
avenga con el propietario de la heredad sobre que debe imponerse
la servidumbre para que la constituya y reconozca. Así pues el acree
dor podrá pedir por entero este derecho de servidumbre á cada uno
de los herederos del deudor ; puesto que siendo el tal derecho indi
visible, cada uno de ellos es deudor del total ; mas como el herede
ro convenido por mas que deudor por entero de la servidumbre ,
)>E LIS OBLIGACIONES. 209
no lo es totaliler, y como le acompañan en la misma deuda los de-
mas coherederos ; puede pedir un termino proporcionado para pro
curar que estos bagan parte en causa ; d íin de que todos juntos pue
dan hacer que el acreedor goce del derecho de servidumbre que
le prometió el difunto; ó bien que en caso de no poderlo verifi
car, sean todos juntos condenados al pago de los daños y perjuicios.
Iin este caso como que los daños y perjuicios son una cosa divisi
ble, no deberán responder mas que por sus partes respectivas.
Y si descuida emplazar á sin coherederos , él solo deberá ser
condenado á poner al acreedor en posesión del derecho de servi
dumbre ; y en caso de no cumplirlo, será también él solo conde
nado al pago de todos los daños y perjuicios, salvo siempre el re
curso que le compete contra sus coherederos ; porque no habien
do sido emplazados los otros en causa, la sentencia deberá recaer
precisamente contra él : en tal caso está tenido por un hecho pro
pio , por haberse encargado solo de la causa , et non tantúm quasi
hieres.
Nótese que esta sentencia de daños y perjuicios tendrá lugar,
aun cuando los herederos del que ha prometido la servidumbre ,
se hallasen dispuestos á comprar la heredad sobre que debía ella
imponerse , y el dueño de dicha heredad no quisiese desprenderse
de ella por ningún precio : porque , como hemos visto ya en otro
lugar , basta que lo prometido sea posible en sí, por mas que no
puedan verificarlo de hecho ni el difunto ni sus herederos , para
que la obligación sea válida y dé lugar al pago de los daños y per
juicios : el que ha contraído la obligación debe imputarse a sí mis
mo el haberse fiado temerariamente de un tercero.
Ejemplo ii : La obligación que contraería yo al prometer á al
guno hacerle construir un edificio en terreno suyo , fuera in
divisible , y el acreedor podría instar contra cada uno de mis he
rederos para que se le condenase á construir el edificio entero.
Mas como cada uno de ellos en particular por mas que deudor de
toda la construcción del edificio , no lo es sin embargo solidaria
mente ; por esto tiene derecho á exigir que sus coherederos sean
emplazados en causa , y cuando todos hagan parte en ella , fal
tando al cumplimiento de la obligación serán condenados al pago
de los daños y perjuicos por la parte que á cada uno le corres
ponda.
Por lo demás si unos estuviesen dispuestos á cumplir con la
14
212 TRATADO
rán obligados con respeto al acreedor, por su parte correspon
diente , y en ésto se diferencian las obligaciones iili non fa
ciendo de Jas que consisten in faciendo ; pues cuándo la obli
gación es de hacer alguna cosa indivisible que no puede cum
plir separadamente ninguno de los herederos que ha dejado
el deudor , sino que deben verificarla todos juntos ; entonces si
se presenta uno solo á hacerla , resistiéndose los otros á darla cum
plimiento, hemos dicho arriba, que el acreedor ninguna acción tie
ne contra el que se ofrece , sino únicamente contra aquel que reu-
sa satisfacer la obligación.
La razón de diferencia consiste en que en las obligaciones de
hacer, la causa porque tiene lugar la acción, es la tardanza del deu
dor : y de esto se sigue que no hay tal acción contra el que se ha
lla pronto á cumplir la obligación , quantum in se est , porque no
ha incurrido en demora. Por el contrario, en las obligaciones de
no hacer como que es el hecho mismo de que habia prometido
abstenerse el deudor y sus herederos , el que da origen y funda
mento á la acción ; por esto basta que él se hava realizado para que
haya lugar á la acción contra todos los coherederos. Por otra par
te debe suponerse que esta fué la intención de los contraentes,
puesto que otramente aquel en cuyo favor hubiese sido contraí
da la obligación , no tendría todas las garantías correspondientes ,
y sucederia con frecuencia que aun después de haberse verilicado
aquello que no dehia hacerse á tenor de lo pactado , contra nin
guno podría dirigirse el acreedor por no saber quien habría sido el
contraventor, no siendo siempre fácil después de un suceso saber
quien ha tomado parte en é!. Esto no tiene aplicación en lasobliga-
ciones de hacer; pues en ellas siempre consta quien se halla en de
mora, por razón de la interpelación que se le¿ha dirigido.
Dumoulin di á los herederos que no han contravenido la ex
cepción de discusión , en fuerza de la cual pueden obligar al acree
dor á que se dirija contra el que ha faltado para que pague en
cuanto se lo permitan sus facultades.
CAPITULO V.
HE LAS OBLIGACIONES PENALES.
338. La obligación penal es , como hemos visto ya , acuella que

nace de una cláusula puesta en una convención , en virtud de la
cual, á lin de asegurar mas y mas el cumplimiento de una primera
obligación , se compromete alguno en forma de pena á una cosa ,
para el caso en que no se ejecute dicha obligación.
Ejemplo : Si Pedro me ha prestado un caballo para hacer un
viage , comprometiéndome yo a devolve'rselo sano y en bnen es
tado , con la obligación de entregarle cien pesos caso de no veri
ficarlo así ; este pacto de los cien pesos forma lo que se llama la
obligación penal.
Para tratar con orden esta materia , después que en el primer
artículo hávamos expuesto los principios generales sobre esta es
pecie de obligaciones , trataremos en el segundo de cuando em
pieza d tener lugar la pena : en el tercero examinaremos, si el deu
dor puede, cumpliendo en parte con la obligación principal, librar
se en parte de la pena: en el cuarto indagaremos, si por la contra
vención deuno de los herederos del deudor tiene lugar toda la pe
na y con respeto á todos los coherederos : y en el quinto si la con
travención para con uno solo de los herederos del acreedor dá lu
gar á la pena por la totalidad y en favor de todos los dichos here
deros.
ARTICULO L
DE LA NATURALEZA DE LAS OBLIGACIONES PENALES. V
PRINCIPIO PHIMEUO.
339. La obligación penal es por su naturaleza accesoria de otra

obligación principal y primitiva ; por consiguiente la nulidad de
esta lleva consigo la nulidad de aquella. La razón do esto es, que la
naturaleza de las cosas accesorias es tal, que no pueden ellas sub
214 TRATADO
sistirsiu que subsista también su principal: quum causa principalis
non consistit, nec ea quidem quce secundum locum obtinent ; /. 129 , §
1. ff. de reg. j'ur. Ademas de esto la obligación penal es una pena
estipulada en caso de no ejecutarse la obligación primitiva ; así que
si esta lio es valida, no puede aquella tener lugar, porque no puede
imponerse pena á aquel que no ha ejecutado lo que no podia ni
debia ejecutarse.
Ejemplo: La ley 69 , ff. de verb. oblig. contiene el siguiente
caso : uno se lia obligado conmigo á entregarme un cierto esclavo
que ignoraba haber muerto , añadiendo que me pagaria una can
tidad en dinero en caso de no entregármelo. Decide Ulpiano que
la obligación de la pena es tan va'lida como la principal, la que con
sistiendo en una cosa imposible, no puede en manera alguna valer.
Si homo mortuus sistinon potest, nec poma rei impossibilis commil-
telur , quemadmodum si quis Scichitm mortuum stipulatus , si da-
tus non esset j paenam stipidetur.
340. Este principio que la nulidad de la obligación primiti
va lleva consigo la de la obligación penal, sufre una excepción en el
caso en que se trate de una obligación , en cuyo cumplimiento no
tiene un interés apreciable en dinero aquel en cuyo favor ha sido
contraída ; puta cum quis alteri stipulatus est. Dijimos arriba, n.
54, que esta obligación era nula, ya pesar de esto la obligación penal
que la acompaña es válida. Alteri stipulari nemo potest Plañé si
quis velit hocfaceré , poenam stipulari conventet , ut nisi ila factum
sicut est comprehensum , committetur painae stipulatio etiam ei
cuj'us nihil interest. etc. Instit. tit. inut. stip. § 18. La razón es ,
porque en este caso la causa única que invalida la obligación prin
cipal, es el poder faltar el deudor á ella impunemente, por no te
ner el acreedor verdaderos daños y perjuicios que poder recla
mar , si no se cumple : la obligación penal que se le añade purga
este vicio , y hace por lo mismo que el deudor no pueda faltar im
punemente á ella.
De la misma suerte, por mas que nadie puede comprometerse á
un hecho ageno , la obligación penal puesta á una promesa seme
jante es válida ; porque ella manifiesta de por sí que la intención
del deudor no ha sido prometer simplemente el hecho de un ter
cero, sino que al mismo tiempo ha querido responder de el mismo ;
y por consiguiente ha prometido non de aliOj sed de se. Suprá n. 56.
Ejemplo : He aquí un caso en que el parlamento de Bretaña
i
DE LAS OBLIOACIOHES. 215

juzgó según este principio. El pariente de un canónigo que habia
ofendido al obispo de Saint-Malo , prometió á este que su allega
do no se presentaría de cuatro meses en la ciudad ; y en caso de
contravención se había obligado á pagar trescientas libras torne-
sas. Verificóse que el canónigo volvió contra la promesa de su
pariente, y reputándose válida la convención, este fue condenado
al pago de la cantidad estipulada.
PRINCIPIO SEGUNDO.
341 La nulidad de la obligación penal no llevará consigo la de

la obligación primitiva. La razón es, que si bienes verdad que lo
accesorio no puede subsistir sin lo principal , no lo es menos que
esto en nada depende de lo accesorio , y puede subsistir sin ello.
Así lo decide la ley 97, fl. de verb. oblig. : Si stipulaíusfuero , tí
SISTI : HISI STETEBIS HIPPOCEHTAUMJM DABI ? prOÍnde erit dC SI te
sisti solummodo stipulatus essem; y como dice Paulo en la ley 126,
§. 3, dict tit : Detracta secunda stipulatione prior manet utilis.
PRINCIPIO TERCERO.
342. La obligación penal tiene por objeto asegurar la ejecución

de la principal.
De aquí debe inferirse que la intención de los contraentes no
fué extinguir ni resolver esta última por medio de la cláusula pe
nal , ni menos refuudirla en ella ; /. 122 , §. 5 , ff. de verb. oblig.
De ahí es que por mas que llegue á tener efecto la obligación
penal por haber incurrrido en demora el que debia dar cumpli
miento á la primitiva , el acreedor en lugar de pedir la pena esti
pulada podrá instar la ejecución de la deuda principal ; /. 28 , ff.
de act. emp., I. 122 , §. 2 , ff. de verb. oblig. et passim.
Por lo mismo cuando al estipular una cierta cantidad para el
caso de quedar sin cumplimiento la primera obligación ¿ la inten
ción de las partes hubiese sido que tan luego como hubiese incur
rido en tardanza el deudor, no debiese satisfacer otra cosa mas que
la dicha cantidad estipulada ; entonces no seria esto una estipula
ción penal ; y la obligación que de ella resultaría , lejos de serlo ,
fuera tan principal como la primera sobre la cual las partes han
216 TRATADO
querido hacer mía novación : de esta especie se habla en la ley 44,
§Jin. ff. ele oblig. et act.
Sobre cuando debe presumirse que las partes lian querido ha
cer una novación , véase lo que se dirá después , part. 3, cap. 2,
art. 4 , § 2.
PRINCIPIO CUAUTO.
343. La pena se estipula para indemnizar al acreedor de los

perjuicios que pudiera acarrearle la falta de cumplimiento de la
obligación principal ; es pues ella compensatoria de los daños y
perjuicios.
De esto se sigue que el acreedor deberá escoger entre la perse
cución de la cosa principalmente debida y la de la pena ; que de
berá contentarse con la una ó con la otra , y que no podrá exigir
'as dos á la vez.
Sin embargo como la obligación penal no puede disminuir en
lo mas mínimo la fuerza de la obligación primitiva ; en caso que
la pena percibida por el acreedor no le indemnizase suficiente
mente de los daños v perjuicios sufridos, no dejaria á pesar de todo
de poder exigir en nombre de estos últimos lo que hubiese perdi
do, ó dejado de percibir por razón de no haberse dado cumplimien
to á la obligación primera : únicamente debería imputarse v to
marse en cuenta el valor de lo recibido en nombre de la obliga
ción penal. Así lo deciden las leyes 28 , ff.de act. etnpt., 41 y 42,
ff. pro soc.
Por lo demás el juez no debe dar fácilmente oídos al acreedor
que se presenta quejándose de que la pena no és suficiente para
indemnizarle de los daños y perjuicios sufridos á causa de no ha
berse ejecutado la obligación principal. Porque cuando las partes
contraentes lian fijado la pena , han qnerido sin duda regular y
fijar el valor de los daños y perjuicios que pudiesen resultar de la
falta de cumplimiento de la otra obligación ; y el acreedor al pre
sentarse demandando una cantidad mayor por razón de los mis
mos, parece venir contra de una justipreciación que él propio ha
hecho y autorizado; y por lo mismo no parece que deba atendér
sele , á menos que se presente con la prueba en la mano, diga
mos así, de que los perjuicios experimentados exceden en mucho
la pena estipulada como sucedería en el caso del siguiente
DÍ LAS OBLIGACIONES. 21j
Éfemplo : Si un mercader me hubiese prestado su carruage
con la condición de habérseloyo de devolver un dia determinado en
que e'l lo necesitase para llevar sus géneros á cierta feria, con pena
de cien reales sino se verificase la devolución en el dia indicado ;
este mercader puede muv bien no contentarse con los cien reales ,
si puede probar fácilmente que ha tenido que alquilar otro car
ruage por doscientos, siendo este el alquiler que comunmente se
pagaba en el dia señalado para ir á la feria mencionada ya en el
contrato.
344. Así como la clausula penal no quita al que ha estipulado
la pena la acción que nace de la obligación primera, así tampoco
le puede quitar las excepciones, ú otros medios que tal vez tuvie
se para oponerse á que se atienda en juicio al que ha prometido
dicha pena.
Ejemplo ; Si he convenido con un sugeto mayor va de edad ,
que no me disputaria el dominio de una heredad que me vendió ,
cuando era todavia menor, y si me ha prometido una cierta can
tidad de dinero en pena , en caso de contravenir á la convención j
entonces si me emplazase en una causa de rescisión por causa de la
enagenacion hecha en su menor edad , la cláusula penal inserta en
nuestro último contrato no me impedirla valerme de la excepción
perentoria que resulta del- pacto principal, en virtud del que se ha
obligado a no reclamar judicialmente contra la venta. Pero como
aquel que ha estipulado la pena no puede percibir al mismo tiempo
esta y lo que viene comprendido en la obligación principal ; es de
ahí que si opongo la excepción perentoria, y logro que no se admita
la restitución que el pretende, no podré exigirle la pena conveni
da ; y por el contrario si exijo de él la pena , no podré oponerle la
excepción perentoria. Así resulta de la ley 10, § 1 ,ff. de pact.
La decisión de esta ley nada tiene de contradictorio con la que
propone la 122 , § 6, ff. deverb. oblig. deque volveremos á hablar
en el artículo siguiente , n. 349. Cuando he celebrado un con
venio con alguno para que bajo cierta pena no pudiese reclamar
contra la venta de una heredad que se habia verificado siendo él
menor , el objeto de la convención es librarme de una acción
rescisoria que me amenazaba por parte de este : por lo mismo cuan
do oponiendo la excepción perentoria que resulta de esta conven
ción, y logrando que se desechase lapr ctensiondel vendedor, me ha
Ho libre de dicha acción rescisoria , tengo ya cumplido el objeto de
14*
218 TRATADO
i
la obligación primera , y por esto no puedo pedir la pena ; otra
mente sucederia tener yo á un tiempo mismo la cosa y la pena, lo
que es legalmente imposible. Esta es la especie de la ley 10, J 1,
de pact.. La de la otra'ley 122 es del todo diferente. Después de
haber verificado algunos compañeros una repartición de bienes
válida en sí y no sugeta á rescisión , por el temor de que no se
originase un litigio aunque mal fundado , hemos convenido bajo
cierta pena no venir contra la división indicada. Aquí el objeto
no puede ser como en la especie precedente procurarme un me
dio de defensa contra una acción rescisoria , puesto que ninguno
de los que han entrado en la partición puede tenerla. Así pues el
objeto único de esta convención es evitar un litigio , y por lo
mismo si alguno de los que han tenido parte en la división promue
ve contra mi una causa, por mas que él fuere vencido, tendrá
lugar la pena ; puesto que lo único que nos habíamos propuesto
era evitar un pleito aunque infundado , y como la pretensión del
que ha venido contra la división me ha privado del objeto pro
puesto en nuestro convenio, de ahí es que tendrá lugar lapena.
345. La regla general por la que liemos sentado que el acreedor
no puede tener á un mismo tiempo lo principalmente debido y la
pena, sufre alguna excepción , no solamente cuando se ha dicho
expresamente en la cláusula penal que faltando el deudor al cum
plimiento de su obligación dentro cierto tiempo se deberá la pena
sin perjuicio de la obligación principal, ó como acostumbraba de
cirse rato manente pacto ; l. 16 , ff. de trans. ; sino también siem
pre y cuando aparezca que la pena se ha estipulado para indemni
zación de lo que el acreedor deberá perder , no precisamente por
falta de cumplimiento de la obligación , sino por razón del retar
do ; pues en este caso siempre que haya habido tardanza podrá
dicho acreedor cobrar lo principal y juntamente la pena.
PRINCIPIO QUINTO.
346. La pena estipulada para el caso de falta de cumplimiento

de una obligación , si ella fuere excesiva podrá ser reducida y mo
derada por el juez.
Este principio está sacado de una decisión de Dumoulin en su
tratado de eo quodinterest. El la funda en que la naturaleza de la
pena es de representar los daños y perjuicios que podría el aeree
ilor pretender, sino se ejecutase la obligación. Luego, dice el , así
como cuando el acreedor dá un valor excesivo á los daños y per
juicios que pretende haber sentido por la falta de cumplimiento de
la obligación , el juez debe reducirlos, por manera que la ley única
Cod. de sent. quee pro eo c/uod insterest pro/., no permite que ellos
excedan del doble precio de la cosa que forma el objeto de la obli
gación principal ; de la misma manera deberá reducirse la pena es
tipulada en lugar de dichos daños y perjuicios, cuando fuere exce
siva. Porque si bien es verdad que ella puede exceder el valora que
ascienden realmente los daños y perjuicios , y por mas que pue
da ser debida aun en caso que el acreedor no sufriese ningunos ,
porque ha sido convenida para evitar las disputas sobre si el acree
dor lia sido ó 110 perjudicado, y en cuanto lo ha sido ; como ella vie
ne en lugar y representación de los daños y perjuicios del acreedor,
seria contra su naturaleza que pudiese pasar mas allá de los límites
que la ley prescribe para estos. Si la ley poco ha citada no permite
que los daños y perjuicios excedan el duplo, aun en el caso en que
el incumplimiento del contrato hubiese efectivamente causado una
pérdida mucho mas grande al acreedor quien por esto debet ver-
sari in dañino ; con mayoría de razón debe moderarse la pena ex
cesiva á que el deudor se hubiese sujetado temerariamente, cuan
do el acreedor ó no hubiese sufrido pérdida alguna , ó la que ha
sufrido es muchísimo menor que la pena estipulada, y por con
siguiente certat de lacro captando. En fin Dumoulin se funda en
el texto de la ley que hemos citado, que atendida la generalidad
con que se explica parece comprender tanto el interesse conventio-
nak , como cualquiera otra clase de daños y perjuicios.
Azo ha seguido una opinión contraria á la de Dumoulin, y sienta
que ninguna pena convencional estipulada en lugar de daños y
perjuicios está sugeta á reducción alguna. Puede decirse en favor
de su modo de pensar, que hav una diferencia entre el interés con
vencional y los daños y perjuicios que no hubiesen sido regulados
por el mismo contrato: cqn respeto á estos últimos no puede negar
se que el deudor en el acto mismo de contraer la obligación pri
mitiva se presume haberse sujetado á otra secundaria de los daños
y perjuicios que debieren resultar en caso de faltar al cumplimien
to de aquella ; pero también debe confesarse que esta presunción
no debe autorizar para llevar la obligación de daños y perjuicios m
immensum, sino que deberá conteuerse intra justum modum, y has
220 TB ATADO
ta á aquella cantidad á que pudo presumirse que probablemente
ascenderían. Mas en cuanto al interés convencional no puede de
cirse otro tanto , porque ubi est evidens voluntas , non relinquitur
prresumtioni locus. Por mas que sea excesiva la cantidad estipulada
en pena de no cumplirse la convención , jamas el deudor podrá de
cir que no baya convenido en ella , si la clausula penal está termi
nante.
* A pesar de todas estas razones la opinión de Durooulih parece
mas equitativa. Cuando un deudor se sujeta á una pena excesiva
en caso de no satisfacer la primitiva deuda , puede presumirse que
la confiaoza que tenia de no faltar á su obligación, le ha becho su-
getar á una pena de aquella naturaleza pensando no correr con
ello ningún riesgo ; y que seguramente no se hubiese sometido :í
ella, á haber podido prever que dicha pena había de ser efectiva »
que por lo mismo como su consentimiento está fundado en un
error y en una ilusión, no podrá ser válido ; y por esto semejantes
penas excesivas deben reducirse al valor á que probablemente pue
den ascender los daños y perjuicios resultantes de la falta de cum
plimiento en la obligación primitiva. Esta opinión debe tener lu
gar en los contratos conmutativos, porque la equidad que debe rei
nar en ellos no permite que una de las partes se enriquezca á ex
pensas de la otra , y se enriquecería por cierto el acreedor á
expensas del deudor , si pudiese exigirle una pena excesiva v evi
dentemente mayor que la perdida que sufre con la falta de cum
plimiento de la obligación primitiva. También deberá tener fugar
esta decisión en las donaciones , cum nemini sua liberalitas debeat
esse captiosa.
El texto de las instituciones en el §. 20 del título de inut. stip.,
ni la ley 38, §. 17 ,ff. de veré, oblig. nada tienen de contrario á la
decisión de Dumoulin. Porque de lo que allí se dice , poenam cum
quis stipulatur, non inspiscilur quod interese ejus, sedqurs sit quan-
titas in conditione stipulationis , debe inferirse solamente que la
pena puede deberse , por mas que el que la ha estipulado ningún
perjuicio experimente por la falta de cumplimiento de la obliga
ción primitiva, ó si alguno sufre es de menos valor: pero de nin
guna manera se sigue de aquello que dicha pena pueda ser inmen
sa , y que no haya de guardar proporción alguna con lo que for
ma el objeto de la obligación primitiva.
Con respeto á la ley 56, ff. de evict. que supone que puede esti-
DE 1AS OBLIGACIONES. 221
pularse en un contrato de venta la restitución de un triplo, y aun de
un cuadruplo del precio en caso de eviccion , se la dan soluciones
diferentes. Nood pretende que las palabras triplum aut quattru-
plum fueron añadidas por algún glosador', y que por consiguiente
deben quitarse del texto. Dunioulin dá una respuesta mejor, di
ciendo, que no se trata en esta ley de lo que puede válidamente
estipularse en cualquier caso de tj viccion , y que así no debe infe
rirse de ella que siempre é indistintamente y en todos los contra
tos de venta pueda estipularse válidamente la restitución del
triplo ó del cuadruplo del precio en caso de eviccion ; y que úni
camente dá lugar dicha ley á afirmar que una estipulación seme
jante pudra celebrarse algunas veces y en ciertos casos. Estos ca
sos serán aquellos en que se ha vendido una cosa no pura y sim
plemente por lo que ella es en sí , sino por razón de ciertas cir
cunstancias en fuerza de las cuales el comprador corre peligro de
sufrir una grave perdida en sus otros bienes, si se le quita la
cosa comprada : las partes pueden prever y conocer este peligro y
tratar de prevenirlo.
Ejemplo : Yo vendo á un ryiercader un poco antes de una feria
cierto almacén , constando en el contrato que le quiere el com
prador para depositar sus géneros. El riesgo que corre este cu
caso de eviccion en la época de la feria , de no poder encontrar
otro almacén que comprar ni alquilar , v por consiguiente de no
poder despachar sus mercaderías, puede preverse al tiempo del
contrato ; y como los perjuicios que se seguirían al comprador en
caso de verificarse dicha eviccion pueden ser de mucha monta y
exceder en mucho el precio del almacén ; he aquí porque en ,este
caso sino se hubiesen prefijado los daños y perjuicios, podrían
ellos estimarse en mas del duplo, triplo y aun del cuadruplo del
precio de la cosa vendida. Por la misma razón en un caso seme
jante podría estipularse una pena que excediese dos y tres veces
dicho precio, y entonces la pena no seria reputada* xcesiva á pe
sar de no guardar proporción con la cosa objeto del contrato , T
basta que la tenga con los perjuicios que el comprador ha sufri
do por razón de no haberle sido posible despachar sus géneros ,
puesto que ella ha sido estipulada por razón de los mismos.
347. Falta observar que si la pena que representa los daños v
perjuicios ordinarios , puede disminuirse si es excesiva , con ma
yoría de razón cuando se hubiese estipulado para el caso de fal
222 TRATADO
tarse al pago de una cantidad de dinero, ó de otra cosa que se
consuma con el uso, deberá reducirse a proporción de los inte
reses legales que representan la misma pena y aun podrá ella
desecharse enteramente , cuando estos no pueden estipularse
validamente.
ARTICULO II.
CUANDO LLEGABA A SER EFECTIVA UNA OBLIGACION PENAL.
$«■
Del caso en que la cláusula penal se hubiese puesto á una
obligación de no hacer alguna cosa.
348. Es evidente que on este caso tendrá su electo la obliga

ción penal , y que la pena será debida , tan luego como aquel que
está obligado á no bacer una cosa , la baya verificado.
349. Para que venga á ser efectiva la obligación penal, ¿basta
rá el hecho sencillo , ó bien será necesario que este haya produci
do algunos efectos? esto depende de la intención que hayan lle
vado las partes en el convenio. Estose aclarará mas con los siguien
tes ejemplos.
Ejemplo i: Supongamos que al fin de una transacción que varios
liemos celebrado, todos los que hemos tenido parte en ella nos he
mos obligado reciprocamente á no venir contra la misma bajo pena
de cierta cantidad que hubiese de dividirse entre los demás. Des
pués de esto uuode los contraentes ha entablado demanda para ha
cer declarar nulo el convenio. Esta demanda, por mas que no haya
producido ningún efecto, da lugar á la pena arg. I. 122, § 6,ffde
verb oblig. La rfezon de esto es, que cuando hemos estipulado y pro
metido mutuamente que no vendríamos contra la escriturado tran
sacción , nuestra intención no era precisamente de que ninguno
invalidase el contrato , pues siendo válido en sí no podría esto
lograrse aun cuando no se hubiese estipulado pepa alguna ; y
si únicamente que no se pondría sobre ello ningún pleyto. Basta
pues que esto último se haya verificado para que tenga lugar la
pena. No puede decirse en este caso que los otros coutraentes
■
tendrán á la vez las ventajas del contrato y la ganancia que les pro
porcione la pena, lo trae es contrario al cuarto de los principios que
liemos sentado en el artículo precedente ; porque la obligación
principal de no venir contra la transacción, y á la cual estalla anexa
la pena , tenia por objeto el evitar un litigio; y habiéndose contra
venido á esto ultimo con la demanda interpuesta , es evidente que
podrá exigirse la pena.
Ejemplo ii. Al contrario deberia decirse si dos vecinos hubiesen
estipulado bajo cierta pena que no alquilarían sus casas á ninguno
de aquellos oficiales que se sirven de martillo para sus faenas ; pues
en este caso el haberla alquilado simplemente uno de ellos á un cal
derero por ejemplo, si este contrato no se hubiese llegado á realizar,
no habrá lugar á la pena , porque el objeto de losdos vecinos ha sido
evitarla incomodidad que causa el ruido que dichos oficiales hacen
con sus trabajos. Y como no habiendo llegado á habitar la casa el
calderero , no ha tenido efecto esta incomodidad ; de ahí es que no
puede haber lugar á la pena.
Por una razón igual decide Papiniano en la ley 6 ff. de serv.
toeport. , que cuando un esclavo ha sido vendido bajo condición
de no darle libertad , y con una pena en caso de verificarlo ; aun
cuando esto se hiciese , el acto nulo de la manumisión no daría lu
gar á la pena.
§ u.
Del caso en que la clausula penal se hubiese puesto á una

obligación de dar ó hacer alguna cosa.
350. En este caso tendrá lugar la pena, cuando el deudor ha in

currido en demora de dar ó hacer lo que ha prometido. Para el
mejor acierto debe distinguirse si la convención tiene un plazo
dentro el cual el deudor deba dar ó hacer , ó si no lo tiene. En el
primer caso debe decidirse que la pena es debida de pleno dere
cho tan luego como ha espirado el plazo , sin que haya necesidad
de hacer interpelación alguna al deudor , y que por mas que des
pués del termino señalado se ofreciese á cumplir con la obligación
principal, 110 quedaría libre de la pena ; /. 23 ,ff. de oblig. et act.
El vencimiento del plazo ha parecido en tanta manera suficien
te para hacer exigible la pena , sin que fuese necesario otro hecho
224 gratado
para constituir en demora al deudor, como que podría exie;irse
aun en el caso en que el deudor hubiese muerto antes sin dejar
heredero alguno, y por consiguiente aun cuando nadie hubiese
que pudiera reputarse en demora : así lo decide la ley 77 ,ff. de
verb. oblig.
Aun hay mas ; la ley 113 del mismo título establece, que cuan
do la obligación á que vá anexa la cláusula penal , consiste en ha
cer dentro un cierto plazo alguna obra para cuya realización se
necesite algún tiempo , la pena se deberá aun antes de vencido el
plazo, siempre que sea cierto que no pueda la obra concluirse den
tro el te'rmino prefijado : por manera que la próroga del plazo que
después se concediese al deudor , no le librarla de la pena en que
habría incurrido ya antes de esta concesión.
En el segundo caso , cuando la obligación de dar ó hacer algu
na cosa no tiene plazo alguno prefijado , entonces ]a ley 122 , £ 2,
resuelve , que no podrá exigirse la pena hasta después de la con
testación del pleito.
Falta observar que no puede darse lugar á la pena cuando un
hecho del acreedor ha impedido al deudor el cumplir con la cbíiga-
cion. 122 §. 3. de verb. oblig.
§• m"
Si el deudor satisfaciendo por partes una obligación puede

evitar por partes la pena.
351 Un deudor no puede pagar á su acreedor , sin que este lo

consienta, una parte de lo que le debe, mientras su obligación
por mas que divisible, sea de hecho indivisa, según veremos infra
parí. 3 , cap. 1 , art. 3 , §. 2. Por esto cuantos ofrecimientos le
hiciera para pagarle una parte , nada de la pena estipulada dismi
nuirían , si el acreedor rehusase ese pago parcial.
Mas si el acreedor ha consentido en recibir una parte de la deuda
¿habrá lugar á toda la pena caso que el deudor fuese remiso en el
pago de lo restante ? Ulpiano en la ley 9, §. 1 , ff. si quis caution.
injud. decide, que si bien parece seguu la sutilidad del derecho,
que la pena en este caso deberá satisfacerse por entero , sin em
bargo la equidad exige que no lo sea sino á proporción de aque
lla parte que resta á pagar.
, DE LAS OBLIGACIONES. 225
La verdadera razón de establecerlo así es la misma que da Du-
moulin y que nosotros hemos citado antes , á saber , que como la
pena se reputa prometida para indemnización de los perjuicios re
sultantes de no llevarse á efecto la obligación principal, el acre-
dor ¡amas puede recibir á un mismo tiempo una v otra. Asi pues
cuando el acreedor ha sido satisfecho en parte de la obligación
principal , en cuanto á la parte esta recibida , no puede haber ya
lugar a la pena ; de otra suerte ganaría juntamente el crédito pri
mitivo y la pena , loque por cierto no fuera justo. Dará mas luz á
esta materia el siguiente
Ejemplo : Habiéndome Pedro vendido un cortijo en que no
habia los animales necesarios para el uso ordinario, se obligó á en
tregarme dos pares de Lueycs bajo pena de doscientos pesos. En
esta especie Pedro no podria obligarme á recibir un solo par de
bueyes , pues que no estoy obligado á aceptar por partes lo que se
me debe ; y por consiguiente cuantos ofrecimientos pudiera e'l ha
cerme sobre este particular no impedirían el que me debiese toda
la pena por entero. Mas si hubiese consentido en recibir uno de di
cho par de bueyes , en caso de no presentarme el otro par , yo no
podria exigirle mas que la mitad de la pena , esto es , cien pesos ;
porque habiendo recibido ya una parte de la cota que constituía el
objeto de la obligación principal, como no puedo tener juntamente
esta y la pena , no podré reclamar esta última por entero.
352. El principio por el cual hemos sentado que la pena no se
debe sino á proporción y en cuanto á la parte por la que Ja obli
gación principal ha dejado de cumplirse , tiene siempre lugar, ya
sea que el deudor se haya obligado á ella para el caso en que él hi
ciese alguna cosa , ya sea que la haya prometido para cuando un
tercero la hiciera.
Ejemplo : Si Juan me hubiese prometido, sujetándose á la pena
de cien pesos, que Pedro no reclamarla jamas una heredad sobre la
que se sospechaba tener algún derecho ; la pena será debida úni
camente por la mitad , si Pedro vindica tan solo la mitad del cam
po , á menos que pudiese presumirse nna intención contraria en
los contraentes.
353. Estas decisiones tienen principalmente lugar con respeto
á las obligaciones de cosas divisibles. Pudiera parecer que no han
de tener aplicación en las indivisibles ; sin embargo la tienen al
gunas veces.
15
•
226 TBATADO
1." Por mas que el ejercicio de una servidumbre rústica sea
una cosa indivisible, y por mas que la obligación que contrae el po
sesor de la heredad sirviente de "consentir dicho ejercicio sea así
mismo una cosa indivisible : no obstante cuando la servidumbre
estuviese limitada á un cierto fin para el cual se hubiese consti
tuido , y cuando este fin se dirige á una cosa divisible ; la pena se
dividirá cuando el fin se hubiese cumplido en parte, y únicamente
podrá ella exigirse á proporción de lo que hubiese dejado de cum
plirse. Para mayor claridad pongamos un caso.
Ejemplo : Supongamos que yo tenga una heredad en que hay
radicado un derecho de servidumbre sobre la de mi vecino , cu
yos posesores deben consentir en fuerza de este derecho , que en
tiempo de la vendimia mis trabajadores transporten los frutos pa
sando por su campo , con pena de mil reales en caso de perturbar
mi derecho. En esta especie si después de haber dejado pasar la
mitad de la vendimia , se impidiese trasportar la restante , mi ve
cino incurriría en la pena de quinientos reales, es decir, en la mitad;
porque si bien la servidumbre de senda os indivisible, no obstante
como ella se limita á un fin que es el transporte de mi vendimia, y
como esta es una cosa divisible, no puede negarse que yo be disfru
tado en parte del objeto para que se constituyó la servidumbre ,• y
que mi vecino me lo ha permitido dejando transportar la mitad de
las ubas. Luego no podría pedir mas que la mitad de la pena, puesto
que no puedo percibirla por entero después que he disfrutado ya
de la mitad de la servidumbre ; otramente tendria á la vez la pena
y la cosa principalmente debida , lo que no es equitativo.
354. 2o. También nuestros principios tienen su aplicación á
obligaciones indivisibles , cuando se trata de casos semejantes al
siguiente
Ejemplo : Diego se ha comprometido bajo cierta pena á que se
constituyese un derecho de senda sobre una heredad vecina (le
que el tenia el usufruto , obligándose á hacer ratificar aquella ser.
vidumbre por los dueños. Tres de los dueños han consentido des
pués, uno solo no ha querido consentir. Mas como esta ratificación,
por mas que enteramente inútil en sí para imponer la servidumbre
sobre la heredad, produce sin embargo el efecto de obligar perso
nalmente á los que han ratificado á dejarme pasar ; podro única
mente exigir toda la pena hallándome dispuesto á renunciar al
hecho que resulta de semejante obligación , pues no puedo exigir
toda la pena mientras que percibo algo de la obligación princi
pal.
Nuestro principio que la pena no se debe sino á proporción de
la parte en que ba dejado de cumplirse la obligación principal ,
tendría lugar aun cuando la pena consistiese en una cosa indivi
sible.
Ejemplo : Yo he vendido una heredad cuyo precio me ba entre
gado de contado el comprador menos cincuenta pesos que se ha
comprometido á pagarme dentro de un año , conviniéndose entre
los dos que en caso de no cumplir él con la promesa, me concede-
ria un derecho de vista sobre una casa suya vecina de la mia. Su
pongamos que en este caso haya recibido yo veinte y cinco pesos:
aunque falte el cumplimiento del resto de la deuda , yo no podré
exigir la pena por entero sino únicamente por la mitad ; mas co
mo ella consiste en un derecho de servidumbre que es indivisible
Y en manera alguna admite partes , será preciso que en la misma
demanda de la servidumbre ofrezca yo al dicho comprador la mi
tad de la deuda recibida ya , á fin de que sea admisible mi instan
cia.
ARTICULO IV.
SI LA CONTRAVENCION DE UNO DE LOS HEREDEROS DA LUGAR A
TODA LA PENA Y CON RESPETO A TODOS ELLOS.
l'ara decidir debidamente esta cuestión es preciso distinguir en

tre las obligaciones indivisibles y divisibles.
Respuesta á la cuestión con respeto á las

obligaciones indivisibles.
356. Cuando la obligación primitiva á que se ha puesto una

cláusula penal, versa sobre una cosa indivisible ; la contravención
a ella por uno solo de los herederos del deudor dá lugar á que
pueda exigirse la pena por entero, no solo del mismo contraventor;
228 TRATADO
sino tambiene de todos los demás coherederos , los cuales deberán
contribuir en su pago á proporción de sus respectivas partes he
reditarias , salvo su derecho contra aquel que ha dado lugar á la
pena á causa de su contravención, para que les indemnice del per
juicio sufrido por su,culpa.
Ejemplo : Uuo que tiene una heredad contigua á la casa en que
yo habito, se ha obligado á dejarme pasar por ella mientras habite
la indicada casa , sugetándose á la pena de cien reales en caso de
ponerse impedimento en el ejercicio de mi derecho. Si después
de su muerte uno de sus herederos me embaraza el paso , aunque
esto suceda sin participación y aun contra la voluntad de sus cohe
rederos ; sin embargo la pena tendrá lugar por entero , y todos
ellos deberán contribuir al pago de los cien reales á proporción de
la parte que tengan en la herencia : porque siendo absolutamente
indivisible el derecho que forma el objeto de la obligación primitir
va, la contravención de uno solo de los herederos la destruye
enteramente , y por lo mismo hace exigible la pena por entero,
debiendo pagarla los que están obligados á ella como á herederos
del deudor. /. 4 , §. 1 , ff. de verb. oblig. I. 85 , §. 3 , dic. t.
Como en este caso los herederos no deben responder de la pena
mas que á proporción de su parte hereditaria, son en esto diferen
tes de los deudores solidarios , los cuales están obligados á la pena
por entero , de la misma manera que lo son de lo principal , cuan
do alguno de ellos ha contravenido.
357. ¿ Puede el acreedor pedir la pena entera á aquel de los
herederos que ha faltado á la obligación primitiva? La razón de
dudarse sobre esto es , que la ley no lo expresa, y dice por el con
trario que deben la pena todos los herederos cada uno por la parte
que le corresponde. Se añade ademas que la contravención del
heredero da lugar á la pena de la misma manera que si dicha con
travención fuese una condición bajo la cual el difunto hubiese con-
traido la obligación penal. Como en este caso la deuda de la pena
procede del difunto y es ademas divisible , se sigue que el herede
ro no puede estar obligado en mas que por la porción hereditaria
en virtud de la cual sucede á las deudas del difunto.
Sin embargo es preciso decidir; que el heredero que contrarié"
ne á una obligación indivisible contraída por el difunto, es deudor
de la pena por entero. No puede dudarse que á lo menos oblicua
é indirectamente se hace responsable de ella ; porque estando
obligado á indemnizar á sus coherederos de las partes que deben
pagar en dicha pena por culpa suya , es muy razonable y debe
admitirse la demanda del acreedor, que para evitar rodeos se di
rige contra el heredero contraventor , quien si no le paga ahora
toda la pena , deberá después satisfacerla á sus coherederos que la
hubiesen adelantado.
Dumoulin pasa mas allá y sostiene que este heredero debe por
entero la pena , no solo de la manera oblicua que acabamos de ex
plicar, sino también directamente. He aquí sus razones. En la hi
pótesis referida la obligación primitiva es indivisible , por consi
guiente el heredero es deudor de su totalidad y deudor bajo la pe
na convenida. Ahora bien ; si contraviene á una obligación de que
es deudor por entero, debe incurrir necesariamente en la totalidad.
Esto se prueba por un argumento sacado de la ley 9 , ff. depos-
que hemos citado arriba. Se decide allí , que un heredero parcial
de un depositario qne ha perdido por su culpa la cosa que habia
recibido en depósito , debe responder de todos los daños y perjui
cios que ha sufrido por esta razón el deponente. En efecto , por
mas que la obligación principal de restituir sea divisible ; la acceso_
ria de poner todo el cuidado que la buena fe requiere en la conscr.
vacion de la misma cosa es indivisible, y cada uno de los herederos
del depositario es responsable de ella por entero, y por consiguien
te deudor por entero de todos los daños y perjuicios del acreedor
cuando haya contravenido á ella. Si un heredero parcial que falta
por culpa suya á una obligación indivisible de su causante, es deu
dor por entero de los daños y perjuicios; deberá así mismo respon
der por entero de la pena ; puesto que esta representa los daños y
perjuicios de los cuales no es mas qne una liquidación convencio
nal verificada por las mismas partes : así discurre Dumoulin.
Con respeto á la primera objeción sacada de la citada ley 40,
Cato ff. de verb. oblig. he aquí la respuesta. Cuando Catón decide
en este párrafo que en las obligaciones indivisibles la contravención
de uno de Jos herederos dá lugar á la pena contra todos los mis
mos, y contra cada uno á proporción de la parte que tiene en la
herencia , no pretende hablar mas que de los herederos que no
han tomado parte en la contravención. La segunda objeción se re
duce á que Ja obligación de la pena , como es divisible y con
traída por el difunto, no puede hacer responsables á los herede
ros , sino por la parte en que cada uno de ellos participa re la
230 TRATADO
herencia. La respuesta de Dumoulin es, que eslo es cierto cuan
do el heredero no debe responder sino como á tal , cuando debe
responder ut ipse et ex proprio facto , entonces puede uno solo
ser deudor por entero : aliud est teneri hesredem ut hceredem ,
aliad teneri ut ipsurn.
358. Si cuando ha contravenido á alguna obligación indivisible
uno de' los herederos del deudor debe el responder por entero de
la pena , es preciso decidir, que cuando fuesen muchos los contra
ventores, cada uno de ellos deberá responder solidariamente de la
misma, porque la contravención de muchos no hace que deje de
producir sus efectos la de cada uno en particular.
359. Cuanto llevamos dicho en este párrafo relativo á muchos
herederos del deudor de una cosa indivisible, tiene lugar también
cuando se trata de muchos deudores principales que se han obli
gado juntos sobre una cosa indivisible, pero cada uno por su parte
y sujetándose á una pena. La contravención de uno de ellos obli
ga á los demás á la prestación de la pena por partes iguales , salvo
el competente recurso contra el contraventor, y este queda obli
gado por entero. Cuando han sido muchos los que han contrave
nido , todos los contraventores deberán responder solidariamente
de la misma. . .
' '■' § »• ' . ., '
Respuesta á la cuestión con respeto á las

obligaciones divisibles.
360. Cuando la obligación primitiva á que se ha puesto una pe
na, versa sobre un hecho ó cosa divisible , el mismo Catón en el
párrafo arriba dicho parece decidir, que aquel de los herederos del
deudor que hubiese contravenido á dicha obligación incurre sola
mente en la pena por la parte que le corresponde en la herencia :
Si de eo cautum sit quod divisionem recipiat , veluti amplias non
agi, eum hceredem qui advenus eafacit , pro portione saa solum
poeiiam committere.
Esto se explicará mejor poniendo un caso.
Ejemplo : Juan se ha obligado bajo pena de cien pesos á con
formarse con la sentencia arbitral de un tercero que habia decidi
do sobre una pretensión suya , por la cual creia deberle yo pagar
mil fanegas de trigo. Uno de sus herederos, que lo es en una quin
ta parte , contra la convención celebrada renueva las pretensiones
del difunto , y me pide las doscientas fanegas que le corresponden
como á heredero en una quinta parte : entonces solo este deberá
pagar la pena , pero no toda , sino únicamente la quinta parte. La
razón de esto es, que siendo divisible la obligación, y no habiendo
este heredero contravenido á ella sino por la parte que le corres
ponde , no deberá incurrir en la pena mas que por esta misma
parte. Sus coherederos que lejos de contravenir á la obligación
contraída por el difunto, la han satisfecho por su parte conformán
dose con la sentencia arbitral, no pueden ser responsables de la pe
na. El acreedor que se halla ya en parte satisfecho de la obliga
ción, tampoco puede exigir dicha pena en esta parte que ha cobra,
do ya ; puesto que no puede ganar á la vez el crédito principal v
la pena , conforme hemos dicho antes, n. 343 y siguiente.
El párrafo 4, Si sortem , de la ley 5 , dic. til. parece contrade
cir la decisión de Catón. En él se establece que cuando uno de
los herederos del deudor ha satisfecho la obligación por la parte
que le correspondía , no deja de ser responsable de la pena , si su
coheredero no cumple igualmente ; bien que siempre le quedará
salvo su recurso contra este coheredero que ha ocasionado el que
tuviese lugar la pena : si sortem promisseris , et si ea soluta non
esset , pmnam ; etiamsi unas ex hceredibus luis poríionem suam
ex sorte solverit , nihilhominüs poenam committet , doñee portio
coheeredh solvatur Sed d coheerede ei satisfieridebet ; nec enim
aliud in his stipulationibus sine injuria stipulatoris constituí potest.
Mucho han trabajado los interpretes así antiguos como moder
nos para conciliar estos textos. Dumoulin refiere varias concilia
ciones de la antigua escuela , pero todas mereeen su censura v
reprobación.
Hemos de atenernos á las interpretaciones de Cuyacioy del mis
mo Dumoulin , de las cuales es preciso hacer una sola , diciendo :
Cuando la obligación es divisible tam solutione cjuáni obligatione
cuando la intención de los contraentes al poner la pena ha sido
simplemente asegurar el cumplimiento de la obligación , y no im
pedir que el pago pudiera verificarse en partes por los diferentes
herederos del deudor, y sobre todo cuando el hecho sobre que ver.
«a la obligación primitiva es tal, que no pueden ejecutarlo sino cada
uno por la parte en que es heredero ; en este caso debe tener lu
gar la decisión de Catón: aquel de los herederos del deudor que
232 TRATADO
falta á la obligación, debe ser el solo responsable de la pena, y úni
camente por la parte de que es heredero. En el caso qne hemos
puesto por ejemplo para explicar el párrafo Cato , las palabras ant-
plius non agi representan un hecho divisible tam solulione quam
obligatione el cual por la naturaleza misma de las cosas ; no puede
ser ejeutado por los herederos del deudor , sino tan solamente
por la parte en que cada uuo es heredero ; porque como ninguno
de estos sucede mas que en esta parte al derecho y á la pretensión
que el difunto se obligó abandonar , tampoco ninguno de ellos pue
de contravenir á esta obligación ó bien cumplirla , sino únicamen
te por su parte hereditaria.
Por el contrario cuando la obligación es divisible en realidad
quoád obligationem, pero indivisible quoád solutionem , y cuando
la intención de las partes al poner la pena ha sido impedir que la
solución pudiese verificarse por partes , entonces cada uno de los
herederos satisfaciendo por su parte la obligación primitiva no
evitará la pena. En este sentido debe entenderse y á este caso de
be limitarse el párrafo Si sortera , y de esta manera se concilia con
el otro párrafo Cato.
Para explicar mejor la decisión del primero de estos párrafos
pone Dumoulin el siguiente
Ejemplo : Un comerciante ha estipulado de su deudor una
cantidad en pena para el caso de no pagársele en cierto lugar y al
tiempo de cierta feria otra cantidad que primitivamente se le de
bía. Si uno de los herederos de este deudor se ofreciese á pagar
la parte que le corresponde de la deuda principal , no por esto de
jarían de incurrir en la pena por entero así e'l como sus coherede
ros, por no haberse ofrecido toda la cantidad principalmente debi
da ; porque como el comerciante acreedor necesita todo aquel ca
pital para la expedición de los negocios que tiene que hacer en
aquella feria , la intención de las partes al estipular la pena habrá
sido precisamente el que esta tuviese lugar siempre y cuando di
cha cantidad no se pagase por entero, y aun cuando ella se hubiese
en parte pagado ; porque esle pago parcial no puede impedir ni
aun en parte los perjuicios que el acreedor experimenta á causa de
la tardanza en el pago del resto , y para la reparación de estos
perjuicios se ha estipulado la pena. Obsérvese así mismo que en la
especie del párrafo Si sortera la pena se estipula no para el caso de
una falta absoluta de cumplimiento, sino por la tardanza, y por es
DE láS OBMGACIOHES. 233
to el acreedor debe percibir á un mismo liempo la deuda principal
y la -pena.
También la ley 85, §. 6, dic, tit. habla de una obligación divisi
ble quoad obtigationem , pero indivisible quoad solutionem. Propó-
nese allí esta especie : Sifundas Titianus datus nonerit, centum da-
ri; nisi totus detitr , pcena commitútur centum , nec prodest partes
fundi tradere ctssante uno, quemadmodum nec prodest adliberan-
dum pignus ,partem creditori solvere. Por mas que la obligación de
dar esa heredad sea divisible quoad obligalionem ; sin embargo,
ya sea que ella provenga de un contrato de venta, va de un con
trato de permuta , ó de transacción ó de cualquier otra causa ;
siempre es indivisible quoad solutionem , puesto que al acreedor
le interesa no recibir por partes dicha heredad, y por el contrato se
ha propuesto adquirirlo todo entero. Por esta razón si uno de los
herederos del deudor se constituye en demora de entregar la par
te que en dicha heredad le corresponde , los ofrecimientos qué
hubieran hecho los otros de entregarle las suyas , y aun la cesión
misma que ellos hubiesen verificado en favor del acreedor ; como
este no las habría recibido sino con la esperanza de que se le en
tregaría la parte restante ; en nada impedirían el poderse exigir
la pena por entero : sin embargo el acreedor tendria que ofrecer
la devolución de las partes recibidas , porque según el principio
tantas veces repetido no puede tener lugar á un mismo tiempo la
pena y la cosa principalmente debida.
361. En el caso del párrafo Si sortem , cuando uno de los he
rederos del deudor, no satisfaciendo la obligación primitiva por la
parte de que él era responsable, ha dado motivo a que se exigiese
de los otros la pena, á pesar de hallarse prontos á cumplir por sus
parles respectivas, ¿incurre el mismo en dicha pena por entero?
Directamente no incurre mas que por la parte que le corresponde
en la herencia ; porque como no era responsable de la obligación
principal mas que por esta parte , no puede haber contravenido
á la misma sino por ella ; y por consiguiente no puede incurrir
mas que por esta parte sola en la pena que debe ser proporcio
nada á la contravención. En esto se diferencian las obligaciones
divisibles de las indivisibles.
Empero, por mas que directamente no deba satisfacer la pena
mas que por la parte hereditaria , indirectamente deberá res
ponder de toda ella : porque sus coherederos que estaban dispues
15*
234 TRAtlDO
tos á cumplir la obligación en cuanto á ellos les tocase , habiendo
incurrido en la pena á causa de la tardanza del otro , este deberá
responderles de este perjuicio judício familice erciscundce ¡ d. § Si
sorttm ; y para evitar un inútil circuito de acciones podrá permi
tirse que el acreedor se dirija contra este heredero moroso, no sola
mente por la parte que directamente le corresponde, sino también
por las de sus coherederos á quienes está obligado á indemnizar.
362. Hasta aquí hemos hablado del caso en que el heredero
parcial ha faltado a) cumplimiento de una obligación divisible del
difunto por la parte que á el le correspondia : las especies del pár
rafo Cato y del otro Si sortem , aunque diferentes entre sí como
acabamos de observar, versan sobre este mismo caso. Puede su
ponerse otro sobre el cual ningún texto de derecho tenemos que
consultar. Tal es aquel en que el heredero parcial de alguno, que
hubiese contraído bajo pena una obligación divisible , contravi
niese á ella , no solamente por la parte que á él le tocaba en
dicha obligación , sino por entero.
Ejemplo : Uno ha dado en arrendamiento su predio á otro , y
habiendo dejado cuatro herederos después de su muerte , uno
de estos ha quitado todo este predio al arrendatario. Sobre esta es
pecie se presentan dos cuestiones ; primera , si en este caso dicho
heredero incurre en la pena por entero: segunda, si puede exi
girse no solo de el sino también de ios demás coherederos por la
parte que les corresponde en la herencia. La razón de dudar en
estas dos cuestiones es , que el heredero contraventor , como que
no es responsable en cuanto es heredero sino por la parte heredita
ria , y en cuanto á las demás partes debe ser mirado como un e-x-r
traño ; de ahí es que sus actos contra el arrendatario no pueden
imputársele como á heredero, sino en la parte que lo es ; y en
cuanto á las restantes deben imputársele únicamente como se im
putarían á un extraño : de donde se deduce que así como la pertur
bación que hubiese verificado un extraño sin ningún derecho para
ello, no habría dado lugar á la pena , ni contra este extraño que
únicamente debía responder de los daños y perjuicios, ni contra el
heredero del arrendador que únicamente debería condonar al
arrendatario el precio del arrendamiento según la privación que
hubiese sufrido del goce de dicho predio en caso que el pertur
bador no estuviese en disposición de indemnizarle ; ,de Ja misma
manera en nuestra especieno debe tener lugar la pena contra es
DI LAS OBMGAC10SKS. 235
te heredero parcial , sino en cuanto á la parte que tenga en la
herencia ; y en cuanto á lo restante deberá únicamente responder
de los daños y perjuicios, sin'que tenga lugar la pena contra los de-
mas herederos. ■ . ' ,
Sin embargo Dumoulin que trata estas cuestiones en la part. 3,
n. 412 et seq. decide , que en esta especie incurre en la pena por
entero el heredero parcjal , é incurren también á ella sus cohere
deros por la parte que les ba tocado de la herencia. Para apoyar
su decisión y refutar al mismo tiempo el argumento que acabamos
de hacer, distingue el mismo autor en esta obligación y en todaslas
demás indivisibles dos especies de obligaciones; la principal, que lo
es en nuestro caso la de conservar el arrendamiento , y es divisi
ble ; y la accesoria, que es la prestación de la buena fe , y es indi
visible ; á la que por lo mismo está tenido por entero cada uno de
los herederos. El heredero parcial del arrendador que ha quitado
el predio al arrendatario , con respeto á la obligación principal
está tenido tan solo por la parte que le corresponde de la heren
cia ; pero lo está por el todo é indivisiblemente con respeto á la
prestación de la buena fe. Esta buena fe le obligaba á no pertur
bar al arrendatario en el goce del predio , no solo de la parte
que le tocaba en ella , sino de las qúe correspondían á los demás.
Quitando todo el predio al arrendatario , no debe considerarse
que ha faltado simplemente y como un extraño con respeto á las
demás partes , sino como un contraventor á la obligación de pres
tar la buena fe á que estaba tenido aun con las partes de los otros
herederos. Siendo esta una verdadera contravención , hasta con
respeto á las otras partes , y por lo mismo una contravención por
entero á una obligación hereditaria contraída por el difunto bajo
la pena contenida en el convenio , debe la misma dar lugar á exi
gir del heredero que ha faltado toda la pena convenida. Tal es la
decisión de Dumoulin en cnanto á la primera cuestión , y la con
firma con el siguiente raciocinio. Si fuese cierto , dice , que qui
tando este heredero todo el predio al arrendatario , no se consi
derase haber contravenido mas que por la parte que en el le to
ca , y obrando con respeto á las demás' como cualquier otro extra
ño ; se seguiría de aquí que el arrendatario por razón de la con
travención á las dichas partes no gozaría del derecho de hipoteca
que como á tal arrendatario le corresponde sobre los bienes del
difunto : se seguiría también que aunque el arrendatario hubieM
236 TRatapo
asegurado el contrato con alguna otra hipoteca, ó bien hubiese su-
getado á la jurisdicción de algún juez particular al arrendador ;
no podría reconvenir ante el mismo al heredero contraventor, si
no por la parte que del predio le correspondiese ; lo que nadie
puede afirmar. He aquí pues , como ese heredero parcial que lia
quitado todo el predio al arrendatario debe -reputarse contra
ventor á una obligación hereditaria , no solo por la parte que áél
le toca del predio, sino de la de losidemas; y por consiguien
te incurre en el todo de la pena convenida para el caso de quedar
la obligación incumplimentada.
Sobre la segunda cuestión decide Dumoulin fundado en la mis
ma razón, que incurren en la pena no solo el heredero contraven^
tor , sino también sus coherederos cada uno por su parte ; puesto
qne el difunto por medio de la cláusula penal se obligó el mismo
y obligó á todos sus herederos al pago de la pena en caso de faltar
á la obligación primitiva. Bastara pues que se haya contravenido
aunque sea en parte , para que pueda decirse que ha existido la
condición bajo la cual se contrajo la obligación de la pena, y por
consiguiente- para que estén tenidos á ella todos los herederos del
difunto.
Si el difunto hubiese dado fianzas in omnem causara, y estas
comprendiesen tanto la obligación primitiva como la penal, no
hay duda que en este caso el hecho de quitar el heredero el pre
dio al arrendatario obligaría también i los fiadores á la prestación
de la pena : con mayoría Je razón pues debe obligar á sus cohere
deros que suceden á esta obligación como deudores principales.
363. Esta decisión de la cuestión segunda tiene lugar aun cuan
do el heredero que ha impedido el arrendamiento fuese e'l solo
tenido á la obligación primitiva de conservarle.
Ejemplo i : He dado en arriendo á alguno una propiedad de mi
padre , bajo la pena de doscientos pesos caso que le impidiese su
goce. Dejo después un heredero de esa propiedad , y á muchos
herederos de otra linea en Jos demás bienes ; y sucede que e'
primero impide con un hecho que goce de la cosa arrendada el
arrendatario, vendiendo por ejemplo la herencia sin obligar al
comprador á que guarde el pacto del arriendo. Aunque solo es
te heredero, siguiendo los principios sentados hasta aquí , es
tuviese tenido á la obligación primitiva de conservar el ar
riendo , cuya obligación es inherente á un cuerpo cierto á que ha
sucedido ; sin embargo por esta falta de cumplimiento á la obliga
ción incurrirán en la pena todos los herederos cada uuo por su par
te; porque la deuda de la pena lo es de una cantidad de dinero , y
es ademas contraída por el difunto baja la condición dicha , v á
esta deuda por lo mismo suceden lodos los herederos del difunto.
Qae'dales no obstante el derecho de reclamar contra el heredero
contraventor.
Ejemplo ii : Ha dado uno en arriendo la heredad que tenia en
usufrutp , ocultando su calidad de usufructuario y suponiéndose
propietario de ella, bajo la obligación de pagar al arrendatario
tíos cientos pesos, si se le impidiere el goce de la misma. Deja des-
poes el arrendador cuatro herederos , uno de los cuales es el pro
pietario de la heredad , y como á tal la quita al arrendatario. In
curren entonces en la pena todos cuatro herederos, y el que ha
quitado la heredad al arrendatario debe pagar tan solo la parte
que tiene en la herencia, y de ninguna menera está obligado á in
demnizar á los demás, como en el caso precedente ; porque te
niendo en calidad de propietario el derecho de gozar de su here
dad, no ha faltado á la buena fe quitándola al arrendatario ; dolo
nonfacit qui jure suo utiíur.
ARTICULO V.
SI POR LA CONTRAVENCION QUE HAYA TENIDO LUGAR CONTRA UNO
DE LOS. HEREDEROS DEL ACREEDOR TUEDE HACERSE EFECTIVA
TODA LA PENA Y EN FAVOR DE TODOS' LOS HEREDEROS.
365 El jurisconsulto Paulo en la ley 2, §. fin , de verb. oblig.

decide esta controversia en la especie de una estipulación penal
puesta a una obligación primitiva indivisible. Fínjase el caso si
guiente : por medio de una transacción se ha obligado uno en fa
vor mió y de mis herederos á dejarnos pasar por su campo á pié y á
caballo y con animales de carga, bajo pena de doce pesos en caso de
faltar á esta obligación. He dejado después cuatro herederos, y se
ha impedido á uno de ellos la entrada en el campo permitiéndose á
los otros tres. Decide Paulo que en esta especie, corno que se ha fal
tado al cumplimiento de una obligación indivisible que no es suscep
238 TRATADO '
tibie de partes , no puede haber una contravención parcial , y que
por lo mismo la pena á que dá lugar esta falta , parece en rigor de
derecho que podrán erigirla todos los herederos ; pero que aten
dida la equidad , que en este caso debe prevalecer al rigor del
derecho , tan solo podrá exigir la pena por su parte respectiva el
heredero á quien se ha impedido la entrada. Si stipulator decesse-
rit , qui stipulatus erit sibi hiere-dique suo age.re licere , et unus ex
hceredibus ejus prohibeatur , si pama sit adjecta , in solidum com-
mittetur ; sed qui non sunt prohibiti, doli exceptione summove-
buntur ; dic. §. La razón consiste, en que no es conforme á la equi
dad que los tres herederos á quienes el deudor ha permitido la
entrada en su campo , gocen del cumplimiento de la obligación y
perciban á la vez la pena estipulada para el caso de no cumplirse ;
ni permite tampoco la misma que estos puedan quejarse de la con
travención hecha en daño de su coheredero, por cuanto no tie
nen en ella ningún interés. Ifon debet aliquis habere simul im-
plementum obligationis , et painam contraventionis ; et pcena quee
subrogatur loco ejus quod interest , non debet committi his qui non
sunt prohibiti , et quorum milla interest coheeredem ipsorum. esse
prohibitum ; Molin.,p. 1 , n. 32 et 35. La ley 3 j § 1 , ff. dic. tit.
parece contraria ; más puede responderse que Ulpiano habla en
ella en rigor de derecho.
Si la contravención hecha á la obligación por el deudor en per
juicio de uno de los herederos, no da lugar sino para que este úni
camente pueda exigir por su parte hereditaria la pena , aunque Ja
obligación primitiva fuese indivisible ; con mas razón deberá de
cirse lo mismo cuando esta fuese divisible.
CAPITULO VI.
DE LAS OBLIGACIONES ACCESORIAS DE LOS FIADORES Y OTBA9

QUE SE PONEN A LA DE UN DEUDOR PRINCIPAL.
Este capitulo se halla dividido en ocho secciones , y las siete

primeras son concernientes á las fianzas. En la primera tratare-
nos de la naturaleza de tas fianzas : en la segunda , de las especies
de fianzas : en la tercera, de las calidades que deben tener las fian
zas: en la cuarta , por quien , á favor de quien , en que especie de
obligaciones y como se prestan las fianzas: en la quinta, de lo que
comprende y hasta donde se extiende la obligación de los fiado
res :,en la sexta , de los modos de extinguirse las fianzas , y de las
excepciones que la ley concede á los fiadores : en la séptima , de
las acciones que competen al fiador contra el deudor principal y
contra los demás fiadores: en la octava de las otras especies de
obligaciones accesorias.
SECCION Ia.
DF LA NATURALEZA DE LA FIANZA, DEFINICION DE LOS FIADORES ,

Y COROLARIOS QUE DE AHI SE DEDUCEN.
336. La fianza es un contrato por el que alguno se obliga por

el deudora pagar á su acreedor, el todo ó parte de la deuda , sin
que quede libre dicho deudor.
UímaseJiador el que contrae una obligación de esta especie.
Sucede con frecuencia que la fianza , ó sea el contrato que me
dia entre el, fiador y el acreedor en cuyo favor aquel se obliga, en
cierra e n sí otro contratp que al parecer se forma, al menos tacita-
mente, entre el fiador y el deudor por quien se obliga el primero ;
y este es el contrato de mandato, que tiene lugar siempre que con
conocimiento y sin oposición del deudor principal se obliga por
él un fiador , conforme a esta regla de derecho : semper qui non
prohibe t pro se intervenire , mandare credilur ; l. 60 , ff. de reg.
jur. Cuando se ha prestado la fianza sin conocimiento del deudor
principal , no puede decirse que haya mediado ningún contrato
entre él fiador y el deudor ; y si tan soloi un cuasi-contrato, lla
mado negotiorum gestorum. En la sección séptima de este capítulo
trataremos de las obligaciones que nacen de ese contrato de man
dato y del cuasi-contrajto negotiorum gestorum.
No pertenece á la clase de los contratos beneficiosos el que
media entre el fiador y el acreedor con quien aquel se obliga ;
puesto que el acreedor no recibe en este contrato mas de lo que
240 TnAT>Do
se le debe , y se procura tan solo una garantía para cobrar su deu
da, sin la cual no habria contratado tal vez con el deudor principal,
ó no le habria concedido el plazo que le otorgó : encierra sin em
bargo la lianza un beneficio en favor del deudor por quien se obli
ga el fiador.
De la definición dada de la fianza y de los fiadores se deducen
muchos corolarios.
COROLARIO PRIMERO.
367. Siendo la obligación de los fiadores , según la definición ,

una obligación accesoria i la del deudor principal , se sigue que
es de la esencia de la misma , el que haya una obligación primera ,
y que esta sea válida. De consiguiente si aquel por quien se ha
obligado el fiador con otro, no fuese deudor ; no quedará obliga
do el fiador, porque ño puede subsistir una obligación accesoria
sin otra principal , según la regla de-derecho : cum causa princi-
palis non consislit , nec ea quidem quee sequuntur locum habent ;
1. 178, ff.dereg.jur.
COROLARIO II.
368 La segunda consecuencia que nace de la definición es, que

Ja obligación que contrae el fiador no libra al deudor de la suya ,
sino que accede ó se añade á la misma ; y en esto se diferencia el
fiador del que en derecho se llama expromsior, el cual se obliga
para con el acreedor en términos que le toma por deudor en lugar
del otro, pero quedando libre el deudor primero.
' COROLARIO III.
Se deduce ademas que el fiador no puede válidamente obligarse

sino á la prestación de la cosa á que está obligado el deudor prin
cipal, ó de una parte de la misma ; y por lo tanto si alguno da
fianza por cien cuarteras de trigo en favor de otro que debia' dos
mil pesos, será nula esta fianza; 1. 42 1F. de fidejuss. Quia in
aliam rem quám qux credita est Jidejussor obligari non potest 7
DE LAS OBLIGACIONES. 24Í
quid ñon ut (estimado rcrum, quce mercis numero habentur> in pe
cunia numerata fieri potest , ila pecunia merce cestimanda est.
Al contrHrio puede darse una fianza por la suma de dos mil
pesos en favor de alguno que debe cien fanegas de trigo; por
que siendo el dinero la estimación común de todas las cosas, el
que debe cien fanegas de trigo, debe también su valor que pue*
de ser de dos mil pesos ; y por lo mismo el que se obliga á pagar
per ctro dos mil pesos, no carga con una obligación diferente de
la que tenia el deudor principal.
370. Si alguno se obligase á darme cierta heredad, y me salie
se otro por fiador del usufruto de la misma, seria válida esta fian*
la? Lo seria , porque siendo el usufruto un derecho qne tengo eu
la heredad que se me debe , en cierto modo hace parte de la cosa
debida ; y por lo mismo no puede decirse que el fiador se haya
obligado á una cosa diferente de la debida por el deudor principal.
Esto mismo decide Cayo en la ley 70 , §. 2 , ff. de Fidejus: ln eo,
dice , videíur dubitatio esse, ususfrnctus pars rei sit, anproprium
(juiddam ? Sed cum ususfructus fundí jus est , incivile est fidejus-'
sorem ex sua promissione non teneri.
COROLARIO IV.
Dedúcese también que el fiador no puede obligarse i mas de lo
que se ha obligado el deudor principal ; y como el mas se estima
no solamente quantitale , sino también die , loco , conditione , mo
do ; resulta qne el fiador no puede obligarse con condiciones mas
duras que el principal obligado ; porque la obligación accesoria
no puede ser mas pesada que la principal , pero si mas ligera y de
condiciones menos duras. Así lo previene la ley 8, § 7 ,ffde Fi-
dejuss. lüud commune est in universis qui pro aliis obligantur ,
quod si fuerint in duriorem causam adhibiti, placuit eos omnino
non obligari; inleviorem plañe causam accipi possunt.
Se sigue de ese principio que si alguno ha prestado fianza por
una cantidad determinada , de tres cientos pesos por ejemplo , á
favor de un deudor cuya deuda no estaba aun liquidada, la fijación
de la fianza á la cantidad de tres cientos pesos debe considerarse
hecha á favor del fiador , y al solo fin de que si por la liquidación
hacedera resultase mayor la deuda, no quedase él obligado sino por
16
242 TiuTAno
los trescientos pesos. Mas si por la liquidación quedase reducida la
deuda á lina cantidad menor, como de doscientos cincuenta pesos;
el fiador , que no puede deber mas que el deudor principal , que
dará obligado solo por los doscientos cincuenta pesos , y si hubie
se pagado los trescientos que afianzó , podrá repetirlos cincuenta.
¿Puede el acreedor en este caso obligar al fiador antes de hacer
la liquidación , al pago de los trescientos pesos en calidad de pro
visional, sin embargo de solicitar al mismo tiempo que se proceda
á la liquidación de la deuda que el mismo cree no debe ser tan cre
cida ? Conforme el principio que hemos sentado de que el fiador no
puede obligarse á mas que el deudor principal ; no debe antes que
á este obligarse á aquel al pago de la deuda, y como la obligación
del primero no sea eficaz antes de haberse verificado la liquidación,
tampoco debe serlo para el segundo hasta después de haberse pro
cedido á ella.
372. Siguiendo este principio cuando el deudor principal se
ha obligado pura y simplemente , es válida la fianza que se presta
de pagar dentro cierto tiempo , ó bajo cierta condición. Mas al
contrario no puede obligarse el fiador á pagar de pronto y á la pri
mera insinuación del acreedor lo que el deudor principal se ha
obligado á pagar bajo cierta condición y con cierto plazo ; dict.
/.8,$7.
Adviértase que si el fiador nada dice , queda sugeto en los mis
mos términos y bajo las mismas condiciones expresadas en la obli
gación principal; de la propia suerte que se previene en la ley 61,
ff. dict. lit. , que se sobreentiende en la fianza el lugar del pago
expresado en la obligación primera.
373. Si el deudor principal se ha obligado á pagar dentro un
plazo , puede el fiador obligarse con el mismo ú otro mas largo ;
mas de ninguna manera dentro otro mas breve.
De donde se sigue que cuando al deudor primero se ha obligada
á pagar dentro un cierto plazo , y el fiador bajo cierta condición ;
no será válida la fianza, si se cumple la condición antes de expi
rar el término dentro el cual debia pagar el principal obligado ;
l. 16, §. 5, dict. tit. Porque si fuese válida la lianza, quedaría
el fiador obligado á pagar la deuda , antes que pudiese esta exi
girse del principal deudor , y se hallaría aquel por consiguiente
obligado in duriorem causara , lo que no es permitido.
Cuando el deudor principal se ha obligado bajo una condición ,
puede el dador obligarse bajo la misma y bajo otra conjuntamen
te ; porque en este caso es mejor la condición del fiador que la
del deudor , puesto que no se le puede obligar basta que se hayan
cumplido las dos condiciones. Si el fiador se ha obligado con la al
ternativa de la condición puesta en la obligación primera , ó de
otra ; 6 simplemente bajo una condición diferente , será válida la
fianza, sise verifica primero la condición bajo que se obligó el deu
dor principal ; mas no lo será , si se verifica primero la otra , no
pudiendo el fiador ser obligado antes que el deudor principal ;
L 77 , pp. et $ 1 , Jf. de Fidejuss.
374. Puede hacer mas pesada la obligación el lugar del pago ;
y por esto no será válida la fianza , si por ella se promete pagar
en un lugar mas lejano que aquel en que debía hacerlo el deudor
principal ; en razón de ser entonces mas dura la condición del
fiador ; dict. I. 16 , §. 1 eí 2.
Si en nuestras colonias se ha obligado alguno á dar á otro uno
de dos negros determinados, Diego ó Juan por ejemplo, que fue
sen á poca diferencia de un mismo precio , ¿ seria válida la fianza
que se asegurase determinadamente la entrega de Juan ? La ley
54 iff. de Fidejuss. decide que es válida , y que es mejor en esta
especie la condición del fiador ; puesto que puede este quedar li
bre por la muerte de Juan , sin que lo quede el deudor principal
hasta que hayan muerto los dos.
Por el contrario si el deudor principal se hubiese obligado á
entregar determinadamente á Juan, y el fiador á este ó bien á
Diego , la obligación de este último no fuera válida , no solo por
la razón ya dicha de ser esta alternativa mas dura que la principal
determinada y circunscrita ; sino también porque si el fiador pre
firiese entregar á Diego, resultaría una deuda enteramente diver
sa de la que contrajo el principal obligado , lo que no es permitido :
suprá n. 369. Tal es la decisión de la ley 8 , §. %jff. dict. tit.
Esto no puede temerse en la especie precedente , en la que el
deudor principal prometió á Juan ó á Diego , y el fiador á Juan
determinadamente : porque aquí si el primero ofrece á Diego , y
pone con tal ofrecimiento al acreedor en demora de recibir, cir
cunscribiendo con tal elección su deuda en solo Diego , ya nada
tiene que ver con el otro negro , quedando él y su fiador libres de
la oblación de entregarle ; nam reo libéralo , lihcrantur etiam
Jidejussores. El fiador que únicamente se había obligado con res
244 TBATADO
peto á Juan , ya nada debe. Por el contrario si el principal obli
gado se decidiese á entregar á este último negro , y lo entregase ;
entonces su deuda fuera la misma que la de su fiador ; y por lo
mismo es claro que jamas sucederá en esta especie que el deudor
principal y el fiador deban cosas diferentes.
Si el deudor principal se obligase á entregar de los dos negros
Juan y Diego aquel que el acreedor prefiriese, el fiador podrá muy
bien afianzar la entrega del que mejor le parezca á el ; dict. I. 8 ,
$ 10 : porque el acreedor como que conserva su derecho de elec
ción basta el pago , siempre será cierto que el principal obligado
persevera estándolo á una de las dos cosas , y por consiguiente á
una de aquellas que el fiador puede preferir.
376, Se disputa , si una fianza es enteramente nula , cuando en
ella se ha obligado el fiador en mas que el deudor principal ; ó bien
si lo es únicamente en lo que excediese á la obligación de este últi
mo. Parece que los jurisconsultos romanos pensaron que era abso
lutamente nula , por mas que Dumoulin al tralar de la ley 51,
Si stipulanti §. Sed si rnihi, quiera hacerlos decir lo contrario. Así
resulta de las terminantes palabras que se leen en la ley 8 , § 7 ,
mas arriba citada , placuit eos omrúno non obligari. Verdad es que
Holoander en su edición de los códigos romanos pone non omnino;
pero también lo es que este cambio no tiene mas fundamento que
su propia autoridad , y que vá contra el testimonio de los otros
ejemplares , y contra la autoridad de los interpretes griegos , que
traducen dichas palabras por un equivalente de nullo modo. Ade
mas resulta otro tanto de los textos antes citados. El fundamento
que da Connano , Comment. Jur. n. 68 , á esta opinión de los
jurisconsultos romanos, consiste, en que la fianza es esencialmente
una obligación accesoria de otra principal, y como es de la natura
leza de tales obligaciones no contener nada de mas que la principal,
es de ahí que una fianza que contenga algo mas que la obligación
á quq va puesta, peca contra su propia esencia , y por consiguien-
es absolutamente nula. Tal raciocinio en que es de presumir que
se fundarían los jurisconsultos romanos tiene mas de sutil que de só
lido. De ser la fianza un accesorio no se sigue otra cosa mas sino
que cuando excediere á su principal, debe declararse nula en
cuanto excediese, mas nada impide el que se la repute válida en
cuanto concurre con la deuda principal : porque cuando un fiador
ha querido obligarse por una cantidad mayor , por cierto que ha
querido obligarse por la cantidad menor contenida en la obligación
principal.
377. El principio por el cual hemos sentado que el fiador no
puede obligarse con condiciones mas duras que el principal, in
duriorem causam , debe entenderse con respeto á lo que es debi
do , y forma el objeto de la obligación. El fiador no puede por
cierto deber mas que su abonado , quantitate , die , loco , condi
cione , modo ; mas en cuanto al vínculo puede ser para aquel mas
estrecho y mas duro
Ejemplos i : El fiador que garantizaba una obligación puramente
natural, quedaba mas fuertemente obligado según los principios del
derecho romano, que el deudor principal ; puesto que aquel po-
dia ser compelido á pagar , al paso que este no podia serlo , por
no tener el acreedor acción alguna contra él.
ii. Cuando alguno ha abonado un deudor que tiene lo que se
llama beneficium competentix , como si el principal obligado fue
se un padre que ha contratado con su hijo, tiene también una obli
gación mas dura y mas fuerte , puesto que puede ser compelido
con todo rigor á pagar la deuda por entero ; al mismo tiempo que
el abonado no puede ser compelido á pagar mas de lo que puede ,
deducido aquello que le fuere necesario para poder subsistir
V?>,ffde reg.jur.
ni. El fiador de un menor es con frecuencia mas fuertemente
obligado que el deudor principal , pues este puede ser restituido
por entero contra su obligación , y aquel siempre quedará obliga
do sin esperanza de restitución ; /. 13 , de min., I. 1 , Cod. de fi-
dej- mín.
COROLARIO V.
378. Resulta de nuestra definición que siendo la fianza una

obligación accesoria de otra principal , la extinción de esta lleva
consigo la de aquella. Tafes la naturaleza de las cosas accesorias
que no pueden subsistir sin las principales. Así que siempre y cuan
do el principal obligado haya quedado libre , ya sea que esto haya
tenido lugar en fuerza de un pago real ó de una compensación de
la deuda , ya sea en virtud de una condonación que le haya hecho
el acreedor; el fiador quedará asi mismo libre: porque como es de la.
esencia de la fianza que ella haya sido prestada por un deudor prin
246 TRATADO
cipal , no puede subsistir cuando haya dejado de haber este deu
dor principal.
379. De la misma manera el fiador quedará libre, cuando se ha
ya hecho una novación sobre la deuda antigua ; porque no puede
el tener que responder de la deuda antigua cuando esta ha dejado
de existir en fuerza de la novación ; ni tampoco debe responder
de aquella en que la primera se ha convertido, puesto que en nada
ni para nada ha intervenido en la celebración de este nuevo con
trato : Novatione legitimé perfecta debiti in aliam speciem trans-
latij prioris contratus fidejussores vel mandatores liberatos esse
non ambigitur , si modo in sequenti se non obligaverint ; l. 4 , cod.
de fidejuss .
380. También quedarán libres los fiadores , ruando el deudor
principal llega á ser heredero único , puro y simple del acreedor ;
ó por el contrario cuando el acreedor llega á ser heredero en
iguales términos del deudor principal ; ó bien cuando un mismo
sugeto adquiere sucesivamente las herencias de uno y de otro.
La razón de ser así está en que entonces deja de haber un prin
cipal obligado, á causa de la confusión que se verifica en las ca
lidades del deudor y acreedor , las cuales vienen á reunirse en
una misma persona; y por lo mismo se destruyen, no pudiendo na
die ser deudor ni acreedor de sí propio.
Otramente deberá decirse si el deudor, heredero del acreedor
se valiese del beneficio de inventario; porque como uno de los efec
tos de este beneficio es impedir la confusión de las calidades y
distinguir la persona del heredero de la que representa la herencia,
el deudor heredero beneficiario del acreedor persevera siempre
deudor respeto de Ja herencia , y por consiguiente los fiadores no
quedan libres subsistiendo realmente un principal obligado.
Cuando el acreedor sucede á su deudor no á título de heredero
sino de donatario ó legatario universal, ó bien en clase de bienes
vacantes ó confiscados ; como en todos estos casos no debe res
ponder de las deudas indefinidamente, sino tan solo hasta el equi
valente de los bienes á que sucede, tampoco la confusión puede te
ner lugar sino hasta dicho equivalente ; y de ahí se sigue que los
fiadores no quedarán libres sino en igual proporción , y que si en
los bienes que ha dejado el deudor , no hubiese lo suficiente para
quitar toda la deuda , los fiadores deberán pagar el excedente ;
empero el acreedor no podrá instar contra de ellos, sin que Ies ten
DE US OBLIGACIONES. 247
ga en cuenta y deduzca el valor de los bienes á que lia sucedido.
Cuando el deudor sucede pura y simplemente al acreedor , pe
ro tan solo en parte , ó á contrario cuaudo este sucede á aquel ,
como la confusión no tienelugar sino en cuanto á la parte que el
deudor ó el acreedor tengan en la herencia, los fiadores de la obli
gación principal no quedarán libres sino en esta parte.
381. Cuando el deudor principal no queda libre de pleno dere
cho, sino en fuerza de alguna excepción que puede oponer á la de
manda del acreedor ; ¿ podrán los fiadores defenderse con los mis
mos medios que el principal obligado? Es preciso distinguir entre
las excepciones que se llaman in personam y las que se llaman in
rem. Las primeras son aquellas que están fundadas en alguna ra
zón personal y propia del mismo deudor principal; lasotras son las
que se fundan en la misma cosa, es decir en la deuda misma.
Las excepciones de esta última especie pueden oponerlas los fia
dores, de la misma manera que el principal obligado. Rei cohee-
rerU.es exceptiones etiam Jidejussoribus competunt ,1. 7 , §. 1 , ff.
de excep : y de estas mismas excepciones debe entenderse que
habla la ley 19 , ff. dic tit. , cuando dice, omnes exceptiones quee
reo competunt , fidejussori quoque , etiam invito reo , competunt.
Tales «on las excepciones de dolo ó de violencia, tales las que
provienen de la autoridad de cosa juzgada ó del juramento deci
sorio, d. I. §. 1 .- porque como ellas están fundadas en que se ha
decidido en fuerza de la sentencia ó del juramento decisorio que
la cosa no se debia, vienen á recaer sobre la misma deuda , y no
se apoyan en motivo alguno que sea personal al principal obligado,
y son por lo mismo reales y no personales, y pueden oponerlas los
fiadores de la misma manera que el deudor principal que ha inter
venido en el juicio, ó bien ha aceptado el juramento que se le ha
deferido. Ni se opone á esto la regla de derecho que prescribe ,
que la cosa juzgada, no menos que el juramento decisorio ningún
derecho dan álos tercerosque han intervenido en ellos ; l. 2, Cod.
quib. res jud. non noc; , l. 3 , § 3 , ff. de jure juran.: porque la tal
regla no debe extenderse á aquellos cuyo derecho se halla esen
cialmente ligado con el de la persona que ha intervenido en los
mismos actos. Y en este caso se hallan los fiadores con respeto al
deudor pricipal , cuando este hubiese celebrado una transacción
con su acreedor sobre la legitimidad de la deuda , y hubiese con
sentido en pagarla con el pacto empero de que se le concedería un
248 TRATADO
plazo de tres años ; pues entonces la excepción proveniente de
este convenio es real, y pudiera oponerse al acreedor siempre que
presentase su demanda antes del plazo prefijado : porque se fun
da en la cosa misma , habiendo dado lugar á ella la duda que ha
ocurrido sobre la legitimidad de la deuda, duda sobr*e la cual ha
recaído la transacción. Por consiguiente pueden oponer dicha ex
cepción tanto los fiadores como el principal obligado, por mas que
no hayan hecho parte en el convenio.
Nace de aquí una cuestión , á saber , si el deudor en fuerza de
un nuevo contrato celebrado con su acreedor puede permitir a es
te en perjuicio de los fiadores el que pueda exigir su crédito antes
del plazo primitivamente convenido. Paulo en la ley 27 , § 2 , jf.
de part. decide formalmente, que puede permitirlo ( por mas que
algunos intérpretes á fin de conciliar este texto con la ley última
de aquel mismo título se hayan esforzado vanamente en hacerle
decir otra cosa). La razón de esta decisión de Paulo consiste en
que como el derecho resultante de la primera convención se ha
formado por solo el concurso de las voluntades del acreedor y del
deudor, sin que hayan intervenido en ello los fiadores, puede des
truirse por un contrario consentimiento ; cum quceque eodem mo
do disolvantur c¡uo colligata sunt. Por el contrario Furio Anthia-
no decide que la última convención no puede privar á los fiadores
de la excepción que les competía en virtud del primer convenio.
l.Jin.,ff. de pact_, y yo creo que es preciso atenerse á esta última
opinión. La razón alegada en favor de la de Paulo puede tener lu
gar únicamente cuando no se atraviesa de por medio el derecho de
un tercero. Algunos intérpretes á quienes he seguido otras ve
ces á fin de conciliar á Furio Anthiano con Paulo, dicen , que la
opinión del primero tiene únicamente su aplicación en el caso en
que los fiadores hubiesen ratificado y aceptado la primera conven
ción : mas esta conciliación es divínatoria. No se dice en la ley úl
timamente citada que los fiadores hubiesen aceptado la primera
convención , y lo que es mas , ni aun puede suponerse ; puesto que
con ello Furio hubiera puesto en duda lo que no la admite.
Pasemos ya á las excepciones personales. Las excepciones que
se fundan en la insolvencia absoluta ó parcial del deudor princi
pal , y sobre el privilegio personal que este tenga de no poder set
convenido mas allá de sus facultades, quedándole lo suficiente pa
ra subsistir no pueden oponerlas los fiadores: asilo enseña la ley 7,
jf. de exept. en la cual se dice que la excepción concedida á un
<Ietulor por su calidad de padre, madre , marido, patrono ó socio
del acreedor para que no pueda ser condenado al pago de la deuda
en cuanto l<¿ necesitare para subsistir, no puede oponerla su fiador.
La razón es evidente. A este deudor principal por cierto que su
pobreza no le libra de la obligación, de manera que si con el tiem
po llegase á mejor estado , no dejaría de poder ser competido á pa
gar. Entre tanto su obligación continua subsistiendo por entero, y
en ella tiene un fundamento suficiente la otra obligación accesoria
del fiador. El estado de pobreza no destruye enteramente la obli
gación principal , siuo que únicamente impide sus efectos por lo
tocante á la persona del deudor ; mas como este impedimento se
fUnda tan solo en la calidad de padre, marido etc., es evidente que
no podrán oponerlo los que no tengan tal calidad.
Lo mismo debe decirse con respeto á la excepción proveniente
de la cesión de bienes : cuando el deudor principal ha hecho ce
sión, y los bienes cedidos no son suficientes para cubrir sus deudas,
e'l no queda libre por lo que falte ; /. 1 , quod. qui bon. ced. , y su
obligación que subsiste en cuanto á esto , es un fundamento sufi
ciente para que subsista también la obligación de los fiadores. Sin
embargo , mientras que el cesionario no hava adquirido otros bie
nes á mas de los que necesita para su subsistencia, podrá oponer á
las demandas que se dirijan contra e'l una excepción válida resul
tante de dicha cesión ; /. 3 , cod. de bon. autor, judi. possid; l. 4,
Jf. de cess. bonor. Es claro que esta excepción se funda en el fa
vor ó consideración que se merece la persona del deudor , y por
consiguiente es personal y no pueden oponerla los fiadores.
Yo opino que debe decirse otro tanto de la excepción que
resulta de un convenio de espera y quita á que un acreedor se
hubiese visto obligado á acceder por razón del estado fatal de su
deudor , condonándole una parte de la deuda , y concediéndo
le al mismo tiempo ciertos plazos para el pago del resto. La ex
cepción que un contrato de esta especie dá al deudor principal
contra la demanda que se le dirigiese antes del vencimiento de los
plazos convenidos, ó sobre lo que se le hubiese condonado ; á mi
modo de ver no debe pasar á los fiadores, quienes podran ser com-
pelidos á pagar incontinenti toda la deuda : porque es evidente
que esta excepción es personal, pues que únicamente se ha conce
bido al deudor por razón de su estado de pobreza, que por cierto le es
16*
250 TE ATADO
muv personal. La quita concedida por un contrato de esta espe
cie, no lo ha sido animo donandi, sino por' necesidad; y por lo mismo
la excepción resultante de dicho contrato no hace mas que dismi
nuir en parte la obligación civil : empero la obligacioi^natural pa
ra el pago de lo que ha sido condonado subsiste en toda su inte
gridad, y dá un fundamento suficiente á la obligación de los fiado
res. Esta razón por sí sola responde completamente á la que se dá
en favor de la opinión contraria , la cual consiste en decir que es
de la esencia de la fianza, que el que la presta no este' obligado en
mas que el deudor principal. En cuanto al segundo medio en que
se apoyan los que disienten de nosotros , y se reduce á decir, que
si el fiador no sacase ningún provecho del contrato de espera y qui
ta, y si pudiese ser compelido á pagar toda la deuda, sucedería que
indirectamente ni el mismo deudor principal sacaria provecho ,
puesto que el fiador tiene recurso contra él para la indemnización
de lo que hubiese pagado en su nombre ; se responde que esto no
puede suceder ¡amas , porque el fiador que ha pagado el total de
bido, en su calidad de acreedor por razón de la cantidad satisfecha
y que debe indemnizársele , está obligado lo mismo que los otros
acreedores á acceder á la concesión de la espera y quita. Ademas
de esto es preciso convenir en que la opinión contraria que no
sotros seguimos , parece algún tanto opuesta á la naturaleza de la
fianza , la cual sirve de recurso al acreedor para mayor seguridad
de su crédito para precaverse del peligro de insolvencia del deu
dor principal. Y ¿ en que vendria á parar está seguridad, si el acree
dor se viese privado de dirijirse contra el fiador para cobrar loque
el estado miserable de su deudor le hubiese precisado á condonarle?
Cuando en un convenio celebrado entre el acreedor y el deu
dor principal, en justa remuneración de mi beneficio recibido pro
metiese aquel no pedir la deuda ; en tal caso si el acreedor se di-
rijiese contra los fiadores , estos podrian oponerle la excepción re
sultante del pacto de no pedir otorgado al deudor principal. Mas
según el antiguo derecho romano los fiadores no tenían es:e dere
cho sino únicamente por la razón de que la demanda dirigida con
tra ellos , heria de rechazo y perjudicaba al deudor principal,
quien está obligado á indemnizará aquellos actione contraria, man
dad autnegotiorum gestorum. Por estoen el caso en que la deman
da puesta contra los fiadores no hubiese de perjudicar al deudor
principal, como si hubiesen prestado la fianza donandi animo y con
DE LAS OBLIGACIONES. 2jl
protesta de no dirigirse contra este para la indemnización de
Jo que se viesen obligados á pagar por el ; entonces según jos
principios del antiguo derecho romano dichos fiadores no podrian
oponer la excepción proveniente del pacto de no pedir celebrado
entre el acreedor y el deudor principal ; porejue como tal conven
ción y la excepción que depila resulta se fundan en una considera
ción personal que el acreedor ha querido tener á su deudor, de
ahí es que dicha excepción será de las que se llaman inpersonanij y
no pasará á los fiadores. Así lo decide la ley 32, Jf. de pact.-. Quod
dictum est , si cum reo pactum sil, ut non petatur ,fidejussori quo-
que compelere exceptionem propter rei personam placuit, ne man
dad judicio conveniatur : igitur si mandati actio rutila sit , forte si
donandi animo fidejusserit , dicendum est non prodesse exceptionem
fidejussori.
Aun cuando la fianza fuese de las ordinarias, y tuviese el fiador
recurso contra el deudor principal por lo que hubiese pagado por
él ; dicho fiador no podria según los principios de derecho roma
no oponer la excepción proveniente del pacto de no pedir, si en el
acto.de celebrarlo el acreedor se hubiese reservado expresamen
te el derecho de poderse dirigir contra los fiadores: Debitoris con-
ventio fidejussoribus proficiat nisi hoc actum est , ut dumlaxat d
reo non petatur, djidejussore petatur: tune enim fi.dejussorexcep-
tiorw non utetur , t. 21 , .§. 5, ín fin. , l. 22, ff dic. lit.
Cuvacioen su comentario á dicho párrafo quinto observa muy
bien, que los fiadores se diferencian en esto de aquellos que en len-
guage forense se llaman mandatores pecunia; credendie ; porque si
por encargo de un tercero hubiese yo prestado á alguno cierta can
tidad de dinero, no podria yo después convenir con el deudor que
no le pediria el préstamo, reservándome el derecho de dirigirme
contra dicho tercero. El mismo autor nos dá la siguiente razón
de diferencia. Cuando por orden de un tercero he prestado cier
ta cantidad de dinero á alguno, por la naturaleza del contrato de
mandato que ha intervenido entre nosotros , quedo yo obligado á
ceder al mandante la acción que resulta del préstamo que he he
cho en cumplimiento deû encargo ; puesto que todo mandatario
está obligado , actione mandad directa, á dar cuenta al mandante
de todo cuanto haya adquirido cumpliendo con el mandato : lue
go cuando por un hecho propio inc hallase yo en la imposibilidad
de cumplir una obligación para con el tercero , no pudiéndole ce
252 nt/rjato
der la acción hija del préstamo objeto de su mandato , ya sea qrrc
esfo proviniese de haber prometido yo al deudor no pedirle nadaT
ya sea que hubiese perdido de cualquier otra manera, mientrasse»
por culpa mia , los derechos que tenia contra el dettdor ; no debe
rá admitírseme la acción mandad contraria en fueria de la cual
pretendiese que dicho tercero me indemnizase de la cantidad pres
tada por orden suya ; l. 95 , §. pe-n. ffde solut.: porque es princi
pio común á todos los contratos siiialacmáticos el que la parte que
folta al cumplimiento de su obligación, no pueda exigir que la
otra cumpla con la suya.
En los fiadores nu puede decirse otro tanto. Un acreedor, seguir
dice bien Cuyacio, no contrae con los fiadores obligación alguna de
conservarles las acciones que le corresponden contra el deudor
principal, puesto que ya ellos tienen una por sí mismos. Y si debe
cederles las acciones, es únicamente por una pura razón de equi
dad; pero aun en este caso no debe cederlas sino tales como las tie
ne : por esto el convenio que él bava celebrado con [el deudor en
fuerza del cual se hayan heclio ineficaces las acciones que k' com
petían contra este , no perjudica en lo mas mínimo sus derechos
para dirigirse contra el fiador reclamando el pago de la deuda.
Tal era el antiguo derecho de los Digestos , el cual como obser
va Cuvacio , apenas podrá va tener lugar después de la novela de
Justiniano : Jure novo , asi se expresa dicho autor , haut facile pro
cederé polest : porque como este emperador por dicha lev con
cedió á los fiadores la excepción de excusión , beneficium ordinis ,
que consiste en el derecho que les compete contra el acreedor
para obligarle á que se dirija contra el deudor principal y ejecute
sus bienes , antes que les pida nada á ellos ; es evidente que el
acreedor, si promete al deudor no pedirle su crédito no podrá
reservarse sus derechos contra los fiadores ; pues por un hecho su
yo no deben estos verse privados del beneficio que la ley les
concede.
382. Cuando el deudor principal logra una sentencia de resti
tución por entero contra su obligación, .esta rescisión de la obliga
ción principal ¿ lleva consigo la rescisíó"h de la délos fiadores?
También sobre este particular debe hacerse la misma distinción
que hemos establecido con respeto á las excepciones. Si la restitu
ción se funda en algún vicio real de la obligación, como el dolo, la
violencia , el error , la lesión enorme ; entonces la rescisión de la
obligación principal libra á los fiadores. Si por el contrario la res.
titucioi) se funda en razones propias v personales del deudor prin.
cipal , corno por ejemplo su menor edad ; en este caso por la resci
sión de la obligación principal no quedan libres los fiadores. El
deudor principal no tiene en virtud de la restitución, sino un
medio de defensa que le es propio y personal contra su acreedor ;
y su obligación á pesar de rescindirla las leyes civiles queda en
cierta manera subsistente naturaliter, y puede servir de suficiente
fundamento para una obligación accesoria : así lo decide la ley 33 ,
ff. de minor. , y mas terminantemente todavia la ley 1 , cod. de
fidejuss. minor.
Hay sin embargo un caso en que la rescisión de la obligación
principal , aun cuando se baya ella verificado por causa de menor
edad , lleva consigo la de las fianzas ; y es cuando el deudor prin
cipal se hubiese obligado par razón de alguna circunstancia quo
quedase destruida con la rescisión; como si se hubiese obligado en
calidad de heredero, y después hubiese logrado la restitución con
tra la adición de la herencia : porque como él no se ha obligado
por sí mismo, sino únicamente en calidad de heredero , y como
esta calidad ha desaparecido en fuerza de la restitución consegui
da ; de ahí es , que deja de ser deudor de todo punto aun naturct-
titer : la obligación estaba inherente á dicha calidad de heredero,
y como esta queda destruida, tampoco puede aquella subsistir, y
menos las lianzas á ella anexas.
383. La regla en virtud de la cual hemos establecido que la ex
tinción de la obligación principal lleva consigo la de los fiadores,
sufre una especie de excepción, cuando la cosa debida hubiese pe
recido por hecho ó culpa del fiador , ó después que e'l se hallase
constituido en demora : en este caso por mas que la obligación del
deudor principal á quien no se puede achacar culpa ni tardanza ,
quede desvanecida con la extinción de la cosa que formaba su ob
jeto, el fiador sin embargo queda obligado. Así lo decide la ley 32,
$• 5, de usur. Sifidejussor solus morani ftcerit, reus non tenetur,
sicuti si Stichum promissum ceciderit ¡ sed utilis actio in huiic
(fidejussorem J dabitur.
El jurisconsulto indica quo esto se ha establecido contra el prin
cipio de derecho arriba sentado , diciendo , que en este caso la ac
ción que puede ponerse contra el fiador es una de las llamadas
útiles f aclio utilis J es decir, de las que se conceden contra Unorem
254 . • ■ TRATADO
juris , ¡ta suéldente utililate et cequitate. , por razoivde los daños y
perjuicios , y en castigo de 1a falta, ó tardanza cometida.
COROLARIO IV. . '«
384. De que el fiador, según la definición que hemos dado, sea

aquel que se ha obligado por otro , se sigue que siempre y cuando
las dos calidades de deudor principal y de fiador viniesen á reu
nirse en una misma persona, lo que sucede cuando el fiador entra
á ser heredero del deudor principal ó este de aquel', ó un tercero
de uno y da otro, en todos estos casos la calidad de deudor princi
pal absorve y destruye la de fiador , puesto que nadte puede serlo
de sí mismo ; y queda tan solo la obligación principal ; l. 93, §. 2,
etfin.ff. de solut.; I. 5 ,ff. de fidejus.; , cod. de fidejus.
De esto mismo se sigue que si un tercero hubiese abonado la
lianza , es decir, que hubiese un fidejussor fidejussoris ; como en
todos los casos predichos queda extinguida la obligación del fiador
primero, debe también quedar extinguida la del que le ha abona
do ; puesto que para esta última obligación la del primer fiador
era á manera de una obligación principal ; 38, ^.fin.ff. de solut.
Parece que los jurisconsultos romanos anduvieron discordes so
bre este particular. Mas aun cuando quiera defenderse que real
mente se verifica la confusión predicha, si el fiador último hubiese
dado hipotecas en abono del primero, no dejarán ellas de subsis
tir por esto ; porque no se extinguen sino por la paga; y la confu
sión , por mas que libre al fiador en su calidad de tal , no es un
equivalente del pago. Así lo decide dic. I. 35, §: fin.
Cuando uno de los fiadores sucediese á la herencia de otro con
fiador, es indudable que no se verifica entonces confusiuii algu
na, y que subsisten las dos obligaciones por mas que reunidas en
una misma persona /. 21 , § 1, ff. de fidejus. ; de la misma ma
nera que subsisten la i dos obligaciones en el caso en que un deudor
sucede á su condeudor igualmente principal.
38^í. De que sea esencial á las fianzas el que se pongan a una
obligación principal, no debe deducirse que quedan extinguidas,
cuando el deudor principal muere sin dejar herederos. La razo»
de dudar seria que en este caso no queda al parecer deudor alguno
principal á cuya obligación pueda ponerse un fiador. La razón de
DE IrAS OBLIGACIONES. * 255
decidir y que sirvo al mismo tiempo de respuesta ;í esta objeción ,
es que la herencia del deudor principal aunque vacante, le repre
senta , según la ya sabida regla, hcereditas facens persone? defuncti
vkem sustinet ; y por consiguiente existe por lo menos fictione
juris un deudor principal , y puede por lo mismo haber un fiador.
Al contrario cuando el acreedor en favor de quien se ha con
traído la lianza, muere sin dejar herederos, la herencia vacan
te le representa, y la lianza continua subsistiendo en favor de esta
persona íicticia. . . -
386. Cuando la fianza se ha contraído en favor de un acreedor
por razón de alguna circunstancia 6 calidad particular que el ten
ga, subsistirá en favor de las personas á quienes hubiese pasado di
cha calidad ó circunstancia.
Ejemplo : Si yo hubiese abonado con fianza al deudor de una
herencia para con el heredero en su calidad de tal , v este hu
biese después restituido la herencia á un fideicomisario, traspa
sándole la calidad de heredero y todos los derechos hereditarios ;
la fianza subsistirá en favor de este heredero fideicomisario ; l. 21,
ff. de fldejuss.
SECCION II.
DE LAS DIFERENTES ESPECIES DE FIADORES.
287. Hay tres especies de fiadores ; convencionales , legales y

judiciales.
Los convencionales son aquellos que intervienen en los contra
tos por convenio de las partes.
Ejemplo .-'Uno toma un préstamo, y presenta un fiador que
promete la restitución del dinero prestado : ó bien compra uno
cierta cosa, ó la toma á alquiler, y dá fianza de que pagará el pre
cio ó el alquiler. En todos estos casos los fiadores son convencio
nales ¡''puesto que no es la ley ni el juez el que prescribe que se
den , y únicamente los llama la voluntad de los contraentes.
Los fiadores legales son aquellos que intervienen en los negocios
porque la ley asi lo manda ; tal es la fianza que está obligado á
256 .. TRATADO
prestar el usufructuario para poder disfrutar de los bienes que
se le lian dado ó legado en usufruto. *
Los fiadores judiciales son aquellos que manda el juez que se
den ; como cuando el juez ordena que alguno se apodere provisio
nalmente de alguna cautidad de dinero , con tal que presente la
competente lianza de restituirla caso que así se disponga.
SECCION III.
DE LAS CIRCUNSTANCIAS QUE DEBEN REUNIR LOS FIADORES.
De las circunstancias que debe tener alguno

para prestar fianza validamente.
288. Es preciso ante todo que el fiador sea capaz de obligarse ,

y de obligarse como á fiador.
Todos los que son incapaces de contraer, como los locos, pródi-
digos , impúberes , las mugeres casadas sin consentimiento de sui
maridos , no pueden ser fiadores.
389. Tampoco las mugeres en general pueden intervenir en
los negocios de otros como fiadoras. El celebre Senado-consulto
Veleyano anulaba su obligación. Justiniano en su novela 134, cap.
8 , las permitió renunciar á la excepción que les daba dicho Sena
do-consulto.
390. Los menores aunque emancipados no pueden prestar
fianza por otro , porque la emancipación les da únicamente la
facultad de administrar sus bienes ; pero es evidente que el afian
zar negocios ágenos no pertenece de manera alguna á esta admi
nistración.
Esto tiene lugar aun cuando el menor fuese comerciante , y
prestase fianza por otro de su misma profesión en un asunto en
que no tuviese interés alguno : porque su calidad de comerciante
le dá únicamente la facultad de contraer sin tener derecho á la
restitución en los negocios propios de su comercio, y por lo mis
DB 4.AS OBLIGACIONES. 257
uno no podrá prestar fianza sobre un asunto ageno en que ningún
ínteres tiene.
Y aun cuando el menor por dispensa del gobierno ejerciese un
cargo publico , no por esto dejaría de gozar el beneficio de restitu
ción contra una fianza que hubiese prestado sobre negocio ageno
de su cargo ; pues la dispensa le hace reputar mayor únicamente
en lo concerniente á su empleo , pero no en lo demás ( 1 ).
Hay algunos casos en los cuales por razón del favor que se me
recen los asuntos sobre que versan , son válidas las fianzas de los
menores. Por esto se ha dicho y con mucha razón , á mi parecer,
que no habria restitución contra la fianza que hubiese prestado un
menor para sacar á su padre de la cárcel.
Esta fianza que reconoce un motivo tan poderoso y respetable,
deberá ser confirmada ,. mayormente cuando el padre no tenga el
reeurso de la cesión de bienes para obtener su libertad , v la obli
gación contraida por el hijo no le acarree perjuicios de gran mon
ta en sus bienes. Mas si el padre tenia el recurso indicado , deberá
protegerse al hijo menor que hubiese incurrido en la ligereza de
contraer en favor de su padre un compromiso perjudicial é in
necesario. Puede también tenerse en cuenta la edad del menor :
si el hijo fiador se encontrase próximo á cumplir los veinte y cin
co años , no debe concedérsele tan fácilmente la restitución co
mo si acabase de salir de la pubertad. Parece que para que la
fianza de un menor no fuese en este caso rescindible, seria preciso
que él tuviese á lo menos diez y ocho años que es la edad de la
pubertad completa, y la en que según la novela 115 , cap. 3, § 13,
( \ ) Estos mismos principios tienen una aplicación exacta en los menores qne hubiesen ob
tenido venia ó dispensa de edad para la administración de sus bienes. La venia les libra de la
potestad de sus curadores, y les habilita para hacer cuanto sea ralativo á esta administración :
asi que pueden celebrar toda clase de contratos sobre asuntos propios sin intervención de aque
llos ; pero como el prestar fianza por otro es un negocio ageno , y no pertenece á la adminis
tración de su patrimonio , es de ahí que no pueden obligarse como fiadores ; de la misma ma
nera que tampoco pueden gravar ni enagenar sus bienes sitios , ni hacer otras cosas permi
tidas tan solo á los mayores de veinte y cinco años.
Entre nosotros el varón que contrae matrimonio en su menor edad , puede en entrando á
los diez y ocho años administrar sus bienes y los de su muger sin necesidad de dispensa ; pero
por lo tocante á prestar fianza , deberemos atenernos á los mismos principios y razones que
acabamos de notar.
17
258 TRATAD» 4
los hijos estaban obligados bajo pena de exheredacion á rescatar
i sus padres cautivos.
De las circunstancias necesarias para tjue alguno sea

admitido como fiador.
391. Cuando la ley , el juez ó una simple convención obligan

al deudor á dar á su acreedor lianzas , para que la persona que
presenta sea admisible, no basta que tenga la primera circunstan
cia que se requiere para poder ser fiador y consiste en ser capaz
de obligarse como á tal ; sino que ademas es necesario ,
Io. Que se halle en estado de poder pagar, y que tenga los bie
nes suficientes para responder de la obligación cuyo cumplimien
to abona.
Cuando el acreedor á quien se ofrece el fiador niega que se ha
lle este en estado de pagar , la misma persona que presta la fianza
deberá justificar su idoneidad por medio de los títulos de los bie
nes inmuebles que posea ; del contrario no será admitido.
Para juzgar sobre si el fiador es abonado , no se atiende por lo
regular á los bienes muebles; puesto que pueden ellos enagenarse y
desaparecr fácilmente : sin embargo cuando la deuda es módica y
no debe durar mucho tiempo , se admiten por fiadores á los mer
caderes que tengan algún establecimiento suficientemente acredi
tado, por mas que toda su fortuna este reducida á bienes muebles.
Tampoco se toman en consideración los inmuebles litigiosos , ni
los que se hallen en pais lejano, por las dificultades que ILevaria
consigo su ejecución.
2o. Ademas el fiador debe tener su domicilio en el lugar don
de debe prestarse la fianza , es decir , dentro de aquel distrito ju
dicial, para evitar las dificultades de la ejecución de los bienes en
caso de tenerse que acudir contra él : Jidejussor locuples videtur
non tantum ex facultatibus , sed ex conveniendi facilítale ; l. 2 ,
ff. qui satisd. Sin embargo debe usarse de mas indulgencia sobre
este particular con aquellos que están obligados á dar fianza por
la ley ó por el juez , que no con aquellos que se han sujetado vo
luntariamente á esta carga : estos no pueden excusarse con que
no encuentran en aquel distrito personas abonadas que les afian
DE LAS OÍLIGÁCIOWES. 2 >9
cen ; pues deben imputarse á sí mismos su poca previsión : á los
otros por el contrario como que lo hacen voluntariamente , debe
permitírseles presentar fiadores de fuera del pais, cuando no pue
den hallarlos en el lugar en que debian darlos.
3o. Por una razón análoga á la que acabamos de exponer , á sa
ber , por la dificultad en hacer efectiva la fianza, el acreedor po
dría desechar la que prestase una persona poderosa , 6 bien algu
no que perteneciese á aquellas clases que tienen un tribunal pri
vilegiado.
§ ni.
De los casos en que un deudor debe dar nuevos fiadores en

lugar de los que. hubiese ya dado.
Si el fiador que al tiempo de ser admitido como á tal tenia las .

calidades y circunstancias requeridas , después ha dejado de tener
las, como si de solvente que era ha pasado á un estado de insolven
cia ¡¿podrá precisarse al deudor á que presente otro ? Debe dis
tinguirse: si.la fianza fuese légalo judicial, estará obligado á reno
varla: si calamitas insignisJidejussoribus ,vel magna inopia acci-
dit, ex integro satisdandum erit. I. 10 , §. 1 , qui satisd, cog. ; l.
b,ff. de stipul. prcet.
Si la fianza fuese convencional, es preciso distinguir otra vez.
Si me hubiese obligado á tlar indeterminadamente un fiador , y en
cumplimiento de esta obligación hubiese dado uno que después se
haya hecho insolvente , será preciso que presente otro : mas si hu
biese hecho algún contrato bajo la fianza de tal ó cual sugeto , ó
bien me hubiese obligado á dar por fiador una persona determi
nada, y'esta pasa en seguida á un estado de insolvencia ; no puede
obligárseme á renovar la fianza ; porque mi obligación está ya
cumplida , y mi compromiso satisfecho del todo.
Fáltanos resolver otra cuestión. ¿ Aquel que está obligado á dar
fiadores podrá dar en su lugar prendas suficientes para responder
de la deuda ? Por la negativa se alega aquella máxima de derecho:
Aliud pro alio invito creditori solvi non potest : máxima que tiene
lugar aun cuando la cosa que se ofrezca lleve ventajas á la que
se debut : de donde parece deberse inferir que no puede obligarse
260 TRATADO
al acreedor i quien se deba presentar una fianza , á que refcíba
prendas en su lugar. Esto no obstante debe permitirse sin ningún
reparo al deudor que presente prendas eu lugar de fiadores f
Guando no puede hallarlos fácilmente ; porque aquel á quien se de
be la fianza, no teniendo en ello otro interés que el de asegurar
su crédito,,y teniendo en las prendas tanta y mas seguridad que
en los fiadores , cum plus cautionis ¡sil in ré quám in persona, ct
tutius sit pignore incumbere. y quám in personam agere ¿ seria un
mero capricho desechar las prendas , si son ellas de tal naturaleza
que pueden conservarse sin ninguna dificultad ni peligro.
SECCION IV.
¿POR QUIEN, A [QUIEN , EN QUE OBLIGACIONES , Y DE QUE
MANERA PUEDEN DARSE LAS FIANZAS ?
WM
Por quien y á quien.
394. Puede prestarse fianza por cualquier deudor , y hasta per

una herencia vacante , cum persones vicem sustineat ; l. 22 }ff. de
Jidejuss. i y de la misma manera á cualquier acreedor del princi
pal obligado. Puede asimismo darse fianza por los impúberes,
locos , pródigos r en los casos en que quedan ellos válidamente
obligados sin ningún hecho por su parte.
Ejemplo : Si yo he manejado con utilidad los negocios de un
impúber ó de un pródigo, quedando ellos obligados , ex quas1
contractu , á reintegrarme del dinero que hubiese adelantado en
utilidad suya ; claro está que se me pueden dar fianzas por lo que
respeta al dinero reintegrable.
En este sentido enseña Cuvacio que debe tomarse la lev 25,
ff. de fidejuss. que dice : Si quis pro pupillo sine tutoris auctorita-
te ob/igato , prodigove , vel furioso Jidejusserit , magia esse ut ei
non subveniatur. Esta explicación desvanece la contradicción que
se presenta á primera vista entre esa ley y la 6 ,ff. de verb. oblig.
donde se lee : His cui bonis inlerdict.um est non potest promit
DI LAS OÍM6A.CIONES. 261
tendo obligari, et ideo nec fidejussor pro eo intervertiré polest. Por
que así como en la especie precedente debe suponerse el pródigo
válidamente obligado : por el contrario en esta última no hay obli
gación alguna por su parte , siendo incapaz de contraer , por ló
mismo no habrá lugar á la fianza ; supra n°. 366. Cayo establece
claramente la misma distinción que nosotros en la ley 70 , §. 4,
ff de fidejuss. Si d furioso , dice , stipulatus fueris , non posse te
fidefussorem accipere certum est Quod si pro furioso jure obli-
gato fidéjussore.m acceperis , tenelur fidejussor.
Es evidente que nadie puede dar fianza por sí mismo ; l. 21
5- 2 , ff d. tit , ni á sí mismo.
395. No puede prestarse la fianza sino al acreedor de aquel
que se quiere abonar: la fianza que se contrajese en favor de
aquel que no es acreedor , sino que tiene únicamente la facul
tad de cobrar la deuda , no seria válida ; V. 23 ¿ff. d. tit.
s- »•
En que obligaciones.
396. A cualquiera obligación puede ponerse una fianza : fide
jussor accipi potest 4 quolies est aliqua obligado civilis vel natu-
ralis cui applicetur ; l. 16, §. 3,ff. d. tit.
Nótese que las obligaciones naturales en que dice este texto
que pueden intervenir fiadores, son aquellas á que la ley civil ne
gaba la acción , como las que se habían formado por un simple pac.
to , las que habían contraído los esclavos, y que por otra parte no
tenian contra sí la reprobación de las leves. Mas cuando el dere
cho reprueba una obligación , por mas que sea válida en el fuero
de la conciencia , y pueda en este sentido llamarse natural ; seria
inútil de ella toda fianza.
Fundadas en este principio deciden las leyes , que no pueden
ponerse válidamente fianzas en la obligación de una inugcr que la
contrae contra lo prevenido por el Senado-Consulto Veleyano ;
l- 16 > S 1 >JT- ad Sm- VeU- ; l- 14 > Cod- d- tlt- Porque si bien en
el fuero de la conciencia la muger queda legítimamente obligada ;
sin embargo como su obligación vá contra la disposición de la ley,
en el fuero externo se mira como nula . y por consiguiente 110
puede servir de fundamento á las fianzas.
262 TRATADO
Cuando la ley anula la obligación de la muger , anula al mismo
tiempo todo lo que de ella depende. Tal es el sentido de la citada
ley 16 , §. 1 , (¡uia totam obligationem Senatus improbat.
Parece que debería decidirse lo mismo con respeto a un fiador
que se hubiese obligado por una muger casada, la cual hubiese he"
cho algún contrato sin autorización de su marido. Debe decidirse
así áfortiori, porque la ley no anulaba masque per éxeptionem la
obligación de la muger que contravenía al Senado-Consulto Ve-
leyano : pero en cuanto á la obligación de la muger casada que
contrae sin autorización de su marido, por mas que pueda ser vá
lida en el fuero interno , es nula ipso jure en el externo. Algunos
sin embargo han querido que fuese válida la fianza, fundados en
una distinción que establecen entre la nulidad de la obligación prin
cipal ratione rei in obligationem deduettu , y la que se verifica ra
tione persona;. Mas esta distinción nada tiene de sólido : si una
obligación es nula ., ya sea ratione rei , ya sea racione persones , no
es una verdadera obligación ; y la naturaleza de las fianzas exige ,
que vayan ellas inherentes á una verdadera obligación princi
pal. No hay comparación entre la muger casada y el menor. La
obligación de este no es nula ; el remedio de restitución que las
leyes le conceden , supone su subsistencia , v aun validez : luego
hay una obligación á que pueden ponerse fiadores. Mas la obliga
ción de una muger casada que contrae sin consentimiento de su
marido, es absolutamente nula , no es obligación ; luego no puede
admitir fianzas.
Mas si alguno se hnbiese obligado juntamente con una muger
no autorizada por su marido , no ya como fiador de ella , sino co
mo condeudor principal ; la nulidad de la obligación de la muger
no llevaria consigo la nulidad de la suya.
Ejemplo : Si una muger no autorizada por su marido y vo hu
biésemos tomado á préstamo de Juan una cantidad de dinero que
ella hubiese cobrado é invertido , habiéndonos obligado los dos
sólidamente á su devolución ; ella no quedará obligada con el pres
tamista, aun cuando hubiese disipado dicho dinero : mas en cuan
to á mí la obligación contraida siempre subsiste , puesto que soy
deudor principal por razón de haber tomado maucornunadamente
con ella dicho préstamo; y el haberse entregado el dinero á mi
condeudora, supuesto que se ha verificado eón consentimiento
DE I.AS OÍLICACIOIVES. 263
m¡o , do disminuye en lo mas mínimo , ni los derechos de Juan ni
mi obligación para con él.
Las obligaciones contrarias á las buenas costumbres , como que
son nulas , no pueden admitir válidamente lianzas.
Ejemplo: Si alguno encargándome cometer un crimen , se
hubiese obligado á indemnizarme de todas las resultas que mi
mala acción pudiera tener , y á darme ademas cierta cantidad en
remuneración ; nadie podria afianzar un contrato semejante, tjue
como contrario á la moral pública , es nulo , y por consiguiente
no puede ser objeto de una lianza. En este sentido se dice , male-
ficiorum fidejussorem accipi non posse .- pero puede válidamente
darse fianza al delincuente para asegurarle que se satisfarán los
daños y perjuicios que hubiese ya acarreado ; /. 70 , §. fin. ff. de
fidejuss.
397. Pueden también darse fiadores en la obligación de un he
cho personal que no puede cumplir sino el principal obligado , l.
8,5. 1 , de op. lib. ; porque una obligación semejante se convier
te, en caso de no ejecutarse, en otra de daños y perjuicios, la
cual puede muy bien cumplir y por consiguiente asegurar el fia
dor. Es útil pues y válida en este caso la fianza.
398. No se permite á la inuger el que reciba de su marido fiado
res que la aseguren la restitución de su dote. Semejante descon
fianza para con aquel á quien confia y entrega su propia persona ,
pareció repugnante á los emperadores de Boma ; /. 1 , et 2. cod ,
de fidejus. vel mand. dot.
399. Pueden prestarse fianzas no solamente de una obligación
principal , sino también de otra fianza : pro fidejussore fidejusso
rem accipi posse nequáquam dubium est.
400. Finalmente pueden darse fianzas no solo por la obligación
contraída, sino también para la que se -espera contraer : adhiberi
fidejussor lamfuturce quam presentí obligationi polest ; l. 6, §fin.,
de. tit. ■ de manera no obstante que la obligación de los fiadores no
comenzará hasta el dia en que se contrajese la obligaeion prin
cipal , puesto que aquella no puede subsistir sin esta.
Ejemplo : Insiguiendo estos principios, si yo al presente hubie
se prestado fianza á Diego asegurándole el pago de mil pesos que
se propone prestar á Pedro ; mi obligación será válida, pero no
empezará á tener sus efectos hasta el dia en que Diego realice el
préstamo en favor de Pedro : y mientras que esto no se haya ve
264 TRATADO
riíicado podré yo mudar de voluntad, y retirarme de la fianza de
clarándolo así al futuro prestamista.
§■
De que manera se contraen las fianzas.
401, Por derecho romano las fianzas debían prestarse por me

dio de una estipulación solemne ; mas entre nosotros bastará un
simple pacto y cualquiera manifestación que arguya decidida vo
luntad de obligarse.
402. Por esto aunque puede puestarse la fianza por medio de
una carta misiva y aun verbalmente , es preciso guardarse de to
mar por tal lo que dice ó escribe alguno en favor de otro ; pues
para que la haya real y válidamente debe haber una intención
decidida y manifiesta por parte del que la presta.
Ejemplo i : Si yo hubiese escrito á algún amigo mió que cierto
sujeto que le pedia prestada una cantidad de dinero , tenia bienes
suficientes con que poderla satisfacer , esto no podrá tomarse por
una fianza ; porque mi intención ha sido únicamente noticiará mi
amigo lo que yo creia relativamente al estado de aquel tercero
que le pedia el préstamo , mas de ninguna manera he querido
obligarme como fiador suyo.
ii. Según estos mismos principios se decidió que no había fian
za en un caso en que un fulano había escrito al director de un
colegio en estos términos : Sé que N. pone su hijo á pensión en
ese colegio , es un hombre de probidad , y pagará con exactitud.
ni. Si yo fuese á casa de un mercader en compañía de alguno
que queria proveerse de géneros , y realmente los comprase al
fiado , no se entenderá que yo afianzo el pago.
iv. Si alguno ha empezado á pagar la deuda de otro , aunque
este sea su hijo ; no se entenderá que haya querido obligarse co
mo fiador al pago de lo restante ; l. 4 , Cod. ne uxor pro marito
etc.
y. Si se dijese en una escritura , que ella se habia hecho en mi
presencia, y yo la firmase ; no se deducirá de esto que vo afiance
su cumplimiento : mi firma se reputará como la de un testigo ; l-
6 , cod. de fid. .
DE LAS OBLIOACIOKES. 265
403. Cuando el deudor está obligado á dar fiadores , puede el
acreedor exigir que ellos se obliguen en escritura pública y so
lemne.
404. Poco importa que la lianza se preste al mismo tiempo de
contraer la obligación principal, ó en diferentes tiempos, va sea
antes , ya sea después.
No es necesario que aquel por quien se obliga un fiador, con
sienta en ello ; l. 30 , ff. dic. t.
SECCION V.
EXTENSION DE LA OBLIGACION DE LOS FIADORES.
405. Para juzgar de la extensión de las fianzas es preciso aten

der en que términos han sido contraidas. Cuando en el mismo
contrato se ha expresado por que cantidad y por que causa se
obligaba el fiador, su obligación no se extenderá masque á la can
tidad y causa expresadas.
Ejemplo : Si alguno me ha prestado fianza de que mi arrenda
tario me pagaria los arriendos , no deberá responder de las otras
obligaciones provenientes del mismo contrato , ni de los deterio
ros que el arrendatario hubiese causado á mis tierras etc.
Si alguno hubiese prestado fianza por el capital de una deuda,
no deberá responder de los intereses ; l. 68 , §. 1 ,ff. d. tit.
Por el contrario cuando son generales é indefinidos los térmi
nos usados en la "fianza, se presume que el fiador ha querido afian
zar todas la» obligaciones del deudor principal que resulten del
contrato en que ha intervenido : censeturJide/ussisse in omnem
causara.
Ejemplo : Si alguno ha prestado fianza en favor del arrendata
rio de mis tierras, y en el contrato se dice en términos generales
que la ha prestado por el arrendamiento ; deberá responder no
solo de las pensiones del arriendo , sino también de todas las de
más obligaciones resultantes del mismo contrato , como de los
deterioros causados , de la restitución de los adelantos que se hu
biesen hecho al arrendatario, de los animales ó aperos que se le hu
17*
266 TRATADO
biesen prestado para el cultivo de las tierras, etc.; I. 52 , $. 2 , ff.
d. tit.
El que ha prestado fianza debe responder no solo del capital
principalmente debido , sino también de todos los intereses corres
pondientes ; l. 2, $. 11 y 12, ff. de adm. rer. ad civit. pertin. ; l.
5i,ff.locat. ■
Debe responder no soto de los intereses debidos ex rei natu-
rá ; sino también de los que provienen de la tardanza en que
hubiese incurrido el deudor principal. Paulas respondit, si in om-
nem causara cónductionis se obligavit, eum quoque excmplo coloni,
tardius illatarum per moram coloni pensionum prcestare deberé
usuras ; dic. I. 54.
Debe al mismo tiempo responder de las costas hechas contra el
principal obligado ; porque ellas son un accesorio de la deuda :
pero no deberá pagarlas sino en cuanto se hubiesen hecho después
de habérsele notificado la demanda entablada , lo cual se ha esta
blecido así, á fin de evitar que se arruinase á un fiador con gastos
hechos sin saberlo él y que hubiera podido impedir , sabiéndolo j
pagando.
406 Por mas extensa y general que sea la obligación de un
fiador , no deberá jamas responder de obligaciones provenientes
de una causa agena del contrato en que ha intervenido.
Ejemplo : Si uno hubiese prestado fianza por un administrador
de rentas públicas, debe responder si, de la restitución de los cau
dales públicos, pero no de las multas y penas en que su afianzado
hubiese incurrido por causa de la malversación de dichas rentas.
Así lo decide el emperador Severo en la ley 68 ,ff. d. tit. : Fide-
jussores magistratuum in potnam vel mulctam non conveniri de
beré decrevit.
Y en general la fianza en ningún caso debe extenderse á las
penas en que el deudor hubiese sido condenado officio judiéis,prop-
ter suam contumaciam ; porque ellas provienen de una causa ex
traña al contrato : Non debet irhputari fidejussoribus , quod ille
reus propter suam pomam prxstitit ,• ¡. 73 ,ff. dict. tit.
SECCION VI.
DE QUE MANERA SE EXTINGUEN LAS FIANZAS Y DF LAS DIFEREN

TES EXCEPCIONES QUE LA LEY CONCEDE A LOS FIADORES.
WO*
ARTICULO I.
DE QUK MAlfEBA SE EXTINGUEN LAS FIANZAS.
407. La obligación del fiador se extingue r

Io. De los mismos modos que se extinguen las demás obligacio
nes : de esto hablaremos después , infra part. 3.
2o. Esde la esencia de las fianzas, lo mismo que de todas las de
más obligaciones accesorias, que la extinción de la obligación prin:
cipal lleve consigo la extinción de las fianzas y el descargo de los
fiadores : supra n.° 378 , et seq.
3o. El fiador queda libre de su compromiso , cuando el acree
dor por un hecho propio ha dejado de hallarse en estado de poder
le ceder sus acciones contra alguno de los deudores principales ,
en cuyas acciones tenia dicho fiador interés de ser subrogado ; in
fra part. 3 , cap. 1 , art. 6 , §. 2.
4." Citando el acreedor de su plena voluntad ha recibido del'
deudor alguna heredad en pago de una cantidad de dinero que se
le debia , ¿queda libre el fiador, aunque mucho tiempo después se
hubiese reclamado y quitado al acreedor dicha heredad por quien
fuese su dueño ? La razón de dudar sobre esta cuestión es , que el
pago en tal caso no es válido , puesto que no ha transferido el
dominio de la cosa á aquel á quien se ha hecho , infra part. 3 ,
cap. 1 art. 3, §. 3/ por consiguiente la obligación principal sub
siste , y parece que la de los fiadores ha de subsistir también. Po
dríamos citar alguna sentencia de nuestros tribunales en que así
se ha juzgado. No obstante tales razones y autoridades , y por mas
que no pueda negarse que el pago hecho de esta suerte no es vá
lido , y que subsiste la obligación principal ; no faltan ejemplos de
268 TRATADO
no haberse admitido la demanda del acreedor dirigida contra los
fiadores , á pesar de que durante el tiempo transcurrido desde et
convenio , el deudor principal habla caido en un estado de insol
vencia. Tales seutencias se fundan en la sabida regla de equidad
que establece , que nenio ex alterius fado prtegravari debet. El
fiador no debe sufrir perjuicio por razón del convenio que se lia
celebrado entre el acreedor y el deudor principal. Ahora bien , si
en la especie citada se admitiese el recurso del acreedor contra
los fiadores, no tiene duda que estos habrían sido perjudicados con
el citado convenio , porque el acreedor con este Ies habría qui
tado todo medio de poder reclamar del deudor principal la can
tidad por la cual se hubiesen hecho responsables; supuesto que
pagándola al tiempo de la celebración del citado convenio, el deu
dor se hubiera hallado en estado de poderles indemnizar, cuando
después se halla de todo punto insolvente.
Y ¿que deberá decirse, si el acreedor hubiese simplemente acor
dado al deudor un plazo para satisfacerle , y en el transcurso del
tiempo concedido este hubiese llegado á un estado de insolvencia ?
¿ podrá en este caso el fiador excusarse de pagar ? Vinnio en sus
Cuestiones selectas lib, 2. cap. 42, está por la negativa. Esta ulti
ma especie es muy diferente de la anterior: cuando la entrega de
una heredad dada en pago hace parecer satisfecha la deuda hasta
el tiempo en que se verifica la eviccion, entonces el convenio cele
brado quita á los fiadores todo medio de procurarse la indemniza
ción de sus compromisos , aun en e! caso en que hubiesen adver
tido que la fortuna del deudor iba en decadencia ; pues es eviden
te que no podían pedirá este que les librase de su responsabilidad,
cuando en realidad aparecían ya cuteramente libres. Mas la simple
concesión de un plazo no presenta la deuda como satisfecha ,y por
consiguiente no quita á los fiadores los medios de ponerse en segu
ro dirigiéndose contra el deudor principal , si observaren alguna
diminución en sus bienes , ti bona dilapidare ceeperit ; l. 10 , cod.
mand. Luego el fiador no puede pretender que la indulgencia usa
da con el deudor principal le haya perjudicado , cuando por el
contrario saca de ella provecho.
Aun cuando el acreedor se hubiese dirijido judicialmente con
tra el principal obligado , no quedan por esto libres los fiadores ,
cuya obligación subsiste hasta haberse verificado el pago ; /. 28 ,
cod. de fidejuss. Por esla razón puede rl acreedor abandonar la
DE LAS OBLIGACfONES. 269
demanda propuesta contra el deudor principal, y dirigirse contra
los (¡adores ; mas por lo común estos pueden oponerle la excep
ción de excusión de que vamos á tratar en el artículo siguiente.
ARTICULO II.
DE LA EXCEPCION DE EXCUSIOH.
§...
Origen de este derecho.
408. Según el derecho vigente antes de publicada la novela
cuarta de Jnstiniano, el acreedor podia exigir de los fiadores su
cre'dito antes de dirigirse al deudor principal : Jure nostro , dice
Antonino Caracalla en la ley 5, cod. de fidejus., est potestas credi-
tori , relicto reo , eligendifidejussores , nisi inter conirahentes aliud
placitum doceatur. Los emperadores Diocleciano v Maximiano en la
lev 19 del mismo título ponen igual decisión. Mas Jnstiniano d.
nov. 4 , cap. 1, concede á los dadores la excepción que se llama de
excusión ó de orden, es decir, un medio con el cual pueden obligar
al acreedor <[ue les exija el pago de la deuda, □ <| ue haga antes ex
cusión en los bienes del deudor principal. Este derecho ha sido ad
mitido entre nosotros , pero no con respeto á todos los fiadores ni
en todos los casos.
§„.
Que fiadores no pueden oponer la excepción de excusión.
409. Cuando el fiador hubiese renunciado i esta excepción, cla

ro está que no podrá oponerla : unicuique eiiim licet j'uri in favo-
rem suum introducto renunciare.
¿ Cuando empero se presume esta renuncia? ¿se presume acaso
cuando el fiador se ha obligado como á deudor principal ? Los
autores se hallan divididos en esta cuestión , uuos v otros se apo
yan en decisiones de tribunales diferentes ; pero lo que parece
270 TRATADO
mas conforme á las reglas dadas para la interpretación de los con
tratos suprd n. 92 , es que cuando el fiador se haya obligado en
los términos susodichos, debe realmente tenerse por renunciada la
excepción de que estamos hablando ; puesto que no debe creerse
que aquellas palabras se hayan puesto con la intención de que na
da signifiquen.
La renuncia á las excepciones de excusión y de división no de
be inferirse de las palabras prometiendo , obligándose y renuncián
dose etc. ni de las fórmulas que acostumbran poner los notarios
en las escrituras. La palabra renunciando vaga é indeterminada,
sin que se exprese que es lo que se renuncia, no puede mirarse
sino como una cosa de mero estilo , y que nada significa.
§. in.
En auc caso el acreedor está obligado á hacer excusión de

los bienes del deudor principal , y cuando debe oponerse
esta excepción.
410. El acreedor no está siempre obligado á verificar esta ex

cusión , y puede establecerse por principio general , que puede
prescindir de ella siempre y cuando le fuese muy difícil.
Por esta razón la novela citada al conceder á los fiadores este
beneficio , exceptúa el caso en que el deudor principal estuviese
ausente , a no ser que el fiador se ofreciese á hacerlo presentar
en un breve término que el juez señalare. Q
Esta excepción concedida en la novela por causa de la ausencia
no parece que deba tener lugar entre nosotros. Las razones en
que ella se funda , son hijas de la dificultad que habla según los
procedimientos de los romanos para hacer excusión en los bienes
de un ausente; mas como entre nosotros no hay tal dificultad,
tampoco debe admitirse la excepción que por ella concedió Ja
ley romana. Según los procedimientos judiciales que aquí rigen,
las citaciones y notificaciones hechas en el domicilio del deman
dado tienen la misma fuerza, que si se hubiesen verificado en
persona ; y por consiguiente la excusión dirigida contra un deu
dor ausente será tan fácil y expedita, como si él estuviese pre
sente.
411. El acreedor no está obligado á hacer excusión en los bie-
Bes del deudor antes de dirigirse al fiador, sino cuando este lo so
licita, y se vale del beueficio que la ley le concede ; por esto aun
que el acreedor no haya puesto ninguna demanda contra el deu
dor principal, sus instancias contra el fiador son muy válidas y le
gales hasta que este último haya opuesto la excepción de que es
tamos hablando.
Consequencia de estos grincipios es que el juez nunca pueda
mandar de oficio que se proceda á la excusión de los bienes del
principal obligado. Esta excepción es del número de aquellas que
se llaman dilatorias , puesto que no hace mas que diferir la acción
del acreedor contra el fiador hasta después que se haya verifica
do la excusión , pero nunca la excluye enteramente. Asi es que
según la regla común de las excepciones dilatorias , 12 , cod. de
excep. , deberá oponerse antes de la contestación del pleito. Si el
fiador contestase á la demanda , é hiciese parte en causa sin opo
nerla , no podría verificarlo después por presumirse haber renun
ciado á ella tácitamente.
Hay un caso sin embargo en que aun después de haber contes
tado el pleito sin valerse de este beneficio, podría acudirse á él ; tal
seria si los bienes cuya excusión se pide , los hubiese obtenido el
deudor posteriormente , como por medio de una herencia que le
hubiese venido etc. Porque la regla que manda que las excepcio
nes dilatorias deben oponerse antes de la contestación del pleito,
no puede tener lugar sino con respeto á las que tuviera ya entonces
el convenido, y no con las que hubiese adquirido después ; por ra
zón de que no puede presumirse la renuncia de que hemos habla
do en excepciones que no teuia el demandado cuando contestó el
pleito.
§iv.
En que bienes deberá hacerse la excusión.
412. Cuando se ha opuesto la excusión, el acredor que no tiene

título ejecutivo contra el deudor principal , debe emplazarle y
hacerle condenar al pago. En virtud de esta sentencia , ó del tí
tulo ejecutivo si lo tuviese , debe proceder á la ejecución de los
bienes muebles que se hallasen en la casa del deudor.
272 TRATADO
Si no los hubiese , ó fuesen ellos ile la clase de los que no pue
den ser ejecutados, el escribano levantará testimonio de esto , y
la tal diligecia hará las veces de excusión moviliaria.
En cuanto á los demás bienes muebles y sitios que pudiera te
ner el deudor principal en otra parte , como que el acreedor no
está obligado á tener noticia de ellos, tampoco debe hacer excusión
en los mismos , á no ser que el íiador se los indique. Esta indica
ción tendrá que hacerse de una sola vez, y deberá comprender
todos los bienes del deudor sobre que se pretende que verse la ex
cusión. Después que esta se hubiese verificado en los bienes indi
cados, ya no podría admitirse nueva manifestación.
413. No debiendo la excusión ser muy difícil al acreedor , no
podrá obligársele á que la intente contra los bienes del deudor
que se hallen fuera del reyno ; y algunos han querido que ni aun
pudiese precisársele , cuando los bienes se hallasen fuera de la ju
risdicción del tribunal superior del territorio.
El acreedor no puede tampoco ser obligado á hacer excusión
en los bienes litigiosos del deudor. No está obligado á sostener un
pleito, ni á esperar por mucho tiempo su fallo. Otra consecuencia
del mismo principio sentado es , que la excusión no debe ser ni
demasiado larga ni demasiado corta.
Por la misma razón no puede obligrásele á verificar la excu
sión en los bienes hipotecados por el deudor principal , cuando
este los hubiese enagenado y se hallasen en poder de un tercero.
Al contrario esos terceros poseedores son los que tienen derecho
á pedir que se haga la excusión en los bienes del deudor princi
pal y los de sus fiadores, antes que se haga efectiva la acción hipo
tecaria ; d. nov. cap. 2. ♦
No puede decirse otro tanto de aquellos que han sucedido por
título universal en los bienes del principal obligado, como son
los donatarios y legatarios universales y aun el fisco cuando su
cede por título de bienes mostrencos ó de confiscación. Los suce
sores universales sunt loco hceredis, representan al deudor princi
pal , y por consiguiente deben sufrir la excusión de la misma ma
nera que aquel , á propoacion sin embargo de lo que á ellos les
corresponde en las deudas de su causante.
Cuando muchos deudores principales han contraído de manco
mún una obligación y uno de ellos ha presentado á un tercero
por fiados , se pregunta ¿Si este podrá obligar al acreedor á ha
cer la excusión no solo en los bienes del deudor por quien ha
prestado ñanza , sino también en los de todos los demás correos ?
Yocreoque puede. Para convencerse de ello, basta examinar cual
es la razón en que se funda la excepción que tiene el liador. No se
le dá esta porque se presuma que ¿I haya tenido la intención de
obligarse únicamente cu el caso de insolvencia por parte de aquel
á quien ha abonado : esta intención debiera haberse expresado ; y
cuando no lo ha sido, no debe presumirse, y la obligaejon ha de re
putarse pura y simple. Si tuviese lugar esta presunción en las fian»
ías ordinarias , el derecho que tendrían los que las hubiesen pres~
tado para exigir la excusión del deudor principal , les seria de^
bido de justicia; y el acreedor no teudria acción contra ellos ,
antes de hacer constar la insolvencia del deudor principal. Ahora
bien todos convienen en que esa excepción que la ley concede á
los fiadores, es una pura gracia, un beneficio, pues así se le llama
comunmente , y nadie duda que la demanda del acreedor dirigida
contra el fiador es del todo procedente y bien fundada , por mas
que el deudor principal se halle en estado de pagar, y ni siquiera
se le haya instado paraque lo verificase : luego debe buscarse otra
razón , otro fundamento á la excepción que nos ocupa , y este no
es otro que el siguiente. Es muy justo que en cuanto sea posible ,
paguen la deuda aquellos que son los verdaderos deudores, y que
han sacado utilidad del contrato ; y no los que son deudores por
otro : pues siempre es desagradable tener que pagar lo que otro
debe. En fuerza de estos principios que dicta la equidad , es muy
puesto en razou que el acreedor , en cuanto le sea indiferente ó
poco menos, evite ese disgusto al fiador, y procure que le satisfagan,
sus verdaderos deudores. Esta misma razón da Qujntiliano, de*
clam. 273 , del beneficio de excusión. Después de haber dicho que
es una cosa odiosa que un fiador se vea obligado á pagar por otro,
infiere de aquí que no es muy decoroso para un acreedor dirigirse
contra aquel, mientras pueda ser satisfecho por su verdadero deu-r
¡dor : non aliter, salvo pudore , ad sponsorem venit creditor , quam
si recipere d debitore non possit. Ahora bien , es evidente que to
das estas razones militan igualmente para obligar al acreedor áque
baga excusión no solamente de los bienes de aquel de los deudo
res solidarios á quien ha abonado el fiador, sino también de los de?
mas .coobligados : luego está muy puesta en orden la reclamación
del fiador para que se haga excusión no solo en los bienes áe\
J8
274 TRATADO
deudor por quien él ha prestado lianza, sino también en los de los
demás condeudores. Podría también decirse que aquel que se ba
obligado por uno de muchos deudores solidarios , se ha obligado
asimismo en cierta manera por los demás -, porque siendo una mis
ma la obligación de todos los deudores , afianzando la de uno ,
puede decirse que afianza la de todos.
i
S- v.
A expensas de quien debe hacerse la excusión.
414. La excusión debe hacerse de cuenta y riesgo del fiador

que ha solicitado que se hiciese ; y como la de los bienes sitios no
puede verificarse sin grandes gastos, el acreedor puede exigir que
el fiador haga los adelantos convenientes para llevarla á cabo. Es
ta es una regla general que debe observarse en cualquier caso en
que se oponga semejante excepción.
§ vi.
aereedor que ha retardado hacer la excusión ¿deberá

ser responsable de Iti insolvencia del deudor?
415. Fáltanos una cuestión que resolver. El acreedor á quien

"el fiador hubiese opuesto esta excepción de que estamos tratando,
no ha juzgado á propósito intentar la excusión inmediatamente,
y dejando pasar muchos años, el deudor ha venido á parar en un
estado de pobreza : en tal caso verificando la excusión al tiempo
que este es ya insolvente , ¿ podrá instar el pago contra los fiado
res? Yo creo que el acreedor tiene derecho para ello, y que el fia
dor no tiene medio de defensa bajo el pretexto de que la excusión
no se ha verificado en tiempo oportuno. La razón es, que el dere
cho, que dá á los fiadores la excepción que les concede la lev (ta
Justiniano , se limita á pedir que sean ellos perseguidos enjui
cio, antes que se haya hecho excusión en los bienes del deudor
principal. Luego cumplirá el acreedor no demandando á los fia
dores hasta después de haber experimentado la insolvencia del
deudor principal ; y en cuanto á esto puede intentarlo siempre que
mejor le parezca; puesto que nada le obliga á hacerlo á gusto de los
fiadores. Si la ley no ha señalado al acreedor el tinnipo en que de
be entablar sus acciones, no puede el fiador prefijárselo : Nenio
invitus agere compellilur ; tolo , tit , cod. ut nenio invitus. etc. Cre-
ditor adpetilionem debiti urgerí minime potest. I. 20, cod , d. pign.
Luego si el deudor principal, en cuyos bienes debia hacerse la ex
cusión , los ha perdido, el fiador no debe imputar al acreedor el
no haber instado el cobro , cuando aquel se bailaba en mejor esta
do , puesto que el acreedor ninguna obligación tenia de hacerlo
así. Por el contrario el fiador si advertia el estado de decadencia
de su abonado, podia evitar el peligro que le amenazaba instando
el mismo contra el deudor principal para que le librase de su
compromiso : así habría obrado conforme á derecho.
Acabamos de examinar esta cuestión con respeto á los fiadores
ordinarios ; mas si se trata de uno que se hubiese únicamente
comprometido á pagar al acreedor loque no pudiese cobrar del
principal obligado ; entonces si dicho acreedor hubiese dejado
transcurrir un muy largo espacio de tiempo, durante el cual le
hubiera sido fácil cobrar su crédito, no deberia permitírsele fácil
mente que si después de tanto tiempo el deudor principal se halla
en estado de no poder acudir a sus deudas , se dirigiese contra el
fiador ; i. 42 , ff. d. tit. ; porque corno este no se obligó mas que
á satisfacer lo que dicho acreedor no pudiese cobrar, podría opo
nerle que á haber entablado en tiempo oportuno su demanda
contra el deudor principal , habría podido cobrar sin dificultad al
guna lo que se le debia , y que por consiguiente no debe respon
derle de lo que.por su culpa ó descuido ha perdido. I. 41, ff. de tit.
Articulo íli.
bt LA EXCEPf.fOH DE DIVISIOTÍi
Origcti de este derecha*
4Í6. Cuando son muchos los que se obligan á favor del deudo!1
principal y en una misma deuda , cada uno de ellos queda obliga-'
do por entero á la misma : Si piares sint fidejussores , quotquot
erunt numero, singuli in solidum tenentur ; inst. tit. de fidejus. §. 4.
En esto se distinguen de los deudores principales, pues estos
se reputan obligados únicamente por su parte , á no ser que se
haya expresfldó que querían obligarse iti solidum. La razón de di*
ferencia és , que la naturaleza de la fianza exige qüe el fiador se
obligue d todo lo qüe debe el deudor principal , y por consiguien->
té todos los que se constituyen tales, se reputa que se comprometen
por todo, á menos que se declare expresamente que quiere tan so-»
lo obligarse por la parte que le corresponda : esta misma razón
trae Vinnio , Select. qitcesl. , lib. 1, cap. 40.
El Emperador Adriano puso una modificación d esta obligación
solidaria de los fiadores, concediéndoles la excepción de división.
El fiador i quien exige el acreedor toda la deuda, puede obligarle
d qüe divida y haga participes de su demanda á él y d sus confia
dores si estos se hallan en estado de pagar, y por consiguiente d
que reciba de él solo la parte que le corresponde , dejando al
Acreedor su derecho para dirigirse contra los demás.
bU LAS OBLIGACIONES. 277
^>uc fiadores pueden oponer la excepción de división ,

y cuales no.
417. Hay algunos fiadores que no pueden oponer esta excep

ción , tales son, los que se hubiesen obligado con negocios concer
nientes á los caudales públicos.
Tampoco pueden oponerla los fiadores judiciales , según opi
nión de algunos autores. Los que hubiesen renunciado este bene
ficio c|£ro está que no podran valerse de el.
Cuando se bubiese dicho que los fiadores se obligaban solidaria
mente y corno deudores principales ¿ tendrá esta clausula la fuerza
de una renuncia á la excepción de división ? Los que piensan que
una clausula semejante no contiene una renuncia al beneficio de
excusión , deben también pensar que no contiene la del beneficio
de división ; mas las razones que nos han inducido á creer que
contenia aquella renuncia , supra n. 409, nos obligan á afirmar
ijue también contiene esta última.
Finalmente las leyes privan de este beneficio á aquellos fiado
res que hubiesen negado de mala fe su fianza : Inficiantibus au-
xilium divisionis non est indulgendum. ; t. 10 , $ 1 , ff. de fidejus.
418. No solo pueden usar de esta excepción los fiadores mismos,
siiic* también sus herederos.
El que sale en abono de otro fiador , fidejussorjidejussoris >
puede oponer las mismas excepciones que su abonado; y por con
siguiente podrá pedir que se hagan participes de la demanda del
acreedor á el y á los demás que hubiesen prestado fianza por di
cho acreedor.
Que fiadores deben entrar en el pago de la deuda.
419. El fiador puede pedir que la acción para cobrar la deuda

se divida entre e'l y los otros fiadores principales. Si hubiese al
gún fiador que hubiese salido eu abono de otro , no deberá entrar
27 8 tratího
cu esta división ; porque los fiadores principales son relativamen
te al que ha salido en su abono , como otros tantos deudores prin
cipales ; l. 27 , §. 4,j¡7". de Jidejus.
420. Es ademas preciso que aquellos con quienes pide el fiador
que se divida la acción, lo sean de un mismo deudor. Si dos deudo
res solidarios de una misma cosa hubiesen presentado dos fiadores
distintos , el que lo fuese de uno de ellos no podría pedir que en
trase en el pago de la deuda el fiador del otro deudor solidario ;
porque si bien uno y otro son fiadores de una misma deuda , no
lo son del mismo deudor, ni son por consiguiente confiadores : así
lo deciden las leyes 43 y 51 , § 2 , ff. d. tit.
421. Finalmente es preciso que los confiadores que pide el fia
dor demandado que entren en el pago de la deuda , se hallen en
estado de poderla satisfacer , y se juzga que se hallan en dicho es
tado , si aunque no pudiesen satisfacerla por sí mismos , pudiesen
suplir su defecto los segundos fiadores que les hubiesen abonado.
Esto misma aprueba la ley 27, §. 2, dic. tit. Si queratur an solven-
do sit principalis fidejtissor , etiam vires sequenlis fidejussoris ei
aggregandce sunt.
Por lo demás si mi confiador fuese solvente al tiempo de con
testarse el pleito , y en consecuencia de esto la acción del acree
dor se hubiese dividido entre los dos ; por mas que posteriormen
te haya ¿1 perdido sus bienes , el acredor no podrá dirigirse con
tra mi por razón de lo que á aquel correspondía ; así lo decide
Papiniano , L 51 , $ 4, y l. 52, § 1 ,ff. cod.
La excepción de división se diferencia en esto de la de excusión,
y esta diferencia se funda en la diversidad de la naturaleza de una
y otra. La excepción de excusión es meramente dilatoria , no hace
mas que diferir la acción del acreedor hasta después de haber in
dagado las facultades del deudor principal. La excepción de divi
sión por el contrario participa de la naturaleza de las perentorias ;
ellaperime ó quita enteramente , cuando tiene lugar, la acción del
acreedor contra el fiador que la ha opuesto, por la parte cor
respondiente á sus confiadores ; y esta es la razón por la cual
el acreedor ya no puede de nuevo dirigirse contra e'l , aunque
los otros hubiesen pasado posteriormente á un estado de insol
vencia. ' <■
Hay mas : aun cuando al tiempo de la demanda del acreedor se
hallase mi confiador en estado de no poder pagar , si el acreedor
<
DI LAS OBLIGACIONES. 2/9

hubiese dividido voluntariamente su acción , pidiendo á cada uno
de nosotros la parte que le correspondiese ; perderá por esto solo
el derecho de exigirme la parte perteneciente á mi confiador in
solvente : así lo decide Gordiano en la ley 16 , cod. d. tit.
422. Con tal que mi confiador sea solvente , por roas que el pla
zo ó la condición con que se ha obligado no se hayan cumplido;
tengo sin embargo derecho á pedir que la acción sea provisional
mente dividida entre los dos, dejando salvo al acreedor el poderse
dirigir otra vez contra mi por la parte correspondiente al otro fia
dor, si al tiempo de vencer el plazo ó cumplirse la condición no se
hallase e'l en estado de pagar ; l. 21 , ff. de Jidejus. ; y con mayo
ría de razón en caso de faltar la condición con que se hubiese obli-
423V*IVa debiéndose dividir la acción del acreedor sino cuando

los confiadores son solventes, si mediase contestación entre el
acreedor y el fiador que reclama la división sobre la solvencia' ó
insolvencia de los demás ; dicho fiador demandado ofreciéndose á
dar su parte , podrá exigir que antes de obligársele á pagar lo de
más, se baga excusión en los bienes de sus confiadores ; \0,ff.
d. til. pero esto será de cuenta y riesgo del que lo solicita.
424. Yo no podre' oponer la excepción de división, si mi confia
dor se halla fuera el reino ; porque esto es un beneficio que la ley
concede, mientras el acreedor no haya de sufrir por ello perjuicio
alguno.
§ IV.
¿Deberán entrar en la división y pago de la deuda un fia

dor que no se hubiese obligado válidamente y uno que
hubiese prestado la fianza en su menor edad ?
425. Cuando yo me hubiese obligado como fiador juntamente

con otra persona incapaz de contraer semejante obligación, como
una muger por ejemplo, deberé pagar al acreedor toda la deuda
como si fuese el único fiador ; pues que no debe entrar en cuenta
la persona que se ha obligado contra lo prevenido por las leyes.
No dehe distinguirse en este caso, si he contraído yo la obligación
fideyusoria antes ó después , ó al mismo tiempo que la muger.
Secun el derecho romano no debería decirse otro tanto , cuan
280 TRATADO
do hubiese prestado fianza jautamente con un menor que des
pués lograse la ^restitución por entero. Unicamente deberé res
ponder yo solo de toda la deuda, en ct caso en que desde el prin
cipio me hubiese obligado solo , sin contar con el menor que lia
contraído su compromiso mucho después; mate si hubiésemos pres
tado la fianza juntos, la restitución que el obtenga después, no de
be ser motivo suficiente para cargar sobre mí toda la deuda ,
pues yo debia esperar que él la pagaria conmigo ; /. 48 , princ. et
§. 1L, defidtjus.
He aquí la razón de la diferencia que pone Papiniano entre una
muger y un menor. Aquel que ha prestado fianza juntamente con
una muger , no ha debido contar con ella para compartir la res
ponsabilidad ; puesto que debia saber que ella era incapaz de con
traer semejante obligación , cum ignorare non debuerit mulierern
frustra intercederé. Mas no puede decirse lo mismo con respeto á
aquel que ha prestado la fianza juntamente con un menor , propter
incertum cetatis et restittionis ; son palabras de Papiniano porque
podia ignorar que fuese menor , ó bien esperar que no se valdría
de la restitución : al acreedor tocaba mas bien que al otro fiador
informarse sobre estos extremos , cuando ha admitido la fianza de
un menor ; y él es por consiguiente quien debe sufrir todos los
perjuicios de la restitución que este obtenga ; d. I.
Por mas que respete las decisiones de ese gran jurisconsulto ,
hallo en la presente alguna dificultad. Siempre que hay muchos
fiadores cada uno de ellos es responsable de toda la deuda , como
hemos visto poco há ; luego la división que les concede la ley de
Adriano, cuando todos se hallan en estado de pagar, no es mas que
un beneficio , el cual no se les debe conceder jamas en perjuicio
del acreedor. Esta razón que es la causa de que se me deniegue la
división , cuando mi confiador no se halla en estado de poder sa
tisfacer lo que le corresponde, debe también hacerla cesar, cuando
el confiador hubiese logrado la restitución contra la fianza presta»
da. La razón es idéntica ; no hay mas motivo para concederla en
un caso que en otro , ni debia yo confiar mas de aquel que de este :
si pude prever la insolvencia de uno , con mayor fundamento de
bí temer la restitución del otro. No puede decirse que el acree
dor haya querido correr este riesgo , acceptando la fianza de un
menor ; puesto que no habiéndose contentado con ella y habiendo
exigido otra, es evidente que por el contrario ha querido asegu
DE LAS OÍLIGACIOÜEJ. 281
rarse mas y mas contra la restitución , á fin de evitar ese riesgo.
Tales razones me parecen suficientes para decidir , que á pesar
de la autoridad de la ley de los Digestos, siempre y en todos casos
la restitución obtenida á título de minoridad por uno de dos fiado
res, debe, de la misma manera que la insolvencia, hacer al otro
único responsable de la deuda.
Mas hay aun ; si antes de pedir la restitución el fiador menor
instado el otro para el pago hubiese opuesto la excepción de divi
sión ; yo creo que seria muv justo que no se pudiese obligar al
acreedor á dividir su demanda entre uno y otro , á no ser que
aquel que se hallaba definitiva é irrevocablemente obligado , se
ofreciese á pagar en el caso en que el menor invocase y obtuviese
la restitución.
Mas si el acreedor hubiese consentido sin poner reparo algu
no en la, división ; hay lugar a creer que entonces ha querido
cargar con el peligro de la restitución del menor , y que por con
siguiente ha renunciado á todo recurso contra el otro fiador.
S- v.
Cuando puede oponerse la excepción de división.
426. Se ha dudado , si esta excepción podría oponerse después

de la contestación del pleito. Algunos antiguos doctores , como
Cyno y otros, creian que podía únicamente oponerse antes de la
contestación. Vinnio siguió la opinión contraria , selec. auatst. lib .
2 , cap. 40 ; y esta es la mas probable , puesto que se funda en el
texto formal de la ley 10, § 1 , cod. h. tit. Vt dividatur actio
inier eos qui solvendo túnt , ante condemnationem ex ordine solet
pottulari. Basta pues según las palabras de esta ley, proponer la di
visión antes de la sentencia ; luego puede oponerse después de la
contestación del pleito. En efecto esta excepción participa mas de
la naturaleza de las perentorias que de las dilatorias ; puesto que
tiende á excluir absolutamente la acción que tiene el acreedor
contra aquel qúe la opone , al meaos por la parte que corresponde
á sus confiadores. El texto de las instituciones de Justiniauo , tit.
de jidejas. J. 4 , en que se fundan les antiguos doctores , nada
prueba. Dice alli , y dice muy bien , que es preciso que todos lo
18*
282 TBATABO
fiadores se hallen en estado de pagar al tiempo de la contestaeío»
del pleito, d fin de que tenga lugar la división de la acción ; mas
aquí no se dice , ni de ello se sigue que esta no pueda proponerse
después.
La ley 10, § 1 , jf. de Jidejus. en donde se establece que al fia
dor que hubiese negado su obligación no debe admitírsele la ex
cepción de división , nada tiene de contraria á nuestro parecer ;
porque lo que entonces le hace indigno de este beneficio, no es por
cierto la contestación del pleito, sino la mala fé con que ha negado
ser responsable de la deuda. No siempre esa contestación del pleito
entre el acreedor y el fiador supone que este haya negado sus com
promisos ; puesto que ha podido ella provenir de otra causa, como
si dicho fiador pretendiese que la deuda estaba satisfecha que
había alguna otra excepción que hacia inadmisible la demanda del
acreedor.
Algunos juristas han pecado por el extremo opuesto, decidiendo
que dicha excepción puede oponerse aun después de dado el fallo
definitivo, a la juanera que puede oponerse la cesión de acciones
y las excepciones de los Senado-Consultos Macedoniano y Veleya-
no. La ley 10 , §. 1 , cod. de fidejus. contradice y destruye entera
mente esta opinión : dícese alli que los fiadores pueden proponer
la excepción antes del fallo, ante condemnationem ¡ luego no po
drán proponerla después. Con respeto á los ejemplos que se cita»
de excepciones que pueden oponerse aun después del fallo defini
tivo , debe responderse en primer lugar que hay mucha diferen
cia entre la excepción de división y la de cesión de acciones.
Esta no ataca la sentencia ni el derecho por ella adquirido ; y
cuando el fiador que ha sido condenado ha satisfecho al acreedor,
este ningún interés ni razón alguna tiene en rehusarle la cesión de
sus acciones ; al paso que la excepción de división, si se propusiese
después de la sentencia , atacaria d esta y la haria inútil ; puesto
que se dirige d extinguir en parte el derecho que el acreedor
hubiese adquirido en virtud del fallo para exigir toda la deuda
del fiador condenado. En cuanto d lo que se establece con res
peto á las excepciones de los Senado - Consultos citados, debe
decirse , que ellas son un derecho especial fundado en el favor
que se merecen ciertas personas, y hasta cierto punto en el mis
mo interés público ad coercendos fxneratores et ad subvenkn-
dum sexui muliebri. De consiguiente este derecho singular no
SI LAS OBLIGACIONES. 283
puede extenderse ni á la excepción de división , ni á otras excep
ciones perentorias. Fin. ibid.
Cuando la sentencia se hubiese suspendido por la apelación in
terpuesta , puede decirse que no hay sentencia , hasta que se haya
dado el último fallo irrevocable : de donde se sigue que el fiador
hasta entonces podrá proponer la excepción de división ante el
tribunal superior: asi lo siente Vinnio y otros autores.
§ *«í
Del efecto de la excepción de división.
427. El efecto de la excepción de división se reduce á que un»
vez propuesta obliga al juez á declarar la división de la deuda en
tre los fiadores que se hallen en estado de pagarla ; y por este me
dio el fiador que ha acudido á este beneficio legal, no debe satisfa
cer la demanda entablada contra e'l , sino por la parte que le cor
responda.
Antes que el juez haya declarado esta división á instancia del
fiador , ó bien que el acreedor la haya hecho de su voluntad, pro
poniendo su acción contra cada uno de los fiadores por su parte
correspondiente, 16,cod. de fidejus ; cada uno de ellos es en rea
lidad responsable de toda la deuda. Por esta razón si uno la hu
biese pagado por entero, no podrá repetirlas partes correspondien
tes á sus confiadores ; /. 49, §. 1 ,ff. de fidejus.; porque e'l debia
realmente todo lo que ha pagado ; y no habie'ndose valido como
podia, del beneficio de división , plenius jidem e.xsolvit. Mas des
pués de decretada la división, la deuda se halla dividida en térmi
nos , que aun cuando uno de los confiadores viniese después á un
estado de pobreza, el acreedor no tendrá recurso alguno contra los
otros por la parte que á este correspondiese : l. 15 , §. 4 , ff. de
fidejus.
Falta examinar una cuestión. Si el fiador que pide la división
ha pagado antes una parte de la deuda, ¿deberá pagar la mitad del
resto sin computar nada de lo que hubiese pagado ya ? Papiniano
la habia decidido de esta manera ; eam enim quantitatem inter
ton convenit dividí , quam litis tempore debent. Esta decisión por
mas que conforme con el rigor del derecho , no ha sido seguida.
Se ha creído mas equitativo conceder al fiador la facultad de im
284 TRATADO
putar en la parte que d él le corresponde , lo que hubiese pagado
antes, no obligarle á pagar mas que lo que faltare para completar
dicha parte , y cargar la otra entera sobre su confiador : Sed hu-
manius e.st , dice el anotador , siet alter solvendo sit , perexcep-
tionem ei qui solvit succuri ; d. I. 51 , $ 1.
ARTICULO IV.
DI LA CESION DE ACCIONES , O DE LA SUBROGACION QUE EL ACREE

DOR DEBE VERIFICAR EN FAVOR DEL FIADOR QUE LE FAGA.
428. Otro tercer beneficio conceden las leyes al fiador , y es

que cuando paga , puede exigir que su acreedor le subrogue en
todos sus derechos , acciones e' hipotecas , no solo para ir contra
el deudor principal á quien ha afianzado , sino también contra
cualesquiera otras personas que fuesen responsables de la misma
deuda. Asi resulta de la ley 17 ,ff. de Jidejuss. , /. 21 cod. d. tit.
y de muchos otros textos. Hablaremos de esta cesión de acciones
y de la excepción que compete al fiador contra el acreedor que
por un hecho propio se hallase en la imposiblidad de verificarla ,
infrá part. 3 , cap. 1 , art. 6,5-2.
SECCION VII.
DEL DERECHO QUE COMPETE AL FIADOR CONTRA EL PRINCIPAL

OBLIGADO V CONTRA SUS CONFIADORES.
429. El fiador después de haber pagado, tiene recurso contra el

deudor principal. De él trataremos nosotros en el artículo prime
ro. Hay también casos en que el fiador aun antes de haber paga
do , tiene acción contra el deudor principal : de esto hablaremos
nosotros en el artículo segundo. Eu el tercero examinaremos la
cuestión particular , sobre si el fiador de un censo , puede obligar
al deudor principal á quitarlo después de algún tiempo. Final-
DE LAS OBLIGACIONES. 28 'y
mente en el artículo cuarto hablaremos del derecho que tiene el
fiador contra sus confiadores.
ARTICULO I.
DEL RECURSO QUE TIENE EL FIADOR CONTRA EL DEUDOR PRINCI

PAL , DESPUES DE HABER PAGADO.
Qtte ac% iones tiene el fiador contra el deudor principal ,

después de haber pagado.
430. Después que el fiador ha pagado, si el acreedor le lia cedi

do sus^derechos y acciones , puede hacer uso de ellos contra' el
deudor , de la misma manera que podía aquel verificarlo. Si lia
descuidado solicitar la subrogación , no le faltara por esto un me
dio suyo propio para dirigirse contra dicho deudor , á fin de ha
cerse indemnizar de lo que ha pagado por e'l.
lista acción se llama mandati contraria , cuando la fianza se hu
biese prestado de ciencia y voluntad del deudor principal : por
que ese consentimiento encierra un mandato tácito, según la regla
de derecho : Semper qui non prohibet pro se intervertiré s mandare
ereditur ; l. 60, ff. de. reg.jur. Si el fiador se hubiese obligado sin
conocimiento del deudor principal , no puede tener contra el la
acción mandati; pero si la contraria negotiorum gestorum que
produce los mismos efectos.
§•
Que clase de pago dá lugar á esas acciones.
431. Para que tenga el fiador esas acciones , importa poco que
haya pagado á consecuencia de un fallo condenatorio , ó bien vo
luntariamente y sin sentencia judicial ; porque en uno y otro caso
utiliter debitoris negotium gessit. Su pago ha librado al deudor , y
por consiguiente debe este indemnizarle.
286 tRATAPO
Tampoco importa que el pago haya sido real , ó bien efecto di
una compensación ó novación. En todos estos casos el fiador tiene
derecho para pedir que el deudor principal le reintegre, va sea de
la cantidad que haya satisfecho, ya de la que haya compensado,
ya de la que haya prometido pagar para extinguir la obligación del
deudor principal.
432. Si el acreedor por consideración personal ha hecho con
donación de su crédito al fiador por titulo meramente gratuito,
este no podra pedir nada al principal deudor , aunque haya que
dado con aquel hecho libre de su obligación, puesto que nada le lia
costado á dicho fiador. Si la condonación se hubiese hecho en re
compensa de beneficios que el fiador hubiese prestado al acreedor,
podrá aquel hacerse indemnizar por el deudor principaj déla can
tidad debida; porque en tal caso ha perdido la ¡asta esperanza que
tenia de la recompensa de sus servicios que se han compensado con
la deuda á que se puso. por fiador. Tal es la disposición de la ley
12 , ff. niandat., que es muy conforme con la siguiente máxima
que sienta la lev 26 , §. 4, cod. Sckndum est non plus Jidejussorem
eonsequi deberé mündati judicio , quam quod solverit.
§•
De las tres condiciones que debe tener el pago hecho por

el fiador , para que se dé lugar á la acción que este tiene
contra el deudor principal.
433. Para que el pago hecho por el fiador de lugar á las aecio"
nes de que hemos hablado en los §§. antecedentes , es preciso,
Io. Que el fiador no haya descuidado oponer las excepciones
perentorias, caso que las tuviese su fiado.
2o. Que el pago haya sido válido, y haya librado al deudor prin
cipal.
3o. Que el principal obligado no haya verificado un segundo
pago por culpa del fiador. v
DI LAS OBLIGACION II. 287
PRIMERA CONDICION.
•
434. Para que el fiador que lia pagado pueda oponer su respec
tiva reclamación contra el deudor principal , es preciso que no
■iava omitido proponer las excepciones perentorias que tal vez tu-
wiese el principal obligado.
Ejemplo : -Si alguno hubiese salido fiador por la entrega del pre
cio de una heredad que vo compré, y á pejar de saber que esta be-
redad habia sido reclamada después por quien tenía los títulos de
verdadero dueño de olla, ha pagado el precio á mi vendedor ; nin
gún recurs^ tendrá contra mí, porque podia haberse dispensado de
pagar , oponiendo al vendedor la excepción resultante de la evic-
cion que yo be sufrido. Si el fiador hubiese ignorado dicha eviccion
y por consiguiente la excepción que de ella resultaba contra la de
manda del vendedor ; cstaria yo obligado á reintegrarle de lo que
ba satisfecho , salvo mi derecho para repetirlo del vendedor ; por
que no tiene culpa alguna en no haber opuesto la excepción el fia
dor que ignoraba de todo punto su existencia ; y en todo caso el
único culpable seria yo en no babérselo advertido. Estos misinos
principios establece la ley 29, ff. mand., en una especie muy se-«
mejante á la propuesta.
Por lo demás únicamente la ignorancia de derecho excusa al fia
dor: otramente tendría que resolverse, si se tratase de la ignoran
cia de derecho.
Ejemplo : Yo be comprado bajo la fianza de Juan una casa que
creia subsistente , v que habia sido enteramente derruida antes
del contrato: si después á pesar de saber su ruina , hubiese Juan
pagado el precio que por error de derecho creía deberse ; ningún
derecho tendrá para reclamar que yo le indemnice ; I. 29, §. 1.
435. Si el fiador tenia alguna excepción que oponer al acreedor,
pero de tal naturaleza que no le fuera decoroso oponerla ; en tal
caso no está obligado á verificarlo, pero tampoco ha de privar al
deudor de la facultad de hacerlo. Por lo mismo debe dejarse citar,
y entonces emplazar en causa al deudor principal á fin de que
pueda oponerla, si lo juzga oportuno : de no hacerlo así , el fiador-
no tendrá ningún derecho para dirigirse contra el deudor princir
pal. Así resulta de las leyes 48 , et 10 > $ 12, d. tit.
288 MATADO
436. La regla por la cual liemos establecido , que el üattor para
tener expeditas sus acciones contra él deudor principal , no debe
haber omitido el oponer las excepciones que competian al princi
pal obligado, no tiene lugar, cuando ellas le eran personales , y
no hubiera podido oponerlas el deudor principal.
Ejemplo : Si el fiador se hubiese comprometido únicamente
hasta cierto tiempo, y después de transcurrido este hubiese paga
do por mi ; por mas que hubiese podido dispensarse de hacerlo,
no dejará por esto de tener su competente recurso contra mi,
porque ha pagado lo que yo no habria podido dejar de pagar. Así
lo decide la ley 29, §. 6,ff. mand.: Quamquam erúmjamliberatus
solverit , fidem implevit , et debitorem liberavil. Basta que yo ha
ya quedado libre de mi obligación á sus expensas, paraûe deba
indemnizarle ; de otra manera me enriquecerla yo en daño de
otro, lo que no permite la equidad: Neminem uquum est cunt
alterius detrimento locupletari.
SEGUNDA CONDICION.
437. Para que el fiador tenga derecho á reclamar la intlemni*

zacion del deudor principal , es preciso que el pago que haya
hecho sea válido: por esta razón si uno que me debia un caballo
indeterminadamente, ba asegurado el cumplimiento de su obliga
ción por medio de un fiador , y este me entregase después uno que
no le pertenecía ; su pago no es válido , no libra al deudor prin
cipal , y por lo mismo no tendrá recurso contra este.
438. Esta regla tiene una excepción en el caso en que instado
el fiador por el acreedor pagase , ignorando que lo hubiese verifi'-
cado ya el principal obligado : porque por mas que no sea entonces
válido el pago versando sobre una cantidad satisfecha , sin embar
go el fiador no dejará de tener su recurso fundado , actione man-
dati contraria, para ser indemnizado, con la obligación solamente
de ceder al deudor principal su acción de repetición contra el
acreedor. Así lo decide la ley 29 , §. 2 ,ff. mand. El deudor prin
cipal debe imputarse á sí mismo el no haber advertido al fiador
que habla ya pagado.
Esta decisión no tiene lugar , cuando un fiador se hubiese obli
gado por alguno siu saberlo ; porque en tal caso ninguna culpa
I
DE LAS OBLIOACIONKS. , 289

tiene el deudor principal de no haber avisado el pago á una per
sona á quien no conocía.
TERCERA CONDICION.
439. El tercer caso en que ;el fiador á pesar de haber pagado

no tiene recurso contra el deudor principal, es cuando este á cau
sa ile no haber sido advertido otra vez al acreedor : pero al me
nos puede exigir entonces que el deudor le ceda sus acciones para
recobrar del acreedor lo que se le ha entregado sin debérsele. Tal
es la decisión que se halla en el §. 3 , 'de la citada ley 29.
Cuando podrá intentar su recurso el fiador

que hubiese pagado.
440. Por lo regular el fiador puede presentar su reclamación

.contra el deudor tan luego como hubiese pagado por é\ : mas si
hubiese verificado el pago antes de haber vencido el plazo, no po
dría entonces reclamar la indemnización , hasta después de su
vencimiento ; porque no debia ni podia privar por un hecho suyo
al deudor de un término que tenia derecho ,á gozar ; /. 22, $ 1 ;
1. 51 , ff. mand.
§.v.
Cuando hay muchos deudores principales , ¿tiene el fiador

acción contra cada uno de ellos , y porque parte?
441. En fuerza de la acción contraria mandad, ó de la negotio-

rum gestorum, puede el fiador entablar un juicio de indemnización
contra cada uno de los deudores principales á quienes ha abona
do ; porque como cada uno de ellos es deudor de toda la deuda
con respeto al acreedor , el fiador que se obligó por ellos, pa
gando los ha librado de su obligación á todos y á cada uno en par
ticular , v por consiguiente tiene derecho de entablar el juicio
de indemnización contra, todos y contra cada uno. En semejantes
J9
290 TBATADO
juicios deberá haber condena de intereses desde el dia en que se
hubiese interpuesto la demanda.
Si en aquello que ha pagado el fiador habia intereses y anuali
dades, esbs intereses v esas anualidades forman un capital respeto
del fiador que los ha pagado, y del deudor por quien se han pa
gado ; y de este capital se deben al fiador intereses desde el dia
en que hubiese entablado su demanda.
Obsérvese sin embargo que con respeto á Ja cantidad resultante
de esos intereses y pensiones , el fiador subrogado á los derechos
del acreedor deberá ser colocado, en cuanto á los bienes del deu
dor contra quien demanda , en el mismo orden que corresponde
ría á dicho acredor , si este no hubiese sido satisfecho : mas con
respeto á los intereses que acabarnos de sentar deberse £ los fiado
res desde el dia de la demanda , como sus pretcnsiones se fundan
en un derecho propio, no se considerará su antigüedad , sino des
de el dia en que el deudor le hubiese firmado escritura de indem
nización , ó desde el dia de la condena, si se hubiese procedido ju
dicialmente.
El fiador que exige á uno solo de losdeudores principales á quie
nes ha abonado, toda la deuda que ha satisfecho , debe cederle no
solo las acciones propias que tiene contra los otros deudores, sino
también las que el acreedor ha debido cederle en el aclo de efec
tuar el pago. Si el fiador hubiese descuidado pedir esta subroga
ción, y por esto no pudiese ceder las acciones á aquel de los deu
dores principales de quien reclama toda la deuda , este podrá , pa
gando la parte que á él le corresponda , solicitar y obtener , per
oppositam exceptionem cedendarum actionum , que se declaren
improcedentes las pretensiones del fiador por lo que respeta á las
partes de los otros condeudores.
Esto tiene lugar , si el deudor demandado tuviese un interés
real y efectivo en la cesión de las acciones del acreedor : mas si
nada le importaba semejante cesión , si la que le hace el fiador de
las que le son propias, le dan las mismas ventajas que aquella sobre
Jos bienes de sus condeudores ; entonces no deben atenderse sus
quejas de que el fiador haya descuidado el hacerse ceder las ac
ciones por el acreedor, y de que no pueda por esto subrogárselas ;
y por lo mismo está del todo infundada su excepción cedenda
rum actionum. Esto parecerá mas claro con el siguiente
Ejemplo : Muchos deudores lian tomado solidariamente un
préstamo bajo mi fwfhza , y coa la misma fecha cada uno de ellos
me ha firmado una escritura formal de indemnización. Presen
tándoseme después el prestamista, le he satisfecho su crédito, sin
pedirle que me cediese sus acciones ; y en seguida demando
judicialmente á uno de mis afianzados que me reintegre de todo
lo que he pagado. Si en este caso se quejase el demandado, y opu
siese por excepción el no poderle yo transferir las acciones del
acreedor ; claro está que no serán atendibles sus quejas, porque las
acciones resultantes de las escrituras de indemnización, en lasque
puedo yo subrogarle, le dan toda la seguridad, é hipotecas tan an
tiguas, como pudieran las acciones del acredor ; y por consiguiente
ningún interés tiene ya en que se le cedan estas últimas, bastán
dole las otras para obligar á sus condeudores á que le reintegren,
de lo que me pague por ellos.
Cuando el fiador no se hubiese obligado mas que por uno de los
deudores solidarios, después que hubiese satisfecho la deuda , no
tiene ninguna acción directa contra los demás : únicamente como
representante de los derechos y acciones de su abonado , podrá
entablar contra los otros condeudores las mismas acciones que
aquel habría podido proponer después de haber pagado. Véase
sobre esto supra n. 281.
ARTICULO II.
DE LOS CASOS- EN QUE EL FIADOR TIENE ACCION CONTRA EL DEU

DOR PRINCIPAL, AUN ANTES DE HABER SATISFECHO LA DEUDA{
442. Tres son los casos en que , segnn la ley 10, cod. mand., el
fiador puede demandar á su fiado, á fin de que le libre de su obliga
ción , aunque él por su parte no haya satisfecho la deuda. Si pro
ea contra quam supplicasJidejussor, seu mandator interccssisli, et
ntque condemnatus es ; ñeque bona sua eam dilapidare postea cce-
pisse. comprobare possis , ut libi juslain metuendi causam prce-
beat ¡ ñeque ab initio ita te obligationem suscepisse , ut eam possis
et ante solutionem convenire ; nulla juris ratione , ante quam satis
creditori pro cá feccris eam ad solutionem urgeri certum est.
ÍRATADO
El primer caso que trae esta ley es, cuafltlo el fiador hubiese
sido condenado á pagar , si ñeque condemnatus es.
Entre nosotros no debe el fiador esperar que se haya dado el
fallo. Tan luego como el acreedor le baya demandado , puede y
aun debe emplazar en causa al deudor principal ; por manera que
de no hacerlo , este no deberá satisfacerle las costas hechas antes
de haber sido el emplazado, sino únicamente las resultantes de la
primera demanda, y las que hubiesen tenido lugar después que el
haya hecho parte en causa.
El deudor á quien el fiador no hubiese emplazado, puede algu
nas veces dejar de satisfacer á este aun el capital de la deuda a cu
yo pago hubiese sido condenado. Esto tendrá lugar, cuando diebo
deudor tenia buenos medios de defensa contra la demanda del
acreedor, de los cuales hubiera podido valerse á haber sido citado
en causa, suprá n. 438.
El segundo caso es, cuando el deudor principal amenaza quiebra,
ñeque postea bona sua dilapidare possis comprobare : entonces el
fiador por mas que no baya pagado todavía, puede poner un em
bargo sobre los bienes del deudor principal , á fin de que quede
asegurada su indemnización.
El tercer caso que pone la citada ley, es cuando el deudor se
obligó á librar al fiador de su obligación dentro un cierto tiempo :
entonces cumplido el termino prefijado , puede el fiador instar
contra el deudor á fin de que le libre de su compromiso, ó bien le
entregue el dinero que sea suficiente para pagar al acreedor.
La ley 38 , § 1 , moni, trae un cuarto caso ; ir diú in soliiüo-
ve cessavit. Según esto aun cuando no haya mediado cláusula algu
na en fuerza de la cual el deudor principal estuviese obligado á sa
car al fiador de su compromiso dentro un cierto tiempo, podría es
te, cuando su obligación hubiese durado un tiempo muy considera
ble , precisarle á ello judicialmente. La palabra diú de que usa la
ley , denota un tiempo muy largo , pero no lo fija. Bartolo señala
el de tres años : muchos otros juzgan que ha de ser de diez con
tados desde la fecha de la escritura de fianza. Yo creo que nada
puede definirse sobre este particular ; debe ello depender de varias
circunstancias que es preciso dejar al arbitrio del juez.
443. Guando la obligación que garantiza el fiador, debe por
su naturaleza durar un cierto espacio de tiempo ; por mas largo
que este sea , no podrá exigir durante su transcurso que el deudor
principal le libre de su compromiso: porque al comprometerse,
conoció , ó debió conocer la naturaleza de la obligación que afian
zaba , y debió contar en que su compromiso duraría todo aquel
tiempo.
Ejemplo i : El que hubiese prestado fianza en favor de un tutor
por la administración de la tutela ; mientras esta dure ,.no puede
pedir al tutor que le libre de su obligación ; porque al comprome
terse debió prever que esta tendria que durar tanto como la tutela.
II. Por la misma razón cuando alguno se bubiese obligado on
favor de un marido por la restitución de la dote, no podrá exigir
que su fiado, mientras dure el matrimonio , le libre de su compro
miso ; porque la obligación de la restitución dotal no puede por
su naturaleza satisfacerse basta después de la disolución del ma
trimonio.
*
ARTICULO III.
¿EL FIADOR DE UN CENSO l'UEDE OBLIGAR AL DEUDOH

A REDIMIRLO?
444. Para responder a la cuestión propuesta on este artículo,

deben distinguirse dos casos. O bien se ba convenido entre el fia
dor y el deudor que este debería librar á aquel de su obligación
dentro un cierto tiempo, ó bien nada se ha dicho ni pactado
sobre este particular.
El primer caso tiene menos dificultad ; presenta sin embargo
alguna aunque sea aparente. Puede decirse , que un convenio d?
esta especie no es válido, como que es contrario á la esencia de
los censos , que exige que su deudor jamás pueda s^r precisado á
quitarlos. Se añade , que si tales pactos fuesen permitidos, se
abrirla camino al fraude por parte de los acreedores , los cuales á
lin de poder obligar á sus deudores de censos á que los redimie
sen , liarían siempre intervenir un fiador de su confianza con
quien pactase el deudor principal que quitaría el censo al cabo de
cierto tiempo ; y por este medio se constituirían censos usurarios ,
sin que los acreedores cnagenasen absolutamente sus capitales.
A pesar de todas estas razones Dumoulin tract. de usur. rjucst.
294 TRATADO
30 , decide , que semejante pacto es válido , que en fuerza de él
el fiador puede obligar al deudor principal á que le libre del com
promiso contraído en su favor , y que para el efecto devuelva el
capital del censo. Si se opone á esto que así se destruye la esencia
del censo ; se responde, que es cierto que la naturaleza de los cen-
sos exige que el deudor no pueda jamas ser obligado por el acree
dor a quitarlos ; mas nada impide que pueda imponer esta obliga
ción un tercero. Verdad es que lo que constituye la esencia del cen
so es la euagenacion absoluta del capital ; pero semejante enagena-
cion no es menos perfecta , porque otro que no sea el acreedor
pueda exigir su disolución. En cuanto á la objeción segunda fun
dada en el temor del fraude , se responde que este no se presume.
No puede negarse que permitiéndose ese pacto se dará ocasión al
especie de fraude arriba dicha , y esto es un inconveniente ; pero
si bajo pretexto de tales temores se prohibiese una convención
que es en sí muy lícita, resultarla otro inconveniente mayor, cual
seria el no encontrar siempre dinero las personas que lo necesitan
para sus negocios, á causa de no hallar fiadores que quisiesen
comprometerse á una obligación ilimitada.
Mas dificultad ofrece el segundo caso en que suponemos que no
hay convenio alguno entre el fiador y el deudor. Dumoulin ibid.
dice, que entonces el fiador no puede jamas obligar al deudor á
redimir el censo para librarle de su compromiso ; porque sien
do perpetuos por sn naturaleza los censos , hasta que quiera el deu
dor quitarlos ; el fiador que debió de conocer esta circunstancia, y
que sin embargo ha querido afianzarlos, ha contraído voluntaria
mente una obligación perpetua como lo son ellos. Non obstatjdlce
el , quod diú vel perpetuó re.manebit in obligatione , quia hoc est de
naturá obligationis , et sic prcevisum fuit , et lamen fidejussit , et se
perpetuó obligavit : simplex autem promissio indemnitatis intelligi-
tur secundum naturam obligationis principalis. Por lo mismo, aña
de, aquel que presta fianza por el que ha tomado en arriendo una
heredad por el tiempo de ochenta años , contrae válidamente la
obligación de tan larga duración : por esto los fiadores de una tu
tela y los de un marido por la restitución ele la dote se obligan
indefinidamente , puesto que sus compromisos deben precisamen
te durar tanto como el matrimonio y como la tutela: esta opi
nión sigue el parlamento de Tolosa según atestigua Catelan.
A pesar de estas razones el parlamento de Paris sigue en la prác
DE LAS OBLIGACIONES! 295
tica que aun cuando no ha mediado pacto alguno , si el fiador se
obligó á ruegos del deudor principal , y hace ya mucho tiempo
que dura su compromiso , como diez años por lo menos; entonces
dicho fiador tiene motivo fundado y atendible en pedir que su abo
nado le libre de la obligación, devolviendo el capital dentro un
término que le señalará el juez. La razón de esto es, que si bien
un censo dura por su naturaleza indefinidamente, hasta que se re
dima ; también es cierto que esto último puede verificarse siempre
y en cnalqniera ocasión. Si el tíador de uno que ha tomado algún
arrendamiento por muy largo tiempo , de un tutor , de un mari
do por la restitución de la dote, no puede ser librado hasta cum
plido el arriendo , finida la tutela, ó bien disuelto el matrimo
nio; es porque así lo exígela naturaleza de semejantes obligacio
nes : por lo mismo aquel que hubiese afianzado el cumplimiento
de una obligación de esta especie , debia va prever que su com
promiso tenia que durar precisamente hasta una época incierta é
indefinida. Mas el que hubiese intervenido como fiador en un
censo , debia contar por el contrario en que se le libraría de su
compromiso , y que este no seria eterno , ya que pueden v acos
tumbran muy frecuentemente redimirse los censos: por esto
puede pedir que así se haga.
Cuando ha intervenido pacto de que el deudor principal redi
miría el censo dentro un cierto tiempo para librar al fiador , el de
recho que de esto resulta no se llevad efecto con todo rigor. Asi
es que si el fiador insta el cumplimiento de semejante pacto, des
pués de vencido ya el plazo , el juez debe conceder al deudor una
próroga razonada, cuando no puede verificarlo inmediatamente.
445. Cuando el fiador que tenia en su favor un pacto de esta
naturaleza, llega a ser heredero único del censualista, ó bien
sie'ndolo por parte , le hubiese tocado el censo ; claro está que
entonces dejará de poder exigir su cumplimiento ; puesto que de
jando de ser fiador, no podrá pretender bajo ningún pretexto que
se le libre de una obligación que se ha desvanecido.
Esto tiene lugar , aun cuando el fiador adquiriese la propiedad
del censo por cualquier otro título , ya fuese e'l universal , ya par
ticular , como por donación ó legado universal de todos los bie
nes del acreedor , ó por donación ó legado particulajj|,oêl censo ,
pues siempre es innegable que la fianza ha quedado extinguida.
Si el título no fuese perpetuo sino temporal , como si en la do
2'J() TRATADO
nación , legado ó herencia hubiese una substitución ; la fianza en
tal caso estaría mas bien en suspenso que no extinguida absoluta
mente, y volverla á recobrar toda su fuerza, cuando se desvane
ciese el título de propiedad. Por esto si bien no puede negarse que
mientras durase este, no podiia exigir el fiadorque se redimiese el
censo ; siempre debe decirse que una vez dejase de producir sus
efectos, deberia admitirse la instancia contra el deudor principal.
Si el fiador que hubiese llegado una vez i adquirir el dominio
del censo , le enagenase después voluntariamente , no renace va
mas su antigua obligación ; v por lo mismo tampoco su derecho
de exigir que el deudor le libre de ella.
Si el fiador hubiese redimido el censo , y héchose ceder las ac
ciones del censualista ; podría exigir las pensiones en fuerza de
aquella cesión : pero prescindiendo de este medio podrá hacerse
reintegrar por su abonado de cuanto hubiese pagado por él. La
razón de esto es , que todo mandatario puede exigir actione man
dad contraria cuanto hubiese tenido que adelantar por razón del
mandato, quidquid ex causa mandati ipsi inculpabiliter abest.
Ahora bien , ¿que es lo que obliga al fiador á pagar el capital del
censo para librarse de sus compromisos , sino la fianza contraída
á ruegos del deudor principal? luego deberá ser reintegrado. Y el
deudor deberá hacerlo con tanta mavor razón , cuanto que él ha-
brla tenido que desembolzar aquel capital para libar al fiador, si
este lo hubiese exigido.
Obsérvese que si el fiador hubiera redimido el censo antes de
espirar el plazo dentro el cual el deudor se hubiese obligado á ve
rificarla, no podría pedir la indemnización hasta después de cum
plido, y aun entonces no deberia darse cumplimiento á su solici
tud con todo rigor. Y el juez tendria que conceder alguna dilación
al demandado para que pudiese procurarse dinero.
Hemos dicho que el fiador que hubiese redimido el censo , no
podia repetir lo adelantado en nombre del deudor princip'al , si
no en cuanto se desentendiese de la subrogación hecha en su
favor por el censualista. ¿ Como así? Parecia por el contrario que
el fiador teniendo dos calidades diferentes, duarum personarum
vices sustinens , podria ejercer á la vez los derechos diversos que
de ellas resaltan , exigiendo la continuación del censo como re
presentante del acreedor, y la indemnización del capital adelanta
do en fnerza del derecho propio. Y esto parece tanto mas funda-
/
OS LAS OBLIGACIONES- 297
do , cnanto que el deudor principal no sentina en ello perjuicio
alguno ; puesto que si el fiador no hubiese redimido el censo , po
dría obligarle en juicio á que él lo luciese ; y i pesar de esto, mien
tras la instancia estuviese pendiente , tendría que pagar las pen
siones al acreedor, y por lo mismo debe serle indiferente el pagar
las á uno ó á otro. No obstante estas razones Dumoulin decide ,
que el fiador que se valiese del derecho de subrogación, y se hi
ciese pagar las pensiones, pierde el otro derecho propio para exi
gir la indemnización del capital ; puesto que son dos derechos
absolutamente incompatibles. El censualista ó el que ejerce sus
derechos , no puede quitar al deudor el libre goce del capital por
todo el tiempo que le plazca ; luego no podrá jamas exigir que se
lo devuelva.
ARTICULO IV.
IW LAS ACCIONES QUE TIENE EL FIADOR CONTRA LOS QUE HUBIE

SEN PRESTADO FIANZA JUNTAMENTE CON EL.
446. Un fiador tiene contra sus confiadores las mismas accio

nes que tenia el acreedor, cuando ha tenido la precaución de
hacérselas ceder ; mas de sí propio ninguna tiene , según las leyes
romanas, aun cuando hubiese pagado toda la deuda ; /. 39, ff. de
fidej. ; l. 11 , cod. eod. tit.
Los jurisconsultos romanos se fundaban en el principio siguien
te. Cuando muchos se obligan por un mismo deudor principal ,
ninguna obligación contraen entre sí: cada uno de ellos tiene in
tención de obligar al deudor, y de hacer su negocio ; pero ninguno
se propone obligar á su favor, ni hacer el negocio de sus confia
dores : Solius res principalis negotium gerit , non alter alterius ne
gótium gerit.
Este principio es verdadero , y hasta evidente ; pero es algún
tanto dura la consecuencia que de él se sacaba, á saber, que un fia
dor no pudiese jamas tener contra sus confiadoresvi^cion algu
na que no fuese cedida , aun cuando hubiese pagado toda la
deuda á que ellos estaban igualmente obligados. Por esto los ju
19*
298 T1ATÍ.BO
risconsultos modernos no lian admitido en esta parte las decisio
nes de aquel derecho, y se opina comunmente que no es necesaria
Ja subogaciou de acciones , paraque el fiador que lia pagado toda
la deuda , pueda exigir de sus confiadores la parte que en ella les
correspondiera.
Esta acción no tiene su origen en la fianza que uno ha presta
do juntamente con otros , puesto que con ello ninguna obligación
contraen entre sí los fiadores, según el principio arriba sentado ;
sino en el mismo pago que uno solo ha hecho de lo que también
debian los demás , y en la equidad que no permite que estos sa
quen su provecho á expensas del otro que ha satisfecho la deuda
por ellos. Semejante acción no es en todo rigor la que se llama ne-
gotiorum gestorum ; ya que el fiador que ha pagado lo que efectiva
mente debia,se libra de una obligación propia, y por consiguiente
proprium negotium gessit , magis quam confidt'jussorum : sino que
es una acción ulilis negotiorum gestorum , queenon ex subtüi juris
ralióne, sed ex sola utilitalis e t equitalis ratione proficiscilur; por
que si bien es cierto que el fiador, ipsius inspecto proposito, a\ pa
gar ha atendido mas bien a un negocio propio que el de sus con
fiadores ; sin embargo , efectu inspecto , atendidos los resultados ,
•al mismo tiempo que ha cuidado de un negocio suyo , ha hecho el
de aquellos, habie'ndoles librado con su pago de una deuda de que
«eran responsables. Esta responsabilidad era común , común lia si
do el resultado del pago, y común el provecho ; luego deberán
acudir todos á la indemnización.
Algunos autores no se han parado aquí, y han sostenido que en
caso de insolvencia del deudor principal , un fiador tiene acción
propia para dirigirse contra sus confiadores , no solamente después
de haber pagado para que le indemnicen por la parte que á cada
uno corresponde ; sino que aun antes de haber verificado el pago
tiene derecho para obligarles á que cada uno de ellos contribuya
en él por la parte que le corresponda. Hasta han llegado á decir, que
en el caso á° insolvencia de un deudor censuario, uno de sus fiado
res, después que ya hubiese durado mucho tiempo su responsabili
dad, podría obligar á los demás para que todos juntos , por la par
te que i cada uno correspondiese, redimiesen el censo. Mas yo creo
que estos Autores han ido muy lejos de la verdad. Convengo en
que cuaudtF' uno de muchos fiadores fuese demandado por e'
acreedor, tendrá acción contra sus confiadores paraque concurran
SI LAS OBUOiCIOKES . 299
al pago de la cantidad demandada, y que si no lo hicieren , serán
responsables cada uno por su parte correspondiente al pago de
todos los gastos que se hubiesen hecho, después de habérseles no
tificado la instancia del acreedor. Semejante acción es hija de la
equidad que no permite, que cuando muchos son igualmente res
ponsables de una deuda , uno de ellos sienta mas perjuicio que los
Jemas. En esta misma razón de equidad se funda el beneficio de
división ; y si en fuerza de ella se permite á un fiador el que pue
da obligar al acreedor á que divida su acción entre todos los fia
dores ; ¿ porque en virtud de la misma razón no podría obligar á
sus confiadores á que le ayudasen cada cual por lo que le corres
pondiera al pago de la deuda ? y en caso que así no lo hagan ¿por
que no deberán indemnizarle de todos los gastos hechos después
que se les hubiese notificado la demanda del acreedor? Esta ac
ción deberá tener lugar aun cuando hubiese intervenido la renun
cia al beneficio de división , ó bien cuando no admitiese este bene
ficio la naturaleza misma de la deuda afianzada.
Pero mientras que el fiador no haya sjdo emplazado , ninguna
acción tiene contra sus confiadores para obligarles á que contri
buyan con él al pago de la deuda : porque según el principio an
tes establecido, ninguna obligación han contraido los unos fiado
res con los otros , y la acción que atribuimos al que es emplaza
do , es hija de la equidad y fundada en la misma instancia in
terpuesta contra él. Con mayoria pues de razón el fiador de un
censo , en caso de insolvencia del deudor principal, no deberá te
ner acción alguna contra sus confiadores , para obligarles á que
concurran con él á redimirlo ; porque ¿ en que obligación se fun-
daria una acción semejante? Si hubiese redimido el censo , 110
podria pedir otra cosa mas que su continuación , exigiendo á sus
compañeros , á cada uno por su parte , los réditos correspondien
tes : porque su acción hija de aquella regla de equidad que uo
permite que estos se aprovechen del quitamiento del censo he
cho á costas suyas, no se extiende á mas sino que á cada uno de
ellos deba continuar pagando .los réditos , de cuya responsabili
dad han sido librados en virtud de aquel quitamiento.
Un fiador que ha pagado una deuda , ó redimido un censo, tie.
ne acción contra los fiadores principales, y en caso de insolven
cia de uno de ellos , contra el segundo fiador que le hubiese abo
nado : mas no podrá dirigirse en manera lguna contra los que hu *
300 • TRATADO
biesen corroborado su propia lianza ; porque los primeros fiadores
con respeto á los que les abonan, representan un deudor principal,
sunt instar rei priucipalis ; luego no pueden exigir nada de ellos.
Por una paridad de razón cuando un segundo fiador hubiese
pagado la deuda , podrá hacerse indemnizar por el primer fiador
á quien hubiese abonado.
SECCION VIII.
DE MUCHAS OTRAS ESPECIES DE OBLIGACIONES ACCESORIAS,
m-<m
ARTICULO I.
Di LA OBLIGACION DE LOS QUE SE LLAMA!* ES DERECHO

MAND ATORES.
447. Aquel por orden del cual se presta dinero á alguno , se

llama en lenguage forense mandator pecunice credendts ; toto tít.
ff. de fidej. et mand.
Cuando alguno me dá orden de prestar «cierta cantidad de di
nero á Pedro, por ejemplo , si yo me encargo de ejecutarla , se
forma entre nosotros un contrato de mandato.
Según los principios que rigen en semejante contrato, el man
datario está obligado para con el mandante , actione mandati di
recta , á darle cuenta y razón de todo lo que tiene ex causa man
dati ; y por consiguiente yo estaré obligado en el caso propuesto á
ceder al que me ha dado la orden de prestar el dinero la acción re
sultante del préstamo hecho , puesto que la tengo ex causa man
dati.
El mandante por su parte está obligado , actione mandati con
traria , á reintegrarme de todo el dinero que he prestado á Pe
dro en cumplimiento de sus órdenes. En fuerza de esta obliga
ción queda él responsable para conmigo de la deuda coutraida por
Pedro por razón del préstamo recibido.
DE LA* OBLIGACIONES. 301
En esto se parecen los mandatores pecunia; credendce con los
fiadores.
Preciso es sin embargo no confundirlos, ya que existe entre
ellos una diferencia muy esencial.
La obligación del fiador es meramente accesoria i la del deu
dor principal , y una y otra tienen una misma causa , un mismo
fundamento , cual es, el contrato celebrado con el deudor princi
pal. Pero no sucede otro tanto con la obligación que resulta del
mandato de que estamos hablando. Verdad es que la obligación
del mandante y la del que recibe el dinero se dirigen á un mismo
objeto ; puesto que no es una cantidad igual , sino una misma pre
cisamente la que dáfeen uno y otro: así es que el mandatario ó
acreedor no podría recibirla juntamente de este y de aquel según
la sabida regla : Bona fides non patitur ut ídem bis exigatur; l. 57 ,
ff. de reg. jur. Pero por mas que el objeto sea el mismo , por mas
que sea una misma la cantidad que debe el mandante y el mutua
tario, y por mas que este la deba por sí mismo , al paso que aquel
la debe mas bien por otro ; sin embargo la obligación del mandan
te no puede en manera alguna considerarse como una mera acce
sión de la del otro , puesto que las dos tienen una causa diferente.
Una y otra son principales: aquella tiene su origen en el mandato,
esta en el préstamo.
De esta diferencia entre la obligación de un mandator pecunice
credendw y ¡a de un simple fiador , se desprende otra diferencia
no menos fnndamental y notable. Cuando un simple fiador paga
la deuda que había afianzado, sin exigir en el acto la cesión de ac
ciones, no podrá después exigirla; porque dichas acciones han de
jado de existir juntamente con la obligación en que se fundaban al
verificarse el pago .
Por el contrario cuando un mandator pecunia; credendce satisfa
ce al mandatario la.eantidad entregada á un tercero por orden su
ya , por mas que no demande la cesión de acciones en el acto ; sin
embargo como aquella solución extingue únicamente la obliga
ción proveniente del mandato, siempre queda subsistente la del
mutuo contraída á favor del mismo mandatario por el que ha re
cibido el dinero. Si bien es verdad que dicha obligación no me da
derecho para dirigirme contra el mutuatario , á fin de exigirle el
dinero que tengo cobrado ya ; sirve no obstante para que pueda
ceder mis derechos subsistentes al mandante siempre que los so
302 TRATiDO
licite, estando yo por otra parte obligado á ello accione mandati
directa. Así lo enseña la ley 28 ,ff. mand. Papiniamis ait manda-
torem debitoris solventan ipso jure reum non4 liberare , propter
enim mandatum suum solvit et suo nomine ; ideóque mandatori ac-
tiones putat adversus reuní cedi deberé; por mas que en el mismo
acto de pagar no haya solicitado dicha cesión.
Aparte de tales diferencias , los mandatores pecunice credenda
son casi una misma cosa que los simples fiadores. Por mas que la
obligación contraria mandati, que aquellos contraen en favor del
que ha prestado por orden suya el dinero, no sea una mera acce
sión de la del mutuatario , y por mas que tenga una causa propia;
sin embargo en cierta manera no deja de ser accesoria y hasta cier
to punto dependiente de la obligación de dicho deudor. Asíesque
la obligación del mandator no es válida, sino en cuanto lo sea la del
deudor. Así es que los mandatores pueden oponer , lo mismo que
lo* fiadores , todas las excepciones reales que competían al deudor
á quien se hubiese prestado la cosa por su orden ; /. 32 , ff. defi-
dej. Asíesque la extinción de la obligación de este deudor , ya
sea que ella tenga lugar por razón del pago real y efectivo del di
nero prestado , ya sea por compensación , novación , condonación
ó confusión , lleva consigo la de los mandatores, de la misma ma
nera que si fuesen simples fiadores. Finalmente la novela 4, § 1,
les ha concedido lo mismo que á estos últimos la excepción de ex
cusión. Cuanto llevamos dicho sobre esta excepción en la sec. 6,
art. 2, es aplicable á los mandatores, lo mismo que á los fiadores.
Para que alguno sea reputado mandator pecunice credendíe , y
responsable por consiguiente del dinero prestado por su orden ,
es preciso que lo que haya dicho ó escrito contenga un verdadero
mandato, v que pueda presumirse en e'l la intención de indemni
zar al mandatario. Mas si en una conversación se hubiese dicho a
uno, que tenia ganas de colocar á censo cierta cantidad de dinero,
que Pedro , por ejemplo , andaba en busca de él , y que estaria
bien seguro en sus bienes ; semejantes palabras no son un mandato,
sino un simple consejo , y en nada obligan a! que las hubiese pro
ferido , según esta regla de derecho ; consilii non fraadulend milla
est obligalio , nisi dolus intervenerit. I. Al , ff. de reg. jur.
Obse'rvese de paso que paraque un consejo no obligue al que lo
ha dado , es preciso que se haya procedido de buene fe ; por esto
añade la ley , m« dolus intervenerit ; porque si en el caso citado
i
de lis oiLia^cionis. 303
aquel que dio el consejo sabia la pésima situación en que se halla
ban los negocios de Pedro, el acortsejar que se le prestase el dinero
habria sido un dolo , en virtud del cual el aconsejante quedarla
obligado, al menos en el fuero interno, á indemnizar al prestamis
ta de todo lo que hubiese perdido por razón de la insolvencia de
Pedro. Y aun en el fuero externo se le podría obligar á dicha in
demnización, si pudiera probarse de una manera satisfactoria, que
el que dio el consejo sabia el mal estado de Pedro.
De la misma manera tampoco debe tomarse por un mandato
pecunias credendee lo que no es en sí mas que una simple reco
mendación.
Ejemplo : Si vo íuibiese escrito á Juan en estos términos : « Pe
dro nuestro común amigo necesita cien pesos; yo se lo recomien
do á V.» Estas palabras no encierran un verdadero mandato, sino
una simple recomendación que no puede considerarse como obli
gatoria ; l. 12, §. 12 , ff. mand.
De otra manera deberia decidirse si se hubiese dicho: « Pedro
necesita cien pesos ; yo no me hallo en estado de podérselo»
prestar , le ruego pues á V. que se los preste por mi ». Aquí
hay un verdadero mandato.
Paraque el mandante quede obligado á satisfacer al mandatario
todo el dinero que hubiese prestado á un tercero por orden suya,
es preciso que dicho mandatario no hava traspasado los límites del
mandato ; diligenler eru'm fines mandad cuslodiendi sunt ; l. 5 ,ff.
mand. Luego si se hubiese hecho otra cosa diferente de lo que se
contenia en el mandato , como si en este se dijese á alguno que
diese en mútuo á Pedro una cantidad de dinero, y él se la diese á
censo ; ó bien por e\ contrario , si la orden dijese que se diesen á
censo, y se hubiesen dado en simple mutuo; el mandante no que
dará obligado en lo mas mínimo, puesto que siendo dos cosas dife
rentes un censo y un préstamo , no podrá decirse que el manda
tario haya cumplido con la orden dada.
Si yo hubiese dado orden á alguno para que prestase á Diego
quinientos pesos, y el le hubiese prestado seiscientos , como la
primera cantidad prefijada en el mandato viene comprendida en
la que se ha prestado , según la regla de derecho : In eo quodplus
sit , srmper inest et minus , l. 110, ff. de reg. jar. ; siempre es
verdad que se ha cumplido á tenor de lo mandado ; y por consi
guiente quedo yo obligado para con el mandatario hasta la canti
304 TRATADO
dad de los quinientos pesos. En cuanto al excedente, como que en
esto no se ha guardado lo prescrito en el mandato, ninguna obliga
ción ni responsabilidad tengo.
Al contrario si el mandatario hubiese prestado una cantidad
menor de la qne viene compreendida en el mandato, quedaría
yo obligado , puesto que mis órdenes se han ejecutado en parte.
Si el mandatario hubiese ejecutado lo que el mandato contiene,
mas de una manera diferente de la que se le prescribía, el man
dante no quedaría cu manera alguna obligado.
Ejemplo: Si en la orden que yo hubiese dado á Diego para
prestar una cierta cantidad á Juan , le advertía que tomase algu
nos géneros de este para seguridad de laQantidad prestada, y
Diego descuidase poner esto en ejecución : ó bien si le decia
en la orden qüe se hiciese firmar una escritura solemne ante no
tario , á fin de adquirir un derecho hipotecario sobre sus bienes ,
y el se hubiese contentado con un simple vale ; en todos estos
casos y otros semejantes ninguna obligación contraería yo para
con Diego , ya que no ha seguido loque en el mandato se le pres
cribía.
Por el contrario si hubiese dado orden á Diego de prestar cier
ta cantidad de dinero al mismo Juan, prescribiéndole que se con
tentase con un vale simple , sin exigirle prendas ni fianzas, y Die
go lo hubiese obligado á firmar escritura pública exigiéndole
prendas ó fianzas ; en semejante caso no debo yo quejarme deque
el mandatario haya traspasado ios límites del mandato ; porque
prestando á Juan la cantidad prescrita ha cumplido con él, y
cuanto ha hecho de mas, como que no puede dejar de serme ven
tajoso , en manera alguna puede servirme de motivo de queja.
Si mi orden fuese pura y simplemente de prestar cierta canti
dad á Juan , y el mandatario al prestársela le hubiese concedido
un plazo para devolverla , ó bien la facultad de pagar otra cosa
en su lugar ; yo no contraeré obligación alguna para con él , por
que con la concesión del plazo ó de la facultad predicha ha traspa
sado los limites del mandato. Yo me había obligado con el man
dato á reintegrar al mandatario la cantidad que por orden mía
prestase , mientras que él por su parte pudiese cederme en el
acto de reintegrarle las acciones procedentes del mutuo ; mas
como por razón del plazo y facultades concedidas á Juan no se ha
lla este en estado de poderme ceder dichas acciones , claro es-
tá que no deberé yo responder de un préstamo hecho de una
manera diferente de la que yo hahia prescrito.
Al contrario, si al dar mi orden , hubiese dicho al mandatario
que concediese á Juan un plazo , y e'l no se lo hubiese concedido ;
vo quedaré obligado por razón del préstamo : pero el mandatario
no podrá exigirme su indemnización hasta después de finido el
plazo, dentro el cual yo habia querido que dicho préstamo se ve
rificase. Por lo demás no puedo quejarme de que el plazo no se
haya concedido ; porque mientras que no se me pueda exigir la
cantidad prestada hasta después de su vencimiento, me es de todo
punto indiferente que el mandatario pueda exigirla antes del deu
dor principal. -0
ARTICULO II.
DB LA OBLIGACION DE LOS COMITENTES.
Trataremos sobre este particular , V. en que sentido los comi

tentes contraen una obligación accesoria délas que resultan de los
contratos de sus encargados, y en que se diferencian de los otros
deudores accesorios : 2o. en que casos tiene lugar esta obligación
accesoria de los comitentes : 3o. del efecto de esta obligación :
4o. de la obligación accesoria de los comitentes que proviene de
los delitos cometidos por sus encargados.
S"
En que sentido los comitentes contraen una obligación ac
cesoria de las que resultan de los contratos de sus en
cargados j y en que se diferencian ellos de los otros deu
dores accesorios.
448. Cuando un comerciante ha puesto á alguno al frente de

una casa de comercio , ó bien le hubiese encargado la dirección y
cuidado de nn buque mercante ; y de la misma manera cuando un
20
3Qti ' TRATADO
asentista de rentas públicas hubiese colocado á alguno al frente de
alguna oficina ; en todas las obligaciones que ese encargado con
trae , aunque lo haga en su propio nombre , con tal quesea para
la expedición de los negocios que se le han cometido , se obliga el
mismo como deudor principal , y al propio tiempo obliga al comi
tente como á deudor accesorio ; porque este último en fuerza de
la comisión dada se presume que ha consentido desde entonces en
todas las obligaciones que su encargado contraería relativas á su
cometido , y se ha hecho responsable de su cumplimiento.
Esos comitentes son deudores accesorios diferentes de los fiado
res y de los mandatores pecunice credendw. Estos por lo regular
se obligan por razón de un negocio concernirte al deudor princi
pal, y no por un asunto de interés propio : el comitente por el con
trario, si se obliga juntamente con su encargado, es por razón de
un asunto propio, mas bien que por el de sus encargados. Si en los
contratos celebrados estos últimos son considerados con respeto
á las obligaciones resultantes como deudores principales , y sus
comitentes como accesorios; es únicamente porque son ellos los
únicos que intervienen en dichos contratos. Los comitentes que
por lo regular ni siquiera tienen noticia de lo que se hace , se re
puta que toman parte en los mismos en virtud de un consenti
miento general que hace presumir el hecho de haber dado la
comisión. Mas estos mismos contratos son mas bien negocios pro
pios del comitente que del encargado • y por esto en lugar de ser
los comitentes indemnizados , como los fiadores y los mandato-
res pecunix credendw , son ellos por el contrario los que deben
indemnizar á sus encargados.
§• "•
En que casos tiene lugar la obligación accesoria

de los comitentes.
449. Para que tenga lugar la obligación accesoria del comiten

te, es preciso que el encargado contraiga en nombre propio y so
bre negocios concernientes á aquel ; mas si obrase en nombre
del comitente y como á procurador suyo , entonces no es él quien
contrac , sino aquel que le ha dado los poderes ; supra. n. 74 ;
luego el único que queda obligado es el principal ó representado.
Para que el comisionado, cuando contrae en nombre propio, obli
gue al comitente ; es preciso que el negocio verse sobre intereses
de este último , y que no se hayan traspasado los límites de la co
misión ; l. 1 , $ 7 et 12 , de exerc. act.
Tales son los contratos de compra y venta de géneros que hace
el encargado de una casa de comercio ; tales las compras verifica
das por el capitán de un buque mercante de cosas necesarias para
su recomposición.
Los empréstitos celebrados con un encargado se presumen he
chos para negocios propios de su comisión , y obligan por consi
guiente a! que se la ha dado, siempre que en el acto de verificarse,
se hubiese declarado la causa para que tenia que servir el dinero ,
y esta causa se dirigiese en efecto á la mejor expedición de dichos
negocios.
Ejemplo : Si un capitán de un buque mercante que hubiese
sufrido una avería á consecuencia de una tempestad , arribase á
un puerto, y tomase á préstamo una cantidad de dinero, expresan
do quererla para la recomposición del buque; quedará obligado el
comerciante que se lo hubiese encargado.
Se ha decidido que en tal caso quedaría el comitente obligado,
aun cuando el capitán hubiese malgastado el dinero que se le ha
bía prestado , con tal que la declaración que hubiese hecho en el
contrato fuese verosímil , v la cantidad prestada no excediese lo
que prudentemente pudiera creerse necesario para llevar á cabo
el negocio á.que se la destinaba ; 1. 1, § 8 et 9 : l. 7 , princ. et § 1 ,
ff. de exerc. act.
Los encargados obligan á sus comitentes , mientras dura la co^
misión ; y se reputa que esta dura , hasta que haya sido revocada
formalmente, y la tal revocación haya llegado á conocimiento del
público.
Por mas que el mandato se acabe regularmente por la muerte
del mandante ; sin embargp para utilidad del comercio se ha esta
blecido que las comisiones continúen aun después de la muerte
del comitente , hasta que hayan sido revocadas por los herederos ;
l. 17 , § 2 et 3 , ; /. 11 ,ff. de inst. act.
308 TRATADO
Del efecto de las obligaciones accesorias de los

comitentes.
450. La obligación de los comitentes se extiende á todo lo que

encierrra la del encargado ; puesto que depende de esta , de la
misma manera que todas las obligaciones accesorias dependen de
la principal. Por esta razón la obligación del comitente se extin
gue , siempre que se extingue la del encargado, ya sea que esto
suceda por un pago real y efectivo , ó por una novación ; l. 13 , §.
1 , ff. de inst. act. , ó de cualquiera otra manera. El comitente
puede valerse de todas las excepciones reales que tuviese el encar
gado. Sin embargo no podrá oponer los vicios que tenga la obliga
ción provenientes de algún defecto personal de su comisionado ;
puesto que él mismo que le ha dado la comisión , no debe venir
contra un hecho suyo propio, y quejarse de la elección que hizo.
Por este motivo •, por mas que un impúber no se obligue váli
damente ccn sus contratos , ne quidem naturaliter ( 1 ) , sino en
cuanto se hubiese hecho mas rico , y por mas que no puedan in
tervenir válidamente fiadores en semejantes contratos ; no obstan
te un comerciante que lo hubiese puesto al frente de sus negocios,
queda obligado institoriá actione en todos los tratos que hiciere
dicho impúber, sin que pueda oponer la falta de edad de su co
misionado : Pupillus institor obligat eum qui eum prceposuit , ins
titoriá actione , quoniam sibi imputare debet qui eum prceposuit ;
l. 1 , §Jin.,ff. de inst. act.
4J1. En lo concerniente á la ejecución de la acción institoriá»
debe observarse alguna diferencia entre los comitentes y los fia
dores.
( i ) Asi lo decide la ley 59 ,J}, de obl. et act. : sabemos sin embargo qire no todos han
sido sobre este particular del mismo sentir. Nosotros hemos seguido á Cuyacio. Entendemos
aquí por obligación natural la que en el fuero externo es mirada como tal , y hasta se le con
ceden algunos efectos, pues no dudamos que un impúber , pubertati proximus , si entien
de suficientemente lo que hace , queda obligado naturalmeute. (Nota, del Autor).
Cuando muchos comerciantes hubiesen puesto á alguno al fren
te de sn comercio, ó le hubiesen encargado la dirección de un
buque , deben responder todos solidariamente de las obligaciones
contraidas .por dicho encargado ; l. 1 , § fin.; 1.2, ff. de. exerc.
act. ; y no disfrutarán del beneficio de división concedido á los
fiadores. /
452. Los fiadores y aunTlos mandatores pecunice credendce tie
nen el beneficio de excusión que les concedió la ley de Justiniano ,
mpra secc.6, art.2; porque han contraído su obligación mas bien
por negocios del deudor principal, que por los suyos propios ; mas
á la obligación del comitente, como que tiene por objeto negocios
propios de este , no puede competerle el beneficio de excusión ,
aun cuando hubiese ya indemnizado al que contrajo por comisión
suya , ó le hubiese enviado fondos para pagar ; mas en tal c^>o el
acreedor debería , si se lo pidiese , cederle sus. acciones.
De la obligación accesoria de los comitentes , que proviene

de delitos cometidos por sus encargados.
453. No solamente con los contratos obligan los encargados á

sus comitentes , sino también en algunas ocasiones con sus deli
tos. Cualquiera que haya encargado á alguno la expedición de al
gún negocio, es responsable de los delitos y cuasidelitos que el
encargado haya cometido en el desempeño de su obligación ; l. 5 ,
J. 8 , de inst. act. : si fuesen muchos los que hubiesen hecho el
encargo , todos quedarán obligados solidariamente sin ninguna ex
cepción de orden ni de división. Si los delitos ó cuasidelitos hu
biesen sido cometidos fuera del desempeño del encargo , nin
guna responsabilidad recaerá sóbre los comitentes.
La obligación de estos es accesoria , y deberá por consiguiente
extenderse á todo lo que encierra la obligación principal , en lo
que mira á los daños y perjuicios debidos al agraviado. La acción
que se dá contra el comitente es civil y pecuniaria , por mas que
la que se dá contra el encargado, sea criminal y obligue el cuerpo.
310 TRATADO
De los padres de familia y de los amos.
454. Otra especie de obligación accesoria es la que contraen

los padres de familia pur los delitos de sus hijos menores y de
sus mugeres , cuando pudieron impedir su perpetración , y no lo
han hecho.
Se presume que lian podido impedir el delito, cuando se ha co
metido en su presencia. Si hubiese sido perpetrado estando ellos
ausentes, será preciso atender á las circunstancias.
Ejemplo : Si un hijo hubiese tenido una pendencia con un
compañero suyo, y le hubiese herido con una espada ; por mas que
esto l|ubiese sucedido fuera de la presencia del padre , deberá es
te ser responsable de aquella herida , si hubiese estado en su ma
no impedirle que usase espada ; pues debiera habe'rselo impedido,
y tiene culpa en no haberlo hecho , principalmente si sabia que
su hijo era naturalmente pendenciero.
455. Cuanto decimos de los padres se aplica á las madres, cuan
do después de la muerte de sus maridos tienen á los hijos bajo su
poder. Puede igualmente aplicarse á los preceptores , pedagogos
y á cuantos tienen muchachos bajo su dirección.
456. También los amos son responsables de los delitos de sus
criados , cuando , pudiendo , no hubiesen impedido su perpetra
ción.
Asimismo serán ellos responsables de los que no harán podido
impedir , si los criados los hubiesen cometido en el desempeño de
las obligaciones que les tenían señaladas.
Ejemplo : Si mi cochero dirigiendo el coche hubiese causado
algún daño por torpeza ó impericia , yo seré responsable de esto ,
salvo el recurso que tendré contra el cochero que debe conside
rarse en este caso como deudor principal.
Ni los padres ni los amos son responsables de las obligaciones
procedentes de los contratos de sus hijos ó criados, á no ,ser que
pudiese justificarse , que se les habia encargado la administración
de alguna cosa, y sus contratos se dirigiesen á esto.
Ejemplo : Si pudiese justificarse , que yo acostumbraba á pa
irar á los tenderos las provisiones que les compraban mi hija o
mi cocinera , ellos podrán exigir de mi , que les pague lo que bu
DK LAS OBLIGACIONES. 311
biesen tomado de su casa las expresadas hija ó criada; á no ser que
pudiese yo probar haberles ya advertido , que no les diesen nías
provisiones al fiado ; ó bien si las cosas tomadas fuesen tantas y
de tal naturaleza, que se conociera á primera vista que no podían
servir para la provisión regular de una familia. Si el tendero no
probase dicha costumbre , yo deberé ser absuelto de la demanda
con solo decir que al enviar la hija ó la cocinera , la entregue el
dinero para pagar lo que comprase.
SECCION IX Y ULTIMA.
DEL PACTO CONST1TUT.E PECUNIM.
El pacto constituía; pecunia: es una especie de obligación acce

soria añadida á otra obligación con el fin de corroborarla.
457. Este pacto entre los romanos era una convención por la
cual alguno señalaba á un acreedor cierto dia ó plazo en que pro
metía pagar: diem solvencia; pecunia; constituebat.
La palabra pecunia en el edicto del pretor, así como en la Ir y de
de las doce tablas y otras leyes romanas, se toma bajo una signifi
cación lata, v comprende todas las cosas así corporales corno incor
porales que componen el patrimonio de los particulares : Pecunia;
nomine non solum numerata pecunia , sed omnes res tam soli tjuam
mobiles , et tam corpora quam jura continentur. I. 222 , ff. de
verb. sign.
Según las costumbres modernas ese pacto podria definirse mas
simplemente diciendo , que es una convención en virtud de la
cual alguno promete á un acreedor que le pagará.
458. Esta promesa puede hacerse al acreedor propio ó al
acreedor de otro.
Cuando la promesa se hace al acreedor propio , nace una nueva
obligación sin destruirse Ja primera , y esta nueva obligación cor
robora mas el derecho del acreedor.
En esto se diferencia el derecho personal , del real y de domi
nio. Cuando en virtud de algún título tengo el dominio y plena
propiedad de una cosa , de nada serviría otro título que me con
312 TRATADO
fínese el mismo dominio: Dominium non potest nisi ex una cau
sa contingere ; l. 3 , §. 4 , ff. de acq. poss. Por el contrario aun
cuando tenga un título que me haga acreedor de una cosa , pue
do aun serlo por otro título que me haya conferido el mismo
deudor ó un extraño.
459. ¿ De que podrá servirle al acreedor, se dirá , esa nueva
obligación, cuando la contrae el mismo deudor? En muchos casos
puede serle muy útil. Si la primera obligación fuese natural , la
segunda le dá una acción que no tenia en fuerza de aquella. El
exceso de infidelidad que hay en faltar á obligaciones reiteradas ,
indujo al pretor á conceder una acción contra el deudor consti-
tutas pecunia? : quoniam grave, est fidem fallere ; l. 1 , ff. de pee.
const. Cuando la obligación del deudor que prometía pagar su
deuda al acreedor era civil , y le daba ya una acción ;' entonces
no eran á la verdad necesarias ni la obligación ni la acción hi
jas de este pacto , sin embargo no puede decirse que fuese él ab
solutamente inútil. Por lo regular servían en estos casos para de
terminar el tiempo en que debia hacerse el pago, si no se había
prefijado ya en el contrato. Entre los romanos semejante deter
minación era útil para constituir al deudor en demora de pleno
derecho y por solo el transcurso del tiempo, cuando de otra ma
nera hubiera sido preciso la litis contestación.
460. Aun cuando el acreedor no tuviese ninguna necesidad de
este pacto para fijar el tiempo del pago , dice Ulpiano que aun en
tonces habría alguna utilidad. Para saber en que consistia esta , es
preciso saber que según los principios del antiguo derecho roma
no, las acciones dependían de ciertas fórmulas embarazosas, y que
faltar á ellas en lo mas mínimo hacia perder al acreedor su dere
cho. Por consiguiente era siempre útil tener muchas acciones pa
ra pedir una misma cosa, á fin de que sí se perdia una, pudiese
hecharse mano de la otra: por esto era siempre útil el pacto de
que estamos hablando.
461. Los pactos constitutee pecunia; para fijar al pago cierto día
ó plazo, están muy poco en uso entre nosotros ; porque si era útil
entre los romanos por las razones que hemos indicado , como
entre nosotros para constituir en demora al deudor, siempre es ne
cesaria una interpelación judicial, ó por lo menos que baya un tí
tulo ejecutivo contra él ; por esto de nada servirían ahora dichos
pactos.
Los hay sin embargo entre nosotros , pues pueden llamarse así
aquellos en fuerza de los cuales los herederos de un deudor fir
man una nueva escritura al acreedor hereditario , obligándose á
pagarle lo que le debian como herederos. La nueva obligación que
ele esto resulta es útil al acreedor, puesto que le dá un derecho eje
cutivo que no tenia aun con la primera obligación del difunto.
Sobre este pacto veremos Io. lo que es necesario para su vali
dez ; 2o. si debe contener necesariamente un plazo dentro el cual
baya de verificarse el pago ; 3". si por medio de este pacto se pue
de alguno obligar en mas , á una cosa diferente , ó de una manera
diversa de lo que en la primera obligación se contenia ; 4o. cual es
la naturaleza de la obligación proveniente de este pacto. En el
quinto pa'rrafo diremos algo del pacto por el cual se prometen á
un acreedor ciertas seguridades.
De lo que es necesario para la validez del pacto

constituía: pecunia'.
562. Resulta de la definición que hemos dado de este pacto ,

que supone El la preexistencia de una deuda que alguno promete
pagar á aquel que la acredita. Por esto si hubiese yo convenido
con alguno que le pagana una cantidad , que por equivocación
creia deberle yo mismo ú otro ; descubierto después el error, no
podrá esigírseme el pago , siendo el pacto nulo por no haber una
deuda que le sirva de fundamento: Hactenús constitutum vakbit ,
si quod constituitur debitum sit. I. 11 , ff. de const. pee.
¿ Que deberá decirse, si yo prometiese el pago de una cantidad,
habiendo declarado primero deberla ; por mas que supiese que no
la debia ? Tal convención , como pacto constitutee pecunioc^ es nu
la ¡ como donación, deberá ir acompañada de todas las formalida
des que la ley requiere para tales actos.
463. Cuando la deuda cuyo pago se promete , se hallase en sus
penso, á causa de haberse contraído bajo una condición que no se
ha cumplido aun ; por mas que la deuda no exista todavía, sin
embargo si después se verificase la condición , seria válido el
pacto: porque como las condiciones cuando se cumplen tienen un
efecto retroactivo , la deuda se reputará subsistente desde que se
20*
314 TRATADO
contrajo, y por consiguiente ya antes de haberse celebrado el
pacto constitutce pecunias ; 1 19 , ff. dic. tit.
Mas si la condición no se cumpliese , el pacto no será válido :
siempre se reputa celebrado bajo la misma condición que la deu
da principal.
¿Que diremos, si se hubiese prometido expresamente pagar aun
cuando faltase la condición ? Como pacto constitutce pe.cunice no
puede valer esta promesa , y para valer como donación en caso
que la condición faltase , deberá ir revestida de todas las formali
dades de las donaciones entre vivos.
464. Nada importa de que manera se deba lo que se promete
pagar ; porque de cualquiera manera que esto sea, aunque no fue
se mas que por razón de una obligación natural , siempre es cier
to que no hago una donación , sino que prometo pagar lo que se
debía, que es lo que forma la esencia del pacto de que estamos ha
blando.
¿Y si la deuda fuese de aquellas que la ley civil reprueba for
malmente, seria entonces válido el pacto por el cual se prometiese
pagarla ? Yo creo que si la ley reprobase dicha deuda , no por un
vicio de la causa de donde ella nace , sino por incapacidad de la
persona que la ha contraído , y esa incapacidad hubiese desapare
cido al tiempo de celebrarse el pacto , seria el válido.
Ejemplo : Si una muger casada hubiese tomado un pre'stamo,
sin invertir el dinero en utilidad propia , y sin haber obtenido el
permiso de su marido ; yo soy de opinión que si después enviuda
se , podría obligarse á pagar dicho préstamo : porque si bien el de
recho civil reprueba , y declara nula semejante,deuda , basta que
sea obligatoria en el fuero interno ,'para que el pago que de ella
biciesc dicha muger se reputase verdaderamente tal y río una
donación. De donde se sigue que la convención en fuerza de la
cual se hubiese prometido pagar aquella deuda , no debe conside
rarse como una donación , sino como una promesa de un pago
válido , promesa que la muger viuda puede ya hacer validamente.
A esto se opondrá que , según nosotros hemos dicho arriba n.
396 , una obligación semejante no puede ser fundamento de una
fianza: luego, se dirá, tampoco podrá servir de fundamento á
un pacto constitutce pe.cunice. A esto respondo que hay una gran
diferencia entre una cosa y otra. Una fianza es una simple acce
sión que no puede subsistir por sí misma , y que necesita siempre
una obligación principal. Luego si esta fuese reprobada por la ley
civil , si fuese declarada nula ; nula seria también la fianza que se
le pusiese. El derecho del acreedor contra el tiador no es mas
que una extensión del que ya tenia contra el deudor rrincipal :
si este derecho no existia , tampoco podrá extenderse contra el
fiador. No sucede lo mismo con el pacto constituios pecunioe. Si se
dice <jue produce una obligación accesoria de la deuda que se pro
mete pagar, es porque se añade siempre á otra obligación; pero no
porque sea una simple accesión á la obligación principal, como su
cede en las lianzas. Ella es por el contrario una obligación subsis
tente por sí misma, propris viribus^y á veces aun después que
haya dejado de existir la obligación principal , como veremos
después.
Si es de la esencia de este pacto que preexista una deuda , es
porque debe tener por objeto un pago para que la distinga de una
mera donación. Pero para esto es suficiente que la deuda que se
promete pagar , se deba , aunque no sea mas que en el fuero inter
no ; y que por consiguiente haya un justo motivo para hacer el
pago , aunque la ley civil lo declare nulo.
465. Nótese sin embargo , que para que sea válido el pacto con
que se promete pagar una de esas deudas que la ley civil reprueba,
y declara nulas ; es necesario que esta reprobación y nulidad no
provengan de un vicio de la causa misma de la deuda, sino tan so
lo de la incapacidad civil del que la ha contraido , y que esa inca
pacidad haya desaparecido ya al tiempo de celebrarse el pacto, co
mo sucede en el ejemplo que hemos propuesto. Si la nulidad fuese
hija de un vicio en la causa , por mas que la deuda subsistiese en
el fuero interno, y por mas que fuese válido el pago que de ella se
hiciese ; sin embargo el pacto por el cuál se prometiese verificar
este pago, seria nulo, y no podria servir de fundamento á una ac
ción. La razón de esto es, porque el vicio en la causa subsiste siem
pre , ya sea que se entable la demanda en fuerza de la primera
obligación , ya sea en virtud del pacto últimamente celebrado.
466. Cuando la deuda fuese únicamente tal según la sutilidad
del derecho , como seria la que resultase de una promesa arranca
da con violencia , la cual na me obliga en el fuero externo á causa
de la excepción que puedo siempre oponer ; no puede ella servir
de fundamento á un pacto constituía; pecunia. Si c/uis constituerit
yuoci jure civili debebat , jure prcelorio non debebat , idest per ex >
316 TRAT1DO
ceptionem, an constituendo teneatar ? Et est verum eum non teneri
quia debita juribus ( 1 ) non est pecunia , quce constituía est ; l. 3, $.
l,ff. de pec.const. La razón de esto es, que siendo de la esencia de
este pacto el que tenga por objeto el pago de una obligación, claro
está, que la deuda sobre la cual no pueda recaer validamente se
mejante pago , no podrá servirle de fundamento : porque , ó bien
se pagaría por error, y entonces no es valido el pago , corno "que
puede repetirse, l. 26, $. 3,ffde cond.indcb.; ó bien se paga con
conocimiento del vicio que tiene la deuda , y en este caso es mas
bien una donación que un pago , y la donación no puede ser obje
to de un pacto constitutee pecunice.
467. Siempre es necesario , como hemos repetido , que al tiem
po de celebrarse el pacto exista la deuda que se promete pagar ;
mas no siempre es necesaria la existencia de la cosa cuyo pago se
promete. Si la cosa debida pereciese por culpa ó hecho del deu
dor , ó después que se hallase constituido en demora , según los
principios que veremos infra , part. 3., cap. 6 , art. 3 , continua
debiéndose ; y esto es suficiente para que sobre semejante deuda
pueda recaer el pacto constitutae pecuniae, prometiendopor él pa
gar dicha cosa , por mas que no exista al tiempo de celebrarse el
pacto. En tal caso el promisor tendrá que pagar el precio.
468. Con tal que en el acto de celebrarse el pacto exista una
deuda cuyo pago forme su objeto , poco importa que sea el mismo
deudor d otra persona quien prometa ese pago.
Tampoco es necesario que consienta el deudor , cuando otro se
obliga á pagar lo que él debe ; y hasta á pesar suyo podría hacer
se semejante pacto : de la misma manera que puede pagarse lo que
alguno debe sin su consentimiento y aun contra su voluntad, se
puede también prometer pagar una deuda sin consentimiento y
contra la voluntad del deudor ; I. 27 ,Jf. dic.tit.
Para que el pacto constitutee pecunia sea verdaderamente tal, no
solo es necesario que se prometa pagar lo que otro debe , sino que
es ademas preciso que se prometa pagarlo como á cosa debida por
otro. Si prometiese pagarla reputándome deudor, y no lo fuese,
el pacto no seria válido : l. 11 ,ff. d. tit.
469. Así como puede verificarse un pago válidamente no solo
( / ) I¡lest,nec jure naturali ; nec quoad effectum jure civiii, propler exceptionem.
al mismo acreedor en persona, sino también á otro por su encargo
ó consentimiento ; de la misma manera puede^ celebrarse el pacto
, ó promesa de pagar no solamente al mismo acreedor , sino tam
bién á otro, con tal que preceda su encargo ó por lo menos su con-
sentimieto ; mas si este faltaba, no seria Válido el pacto, aun
cuando se celebrase con el mismo á quien se bubiese podido pagar
validamente.
S-
Si el pacto constituía; pecunia; debe necesariamente

, contener un plazo.
470. Entre los romanos , según llevamos ya observado , el pac

to constitutac pecuniae prefijaba por lo regular un dia ó plazo e»
que se prometía pagar. Esta palabra constitutum parecía encer
rar la idea de un plazo , de manera que se había dudado si podía
haber sin el un pacto constitutac pecuniae.. Así se desprende de la
ley 21 , §. 1 , ff. eocl. tit. ; sin embargo Ulpiano dice allí, que en
tal caso el pacto no deja de ser válido , pero que debe sobreen
tenderse por lo menos un plazo de ocho días.
A mí modo de ver semejante decisión no puede tener lugar ,
sino cuando en el contrato , origen de la deuda , nada se hubiese
dicho sobre el tiempo en que debería verificarse el pago.
§. m.
Si por el pacto conslitutse pecuniae puede alguno obligarse

en mas de lo que es debido , ó á otra cosUj ó de una mane
ra diferente.
471. No es necesario para la validez de ese pacto que se pro

meta precisamente la misma cosa que se debe ; puede versar so
bre una cantidad menor. Obsérvese que en este caso, por mas que
el deudor no pueda ser convenido sino por la cantidad menor ex
pacto constitutee pccuniie , no dejará por esto de ser deudor de
toda la cantidad ex prístina obligatione : el pacto constitutee pecu-
nice corrobora la primera obligación , no la destruye.
318 TBAT.ADO
472. Aunque puede prometerse el pago de una suma menor
que la debida , no podría de ninguna manera prometerse el de
una mayor ; y si se prometiese el pacto no seria válido sino hasta
la cantidad debida. La razón de esto es, que lo que se entregarla
ademas de esta cantidad , no seria un pago sino una donación ; y
como llevamos repetido, ese pacto no puede' ser válido, sino
como á promesa de pagar.
473. Sin embargo no es necesario que esa promesa de pagar
verse precisamente sobre la misma cosa debida ; pues puede pro
meterse válidamente pagar otra cosa , no ademas de la debida ,
sino en lugar de !a misma. Según veremos infra part. 3 , n. 531 ,
puede hacerse válidamente el pago en otra cosa en lugar d<* la
debida , cuando así lo consiente el acreedor; luego será igual
mente válido el pacto en que se prometa pagar con el consenti
miento de este otra cosa en lugar de la debida.
474. Un pacto semejante puede celebrarlo no solo el mismo
deudor , sino también otro cualquiera que prometa pagar por él :
porque así como cualquiera extraño puede pagar válidamente por
el deudor otra cosa en lugar de la debida , de la misma manera
puede prometerse un pago semejante , suponiendo siempre el con
sentimiento del acreedor.
En esto se diferencia el pacto de que estamos bablando de la
fianza. La razón de diferencia es, que como la fianza es una simple
accesión de la obligación principal , no puede tener un objeto di
ferente de esta: por el contrario el pacto constitutee pecunia:,
por mas que presuponga la existencia de una deuda , no puede
considerársele como una simple accesión , y por consiguiente pue
de muv bien versar sobre una cosa diversa. El objeto de este pac
to es el pago de la deuda principal, y como este pago puede verifi
carse en otra cosa diferente de la debida, también puede prometer
se pagar una cosa diferente.
Otra prueba de que el pacto constitutee pecunia no es una sim
ple accesión de la obligación principal , es que muchas veces aun
después de extinguida esta , subsiste todavia la resultante del mis
mo pacto , según veremos en el párrafo siguiente.
475. También se puede uno obligar por este pacto de una ma
nera diferente de lo que lo estaba por la primera obligación : asi
es que se puede prometer pagar en un lugar lo que se debía en,
otro.
Di LIS OBLIGACIONES. 319
Asimismo puede prometerse pagar dentro un plazo mas corto
que el que venia comprendido en la obligación primera : sed et
si citeriore die constituat se soluturum , similiter teñetur ; l. 4, ff.
dic. tit.
La promesa de pagar dentro un término mas corto es válida ,
no solo cuando la hace el mismo deudor, sino también cuando la
hace otro que promete pagar por él , según ya observe) muy atina
damente Accürsio en su glosa sobre la ley que acabamos de citar.
Parece esto contrario al principio de derecho que pusimos ar
riba, n. 371, sacado de la ley 8 , §.7 , de fidej'. ; Jllud commune est
ira urúversis qui pro aliis obligantur, qubdsifuerint ira duriorem cau
sar» adhibiti , placuit eos omnino non obligari. No obstante en la
realidad no lo es ; porque ese principio tiene únicamente su apli
cación , cuando la obligación es puramente accesoria , como las
Eanzas ; mas la obligación resultante de un pacto constitutee pecu
nias no es una mera accesión , como hemos dicho tantas veces ,
puesto que puede prometerse otra cosa diferente en lugar de la
debida. De la misma manera con tal que el pacto tenga precisa
mente por objeto el pago de la deuda , puede contraerse por me
dio de él una obligación mas dura que la principal ; luego puede
acortarse el plazo. En esto, segun dice muv bien Accürsio, se di
ferencia el que se ha obligado por este pacto, á quien él llama reus
constitutee pecunice , del fiador.
Yo no puedo convenir con la opinión de Guyacio quien en su
Comentario á Paulo ad Ed., al hablar de esta ley reprende a Ac
cürsio por haber hecho diferencia entre el reus constitutee pecuniae
v el fiador, v sostiene que este lo mismo que aquel puede obligar
se con un plazo mas corto que el deudor principal , puesto que no
hay lev alguna que se lo impida. A esto contestaré , que para que
se entienda prohibido el obligarse á pagar dentro un plazo mas
corto, basta que las leyes digan en general que los fiadores no
pueden obligarse ira duriorem causarn ¡ porque es claro que es peor
la condición del que debe pagar lúe et mine , que la de aquel que
tiene un respiro : el obligarse en mas se computa nonsolum quan-
titate , sino también die , conditione , loco etc. Aun hay mas : la
ley 16, §. 5,ff. de fidejus. decide expresamente , que si alguno
hubiese prestado fianza bajo condición en favor de un deudor obli.
gado con plazo , y antes de vencer este, se cumpliese la condición ,
el fiador no quedará obligado. ¿No es esto decir terminantemente
320 TRATADO
que los fiadores no pueden obligarse sin plazo , cuando lo tiene la
deuda principal ?
476. La ley Sff. de pee. const. nos presenta otro ejemplo sobre
el principio de que la obligación resultante de un pacto constitu
ía! pecunias puede ser diferente y mas dura que la principal. Se
gún ella puedo yo convenir que se me pague precisamente á mi
lo que por la obligación principal podia pagárseme á mi ó á nn
tercero. Esto no tiene lugar en las fianzas : el fiador que se priva
se de la facultad que tenia el deudor principal de pagar á un ter
cero, baria peor su condición ;/. 34 ,Jjf. de Jidejus.
Cuyaeio en la misma obra citada , ad le.gern 10 , et 13, dice, que
esta ley debe circunscribirse al solo caso que ella propone , es de
cir, si fuese el mismo deudor quien me prometiese pagar pre
cisamente á mi lo que tenia facultad de pagar también á un ter
cero ; y que por consiguiente otro extraño no podrá hacer este
pacto, puesto que no puede , de la misma manera que los fiado
res , obligarse in duriorem causara. Yo creo por el contrario que
por este pacto , como que no es una pura accesión de la deuda
principal , puede cualquier extraño obligarse in duriorem causam,
según hemos visto arriba.
477. Fáltanos observar que en las nuevas escrituras que firman
los herederos, obligándose á pagar lo que el difunto debia ; si bien
pueden, según los principios que llevamos sentados, ponerse
cláusulas diferentes de las que había en la escritura primordial ;
es preciso que declaren expresamente que aprueban esas innova
ciones, pues de otra suerte se presumirían escapadas por error,
y por .consiguiente no serian válidas: siempre se presume que la
intención de los que firman tales escrituras es reconocer y confir
mar el título primordial, mas no innovar cosa alguna. Véase infrá,
«.778.
§• «v.
Del efecto del pacto constituía; pecunia?, y de la obligación
que de él nace.
PRINCIPIO PRIMERO.
478. El pacto constitutee pecuniae que tiene por objeto el pago
<le una deuda preexistente no encierra novación alguna ; produce
SE LAS OBLIGACIONES. 321
si una nneva obligación que corrobora , pero de ninguna manera
«tingue la primera.
PRINCIPIO SEGUNDO.
Por mas que el pacto constitutw pecunice no extinga la primera

obligación, puede bacer en ella algunos cambios ó modificacio
nes ; bien que, segun la sutilidad de los principios del derecbo ro
mano, esto no producia un efecto directo et ipso jure. , sino per
exceptionem .
PRINCIPIO TERCERO.
Por mas que la obligación que nace del pacto constitutce pecu-
nix tenga referencia a otra primera ; no es sin embargo una mera
accesión de ella , pues que subsiste por sí misma , y á reces aun
después de la extinción de la primera.
PRINCIPIO CUARTO.
El pago de una de estas obligaciones extingue las dos.
479. El primer principio no necesita explicación. En cuanto al

segundo, lo aclararán los siguientes
Ejemplos : i. En el artículo precedente hemos visto que por el
pacto constitutw pteuráce ss podia prometer pagar en lugar de la
cosa ó cantidad debida , otra cosa ó cantidad , con tal que esta sea
menor. Supongamos que uno que me debe treinta duros, me pro
mete pagar en lugar de ellos dos pipas de vino de su cosecha. Se
mejante pacto no destruye la obligación primera, y por consi
guiente en virtud de esta puedo yo pedir los treinta duros. Mas
como por el pacto el deudor tiene la facultad de entregarme en
lugar de ellos las dos pipas de vino ; puede per exceptionem pacti
ofrecerme este vino y pedir que se le absuelve de mi demanda.
Esta excepción convierte la obligación primera , pura y simple de
sí, en una obligación alternativa. El acreedor como que lo es de
los treinta duros en virtud de la primera obligación, y de las pi
pas de vino en virtud del pacto , puede entablar su acción en
este ó en aqnel sentido , segun mejor le parezca : mas si pidiese
21
322 TRATADO
el vino, y al deudor le pareciese mejor entregar el dinero; podría
ofrecer la cantidad debida y hacer cesar la demanda del vino ;
porque , según el cuarto principio que hemos sentado , el pago
de los treinta duros que extingue la primera obligación, extingue
las dos.
480. ii : Si debiendo yo una cantidad de dinero pagadera pre
cisamente á Juan en su domicilio, hubiésemos convenido entre los
dos, que se la pagaría ó a él propio ó á su corresponsal en otro lu
gar lejano; este pacto modifica la obligación en favor mió, puesto
que adquiero la facultad de pagar á dos personas y en dos lugares
distintos , lo que es mucho mas cómodo por cierto. Sin embargo
el pacto no produciria su efecto sino per exceptionem , según la
sutileza del derecho romano.
481. ni. Cuando mi deudor me hubiese prometido por un pac
to constituía: pecunia: pagarme dentro cierto tiempo lo que me de-
bia sin plazo, ó á lo menos con plazo mas corto; la primera obliga
ción queda modificada, y no deberá verificarse el pago basta el ven
cimiento del plazo convenido : porque se presume que le he con
cedido ese plazo , y por consiguiente podrá siempre oponérseme
la excepción proveniente de este pacto.
Otramente seria , si fuese un tercero quien hiciese este pacto ;
pues entonces en nada se modificaría la obligación del deudor prin
cipal , y en virtud de ella podría yo exigir de él el pago de la
deuda.
482. Hay sin embargo algunos casos en que el deudor principal
puede sacar provecho de un pacto por el cual un tercero prome
tiese pagar por él : tal fuera, si ese tercero hubiese prometido pa
gar una cantidad en lugar de la cosa que debía el principal obli
gado. Este en fuerza de tal pacto , por mas que no haya interve
nido en él , adquiere indirectamente la facultad de librarse de
su obligación pagando la cantidad expresada : be aquí porque.
Cualquiera tiene derecho de pagar en nombre de otro lo que este
debe , cuando tiene algún interés en hacer ese pago ; y por consi
guiente como que el deudor principal tiene interés en pagar lo
que ha prometido el que ha celebrado el pacto constituía: pecunia;,
es de ahí que el acreedor no podrá rehusar semejante pago. Aho
ra bien, como la entrega del dinero extingue la obligación consti-
tuta> pecunia:, claro está que quedará asimismo extinguida la prin
cipal , según el cuarto principio que establece , que el pago de
cualquiera de las dos obligaciones las extingue todas.
Por la misma razón si un tercero bubiese prometido pagar en
otro lugar diferente de aquel en que el deudor principal estaba
obligado á verificarlo ; ó bien hubiese prometido pagar al acree
dor ó á otro en su lugar lo mismo que el deudor está- obligado á
entregar precisamente á aquel ; podrá dicho deudor principal
aprovecharse indirectamente de este pacto , verificando el pago
en nombre del tercero en el lugar ó á la persona comprendida en
el pacto , y con esto se librará de su obligación, por las razones
mismas que acabamos de esponer en el apartado anterior.
483. Hemos propuesto varios ejemplos de los cambios y modi
ficaciones que puede sufrir la primera obligación en favor del
deudor por el pacto constituías pecunia; ; pueden empero esa»
mismas modificaciones y cambios verificarse en provecho del
acreedor ; he aquí un
Ejemplo : Cuando uno que rile debía cierta cantidad con la fa
cultad de poderla pagar á mi ó á otro tercero , me promete por
este pacto pagármela precisamente á mí ; claro está que el cam
bio que se verifica en la primera obligación cede todo en prove
cho mió ; puesto que el deudor pierde la facultad que tenia de pa
garme á mi ó á un tercero. Y por lo mismo, si á pesar del pacto
pagase á este tercero , no dejaría de estar obligado para conmigo ,
porque ese pago seria nulo.
De otra manera debería resolverse ,. si fuese un extraño quien
me hubiese prometido pagar por el deudor ; puesto que no ha
biendo este tomado parte en semejante promesa , no ha podido
despojarse de la facultad que tenia de pagarme á mi ó al tercero.
484. Hay un caso en que el pacto constitutai pecunia; modifica
la obligación primera , así por parte del acreedor, como por parte
del deudor ; y es , cuando aquel que me debía una de dos cosas
alternativamente , me promete determinadamente pagar una de
ellas. La obligación primera se cambia entonces por lo que respeta
al acreedor en que cesando la alternativa tiene el derecho de exi
gir determinadamente la cosa prometida , sin que pueda el deu
dor escoger la que mejor le parezca.
Por parte del deudor también cambia la primera obligación ;
porque como por este pacto se determina la cosa que precísame:!
324 TRATADO
te debe entregarse , si esta pereciese sin culpa ni tardanza por
parte suya, quedará libre de su obligación.
485. El tercer principio por el cual liemos sentado, que la obli
gación resultante del pacto constitutce pecunia; no es una mera ac
cesión , resulta suficientemente demostrado por lo que llevamos
dicho en los números precedentes ; de manera que hasta puede
tener un objeto diferente ; como sucede cuando se promete pagar
otra cosa en lugar de la que se debía en la primera obligación.
Lo mismo resulta de lo dicho sobre poderse contraer el expre
sado pacto bajo condiciones mas duras. Con todo lo cual se evi
dencia mas y mas que la obligación proveniente del pacto subsiste
por sí misma, y puede continuar subsistiendo aun después de ex
tinguida la obligación primera ; /. 18, §. 1 ,ff. de pee. const.
La glosa pone por ejemplo de la decisión contenida en la citada
ley. el caso en que un vendedor hubiese prometido por pacto cons
tituía; pecunia; pagar al comprador cierta cantidad en indemni
zación de un vicio descubierto en la cosa , de que era responsable
para con el actione wstimatoria. Según el principio sentado , la
obligación hija del pacto de pagar esa cantidad dura aun después
de transcurridos los seis meses que tiene de duración la acción
acslimatoria ; y aun habría podido prefijarse para el pago de di
cha cantidad un plazo que tuviese que cumplirse después de estos
seis meses.
Podria decirse que en el caso propuesto, por mas que la acción
aestimatoria se extingue por el transcurso de los seis meses, que
da sin embargo aun después de este tiempo la obligación natural
de indemnizar al comprador , v esta por sí sola podria servir de
suficiente fundamento á un pacto constitutce pecuniae.
¿Que se dirá empero, si la deuda cuyo pago se hubiese prome
tido, existiendo al tiempo de celebrarse el pacto , se hubiese des
pués extinguido por otro cualquier medio que no fuese el pago
real ó ficticio , de suerte que quede borrada toda obligación así
natural como civil ? ¿ la obligación contraída en fuerza del pacto
constitutae pecuniae para el pago de dicha deuda continuará sub
sistiendo? Si. Así lo decide Paulo en la ley 19. §. 2.ff. de pee.
const., donde pone este caso : si un padre deudor para con el
acreedor de su hijo de la cantidad que entonces se encontraba en
el peculio de esle , hubiese prometido á dicho acreedor que se la
pagaría j continua debiéndola en virtud del pacto, por mas que la
DE LAS OBLIÍIACIOÍIES. 32"»
primera obligación de peculio se baile del todo extinguida, á causa
de no hallarse nada en el peculio del Lijo ; licet interient pecu-
lium, non tamen liberatur. He aquí otros ejemplos mas conformes
con nuestras costumbres.
Ejemplos : 1. Diego ha prestado fianza por la cantidad de mil
pesos que Pedro debia á Juan , con la condición de que su com
promiso 110 debia durar mas que dos años , al cabo de los cuales
tenia que ser librado. Antes de transcurrido este tiempo, y por
consiguiente subsistiendo todavía la obligación de Diego, Ambro
sio lia prometido al acreedor pagarle por este dicha cantidad ; ya'
mismo tiempo ha señalado para el pago de la misma un plazo que
ha de vencer después de los dos años : ¿estará Ambrosio obligado
en fuerza del pacto constitutee pecunice á pagar á Juan ? La razón
tle dudar es, que no habiéndose Diego obligado sino con la precisa
condición de que su compromiso no debia durar masque dos años,
después de los cuales habia de quedar libre ; claro está que dicha
Obi igacion no subsiste ni natural ni civilmente , y por lo mismo
no puede ser objeto del pago que Ambrosio ha prometido hacer.
La razón «le decidir que la obligación de dicho Ambrosio conti
nua subsistiendo, á pesar de la extinción de la deuda del fiador ,
es que debe atenderse á la existencia de la deuda al tiempo de ce
lebrarse el pacto constituía; pecunioe: si entonces subsistía, el pacto
lia sido válido , Ambrosio se ha obligado válidamente á pagar los
mil pesos. No importa que después baya dejado de existir, la obli
gación del pacto subsistirá á pesar de esto: Si quid debitum tune
fuit quum constitueretur , nunc non sit , tenet constitutum ; quia
RETRORSUM SE ACTIO REFERT.
Se objetará : Ambrosio se obligó á pagar la deuda de Juan ; no
puede pagarse esta deuda, cuando ha dejado de existir ; luego no
puede subsistir su obligación por hallarse sin objeto reducida á un
imposible. Se responde : no puede negarse que Ambrosio se obligó
al pago de la deuda de Diego , y por esto era necesario que la tal
deuda existiese al tiempo de contraer el su obligación ; mas des
pués de esto el pago que debe verificar y verifica de los mil pesos,
no es ya por razón de una deuda agena , sino de una deuda pro-
P'a ; y solo indirectamente se referiria á la deuda primera , si to
davía subsistiese.
11. Ignacio se obligó por el pacto constitutee pecunice i pagar á
Pedro cincuenta pesos en lugar de un caballo que le debia Anlo-r
326 TRATADO
nio : por mas que después la obligación de este último dejase de
existir á causa de haber sobrevenido la muerte del caballo , la de
Ignacio continuará subsistiendo.
Este caso es muy diferente de aquel en que se tratase de uno
que debiese entregar un caballo , d menos que no prefiriese en
tregar cincuenta pesos en su lugar ; pues entonces la muerte del
caballo le libra absolutamente de su obligación , porque en la deu
da no entra mas que el caballo, los cincuenta pesos son_ solamen
te irafacúltate solutionis. Pero en el caso que hemos propuesto ,
Ignacio es verdaderamente deudor de los cincuenta pesos , no det
caballo ; y por lo mismo la muerte de este , por nías que extingue
la obligación de Antonio , no extingue la suya.
486. Si bien la obligación hija del pacto constituía; pecunias
puede continuar subsistiendo , aun después de extinguida la obli
gación principal para cuyo pago habia intervenido ; sin embargo
para ello es preciso , como llevamos observado , que la extinción
de esta última no baya procedido del pago real ó ficticio: porque
según el cuarto principio que hemos sentado , el pago de cual
quiera de las dos obligaciones las extingue todas.
487. La razón en que se funda este principio cuarto , es evi
dente. La promesa hecha en fuerza del pacto constituía? pecunia;
lleva por objeto el pago de la obligación principal ; y por lo mis
mo cuando ella se ha cumplido y verificádose el pago , se cumple
igualmente la obligación principal , v se realiza su pago : luego el
pago de lo prometido por el pacto es el pago de la obligación prin
cipal , y por consiguiente con el quedan extinguidas una y otra.
Por el contrario el pago de la obligación principal extingue la
del pacto; puesto que pone al acreedor en estado de no poder en
tablar demanda alguna. Porque lo que se le ha prometido en vir
tud del pacto, no se le prometió , ni se le debe sino con el objeto
único de satisfacerle la deuda principal ; si satisfecho ya de esta ,
pretendiese que se le pagase lo que se te prometió en fuerza det
expresado pacto , claro está que exigiria el pago duplicado de la
misma obligación principal, lo que no permite la buena fe : bona
fides non patitur ut lis idem exigatur: l. 57 , ffl de reg. jur . Nadie
puede hacerse pagar dos veces una misma deuda.
438. Este principio es verdadero no solamente cuando el pago
ha sido real , sino también cuando hubiese tido fingido , como
procedente de la compensación , novación y aun de condonación.
Por la compensación el acreedor se libra del pago de una deuda
igual á la compensada ; y por lo mismo se halla ya satisfecho de
lo que se le debia : por la novación se halla satisfecho de la deuda
antigua por la nueva que se contrae en su favor : luego en ningu
no de estos casos puede exigir que se le pague lo que se le había
prometido por el pacto constitutee pecunia;, pues siempre seria
eligir dos veces el pago.
Lo mismo debe decirse con respeto á la condonación ; porque
aun cuando nada haya recibido por ella , basta que el mismo se
haya dado por satisfecho de la obligación principal , paraque no
pueda entablar su demanda á fin de que se le pague.
489. Debe advertirse que nuestro principio tiene su aplicación
cuando lo prometido en fuerza del pacto constitutae. pecuniae, tu_
viese por objeto el pago de toda la deuda principal. Mas si no se
hubiese prometido pagar mas que una parte ; el pago de lo pro
metido no extingue la obligación principal , sino ch cuanto á esta
parte.
Ejemplo : Si debiendo á Juan veinte escudos le hubiese pro
metido yo mismo , ó bien otro en nombre mió pagarle quince
dentro cierto tiempo , el pago de estos quince escudos no extin
guirá la obligación principal sino en cuanto á aquella parte, y que
dará subsistente en cuanto á los cinco restantes.
490. Fáltanos observar con respeto á la obligación constitutee
pecuniae , que según la ley 16 ,ff. de pee. const. , cuando dos hu
biesen prometido lo qíie debia otro tercero , deberán responder
solidariamente de la deuda , pareciéndose en esto á los fiadores ,
supra n. 416 ; pero también tienen lo mismo que estos, el benefi
cio de división , cuando se hallan todos en estado de pagar ; l. fin.
cod., ele pee. const. También tienen el de excusión según el sentir
de Haloander, quien juzga que vienen comprendidos en el capí
tulo Io. de la novela 4.
Del pacto por el cual se promete al acreedor darle

ciertas seguridades.
491. Es-una especie de pacto constitutae pecuniae la promesa

que se hace al acreedor, no de pagarle , sino de darle dentro cier
328 TRATADO
to tiempo algunas garantías , como prendas , hipotecas , fiamas :
Si quis constituerit se pignus daturum , debet hoc constitutum ad-
mitti ; l. 14 , § 1 , ff. de pee. const.
El efecto de este pacto es, que aquel que lia prometido dar las
garantías , puede ser obligado, sino las da', al pago de la deuda, aun
antes de vencer el plazo en que debiese verificarlo; y si se tratase
de un censo , también podrá ser obligado á redimirlo.
492. Si alguno hubiese prometido por este pacto dar por fiador
una persona determinada ; queda libre de su obligación , si antes
de cumplir con ella y de haber incurrido en demora , muriese el
designado por fiador ; d. I. 14, §. 2. El cumplimiento de la obli
gación se hace imposible , no pudiendo ser fiador una persona
muerta.
Otramente seria si la persona designada en el pacto rehusase
prestar la fianza : SinolitJidejubere , puto teneri eum qui eonsti-
tuit , rasi aliud actum est. d. §. La razón es, que para que mi obli
gación sea válida , basta que la fianza sea posible en sí , por mas
que deje de serlo á causa de denegarse á prestarla el sugeto que
yo había prometido que la prestaria ¡ y culpa mía es haber pro
metido una cosa que no estaba en mi mano cumplir. Esto es con
forme con los principios que sentamos en el n. 136.
PARTE TERCERA.
DÉ LOS DIVERSOS MODOS

DE EXTINGUIRSE LAS OBLIGACIONES , Y DÉ LAS
EXCEPCIONES Y PRESCRIPCIONES.
493. Las obligaciones pueden extinguirse de diferentes mane

ras ; por el pago real , por la consignación , por la compensación ,
por la confusión , por la novación , por la condonación y por la
extinción de la cosa debida*
Las contraidas bajo alguna condición resolutoria se extinguen
por la existencia de esta condición : las hay también que se ex*
tinguen por. la muerte del deudor ó del acreedor.
De todos estos modos de extinguirse las obligaciones tratare
mos separadamente en siete capítulos. Añadiremos al fin otro
en el cual hablaremos de las excepciones j prescripciones;
CAPITULO t.
DEL PAGO REAL Y DE LA CONSIGNACION t
494. El pago real es el cumplimiento efectivo de aquello mismo

que uno se ha obligado á dar ó hacer. Cuando la obligación es de
21*
330 TRATADO
hacer , el pago real consiste en practicar aquello mismo que Tiene
comprendido en la obligación. Cuando es de dar , el pago consiste
en la entrega y traslación del dominio de la cosa.
Es evidente que el que ha cumplido con la obligación con
traída queda libre : de donde se sigue que el pago real y efectivo,
que no es mas que el cumplimiento de la obligación , es el modo
mas natural de extinguir las obligaciones.
En los dos primeros artículos de este capítulo veremos por
quien y á quien debe hacerse el pago : en el tercero que es lo que
debe pagarse , como y en que estado : en el cuarto y quinto cuan
do debe verificarse el pago , donde y á expensas de quien : en el
sexto trataremos del efecto del pago : el séptimo contendrá las
reglas sobre las imputaciones ; y finalmente en el octavo hablare
mos de la consignación y ofrecimientos de pago.
ARTICULO I.
re» quiin sibi verificarse kl pago.
495. Cuando la obligación es de dar , consistiendo el pago , se

gún lo dicho, en la entrega y traslación de dominio de la cosa de
bida ; se sigue , que para que el pago sea válido , es preciso que la
persona que lo haga, sea capaz de transferir el dominio de la cosa
pagada.
De aqni se sigue que el pago no es válido , si el que lo ha hecho
no es dueño de la cosa entregada , ó por lo menos no ha interve
nido el consentimiento de este ; porque no siendo así, no puede
transferirse el dominio al acreedor.
Según este principio, siempre que la deuda del difunto recayese
sobre una cosa determinada , si uno de los herederos la entrega
se al acreedor sin consentimiento de los coherederos , el pago no
será válido , sino por lo que respeta á la parte del heredero que
paga \ puesto que en cuanto á lo restante no es él dueño : esto
según la sutileza del derecho ; mas en cuanto al efecto , el pago
nerá válido en todas sus partes, á no ser que la deuda fuese alter-
sativa , ó con la facultad de pagar otra cosa en lugar de la debi-
DI LIS OBMSACIOirlg. 231
da : puesto que no siendo de esta especie, los coherederos estarán
obligados á ratificar dicho pago, ya que ellos por su parte estarían
obligados á verificarlo : quod utilite.r gestum est , necesse est apud
judicem pro rato haberi ; l. 9 ,ff. de neg. gest.
Si la deuda no fuese de dar, sino de restituir simplemente una
cosa que el difunto no hacia mas que detentar , como si le hubie
se sido prestada ó confiada en depósito ; la restitución hecha por
uno de los herederos que tuviese en su poder dicha cosa , seria
un pago válido , aun ipso jure , por mas que no hubiesen consen
tido en él los otros herederos; puesto que estos no tieuea dere
cho alguno en la cosa , ni podian impedir su restitución , y por
consiguiente su consentimiento era superfluo.
496. Asi como no es válido el pago, si el que lo hizo no era-
dueño de la cosa entregada ; de la misma manera no lo seria , si
aunque dueño, tuviese algún impedimento personal para enagenar.
Asi es que seria nulo el pago que hicieie una muger casada sin
autorización de su marido, un menor sin intervención de su cu
rador etc. ; /. 14 , %.ftn. ff. de solut.
497. Cuando el pago hecho por uno que no era dueño, ó que
se hallaba en la incapacidad de enagenar, consiste en una cantidad
de dinero ó en otra cosa fungible, consumida ella de buena fe por
el acreedor, se hace válido el pago; porque semejanteeonsumeion,
ó uso en cosas quee usu consittnuntur , equivale á la translación de
dominio. En efecto ¿que le habría dado de mas ese dominio ? Ha
usado y consumido la cosa como pudiera hacerlo el mismo propie
tario, y no está sugeto á la repetición el dinero gastado así de buena
fé ; puesto que ha dejado de estar en su poder sin la menor mali
cia por su parte , y por lo mismo no hay contra él revindícacion ,
la cual no puede instarse , sino contra el poseedor ó contra aquel
que ha dejado de poseer por malicia.
498. Por mas que el pago no sea válido, cuando no se ha trans
ferido al acreedor el dominio de la cosa ; sin embargo mientras la
tiene en su poder , no puede exigir la deuda, y es preciso para es
to que dicha cosa le haya sido reclamada por quien tenga derecho
sobre ella, ó bien que ofrezca al deudor devolvérsela ;. I. 9i,ff.
de solut.
499. Para que sea válido el pago no es necesario que lo haga el
mismo deudor ó algún encargado suyo : sea quien fuere el que lo
▼orifique , y ana cuando se haga á pesar del mismo daudor , «o»
332 TRATADO
ta! que sea en nombre del mismo y para librarle , será válido el
pago, ae extingue la obligación, y queda libre el deudor aun á pe^
sar euyo ; l. 23 , /. 40 , /. 55, jf. de solut. ¡ l. 39 , de neg. gest.
Si el pago no se verificase en nombre del verdadero deudor ,
ro seria válido, Si alguno creyendo que me debía cierta cantidad
de dinero, me la pagase en nombre propio, aunque me deba otro
la misma cantidad; no obstante ese pago no extingue la obliga
ción del verdadero deudor , y yo deberé' devolverla al que me la
ha entregado por error.
Según la sutilidad y rigor del derecho, esta decisión tiene lu
gar, aun cuando alguno me hubiese pagado en su propio nombre
una cantidad que él no debia , con dinero y por orden del verda
dero deudor. Mas si el acreedor pidiese á esle el pago de la mis
ma cantidad , podría emplazar en causa al sugeto á quien hubiese
dado la orden y dinero para pagar , v hacer que se declarase que
el acreedor se quedara con el dinero en pago de la verdadera deu
da , y á él absuelto de ía demanda. Si fuese el mismo que habla
entregado el dinero , quien exigiese su restitución ; entonces po-
dria el acreedor hacer intervenir al verdadero deudor en la cau
sa , y pedir que dicho dinero quedase en su poder en pago de
ía deuda, puesto que lo había entregado el verdadero deador par»
que fuese ella satisfecha.
Por mas que el pago de una cantidad ó oosa debida no sea vá
lido, habiéndolo verificado en su propio nombre quien no la debia;
sin embargo si posteriormente este llegase á deberla , el pago se
hace válido, sino ipso jure, al menos per e.xceptionem dolí ; l. 25 ,
ff. de sohit.
$00-. El principio por el cual hemos sentado, que el pago es vá
llelo, sea quien fuere el que lo baga, mientras lo verifique en nom
bre del deudor, no tiene dificultad , cuando el acreedor no lia
puesto inconveniente en recibirlo. Mas es cuestión mas difícil de
resolver la que versa sobre si un extraño que no tiene poderes ni
facultad legal para tratar los negocios del deudor , y á quien n¡n-«
gun interés le ha de venir del pago de la deuda , puede obligar al
•creedora reeihir el que le ofrece en nombre del deudor. Las leyes
arriba citadas no resuelven el problema; dicen solo que e! pago
hecho en nombre del deudor, sea por quien fuere, le libra á este ;
mas no deciden si el acreedor, no queriendo, puede ser obligado
4 recibirlo. Preciso es buscar esta resolución en la ley "2. 5- %ff'
i
de LAS OBUGACIOHES. . ^ 333
desolut. Decídese en ella que el ofrecimiento del pago hecho al
acreedor por cualquiera extraiio en nombre del deudor, y aunque
sea sin saberlo este , constituye al acreedor en demora de recibir.
De esto debe inferirse, que el pago ofrecido en nombre del deu
dor, sea quien fuere el que lo ofrezca , es válido , y constituye al
acreedor en demora; siempre empero será necesario que el deudor
tenga ínteres en dicho pago , como sucede cuando ese ofrecimien
to se hubiese hecho para impedir la demanda que el acreedor ha
bría entablado, ó bien para evitar los intereses, ó extinguir las
hipotecas. Mas si el pago ofrecido no acarreara la menor ventaja al
deudor, y no produjese mas efecto que el de hacerle cambiar de
acreedor ; no deberian atenderse semejantes ofrecimientos. Véase
Dumoulin , tract. de usur., q. 45.
En las obligaciones de dar es verdadero en toda su extensión
el principio sentado , puesto que nada le importa al acreedor quien
sea el que le de* la cosa que se le debe. Mas con respeto á las obli
gaciones de hacer, no siempre es aplicable nuestra regla. Ella tie
ne lugar cuando el hecho sobre que versa la obligación es de tal
naturaleza, que puede verificarlo cualquiera sin perjuicio del
acreedor. ,,
Ejemplo : Si hubiese convenido con un labrador que ararla mis
tierras; cualquier otro labrador podrá librará mi deudor del com
promiso contraído , arándolas por él.
No puede decirse otro tanto, cuando se trata de obligaciones cu
yo objeto son hechos en los que se atiende muv particularmente
la habilidad y talento personal del artista que los hubiese prome
tido. En tales casos deberá ser el mismo deudor quien cumpla
con la obligación contraída ; /. 31 ,ff. de solul.
Ejemplo : Si hubiese convenido con un pintor que baria mi re
trato; claro está que no se librará él de su obligación , haciéndolo
sacar por otro pintor, á no ser que este mereciese mi coníianza y
aprobación. ' • .
334 # . TRATAD*
ARTICULO H.
A QUIEN DEBE HACERSE EL MU.
501. El pago para ser válido debe hacerse ó al acreedor, ó á

alguno que tenga poderes del mismo , ó bien á los que tengan
por la ley la facultad de cobrar.
Del pajro hecho al acreedor.
502. Por acreedor entendemos no solamente aquel con quien el

deudor ha contraído , sino también sus herederos, y cuantos le
han sucedido en su crédito, aunque sea por título singular.
Si hay muchos herederos , cada uno de ellos es únicamente
acreedor por la parte hereditaria; y por consiguiente no puede pa
gársele sino con proporción á esta parte, á no ser que tenga pode
res de sus coherederos para cobrar el total.
Aquel á quien el acreedor hubiese cedido su crédito por título
de venta, donación , legado ó de cualquier otra manera , se hace
acreedor por la notificación que se hace al deudor de dicha cesión,
ó bien por su aprobación voluntaria , por consiguiente puede ba-.
cérsele el pago válidamente. Esta misma notificación ó aprobación
desvanece los derechos del antiguo acreedor ; y así seria nulo el
pago que se le hiciese.
503. Algunas veces se reputa acreedor aquel á quien se cree
tal por motivos justos, aunque otro tenga el verdadero título ; j
por consiguiente fuera válido el pago que se hiciese á ese acree
dor putativo.
Ejemplo ; Uno reputado por legítimo sucesor de un mayorazgo
posee todas las tierras y derechos á e'l anexos : un censatario que
le pague las anualidades, hará un pago legítimo ,y por consiguien
te aun cuando apareciese después el verdadera dueño del mayo
d« Lit oiugaoiohis. 335
razgo , no podrá exigir nuevamente el pago de las pensiones paga*
das. La razón de esto es, que se presume de derecho propietario el
posesor de una cosa, mientras no se presente el que lo sea verdade-
ramente ; y por lo mismo el censatario pagó legítimamente las
anualidades al posesor del mayorazgo. La buena fe por parte del
que pagó el censo, y la negligencia presunta del verdadero dueño
hacen válido el pago.
Por la misma razón son válidos los pagos hechos al que se halla
con legal y pacífica posesión de una herencia , aunque no le per
tenezca. El heredero podrá exigir cuentas de lo recibido al po
sesor. .
Con mayoría de razón será valido el pago hecho á un heredero
fideicomisario, por mas que después tuviese que restituir la heren
cia á otro. Y con mayor razón todavia debe ser válido el pago he
cho á un heredero , que después impetrase la restitución por ente
ro contra la adición de la herencia.
504. Para que sea válido el pago hecho al acreedor, ó á los que
tengan sus derechos , es preciso que sea aquel capaz de adminis
trar sus bienes. Por esto no es válido ni libra al deudor el pago he
cho á un menor , á un prodigo , á una muger casada , etc.
Sin embargo si este acreedor ó sus tutores ó curadores , bajo
pretexto de nulidad en el primer pago, lo pidiesen de nuevo, y
el deudor pudiese justificar que el acreedor se ha aprovechado del
dinero pagado , y las mejoras ó provechos subsistiesen todavia al
tiempo de la demanda , como si se hubiesen pagado sus deudas ó
reparado un edificio ; dicho deudor deberá ser absuelto de la de
manda como contraria á la buena fe', que no permite que nadie
se enriquezca á expensas de otro.
Nótese que si el dinero se hubiese empleado en la compra de
alguna cosa necesaria á dicho acreedor , por mas que hubiese
después desaparecido antes de la demanda por caso fortuito, no de.
ja por esto de presumirse que ha sacado provecho del pago : por
que suponiendo necesaria la cosa comprada, si no se hubiese inver_
tido en ella la cantidad resultante del pago , hubiera sido preciso
invertir otra, que á causa de esto debe de conservar todavia : Hot
ipso quo non est pauperiorfactus , hcupletior est ; l. 47 , 5 1 >ff'
de solut.
Si el dinero se hubiese empleado en la compra de «osas no nece
sarias , si ellas no subsisten , procederá la petición del acreeedor.
336 TRATADO
mas s¡ subsisten aun , deberá ofrecerlas al deudor , antes de enta*
Llar su instancia ; d. I. 47 , princ. , l. 4 , ff. de excep.
505. El pago que hiciese un deudor á su acreedor en perjuicio
de un concurso de acreedores que tuviesen embargados sus bienes,
es válido con respeto al mismo acreedor; en cuanto á los acreedo
res del concurso , es tan nulo como que pueden obligar al deudor
á que lo verifique otra vez.
De los que tienen poderes del acreedor para cobrar.
506. El pago hecho á aquellos que han recibido del acreedor

poderes para cobrar por el , se reputa hecho al mismo acreedor.
507. Sigúese de esta regla , 1.° que nada importa quien sea la
persona á quien el acreedor hubiese dado su poder: y así aunque
sea menor, aunque sea religioso, siempre será válido el pago que
se le haga. La razón de esto es, que reputándose becLo el pago al
mismo que ha dado los poderes, la persona de este es la que debe
atenderse , y no la del que los ha recibido , y ademas culpa es del
acreedor el haber constituido procurador suyo á una persona se
mejante ; /. 4, cod. de solut.
508. Sigúese de la misma regla , 2.° que puede pagarse válida*
mente no solo al que tiene poderes del mismo acreedor, sino tam
bién á aquel que los hubiese recibido de uno que tuviese facultad
legal para cobrar por dicho acreedor. Y así será válido el pago
hecho al apoderado del tutor ó del marido en deudas de un menor
ó de una muger casada ; l. 36 , ff. de solut.
509. Sígnese íinalmente de la regla sentada , 3o. que el pago
hecho al apoderado del mismo acreedor no es válido , sino en
cuanto lo seria si fuese hecho al mismo acreedor en persona.
Por lo cual si este fuese un menor , un pródigo , ó un loco , el
pago que se hiciese á su apoderado no seria válido.
510. El pago hecho á uno que ha recibido poderes para co
brar , es únicamente válido, si subsisten los poderes al tiempo de
verificarse el pago. Por esto si un acreedor hubiese dado á alguno
poderes para cobrar, mientras el estaba ausente , el pago hecho al
acreedor después de su vuelta no seria válido ; porque los pode
res han dejado de existir.
DE IAE OBLIGACIONES. 337
De la misma manera tampoco seria válido el pago hecho á un
procurador después, de la revocación de los poderes : masen tal
caso fuera necesario que el deudor hubiese tenido conocimiento
de la revocación , ó que se le haya hecho saber de la manera cor
respondiente , pues de otra suerte seria válido el pago; /. 12, §. 2 ;
i. 34, $. 3 ; /. 51, ff. de solut. ■
La razón es , que el error del deudor que ha pagado después de
la revocación , proviene mas bien de la negligencia del acree
dor en advertírsela , que no de culpa del deudor , el cual en vis
ta de unos poderes para cobrar y sin poder adivinar la revoca
ción , tenia justo motivo para pagar. Por lo mismo este no debe
rá salir perjudicado por semejante error, al paso que aquel debe
rá sufrir todas las consecuencias de su descuido.
Este caso es muy diferente de aquel en que el deudor hubiese
pagado á uno que se presentó con falsos poderes del acreedor.
Aquí no hay la menor culpa por parte de este , y si alguna hay,
recae sobre el deudor por no haberse informado debidamente de
la legitimidad de los poderes. Por esto es nulo y siu efecto seme
jante pago ; l. 34, J. 4, «fe solut.
511. Los poderes se acaban no solo por la muerte del acreedor
que los dá , sino también por su cambio de estado , como si fuese
muger v se casase ; por lo mismo no valdrá el pago hecho al pro
curador después de la muerte del acreedor ; /. 108 , ff. de solut.;
ó después de la mutación de estado ; arg. I. 58 , §. 1.
Mas si la muerte ó cambio de estado no se supiesen al tiempo
de verificarse el pago , la buena fe del deudor lo baria válido ; /.
32, Jf. d. tú.
512. Los poderes que hubiese dado aquel que tiene en virtud
de la ley la facultad de cobrar por el acreedor, expiran cuando
cesa dicha facultad.
Ejemplo : Si un tutor lirmase poderes para cobrar de los deu
dores del menor, no podrían estos pagar al que recibiese seme
jantes poderes, después de feuecida la tutela ; porque cesando la
facultad del que ha dado los poderes, y no pudiéndosele siquiera pa
gar á él mismo, claro está que no se podrá pagar al que tuviese po
deres suyos. Esto es una consecuencia de la ley 180 ff. de reg.jur.
513. Réstanos observar que no importa que los poderes sean
especiales para cobrar , ó simplemente generales, omnium nego~
tiorum. No obstante si fuese uu procurador ad lites no se reputa»
22
338 TRATADO
rií que sus poderes se extiendan á cobrar las deudas ; /. 86 , ff. de
sotut.
Es una cuestión celebre en el derecho , si los poderes quo da
mos á alguno para contraer, como para vender ó alquilar alguna
cosa , encierran los de cobrar el precio ó el alquiler. Bartolo está
por la afirmativa , y le sigue Fachin , II. contr. 94. Mas justa me
parece la opinión de Wissembach ad tit. ff. de solut. n. 14, el cual
juzga que el poder de vender no comprende el de cobrar, á no ser
que algunas circunstancias lo hagan presumir así. La ley 1 , §. 12,
ff. de e.xerc. act. parece decisiva en favor de esta opinión : dícese
allí que el encargado de un buque que tiene únicamente derecho
de tratar con los viajeros sobre el precio de su pasage , no puede
recibir dicho precio. Parece que no se puede decir mas formal
mente que el poder de vender ó alquilar no encierra el de co
brar el precio. No obstante puede haber circunstancias que induz
can á presumir que los poderes para vender son extensivos al co
bro del precio.
Ejemplo .- Si hubiese en una ciudad ciertos revendedores pú
blicos que tienen la costumbre de llevar á las casas particula
res los géneros cuya venta se les encarga , y de recibir de los
compradores el precio de ellos ; entonces el encargo hecho á uno
de ellos para vender una cosa , comprende también el de cobrar
el precio que se diere por dicha cosa.
§•
De aquellos á quienes la ley dá la facultad de cobrar.
514. El pago hecho á uno que tenga facultad legal para cobrar
por el acreedor , es válido. La ley dá esta facultad á los tutores,
con respeto á créditos de los menores ; á los curadores de los que
tienen intervenidos sus bienes, con respeto á los cre'ditos de estos ;
á los maridos, con respeto á los cre'ditos de sus mugeres ; á los ad
ministradores de hospitales y otros lugares piadosos, con respeto á
los cre'ditos que estos establecimientos tengan en su favor. Todas
«stas personaspueden cobrar no solamente los réditos de los bie
nes cuya administración les incumbe, sino también los capitales de
los censos , cuando los deudores los rediman, sin que haya para ello
necesidad de decreto del juez , y los deudores que les hubiesen
pagado quedan libres. Bien que cuando las deudas cobradas fue
sen de menores, los que lasjiubiesen pagado tendrán que temer
aun alguna reclamación de los mismos menores, si después se ba
ilase cine los curadores hubiesen distraído el capital cobrado , v
no se hallasen en estado de poder pagar. Para que no tengan lu
gar jamas reclamaciones de esta naturaleza , requiere la ley 25,
cod. de adm. tut. el decreto e intervención del juez.
515. La sola calidad de .parentesco , por rnas grande que esta
sea , no es suíicientc para que uno pueda cobrar lo que se deba á
su allegado. Por esta razón ni el padre puede cobrar loque se de
be al hijo que ha salido de su patria potestad , ni el hijo lo que se
debe al padre , ni el marido lo que se debe á su muger separada
de el , ni la muger lo que se debe al marido ; /. 22 ,ff. hoc. tit. ;
II , cod. hoc til. *.
§•
Ue los designados en la convención para cobrar.

4 -
"> 16. Algunas veces en el mismo contrato en que uno se obliga á
entregar alguna cosa á otro, se indica una tercera persona á quien
se podrá pagar de la misma manera que al acreedor en persona.
Esta persona tiene facultad para cobrar en fuerza de la con
vención ; y por consiguiente el pago á ella hecho están válido, co'
mo si hubiese sido hecho al mismo acreedor. A estas terceras per
sonas los llamaron los jurisconsultos romanos, adjecti solutionis
gratid .
Ellas son por lo regular acreedores del acreedor que las de
signa.
Ejemplo : Juan me vende una heredad por diez mil reales, ven
el contrato dice, que yo pagaré ese precio al mismo Juan, ó bien á
Ignacio acreedor suyo por igual cantidad.
Algunas veces el sugeto designado para cobrar no es acreedor de
el acreedor , entonces cobrará por este en clase tle mandatario , ó
bien la recibirá como donatario suyo, si el acreedor ha tenido in
tención de darle dicha cantidad. De esta especie son las adject.
solutionis gratid , de que hablan las leyes romanas.
617. Puede designarse para pagar á un tercero , no solo la mis
340 T* ATADO
ma cosa que el deudor se ha obligado á pagar , sino también otra-
diferente.
Ejemplar Si yo hubiese permitido á Pedro el apacentar sus
cerdos en mis bosques con la obligación de entregarme veinte pe
sos , ó bien un cerdo de tal peso á uno de mis parceros ; en tal
caso la entrega del cerdo al parcero designado libra á Pedro de
la obligación de los veinte pesos que debia entregarme.
518. También puede indicarse para pagar a un tercero una can
tidad menor que la que deberia entregar el mismo deudor. De es
to nace una cuestión promovida en la ley 98 , §. 5 ,Jf. de solut.
sobre si en semejante caso el pago de la cantidad menor hecha al
tercero libra enteramente al deudor , ó no mas que por la canti
dad pagada. En esta cuestión deben atenderse mucho las circuns
tancias , y deducir de ellas cual haya sido la intención de los con
trayentes ; mas á no ser que s« pruebe lo contrario , se presume
que la intención de las partes ha sido , que el pago de la cantidad
menor hecho á la persona designada , librara al deudor no ente
ramente , sino en cuanto a dicha cantidad.
519. La indicación que se hace de una tercera persona para pa
gar, puede comprender un lugar y tiempo diferentes de aquellos
en que podia pagar la cosa el deudor al acreedor.
Ejemplo : Puedo convenir con Diego que me pagara una canti
dad á mí mismo en Barcelona ó á mi corresponsal en Cádiz. O
bien que me pagará á mí mismo en tal feria, ó bien á otro después
de ella. Por el contrario podemos también convenir que me pagará
á mí al tiempo de dicha feria , ó á otro antes de aquella época ;
1.98, §.4 et 6 , Jf. de solut.; I. 141 ,$.6, Jf.de. verb. oblig.
520. Puede asimismo hacerse depender la indicación de alguna
condición, por mas que la obligación sea pura y simple en sí : mas
si esta dependiese de una condición , la indicación por mas que
fuese ella pura y simple , ó bien tuviese otra condición , siempre
dependeria necesariamente de la condición puesta á la obligación;
porque no puede verificarse válidamente el pago á la persona de
signada, sino de una cosa debida , y no lo fuera , si esta condición
no existiese ; l. 141 , §. 7 et 8 , de verb. oblig.
No debe decirse lo mismo con respeto á los plazos : como que
el pago puede verificarse válidamente antes de cumplido el plazo,
la indicación de pagar á un tercero , no está necesariamente suge-
ta á aquel que yo hubiese concedido al deudor para pagarme. Así
r
/
DI LAS OBLKJACIOKBS. 341

es que en un contrato puedo yo permitir á mi deudor cjue pague
a un tercero, con tal que lo haga dentro de un mes , por mas que
para pagarme á mi mismo le hubiese concedido dos ; d. i. 98, §. 4.
521. El pago hecho á la persona designada es válido , no solo
cuando lo ha verificado el mismo deudor, sino también cualquier
otra persona ; l. 59 ,ff. de solut.
522. Este derecho que tiene el deudor de pagar d la persona
designada, pasa á los herederos , los cuales gozan de el, aun cuan
do en la escritura de renovación de títulos ninguna mención se
haya hecho de esta facidtad ; porque en esas escrituras no se pre
sume novación , á no ser que se exprese.
523. Por lo regular no puede verificarse el pago sino á la per
sona indicada en el coutrato , y de ninguna manera á sus herede
ros il otros que la representen ; /. 5 > , ff. de verb . oblig. ; l. 81 ,
ff. de. solut. No obstante cuando un vendedor designa uno de sus
acreedores para que el comprador le pague el precio , dicho
pago podrá hacerse válidamente no solo al misino acreedor, sino
también á sus herederos ú otros que le hubiesen sucedido en el
mismo crédito. La razón de esto es , que en semejante indica
ción no tanto se atiende la persona misma indicada , como su ca
lidad de acreedor , así por el interés que el vendedor tenia en
librarse del crédito, como por el que tenia el comprador en pa
gar á dicho acreedor á fin de ser subrogado á los derechos é hi
potecas que el tuviese.
524. No podrá pagarse válidamente A la persona designada ,
cuando ella hubiese cambiado de estado. Por esto si el designado
después del contrato hubiese perdido los derechos civiles, ó
muerto civilmente; no podria válidamente pagársele ; /. 38 , de
solut. , por mas que el acreedor hubiese podido designar en el
contrato una persona que entonces se hubiese hallado en aquel
estado ; y en este sentido debe tomarse la ley 95, J¡. 6 , d. tit.
que parece contraria. La razón de esta diferencia es, que pue
de presumirse que el acreedor no habria querido que se pagase á
aquella persona , si hubiese podido prever , que habia de pasar á
tal estado de degradación ; mas si ya al tiempo de celebrarse el
contrato se hallaba en tal estado, y el acreedor lo sabia, no puede
ser de ninguna manera ambigua la voluntad del acreedor para
que se le pagase , aunque no disfrutase de ninguna consideración
civil.
342 TRATADO
Lo mismo debe decidirse si la indicación recayese sobre uní»
persona á quien después se quítasela administración de los bienes,
ó pasase á estar bajo el poder de un marido ó hiciese bancarrota ;
pues en todos estos casos el deudor no puede pagarle validamente,
por presumirse q«f no se babria designado semejante persona ,
si se hubiesen podido prever tales- acontecimientos.
525. - Un designado en el contrato para el pago es muy diferen
te de un simple apoderado del acreedor. La facultad de pagar ;il
apoderado cesa por la revocación de los poderes notificada al
deudor, y esta revocación depende exclusivamente de la voluntad
del acreedor. La razón es, porque los poderes se fundan en un
mandato conferido por sola la voluntad del acreedor sin interven
ción del deudor, y por consiguiente, según ley general de los man
datos, puede revocarse á voluntad del mandante v sin agena inter
vención ; y en fuerza de esta sola voluntad cesará la facultad de
pagar al mandatario. Por el contrario la facultad de pagar á la
persona designada en el convenio , fundada en el mismo contrato
de que hace parte, puede únicamente derogarse por consentimien
to de las partes eontraentas ; y por consiguiente el acreedor por
si solo no podrá privar de ella al deudor, quien á pesar suyo po
drá pagar á la persona indicada ; l. 12 , §. 3, eVl. 106, ff. de solut.
No obstante si el acreedor se presentase alegando que le asisten
razones poderosas para oponerse á que el pago se haga á la per
sona designada en el contrato , y por otra parte el deudor no tu
viese ningún interés en entregar la cosa debida á este mas bien
que al acreedor, ó á otro que se le designase en su lugar ; seria lina
obstinación no atendible por parte de este deudor el querer veri
ficar el pago en manos de la misma persona designada : los tribu
nales no deben aprobar tan irracional terquedad.
526. Siempre que baya sido contestado el pleito, cesará la fa
cultad de pagará la persona designada en el contrato ; /. S~ , J.
1 ,ff. de solut.
521 . No tiene la menor duda que el pago de parte de la deuda
hecho al mismo acreedor en persona , no quila al deudor la facul
tad de pagar lo restante i la persona designada ; /. "l,ff. de solut.
TIF. I.AS OBLIGACIONES. 34 i
§. V.
En que casos puede validarse el pago hecho á una persona

(jue no tenia ni poderes ni facultad legal para cobrar.
528. El pago hecho á una persona que no tuviese poderes ni

facultad legal para cobrar, se valida, 1". por la ratificación y apro
bación del acreedor ; 7. 12 , §. 4 ,ff. de solut. ; l. 12 , cod. d. til.
La ratilicaciou como que tiene un electo retroactivo, según
la regla, Ratihabilio mandato comparatur ; d. 1. 12 , §. 4, liará que
se presuma válido el pago desde el tiempo en que se hubiese veri
ficado. Así es que si alguno hubiese prestado lianza en favor de
mi deudor con la particularidad de que su compromiso no dura
ría mas que hasta el dia primero del año mil ochocientos cuaren
ta , pasada cuya época quedaria libre de pleno derecho ; el pago
hecho durante el año mil ochocientos treinta y nueve á lina per
sona que no tenia p.oder ni facultad alguna para cobraren nombre
mió , será válido ratificándolo yo, y no habrá lugará la repetición,
por mas que no lo haya ratificado hasta entrado el año mil ocho-
cientoí cuarenta , en cuya época habría dejado de ser mi deudor,
aunque no me hubiese pagado : porque en fuerza del efecto retro
activo de mi ratificación , el pago se reputa válido desde el dia en
que se verificó , y en virtud de esta ficción el pago se tiene por
hecho en el tiempo en que subsistía aun la obligación ; /. 71 , §. 1 ,
ff. de solut.
Según este mismo principio , si debiese yo mil pesos á Pedro y
á Pablo acreedores solidarios , y hubiese pagado esta cantidad
primeramente á uno que la recibía por Pedro, mas sin poderes
de él, y después la hubiese pagado á Pablo eu persona; la validez
de este último pago dependerá de la ratificación del primero. Si
Pedro ratifica será válido , al paso que nulo el hecho á Pablo por
recaer sobre una deuda satisfecha ya. Si Pedro no lo ratifica, será
nulo ; Y válido el hecho á Pablo por una razón contraria ; /.58 ,
§.2,ff.dic.tit.
529. El segundo caso en que se valida el pago hecho á una per
sona sin facultad ni poderes para cobrar , es cuando la cantidad
entregada se hubiese invertido después en provecho del acreedor;
I
344 TRATADO
/. 28 , /. 34 , §. 9 ,ff. de solut. • como si hubiese servido para li- ,
hrar al acreedor de alguna deuda que tuviese ; /. 66 , ff. dic. tit.
El tercer caso es, cuando aquel á quien se hubiese hecho el pa
go sucediese en ta herencia del acreedor, ó adquiriese por cual
quier otro título la propiedad del crédito cobrado ; /. 96, §. A,ff.
. d. tit .
ARTICULO III.
<JUI COSA DEUE ENTRECARSE , COMO Y EN QUE ESTADO.
s«-
¿Puede pagarse una cosa por otra?
530. Por lo regular es preciso pagar la misma cosa debida, y el

deudor no puede obligar al acreedor á que reciba otra cosa en sa
lugar ; /. 16. cod. de solut.
531. No solo el deudor no puede obligar al acreedor i que re
ciba otra cosa en lugar de la debida , sino que aun erando este
último hubiese recibido por error esa otra cosa, creyendo ser laque
se le debia , el pago no seria válido, y el acreedor podría exigir
la que realmente se le debe, ofreciéndose á devolver la recibida;
/. 50. ff. de solut.
Si el acreedor se conformase en recibir otra cosa en lugar de la
debida, no tiene duda que el pago será válido ; /. 17. cod de solut;
á no ser que hubiese lugar á la restitución contra este pago por
causa de lesión, menor edad, dolo, etc. ; 1. 39, ff. de lib. leg.
532. Alguna vez puede el deudor obligar á su acreedor á que
reciba en pago de lo que se le debe alguna otra cosa diferente, á
saber, cuaudo se le hubiese concedido esta facultad en el mismo
contrato, ó en algún otro convenio celebrado posteriormente ;/■
57 , 96, §. 2 , ff. de solut. Esta facultad cesa cuando hubiese ha
bido contestación de pleito, d. I. 57.
533. Esos pactos de pagar otra cosa en lugar de la debida, siem
pre se presumen hechos en favor del deudor. Así es que este po
di las oilic Adonis. 345
drá siempre escoger lo que prefiera pagar, y el acreedor deberá
contentarse con ello. Por esto si un marido recibe una cantidad
de dinero en dote, v obliga para su seguridad una casa, añadiendo
que al disolverse el matrimonio, la muger ó sus herederos la reci
birán en pago de la misma dote asegurada ; semejante convención
no impide que el marido ó sus herederos puedan retenerse la ca
sa, y ofrecer la misma cantidad recibida en dote; /. 45,ff. de solut.
Por la misma razón si yo hubiese dado en arriendo algunas vi
ñas por quinientos pesos al año pagaderos en vino de la cosecha ,
no podre obligar al arrendatario á que me pague en vino, sí el pre-
ürre pagarme en dinero el arrendamiento.
Mas si hecho el pago de una cosa en lugar de la que se de
bía , se hubiese ya consumido ; no debería■ría atenderse la demanda
demani
del deudor que quisiese repitirla, por mas que ofreciese pagar la
debida ; /. 10 , l. 24 , cod. de solut.
¿Puede obligarse al acreedor á que reciba por

lo que se le debe ?
»• * *
534. Por mas que sea divisible una deuda /mientras uo es divi
sa de.hecho , uo está obligado el acreedor á recibir por partes la
cosa debida.
Fundado seguramente en este mismo principio decide Modes-
tino en la lev 41 , §. 1 , ff. de Usur,(\ue si no se hubiese estipula
do en el contrato que el deudor pudiese pagar por partes ; la con
signación de una parte de la deuda no impídiria el curso de los inte
reses , ni aun respeto de la parte consignada. Claro está que si el
acreedor estuviese obligado á recibir la deuda por partes, la con
signación de una parte fuera válida , y los intereses cesarían en
cuanto á ella, porque pagada una deuda en parte, no corren los
intereses sino por io que resta pagar , seguí* lo decide la ley 4 , cod.
decomp., y el buen sentido enseña.
¿Que intetes, se dirá , tiene un acreedor en negar á su deudor
la comodidad de pagar por partes? Interes es, y grande, respon
do yo , el recibir de fina vez una gruesa' suma con que se puede
atender í sus negocios mas bien que recibir en diferentes tiempos
22* '
34$ TRATADO
pequeñas sumas que se gastan sin repararlo á medida que te Tan
recibiendo. Otro inconveniente hay para el acreedor , y es la ne
cesidad de llenai* sus libros de notas para pequeñas sumas, y tener
que hacer sin cesar nuevos cálculos.
Tampoco le basta al deudor para quedar libre, entregar toda la
cantidad debida , cuando van anexos á ella intereses ¡ pues tiene
que pagar estos junto con el capital.
535. Cuando muchos hubiesen prestado fianza por un deudor,
por mas que tengan el beneficio de división , ninguno de ellos
puede obligar al acreedor , mientras este no les cite judicialmente
para el pago, á que reciba este por partes. La razón es, porque
la4deuda no queda dividida de pleno derecho por la fianza , sino
que las personas por ella obligadas pueden por medio de una ex
cepción pedir esta división ; y las excepciones no pueden oponerse
hasta después de un emplazamiento judicial. No quedando , pues ,
dividida semejante deuda, claro es que el acreedor no está obliga
do á recibirla por partes.
El emplazamiento hecho por el fiador al acreedor para obligar
le á que reciba su parte , á menos de preferir librarlo de su com-
.promiso, no es procedente, sea cual fuere el tiempo que estu
viese obligado dicho fiador ; porque contra- el deudor abonado y
no contra el acreedor tiene el fiador su acción mandati para obli
garle á que le libre de la fianza.
Tampoco procedería este emplazamiento, aun cuando el fiador
alegase que su abonado y Jos demás confiadores amenazaban quie
bra , porque en tal caso el acreedor no tiene mas recurso que pa
gar toda la deuda, y hacerse ceder las acciones por el acreedor.
P'jflaoulin en su tract. de div.et indiv. n. 57, adelanta mas. Aun
cuando la obligación de los fiadores fuese para ellos dividida de
pleno derecho , como si tres personas hubiesen prestado fianza
por un deudor , cada una de ellas por una tercera parte , piensa e'l
que el fiador no emplazado no puede obligar al acreedor á recibir
e^pago del tercio que le corresponde ; porqne, según él, la obliga
ción de los fiadores no puede perjudicar los derechos del acree
dor. Yo creo que Duoiouün avanza demasiado. El fiador obligado
por un.tercio cumple , y queda libre pagándolo , como cualquier
deudor. Y aun pienso que el deudor principal que en nombre
propio no puede pagar una parte , por uno de sus fiadores podrá
:el tercio que á este le corresponda, puesto que tiene inte
res en pagar por ¿I i fin de librarse de la indemnización que le
debe.
536. La regla por la cual hemos sentado que el acréedor no
puede ser obligado á recibir por partes lo que se le debe, mientras
la deuda rio sea dividida , tiene varias excepciones; y la primera
de estas es, cuando se ha convenido que se entregaría la cosa debi
da en cierto número de pagas ; ó cuando por razón de la pobreza
del deudor el juez lo hubiese así decretado.
Cuando no se hubiese fijado la cantidad de cada paga , es¿as de
ben ser iguales.
Ejemplo : Si yo me hubiese obligado á pagar ochocientos pesos
en cuatro plazos , cada uno de ellos deberá ser de doscientos , í
no ser que quisiese mas verificar dos ó mas pagas á la vez.
Cuando la convención expresa que el pago será hecho en dos
diferentes lugares , implica la condición de haberse de verificar
el pago en dos mitades una en cada uno de los lugares expresados.
537. Otra excepciones, cuando hubiese duda sobre la cantidad
debida ; pues en este caso el acreedor puede ser obligado á reci
bir la cantidad líquida , sin perjuicio de recibir después lo que re
sultase ademas de ella. *
538. Otra tercera excepción se verifica en caso de compensa
ción , porque todo acreedor está obligado á abonar á su deudor
cualquier cantidad que le deba.
539. El que acredita de una persona diferentes deudas , está
obligado á recibir el pago de cualquiera de ellas que su deudor
le ofrezca. Por la misma razón el .que dfebiese muchas anualida
des de un censo podría obligar al acreedor á que las reciba de una
en una , porque cada anualidad es una deuda diferente : solamen
te que el acreedor no puede ser compélido á recibir las últimas
anualidades antes de las primaras.
«
¿ Como puede entregarse la cosa debida ?
540- El pago de uua cosa no se haoe sino transfiriendo por me

dio de la tradición al acreedor el dominio irrevocable de la mi*4
348 TRATADO
ma : Non videntur data qum eo tempore quo danlur , accipientis
ncnfiunt; l. 167 3ff. de reg. juris.
De aqiii se sigue , como se lia diebo ya en el artículo Io, que el
pago de una cosa no es válido , cuando no pertenecia al que la ha
entregado sin consentimiento del dueño. Sin embargo la pre
scripción podrá hacerlo válido, ó .bien el que el deudor que la en
tregó viniese á adquirir los derechos de dominio por herencia ,
donación etc.' ; porque en tales casos lo que ha sucedido posterior
mente suple lo que al principio faltaba al pago.
5417 Mas cuando un acreedor recibe por error su propia cqsü
en pago, este es de tal suerte nulo, que no puede ¡amas hacerse
válido , porque , quod meum ett , amplius meumfieri non pottst.
542. Cuando por orden del acreedor se verificase el pago en la
persona de un tercero , es asi mismo preciso que el dominio de la
cosa pagada sea transferido ó bieu al acreedor cuando en su nom
bre la recibiese el tercero, ó bien á este cuando la intención del
acreedor fué que él se hiciese dueño.
De aquí se sigue , que. si yo hubiese dado orden al que me ha
vendido una heredad para que verificase su entrega en la persona
de mi muger á qjiien era mi intención dársela , el pago ó entrega
hecho á mi muger será nulo, no habiendo podido transferirle el do
minio á ella á causa de ser prohibidas las donaciones entre marido
y muger, ni á mí porque mi muger no la recibió en nombre mió :
por lo mismo el vendedor continua dueño de la heredad á pesar
de la tradición. Por consiguiente no considerando mas que IV suti
lidad del derecho, semejante pago no libraría al deudor ; mas si
bien no queda libre ipso jure, ló quedará por razón de la excep
ción dolí, por no permitir la buena fe que le pida yo una heredad
que él por culpa mia se halla en la imposibilidad dé poderme en
tregar. En tal caso lo único que debe hacer es cederme su dere
cho de revindicacíon , según así lo resuelven la ley 26 , ff. de do-
nal, inter. vir. tt uxor. , y la ley 38 , $. 1 ,ff. de solut.
543. Para que el pago sea válido no basta que se haya transfe
rido el dominio al acreedor, es ademas preciso que lo haya sido ir
revocablemente ; porque es inútil la entrega de una cosa que pue
de después quitársenos, según la regla de derecho : Quod evinci-
tur in bonis non est ; l. 190 , ff. de reg. jur.
Ejemplo : Asi si la cosa entregada estuviese cargada de hipote
cas, tanto si se hubiese entregado por ser individualmente debid»,
DI LAS OSl,l«ACIOHH. 349
como si lo hubiese sido en pago de una cantidad de dinero , el
deudor no quedaría libre sin que quitase semejintes hipotecas ; i.
20 ; 69 , /. 98 : ff. de. solut. Porque el dominio transferido no
fuera en tal caso absoluto e irrevocable. -
Si se hubiese convenido que el acreedor de una cosa cierta car
garla con los riesgos de determinadas evicciones, ó bien sien el
mismo contrato se hubiese declarado que la cosa estaba sugeta por
naturaleza á alguna eviccion , esta circunstancia entonces no im
pide la validez del pago, mientras no baya otras evicciones que las
declaradas.
* §• iv.
¿ En que estado debe ser pagada la cosa ?
544. Cuando la deuda fuese de un cuerpo cierto y determina

do , podrá este entregarse en el estado en que se hajje, con tal
que los deterioros que hubiesen sobrevenido no pudieran acha
carse á culpa ó hecho del deudor, ó de personas de las cuales e'l
debiese responder , como son sus trabajadores y criados. Lo único
á.que puede obligarse al deudor, caso de haber sucedido el dete
rioro por caso fórtuido ó por hecho de un extraño , es á ceder á
su acreedor 13s acciones que tal vez tenga contra el que hubiese
causado el daño.
54'J. No es lo mismo cuando la deuda es de cosa indetermina
da , pues entonces se debe entregar tal que no tenga vicio ó de
fecto notable.
Ejemplo : Yasi si un tratante en caballos hubiese prometido uno
á su bienio para dote de su hija, y alguno ó algunos de los que tieT
ne hubiesen contraído un vicio ó defecto notable , no podrá en
tregar ninguno de los tales en pago de su deuda, sino otnr de
bueno y sano; 33 , in fin. ff. de solut.
350 TRATADO
ARTICULO IV.
¿C17AKDO DEBERA VERIFICARSE El PASO?

;
546. Es evidente que no puede hacerse el pago de ana eosa ,

mientras no se deba : no puede haber pago donde no hay deuda.
De ahí es que cuando una obligación se halla en suspenso á causa
de una condición futura , no tiene lugar el pago, en términos que
el deudor no puede ser obligado á entregar, ni el acreedor á reci
bir la cosa debida ; y si el pago se hubiese verificado por error del
deudor, podrá este reclamar la cosa eutregada/?er eondictionem in-
debiti. El cumplimiento de la condición podrá validar un pago nu
lo en su principio, á causa de su efecto retroactivo que hace pre
sumir debida la cosa desde el tiempo del contrato ( supra , n..
220 ) ; l. 16 ,ff. de condict. indeb.
547. No es lo mismo el plazo que la condición , pues el plazo
no suspende la obligación, sino que tan solo alarga su exigibilidad
■ Csupra n. 230. J, y por lo mismo será válido el pag9 hecho antes
del vencimiento del plazo;/. \, §. \ .ff. de cond. et. dem.
Sin embargo esta regla tiene algunos casos de excepción.
Ejemplo : Si un testador hnbiese legado á un menor una can
tidad de dinero , y para evitar que su tutor la disipase , hubiese
prescrito que no le fuese entregada hasta haber entrado en su
mayor edad j el heredero que la entregase antes, no quedada li
bre, si el tutor se. hallase en estado de insolvencia. V. la ley 15 Jf.
de am. leg. ¡y tupra, parí. 2 , eap. 3, art. 3.
DE LAS OIMOACIONII. 351
ARTICULO V. 1 '
f ' ■
' ¿'DON DI DBBI REALIZARSE EL PAGO , J 4 EXPENSAS DE QUIEN ?
¿Donde debe realizarse >ei pago?
548. Si en el contrato se hubiese señalado lugar para el pago,

*llí deberá efectuarse : si no se hubiese señalado, y la deuda fuese
dé* un cuerpo cierto , deberá este entregarse en el lugar en que se
halla-.
Ejemplo : Si hubiese vendido el vino d% mi cosecha , no podré
ni deberé' trasladarlo á otro lugar ; sino entregarlo en mi propia
quinta dando la llave de la bodega al comprador, quien deberá
cuidar de sacarlo de allí á costa suya. Esto está conforme con la
ley 47 , §• 1 , ff. de leg. Io. Siquidem eertum eorpus legaturn est...
ibi prcestabitur ubi relicturn ett.
Si el deudor después del contrato hubiese trasladado la cosa de
bida áotro lugar haciendo asi mas difícil y costoso su transporte al
acreedor, este con la acción de daños'y perjuicios podrá preten
der que dicho deudor le satisfaga lo que ha de costarle mas el
transporte ; puesto que el deudor no puedé'por ningún estilo ha
cer peor la condición del acreedor.
549. Si la deuda no es de cuerpo cierto sino de cosa indetermi
nada , como de un caballo, cien fanegas de trigo, mil pesos; el pa
go no podrá verificarse en el lugar en qué la cosa se halla, pues
este lugar no puede señalarse á causa de la misma indeterminación
de la cosa. ¿Donde pues? la ley poco há citada dice que deberá
hacerse el pago en el mismo lugar donde debe pedirse, ubipetitur,
esto es en el lugar del domicilio.
Es la razón, que en los contratos aquellas circunstancias respeto
de las cuales las partes nada han dicho, deben interpretarse en
favor del deudor mas bien que del acreedor que fué el que hubie-
' ra podido explicarse con mas claridad: y por consiguiente en
TP. ATADO
nuestro caso debe señalarse el lugar que sea menos oneroso aldea-
dor, que es por cierto el de su domicilio.
Aun cuando se hubiese dicho expresamente en la escritura que
la cosa se entregaría en la casa del acreedor, si este después del
contrato hubiese trasladado su domicilio á un lugar lejano , cuan
do al tiempo del contrato lo tenia en la misma población ó á corta
distancia de la del deudor ; en taj caso este podría con razón pe
dir que el acreedor eligiese por domicilio el mismo lugar en que
lo tenia al tiefnpo del contrato : pues con su cambio d» doi
no podia perjudicarle. Nemo alturius facto p7\rgrávari del
Sobre el lugar del pago, Y. supra part. 2, cap. 3.., i
¿ A expendas de quien debe realizarse el pa¡fo ?
550. El pago debe hacerse á expensas del deudor , v por esto

si ¿I quisiese una apoca autentica deberá pagar al notario que 1»
ARTICULO VI.
DEL EFICTO DE LOS t'AOOi.
551. El efecto del pago es extinguir la obligación y todofr'sus

accesorios, v librar i todos los que fuereií deudores por ella ; /.
43 , ff. de solut. t
Un solo pago ¿ pue.de extinguir muchas obligaciones ?

. %
552. A Tetes un solo pago puede extinguir jnuchas obligacio-
nesyeomo cuando la cosa dada en pago de una obligación fuese
al mismo tiempo objeto de otra. \
Ejemplo : Si convenimos en que yo os Tendere en pago de
I
os íí% osiisaoiohm. 353
cierta cantidad pfestada una coy que es cabalmente la misma que
os habia dado en prenda por el mutuo , la entrega de esta cosa
extingue á un mismo tiempo la obligación resultante de la venta
y la del préstamo , f. 44,jjf. de iqluf,; poique ella era objeto de
las dos obligaciones. ■*
553» Esta regla tiene lugar en obligaciones que tengan diferen
te» acreedores. ^
Ejemplo : Si tjebiendoos yo mM, pesos , los pago por orden
vuestra á uno que es acreedor vuestro por igual suma, mi pago ex
tinguirá á |a vez vuestra obligación y la mra; /: 64, ff. d. tit. Este .
pago representa dos , juris effectu -, pues es Jo mismo que si yo os
hubiese pagado mi deuda , y vos la vuestra á vuestro acreedor.
554. La misma regla tiene su aplicación aun respeto de dife
rentes deudores. , •"
Ej'ejnplo : Si por orden vuestra hubiese prestado cien pesos á
Pedro , el pago hecho por este de la suma prestada, extingue á
nn mismo tiempo su proîaJribligaciou y laûes^fta resultante del
mandato que me habéis Meno.
Mas no tiene lugar lo indicada regla , cuando el que verifica el
pago, tiene derecho para, hacerse ceder las acciones contra el deu
dor de la otra obligación ; pues en taft caso únicamente se extingue
la obligación del que paga , mas la otra subsiste , no al efecto de
que el acreedor pueda exigir un segundo pago, sino solamente
para que pueda ceder las acciones i quien compete.
Ejemplo: insiguiendo en la, especie arriba referida, si el qne
me mandó prestar el dinero, lo pagase á fin de librarse de la res
ponsabilidad que por su mandato ha contraido, se extinguirá su
obligación , pero no la del que recibió el préstamo, la cual subsis
tirá, no para, que yo puerUfexigir de él un segundo pago, sino solo
para que pueda ceder las acciones al mandante ; l- 95 , §. 10 ,
ff. efe solut. ; l. 28 , ff. maiid. X
Esta cesión de acciones contra el deudor de una obligación di
ferente puede verificarse etiamex intervallo, en lo cual se dife
rencia de la. que tiene lugar con respeto á condeudores, de una
misma obligación , de que hablaremos en el siguiente
354 . TIUTJkDO
tVt el pago hecho por uno^de varios deudwes de una misma

obligación extingue la de todos , y de la cesión de accio
nes.
V ,- Wfj .• ¿ ¿p '•' 'j*'
555. Sí el pago que recae sobre una obligación, puede extinguir
(Otra diferente que tiene el mismo objeto , según llevamos dicho ;
eon mayoría de razón el pago hecho por cualquiera d&urñuchos
deudores de una misma obligación librará á todos los demás , ya
sean ellos deudores principales, ya sean accesorios, como los fia
dores. ' v
556. Esta regla no es aplicable , cuando tiene lugar la cesión
de acciones; pues si uno de los condeudores al pagar se lia hecho
ceder las acciones, por el aereedor, la obligación no se reputa ex
tinguida respeto de aquellos contra los'icuales pueden entablarse
las acciones cedidas. -, , . - > V
Muchas cuestiones se presentan sobi;e*"Ía cesien de acciones.
Ia. ¿Que deudores pueden exigir en. pagando que el acreedor les
ceda sus acciones , contra loí demás condeudores ? 2a. ¿Está el
acreedor obligado á la cesión de acciones de tal suerte , que no
pueda exigir su crédjto al deudor á quien compitiéndole este de
recho , por culpa suya se halle en. el caso de no pode»selas ceder ?
3a. ¿Tiene lugar esta cesión de pleno derecho , ó es preciso que se
pida? y cuando puede pedirse? 4a. ¿Que efectos produce seme-
j ante cesión ? '* . . , , • ^
En cuanto á la primera cuestión debe sentarse por principio, que
todos aquellos que están obligados á una deuda por otros , ó con
otros que deben indemnizarles, pagándola tienen derecho á erigir
que el acreedor les ceda las acciones que á el le competen contra
los demás có*hdeudores. <■.:'.
En virtud de este principio decide Juliano, que al fiador que paJ
ga, se le deben ceder por.el acreedor las acciones , para que pue
da dirigirse asi contra el deudor principal, como contra los demás
que^debeu responder de la misma^teuda ; l. 17 , ff. de jidejuss.
Por la misma razón tampoco podrá el acreedor denegarse á ha_
cer la" cesión al deudor solidario á quien exige el total de la deu-" *
t>E tAS OBtíGÁCÍOflES. 355
Áú;L 47 ,ff. lacái. Esta (ibl igatuívi del acreedor se' funda en el
pr¡ucipit> de equidad que estijfilece $ que estamos obligados á hacer
por los demás todo lo que á clips pueda aprovecharles, y á noso
tros rio nos perjudica. Por esto el acreedor no puede negar por
punto general esta cesiort á todos aquellos que siejido fespon-
<ahles de lo deüda tienen inferes en que se les cedan las accífcnes
para hacerse indemnizar por aquellos por los cuales, ó con los
cuales han coutraido su obligación?, .
Mas cuando un extraño, sin queienga responsabilidad en la obli
gación . ni interés en su pago,*ro verifica ; ePacreedor no deberá ;*
sino qnjere , cederle sus acciones ; l. 5 , Cod. de soluti
557. Respeto' de la segunda cuestión que versa sobre si él deu
dor podrá oponer eíioazmente la excepción cedendarum actiomim
al acreedor que por hecho propio se hallaren estaftlo de no poder
verificar la cesión , ninguna dificultad ofrece srse trata de los man-
daíores pecunice credendie ; puesto que Papiniano la decide en tér
minos muy expresos en la ley 95, §. 11, ff. de %lut.
Evidente es el fundamento de semejante decisión. Es principio
común á todos los contratos sinalagmáticos , que cuando dos hu
biesen contraído obligaciones recíprocas , el uno de ellos no puede
ex.ig.ir que e! otro cumpla con su obligación, si él que lo pide por
hecho propio se ve' reducido á la imposibilidad de pcMer cumplir
por su parte cón la sirva- Según este principio , y atendido que en
el mandato pecunice crtdendce el mandatario que ha pre'stado el di
nero , contrae con el mandante la obligación de conservarle y ce
derle las acciones queja el le competen contra el mutuatario; claro
está que' no pudiendo e'l cumplir por su parte con esta obligación ,
no podrá tampoco exigir que el mandante cumpla con la suya. V.
su.pr<i n. 447. ■■¿^
¿ Deberá decidirse lo^miamo respeto^de los fiadores ? ¿.podrá un
fiador pedir que se declare no haber lugar A la demanda de un
acreedor que exige de el. la deuda , siendo asi que no puede por
hecho propio cederle sus acciones para dirigirse contra di deudor
principal ? La razón de dudar es no ver decidido esto en ningún tex
to del derecho. La ley 95, §. 11 , poco ha citada, que concede esa
excepción á los mandatores ptminioe crcdendce,no rríe parece decisi
va respeto de los fiadores , puesto que no media con estos la misma
razoir. El que presta dinero por mandato de otro contrae con este
la obligación formal de conservarle y cederle la acción que con r!
23.
- —1
.TRATADO
ad>[o/ere, mas nunoapodrá dacirae otro tanto de los acres-
rato de los fiadores : la ñanza es un contrato unilateral, el
fiador es el vínico obligado. La obligación del acreedor de cederle
las acciones es hija de la equidad , y por lo mismo no puede pre
cisársele á mas que á cederlas tales como las tiene , y si las tiene ;
pue* no era un deber suyo conservarlas. Añádase otra diferencia
que observa Cuyacio ad legem 21 ,ff. de pací. Al mandante pe
tunia! credendee, como que no tiene de sí ninguna acción para diri
girse contra el mutuatario, le es absolutamente necesaria la cesión
de acciones para recobrar lo que por otro ha pagado ; mas no ei
así respeto del fiador que tiene ya acciones propias para obligar a'
deador principal á que lo indemnice; por esto aun cuando la ce
sión de las hipotecas pudiera serle de provecho , no puede sis
embargo exigirla. .
Lejos de haber ley alguna que decida esta cuestión á favor del
fiador, las hay que suponen todo lo contrario. Tal es la ley 22,
ff. de pact. donde se dice , que el acreedor puede convenirse con
^ «1 deudor principal y prometerle que no le pedirá la deuda, y re
servarse sin embargo el derecho de pedirla al fiador. En tal caso
es claro que no podrá cederle al fiador convenido las acciones qae
han caducado con el pacto. La ley 15 , §. 1 , ff. de fidej. pavece
también decidir que el acreedor que por hecho propio se hallare
•n la imposibilidad de ceder á un fiador sus acciones contra los
demás fiadores , no seria excluido por esto de la demanda. Si ex
duobus qui apud te fidejusserunt in vigiríti , alter , nk ab eo íe-
tibbs , quinqué tibi dederit aut promisserit ; nec alter liberabitur ,
et ií ab altero quindecim petere institueris , milla exeeptione, tum-
moveris. No obstante todas esas razones debe decidirse, que cuan
do el acreedor por hecho propio no puede ceder al fiador sus ac
ciones ya contra el deudor principal , ya contra los demás fiado
res , sea por haberse dado por satisfecho de ellos , sea por haber
permitido por descuido que caducasen los derechos que contra los
mismos le competían , puede el fiador oponerle eficazmente la ao-
cion cendendarum actionum, y hacer que no ae le admita su de
manda.
En cuanto á la acción contra el deudor principal ninguna difi
cultad ofrece ; porque según llevamos observado , suprd n. 371 ,
siendo de la esencia de la fianza que el que la presta , no puede
obligarse en mas que el deudor principal; claro está que habiendo
. B¡i fcfs obuoacioiiis. 3íT
acreedor áêste, lo queda también el fiador ; puesto que
acciones reales , todas las prescripciones que adquiere el
principal obligado , las adquiere asi mismo el fiador. En el n. 381
respondimos á la ley 22 de pací.
También debe decidirse que al acreedor no te le admita bu de
manda contra uno de los fiadqrés , cuando por hecho propio se
halla reducido al caso de no poderle ceder las acciones contra lo»
demás fiadores. Pero esta exclusión del acreedor no es en la tota
lidad, sino únicamente én la parte por la qne el fiador demandado
habria tenido, recurso contra los demás fiadores.
Ejemplo : Supongamos que hubiese cuatro fiadores, todos sol-
Tentes , y que el acreedor hubiese absuelto de su obligación & uno
de ellos; entonces no podrá dirijirse contra los tres restantes, li
no deduciendo de su demanda la cuarta parte por la cual habrían
tenido recurso contra el librado : y si entré los tres no librados hu
biese uno insolvente , el acreedor debe deducir no íolo la cuarta
parte de" que debía responder el librado, sino también el tercio ^
que á este mismo debía correspondería en la parte tocante al insol
vente.
La razón de esto es , que cuando muchos se obligan en común
por un deudor principal, cuentan naturalmente coa el recurso
que cada uno de ellos tendrá contra los demás caso de ser conve
nido : esta confianza les mueve á contraer una obligación, que otra
mente no habrían contraído; no es pues justo que el acreedor
les pueda privar de ella. Esta razón hace que si el fiador librado
hubiese contraído su •obligación posteriormente á los demás fiado
res, estos no tengan la acción cedendarum actionum contra el
•creedor que lo hubiese librado : á este caso debe restringirse la
decisión de la ley 15j §. 1 arriba citada.
Lo mismo que de-los fiadores , debe decirse respeto de los deu
dores solidarios. La misma confianza que tienen aquellos en su re
curso contra los confiadores, la tienen los deudores solidarios res
peto de sus coobligados. Bor esto si el acreedor les ha pftvado de
este recurso , por no poder cederles las acciones contra los démás,
condeudores, debe permitir que su. demanda sufra la deducción de k
aquélla parte en que por hecho propio les hubiese perjudicado»
Supran.215. %.
Si el acreedor se hubiese dejado perder el derecho de* hipoteca
que tenia sobre los hienas de alguno de muchos conde udoref *
358 , «tratado
confiadores , ¿podrá el eoiideudor ó confiador oopyenido c
la excepción cedendarum ditionum por faltar á la cesión de i
nes Ja acción hipotecaria? Yo creo que no; pues me parece que
esta excepción debe únicamente, tener lugar, cuando el acreedor
se halla en estado de no poder ceder las acciones por un hecho po
sitivo, por un descuido craso y culpable que le hace sospechoso de
colusión , y no por una simple y perdonable negligencia"; Io. por*
que no habiendo contraído con sus deudores ó fiadores ningu
na terminante obligación de ronservarles'v cederlés sus acciones,
y obligandok unicainûj¡fc¿jpato una razón de equidad, le bas
tará portar»; con buena í'é7 por consiguiente no está tenido á
a diligencia suma. 2". Los demás deudores y fiadores podián y
itiaii haber vigilado por la conservación del derecho hipotecario;
obligando al acreedor á qne, practicase las diligencias» oportunas
para que n,o se perdiese-. Si aun entonces el acreedor- hubiese con-,
tinuado en su descuido, habrían podido quejarse con justicia de e'l ;
i pero habiendo sido tan descuidados como e'l mismo, no pueden
acusarle de una negligencia en que han tenido también su parte.
558. La tercera cuestión que versa sobre si la cesión de accio
nes se juzga hecha de plenq derecho, la tratamos ya, suprá n.
28^0, respeto de los deudores solidarios. Sentamos allí , contra la
opinión de Dumoulin , que ella debía pedirse, pero que una vez pe
dida , no era necesario obligar al acreedor á hacerla, pues, que la
ley suple su asentimiento.^ Lo mismoseípfcserva pon respeto á los
jUdpre». ■ iV . . \ J *
Esta cesión debe haberse hecho, ó pedido por lo menos
tiempo de realizar el pago ; porque como este extíngife con la
pbligacion todas las acciones al acreedor¿correspondientes, de ahí
es que en vano las cedería despii.es.
, Unicamente los maiidatores pecunia crede.nd.ee pueden pedir ex
intervallo la cesión d^ acciones , mas esto es por una razón parti
cular oue llevamos expuesta s¡upra n. 447,
ííótesSjque eiv algunos casos la ley transfiere sin necesidad de
pedirlos , todos los derechos, y acciones del acreedor á la persona
que ha pagado la deuda ; corno cuando un acreedor hipotecario
' rjara fortalecer su derecho sobre la hipoteca paga á otro acreedor
¡ípotecario también lo que el deudor común le debe , ó bien cuan
do, habiendo comunidad- de bienes "entre marido v muger , uno de
ellosTía redimid^ un censo que solo el 6ti% prestaba.
DE LAS OÍLIGACIONES. 350
Si un detentaJor de una heredad que para no incurrir en demo
ra paga la deuda á que ella se hallaba afecta, no ha pedido al pagar
la subrogación , no disfrutará de sus beneficios ; pero tendrá por lo
menos sobre esta heredad un derecho preferente al de todos los de
más acreedores posteriores á aquel á quien ha pagado. Porque li
brando la heredad de la hipoteca, mcliorem fecit in eofundo coete-
rorum creditorum pignoris causara ; y esto siempre le'dá la excep
ción dolí para retener la heredad que ha librado ; pues dolofaciuntj
si velint cumejus damn» locupletari. Este caso es algo parecido al
en que el detentador ha hecho 'mejoras necesarias en ¡a heredad
detentada. '^PWP.^ '%^QHB^ V'
En los demás créditos hipotecarios siempre es necesaria la cesión
ele acciones , ó por lo menos su petición. Sin embargo en los ere-
ditos que tienen un privilegio personal, como los prorenientes de
los gastos funerarios, de la última enfermedad, etc., no es necesario
pedir la subrogación ; el privilegio anexo á tales cre'ditos pasa de
pleno derecho al que los hubiese pagado : Eorum ratio prior est
crediiorum quorum pecunia ad treditores privilegiarios pervenit ;
l. 24 , §. 3 , ff. de. reb. autor, jud. poss. alias ; l. 9 > §. ' 3 , ff. de
priv.cred. * . ^- ' < * 1' '"" •
559. En cuanto á la cuarta cuestión referente al efecto de la ce
sión de acciones , debe verse la ley 36, ff. de jidej. Ella dice que
el pago hecho con subrogación de acciones y derechos no tanto se
reputa un verdadero pago^ cómo una venta que de su crédito y
derecho* anexos hace el acreedor á aquel de quien recibe el dine-
H>. Non m solutum accepit, sed quodammodo nonien debitori* ven-
didit. Por esto el crédito se reputa subsistente con todos sus de
rechos respeto del subrogado , quien puede valerse de ellos , de la
misma suerte que el psopio. acreedor del cual se reputa procurator
in rem suam. \
La cesión no se hace por el todo , sino cuando.por e'l debiese te-
per recurso el pagador , como cuando es un fiador que tiene re-
cursa por Ta totalidad pagada contra él deudor principal» Mas si el
recurso del que realiza el pago , no debiese ser sino por una parte
siendo en lo demás deudor por si'propio y sin recurso, la subror
gacion tendrá únicamente lugar en cuauto á aquella parte ; respe-*
to de lo restante el pago se reputará puro y absoluto. , . .-^ ■"'
Ejemplo : Supongamos que hay cuatro condeudpres de una
misma deuda ; si ano de ellos deudor del todo respeto del aeree
360 TSUTA»»
dor, y de uní «uarta solamente respeto de i
dicha deuda por entero con subrogación , esta no podrá eo'.enúer-
se sino por las tres cuartas partes por la« cuales le compete el re
curso, no respeto de la otra cuarta , pues por esta se reputa extin
guida ya la deuda,
560. Importantísima v mor debatida es la cuestión sobre si ese
deudor puede entablar solidariamente contra cada uno de sus coa-
deudores las acciones cedidas en cuanto á las tres cuartas partes.
Nosotros la resolvimos, suprd n. 281, respeto de los deadores soli
darios , y en los mismos términos* debe resolverse respeto de Jos fia
dores, puesto'que militan en ellos idénticas razones.
Falta observar que la subsistencia del crédito no es mas que nni
ficción de derecho establecida en obsequio del que pagó con cesión
de acciones. Por esto si uno que debia un censo solidariamente
con otros ó como fiador, lo hubiese redimido haciéndose ceder
las acciones por su propietario, no dede responder de las hipotecas
qne sobre aquel censo tuviesen tal vez otros acreedores del acree
dor cedente,como lo estaría un verdadero cesionario á quien el cen.
soalista hubiese traspasado el censo. La restitución del capital fué
un verdadero pagi , y extinguió la obligación ; y las hipotecas qu«
sobre ella gravitaban, debieron de extinguirse también ; pues ella'
se extinguen rei obligatm interitu. La subsistencia del crédito que
se supone únicamente para que tenga valor la cesión , no puede
oponerse á este cesionario , puestoj'que quod in favorem alicujut
introductum ett , non debet contra ipsum retorqueri.
"-■ ^ . * Vr
§• m.
Del efecto de los pagos parciales.

561. Por lo regular el pago dejuna parte de la deuda la extin
gue en cuanto á esta parte , y así si debiéndome diez , me pagáis
cinco , queda subsistente la deuda Un solo por la mitad : /. 9, $•
1 ,Jf. de solut.
569. Tres excepciones tiene esta regla. Versa la primera sobre
las deudas alternativas , las cuales no se extinguen en parte con el
pago de una porción de ana de las dos cosas debidas , hasta que **
haya pagado la otra porción restante.
Ejemplo : Un aldeano prometió en dota á su hija no cierto p«r
ds las enisAeioaii. 36!
y entrega á nn hierno reíate y cinco
pesos : este pago no extingue en parte alguna »n deuda , mientras
Tira la yunta prometida , v no se hayan entregado los veinte y
cinco pesos restantes. Todo queda en suspenso hasta que la entre
ga del resto valida el pago por la totalidad ; de manera qae la
primera paga quedaría como no hechá', y podria repetirse eondie-
tione indebiti, si después el aldeano prefiriese entregar la yunta;
1.26, §. 1$, ff.de cónd. indeb.
Si después del pago de los veinte y cinco pesos, pereciese la
yunta, como que no podria ya entregarse , la obligación deja de
»er alternativa , y se concreta á los cincuenta pesos ; y por lo mis
mo se hace válido el pago de los veinte y cinco, y extingue la deu
da por la mitad.
563. La segunda excepción se refiere á las obligaciones de ana
cosa indeterminada, obllgationts generis. Respeto de esas debe de
cirse lo mismo que acabamos de exponer sobre las alternativas.
Ejemplo : Un aldeano prometió en dote á su hija un mulo in
determinadamente , y en pago de su obligación dá á su hierno la
parte que tenía en un mulo que le era común con su vecino : no
queda libre hasta que comprando á este la parte que tiene en di
cho mulo , puede entregarlo por entero á su hierno. Mientra» es
to no verifica , el hierno podrá pedirle que le dé nn mulo por en"
tero, ofreciéndole sin embargo-la devolución de la parte cedida;
/. 9,§. \,ff. de solut.
Estas decisiones tienen lugar tanto si en las obligaciones alter
nativas ó indeterminadas intervinieron uuo como muchos deudo
res , uno como muchos acreedores ; /. 34 , J. 1 , de solut ; d. I. 26'
$. 14 ,ff. de cond. indeb. +
564. Sucede la tercera excepción , cuando un dendor ha dado
muchas cosas en pago de una cantidad , y una de las cosas entre
gadas fuese rindicada. Entonces la nulidad del pago en una"' parte
lo invalida todo, y ei acreedor puede exigir la deuda por entero,
ofreciéndose á devolver á su deudor lo que le queda de las cosas
recibidas en pago ; porque no habria recibido un pago de esta na
turaleza , á haber sabido que no podria conservarlas todas ; l. 46,
et J. l,Jf. de solut.
M¡W¡' nS. î. '"• .'<í.i".*>*"■ • '• ''"'»'
»
t * . - ARTICULO VIL* : • / * V .
RIOLAS QUE DÍMir'oiSIRVABSE i'ARA LOS DESCUENTOS , CtTANÁg

• ' TIENE V.AR1AS DEUDA» EL QUE PAGA USA CAHTlÍ)AD.
• • ■ .. ** ■ **» • ■ *. Ur*,; 15 ■
■ ,1 ..»*'..••.- .. REGLA PRIMERA-.' ' ." »■ "'/
565. £1 deudor por varios títulos que Jj^ga una cantidad , pue
de decir á cuenta de que deuda quiere pagarla. Quoties. cjiiis de-
bitor ex pluribut -Causis , unum solvit dtbitum in arbitrio
sqlventis dicere quodpotius debitum voluerit solutum y /. 1 ,ff. de
La razón que de esto dá Ulpiano , es evidente : Possumus erúm

eertam legem dihere ei , qu'üd solvimus ; d. I.
Según esta regla , aunque por íó común deben pagarse antes
los intereses*que el capital, no obstante si un deudqgque lo fuese
de capital é intereses , .dijese al entregar una canjidád que quena
que se descontase del capital , el acreedor que consintió en reci
bir el dinero, no podrá después contradecir su aplicación : Respon
dí, si qui dabat ,insortem se daré dixisset , usuris non deberé pro
jkere.l. 102 IjjfíS de sotiu. '. ",
jf .v -v / 'A.-"' -. ■». -.;.•''. '- . < ■
* >~ ■i: REGLA
K ; SEGUNDA.
• . . ■.. -t« ■•*,; £ ■.
566. Si al pagar, el deudor no declara la deuda á c^ya extinción
debe aplicarse el dinero que entrega ,*el acreedor que lo sea por
diversas causas podrá aplicarlo á la que mejor le parezca : Quoties
non dicimus in idquod solutum est , in arbitrio est accipientis , ciu.
potius debito ácceptumferat ,-. d. I. . .-' v > • ■'„ ■ -. ^ - '"• .»
Esta designación debe hacerse , Io. en el mismo acto de la en
trega : Dummodo in re prtesentifiat , in re agenda?, ut vel crediton
liberum sit non accipere , veldebitori non daré , si alio nomine so
lutum quis eorum velit ; postea non permittitur ; l. 2 etZ,ff- h°c
tit-
Es ademas preciso , 2o. que la aplicación que haga el acreedor
DE I.AS OBLIGACIONES. 363
tía equitativa , tal copio la hiciera él mismo , si fuese deudor, d.
I, \ , ff. de soíut. ' *; ■*• ' \ ; r * '
Bacliovio á quien se hace muy dura esta limitación , á,,íin de
reducirla al mas estrecho círculo posible dice , que cuando el
acepedgr destinase el dinero recibido al pago* de aquellas deudas
ra cuya solución tiene el deudor menos interés , este podrá única
mente contradecirlo^Tsi la coca se halla en-.su jfc'incipio , es decir,
si aun no ha recibido del acreedor la apoca en que se señale el
destino quetse ha dado al dinero; pero no después. Para probar es
to pone dos razones; primera^ porque al aceptarla apoca consiente
enla aplicación del dinerq, sea cual fuere la deuda á cuya solución
se destine , y volead milla fit injuria .- segunda , porque otramente
fuera inútil y ridicula la facultad concedida al , acreedor de esco
ger la deuda , si ella debiese limitarse á aquelhn^n cuya pronta
solución tenia c\ deudor mayor ínteres, y si este pudiese contra
decir siempre la elección hecha por el acreedor. Así raciocina
Bachovío. . .. Wff. • . ■ : ¿ •
Nosotros contestaremos á sus objeciones , que .para que no sea
inútil la facultad de elección concedida al acreedor, basta que pue
da ella serle dc"provocho en algún caso, y esto sucederá siempre
que las deudas sean de tal naturaleza, que le sea indiferente al
deudor caal de ellas se extinga primero. Y entonces asi como si
no tuviese el acree¿or, la facultad de señalar la deuda , se descon
taría la cantidad recibida ó bie»i de la deuda mas antigua, ó bien
de todas ellas á prorata , según luego veremos ; teñieriSo el-acree-
dor dicha facultad podrá señáTar .una sola deuda , y que sea esta
la que mas le acomode ,. lg quejjo dejará de tener sus ventajas crt
algunas ocasiones. , f, . ' > ' •
Ejemplo : Supongamos que me debéis de una parte mil pesos,
precíd de una heredad qNie os vendí en 1820, y de otra otros mil
pesos , precio de otra finca vendida en 1830. Después de haberme
satisfecho los interésesele una y otra suma , me entregáis mil pe
sos sin decir á la solución de que deuda queréis que seau -destina
dos^ pues á tos os,es indiferente , suponiendo que una y otra sea
hipotecaria, y q.ue traiga aparpjada ejecución. Ahora bien,¿ me es
indiferente á.mí en este caso la facultad que la leyóme "concede de
señalar cual de las deudas quiero que se entienda satisfecha? cla
ro está que no ; porque êngo un interés manifiesto en que me
quede subsistente la hipoteca de 1820, en lugar de que según ley
JÍ4 Y*¿YA»Ó /'.»••.-
debería entenderse extingaida este' deuda eonioj mis antigua. , y
subsistente la posterior.
El otro extremo en que se ¡apoya la objeción de Uacbovio ei
al parecer mas fundado. En efecto el que acepta la apoca:
▼teñe designada Ja deuda á cíiy^pago se destina el diñe
gado, parece consentir en este destino , y que por consiguiei^, - .
podrá después venXr contra],esta disposición*, cualquiera que sel
el ínteres que en ello puedattener. Sin embargo no debe decidirse
indistinta y absolutamente que jamas bayah de ser atendidas sus
•reclamaciones. Porque si el deudor no supiese -escribir , ó fuese
nuy rústico é ignorante , no' debe perjudicarle la designación
puesta mañosamente en la carta de pago, principalmente cuando
la cantidad entregada era* suficiente, ó mas que suficiente para cu
brir, la deudaîwjftuya extinción el deudor tenia un interés mayor,
sin que por parte del acreedor tuviese motivo fundado para dene-
garso á contemporizar con este interés.
Ejemplo: Supongamos que urt labrado? debe á un agente de
negocios de un partido trescientos pesos., precio de un pedazo de
tierra y ademas un año 'de intereses ; de otro partido le debe seis
cientos pesos de honorarios. Si este labrabor entrega al agente de
negocios cuatrocientos pesos, y en la carta de pago declara este
que' los recibe por. sus honorarios ; claro está que semejante decla
ración es hija de la poca delicadeza 6 malá fe' del agente de nego
cios que intenta sorprender á su díudor , y que este tendrá dere-
cho expedito para exigir, á pesar de cuanto dice la apoca, que el
pago de los cuatrocientos pesos.se entienda hecho á cuenta de los
trescientos debidos por la venta 4* la heredad, con el fin de que
sea declarado haber cesado el curso de los intereses desde el di*
en que se entregó aquel dinero"." "*
Por el contrario cuando ej acreedor tuvo nn motivo suficiente
4>ara denegarse i hacer el descuento de la deuda que al decidor le
interesaba mas cubrir , como si la cantidad entregada era menor
que la debida por la 'obligación que el deudor pretende extinguir,
y el acreedor no estuviese obligado á "recibir por parles* el page de
semejante deuda ; en tal caso el deudor no podrírN¡éotradecir la
declaración hecha por el acreedor , quien como dueño de no rect-
birjina parte de aquélla deuda , la acepta únicamente para extin
guir otra en que se reputa consentir el deudor.
Cuando se hnbicje expresamente declarado en la apoca, que ti
as ui (
descuento se hacia á prorata de todos lo» créditos , «jr universo
crédito ; ese descuento general no debe extenderse sino i los exi-
gil>!es , que dan al acreedor una acción eficaz , no á los meramen
te naturales y cuestionables ; /. 94 , §-fin- de solut.
Asimismo parece que una declaración semejante no debe com
er los créditos cayo plazo no hubiese vencido.
-/
REGLA TBBCERA.
567. Cuando no se ha señalado la deuda de que debia bacerst

el descuento , este deberá recaer sobre la deuda en cuya solución
tenia él deudor mayor ínteres al tiempo del pago.
COROLARIO I.
£1 descuento debe hacerse mas ljien de la deuda líquida é in

contestable, que de la que es cuestionable ; mas bien de aquella
cuyo plazo hubiese vencido al tiempo del pago, que de la que no
hubiese vencido auu ; t. 3 , $. 1 ; /. 103 , ff. de solut. ■
■ ■ V *'S'*> -
COROLARIO p.
De muchas deudas cuyo plazo se hubiese cumplido ya, deberá

aplicarse el dinero entregado a la extinción de aquellas á cuyo pa
go el deudor podia ser compelido por encarcelamiento , antes que .
á las puramente civiles en que no tiene lngar este riguroso proce
dimiento.
' * . • t — ' •
COROLARIO III.
De muchas deudas meramente civiles deben preferirse las que

tienen intereses á las que no los tienen. " ,
' ' ' COROLARIO IV. ' . ■'.
*■•',» 1 • * •■ • •
El descuento debe hacerse mflfeíen de una deuda hipotecada
que de una quirografaria ; /. 97 ,ff. de sotut»
' ' x \ ' ■ ■ ' ■ '

,'- *' - corolario f:
Cuando hay deirfás sin fiadores y otras con ellos , el deudor tie
ne mayor ínteres eft la solución dé las últimas que las prime
ras ; y por esto el dinero tleberá destinarse á aquellas. La razón es
clara ; extinguiendo la deuda afianzada, el deudorê libra de dos
.acreedores , el acreedor principal y el fiador á quien debe indem
nizar , y es mas ventajoso librarse de dos acreedores que de uno
solo.
■r .... _ . . .í t'r
* - .■ j
COROLARÍO' VI.
Tienen derecho al descuento las deudas á que estaba óbligádo el

que ha pagado como deudor principal, con preferencia á las que el
mismo debe como fiador ; d. I. 37 ; l. & ,,f£.d. tit. .
Todos estos corolarios pueden sufrir por razón de las circuns
tancias algunas excepciones que se dejan al arbitrio del juez. . »
' Ejemplo i : Si hubiese dos deudas con plazo no vencido la una y
vencida la otra , pero de tal naturaleza, que al pego d*e la primera
podia el deudor ser comgelido por encarcelamiento , siendo la otra
de las ordinarias , y si ademas el plazq^de aquella estaba por ven
cer ; en tal caso el dinero que hubiese entregado el deudor, debe
rá aplicarse con preferencia á la extinción de esta misma , porqne
tiene dicho deudor grande interés en librarse con premura de una
obligación á cuyo cumplimiento podrian dentro pocos dias compe
lerle poniéndole' preso. , . ' ' '>"'•
Ejemplo it : De la misma' manera por mas qué la deuda á cuya
solución puede compelersejior énc&rcelamiento, tenga preferencia
para el descuento sobre las deudas puramente civiles ; sin embar
go si el deudor fuese una persona cuya dignidad y riquezas lg da-
Ba una casi completa seguridad de que su acreedor no «wsaria de
medios tan extremados ; nna deuda de esta especie deheria poster
garse á otra meramente civil , si aquella no llevase intereses , y los
llevase la líttima.
* . ». '.í'.'t
568. Cuando todas las deudas son de iûal naturaleza, y el deu
dor no tiene interés en que se pague la una antes que la otra, el
descuento deberá hacerse eje la mas antigua : Si milla, causa prec-
gravcC , in antiquiorem ; l.$.,Jf. d. tit." *¿ ' ^ p ... ^Jt' , ^
Nótese que de dos deudas contraidas en un mismo dia, pero con
plazos diferentes vencidos sin embargo, se reputa mas antigua res
peto del asunto que estamos tratando, la que tan ¡a el plazo mas
corto ; l. 29 , j. 2,ff. d. tit. t * v-" ,
- ' • * v. / ; ' " '■ > ."
^GLA QUINTAI¿Vl i
' \ - ' ■ : , • •
' . ■ ' ífi , .i •
569. Si todas lasffeadas tuviesen la misma fecha , y fuesen en.
todo iguales, el descuento se hará proporcionalmente .de todas
ellas : Si par et dierum et coníractuum -causa sit , ex summis
ómnibus proportione solutum ; 1.8 , ff. de solut. ■
' . v ' ■' */•' . ' • •• \
,r• * REGLA SEXTA. < *N;,,'
570. En las deudas que por natnraleza producen interés , el di

nero pagado se aplica antes á este que al capital: Primo in usuras
id qu-od solvitur , deinde. in sortem accepto feretur ; l. 1. cod. d. tit.
Esto tiene lugar aun cuando en la' carta de pago se hubiese di
cho que el dinero se recibia á cuenta del capital é intereses, in sor
tem et usuras ; pues se entiende con esto que la cantidad se ba
recibido á cuenta del capital después de satisfechos los intereses ;
l, 5, §. fin. ff.de. solut. f
Obsérvese que si la cantidad pagada excede lo que se debe,^>or
razón de intereses, este exceso se descuenta del capital, aun cuando
se hubiese expresado que el descuento seA hiciese de los intereses
sin mentar el capital ; 1. 102 , %-fin.ff. de solut. •
Esta decisión tiene lugar , cuando el capital fuese exigible. Mas
*
370 , TRATADO
ofrecimiento no constituirla endejjiora al acreedor yue «o del>j;i
admitir un pago parcial,
576. Es preciso : 4". que en las deudas condicionales se* hay a
verificado la condición; y que Haya vencido el plaz¡¥, en t¡££uue lo
tengan, si este se hubiese estipulando en favor del acreedor ; porqiw
mientras este no se halle obligado á cerrar, no puede constituir
le en demora el ofrecimiento del pago.
577. Asimismo es preciso : 5o. que el ofrecimiento se Jjaga en
el lugar en que debía realizarse el pago; L 9, cod. de solut. Por esto
s¡ una cantidad debía pagarse al acreedpjên su propia easa , allí
mismo debe hacérsele el ofrecimiento- Si debiese pagarse eu'otj
• debe requirifsele para que elijá,jm domicilio, y sinoí
arle ante. -el juez á fin de que le pbligue i ello , ó bien a
sudor para hacer la «onsi,gnaeion- 1 *
oí ia ueuda .consiste eu un cuerpo cierto que dehe entregarse en
el lugar en que se halle, sgrá preciso dirijirse al acreedorftu.per*í>-
ua ó en su domicilio para que s.e la lleve ; y después de este requi-
rimiento que tieue la misma fuerza que un ofrecimiento de pago ,
el deudor podrá obtener del juez autorización pî» depositarla
copa en. otro luâr^ sj, necesita el#t^^n q»e etíêstaba.
578. Finalmente es preciso : 6o. qTEe.se levante atitp <L-
miento hecho y del reqiúrimiento dirijido al acreedor para qu*
admitiese el pago. Este auto debe levantarlo um notario ante tes
tigos. Se cita al acjreedor para ante el juez que,ha 4e aotoriziu
la consignación , y el deertto que tal autor«|icion contenga, le se
rá notificado al efecto *le que pueda asistir J si quiere , al acto del
depósito que se verificará eri*poder de fulano, en tal dia y i tal
Upra . . .,«(',, IVifl. . " '. :, .. . . ;¡ ; ,
Sin embargo no será de todo punto necesario que preceda U
autorización judicial para que la consignación obre sus efecto*,
pues bastará decir al acreedor, asi que rehuse el ofraci miento , que
la cosa va á depositarse, en tal parte , á tal dia y hora- El decreto
del juez que ratificará la consignación , tiene un efecto retroac
tivo- : .. ... ,V.. .,tu.; .■-.!•. " ' :«»!• ■ . • . . w
, 571. Ella debe hacerse en el dia, hora y lugar indicados, y de to
da la cantidad ó cosa dcíñda, á4nenosque medie pacto de pagar por
partes, ó permita hacerlo la ncturaleza de la obligación. En eltesti.
mpnio del depósito se extenderá una descripción circunstanciada de
las especies en que se haya verificado, y se hace saber alacreedor^
DE LAS OBLIGACIONES.
580. El efecto do toda consignación válida es ,
idor enteramente libre de su obligación;
deudor ol>l yjior mas* qne en rt-
gor de , derecho confflka dfteíio <xe la rnrnjrnrtnigapdn has^p ha
berla la retirado el acreedor , sin embargo
embarco coríe
corre ella á riesgo de es-
te, quien desde entonces, fuese cual fuese la deuda anterior, se
liará acreedor de lo consignado, tamquam ce.rtorum corporum ,
y por consiguiente su crédito no gravitará ya sobre el deudor, si
no sobre el consignatario que con la admisión de las cosas consig
nadas se obliga , ex quasi. contráctil , á entregarlas al acree
dor , si la consignación se declara válida . ó al mismo deudor , ni
se declara nula. , # . '
Sígnese de aquí , que los aumentos ó desmejoras de la cosa eon^
signada suceden á favor ó contra del acreedor, si la consignación se
declara válida ; otramente el deudor recobra su cosa en el estado
en que se halle^""*
Si recibiese la cosa consignada un aumento de mucha considera
ción , y él deudor se empeñase por ello en argüir de nula la con
signación , no será atendido ; porque nadie puede venir contra un
hecho propio. Las formalidades de la consignación se introduje
ron en favor del acreedor , y este es el único que tiene derecho á
quejarse , si se hubiese faltado á ellas. *
Una cuestión falta á examinar. Hecha la consignación con todas
las formalidades , si el deudor vuelve á tomar las cosas consigna
das , ¿ se reputará sin ningún efecto, como si no hubiese interveni
do respeto de los fiadores j coobligados? Por la negativa puede
decirse, que como la consignación extingue la deuda, y libra á to
dos los que de cualquiera manera debiesen responder de ella , cla
ro está que no dependerá del capricho del deudor el hacer revivir
una obligación extinguida, retirando las especies consignadas. Lo
mismo persuade la ley fin.jj. depactis. Sr%] deudor que por me
dio de un pacto de non petendo ha adquirido para sí , 0üs fiadores
y coobligados una excepción contra acreedor , no puede des
pués privarlos de este medio de defensa renunciando á aquel pac
to ; con mayoria de razón debe decidirsa , que no debe queda» al
libre arbitrio del deudor hacer revivir una obligación extinguida
en fuerza de la consignación. Finalmente asi como la devolución
que voluntariamente hiciese el acreedor al deudor de lo que le
hubiese pagado, no haría revivir la deuda ; de la misma manera des
pués de una consignación que obra los mismos efectos que el pago,
24.
372 TRATADO íji «
en cuanto á la extinción de la deuda, la recuperación que baga el
deudor de las especies consignadas , no puede dar fuerza á uifa
obligación extinguida ya. T ■* j/l S
Sin embargo de todas estas razones Basset cita un fallo dado en
en el cUal se decide, que la consignación debe tenerse en tal
• no hecba , y que asi los fiadores, como coobligados conti
núan en sus compromisos. Aquel autor tiene por justo este fallo,
y dá por razou, que la consignación que se requiere para extin
guir la deuda , no ha de ser- momentánea , sino permanente, y
que no haya sido revocada por el mismo que la hubiese hecho.
Mas ¿ no puede replicarse á esto que , semejante argumento es
una petición de principio ; puesto que lo que se busca es , si el
deudor tiene derecho á retirar las cosas consignadas , en perjuicio
de los fiadores y conde udores ?
A mi modo de ver, debe distinguirse el caso-ej) que el deudor
retirase lo consignado antes que el juez hubiese declarado válida
la consignación , del caso en que lo retirase después. En el prime
ro , paréceme que debe reputarse como no hecha la consigna
ción, y por consiguiente continúan obligadoslos fiadores; pueste
que la consignación no tiene de sí la fuerza de un pago, sino en
virtud áe la declaración judicial que obrando un efecto retroacti
vo , hace que se repute extinguida la deuda desde el momento en
que la consignación se verificó. Mas si esta no hubiese sido decre
tada , ó no se hubiese después confirmado por el juez , no puede
haber extiuguido la deuda , ni librado á los fiadores ; por esto re
tirada la cosa consignada , es como sino hubiese intervenido. Al
contrario confirmado este por el tribunal , queda de todo punto
extinguida la deuda , y en vano intentará el deudor hacerla re
vivir en perjuicio de los fiadores ú otros coobligados.
uoobli
CAPITULO II.
#■■„'" DE LA NOVACION.
Este capítulo tendrá seis artículos. Enr el Io. veremos , que es

novación y de cuantas especies ; en el 2o. trataremos de las deu-
das qne deben servirla de fundamento ; en el 3o. de las personas
que pueden hacerla ; en el 4o. del modo como ella se hace ; en el
5.° hablaremos dé sus efectoijSjt en el 6.* de la delegación que
es una especie particular de novación.
ARTICULO I. '
QUE ES. NOVACION , y CUANTAS S¿N..SUS ESPECIES.
581. La novación es la substitución de una nueva deuda á otra

anteriór. '
Esta queda extinguirla por aquella ; por esto se cuenta la no
vación entre los modos de extinguir las obligaciones.
582. Ella pueíe verificarse de tres maneras que constituyen
tres especies diferentes de novaciones.' ' ■* * ■
La primera es la que se hece sin intervención de nueva persona,
cuando un deudor contrae una nueva obligación con sn acreedot
con la condición de quedar libre de la antigua. Esta especie es IJF
que se llama simplemente novación.
583. La»segunda especie es cuando interviene una nueva perso
na que se constituye deudor en lugar del deudor primero , y acep
tado por el acreedor, queda este libre.
El que carga con la obligación de otro , se llama expromissor ,
y este contrato expromissio. El expromissor es muy diferente
del fiador que se llama en derecho adpromissor ; pues el que
presta fianza por otro , no k» libra , sino que asegura tan solo su
obligación , y se constituye deudor juntamente con ¿1.
584. La tercera especie de novación esjcuando interviene un
nuevo acreedor á mas del antiguo por cuya orden y con el fin de
extinguir su crédito, contrac el deudor una nueva obligación con
el otro.
Hay ademas otra especie particular de novación llamada delega
ción, la cual encierra las mas veces una doble novación. De ella
trataremos en el art. VI.
Nada diremos de la que resulta ex litis contestatione. Basta
observar que lejos de extinguir la obligación primera , le dá nue
va fuerza, y por esto se llama aumentativa. > ■ ■ ''
374 TKATADO
v AWjgCljlg II.
Di IAS DEUDAS QUE ffavEN DE FUNDAMENTO A LA NOVACION.
585. Resulta de la definición que acabamos de dar , que no

puede haber 'novación sin que baya dos deudas , una de las cuales
quede extinguida por la otra que se le ha substituido.
De estb se sigue que si la deuda que quiere novarse por otra
obligación , es condicional, la novación no podrá entenderse verifi
cada hastaque se haya realizado la condición^ 8, §.\,Jf. de. novat.
Por esto sino se verificase la condición , tampoco la novación
tendría lugar ; porque no habría una deuda que substituir por otra.
De la misma manera si la deuda condicional cuya innovación
se ¡atontaba, fuere de un cuerpo cierto, y pereciese este antes de
fstir la condición, tampoco habría lugar £4» novacionâun cuan
ta condición viniese á verificarse , porque como esta no puede
confirmar la deuda de una cosa que no existe , no habría una pri
mera obligación que pudiese ser substituida por otra nu)va.
586 Al contrario si no tuviese condición la primera deuda,
pero si la que ha querido subsistituirsele , tampoco habrá novación
hasta que se cumpla la condición, y esto antes de la extinción déla
primera deuda. Es decir que no habrá novación, asi* si falta la
condición , come si se verificase ella después de extinguida la
primera deuda ; puesto que no puede novarse una deuda que ya
- no existe : l. 14, ff. de novat. .. • «,•
587. £1 plazo es du^ diferente de la condición ; la deuda exis
te aun cuando no haya vencido el plazo. Por esto á Una obliga-
cjondpn plago no vencido puede substituírsele otra obligación pu
ra yfPmple , y al revés á una deuda pura y simple puede substi
tuírsela otra con plazo ; y en uno y otro oaso tendrá lugar la no
vación sin esperar, que el placo haya vencido ; I ; /. 8 , §. 1 , ff-
de novat. i
588. Es i la verdad esencial a la novación el que haya dos deu
das contraidas la una después de la otra ; pero basta que la prime
ra haya precedido a la segunda un solo instante, y este ficticio ,
. OE LAS OBLIGACIONES. 375
de suerte que puede notarse una deuda en el mismo momento eií
que s»'contrtie.
Ejemplo : Si me vendéis una heredad por mil duros, y en el
mismo contrato se obliga un tercero á pagaros por mi esta canti
dad, y tos lo aceptáis por vuestro único deudor; debe suponerse
subsistente con un momento de'anticipacion la obligación que con
traigo de entregar el precio de la heredad, y que después se in
nova con el compromiso qUe contrae el tercero de pagarlo en
mi lugar. Aunque mi deuda no haya subsistido ni un solo instante
réai y j^sitivo , recae'sobre ella una novación hecha en el mismo
mohiento en que yo la contraía. Otro ejemplo se halla en la ley 8,
$, "t iff- de novat.
589. La novación es válida^ cualquiera que sea la naturaleza de
la primera deuda á la qurf se substituye otra , y cualquiera que sea
Jairfljien la substituida y*t. 1 , §. \,ff. de novat. Basta solamente
«que esas obligaciones no sean de aquellas que la ley reprueba for
malmente, y declaré nulas ; porque lo que es nulo, no puede pro
ducir ningún efecto. Véase supra part. 2 , cap. 2.
. . , . ARTICULO III. , i ;í|

QUE PERSONAS PUEDEN '«OVAR.
4
5^0. Como el consentimiento que presta el acreedor á la nova

ción de una deuda , es , en cuanto á su extinción , equivalente al
pago ; sigúese que únicamente podrán hacer rrovacion aquellos á
quienes se pueda válidamente pagar. Por lo mismo que no puede t,
pagarse válidamente á un menor , á una muger sin consentimien
to de su marido etc., tampoco pueden estas personas hacer nova
ción de lo que se les dehe ;l. 3, l. 2(f, §. 1 , ff. d. tit.
591. Al contrario todos aquellos á quienes puede hacerse el pa
go, pueden por lo común novar : Cui recta solvitur, is etiam nova
re potest j l. Í0 ,ff. de tit.
De esto se sigue que el acreedor solidario puede hacer nova
ción. Así lo decide Venuleyo, /. 31 , §. 1 , ff. de novat. et de leg.,
Y su decisión parece que deberá seguirse í pesar de sentir Paulo
'o contrario ; l. 27 , ff. de pactis. Los intérpretes han hecho vanos
376 TRATADO
esfuerzos para conciliar estos dos textos. V. IVjsembach adtit. de
novat. 10. &j "i»
592. De la misma manera pueden también hacer novación un
tutor, un marido ; l. 20 , §. 1 ; /. fin. §. \,ff. de novat. Un pro
curador general puede también hacerla, pero no uno quef tuviese
r ' i particulares
i para
* ^ cobrar;' porque
i i limitado á solo esto su v
poder , no.n debet egredi fines mandad. Lo mismo sucede con aque
llos que se llaman adjecti solutionis gratia, de que hemos hablado
en el capítulo anterior ; art. 2 , §. 4 : limitada su facultad á reci
bir el pago, sise lo dan ; no pueden hacer novación alguna ; /. 10
ff. de soluC. ^ i ^
ARTICULO IV.
DE QUE MANERA SE HACEE IÁ

LA ]NOTACION. *
§.I.
De las formalidades de la novación.
593. Por derecho romano la novación no podia hacerse sino en

virtud de u*a estipulación solemne. Las formalidades de la estipu
lación no están ahora en uso, en nuestro derecho los simples pac
tos tienen la misma fuerza que las antiguas estipulaciones , por es
to las novaciones se hacen entre nosotros por simple pacto.
§• «•
De la voluntad de novar.
594- Para la .novación se requiere voluntad decidida de hacerla

por parte del acreedor, ó de su apoderado, ó de quien tenga facul
tad legal de novar en lugar suyo.
Por el antiguo derecho romano se presumía fácilmente esta vo
luntad; pero según la constitución de Justiniano, que es la ley úl
tima , cqd. de novat. , semejante voluntad se debe declarar expre-
DENLAS OBLlGAcfoNES. 37>,
sámete , y sin esto no hmy novación ; y la segunda obligación se
reputa contraída mas bien co,ma accc$orjg#le ¿la *r¡mer*»y para
couíirmarla , que pcuja extinguirla* Va raz«j|3e esta Icj^giquc no
debe presumirse fácilmente que Alguien renuncie á sus derechos; y
como la novación encierra una renuncia que hace el acreedor do
su prlmcr'credito , al cual substituye otro ; es de ahí que la nova-
clon no cjebe presumirse sin que las partes se expliquen de una
manera que ntí deje duda. -^J^. ^ ^
Por esto si después de contraída una deuda , el acreedor eonce
diese al deudor un plazo, ó-ra señalase un nujfvo lugâr para el pago,
ó se concediese al 'deudor la facultad de pagará un tercero, ó bien
otra cosa en lugar de la debida , y aun cuando el deudor se; obliga
se á pagar una cantidad mayo^r , ó el acreedor se contentase <^n
otra menor ; en todos es! os casos nq habiéndolo declarado explíci
tamente las partcsj^jjgbe decidirse que no hay novación^ y que han, N -
querido únicamente modificar , disminuir ó alimentar la deuda,
mas qq extinguirla sustituyéndola otra nueva—
Si la imposición de íft censo por la mismk cdhtidaitquc de-,

bia el censatario , encierra esencialmente una novación.
595. Cnando en fuerza de un convenio celebrado entre el acree

dor y el deudor de una cantidad de dinero , este hubiese consti
tuido un censo á favor de aquel por la cántidacjgdebida , ¿ hay ne
cesariamente novación ? Muchos pretende^ que no la hay , á no
ser que las partes hubiesen dicftó exprefamenté que la hacían; y quft<
con mayoría de razón no la habrá, cuando hubiesen dicho formal
mente que con la imposición del censo no entendían hacerla. Di
cen que la escritura del censo no contiene lá'extincion déla deuda
anterior * que el acreedor consiente únicamente»«n no exigir el
dinero, mientras se le paguen los intereses convenidos ; que por
consiguiente queda subsistente la misma deuda antigua aunque ba
jo una nueva forma , es decir que de cxigíble que antesera, en
fuerza de la imposición del censo no podrá ya exigirse, mientras
el censatario pague las pensiones.
Muchas dificultades me parece que pueden oponerse á esta opi-
378 TRATADO ,
nioii. Es do la esencia de! censo, «intrato real por su naturaleza ,
(jue aqfel queAp^niMAc *eejba'pjjr esto un precio. Cuando un
deudor rQfttail duros JWor ejemplo , instituye%n mi favor un cen
so de cincuenta duros de pensiA , es preciso suponer que recibe
«aquellos mil s(rqs ; y estono puede suponerse sin que âl mismo
I ¡einpo se finja que yo le firmo apoca de dicho dinero en compen
sación del censo que é\ se impone. Asi que la constitución del cen
so contiene implícitamente una carta de pago por la suma debida,
y unb compensación de la deiíía anté^nr con igual cantidad que
vo dobia entregar al deudor como precio del censo que se impone:
es pues evidente que, locarla de pago y la compensación^deben ex
tinguir la oteada antigua, y formar una novación.
No puede decirse que el capital del censo es el mismo cre'dito
antiguo de mil duros que continua subsistiendo con una nueva
modificación ; porque ademas de que se halla.extinguido por la
constituciewdel censo, como acabamos de demostrar, debe tener
se presentó que el c*editd de un censo lo es mas bien de las pensio
nes que c^Pren perpetuamente hasta la- redención , que del capital,
el cual «orno cjpe no puede exigirse, no es con todo rigor debido ;
cst infacúltale hátionis magis cjuam in obligatione.
De estas razones parece deber inferirse que la imposición de un
censo sirviéndole de precio una cantidad a¿tes debida por el mis
mo que lo constituye , encierra esencialmente una novación , aun
cuando los contraentes dijesen que no cntendian hacerla ; porque
una protesta no puede impedir los efectos necesarios y esenciales
de un acto.1 Y si tal clausula habia de tener alguna fuerza esta se
ria la de impedir qj|e se entendiesen extinguidas las hipotecas de
antigua deuda , y hac>srla| pasar á, la nueva, lo que es permitido >
un la ley 12, $. 5 ,Jf. <$uipotiot.
■• >! oii ■'!> r.ñrtvi Dl'<W
f - -
, * §-iv.
De la necesidad de que haya en la nueva obligación algo
que la diferencie de la antigua.
596. Cuando se hace la novación sin- que se cambie si el acree
dor ni el deudor , y sin intervenir otra nueva persona, por mas
que se declare expresamente en la nueva obligación que quiere
hacerse una novación , siempre es necesario para que esto tenga
valor , que en ta títtima^bayn *lgo diferente de la priuiera , ya sea
en la calidad de la obligación, como si la primera era determinada
y alternativa la segunda , ó al contrario ; sea» en las circunstancias
accesorias de tiempo , lugar etc. También fuera suficiente dife
rencia , si en la primera liabia fiadores A liipotecas , y no en la se
gunda , ó al revés. JL
Si la triieva obligación se contrae sin nuevas persona* y sin nada
eu que pueda diferenciarse de la primera, es evidentemente inútil ,
Instit. tit. Quib. mod. toll. obl. §. 4. <^ ,
597. Cuando interviene un nuevo deudor ó un nuevo acreedor
la diferencia en la persona es suficiente por sí sola para hacer útil la
novación. t 1
%i '■ ,
* ■ . • S- v.
#
¿Ü as necesario el consen^bnietUo del antiguo
, 0fqra novar su tienda.
ir- f ■ '^y
598. ffc»¡novacion cuando interviene%n ¿ella, un nuevo
puede hacq^jd por este j .el acreedor , sin que tenga en ello parte
alguna el antigqp deudor cuya dtjiid^ se extingue con aquel acto :
literal rúe is md quod febeo ftqpmittit , etjamsi nolim ; l. 8 , J. 5 ,
ff. de. noval. Fundase esta en que la novación respeto del primer
deudor no es mas que la extinción de su deuda en fuerza de la que
contrae el tercero por él ; y e&un principio en derjfcho que puede
extinguirse la deuda de «Ipft sin que e'l lo sepa ni consienta , se"
gua heajos visto en el capítulo antH-ior. Ignorantís enim ti
condaio jneUae fieri poteít. ^53 , de s&U.
>*> ■ .• • • • •• ' '
4' +■
ARTICHLO V.
' t
DEL BtfECTO DE LÁ NOTACION.
♦
599. El efecto de la novación es que la primera deuda queda

extinguida con ella de la misma manera que con el pago real y
efectivo. Así cuando upo de muchos deudores solidarios nova solo
380 J TRATADO
la antigua obligación, como esta queda penfectamentc extinguida,
todos los conde udorc* quedan enteramente libres. Asi mismo co
mo la extinción de la obligación principal lleva consigo la de todas
las accesorias, hecha novîon sobre aquella , quedarán extingui
das las fianzas y demás obligaciones de la misma naturaleza. v
Si el acreedor quisiese conservar sus derechos sobre los otros
deudores, ó bien sobre los fiadores , seria preciso que pusiese por
condición del nuevo contrato , que dichos condeudores ó fiadores
accediesen á la nueva denota ; pues entonces no accediendo^ nona-
n. ■ 4¿¡ 4 f **
AJÍ
Según el principio sentado las hipotecas se extinguen también
con la novación ; /. 18, ff. de novat. Per*) [el acreedor puede hacer
entrar en la segunda obligación -Ris hipotecas de la primera, de
clarando explícitamente que se hace la novación con especial re
serva de las hipotecas antiguas , y su prioridad de tiempo en caso
de concurso se computará portel1 Sia en que se celebró la primera
obligación ; Z. 12 , §. 5 , j^. qui potior. ; l. 3 Jl%31 , eod.
Adviértase que si el nuevo crédito fuese alas cuantioso que el
primero , la prioridad A» Jirá sino por la cantidadên eT^rimero
contenida ; puesto que la traslación de hipotecas d^í&ntiguo al
nuevo crédito no debe perjudjpa*í% los acreedoijssSntermediarios.
Adviértase también ûe esta tdÉtacioi* de hipoljecas no puede
verificarse sin consentimiento del dueño de 1as cosas hipotecadas.
Así lo decide Paulo en la ley 30 de novat.
Según los mftmos principios, si uno de muchos deudores solida
rios contrae con el acreedor una nueW^bligacion, y se añade en
ella que las partes entienden ftteer la novación con especial reser
va de hipotecas , claro estanque esta ^|serva no puede tener efecto
Apiño sino con respeto á los bienes de ese deudor que contrae
una nueva deuda , no respeto de los bienes delfes demás condena
res , puesto que nadie puede hipotecarlos sin su consentimiento.
Sea cual fuere la reserva que naga ehacreedor, los fiadores de
la antigua deuda' no quedarán obligados por la nueva, á no ser que,
consientan en e,lla.
ARTICU¿0*VI.
»e tí* delegación.
, ■ -
^ ()ue es de leyacfon y como *e /tace.

w * * 11,
600. ta delegación es una especie tle novación en virlud de la
cual el antiguo deudor á fin de qi^'dar libre co»su acreedor le
presenta^rt tercero que se .obliga en su lugar, ó con el mismo
acreedor , ó étih otro que e'l indique^£>efegfare est vice sua alium
reum daré créditorifvel cui jusserit ; l. \\,ff. denovat.
Resulta de esta definición, que concurreê.n la delegación tres
persoiMS , y que á veee^Jft.ervii:ne otra cuarta.
Io. Es preciso que concurra- el delegante^, es, decir el deudor
antiguo que da á^su acreedor Sn nuev^jjdtíudor en lugar suyo.
' Debe goncurrir adeiíjgfc el trelejipjlo qjio se obliga con el
acreedor, ó conâ nersgna' ¡ubicada por este, en lugar del deudor
primero. » % , m
,3o. Finalmente es nfecesariaÜa conctirrencia del acreedor, el
cual aceptando fe obligacibn del delegado? ó señalando á este una
nueva persona con quien á*é obligue, libn» al delegante. •
Algunas veces interv.i^qp tain^tfíu en la^delegacion una cuarta
persona , áâber aqueja con quien obliga el delegado por indi
cación del acreedor yWdeii d«l<deb?gaute.
Para que baya delegación es necesario que se vea bien clara la
voluntad del acreedor .de librar al primer dfedor, y de contentar
se con la obligación del segundo. , ., .,„,<
Ejemplo : Si uno de los berederos de mi censatario á fin de li
brarse del-dfenso, al par$r lajierencia, ío hubiqse encargado á su
coheredero ; no habrá delegación , si no he intervenido yo accep-
tando la nueva obligación ; y aun cuando hubiese cobrado por
mucho tiempo las pensiones oel coheredero encargado del censo ,
no por esto se enjtenderá que renuncio a mis derechos contra el
¿tro ; arg. I. 40 , §. 2 , ff. depact.
382 TRATAPU
»
V _
Del efecto de la^lelegacion.
601. Toda delegación encierra una uevacíoifj ía extinción de la

deuda del delegante oor la ijáteva obligación que el delegado con
trae en lugar de aqiiWla. Y ai'mipor lo recular son dos las novacio
nes que hay en la delegación , pues* comunmente el delegado es
deudor del delegante jlf ^stfe"ií fm de librarse de su obligación
para con su acreedor b¿ presenta un nuevo deudor qué contrae.-
otra nueva obligación de pagar en lugar suyo. En tal Taso hay
¿los novacionés^ se innova « obligación del delegante con su
acreedor por la intervención cíe un nuevo deudqr, yWe ¡íinora
también la que tenia el delgado para con el d»W!gante , la cual
se extingue con la celebración del nuevo contrato.
602. Si el delegad**!o era realmente deudor del delegante, si
no que creyéndose tal equivocadainentSfconsintió en obligarse en
lugar suyo , la obligación contraída por él con el acreedtír del de
legante no por esto dejafcjgde *er válida, y no pondrá excusarse de
pagar; bien que 1» quedará salvoîfrecurso de indemnización
contra el antigmo deudor quien bjibrá ¿ibradosin deberi Para,
esto le competerá la cotüUctio Oldehiti. El error del delegado no
debía perjudicar al acreedor que (lado en la nueva obligación con
sintió en (fue se diesor por. fxtihguidaHa antigua ; l. 12 j¡ ff* de.
novat. % » *s ■ % .
De otra manera tendría que ÍUfeidir^ si aquel en cuyo favor ha
contraído su obligación el (llegado , no fijese tampqpo acreedor
»del delegante, ya fuese que esté «te creyere tal por error, ya que
quisiese hacerle una donacífti. En uno y otro casa el delegado que
sé hubiese obligado "fftva con el acreedor podrá excusarse de pa
gar, descubierto que sea el error ; 7 , ff. de. dol" excep.; I. 2 ,
§. 4 , ff. de donat. »
La razón en que se funda esta diferentia es, que éñ este último
caso el acreedor certat de hiero captando , mientras el delegado
certat de damno vitando , y según principio general d« derecho ,
mas debe favorecerse á este qae á ¿rquel. Por esto no solo debe
declararse libre de la obligación contraída poreiôr, sino que ade
mas se le debe conceder la repetición de lo que en nombre de
DE LAS OBL.IGJVCTONES. 3H3
tal obligación huhiese pagado , según esta regl.i; Mclius cst ja-
veré repetiíion¿(¡uam ndve.ntüió^lucro . Al contrario, ei^la ennecie
anterior el acreedor quedarla perjudicado ; si se declarase a^ dele
gado li|>re ¿le su obligación ■ ¡^^^
603. Si el delegado no se obligase sino con condición ,.cTOec-
to de la delegación quedaría en suspenso jâsta que la condición
se hubiese verificado : y asi corno pende de la co'ndlcioiuk obliga
ción del delegado , Cambien pende- de la misma el que jdTuelegantc
quede libre de l|ûya, pues estaco ûSde darse por %s.t¡ngu¡tbi
basta quedar subsistente la otra (jfle debe sub^jtuhla. Jlqâ,a mis
ma condición pende también la obligación que el /di^f^db .tuviese
pSjesto que el delegado no pueíe entu
se librado de su obligacjon^para con el delegante, mientras no
conste que se ha óbligaA en regar suyo con el aareedor.
Por mas (fue basta el cumplimiento de^ la condición no quede
libre el delegado respeto del <l¿jggante , sin embargo este no po
drá instar acción alguna cîtrn>3]ii('l , mientras no cpiistfYJue la"
condición no puede ya verificarse ; poique en tanto qu£ subsista
esta posibilidad, es incierto, si el delegado quedará obligado con
el delegante ó^pon el acreeaor : asi lo decide'lfa ley 36 ,ff. de reh.
creó. ,*^<íû,K'j¡AMÍML
$.m. * **
V "*i * i
Si el delegante es iUsponsable de la insolencia
£el delegado. '
♦
604. Por regla general con la obligación pálida del delegado
queda el delegante éáterainente libre para con su acreedor, en teV"
minos que este ningún recurso tiene contení!, en c^fque el nueT
vo deudor se viese reducido á un estado de insolveucia, pues esta
corre á riesgo del acreedor. » i,
Este principio sufre una excepción cuando se hubiese convenido
que el delegante presentarla de swcuentay riesgo un nuevo deu
dor que le substituyese: Paulo ^lecide que en este caso el acreedor
podria instar contra el delegSnte la acción mandan contraria ,
para que le indemnizase de la pe'rdidaque la insolvencia del dele
gado le acarrease. Porque s'êl acreedor á ruegqs del deudor acep
ta otro nuevo deudor que se obligue de su cuenta y riesgo , media
entre el acreedor y el delegante uu contrato de mandato. El
384 tra'-tW j '
dor Aceptando la,jdelegacion se hace mandatario , y por cónsignien
te del>e sflí' indemnizado de todos los perjuicios T|ue dicha aeep
tacioH le acarree : entre estos perjuicios debe contarse principa
mente la cantidadad que el delegado no hubiese podido pagar
su insolvencia ; luego debe indemnizársele de ella.
Obse'rvese que paráfesto es preciso que al acreedor ítb se le pue
da echa^l^n cara su descuido ¿h procurarse el>pago, mientras se ha
llaba solvente dicho delegado ; porque si hubiese tal descuido, cul
pa fuera del acreedor el no hallarse satisfecho , y es sabido <
mandante no debe indemnizar al mandatario de los prrji
por su culpa hubiese sufrido, v ' ' r» ¿
Como no es la delegación por si sola sino el presunto
lo que hace al delegante responsable de la insolvencia del deudor
delegado , es Ae ahí que toca al acreedor que alega aquel contrato,
'xlemostrar por algún dcJbumento qne él únicajnente aceptó la de
legación de cuenta y riesgo del delegante, puesto que semejante
pactc/Ao se^presupone.
Cuyacio ad.l. 26, §. 2,ff. mand., adlibr. 33 , Pauli adedict.,
.- pone otna excepcional principio sentaJR. Por mas que «n la dele
gación no se haya expresado que ella se hacia de cuenta y riesgo
de! delegante , sin embargo si yá al tiempo de celebrarla se ha
llase en estado do insolvencia el delegado, ignorando esta circuns
tancia el acreedor , el delegante seria, responsable de ella. Esta de
cisión está fundada en la equidad : la delegación es respeto del de
legante y del acreedor un contrato de aquellos en que cada uno de
los ôntraentes entiende recibir al igualde lo que dá , asi que la
igualdad es en ellos regla de justicia, y por consiguiente son in
justos cuando una de las partes dá mucho, y recibe poco.
Ejemplok'°§i me delegáis un crédito de mil duros que tenéis con
tra Pedro que se halla én estado de no poderlos pagar , en lugar de
otra suma igual (pie vos me debéis, tal delegación es evidentemen
te injusta, porque con ella recibis vos la condonación de una deu
da de mil duros , y en cambio de esta cantidad que en cierta mane
ra es comb si la recibieseis de mí, qje dais un crédito incobrable, de
• poco ó ninguu valor. Asi que para reparar esa iniquidad , es preci
so que voS^ne seáis responsable de la insolvencia de ese deudor que
engañado acepto en lugar vuestro. »
No podria decirse otro tanto si al tiempo de celebrarse la dele
gación, tuviese yonoticiade la insolvencia. En este caso la delegación
• . de iâ obAgaciohes. 385
uo es un convenio de aquellos en que los cóntraentes tienen un in
terés igual , sino que
jue es un beneficio que yo
vo he querido haceros ,
tando en lugar vuestro im deudor, por mas que fuese insc
insolven-
los no me habéis Uecho ninguna injusticia, puesto que la acep-
fcion sé ha hecTTo'cort conocimiento de c£rasa : Volenti non fit
injutia. , ^ . . . • Afi «
Despeisses rechaza la opinión 4e Cuyaoio, y pretende que á no
ser que ê hubiese dicho expresamente que el%elegante hacia la
_ A
riia á producir el efecto que le es esencial, de librar al delegante ;
pues que el acreedor siempre diria que ignoraba la insolvencia
del deudor delegado. Estas razones tendrán su fuerza en el rigor
del derecho, y tal vez en el fuero externo ;^>er5 no en equidad , y
ine^ten«(ilj^rtf in^-no. " f
■ Diferencia entre lajleíégacion _,- la tr*anslaeion del

• i crédito y la sbnjñe indicación. ''. • ^
C » , • '
605., F&lta observar que la delegación es muy diferente "de la
_ , ... ; pas
* te al cesionário,'<ej <yial cqp todo rigo^- ¿yo es mas queêl proettrntor
in rern suant del acreedor que le ha cedido su .derecho.' Ademas
para este acto bastan db*s personal ,■ cedente y cesidnarjo ; para,
na,da se necesita iel consentimiento del deudor. Hablaremos de la
; translación «en nuestro Tratado del contrato de venta , parí. 6,
cap. 3. • 4 k> ' •
Tampocp hay noy acion*Ípn, una» «indicación, simple.' .Cuando
inflico á mi acreedor una persona de quien podrá ccjbrar. la can
tidad que yo le debo, dáitdole al efecto un libramiento^ ^toj&ráá
lo mas un simple mandato. ]Jo hay translación ni novación ; yo
quedo layno antes detldor de mi acreedor ,* pitesto que <ij me
/substittrye en la. obligación la persona indicada.
. |i . » -
386 + . '\ <thí«hi5

De la mism#manefa Ij^nipo^b hay noréc/o^ eibel ;seiialajíj¡e/i-
to que hace el acreedor de una persona á quien su deudor pue
da -pagar: la perdono iijjtipfcîffib adquiere l<ffl¿w«chOT4a5:ri c-
dor, pues continua siéndolo el indicante. Sobre la indicación véa
se lo dicho supra. cap. 1, art. 2**§. '4.- ¡¿-49
pra.TapVl^tÂ.'^: »•
QAPLTUkO-ffl.^^
'* K V s** * ^* \ ■
ttg V* > , ' vf^*." ¿*frf-"' i

tijJS.^La oondonaojon que^ nacgs.ej^.'ácr-ee^lo» ^¡r JJMeudAês
ofro ,modo -fie .extruîir la> obligaciones, pues b^rAtí deq^pr
<le plerio^crecho. • * . j|' S*_
* -ARTICAS: ' . ^ /.^
.... V A ' . * * *
'.IT . • • # • .• r ♦ i
, iSijZrt aajidonacion pu^fc fyacyse.yjk single pactos .* •
607? Según Tos- principigsidel deréqh/) roa>an«% ha"bia diferen-

7 ' *, íjñsí'fejflíst'e? punto, entre kis obligaciones civiles resultantes de
gdntratg consensual , y lás otrSs obligaciones civiles provenientes
de^poUtrato real ó verbaí. Resneto d<j lfes contratos cpnse^sualus
^ííe hafcia, la coiutonapjon por sirnjfce pa^to, y Ial|bf¡gáci&n quedaba. ¡
extinguidla de planc^dereclie $5. ff. de rqg.'jur. En cuanto áâs
otras objigacionesf¡viles , pa*# que, lajíondonacion las extinguiese
de pleno de^recho, ,e'ra preciso que se hiciese lj,ajo la'solemhe.
fórnrtilajê la aceptilacion simple^ si la obligación provenia de e%-
tipulación, equigaiia , si era un combato *réal ; ve'áse el titulóle
accepli^ en las ín^lftuciones y Pandectas.* JS1 siínple i^to de
quedar Tibre *el deudor fio extinguía la obligación de plRio de-» '
•\ : - • •; • •
'DE LAS OBUCAC^CftíES,^ A 38"

recho ; pero daba at deudor .ifna e^fceflcioú tficaz flbótra el acree
dor jjue jprttJmliefre %1 ppgB^deûfa deuda contra lá* fe del
Tal disl ilición y tales sutilezas son desconocidas entre nosotros,

todaslas cBfc»MRlaê2u'ei'yBie eUas^sean,. ylteialquiera que
sea Ja {jgrma c¿n jira seljajím'•qRlKra^do^ s« ejînguín#de pleno
* dere^cjjfor el Sitnple^pôtde
dor'tengaSalirltad para^6po'ner *de «us cosas ir íf d^ífibr no sea
d^^KmelfflSí ûíln^s'^^pUede el acreeTjyJmJm^ donjfciofc.
InvttU^Bo es entr>e*iios5tsoicíMnÍbSÍÍEe en4asínstitueiones
y HfcKesí0 sobre la ace;)tilacionf nSdjt i^K¡i'ir¿i q¿ie acreedor
pueda hacer una condonación condicional contra lo prevenido en la
l. £ , J^tmciêptil. efe«lD dejal condôQaeióit, ^rá,conv.«rtir
^rÂonÍKSkiia^hi íeuda. de laVniSia rflanera qê si se hubiese con-
« <£ido najo u*a condición contraria* '•**•** ' ^ . *• .
V ¿(mando ve presumûna condón)jfion táctya? ¡ ,
. 608. condenación di una deuda ^B^ppHace,r^f n,o sqjo'e^pr^.-

sa , sino también tácitamente,; ouando medAn ,algunps h#hps que
dan lug»r 4 *resuniirfe4.« •"•* . •* •
% Ejemplo : $i el «creedor de%uel vfc á su deudor el debitorio ó es-
?
I
m«íit¿ presumiese una condonación personal de4 la ajudâ.^v^p
de anued á;quien se Ira entregado la escritura , jr ijo á favor de %ps
demás. Sin embMgó paceré qu¿»or elíontrario debe* presumiré" "
que el acPeedor entendido i^íábnar y extinguir enteramenfc^
la deuda í.po^qqyj sj hubiese querido librar áfuno soJ«de Jos thni-
doref, babria Eetenido tt(JjKk\ docwm^nto que le era,necesario para-
hacqrûe los demás .le pagaseji. ¿
» ' 609. La mera posesión 'en que se halle el deudorjjibjlk^ escritiya
¿hape presumir que ci acreedor se I* ha devuelto? Algunos anti
guos- ^ctore?' hacen la siguiente distincñcfn* si*el deudor al<gga que
• ha pagado la posesión de la escritura, forma por áfáila la- presunción
' . ' •* 25.
• ■ * A ■ « "V ' * * .
388 a, 0. •/tratado ' ^ ■'• '•
;tf acrterfer pruebe ló cpntjSriq-"; íáls y 4i-
del pago , á iró sffr que1-,
ce que ef acreedor le ha condonado la deuda, la sola posesión no
tieneifuerza suficiente paâtinSájPrlaipresiiucioti de l^Wt>p§o*î-T
cion, y deb% pV^bar ¡fíe elticreedor le lia devuelto y condonado li
bremente lajuntura ; gorgue ^|^ndon,TCÍon^»iiwjl^ffriacLOti»auy
no se presase 1
sumituri Va
qué debe indistintamente dafidirsV^ qhe fa'^jD
induce píesulicion sT^Lejjftlejida ha sidótsaîsfiecifaó c^Botfec^.^
menos que el JrereedorjjBBlique lo contfariotpbr habérsele suJraido
ó robado» jj#Wl»io §e oirá que la donación no se presume fácilmen
te , porque esta regla no tiene fuerza cuando hay un níotivb sud
-ro cr -
pasado la e*fffitur% ¿ta manos d#*acreedbr!á. las dtl (Jéudpr.^f acm,

cuihdo hay una ley que previene^jue \a$ dona1?k)nes.'que «fedan
d¥ c'ierta. canti'dad no valgan en cuanto al exceso fes clarojqo^j
esta ley no ha querido^ pxcluir las «presunciones .hija» de hechos
t q*ué hubiesA mediacro'entre los cor}trae,ntes • - tÉ¿T,
L^distínciorMe los antiguos doctoras respeto dfe la dKdad de
la'person» del deudor íes* mas fundada. 'Si el deudor fftese %nan-
cebo ó defendiente de^ acreedor , «e. suelte que le fnís^ffcil apo
derarse d& la«lscritura, el tenerla su poder rjo'seria up i&two
*"suíu¿ente pira presumir ni kt condonación ni el pajwyHanjpoco I
seríí, si el tîêdor dg la escritura fuese unAeá^rqá cuya«casa |
hubi|se*l)ív'ado eâcreedo/"* efectos suyts e)Waso_de incenaro ú
otra desgracia. , •*•***-"
^jL^Vo^l sejba dicho respetó de* la' escritura de «una oblígg<Vn.
no debe extenderse á la copia de un contrato de censo, ó de otra
• obligación cayo origiual e*ista enjoder del notario. Parapreroniir
j^^mgoesên tal caso preciso. qit'elBncurran otrJj circunstancias ;
pues que laeystenciaêl original en poder del notario dá i enten
der que si 'la copia no fué quitadla fraijfedentarhente al acreedor,
la dió'á lo mas, porque sabia que esto no le perjudicaba quedán
dole el orijinal. • '. .
6K). Tamjroco bacé presumir lanromlo'nacjon ni él pago la. res
titución de las cos'as-qué «i acreedor tenia en prenda*^ 3 , Jfs &
.» . . t . . DE 1AS OBLIGACIONES. £ 4. * ^389
pdcí; pues elln podía ser mas bien una maoÍie|tác¡2>n?le cíiffiahza
que prueba de una intención de condonar la deuda.
* Presúmese qué*j|bácre.£dor absuélvele la bBligacioáftoli- •*
nía á los acreedores, admitiéndoles el pago de lo que ácadáuno
oj tocaft\L Mfyrá 277 ,j. , . , ¿*» • ,
*" ^P"* Eá'îfctrato sipalagBaAsoVsi ahtetjde hallara consu-
lna(k)«rirfdÍ£r«^tre'lo,s contuaentcs un pacto por elcual se decla
ra Mj^^jf^ de ellos de su obligación, se presfc/he tantbi«n qift
el í|fe# ojpedá Ijbíe de js.OÍóbl¡gacion recíproca. ^ •* * •
'SjEjemplo : si habiéndome vos vendido una cosa , por un nuevo
convenio yo os declaro absuelto de la obligación de entregarme
la-cesa veríó^j|a. , se-Drasúftte que también vos me absolvéis déla
entre'ga del práfcio ;T. 23yff.*de accept.
613. Cuando hay dos deudas unidas, el darse el acreedor por
^safcifecbd jde una «de ellas sin reservarle los derechos eucuanto S la
otra, -no dá bagará presumirla condonada;/. 29, ff. dnt.oblig.
et aclt » ' » • 'J' 0
* i0 ,4 r ■ ; J¡^M^ *
i. Aîmisrjfiaeuando un comerciante que tenia relaciones con otro,
eu,uiia»cuejrfa quejie píesenta no comprende un crédito^üe tiene
eontra'él , jio se presume su condonación : tal omisión puede ser
■ hija deÔlvido*- que no disminuye ec nada Wi derecho» d¿i»
acreedor*. * *• i ... .
V¡M emürfrgo puede ella dar lugar á presumir la eondonaej^n >
cuando concurran estas tres circunstancias : Ia. cuando mediaban
entre»el acreedor jêl deuio* vínculós de parentesco ó de íntima
amisfad ; 2a. cuando se hubiese pasado varias cuentas , y en todas
se nótasela misma omisión ; 3a. en fin cuando el acreedor bubiese
muerto sin exijir la deuda omitida. Del concurso de estas ftres cir
cunstancias deduce Papiniano un mofivo.suficíente nara presumir
la condonación de la deuda , seguiré vé eñ la céléMjue'y 'Procu-
la¡26-;jSr..deprobat. \ *
•■ * • . „• . ' §• «»• •
. Si basta para la condonación la sola noluntad del

acreedor t sin que haya mediado pacto.
6t4. Hemos visto ^jiie la condonación, puede bacerse por un
pac^ celebrado entre el acreedor y el deudor. Algunos autores
390< " . . ^ tbat^jov . . y '
opinan* tfú'e b'astaríaâ sf>la^lují»dtdel acreedJ|S que feclarase^
explícitamente que condonaba la deuda, mientras tuviere la libre
**adirlHIJstrac¡ón'ae sqp|bienes.*^H^!nsa BaVbeyr¡^**e**so»n»ta^
;í Pufendorf : fúndase en rjuo cualquiera que pueda disponer li-
denuncia** y pdtxjir los der'echos de doîgLo qué tuvêsemosôbre

un^cota ; por ¡"dentitlad de razones podremos renunciar^BWuê-
cho de crédito que tuviésemos contra alguno, y como sin eUS'''
.derecho 'no puede haber deuda ,-'j>s claro qê su» abdlSpeion^ liara '
consigo la extiij^tonaeâ dej^B^Ponartim^Lpn Jjp'
Ejemplo: Si un a'drcedor de Madrió* escribe # sa •AciidSr de
Cádiz que le condona su deuda, quedará ella extinguida , segnn
la opinión de Barbeyrae , por mas que el deudor muriese antes
de recibir la carta escrita cuando el vivia aun ; y el acredor no
^podrá dh'ijirse c<jntra sus herederos para exijirler ún¡ crédito í
(pie ha renunciado,
i ' Ño cry que tal opinión pueda seguirse 'en la^píacttea. G»nvui-
go en que en uii caso' abstracto podria supo'nerse ,eu eJ aJrJ^^
• •tma voluntad absoluta de renayiar su derech» , ~Sn te^myios^que
extinguiese la deuda ; pero. en' la práctica no dabe sifjjoné/se eo el
acredor una voluntad tan' absoluta efe d,esDpjarse de su* deráeb&s,
Ano mas bien el deseo de hacer uiíá donación á su deudoi_. ~t pBsap
toda donación exige una aceptación por parte del donatario claro
está que. el acreedor no puede haber querido rennrnâr sus dere
chos ,^hast% que la condonación 6" donación que hace áteu deudor
haya recibido su perfección yfômplemeuto con la acepfacioíi de
este. Asi es que en' el ejemplo propuesto no creo que debiese en-
tenderSe*hecha la condonacion/contenida en la carta , si el deudor
muriese ajpWde refibirla. . . «
Aun cuando se supusiese verdadera la- Vpinión . de Barbeyrae,
no podria ella tener lugar sino cuando la eondqnacion fuese..pura
y simple ; pues si llevase algunas condiciones , es,claro que no po
dria tener efecto basta haber sido aceptadas.
0t
■ *'"-.>
* mÍas'oíwoaci5»!s. # 391
Si la Condonación puede havcrsj por tina pifrtc.
(¡15. La condonación puede íecgferJftBre eJL?odó^dcbid«> ,^«0-

we ana parte. Las leyes romanas Mceptuabím efe Iâcepl ilaciones
ePca^^di qê cesa debida nu^Tiesqgusceîtih&dc partes, como
si versase la dunda sobre ün derecho de servidumbre ;. / 13 , y 1 .
f. /f.rle ac&ti^Perf&n nuestro derecho (jada impide que semejante
^ 3^0da|puedRendon.-irse por una parte ; por unajnitad, verb. gr,
* j esa^cond
I. %
*. DEAAS AFERENTES ESPECIES 6e" CONDOMACIOPÍ ES. '•
, Dos se?» las especies de condonaciones , la ana que J/a^dremqs

condonación real , afecta á Ja c<|sa miíma ; la otm que*llamáren?os
. descárgo pempnal, se dirige á la persona.
•i
. -tjJr • *DeJa cóndórmeion real''.
616. Hay qondonapion real , cuaiylo el acreedor cWclara estar

satisfecho de la deuda fó bien firma.ápoca como. s,i hubiese reci
bido el pago, aunque ed.la realidad nada hayâ recibido.
Tal condonación equivale al pago, y extingue de todo punto la
deuda, de suerte que quedan libres cuantos deudores hubiese de
la misma cosa , puesto que no puede liaber deudores cuando no
hayMeud%, ■•*,,.-« "V*
392 ' f#» jftjhTRo
tIdo » ¿
Be¿ descarno personal.

7. La caídoftacion JoVdescargo personal es aquel por medio
ual el acreedor declara simplemente al deudor libfe de aquí
lia obligación. Semejante descargo mugís eximit personara debito- ^
ris ab obligationc , quam extiiiguit obligationcm : no extingue la
deuda sino indirectamente , cuando no hubiese mas que un solo
deudor ; porque no puede haWer deluda sin deudor. ^
Pero si hubiere muchos deudores solidarios, no se extinguirá t
i la,obligacion por haber declarado á uno de ellos libre de su com-
promisor. Sin embargo se entiende extinguida la deuda en laparte
correspondiente al librado, y los demás quedarán únicamente obli-
- gados por lo restante. Las razones de esto las hemos expuesto en
9 el n. 557. J- '.Ifl l^^'*JÍ 'ñ -
El descargo da^do á favbr del deudor*principal Iré* consigo el ^
fie Jos^fiadores ; puesto que seria inútil tal descargOf|;sl lós fiado-
res no quedasen libres; porque siempre tendrían su recurso contra
el deudor : ademas no puede haber fiadores sin deádor priifci'pal.
Sin embargo esta regla recibe alguna excepción en las «peras Y
moratorias*;, í«pr<j n. 3§J. • ■ - "V
$Por el contrario si se declarase Imre á un ñqtor * no lo qnedaria
el deudor principal ; porque si bien la obligación dSdeudsr de
pende de ladel deudor principal , nunca la de este'depentfe de la
del fiador : no puede haber fiador sin deudor pVincipal , pero pue
de haber deudor' principal sin fiador..
Tampoco' el descargo personal dado á favor de un'fiador, li
bra á sus cojfiaddrte's; /. 23 ,Jf. é^yact ; l. 15, §. 1 ,ff. dejidtjus.
Sin embargo si ellosTiubiesen, podido* contar, fon el recurso. que
pagando debiera £©mpeterles.contra el* fiador librado, á causa de
haber contraido la fianza, con él 6 después de él ; es justo que su
deschrgo libre á los demás en cuanto Ma parte por la cual habrían
tenido dicho recurso contra «1 fiador librado á no haberlo sido.
El acreedor no oodta perjudifcfcrles privándoles de sus acciones ,
J por consiguiente podrán oponerle Iaexegqion cedendawm aítio
# DE LAS OBMGACIOKES. 393
wm con la parte correspondiera*) al librado, según hemos visto en
Sen»e1anêciôn .d^êJj,d^cargo de nii fiador no libra ni

-*tór' Mîpal n^XlptfÓéríias coufiadorctf tuêJWâuji
el acreedor hubiese recibido alg*SPdji\ero ¿Mlâdej;
?n V parte^^Jníma deîr^b|¿acío^ggór(||e al diñe
' actyfdgfjp&ide recibir algo del fiador -para firmarle

un descargo sin descontarlo de la deuda ¡; y otras eue.i-
tioneFqueêj esto depenh)^n. • t%
jSlcjj Lo»que aca^mc^^ltc^^|Lcn£r^ôejktre"c^kiî

que versa SarS'e si?T acreejij puHp^jio Sfcba'jSi «lJ"&D eterno
sino tambilByjnJfel intertl*, ^cib^*igíja cantidad que le entre
gue el fiador á fin de que seje libre de toda responsabilidad, y exi
gir después defdeudjor principal toda lá» cantidad debida',*îW|ener
en cjuéntalo entregado por*r"fjador. DtanouKn.en su tratad» de
usur. q. 34^ decide, qpe Quede , •oAal^ge» al tiempo de d^ckrar
libre a* fiador hwbiese fundados recelos de insolvencia por ]iarte"^del
deudor principal. En esto no comete el aereedor usura aljama, por-*
dug esta consiste en recibir algo ademajjLde la suma "prestada,
a, como
precio y recompensa êl pYéstaAog conjiste en percibipjina ganan
cia por uh ser.vicio (pflP'debe sír eratuítovMas en la ^speci^jj^tacj^
el dinero que el acreedor recibe de*u fyido^ poemas quelo'tén'ga
ademas de la cantidad preAada» supQiiiendo . que esta se le haya
devuelto después , no resulta que se3roya re»¿btdo^como precio y
aecqrupensa del préstamo, sino por una capsa muy difer<yite. El pe?
bgro de la insqlvebcia del deudor debia correrlo el fiador, no el
acreedor; y si" este quiere exponerse i él librando al fiedof , no
es justo que«lo haga por naga. Pongamos el siguiente
Ejemplo : Yo tengo contra PBdwun .crédito de mil pesbs» re
sultante de un préstamo que le hice ;* vos' sois su fiador. Los negó-*
ciós de Pedro van en'visible decadencia, de suerte.que dan lugar á
temgr'una bancarrota, j>*que no se |>odrá cobrar mas que la mitad
1 •"'i" V "■ • «v <
c¿ menos. En tal estado vos que sal^fcÉft^nlriîs

Jcr ile cualquier diminución que tuviese que sufrir mi ere'di-
cvitar tal peligro me ofrecéis doscientos pesos, con tal
■ de vuestra fianza ; yo convengo en correr aquel ries-
acepto vuestros ofrecimientos. Supongamos sin embargo
os negocios de 1'edro cambian de aspecto , y que me paga
tojEa caiÁidad debjjiaí eiftonces^yo gan^fc^scientos pitos:
¿licitamente? muy licitamente; porqué este dinero es como e¿
precio y recompensa del peligro á que me lie expuesto de perder
qâteocienío* pesos yûn muypnb mas tal vez. Ni el deudor puede
queâr'seîôsitarilpóco : el deudor, porque d Îmê'va nadafn ^
0nuestrojpa^> ; ^QSg |fcrque >ónrfU%eiehtoeq^sgs os ljabeis libr»-
í¿£*la«^L$¿ésgo que corríais ¿e tener (jpp pa^r%Wi|fi<wís , tjnjvez
mil. "Este es un contrato de los llamados aleatorios , tan lícito como
los dêguros.tán ^Kcueutes en nuestros 4jar, •^Tan.jítiwí^k c/f-
tn«rcAy-á la seaíeikd. ^áér» ; ^ '* f.
Dirase qué es un principio de derecho que el peligro de insol
vencia de¿íe?d*r fpj^tori^r^pra c^^par masdel ffiq^tal presta-
gftajftffifjktal^wpcipio^í ,v/mE¡¡$i^JÉt venmi0b
cojr^tópeto s() to|^tio deudor, es decir, que el acreec|pp no puede
• re£ÍjpPpc$a deljlíttdQr^^^rôg del ries^f ^líe^Kre de. que no
pueda pagarle ; porq"ue el jífeudorêívcTeria azoicamente *todo lo
qu«pc£Xal motiv,qJdies|^,sÍBPTeeibir ¿tqda fu compejisajj^Httat
ceusulefadfe este pe^ro. respeto de* otro que sin ser el mismo deu
dor aüb^respprrdei*c||'e'l, clarÓTsstá que el temór le'autoriza para
dar algo con el fin de librarse de aquella contingencia; puesto que
¿V'" ese tercer(êc¡be^ûnaci^l$qp^p*ei'isa(îi dolo gue da^pucs
\ J|Í9ID|í^'al¿(>9ur^lad de no corres aquel pe!?P|i que le amenazaba.
uilándo no hay nnj|ivo gpara temer la insolvencia del ¿endor,
según Dfcmouün ibidfn^hb^p & lÉjitoft acreedor recibir nada del
t
fiador para librfrlekle ]a fi¿Sf. Seôpándrá á esto, qife el 'derC'-
t* cho qué y0 ten go'Vcontt-átel fiador.es in bonis , hace parte &e-mf$
bienes, y que por consiguiente ha de serme permitido recibir algo
del fiador, cuando se lo condono. A est^dir,é¡¡que según l#s reglas
de justicia conmutativa no(p^do cxigir.en recompeíTsa'de lo qrfe
doy»siho aquello en qpe pue¿5rajjreciarse , por manera que si ñ'ada
"valef^nada podre exigir. Este ultimo es cabalmente el caso en
cuestión. •
' Ejemplo t Tengo un cre'ditc^de 10,000*reales contra Pedr» , y
t •
395
no hay el hacerse ¡nsolvygitftj. piiesto
pue que
titejaai&Afci valq» fie veirfWJ? itídades como aque
hay hipóte aquella. Vos
Ais 'fi ad*dÉ¡; *Jt) ^^jj^êT^Jauî n, i en cuanto
ena ppe-
<lc estimara; esc derecho que he renunciad ▼u estro favor ? El
valor de mi crédito era de 10,000 rs., y no mas 'laÉnnes (¡ue se
ha desvanecido vuestra fianza
• _%>-flP5"îppnenios bien a seguid otlé po/^fc^ôîsi guíen têl
derecho que os he eondonad^no vale-rfada, y eomqJ¡o¿f <e_sta Jon-
* d<Vng¿raS|ma<f*i ]gÔTi^'nâj|jn^dbib^£p>êllo. ^
IN ótese que cuando un fiador dá algo al acreedor para, que le li-
^ bre de su jp^^ftsajlil^dad |ên el tuero ^Btcrno se presume que
hábla moti^^frr^||Qo»«pJ5 insolvencia <rel decidor j-jjmes no se *
jjires&ne q«le*nadie^dé sin nativo: Newc^T^tó suas^'aotare fucile
Aun cuando se j u¿m¿(j^î*namcn te qj« nWharjia'motifjij para

■tfiWier (0c el Seudor^ viese red ircído atestado de insolvencia , al
tif^Jpo^ímlBfapof un^Éfn^'-'tevPpH^(l|^P^p)%if^ libra rase
(le"sii« es[)onslEiiy^Éî'-i%û(l^»ft eatu^y^nj^Mitilfecha . , di-
Afc> frador Sfcjtenonftî4petici3|í de, jlmti|{a^ sino se snje-
taha otra vez á su obligación. Duinoulin , ibitk.m.
Tand>ien,pc3ria'elSffllor en í3eíc5scT>»frece'ikc Apagar la deu-
da, haciendo entrar en cuenta de este pagólo que hubiese dado
para que se le librase. Y si la fianza recávese sobre un censo, el
descuento debiera hacerse primeramente de las pensiones, después
del Capital. Asimismo puede exigrFal pagar que el acreedor le sub
rogue ,en»su«»deíechos;îes •pjorA¿A queÂLjralí^ liBre de la
fianza, np»^ le debe considerar wnno urn^^fersOria absoluta
mente esKaña, mp\jffí.b qjáehace el pago para se Je tejjga ejp
. cuenta uní cautidíul que había entregado para que se librase de
• sw compromiso» Dumoulin". ibid-\ ■
El deudor principal no puede reclamar del gcreiedóíio quS'hn-
biese recibido indebidamervté Sel fiafjpílf íi 'rJienersé. nada por ■
esta '^ázon cuando uêguaÉfccrljtie ' como eljiador n*o tiiW re- '
curso contra e'l por <Jq q\^ hubiese dad» con el* fin de librarse
d*e toda responsabilidad ; de ahi es <jue" nirtgun interés tiene en*
semejante, negocio. 1 „ 1 ¡ • " *
Pero si ol fiador tuviese recurso contra el deudor prrocipal •
por razón de la cantidad dada para librarse de la fianza , como si»
el deuddr principal le hubiese prometido pagar la deuda dentro
4
; • ' v
TB ATA t
cierto üempi T_ '~rV ¿ " ailoi
procurarse, como mejor pudiese , el descargo de la lianzj
en tal caso no liJ^K el deudor principal podría retenerse

esta dantidad^l t^mp<3ff^îfaphittJ5^<ñg Vifcpd" del re.
acreedor es el único que puede hacer cóndor.».,

cuando puede disponer libremente de sus bienes*'; ó bien sn apode
rado ""** .B"'1 "^*Tjjf~rM^'ffn^,M***T*'1" ^f¡^§ m w \i
, Ni los procuradores ga^rMfee r/ar« ijtodgsvlqs negocios
tutores ni los curadores, fti los administradores tienen ese derecho
. de, adm. tut.passírti. ; porque ni los poderes'niâ'facul-'
ta 1 que tales personas tienen se extienden á poder dar, y la
con icion es una donación.
Debe exce^ptuarWla condonacioVi que se hace Je y«a*parte|de
la deuda al deudor que ha quebrado ; porque como ellaáio se hace
animo donandi , sino con la intención de asegurar el resto ile la
deuda para no perderlo todo ; puede considerarse como un acto de
adrnîstraícíon que^s^r^p las facultades de dichas personas.
Las condonaciones que s£ hacen de una parte '"de los dírechos
• seiioriÉs *fVqúe «empresenta á pedir gracia antes de goncjjfcú'
venta,fle,'una héVedad , «oñ también, aôl.dje, administración que
• están en las facultades de" las predichas personas ; porque mas bien
• deben jWnsiderarse cqmo ûia especie de composición amistosa, que
. comAimples donaciones ; rio tanto.se hacen animo donandi, co-
. nio para <jué no se escapas^ aquella ocasión de cobrar los derechos,
» *
E IAS OBLSJ^CIOKES. 397

: la gracia pedida el comprador se apartase
de la compra intentad
^ 7 «lôs tutores y otros administradores pueden hjcqf semejante
gracia ann después de concluida la venta, y también en los traspa
sos necesarios, con lal n*teC»j«J^%sLconí'oriae ala que
•acostumbran hacer ¡M anSmos sCT^^7Vr^-qi*§*JBue no pujede
»egjjls|í,'qne tales condonaciones smi libe^tíitai^fl^fure' cogeiite
facía j^^^yai'go la c¿5$í!rnTH^£pêe|pjíe eâs una*ís<pceie de
eber necesario, y las donadle?'dêg|réspadtaio eMtt prohibí
as í los tutores ni demás adminis^dorafc «^*7^12'»^WfJ ff. de
( ¿1Quan^p bay*4nuchos acreedores solidario^, CQníe&redeneñ , el

uno <Ñ Ûj p^paTiafée/ condonac^» de WdeWlU"îi interven
ción de^^êj|i^în%raij|[ ají ¿ti <W\ity£jpkÍi orfi,tbdj^4os acree
dores , de la misma manera que si hubiese, verificado el pago real
<J>20J3s evidei»e gueâ <Jpi4dôio|l

se únicamente al deudor ; üien que se luzírara L
intervienen peVsona ;• c^^mgbr medio de si
procurador ó cftaíljujfePii otro administrg^lftJfcti;
« 621* tHuátaJp alucInUe uJor¿ôlíK:iúH^ acreádor p*úe-
de mtdu^dje la condapacToit befhMí íaJLp^Pmo ellos cx-
tinfn^¿¿^n y Éfefaríós.á t6H^¿ 16 ¿jtpgi^.jlVrbâ^
esfo B|fa^^cis^pué ¿parezca laVflípno'ij^-B^nguj'fTa' de.ují^;
porqués* únicamentfr'îisohacfi^ désiSgUJ Jk-sona^ favor de •
uno sajo A^los deudores , losfdmK no q,^{aJín,libres*sinofpor
según s&ha ^buen .él-
lia dorfacion , n^será«váli¿S, «i la.

personará quieas^hac^sBJJaquellîs á quienes-el dyecb%Mrohibé*
dar. Asi nrfêria váKdî.comion^cfln <fe una deudá b*ecn!y?or
la muger á su marido. | . *• •* % •• . ~
Esto no" debe |*tei5Wse*á* las cando<jjMff>ngsJiue se hacf/n mas»
bien por composición *Hmistosa , que ôjîmpTe donación ,*l:omo
398
las quesehacen en casd de q rk , j la fjracia^rr los derechos
señoriles. •_ Jkg
tinwor
dje (íós' perrajes poí^
tlo est delki. ~ coníriliutio ;l. 1 t¿ ce
Ejemplo .-JS i^YáôMS'élw quinientos pes,qs BtaKîenI:4j^
prest.mto mieêTnaBeís hecll^"*^»y1 al mismo"
tra*îa¿îaWTOiaMoryfc*ii de'alqtiHe
de aliruHeres ?i
dará exíTtejiM^'por €Éjdé*reî<> de eom¡iensaol,to.
dito; y alr contrar» el^j¡re3i*o quMBÍ''9uBwwnulo en tner;
deuda. . . ■ .
La equidad de la compensación i demHpfmídast elj ^ti^c
res djbiáiílle ks parte tieneii en «ómjl&ftsar
mas 1>( uc ycr^yol)l^^|RBn|p?BIW^|y •JRjfclad dVfflraaf, y
tener des seEu1rjMpSro*ara tcobrraíB^que #ct-ÎW
Estará I^WPOttitt^^My %ptttpen^: ideo avn-
ra^p%tiu£$on sofyqfe ,
<¡mgii s<fmtiÁE mP&we^- **
jîíñío^piutil "segufl dice
Baldo. ¿
«
Sobré\es te i iníÍoi
.* .#cáaên
'* ^í»ooñías«^|tcajÉi co^pe^^ÉD , y cualfsV>n»%s efectos» '
t» (¡%<*jleudás.pueile oponersWí^cimpcnsaoiQnP
62<%|áor l brególa*!- Wede-wpcrffeíl! la*Dnj>enstte^m,á das den-

as* queda rfcmiitffi. » *
das de Las cosas • <4 ' , , •
Las
" V él
Cuando la
DE LAS O JUGÍICIOSES. 399
rto , antyque no^ perten L'7.xa á 1a clase de»las fungibjp admi-
tetatáixien compensacjaB
Ej^mpffi. : Si por un convenio celebrado me habéis prometido
un, calíáflo pindetfrminate ; esa deuda admitirá" compensación, y si
anles de haber recibido el caballo viniese á ser heredero único de
•4una Vpersona que os legase un caballo , imkterminote también es
aro [ue podréis oponerme en 3fgp#cion aevuestW: deuda cs'a
leuda de un $ab Morque os se^.rteudor^|pfteudorô c»lldtf9' de here-
«. .
Jor el1 contrario f
coñtrari cu * H pBr su ^tu-
• ralegaSK debidft. coi iado , no, ad-
i mitc coinpensackin. ' /
*tj£jémj>lo : Si jo os he coatprado-ks* seis ¡no ^jue ba-
beis sacado de vuestra quinta de S. Juan., |or-otro J«d» an A| de
habérseme h«Blo>JSega¿(i¡3 eüas^drej 1 íereneCa de /%no qtte
os legase sus pipas de vino ; en tal caso no ch/eís* op\AÍr á 1a acu- '
''da de4a«eis pipas ¿eJfues^rôseeha * la debéis îj>as
' "taWjjfeiêro iflye^pBin ada!n' yo podré
'á e*^5^TOV«ajp¿ys^Jipas^Le vino de vw iSipro-
:nw, "ccXp
metiéndome ií entregaros otras seis pipas de vidnb Vuîi^ü^filílar.
1j& razón de esto es, que como la coinpe «ron1 as u«fPfty* 5tufeí-
próoo ,%1 acreájor no ASK^MMoblíiEagS scihir en compensa-
cion una ct«,T<Kfcr«ntAdoila y«e dMün ¿b^^Q«AhjN^
bien, c#njo q^mlpro adio inviio eredilori.
el^creedo'í'de uJcuafHo «i tO !IC mm .o.Sflfcclhii'
otra cofefquC este rnis-niS ¡¿rpQ^ ^fi'fc detéltninado» y pt>r Ib
jnLuno»n« puü(e tampdô omitíárselMi a»^ admita ^ 4mnpensa-
cion de la lleuda de un cuerpo cierno y**!' ud«
de ca^sTBUete^«i¡natlis, aun(jiie|?e'añ del asmo genero. Lv o la
deuda de un c,uerp.otfcj|¡r¿o v^|A*KÍn5ldc itrnjpe ífcojñpon CQihponga de
'.cosas fiimgible*, no^ldmil» íoS^Bsaciofi^í ^.4 •
Hay^pk/embargo<h caso e|| Jfué ja deqWa de
deteagamado pueâojAitiwcoin^nâcion : si' xóg. )'s?i*e( OTniések #na
píirtê inflivisa df un ayePpoâô 4'cads^^lle,lêMíle^'é^Sktlt)^^l
que teníais «n^na beijetWpio dividida, j fiânte^ deâjermela
entregaíiâdquiero j£¿}a herenckÜde ^fna persona qi^^ delfia
otra parte indivisa é igu¿de la míítS^beêda'd ^podría|^>ppner
en c^mpensaci^p de ij|^.credito |e|e otr^ra/lit* quéjteneis con^
tr'a «ni „pflestó «îe uí^ y otro versan sobre partes i«di?isa#feigua-
400 TRáJADO • ' V •
les de vty misma heYedad : Sebost. de Medias : tfap*. de cxfhipetts .
>■"*»$■ 3. * t ' •# j¿' ^
625. Cualquiera que sea la deuda "podrá oponerse la enmpensa-
cidhj} jcon talgqtj^dPpfthta jla cosa debida de suerte» qu*pod*á
oponerse aunque la deuda procediese de!un fallo del tribunal; 2, »
' Sin embrfpgo hay?alguií»s°4eu^ á las cuales puede 4£><me%sel ' ■

la compens%fci§». * .. , ^ * * "
1°. En^go.de de^rjo noûed^ponarsejwmpens^w¿^¿l^-
na á4t¿ atâV*Ía dAas cosas^quitadas , según la sahtoa majoma c
sflflfatus ante omnia restitucitdus. -V ' '» '.' *j,
2". El depositario tampoco puede oponer compensación alguna *
cuando s£ le ¿le la cosa que*le ha sido confiada 'Jin ctíuéa dep§**
siti cpmpensationi ftytB n<^ es4 Pan}, smtr. ^y>. tf^!3". A , »
Este texto de Paulo del)e entenderse principalmente respeto
"del SepósUmrregúlar de que babla^la"? leyes -24 , 25y^§. 1 ; y 2o,^
§• ^nií'- ti^>*f-> pe^^cual se¿á á guardafltunafleantida^de 'di
nero para que se mezcle con .j/Pras-camidades depositadas »or per
sonas jtférOTtes', y «e devuelvan después no las mismas especies,
sino Ik misma cantidad. Si eji depósito^ fue'sfe ílefloS omínarios, corn¿
de Antiu^b ae^diilefo seílado, j^Hendiiî Jug^r la»competisacilife;
—"M^ ^c^m *J*i~MAbu:-M aí ^ *
rpo
Respeto de los depósitos debe también advertt&e quSei depoll-

tA-io'no piede oponer ffltuksêpas 'depósito ; íerj-ûandó
proceden del mismo depósito, como de gastos hechoUn su oonser-.
'vacian , entpnjPêne]5^cli^fla compensación tauôjt ei^clc-
pósuo eikirrégniir comty-egular ;*y aun en %ste lügmo wj|o*tiene
el derecho ¿eTetencion, quasi quodam jure pignoris, hasta que se
. íe hayan sáljjsfeclxo inVcferlitos^^Fesila opVdoh commudeJo»
T^.doftores. . J# > . ♦ .4%*
*^4La deuda de una cantidad ípie se me ha dado ó legado para
* |ftii*aUlnerft09 con la^/áftsúla de que jjfmc*a ¡jfiedan mis acreedores
apoderársele ellá, nofidmite" tampoc%oQmpensacÍAn :»porque asi
como dích^ condición impide que un tercero^meaa apoderarse
. de la cantidad lega'da , y jl|poder)a yo emplear en pago de
• deucías ; ptwria misma razpn aquella cantidad no n^drá ser fyni-
» pensada como pago 'de lo' que debiese.' SebMst. a% Meckci\. w *'
( ' » * Tí
3E LAS OBLUiACIONKS. 40 1
trafado referido p. 1 ,. 14 , trae OTra razón , á saber ¡ qi|p como
los alimentos son^na «osa necesaria para la vid^ , el que quisiese
qnrtarnos por mH^ydc la compensación otjfeaurso ele 'donde los
sacamos, cometaria una especie de homicidio': Bfecare. viilclur
ijiii alimonia cienegal ; Ir, &0T.'dc dggttsc. liber.jk^ :
fe (te deuda* pueden oponerse en compensación.

#
626. Paraque pueda oporfcrse eiêpmpensacipn una» deuda , es
*pjpecis*l.° que la cosa debida sea del uiismo género que la qijj| es *•
objeto de la deuda, á la cual se oponerla compensación : competí -
satio áebiti ex pari specie , lifet ex causa dispari , afínittitur .«
Paul. sent. 11 , v. 3.
Ejemplo : Si yo opongo en compensación una cantidad de di
nero que os debo á otra igual cantidad' que vos me dehefe, ômn
que las deudas sqn ex pari specie, la cjOrapeusncion será admisible,
perp no lo seria si quisiese compensar una deuda de dinero con
otra de trigo.^ * - • • , Jfc.t*'
La compensación es un pago , y asi como no puede pagarse al
acreedor otraêosa diferente de la que se le*"<4ebe , tampoco se le «-
puede obligar á recibir en compensación de su crédito otra cosa
diferente de ra que le es debida.
Aunque no Se pueda oponer á la deuda efe un cuerpo/cierto y
detcjgninado , la debda de una santidad, por mas que ella^sea de
cosas de un mismo género , según, llevamos dicho ' en el artículo
precedente n. 624. , con todo a^êuda de una cantidad puede
oporierae otra deuda de un'cuerpj cierto y determinado mientras
seá de unimismo généro. ■ . <• •
fÉ
Ejemplo : Si yo acredito de vos síi s pipas de vino ■ de vu«stra
cosecha , y ál mismo tiempo os, d^bo seis pipas de vino ingeher*e ,
vos no podréis oponer á la deuda de las seis pipas de vino de vues
tra cosechaba de las seis pipas bigénere que yo"'os debo ; porque no
os espermitido pagarme con una cosa diferente de la debida. lVâs
si por el contrarj^) me pidieseis vos jl pago de las seis pipáis de viín^
ingenere , podría yo oponeros en compensación vuestra deuda de
, 26
41)2 TRATADO
seis pipas de vino de vuestra cosecha ; porque si me las hubieseis
entregado , podría yo dároslas en pago de mi deuda genérica.
Adviértase sin embargo que esta compensación speciei mihi de-
b'xtce ad cuantitatem , como que depqn.de de mi elección, no ten-
dtá lugarbasta qne oponiendo dicha deuda, declare asi mi elección
en vez de que las compensaciones que se hacen cuantitatis ad
cuantitatem, tienen ya lugar desde el instante mismo en que el
aereedor llega á ser deudor, como veremos mas adelante.
627. Es necesaria también 2.° que haya vencido el plazo de la
deuda que se opone en compensación : qtiod in diem debetur, non
conipensabitur antequam dies veniat ; l. 7 ,ff. de coníp'ens. La ra
zón de esto es evidente : la compensación es un pago recíproco
que se hacen las partes ; y por lo mismo como el deudor de una
obligación cuyo plazo no haya vencido no debe aun pagar, tam
poco podrá compelerse á admitir la compensación contra su cre'-
díto.
El plazo cuyo vencimiento es necesario para la compensación,
es el que compete en virbud de compensación al deudor ; de otra
suerte seria si se tratase dé un plazo de gracia que se le hubiese
concedido.
Éjemplo : Si á instancia mia se hubiese condenado á mi deudor
á la devolución de mil pesos que le tenia prestados, y el juez le hu
biese concedido en la sentencia el plazo de tres meses , y si un
mes después de dado este fallo , ese dendor se viese convertido en
aereedor mío por la misma cantidad á causa de haber^Rlquirido
la herencia de un sugeto á quien yo Ja debia , y me la pidiele en
juicio ; podría oponerle en compensación su deuda , por mas que
hubiese vencido el plazo concedido por el 'juez : pbrque#seme
jante plazo es meramente de gracia concedido al solo efecto de
demorar por algún tiempo el rigor de la ejecución, y que por lo
mismo no puede impedirla compensación ni un solo instante:
alvtd est diem obligationis non veníssse , aliud hutnanitatis gratiá
tumpus indulgen solutionis ; 11 16 , §. 1. ff. de compens.
(128. Es necesario 3.° que la deuda que se opone en compensa
ción sea líquida ; l. fin , §. 1 , cod. de compens.
• Es líquida una deuda cuando consta que se debe, y cuanto'
cuni certum est an et quantum debeatur._.
"4Ina déíida negada no es líquida , y no puede oponerse en com"
1 ■ • "
<
DC LAS OBUCAClOHfiS.0 10 i
pcís&cion, á ii(j seréjffi ef cjue -ki opone traiga expedita la prueba,
do manera que pueda hacerse pronto y sumariamente
Aun cuando constase que se debe , mientras no se supiese cuan
to Sé debe ^y tuviese que esperarse una liquidación dependiente
de c'ufeitas qae hubiesen de promover Una larga discusión , no es
líquida la deuda , ni puede j|p$nerse en compensación.
629. Es necesario, 4. aneóla deuda sea determinada. Asi es
que aunque alguno hubiese mandado á su heredero que me diese
dos cientos pesos ó los dos caballos de su coche , si yo debiese á
este mis&jo-Iieredero dos ciAitos pesos',' no podria oponerle en
compensación de mi deuda la suya proveniente del legado , hasta
que él hubiese declarado su voluntad de entregarme los dos cien
tos pesos , y no los caballos ; pues hasta entonces su deuda no es
determinada. Pero si el testamento me dejase á mi la elección, po
dria oponerle la compensación de mi deuda, la cuafsin embargo no
tfrndria Su efecto hasta el dia que hubiese verilicado la elección :
Soleteas dec¿m millia aut hominén , utrum volat adversarius ; ita
conipensatio admittitur si adversarius palam dixisset, ulrum vo-
luisset. I. 22^.- /
630. Es necesario, 5.° que la deuda sea contraida en favor de
la misma persona tfxe la opone en compensación. Ejus quod non
ei dcbetur qíticonvenitur , sed allí, compensado -fieri aon potest;
1..9. cod. dic. til.
Por esto no podria yo oponer en compensación de lo que debo^
lo que debe mi acreedor á mi padre , á mis hijos , á aquellos que
esHfciesen bajo mi tutela * cúratela, ó cuyos bienes administrase;
ó bien á mi muger qua^no tiene conmigo comunidad ae bienes- etc.
^Si hay esta comunidad, lo que se debe á ella se me <tebe rgahnen^j,
-,te á mi, por consigujejite puliré oponerlo en compensación.
Paj£nianb en la \0 18. §. \.ff. de. compens. lleva. Hb fuerza de
este principio á tal 'punto, qué hasta decide que mi acreedor no
está obligado ájpdmitir la compensación de lo que debe á otro ,
por. mas que este intervenga en el negocio^ y ofrezca compensar
por mi lo que se le debe á él : Creditar-fg¡ompensare non cogitur
quod alii quam debitori suo debet , quamvis creditor ejus, .pro eo
qui convenitjnr , propium debiíuni veht compensare. Para mayor
claridad ponga'mos el siguiente •-
Ejemplo : Vos entablasteis centra mí una demanda por cien pe
sos que os deba , y jo os contesto presentándoos una esciiituraôr
26.
404 •• ■ 14.
TRATADO â . i. » ■
la cual" Pedro á quien' vos defaméis iguaf-cantioWde cíen

siente que yo presente esta deuda .suya en compensan
vuestra. Según Papiniano vos no deberiais admitir semi
compensación, aunque yo me ofreciese á pagar los gastos deâ<de-
manda propuesta. * ^>
Sin emhargo Barbeyrac en sus notas á Pufendorf opina con»
razón que Papiniano ha sgguído condémasiado ris$or Ja sutileza
dél derecho , y que la compRusacicmjjjtóoccdé eijêl caso propuesto: '
porque siéndoos iiidifer^Je ¿ i-ecim^Be mi ó de JPt^rojJps- cU?n
pesos debidos , es injusto autorizaros para segui^coítA mi un '
pleyto para el pago de una' deuda que" Pedro »*^¡erey¡agaros poi^,
mi compensando con vos lp que le debéis. *.mk. JP>'
Tal vez pudiera coiAifíarse Baiíoyrac Papiniano con ung
distinción: si lagcantidad que vos' debéis. á Pedro e's igual á laûe
y'ó'os déboj, no podéis denegaros á compensarlas.cuîdo iiffeVvie^-
ne Pedro consintiendo 'en tal compensación : en esfre caso debe se
guirse la opinión de Baübeyrac. I^Tassi'la cantidad que debei^J
Pedro es menor» que la que yo osdeho, por mas que Pedro se em- M
peñe en que la atfmitais éij dbmpeusacion , no estáis obligado á ello
y en este caso prevalecerá' la decisión de Papiniano ; á no ser que '.
al mismo tiempo ofrezca yo pagaros el resto el acto ; pu'esde >
otra suerteéfuera obligaros á admitir el pago por partes , cosa que
no tenéis obligación de consentir. Unicamente cuando fueg^^b'
mismo vuestro acreed%g dé uija parte de la cantidad que^ÉWp^) ,
tendría lugar la compensación, y extinguirla á pesar ^Rstr^la
deilda por laâjê kp que soy acreedor. El concurrir las calidSlcs
de acreedor y deudor en las mismas personas, es lo unico^que efec-
£*a de pleno íerecho la compensación^ puesto que nadie es ver-*'
dadero acredáfc1 mió , sino por lo que resultíÉ descontado lo que'
me debe , ^"nadie es'mi deudor sino por lo qwp resulte , saq^do lo
que le debo. , *
El que tiene cedidos los derechos de acre no se reputa
verdaderamenle tal en^r^gor de derecho , sino tan solo procuta-
tor m rem suam del cecM&te. Sin embargo como un acrerdor en
cuanto á los efectos , después que se haya notificado al deudor el
traspaso de los deftehos , podrá oponer la compensación como si
fuese acreedor por sí mismo): Inrem suam procurator datas , si
vice mutua4 converúatur ; cequitáte > ompensationis utetur;l. 18.
ff. rife competís . r
J
(¡31. La r*gla pog^Ja cual»acaba/no| de sentar que no podemos
oponer la compensación sino de lo que se nos debe á nosotros mis-
mos, sufre una exeepciotyesêto de los fiadores. Cuando se pide
á alguno el pago de una cantidad á que está obligado como á fia
dor óVotra persjfta , podrá^poner en condensación no solo lo
e le deba á el mjjmo el deman^mdante , %¡no también lo que
eba al deudor principal: Si quid d Jide.jussore petiíur , tvquissi-
fidejussorem eligere quod ipsi aut quod reo debetur, com.
se malit ; l. 5 ,ff. d. út. La razon es, porque es de la esen
cia de la fianza que el que la presta no pueda obligarse en mas que
el deudor principal , y que pueda por consiguiente valerse d,e to
das las excepciones y medios de defensa que á este ultimo compe
tan, supra. n.381. : es asi que el deudor principal podria oponer Ia
compensación de lo que su acreedor le debe , luego podrá hacerlo
también el fiador.
No sucedería lo mismo si se tratase de un 'caso contrario: pues
el deudor principado puede oponer á su acreedor la compensa-
Clon de lo que este deba á sus fildotes^^, -
¿Puede un deudor solidario oponer la compensación de lo
que se debe á su condeudor ? Véase lo que se ha dicho en e)
n. 274. , '*~"*»v *
632. Es necesario , 6.a que la deuda que se opone eq compensa
ción sea de la misma persSna á quien se op"ne.
Mjemglo ■. Si alguno me pide el pago de lo que le debo , no po
dré opjjPprle en compensación lo que me (íeben los menores Cuya
tutela tiene, y al contrario si en su calidad 8e tuôr me pide lo que
debo á los menores , no podré oponerle en compensación lo que
él me debe: Id quod pupillorum nomine debetur si tutor petat ,
non posse compensatione objici ej'ug pecunia quam ipse tutor suo
nomiqg debet ; l.,2$, d. ti{. V
Por la misma razón no podré oponer á mi acreedor la compen
sación de lo q»e me debe su mneArisi hay entre ellos separación
de bienes ; pero si existe comuniwRpodré oponérsela, porque que
da obligado con las deudas de su muger en fuerza de dieha comu
nidad de bienes.
•Cuando mi acreedor ha traspasado su crédito á favor de otro ,
podré oponer al cesionario no solo la compensación de lo que el pro
pio me deba, sino también la de lo que me débia el cedente , con
tal que mi crédito^ contra este fuese ya subsistente al tiempo de
haberíeroc notificado y aceptad* el traspaso»; parqiYe el codito
qué contra mi tenia e!l acreedor no pudo pasar alêsionâr^îasta
después de aquella notificación ó a&ptvpion ;. 1
cuantos créditos haya yo adquirido contra ^jjfc
época han extinguillk ó disminuidle pleiio,
en virtud de la conlpensacion^ '• í
Si mi crédito contra el cedente hubiese coe
habérseme" notificado (accesión , k compensaci
jorque entonces ya habia dejado de ser mi acreedor , y. si lo"#a,
1o era subtilitate júris . non jutisteffectu. • 4'
Por mas que fuese acreedor del cedente ya ajftidfcrtraspaso ,
fflb ribstarite si U>.kubiese aceptad* pura y simgj^nppe' se reputa
que con semeja1íw'áQej|tac¡on he renunciado elTRrectío^de • com-
jtensaí- • y por consiguiente no podre VaUrme de el contft el^ '
cesionario que ha debido contar con mi aceptación* pura y sim-
pfe. Mis derechos contra el cedente siempre quedarán salvos.
653. Guando una deuda se ha de pagar en Mugar determinado,
puede tambieiáctponccse en compensación de otra deuda que no ,
lleve señalamiento de lugar para, el pago , bien que en tal caso
debeián tenersé en cuerttá las ventajas que pudiera tener el de
mandante en cobrar en el lugar prefijado en la obligación, ta
compensación es muifavorable , pero^no debe con ella perjudi
carse á ninguna de la' partes con notoria ventaj* de la otra.
' 634. Es evidente que no podrá oponerse en compensación de
una deuda «1 capital de un censo perpetuo, pero si las pensione»
vencidas; porque como en otro- lugar se dijo, el capital de un
censo perpetuo no se considera con rigor debido , sino solo in fa
cúltate luitionis.
* *
III.
Como se hace la eorf^Fcnsacion y de sus1 efectos.
635. La compensación se verifica de pleno derecho : Placuit id

quod invicem de.beturwso jure compensari ; l. 25 , ff. de cbmpens .
Sin embargo respeto de esto liabia por el antiguó derecho romano
diferencia entre, las obligaciones hijas de contratos de buena, fe y
lasque lo eran de contratos strictijuris. Justiiifcino quitó esa difer
DE LASf-OBllOrACIOHES.
rene» en la ley fin.cod. dictit.. : Compensaciones qtc ómnibus ac-
tio nibus ipso jure fieri saneimus. ' *
Cuando decimos que la compensación se opera de pleno derecha >
ipso jure , queremos significar que ella se verificó en virtud de la
sola ley , sin neeesidad^de declaración judicial, y sin que ninguna
dé las partes la oponga. ' •!»
Tan luego como aquel que era acreedor de alguno se hace deu
dor suyo por una cantidad susceptible de compensarse con la otra
de que era acreecíoT^^ aLTOntrario tan luego cq§¡o el qué debia
llega á ser acreedor de ana cantidad que admita compensación
con la otra de que era deudor, se verifica la compensación, y
quedan extinguidas las deudas recíprocas hasta su equivalente en
fuerza de la sola ley. *v? '-xím
Semejante interpretación es conforme á la.explicacion que dan
todos los lexicógrafos de las palabras ipso jure. Ipso jure fiel ¿
dicitur , según se explica Brison , guÓd ipsa le gis potestate et
auctoritatc, absque magistrafus auxilio et sitie exeptionis ope fit. .
Perba irso jure , dice Spigelio , intelliguntur sine fado homi
rus. Ipso jure consistiré dicitur , dice Prateyo , quod ex sola
legum potestate et auctoritate , sine magistratus opera consistit.
'Este principio que la compensación extingue las respectivas
deudas ipsa juris potestate, sin que haya sido opuesta por las par
tes ni decretada por el juez se halh\ corroborado , no solo con las
palabras ipso jure de que se valen las leyes , sino también por los
efectos que las mismas leyes atribuyen á la compensación. Asi
Paulo sent. 11. 5,3, dice , que si mi acreedor me pide la deuda
entera sin ofrecerse ál descuento de lo que e'l me debiese , incurre
en la pena de los que piden mas de lo que se les debe : Si totum
petat , plus petendo causa cadit : lo cual supone de una manera
innegable que antes de oponer yo la compensación, la deuda que
mi acreedor tenia á favor mió , habia disminuido ya , y extinguido
su crédito hasta el equivalente de una y otra deuda ; otramente no
pudiera decirse que ha pedido mas de lo que se le debia. Corrobo
ran asimismo nuestro principio los otros efectos de la
cion de que hablaremos luego.
Con respeto á los textos de derecho que se acostumbran obje
tar, y en los cuales se habla de la compensación opuesta á la de
de un acreedor, y de compensaciones admitidas ó desechadas por
el juez, diremos que nada deciden contra nuestro principio. Ver
408
dad es que si a«piel que acic/Ifeabá a%uM una cantidad , y4|uc lia
venido después á serrAe deudor de otra igual, entabla contra mi
una demanda para compelerme al pago de su endito, deberé opo
nerle la corii peusacion de lo que me debe, para rechazar su -in
tento , pero esto es únicamente para que é^jue% que en vista de su
crédito v que no puede adivinar el mió podria contjenarule sepa
qireHlicli# su crédito quedó destruido con el mió. Asi -cuando
alguno pide una deuda pagada , el deudor debe, oponer y manifes
tar las cartas de pago para instruir al juez.^^ JÚL
La ley 6 Cod. ele compens . en la cual Se llama á la compensación
mutua petitio , nada dice contra nuestro principio , ipuesto que
con aquellas palabras se quiere dar á entender únicamente con
alguna impropiedad tal vez, la simple producción del crédito res
pectivo que hace el reo para demostrar la improcedencia de la
demanda. ~
t>3(5. Los efectos déla compensación son otras tantas consecuen
cias del principio sentado. Ellosôi^ ¿
1. ° Si mi acreedor. á quien hubiese dado'yo algunos bienes en
prenda de la deuda , llegase á ser mi deudor, puedo repetir dicha
prenda ofreciéndole tan solo lo que tal vez excediese mi deuda de
la suya ; puesto que la compeusacion que se ha verificado en di
chas deudas obra loá mismos efectos del pago ; asi lo decide la 'ley
12 , cod. de compens'.
2. " Si tuvieseis contra mi un crédito' que produjese por su na
turaleza intereses, y después hubieseis venido á deberme una can
tidad sin ellos ; el crédito que tengo yo contra vos habrá extin
guido desde el momento de su existencia el que vos tenéis contra
mi , y desde aquel instante habrán cesado los intereses.
Ejemplo : Vosacreditals de mi mil pesos , precio de una here
dad que me habéis rendido y entregado, hecho después único
heredero de Pedro que me debía á mi ochocientos, os halláis con
vertido en deudor mío por esta cantidad: en fuerza de la com
pensación vuestro crédito de mil pesos se considerará disminuido
en los ocho cientos desde eldia mismo de la muerte ,4e Pedro , y
subsistirá tan solo en los dos cientos restantfL; y por ellos Unica
mente se deberán los intereses , piies los demás habrán cesado cu
el dia ya dicho. Asi lo decide la contitucíon de Séptimo Severo á
que se refiere Ulpianu en la ley 11 , ff. de. compens. Lo mismo
establece Alejandro en la ley 4. cod, d. tib.
OBLIGACIONES. 409
las compensaciones or-
ad ceriam ac determi-
ica'n" en virtud de la sola
t^r ; majên^lasjCDxn'liwisaciones que n« tjuj^pfluga^ hasta que
áwoponeii , fc^Prer^ses no (Aben cesar hasta aquel entonces.
Ejemplo ■. Si yo os dobo mil pesos , precio de una heredad que
f niaJyjJjRs vendido y' e^trega^â, deuda qo#.:9w*su naturaleza
trae intereses; y si después á causa de haber adquirido lá heren
cia de Juan, me debieseis vos los cuatro caballos de su carroza ó
inil pesos á elección mia, á causa de fftlrerlo él dispuesto asifen su
«testamento ; los interésesele Ipsfnil pesoB cjue os debo no cesarán
coivla^muerte de, Juan ', sino^lesde el día en que yo tyibiese decla
rado que preferia los mil pesos i los caballos ; puesto que única
mente entonces se verifica la compensación, según llevamos dicho
en el h. 629. a '
637. 3.* Auûyg^^reédor-no puecTe seY obligado á recibir
porgartes eUô deflûe seflfe&eb^ no ovstonW si llegase á
ser deudor de §u deudor, auriqne fíese menor, cantidad, no podria
evitar que extinguiese su crédito on la parte por el debida según
J^pûlta deles le/es jBpba citadas. V
638. 4." Si.yo os deljfese' tres mil pesias, pm tres diferentes ti-
tulos, y despuea£egase « acreditar de vos MI; la compensación
de esto» debe hacerseôn ^qnella de las t»es deudas en cuya ex-
JMhcion tuviese yo mayor interés.' La compensación hace das veces
pago , y asi como lo que se-paga%Iebe aplicafse á la deuds de
que ti^ne mas interés q^Jeudor éH libraran. 566. ¡tÉb la misma
manera la compensación debe hacerse en la deuda cuya, extinción
sea AjB favorable ai deudor. . . fl?^
Ksta decisión tierfíe ton solo Iugan cuando las» diferentes deudas
que tengo en fa|or vîtro precedieron todas al crédito que des
pués he adquirido contra vos, porque si debie'ndoos primerainpn-
te mil pesos , llegase dqppues á acreditar de vos igual cantidad ,
por mas que después contrajese nuevas deudas en favor* vuestro ,
y por mas que tuviese mayor interés en extinguir las ultimas que
la primera ; sin embargo la compensación se verificarla' en esta , y
os quedaria á vosTPJfraereeho» expedito para exigirme las otras.
Las nuevas deudas no pueden tener el efecto retroactivo de hacer
revivir una deuda extinguida anteriormente de pleno derecho.
639- Si unp que, acreditaba d« mi cierta cantidad, viniese, des
410 . - TRATADO
pues á debermeôtra cantidad igual , y si á pesar de la compensa-
cion verificada de pleno derecho le hubiese satisfecho mi deuda i
podria repetir lo entregado por medio de la acción llamada con-
ditio indebiti, 1. 10 j §. 1 , ff. de competís. • ' ^
Esto prueba con toda la fuerza de una demostración que la com
pensaoion se verifica por si sola de pleno derecho , y que extingue
por el ministerio de la sola ley las respectivas deudas sin necesidad"
oponerla las partes, ni decretarla el juez ¡ pues de otra suerte ha
biendo yo pagado , sin que la compensacío^hubiese sido puesta
ó decretada , no podria decirse que hubiese pagado lo que no
debia. ▼ * *
Nace de aquí una cuestión que puede proponerse con el siguiente
caso. Yo os, debo mil pesos, y después vengo á ser úniejo herede
ro de Pedro que acreditaba de vos igual cantidad por la partición
de una herencia cujj^s fincas, queoar-on. en suôder. fi.' pesar de
la compensación qu^ habría ppdô opoÍMMS,! -os^satisficeôs rail
pesos. En seguida se han^jegulô vuesüf^ îenes^y principal
mente los que cfs tocaron de la hfircnfrki. Preséntame yo oponién
dome á la ejecución', ,y(pido que*en^ contf^s» se me cololpfé en
el ordenlque meybrrespondé^âusaê-fjpejder los .Éienes tjj^
cutados ó una gran parte de ellos de una herencia en que tenia
parte mi causante y que aun no se ha satisfechd^podrán los otros
acreedooes oponerse ,á*"esto ? Pareceûe si , porque eWcredito
de Pedr6proveniente.de la 'pa^tioign* de la herencia quedó exlAL
guiclo al tiempo (te suoeJerle, yo , *ti fuerza de la compensacioirW
dicho crédito que vos tenéis contra mi. El pago que yo os he 'he
cho no pudo hacer revivir las deudas extinguidaí^^' no me ha
quedado otro derecho que el de reclamarlo pagado á causa de
ser ¡nj|^po., y esta acción nada tiende hipotecaria. No estaba
en mi mano, pagándoos voluntariamente una deuda extinguida,
dar-nuwa vida y fuerza a las hipotecas quWhla llevaba en per
juicio de los acreedores que vinieron después de mi , y del derecho
de prioridad hipotecaria que les había dado la compensación ex
tinguiendo los cr editos respectivos. *
Apesar de estas razones deberá haccrse/juia distinción. "Si os
hubiese pagado lo que os debia después de adquirida la herencia
de Pedro, perchantes de saber, que habra- en dicha herencia nn
cre'drto de mil pesos contra vos ; entonces me competirá la prio
ridad que tengo como á supe6or o*e Pedro, puesto que en tal caso
DE I,AS OÍLIOACIONIS. ^ ^ 411
nó débf preaútnirse'^fie éfííiaya verificado ^ c-c^jprísálion. • Ca
âzoa de" este» ds, "que ¿orna ía qo^tfyensac^n es ana ficcjon de dere
cho, por la cuafse suôae. íj^P^ p*atrj;¿l sehan sa^sfechófcs ral*-
pectivas deudas, y habiéndose introducido esta ''
los misinos,cómpens.a¿ite% fic¡* tlSH^WÍIT^ên
ciiajito no les perjudique 'y. ntíl-es $dBNf
Tégis non debet esse captiosum. Asi es que en el caso propuesto no
puede opone'rseme que se ha verificado una Compensación porque
me fTOra rrjjuy perjudicial , porque me habria induciddjwn jjMfcr ,
poique me hábria hedió p^rAeiksirrÎpa' rrfljrni'n.T hípQteca^rivi-
legiada que me. aseguraba el cobro- de rilfl ngsps, *#' • '
De otra manera tendría que decidirse si hubiese verificado el
pago" de los mil pesos que os debia , después de haber tomado in
ventario de» la herencia de Pedro. Naifa impide' eutonces suponer
que la compensación ha extinguido los créditos respectivos : no
puede- decirse entonces que la Üfc. de la-cornpensacion^me haya
perjudicado ni inducido en error. Si pierdo los mil pesos, culpa es
mia por haberos pagado una deuda que sabia es£aÍíh ya cxtíj^^li-l
^fa ; y entonces no de lie iierniitirse^sucitar con ^te pagj^^pi cre-
wíto en perjuicio fle lo*«re<ditos postÂfres. ~. ' ' M- „ •
, 640. ¿Que deberá decirse en la siguiente especie ? Yo os debia
mil pesos, y después adquiero centra ^pTun crédiro igual. H/AíellÉ
do9 descuidado
< oponer, la compensación a la demanda que ponéis
con tra m¡ , he sido condenado á pagaros aqifella cah^Jaíl, y fa he
ragadfe realmente en cumplimiento de lá»6enten»pP^ me «rueda
algún recm^LAqui no%ieSe jârJa condieño indebiti, porqmeîo
puede mir^jcomo pagado H~p ¿jausa lo qîe *e paga en cmnpli-
, miento de una sentencia judicial : pecunia; indebitce pererrorcm
Noif ex. causa judicati soluta , esse repetione.ru jure cófldictionis
non ambigilur : 1. 1 , cod. , de cond. indeb. ¿No tendré pu^îingun
recurso? Es preciso decir que en este caso, por mdfe que^wgun la
sutilidad del derecho se haya veriiieado la comoensacion ; sin em
bargo debe ella mirarse corno si no hubiesejtotervenido^^»el cré
dito por mi adquiridos^ reputará subsistente. La razón de esto es,
que como la compensación no ha tenido efecto con respeto a" vos ,
ó causa de haberos sido satisfecho vuestro* crédito en consecuen
cia del fallo del tribunal ; la eqaiSad-, fundamento de la compen-
pensacion no permite "que ella se verifique respeto de mi y del
crédito que tengo contra vds. Véase la ley 1 , in 'ftn. ff. ad Veliei.
412 TRATADO
Acomp ^crédito las hipole^cás que a'n^s le asegura
ban? Dê ÉiMnng&rse: si»puede tospeVmarsk coht^qn; ppfmi par-
jg, ój|la íhtencion dejp^dérîsjfeobrar én|perju|pio de vuestros
acreedores, cuando he dejado do oponer la compensación, como
si tuviese justo motivo para no saber la existencia de mi crédito ;
* entonces opino que deberá restituírseme este cre'dito con las hipo
tecas. Pero si teniendo conocimiento de e'l hubiese dejado de opo
nerle en compensación , ó bien lo hubiese opuesto perfunctorie y
sin probarlo , de manera que el juez no hubiese podido fallar res
peto de él ; se me restituirá .í la verdad el crédito pero no las hi
potecas anexas en péjiuîó ue-los aoAedores que me sucedieron
en el orden h^totéctaflk, j i ios cuales la compensación ha dado
una prioridad de que no permite lo equidad cjue se les despoje poi
una colusión entre nosotros.
CAPITULO V. ,
XXINOION DE LA DEUDA l"OIÍ ME I»DIO

¿ • ditt;a cONFusiogr. %_ '
1*
641. Se Ilátna'a confusión e4 concúVto

MIFSO caí un mismo sugeto de
dos cualidades que se destruyen mutuamente. La confusión de
que va/nas • hablar aqni" es el concurso de las calidades.de acree-
or •• deudor
deudc~ eñ una misma persona. Veremos tí*! en que casos
se verifica esta confusión ; 2.° cuales son sus efectos.
Ii>s jurisconsuJtos^Qm^nos admitían otra especie de confusión,
tal era cuando un fiador sucedía á un deudor principal , y al con
trarto : nosotros nada diremos de ella aqui,.pues dijimos lo suficicu
te en la parí. 2. cap. 6. sect. í , corcU. 6.
I*
aso* *e verifica la confusión. ▼
642. Verificase la confusión cuando el^rceflfor viene.. á ser

heredero del deudor, y al contrario, cuando el deudor se hace
heredero del acreedor : porque como el heredero sucede á to
dos los derechos activos y pasivos del difunto , Hega^seJ^ en A
calidad de heredero , cu el primar caso , deudor de la misma deu
da de (jue es 'acreedor porlMl^jljo, propio 0f en el segundo
acreedor de ro mflkno que «frdeudor. Asi que en uno y oti^caso •
sucede quese re unen %a un mistfk suaetá las calidades £e deif-
doryde
~. j acreedor.'
„—— , V w
Lo mismo acontece cuando el acreedor sucede al deudor por
cualquier otro título que le sugete, á suspendas ,' como por dona-
cÍob universal ; ó cuando el deudor sucede por cualquier título al
cre'dito de su acreedor, pues«^[ue eWRE&s^sWs cas#s^concur
ren en una misma- persona la^ cualidades¿e_ deudor y de acre
Esto misma^ndrá taíhbien lugai^cffarrtlD uno^íBo" vHkiflfrá
ser hercdero^Tut^somporcjAlquier fflfclcrtiniversalVlel acreedor
y del deudor. *f( <Ít
La adición de una herencia «onn beiiefián^á inventario impide
la confusión ; p'orqne uno de los
„ efec^6lS*êl bewfceib t]¿ inv^â-
rio es, que eLJlred&o b^lefigipido y. la hejjpfci^se rtrirep co^nio '
dos personas 8|éreirffis, y que nó as confundan ús dejpiraos-res-j»
pectivos. H v áá * ' .
De i<^í efectos dé Ui confusión.

*m * ' ^ • -'
643. Es evidente que las dos c¿Hdades de ácjjeedo^r y. de deu
dor se destruyen mufUme-nte al incurrir en uiyi misma persona;
puesto que nadie puede ser ¿ la vez acreedor y deudor en' una
misma obligación : nadie puede sft acredof ni deudor"de ^¿mismp.
De aqui resulta indirectamente la, extinción de la deuda, cuando
no hubiese en ella otro deudor , porque como no puede haber *
41 1 .0 - TRATAR
deuda sin deador , y cbnio está calidad^ ¿jueda_ borrada por me
dio de la confusión es.c|Sro que la de tida deja <íe existir: nonpo-
test este obligado sirte jjjsdfia. ohligaMm .. t
CAi. La extinción de la obligación principa! por medio de la
confujuba qtfe se verifica cuando el acreedor'viene á ser heredero
del dqplor principal , ó al contrario, entraña también la extin
ción de lar obligación de Ufe fiado*r;eS£ /. 38,- ff.'-de fidej. : l.
34, §. 8 , l. 71 $ff. "dcsolut. La razón de esto consiste , en que las
! obligaciones de loáífiadores son tan solo accesorias de la del deu
dor principal : Fidejussor accedit obligaliorú rei principalis. De
donde se sigue que aquellas no pueden subsistir, cuando ya no
existe la obligación pripcipal , conforme á estas reglas dederecto:
Cum principalis cá|ts<2 non subjfóm, rtécea quidem qum séquuntur
locum*§iabent ; l. 129, §. ijff- de Regí jur. rCrfye accesionum lo-
cum obttyent, e£tinguuntur , curtí principales res peremptee fue-
rint ; ¿2Jf.de Peeul^g. « .
AñaSase á esto quelm fiador supone sienip^ûti deudor prin
cipal por quien aquel seJny>bligado ; y de ahi es , <¡ue cuando por
medio de la confusión ha dejado de haber deudor principal ,
no puê^híber^Snp^cÔTODr : eWl es la razón que trae la ley
SvR^F- de fid; quia nec est pro qtio debeaU,\
JgaenRs C'OT^J'repugna quej^yo este'robiigadc% ^âror de uno
por i'l mismo; es necesario que cese la obligación del fiador,
tujfcgí qii* , %or mjedj^rde hi aceptación de la herencia del
acreedor, l%pcrson¿ i quieta se obWt¡ó elgáéudor viene á ser ana
misin^con aqpielfe ¿ fav^frfle¿¿l que se ba obligada^l fiador ; Fi-
dejussore sideó liberari. quia jiro endem a/>ud eumdem deberé non
*possunt. B*ta es|| razonóle la ley 34;, /. 18 3 de span.
645. Por «^contrario , la exención de la obligación del fiador
que se verL%;? cuarjlt) el acraedór viene á^ser herédelo del fiador
ó estejde aûel , n* entraña la extinción de la obligación principal.
¡jSicreditor fi.dejassori lucres fuerit : vel fidejuss0h creditori, puto
convenire confusione obligatlünis non liberafi reum ; l. 61 , ff-dt
fidejus. La razón ijj|¡esta d^fereneia es , que la obligación acceso-
ria4io puedejj^r ojprto subsisti^sin la priq^pal ;mas esta ninguna
necesidad tiene df aquella para subsistir.
Se diferencia también la confjîon *lel pago eu que este hace
que' la deuda dbje de existir ; porque deja de haber deda luego
que esta ha sido pagada , ^cualesquiera que sea -el pagador. Asi
pues no puede haber deudor ni principal , ni accesorio , cuando
no haj cosa„debida : por^wuvguicnte eomo por «1 pago hecho por
el fiadar ha dejado de deberse la jpsa á (fie, él estaba obligado,
que esla misma que deb¡á""el«acreedor,» y como que no queda otra
cosji debida4; es necesario, que quede extjfnguiaV la obligacjjyi del
deudor principal , asi como la del fiador que ha pagado.
Lo mismo debe decirse do la condonación real , de la compensa
ción , de la noTacion y de la» otras especies de liberación que cqui-
yalen al pago.
* Lo contrario sucede en la confuRon, con '¿a cual deja tan solo de
quedar obligada la persona del deudor, en quien coucurre la cali
dad de aóreedor puesto jjue no Jlu^de estar obligado consigo mis-
xnb; Apersonara eximit ab obligationo": pero natía impide que conti
nué, subsistiendo la obligación del deudor principal, aunque el fia-
dortfcaya Quedado desobligado.
Por la misma raôî , cuando el acreedor de dos deudores soli-
darios viene^ ser TÍerédero de uno de los dos, ó al contrario,
cuando uno de estos viene á serió de aquel ; quedará obligado ej
otro conde udor. A* j^f*
Wjauedará obligado por el total de la deuda ? la ley 71 , ff. de
fidej. flecide, que si esofdeudores solidarios estaban asociados, el
deudar que la era del total con derecho de recurrir contra la per
sona en la que se lia verificado lat confusWi , no quedará obligado
sino con el derecho 'de dedtrtir V^partRcorresp^diente á la
misma.* * ■* , "■ V
646. Si el que era acreedor de Pedro de cierta suma mehace-
didofsu créditiS , y antes que Pedro hay^convenido en el traspaso
ó yo se lo haya insinuado viene á ser heredero del deudor; habrá
confusión y extinción de la deuda de Pedro. Mas como por la
cesión que se me ha hecho, ha jasado él á ser^deudor mió de ese
crédito cedido , y conTo por la aceptación de la sucesión del deu
dor, y por tanto por»uñ hecho propio, ha sido extinguido el
mismo , es dé aqui que está él obligado á entregarme su valor :
porque todo deudor está obligado^ paâr el precio ó valor de la
cosa qué debia , cuando este por *in hecho propio ha dejado de
existir, como veremos infra. n. 661. \
Si el traspaso del crédito había sido aceptado .ya ,. ó se habia
insinuado, cuancto et que me lo cedió pasó á ser heredero del
416 *'• TRATADO
deudor ; no habrá habido confusión, porque el ya h'o era acreedor,
siéndolo yo en* sn liiga*.^ "Étít .Á
647. Cuando el acreedor, pasjá icr^ffedpro , ncflel deudor,
sino de aqnei que bahía contraído 1? Îigácion de paâr, por él ;
no hay verdadera confusfQ^de la deuda , mas ella se extingue al '
menos indirectamente y eti etianto al éfecto. No puede exigirllr1
del deudor, habiendo sacedido á la obligación de garantirle de ella "
é indemnizarle. w . ^*
648. Paraqu^sc verifique hj confusión total de Ja deuda , es
preciso que . la misma p*ertcma reúna á un' tiajrô ¡m, calidad ÜH
acreedor y la de^preedor del total ; y ademas la calidad de deu
dor y la de deudor'/leí total. • %
Si el que tan solo es aoreedor parcial pasa á ser heredero único
del deudor; es evidente que habrá ten solo confusión y extinción
de la parte de la deuda de que es acreedor ; y al contrario 4 el
acreedor del entero de la deuda viene á ser heredero de aquel qae
tan solo era deudor^parcial , hahrá solamente confV^n* por la ¿
parte respectiA déla deucí^ . ^ J « w
No es menos tíyid§nte que cuando el acreedor sdel total sucede
á uno de los hereOfrosdel deudor parcial, tiene'- lugar I» capu-
sion y extincioVi de la deuda en cuanto á la parte de que es Vere
dero, y porcia que es^í obligado á Jpdas las*Otrás deádas de fc su
cesión ; .peroApbsiste eL.ere'dit0>dbn|ra sug coherederos por la par
te de las deudas á que está oífligajjo cada uño efe ellos'; l 5Q}ff-de
fidejuss.; I. \, Cod. de fliBred.y^t' ( » • £ .
I '■ 4" ■ * : ■ .
JÉ *
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.1 *
CAPITULO VI.
E LA EXTINCION DE LA OBLIGACION POR IAB1RIE EXVINGUf.

D* LA «OSA DEBIDA , YA SEA QUE DEJE DE SBR SUSCEPTI
BLE DE OBLIGACION , YA QUM SE HAYA PERDIDO , DE MODO
QUE SB IGNORE SU fARADERO.
Articulo i.
EXPOSICION GENEEAL BE LOS PRINCIPIOS SOBRE LA

^ KXTIECIOK DE LAS DEUDAS.
i' —
649. No puede haber deuda sin que exista una cosa debida que
lea la materia y el objeto de la obligación ; y de ahi es que cuan
do perece la cosa que se debia , sin que quede nada que sea objeto
ni materia de la obligación , deja esta de subsistir. Asi es que la
extinción de la cosa debida trae consigo necesariamente la extin
ción de la obligación ; 33 , 57 ,ff. de verb. oblig.
650. Por la misma razón , si la cosa debida deja de ser suscep
tible de ser la materia y el objeto de una obligación , no podrá
tampoco esta subsistir. Esto sucede cuando ht cosa debida pasa á
estar fuera del comercio. Y por esto dice Ulpiano : ís qui alienum
servum promisit, perducto eo ad übertatem , non tenetur ¡ l. 51,ff.
de verb. oblig.
Ejemplo : Si vos os habéis obligado á entregarme cierta por
ción de terreno , y sucede después que la autoridad pública se
apodera del mismo para abrir alli una carretera; queda extingui
do el crédito que yo teniadel terreno, porque estando fuera de'
comercio, ya no es susceptible de ser objeto y materia de un cré
dito y de una obligación : y como que no queda nada que pueda
27
418 TRATADO
ser objeto del crédito que yo tenia, no puede subsistir la obliga
ción.
651. No solojse extingue la obligapion cuando su objeto deja de
ser susceptible de ella , sino también cuando la cosa que se mede-
bia ha cesado de poder debérseme , aunque sea susceptible de
obligación con respeto á otro.
Ejemplo i tomado de la ley 136 , §. 1 , Jf. de verb. oblig.
Si alguno se hubiese obligado á hacerme adquirir el derecho de
pasar por una heredad vecina para ir á la mia , y antes que se haya
constituido esta servidumbre , he enagenado yo mi heredad sin
ceder al nuevo dueño de ella mi crédito en el derecho de pasar
por la vecina; queda extinguido este crédito, porque el dere
cho que era su objeto no puede ya debérseme , no pudiendo de
berse sino al propietario de la heredad.
652. Ejemplo n : Cuando el acreedor de un cuerpo determina
do con título lucrativo, adquiere con igual título la propiedad del
mismo, extínguese entonces el crédito : Omnes debitores qui spe-
ciem ex causa lucnativd debent , liberantur , quum ea species
ex causálucrativá adcrediCores pervenisset;l. \1'Jf. de oblig. etact.
La razón se deduce del principio sentado : cuando he adquirido
la propiedad de la cosa que se me debia , por el mismo hecho deja
de poder debérseme ; porque no puede serme debida una cosa
mia , y repugna que uno esté obligado á darme lo que ya es mió:
Nam quod meumest amplius meumfieri non potest: no habiendo
pues cosa que pueda ser objeto de la obligación , no puede esta
subsistir.
653. Para extinguirse la deuda , cuando el acreedor ha adqui
rido la propiedad de la cosa que se le debia ; es preciso que dicha
propiedad sea completa y perfecta : de otra suerte subsiste la deu
da, y el deudor está obligado con el acreedor á llenar todo aque
llo que le falta para la perfección del derecho de propiedad de la
cosa debida.
Ejemplo : Si alguno me ha legado una finca que sabia que perte
necía á otro , y sucede después de su muerte, y antes de verificar
se Ja entrega del legado, queêl propietario me hace donación de
ella reservándose el usufruto; no se extingue por esto el crédito
que yo tenia del legado contra el heredero del testador, por
que en la adquisición de la propiedad do la finca falta todavia
alguna cosa para la perfección de mi propiedad , i saber, el usu
SE LAS Oí LIGACIONES. 4l9
Fruto con que la finca ha sido gravada. Asi es que el heredero del
testador queda aun deudor de la finca , en cuanto esta obligado á
redimir á favor mío el usufruto que me falta, ó de pagarme su
precio.
Si la donación de^la finca ha sido de plena propiedad, pero su
jeta á revocación , como si el donante después de la donación tu
viese hijos; falta todavía en este caso algo para la perfección de
mi propiedad según la regla: Nonvidetur perfecté cujusque id
esse , qnod ei ex causa auferripotest ; I. 1J59, § 1, ff de Reg. j'ur.
Y de ahí es que el deudor queda obligado á hacerme conservar la
finca en eí caso que la donación hubiese de revocarse por el
nacimiento de hijos del donador.
654. Es preciso también , paraque se extinga mi crédito., que
haya adquirido con título lucrativo la propiedad de la cosa de que
era acreedor. Si la he adquirido con título oneroso , como por
compra , no quedará libre mi deudor; porque no puede deciise
que haya adquirido perfectamente una cosa , cuya adquisición me
ha costado su correspondiente precio. Hactenús mihi abesse res
vide^ , quatenus sum prmstaturus ; /. 34, §. 8, ff. de leg. Io.
Subsiste pues aun en este caso el crédito que yo tenia de la cosa ,
al efecto de poder recobrar elprecio que me cuesta.
655. Finalmente para que se extinga mi crédito sobre la cosa
debida , cuando he adquirido su propiedad aunque sea con título
lucrativo , es preciso que el crédito proceda también de un título
igual , porque si soy acreedor con título oneroso , como por com
pra , no se extingue Híi crédito. Quúm creditor ex causa onerosa
vel emptor ex hicrativá causa, rem habere cwperit , nihilominús
integras actiones retineí ; l. 19, ff.de oblig. eí act; l 12 , $. 15,
ff. de act. empt.
Ejemplo : Si he comprado cierta finca á uno que no era su due
ño , y sucede después que adquiero su propiedad por medio de
donación ó legado que me hace de ella su verdadero propietario ,
no pierdo por esto mi crédito procedente de la compra que hice.
La razón es , que todo deudor con título oneroso , como lo es el
vendedor , está obligado á salir garante de la cosa que debe , y es
ta garantía consiste en la obligación que contrae el vendedor de
hacev adquirir al comprador la cosa en fuerza del contrato de ven
ta , prcestare. emptori rem habere licere ex causa venditionis ips¿
faette. Basta pues qut yo no posea la cosa en fuerza de la venta ,
27.
420 TRATADO
aunque por otra parte la tenga en propiedad , paraque haya lagar
á la garantía. i .
656. Poca diferencia hay entre una cosa perdida cuyo parade
ro se ignora , y la cosa que ha dejado de existir. Asi es que cuando
ha acaecido la perdida sin culpa del deudor , como si los ladrones
se la hubiesen arrebatado con una violencia irresistible, sin tener
noticia del punto á que la han Iterado; quedará entonces libre de
su obligación, de la misma manera que si hubiese dejado de existir
la cosa debida. Hay sin embargo la diferencia entre la eosa perdi
da y la que ha dejado de existir , que esta como no puede rejñ*
vir , libra absolutamente al deudor de su obligación , y la otra le
libra tan solo de ella, mientras continua perdida ó no se encuentre
de ningún modo.
Ocurre sobre este punto una cuestión. Cuando el deudor de un
cuerpo determinado, que no está tenido á los casos fortuitos y si
solo á los accidentes acaecidos por culpa suya , alega que la cosa
debida ha perecido ó se ha perdido fortuitamente ; ¿ estará obliga
do el acreedor á probar que la pérdida ha acaecida- por culpa del
deudor ? ó al contrario ¿ deberá este probar que ha sucedido ca
sualmente ? Parece mas justo que el deudor pruebe el caso fortui
to. Si el demandante debe probar el fundamento de su demanda,
asi como el convenido las excepciones que opone á ella ; si el
acreedor que pide el pago de la deuda áiu deudor debe jiutificar-
le con el correspondiente título de su crédito ; de la propia suerte
el deudor que opone á la demanda del acreedor que él está libre
de la demanda por la pérdida fortuita de laWosa debida, deberá
justificar el caso fortuito en que funda su excepción. Asi lo enseña
Ulpiano en la ley 19 ,ff. de prob. In exceptiotribus dicendum est
reuní partibus actoris fungi oportere , ipsumque exceptioner»
i>elut intentionem implere , id est probare deberé.
DE IAS OBLIGACIONES. 421
ARTICULO II.
QUE ESPECIES BE OBLIGACIOHBS SE DISUELVE* /OBLA EXTIVCIOR SE

LA COSA DEBIDA, Ó POR DBJAB ESTA DE PODBBSB DEBER.
657. Es evidente que seflpifmreen las obligaciones de un cuer

po cierto y determinado por («extinción del mismo.
Con respeto á las obligaciones alternativas no se disuelven ellas
por la extinción de una de las dos cosas debidas alternativamente;
pues que la obligación pasa de alternativa á ser determinada con
respeto á la cosa que queda existente. La razón consiste, en que en
'a obligación alternativa de dos cosas, ambas son debidas; supra.
a. 246: bastará pues que exista una de ellas paraque haya cosa de
bida, y por consiguiente el objeto necesario de la obligación.
Ejemplo : Si se ha obligado alguno á darme un «aballo de los
dos que tiene, no extinguirá la obligación la muerte de uno de
ellos, y se me deberá el sobreviviente, non jam altérnate , sed
determínate.
De la propia suerte si deja de poder debérseme una cosa debida
alternativamente ; como si adquiero su propiedad con título lucra
tivo, subsistirá la obligación con respeto á la otra que queda : Si
Stic hum aut Pamphilum mihi debeas, et alter ex eis meus sitfactus
ex aliá causé, reüquus debetur mihi d te ¡ l. 16 , ff.de verb. oblig.
El principio sentado de que no se disuelve la obligación alter
nativa por la extinción de una de dos cosas debidas alternativa
mente , ó por dejar de poder deberse , no tiene lugar, sino cuando
esto sncede mientras la obligación es alternativa ; mas si esta se ha
determinado ya sobre una de las dos cosas, como si el deudor la
hubiese ofrecido al acreedor ; en este caso se extinguirá la obliga
ción por la extinoiou de la cosa ofrecida; l. 105ff; de verb. oblig.
658. La extinción de las obligaciones por la de la cosa debida
no tiene lugar cuando esta es una suma dé dinero ü otra cantidad,
como de tantas fauegas de trigo , cargas de vino , etc. ni tampoco
cuando la obligación recae sobre un cnerpo indeterminado , co
422 TRATADO
mo un mulo, un caballo, sin determinar que mulo, dí que caba
llo; porque no puede haber extinción de lo que no es cierto ni
determinado ; gemís numquam perit. Por esta razón la ley 11 ,
Cod. sicertum pct. dice , que el deudor de una cantidad de dine
ro no se libra de su pago por el incendio de sus efectos : Incen-
dium cere alieno non exuit debitorem : porque el dinero y los de-
mas efectos que han perecido por el incendio no son la cosa de
bida , y siéndolo el dinero que es indeterminado no puede pere
cer. Mas si la obligación indeterminada se hubiese fijado sobre un
cuerpo cierto por el ofrecimiento qu£ de él hubiese hecho el deu
dor, y por la tardanza en aceptoiifeip acreedor; no hay duda que
desde entonces estaria sujeta á extinguirse la obligación por la
extinción del cuerpo ofrecido.
659. Cuando la obligación no es indeterminada de una manera
absoluta, sino que se refiere á un número indeterminado de cosas
ciertas, se extinguirá con la pérdida de todas estas cosas.
Ejemplo : Si alguno me debe una cuba del vino que tiene en su
bodega , yten esta hay muchas cubas , mientras quede una , sub
sistirá la obligación ; pero se desvanecerá , si se pierden todas.
Semejante decisión tiene lugar, cuando los términos de la obli
gación fuesen restrictivos, y la limitasen á aquel número de co
sas ; otramente fuera , si los términos fuesen únicamente demons-
trativos.
Ejemplo .- Si se dijese en la obligación, que la cuba de vino que
tiene que entregarme el deudor podría, tomarla del que él tiene
en su bodega, entonces aun cuando llegase á perderse todo este
vino , no se entendería extinguida la obligación ; porque las pala
bras podría tomarla señalan el lugar de donde podría sacarse el
vino, no limitan la obligación á solo aquel vino, son demonstra-
tivas , no restrictivas ; no afectan la disposición misma , sino que
ritiran á su ejecución. V. in Pandect, Iustinian. el título dé cond.
tt don.
ARTICULO ni.
QUE PERDIDAS DE LA COSA DEBIDA EXTINGUEN LA DEUDA , EN QUE

CASOS ESTA CONTINUA, A PESAR DE LA PERDIDA DE LA COSA, Y
CONTRA QUIEN.
«4
660. Es necesario que la pérdida de la cosa debida sea comple
ta para que se entienda extinguida la deuda , de otra suerte esta
subsistirá por lo menos en cuanto á lo que quedare salvo.
Ejemplo : Si se me debiese en virtud de una manda un ganado,
é invadido por una peste fuese destruido, si no obstante queda
se una sola res, se me deberia esta , pues en cuanto á esta no se
entienda extinguida la obligación. Asi mismo si se me debiese una
casa , y pereciese devorada por un incendio , subsistirá la obliga
ción en cuanto al solar.
601. También es necesario para que la pérdida de la cosa ex
tinga la obligación , que acontezca sin hecho ni culpa del dendor,
y antes que este se halle constituido en demora.
Si la pérdida se verifica por un hecho del deudor, en lugar de
extinguirse la obligación se convierte en otra del precio de la co
sa destruida ; puesto que el deudor no puede con un hecho pro
pio librarse ni privar al acreedor de |u derecho. Tal decisión tiene
lugar aun cuando el hecho se hubiese realizado antes de saber el
deudor que lo era de la cosa que su hecho destruía ; /. 91 , §. 2 ,
fj. de verb. oblig.
662. Si aconteciese la pérdida no precisamente por un hecho
del deudor, sino tan solo por culpa suya , por no haberla cuidado
como debiera, tampoco se extingue la deuda, sino que se con
vierte en deuda del precio de la cosa destruida.
La culpa del deudor se estima según sea la naturaleza de los
contratos de donde dimana la obligación ; supra. ra. 142.
663. .Finalmente la pérdida de la cosa tampoco extingue la
obligación , si se verifica después que el dendor fué constituido
en demora de entregarla ; /. 82, §. 1 , ff. de verb. oblig.
Para que no se extinga la»bligac¡on con la tal pérdida , es pre
ciso , Io. que la tardanza continué , pues si esta se hubiese purga-
i
V
424 TRATADO
do, ya por ofrecimientos reales en los cuales el deudor hubiese
constituido al acreedor en demora de recibir, ya por algún pacto
que hubiese mediado entre los dos , entonces la pérdida de la co
sa extingue siempre la obligación. La demora que se ha desvane
cido ya, no puede obrar el efecto de perpetuarla obligación, á
pesar de la extinción de la cosa debida ; /. 91 , §. 3 ,ff. de verb.
oblig.
664. También es necesario 2Q. que la extinción de la coi|»
debiera haberse verificado de la misma manera , si hubiese sido
entregada al tiempo de la demanda ; /. 47 , §.Jin. de leg. Io.; /.14
J. l,ff. Vepos.; I. 12,$. 4, f/.Jdexhib. J. 15, $.fÁ.ff. de rci
vend : porque la perpetuación de fe obligación á pesar de la pérdi"
da de la cosa debida verificada después de la demora del deudor >
se funda en los daños y perjuicios con esta demora acarreados.
Ahora bien , si no hay tales'daños ni perjuicios, claro está que no
podrá haber obligación de resarcirlos ; que no existe daño n1
perjuicio alguno, es evidente si se atiende á que en latíipotesis pro
puesta la pérdida de la cosa hubiera acaecido de igual suerte aun
cuando hubiese sido entregada á tiempo.
Se presume sin dificultad que la cosa no hubiera perecido en
poder del acreedor , si este es un mercader que la hubiese compra
do para venderla.
Si la cosa hubiese perecido por un incendio acaecido en el lo
gar en qne se hallaba el deudor, es claro que no hubiera perecido
á haber sido entregada al aj|teedor.
Respeto de las cosas hurtadas no debe mirarse si habrían pe
recido igualmente en poder del acreedor ; pues de todos modos
los ladrones deben satisfacer el precio de la cosa perdida en su
poder ; l.fn.ff. de Cond. fur. ; /. 19, ff. d. viet vi arm.quodita
receptum odio furti et viotentix. En cuanto á estos débese asimismo
advertir que se les conceptúa en demora desde el dia mismo de/
robo, sin necesidad de demanda por parte del acreedor.
665. Si la cosa hubiese perecido por hecho ó culpa del deudor
principal , ó bien después de su demora , subsiste el crédito no
solo contra él y sus herederas , sino también contra los fiadores y
en general contra todos los quehubiesen accedido á su obligación;
/. 91, §. 4, et. 5,ff. de verb. oblig. I. 58 , J. 1 , ff. de fdej.;l.
24 , §. 1, ff. de usur. Paulo dá Ata razón , quia in totam cau-
satn sponderunt. Al constituirse alguno fiador por la obligación
DE IAS OBLIGACIONES. 425
principal que consiste en entregar cierta cosa , se presume que
también cauciona las obligaciones secundarias que pueden dima
nar de la primera , como la de poner todo el cuidado necesario
para Ja conservación de la cosa basta entregarla , y en general la
¿e portarse con toda la buena fe y puntualidad necesarias
cnnaplimiento de la obligación principal. Asi que, siendo los
res responsables de este cuidado , buena fe y puntualidad no de
ben entenderse librados ám la sola, pérdida de la cosa debida,
cuando esta ha acaecido p^nculpa, mala fe ó poca exactitud de
su abonado.
Contrarios parecen estos principios á la regla de derecho que
dice : Unicuique sita mora nocet : l. 173 , §. 2 , ff. de reg jur. ;
puesto que según ella paréce que la tardanza del deudor no debe
ría perjudicar á nadie mas que á el , y de ningún modo á sus fia
dores. Cuyacio y los otros intérpretes concilian esta regla con
nuestros principios por medio de etta distinción : la tardanza
del deudor, principal no puede en verdad perjudicar i los fiadores
de suerte que se aumente por esta su obligación , non nocet ad
augendum obligationem ¡ pero puede perpetuar la obligación de
manera que no se entienda extinguida para ellos con la pérdida
. de la cosa debida verificada despses de la tardanza, nocet autem
ad perpetuandam obligationem. Asi en las deudas de una cantidad
cierta no puedp hacer la tardanza que los fiadores queden sugetos
i los intereses ízales que por razón de la misma adeuda el prin
cipal obligado ; porque no puede aumentar su obligación : este es
el caso que propone la ley 173. Mas en deudas de cuerpo cierto
puede la demora perjudicar á los fiadores al efecto de quejdar sub
sistente la obligación para ellos, aunque hubiese perecido el cuer
po debido : non nocet ad augendam , sed nocet ad perpetuandam
obligationem. 0
666. Por el contrario si la cosa ha perecido por algún hecho ó
falta del fiador ó después que él ha estado en mora , solo el fiador
quedará obligado al pago de la cosa ; y el deudor principal queda
rá libre por la extinción dé ella , , %-fin;ff. de Vsur ; l. 49
de Verb oblig. La razón de esta diferencia consiste , en que el fia
dor se halla obligado por el deudor principal , mas este no lo está
por aquel , y por lo mismo no es responsable de la obligación que
ha contraído el fiador por un hecho propio , por su falta ó su tar
danza.
426 TRATADO
667. Si la cosa debida ha<per«cido por un hecho ó falta de uno
de los condeudores solidarios ó después que ha estado en mora,
quedan obligados los otros condeudores; 18 , ff. de Duobus
reis. Véase lo que se dijo en el num. 273 hablando de las obliga
ciones solidarias.
Si la cosa ha perecido por un hecho ó falta de uno de los here
deros del deudor ó después que esJ;ubo en mora, no quedarán
obligados sus coherederos ; /. 48 , §. de Leg^, 1 ; porque aun
que en calidad de partícipe de la herencia estén tenidos hipoteca
riamente por el todo de la deuda , sin embargo solo son deudores
personalmente cada uno de ellos por su parte , pues como no son
entre sí deudores solidarios , ño están tampoco obligados el uno
por el otro.
668. El principio sentado de que queda libre de la obligación el
deudor de un cuerpo cierto por la perdida de este acaecida ca
sualmente sin colpa suya y antes de estar en mora , tiene una ex
cepción en el caso en que el deudor por medio de una cláusula
particular del contrato se hubiese obligado á la prestación de los
casos fortuitos.
Ejemplo : Si he entregado al lapidario una piedra para cortar
la ó pulirla ; y esta se ha roto por si misma sin hecho alguno ni
falta del obrero ; aunque por lo regular esta perdida por ser for
tuita debiera librar al lapidario de la obligación Jíe devolverme
la piedra ; con todo si en el contrato se ha obligado á prestar los
casos fortuitos deberá pagarme el precio de la piedra: esta es fe
especie de la ley 13 , §. 5 ; ff. Locat. Los convenios en que nn
deudoi^se obliga á prestar los casos fortuitos nada tienen de con
trario á la equidad que debe reinar en los contratos , mayormen
te cuando el deudor recibe de la otra parte algún equivaleute por
el peligro á que se sujeta , pues los peligros son alguna cosa esti
mable. En la, especie propuesta se supone que el lapidario que se
ha obligado á prestar el peligro de perderse la piedra, queda in
demnizado por un precio que recibirá de su trabajo mayor del
que hubiera recibido , sino se hubiese obligado á la prestación del
peligro.
De la propia suerte en el contrato de comodato , cuando el co
modatario se obliga ála prestación de los casos fortuitos de la cosa
prestada , como en la especie de la ley 1, Cod. commod. , queda
indemnizado del peligro á que se sugeta por el uso y goce de Ja
qosa , pues que el comodante no estaba obligado á prestírsela gra
ciosamente y podia dársela á alquiler.
En el contrato de peño , el acreedor que toma sobre sí el peli
gro de las cosas que se le han dado en prenda, como en la especie
de la ley 6, Cod,de Pign. act., queda indemnizado de este peligro
por.la seguridad que se procura, seguridad que no se habia obli
gado á procurarle su deudor ur medio de prendas.
Aun cuando ek deudor que se ha obligado á la prestación de los
casos fortuitos no recibiese nada por evta obligación ; si cuando
tomó sobre sí ese cargo , tuvo la intención de ejercer un acto de
liberalidad 4(1 favor de la otra parte , ninguna injusticia encierra
en este caso la cláusula. Por el contrario si el deudor se ha obli
gado por los casos fortuitos , no con la intención de ejercer nn ac
to de liberalidad , sino con animo de recibir una recompensa ; se
rá entonces injusta en el foro interno la clausula , no recibiendo
por el convenio ninguna ventaja que sea equivalente al peligro á
que se sujete : mas en el fuero externo se le presume indemni
zado.
Un deudor puede obligarse no solo á la prestación de cierta es
pecie de casos fortuitos, como en la especie de la ley 13, §. 5 ,
ff. Locat. ; sino también en general de todos los casos fortuitos
por los cuales puede perecer la cosa, como en la especie de la ley 6,
Cod. de fign. act. Por general que sea la cláusula comprende tan
solo los casos que las partes podian prever , y no los que estaban
fuera de, su previsión ni se podia esperar que aconteciesen ; arg.
I. 1 , §. ff. de Transad. .Guthier es de opinión que debe tener lu
gar esta doctrina, aun cuando la cláusula fuese escrita en estos
términos : se hace cargo de todos los casos fortuitos tanto previs
tos como imprevistos. Ve'ase el tratado del Contrato tfe arrenda
miento ,..p. 3 , cap. 1 , art. 2, §. 5 , en flfcnde se ha hablado ex
tensamente de todas estas cláusulas.
428 TRATADO
ARTICULO IV. „
(I LA OBLIGACION QUE SE HA DISUBLTg POR LA EXTINCION DE LA

COSA DEBIDA, LO QUEDA EN TANTO, QUE DEJE DE SUBSISTIR TAM
BIEN POR LO QUE RESTA DE LAMOSA, Y POR LOS DERECHOS Y
ACCIONES QUE TIENE E£ DEUDOR CON RESPETO A LA MISMA.
669. Cuando no se extingue por entero la cosa debida , y resta

de ella alguna parte ; no hay dada que subsiste entonces la obli
gación por la parte restante.
Ejemplo : Si alguien me debiese un rebaño entero de carneros,
y este pereciese de muerte natural restando de él un solo carnero;
ó me debiese una casa que ha sido consumida por el rayo ; no hay
duda que subsistiría la deuda del carnero que ha restado del re
baño, y del terrero y materiales de la casa : porque aunque no
puede por sí componer-el rebaño un solo carnero , es sin embargo
una parte de él ; de la propia suerte que el terreno y los materia
les son una parte de la casa incendiada. Podrá pues decirse en es
tos dos casos , que subsiste aun la deuda del rebaño en la parte
del carnero que ha sobrevivido ; y que subsiste también la deuda
de la casa en la parte que ha restado de ella , y que esas partes
restantes pueden ser el objeto de la obligación.
Ofrece mayor dificultad el caso en que la extinción de la cosa
debida es total y completa , en te'rnjinos que lo que desella resta no
puede considerarse como una parte de la misma. Esto sucede
cuando la cosa debida^l un individuo', como un animal. La cues
tión está si en este caso subsiste la obligación por lo que queda de
la cosa debida.
Ejemplo : Si alguno me es deud^de un cierto buey , seria la
dificultad de si habiendo muerto fortuitamente el buey , tendré'
ó no derecho, para pedir la piel del mismo. Procede la duda de
que siendo la muerte del buey una extinción total de la cosa debi
da , no puede decirse que el buey exista aun después de su muerte
en alguna parte : es cierto que la piel del animal es algo que del
mismo resta; mas no puede propiamente decirse que sea una parte
del buey vivo que se me debia. Habiendo pues, se dice, una extin
ción total de la cosa debida, debe extinguirse totalmente la deuda ;
y no podré yo pedir nada ni aun la piel ; porque solo el buey era
lo que se me dcbia. No se trató entre nosotros de la piel qne res
taría después de la muerte, ni nadie se me obligó por ella , y por
esto es que no se me debe , ni tengo ningún djarecho para deman
darla. Se ha dicho que la ley 4f ff. de Leg. 2j decide esta cuestión
contra elaereedor ; Mortuo bove qui legatus est ñeque corium ñe
que caro debetur. Eso sin embargo soy de opinión de que elaeree
dor aun en este caso tiene derecho para pedir loque reste de la co
sa debida. En primer lugar asi lo dicta la equidad: en efecto cuan
do el buey que he comprado y pagado á uno , ha perecido sin nin
guna culpa suya antes del tiempo en que debia entregárseme, ¿ no
seria una injusticia manifiesta, el que el vendedor se aprovechase
de mi desgracia por la pérdida del buey , reteniéndose en perjui
cio mió su piel de la que me era deudor ? Asi lo establecen tam
bién Jos principios del derecho. No se há puesto en duda que de
cualquier modo que perezca una cosa mia , me pertececen tam
bién los restos de ella : M^mi est quod ex re mea superest : l. 49,
<j. 1 ,ff. de R. vind. AdelMFsi e\Jus in re , si el derecho que se
tiene sobre una cosa, cual es el dominio ó el derecho de propiedad,
continua subsistiendo, después de la extinción de la misma por lo
que de ella resta, ¿ porque no deberá igualmente continuar subsis
tiendo el j'us ad rem, el derecho que se tiene con respeto á una
cosa , el derecho de crédito sobre la cosa , después de la extinción
de la misma con respeto á la parte que queda subsistente? Asi como
meum est quod ex re meá superest , asi también mihi debetur quod
ex re mihi debita superest. Esto es lo que resuelve muy bien Bru
no en su tratado de Jnieritu. Después de haber sentado que, forma
dat esse reij y que , destructd formd substantiati , res interiisse
videtur, añade que, peremptáformd si quidex re superest , potest
durare circa illud quod remanet j'us actio et obligatio.
Es fácil responder á las razones arriba propuestas en que se fun
dan los que siguen la opinión contraria. Se dice que la extinción
total de la cosa debida extingue también totalmeute la deuda, y
que por lo mismo ningún derecho queda al acreedor para pedir la
parte restante. Convengo en ello cuando queda enteramente des
truida la cosa debida , de suerte que no reste absolutamente nada
de la misma ; mas cuando no se extingue toda absolutamente
430 TRATADO
niego que haga entonces una extinción llena y perfectamente to
tal de la cosa y que deba disolverse totalmente la obligación ; al
contrario soy de parecer que debe esta subsistir por la parte que
subsiste de la misma. El sentar lo contrario como principio es un
raciocinio vicioso, es formar un principio de una duda, pues que
precisamente no es nlfls que cuestión lo que se toma por princi
pio. Finalmente se ha dicho que el deudor se obligó á entregar el
buey que vivia en tiempo del contrato ; pero no la piel qpi£ de e'l
restara después de su muerte. Ya creo que no se obligójvrifialiter'
á entregar la piel ; pero si que se obligo implicité et eminenMr: la
obligación de dar una cosa comprende eminenter todo lo qwe en
cierra , y por lo mismo todo lo que restare después de la extinción
de la misma. Con respeto á la ley bQ.ff. de Leg. 2, que dice ,
que cuando ha perecido el buey legado , no puede el legatario pe
dir ni la piel ni la carne ; debe necesariamente suponerse que trata
del caso en que el buey hubiese perecido antes de deberse el le
gado , es decir , viviendo el testador , si el legado era puro y sim
ple ; ó antes de cumplirse la condición , si era condicional : por
que si la muerte de*l animal acaeció despenes que el legado ha em
pezado á deberse , como por ello ha adquirido ya su propiedad el
legatario , no puede dudarse que le pertenecerá todo lo que res
te de é\ , en conformidad á la regla de derecho : Meum est quod
ex re meá superest ideóque. vindicari potest , /.'49 , §. 1 ,ff. de R.
vind. Suponiéndose , como debe suponerse , muerto el buey antes
de empezar á deberse el legado, nada puede deducirse de esta ley
contrario á nuestra decisión ; porque si previene la ley que el le
gatario no puede pedir lo que resta del animal , no es porque su
muerte haya extinguido totalmente la deuda , puesto que habien
do perecido antes de deberse el legado, no pudo jamas haberse
contraído la obligación ; sino que no ha podido tener lugar la deu
da con motivo de que la muerte del testador no ha logrado confir
mar el legado de lo que no existía ya.
Subsiste también la obligación después de extinguida la cosa de
bida en la parte que ella tiene de accesorio.
Ejemplo : Si alguno me es deudor de un caballo con sus apare
jos , y este ha perecido fortuitameate después del contrato , tendré"
derecho para demandar los aparejos que han quedado del caballo
en poder del deudor. No se opone á esta decisión la ley 3 , ff. de
Pecul. leg., que dice: Qum accesionum locum obtinent extinguuntur
<juum principales res peremptce fuerint; porque esta regla tiene
tan solo lugar cuando no se ha contraído aun ninguna obligación.
En esa ley se trata de an esclavo que habiendo sido legado con su
peculio, falleció antes de deberse : No habrendose legado per se
el peculio , sino como un accesorio del legado del esclavo ; no sur
tiendo efecto el legado queda todo enteramente disuelto , en este
caso no' se habia contraído aun ninguna obligación: mas cuando se
ha convenido en la cosa con sus accesorios y habiendo el acreedor
adquirido un derecho , Jus adrem tanto con respeto á los acceso
rios como á la cosa principal , debe conservarle por mas que esta
se haya extinguido.
670. Cuando sin culpa del deudor ha perecido la cosa debida ,
ó ha pasado fuera del comercio, ó se ha perdido de suerte que no se
sabe su paradero, si aquel conservase á pesar de ello algún derecho
ó acción sobre la cosa , subsiste la obligación al efecto de deber po-
tíer en su lugar al acreedor con respeto al derecho ó acción que
conserve.
Ejemplo i : Si alguno me era deudor de un caballo que un ter
cero le ha muerto sin culpa suya, ó se lo han arrebatado á la fuer
za sin saberse su paradero , quedará libre en verdad de la obliga
ción ; pero deberá cederme las acciones que 4e competan contrá
los que le han muerto ó robado el caballo
Ejemplo ti. Si debiéndoseme un solar que después ha sido des
tinado para hacer de el una plaza pública , se librará por ello el
deudor de su obligación ; mas deberá cederme el derecho que le
corresponde de pedir la indemnización , y prestarme todo lo de
más necesario para conseguirla en fabor mió. *
432 TRATADO
Apitulo VII.
DE OTROS VARIOS MODOS POR LOS CUALES SE EXTUVOOEIV

LAS OBLIGACIONES.
ARTICULO I.
DBL TIEMPO.
•4.
971. Por lo regular no se extinguen con el tiempo las obliga

ciones , y los que las contraen suelen obligarse perpetuamente á si
y á sus herederos hasta el cumplimiento cabal y perfecto de ellas.
Puede sin embargo ano obligarse validamente por cierto
tiempo*
Ejemplo : Puedo salir fiador de alguno , con el pacto de que m1
fianza finirá al cabo de tres años.
Por derecho romano el convenio de obligarse hasta cierto tiem
po , ó hasta el cumplimiento de una condición, aunque era válido?
no por esto*extinguía de pleno derecho la obligación al cabo de
tiempo señalado ni cuando se habia cumplido la condición , y solo
daba al deudor el derecho de oponer al acreedor la exepcíon lla
mada exceptio pacti ; l. 44, §. l,ef 3, ff. de oblig. et act. ; l.
56, ff. de verb oblig. §. 4. Los jurisconsultos dan de ello la razón
diciendo , que una vez contraída la obligación puede tan solo di
solverse por los modos legítimos ó naturales que ella tiene de
extinguirse , y que no es-de esta clase el lapso del tiempo ni la ex-
sistencia de una condición (1).
(i) Por nuestro derecho patrio parece que la llegada del pl arto y el cumplimiento de
la eendicion extinguen de lodo punto la deuda , por manera que no queda acción alguna al
que antes era acreedor para reclamar su derecho fenecido yi.
SE LAS.. OBLIGACIONES. 433
Si el obligado por cierto tiempo se halla en mora de pagar por
habérsele demandado en justicia la deuda antes de espirar el tiem
po, quedará obligado perpetuamente , y solo pagando se librará
de la obligación ; pues no.es razonable que aproveche á e'Uy perju
dique al acreedor su tardanza culpable ; /. 59 , §. 5, Mandat. Es
to es conforme á la regla de derecho que dice : Omncs actiones
quce moéte aut tempore pereunt , semel inclusce judicio , salva1 per-
manent ; l. 139 ,ff. de Reg. j'ur. *
Adviértase que cuando se dice en las escrituras que se ha .obli
gado por cierto tiempo una de las partes contratantes , debe pa
rarse la atención á lo que por ello han entendido las mismas.
Ejemplo : Si Pedro ha recibido de Joaquín en calidad de prés
tamo la suma de mil reales oon la condición de devolvérselos
cuando Pedro ' quiera , y se ha dicho en el convenio que vo salia
tiador de la obligación de Joaquinpor el tiempo solo de tres años;
es evidente que la cláusula tiene este sentido : que si antes de los
tres años no lie estado en mora de pagar la deuda , al cabo de
ellos me hallaré libre de pleno derecho de*Ia 'fianza, sin que la
cláusula pueda en este caso significar otra cosa. ¡Vías si en un ar
rendamiento hecho por seis años se ha dicho , que yo salia fiador
del arrendador por el tiempo de seis años solamente ; esto*no
querrá decir que al cabo de los seis años quede 'libre de la fian
za, aunque no haya satisfecho á las obligaciones del contrato, si
no que por precaución y sin necesidad he querido declarar con
aquellas palabras que mi fianza comprendía tan solo las obligacio
nes del arrendamiento que debia durar seis años, pero no de los
que , después de finido este , podrian renovarse al mismo arrenda
tario fuese expresamente ó por otra conducción tácita..
ARTICULO IV.
DE LAS CONDICIONES RESOLUTORIAS.
672. Asi como puede crearse una obligación con el pacto de

que no durará sino hasta cierto tiempo ; asi también puede con
traerse con la cláusula de que solo durará hasta el cumplimiento
de cier ta condición.
28
434 TIUTADO ,h
Ejemplo : Si saliendo fiador por Pedro , he estipulado que mé
obligaba por e'l basta el regreso de cierta embarcación en que tie-
ne mucho interés ; durará tan solo mi obligación basta el regreso
de la embarcación por el que qüedará et! intuida.
Esta especie de condición se llama condición resolutoria. Véase '
lo tjiie se ha dicho arriba , part. 2, cap. 3, art. 2.
En los contratos sinalagmáticos (|ue contienen obligaciones
recíprocas entré los contraentes se suele con frecuencia poner por
condición resolutoria de la obligación , que uno de ellos no estará
obligado con respeto al otro en cierto caso.
Ejemplo : Si yo vendo nii vino con condición de que si el com
prador no ha saca de mi bodega y no me lo paga dentro ocho dias
quedare libre de la obligación ; esta condición será resolutoria.
Según estos principios, por el mero hecho de haberse pasado el
tiempo señalado en el contrato sin haberse cumplido la condición
en el mismo contenida, se extinguiiá mi obligación en todos los
casos propuestos y en otros semejantes.
Aun cuando no se haya expresado en el contrato el incumpli
miento de la obligación contraida como condición resolutoria, sin
ehlbargo la falta de cumplimiento puede con frecuencia producir
la nulidad del convenio, y por tomismo extinguirla obligación.
Ejemplo : Si habiendo vendido pura y simplemente mi bibliote
ca, el comprador retarda en pagarme el precio de ella, este retardo
puede dar lugar á disolver la obligación en que yo estaba de entre
gar la biblioteca. Mas esa extinción no se verificará de pleno dere
cho, sino por via de excepción fundada en que, habiendo el com
prador dejado dé recibir la biblioteca y pagarme su correspondien
te precio , ha dejado también de existir y se ha anulado el conve
nio. Y en este caso queda á la discreción del juez el señalar el pia
lo que juzgue á propósito para cumplirse la obligación , finido el
cual tendrá lugar el fallo de nulidad del contrato, y quedaré yo
libre de la obligación.
MI LAS OIMMAMUfttf . 4Í>
» ARTICULO III.
DE Li MUERTE DEL ACREEDOR T DEL DEUDOS.
Reglas generales;
873. Por lo regular los créditos no se disuelven por la muerte

del- acreedor ; pórque lo que se estipula se presume estipulado
tanto para el estipulante , como para sus herederos y demás suce
sores universales. Asi es que el crédito por la muerte del acreedor
pasa á sus herederos que suceden á todos sus derechos , y no exis
tiendo herederos, se supone que residen ellos en la sucesión vacan
te, la cual á este objeto personce vicem siislinet defuncti.
No se extingue tampoco la obligación por la muerte del deudor;
puesto que se supone contraída tanto con respeto á nosotros mis
mos como á nuestros herederos y potros sucesores universales. Y
de ahí es que muriendo el deudor pasan i sus herederos las obliga
ciones y derechos tanto activos comopasivosdel mismo, y si no de
ja herederos residen aquellos en la sucesion'vacante que le repre
senta.
Tienen lugar estos principios novsolo con respeto á las obliga
ciones de dar, sino también con las de hacer alguna cosa, en con
formidad á la constitución de Justiniano en ia ley 13, Cod. de
Cont. et Comm. stipul.
§• «•
• •* »• »
De los créditos que se extinguen por la
muerte del acreedor.
674. Hay sin. embargo ciertos créditos que se disuelven por lá

muerte del acreedor, tales son los que tienen por objeto alguna
cosa personal del mismo ; como si alguno se ha obligado a prestar
me el uso de cierto libro siempre que se lo pidiese , ó de acompa
ñarme en todos los vlages que hiciere ; y siendo tojas relativo»
436 Í'RATADO
á mi persona los objetos del crédito, es por ello que deberá
extinguirse con mi muerte.
Mas si con motivo de la tardanza del deudor en cumplir su obli
gación , por mi instancia ha sido condenado al pago de los daños y
perjuicios; pasará á mis herederos este crédito en que se ha con
vertido el orijinario.
Extínguese también el cre'dito de injurias por la muerte del
acreedor, si mientras vivía no ha entablado queja ni demanda al
guna en justicia; pues presúmese entonces que ha olvidado y per
donado la injuria ; 13 ;ff. de lnjur. <
Con la muerte del acreedor se pierden igualmente para lo suce
sivo las rentas vitalicias, si estas se hap constituido sobre su pro
pia persona; pero sus herederos tendrán derecho á los atrasos que
haya hasta eldi de su muerta
De los crédito» que se disuelven por la muerte del deudor.
695. Hay ciertas deudas que desaparecen con la muerte del

deudor, como son las que tienen por ohjeto algun hecho personal
al mismo, como si uno se ha obligado á servir á otro en calidad de
pastor, labrador , etc.
Si el deudor por no haber satisfecho á esas obligaciones ba sido
condenado á los daños y perjuicios ; los herederos del acreedor
sucederán al derecho de pedir esta nueva obligación del deudor
atiera á la otra principal.
Fuera de estos casos personales, el que prometió hacer alguna
cosa y ha fallecido sin cumplir , aunque no haya estado en mora
de hacer , trasmite la obligación á sus herederos.
Pqr derecho romano se disolvían con la muerte del deudor la
mayor nnrt'e de fas obligaciones procedentes de delitos , cuando
no se había entablado íUrnumda en juicio contra el delincuente en
vjda del ofendido, y no se transmitían á sus herederos, á menos
que en ellos se encerrará algunîiitcres que pudiese servirles de
proVeoho enja sucesión deljdifnnto.
Había solo la acción llamada condictio furtiva para repetir -el
biterto, acción que se daba contra el heredero del ladrón aun
DE LEGISLACION. 437
cuando no le hubiese aprovechado la cosa robffda ; l. 9 ;Jf, de
Cond. far.
De otra suerte se halía establecido por'derecho canónico, según
el cual extínguese tan solo la pena del delito por la muerte del de
lincuente ; trasmítese empero a los herederos la obligación de re
sarcir el daño ocasionado por él ; asi lo decide el cap. fin. de Se-
pult. , y el 5, X. de Rapt. Hemos adoptado sobre ese punto los
principios del derecho canónico como mas equitativos que los del
derecho romano ; y está recibido en la practica que aunque los
herederos del delincuente no hayan percibido ningún provecho
del delito , sean no obstante responsables de los daños y perjuicios
resultantes del mismo^, aun cuando no se haya intentado ninguna
acción contra el difunto. Esto mismo se halla confirmado por /.
Tab. en las lnstit. tit. de act. §. poenales.
CAPITULO VIII.
DI LAS EXCEPCIONES Y PRESCRIPCIONES DE LOS CREDITOS.
ARTICULO L
PRINCIPIOS GENERALES SOBRE LAS EXCEPCIONES
Y LAS PRESCRIPCIONES.
676. Las excepciones de los créditos son ciertas causas que im

piden al acreedor el que sea oido en justicia demandando el $ré-
dito.
La primera especie de exdepcion es la autoridod de la cosa jiw~
gada. Cuando el deudor ha sido absuelto efe la demanda deUacree-
dor, resulta de ese fallo una excepción contfa este,»<jue le impide"
pedir su crédito, á menos que -^pélase del misujfe antes qüe
ganase autoridad de cosa juzgada ; § despqes de ésfi£ valiéndose
del medio de suplicación en los casq| queífjêrniiten^ls leyes.
488 TRATAD»
Esta es la excepción que en el derecho se llama exceptio reijuA-
catce , y se halla explicada en'el Digesto tit. de Exce.pt. rei judi-
catce.
La segunda excepción es la que dimana del juramento decisorio
del deudor , afirmando que nada debe , cuando el acreedor le
ha deferido el juramento. De alii resulta la exceptio jurisjurandi que
impide a! acreedor qué demande su crédito por mas que sobre
venga después otra prueba. Trataremos de él infra part. 4, cap.
3, sect. 3, art. 1.
La tercera excepción es la que procede del trascurso de tiempo
á que la ley ha limitado la duración de la acción que nace de'
crédito. Esta es la que propiamente se Uam^prescripcion , aunque
esa palabra puede igualmente convenir a todas las demás excep
ciones, y de ella trataremos en seguida de ese capítulo.
Las excepciones no extinguen el crédito , sino que -le vuelven
ineficaz , impidiendo al acreedor el que entable la acción que por
él le compete. ' *
Ademas aunque las excepciones m rvi ver&ate no disuelven el
crédito ; sin embargo lo hacen presumir disuelto mientras que la
excepción subsiste. Y de ahí es que cuando el deudor ha adquiri
do contra mi crédito una excepción , nr> solo no puedo intentar
c¿ntra él la acción , mas ni siquiera me es permitido oponerle este
crédito en compensación de otros 'que el ¡haya' alcanzado contra
mi después de adquirida su excepción ; puesto que la excepcioa
que subsiste en contra mi crédito' crea una presunción de haberse
el mismo extinguido. »' t
Mas si un deudor mió de cierta cantidad, antes de llegar el
tiempo de la prescripción contra mi crédito ,'y por lo'mismo antes
de haberse adquirido la excepción, ha pasado á ser acreedor mió
de igual cantidad , y luego después de llegado el tiempo de la
prescripción contra mi crédito solicitare el pago del suyo ;
aunque no me sea permitido entablar contra él la acción del
crédito mio^ podré no obstante oponérselo en compensación del
suyo.,. Y por esto sientan los doctores: Qu¡e temporalia sunt ad
figendupi ,*perpetua sunt ad excipiendum. La razón está en
q,ue téníende Jugar efe pleno derecho la compensación suprd. n.
635 , desde,^ momento en que el deudor ha llegado á ser acree
dor mió; q*edau iButaanienê compensados y extinguidos ambo*
«réditos-, puesto qfié no hatiia aun entonces prescrito el mib.
BB «A* OBLIGACIONES. 439
Del principio sentado de que la exceptúen mientras subsiste ha
ce presumir extinguido el crédito se sigue; que seria inútil la fian-
jaque de el se prestare subsistiendo la excepción. Añádase que
las mismas excepciones in rem que puede oponer el deudor á la
obligación principal sirven también al fiador.
Las excepciones debe oponerlas el deudor , puesto que al juex
no le corresponde suplirlas. Ellas pueden perderse por la renun
cia tácita ó expresa del mismo; y una vez extinguidas no pueden,
impedir ni la demanda ni el curso de la instancia del cre'dito. El
mejor modo de hacer desaparecer la excepción es el pago de la deu
da; pues como aquella no ha extinguidoá estanopuede haber duda
que el pago será válido. Si empero fuese menor el que lia satisfecho
la deuda , tendrá derecho á la restitución contra el pago, y asi
mismo contra cualquiera otra especie de renuncias que hiciese d«
excepciones que le competiesen.
ARTICULO II.
db iá rrescBiPctoT» de treinta aSv».
678. En general las acciones procedentes de créditos deben en

tablarse dentro de treinta años. Cuando el acreedor ha d< jado pa
sar ese término sin intentar la acción , adquiere el deudor contra
él una prescripción que opone á su demanda.
§. I.
¿En que razones se funda esa prescripción?
679. Se funda 1.° en la presunción de pago ó condonación de

la deuda, que resulta de aquel espacio de tiempo. No es regular
que un acreedor descuide por tatito tiempo el pago de su deuda,
y como las presunciones se loman ex eo <yiod plerumque fit ; Cu
as in Parat. ad íit. de Prob. , por esto las leyes presumen pagada
ó condonada la deuda.
Adteanái no debe ser eterno el cuidado del deudor en conservar
440 tR'Xtado" '
los recibos que prueban el pago ; y debe haber un término al cabo
del cual quede libre de presentarlos.
2.° Se ha establecido también esa' prescripción en pena de la ne
gligencia del acreedor. Ya que la ley le ha señalado un plazo den
tro el cual pueda intentar la acción para hacerse pagar ; no mere
ce que se le atienda habiéndolo despreciado.
§• "•
¿ Desde que tiempo y contra quien corre la prescripción ?
680 De lo dicho hasta aqui resulta que el tiempo de la prescrip

ción empieza á correr desde el dia que el acreedor pudo haber en
tablado la demanda ; puesto que no puede tachársele de descuida
do mientras no ha estado en su mano intertarla ; y de ahí toma ori
gen el axioma: Contra non vahnlem agere nulla cuerrit prxscrip-
tio. De donde se infiere que en tanto que la acción na se ha enta
blado y el crédito depende aun del cumplimiento de una condi
ción , no puede correr el tiempo para la prescripción.
Por mas que el derecho del acreedor sea cierto y seguro, y sea
cierta y determinada también la acción que de él le proviene;
con todo si para el pago se ha señalado cierto plazo , no empezará
á correr el tiempo de la prescripción hasta el dia del vencimiento
del plazo ; puesto que el acreedor no podia hasta entonces pedir
con eficacia su derecho.
Cuando se han fijado, machos términos para satisfacer la deuda;
no hallo dificultad en afirmar que el tiempo empieza á correr
desde el dia en que ha espirado el primer termino con respeto á la
paga que vence aquel dia ; y con respeto á las demás pagas desde
el dia en que finaliza cada uno de los términos respectivos.
Ejemplo : Si alguno me está debiendo la cantidad de tres mil
reales , pagaderos en tres plazos de año en año , cuyo primer pa
go debiera hacerse el primero de enero de 1835 ; empezará á co-
rer el tiempo de la prescripción por un tercio de la deuda despueS
del dia señatedo ; por el segundo tercio el primero de enero de
1836 , por el otro tercio el mismo dia del propio mes de 183/ ; y
prescribirá la deuda del primer tercio en 1865; la del segundo en
1866, y la del ultimo en 1867. *
'681. Del principio que establece , que el tiempo de la presenp
cion no puede correr , mientras el acreedor está impedido de ins
tar el pago*; se desprende también que durante el matrimonio no
puede correr la prescripción contra los créditos que tiene la muger
sobre los bienes de su marido , por mas que tenga ella los suyos
separados; porque hallándose bajo su autoridad, está prohibida
durante ese tiempo de entablar contra él demanda alguna.
Lo propio sucede con respeto á los créditos y acciones que ella
tuviese contra un tercéro, si este posee un medio de librarse de ellas
contra el marido; porque entonces se considera que este ha impe
dido el que la muger accionase , por el interés que en ello le iba ,
con motivo del recurso que contra él? tenia el deudor. Fuera el
actual caso, durante el matrimonio corre'el tiempo de la prescrip
ción de los créditos que tiene la muger contra un tercero.
No puede correr el tiempo de la prescripción contra el heredero
beneficiario por los créditos que le correspondenvde esta sucesión ;
puesto que no puede accionar contra sí mismo.
682 No corre tampoco la prescripción contra los menores , aun
que tengan tutor, y no por razón de la regla contra non valente.m
agerc non currit prcescriptio , ya que tienen un tutor que puede
entablar por ellos sus acciones, sino por un favor particular que
por su edad les otorga la ley.
Cuando el acreedor deja herederos de los cuales unos son mayo
res y los otros menores , si eljcrédito tiene por objeto alguna cosa
divisiblef-natura aut saltcm intellectu , como de cierta heredad;
la prescripción que no corre contra los menores por la parte que
de ella les toca en el crédito, correrá si contra los mayores con
respeto á la suya.
Mas si el crédito es indivisible, como de una servidumbre, y uno
de los herederos es menor, no correrá la prescripción ni aun con
tra los mayores por razón de la indivisibilidad del crédito que no
puede prescribirse por partes : de donde se dice que el menor en
este caso favorece al mayor in individuis.
683. Otra cuestión: ? corre contra los dementes el tiempo de la
prescripción ? Esas personas tienen, ó no curador : si no le tienen
se hallan en el caso de la regla contra non valentem etc. y enton
ces no hay duda que no puede contra ellos tener lugar la pres
cripción. Versa pues la cuestión sobre losdementes que están pro
vistos de curador. Para exceptuarles de la ley de la prescripción
puede decirse, que esta exime á los menores aunque tengan ta
442 raatado
gao tutor,, y como los furiosos ordinariamente se comparan con
aquellos y son aun mas incapaces de cuidar de sus bi«n€s; y siendo
dignos de compasión y de la protección de las leyes de ahi es que,
parece que la excepción de la ley de prescripción otorgada á los
menores debiera hacerse extensiva á los dementes. Catelan t.
11 /. VII, 13, refiere una sentencia del parlamento que lo de
cidió así.
Los que siguen la opinión contraria dicen , que las leyes exeep"
tuando á los menores de la lev de las prescripciones les lian otor
gado un privilegio; y es de la naturaleza de los privilegios conce
didos á cierta clase de personas el que no se extiendan á otros bajo
el pretexto de mediar igual razón. No puede tampoco decirse que
exista una entera igualdad de razón. Mas fácilmente puede la ley
haber exceptuado de la prescripción el tiempo de la menor edad ,
porque este tiene límites, que no á la demencia de una persona que
dura ordinariamente toda la vida que quizas prolongada hasta o-
chenta ó cien anos; y de ahi es que si los dementes gozaren de la
misma excepción, veríamos continuamente suspensa por un largo
trecbo de tiempo la prescripción, ese medio tan necesario para la
tranquilidad de los ciudadanos. Amas de que el estado funda su
esperanza en los menores , y por ello debe de prestarles ayuda, y
tal motivo no tiene lugar con respeto á otras personas. Esta
opinión puede fundarse en la autoridad de la glosa que lleva el cap-
13 , extrá de prcescrip. en donde se refieren todos los casos en que
no corre la prescripción , y no se hace mérito de los_>dementes.
Parece inclinarse á esta opinión Brétonnier en el i. 2, IV, 21.
684. Cuando una persona se halla ausente y muy lejos de su
pais, como en las Indias, aunque haya fallecido el procurador que
dejó en su patria, y nadie se haya encargado de cuidar sus negocios
no dejará por esto de correr contra ella el tiempo de la prescrip
ción , ya que no se halla en el caso de la regla contra non valenlem
etc. ; pues por mas lejano que sea el pais en que se encuentre , no
'e es imposible informarse de las novedades del suyo , y enviar po
deres á alguno para que cuide sus cosas en vez del difunto. Veas©
sobre esto á Catelan en el lugar citado.
Pueden sin embargo ocurrir circunstancias que pongan al au
sente en c tado de una verdadera imposibilidad; y si el la justifi
ca cumplidamente , puede aprovecharle y lograr que se le aplique
la regla, contra non valenlem. efe. .
DI LA JWAIICIÍACIO*. 443
685. Corre también la prescripción contra una herencia aunque se
halle Tacante abandonada yquejio tenga carador; porque lus acree
dores de ella, por el interés .que tienen en conservar sus derechos
de suesion debiai) haber nombrado un curador de la misma , y
por esto no puede servirles la regla, contra non valenlem etc.
Henrys opina que no debe correr la'prescripcion contra los de
rechos de una herencia mientras el heredero hace uso del plazo
que le concede la ley para deliberar. Esta opinión ha tenido po
cos secuaces, ni es tampoco muy lé*gal ; puesto que el sucesor,
durante ese tiempo y sin necesidad por ello de tomar la calidad de
tal, tenia derecho de interrumpir las prescripciones y ejercer to
dos los actos que tendiesen á la conservación de la herencia; asi es
que no se halla en el caso de la regla contra non valentem etc.
686. Están también sujetos á la prescripción los arrendadores
del rey por los créditos procedentes de los derechos que tienen
arrendados. No obsta el que no baya prescripción contra el rey ,
porque esta disposición mira tan solo á las cosas que son de su do
minio que es imprescriptible : pero los cre'ditos de arrendadores
que lo son solo de los derechos arrendados, no son del dominio de
aquel , son los frutos, y estos pertenecen á los arrendatarios.
687. No tiene lugar contra la iglesia la prescripción de treinta
años , y si la de cnarciita de la que trataremos ¡nfrd.
Adviértase que solo la iglesia está exenta de la prescripción de
treinta años pe$o no la persona del beneficiado. Asi es que la de
cuarenta años tiene tan solo lugar cuando se trata de los bienes de
donde procede el crédito, y por lo mismo estarán sujetos á la de
treinta los atrasos de las rentas de la iglesia, los alquileres, las
pensiones de censos y censales y otros créditos semejantes que
son mas hiende utilidad del beneficiado que de la misma iglesia.
Cuando la iglesia sucede al crédito de un particular, derie ella
Talerse del mismo derecho que á este compete según el tiempo
que le ha pertenecido el crédito, conforme á esta regla: Qui alle-
riiis jure utitur , eodem juriutidebet. Asi pues cuando la iglesia su
cede á un particular, debe aumentarse el tiempo solo á propor
ción del que falte para la prescripción. Por lo que, asi como al
tiempo de la prescripción ordinaria de treinta a-ños se añaden diez
cuando ba empezado á correr contra la iglesia ; de la propia suer
te cuando ha principiado contra un particular á quien ella ha su
444 tratado ■ '
cedido debe añadirse á ta prescripción un tercio mas del tiempo
.que faltaba cuando sucedió la iglesia.
Ejemplo-. Si -después que empezó el tiempo de la prescripción
contra el particular han pasado quince años , no será necesario
añadir diez á los quince que faltaban, y bastarán cinco mas, el
tercio de quince, y la prescripción se verificará al cabo de treinta
y cinco años.
Por el contrario cuando un particular ha adquirido un crédito
contra la iglesia , con respeta al tiempo pasado gozará del privi
legio de la prescripción de cuarenta años, mas no con respeto al
tiempo futuro en el que deberá orreglarse á la de treinta.
Ejemplo: Si al tiempo de la adquisición dei particular ; contra
la iglesia habían pasado veinte años, siendo ese tiempo tan solo
una mitad del necesario para prescribir contra ella ; será preciso
para completar la prescripción otra mitad de tiempo, no del que
se requiere contra la iglesia sino del necesario contra los particu
lares ; es decir, que faltarían aun quince años. Como el tiempo de
la prescripción contra los partibuláres sea una cuarta parte menor
que el de estos contra la iglesia , por esto cuando un particular
sucede á ella , debe quitarse un cuarto de tiempo que faltaría con
tra la misma , si el crédito hubiese sido siempre de su pertenen
cia., Y de ahí es que en el ejemplo se han quitado cinco años de los
veinte que faltaban contra la iglesia en el caso' de la sucesión del
particular. "^f*
Las corporaciones seculares gozan del mismo privilegio que la
iglesia con respeto á la prescripción de cuarenta años. '
§• m.
Del efecto de la prescripción de treinta años.
688. Tal es el efecto de la .prescripción que una vez cumplida

puede oponerse por el deudor á la demanda del acreedor por via
de excepción , y anular su crédito.
689. ¿Podrá al menos el acreedor en es*- *"*«' -'¡ferir al deu
dor el juramento de haber pagado ? N„ , jorque la prescripción no
se funda solo en la presunción de pago que resulta del largo tiem
I)E LAS OBLIGACIONES. 44$
po q'ue ha pasado , sino que se ha establecido tarobgen en pena de
la negligencia del acreedoB. Con limitar la ley el tiempo que debe
durar la acción que concede , no hace que después de finido no
conserve el acreedor el ce'ilito, mientras no se le ha satisfecho, si
no que le quiiu laâccion, hace que no tenga ya el^ts perstquendi
in judicio qit&dPtdebetur , y por lo mismo no tiene tampoco de
recho partrMHjp de su deudor e! juramento que forma parte del'
derecho de acción. ■ »
690. Tan^ si se ha empezado como si ha finido la prescripción
contra el acreedor, surte su efecto contra los herederos y otros
sucesores , seánlo con título universal ó singular ; de suerte que
una vez han entrado á la sucecion no les queda mas tiempo para
demandar el pago del cre'dito que el que tenia el acreedor ; y si
contra este hubiese ya concluido, competerá al deudor contra los
herederos la misma excepción que podría oponer á aquel. Es
to es evidente , pues sucediendo al acreedor y recibiendo de él to
dos los derechos que podia tener| es claro que no pueden recibir *
mas de lo que á el mismo le corespondia. Nemo plus juris in alhim
potest transfere etc.
691. Mas dificultad presenta con respeto á un substituto.'
¿Puede imputarse á este después de abierta la substitución el
tiempo que»anteriormente ha corrido contra el herederg por un
crédito de la sucesión que forma parte de los bienes compren
didos en la sucesión de que es substituto ?. El motivo de la du
da está en que el substituto no tiene ningún derpeho de
los bienes de aquel que se halla gravado con la substitución,
y contra el cual el tiempo de la* prescripción ha corrido. Sin
embargo sea comenzada ó completada la prescripción contra el. he
redero gravado, es preciso decidir que surte igualmente efecto
contra el substituto; porque aunque él no recibe su derecho del
gravado sino del testador , con todo el crédito de la persona
del gravado se trasmite á la del substituto , del mismo modo en
que el se encuentra , y por consiguiente prescrito en parteó en
teramente según lo fuere cuando lo recibió del heredero gravado :
y habiendo este sido el verdadero acreedor hasta que se verificó
la substitución, contra él debió correr y corrió en efecto el tiempo
de la prescripción , sin que disponiendo del crédito , traspasándole
á otro ó hipoticándole, haya podido faciendo perjudicar al substi
tuto; puesto que solo podia trasmitirle cual el lo poseía, i sabe,
446 - TB ATADO
cum caúsájideicommissi, con el gravamen de ta substitución; pu
do empero nonjaciendó, non ulendo , dejar perecer la acción pro
cedente del crédito. Asi precisamente lo dispone la ley 70 , §. fin.
ff. ad'trtbett. Si temporalis actio in hcereditate relicta fueriti
tempus quo hcei%s experiri ante restitutam hwreditatem potu.it, im~
putabitur ei cui restituía fúerit. Es cierto que la lej no trata de
las acciones anuales , en razón de que en tiempo del jurisconsul
to su autor , no estaban sujetas á prescripción alguna de tiempo
las acciouesordinarias; mas después que se dispuso que fuesen pres
critas por el tiempo de treinta años, hay la misma razón para de
cidirlo asi. De la propia suerte lo advierte Ricard en su Tratado dé
las substituciones p. 2 , cap. 13 , n. 93 y 94.
692. La prescripción no solo tiene efecto en el Fuero externo >
sino también alguna vez en el interno. Es cierto que en concien
cia no puede echar mano del recurso de la prescripción el deudor
qyre sabe que%io ha pagado, y por esto sele apellida iniproborurñ
«prtesidium; mas como de ella nace el indicio de haberse pagado la
deuda, pueden en efecto presumirlo asi los herederos, y ha
cer uso de la prescripción, no teniendo conocimiento ó un motiva
fundado para creer que no se ha verificado el pag j.
§• wr.
Como se interrumpe el tiempo de las preseripcionesi
693. Interrúmpese el tiempo de la prescripción ó por el reco

cimiento de la deuda de parte del deudor, ó por la interpelación
judicial que se le hace< ,
Cualquiera escrituraen que el deudor reconozca la deuda inter
rumpe la prescripción, sea que se haya formado delante del acree
dor ó fuera de su presencia.
Ejemplo : Si en el inventario de los bienes del deudor se ha pues
to su deuda en calidad de tal , aunque aquel no se haya tomado en
presencia del acreedor , esto no obstante hay un escrito de reco"
nocimiento de la deuda que interrumpe la prescripción.
694. Poco importa que la escritura de reconocimiento de la deu
da hecha en presencia del^deudor este' autorizada por escribano ,
6 lleve solo la firma de un^particular. Mas si ella se formó privada
mente , sin intervención del deudor y delante de terceros que te
DI lii OBMOACIOflBS. 447
nían interés en la prescripción del crédito , de nada aprovechará
al acreedor , si ailemas no lleva un testimonio con fecha anterior
a! cumplimiento del tiempo de la prescripción , testimonio que de
berá constar ó por medio del registro ó por la máerte de alguno
de los que lo firmaron. Sin esta circ'tmstancia las escrituras privas
das entre terceros datan solo del dia en que se presentan; y se ha
prevenido asi âra impedir los fraudes á que podriadar lugar la fa
cilidad de poner fechas anticipadas»en las escrituras.
691. El reconocimiento verbal que el deudor hiciere de la
deuda , cuando esta fuese tic una cantidad crecida , de poco pro-
vecho serviria al acreedor ; puesto que no se admite la prueba tes
timonial de sumas cuantiosas de las que pudiera haberse procura
do una prueba por escrito. Creo sin embargo que podrá defirír.
se el juramento al deudor, si el no lia reconocido la deuda eii c|
tiempo y modo con que se supone que la contrajo. Ni se opone á
esto el que el acreedor , después del tiempo de la descripción no
pueda deferir al deudóf el juramento Sobre el pago , como se ha
dicho arriba. La diferencia está en que , habiendo los partes con
fesado que ha finido el tiempo de la prescripción , no queda ya du
da deque el acreedor ha perdido la acción , y por lo tanto no hay
derecho de deferir el juramento. En el caso presente no han con
fesado las partes que haya pasado el tiempo de la prescripción y
que el acreedor no tenga ya derecho ; al contrario pretende el
acreedor que ha habido interrupción. Es cierto que á este le toca
hacer la prueba ; narri incumbit onus probandi ei qui dicit ; mas
inopia probationis puede sobre ese hecho deferirse el juramento.
696. Es también un reconocimiento de deuda de cierta renta el
pago que hace el deudor de los atrasos (Je ella ; empero como los
recibos se hacen á favor del deudor; deâhíe3que semejante reco
nocimiento no aprovecha de ordinario al acreedor, el cual no pue
de justificarle, á menos que exija de su deudor un testimonio de los
recibos que le ha entregado, ó que de los mismos se haya formado
escritura pública.
El libro diario del acredor en el que se hayan notado los pagos
que se le han hecho no puede servir de prueba á favor del mis
mo i pues que nadie puede por sí formarse una prueba /. 5, Cod,
de Probat.
Si las rentas se deben i una corporación, como á un ayunta
miento , creo que el testimonio de la rendición formal de caen»
448 tRATADO
'as que el recaudador haya presentado será suficiente para probar
tos pagos de dichas rentas , y por lo mismo para interrumpir la
prescripción ; puesto que no es verosímil que si el recaudador no
ha recibido los atrasos haya querido hacerse cargo de ellos lleván
doles en cuenta, y obligarse de esta suerte á pagarles el mism» en
lugar del deudor. Ademas tanto si el deudor ha pagado su contin
gente como sino pero se hace cargo del mismo recaudador en la
rendición de cuentas; en uno y,otro caso debe decirse que el pueblo
ó municipalidad de quienes sean las rentas ha recibido los atrasos
y ha cobrado las deudas. Asi que no podrá tener lugar la prescrip
ción ; supuesto que para ello es preciso que el acrreedor no haya
cobrado,' ni practicado las diligencias para cobrar.
697. El segundo modo de interrumpirse la prescripción es la
interpolación judicial del deudor. Si el título del cre'dito es ejecu
torio, se hace por medio de un mandamiento de pago, y si no lo
es por medio una cédula de citación.
Como uno y otra.se practican por el ministerio de un alguacil
del tribunal , por esto ambos actos encierran una interpelación
judicial ; y por esto interrumpen el tiempo de la prescripción ; ya
que los dos se ejercen con las formalidades prescritas para esos
actos bajo pena de nulidad. En términos que si por omisión de al
guna formalidad fuese nulo uno de esos actos, no se intefrumpiria
la prescripción según la regla, Quod ruillum est , radium producit
effectum.
Un emplazamiento hecho para ante un juez inconpetente en ri
gor de derecho no. interrumpe la prescripción. Sin embargo cuan
do lacompetencia ha podido sercludosa , suele el tribunal superior,
que falla, ser incompetente el juez ante el cual se hizo la citación,
remitir algunas veces las partes al juez que debe conocer de la ins
tancia con esta cláusula , para proceder en ella según el estado en
que. se hallaba el dia del emplazamiento Imbert, §. 22 , 7 y 8.
Entre el mandamiento de pago y la cédula de citación hay esta
diferencia que la segunda está sujeta á caducar por haberse dejado
de proceder sobre ella por el espaoio de tres años , y cuando se ha
declarado tal , se considera como sino se hubiese hecho la citación
y ya no puede tener el efecto de haber interrumpido el tiempo de
la prescripción. Por el contrario no formando instancia el simple
mandamiento, no está sujeto á que la caduque, y aun cuando no
se haya procedido nías allá , conserva no obstante su efecto de in
DE LA» OBLIGACIONES. 449
terrumpir la prescripción, "y perpetua la acción del acreedor por
el tiempo de trienta- años contados desde el dia del mandato.
698. Cuando hay muchos deudores solidarios, el reconocimien
to de la deuda ó la interpelación judicial de uno de ellos interrum
pe la prescripción con respeto á los demás. Asi lo decide Justinia-
no en la ley fin. cod. de Duobus reis , como se ha visto supra , n.
272.
No sucede asi cuando hay muchos herederos de un mismo deu
dor. El reconocimiento de la deuda ó la interpelación judicial de
unodeellos interrumpe tan solo el curso déla piescripcion por la
parte de que es deudor personalmente, y no la impide con respeto á
la que deben los otros herederos, loscuales no han reconocido la
deuda ni han sido interpelados judicialmente ; pues asi como puede
extinguirse por partes una deuda, puede también prescribirse del
mismo modo. ¡
Tiene lugar esta doctrina aun cuando fuese hipotecaria la deu
da , y cada uno de los herederos estuviese hipotecariamente obliga
do por el total de ella ; porque como la obligación personal de
cada uno es solo por su parte respectiva aunque la hipotecaria sea
al propio tiempo por el todo de la deuda; el acreedor con la inter
pelación á uno de los herederos ha usado de su acción perso
nal tan solo por la parte á que el interpelado estaba obligado hipo
tecariamente con respeto á la parte de bienes hipotecados que el
mismo posee; mas no ha puesto la acción personal que le compe
tía por las partes á que estaban tenidos los demás herederos no
interpelados, ni la hipotecaria por la parte de bienes hipotecados
de los mismos. Asi es que los herederos no interpelados gozarán
del derecho de prescribir no solo la acción personal que contra
ellos tenia el acreedor por la parte á que estaban obligados de la
deuda , sino también la hipotecaria que tenia el mismo por la par
te de los bienes que le estaban obligados en hipoteca.
Tal vez se hará esta objeción : ¿ porque la interpelación de uno
de los poseedores de los bienes hipotecados á mí crédito no [inter
rumpe la prescripción contra los otros de la propia suerte que la in
terpelación de uno de los deudores solidarios la interrumpe contra
los demás ? Puede responderse que el derecho de crédito personal
que yo tengo contra muchos deudores solidarios es el solo y mis
mo derecho que esta anejo á mi persona. Asi que interpelando
á uno de los deudores uso de mi derecho por el total, é interrump0
450 tratado
la prescripción contra el deador interpelado y los demás ; porque
siendo igual el derecho que meVompete contra todos los deudores,
usandodee'l en su totalidad contra uno, se supone usado contra los
otros. Por el contrario, los derechos de hipoteca que tengo sohre
distintas fincas hipotecadas á'mi crédito son derechos reales, que
por lo mismo están inherentes á las mismas fincas, y son tan di
ferentes los unos de los otros_como son distintasentre sí las cosas
á que están ellos anejos.
Ejemplo : Si tengo en^hipoteca de un crédito la casa A y la ca
sa B , es tan diferente mi derecho sobre cada unajde las easas, co
mo ellas son distintas entre sí. Y si intentando la acción hipoteca
ria contra el posesor de la casa A, usó del derecho de hipoteca que
sohre ella me corresponde , ni esta acción ni este derecho se diri
gen contra la casa por consiguiente no pueden interrumpir la
prescripción de la hip (teca q je tengo sobre esta. Siguiendo estos
principios , la acción hipotecaria que me compete y dirijo contra
uno de los herederos de mi deudor interrumpe tínicamente la pres
cripción de mis derechos hipotecarios en la parte de los bienes
que tiene este heredero interpelado ; pero no la de los dere
chos de hipoteca que tengo sobre los demás bienes.
Cuando la deuda es de cosa indivisible, como de un derecho de
servidumbre predial, como que cada heredero de por sí es deudor
personal de toda la cosa, la interrupción de la prescripción respe
to de uno debe ser común ú los demás ; lo contrario sucede cu an
do la cosa admite división, aunque no sea mas que intelectual.
La interpelación judicial de uno de varios deudores solidarios
interrumpe la prescripción no sol„ contra los otros deudores sino
también contra sus herederos : hay identidad de razón. Delamis-
mla manera también la'interpelacion judicial dirigida contra todo
os herederos de un deudor solidario interrumpe la prescripcions
contra los ©tros condeudores. Mas si la interpelación se hubiese di
rigido contra uno solo de los herederos , y la deuda fuese de cosa
divisible , la interrupcion'contra los demás deudores solidarios será
únicamente en cuanto á la parte de la deuda de que. debía respon"
der el heredero interpelado.
Ejemplo: Tenia yo dos deudores solidarios , uno de los cuales
al morir ha dejado cuatro herederos , y me dirijo judicialmente
contra uno de estos: como el Ínter pelado no debe responder de
la d:i ida sdidiriá m u q:ie por una cuarta parte , es claro que I»
DE LAS OBLISACIOMES. 451
interrupción de la prescripción contra el otro deudor solidario no
podra entenderse mas que respeto de esta cuarta parte ; pues qüe
interpelando á uno solo de los herederos que está obligado única
mente en una cuarta parte de la deuda , tampoco he usado mas que
de una cuarta parte de mi derecho, y por consiguiente en lo restan
te seguirá la prescripción del otro deudor solidario ; y respeto de
los otros tres herederos no interpelados seguirá sin menoscabo al
guno , puesto que no he usado de mi derecho por lo tocante á las
porciones de que cada uno de ellos era responsable.
699. Es cuestión muy debatida entre los jurisconsultos , si la
interpelación judicial del principal obligado ó la confesión de la
deuda hecha por él , interrumpe la prescripción en perjuicio de
los fiadores. Brunemau ad. l.fin. cod. de duob reis, con los autores
por e'l citados, y Catelan entre los modernos están por la afirma
tiva. Dicen ellos que la misma razón quttuvo JustinianO pSra de
cidirlo asi respeto de varios deudores solidarios , milito respeto de
los fiadores. Aquella razón es , que siendo el crédito que alguno
tiene contra muchos eondeudore3 un solo y mismo crédito , cuan
do el acreedor se vale de su derecho contra alguno de dichos deu
dores, lleva al tribunal el mismo derecho que tiene contra los de-
mas; y asi interrumpida la prescripción respeto de uno, debe in
terrumpirse respeto de los otros. Este argumento, dicen los au
tores citados, puede hacerse respeto de los fiadores: el cre'dito
contra estos y contra el deudor principal es un solo y mismo cré
dito, y por lo mismo cuando el acreedor interpela al deudor prin
cipal , usa del mismo derecho que le compete contra los que no
hicieron mas que garantirlo. Añaden que si Justiniauo no habló
de los fiadores fué por entenderlos comprendidos bajo la palabra
correi , pues son rei ejusdam abligationis , son condeudores del
deudor principal , no por cierto condeudores principales , pero si
accesorios de la misma obligación. r
Por la negativa están Duperrier y otros que él cita. Dicen estos
que hay mucha diferencia entre los fiadores y los deudores solida
rios. Al vender una cosa á «luchos que se hau obligado solidaria
mente á pagarme su precio , el crédito que adquiero contra cada
uno de los compradores es un solo é idéntico crédito , fundado en
el mismo título, y que produce una misma acción, ex v endito ;
de donde se infiere que con la interpelación judicial de uno de
ellos uso del mismo crédito que tengo contra todos los demás ,
452 TRATADO
aunque no los haya interpelado ; puesto que no tengo mas que un
solo crédito contra tocios.;. No sucede lo mismo /prosiguen los
mencionados autores , con respeto al deudor principal y á sus fia
dores. El crédito que tengo contra aquel no es el mismo que ten
go contra estos , por mas que unoj y 4otro tengan por objeto una
sola y misma cosa, lo cual hace que satisfecho el uno se entienda
satisfecho el otro. Son créditos distintos porque nacen de contra
tos diferentes, y son diferentes también las'acciones que producen.
Ejemplo : Vendo una casa á Pedro'elcual para seguridad del pa
go del precio me dá fiadoras. Aquí deprecióles objeto común del
crédito que tengo contra Pedro y del que tengo contra los fiado
res , pero esto no identifico los créditos. El primero nace de un
contrato de compra y venta, y produce la acción ex vendito ; el
segundo nace de una fianza contrato muy diferente del de com
pra y venta, y produce la acción ex stipulatu, que tampoco se pa
rece en nada á la otra.
Asi que siendo distintos los créditos que hay contra el deudor
principal y contra los fiadores, cuando el acreedor se dirige contra
aquel , no puede decirse que sea valiéndose del crédito que tiene
contra estos ; y por lo mismo la interpelación judicial del primero
no interrumpe la prescripción de la deuda de los últimos. Los mis
mos autores sacan un argumento de la ley fin. cod. De duob. reis,
la cual al decidir que la confesión de uno de muchos deudores soli
darios ó bien su interpelación interrumpe la'prescripcion en per
juicio de los demás, pone esta" razón : Quum ex undstirpe unoque
fonte unus effluxit contractus , vel debiti causa ex eddem actione
apparuit. Ahora bien , dicen ellos, los fiadores no vienen com
prendidos en las palabras de la ley; porque'por mas que ellos sean
deudores de una misma cosa con el deudor principal , sin embargo
lo son en virtud de un contrato diferente , y diferente es también
la acción que el acreedor tiene'contraêllos , de la que tiene con
tra el deudor principal. .
A esto se puede replicar que la fianza es un'contrato meramen
te accesorio : los fiadores en fuerza de^nojjacen mas que acce
der á la obligación del deudor principal. Este' contrato no consti
tuye en rigor un nuevo crédito, da únicamente al acreedor nue
vos deudores que garantizan la del deudor principal : el crédito
que tiene el acreedor contro ellos no es otro que el que tiene con
tra el principal obligado. En cuanto á lo que se objeta, que por
SE LAS OBUGACIOHH. 453
derecho romano el acreedor tenia contra los fiadores la acción ex
stipulatu, diferente de aquella que le competía contra el ¡deudor
principal , puede responderse que de esto no se debe inferir que
fuesen diferentes los créditos que contra uno y otro competian :
la estipulación fidejussoria no formaba de por sí un crédito , úni
camente era la corroboración del que ya tenia ela'acreedor , daba
nueva fuerza á los diferentes contratos en que intervenía.
§ v.
•4
De que modo se anuíala prescripción.
700. Se anula la prescripción , pop mas que haya llegado á su

término y complemento , cuando el deudor reconoce y confiesa
la deuda. Esta confesión priva al demandado de poder oponer la
excepción que le daba el transcurso del tiempo marcado por la
ky » y por consiguiente auula la prescripción.
Hay mucha diferencia entre la confesión hecha después de tran-
currido el tiempo de la prescripción al efecto de anularla, y la que
se hace antes para interrumpir su curso. Esta última pueden ha
cerla no solo el mismo deudor', sino también un tutor , un cura
dor; un apoderado general del deudor; y el mismo deudor puede
también hacerla aunque sea menor, sin que le valga después la res
titución por entero. Por el contrario la otra debehacerla el mismo
deudor constituido ya en mayor edad , y para ser válida la hecba
por un procurador , deberá tener poder especial ad hoc. Una
confesión semejante hecha después de cumplida ya la prescripción
obra los efectos de una enagenacion gratuita del derecho de ex
cepción que da al deudor el transcuro del tiempo , y tal enagena
cion no está en las facultades de un tutor, ni de un curador , ni de
un apoderado general.
Otra diferencia "resultare este mismo principio entre las dos
confesiones referidas respeto de las personas interesadas en una
obligación. La confesión hecha antes de concluirse la prescrip
ción interrumpe su curso^ en favor y en perjuicio de todos ;
al paso que la otra que se hace cuando se ha concluido ya la pres
cripción , la anula únicamente en perjuicio del deudor confesan
te y de sus herederos , mas no do sus condeudores solidarios ,
454 TRATADO
ni de sus fiadores , ni de los terceros poseedores que hubiesen ad
quirido antes de tal confesión heredades sujetas á la hipoteca de
la deuda confesada , ni tampoco en perjuicio de los acreedores in
termedios. Porque el deudor pudo renunciará un derecho adqui
rido en perjuicio propio, pero no pudo con su renuncia menosca
bar el derecho de un tercero.
Si la simple confesión de una deuda destruye la prescripción ,
con mayoría de razón la anulará el pago de la deuda verificado
después de haberse ya concluido la prescripción. Luego el que en
tal caso paga , se reputa pagar lo que debe , y no ha lugar á la re
petición. s
Mas el que paga una parte de la deuda contra la cual habia
un derecho de prescripción, se reputa que renuncia á este derecho
aun por lo que resta á pagar ; arg. 4, l. §. pen. et fin. , ff. de S.
C. Maced. ; á menos que al pagar hubiese protestado que en
tendía únicamente confesar la deuda , respeto de la cantidad
pagada. ■ . .
Según estos mismos principios no debe dudarse que si un censu-
tario pagase alguna pensión después de cumplido el tiempo de la
prescripción del censo , se destruye y queda restablecido el censo.
702. También anula la prescripción la sentencia dada contra el
deudor después que ha pasado en¡ autoridad de cosa juzgada , es
decir, cuando no ha lugar á apelación , y en tal caso el deudor ya
no podrá oponer la prescripción , aun cuando hubiese omitido ha
cerlo en la instancia en que se dio aquella sentencia, pues esta
dá al acreedor un nuevo título.
ARTICULO III.
DE LA PRESCRIPCION DE CUARENTA AÑOS.
*■ . •*
703. Establecen las costumbres de muchos territorios de Fran

cia que contra un cre'dito hipotecario de que conste en escritura
pública, no puede el deudor que se obligó ni sus herederos opo
ner la prescripción de treinta años, sino la de cuarenta. Esto se
lial la conforme con lo dispuesto por 'Justiniano en la ley Quum
notissimi, cod. de prceescrip. trigint. velLquadrag.
Para comprender la razón en que este derecho se funda , y por
que un deudor hipotecario no adquiere'Ja'excepcion de prescrip
ción con treinta años como los demás deudores , es del caso exa
minar la naturaleza de esta prescripción de treinta'años.
Ella encierra dos prescripciones , la'prescripcion contra los cré
ditos personales , y la prescr¡pcion¿contra los derechos de propie
dad y otros reales. Estas dos especies] de prescripción no deben
confundirse, son únicamente semejantes 'enáel tiempo , muy di
ferentes en el modo con que se adquieren.
La prescripción contra los créditos personales la adquiere el
deudor sin hecho alguno por su parte , y solo porque el acreedor
durante el tiempo prefijado por la ley no ha propuesto la acción
que su crédito le daba, ni este ha sido' confesado. Esta prescripción
no extingue con rigor el crédito el cual no puede extinguirse mas
que con el pago real ó ficticio; tan solamente extingue la acción que
tenia el acreedor para hacérse lo, pagar , y esta acción que antes
de esta ley no tenia límites en su duración , los recibió de treinta
años, y entonces se extingue no ipso jure , sino por medio de la
excepción que la ley concede al deudor.
La segunda prescripción es aquella en fuerza de la cual el que ha
poseido por treinta años una heredad como propia y libre de toda
carga aun cuando no presente.título alguno de suposesion, adquiere
el dominio de la cosa poseida, libre de todas las^cargas de que de
biese responder. Asi como en la primera especie se adquiere el de
recho de prescripción por el solo no;uso del acreedor respeto de
sus derechos contra el prescribente , por el contrario en la segun
da se requiere un hecho , la posesión del que la adquiere.
Asi pues el mismo deudor que ha hipotecado su heredad, no
puede adquirir la franquicia del derecho hipotecario por esta espe
cié de prescripción, por no poderse suponer que haya poseido
aquella heredad como franca de la hipoteca que él propio la impu-
puso ; tampoco podrán adquirir dicha franquicia sus herederos,
por aquella regla : Hccres succedit in virtutes et vitia possessionis
defuncti; l. 11, cod. de acquir. posses. : se presume que la posesión
del heredero es la misma que la de su, causante. Por lo cual aun
cuando el deudor ó sus he/ederos hubieran adquirido por medio de
la primera especie de prescripciou una excepción perentoria con
456 *•* " TBATADO -•»
tra la acción personal del acreedor ; á este le quedada siempre sal
va la acción hipotecaria , porque ^cl crédito subsiste, aunque no
sea masque como crédito natural, y es suficiente fundamento pa
ra la hipoteca ; /. 5 , ff. de pign. el hipot.
Por mas que Anastasio en la ley 4, cod. de prcescr . trigint. hu
biese establecido la prescripción de cuarenta años contra todas las
acciones que no estaban sujetas á la de treinta;, sin embargo no se
creia que debiese extenderse aquella ley á las acciones hipoteca
rias , hasta que por fin Justiniano en la mencionada ley Quum no-
tissimi lo estableció asi.
704. Si el deudor personal é hipotecariamente obligado hubiese
vendido su heredad á un tercero , y este al oponer la prescripción
de treinta años quisiese que entrase en cuenta el tiempo que le
poseyó su causante , tendría que añadir á los treinta años un tercio
mas del numero que hubiese durado la posesión de dicho causante ;
porque como este no podia prescribir sino por un tiempo un tercio
mas largo que el de las prescripciones de treinta años, claro está
que el posesor que quisiese valerse del derecho del deudor hipo
tecariamente obligado, tendría que someterse en cuanto a este de
recho á la misma ley que contra aquel rejia : Qui alterius jure uti-
tur, eodem jure uti debet.
La ley Quum notissimi nose aplica sino en los casos en que las
obligaciones hipotecarias resultan de escrituras públicas y solem
nes. Asi los deudores que lo son por sentencia judicial prescriben
por el tiempo ordinario de treinta años, por mas que haya una or
denanza que concede la^ hipoteca á las sentencias, porque esta
concesión es mas bien por razón de la acción personal ex judicato,
que por el crédito sobre que ha recaido el fallo. Lo mismo sucede
con respeto á las demás hipotecas legales las cuales se extinguen
con la acción personal por treinta años.
706. También sucede lo mismo con la acción personal real pro
veniente de la deuda de pensiones de un censo de una cosa raiz ,
derechos feudales, y otrasícosas semejantes; pues esta acción es
tá sujeta á la prescripción ordinaria de treinta años.
»I LAS OBLICACTOHES. 45?
ARTICULO IV.
DI I/AS PRESCRIPCIONES DE SEIS MESES V DE UN ANO QUE COMPETE
CONTRA LAS DEMANDAS DE LOS MERCADERES , ARTESANOS T OTRAS
PERSONAS.
Este artículo presenta la variedad que habia habido en Francia

según los tiempos y los diversos bailios de aquella nación : hemos
resuelto exstractarlo atendida su poca importancia aun para los
mismos franceses despues'del cambio que ha^snfrido su legislación.
En el §. 1 que comprende los números 207, 208 y 21)9 , nota el
autor la diferencia que habia sobre la prescripcion'de seis meses
entre la Ordenanza ó disposición de Luis XII dada en 1510, otra
ordenanza que se publicó en 1673 y las Costumbres de Qrleansy
de París. En el §. nque ocupa el número 710, explica las disposi
ciones de las Costumbres de Orleans sobre los casos en que tenia lu
gar la prescripción de un año. En el §. my números 711, 712, 713
y 714dice que estas prescripciones no tienen lugar Io. ■ cuando el
crédito consta en escritura pública ó privada , 2o. cuando antes de
transcurrir el año ó los seis meses se ha presentado demanda ; y
esta no quedó desierta , lo cual es común á todas las prescripcio
nes ; 3o. cuando los mercaderes y artesanos^, tienen entre sí cuen
tas abiertas por géneros propios de su respectivo comercio ú ofi
cio , 4o. cuando alguno vende ge'neros que no son de su comercio
ú oficio sino provenientes de sus propiedades. En el §. iv y núme
ros 715, 716 , 717 y 718 dice que los seis meses ó un año ha de
contarse desde el dia de la primera entrega de los géneros ó con
clusion de la obra : la continuación deôtras entregas 6 de otros o-
brasno interrumpe su curso porque cada entrega tí obra constitu-
yeun nuevo crédito. Es notable lo que dice en el n.7l6 respeto de
los médicos y cirujanos. El crédito de estos no debe considerarse
como compuesto de tantos créditos diferentes como son las visitas
que hayan hecho ú operaciones que hayan practicado sino que
se reputará como uno solo , que ha recibido su perfección con la
última operación ó visita. Asi en caso de muerte del enfermo se
contará el término de la prescripción desde el dia en'que aquella
ocurrió , á no ser que el médico ó cirujano hubiesen sido despedí
458 TRATADO
dorantes, pues entonces se contaría desde la última risita ú ope
ración. Sobre los salarios de los criados dice en el n. 717 que su
prescripción ó bien deberá contarse desde el dia en que salieron de
la casa de sus amos , según la Ordenanza de Luis XII ; ó bien según
las Costumbres de Paris y de Orleans después del vencimiento del
plazo por que fuere asalariado, como por años ó por mésesete. De
be notarse también que es de parecer de que estas prescripciones
corren también contra los menores, porque en los casos en que ellas
tienen lugar los menores sou considerados como mayores , y por
que no fueron introducidas, como las otras, en pena de la negligen"
cia del acreedor, sino que se fundan en lyia presunción de pago. En
el §. v que comprende hasta el numero 724 explica el fundamento
y efectos de estas prescripciones , yodice que siendo su único fun
damento la presunción de pago, no debe excluirse al demandante
de tal manera que no le sea permitido deferir el juramento al de
mandado para que diga si realmente debe ó no el dinero reclama
do , no jurándolo , el juramento se deferirá al demandaute , y se
gún sea este juramento el demandado será absuelto ó condenado.
Los herederos del deudor¿deberán jurar solamente si tienen ó no
noticia de la deuda.
ARTICULO V.
DE OTRAS MUCHAS ESPECIES DE PRESCRIPCIONES.
Tampoco ofrece interés, ni tiene la menor importancia este ar

tículo: por esto lo extractaremos también. En el número 724 se di
ce, que contra la demanda de los jornaleros por razón de sus jorna
le shay la prescripción de cuarenta dias. Según la costumbre de Orle-
anstambien sirve de fundamento de esta prescripción la presunción
de pago, y por lo mismo también se puede deferir el juramento y
probar que el deudor prometió pagar los jornales reclamados ,
cuando el valor de estos pasa de 100 libras. Parece que el termino
de los cuarenta dias no debe contarse sino desde el último jornal.
La acción de los procuradores ( n. 775 ) para cobro de salarios se
prescribe por dos años contaderos desde el dia de la revocación de
los poderes, ó de la muerte de su principal , ó de la sentencia si la
SI LAS OÍI.IGACIOKES. 459
hubo. En negocios no juzgados definitivamente hay lugar á la de
manda de gastos , salarios y agencias devengados en los seis años
líltimos, mas no los anteriores. La devolución de los docume n tos a
los poderdantes ( n. 726 ) también hace presumir el pago. La ac
ción que tiene el cliente contra su abogado ( n. 7 27) para recla
mar los documentos que le baya confiado prescribe con el trans
curso de cinco años contaderos, desde la fecba del fallo definitiv0
si el negocio llegó á tal estado , y de diez , si no lo tuvo. Tambie11
en esta prescripción bay lugar al juramento decisorio porque ella
se funda en la misma presunción que las anteriores. Los conseje
ros de Jos tribunales superiores y sus viudas y herederos no son
responsables de los documentos de los procesos después de haber
transcurrido tres años, contaderos desde el dia de la sentencia si la
hubo, ó desde la muerte del consejero, ó desde el dia en que fue' se
parado de su destino. Hay ademas otras especies de prescripciones
con tra diferentes especies de acciones ( n. 728 ) como la de diez
años contra las acciones recisorias , la de cinco por pensiones de
censo , la de un año contra el retracto de abolengo , la que bay
contra las acciones redibitorias cuyo término es diferente en cada
distrito donde rigen costumbres y usages diferentes. Se hablará
de estas prescripciones al hablar de los asuntos á que ellas se refie
ren (1).
( T ) Por dorecho patrio tampoco prescriben las acciones con «1 mismo término. El derecho
de ejecutar por obligación personal se extingue por diez años: la acción personal y la sentencia
ejecutoriada dada sobre ella por veinte anos : si en la obligación hay hipoleca ó esta es mixta
de personal y real se necesitan treinta años para que la prescripción se verifique. L. 5 , lit. 8,
Ub.Las11acciones
de la ffov. Rec. terminan con el transcurso de tres años. Ia. La qne tiene el que
que signen
ha servido , ájoyeros
confiteros otro para cobrarpersonas
y otras su estipendio ó salario.por2*.el lavalor
de esta especie que decorresponde
sus jénerosá yloshechuras.
boticarios3o.f
La que compete á los letrados , procuradores y ajenies para pedir sus salarios. (Sitos tres años
se cuentan en los sirvientes desde el dia en que fueron despedidos por sus amos ; y en los de-
mas desde aquel en que recibieron los servicios ó efectos. Para interrumpir esta especie de
prescripción basta cualquier petición de la deuda jnnque sea extrajudicial. L. 10 , ti/. H,
Ub. 10, de la Nov. Rec. ! . .
La acción de un comunero de alguna herencia 6 de cualquiera otra cosa para q«e se divida
y se le de su parte no puede prescribirla el otro comunero que la poseiese integra por ningún
espacio de tiempo. I. 2 , lit. 8 , lili. 11 , de la Ifov. Rec.
lias acciones cuanti minoris y la redibitoria cesan con un brevísimo término ; aquella con
un año , esta con seis meses ; cuyo termino debe contarse desde el dia en que se verificó la
venta; si en el mismo dia tuvo noticia el comprador del vicio de la cosa ó sino desde el tiem
po en que lo supo. L. 65 , til. 5, P. 5.
El derecho para pedir la recisio ndel cODtrato por causa de engaño en mas de la mitad de 1
justo precio caduca al cabo de cuatro años que aquel se verificó. L. 2 , lit. 10 , lib , 12 , de la.
tíuv. Rec. ,g
La facultad de retraher , cuando el retracto es de abolengo dura solo -tífteve di'S ; cuande-
•1 retracto es convencional debe estarse á lo pactado.
i
\
PARTE CUARTA.
DE LA PRUEBA ASI DE LAS OBLIGACIONES *

COMO DE SUS PAGOS.
729. El que pretende que se le tenga por acreedor de alguno ,

debe probar el hecho ó convenio "que ha producido su crédito,
cuando este es negado; y cuando la obligación es confesada, el
deudor que alega haber satisfecho el crédito, debe probar el pago.
Hay dos especies de pruebas literal la una y testimonial la otra,
de ellas trataremos por separado en !os dos primeros capítulos. La
confesión y algunas presunciones como también el juramento tie
nen fuerza de prueba ; por esto hablaremos de ellos en el tercer
capitulo.
CAPITULO I.
B LA PRUEBA LITERAL.
730. La prueba literales la que resulta de escritos, como pór

ejemplo, las escrituras en que se extienden los contratos , el testi
monio de una sentencia cuando ella produce obligación. La prue
462 TRATADO
ba líleraT del págcnSe ána'oBfigacion cualquiera es la ápóca que
firma el acreedor.
Las escrituras son auténticas ó privadas. Se llaman auténticas
las que autoriza una persona pública, como un notario ó un se
cretario que tenga facultad para ello. Las privadas son aquellas en
que no interviene ninguna persona pública.
Ademas estas escrituras son orijinales ó bien copias; y aun se
distinguen los títulos primordiales de los recognitivos. Hablaremos
circunstanciadamente de cada una de estas especies^de escrituras.
..... . • ' i
■' - ARTÍCULO I'.
DE LOS TITULOS AUTENTICOS ORIGUfAtBS.
. OI •■ -I» 1 " ' 'i"' ..!'•' ''i ■ ■ ' '
Que escrituras son auténtica».
731. Las esciiturás auténticas son aquellas que recibe ó autori

za una persona pública con las solemnidades prescritas por la ley.
Es preciso qüe la escritura se baya recibido en el lugar en don
de la persona pública tiene el carácter de tal , y el derecbo de au
torizarla. Por esto si un notario autorizase un documento fuera
del territorio para el cual tiene el título , no seria este autentico.
732. Aunque se haya pretendido por algunos que los notarios
no pueden recibir escrituras entre otras personas que las sugetasá
la jurisdicción del lugar en que son tales, nipor otros bienes que
los sitos en el mismo territorio ; sin embargo esto jamas ha sido
admitido y sus escrituras se reputan aatéu ticas aun cuando falten
aquellas circunstancias.
733. Si el notario ó persona pública estaba privado de oficio al
tiempo de recibir la escritura , esta no seria auténtica.
También es preciso que se ; hayan observado las formalidades
prescritas, por ejemplo, que hayau acompañado alinotario dos tes-¡
tigos 6 bien otro notario, que la escritura sea extendida en papel
sellado , que sea rejistrada.
734. Cuando la escritura no es auténtica ya seaporinconpeten-
cia ó privación" de oficio de la persona publica, ya sea por falta
de las formalidades necesarias t¡ si está firmada por las partes ,hace
contra la parte que la ha firmado la misma fe que una escritura
privada.
En que términos hacen fé las escrituras publicas

contra las partes.
737. Toda escritura pública orijinal hace plena fe' por sisóla de
lo que en ella se contiene. La firma de la persona^ pública que la
recibe, y las de las partes que la suscriben, le dan el carácter de
tal; de manera que no será necesario el reconocimiento de las fir*
mas.
Sin embargo aun estas escrituras pueden ser acusadasxle falsas,
pero mientras pendiere el juicio de falsedad , y hasta que hayan
sido juzgadas falsas, harán fe' provisionalmente, y el juezdeberá
decretar la ejecución provisional de'loque ellas contienen , l. 2 ,
cod. ad. I. com. da fals. Esta decisión es muy sabia. El crimen
nunca se presume, fuera muy peligroso dejar á los deudores la
facultad de diferir por mucho tiempo el pago de sus deudas legí
timas, bajo pretexto de acusación de falsedad.
»*
De que cosas hacen fé las escrituras auténticas

contra las partes.
736. Las escrituras auténticas hacen fé principalmente contra,

las personas que las firmaron, sus herederos y aquellos que repre
sentan sus derechosen todo lo que comprende la parte dispositiva
de la escritura , es decir, de aquello que constituye su objeto.
787. También hacen plena fé en lo que fuere expresado en
464 TBATADO A
términos enunciativos cuando tales enunciaciones tienen un carác
ter dispositivo.
Ejemplo : Si alguno en una escritura publica reconoce un censo
en estos te'rminos: iV. confiesa que la casa tal que posee en tal
parte está afecta á un censo de anua pensión de tanto en favor
de Roberto presente á quien tiene pagadas todas las pensiones has
ta el presente vencidas ¿y por consiguiente se obliga d continuaren
dicho censo ; estas palabras las pensiones han sido pagadas , por
mas que sean eunciativas, y por mas que no se exprese que Rober
to confiesa haberlas recibido , hacen sin embargo fé del pago contra
Roberto que intervino en la escritura, porqne tienen el carácter
de dispositivas, y debía decirse en dicha escritura las pensiones que
en realidad se debian.
738. Respeto de las enunciaciones que se encuentran en una
escritura que ninguna relación tienen con su parte dispositiva, po
drán hacer unaêmiprueba, pero nunca la harán plena ni aun con
tra las personas que intervinieron en dicha escritura.
• Ejemplo : Si Pedro me vende una heredad, y en la escritura de
venta se dice que le pertenec por título de sucesión de Jaime ; y
después un' tercero como á heredero parcial de Jaimehubiese pre
sentado una demanda de vindicación contra mí por la parte á el
corespondiente en la heredad comprada , no podría fundar su de
manda en esta sola enunciación que consta en mi contrato , por
mas que haya yo intervenido en aquella escritura; porque aquella
cláusula es absolutamente agena de la parte dispositiva de la es
critura, y yo no tenia el menor interés en oponerme á ella.
.*! §• IV-
En que cosas hacen fé las escrituras públicas

contra un tercero.
739. Una escritura prueba contra un tercero rent ipsam , e»

decir , que el convenio Se «elebró como alli se contiene : por
ejemplo, una escritura de venta de'una-heredad probará aun con
tra un tercero que la venta se celebró en víos términos y tiempo
que refiere la escritura.
Asi es que si un señor alodial de un territorio hubiese pactado
DE LAS OBtlGACTONES. 465
con alguno que le haria cobrar todos los derechos qnc tuviesen
que pagarle durante un cierto tiempo; la escritura de venta de una
heredad de dicho territorio probaria contra aquel que se obligó á
hacer cobrar al señor territorial todos los derechos, aunque no
haya hecho parte en dicha escritura, que realmente se celebró la
venta de aquella heredad; y por consiguiente el señor podría pe
dirle cuenta del laudemio ú otros derechos á que dicha venta hu.
hiere dado lugar.
Pero ninguna escritura hará fe contra un tercero que no inter
vino en ella , de lo que se hubiese dicho enunciativamente. ^
Ejemplo : Si en la escritura de venta de alguna casa se hubiese
dicho que ella tenia un derecho de vista sobre la vecina, seme
jante enunciación nada probará contra el dueño de esta casa que
no- hizo parte en la escritura.
740. Esta regla tiene algunas excepciones ; porque ira antiquis
enunciativa probat , aun contra un tercero , cuando lo que las enun
ciativas contienen se ve confirmado por una larga posesión.
Ejemplo : Aunque el antiguo uso no atribuya el derecho de ser
vidumbre , sin embargo si mi casa hubiese estado mucho tiempo
en posesión de un derecho de vista sobre la casa vecina , y ademas
en las antiguas escrituras de adquisición se hubiese dicho aunque
fuese enunciativamente , que tenia este derecho de vista ; estas an
tiguas enunciaciones probarán mi derecho contra el dueño de la
casa vecina, aunque ni él ni sus antecesores hubiesen intervenido
jamas en los contratos de adquisición.
741. ¿ Puede inferirse de esto que si un inventario autorizado
por notario se dijese , que entre los documentos pertenecientes
á una herencia habia una escritura de préstamo firmada en tal dia
y año en poder de tal notario por un tercero que no tuvo interven
ción en dicho inventario ,
rio por sí solo haya de hacer fé contra este tercero ? No , porque
el inventario no prueba mas que rem ipsan; por él podría probar
se tan solo que se encontró una escritura de préstamo contra un
tercero, pero no que la deuda subsista y sea lejítima , pues el no
presentarse la escritura hace presumir ó bien que es defectuosa .
ó bien que después del inventario se entregarla al déud
ber satisfecho la deuda.
46C
mención que hace el inventario de aquella deuda , parece suficien
te para probarla según lo indica la ley 57,ff. de adm. tut. Lo cual
tendría sin duda lugar cuando el deudor no opusiese la excepción
de pago , y también cuando no hubiese vencido el plazo en que de-
bia pagarse, pues en estos casos tendría lugar la presunción de no
jgado. Todo esto depende en gran parte de las circuns-
1 debe dejarse á la prudencia del juez.
ARTICULO
' « ' II.''
- - -
-CE 1AS ESCRITURAS PRIVADAS.
742. Varias son las especies de escrituras privadas : las ordina

rias que vienen firmadas por las partes , las que se sacan de los ar
chivos públicos, los registros de apeos en tierras señoriles, los libros
diarios de los mercaderes , las notas de familia ó domesticas , las
escrituras no' firmadas : las tarjas pueden referirse en cierta mane
ra á las escrituras privadas.
i-., i • ** ' • :* "
. ., ' . > *' v,- ■ ..v .. * ♦ .
De las escrituras privadlas ordinarias.

243. Las escrituras privadas ordinarias son las cjue vieneir firma
das por las partes. Contra estas- y sus herederos y sucesores hacen
la misma fe que las escrituras públicas y autenticas : pero entre
unas y otras hay la diferencia , que las últimas no están sngetas
á ningún reconocimiento , al paso que el acreedor por escritura
privada no podrá obtener sentencia contra el deudor que firiAó% ó
bien sus herederos y sucesores , sin que previamente haya he
cho reconocer la firma, y se haya providenciado lo conveniente
sobre este reconocimiento.
Respeto del reconocimiento hay una diferencia entre el deudor
que firmó, y sus herederos ó sucesores, y es que como estos pue
den no conocer la firma de su causante, no están obligados á reco
nocerla ó negarla precisamente, y si declaran que no la conocen, el
juez decretará que sea comprobada ; al paso que el mismo que fir
mó
i con toda la
fuerza obligatoria.
744. En los tribunales de comercio, según la aclaración del rey
de 15 de mayo de 1705 , si se niega la autenticidad de la firma , los
cónsules deben pasar el negocio al juez ordinario paraque prtceda
de nuevo á su reconocimiento y comprobación, y en el Ínterin la es
critura privada no hace fé. Pero hay de particular en estos tribu
nales , que mientras el demandado no haya negado ann la verdad
de su firma, hace fé la escritura ; por manera que puede fallarse
según ella.
745. También hay algo de pa
privadas en que alguno confiesa bar,
cantidad de dinero ú otra cosa , y es que si fuesen escritas por otra
mano que no fuese la del deudor que las firma, este deberá añadir
de puño propio la cantidad recibida , lo cual acostumbra hacerse
con las palabras Son tantos pesos. Pero á fin de no perjudicar el
comercio, y por haber muchas personas que saben únicamente
poner su firma , se exceptuaron de esta disposición los vales fir
mados por mercaderes , artesanos y labradores.
7*46. Si en, el caso del número anterior constsfse mía cantidad en
el cuerpo del vale y otra dé menor en la nota que pone el mismo
deudor , como si se dijese primeramente : Confieso haber recibido
en préstamo de N. 300 peso* , y después pusiese el deudor de pu
ño propio Son 200 pesos ; es claro que no probaría mas que efi
cuenta á los 200. m^fHt I ■
Si todo estuviese escrito de mano y puño propio del deudor,
cantidad en el cuerpo del vale y otra menor en la
i del pie, en igualdad de circunstancias valdrá estay ñola
primera; porque semper in obscuris <juod mínimum est sequimur;
l. 19 , ff. de reg. fur. Pero si la causa de la deuda expresada en el
cuerpo de la escritura diese á entender que la cantidad mayor ha
de ser la debida^ tendríamos que atenernos á esta.
Ejemplo : Si en el cuerpo del escrito Juan expresase que me
debia 100 pesos por 100 varas de paño de tal calidad , y constase
que realmente el precio del paño de aquella calidad era de medio
que 50 pesos , deberia el juez atenerse á la primera cantidad y no

á la última.
747. Las mismas reglas deben seguirse en caso contrario: y
468 TRATADO
así si en el cuerpo del vale se dijese ser la deuda de 200 pesos,
y en la nota del pie de 300 , deberíamos atenernos á la cantidad
menor que ' aqui es la primera , á do ser que la causa de la deuda
hiciese presumir otra cosa.
748. Guando alguno se confiesa deudor ó depositario de cierta
cantidad , á tenor de una nota que va unida á la misma escritura,
vale la suma á que ascienden las especies de la nota , aunque el
vale no exprese la misma ; pues es claro que esta discrepancia pro
viene de error de cálculo.
749. Las escrituras privadas no prueban contra el que las firmó,
si las tiene en su poder; porque esto bace presumir, ó bien que
firmó el vale con la esperanza de que se realizaría la entrega que
no se realizó, ó bien que aunque se realizó el préstamo, fue' sa
tisfecho , y por esto se devolvió el vale. Lo mismo que se dice de
an vale se debe decir de los recibos.
750. Las escrituras privadas lo mismo que las públicas , nada
prueban contra un tercero que no ba intervenido en ellas, á no ser
que la cosa haya pasado como en ellas se expresa ; y aun respeto de
esto hay una grande diferencia entre unas y otras, pues las públicas
como que tienen una fecha cierta asi por razón del papel sellado co
mo por la intervención del notario , prueban que la cosa pasó en
el tiempo que se dice ; al paso que las privadas , sujetas á ante da
tas por su naturaleza pi ueban únicamente que la cosa pasó desde
el dia en que fueron manifestadas al tercero.
Ejemplo : Si instando yo ejecución contra la heredad de Pedro,
se presenta el que cuidaba de ella oponiéndose á la ejecución fun
dado en una venta celebrada á su favor por dicho Pedro, constan
do la celebración de este contrato en escritura privada, auu cuan
do la fecha de esta sea anterior no solo á mi instancia de ejecución
sino también á mi crédito , se desestinará su oposición ; porque la
escritura que presenta, por mas que pruebe la venta, no la prueba
sino desde el dia en que fué producida contra mí , y por consi
guiente no perjudica la ejecución.
No obstante si alguna circunstancia particular hiciese constar que
la escritura privada realmente fué hecha en el tiempo en que se
dice , como si hubiese muerto después alguna de las partes que la
firmaron : entonces probaria contra un tercero que la cosa pasó al
menos antes de la muerte del firmante.
■
s «•
De las escrituras privadas sacadas de los

9 archivos públicos.
1
751. Se llaman archivos públicos los depósitos de documentos
establecidos por la autoridad pública. Establecidos para conservar
los títulos verdaderos , garantizan la verdad de los documentos sa
cados de ellos ; con tal que advere su autenticidad el archivero.*
/ 9
f§m.
De los libros becerros de los señores territoriales.
752. Nadie puede formarse á su favor un título ó documento

justificativo; asi es que los registros que tienen los señores territo
riales en que se notan los censos y otros derechos que cobran de
sa señorío , no prueban la prestación de esos derechos. No obstan
te si fuesen estos registros muy antiguos harían una semiprueba
que unida á otras circunstancias comprobantes, como lo seria el
que todas las tierras circunvecinas prestasen aquellos censos , fue
ran de suficiente fundamento á la demanda del señor.
753. Si bien esos registros no prueban á favor del señor y con
tra los otros , prueban sin embargo á favor de los otros contra el
señor. Asi es que si este se apoderase de alguna heredad mía, po
dría demandar contra él fundado en sus libros becerros , si en ellos
constase que aquella heredad fué tomada á censo por mi padre , y
que este y yo hemos pagado el censo correspondiente.
Mas después que el censatario se sirvió de los registros del se
ñor , puede este á su vez servirse de ellos contra el censatario , y
harán prueba plena. Y asi en el caso propuesto el señor territorial
podrá exigir del censatario todos los censos y demás dereehos de
que conste en sus registros.
Esto sin embargo debe entenderse de manera que la plena prue
ba que hacen en este caso los registros , no se estienda á otros he
chos que no tengan relación con aquellos en que funda el censata
rio su demanda contra el señor. Y asi no podría este probar por
aquellos registros que le pertenece otra heredad mía.
470 TJ9ATAUO , { ,
; J)e los libros de los mercaderes.

m
754. Si , según el principio que llevamos sentado, náHie puede
hacerse á su favor un documento justificativo para fundar su de
recho, es claro que los libros diarios en que los mercaderes notan
„ las entradas y salidas de cada dia, no pueden hacer plena prueba
para ellos. No obstante á favor del comercio se ha establecido que
cuando tales libros están bien arreglados dia por dia, sin blancos
ni enmendados, cuándo el mercaderes de acreditada probidad, y
sobre todo si entabla su demanda dentro del año en que vendió
sus géneros, entonces hagan semiplen-aprneba , con, la c*aJ*y con
el jurÂTentó supletorio del actor acostumbran ios tribunales
condenar al demandado al pago de lo que los libros del mercader
contienen. Lo cual deberá tener lugar mas particularmente, ver
sando el negocio de mercader á mercader. Mglin. adl. 3, cod.
de reb. cred.
155.°Boiceau , parí. 1, cap. 8 , exige ademas otros indicios ,
oomo por ejemplo, que el demandado acostumbrase proveerse en
la tienda ó almacén del demandante, y esto al fiado, constando
este hecho ú otro semejante por confesión de parte ó por testigos
en caso de ser negado , debe el tribunal fallar. á tenor de lo con
tenido en los libros. .» . . '..
756. Puede añadirse otra circunstancia , á saber , que no debe-
tratarse en este caso de una gruesa suma , principalmente cuando
fuese por ge'neros que verosímilmente no pudiese haber necesita
do el demandado.
Ejemplo : Si en el libro diario de un mercader se dijese que
le lie comprado y debo ciento cincuenta varas de paño que me ha
entregado en el transcurso de medio año, como no es probable que
haya gastado tanto paño en tan poco tiempo, una nota de esta
naturaleza no haria fe'. -.»*..., ■ ■ :.
757. Respeto de los mercaderes que tienen pócos ge'neros, y
no son del comercio piensa Boiceau que sus libros no deberán ha
cer prueba. ' ./ ■ '» . •■"vr*: : W-iV.p'.»-Jf.t tM ■ •: •
7.58. Después de haber visto basta que punto los libros de los
mercaderes prueban en su favor, falta ver-que elase de prueba
\ DE LAS OBLIGACIONES. 471
liarán contra los mismos. No puede dudarse que contra ellos ha
rán plena fe, ya se trate de compras que hayan hecho, ya de en
tregas de géneros, ya de cantidades pagadas.
Tendría esto lugar aun cuando la nota hubiese sido puesta por
otra mano que no fuese la del mismo mercader , con tal que ella
se halle en su libro diario ; porque como dicho libro está en su
poder, se presume que cuanto se ha escrito en e'l ha sido con su
consentimiento.
Dumoulin ad l. 3. cod. dereb. cred. pone una limitación á esta
regla diciendo , paraque el libro diario de un mercader haga fé
contra e'l sobre una cantidad que alli confiesa deber á otro , es
necesario por lo regular que se exprese la causa de la deuda.
La demanda no podria fundarse debidamente , mientras no conta
se esta causa ; pero basta que se descubra una , si quiera por pre
sunción ó conjeturas.
Ejemplo : Por esto si un mercader hubiese escrito en su libro,
que debía una cantidad tal á otro mercader, por mas ¿fue no se ex
prese la causa , aquella nota hará fe contra el y en favor del otro,
si este último fuese el mercader de quien acostumbraba proveerse
de los ge'neros de su comercio , pues en tal caso se presume que la
causa de la deuda es la compra de tales mercaderías.
La segunda limitación que pone el mismo Dumoulin es que de
be darse fé únicamente al mismo libro diario , y no á papeles suel
tos que se encontrasen en e'l.
La última limitación que trae, es que el libro diario de un merca
der no debe hacer prueba contra él , cuando el que funda su de
manda en dicho libro no quiere consentir en que haga fé contra
el mismo ; puesto que nadie debe fundar su derecho eu un docu
mento que el propio reusa. Molin. ib. Namjides scripturce est in-
dwisibilU, Doct. ad. I. Si ex fals. 42 cod. de trans.
De las notas de familia de los particulares.
759. Dfcspues de naber tratado de los libros diarios de los mer

caderes, requiere el buen método que se hable de las notas de
otros particulares que no la son. No cabe duda en que no podre
♦
472 TRATADO
mos nunca fundar nuestro derecho contra un tercero, en notas
propias en que dicho tercero no ha firmado. Exemplo perrúcio-
sum est ut ei scripturce credalur qua unusquisque sibi annotatio-
ne debitorem constituit ; l. 1 . de probat. ¿ Mas probarán contra
nosotros? Boiceau part. 2.a cap. 8. n". 14. distingue el caso en que
lo que hemos escrito se derigiese á obligarnos en favor de alguno,
del otro caso en que la nota se dirigiese á librar á nuestro deudor.
En el primer caso , como si yo hubiese puesto en un libro de no
tas de familia que be tomado un préstamo de cincuenta pesos ,
piensa Boiceau que si yo mismo hubiese firmado este recibo,
hará plena prueba contra mí y contra mis herederos , pero que
si no es firmado hará únicamente prueba semiplena que deberá
corroborarse con algún otro indicio.
Muy fundada encuentro esta distinción , mas por otra razón que
la señalada por dicho autor : cuando la nota no está firmada, pa
rece que no tiene mas objeto que el servirme de gobierno , y no
el que sea fundamento de prueba de mi acreedor ; como este no
tiene vale , se ha de presumir que me lo ha devuelto al pagar la
deuda, y que juzgándome seguro con esta devolución, he dessui-
dado echar rayas á aquella nota , y mentar ei pago. Pero cuando
he firmado la nota , prueba esta firma que yo he querido que mi
acreedor tuviese en ella un medio de probar su crédito ; luego
debe serlo.
Por mas que no haya firmado la nota , si por otra parte hubiese
declarado ó dado á entender que la ponía paraque sirviese de
prueba de mi deuda en caso de morir sin pagarla , como si dijese
en la nota que el que me prestó el dinero no habia querido que le
firmase vale, en tal caso ella haria plena prueba contra mí y con
tra mis herederos.
Cuando la nota está rayada no solo no hace prueba contra mí,
como es claro, sino que prueba contra el acreedor la satisfacción
de la deuda notada , si el acreedor no presenta algún documsnto
en su favor.
Vengamos al segundo caso , aquel á saber en que la nota no se
dirijiese á obligarme á favor de otro , sino mas bien á declararme
satisfecho de la obligación que otro tenia en mi favor , como cuan
do voy notando ei» un libro las pagas que me satisface mi deudor:
no hay duda de que cu tal caso las notas harán plena prueba cob-
' „ ,i • ■ . .»...-
tra mí ; ya estén firmadas, ya no lo estén ; puesto que la solución
admite fácilmente presunciones^favorables.
Pe iaí escrituras privadas sin firmar.

760. De estas escrituras las hay de tres especies : Io. los libros
de notas ó apuntaciones ; 2°. las escrituras puestas en papeles suel
tos ; 3o. las que se ponen al pie , al margen ó respaldo de otra es
critura firmada. Hemos hablado de la primera especie en el pár
rafo anterior. Las de la segunda ó bien se dirigen á fundar nna
obligación , ó bien á quitarla.
Respeto de estas últimas á que deben referirse , por ejemplo ,
las escritas de mano y puño propio del acreedor , pero sin su
firma , aunque se encontrasen en poder del deudor , no creo que
deban probar el pago , por mas que hayamos decidido en el pár
rafo anterior que lo probaban los recibos continuados en el li
bro del acreedor. Entre anos y otros documentos hay una diferen
cia esencial, y es que «n los libros no se acostumbra poner la
firma, al paso que se acostumbra hacerlo en los recibos que se en
tregan al deudor. Por esta razón cuando el recibo no está firmado
se presume que el acreedor lo entregó antes de haberse verificado
el pago para que el deudor , por ejemplo , examinase si le parecía
bien redactado , esperando á firmarlo para después que estuviese
satisfecho. No obstante todo esto si el recibo es perfecto en todas
sus partes sin faltarle mas que la firma , si es simple en su conte
nido por manera que se conozca que no había necesidad de hacer
un modelo , y ademas si no se vé razón alguna por la cual aquel
dooumento haya podido llegar á manos del deudor antes de que
verificase el pago, entonces deberá presumirse , á mi modo de en
tender , que la omisión de la firma fué un mero olvido , y que por
consiguiente el pago fué realizado , sobre todo si á la fé que hace
aquel documento , se añade la del juramento supletorio.
Respeto de las escrituras no firmadas que se hallan en papeles
sueltos y se dirigen á constituir una obligación de la persona que las
ha escrito en favor de otra , como una promesa , una venta etc.
por mas que ellas se hallen en poder de la persona en cuyo favor
se dice contraída la obligación , no hacen sin embargo la menor
474 TRATADO
prueba contra el que las escribió, pues que no pasau de simples
proyectos que no pueden suponerse realizados.
761. Fáltanos hablar de las escrituras no firmadas que se ha
llan al pie al margen ó respaldo de otra debidamente firmada.
También decimos de estas, que ó bien se dirigen á probar la solu
ción de una obligación , ó bien á constituir otra nueva.
Por lo que mira á las que se dirigen á probar la solución de una
obligación, deben distinguirse dos casos : ó bien la escritura en cuyo
margen, pie ó respaldo fue' puesta la nota ó recibo, está y siempre
estuvo en poder del acreedor, ó bien está en poder del deudor.
En el primer caso los recibos de cantidades, aunque no se hallen
firmados ni fechados hacen una plena prueba del pago , asi si están
escritas de mano del acreedor como de mano agena, y aun cuando
fuesen de mano del acreedor ; puesto que es probable y debe pre
sumirse que á no ser verdaderos los pagos , el acreedor no habría
permitido que se notasen en un vale que estaba en su poder.
. Aun mas , si las escrituras ó notas no firmadas puestas al pie,
margen ó respaldo de otra escritura que está en poder del acree
dor, y se refieren al pago délo contenido en dicha escritura,
fuesen rayadas, no por esto dejarian de liacer fe' ; porque no debe
depender del acreedor ni de sus herederos, cuando tienen en su
poder la escritura , destruir la prueba del pago que contiene ra
yándola. |
762. Tales disposiciones tienen lugar cuando la escritura se ha
lla en poder del acreedor: ¿y que diremos si se hallase en poder del
deudor, como si al pie ó margen ó respaldo de una escritura de ven
ta que se halla en poder del comprador, deudor del precio , se ha
llan recibos no firmados ? Estas notas harán plena fe' si están de le
tra del acreedor , puesto que hallándose en la misma escritura que
contiene la obligación , deben tener mas fuerza que las escritas en
papeles sueltos. Lo mismo debe decirse de otroífrecibos no firma
dos escritos de mano propia del acreedor á continuación de otro
recibo firmado por. el mismo. Mas si estas escrituras no son de le
tra del acreedor ni están firmadas por e'l , no harán fe', puesto que
no debe dejarse á la libertad del deudor el extenderse ó hacerse
extender un recibo en una escritura que está en.su poder.
Los recibos aunque sean de letra del acreedor en escritura <|"e
está'en poder del deudor no ran fuerza alguna si estuviesen
rayados , puesto que como el
O
no es presumible que los hubiese dejado rayar, si el pago se hubiese
realizado ; debiéndose creer por el contrario que el acreedor que
puso el recibo por las promesas de»pago que le baria el deudor,
los rayó después viendo que estas promesas no se realizaban.
763. Respeto de las escrituras no-firmadas por las que se cons
tituye una obligación , si tienen redición con la escritura á cuyo
pie , margen ó respaldo se hallan , hacen fe' contra el deudor que
las puso. ' .j»
"~ Ejemplo i : Si al pie de un vale firmado por Pedro en que con
fiesa haber recibido en préstamo de Juan mil pesos, hubiese escri
to el mismo Pedro : Ademas confieso que dicho Juan me ha pres
tado doscientos pesos , esta nota por mas que no este' firmada, ha
rá fe' contra el deudor porque las palabras ademas unen la última
cantidad con la anterior.
Ejemplo II: Si al pie de la venta de un rebaño firmada por las
dos partes, se hallase una posdata escrita de mano del vendedor en
que dijese , que en el rebaño vendido iban comprendidas tantas re
sé* de otro rebaño, esta nota baria Sé contra el vendedor, aun
que no estuviese firmada por él.
Si una nota semejante no fuese de letra del deudor, es claro que
no haría fé contra él , si la escritura estuviese en poder del acree
dor; mas si estuviese en poder del mismo deudor, aunque la nota
no estuviese puesta de su mano , probaria sin embargo contra él ,
porque se presume que no habría permitido que se pusiese á no
haber sido una cosa convenida. ■
764. Cuando las escrituras ó notas no firmadas que se hallan al
pie , margen ó respaldo de otra escritura firmada , no tienen rela
ción alguna con ella , son en un todo semejantes á las que se ha
llan en papeles1 sueltos, tendrá en ellas lugar lo que hemos dicho
supra a. 760. !<
.■ t, h.i '• »; - • ' "
• t-. « »■ «. * § VII. ' i ' ''
: i De las tarjas.
765. Se llaman tarjas dos pedazos de madera de que se sirven

dos personas para recordar cuantas veces una de ellas ha ido á
comprar á la otra una cantidad de géneros al fiado. Al efecto así el
•
476 TRATADO
comprador como el vendedor tienen uno de estos palitos, y al en
tregarse una cantidad de géneros se unen los dos y se hace con un
cuchillo ana cifra que denota la cantidad de géneros entregados.
Estas tarjas tienen la misma fuerza que una escritura , y cons
tituyen ana especie de prueba literal de la cantidad de géneros
entregados, cuando unidas lasfmaderas ó palitos, se ven perfecta
mente las cifras que espresan la cantidad de géneros que se recla
ma.
ARTICULO III.
DE LAS COPIAS.
766. Es una regla común á todas las copias que coando existe
el orijinal no hacen fé sino en cuanto son conformes con él ; por
esto los notarios deben abstenerse de correjir ni añadir lo mas mí
nimo en las copias que sacan de los manuales, aunque sea bajo pre
texto de interpretación. Por esta razón no puede haber dispata
sobre la fé que merece, alguna copia , cuando el orijinal subsiste ;
porque en dudando de lo que ellas contienen puede recurrirse al
orijinal.
Mas dificultad ofrece regular el crédito que debe tener una copia,
cuando el original ha desaparecido. En tal caso debe distinguirse
ante todo si la copia fué sacada por una persona pública, ó bien por
otra persona que no tenga esta circunstancia. Y aun respeto de las
copias sacadas por persona pública deben distinguirse tres especies :
Io. copias sacadas por autoridad del juez en presencia de las partes
interesadas, ó á lo menos habiendo sido debidamente citadas ; 2".
las sacadas sin la autoridad del juee pero en presencia de las partes;
3.° las sacadas por decreto del juez sin hallarse presentes y sin que
se hayan citado las partes. Hablaremos de estas tres especies en los
tres párrafos primeros. Como el rejistro de las insinuaciones con
tiene copias de la clase de aquellas que autoriza una persona públi
ca , hablaremos de este rejistro en el párrafo cuarto. En el quinto
trataremos ciclas copias sacadas por una persona que no tenga el
carácter de pública ; y en el sexto de las copias de otras copias.
. i «te tv - uA'.t¡&& .. * ■
De las copias sacadas por autoridad del juez en presen

cia ó con citación de las partes.
i í'.
767. El que quiere tener una copia de esta especie que goce de
toda la autenticidad y fuerza del original debe presentar su solici
tud al juez , quien al pie del escrito decretará que se sacará copia
de tal escritura en tal lugar dia y hora , y que se citarán á las par
tes para que se hallen presentes. Al notificarse esta providencia á
las partes se las cita para que en el dia y hora señalados sehallen en
el lugar prefijado.
La copia que á consecuencia de esto saca una persona pública
del mismo original , ya sea que las partes se hallen presentes , ya
ausentes, puesto que fueron debidamente citadas se llama copia
atlántica, y aun cuando el original se hubiese perdido hacen ple
na prueba contra las partes y sus herederos ó sucesores.
76SV Nótese que cuando estas copias son todavia recientes, la
mención que en ellas se hace del decreto del juez y de la citación
de las partes , no es una prueba suficiente de que tales formalida
des se hayan observado ; y por esto aquel que quiete servirse déla
copia debe presentarla acompañada por separado con el decreto del
juez y citaciones de las partes. Mas cuando las copias son antiguas
basta la mención de haberse llenado estas formalidades por aquella
regla : enunciativa in antiquis probat.
Para que una copia merezca la caliticion de antigua y no sea
necesario acompañar las diligencias formadas para el cumplimiento
de las solemnidades referidas, no es necesario que hayan transcur
rido treinta ó cuarenta años, que es el tiempo que se requiere para
suplir lo que falta á las escrituras pafa que hagan plena fe , según
diremos infra n. 772.; sino que será suficiente que hayan mediado
diez años. En este mismo principio se funda la opinión de que un
adjudicatario por decreto del juez no debe presentar las diligen
cias en que se dio el decreto de adjudicación , después de haber
transcurrido diez años desde que esta fué decretada.
769. Las copias auténticas que respeto de las personas que se
hallaron presentes ó fueron debidamente citadas , hacen la misma
«
(
1--*
478 '. *K***t>o-
vinieron ni fueron citadas , no tendrán mas fuerza que las sacadas
sin citación ni intervención de las partes.
«
De las copias sacadas en presencia de las partes , pero sin

decreto del juez.
770. Tales copias no son auténticas, pnesto que no interviene la
autoridad del juez ; sin embargo entre las partes que se hallaron
presentes y Sus herederos ó sucesores, tienen la misma fuerza que
aquellas : en defecto del original harán la misma fe que este.
Esta fuerza probatoria se funda en el consentimiento de las
partes ) porque estas con su presencia dieioná entender qne apro
baban aquellas copias , y quequerian que entre ellas fuesen como
originales. Sin embargo no tendrán la misma fuerza que las copias
auténticas en todas las coSas; puesto que cosasshay en que las par
tes no pueden convenir, porque no están en sus facultades.
Ejemplo : Por esta razón si en presenciá y con' áproBncion
mia y de un obtentor de un beneficio se Tiubiese sacado copia
de un establecimiento enfitentico hecho á mi favor de una here
dad aneja á este beneficio, y de las dili jencias que se formaron para
acreditar el cumplimiento de las formalidades que debieron acom
pañar aquel contrato , y después el sucesor en dicho beneficio re-
vindica la heredad establecida; las copias sacadas en presencia mia
y de su predecesor no harán contra este sucesor la misma fé qne
el original, ni que las copias auténticas, porque como su prede
cesor no podía disponer libremente de- los bienes raices del be
nefició ; tampoco ha podido convenir en peí-juicio de sus suceso
res en que las copias sacadas estaban confortóos cb*h; las* escrituras
originales que probaban la legitimidad de 1a eñagenacion de aquella
heredad.
Ve las copias sacadas por decreto* del jiiez sin inter

vención ni citación de las páHe's.
771. Las copias sacadas sin intervención ni citación de las par
tes interesadas por lo re
completa del contenido en el original , caso qae este se hubiese
extraviado; no son mas que mi indicio ó principio de prueba por
escrito que puede admitir una prueba testimonial que supla la
fuerza <rae les falt»*-nw;'»- • i™
Esta decisión tiene lugar tanto si la copia fué sacada por decreto
del juez como sin él ; porque lo mismo es que exista una providen
cia del juez de que no se haya hecho uso para citar á las partes,
como que no exista tal providencia.
Y según Dumoulin, tendrá lugar la misma decisión aun cuando
la copia hubiese sido sacada por el mismo notario que autorizó el
original; porque el notario puede únicamente dar fé de aquello
para que es requerido, y de aquello que vé ú oye al tiempo de
dar fe , y las partes no lo han requerido para que diese la copia ,
ni al sacarla puede dar fé de que se hayan llenado las formalidades
que la ley prescribe , pues entonces uo lo vé.
772. Cuanto llevamos dicho de las copias, no tiene lugar si
se trata de copias muy antiguas , pues estas ya sean sacadas
por el mismo notario que las recibió , ya lo sean por otro hacen á
falta cte original , la misma fé que este ; puesto que declaran aun
que sea no mas que enunciativamente que hay un original , y una
enunciativa in antiquis probat. Tal es la doctrina de Dumoulin.
Para el objeto de que estamos hablando se reputa antigua una
copia , cuando tiene mas de treinta ó cuarenta años ; porque á
excepción de los negocios que se refieren a derechos para cuya se
guridad se exige una posesión inmemorial ó de cien años , en los
cuales las copias para ser antiguas también necesitarán mas de cien
años, en cualquier otro negocio bastará el transcurso de trein
ta ó cuarentá años ; que san los que se requieren en las prescrip'-
ciones ordinarias. Y aun el mismo autor dice , como lo hemos
dicho nosotros también, supran". 768 , qwátájastarán diez años ,
cuando se trate de una presunción de solemnidad , ad solemnita-
tem prcBsumendam, nisi agatur de gravi prejudicio alterius.
. § 1V-
De los registros de insinuaciones. ,, Vt,
773. La copia de uría donación continuada en el registro de
sintraciones, no Hace fé dé esta donación; pues de Otra suerte
•
480 TBATA DO
cualquiera podria suponer una donación e insinuarla , y
asegurarse contra toda tentativa de falsedad^ haciendo desapare
cer el original. En algún caso tal vez pudiera servir de funda
mento á una prueba testimonial , pero entonces fuera preciso que
no existiesen los manuuales del notario por quien se dice autori-
r que los testigos hubiesen estado presentes al
774. Si la insinuación se hubiese hecho á instancia del mismo

deudor , y se hubiese firmado la insinuación en el registro , debe
decidirse que aquella copia hará íé , por la misma razón que he
mos dicho que las copias judiciales sacadas en presencia de las
partes hacen respeto de estas la misma fe que el original.
§ v.
Dt las copias informales que no son sacadas por

personas públicas.
775. Las copias que no son sacadas por personas públicas se

llaman informales, no hacen la menor prueba por antiguas que
sean ; á lo mas forman un ligero indicio.
No obstante si alguno produjese en su favor una copia seme
jante , su contrario podria valerse de la misma contra el que la
produjo ; porque al producirla se reputa que reconoció su vera
cidad, no debiendo nadie valerse de documentos que no crea ver
daderos.
Si la copia hubiese sido sacada por un notario pero sin observar
las formalidades prescritas por la ley , será lo mismo que si la hu
biese sacado una persona privada; pues 'una persona pública que
no se porta como tA^y*10 debe gozar de sus prerogativas.
. De los copias de copias.

776. Es evidente que una copia sacada no del mismo original,
sino de otra copia, aunque lo sea con todas las solemnidades de de
recho , no puede tener mas fuerza que la que tenia esta copia , V
contra las mismas personas. Sin embargo á veces por mas que »
segunda copia haya sido sacada servato juris ordine , no hace con
tra la misma persona una prueba igual á la que habria hecho la
anterior; lo cual tiene lugar siempre y cuando esta persoua contra
quien se produce la copia , tuviese otras nuevas razones para ne
gar la autenticidad del original.
Ejemplo: Pedro, criado de un pariente mió cuyo heredero soy,
en virtud de un decreto del juez ha sacado en mi presencia, ó al
menos previa mi citación, copia de todo el testamento de dicho pa
riente , y en fuerza de él me pide un legado de cien escudos. Sa
cada la copia, el original que obraba en poder de un notario se ha
extraviado. Viene en seguida Jayme que no hallando el testamen
to , pide al juez autorización para sacar con intervención ó cita-
cionmia una nueva copia de la que fue' producida por Pedro, y me
pide en su virtud un legado de diez mil escudos. Esta copia no
tendrá contra mí la misma fuerza que la primera ; porque ahora
puedo tener otras nuevas razones para impugnar el original , que
no tenia ó desprecie' al sacarse la primera copia : un legado de cien
escudos era insignificante en comparación de otro de diez mil , y
por consiguiente debe atende'rseme, si quiero mirar el negocio con
mas escrupulosidad.
ARTICULO IV.
DISTINCION DE LOS TITULOS EN PBIMORDIALES Y RECOGNITITOS.
777. Título primordial, según indica el mismo nombre, es el

primero que se pasó entre las partes contracntes , y en que viene
comprendida la obligación. Títulos recognitivos son los que, algún
tiempo después de contraida la obligación, firman para seguridad
del acreedor el mismo deudor ó sus herederos ó sucesores.
778. Dumoulin distingue dos especies de títulos recognitivos, ó
sea reconocimientos , y llama á los unos ex certa scientid , y á los
otros infirma conimuni. Los primeros son aquellos en que se repro
duce el contexto del título primordial , y por ello tienen la mis
ma fuerza que este , con tal que el reconociente tenga la libre
disposición de sus cosas , no solo contra el mismo reconociente ,
sino también contra sus herederos ó sucesores. Por esta razón el
482 TRATADO
acreedor no está obligado á presentar el título primordial, caso
de haberse perdido.
Los reconocimientos in forma communi son aquellos en que ne
se reproduce el contexto del título primordial ; por esto no son
mas que confirmatorios del mismo , y sirven únicamente para
interrumpir la prescripción. Por lo que no confirman el título pri
mordial, sino en cuanto este es verdadero, ni prueban su existen
cia, ni dispensan por consiguiente al acreedor de producirlo. Sin
embargo si hubiese muchos reconocimientos conformes , y algu
nos , ó uno solo muy antiguo y este corroborado con la posesión,
equivaldrían á un título primordial , y dispensarían al acreedor
de presentarlo, mas que mas si fuese muy antiguo.
779. Estos reconocimientos tienen de común el que asi los déla
primera •ionio los de la segunda especie se refieren á un título
primordial : que por ellos el reconociente no se entiende querer
contraer una nueva obligación, sino únicamente reconocerla anti
gua. Asi es que si el reconocimiento se extendiese á mas que el tí
tulo primordial , ó lo variase en algo, se declararla nulo en cuanto
á esto con solo presentar el título primordial y manifestar el
error. Y esto tendría lugar aun cuando se hubiese incurrido en
el mismo error en una serie continuada de reconocimientos , pues
como estos nunca son dispositivos, sino tan solo confirmatorios,
sipmpre debe acudirse al título confirmado.
780. Por el contrario si en los reconocimientos constase menos
que en el título primordial, y se hubiese repetido lo mismo en
una serie de reconocimientos , seguida por el espacio de treinta
años que son los que per lo común constituyen la prescrip
ción, ó de cuarenta si se tratase de un acreedor privilegiado;
como que en este caso hay prescripción contra el título primor
dial , el acreedor no podrá exigir mas que lo que consta en los
reconocimientos.
ARTICULO V.
DE LAS CARTAS DE PAGO.
/
781. Asi como se hacen escrituras para que consten las obliga
ciones , asi mismo se hacen para que consten sus pagos. Estas se
DB LAS OBLIGACIONES. 483
llaman eartas de pago ó recibos, les cuales hacen fié contra-el
acreedor que las libró , y contra sus herederos y sucesores , ya
las haya recibido un notario , ya sean no mas que firmadas priva
damente por el acreedor.
Hay también algunos casos en que una carta de pago es válida
y hace fe , sin que haya sido autorizada por un notario , ni firma
da por el acreedor. Véase lo que llevamos dicho supra n. 759
En las cartas de pago ó bien se expresa la cantidad pagada sin de

cir la causa de la deuda , ó bien se expresa la causa de la deuda pero
no la cantidad pagada ; ó bien no se expresa ni la cantidad pagada
ni la causa de la deuda, ó bien se expresa todo.
Los recibos que expresan la cantidad pagada , aunque no expre
sen la causa de la deuda , no por esto dejan de hacer fé , como si al
guno hubiese dicho : Recibo de fulano tal cantidad. Fecho en etc.
En tal caso el deudor á quien se ha entregado , si tenia varias deu
das podrá aplicar aquel pago á aquella en cuya solución tenga mas
interés , según dijimos arriba, part. 3 } cap. 1 , art. 7.
782. Los recibos que solo expresan la caüsa de la deuda y no la
cantidad pagada , son también válidos , y acreditan el pago de
todo lo que por aquella causa se debia al tiempo de ser ellos
firmados.
Ejemplo : Si alguno dijese : Recibo de iV. lo que me debe por
razón de la venta que le he hecho del vino de mi hacienda de S.
Pedro; tal documento acreditarla el pago del precio del vino, de
todo , si todo se debia , ó de una parte , si solo se restase á pa
gar una parte.
Mas este recibo no se extiende á otras deudas que la expresada
en él , sin que sea preciso hacer una formal reserva en cuanto á
las demás deudas.
Cuando la deuda cuya causa se expresa en la carta de pago ,
consiste en pensiones, arrendamientos ó alquileres; acredita
aquel documento el pago de los alquileres ó pensiones vencidos
hasta eldiadcla fecha, mas no el de los que venciesen después.
Ejemplo : Pedro me tiene alquilada una casa con la obliga
ción de pagarme el alquiler por san Juan , ó me debe algo por ra
zón de un censo cuyas pensiones vencen en aquel mismo dia.
Libro un recibo á favor de Pedro en estos términos : Recibo de
Pedro lo que. me debe por el alquiler de mi casa tal, 6 bien , por
31.
484 TRATADO
las pensiones de tal censo. A 10 de diciembre de 1840. Este docu
mento acreditará tan solo el pago de los alquileres ó pensiones
vencidas y debidas hasta el dia de S. Juan del año 1840. mas no
las que vencieron después.
¿ Que diremos, si el recibo no tiene fecha? La falta de fecha
pone el deudor en la imposibilitad de "poder acreditar en que
tiempo fué librado el recibo, y por consiguiente hasta cuando
tiene satisfecho al acreedor. En tal incertidumbre el recibo no
probará mas que el pago de una pensión ó alquiler ; pero si lo
hubiese librado el heredero del acredor probará el pago de cuanto
se hubiese debido en vida de este , pues que el heredero no pudo
librarlo sino después de la muerte de su causante.
Cuando la deuda cuya causa se expresa en el recibo , es con pla
zos., como si mi padre político me hubiese prometido 10,000 pesos
en dote de su hija , pagaderos en cuatro plazos anuales ; el reeibo
que le librase con estas palabras : Recibo de mipadre político lo
queme debe por razón del dote de mi esposa , no debería exten
derse mas que á los plazos vencidos al tiempo de firmar el recibo.
Porque si bien en rigor se debe aquello cuyo plazo ha de vencer';
sin embargo en el modo usual de hablar en que debe entenderse
el recibo , no se dice que se debe sino lo que se puede exijir. Por
otra parte no se debe presumir que un deudor pague antes del
plazo.
Mas dificultad ofrece si se dijese en la carta de pago : He re
cibido el dote de mimuger: puesto que con estas palabras gene
rales e indefinidas parece que se quiere comprender todo el dote,
y por consiguiente hasta los plazos no vencidos al tiempo de li
brar el recibo.
783. Cuando en la carta de pago no se expresa ni la cantidad
pagada ni la causa de donde procedía la deuda , sino que estuvie
se concebida en estos te'rminos : Recibo de JV. lo que me debe. En
tal partea tantosetc. : entonces estas palabras constituyen un re
cibo general de todas las deudas que en aquella fecha tenia el
que tomó el documento á favor del que se lo libró. Si entre las
deudas las hubiese que ya tuviesen cumplido el plazo , y otras
que no, el recibo comprenderá aquellas, mas no estas ultimas por
las razones alegadas hace poco. Con mas razón no se extenderá
á los capitales de los censos , sino tan solo á las pensiones venci
das.
Tampoco deben entenderse comprendidas en el recibo aquellas
deudas de que verosímilmente no tendria noticia el acreedor al
tiempo de librarlo.
Ejemplo : Si al tiempo de librar el recibo acreditase de Juan
algunas cantidades por deudas que hubiese contraido conmigo
mismo , y ademas acreditase otras como á heredero de Diego de
cuja herencia aun no hubiese tomado inventario ; las palabras
gen«rales : Recibo de Juan lo que me debe , no comprenderían lo
que él debiese á la herencia de Diego ; puesto que si bien soy here
dero de este , no sé aun lo que hay en su herencia , y por consi
guiente no puedo comprenderlo en el recibo con una. expresión
general. Si lo hubiese querido, lo habria expresado mas particu
larmente
Si Pedro me debia ciertas cantidades en nombre propio, y otras
como fiador de un tercero, en las palabras : Recibo de Pedro lo que
me debe, ¿vendrán comprendidas las cantidades que me debe como
fiador? Por la generalidad de estas palabras, y segnn el sentido
que en rigor de derecho pudiera dárselas , parece que deberia de
cirse que van comprendidas ; sin embargo no debe entenderes pa
gado sino lo que Pedro me debia en nombre propio: Io. porque co
mo podia excusarse de pagar lo que debia como fiador hasta haber
hecho excusión de los bienes del abonado , parece que en cierta
manera no lo debia, mas que mas atendido el modo como se toma
comunmente la palabra deber, al tiempo de librarse el recibo: 2o.
porque quedando á Pedro expedito un recurso contra su abonado
por lo que pagase en su nombre, no parece regular que haya que
rido confundir esta deuda con las suyas propias con peligro de per
der dicho recurso.
Si entre las deudas que tenia Pedro en mi favor hubiese alguna
cuyo vale quedase en mi poder , ¿ véndria ella comprendida en el
recibo? Si se hubiese entendido comprendida , parece que yo ha
bria devuelto el vale. No obstante debe resolverse que va com
prendida por razón del sentido general que tienen las palabras , lo
que me debe. El quedar el vale en mi poder puede ser efecto del
descuido de Pedro el cual fiado en el recibo no se curó de reti
rar el vale , como podia.
784. La cuarta especie de recibos son aquellos en que se expre
san asi la cantidad pagada, como la causa de la deuda. Estos no
presentan dificultad. Si la cantidad satisfecha fuese mayor que la
486 TBATAIK)
debida por la causa referida en el recibo ; entoncessi el deudor
tuviese otras deudas, el excedente sedará por recibido á cuenta de
las demás deudas r si estas no existiesen , habrá" la repetición per
condictionem indebiti.
La cuestión que versa sobre si los recibos de una ó mas anuali
dades hace presumir el pago de las anteriores , se ventilará infra
cap. 3 , secc. 2, art. 2.
CAPITULO II.
DE LA PRUEBA TESTIMONIAL.
La prueba testimonial es la que resulta de las deposiciones de

los testigos.
ARTICULO I.
PRINCIPIOS GENERALES SOBRE IOS CASOS EN QUE TIENE
LUGAR ESTA TRUEBA
785. La corrupción de costumbres y los frecuentes ejemplos de

soborno de testigos hacen mas difícil en nuestros tiempos la admi
sión de esta clase de prueba. Una ordenanza de 15t>6 , confirmada
por otra de 1667 , prohibía recibir testigos en negocios cuyo valor
excediese de 100 libras, á excepción de casos imprevistos, ó
cuando hubiese un principio de prueba por escrito.
De estas disposiciones pueden deducirse cuatro principios con
los cuales será fácil decidir , cuando tendrá lugar la prueba tes
timonial.
( i ) Cuanto se dice en este artículo y en algunos siguientes no tiene aplicación en Espanat

donde la prueba testimonial tiene siempre lugar , menos cuando en segunda ó tercera instan
cia se quisiesen probar los mismos extremos que ya se probaron en la anterior ó anteriores,
ó bien otrus diametraimente opuestos. A pesar de esto no los hemos supriniidu ni extractado,
porqoe las verdades luminosas que en esta difícil materia presenta y desenvuelve nuestro au
tor , han ser de grande utilidad par* calificar y graduar las pruebas , y merecen por lo mis
mo ser leidas con toda detención.
DB LAS OBLIGACIONES. 487'
1°. A cualquiera que haya podido procurarse una prueba escri
ta , no debe permitírsele hacer prueba testimonial , cuando se tra
ta de negocio cuyo valor excede de 100 libras, á no ser que haya
un principio de prueba por escrito.
2o. Cuando existe una escritura , ni las partes que intervinieron
ni sus herederos ó sucesores podrán presentar prueba testimonial,
contra ella , ni por mas de lo en ella contenido , aun cuando el ne
gocio no sea mayor de 100 libras, á no ser que tengan un princi
pio de prueba por escrito.
3. ° Se admite la prueba testimonial, siempre que no ha sido
posible procurarse otra, sea cual fuere el valor de las cosas de
que se trata.
4. ° De la misma manera se admite también la prueba testimo
nial , cuando por un caso fortuito confesado por las partes , ó de
bidamente probado , hubiesen desaparecido los documentos en
que pudiera fundarse la prueba literal, sea el que fuere el valor
de la cosa de que se trata.
ARTICULO II.
PRIMER PRINCIPIO.
A CUALQUIERA QUE HAYA PODIDO PROCURARSE UNA PRUEBA ESCRITA,

SO DEBE PERMITIRSELE HACER PRUEBA TESTIMONIAL, SIEMPRE QUE
SE TRATE DE COSAS CUYO VALOR PASE DE 100 LIBRAS.
786. Las ordenenzas antes citadas exigen que se hagan constar

en escrituras todas las cosas cuyo valor exceda de cien libras , y
por consiguiente no hablan solo de pactos y contratos, sino de to
da clase de negocios.
787. Antes de la ordenanza de 1667 se habia dudado si en los
depósitos voluntarios se admitiría prueba testimonial , por no ser
costumbre hacer escritura , cuando uno pide á su amigo que le
guarde alguna cosa ; sin embargo esta ordenanza quitó la duda y
prohibió admitir en tales negocios otra prueba que la literal. El
que hizo el depósito pudo exijir un resguardo , y si se entregó á la
488 TRATADO
confianza <jue su amigo 1c inspiraba, deberá después correr el pe
ligro de que este amigo falte ásu confianza.
Eu los comodatos también se habia antes admitido la prueba tes
timonial, porque acostumbran hacerse entre amigos sin exijir nin
gún resguardo. Pero el no admitir tal prueba en los depósitos la
ordenanza citada , evidencia que tampoco debe admitirse en los
comodatos.
788. También se habia dudado de si las compras y rentas que
se bacen en las ferias, debían entenderse comprendidas en la dispo
sición de la ordenanza. La costumbre de hacer estos tratos ver-
balmente,y la dificultad de encontrar notarios en todas partes,
corroboraban esta duda. Sin embargo las palabras generales eu
que está extendida la ley, y el haber'notarios en todos los lugares
de alguna consideración, resuelven la duda por la afirmativa. Sin
embargo si el trato fuese de comerciante á comerciante , como el
negocio debería ventilarse en un tribunal de comercio, y estos
tribunales no están sujetos á lo prevenido por la ordenanza, por
esto podrían admitirse testigos.
789. Si alguno pidiese el resarcimiento de los daños y perjui
cios que le ocasiona la falta de cumplimiento de un contrato verbalj
á fin de que tuviese lugar la prueba testimonial , deberla limitar
su demanda á IDO libras ; y esto desde el principio, porque si re
dujese después su pretencion, ya no babria lugar á la prueba por
testigos.
790. Uno me pide 60 libras , como resto de las 200 por que
le habia comprado un campo : yo niego haberlo comprado: ¿ sead-
mitirá al demandante prueba testimonial para justificar la verdad
de la venta ? Nó , porque el objeto á que se dirijiria la prueba ex
cederla de 100 libras , por mas que no se pidiesen sino 60.
791. De otra manera tendría que decidirse si el demandante
ofreciese probar no el contrato mismo , sino la promesa hecha por
el demandado de pagarle las 60 libras , resto del precio del campo.
Eu este caso habría lugar á la prueba testimonial , porque ya no
se trata del antiguo contrato, sino de una promesa, á lo mas con
firmatoria del misino ; v como su objeto es de menos valor que
el preveuído por la ordenanza, ya podrá admitirse aquella clase
de prueba.
792. Cuando se trata de muchos créditos que por separado no
valen 100 libras , pero que juntos pasan de esta cantidad , ¿ se ad-
e
mitirán testigos sobre todos estos créditos ? Parece que si ; por
que la ordenanza manda únicamente que se formen escrituras en
tratándose de negocios de mas valor de 100 libras , y por lo mismo
no debe culparse al demandante por no habérselas procurado ,
cuando se trataba de negocios de uii valor menor. A pesar de esta
razón la ordenanza de 1667 prohibe en este caso la prueba por
testigos. He aquí el fundamento de esta disposición. El espíritu de
aquellas leyes es evitar que los particulares sean víctimas de la
intriga y del soborno de los testigos en cantidades de alguna consi
deración , por esto debe desecharse la prueba por testigos siempre
que el valor de la cosa ó de las cosas demandadas dé lugar á temer
aquel peligro, y esto sucede tanto si se demanda un solo crédito
de aquel valor, como si se demandan muchos de pequeños, pero
que juntos le exceden. Tan fácil es sobornar los testigos para que
adveren muchos créditos , como para que adveren uno solo. No
podría decirse así, ni tendrían lugar los mismos argumentos, si
se tratase de créditos procedentes de personas diferentes.
ARTICULO III.
SEGUNDO PRINCIPIO.
NO DEBE ADMITIRSE PRUEBA TESTIMONIA!, CONTRA UNA ESCRITURA

NI PARA MAS DE LO QUE ES ELLA SE CONTIENE.
793. La prueba escrita , según nuestro derecho , tiene ventaja

sobre la testimonial ; por esto no puede admitirse esta contra
aquella. : .- .
Ejemplo: Si yo firmo un vale confesando deber á alguno cien
pesos que prometo devolverle dentro dos años ; después no podré
probar por testigos que únicamente recibi ochenta , y que los
veinte restantes fueron por razón de intereses. Yo débo culparme
á mí mismo de haber firmado una cosa que no era verdadera.
794. Y no solo no puede probarse por testigos una cosa directa
mente contraria á una escritura , sino que ni aun pqdria probarse
por semejante medio alguna cosa á mas de su contenido , ni lo que
490 TftATASO
se pretendiese dicho al tiempo , antes 6 después de firmarse la
escritura.
Ejemplo : Asi es que si en una escritura no se hubiese habla
do de plazo ni de lugar para el pago , no podria probarse después
por medio de testigos que se habia convenido en un plazo ó en
un lugar.
795. Seria querer probar algo mas de lo contenido en la escri
tura , el instar la prueba de lo contenido en una postila ó nota no
firmada ni salvada, aun cuando fuese escrita por el mismo notario;
porque tales postilas no pueden reputarse como parte de la
escritura.
Ejemplo : Si alguno se obligase en una escritura á pagar cien
pesos por el arrendamiento de una heredad, y hubiese una llamada
al margen que dijese^ ademas seispares de gallinas; nunca podria
ser obligado al pago de dichas gallinas, ni el arrendador podria
probar que se convino en el contenido de esta nota.
796. Cuando en una escritura de compra no se expresa ni el tiem
po ni el lugar en que se hizo , ¿ podrá esto probarse por medio
de testigos? Danty 1 , 9, in fin. decide, que puede admititirse
semejante prueba , pues que esto no es probar mas de lo que se
conviene en la escritura, por que el lugar y tiempo son circunstan
cias del contrato que no hacen parte del mismo. En algunos casos
esta decisión no seria admitida sin mucha dificultad.
797. Estando prohibida toda prueba testimonial para mas de lo
contenido en la escritura , no podrán admitirse las deposiciones
de los testigos que asistieron á su celebración , aun cuando fuese el
mismo notario que la recibió , para explicar algún pasage obscuro.
798. Esta prohibición de toda prueba testimonial en contra y á
mas de lo contenido en las escrituras tiene lugar aun cuando se
trate de un negocio cuyo valor no llegase á cien libras.
799. Uno que debe en fuerza de escritura una cantidad menor
de cien libras ¿ podrá probar por testigos el pago de esta deuda ó
de parte de ella ? Parece que si, puesto que la ordenanza que pro
hibe la prueba por testigos contra ó á mas de lo contenido en las
escrituras no tiene lugar en este caso , porque el deudor que pide
probar el pago , no pide probar una cosa contraria á la escritora
que contiene su obligación ; lejos de atacarla, aprueba cuanto en
ella se expresa. No obstante en la práctica ya sea por una mala
interpretación de la ordenanza , ya sea por cualquier otra razón
se acostumbra denegar en tales casos la prueba testimonial.
800. Debe observarse que se excluye la prueba testimonial con
tra lo, contenido en las escrituras, porque les era fácil á las partes
procurarse otras escrituras contrarias á las primeras. Pero si algu
no alegaba contra una escritura que se le habia becbo violencia
para que la firmase , ó que se le habia inducido por dolo ó por
otros medios reprobados , como no habría estado en su poder pro
curarse una prueba de tales hechos por escrito , claro está que de
be admitírsele la testimonial , aunqne inste civilmente contra esta
escritura. Con mayoría de razón se admitiría si se procediese por
la via criminal , como si se dijese que una escritura contiene usu
ras tan enormes y excesivas que merecen un castigo.
801. Falta observar que la prohibición de hacer prueba testi
monial contra ó en mas de lo contenido en una escritura compren,
de únicamerite á las partes que intervinieron en la escritura ; pues
á ellas debe imputárseles la culpa de que este documento contenga
lo que no debia , ó menos de lo que debia contener : mas por nin
gún estilo puede extenderse semejante prohibición á un tercero
en perjuicio del cual pudieran ponerse cosas contrarias á la ver
dad ; puesto que en nada es culpable el tercero , cuando nada sa
bia , y por esto debe admitírsele la prueba testimonial , no habien
do estado en su mano procurarse otra.
Ejemplo i : Así es que un señor territorial podrá probar por
testigos que la venta de una heredad fué hecha por mayor precio
del que en la escritura de venta se expresa, con el fin de disminuir
el laude mió.
Ejemplo n : Por el contrario un pariente á quien competa el
derecho de retracto gentilicio, podrá probar por testigos que el
precio de la venta de una heredad es menor del que en la escritu
ra se ha expresado, con la mira de que no retrajese la heredad
vendida.
492 TAATADO
ARTICULO IV.
DE LOS PRINCIPIOS DE PRUEBA POR ESCRITO.
802. Son varias las especies de principios de prueba por escrito.

Es la primera cuando uno tiene contra otro por medio de nna
escritura solemne en que hizo parte , ó por medio de una escritura
privada que extendió ó firmó de puño propio, una prueba no del
hecho mismo que se intenta probar , sino de alguna otra cosa que
condoce á él , ó es parte del mismo.
El juzgar de la fuerza de tales principios de prueba , y de si son
ó no suficientes para que pueda admitirse la prueba testimonial ,
debe dejarse al arbitrio del juez. Boiceau trae varios ejemplos de
este principio de prueba por escrito : he aqui algunos.
Ejemplo i : Diego me pone demanda pretendiendo que dimita
una heredad que poseo : jo opongo por excepción que él me Ja
vendió, y que le tengo pagado el precio , pero en abono de mi ex
cepción no tengo mas que un papel firmado por el mismo Diego
en que promete venderme aquella heredad. Este escrito no prue
ba en verdad la venta, y menos el pago del precio , pero unido
á la posesión en que estoy de la heredad, forma , según dicho au
tor, un principio de prueba suficiente para admitir la prueba testi
monial de la venta.
Danty opina que no deberia mirarse la tal promesa como prin
cipio de prueba de la venta , si en ella se dijese que al formalizarse
esta se baria una escritura ante notario. Yo por mí opino que aun
cuando en la promesa de vender nada se dijese de este particular,
el juez deberia andarse muy cauto en considerarla como principio
de prueba , mas que mas si la heredad que se dice vendida fuese
de algún valor , por lo irregular que es , que ventas de tal natura
leza no consten en escritura auténtica y solemne , ó á lo menos
privada.
Ejemplo ii ; Pido á Juan doscientos pesos como precio de cier
tos géneros que me compró , y no tengo mas prueba que un vale
firmado por Juan concebido en estos términos : Prometo pagar á
iV. doscientes pesos , precio de algunos géneros que me entregará.
Este documento no prueba por cierto la entrega de los géneros ,
pero es nn principio derprueba que deberá hacer admisible la prue
ba testimonial de la misma.
803. Ejemplo m : Antonio me escribió una carta pidiéndome
que. entregase á su hijo cien pesos que necesitaba para seguir sus
estudios. Cito después á Antonio paraque me los pague , pero ha
biendo descuidado el exigir recibo á su hijo, no tengo otro docu
mento que su carta, y esta ya que no puede servirme de prueba
de la entrega del dinero , me servirá de principio de ella para que
pueda admitírseme la prueba testimonial.
Si no habiendo yo querido facilitar el dinero , el hijo de Anto
nio se hubiese dirijido á otro , y este en vista de la carta lo entre
gase , y después lo reclamase de dicho á Antonio ; como la car
ta no iba dirigida al que la presenta , no tendrá la misma fuerza
que en el caso anterior: no obstante , según Danty , tendrá la su
ficiente para que se admita la prueba testimonial. "
' Si la persona á quien Antonio pedia que se entregase el dinero ,
no fuese su hijo , sino otro contra el cual habia de tener después la
repetición ; entonces si yo no le hubiese exigido recibo , no ten-
dria lugar la prueba testimonial , pues aun dando que hubiese en
tregado la cantidad pedida , no tendría derecho á reclamarla de
Antonio sin presentarle el recibo que le es necesario para hacerse
reembolsar aquella cantidad.
804. Si yo hubiese prestado á un menor una cantidad , y des
pués la reclamo diciendo que fué invertida en utilidad suya ; el
vale que tuviese de él, no debe servirme de principio de prueba
para que se me admitan testigos sobre la buena inversión del di
nero prestado ; pues esto seria abrir camino á los usureros para
que prestasen dinero á los menores, coa la esperanza de hallar des
pués falsos testigos que adverasen su buen empleo.
805. La segunda especie de los principios de prueba por escrito
es cuando se tiene de alguno una escritura pública ó privada en
que se confiesa deudor , pero sin decir por que cantidad.; un do
cumento semejante es un principio de prueba suficiente para ad
mitir la prueba testimonial sobre la cantidad adeudada.
Ejemplo i : Pido cien pesos á Juan del cual no tengo mas que
un vale en estos términos : Prometo pagar a Ni la cantidad de
cien que me ha prestado , quedando en blanco el lugar donde
494 TRATADO
correspondía la palabra pesos. Si Joan dice «rae no le presté mas
que cien reales , aquel documento será suficiente para que tenga
lugar la prueba testimonial que ofrezco para justificar que fueron
cien pesos los prestados.
Nótese que no justificándolo asi, Juan no seria condenado mas
que en cien reales, según la regla, semperinobscuris quodminirnum
est sequimur.
Ejemplo ii : Pido á Diego 500 pesos procedentes de un depósito:
no tengo escritura del depósito, sino únicamente un papel firmado
de Diego en que dice : Prometo satisfacerte lo que sabes , cuando
quieras. Este papel bien que no prueba el depósito, prueba al me
nos que Diego es deudor mió, y esto basta para que se me admita
la prueba testimonial para justificar que la cantidad pedida fué
depositada.
806. Las escrituras privadas no firmadas constituyen contra el
que las escribió , la tercera especie de los principios de prueba de
que estamos hablando.
Ejemplo : Pido á alguno cien pesos que le presté , según consta
en un papel escrito de su mano, con fecha, pero sin firma. Un pa
pel asi no basta para justificar el préstamo , pero si basta para que
se me admitan testigos sobre el mismo.
Con mayoría de razón tendría esta fuerza , sino fuese un vale el
papel de que se trata , sino un recibo. Pero entonces tendría que
expresar la deuda para cuya solución se libra; pues un recibo vago
y sin firma no es suficiente principio de prueba para admitir la tes
timonial. En algunos casos un recibo sin firma y aun sin fecha es
una prueba completa , como cuando se halla en el libro diario del
acreedor ó al pie, margen ó respaldo de la escritura de obligación.
807 De lo dicho resulta que todo principio de pruebá por escri
to procede ó de una escritura pública en que hizo parte aquel con.
tra quien se pide , ó de una escritura privada, firmada, ó cuando
menos escrita por él.
Un escrito del mismo demandante no es un principio de prueba
porque nadie puede formarse documentos para sí mismo. Se excep
túan los libros de los mercaderes, los cuales son un buen principio
de prueba en su favor, según loque llevamos dicho arriba cap.
1, art2, §.4.
808. El escrito de un»tercero no puede servir de principio de
prueba a) efecto de dar lugar á la prueba testimonial. Un escrito
'semejante no es á lo mas sino una deposición de an testigo , una
prueba testimonial , nunca instrumental. Asi es que el reconoci
miento becho por una viuda en el inventario de una deuda proce-
cedente de la sociedad conyugal , no seria un principio de prueba
por escrito contra los herederos del marido difunto. Lo mismo
deberia decirse del reconocimiento hecho por un heredero de una
deuda del difunto respeto de los otros herederos.
809. Según esto tampoco debe reputarse como principio de
prueba por escrito la escritura recibida por un notario incompeten
te, y no firmada por las partes, porque no sabian. Un notario
íncompetepte es una persona privada , y la escritura por el recibi
da es una mera deposición de un testigo , una prueba testimonial
no escrita. Si una escritura de esta naturaleza estuviese firmada
por las partes , valdria como escritura privada , según antes diji
mos.
Lo mismo tendría lugar sí se tratase de una escritura defectuosa
por razón de faltarle alguna formalidad, como si no hubiesen
intervenido testigos. Si es firmada por las partes es una escritura
privada, si no lo está , es la disposición de un testigo, suprd ih
775 injin. ' ■
ARTICULO V.
TERCER PRINCIPIO.
AL QUE NO HA PODIDO PROCURARSE UNA PRUEBA INSTRUMENTAL ,

DEBE ADMITIRSELE LA PRUEBA POR TESTIGOS.
810. Guando la ordenanza exige escrituras en todos los negocios

no exige imposibles , ni cosas muy difíciles que pusiesen trabas
al comercio.
Asi es que no prohibe la prueba testimonial sino á los que pudie
ron procurarse un documento ; y por lo mismo siempre y cuando
alguno no ha podido procurárselo , debe tenérsele en considera
ción , y admitírsele la prueba por testigos, sea- cual fuere la canti
dad de que se trate.
811. Según este principio en los delitos y cuasi delitos nunca
496 tlUTADO
debe negarse la prueba testimonial al ofendido, por de gran mon
ta que sea lo que por indemnización reclama. En tales casos es
evidente que no lia podido procurarse prueba instrumental.
812. Por igual razón debe admitirse la prueba testimonial para
justificar los fraudes que á alguno se hayan hecho.
Ejemplo : Asi los herederos podrán probar por testigos los pac
tos secretos que hubiesen mediado entre algunos para hacer que
los bienes del difunto pasasen á una persona á quien la ley prohibía
suceder. Los que habían de ser víctimas de este fraude, lo igno
raban , y no podian por lo mismo procurarse de él una prueba
escrita.
813. Otro tanto debe decirse si se trata de una obligación hija
de un cuasi-contrato. Semejante obligación se constituye sin in
tervención ni conocimiento de aquel en cuyo favor se contrae, y
de consiguiente no debe denegársele la prueba testimonial , ya
que no estuvo en su mano procurarse otra.
Ejemplo : Si alguno en mi ausencia ha recogido las cosechas de
mis tierras y vendido mi trigo y mi vino , debe darme cuenta de
su administración. Si negase esta administración, debe admitírse
me la prueba testimonial , puesto que no habiendo intervenido ni
sabido yo cuando él tomó á su cargo mis tierras , no puede ha
cerme con otra.
814. Hay asimismo algunos contrarios que se celebran en cir
cunstancias tales que no permiten formalizarse en escritos tales
son los depósitos hechos en caso de incendio, tumulto, rui
na, naufragio; por esto se admite en ellos la prueba por testigos,
cualquiera que sea su valor.
Ejemplo : Si el habitante de una casa que se está quemando ó
arruinando, con la precipitación que es natural en tales casos , de
posita en las casas vecinas sus muebles y alhajas para salvarlos del
incendio ó ruina , si después los vecinos negasen el depósito , se
le admitirán los testigos que presente para probarlo. Las azarosas
circunstancias en que tuvo lugar el contrato , no eran á proposito
para entretenerse en formalizar una escritura. Lo mismo fuera,
si el depósito se hubiese verificado en medio de un alboroto ó de
una invasión de enemigos para salvar sus cosas del pillage ó saco.
815. Por una razón análoga se permite la prueba testimonial
de los depósitos hechos por los viajeros en los mesones y otras ca
sas de hospedaje. Ni los viajeros exigen resguardos de tales depó
DE LAS OBLGACIONES. 497
sitos, ni los mesoneros ó huéspedes podrían darlos á tanta gente
como entra- por
1 lo común en tales*¿asas.
ARTICULO VI.
CUARTO PRINCIPIO.
AL QUE HA PERDIDO POR CASO FORTUITO LA PRUEBA LITERAL DEBE
PERMITIRSELE QUE LA RAGA POR TESTIGOS.
. *
816. La misma razón que media paraque se admita lá prueba

testimonial al que no pudó procurársela por escrito, obra paraque
le sea admitida a! que ha perdido por caso' foiiúito sus documen
tos.
Ejemplo : El que en el incendio ó's/iqueo du su casa perdió sus
papeles, entre los cuales se hallaban algunos vales de sus deudores
ó recibos de sus acreedores , podrá probar sus créditos ó pagos por
medio de testigos; porque esta pérdida se verificó por casualidad ,
sin la menor culpa del que la sufrió".
En tales casos la prueba testimonial podrá dirigirse á dos extre
mos diferentes ; ó bien declararán los testigos que antes dal incen
dio ó saqueo habían visto los documentos perdidos, j que recuer
dan su contenido, ó bien que tienen noticia de la deuda ó del pago.
Mas paraque pueda tener lugar la prueba testimonial, es nece
sario que antes conste el caso fortuito , causa de la pérdida de los
documentos , ó por confesión de parte ó de otro modo irrecusa
ble. -
Si el que pide que se le admita la prueba testimonial, dice úni
camente que. ha perdido sus docttmentos, sin que conste un caso
fortuito en que hayan perecido; no se dará lugar á tal demanda,
pues de otra suerte se haría ilusoria la disposición de la ley qu,e
previene que no se admita prueba testimonial siempre que pueda
haberla de instrumental, siéndoles tan fácil á los estafadores el
hallar testigos que justifiquen la existencia délos documentos,
como hallarlos que digan que asistieron á la celebración de sus
contratos.
32
498 TRATADO
ARTICULO VII.
DE QUE MANERA DEBE HACERSE LA PRUEBA TESTIMONIAL.
817. Cuando nn acreedor pide que se le conoeda el poder pro

bar por testigos una obligación contraída en su favor , ó cuando
un deudor pide probar de la misma manera el pago de lo que de
bía ; si á tenor de los principios antes sentados tal prueba tiene
lugar, el juez dá un auto interlocutorio mandando que se abra la
causa á prueba para que puedan hacerla asi el demandante como
el demandado. • -i.
En cumplimiento de este auto las partes presentan en el tiempo
y forma prevenidos por las leyes, los testigos que quieren que
sean examinados por el juez ó por su comisionado. La reunión de
las' depesiciones de los testigos se llama información.
818. Para que la prueba testimonial sea completa es necesario
que adveren el hecho que se quiere probar por lo menos dos tes
tigos hábiles.
La declaración de un solo testigo no hace prueba , cualquiera
que sea su dignidad y carácter, etiamsi prxclarce curice honqre
prcefulgeat . Pero un testigo único puede en algunos casos hacer
una media prueba que corroborada por el juramento supletorio
puede completar la prueba, principalmente si se trata de cosas de
poca monta.
Cuando alguno pretende que le competen dos créditos diferentes,
debe probarlos cada uno de por sí con dos testigos; pues si ministra
se dos de estos uno de los cuales declarase sobre un crédito y el
otro declarase sobre el otro crédito , no habría prueba, porque para
cada crédito no habria mas que*un testigo singular, y los testigos
singulares no hacen prueba. Lo mismo tiene lugar , si un deudor
quisiese probar diferentes pagos ; cada pago debe ser confirmado
por dos testigos. ' ' .
Ofécese aquí para resolver una cuestión importantísima. Para
probar un solo crédito ó un solo pago he presentado muchos tes
tigos, y todos ellos declaran sobre diferentes hechos justificativos
del crédito ó pago que pretendo probar, de manera que cada hecho
de por sí no resulta adverado mas que por uu testigo. La raunicn
de estos testigos singulares ¿formará una prueba completa del ob
jeto ácuya justificación me dirijo? Pongamos un
Ejemplo : Pido á Juan cien pesos que te preste ; deelu'rase ba-
ber lugar á la prueba testimonial, y presento dos testigos, de los
cuales uno dice haberse bailado presente cuando-'se realizó el prés
tamo y entregó el dinero, y el otro declara babor oido á Juan qne
me confesaba la deuda: ¿tendré con esto una prueba plena del pre's-
tamo? Si: hé aqui la razón. La confesión adverada -por el segundo
testigo presupone el préstamo, luego esta declaración cpncarre
con la del primero á la justificación del préstamo. Uno y otro d<?
los deponentes dicen tener noticia del préstamo, luego este que
es el hecho principal, el único que yo me propongo demostrar ,
se Ralla confirmado por dos testigos, y por consiguiente plena
mente probado.
Lo mismo fuera si ninguno de los testigos se hubiese bailado
presente al tiempo de verificarse el préstamo , y el uno declarase
haber oido como Juan confesaba la deuda en tal dia y lugar ,y el
otro haber oido lo mismo en otro lugar y tiempo. La prueba del
préstamo seria completa , puesto que dos testigos declaran tener
conocimiento de él. Las circunstancias de la confesión de Juan sen
de todo punto indiferentes, nada tienen que ver con la fé que
marceen los testigos. Ellos dicen tener cbnocimieuto del présta
mo , y esto basta para su justificación , sin que deba atenderse pa
ra nada el modo como adquirieron aquel conocimiento , ya fuese
por un solo y mismo hecho , ya por diferentes. • ,
819. Por mas que basten dos testigos para probar un hecho ,
no obstante como la parte que los ministra no sabe cuales serán
sus deposiciones, es de ahí que pueden ministrarse muchos , hasta
diez.
820. Paraque sea válida una declaración es necesario Io. que
no tenga defecto alguno en la forma ; de otra manera se declara
nula y el juez debe desestimarla'.
Nótese que si la declaración de un testigo se declara nula por
haber faltado el juez á las formalidades prescritas por la ley , la
parte que ministró este testigo, puede pedir que se, le reciba una
nueva declaración : mas si la nulidad es por haber" faltado alguna
de las partes á los procedimientos que deben seguirse en las infor
32.
500 TRATADO
maciones , la parte culpable no podrá hacer que sus testigos sean
oidos de nuevo. . . .
Paraque una declaración sea válida es necesario 2.° que el tes
tigo que la dá no tenga tacha legal. En el artículo siguiente vere
mos cuales son estas tachas.
821. 3o. Es ademas necesario para la validez de una declara
ción , que no contenga nada en sí misma que haga sospechar déla
sinceridad del testigo. Por esto se desestima una declaración ,
cuando tiene cosas contradictorias ó inverosímiles.
4o. Sobre todo es necesario que el testigo que dice tener cono
cimiento del hecho, de' una buena razón de ciencia ; 4 , cod. de
test.
Ejemplo : Si quiero probar que Pedro me ha vendido alguna
cosa, no basta que el testigo diga en términos vagos que tiene no
ticia de esta venta: es preciso que explique deque manera ha ad
quirido esta noticia , como por haber oido á Pedro que habia rea
lizado esta venta. Si dijese que lo sabe por haberlo oido decir í
un tercero, su deposición no hará fe'.
822. La prueba hecha por una de las partes es válida en cnan
to no se halle en contradicción con la de la otra.
Ejemplo: Si en una instancia sobre injurias presento testigos
que dicen haberse hallado presentes á la riña y haber oido tales ó
cuales palabras injuriosas, y el demandado presenta otros testigos
que dicen ser yo el injuriador ; como las pruebas en este casóse
destruyen mutuamente , no resulta ninguna ni por una parte ni
por otra.
Pero si mis testigos fuesen mas en número, ó bien siendo menos
fuesen de probidad acreditada, y los contrarios fuesen de la hez
del pueblo y de mala reputación, mi prueba deberá prevalecer
sobre la otra. Arg. I. 3 , y. 2 *ff. de test. Numeras testium , dila
tas et auctoritas conjírmat rei de <jua quceriturfidem.
ARTICULO VIII.
DE LA CALIDAD BE LOS TESTIGOS Y DE LAS TACHAS.
823. No se exijcnen los testigos ministrados para probar un he

DE LAS OBLIGACIONES. %. 501
cho todas las circunstancias que se requiere que tengan aquellos
que deben hallarse presentes al recibirse las escrituras; asi es que
las mugeres, los estrangeros, los rclijiosos profesos puedeu decla
rar ante, un tribunal. La razón de esta diferencia es, que para asis
tir á la confección de las escrituras pueden escojerse los testigos
que se quieran , mientras que para adverar un hecho no pueden
escogerse otros que los que tienen conocimiento de é\.
Las tachas que pueden oponerse contra un testigo se reducen
á cuatro, falta de razón , mala reputación, sospecha de parcia
lidad , y sospecha de soborno.
DE LA FALTA DE RAZON.
824. Es cosa evidente que no deben hacer ié las deposiciones
de un niño , ni las de uno que esté primado <iel uso de razón.
Cuando se trata de impúberes cercanos á la pubertad, sus decla
raciones no deben desestimarse indistintamente , sino que debe
dejarse i la prudencia del juez el grado de fe que han de hacer
atendida la naturaleza del hecho, sí está ó no á sus alcances, y
las circunstancias con que acompañen sus dichos. Los que preten
den que las deposiciones de los impúberes deben desestimarse ab
soluta á indistintamente , se fundan en la ley 3 , § 5 , ff. de test.
que prohibe admitir taies declaraciones en causas de violencia
pública que se castiga cou pena capital; mas no me parece que
esta decisión deba extenderse i todos los casos principalmente á
los negocios civiles (1). ~ .
DE LA MALA REPUTACION.
825. No deben admitirse las deposiciones de los que hubiesen

sufrido la nota de infames por alguna sentencia. Y no solo la in
famia que resulta de una sentencia, sino también el temor funda-
( 1 ) Por derecho patrio en materias civiles so admiten como testigos los- que hubiesen lle
gado á los catorce aüos de su edad ; mas en causas criminales de acuerdo con lo que el dere
cho romano prescribo en la ley 7a del título de test., se elige la edad de veinte aí"¡os para la
prestación de testimonio. Exceptúan de está regla tanto la lejislacion romana como la patria
al impúber , siempre que declarase en causas de traición contra el jefe del estado. ¿
También en causas criminales óyense los púberes acerca aquello que vieron antes de llegar
á la pubertad , valiendo su testimonio no tanto como una prneba eficaz , sino mas bien como
un indicio. 1. iOj 13tit. 45 ;p. 3 , de QnCitionibns. #*
K)2 4- TRATADO
ilo de esta iufamia quita la fuerza á ia .deposición de un testigo :
asiles que un auto de prisiou dado contra alguno le hace indigno
de crédito ante Jos tribunales, mientras este pendiente lacausa.
No hasta que un testigo no sea criminal, es ademas preciso que no
t<">t«Vi eoutra de sí ninguna sospecha fundada de crimen.
•* ' * ' ■ i
A..
DE LA SOSPECnA DE PARCIALIDAD.
%*•..,./. * . "
S'26. La socoecha de parcialidad es ana justa causa para no dar
crédito ú los dichos de un testigo : para dar crédito á una deposi
ción, es necesario que el que la dá sea enteramente desinteresa
do en la causa.
Por este principio se desestiman las declaraciones Io. de aque
llos que tienen algún iuteif's personal en el resultado del proceso,
jM>r mas que no hagan parte en él.
Ejemplo: Si yo quiero probar que Juan me ha vendido una
heredad , no serán conducentes para esta prueba las deposiciones
de los wíiores territoriales que tengan sobre aquella heredad el Jo-
minio directo; porque tienen interés en el resultado de la causa,
por razón de los derechos que debieran percibir en caso de ser
cierta la venta.
8-27. 2o. En virtud del mismo principio se desestiman las deposi-
cionosde los testigos que son parientes ó allegados de los litigantes.
Nótese que los parientes y allegados de una de las partes no pue
den ser testigos ni en pro ni en contra de ella; porque el parentes
co hace sospechar ó mucha amistado mucho odio: Sunt apud con
cordes excitamenta charitatis, ínter tratos vero excitamenta odio-
rum. Y íii el afecto ni ni encono son pruebas de imparcialidad.
Sin embargo parece ¡fue al redactarse la ordenanza de 1667
hubo mucha oposición por parte del presidente y magistrados del
tribunal supremo contra semejante disposición. En ef'egto por de
recho romano únicamente estaban prohibidos de ser testigos unos
contra otros los padres , madres , é hijos ; /. 6. cod. de test ; l. 9
ff. Jí. tit. todos los parientes colaterales podiau ser testigos ; sido
que en las causas criminales no se obligaba á serlo á los parientes
Hasta los hijos de primos hermanos del acusado ; /. A,ff. d. tit.
■ 828. 3": Por Itf'misma sospecha de parcialidad se tachan por lo
común las deposiciones de los criados domésticos y dependiente*
Dí LAS OBLIGACIONES. "« ' 503
de una tle las partes. Bien que d tenor de la ordenanza citada no
parece que deba desestimarse de todo punto el testimonio délos
criados y dependientes, puesto que dice vínicamente que al reci
birse las deposiciones se exprese si el testigo es criado ó depen
diente de alguna de las partes, con lo cual dd á entender que deja
á la prudencia del juez que habidas en consideración las circuns
tancias la admita ó deseche.
Se llaman dependientes aquellas personas que tenemos á suel
do para que nos sirvan «n cuanto les mandamos , aunque tengan
principalmente señalados una clase de servicios. Asi se puede ser
dependiente sin ser doméstico, como lo es un jardinero, un guar
dabosque que vive separado de sus amos ; pero no por esto de
jan de ser dependientes, puesto que cobran sus salarios y se les
puede mandar qualquier servicio. Estos se diferencian de aquellos
con quienes hemos contratado que no* harian ciertas obras por
cierta cantidad, como son los labradores á quienes damos su jornal
para que dren nuestros campos , poden nuestras viñas, etc : los
últimos no son dependientes nuestros, ni podemos mandarles, ni
exigirles otra cosa que el trabajo contratado; por esto es admisi
ble su testimonio.
Se llaman domésticos los criados que viven en nuestra casa y
comen nuestro pan , como los lacayos , cocheros , cocineros, ayu
das de cámara etc. sobre los cuales tenemos autoridad. Y entra
rán en la clase de domésticos los que no siendo propiamente cria
dos nos están subordinados , tales son los aprendices etc.
Las deposiciones de los domésticos y dependientes deberán dese
charse principalmente cuando los ministran sus propios amos. En
apoyo de esto se cita la ley 6. ff. de test, donde se dice : Idonei
non videntur esse testes (julbus imperari potest ut testes fiant. Sin-
embargo la ley romana se refiere á los esclavos é hijos de familia
sobre los cuales tenían los amos y los padres una autoridad omní
moda , ló cual no sucede con nuestros criados y dependientes: Por
esto no encuentro exacta la aplicación de aquella ley. i.
4o. La misma sospecha de parcialidad hace inadmisibles las de
posiciones del abogado y del procurador de una de las partes; l 2j
ff. de test. Su testimonio seria sospechuso de parcialidad, si fuese
á favor de su parte; y fuera indecoroso admitir su testimonio con-,
tra la misma. *
Por igual razón los tutores , curadores y administradores d*
I «n
504 TRATADO
hospitales y otros establecimientos no pueden ser testigos ui en
favor ni en contra de la persona ó establecimiento que está bajo
su inspección ; pero Jos parientes y hasta los Lijos de tales personas
y sus dome'sticos ó dependientes serán admitidos, porque ni los
tutores, ni los curadores, ni los administradores son propiamente
los que hacen parte en la causa, sino el pupilo, menor, hospital etc.
Por una razón análoga cuando una corporación hace parte en
cansa , sus miembros no podrá» declarar en ella ; su testimonio si
fuese en favor seria sospechoso de parcialidad , y seria indecoroso
obligarles á deponer contra las corporaciones deque son miem
bros.
Pero como un miembro de una corporación por-distinguido une
e'l sea no es la misma corporación según la re^la, Vniversilas dis-
tat á singulis , l, 7. §. 1. ff. quo cuj. nniv. ; es de aqui que podrán
admitirse á declarar los parientes , allegados , domésticos j depen
dientes de cada uno de los miembros.
829. 5o. La misma sospecha de parcialidad hace inadmisibles
los testimonios de aquellos que estuviesen en pleito con la parte
contra la cual son producidos. La razón es que rara vez se litiga
con sangre fria. Y como por lo regular los pleitos criminales acar»
rean mayores odios ; es indudable que deberá desecharse la deposi
ción de un testigo que tiene una causa criminal , ya sea como acu
sado, ya como acusador eon la parte contra la cual dá su testimo
nio ; Nov , 90, Cap. 7.
En cuanto á las causas civiles no creo deba mirarse siempre y
todos los casos como una tacha legítima, sino que deberán atender
se las circunstancias. Si el pleito es de todos los bienes la tacha qne
resulte será justa y suficiente : lo mismo debe decirse si aunque el
pleito no sea de consideración, se ataca en e'l la buena fé, probidad
ó reputación de alguno. Mas cuando el pleito además de no ser
de gran valía , no ataca la honradez de las partes, y versa única
mente sobre simples cuestiones de derecho ; en tales casos no serán
su ficien testara tachar á un testigo. Semejantes litigios no engen
dran enemistades , si ocasionasen algún disgusto, este .seria ligero;
y seria pensar muy mal de I03 hombres sospechar que un disgusto
libero podria alterar la sinceridad de un testimonio dado bajo la
ueligion del juramento» El juez debe atender principalmente que
el pleito con que se tacha á un testigo, no haya sido movido por
la» parte contra quien depone , con el objeto de poderlo tachar
" de 'las obligaciones. 505
después : cuando esto aparezca., el juez; deberá desestimar tal tacha.
Si el seguimiento de una causa es suficiente para taciiar á un
testigo , lo será mucho mas cuando se hubiese apoderado judicial
y ejecutivamente de los bienes del testigo la parte contra quien
depone.
DE LA SOSPECHA DE SOBORNO.
830. También es motivo justo para tachar á un testigo la sos-
pecba fundada de soborno. Es fundada la sospecha , y deberá de- *
sestimarse la deposición , cuando está probado ó confesado que la
parte que ministró el testigo le convidó después de la citación en
su casa ó en una fonda ó cafe', ó bien le hizo algún regalo. Mas no
Será legítima la tacha, si el testigo comió únicamente con la parte
que lo produce , sin que esta costease el gasto.
Habría asimismo fundada sospecha de soborno , si constase que
la parte que presentó un testigo, le envió escrita la deposición que
habia de hacer.
CAPITULO III.
DE LA CONFESION , DE LAS PRESUNCIONES Y DEL JURAMENTO.
SECCION Ia.
DE LA CONFESION.
La confesión es ó judicial ó extrajudicial.

< ** %
De la confesión judicial. ^
831. La confesión judicial es la declaración que una parte hace

ante el juez de un hecho sobre que es preguntado , y de la cual
lio el mismo juez.
»
186 ■'■ TRATADO
Las cont'esi(j|Ucs que hacen las partes en sus escritos durante el
ouoko ile la causa , pueden también considerarse como una especie
de confesión judicial, con tal qoe si las hace el procurador, tenga
poder para hacerlas; y este poder se presume, mientras no se
presenta la parte á contradecirlas. • •
832. La confesión judicial hecha por persona hábil para presen
tarse en juicio hace plena prueba , y libra de hacerla á la parte
' CQ^gfifc.jjj» ~ ... •■ -V%ní „- Mt:>.c -T
<« Ejemplo: Así si un deudor emplazado para que pague una deu
da, confiesa que debe hacer ó dar lo que se le pida ; el actor que
da relevado de probarlo , y el demandado deberá ser condenado
a tenor de su misma confesión.
833. ±Nótrse que cuando no hay mas prueba que la confesión ,
esta no es divisible , es decir, que no podrá admitirse en parte , y
en parte desestimarse.
Ejemplo: Si cito á Diego ante el juez pidiéndole que me .pague
cierta cantidad que le preste', y e'l conviene en que efectivamente
recibió el préstamo, pero añade que ya lo satisfizo; no podré ius-
tar que esta confesión haga fe' en cuanto al préstamo , y que deje
de hacerla en cuanto al pago ; pues no puedo valerme de ella sino
tomándola tal cual es en sí, y en todas sus parles. Siquis confesio-
nem adversarii allegat , vel deposilionem testis , dictum cum suá
quantitate approbare. teñe tur ,■ Brancrnan ad. I, 28 ,ff. de pact.
834. La prueba que resulta de u.ua confesión contra el que la
hizo , no es tal que no pueda destruirla manifestando el error que
le indujo á hacerla. En esto es inferior semejante prueba á la re
sultante de una presunción de las que se llaman juris et de jure ,
que trataremos; en la sección siguiente, pues esta excluye toda
prueba en contrario.
Ejemplo : Juan presenta demanda contra Pedro sobre el pago
de una cantidad que dice prestó al padre de este, sin mas justifi
cación del tal préstamo , que una carta en que dicho padre le
pedia prestada aquella cantidad , y Pedro conñesa la deuda. Se
mejante confesión produce por de pronto el efecto de que asi co
mo anfts de ella Pedro debia ser absuelto de la demanda sin mas
que protestar que ninguna noticia tenia del préstamo, nunca pro
bado suficientemente con la sola carta producida; después por el
contrario su confesión basta para que deba ser condenado al pa
go : pero puede venir contraía i
i
I)E LAS OBLIGACIONES. 507
bas contra el préstamo, y diciendo que la confesiond;ue' hecha por
erfor , como si presentase una carta en que Juan contestó al padre
de Pedro que no podía prestarle el dinero pedido, protestando que
antes no tuvo noticia de esta carta , que manifiesta el error de la
confesión , y destruye la prueba que de ella resultaba. Asi como
un consentimiento prestado por error no es verdadero consenti
miento , según aquella regla de derecho, Non videntur qui errant
consentiré , l. 116 , § 2, ff. de reg. jar. ; asi tampoco es verdade
ra confesión aquella á que dio lugar el error ; Non fatetur qui
errat ; 1.1, de confess.
Nótese que el error dé una confesión no queda justificado sino
con la prueba de algtin hecho de que no tuvo noticia el confesante
hasta después de haber confesado, como en el caso antes referido:
mas el que ha Confesado no puede impedir los efectos de su confe
sión, diciendo que la hizo por ignorancia de derecho; porque cul
pa tiene en no haberse hecho instruir antes ; y por esto la ley 2
antes citada después de las palabras , Non fatetur qui errat , aña
de , nisijus ignoravit. La diferencia que hay entre el error de de
recho y el de hecho, se conocerá con el Siguiente.
Ejemplo: Un menor capaz de testar legó á su preceptor una
cantidad considerable , y el heredero emplazado para su pago con
fesó la deuda. Si después de esto el heredero halla un codicilo en
que hay la revocación de semejante legado, su confesión hecha
por ignorancia del codicilo , que es error dé hecho , quedará des
truida can el hallazgo. ¡Mas si el heredero no presentase la revo
cación del legado, y solo dijese que habia confesado la deuda,
porque entonces ignoraba que hubiese una ley que prohibe á los
menores el legar á los preceptores, como este error es de dere
cho, no le excusará, y subsistirá la prueba resultante de su confe
sión.
Falta observar que si la prueba con que intenta un demandado
destruir su confesión \ hubiese de ser de mucha duración , el de
mandante podrá exigir que sea condenado al pago provisional de
la deuda confesada ; pues mientras no se hayan justificado los he
chos , causa del error, la prueba de la confesión subsiste, yes
suficiente para que el demandado deba ser condenado, al menos
provisionalmente.
506 TKATAUO
'
.... .-
JOe la confesión extrajndicial.
358. La confesión eitrajudicial es la que no se hace delante del

juez. •• ... • '
No queremos hablar aquí de la confesión de obligaciones hecha
por las partes en las escrituras del contrato de donde nacen, ó
en escrituras separadas de reconocimiento hechas con este objeto.
Tratamos ya de la fuerza de tales documentos en el capítulo pri
mero.
Las confesiones de que tratamos ahora son las que hace el deu
dor en una conversación , eu una carta , ó bien se hallan por in
cidente en algún documento que no tiene por objeto la'coufesion.
Dumoulin distingue las hechas por el deudor al acreedor, de las
que ha hecho un tercero fuera de la presencia de este.
Cuando el deudor confesó la deuda al mismo acreedor , expre
sando al mismo tiempo la causa de la deuda; la confesión forma una
prueba completa : mas si fuese hecha de una manera vaga, sin ex
presar la causa , la prueba que de ella nace, según aquel autor, es
imperfecta , y debe completarse con el juramento supletorio que
el juez deferirá al acreedor.
Cuando la confesión fué hecha á un representante del acreedor,
como á s,u tutor, curador, procurador etc. ; es lo mismo que si
se hubiese hecho al mismo acreedor en persona.
Cuando se hizo á un tercero sin hallarse presente el acreedor,
no forma mas que una prueba incompleta que debe completarse
con el juramento supletorio.
Estos principios y distinciones de Dumoulin requieren á mi pa
recer otra distinción. Cuando mi deudor ha convenido fuera de
juicio que me debia una cantidad, y después delante del tribunal
niega haber contraído tal deuda ; su confesión anterior le presenta
comoflhentiroso, y forina la prueba completa de la deuda cuyo pago
le.pido, sin que pueda después alegar haber pagado la cantidad
que negó al principio haber debido jamás, á no ser que acompaüase
'pruebas y documentos convincentes. Pero si hubiese confesado
que liabia debido en efecto esta cantidad , pero afirma haberla pa
1
DE LAS OÜWr.AClOWES. 509
gado después de la confesión, ya sea que esta se me haya hecho á mi
mismo , ya á un tereero , ya en una conversación , ya se encuen-
tre en una carta ó en otro documento qne no tenga por objeto la
confesión misma, no hará prueba de que la deuda subsista aun.
En cnanto á lo que dice Dumoulin de que la confesión hecha á
un- tercero forma una prueba incompleta, debe advertirse que
hay casos en que la forma completa, como se ve en el siguiente
Ejemplo i .• Si un enfermo hace qne se le presenten dos perso
nas en cuya presencia , á fin de prevenir el lance de una muerte
repentina , declara que me debe cien pesos que le preste sin vale ;
semejante confesión por mas que sea hecha á personas extrañas ,
- hace á mi modo de ver una prueba completa.
Ejemplo n : Cuando mi deudor comprende en un inventario que
hace con motivo de la disolución de una sociedad, y en su parte de
cargo encierra una deuda contraída á mi favor; una confesión tal, por
masque no sea hecha en mi presencia, deberá hacer una prueba
completa.
Si la confesión extrajudícial que el deudor hace de la deuda en
presencia y á instancia del acreedor, constituye una prueba com
pleta de la deuda; con mayoría de razón la hará del pago la confe
sión extrajudicial del mismo, hecha por el acreedor en presencia y
d instancia del deudor; porque la solución de una obligación es mas
favorable y debe probarse con mas facilidad que su constitución.
De la propia suerte hará prueba completa si la confesión fue hecha
por el acreedor en presencia de alguno que lo hubiese requirido
de parte del deudor , porque es lo mismo que si hubiese sido he
cha á este en personal
Hay asimismo doctores que opinan que la confesión extrajudícial
del pago hecho por el acreedor , aunque no sea en presencia del
deudor, hace plena prueba: mas esto dependerá en gran parte de
las circunstancias.
836. El que quiere probar su instancia por medio de la confe
sión extrajuicial de la deuda, ó sus excepciones por medio de la
confesión del pago ó de la condonación de la deuda , debe justi
ficar esta confesión. La justificación podrá hacerse por docu
mentos ó por testigos. En los casos en que no fuese admisible la
prueba testimonial para la justificación de una deuda , tampoco
deberá admitirse para justificar la confesión. Tales son los negó
510 t»atado
cios de uias dje cien libras, según las ordenanzas de que antes he
mos tratado. -
837. Para que la confesión haga prueba contra el que la hiz»,
es necesario que este sea capaz de obligarse. La confesión hecha
por una muger sin autorización de sumando, ó la de un m3nor, no
hacen prueba. ' r
838. La confesión prueba no- soto contra el que la hizo , sino
también contra sus hereduros. No obstante si alguno hubiese con
fesado deber a una persona á quien las leyes no le permitían dar;
semejante confesión no hará prueba, á menos que las causas de la
deuda no sean- circunstanciadamente explicada?. En esto se funda
la máxima legal , quiñón potest donare, non potest confiteri.
839. La confesión tácita producirá los mismos efectos que la
expresa. Asi el pago de una cantidad , como que es una confesión
tácita de que se debia , forma nna prueba contra el que lo ha he
cho , de que la cantidad pagaba era realment^-debida. Y si quisiese
repetirla , el que la ha recibido no debe probar ya que realmente
se le debia ; puesto que la confesión tácita que resulta del pago
es prueba suficiente de la deuda : el que ha pagado es quien debe
justificar su error ; 1. 2. §. de probat. .. ,
No obstante el jurisconsulto Paulo de quien es esta ley que aca
bamos de citar, pone á esto dos excepciones. Es la primera que si
aquel á quien se hizo el pago , citado á causa de la repetición ins
tada , empieza por negar que se le haya hecho, y el tal pagóse
justifica después; deberá obligársele en este caso á probar que la
cosa que se le pagó , se le debia realmente ; porque la presunción
contra la realidad de la deuda , resultante de haber negado falsa
mente que el pago se hubiese verificado , destruye la presunción
de la verdad de la misma deuda , resultante del pago.
La segunda excepción que pone Paulo es en favor de los meno
res , de las mugeres , de los soldados, de la gente del campo.
Como<á estas personas se les puede sorprender fácilmente , opina
el jurisconsulto que el que recibió de ellos algo en paga, debe pro
bar <jue era realmente debido. No creo que esta excepción deba
admitirte en todos casos , sino que deberán atenderse en gran
manera las circunstancias. . ■ .
SECCION II a
DE LAS PRESUNCIONES.
. ■ 1C . . . . - . .-
840. Puede definirse la presunción diciendo , que es un juicio
que la ley ó el 'hombre forman sobre la verdad de una cosa por ila
ción de otra cosa diferente. Semejantes ilaciones se fundan en lo
que regular y comunmente sucede. Prcesumptio ex eo quodple-
rumcjue jit. Cuyac. in Parat. ad tit. cod. de probat. et prcebump.
Ejemplo : La ley presume que uua deuda fué pagada , cuando
el acreedor devolvió el vale al deudor; porque regular y oomuri-
mente no se devuelve el vale , sin que la deuda baya sido satis
fecha. '• .»
Alciato deriva la palabra prcesumptio de sumere j prce , porque
por ella se toma una cosa por verdadera, sumitur pro vero, prce
es decir , antes que conste de otra manera , y siuque sea necesa
rio probarlo. v . *
La presunción es diferente de la prueba propiamente tal : esta
convence por sí misma y directamente, aquella por ilación sacada
de otra cosa. Esto se verá mas claro con los siguientes . • ■,
Ejemplos : La Sé que hace una escritura en que consta el pago
de una deuda, es una prueba literal del pago ; la fe' que hacen las
deposiciones de testigos que dicen haber presenciado como el
acreedorírecibia de su deudor la cantidad que se le debia , es una
prueba testimonial; porque la carta de pago y las declaraciones
de los testigos convencen directamente y por sí de que el pago se
verificó. Mas la fé que la solución de las tres últimas anualidades
de un arrendamiento hace del pago de las anteriores , es una pre
sunción; porque el juicio que se forma de tal pago no nace direc
tamente de la misma solución de las tres últimas anualidades,., sino
que se infiere de ellas; y esta ilación se funda en lo que ordinaria
mente sucede , pues no se acostumbran pagar las últimas anuali
dades sin haber pagado las precedentes. > •■ ' • . '
En materia de obligaciones se admiten presunciones de diver
sas e»pecies : las hay establecidas por una ley , y se llaman de de
'712 TRATADO
recho ; las há^k-que no se apoyan en ley alguna, y se denominan
presunciones simples. Entre las presunciones de derecho unas son
de hecho y de derecho , juris et de. jure, otras son simplemente
de derecho. ■ *
«*í* §I' ■ ...
De las presunciones de hecho y de derecho.
841- Las presunciones de hecho y de derecho , que las leyes ro

manas llaman juris et de jure , son las que forman una prueba tal
que no se admite otra en contrario. Alciato las define asi : Est dis-
positicflegis aliquid prcesumentis , et siiper prcesumpto tamcjuani
sibi comperto statuentis. Menoch. tract. de presump. lib. 1 ¿ 2. 3,
dice, que se llaman juris, porque el derecho las ha introducido,
y de juáí , porque la ley en fuerza de ellas dá por resuelto el ne
gocio , y las admite como una verdad.
842. Semejantes presunciones tienen mas fuerza que la prueba
instrumental ó testimonial , y aun que la misma confesión.
La prueba literal, de la misma manera que la testimonial, puede
ser destruida por una prueba contraria , y no hace que aquel que
la tiene contra de sí, no pueda presentar otra que patentice su
falsedad.
Ejemplo : Si uno presenta demanda contra mí sobre una can
tidad que dice que me prestó , y lo justifica con una escritura so
lemne en que yo confieso haber recibido el préstamo ; semejante
prueba literal puede ser destruida por medio de otra prueba con
traria que nada me impide hacer, como si presentase U£ia contra
escritura en que el autor reconociese y confesase que yo no reci
bí la cantidad contenida en la primera.
Otro tanto decimos de la confesión , aunque fuese hecha injure.
Vimos en la sepcion anterior que el que la hizo puede venir con
tra ella , demostrando que una equivocación le indujo á hacerla.
Por el contrario las - presunciones de hecho y de derecho no
pueden ser destruidas por una prueba contraria , puesto que no
1* admiten , según veremos en las secciones siguientes.
La principal presunción de esta clase es la que resulta de la au
toridad de cosa juzgada: como merece ser tratada coa toda exten
sión , destinaremos á ella la secciqn siguiente. *
DE LAS OBLIGACIONES. 51p
La pre,SAmciqn que pace del juramento, decisorio, pertenece tam
bién á esta misma clase, y delu:rá pablarse de ella.t^t? l? secci^}J;
cuarta.enûe trataremos 4?Jos juranientos. .j M,,¡
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' ' ' J)é las presunciones de derecho.
843. También las presunciones de dereclio se fundan en alguna

ley , ó se admiten en virt ud de ella , y por esto se llaman de dere
cho. Tienen la misma fuerza délas pruebas, y relevan de hacerlas
á la parte que las tiene en sufavor. Pero no excluyen, y en estose
diferencian de las de hecho y de derecho , toda prueba en contra
rio; y si esta llegase á obtenerse, la presunción quedariadestruida.
844. Si dos naturales de una provincia ó territorio en que la
costumbre admite la comunidad de bienes entre los cónyuges,
contraen matrimonio ; la ley presume que convinieron: en dicha
cornui.idad, tal como se acostumbra en aquel pais : por lo cual si
la mnger pide á los herederos de su marido la parte que le toca en
los bienes que este adquirió, iio tiene necesidad de probar el con
venio. Como en el pais los que se casan acostumbran convenir en
esta comunidad, ha dicho la ley. que los que se casasen sin expli
carse sobre este. particular, se entendiese que la admitían tácita
mente : Prtesumptio enim ex eo quod plerumque fit. Como ésta ,
presunción no es de hecho y de derecho , si bien releva á los cón
yuges de probar el consentimiento , no excluye que los herederos
del premuerto puedan hacer prueba enxontrario.
845. La ley 3 , cod. de apoc h. publ. contiene otra presunción
de derecho. Según ella los recibos de tres años consecutivos ar
guyen el pago de las anualidades anteriores. Esta ley habla de los
tributos solamente , mas por identidad de razón se ha aplicado á
Jos censos , alquileres , arriendos y toda suerte de deudas anuales;
Ubi eadem ratio,idem fus staluendum est. Esta presunción se fun
da en que por lo común no se acostumbran cobrar las anualidades
últimas sin haber cobrado las anteriores. Ademas no debe obligar
se á los deudores i conservar perpetuamente todos Ips recibos.
Algunos han llegado hasta decir que un solo recibo hacia pre
33
I
514 TRATADO
sumir el pago de las anteriores pensiones ; mas pocos son los ac
tores que están por esta opinión.
846. Para que tenga lugar esta presunción es necesario que las
pensiones anteriores i los tres recibos , fuesen debidas al mismo
que los libró, y por los mismos á cuyo favor fueron librados. En
nuestro Tratado del contrato de locación conducción , p. 3, cap.
1 , art. 3 , hablamos de algunas otras excepciones. Como que es
ta presunción no es de hecho y de derecho, no excluye las prue
ba en contrario; asi el acreedor puede probar que las pensiones an
teriores se le deben , y que el mismo deudor lo reconoció así, des
pués de tener los tres recibos de los años posteriores.
847. Aun hallamos otra presunción de derecho en la ley 2 , §.
1 ,ff. de pact. La devolución del vale al deudor hace presumir el
pago de la deuda ; porque no es regular ni verosímil que el acree
dor se haya desprendido del vale sin estar ó darse por satisfecho.
Puede no obstante el acreedor probar lo contrario. Hablamos de
esta presunción supra n. 608.
848. Semejante á la anterior es la presunción que resulta de
hallarse cancelado á rayado el vale ; la ley 24 ff. de prob. la su
pone. La cancelación es en efecto una señal fundada del pago , j
dispensa al deudor de presentar otra prueba. No obstante el acree
dor podrá probar por su parte que si rayó el vale fué por equivoca
ción , y que la deuda no se satisfizo , d. I. ; como si produjese una
carta en la que el deudor dijese : Devuelvo el vale que V. me man
dó rayado, fiado en mi promesa de pagarle i tengo el disgusto de
decir d V. que por el presente me es imposible reunir la cantidad
adeudada , etc.
Otros ejemplos de presunciones de derecho pudieran proponer
se , pero bastan los dichos para entender esta materia.
§ *».
De las presunciones simples.
849. Hay presunciones que si bien no se fundan en ley alguna,

tienen sin embargo casi tanta fueraa como las de derecho. Lláman-
se simples, porque no forman cada una de por sí una prueba plena,
pero sirven para corroborar y completar la que por otros medios
se ha obtenido.
850. A veces la reunión de muchas de estas presunciones equi
vale á una prueba. He aqui de esto un ejemplo que trae Papinia-
no en la ley 26, ff. de prob.
Ejemplo : Una hermana debia restituir un fideicomiso á su her
mano ; después de la muerte de este se dudaba de si la hermana
deberia aun verificar la restitución á favor de los herederos de su
hermano. Decide Papiniano que se debia presumir que este habia
hecho condonación del fideicomiso á su hermana , fundando esta
presunción en tres circunstancias : Ia. en la estrecha unión que
hay entre dos hermanos ; 2a. en que el hermano habia vivido mu
cho tiempo sin pedir el fideicomiso ; 3a. en la existencia de un
gran numero de cuentas pasadas entre los dos hermanos sobre ne
gocios particulares de cada uno, sin que en ninguna de ellas se
hiciese la menor mención del fideicomiso. Cada una de estas cir
cunstancias aislada , era á lo mas una simple presunción, insuficien
te de por sí para probar que el difunto condonó la deuda , pero
juntas parecieron bastantes al jurisconsulto para decidir la condo
nación.
SECCION III.
DE LA AUTORIDAD DE COSA JUZGADA.
La presunción de hecho y de derecho resultante de la autori

dad de cosa juzgada nos ha parecido merecer una sección parti
cular. Trataremos Io. que sentencias tienen esta autoridad; 2o.
que sentencias son nulas y no pueden por consiguiente ganarla ;
3o. que es esta autoridad; 4o. en que negocios tiene lugar; 5°.
entre que personas. •»
33.
516 TR ATAUO
ARTICULO I.
QUE SEBTENCIAS TIEHEN AUTORIDAD DE COSA JUZGADA.
851. Para que unasentencia tenga la autoridad de cosajuzgada,

y aun para merecer el nombre de tal , es necesario que sea defini
tiva, y que por ella se condene ó absuelva al reo de la demanda: bes
judicata dicitur quce finem controversiarum pronuntiatione judi
éis accipit j quod vel condemnatione vel absolutione contingiC, l. 1 ,
ff. de re jud.
Una sentencia que comprende una condenación provisional, no
tiene ni el nombre ni la autoridad de cosa juzgada; porque si bien
da á la parte que la obtuvo el derecho de compeler ejecutivamente
á la condenada al cumplimiento de lo que en da misma sentencia
se contiene , sin embargo no pone fin al litijio , ni forma una pre
sunción de hecho y de derecbo de que la cosa se debe, puesto que
la parte condenada puede después de verificado el pago provisio
nal, probar que es falsa la deuda, y que la sentencia debe á con
secuencia revocarse. Con mucha mas razón no merecerán la au
toridad de cosa juzgada los autos interlocutorios que no contie
nen ni condenación ni absolución de la demanda : Non voxomms
judiéis judicaü continet auctoritatem; l. \}eod. de. sent. et in-
terloc.
852. Pueden establecerse tres casos en que las sentencias defi
nitivas obtienen autoridad de cosa juzgada: 1.° cuando fueron
dadas en última instancia, ó no se ha interpuesto de ellas apelación;
2.° cuando no ha lugar á la apelación ; 3.° cuando la apelación faé
declarada desierta. Hablaremos separadamente de cada uno de
estos tres casos.
DB LAS OBUGACIOBES. 517
/
PRIMER CASO.
De las sentencias dadas en última instancia, y de aquellas

de que no se ha interpuesto apelación.
853. Unimos estas dos especies de sentencia , porque mientras

nna sentencia no es apelada tiene, del mismo modo que la dada en
última instancia, una especie de autoridad de cosa juzgada, en vir
tud de la cual puede la parte que la ha obtenido en su favor instar
su ejecución; y forma también una especie de presunción de hecho
y de derecho que impide á la parte condenada el hacer gestión al
guna contra lo sentenciado, mientras no se le haya concedido la
apelación : bien que semejante autoridad y presunción son momen
táneas , no duran mas que el tiempo que tarda en interponerse la
apelación. Y esto tiene lugar aun cuando la sentencia fuese de la
clase de aquellas que deben cumplirse provisionalmente ; porque
la tal ejecución provisional da á lo mas á la sentencia el carácter
de provisional , de las cuales dijimos ya que no tienen la autori
dad de cosa juzgada.
854. Respeto de las sentencias dadas en última instancia tienen
estable y perpetuamente la autoridad de cosa juzgada. Si fueron
dadas en juicio contradictorio tienen esta autoridad desde el mis
mo instante en que se dieron ; mas si fueron dadas en ausencia ó
rebeldía, podrá la parte ausente acudir contra ellas dentro ocho
dias desde que se le haya notificado.
855. Si bien contra semejantes sentencias no aprovecha la ape
lación ordinaria, se admite en ciertos casos contra ellas'la supli
cación ; y por lo mismo no tienen una autoridad de cosa juzgada
estable y perpetua, hasta que haya transcurrido el tiempo que
se concede á las partes para interponer este recurso.
856. Para saberlos casos en que tiene lugar la suplicación,
debe distinguirse entre los litigantes mayores de edad y los me
nores , entre los particulares y la iglesia. Si los litigantes son per
sonas privadas y mayores de edad , no pueden interponer la su
718 TRATADO
plicaciou sino en los casos siguientes: Io. cuantióla parte que tiene
Ja sentencia en su favor ha empleado el dolo y artificios para obte
nerla, como ocultando documentos decisivos y empleando de falsos.
2o. Si no se han seguido los procedimientos prescritos por la ley.
3°. Si la sentencia fué" dada sobre cosas no pedidas ni contes
tadas , y si se adjudicó mas de lo que se pedia.
4o. Si no se pronunció en el fallo sobre alguno de los principa
les capítulos de la demanda.
5°. Si hubiese sentencias contrarias dadas todas en última ins
tancia entre las mismas partes , por los mismos medios y en los
mismos tribunales.
6°. Si en una misma sentencia hubiese disposiciones contrarias.
y°. Si se dió el fallo en vista de documentos falsos.
Nótese que para venir contra una sentencia por lavia de supli
cación, no basta que la parte en favor de la cual se dió , haya pro
ducido documentos falsos ; es necesario además que la sentencia
se haya fundado en estos mismos documentos: Causa judicad in
irritum non devocatur , nisi probare poteris eum qui judicaverit
stquututn efus instrumenlijidem quodfalsum esse constiterit , ad
versas te pronunciase ; l. 3, cod. si exfals. instr.
Es asimismo necesario que semejantes documentos no hayan si
do atacados por el vicio de falsedad en la instancia sobre que reca
yó la sentencia ; porque en este caso la cuestión sobre la verdad
ó falsedad del documento habría sido ya juzgada por la senten
cia, y por consiguiente no podria suscitarse de nuevo.
Por lo demás á pesar de que la parte que interpone el recurso
hubiese reconocido la verdad del documento cuya falsedad dice
haber descubierto después , no por esto deberia desecharse su su
plicación contra el documento y contra la sentencia que sobre él
se fundó ; /. 11 , ff. de exept.
8o. Si la sentencia se dió fundada en promesas ó confesiones
hechas por un procurador que no tenia poderes especiales para ha
cerlas. Pero en este caso es necesario que preceda un auto en
que se declare que el procurador no tenia realmente tales poderes.
9°. Cuando se hallan nuevos documentos ocultos hasta entonces
por culpa de la parte contraria. Este caso va comprendido en el
caso de dolo de que se ha hablado en el número 1.° No basta la
adquisición de nuevos documentos, es necesario que ellos hubie
DI LAS OBLIGACIONES 519
sen estado ocultos por hecho de la parte en cayo favor se hubiesen
dado la sentencia ( 1 ). c
857. Cuando la sentencia se dio contra menores, contra la igle
sia ó contra comunidades , ademas de los casos que acabamos de
exponer, hay otro en que tiene lugar el recurso , á saber, si ellos
no fueron defendidos ó no lo fueron válidamente, es decir; cuan
do la sentencia fue dada en su ausencia ó rebeldía, 6 cuando
fueron excluidos ; ó bien cuando se omitieron los principales me
dios de defensa en el caso en que el juicio hubiese sido contradic
torio. Pero es necesario en todos estos casos que aparezca que se
dio el fallo en el sentido que les perjudica, á causa de su ausencia,
exclusión, ó bien de la emisión de los justos medios de defensa.
Nótese qué la iglesia no tiene estos derechos, sino cuando se tra
ta de bienes raices de su pertenencia; pues si se trata de las rentas ,
la causa es mas bien del beneficiado que las percibe , que no de
la misma iglesia .
858. La parte contra quien te dio una sentencia , si se halla en
alguno de los casos referidos, debe interponer el recurso ante el
tribunal que dio el fallo dentro los seis meses contados desde el
dia de la notificación que se le hizo siendo mayor.
Si la parte hubiese muerto antes de concluirse los seis meses ,
sus herederos tendrán otros seis contados desde la nueva notifi
cación que se les hará ; y si son menores no correrá: la dilación
sino desde el dia en que se les hubiese notificado después de haber
llegado á la mayor edad.
La iglesia y las corporaciones asi seculares como eclesiástica* ,
y los particulares que se hallen fuera del reino por causa pública ,
tienen un año contadero desde el dia de la notificación. Si el bene
ficiado muere dentro del año , su sucesor que no lo sea por resig
nación tiene un nuevo termino de un año después de la n ue va no
tificación que deba hacérsele. Respeto del resignatario no tendrá
mas tiempo que el que le quedaba á su resignante, sin que sea ne
cesario que se le haga -otra nueva notificación.
859. Cuando el recurso se concede por haberse dado la senten
cia fundada en documentos falsos., ó por haberse hallado otros nae-
( 1 ) En nuestra derecho ta suplicación se considera como un recurso ordinario contra casi

todas las sentencias en que las partes se creen perjudicadas ; por esto no se necesitan estos
motivos que aquí se refieren para admitirla. Cuanto se dice en este párrafo pertenece al
antiguo derecho francés derogado al presente en su mayor parte. (Jf. di U II.)
5*20 '"«'• •',*«,"1*KA,rW'1
Vos; los seis meseVA" bf'aYrtj úb corren'krió «fóklé'tft'dfti eti qoé se
descubrió la falsedad de los documentos, ó se hallaron los nuevos:
péto es necesario que esto; descubrimientos consten por escrito ,
como si en el inventario que se hiciese de los papeles de alguno se
hubiese hecho mención de algún documento qtfé'el difunto había
déftltado en el seguimiento de la cansa ; ó bieW si la misma parte
'tfttbH&e producido aipiel instrumenlo en otra instancia , y en esta
-jfcftiíbisse argüido de1 r'atso, ttr nitiWtitm que lo declare tal será
una riroeba'poi-escr'rtb'oel 'de^cufettiihlrnto de Csta fálsédad.
•>* 960. En las cansas que pert'ertée¥n i la jurisdicción de bailías ó
vseWé^c&tíás'qwe'tteheriel derecho de c'éinocer de ciertos1 negocios
si^ípelacídá ,'st1 *§intte la suplitíáciéW'fcn • \M mismos términos
-f*$<IP iguales razones que en las de ■h>s; tribunales civií*s:>
t >»tit •'i *al *il< .:*it i» * ' ,'¡í.i'"ii' ¡i'"; >•• . f> «••loiii i ■■•tri'td ci» ti
*k O* Mlp , sdi nifl fthi 9II¡' rtbfti lil-M!->d I'«L H'.id *Í11 >.■■> trVh"
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h» cllnd ^« i« , r\-m-\\mt, r.nn ñiá tWvidwji fi'í.. »í"l««; .X *■
I* '.liir. (ini'i'n I" üxioej i^!'" ?•'!»(> , »<>Ln'>¡ ii --<*«o «o'. »b ■ •■• •.'«
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-Í1¡J>>(1 i- ■ tffl i'l »li<"d> }. l.fcliOO -f- *t Tí. y«¡'jl'fl.l1 Mil •»,■ i- ■'
. .../Je tai
Hola*!:'» sentencias
«••••noi t»it . de «*iqueiu><-
no '<!se Tadmite apelación.
: » 'fcii «ü ,)
i»dfcif iL í->axj»;il<'<itW-)i'..c>fl ■■ '>¡ditií > il s* ••<.! n¡> '..
861. No se admite la apelación de unasentencia en dos casos.
, I«° fcuando taparte contra quien'' se dió , la consintió formal-
menta. Esta p.ilabra no quiere decir que la parte haya consenti-
-•do la sentencia en términos expresos y de una manera solemne ;
basta para, que no tenga lugar la apelación que el consentimiento
no sea < equívoco* Asi es¡ que si hubiese pedido un plazo para pa
sar, ó hacer lo que : 'in la sentencia se le mandaba . será una se
ña! inequívoca desque la consiente ; Ad solntioiuim dilationum pe-
tenlem adquievisse-sentcntice manifesté probatur: l. cod.de re ju-
-rfftfn-»/ •! o!».-.!, h-i/mÍ • k, ■•},-,• i.oíi ¡»e nrt» .■ i :» .„',i.: ,•!) .1..
Con imayoría de razori debe reputarse consentida la sentencia
cuando se ha empezado el pago ja de la cantidad en la sentencia
misma comprendida , ya de las costas a que se condena á la parte,
a no ser que la sentencia hubiese de. ejecutarse provisionalmente,
y al pagar la pai te protestase que lo hacia para darla cumpliraien
DE LAS OBMGACIOPiES. 52
to sin perjuicio de la apelación interpuesta, ó que pensaba interpo
ner.
Cuando la parte que hubiese consentido una sentencia , tuviese
el derecho de restitución inintegrum contra aquel acto, ya fuese
por ser menor , ya por razón de dolo ó por cualquier otro motivo,
la autoridad de cosa juzgada que tenia la sentencia consentida, no
es estable y perpetua ; pues que puede ser destruida con la resti
tución. t ,
862. Él segundo caso en que no -lia lugar' á la apelación, es
cuando la parte contra la cual recayó la sentencia , dejó pasar el
tiempo en que debía haberla interpuesto. Por derecho romano la
paité que se creiá perjudicada con una sentencia podia apelar ¿te
ella en el mismo dia y d? viva voz , apud acta : Si apud acta quis
apeüaverit , satis erit si Aicat, appello ; l , 2/ff". de ape.ll. Los ma
gistrados romanos no sé daban por ofendidos de que los litigantes
no quisiesen estar á sus decisiones, interponiendo en su misma pre
sencia la apelación qtoe las leyes Ies concedían, con tal que se hi
ciese ésto de ún'a' WaheTa' 'respetuosa ; l. 8.' eqd.
Cuando la parte fio li'ábiá' apelado eh clnfismo dia en que se dió
la sentencia, lá'á'pétkíjiofl debía presentirse en un escrito dirijido al
mismo1 juez que hab'ia'tío'rioclao de la causa. En él debían compren
derse los riombrés'dél adelanté y de aquel contra quien se apelaba,
la sentencia apelada, /'los agravios cometidos en ella. Se dirijia es
te escrito á' qué el juez'librase laá letras qne se' llamaban apostoli,
con las cuales se enviaba lá causa al juez que debia conocer de la
apelación. Parir iriterpdffér la ap'elabron rió sé concedían mas que
dos días, cuando la parte hábia comparecido por sí en la causa , y
tres, cuando habia intervenido otro en calidad de tutor, curador ó
administrador; i?. 1 , 11, 12, 13 , ff. quando ápp. Estos dos dias
eran útiles1, y rio sé Contaban por consiguiente aquellos en que él
juez'nó daba audíe'nciá', di l. §. '7 et 9. Justiniano aumentó este
termino, y con'ééclió'él de diez dies. : <■
863. Estos principios dél derecho romano' son muy sabios , por
mas que nuestro 'derecho se separe mucho de ellos. El rey dé Pru-
sia los ha adoptado en su código, y se ven observados en la mayor
parte de las naciones modernas. Por derecho antiguo francés se .
concedían á los perjudicados cpn alguna sentencia diez años para
apelar de ella , y hasta veinte si se trata de iglesias , hospitales ,
colegios etc.
522 TRATADO
TERCER CASO.
De las sentencias cuya apelación se ha declarado desierta.
864. Es desierta una apelación cuando su instancia se ha aban

donado por tres años seguidos y hay un auto que la declara tal.
El auto que declara desierta una apelación lleva consigo la con
firmación de la apelada á la cual dá la fuerza de cosa juzgada ,
puesto que el apelante no puede instar mas la apelación interpues
ta , ni interponer otra.
865. Las instancias de apelación pueden declararse desiertas
tanto si fueron contestadas, como si dejaron de serlo. El emplaza
miento para ante el juez que debe conocer déla apelación es lo
que introduce y forma aquella instancia , aun cuando no hubiese
habido ningún otro procedimiento , ni las partes se hubiesen pre
sentado. Cuando hubo en dicha instancia otros procedimientos, las
tres años deben contarse desde la fecha de la última diligencia.
Este tiempo corre contra los menores, salvo el recurso que Ies
compete contra su tutor. El curso de este término puede inter
rumpirse de varias maneras, como por la muerte ó cambio de es
tado de alguna de las partes, por la mnerte de los procuradores
etc.
El solo transcurso del tiempo no constituye desierta una apela
ción, pues es necesario un auto que la declare tal : de manera que
si cumplido el plazo, pero antes de declarada la deserción, se hubie
se practicado alguna diligencia judicial por parte de aquel contra
quien la apelación fué interpuesta; no habrá ya deserción , y para
poder instar de nuevo que esta se declare, se necesitará el trans
curso de otros tres anos. •
ARTICULO II.
DE LAS SENTENCIAS NULAS, T QUE A CONSECUENCIA NUNCA PASAN
EN AUTORIDAD DE COSA JUZGADA.
866 Hay gran diferencia entre una sentencia nula y una sen
tencia injusta. Sentencia nula es aquella que se ha dado contra las
formalidades judiciales , sentencia injusta , es cuando el juez falló
mal , condenando por ejemplo á una parte á pagar lo que en reali
dad no debia, ó librándola de pagar lo que debia. Por mas que una
sentencia sea inicua, sise lian seguido en ella las formalidades pres
critas, puede ganar la autoridad de cosa juzgada, cuando se halla en
alguno de los casos prevenidos en el artículo precedente; y por ini
cua que sea, se la reputa equitativa , sin que se admita prueba en
contrario.
Mas una sentencia nula, dada contra las formas judiciales no pue
de tener la autoridad de cosa juzgada, ú no ser que se baya purga
do el vicio de nulidad.
Una sentencia es nula ó por razón de lo que contiene , ó por
razón de las personas entre las cuales se dio , ó por razón del juez
que la pronunció, ó por defecto en las formas judiciales.
De las sentencias nulas por razón de lo que contienen.
867. Es nula una sentencia , 1°. cuando es incierto el objeto so

bre que recae la condenación: Sententia debet esse certa.
Ejemplo : Si una sentencia estuviese concebida en estos térmi
nos: Condenamos al demandado dpagar al demandante cuanto le
debe; es evidente que no podría ganar autoridad de cosa juzgada, y
seria absolutamente nula ; pues que no explicando la sentencia lo
que se debe , y no refiriéndose á ningún documento en que esto
conste, no sabrá el reo á que atenerse , y por esto es lo mismo que
si el fallo no se hubiese dado , l. 3 , cod. de sent.
868. Siu embargo no es necesario que el objeto de la sentencia
524 curso
sea eu ella explicado , basta qne se refiera a algún documento en
que esto conste. Asi será válida la sentencia que condene á pa
gar lo pedido , pues esto consta por el escrito de demanda ; /. 59,
5 1 , de re judie.
869. Tampoco es necesario que el objeto de la sentencia sea
una cosa líquida , basta que haya de serlo en virtud de liqui
dación hacedera. Asi rale la condenación al pago de los daños y
perjuicios ó á una indemnización , por mas que ni los daños y per
juicios , ni la indemnización, objetos de la sentencia, sean cosas
líquidas y ciertas , pues lo serán con la liquidación que ha de ha
cerse ; 1.2, de sent: quee. sinecert. quant.
870. 2°. Es nnla una sentencia, cuando el objeto de la condena
ción que contiene es una cosa imposible , /. 3 ,ff quee sent.
871. 3o. Es nula una sentencia, cuando se pronunció expresa
mente contra las leyes ; /. \9 , ff. de apell.
Nótese que para que la sentencia sea nula por esta razón, es ne
cesario que se haya pronunciado expresamente, specialiter , como
dice la ley citada ; es necesario que se haya declarado que la ley
no debia ser observada. Si solamente se declaró que el asunto en
cuestión no estaba comprendido en la ley , por masque lo estuvie
se, no será nula, si solamente inicua, y contra ella no hay mas que
el recurso ordinario de la apelación ; asi lo enseña Calistrato en la
ley 32,ff. de re jud. Estas sentencias eran nulas de pleno dere
cho entre los romanos; entre nosotros se debe acudir al tribunal
competente paraque las declare tales.
872. 4o. Es nula una sentencia, si implica contradicción en sus
disposiciones. ' »
Ejemplo: Yo había comprado á Juan una heredad; viene
Pedro y la vindica , y yo cito de eviccion á Juan : la sentencia me
absuelve de la demanda de Pedro, y condena á Juan á devolver el
precio de la heredad por mí comprada y pagada. Estas dos dispo
siciones se contradicen , pues es implicatorio que al mismo tiempo
que se me absuelve de la demanda, se condene al que me está de
eviccion. Esta contradicción hace la sentencia nula.
873. 5o. Es nula una sentencia , cuando se extiende á cosas no
pedidas, ó cuando se condena á una parte en mas de lo que se ex
presa en la demanda ; porque el juez no debe fallar mas que sobre
las demandas que se le presentan , y por consiguiente no puede
dar sentencia sobre lo que uo viene comprendido en estas deman
das ; /. 18 ,ff. comm. div. *
874. Asi como es nula la sentencia cuando condena al reo á pa
gar lo que no se le habia pedido, de la misma manera lo es cuando
le absuelve de una demanda por él mismo consentida ; pues en uno
y otro caso ha juzgado sobre cosas que no eran objeto de aquel li
tigio.
875. La nulidad proveniente de haber fallado el juez sobre lo
que no se habia sujetado á su conocimiento, nunca tiene lugar de
pleno derecho : debe proponerse por la vía ordinaria de la apela
ción ó por la extraordinaria de suplicación, cuando la apelación no
tiene lugar. Si la parte dejó pasar el tiempo concedido para inter
poner estos recursos , esta nulidad se purifica.
§ n. ,
De las sentencias que son nulas por razón de las personas

entre quienes fueron dadas.
876. Para que una sentencia sea válida es necesario que sea da
da entre partes hábiles para estar en juicio. Todos los procedi
mientos seguidos por ó contra una persona que no tenga esta cir
cunstancia, son nulos de pleno derecho, como también las senten
cias que en ellos se dieron.
877. Las personas inhábiles para estar en juicio son, 1°. aquellas
que perdieron su estado civil, .ya por haber sido condenadas á pe
na capital , ya por haber profesado en alguna orden religiosa.
878. 2°. Son inhábiles para presentarse en juicio los menores
que se hallan bajo el poder de sus tutores y curadores. Las accio
nes que les competen deben intentarlas estos , y contra estos mis
mos deben dirijirse las que competan á otro contra los menores.
Cuando un menor no tiene tutor , el que tiene que promover una
instancia contra él, debe presentar un escrito para que el juez se
lo nombre según las formalidades prescritas por el derecho.
879. 3o. Las mugeres casadas no pueden presentarse en juicio
ni como actoras ni como demandadas sin la autorización de sus
maridos, ó sin la del tribunal, si el marido se la niega. Asi los que
tienen una acción contra una muger casada , deben citarla junta
mente con su marido.
526 TRATADO
Por lo demás la autorización del marido se presume cuando es
te hace parte en causa juntamente con su muger. En esto se dife
rencian los actos judiciales de los extrajudiciales , pues en estos no
basta que el marido haga parte con la muger en un contrato, sino
que es necesario que la autorize expresamente.
880. Respeto de las personas incapaces de estar en juicio falta
advertir, que esta incapacidad no impide el que se siga válidamen
te contra ellas un juicio criminal, cuando han cometido algún
delito.
881. Del principio por el cual se establece, que para ser váli
da una sentencia es necesario que las partes sean capaces de estar
en juicio , infiere el derecho romano que la sentencia dada contra
una persona muerta antes, debía ser nula , porque no hay incapa
cidad mayor que la que resulta de la muerte ; l. 1 , ff. quee sent.
sine app. El derecho francés distingue entre la muerte aconte
cida cuando se habian hecho ya todas las diligencias y alegaciones,
y la que hubiese tenido lugar antes de hallarse la causa en este
estado. En el primer caso la sentencia es válida , aun cuando al
tiempo de darse hubiese dejado de existir uno de los litigantes ;
en el otro antes de emprender nuevo procedimiento debian ser
citados y presentarse en causa los herederos.
882. También importa nulidad de una sentencia el que alguno
se haya presentado como procurador ó en nombre de otro sin po
deres bastantes , ni calidad legal para representarlo.
Ejemplo : La muger que pasa á segundas nupcias pierde la tu
tela de los hijos del primer matrimonio; y asi si el segundo mari
do presenta una instancia 6 se opone á ella en nombre de aquellos
hijos, la senteneia que se diese en tales causas, será nula por falta
de calidad legal en la persona del padrastro.
883. Cuando uno Hrma carta de poderes especiales á fin de que
otro entable una demanda en su nombre, debe ella presentarse en
nombre del poderdante , y procedería mal si fuese presentada en
nombre del mismo procurador, aunque fuese en calidad de tal:
asi se dice que nadie sino el rey litiga en Franeia por procurador.
$"»•
De las sentencias nulas por razón de los jueces que las

dieron , ó de inobservancia de las formalidades judi
ciales.
884. Puede ser nula una sentencia por razón del juez que la
dio , cuando al tiempo de darla no estaba revestido del carácter
de tal , como sino hubiese tomado posesión del cargo , ó si se le
hubiese suspendido en el ejercicio de sus funciones , ó fuese in
competente. Esta nulidad no tiene lugar de pleno derecho ; es ne
cesario acudir al tribunal superior para que la declare.
885. La inobservancia de alguna formalidad en el juicio hace
también nula la sentencia, como si ella se hubiese dado en ausencia
de alguno antes de las citaciones correspondientes y de habérsele
declarado en rebeldía.
En todas estas nulidades, como que no se verifican de pleno de
recho , es necesario como se ha dicho acudir contra la sentencia
por la via de apelación, si tiene lugar , 6 por medio de la suplica
ción en las últimas instancias.
ARTICULO III.
QUE ES LA AUTORIDAD DE COSA JUZGADA.
886. La autoridad de cosa juzgada hace presumir justo y ver

dadero todo lo contenido en la sentencia , y como esta presunción
es de hecho y de derecho, excluye toda prueba en contrario: res
judicata pro veritate accipitur ; l. 207 ,jf. de reg. jur.
Ejemplo t Si uno ha sido condenado á pagar una cosa , se pre
sume que realmente la debe , y el que tiene en su favor la senten
cia, puede obligarle i pagarla por la via ejecutiva, sin que el con
denado pueda ofrecer prueba alguna de que realmente no debe.
Al contrario cuando la sentencia absuelve al reo de la demanda,
las cosas que se le pedían se presume en tanta manera que no las
528 TRATADO
debe , como qne el actor no podrá ya pedirlas en adelante , y
si lo intenta será desatendido en fuerza de la excepción rei judi-
catce.
88". La autoridad de cosa juzgada no permite que se haga
prueba contra lo juzgado y sentenciado ; y asi la parte que tiene
contra de» sí la sentencia, no podrá alegar que el juez incurrió en
algún error, aunque sea de simple cálculo: res judicatx sisub pre
texte computatioids instaurentur , nullus erit litium finis ;1.2, cod.
de re fud.'
No obstante si el error de cálculo se viese en la misma senten
cia , como si dijese : Declaramos que Pedro debe d Juan de una
partida 150 pesos , de otra 125 , y por consiguiente condenamos d
dicho Pedro d que pague d este los 300 pesos á que ascienden
aquellas deudas ; se corregiría la sentencia por sí misma , y Pedro
no tendria que entregar mas qae los 275 pesos que resultan de las
mismas palabras del fallo ; /. \, § 1 ,ff. quce sent. sine appel.
888. En tales términos excluye la autoridad de cosa juzgada
toda prueba en contrario , como que la parte contra la cual se dio
la sentencia , no puede ni aun presentar documentos decisivos que
dijese haber hallado después ; /. 4, cod. de re fud. Esto tenia por
derecho romano una excepción , y era cuando Jos documentos ha
llados se referían á una causa dudosa, para cuya' decisión hubiese
tenido el juez que deferir el juramanto supletorio^ á la parte á
cuyo favor se dio la sentencia ; pues entonces podia la parte otra
impugnar con los documentos hallados la sentencia que le perju
dicó; /. Z\,ff. de jure/ur. Por derecho francés como que se li
mita la admisión de la suplicación a! solo caso en que los documen.
tos hubieseu sido ocultados por la parte que obtuvo á su favor la
sentencia , claro está que en ningún otro caso deberá admitirse re
curso alguno ( 1 ).
..'..,*,••.»
(I) Algunos de nuestro: autores dan indistintamente el derecho de instaurar el pleito í
todo el que halló nuevos documentos que antes no tenia contra el fallo dado , y apoyan su
dictamen en la ley i9 , üt. 22 , par. 3 , y mas aun en la glosa que puso Gregorio Lopei á
esta ley, Pío obstante sea cual fuere el dictamen del glosador , ello es que aquella ley dice lo
contrario de lo que se pretende, pues pone como una eiccpcion el admitirse la instauracioa de
la causa por hallazgo de nuevos instrumentos en el caso en que « el juicio fué dado contra el
rey o contra sus personeros f ó en pleitos que perteneciesen ala su cámara ó á su señorío ».
Es además digno de atenderse lo que dice con mucho acierto li ley 4 , cod. de rejud. que
cita el autor ; Sub specie novorum instrumentorum postea repertorum res judtcalas rss-
taurari exemplo grave est. En efecto de peligroso ejemplo es , y fatal á la seguridad de las
propiedades que tanto deben procurar las leyes . el que por el hallazgo de documentos nue-
f
DI LAS OBLGACIONES. 529
ARTICULO IV.
«ESPETO CE OUE NEGOCIOS TIENE LUGAR LA
AUTORIDAD DE COSA JUZGADA.
889. La autoridad de cosa juega da tiene únicamente lugar res

peto de los negocios que fueron objeto de la sentencia. Asi es que
si alguno hubiese sido absuelto de la instancia que le hubiese pues
to otro , para que este deba ser desatendido después en otra ins
tancia en fuerza de la excepción de cosa juzgada , será preciso que
la nueva demanda se dirija al mismo objeto y se funde en los mis
mos medios.
Se reputará la misma demanda, si concurren estas tres circuns
tancias : Ia. que se pida la misma cosa ; 2a. que se pida por la mis
ma causa ; 3a. que en ella conserven; la misma calidad las perso
nas que intervinieron en el primer pleito: Quum <¡uceriturhcec exr
ceptio f rei judicatccj noceat necne , inspiciendum est an ide.ni cor-
pus sit, (¡uantitas eadem , idem jus , et an eadem causa petendi et *
eadem conditio perscnarum ; quce nisi omnia concurran , alia res
est; U. 12 , 13 j et 14 , ff. de exccpt. reij'ud.
Por lo demás mientras estas tres circunstanciasconcurran.no
importa que sea de diverso género el litigio que nuevamente se
promueva.
vos se vuelva á empezar nna causa terminada , que ha seguido todos los trámites legales , y
tal ves todas las instancias posibles, y que se destruya una sentencia que se reputa justa , y con
la cual de
ración se cree el posesor
un pleito es cosadeodiosa
una cosa en debe
, y no seguropory consiguiente
legitimo dominio de lasino
admitirse misma.
envíosLacasos
instauen
que la juaticia de necesidad la reclama. Enhorabuena que ella se permita , cuando los docu
mentos hallados pueden ilustrar una causa que por falta de pruebas tuvo que decidirse por el
juramento supletorio , según lo manda la misma ley citada ; enhorabuena que por los tiempos
fcn que aquella se hizo se concediese este derechocomo un privilegio á la magestad del rey ;
pero-fuera de estos casos deben los intérpretes , y deben los tribunales guardarse de dar de
masiado ensanche á las instauraciones por hallazgo de nuevos documentos , pues si fuesen
frecueutes , tendrían en continua alarma á los propietarios ,y disminuirían en gran manera
la augusta veneración que se merecen las decisiones de los tribunales.
Nuestro derecho patrio permite además en algunos otros casos ir contra la sentencia aunque
haya ganado autoridad de cosa juzgada , como en cansas matrimoniales en que el saatrimonio
se declaró nulo ó ilícito, si hubo error, ó el juez ne era el legítimo diocesano; cuando las prue
bas tienen el vicio de falsedad ; cuando la sentencia hubiese sido venal; cuando es evidente*
mente injusta ; cuando es aula-, y en algún Otro. (N. del&R.)
34
530 TRATADO
Del primer requisito , á saber, que la cosa sea la misma.
890. Pura que tenga lugar la excepción de cosa juzgada, es ne

cesario ante todo que en la segunda demanda se pida la cosa mis
ma que se pidió en la primera : pero esto uo debe entenderse de
una manera estricta y literal*
Ejemplo: Si en la instancia de que se me absolvió, me pedia
Pedro un ganado ; para que pueda después oponerle válidamente
l a excepción de cosa juzgada , basta que-me pida el mismo gana
do, aunque sea mas ó menos numeroso.
891. Asimismo se reputa pedir la misma cosa aquel que, pide en
la nueva demanda ui>n parte de lo que pidió en la primera. Así lo
enseña Ulpiano en la ley 1 ,ff. de excrpt. reijud.
892. También se reputa pedir la misma cosa el que pide algo
resultante de la pedUla" anteriormente , y que no puede pertene
cerá s-in qu« le pertenezca también la otra* x 5 ■
Ejemplo t Si primeramente hubiese- instad© para que Juan me
éntrtgase tina yegua que pretendía haberle comprado , y absuel-
to e'l de mi instancia le pidiese despwes el potro nacido de aquella
yegu*á , podrá oponerme válidamente la excepción de cosa juxga-
A»; rf: ?. 9, 5 1. , /
893. Por la misma razón el que hubiese sucumbido en ana ins
tancia sobre el capital no podrá después pedir los intereses, pues
no hay intereses sin capital. Mas no podría decirse lo mismo en el
caso contrario : asi es que al que hubiese sucumbido en una de-
marída de intereses, no podrá después oponérsele la excepción de
cosa juzgada , cuando" pida la cantidad cuyos intereses habis soli
citado antes; porque de no deberse intereses no puede inferirse que
no se debe el capital ; l. 23 ,ff. d. tit. . ,.
894. Si alguno hubiese pedido' en la primera demanda el dere
cho de senda sobre la heredad de otro, y pidiese después de haber
sucumbido en esta instancia e,l derecho dé llevar bestias cargadas
por la misma heredad ; ¿ podrá oponérsele la exaepcion de cosa
jozgádá? La razón de dudar es, que parece qué el derecho última*
mente pedido comprende el otro derecho , puesto que el que tiene
derecho de llevar bestias cargadas, tiene también el de pasará pie.
DE LA? OBLIGACIONES. # 531
Pero debe decidirse por la negativa , porque la servidumbre obje
to de la última demanda es absolutamente diferente de la prime
ramente instada, y asi no puede decirse que Se pida la misma cosa.
En cnanto á lo que se opone que el que no tiene derecbo de
pasar á pie , debe tenerlo muebo menos para llevar caballerias
cargadas, se responde, que de no tener una servidumbre, sea esta
cual fuere , no debe inferirse que no se tenga otra de diferente es
pecie , aunque por esta se disfrute un derecbo mas amplio; l. 11 ,
$£,//■ d.tit.
De otra suerte tendría que decidirse si el derecbo reclamado en
la instancia primera perteneciese á la misma especie de servidum
bre que el reclamado en la segunda, aun cuando, fuese mas ó iue-
ámplio, como si primeramente pidiese el derecbo de levantar
mi casa á diez palmos sobre la del vecino , y después el de levan
tarla á veinte ; l. 26 , ff~. d. tit.
..^,. „ y .-fjfc^f, .»<■.-«.' ¥. •■ ■ -»»»» '■ *»» »...i*î»r««
Del segundo requisito , á saber , que se pida

por la misma causa. r
' • ' .1 I ríi ■ ■ . 1* '* ■■(**•»■> . f**fv «lili
895. Para que tenga lugar la excepción de, cosa juzgada , u*»
basta que se pida la misma cosa , objeto de la sentencia en que se
absolvió al demandado de la instancia; sino que es necesario ade-.
mas que se pida por la misma causa. . , 4i-w«t
Respeto de esto hay que notar una gran diferencia entre las. ac
ciones personales y las reales. Por mas que ,uno baya, sucumbid^
en una instancia en que pedia una cosa por causa de cierta obliga^
cion, no deberá desatendérsele después, si pide la miama cosa eu
virtud de otra obligación. , .• ,.
Ejemplo: Convenirnos con Pedro que por cierta obra que yo
baria por él , me daria cien pesos ó su caballo, á elección mia : des
pués de concluida la obra , compré á Pedro el caballo. En virtud
de esta compra insto contra Pedro para que me entregue el caballo^
pero no habiendo podido justificar el contrato , se lé absuelve de
mi instancia. Si en vista de esto insto la entrega del mismo caballo
en virtud del primer convenio , por hallarse ya concluida la obrax
no podrá oponérseme la excepción de cosa jrizgada, pues .pido, en
fuerza de otra obligación.
34.
532 TRATADO
Lo contrario sucede en las acciones reales; asi es que si hubiese
pretendido vindicar una heredad que otro poseía, por creer que me
pertenecía , la sentencia «n que se hubiese absuelto al posesor de
mi instancia , será un obstáculo legal para poder disputarle de
nuevo su propiedad, aun cuando pretendiese justificar que la
heredad me pertenecía por otros medios que los empleados en
la instancia anterior.
La razón de esta diferencia está en que una misma cosa puede
debérsenos por diferentes causas provenientes de otras tantas obli
gaciones, en cuyo caso tengo tantos cre'ditos, cuautasson las obliga
ciones de donde ellos dimanan, y por cada crédito tengo una acción
diferente, y por cada acción puedo entablar una instancia y promo
ver un litigio. Asi es que cuando se ha absuelto al demandado de mi
instancia , no queda juzgada ni por consiguiente excluida masque
una acción, un cre'dito hijo de una obligación, y podre' entablar otra
instancia en virtud de otro crédito y de obligación diferente. La
sentencia que en el caso propuesto decidió sobre la acción ex emp-
to , no pudo prejuzgar ni perjudicar en lo mas mínimo la otra ac
ción que los romanos llamaban prcescriptis verbis , resultante del
convenio que había celebrado con Pedro para la construcción de
una obra.
No es lo mismo , cuando se trata del derecho de dominio. Una
cosa puede debérsenos por diferentes títulos , mas el derecho
de dominio es uno solo é indivisible. Asi es que cuando en una
sentencia se ha declarado que el dominio de una cosa no me per
tenece , ya quedan juzgadas y sentenciadas todas las cuestiones de
dominio que sobre la misma cosa pueda yo entablar, pues todas
debieron comprenderse en un mismo juicio ; y admitir después
una nuera instancia sobre el mismo dominio , fuera instaurar el
mismo litigio, terminado ya con la sentencia definitiva. No impor
ta que se haya omitido algún medio para apoyar el pretendido de
recho de propiedad , basta que pudiese haberse propuesto. Se tra
taba únicamente de averiguar á quien pertenecía el derecho de
dominio , y esta cuestión quedó decidida por la sentencia ; /. 14, §
1,ff. de except. rei jad.
En esto se funda aquella regla de derecho : Non ut ex pluribus
causis deben nobis idem potes t , ita ex pluribus causis ídem possit
nostrum e.sse;l. 159, JJ. de reg,jur.
896. Lo que acabamos de decir respeto de las accioues reales ,
DE LAS OBMOACIONES. 533
tiene únicamente lugar cuando ellas fueron entabladas en tér
minos generales y sin restricción ; mas si se hubiese restringido
la demanda pretendiendo el actor que la cosa le pertenecia por
determinada razón ó título , la sentencia absolutoria de la ins
tancia no produciría la excepción de cosa juzgada i favor del reo ,
aun cuando se vindicase la misma cosa por el mismo actor, con tal
que fuese por distintos medios.
Ejemplo : Si siendo sucesor legítimo de nn pariente hubiese
acusado de falso 6 de inoficioso su testamento , vindicando por
consiguiente su herencia contra el heredero testamentario que la
poseía; aun cuando hubiese sucumbido en el juicio de falsedad ó
en la qüerela de inoficioso, esto no impedirá el qne pueda pedir
la misma herencia por otros medios ; £3, cod. de petit. hcered ; l.
47 ,ff. de petit. hcered.
897. Por generales é indifinidos que fuesen los términos en qae
hubiese sido propuesta la demanda de reivindicación, y por mas que
hubiese recaído sobre ella una sentencia absolutoria de la instan
cia ; tendrá sin embargo lugar otra demanda fundada en un nuevo
título adquirido después de aquella sentencia ; pues esta no pudo
prejuzgar la validez ó nulidad de este nuevo título que aun no
existía ; luego no tiene lugar la excepción de cosa juzgada.
s »«•
Del tercer requisito, á saber, que sea la-misma la condición
de las personas.
898. La tercera circunstancia que se requiere para que tenga

lugar la excepción de cosa juzgada, es que el actor entable la nueva
demanda en la misma calidad en que presentó la primera ; y ade
mas que la entable contra el mismo reo en la misma calidad bajo-
la cual este fue' emplazado para la primera.
Ejemplo : Si hubiese pedido una heredad como tutor de un me
nor, aunque el demandado haya sidoabsnelto de la demanda, podré
después vindicar la misma heredad en nombre propio. Lo mismo
fuera si hubiese pedido un crédito á un tutor en su calidad de tal,
y después se lo pidiese como una deuda propia y personal del mis
mo. Porque si alguno ha hecho parte en una causa como tutor,
534 ••» .i«44
pi opiaincnte no lüt sitio él la parle , sino el menor mismo por su
medio ; luego e1 nuevo litigio uu versa entre las mismas partes ,
que rs lo que basta para q«c no tenga lugar la excepción de cosa
ji.zgadn. «>.f »-. 0
§ «V. , v . r
Aro importa ijue eljmeio entablado sea del mismo
ó de diverso (¡enero. , . _ ..
Con tal que concurran las tres circunstancias que aca

llamos de explicar , poco importa para que tenga lugar la excep-
cioij^tleuosa^juzgsua ¡¿pie la cucsôn terminada ñor sentencia pa
sada en autoridad de cosa juzgada , se renueve en juicio del mis
ino ó de diferente género ; asi lo enseña el ¡prisco inulto Juliano; /.
7 1 '§ ^ ê exeP- rei judie. Escogeremos uno solo entre los mu
chos casos que para ilustrar esta materia pudieran' presenta'rse.
Ejemplo : Juan habia entablado contra mí la acción quanto mi-
noris , á fin de que se me condenase á rebajar el precio de cierto
caballo que le babia vendido, bajo pretexto de tener un vicio de
que dice que debe responder el vendedor. Se me lia absuelto de esta
demanda , ó porque no se encontró el vicio , ó porque se juzgó que
yo no debía responder de el. Si Juan vencido en este juicio inten
tase la acción redliibitoria porrazo» del mismo caballo v del mismo
vicio, i fin de que se rne obligase á incorporarme de dicho animal ;
podría opcnerle la excepción de cosa juzgada, por mas que la
nueva demanda se funde eu otra acción. Concurren los tres requi
sitos necesarios para que tenga lugar esta excepción: se pide el
mismo caballo; se pide por la misma causa, pues en la nueva de
manda se propone la misma cuestión que eu la primera, a saber, si
existe el vicio, y si debo yo responder de él 4 y el negocio vers»
entre las mismas personas, que es lo q,u,e basta para que tenga
lugar la excepción ; /. 5 ,,ff. d. tit.
t
DE LA» 535
ARTICULO V.
EHTBE QUE PERSONAS TIEHE LUGAR LA AUTORIDAD
SE COSA JUZGADA.
900. La autoridad de cosa juzgada solo tiene lugar entre las

personas -que intervinieron haciendo parte en el juicio ; mas no
dá ni quita derecho alguno á las que no tomaron parte eq e'l ;
/. 2 , cod. <jwb. resjud. non noc. I. 63 , de, rejud.
Para aplicar este principio debemos examinar, cuando se en
tiende que la oosa fue juzgada entre las mismas personas , y cuan
do entre extraños. *
901. Repútase qu$la cosa es jnzgada entre las mismas personas
no solamente cow-'fctdpcion á las que hicierou parte en causa por sí
mismas , sino también respeto de las que iutervinieron por medio
úe (atores > curadores tí otros legítimos administradores que ten
gan calidad legal para enlabiar sus acciones ú oponerse á las qoe
contra ellos se intenten.
Ejemplo : Si los obreros de una parroquia ó administradores
de nn hospital hubiesen intentado-contra mí una demanda de la
que salí absuelto, y sus sucesores entablan de nuevo la misma de
manda; podré oponerles la excepción que me dá la autoridad de
■ cosa juzgada, puesto que la obra ú hospital quefueron propiamente
los que hicieron parte encausa, son siempre los mismos, por mas
que sean otros los obreros ó administradoras.
902. Los sucesores de las partes que intervinieron en un juicio
se reputan en cuanto á esto las mismas personas que las de sus cau
santes ; y por lo mismo la autoridad de cosa juzgada tendrá contra
y en favor de él la misma fuerza que contra y en favor de susau-
tecesores.
903. Esto no tiene duda respeto de los herederos y otros su
cesores universales que son hceredumloco. En cuanto á los dere
chos reales, también el sucesor, aunque lo sea por título singular
de alguna de las partes en la cosa objeto del litigio , se reputa ser
la misma parte.
/> 3f> T» ATADO
Ejemplo : Si se absolvió á Pedro de la demanda de reivindica
ción de uní heredad que le habia puesto Juan , esta sentencia da
rá la excepción de cosa juzgada al que hubiese comprado dicha
heredad, en caso de intentarse contra e'l la misma demanda ; /. 11 ,
§ 5,ff. de exep. jud. .«■■-.
£04. La ley citada habla de un comprador respeto del cual no
puede dudarse que tendrá lugar la excepción de cosa juzgada que
competía al vendedor; puesto que la acción entablada contra el
comprador, perjudica de rechazo, si puede decirse asi, al rendedor
que le está de eviccion.
Por mas que esta razón no sea aplicable á tos sucesores por títu
lo luorativo, respeto de los cuales no tiene lugar la eviccion; sin
embargo es preciso decidir que deben ellos ser considerados como
la misma persona de sus causantes respeto de la heredad objeto
del juicio, en la cual han sucedido, y que á consecuencia les com
peterá la excepción de cosa juzgada.
¿ Por que razón ? Hela aqui. Guando hacemos algún pacto ó
contrato sobre una cosa que nos pertenece , estipulamos asi para
nosotros mismos como para todos nuestros sucesores en la misma
cosa ; y por consiguiente el derecho que resulta de aquel conve
nio pasa á todos ellos, según vimos en el principio de este tratado,
n. 67 y 68. De la misma manera cuando litigamos sobre una cosa
que tíos pertenece, se reputa que litigamos asi por nosotros como
por todos nuestros sucesores en la misma cosa, y el derecho que
dá la sentencia que sobre el mismo juicio recae, debe pasar á to
dos los sucesores : Eadem enim debet esse ratio judiciorum in qui-
bus videmur quasi conlrahere , ac conventionum.
905. Asi como el sucesor de otro puede oponer la sentencia
que se dio á favor de su causante , asi también puede oponérsele»
él la sentencia que hubiese recaído contra dicho causante, mien
tras que haya sucedido á este después de haberse pronunciado
contra él el fallo.
Ejemplo : Pedro entabló contra Diego una demanda de reivin
dicación <le una casa, y Diego salió absuelto de esta demanda : en
seguida el mismo Pedro me constituye la misma casa en especial
hipoteca de una deuda. Si yo pusiese la acción hipotecaria contra
Diego para que dimita la casa , pretendiendo probar que Pedro era
su verdadero dueño, y que á consecuencia podia constituir sobre
ella la hipoteca, Diego podrá oponerme la excepción de cosa juzga
da resultante de la sentencia obetenida contra Pedro mi causante.
De otra manera seria, si la hipoteca hubiese sido constituida
antes de entablar la demanda contra Diego ; pues entonces no val
dría la excepción de cosa juzgada , porque la sentencia por la cual
se declaró que Pedro no era dueño de la casa , no decide que no
hubiese podido serlo antes , al tiempo de constituir la hipoteca ;
y en justificando que realmente lo era en aquella época, basta
para que proceda mi acción hipotecaria contra Diego ; l. 11, $ 10,
ff. de exept. rei jud.; I. Zjff de pign. et hyp.
906. Por mas que se repute dada con el sucesor la sentencia
que se dio con su causante , no puede al reve's decirse que la dada
con el sucesor deba entenderse dada con su causante. Asi es que
ni la sentencia dada contra ó en favor del sucesor, ni la excepción
que de ella resulta, pueden oponerse contra ó por su causante:
Julianus scribit exceptionem rei judicatce d persond actoris ad
emptorem transiré soleré ; retro autem ab emptore ad actorem re
vertí non deberé ; l. 9 , § 2 , ff. de excep. reijud.
907. Hemos sentado que una sentencia se reputaba respeto
de alguno dada entre las mismas partes , ya fuese que él hubiese in
tervenido por si mismo en el proceso fallado , ya su causante. Al
contrario respeto de aquellos que no fueron parte ni por si mismos
ni por sus causantes, la sentencia se reputa dada entre extraños, y
no pueden por consiguiente oponerla como excepción, ni valerse
de ella para fundar una demanda contra otros. Esto tiene lugar
aunque la cuestión que tienen con los que hicieron parte encausa,
sea la misma que se habia juzgado ya, aunque deba decidirse por
los mismos medios ; y aunque dependa de un mismo hecho.
Ejemplo : Yo habia confiado una cantidad de dinero á una per
sona que dejó al morir muchos herederos , y habiendo pedido á
uno de estos la devolución en la parte que á el correspondiese, el
juez desatendiendo las pruebas con que se justificaba el depósito,
lo absolvió de la demanda. Si después de esto pido á los demás he
rederos que me devuelvan las partes de dicha cantidad que á ellos
les corresponde restituir, no podran oponerme por excepción la
sentencia dada á favor de su coheredero; porque esta sentencia fué
dada respeto de ellos entre extraños, y no puede atribuirles el me
nor derecho, aunque se trate de la misma cuestión, y dependa esta
del mismo hecho; /. 12, ff. deexcept. rei jud.
El principio por el cual sentamos que la cosa juzgada no tiene
538 TRATADO
logar con respeto i las persenns que no hicieron parte en el juicio,
ni soii sucesores de alguna de las partes , se funda en otro princi •
pió por nosotros establecido en el artículo anterior, á saber, que
la autoridad de cosa juzgada no tiene lugar sino respeto de la cosa
misma sobre que recayó la sentencia. Esto se verá mas con el si
guiente »; *f * - .- •
Ejemplo : En la especie referida en ei ejemplo anterior , si k
sentencia que absolvió de mi demanda á uno de los herédenos
del deudor , no tiene la autoridad de cosa juzgada en favor de los
demás herederos, es no solo porque el negocio pasó entre extraños,
res inter alios judicata est , sino también porque la demanda que
pongo á los otros herederos , no versa «obre la misma cosa obje»
fo de la sentencia proferida á favor del otro heredero-, puesto que
las partes de la deuda que les pido , son, es verdad , de una misma
deuda , pero fio son la misma parte de esta deuda que había pedido
á su coheredero. La senteneia ha declarado que no habia lugar en
cuanto á la parte de este último, y por lo mismo no puede tener
fuerza de cosa juzgada en euanto á las demás partes. A esto aluden
las palabras del jurisconsulto en la citada ley 22 : Mutatio perso-
narum cum quibus singulis suo nomine agitur , aliam atque aliara
rem facit. •»
De la misma manera cuando tin acreedor dejó muchos herede
ros , el deudor que hubiese 6¡do absuelto de la demanda puesta
por uno de estos , no puede oponer esta sentencia como excepción
á las demandas que pueden entablar contra él mismo los demás
coherederos; porque la sentencia se profirió entre ot»as personas
y sobre otra cosa , pues que ni piden las mismas personas , ni se
pide la misma parte.
908. No fuera lo mismo, si la cosa debida á muchos herederos
ó condueños fuese indivisible , como una servidumbre: nna cosa de
esta naturaleza no es susceptible de partes, y cada «no de los here
deros ó condueños es acreedor al todo de la misma. Asi es que la
sentencia pronanciada sobre la demanda de uno de ellos tendría
el mismo objeto que la demanda que pudiesen intentar los demás.
Y también puede decirse que respeto de estos no se juagó el nego
cio entre extraños , porque la indivisibilidad del derecho comen
hace que se les considere á todos como si hubiesen hecho parte en
el litigio. Luego si la sentencia fué dada en favor de uno de los
coherederos ó condueños , los demás pueden oponerla autoridad
i
DE *#S ©**1GACI0«ES 539
de cosa juzgada: si hubiese sido contraria podrá oponerse ia misma
excepción á cualquier demanda que intentasen.
La ley 19 ,ff. si serv. vind. exceptúa el caso en que hubiese ha
bido colusión ; pues entonces si se les opusiese la excepción de cosa
juzgada, podrian objetar el dolo en su réplica , ó bien oponer este
mismo dolo á toda demanda que se les pusiese fundada en la auto
ridad de cosa juzgada.
Asimismo si se tratase de muchos deudores de una cosa indivi
sible , la indivisibilidad de la obligación hace que se les conside
re á todos como una misma parte , y por consiguiente la senten
cia pronunciada en favor ó contra alguno de ellos se reputa pro
nunciada á favor ó contra los demás ; salvo el caso de colusión que
dará á los que no hubiesen hecho parte por sí , los mismos dere
chos de que arábamos de hablar.
909. La dependencia de la obligación de un fiador de la del
principal obligado hace que á dicho fiador se le considere como
á una misma parte con el deudor principal , respeto de un juicio
seguido y terminado en favor ó contra este último. Por esto si el
principal obligado hubiese sido absuelto de la demanda puesta por
el acreedor, con tal que esto no sea por medios de defensa propios
y personales de aquel, el fiador emplazado por la misma deuda
podrá oponer la excepción de cosa juzgada ; l. 21 , § 4, de exce.pt.
reijud. ^ , m . ..<■ i» v#. * .• ■ , . . • . \ • •-•
El acreedor no podría,en este caso replicar que el juicio 6e en
tendió con otras personas ; porque es de la esencia de la fianza
que la obligación del fiador dependa de la del deudor principal,
que aquel no pueda deber mas que lo que deba este, y que le com
petan todas las excepciones in rem que este pudiera oponer ; y de
ahi.es que una sentencia dada en favor del deudor principal de
be aprovechar al fiador que se reputa haber hecho parte en causa
con e'l.
Por el contrario la sentencia pronunciada contra el deudor prin
cipal perjudica también al fiador, por manera que el acreedor pue
de instar la ejecución contra el , bien que podrá apelar de la sen
tencia ó pedir que se le admita eivla causacomo tercer opositor ,
l. 5, § 1 j itemfidejussores , ff. de apell.
910. Como según Jos principies sentados en los códigos romanos
el derecho de las iegatariosde pende del que compete al heredero,
la senteocia'dada contraezte declarando nulo el testamento , no se
540 MATADO
considera respeto de los legatarios como dada entre extraños , j
por consiguiente les perjudica ; pero pueden apelar de aquella pro
videncia, ó bien presentarse como terceros opositores ; d. I. 5 , §
1 et 2. •
No podría decirse otra tanto de uoa sentencia dada i instancia
de uno de los legatarios en que declarándose nulo el testamentóse
hubiese absueltode la iiMtancia al demandado; pues respeto de los
otros legatarios debe considerarse como negocio pasado entre ex
traños, que no les perjudica, y del que no tienen necesidad de ape
lar ; L \,ff- deexcept. reij'ud. La razón de esta diferencia es, que
el derecho de los legatarios bien <f*e dependa del que tidoe el be-
redero , no tiene conexión necesaria con el de otro legatario.
SECCION IV.
DEL JURAMENTO.
911. Tres son las especies de juramentos que suelen tener lugar
en los juicios; 1°. el juramento que una parte defiere ó refiere á la
otra , haciendo depender de el la decisión del pleito, y que por es
to se llama juramento decisorio: 2.° el juramento que presta una
parte al responder sobre los hechos 6 posiciones que presenta la
contraria ; 3°. el juramento que el juez defiere de propio motu i
ana de las partes , ya para decidir lacausa , ya para fijar ó deter
minar la cantidad de la condenación , que es el que se llama jura
mento judicial.
ARTICULO L
DEL JUHAMEHTO DECISORIO.
912. El juramento decisorio es, según llevamos dicho , aquel

que defiere ó refiere una parte á otra, de tal manera que de di de
penda la decisión del negocio queê ventila. - i - ... ••
DB Llt OBLIGÁCIOIIU. 541
Sobre que negocios puede deferirse el juramento decisorio.
913. El juramento decisorio tiene lugar en todos los pleitos , en

cualquier juicio civil sea de la clase que fuere , petitorio ó poseso
rio, personal ó real ; l. 34 , ff. de jurejur.
Sin embargo es necesario que se trate de un heclio propio de aquel
á quien elîjuramento se defiere. A nadie puede obligarse á jurar
sobre hechos de otro, aunque sea su heredero ó sucesor en sus de
rechos, pues un hecho propio nadie lo puede ignorar, mas hechos
de otros nadie está obligado á saberlos ; Paulo sent. 11, 1, 4. A pe-
sarde esto se acostumbra deferir el juramento sobre un hecho del
causante á sus herederos ó sucesores, pero no para que juren sobre
el hecho mismo , sino para que digan si tienen ó no noticia de él.
Ejemplo : Mi padre á quien he sucedido, Labia comprado una ca
sa y pagado su precio ; si el vendedor me lo pide , puede deferirníe
el juramento decisorio , no para que diga si la casa fué comprada
y el precio pagado por mi padre , sino para que jure si tengo ó no
noticia de la venta y de la entrega del precio.
.-..■»• \
Sil.
• •. - ■ ■ -. •»
En que casos puede deferirse eljuramento decisorio.
914. El actor puede deferir el juramento al demandado siempre
y cuando no tenga una prueba suficiente del hecho que sirve de
fundamento á su demanda ; y el demandado puede deferirlo al ac
tor cuando se halle sin pruebas suficientes del hecho fundamento de
sus excepciones.
El juramento puede deferirse asi antea como después de la con
testación del pleito , asi en primera como en segunda instancia.
Cuestión ha sido muy controvertida entre los autores , si es ó
no necesario algún principio de prueba para que el actor pueda
deferir el juramento al demandado. La glosa ad. k 3, codde reb.
cred. , Bartolo , Baldo y muchos otros doctores exigen un princi
pio de prueba : he aqui sus razones : 1°. Es un principio de dere
542 •» TBATABO « • !»
cho que el reo debe ser absuelto de una demanda no probada, sin
que por su parte nada deba hacer para ello; /. 4, cod. de edend;
luego , dicen, el demandado será absuelto, aunque no quiera pres
tar el juramento , etsi nihil ipse prcestet , como dice la ley citada.
2o. Hay otro priucipio de derecho que prescribe que el actor de
be presentar las pruebas de su demanda, y no obligar al reo á que
se las facilite ; l. 1,cod. de test.; luego no debe obligarse al reo á que
jurando haga la prueba del actor , cuando este nada ha probado.
3°. No debe permitirse que nadie mueva pleito á otro sin fundamen
to , y que le ponga en la precisión de jurar, lo que no deja de ser
sensible á las personas timoratas , aunque sea sobre cosas verdade
ras. También se saca algún argumento de la ley Z\,ff. de furej'ur, y
de las leyes 11 y 12 cod. de reb. cred. Es no obstante mas fundada
y verdadera la opinión contraria por lacual se sienta, que el deman
dante puede sin haber hecho la menor prueba deferir el juramen
to al reo : por ella están Cuvacio , obs. XXII, 28, Duareno, Do
ñean , Fachineo y muchos otros entre ellos Vinnio que ha tratado
perfectamente esta cuestión , selec. quces. 1, 42, y á quien nosotros
no hacemos mas que copiar. Las razoues en que se funda son, Io.
Que no debe exigirse al actor lo que'a ley que introdujo el jura
mento decisorio no le prescribe; y el edicto del pretor no exige que
haya prueba alguna por parte de dicho actor. El pretor dice asi:
Eumd quo jusjurandumpetitur jurare aut solvere. cogam;l. 34, § 6,
ff. de jurejur. 2°. Puede con frecuencia suceder qne sea muy jus
ta una demanda que no tenga el menor fundamento de prueba ,
como lo fuera , si yo pidiese una cantidad prestada á un amigo sin
haberle exijido el menor resguardo á causa de la amistad y con
fianza que entre los dos habia. El juez no debe despreciar ningu
no de los medios que se le presentan para inquirir la verdad y fallar
en justicia: el actor defiriendo el juramento le presenta uno
muy á propósito para aquellos objetos ; porque si el reo se niega á
jurar confiesa tácitamente la deuda: luego el juez debe aprovecha?
este medio de descubrir la verdad aun cuando no haya ningún
principio de prueba á favor de la demanda. 3o. Ademas de esto se
hallan textos formales de derecho que apoyan esta opinión. La
ley 12, cod. de reb. cred. , dice qne el juramento puede deferirse
en el principio del pleito, in principio litis, y por consiguiente antes
i podido hacer prueba ;
de las obligacioubs. 543
deferirse el juramento ann cuando falte toda otra prueba , ómni
bus aliis probationibus deficientibus .
Respeto de las razones alegadas en favor de la otra opinión tienen
mas de especiosas que de sólidas. El reo debe ser absuelto de una
demanda no probada, etsi nihil ipse prcestet, es decir, que no tiene
necesidad de ministrar testigos ni producir documentos: aquellas
palabras no pueden referirse al juramento. Lo que dice la ley 7 ,
cod.de test, sobre que no está obligado el reo á hacer prueba con
tra sí mismo, debe referirse á lo que se halla al principio de la mis
ma ley, á saber, que no debe obligársele á que produzca documen
tos ó ministre testigos que le sean perjudiciales , mas de ninguna
manera puede aplicarse al juramento decisorio , pues no puede
quejarse de que se le defiera el juramento , cuando por este hecbp
se le hace juez en su propia causa. En cuanto al inconveniente
que se dice haber en qne un cualquiera sin razón, ni fundamento
nos pueda molestar obligándonos á prestar un juramento; respon
deré que el mismo peligro hay de que un cualquiera nos mueva
pleito , y obligue á seguir una instancia , y por cierto que esto es
mas pesado. Es imposible evitar todos los inconvenientes. Sin
embargo para evitar los dos referidos tenian los romanos una es
pecie de remedio , y consistía en obligar al que empezaba una
causa, ó deferia un juramento, á que jurase primeramente de ca
lumnia , es decir , que no lo hacia con ánimo, de vejar , sino para
descubrir la verdad, y hacer triunfar su derecho. Respeto de las
leve» citadas en apoyo de la primera opinión, nada resulta de ellas
contrario á la última. En la 31 se habla del juramento supletorio,
no del decisorio: de la 12 se infiere, es verdad, que pueden susci
tarse cuestiones entre las partes sobre si el juramento fué bien ó
mal deferido; pera estas cuestiones se referirán á la naturaleza de
los hechos sobre que se defirió el juramento , á la calidad de la
parte que lo defirió, y de aquella á la cual fué deferido , pero no á
si hubo ó no un principio de prueba , siendo esto una cosa indi
ferente. .•■.„•. ./ , - ->»., »|, ,. ;» '
544 TRATADO
Que personas pueden deferir , y á quienes puede

deferirse el juramento.
915. Dependiendo del juramento deferido la decisión del plei

to y del derecho de las partes , únicamente podrán deferirlo las
personas que tengan la libre disposición de sus cosas, v solo á.
las mismas podrá deferirse. Asi es que un menor no poáN deferir
el juramento sin autoridad de su tutor ; /. 17 , § 1. ff. de jurejur:
ni podrá deferírsele absolutamente , /. 34 , § 2 , eod.
Según este principio un deudor insolvente no podrá deferir á
su deudor el juramento en fraude de sus acreedores , porque no
puede disponer de sus cosas defraudando los derechos de estos.
Por lo mismo los acreedores podrán dirigirse contra el deudor
de su deudor sin atender al juramento que tal vez hubiese pres
tado , y justificada la deuda deberá ser condenado á pagarla.
Algunos doctores han sostenido que no puede deferir el jura
mento aquel á quien no puede referirse , por no ser hecho pro
pio del deferente el de que se trata , y por no tener noticia de e'l.
Asi piensa Natta cons. 35, y se funda en la ley 3A,Jf. de jurejur.
donde se dice , que no puede quejarse de que se le haga injusti
cia aquel á quien se defiere el juramento , ja que puede referirlo:
luego , dice este autor, el que no puede referir el juramento , ten
drá derecho á quejarse y á negarse por consiguiente á aceptar
el que se lé defiere. Esta consecuencia nada vale: la razón que
trae la ley 34, no es la única , pues la principal y la que basta por
sí sola es la antes alegada , que nadie puede quejarse de que se le
haga juez encausa propia. La opinión contraria que es la de Fa-
chineo, de Cravetta y otros que este cita, estaque ha triunfado
por la solidez de las razones en que se apoya. No debemos exijir
en el deferente lo que ninguna ley exige ; es asi que en ninguna
ley se exige el que sea tal, que pueda referírsele el juramento: por
el contrario la 17 , § 1 , concede expresamente la facultad de de
ferir el juramento á los tutores y curadores , siendo asi que á ellos
nunca podrá referírseles ; luego no debe exigirse en el deferente
tal circunstancia.
LAS OBLIOACIOHBÍ. 545
necia deferir el juramento, necesitará
fuese procurador general para la ad-
de los bienes; d. /. 17 , § 3. También necesitará po
der especial el sindico de mía corporación; /. 34, §1. A estas
personas no puede referírseles el juramento , porque fuera exit;ír-
selo sob'-e un hecho que no es propio ; /. 34 , § 3 , ff. d. tit.
De los efectos del juramento deferido , referido,

prestado ó rehusado.
916. Aquel á quien se ha deferido el juramento, debe prestarlo,

ó referirlo al que se lo defirió ; si nada de esto hace , perderá el
pleito : manifestee turpitudirús e.t confesionis est nolle jurare , nec
jusjurandum referr¿ ; l. 38 , ff. dic. lit.
Si el negocio sobre que se defiere el juramento no es un hecho
propio de las dos partes , sino solo del deferente, no tendrá este el
derecho de referirle, y deberá precisamente jurar só pena de p
der la causa. ■ • • •
Si la parte á quien se ha deferido el juramento lo presta , resul^
tará de esto una presunción de hecho y de derecho á favor de lo
jurado, contra la cual no podrá hacerse prueba alguna, á tenor de
lo dicho en la sección segunda.
Si refiere el juramento aquel á quien se defiere , deberá precisa
mente prestarlo el deferente, de no hacerlo sucumbirá en la ins
tancia. Si presta el juramento, se tendrá por verdadera su advera
ción, sin que pueda admitirse prueba en contrario. Todo esto vie
ne comprendido en la ley 34 , ^fin. ff. de jurejur.
Jo el juramento se hubiese deferido ó referido al deman-
ra que no debe lo que se le pide, tendrá la excepción
i por la cual debe ser absuelto de la demanda con in
demnización de costas. Como esta excepción se funda en una pi e
suncion de hecho y de derecho, hace que el actor no pueda ofrece
prueba alguna sobre haberse prestado el juramento con mala fe, ni
de ser perjuro el que lo prestó ; ¿.13, ff. de excep. Y ni aun cuan
do presentase documentos nuevamente descubiertos, debería ser
atendido : en esto lleva ventaja el juramento decisorio deferido ó
»• 35 .y
J-lCl % TRATADO
referido, al .supletorio de qu • habláramos después, art. 3.- Gayo
en la ley 31 , ff. de. jurejur ñola esta diferencia.
El juramento deferido ó referido ,* prestado por el actor sobre
debe'rsele ó ser suva la cosa pedida , por derecho romano le daba
¡a acción que se llamaba iafactum , á manera de la acción judica-
ti, contra el demandado ; l. 8. cod. de. reb . cred ; y en fuerza de
esta acción no debia hacer constar otra cosa sino que la parte le
había deferido ó referido el juramento , y que e'l lo habia presta
do ,/. 9 , § 1 , /. 5 §'2,jy. de jurejur.
Este efecto del juramento es una consecuencia de aquel princi
pio de derecho natural : Quid tam congruumJidei humknce quam
ea quae ínter eos placuerunt servare ? I. 1 ,ff. de. pact. Y en rea
lidad cuando una de las partes defiere á la otra el juramento sobre
el objeto del litigioque siguen , con la intención de que del jura
mento dependa su decisión , y la parte á quien se hubiese deferi
do acepta la propuesta, y presta a consecuencia el juramento ; re
sulta un convenio mutuo en que las partes prometen estar á lo que
se ¡Hre, y de este convenio resulta una obligación que debe ser
cumplida sin escusa alguna. '••
Como los contratos no producen obligación sino por el con
curso de voluntades de los contraentes , resulta de aqui que
el que ha deferido el juramento á su contrario , puede revocar este
acto, mientras no haya sido aceptado aun por dicho su contrario
con la prestación del juramento ó con la declaración de hallarse
pronto á prestarlo ; 1. 11 , cod. de reb. cred. et jurejur. Nótese que
según esta ley el que se ha retraido de deferir el juramento, no
podrá ya deferirlo mas. Cuando la parte contraria ha aceptado el
juramento deferido, ó declarado que estaba pronto á prestarlo, ya
no hay lugar á la revocación ; tan solo el deferente podrá absolverle
de prestarlo, y en este caso se decidirá como si se hubiese presta
do ; l. 9 , § 1 ,ff. de.jurejur. ■• i ¡.
917. Del principio por el cual hemos establecido que el jura
mento decisorio trae tu fuerza del convenio tácitamente celebra
do entre el deferente y aquel á quien fué deferido , se signen*
asi como los contratos no tienen sti fuerza sino respeto de la cosa
(jue constituye su objeto , y de las personas que los celebraron y
sus herederos; de la misma manera el juramento decisorio no pro
ducirá efecto alguno sino respeto de la misma cosa sobre que ha
sido deferido.
(
Para saber si la cosa que se pide en una nueva demanda , es la
misma sobre que recayó el juramento decisorio , podrán aplicarse
todas las mismas reglas qne hemos explicado en el art. 4°. de la
que casos se entiende pedido lo
mismo sobre qnebabia ya recaído una sentencia.
Tampoco debe producir efecto alguno el juramento sino con
respeto al que lo defirió y de sus herederos y sucesores ; mas nun
ca respeto de extraños. Jusjurandum alteri nec nocet nec prodest ;
l. 3, § 3,ff. de jurejur. Por lo que si uno de los herederos de un
difunto ine hubiese emplazado para que le pagase la parte á el
córrespoWKente en una cantidad que decía deber yo á sU causante ,
y sobre esta deuda me hubiese deferido el juramento , y lo hubiere
yo prestado afirmando que nada debia ; este juramento impedirá
que el heredero pueda pedirme aquella misma parte, pero de ningu
na manera será obstáculo á su coheredero paraque pueda pedir lo
que á e'l le corresponda : y si prueba que yo realmente debo la can
tidad en cuestión, seré condenado á pagarl; su parte á pesar del
juramento ; porque este produce únicamente sus efectos respeto
del heredero que lo defirió , no respeto de su coheredero.
918. A pesar de esto si uno de dos acreedores solidarios me hu
biese deferido el juramento , y yo lo hubiese prestado afirmando"
que" nada debia ; este acto excluirá al otro acreedor ; /. 28 , ff. de
jurejur.
Hay para esto una razón particular: el pago de nn crédito soli
dario hecho á uno de los acreedores libra al deudor para con todos
los demás : es asi que el juramento prestado por el deudor asegu
rando que nada debia , equivale ai pago hecho á aquel que defirió
dicho juramento, nam jusjurandum loco solutionis cedit ; l. 21:
luego el deudor que á petición de uno de muchos acreedores soli
darios juró que nada debia , queda libré para con todos.
, 919. Así corrjo el juramento decisorio no prueba mas que con
tra el que lo defirió, asi tampoco prueba mas que en favor de
aquel que lo aceptó y prestó, ó bien fué absuelto de prestarlo ; /.
3, § 3 , de jurejur. ' '[ ■ ■1W*^"<flK
No obstante si mi deudor aceptando el juramento por mí deferí-
hubiese jurado que nada me debia , no podré pedir nada á sus
porque cualquier demanda contra estos recaería indirec
tamente contra él, y seria lo misino que pedir á él propio ; /. 28,
%\Jf. de jurejur. ' .
35.
548 TRATA»"
¿Que diremos s¡ el juramento se hubiese deferido al fiador, y
este hubiese jurado que nada se debía ? La ley que acabamos de
citar decide , que el deudor principal podrá aprovecharse de este
juramento , porque es lo mismo que el pago , y porque este verifi
cado el fiador libra al deudor principal.
Por igual razón el juramento deferido a uno de muchos deudo
res solidarios cede en provecho de todos los demás.
Estas decisiones tienen lugar con tal que efe re etnon de persona
jurantis juratum sit ; porque si el fiador hubiese únicamente jurado
que el no habia prestado la fianza, ningún provecho sacará de
este juramento el deudor principal ; l. 28, § 1 , l. 42 ¿tifl ,ff. de.
e, jurejur. Igualmente si uno de muchos deudores solidarios hubiese
adverado con el juramento que e'l no habia contraigo la obligación,
de nada aprovechará esto á los condeudores.
Del principio por el cual sentamos que el juramento decisorio
deriva toda su fuerza y autoridad del convenio que encierra el acto
de deferirle , se deduce que si el deferente tiene alguna razón justa
para obtener la restitución contra aquel convenio , podrá también
hacer anular el juramento.
Como el dolo es una causa justa de restitución centra toda cla
se de convenios, si yo pudiera probar que el dolo de la parte con-
traria me indujo á deferirle el juramento; deberá concedérseme
la restitución y consiguiente recision del juramento, quedando la
cosa como si tal juramento no hubiese intervenido.
Ejemplo : Si Diego me hubiese robado ó sustraído los docu
mentos justificativos de un cre'dito que tenia él, y después al
pedírselos , hallándome sin documentos, me viese obligado á de
ferirle el juramento ; como en tal caso la substracción de dichos
documentos y.por consiguiente el dolo de Diego es lo que ine ha
precisado á deferirle el jurameuto , deberá restituírseme por en
tero' contra aquel acto con solo probar la substracción ó robo.
Esta decisión no es contraria á la ley 15, jf. de exep. de que
hemos hablado en el n. 9l6 : se dice allí , que no debe admitirse
tf, contra el juramento replicado doli maíi ; pero el dolo de que alli
se habla , es el perjurio que podia pretenderse haber^cometido
alguno jurando contra la verdad , perjurio que no podría probarse
aun cuando se presentasen los documentos mas decisivos en prue
ba de la deuda ;porque el juramento tiene eu su favor una presun
ción de hecho y de derecho. Pero corno este juramentoo no tiene
semejante fuerza sino en cuanto fué validamente deferido v pres
tado, puede disputarse si realmente se juró como se debia , y si
rió como debia deferirse ;*j*> por esto puede el deferente pro
dolo y malas mañas puestas en juego por la parte contra
ria para conseguir que se le deferiese el juramento.
La menor edad ucion , y así los que
se hallen en ella podrá cion por ha-
ber deferido el juramento , aune n verificado con la
autoridad y aprobación de los
siempre tendrá lugar. Asi es que no
do no teniendo otras pruebas suficientes p ar s» ¡nten-
cion , al deferir el juramento no hicieron mas que lo que <
gar babria hecho cualquier hombre prudente.
Asi lo enseña Ulpiano en la ley 9 , § 4 , ff. de jurejur. ;
detulerit, et hoc ipso capturase dicat , adversas exceptionem ju
jurandi replicari debebit , Pomponlus ait : Ego autem puto hanc
replicationent non seatper esse dandam , sed prcetorent deberé cog-
noscere an captus sit , et sic in integrum restituere ; nec enim utique
ARTI
DEC. JURAMENTO DE AQUEL QUE RESPONDE SOBRE HECHOS

• T POSICIOM ES. ' ''í1"" » -■
920. Cuando una parte articula y presenta al tribunal algunos

hechos pidiendo que sobre ellos sea preguntada la otra parte , el
juramento que esta presta es muy diferente del decisorio. En lugar
de hacer prueba en favor del que lo presta como el decisorio , la
hace por el contrario únicamente contra de él. La razón de esta
diferencia $s, que aquel que hace preguntar á su contrario sobre al-
unos hechos ó posiciones, no lo hace por cierto con la intención
e que la decisión del asunto dependa de sus respuestas ; sino que
tínicamente se procura unas pruebas ó presunciones por medio de
las confesiones que haga ó por las contradicciones en que incurra,
JLt TB ATADO
ut confitendo aut men
¡ritiendo se omret ; l. 4 j ff.de iiUerr. in jurfue.
92}. Adviértase que aquel que quiera fundar su derecho en las
confesiones hechas por una de lasarles en las respuestas dadas al
interrogatorio , no de!m dividirlas por partes , sino tomarlas cuales
sean eu su totalidad.. , ,»» -W
Ejeinpo : Si no teniendo mas que algunas pruebas insuficientes
del pnéslamo que pretendo haber hpcho á Juan de cierta cantidad
ii#diuero, pido que jure posiciones, y e'l en sus respuestas confie-
sa haber recibido el préstamo, pero añade al mismo tiempo que lo
satisfizo; no podré fundar mi intención en la confesión djtl présta
mo, dejando. a parte la protesta de pago unida á ella, sino que de
beré valerme de la respuesta cual se halla. Por esto si quiero que
la confesión del préstamo haga fé, debo consent en que la haga
también la protesta ¿le .pago, á uo ser que que el
922. El juramento judicial es aquél que el juez de voluntad pro

pia defiere á una de las partes. A"* V *'r\-, '
Es de dos "especies ; Io. el qwe el juez defiere para lá decisión
de la causa , y es el que se llama comunmente judicial , y á veces
supletorio; 2°. el que defiere el juez para fijar y determinar la
^cantidad á cuyo pago debe condenarse á alguno , y se llama jura
mento in litem.
que defiere eljuez para Id decisión de la

causa. flfe
este juramento se funda en la ley Sí,fjf. de jur

ure
Sole.nt judiees in dubiis causis exacto jureju-
i eum judicare qui-juraverit ; y en la ley 3, cod.
•
DE LAS UBUCACCONES. 551
de reb. cred., en. donde se dice i in borne fidei contractibus , net non
terk iausis , irtopia probalionum per judicem Jure/urando ,
usai cognita
cognita ,, rem
rem uecuu
decidí upuri^.
oport^. - ■
Resulta de estas leves que son necesarias tres circunstancias para
que tenga'lug'ar e9te juramento.
Ia. Es preciso que la demanda ó las excepciones no se hallen
plena«ieníe justificadas , según indican las paladras de la ley 3, ino
pia probalionum. Cuando hay un» plena justificaciori por parte
del demandante , debe condenarse al reo sin recurrir al juramen
tar, y d^be también sin este recurso absolvérsele, cuando sus
excepcioilts se hallan plenamente justificadas.
2a. Es necesario que la demanda ó las excepciones bien que no
plenamente justificadas, no se hallen sin embargo desnudas de toda
prueba ; este sentido tienen las palabras, in causis dubiis , de que se
sirve la ley 31. Sudosas Mama esta ley las causas ciíya demanda ó
excepciones no son ni evidentemente ju%tas por falta de una prue
ba completa , 'ni evidentemente injustas tí causa de un principio de
pruebaque hay en su favor.
3a. Es necesario que el juez tome conocimiento exacto de' la
causa para Juzgar si debe deferir el juramento , y á cual de las
partes deberá deferirlo ; asi se desprende de las palabras causa
cognita de la ley 31.
924. Este conocimiento de causa consiste en el examen de los
sritos de la prueba , de la'Îidad
méritos la calidad del 'hecho
hecho y circanstan
circunstancias
de las partes. Cuando es completa la prueba del hecho de que de
pende la decisión de la causa y que sirve de fundamento á la de
manda ó á las excepciones , el juez no debe deferir el juramento ;
pero puede hacerlo mientras que el hecho sobre que este ha de ver
sar sea propio de aquella parte , y no lo pueda ignorar , en cuyo
caso no podrá esta negarse ó prestar dicho juramento , ni tamjboco
apelar del aute en que'se le prescriba ; porque si bien el juraJiu-
biera podido y aun debido fallar en virtud de la prueba sin exigir
el juramento, sin embargo ningún agravio hace á la parte exi-
gien<16selo , puesto que nada le cuesta afirmar lo que debe saber
de cierto :,Ja denegación á prestar' el-juramento atenuá^y destju>
ye las prtrebas que habia becho.
■625. Cuando el actor no tiene prueba alguna del hecho que
sirve de fundamento á su instancia , ó cuando no se apoya mas que
en ligeros indicios ó presunciones, el juez no debe deferirle el
$r . -
552 TRATADO
juramento por mas digno de crédito tjüe sea, sino que absolverá
al reo de la demanda. J\o obstante si los indicios por ligeros que
aparezcan, dejan alguna duda en el ánimo del juez, podrá este para
salir de escrúpulos deferir el juramento al demandado.
De la misma manera cuando justificada la demanda, tas excep
ciones contra ella propuestas no se apoyan mas que en indicios
demasiado ligeros para que pueda completar su prueba el juramen
to del reo ; poMrá el juez , si quiere , fallar en favor del demandante
para asegurar mas y mas su conciencia.
Sin embargo no aconsejaria á los jueces que nsasen con dema
siada frecuencia de tal precaución , causa de mil perjurios*. Cuando
011 liombre es honrado no tiene necesidad de la fe del juramento
para abstenerse de pedir lo que no se le debe , y para no denegarse
á darlo que debe ; y cuando no es honrado ¿ que le importará el
ser perjuro? Hace mas de cuarenta años que estoy ejerciendo mi
profesión , muellísimas ve-oes he visto deferir el juramento, y dejs
solas he visto que una parte se abstuviese en virtud del juramento
de pcrsistir]en sus intentos. ->
92b". Cuando la prueba del becho en que se funda la demanda,
se merece ya alguna consideración , por mas que no sea completa ,
.- entonces viene el caso de que el juez defiera el juramento á una
de las partes ; y puede deferirlo al mismo actor para suplir asi lo
que falta á su prueba.
Sin embargo deben exceptuarse de esta regla las causas de gran
de interés. Asi en una causa sobre matrimonio, por ejemplo,
nunca podrá suplirse con el juramento del actor, loque faltad
la prueba de su intención , y el demandado deberá ser absnelto
siempre que no tenga contra de sí una plena justificación.
En las causas ordinarias así como puede suplirse por el juramen
to dJ actor loque falto á su prueba , así también cuando la deci
sión iW la causa depende de la prueba de los hechos en que se fun-
excepciones del demandado por venir apoyada en docn-
la- demanda del actor , si la prueba hecha por el reo es al
gún tanto fuerte, aunque no sea completa, podrá el juez comple
tarla defiriéndole el juramento. , • £
* Ütóz a' señalar la parte á quien quiera deferir el juramento,
deberá tener en consideración la calida l y circunstar
parces , mirar cual sea mas digna de crediti
DE LAS OBLIGACIONES. 3J>3
wi et causee circunstantiis , como dice el cap.Jin. X. de
Dumoulin trae por ejemplode una prueba incompleta, su"

ficiente no obstante parn que tenga lugar el juramento supletorio,
Ia. la que resulta de la confesión extrajudicial hecha por el deu
dor ante personas extrañas , ó bien en presencia del mismo acree
dor, pero sin circunstancia alguna , y sin haberse expresado la cau
sa de la deuda. 2a- También los libros de los mercaderes ofrecen
una prueba incompleta de los cre'ditos en ellos inscritos, la que pue
de completarse por el juramento, cuando se trata de sujetos de
reconocida probidad; supra a. 754.
Algunos doctores traen asimismo por ejemplo de una prueba
incompleta de esta especie la deposición de un solo testigo, cuando
este es fidedigno ; pero-paraque tal prueba pueda completarse por
el juramento supletorio , fuera necesario que se tratara de un ne
gocio de poco interrs.
928. Por mas que en primera instancia la causa se hubiese de
cidido por el juramento deferido á una de las partes ¿ esto no im
pide que en la segunda el juez pueda deferirlo á la otra parte , si
cree que debe decidirse mas bien por el juramento de esta c
por e'l de la que lo prestó en la otra instancia. Ají lo vei
practicar todos los dias.
929. Falta notar una diferencia que hay entre el juramento
deferido por el juez y el que defiere una de las partes; este pue
de ser referido al deferente , en lugar de que cuando lo defiere el
juez, la parte á quien se defiere debe jurar so pena de perder el
pleito. Tal es la práctica que en vano ha sido tildada de errónea
Fabro. Para justificarla basta fijar la atención en la palabra
:r ; paraque pueda decirse que refiero el juramento á la
parte contraria, es necesario que ella me lo haya deferido.. Viral,
selec. cuest. 143. 3p¡ . -
*4 ■■■ •«">■ $"•
Deljuramento que se llama in mtbm. t

930. Se Hauia in'^kem aquel juramento que defiére er- juez á '
una de la* partes para determinar y fijar la cantidad en que la otra
debe ser condenada. 1
Los inle'rpriBtes del derecho romano distinguían dos especies de
*
J
t
1:74 • TRATADO
juramentos in litem , juramento affe ctiords ó de afición, y jura
mento de verdad. Por el primero se jura, no el valor verdadero de
la cosa de que uno se ve privado por dolo de otro , sino el precio
de afición ó particular estimación que se tenia 5 aqiiella cosa. El
juez debe regular la cantidad en ijue há de condenar á una de las
partes á favor de la otra, según lo que esta jura que estima de bue- '
na fe la cosa da qrfe se ve' privada, y esta estimación puede ser
mayor que el valor real que la misma cosa tenga,/. 64, de judie;
1. 1 ,ff. de in lit.jufi. '■■■:}■'.■■'■'
Por el juramento de verdad debe adverarse el valor positivo de
alguna cosa cuando este valor se ignora.
931. Tiene lugar este juramento siempre que el actor ha justi
ficado plenamente su intencioYr sobre que se le deben restit^r al
gunas cosas, y no falta mas que saber á que cantidad debe con
denarse al reo sino cumple con la restitución de dichas cosas ,
cuyo valor es únicamente aouocido del actor. En tal caso el juez
para regular la cantidad qne debe comprender en la sentencia,
se defiere á la estimación que del verdadero valor de las cosas de
bidas hará el demandante, después de haber jurado hacer esta esti-
maciou con justicia v escrupulosidad.
Ejemplo .•Si un viajero ha entregado al dueño de la posada su
maleta para que se la guarde , y la maleta desaparece ; en tal caso
si consta el depósito, como solo el viagero que insfa la restitución
sabe el valor de lo que habia en dicha maleta , el juez deberá defe
rir á su juramento para determinar la cantidad en que debe con
denar al posadero , sino la presenta y restituye.
932. Entre los romanos no se ponían límites á estas estimacio
nes , jurare m infini[um licet ; l. 4 ¡, § 2 , ff. de in lit. jur ; pero se
. dejaba á la prudencia del jaez el prefijar según las circunstancias
una cantidad en mas de la cual no se podían estimar las cosas pedi
das ; §\,ff- d. tit. Para prefijar esta cantidad deben atender
se Ja calidad y circunstancias del demandante, la mayor ó meuor
prohabilidad que presentan sus asertos: la calidad de la causa debe
también entrar en cuenta. En la estimación de cosas cuya resti
tución se pide , deben tenerse menos consideraciones al demanda
do convicto de dolo ó sustracción , que al que hubiese faltado
únicamente por imprudencia ó descuido.
Aun cuando el juezhubiese deferido al juramento del actor, sm
prefijarle cantidad alguna , no por esto estará tan obligado á seguir
DE LAS OBLyiAClONES". , 555
su estimación . que no pueda separarse de ella, si la halla exce
siva: Etsi juratumfueritjlicet fudici absolvere vel minoris con-
;re;l.5^*l,ff. d.tit.
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FIN DEL TRATADO DE LAS OBLIGACIOKES,^^^

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INDICE
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TRATADO D£ LAS OBLIGACIONES.
ARTICULO PRELIMINAR. 7
'y ¿ . •
PARTE PRIMERA.
DE LO PERTENECIENTE
A LA ESENCIA OE LAS OBLIGACIONES Y DE SUS EFECTOS.
CAPITULO PRIMERO. De Jo perteneciente á la esencia de las obligaciones. 9

Seccios i. J)e los Contratos. 1 10
ARTICULO I. Que es un contrato : en que se diferencia de la policita
ción , y cuales son las cosas que delien distinguirse en cada contrato, id.
$ i . Que es un contrato. id.
$ 2. En que se diferencia el contrato de la policitación. 12
§ 3. Deben distinguirse tres cosas en cada contrato. 13
AKf. II. División de los contratos. 15
ART. III. De los diferentes vicios de qne pueden adolecer los conwatos. 18
$. 1 Del error. iA
V 2 FaltaJe libertad. ,'" 2-1
§. 3 Del Mo. 25
V 4 De la lesión entre mayores de edad. 28
V 3 De la lesión entre menores. , • 31
í. 6 De la falta de causa en los contratos. 33
y 7 De la falta de vínculo en la persona del que promete. 38
ART. IV. De las personas que so» capaces é incapaces de contratar. 39
ART. V. De lo que puede sei' objeto de los contratos : que no puei
sino sobre cosas que pertenezcan á las parte* contratantes , siguien
regla de que nadie puede estipular ni prometer que no seaâra sí mis
§ \ . Cuales son las razones del principio que establece, que no pue
tipularse ni promete!» por otro. Í6
§ 2. V arios casos en que en realidad estipulamos ó prometemos por noso
sotros mismos , aunque la convención bable de un tercero. 49
Primer caso. ' V.. ,jto|kf# id.
Segundo caso. 50
Tercer caso. 51
Cuarto caso. 54
§ 3. Los contratantes pueden comprender e sus convenios lo que es útil
a un extraño , como modo ó condic as no como objeto,
§ 4. Puede estipularse y prometerse pi o de una tercera persona , y
esto no es estipular ni prometer por otro.
ART. VI. Del efecto de los contritos
IT. VII. Reglas que deben seguirse en la interpretación de nven-
ciones.
id.,
64
¡la y. ^ id.
id.
65
id.
id.
66
id.
67
id.
id.
tes en
sus convenciones.
Sec. ii. De las otras causa* de las obligacione». 72
<j 1. De los cuasi contratos. id.
Jj 2, De los delitos y cuasi delitos. 74.
S 3. De la ley. 76
Sec. iii. De las personas entre las cuales puede subsistir una obligación 77
Sec. iv. De lo que puede ser objeto y materia de las obligaciones. •79
§ 4. Tesis general sobre lo que puede ser objeto de las obligaciones. id. ,
¡j 2. Que cosas pueden ser objeto de las obligaciones. id.
¡j 3. Hechos que pueden ser objeto de las obligaciones. 82
CAPITULO II. Efecto de las obligaciones. „ 84
ART. I. Efecto de las obligaciones por parte del dendor. id.
5 4 Obligación de dar. id.
¡) 2. De la obligación de hacer ó dejar de hacer. 87
ART. II. Efectos de la obligación por parte del acreedor. SS
^ 4 . Del caso en que la obligación sea de 89
§ 2. De cuando la obligación consiste en cer ó dejar de hacer. 9.)
ART. III. -De los daños y perjuicios q¡ ya sea de la falta de
ejecución en las obligaciones , ya di do en cumplirlas- 94
9&
PARTE SEGUNDA,
DE LAS DIFERENTES ESPECIES DE 0 BLIG ACICHES.
*•" . . ,, *" » .■ ■
CAPITULO I. Explicación general sobre las diferentes especies de obli
gaciones. Pac. 105
§ 1 . Primera división. jj.
§ 2. Segunda división. 107
j¡ 5. Divisiones tercera cuarta y quinta. id.
División sexta. 109
¡j 5. División séptima. - 110
5 6. División octava. * 111
jj 7. Divisiones nona, décima , undécima y duodécima. tffc * id.
CAPITULO II. De la primera división de las obligaciones , en civiles y
naturales. 112
CAPITULO III. De los diferentes modos con que pueden contraerse las
obligaciones. 115
ART. 1. De las condiciones suspensivas y de las obligaciones condicionales. id.
jj 1. Que es condición, y d* sus diferentes especies: 110
\ 2. Que es lo que hace qjfsea suspensiva una condición. id.
Jj 3. Cuando se entienden cumplidas las condiciones. 119
^ 4. De la indivisibilidad en el cumplimiento de las obligaciones. 126
^ 5. Del efecto de las condiciones. "127
^6. Cuando se ha celebrado un contrato bajo muchas condiciones , ¿es
preciso que se cumplan todas para que la obligación nazca ?
ART. 11. De las condiciones resolutivas , dé las obligaciones que se ex
tinguen por cierta condición ; y de las que tienen una determinada
duración. id.
ART. III. De los plazos. 130
1 . Que se entiende por plazo , y de sus diferentes especie^. 31
2. De los efectos del plazo y de sus diferencias respeto de la condición.
t i. JJe los casos en que puede exigirse la deuda antes de cnmplir el plazo. 133
§ 4. Del plazo añadido á las condiciones. 134
ART. IV. Del lugar en que debe verificarse la paga. 135
ART. V. De las obligaciones en que se señala una persona a quien se
puede pagar , y de aquellas en que pued^ pagarse otra cosa en lugar
de la debida. 13G
ART. VI. De las obligaciones alternativas. 137
ART. VII. De las obligaciones solidarias entre muchos acreedores. 144
ART. VIH. De la obligación solidaria por parte de muchos deudores
solidarios. 145
§ 1. De Itrque debe entenderse por obligación solidaria con respeto á
muchos"'acrecdores. W-
§ 2. De los casos en que debe reputarse solidaria una. obligación de mu
chos deudores. 148
' 3. De los efectos de las obligaciones solidarias entre muchos deudores. 1í>0
§ 4. De la renuncia del acreedor á los derechos que le dá el ser soli
daria una obligación. *5I
560 TRATADO
§ 5. De la obligación de ceder las accionas en que está el acreedor que
pide, á su deudor solidario la totalidad de la deuda. Pag.
(j 6. De las acciones que el deudor solidario que ha pagado sin subro
gación , puede tener por sí mismo contra sus condeudores.
CAPITULO IV. De algunas especies" peculiares de obligaciones consi
deradas relativamente á las cosas que constituyen su objeLO.
Secc. i. De las obligaciones de una cosa indeterminada de género cierto.
Segc. ll. De las obligaciones divisibles é indivisibles.
AKT. 1. Que obligaciones son divisibles, y que otras indivisibles.
§ i . En que consiste una obligación divisible, y en que la indivisible.
¡) 2. D.e las diferentes especies de indivisibilidad. *.
tj 3- De algunas especies de obligaciones de las cuales se duda si son di
visibles ó indivisibles. ^j*- m"'
De la obligación de entregar una pieza de tierra.
De la obligación de un jornal ó de un servicio cualquiera.
De la obligación de hacer una obra.
De la obligación de dar una cierta cantidad legada para la construc
ción de un hospital , ó para cualquier otro fin.
ART. II. De la naturaleza y efectos de las obligaciones divisibles,
jj i. Principios generales.
J) 2, Modificaciones que recibe el primer efecto de la división de las
gaciones por partj^del deudor,
tj 3. Del segundo efécio de la división de una deuda
puede ella pagarse por partes.
§ 4. Del caso en que se divida una deuda tanto por parte del acreed
como por parte del deudor.
§ 5. Sobre si la reunión de las porciones correspondientes, ya
herederos del acreedor , ya sea á los del deudor en una sola
destruye la facultad de pagar la deuda por partes.
6. De la diferencia que hay entre la deuda de muchos cuerpos ciertos
y la de muchas cosas indeterminadas por lo tocante á la manera con
que ellas deben dividirse.
ARÍ. III. De 1 a naturaleza y de los efectos de las obligaciones indivisibles.
^ \ . Principios generales sobre la naturaleza de las obligacione indivisibles.
§ 2. Del electo de la indivisibilidad de una obligación in dando aut in
Jaciendo , con respeto á los herederos del acreedor. 205
§ 3. Del electo de las obligaciones indivisi ) aut in faciendo ,
con respeto á los herederos del deudor
§ 4. De los efectos de las obligaciones indivisibles in non
CAPITULO V. De las obligaciones penales.
ART. I. De la naturaleza de las obligaciones penales.
Principio primero.
Principio segundo.
Principio tercero.
Principio cuarto.
Principio quinto. ^
ART. II. Guando llegará á ser efectiva una obligación penal
§ \ . Del caso en que la cláusula penal se hubiese puesto á una obliga'
cion de ,no hacer alguna cosa.
§ 2. Del caso en que la clái sto á una obliga-
cion de dar 6 hacer alguna cosa 223
ART. III. Si el deudor satisfaciendo por obligación pueide
evitar por partes la pena. 224
AKT. IV. Si la contravención de uno de los hei da lugar á toda
la pena y con respeto á todos ellos.
:iones indivisibles
visibles 230
ART. V. Sí por la contravención que haya tenido lugar contra uno de
los herederos del acreedor puede hacerse efectiva toda la pena y en fa
vor de lodos los herederos. 237
CAPITULO VI. De las obligaciones accesorias de los fiadores y otras
epie se ponen á la de un deudor principal. 23g
Sec. i. De la naturaleza de la fianza , definición de los fiadores y corola
rios que de ahí se deducen. 239
Corolario I. 240
Corolario II.
Corolario III.
Corolario IV. 241
Corolario V. < 245
Corolario VI. 254
Sec. ii. De la> diferentes especies de fiadores. 255
Sec. ui. De las circunstancias que deben reunir los fiadores. 256
§ \. De las circunstancias que debe tener alguno para prestar fianza va
lidamente, k. id. >
§ 2. De las circunstancias necesarias* para que alguno sea admitido como
fiador. 258
$ 3. De los casos en que uno debe dar nuevos fiadores en lugar de los que
hubiese ya dado. - 259
Sec. iv. Por quien , á quien , en que obligaciones , y de que manera
pueden darse las lianzas. jt 260
1- Por quien y á quien. id.
2. En que obligaciones. 262
3. De que manera se contraen las fianzas. 264
Sec. v. Extensión de la obligación de los fiadores. 265
Src. vi. De que manera se extinguen las fianzas y Je las diferentes ex
cepciones que la ley concede á los fiadores. 267
ART. I. De que manera se extinguen las fianzas. id.
ART. II. De la excepción de excusión. 269
§ 1. Origen de estt derecho. id.
j( 2. Que fiadores no pueden oponer la excepción de excusión. Id.
¡¡ 3. En que caso el acreedor está obligado á hacer excusión de los bienes
del deudor principal, y cuando debe oponerse esta excepción. 270
i 4. En que bienes deberá hacerse la excusión. , , 272
5 5. A expensas de quien debe hacerse la excusión. 274
5 6. El acreedor que ha retardado hacer la excusiou ¿deberá ser respon
sable de la insolvencia del deudor? . id.
ÁRT. III. De la excepción de división. « 276
(j i . Origen de este derecho. , id.
í 2. Que fiadores pueden oponer la excepción de división , y cuales no. 277
V 3. Que fiadores deben entrar en el pago de la deuda. id.
C 4. Deberán entrar en la división y pago de la deuda un fiador que no
se hubiese obligado validamente y uno que hubiese prestado la fianza
en su menor edad ? 279
i 5. Cuando puede oponerte la excepción de división. 281
J 6. Del efecto de la excepción de división. . 283
ART. IV. De la cesión de acciones , ó de la subrogación que el acreedor
debe Yerificar en favor del fiador que le paga. 284
Sec. vil. Del derecho que compete al fiador contra el principal obligado
ART.y contra
I. Delsusrecurso
confiadores.
que tiene el fiador contra el deudor principal , des ™.
$ 1pués
. Quedeacciones
haber pagado.
tiene el fiador contra el deudor principal , después de 285
$ 2.haber
Que pagado.
clase dé pago da lugar á esas acciones. , ., id.
36
562 TRATADO » ^
$ 3. De las tres condiciones que debe tener el pago hecho por el fiador ,
para que se d¿ lugar á la acción que 'este tiene contra el deudor prin
cipal. ¿ J287
Primera condición. 288
Segunda condición. 289
Tercera condición. 286
§ 4. Cuando podrá intentar su recurso el fiador que hubiese pagado. id.
§ 5- Cuando hay muchos deudores principales ¿tiene el fiador acción con
tra cada uno de ellos , y por que paite ?■ id.
ART. II. De los casos en que el fiador tiene acción contra el deudor
principal , aun antes de haber satisfecho la deuda. 292
ART. m. i El fiador de un censo puede obligar al deudor á redimirlo ? 293
ART. IV. De las acciones que tiene el fiador contra los que hubiesen
prestado juntamente con el. * *3T 297
Sec. viii. De muchas otras especies de obligaciones accesorias. 300
ART. I. De la obligación de los que se llaman en derecho Mandatores. 303
ART. II. De la obligación de los comitentes. 305
§ 1 . En que sentido los comitentes contraen una obligación accesoria de
las que resultan de los contratos de sus encargados , y en que se dife
rencian ellos de los otros deudores accesorios. id.
§ 2. En que casos tiene lugar la obligación accesoria de los comitentes. 306
C 3- Del efecto de las obligaciones accesorias de los comitentes. 308
J 4. De la obligaciotí accesoria de los comitentes , que proviene de delitos
cometidos por sus encargados. 309
i 5. De los padres de familia y de los amos. 310
Sec. ix. y ultima del pacto constituía pecunia. 341
{ 1. De lo que es necesario para la validez del pacto constitutoe pecunia. 343
j 2. Si el pacto constituía pecunia debe necesariamente contener un
plazo. 317
§ 3 . Sí por el pacto constitutae pecunia? puede alguno obligarse en mas dé
lo que es debido , ó á otra cosa , ó de una manera diferente. id.
$ 4. Del efecto del pacto constituía pecunia, y de la obligación que
de él nace. 320
Principio primero. „ id.
Principio segundo. 321
Principio tercero. id.
Principio cuarto. / id,
Primer ejemplo. { id-
Segundo ejemplo. 322
Tercer ejemplo. id.
§ 5. Del pacto por el cual se prometa al acreedor darle ciertas segurida-
PARTE TERCERA.
DE LOS DIVERSOS MODOS DE EXTINGUIRSE LAS OBLIGACIONES , Y DE

LAS EXCEPCIONES Y PRESCRIPCIONES.
CAPITULO PRIMERO. Del pago real y de la consígnaoion. 329

ART. I. Por quien debe verificarse el pago. 330
ART. II. A quien debe baceise el pago. 334
§ \. Del pago hecho al acreedor. id.
, 2. De los que tienen poderes del acreedor para cobrar. 336
3. "De aquellos á quienes la ley dá la facultad de cobrar■ 338
4. De los designados en la convención para cobrar. 339
5. En que casos puede validarse eL pago hecho á una persona que no
tenia poderes ni facultad legal para cobrar. 443
ART . III. Que cosa debe entregarse , como y en que estado. ( 344
t T. ¿ Puede pagarse una cosa por otra ? id.
2. : Puede obligarse al acreedor á que reciba por partes lo que se le
defce? 8 345
§ 3. ¿Como puede entregarse la cosa debida? 347
§ 4. ¿En que estado debe ser pagada la cosa? 349
ART. IV. ¿Cuatado deberá verificarse el pago? 350
ART. V. ¿Donde debe realizarse el pago , y á expensas de quien? 351
§ i. ¿Donde debe realizarse el pago? id.
§ 2. ¿A expensas de quien debe realizarse el pago' 352
ART. VI. Del efecto de los pagos. id.
§ i - Un solo pago ¿puede extinguir muchas obligaciones? id.
§ 2. Si el pago hecho por uno de varios deudores de una misma obliga
ción extingue la de todos , y de la cesión de acciones. 354
§ 3. Del efecto de los pagos parciales. 360
ART. VII. Reglas que deben observarse para los descuentos, cuando tie
ne varias deudas el que paga una cantidad. 362
Regla primera. id.
Regla segunda. id.
Regla tercera. 365
Corolario I. id.
Corolario II. id.
Corolario III. id.
Corolario IV. 366
Corolario V. id,
Corolario VI. id.
Regla cuarta. 367
Regla quinta. id.
Regla sexta. id.
Regla primera. 368
Regla segunda. id.
ART. VIII, De la consignación y de los ofrecimientos del pago. 369
CAPITULO II. De la novación. 372
ART. I. Que es novación y cuan: as son sus especies. 373
ART. II."De las deudas que sirven de fundamento á la novación. 374
ART. III. Que personas-pueden novar. 375
ART, IV. De que manera se hace la novación. 376
jj 1 • De las formalidades de la novación. id.
2. De la voluntad de novar. id.
3- Si la imposición de un censo por la misma cantidad que debia «1
censatario /encierra esencialmente un» novación. 377
§ 4. De la necesidad de que Ijaya en la nueva obligación algo que»la, diferen
cie de la antigua. ' *¡ 378
5 5. Si es necesario el consentimiento del antiguo deudor para novar su
deuda. - 379
ART. V. Del efecto de la novación. id.
ART. VI. De la delegación. . 381
5 4. Que es delegación y como se hace. id.
j¡ 2. Del efecto de la delegación. , 382
\ 3. Si el delegante es responsable de la insolvencia del delegado. 383
y
5(54 TilÁTAOo''-' '

§ 4. Diferencia entre la delegación, la translación del crédito y la sim
ple indicación. 385
CAPITULO ÜI. De la condonación de una deuda. ... 886
ART. I. Corno debe haeerse la condonación. id.
V 4. Si la condonación puede hacerse por simple pacto. id.
§ 2. ¿ Cuando se presumé una condonación tácita?
¡J 3. Si basta para la condonación la sola voluntad del acreedor , sin que
haya mediado pacto. < *' 389
§ 4. Si la condonación puede hacerse por una parte. 391
ÁRT. II. De las diferentes especies de condonaciones. id.
§ 1 . De la condonación real. id.
í 2. Del descargo personal. 392
\ 3. Si el acreedor puede recibir algo del fiador para firmarle un descar
go sin descontarlo de la deuda; y otras cuestiones que de esto dependen. 393
ART. III. ¿Que personas pueden hacer condonación , y á quien? 396
§ 1- ¿Que personas pueden hacer condonación? ' ', id.
§ 2. ¿ A quien puede hacerse la condonación ? 397
CAPITULO IV. De la compensación. 398
| 1 . ¿ A que deudas puede oponerse la compensación. id.
§ 2- Que deudas pueden o'ponerse en compensación. 401
§ 3. Como se hace la compensación , y de sus efectos. 406
CAPITULO V. De la extinción de la deuda por medio de la confusión. 412
S L En que casos se verifica la confusión. 413
§ 2. De los efectos de la confusión. id.
CAPITULO VI. De la extinción de la obligación por haberse extinguido
la cosa debida , ya sea que deje de ser susceptible de obligación , ya
que se haya perdido , de. modo que se ignore su paradero. 417
ART. I. Exposición general de los principios sobre la extinción de las
deudas. iá.
ART. II. Que especie de obligaciones se disuelven por la extinción de la
cosa debida , ó por dejar esta de poderse deber. 421
ART. III. Que pérdidas de la cosa debida extinguen la deuda , en que
casos esta continua , á pesar de la perdida de la cosa , y contra quien. 423
ART. IV . Si la obligación que se ha disuelto por la extinción de la cosa
debida , lo queda en tanto , que deje de subsistir también por lo que
resta de la cosa , y por los derechos y acciones que tiene el deudor con
respeto á la misma. 428
CAPITULO. VII. De otros varios modos por los■ *cuales se extinguen las 432
obligaciones.
ART. I. Del tiempo. Id.
ART. II. De las condiciones resolutorias. 433
ART. III. De la muerte del acreedor y del deudor, 435
§ 1 . Reglas generales. id-
§*2. De los créditos que se extinguen por la muerte del acreedor. id.
§ 3. De los créditos que se disuelven por la muerte del deudor. 436
CAPITULO VIII. De las excepciones y prescripciones de los créditos. 437
ART. I. Principios generales sobre las excepciones y las prescripciones. id.
ART. H. De la prescripción de treinta años. 439
S 1. ¿Er/qfle razones se fnnda esa prescripción? . id.
| 2. ¿Desde que tiempo y contra quien corre la prescripción ? 440
t 3. Del efecto de la prescripción de treinta años. 444
^ 4. Como se interrumpe el tiempo de las prescripciones. 446
k 5. Como se anula la prescripción. 453
ART. III. De la prescripción de cuarenta años. 454
ART. IV. De las prescripciones de seis meses y de un año que compete
contra las demandas de los mercaderes , artesanos y otras personas. 45'
ARÍ. V . De otras muchas especies de prescripciones. 458
DE IAS OBLIGACIONES. 56 J
PARTE CUARTA.
DE LA PRUEBA ASI DE LAS OBLIGACIONES COMO DE SUS PAGOS.
CAPITULO l^De la prueba literal. 461

ART. I. De 16s títulos amén: icos originales. 462
§ 1'. Que escrituras son auténticas. 'd.
¡j 2. En que términos hacen fé las escrituras públicas contra las paites. 463
¡J 3. De que cosas hacen fé las escrituras auténticas contra las partes. id.
^ 4. En que cosas hacen fé las escrituras públicas contra un tercero. 454
ART. II. De las escrituras privadas. 465
5 De las esciituras privadas ordinarias. J¿¡
J 2. De las escrituras privadas sacadas de los archivos públicos. 469
J 3. De los libros becerros de los señores territoriales^ U-
t¡ 4. De los libros de Jos mercaderes. 470
j 5. De las notas de familia de los particulares. 471
J 6. De las escrituras privadas sin firmar. 473
J¡ 7. De las tarjas. 475
ART. III. De las copias. 476
$ 1 . De las copias sacadas por autoridad del juez en presencia ó con cita
ción de las partes. , 477
tj 2. De las copias sacadas en presencia de las partes , pero sin decreto del
juez. 478
j 3. De las copias sacadas por decreto del juez sin intervención ni cita
ción de las partes. id.
§ 4. De los registros de insinuaciones. 479
J 5. De las copias informales que no son sacadas por personas públicas. 480
\ 6. De las copias de copias. id.
ART. IV. Distinción de los títulos en primordiales y recognitivos. 481
ART. V. De las cartas de pago. 482
CAPITULO 11. De la prueba testimonial. 486
ART. I. Principios generales sobre los casos en que tiene lugar esta prueba. ids
ART. II. Primer principio. A cualquiera que haya podido procurarse una
prueba escrita , no debe permitírsele hacer prueba testimonial , siem
pre que se trate de cosas cuyo valor pase de 100 libras. 487
ART. DI. Segundo principio. INo debe admitirse prueba testimonial con-
tia una escritura , ni para mas de lo que en ella se contiene. 489
ART. IV. De los principios de prneba por escrito. 492
ART. V. Tercer principio. Al que no ha podido procurarse uua prueba
instrumental , debe admitírsele la prueba por testigos. 495
ART. VL Cuarto principio. Al que ha perdido por caso fortuito la prue
ba literal debe permitírsele que la haga por testigos. 497
ART. VIL Dé que manera debe hacerse la prueba testimonial. 498
ART. VID. De la calidad de los testigos y de las tachas. 500
De la falta de razón. " ' 501
De la mala reputación. id.
• De la sospecha de parcialidad. " 502
De la sospecha de soborno. 50:>
-•
566 curco
CAPITULO III. De U confesión , de la» presunciones , j del juramento. id.
Secc. i. De la confesión. id.
§ I . De la confesión judicial. id.
§ 2. De la confesión extra judicial. 508
Segc. ii. De las presunciones. 511
^ 1 De las presunciones de hecho y de derecho. 512
§ 2. De las presunciones de derecho. 513
§ 3. De las presunciones simples. ••" , i 514
Sec. III. De la autoridad de cosa juzgada. ' 515
ART. 1. Que sentencias tienen autoridad de cosa juzgada. 516
§ 1 . Primer easo. De las sentencias dadas en última instancia , y de aque
llas de que no se ha interpuesto apelación. 51 1
§ 2. Segundo caso. De las sentencias de que no se admite apelación. 520
3. Tercer caso. De las sentencias cuya apelación se ha dejad^desierta. 532
ART. II. De las sentencias nulas , y que á consecuencia nunca pasan en
autoridad de cosa juzgada. 523
§ í • De las sentencias nulas por razón de lo que contienen, id.
i) 2. De las sentencias que son nulas por razón de las personas entre
quienes fueion dadas. 525
§ 3. De las semencias nulas por razón de los jueces que las, dieron , ó de
inobservancia de las formalidades judiciales. *27
ART. 111. Que es la autoridad de cosa juzgada. , i¡
ART. IV. Respeto de que negocios tiene lugar la antoridad de cosa juz
gada. Slv
§ 1 . Del primer requisito , á saber , que la cosa sea la misma. 530
§ 2. Del segundo requisito , á saber , que se pida por la misma causa. 531
¡¡ 3. Del tercer requisito , á saber, que sea la misma la condición de las
perdonas. 533
§ 4. iSo importa que el juicio entablado sea del mismo ó de diverso gé
nero. 534
ART. V. Entre que personas tiene lugar la autoridad de cosa juzgada. ^35
Sec. iv. Del juramento. 540
ART. 1. Del juramento decisorio. id.
§ 1. Sobre que negocios puede deferirse el juramento decisorio. 541
j¡ 2. En que casos puede deferirse el juramento decisorio. id.
t| 3. Que personaspueden deferir , y á quienes puede deferirse el juramento 544
tj 4. De los efectos del juramento deferido , referido, prestado ó rehusado. 545
ART. 11. Del juramento de aquel que responde sobre hechos y posiciones. 549
ART. 111. Del juramento judicial. 550
.-i i. Del juramento que defiere el juez para la decisión de la causa. id.
<j 2. Del juramento que se llama in litem. . 553
PIN BEL IMDICE.

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TttilUClDO AL ESPAÑOL CON NOTAS

UNA SOCIEDAD DE AMIGOS COLABORADORES.

Entre los que han consagrado sus talentos al

1. La palabra obligación se toma en dos sentidos. En una signi

DE LO PERTENECIENTE A LA ESENCIA DE LAS OBLIGACIONES.

2. Es de la esencia de las obligaciones el que exista 1.° una

!. Veremos qug cosa es un contrato : en que se diferencia este

3. Contrato es Una especie de convención. Para saber lo que

En que se diferencia el contrato de la policitación.

4. La definición que hemos dado del contrato manifiesta esta

Deben distinguirse tres cosas en cada contrato.

5. Cuyacio consideraba tan sedo en los -contratos las cosas que

9. Los contratos se dividen 1.° en bilaterales y unilaterales.

16. Los vicios deque pueden adolecer los contratos son el

17. El error es el mayor vicio de las convenciones, porque

21. La voluntad que forma las convenciones debe ser libre. Si

28. Llámase dolo toda especie de artificios de que se vale algu

De la lesión entre mayores de edad.

33 La equidad debe reinar en los contratos , y de ahí se sigue

DE LaS OBLrUAr.Iolf ES. 29

( 1 ) Si se requiere muy particularmente la igualdad en la repartición que hicieron de log

De la lesión entre menores,

4o. Cuanto se acaba de decir sobre la lesión , debe solo enten

41. Toda obligación debe tener una causa honesta. En los

De la falta de vínculo en la persona del que promete.

47. Es de la esencia de las convenciones que consisten en pro

49. Siendo el consentimiento de la esencia de las convencio

( 1 ) La ley romana no prohibe á la muger la celebración de contratos ni impide el «jue

Cuando he estipulado alguna cosa á favor de un tercero , es

( í ) Donde no hay ínteres no hay derecho y mayormente si el derecho es personal : la

Varios Casos en gue en realidad estipulamos ó prometemos

Prime» caso. — 57 No se dirá estipular á favor de otro , cuan

cuestión es , si después de haber dos personas celebrado un convenio á favor de un tercero ,

70. No puede ser objeto de la estipulación el dar ó hacer algu

74. Cuanto hemos dicho relativo i no poderse estipular ni pro-

8). La obligación es ej efecto inmediato de los contratos:

... . ■ ' '. - t. i

103. Sucede con frecuencia que para asegurarse los hombres

DE LAS OTRAS CAUSAS DE LAS OBLIGACIONES.

113. Llámase cuasicontrato un hecho permitido que obliga en

116. La tercera causa que produce las obligaciones son los de

123. La causa por lo menos mediata de todas tas obligaciones

DE LAS PERSONAS ENTRE LAS CUALES PUEDE

124. No puede haber obligación sin dos personas; una que

129. No puede haber obligación sin que resulte debida alguna

Tesis general sobre lo que puede ser objeto de las

Haches que pueden svr objeto de las obligaciones.

136. £1 primer requisito indispensable paraque un hecho pue

tFECTO DE LAS OBI.IOACIONIS.

ÍFECTO Dg LAS OBLIGACIONES POR JARTE DEL DEÜPOR.

141. Cualquiera que hava prometido dar una cosa, debe en

146. El efecto de la obligación que uno ha contraído de hacer

150. Los efectos de las obligaciones con respeto á. la persona

151. El derecbo que una obligación de esta clase dá al acree

« Como la acción para precisar al comprador á la relroventa es meramente personal por

157. Cuando uno se ha obligado á hacer algo , esta obligación

159. Entiéndese por daños y perjuicios la pérdida que uno ha