Resumen Derecho Penal

1º Eje Temático.
Introducción.
Lección I
1. Sistema penal y control social. Concepto y formas

El derecho penal constituye uno de los medios de control social existentes en las
sociedades actuales. La familia, la escuela, la profesión, los grupos sociales, son también
medios de control social, pero poseen un carácter informal que los distingue de un medio de
control jurídico altamente formalizado como es el derecho penal. Como todo medio de
control social, este tiende a evitar determinados comportamientos sociales que se reputan
indeseables, acudiendo para ello a la amenaza de imposición de distintas sanciones para el
caso de que dichas conductas se realicen, pero el derecho penal se caracteriza por prever
las sanciones en principio mas graves (las penas y las medidas de seguridad), como forma de
evitar los comportamientos que juzga especialmente peligrosos(los delitos). De ahí que el
poder punitivo, reservado al estado, solo pueda ejercerse de acuerdo con lo previsto por
determinadas normas legales, a aprobar por los representantes de los pueblos en los países
democráticos. Tales normas, que constituyen el derecho penal, deben determinar con la
mayor precisión posible que conductas pueden considerarse constitutivas de delito y que
penas pueden sufrir quienes las realicen.
Por sistema penal se entiende al conjunto de agencias que operan la criminalización o que
convergen en la producción de esta. En este entendimiento, cabe hablar de sistema en el
elemental sentido de conjunto de entes, de sus relaciones reciprocas y de sus relaciones
con el exterior. En el análisis de todo sistema penal deben tomarse en cuenta las siguientes
agencias:
a) Las políticas (parlamentos, legislaturas, ministerios, poderes ejecutivos, partidos
políticos)
b) Las judiciales (incluyendo a los jueces, ministerio público, abogados, etc)
c) Las policiales (policía de seguridad, judicial, de investigación, aduanera, fiscal, etc)
d) Las penitenciarias (persona de prisiones y de ejecución o vigilancia punitiva de
libertad)
e) Las de comunicación social (radiotelefonía, televisión, prensa)
f) Las de reproducción ideológica (universidades, academicas,etc)
g) Las internacionales (organismos como la ONU, la OEA, etc)
h) Las transnacionales (cooperaciones de países centrales, fundaciones, entes para
becas y subsidios)
Nicolas Bogao Moran Página 1

2. El derecho Penal. Planteamiento.
El derecho penal se puede definir como la rama del derecho que está constituida por el
conjunto de leyes que describen delitos mediante la asignación de una pena para el autor de
la conducta que los constituya, o la sustituye en ciertos casos por una medida de seguridad,
estableciendo a la vez las reglas que condicionan la aplicación de las mismas.
-Funciones: tutela de bienes jurídicos y/o de valores ético-sociales y/o de la validez
de la norma.
Valores ético-sociales: La teoría tradicional ha definido el crimen refiriéndose
preferentemente a la ética social: para ello es necesario caracterizarlo a través de la
contradicción con normas ético-sociales fundamentales o mediante la lesión de elementales
deberes ético-sociales (WELZEL) o, formulado de otra manera, por su “disvalor frente a la
convicción cultural de la sociedad y por lo tanto, por su contradicción del orden impuesto
por la comunidad” (MAURACH). En estas definiciones está fuera de toda cuestión el hecho
de que el concepto ético-social del delito no se superpone totalmente con el jurídico: por un
lado, es posible que comportamientos claramente desaprobados desde el punto de vista
ético-social resulten, sin embargo, no punibles; por otro lado, las leyes penales describen
acciones que desde el punto de vista ético-social no resultan condenables, o bien, han
dejado de serlo.
La ética social no puede ser, sin embargo, la última instancia en la descripción de la
conducta criminal. Si sus normas se buscan exclusivamente en las convicciones que de facto
dominan en una sociedad, el Derecho Penal que se refiera a ellas tendrá que limitarse
consecuentemente a funciones puramente “conservadoras”. De esta forma, el
comportamiento delincuente resultaría insuficientemente definido.
Bienes jurídicos: Los intentos de determinar el objeto del Derecho Penal de una manera
racional y verificable, pueden cristalizarse en la teoría desarrollada especialmente en el
siglo XIX, según la cual la tarea del Derecho Penal consistiría en la protección de bienes
jurídicos.
El concepto de bien jurídico es reciamente discutido. Sólo podría quedar fuera de
toda cuestión la circunstancia de que se trata de una relación de referencias cambiantes: el
contenido y los límites de los bienes jurídicos caracterizados por el Derecho Penal no
surgen exclusivamente de la ley, sino de la aplicación de los mismos a la realidad social. Pero
lo que resulta poco claro es la cuestión de si toda ley penal tiende a la protección de un bien
jurídico determinado o si ciertas normas de comportamiento social se sancionan como tales.
Todas las teorías tienen que tomar en consideración el indudable cambio histórico
que influye sobre aquello que se considera un bien merecedor de protección y en la
determinación del rango que a éstos les corresponde en la jerarquía de los respectivos
bienes protegidos. Solamente quien crea que dispone de criterios universalmente válidos en
las condiciones de existencia de la socialización humana, así como sobre la evolución del
orden social, tendría la posibilidad de desarrollar deductivamente los principios de una
teoría crítica del bien jurídico. Quien no comparta tales creencias necesitará referirse al
“entendimiento normativo social, a la experiencia valorativa social” (HASSEMER) que, por
cierto, no pueden aceptarse sin cuestionamiento, pero que constituyen, sin embargo, el
punto de partida de todo análisis referido a las normas sociales vigentes en una
determinada sociedad desde el punto de vista de aquello que es merecedor de protección.

Validez de la norma jurídica: Las normas jurídicas son la estructura de la sociedad, son la
regulación del contenido de aquellas relaciones entre personas que pueden ser esperadas y
con cuyo contrario no hay que contar. Puesto que se trata de las relaciones entre personas,
las normas son un asunto social, y su estabilización es estabilización de la sociedad.
Para que la sociedad no sólo exista de modo imaginario, sino realmente, sus normas han de
tener vigencia. Una norma rige mientras a grandes rasgos pueda seguirse como válida, y el
quebrantamiento de la norma no; dicho de otro modo: mientras ella, y no su
quebrantamiento configuren la estructura de la sociedad.
En síntesis: puede intentarse presentar al Derecho penal como protección de bienes
jurídicos, pero sólo de una manera forzada. El Derecho es la estructura de la relación entre
personas, que a su vez pueden representare como titulares de determinados roles; la
determinación del comportamiento no permitido a través de diversos institutos de la así
llamada teoría de la imputación objetiva obliga, al tener en cuenta el contexto societario, a
determinar un rol social incluso para los deberes negativos. Los deberes positivos (aquellos
que derivan de instituciones especiales) son deberes en roles especiales y no son
susceptibles de ser formulados como deberes de respetar bienes existentes. No existe un
límite inamovible entre el bien jurídico y la infracción moral. La doctrina del Derecho Penal
como protección de bienes jurídicos tampoco realiza contribución alguna en la limitación de
la anticipación de la punibilidad. Un contenido genuinamente liberal de esta teoría es mera
opción política. La teoría del Derecho Penal como protección de la vigencia de la norma
demuestra su validez especialmente en la teoría de los fines de la pena: el hecho es una
lesión de la vigencia de la norma, la pena es su eliminación (GARCÍA VITOR).
*NOTA: Para la profesora FEIJOO el derecho penal nunca va a tutelar la validez de la
norma
3. Programa penal de la constitución y tratados con jerarquía constitucional.
-Ideas condicionantes del Derecho penal.
Respeto a la dignidad del ser humano:
La dignidad de la persona humana es propuesta por alguna doctrina como un derecho
personal; por otro sector como un principio; y no faltan quienes la consideran “la fuente” de
la cual derivan todos los derechos personales.
Cuando decimos que el derecho a la vida es el que encabeza a todos los otros, pensamos que
para ser sujeto titular de derechos hay que estar vivo, porque solamente el ser humano que
vive aquí y ahora tiene derechos.
Se nos dice que antes que la vida, está la dignidad, porque la vida del ser humano que es
persona debe ser vivida con dignidad.
Seguramente, anteponer el derecho a la vida a los demás derechos tiene un sentido
cronológico y ontológico. Pero como es verdad que la vida humana merece dignidad porque la
dignidad es intrínseca a la persona, no hay inconveniente en empalmar una afirmación y la
otra para desembocar en la afirmación de que la dignidad inherente a todo ser humano en
cuento es persona confiere base a todos los demás derechos.
La dignidad no se halla mencionada en la Constitución, ni como derecho ni como principio,
pero cuenta con base normativa en los tratados de derechos humanos con jerarquía
constitucional. Dentro de la Constitución, seguramente nadie duda de que está incluida en el
artículo 33.

Principio de libertad:
Cuando la Constitución en su parte dogmática se propone asegurar y proteger los derechos
individuales, merece la denominación de derecho constitucional “de la libertad”. Tan
importante resulta la postura que el estado adopta acerca de la libertad, que la democracia
consiste, fundamentalmente, en el reconocimiento de esa libertad.
El deber ser ideal del valor justicia en el estado democrático exige adjudicar al hombre un
suficiente espacio de libertad jurídicamente relevante y dotarlo de una esfera de libertad
tan amplia como sea necesaria para desarrollar su personalidad. Es el principio elemental
del humanismo personalista.
Con el ejercicio de esa libertad jurídica, lo que yo hago u omito bajo su protección es capaz
de producir efectos jurídicos, o sea, efectos que el derecho recoge en su ámbito.
Tal libertad comporta, entre otros, diversos aspectos: a) Un área de intimidad donde la
libertad inofensiva o neutra para terceros, quede inmunizada y sustraída a toda
intervención arbitraria del Estado (artículo 19); b) un principio básico a favor del hombre,
en el sentido de que todo lo que no está prohibido le está permitido (art. citado); c) un
status personal que depare al hombre la calidad de persona jurídica con capacidad de
derecho, cuya negación absoluta es la esclavitud y la incapacidad total de derecho (artículo
15).
La libertad como pauta genérica aparece en el preámbulo de la Constitución, que propone
como uno de los contenidos del fin del Estado, asegurar los beneficios de la libertad.
Ahora bien, la libertad física es el derecho a no ser arrestado sin causa justa y sin forma
legal. Apareja, asimismo, la libertad de locomoción. En otro sentido, descarta padecer
cierto tipo de retenciones corporales forzosas, o realizar prestaciones forzosas valoradas
como injustas: p. ej.: los trabajos forzados, o sufrir restricciones ilegítimas.
Aun quienes padecen privación legítima de su libertad, tienen derecho a que no se agrave su
situación con restricciones ilegítimas.
Nuestra Constitución protege estos contenidos cuando el artículo 18 establece que nadie
puede ser arrestado sin orden escrita de autoridad competente; y cuando en el artículo 17
dispone que ningún servicio personal es exigible sino en virtud de ley o de sentencia
fundada en ley. La garantía que protege la libertad corporal o física es el habeas corpus.
Principio de racionalidad:
Para comenzar con el análisis de este principio, es propicio hacerlo con una pregunta base:
¿basta que la ley mande o prohíba, para que sin más lo mandado o lo impedido sea
constitucional?.
De ninguna manera: la Constitución está pensando, cuando enuncia la fórmula del principio
de legalidad, en una ley constitucional. No basta la formalidad de la ley, es menester que el
contenido de esa ley responda a ciertas pautas de valor suficientes. Por eso es necesario
dar contenido material de justicia al principio formal de legalidad. Para ello, acudimos al
valor justicia, que constitucionalmente se traduce en la regla o el principio de
razonabilidad.
Con este relleno, el principio de legalidad rezaría de la siguiente manera: nadie puede ser
obligado a hacer lo que la ley razonable no manda, ni privado de lo que la ley razonable no
prohíbe. Lo opuesto a razonabilidad es la arbitrariedad.
La regla de razonabilidad está condensada en nuestra constitución en el artículo 28, donde
se dice que los principios, derechos y garantías no podrán ser alterados por las leyes que
reglamenten su ejercicio. La “alteración” supone arbitrariedad o irrazonabilidad
Fundamentalmente, la razonabilidad exige que el “medio” escogido para alcanzar un “fin”
válido guarde proporción y aptitud suficientes con ese fin: o que haya “razón” valedera para
fundar tal o cual acto de poder.

Principio de igualdad:
Resulta principio básico y elemental de un Derecho penal democrático la igualdad ante la
ley. Esto es así en la medida de que el principio de legalidad de los delitos y las penas es la
“Carta Magna del ciudadano” moderno en materia penal.
Ya los planteamientos criminológicos en los países desarrollados han señalado el carácter
esencialmente selectivo y estigmatizador del Derecho penal: así como hay una desigual
distribución de bienes, también hay una desigual distribución de la función punitiva.
Ahora bien, ello resulta mucho más patente en nuestros países por múltiples razones
económicas, sociales y culturales. Es cierto que se puede reconocer un principio inherente a
todo Derecho penal democrático, pero no es menos cierto que ello no basta, pues los
principios no son autosuficientes y más bien son programas de acción que necesariamente
implican, entonces, tener en cuenta la realidad y consecuencialmente la realidad completa
de cada país en el que se van a aplicar. Ello tiene repercusión no sólo en el ámbito del sujeto
responsable, esto es, a nivel de las definiciones de inimputabilidad sino ya en el injusto, en
cuanto puedo incluir, por ejemplo, el problema de cuáles son los derechos defendibles en la
legítima defensa.
Por otra parte, la gran dimensión que alcanza la pobreza implica también un desafío
político criminal respecto del principio de igualdad: se requiere implementar garantías
globalizadoras, esto es, referidas a todo el sistema penal, que abarquen a todos los
operadores del sistema, como a los organismos mismos.
Conviene advertir que la igualdad elemental que consiste en asegurar a todos los
hombres los mismos derechos requiere, imprescindiblemente, algunos presupuestos de
base: a) que el estado remueva los obstáculos de tipo social, cultural, político y económico,
que limitan “de hecho” la libertad y la igualdad de todos los hombres; b) que mediante esa
remoción exista un orden social y económico justo, y se igualen las posibilidades de todos
los hombres para el desarrollo integral de su personalidad; c) que a consecuencia de ello, se
promueva el acceso efectivo al goce de los derechos personales de las tres generaciones
por parte de todos los hombre y sectores sociales.
La Constitución Nacional consagra en su artículo 16 la igualdad “ante la ley”. A
renglón seguido, debemos recordar que la igualdad civil se traduce en el reconocimiento
uniforme de los derechos civiles a todos los habitantes (art. 14), incluyendo también a
todos los extranjeros (art. 20).
Principio de reserva:
La fórmula constitucional viene dada por el artículo 19, que deja reservadas a Dios y
exentas de la autoridad de los magistrados las acciones privadas que de ningún modo
ofendan al orden, a la moral pública, ni perjudiquen a terceros.
Con encuadre en el art. 19, estamos acostumbrados a tener como sinónimos el
derecho a la “intimidad” y el derecho a la “privacidad; la intimidad sería la esfera personal
que está exenta del conocimiento generalizado de terceros, y la privacidad sería la
posibilidad irrestricta de realizar acciones privadas (que no dañan a otros) por más que se
cumplan a la vista de los demás y que sean conocidas por éstos. Se trata siempre de una
zona de reserva personal, propia de la autonomía del ser humano.
En lo que nos atañe, el principio de reservase se proyecta hacia: a) la inviolabilidad
del domicilio, de la correspondencia y de los papeles privados. Así lo consigna el art. 18 de
la Constitución, prescribiendo que una ley determinará en qué casos y con qué justificativos
puede procederse a su allanamiento y ocupación. La consecuencia de este principio radica en
que el estado no puede imponer sanción.

Principios del derecho penal.
Principio de legalidad.
El principio de legalidad se expresa, en su aspecto formal, con el aforismo nullum crimen,
nulla poena sine lege, procedente de Feuerbach. Se concibe como limitación del poder
punitivo del estado dotada del sentido de garantía para la libertad del ciudadano. El
aforismo nullum crimen, nulla poena sine lege quiere decir que sin una ley que lo haya
declarado previamente punible ningún hecho puede merecer una pena del derecho penal. No
solo rige respecto de las sanciones propiamente penales, sino de toda sanción que pueda
aplicarse por una lesión del ordenamiento jurídico. Obliga a que la ley este escrita, anterior
al hecho del proceso. Esta positivizada en el articulo 18 de la CN y el articulo 9 del pacto
internacional de Derechos Civiles y Politicos.
La consecuencia práctica de este principio es: ninguna sentencia condenatoria se puede
dictar aplicando una pena que no esté fundada en una ley previa, es decir una ley en la que
el hecho imputado al autor sea amenazadora con pena. En otras palabras, el razonamiento
judicial debe comenzar con la ley, pues solo de esa manera la condena se podrá fundar en la
ley penal.
Garantías del principio de legalidad:
Garantía criminal: Exige que el delito se halle determinado por la ley.
Garantía penal: Requiere que la ley señale la pena que corresponda al hecho
Garantía jurisdiccional: Exige que la existencia del delito y la imposición de la pena se
determinen por medio de una sentencia judicial y según un procedimiento legalmente
establecido.
Garantía de ejecución: Requiere que también la ejecución de la pena se sujete a una ley que
la regule.
Requisitos que la norma jurídica que ofrecen las garantías:
A) Con la exigencia de una lex praevia se expresa la prohibición de retroactividad de
las leyes que castigan nuevos delitos o agravan su punición: es preciso que el sujeto
pueda saber en el momento en que actúa si va a incurrir en algún delito o en alguna
nueva pena. Este aspecto del principio de legalidad afecta a su sentido de
protección de la seguridad jurídica. No está prohibida, en cambio, la retroactividad
de las leyes penales más favorables, que vienen a suprimir algún delito o a atenuar
la pena.
B) Con la exigencia de una lex scripta queda, desde luego, excluida la costumbre como
posible fuente de delitos y penas. Es preciso que tenga rango de ley emanada del
poder legislativo, como representación del pueblo. Quedarían excluidas como fuente
de delitos y penas las normas reglamentarias emanadas del poder ejecutivo como
decretos, ordenes, etc.
C) El tercer requisito es la lex stricta, impone un cierto grado de precisión de la ley
penal y excluye la analogía en cuanto perjudique al detenido. El postulado de
precisión de la ley da lugar al llamado mandato de determinación, que exige que la
ley determine de forma suficientemente diferenciada las distintas conductas
punibles y las penas que pueden acarrear. El mandato de determinación se concreta
en la teoría del delito a través de la exigencia de tipicidad del hecho, y en la teoría
de la determinación de la pena obliga a un cierto legalismo que limite el por otra
parte necesario arbitrio judicial. La ley tiene que ser cierta, precisa y determinada,
además el autor de la ley tiene que buscar todas las formas posibles para facilitar
su comprensión.

Principio de subsidiariedad:
El derecho penal deja de ser necesario para proteger a la sociedad cuando esto puede
conseguirse por otros medios, que serán preferibles en cuanto sean menos lesivos para los
derechos individuales. Se trata de una exigencia de economía social coherente con la lógica
del estado social, que debe buscar el mayor bien social con el menor costo social. Entra así
en juego el principio de subsidiariedad, según el cual el derecho penal ha de ser la ultima
ratio, es decir, el último recurso a utilizar a falta de otros menos lesivos pues si la
protección de la sociedad y los ciudadanos puede conseguirse, en ciertos casos, con medios
menos lesivos y graves que los penales, no es preciso ni se deben utilizar éstos. Incluso
aunque haya que proteger bienes jurídicos, donde basten los medios del Derecho civil, de
las demás ramas del Derecho público o incluso medios extrajurídicos, ha de retraerse el
Derecho penal, pues su intervención, con la dureza de sus medios, sería innecesaria y, por
tanto, injustificable. También debe haber subsidiariedad dentro de las propias sanciones
penales, no imponiendo sanciones graves si basta con otras menos duras.
Principio de proporcionalidad:
No solo es preciso que pueda culparse al autor de aquello que motiva la pena, sino también
que la gravedad de esta resulte proporcionada a la del hecho cometido. Se trata de una
exigencia que no nació sin embargo, para las penas, sino para las medidas de seguridad.
Surgió para evitar que las medidas pudiese resultar un medio desproporcionalmente grave
en comparación con su utilidad preventiva. También sirve para graduar las penas. Dos
aspectos hay que distinguir en el principio de proporcionalidad. Por una parte la necesidad
misma de que la pena sea proporcionada al delito y por otra parte, la exigencia de que la
medida de proporcionalidad se establezca en base a la importancia social del hecho.
También las valoraciones sociales deben orientar la proporcionalidad de las medidas de
seguridad.
Principio de resocialización.
El principio de humanidad marca una progresiva tendencia a la humanización de las
sanciones penales, haciéndolas menos duras en duración y en contenido aflictivo hasta
donde sea compatible con los mínimos satisfactorios de eficacia preventiva de las mismas.
Este principio se conecta con los de necesidad, subsidiariedad y eficacia, con su significado
político-constitucional, ya que, como indica MIR, la evolución de las sociedades civilizadas
hacia una mayor sensibilidad permite que sanciones menos duras sean hoy suficientemente
eficaces para la prevención general. Pero aún más, ello es perfectamente compatible con un
intento de configuración positiva de las sanciones y, en su caso, de os sustantivos penales
para lograr la prevención especial evitando que el condenado vuelva a delinquir en el futuro,
anulado los posibles factores desocializadores de las sanciones y acentuando los
resocializadores, en su caso mediante el tratamiento penitenciario del sujeto. El principio
de resocialización, es propio de un Estado social y democrático. Asi debe entenderse el
principio de resocialización en un estado democrático, no como sustitución coactiva de los
valores del sujeto, ni como manipulación de su personalidad, sino como un intento de ampliar
las posibilidades de participación en la vida social, una oferta de alternativas al
comportamiento criminal. Ello ha de suponer la libre aceptación por parte del recluso, que
no ha de ser tratado como el mero objeto de la acción resocializadora de un estado
intervencionista, sino como un sujeto no privado de su dignidad con el cual se dialoga. Está
ubicado en el artículo 18 de la CN :” Las cárceles de la nación serán sanas y limpias y no
para castigo..” y también está en la convención de derechos civiles y políticos.

Principio de fragmentariedad.
Significa que el derecho penal no ha de sancionar todas las conductas lesivas de los bienes
que protege, sino solo las modalidades de ataque más peligrosas para ellos. Así, no todos los
ataques a la propiedad constituyen delito, sino solo ciertas modalidades especialmente
peligrosas, como el apoderamiento subrepticio, violento o fraudulento.
Principio de lesividad.
Este principio reza que sólo se persiguen hechos que afecten a un bien jurídico, ya que es el
principio básico que, desde los objetivos del sistema, determina qué es un injusto o un
delito.
En un sistema democrático, el principio básico de la igualdad ante la ley, que implica desde
una perspectiva formal al de legalidad de los delitos y de las penas, desde una
consideración material, implica el de lesividad de los bienes jurídicos. Los delitos han de
definirse desde su lesividad a los bienes jurídicos, ya que ellos surgen desde los objetivos
que justamente definen el sistema y por lo tanto a los delitos y las penas. Luego, ello quiere
decir que la cuestión del delito o del injusto no es de modo alguno, en primer término, una
cuestión puramente dogmática, sino que está regida y determinada político-criminalmente.
Ahora bien, la simple enunciación del principio no significa su implementación real, pues el
principio como tal es sólo un programa de acción. Más aún, hay que tener en cuenta, desde
un punto de vista conceptual, que un principio material puede ser desvirtuado en su eficacia
o como programa de acción en cuanto sea formalizado y es así como el principio de
lesividad, desde tal orientación formalista, puede llegar a confundirse o subsumirse en el
principio de legalidad de los delitos y las penas. Tal es el caso de todas aquellas posiciones
que sostienen que el bien jurídico es inmanente a la norma. Esto es, que toda norma de por
sí tiene su propio bien jurídico. Es la dogmatización del bien jurídico. No hay posibilidad
alguna de discusión ni de participación democrática. De allí la importancia de desterrar
completamente todo tipo de presunciones del sistema penal, y de señalar que el principio de
lesividad es de carácter político criminal. Es una garantía al ciudadano y un límite a la
intervención punitiva del Estado.
El principio de lesividad se establece en que sin daño o peligro a un bien jurídico, no hay
delito. Tiene 3 limites: Orden público, moral pública y no puede dañar a terceros. (”Las
acciones que no lesionan a nadie están fuera de toda injerencia estatal”)
Principio de exterioridad.
El Estado no puede punir los pensamientos (Cogitationen poena nemo patitur) ni aquellas
conductas que no amenazan el orden y la moral públicos ni perjudiquen a terceros: Ellas
están “reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los magistrados” (art. 19 C.N.).
Principio de responsabilidad subjetiva.
este principio, que también pude denominarse “principio del desvalor (subjetivo) de la
acción”, supone asimismo dos exigencias: a) que no puede haber pena sin dolo ni
imprudencia, y que, b) en caso de haber alguna de esas formas de desvalor de acción, la
pena ha de ser proporcional al grado de responsabilidad subjetiva, a la gravedad del
desvalor subjetivo de la acción, por lo que, como regla general y salvo alguna excepción
justificada por peculiaridades de algún delito, la comisión imprudente de un hecho no se
puede penar igual, sino menos que la comisión dolosa. Se trata, por consiguiente, de una
concepción de la responsabilidad penal y del desvalor del hecho injusto absolutamente
opuesta a la pura “responsabilidad objetiva”.
El principio de responsabilidad subjetiva está conectado con los principios de
eficacia y necesidad, y en su segunda exigencia con el de proporcionalidad, y por tanto
también con la concepción político-constitucional del Estado vinculada a los mismos. En
efecto, sería absolutamente ineficaz la prevención general para intentar evitar acciones no
dolosas ni imprudentes, pues al no haberse previsto ni haber podido prever nadie la

posibilidad de un hecho típico, es imposible que a nadie le pueda intimidad una posible pena
con la que no se tiene por qué contar.
Principio de judicialidad.
Es la garantía que tienen los acusados respecto de la imparcial y correcta aplicación de la
ley penal. Su fundamento son los principios de juez natural, de la división de poderes y del
juicio previo.
Según Ricardo Núñez "la realización judicial de la ley penal no es libre, sino que exige un
juicio previo fundado en la ley anterior al hecho del proceso (artículo 18º de la CN), que
debe observar las formas sustanciales de la acusación, defensa, prueba y sentencia dictada
por los jueces naturales del imputado y en el cual es inviolable la defensa de la persona y de
sus derechos; defensa que supone para el imputada la posibilidad de concurrir ante algún
órgano judicial en procura de justicia, para ser oído, en un debido procedimiento judicial
con arreglo a las leyes de procedimiento.
Principio de personalidad de la pena:
Este principio significa que sólo se puede responder por los hechos propios y no por los
hechos ajenos en los que no tenga ninguna influencia ni responsabilidad (por deberes de
control) el sujeto. Normalmente se vincula este principio a los de culpabilidad y
responsabilidad subjetiva, pero realmente significa ya la exigencia de un auténtico injusto
típico de realización personal –directa o mediata- o de colaboración personal en un tipo de
injusto, con su parte tanto objetiva como subjetiva; es decir, se trata de la exigencia de
autoría o participación. El fundamento es que las sanciones penales sólo pueden ser
necesarias, eficaces e idóneas para la prevención de hechos personales o del incumplimiento
de la responsabilidad personal respecto de hechos ajenos, pero serían absolutamente
idóneas y sin sentido para determinar a los ciudadanos en relación con hechos ajenos o con
sucesos naturales en cuya realización e evitación no han influido ni podido influir.
La base del principio de la personalidad se halla en el artículo 119º de la Constitución
Nacional, cuando tipifica el delito de traición a la Nación, siendo una consecuencia del
principio de culpabilidad que impide castigar a alguien por un hecho ajeno.
El principio de la personalidad, fruto de una larga evolución que lo llevó a superar el
principio de responsabilidad colectiva, excluye toda posibilidad de extender formas de
responsabilidad penal a grupos sociales en conjunto, o a afirmar la posibilidad de imponer
penas sobre personas no individuales.
En la actualidad se plantea la cuestión de si deben responder penalmente las personas
jurídicas y las empresas o, alternativamente, sus directores por los hechos cometidos por
aquellas.

Principio de culpabilidad:
Los fundamentos del principio de culpabilidad son el derecho al libre desarrollo de la
personalidad y la dignidad de la persona. El principio de culpabilidad excluye de la
legitimidad de toda pena que no tenga por presupuesto la culpabilidad del autor y que
exceda la gravedad equivalente a la misma. De esta manera, el principio de culpabilidad se
propone evitar que una persona pueda ser tenida por un medio para la realización de algún
fin, es decir, se propone evitar la vulneración de la dignidad de la persona. No hay crimen ni
pena sin culpa.
El principio de culpabilidad tiene una doble incidencia en el sistema de responsabilidad
penal: por un lado condiciona el sí de la pena, por el otro el cuánto de la misma. Dicho con
otras palabras: solo es punible el autor, si ha obrado culpablemente, la gravedad de la pena
que se le aplique debe ser equivalente a su culpabilidad.
Por lo tanto, desde la primera perspectiva, es decir, desde la de los presupuestos de la
pena, el principio de culpabilidad determina las siguientes consecuencias:
a) No es admisible la responsabilidad por mero resultado, sin que medie dolo o
imprudencia
b) Se debe reconocer el error sobre los hechos y al menos, sobre la antijuricidad
c) Solo puede ser responsable quien tenga las condiciones espirituaes para cumplir con
el derecho
Desde la perspectiva de la individualización de la pena el principio de culpabilidad tiene
DOS CONSECUENCIAS:
a) La pena debe ser proporcionada a la gravedad de la culpabilidad
b) Las necesidades de prevención (general o espacial) no pueden justificar una pena
que supere en gravedad a la de la culpabilidad.
Cabe destacar, además, que este principio no se encuentra positivizado en la CN
4. La pena.
-Concepto. Alternativas. Fundamento y fin.
En nuestro primer contacto con el tema, podemos comenzar diciendo que la PENA
es un castigo, un sufrimiento, un dolor, un mal, una privación de un bien. Pero la pena no es
una imposición lisa y llana de un mal, sino que es tal siempre y cuando quien la aplique cuente
con la legitimidad para ello, es decir, esté legitimado para hacer uso del poder de castigar.
También se la entiende como la función social del estado.
El castigo está presente obedeciendo reglas, en todo grupo humano organizado,
aunque sea en forma elemental y transitoria. Sin embargo, en el marco de un sistema
jurídico la aplicación del castigo se legitima. El DERECHO PENAL entendido objetivamente
como un conjunto de normas jurídicas que definen al delito y a su pena, o como el derecho
de la pena, legitima la imposición de ésta última al designar quién la impone, por qué, cómo y
cuándo.
Desde esta perspectiva, la pena es la especie de consecuencias jurídicas que
caracteriza al Derecho Penal como rama de nuestro ordenamiento jurídico.
En retrospectiva histórica, el concepto de pena no sólo comprende una multiplicidad
inabarcable de formas externas de aparición, sino también un cúmulo igualmente amplio de
significados: tanto el sacrificio del infractor del derecho, marcado por concepciones
mágico-sacrales, como el horror de las penas de muerte y corporales medievales, dirigidas a
la más cruda de las intimidaciones, o la pena privativa de libertad de la Edad Moderna,
orientada a la “corrección”. Por ello, se puede poner en duda que, desde el punto de vista
histórico, siquiera quepa hablar de “la” pena como un solo y mismo fenómeno. De ello no se
sigue, empero, que la pena, en el momento actual, en nuestro lugar histórico, pueda ser
dotada de cualquier sentido. Antes bien, su naturaleza viene codeterminada, precisamente,
por la historia de la que ha surgido. Aquellas afirmaciones sobre la pena que pretendan ser

algo más que mera especulación no pueden pasar por alto la concepción de la sanción que
predomine de hecho en la sociedad.
Prescindimos de la legitimación formal de la pena, que viene dada por la ley que
autoriza al Estado a imponer sanciones penales, pero que no explica de dónde procede a su
vez la legitimación de la ley, y nos centramos en la justificación material de la potestad
punitiva.
Lo que fundamenta el recurso al Derecho penal es solamente su ineludible
necesidad: para garantizar la protección de la sociedad a través de la prevención general y
especial de delitos; protección de los bienes jurídicos más preciados contra los ataques a
los mismos más intolerables.
Es a partir de la concepción liberal del Estado y su idea del pacto social con la que
sólo se legitima la grave restricción de derechos que supone la aplicación del Derecho penal
en la medida que sea estrictamente imprescindible precisamente para proteger los
derechos y libertades de todos, idea que se mantiene en los actuales modelos de Estados
sociales y democráticos de Derecho.
Hoy en día encontramos –además-, a la par de las penas, a las medidas de seguridad como
alternativas que cristalizan el carácter de ultima ratio que el Derecho penal posee
- Teorías de la pena.
Las Teorías de la Prevención (Relativas)
Las teorías de la prevención asignan a la pena la función de prevenir delitos como medio
de protección de determinados intereses sociales.
Es una función utilitaria, ajena a fundamentaciones religiosas o morales, y basada
solamente en la necesidad de la pena para el mantenimiento de ciertos bienes sociales.
La pena aparece como un instrumento destinado a prevenir delitos futuros. Por eso se dice
que mientras la retribución mirá al pasado, la prevención mira al futuro.
Este grupo de teorías se denominan también relativas, frente a las absolutas, toda vez que
aquellas miran a la Justicia que es absoluta, y estas a las necesidades de prevención que se
consideran relativas y circunstanciales.A partir de FEUERBACH puede distinguirse una
prevención general de una prevención especial.
1. LA PREVENCIÓN GENERAL
Desde este punto de vista, se alude a la prevención frente a la sociedad. La pena aparece
como un medio para evitar la aparición de delincuentes en la sociedad.
1.1. LA PREVENCIÓN GENERAL NEGATIVA
Antes de Feuerbach la prevención se confiaba al impacto de la ejecución brutal de las
penas. Pero este autor cambia la mirada desde una perspectiva legalista liberal. Así vio la
prevención no ya en el momento de la ejecución sino en el de la conminación penal
contenida en la ley. Esta conminación opera como coacción psicológica en el momento
abstracto de la incriminación legal. Por ende laejecución de la pena solo tiene el sentido
de confirmar la seriedad de la amenaza legal.
El estado tiene que servirse del medio a través del cual al ciudadano le
resulte psicológicamente imposible dañar; mediante el cual le determine a no lesionar el
Derecho, a no decidirse a ello (…). El único medio que le queda al Estado a disposición
es mediante el sentido influir en el sentido, y superar la inclinación mediante una inclinación
contraria, el móvil hacia el hecho con otro móvil de sentido contrario. Cómo es posible esto,
se explica a continuación. El hombre ambiciona el placer (…); rehúye el dolor, porque él ante
todo evita el malestar, que contradice su naturaleza. Renuncia, por tanto, a algo de
felicidad si es que con ello puede conseguir más felicidad; soporta una pequeña infelicidad
si es que con eso puede evitar dolores mayores (…). Las infracciones se evitan si cada
ciudadano sabe con seguridad que a una infracción le sigue un mal mayor, que el que sigue
de la no satisfacción de las necesidades tras la acción (como un objeto de felicidad). ¿Cómo

se despierta, pues, este convencimiento en el ciudadano? Muchos juristas piensan que el
Estado tiene que causar un mal para disuadir a otros del delito cuando se representen la
posibilidad de dicho mal (…). Esto es lo que creen todos los que buscan el fin de la pena en
la disuasión de otros (…). Suponiendo que la simple representación de la pena impuesta a
otros delincuentes sea en efecto un motivo psicológico bastante para disuadir a terceros
de delitos parecidos: ¿es un motivo psicológico a la vez unmotivo jurídico? ¿Cómo puede
existir un derecho de imponer a un hombre un mal simplemente porque el dolor que se le
causa es provechoso para el Estado? Esto significa tratar al hombre como cosa, y también
el delincuente es hombre. [FEUERBACH, Paul AnselmRitter von, “Anti-Hobbes”, cit. por
LESCH, Heiko, “La función de la pena”, Ed. Universidad Externado de Colombia, Bogotá,
2000, pág. 40].
Como se ve, en este punto, Feuerbach coincide con Kant en cuanto a que el hombre no
puede ser tratado como una cosa, es decir, instrumentalizado. Por ello, él sostiene que el
efecto disuasorio de la pena se manifiesta con la mera amenaza penal contenida en la ley, y
no con la ejecución misma de la pena (que solo tiene el efecto de confirmar la seriedad de
la amenaza).
A esto se sigue, que la vinculación del mal con el delito tiene que ser amenazada por una ley.
La ley es general y necesaria: rige para todos los ciudadanos, amenaza con pena a todo el
que se haga punible, y establece esa pena precisamente porque hay una ley como
consecuencia jurídica necesaria del delito. Quien realiza esa acción tiene que sufrir la pena;
nadie que realice la acción debe librarse de la pena. La pena y el delito se encuentran
condicionados mutuamente: Nadie puede querer una cosa sin la otra; nadie puede
determinarse para el hecho contrario a la legalidad, sin querer a la vez someterse al mal.
El fin de la ley y de la amenaza contenida en ella es por tanto el efecto intimidatorio del
hecho que está conminado con un mal. [FEUERBACH, Paul AnselmRitter von, “Anti-Hobbes”,
cit. por LESCH, Heiko, op.cit., pág. 41].
1.2. LA PREVENCIÓN GENERAL POSITIVA
En nuestros días se agrega que la intimidación no puede ser considerada la única vía de
prevención. Para un grupo de autores entre los que puede mencionarse a Jakobs la
prevención debe buscarse en la afirmación positiva del Derecho Penal, como afirmación
de las convicciones jurídicas fundamentales, de la conciencia social de la norma, o de
una actitud de respeto por el Derecho.
La prevención intimidatoria se denomina también “prevención general negativa”, al tiempo
que la prevención basada en la afirmación del Derecho Penal se denomina “prevención
general positiva” o también “estabilizadora” o “integradora”.
Esta última postura se basa en la imposibilidad de la comprobación empírica de los
postulados prevencionistas tradicionales y en las objeciones éticas que se han formulado a
los mismos. “El contenido de la pena es el rechazo a la desautorización de la norma,
llevado a costa de quien la ha quebrantado” (Jakobs). La función de la pena es ratificar
la vigencia de las normas que se han visto avasalladas por el delito y de ese modo reforzar
la conciencia social en torno a dichas normas.
2. LA PREVENCIÓN ESPECIAL
Si la prevención general se dirigía a la sociedad, la prevención especial se dirige al sujeto, al
delincuente. Lo que busca es prevenir los delitos que pudieran provenir de una persona
determinada.
La prevención especial se realiza mediante la pena y por ende solo puede aplicarse a los
sujetos que ya han delinquido: la pena busca que quien la sufra no vuelva a delinquir. Como
consecuencia de esto, y a diferencia de la anterior, la prevención solo puede operar en el
momento de la imposición y ejecución de la pena.

Si bien tiene antecedentes remotos (Platón, por ejemplo), es más bien una concepción
propia del último tercio del siglo XIX. Fue defendida por el Correccionalismo Español
(Dorado Montero y su “Derecho Protector de los Criminales”), por la Escuela Positiva
Italiana y por Franz von Liszt en Alemania.
2.1 PREVENCIÓN ESPECIAL POSITIVA
Según esta postura, a la pena le corresponde la función de resocialización del delincuente.
El Derecho Penal y el sistema de penas privativas de la libertad deben garantizar los
mecanismos necesarios para la obtención de una auténtica reinserción de los penados,
eliminando, o al menos, reduciendo significativamente la reincidencia (es decir, que los ya
han delinquido, una vez que han recibido el tratamiento carcelario no vuelvan a caer en el
delito). En su versión más radical se ha postulado el reemplazo de las penas por medidas de
seguridad o corrección no sujetas a los límites tradicionales de la pena (particularmente los
principios de acto, de proporcionalidad y de culpabilidad), contentándose tan solo con la
constatación de la peligrosidad del sujeto, aun de aquel que no hubiera delinquido aun.
Se ha considerado que la resocialización significa una intervención positiva sobre el
delincuente que pretende proporcionarle los medios que le capaciten para una vida futura
en libertad, dentro de la sociedad. Por ello ningún sistema penal puede renunciar a procurar
la reinserción social del delincuente.
La idea de la resocialización recibió importantes críticas:
1. Por un lado la absolutización de la idea de resocialización lleva a prescindir en la
sanción de la idea de proporcionalidad con el hecho cometido, lo que puede dar lugar
tanto a una pena excesivamente leve como a una excesivamente grave.
2. También se critica que sea posible la resocialización en condiciones de falta de
libertad.
3. Finalmente se ha señalado que resulta ilegítima toda intervención resocializadora por
constituir una injerencia inadmisible en la esfera individual.
2.2 LA PREVENCIÓN ESPECIAL NEGATIVA
Para la prevención especial negativa la pena opera sobre la persona criminalizada, pero no
para mejorarla, sino para neutralizarla y eliminarla, en la convicción de que ese mal que la
persona habrá de padecer se convertirá en un bien para el cuerpo social. Usualmente
funciona en combinación con la prevención especial positiva: cuando las ideologías “re”
fracasan, dan paso a la inocuización del delincuente.
Teorias absolutas de la pena.
Las tesis de la retribución (también llamadas teorías absolutas de la pena)
Es la concepción tradicional de la pena. Le asigna la función de retribución exigida por la
Justicia, por la comisión de un delito. Responde a la convicción de que el mal no debe quedar
sin castigo y el culpable debe encontrar en él su merecido.
Según Santiago MIR PUIG pueden encontrarse fundamentos religiosos, éticos y jurídicos.
a) Fundamentos Religiosos: Son propios del Cristianismo y de otras religiones. Se parte de
la existencia de un paralelismo entre la exigencia religiosa de Justicia Divina y la función de
la pena.
b) Fundamentos Éticos: Es la postura del filósofo alemán Immanuel Kant. Dice este autor
que el hombre es un fin en sí mismo. Por ende no puede ser “instrumentalizado” (es decir,
“cosificado”) en beneficio de la sociedad. Por ello el castigo del delincuente (entendido
como “hombre-fin en sí mismo”) no puede fundarse en razones de utilidad social. Así lo
expresaba Kant:
“La pena judicial (…) no puede ser impuesta como simple medio para procurar a los
otros el bienestar, ya sea para el delincuente, ya sea para la sociedad civil, sino que
tiene que ser impuesta todas las veces solamente porque él ha delinquido; en
efecto, el hombre no puede ser usado nunca como medio de las intenciones de

otros, ni mezclado entre los objetos del Derecho de cosas, puesto que contra esto
le protege el carácter de persona con el que ha nacido (…) Él debe haber sido
encontrado punible con anterioridad a que se piense en extraer consecuencias útiles
de la pena para él mismo o para sus conciudadanos.”
“El hombre no es una cosa, y por tanto, no es algo que pueda ser usado
como mero instrumento, sino que tiene que ser tenido en todas sus acciones siempre
como fin en sí mismo. (…) El imperativo práctico es, por tanto, el siguiente: actúa de
tal manera que nunca utilices la humanidad como mero instrumento ni en tu persona
ni en la persona de los demás, sino siempre como fin” [Kant, Immanuel,
“Fundamentación de la metafísica de las Costumbres” cit. por LESCH, Heiko, “La
función de la pena”, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2000]
El castigo, entonces, se funda en que es merecido por el delincuente por exigencias de
Justicia. La ley penal aparece como un imperativo categórico, es decir, como una exigencia
incondicionada de Justicia, libre de toda consideración utilitaria (protección social, etc.).
c) Fundamentos jurídicos:Es la tesis de Hegel. El carácter retributivo de la pena se
justifica en la necesidad de restablecer la vigencia de la “voluntad general”, representada
por el orden jurídico, que resulta negada por la “voluntad especial” del delincuente. Así la
pena viene a ser la negación de la negación que importa la acción del delincuente,
restableciéndose la voluntad general. Es una aplicación del método dialéctico hegeliano:
orden jurídico/voluntad general: tesis
delito/voluntad especial: antítesis
castigo del delito/pena: síntesis
La pena en Hegel es una reacción que mira al pasado (al delito y al restablecimiento del
orden jurídico) y no como un instrumento de fines utilitarios posteriores.
Según MIR PUIG las teorías absolutas de la pena, pese a las críticas que se le han hecho,
tienen como función la realización de la Justicia. La pena se funda en exigencias
incondicionadas de Justicia, despojada de toda connotación utilitaria y se impone con
carácter absoluto (de ahí el nombre de “teorías absolutas”).
Para este mismo autor, otro mérito importante de este grupo de teorías es que detrás de
ellas (en los casos de Kant y Hegel) puede apreciarse una filosofía política liberal que ve en
la proporción con el delito, a que obliga la concepción absoluta de la pena, un límite de
garantía para el ciudadano. No puede castigarse más allá del delito ni siquiera en base a
consideraciones de utilidades sociales o preventivas, porque ello se opone a la dignidad
humana (el hombre no puede ser instrumentalizado). Nuevamente, en palabras de Kant:
“Qué principio y qué medida de pena convierte la justicia pública en principio y
medida indicativa? No otro que el principio de la igualdad (siendo fiel a la balanza
de la justicia), de no tender más a un lado que al otro. Por tanto: el mal que sin culpa
le inflijas a otro del pueblo, ese mismo mal te lo causas a ti mismo. Si le insultas, te
insultas a ti mismo; si le hurtas, te hurtas a ti mismo; si le matas, te matas a ti
mismo. Tan solo el derecho de resarcimiento -iustalionis- (…) puede determinar con
exactitud la calidad y cantidad de la pena.” [LESCH, op.cit., pág. 24]
Estas teorías no tuvieron mayor acogida puesto que no se admite como función del Estado
Moderno la realización de la Justicia absoluta sobre la Tierra. Eso es un cometido moral o
religioso

Teorías mixtas o de la unión.
La polémica entre teorías absolutas y relativas de la pena evidencia que existe más de un
fin de la pena ya que ninguna de las mencionadas concepciones agota el fundamento para su
explicación. De allí se derivan teorías de la unión que procuran articular una síntesis entre
las doctrinas en pugna. Parten del supuesto realista de que no es posible adoptar una
fundamentacion desde las formar puras precedentemente señaladas porque ellas ofrecen
varios flancos a la crítica. Surgen así teorías pluridimensionales de la pena que suponen una
combinación de fines preventivos y retributivos e intentan configurar un sistema que
recoja los efectos más positivos d cada una de las concepciones puras hasta aquí
analizadas.
Los intentos para presentar una fundamentación coherente de la pena, que contemple al
mismo tiempo las teorías absolutas y las relativas, son variados. Además, éstas "teorías de
la unión" son dominantes en el Derecho penal contemporáneo. Algunos autores señalan que
su existencia pone en evidencia una crisis cuya manifestación más evidente es la ausencia
de respuestas doctrinarias y legislativas armónicas para justificar el "iuspuniendi" estatal,
"con todas las consecuencias de inseguridad que de allí se derivan".
Comúnmente las teorías mixtas le asignan al Derecho Penal la función de protección a la de
la sociedad, sin embargo, tal función no reviste iguales características en todas las teorías.
Pueden reconocerse dos grupos de fundamentaciones:
a. Aquellas que postulan que la protección de la sociedad ha de basarse en la retribución
justa y que los fines de la prevención sólo juegan un papel complementario dentro del
marco de la retribución.
b. Las que sostienen que fundamento de la pena es la defensa de la sociedad, y a la
retribución corresponde únicamente la función de límite máximo de las exigencias de la
prevención, impidiendo que conduzcan a una pena superior a la merecida por el hecho
cometido.
En ambos casos, la protección de la sociedad es entendida en el sentido de protección
de bienes jurídicos y las conminaciones penales se justifican sólo, y siempre, por la
necesidad de protección de bienes jurídicos.
En algunos exponentes de éstas teorías mixtas, la prevención general se presenta como la
forma concreta de protección de bienes jurídicos en virtud de que el fin de protección de
bienes jurídicos, por sí solo, no legitima la pena..-
Se sostiene que el criterio unificador se concreta en la afirmación de que cada concepción
tiene influencia diversa según el momento en que se la considere. De modo que el criterio
preventivo general es el que más gravita a nivel legislativo, es decir cuando se sanciona la
norma que prevé sanción para todo aquel que realice determinado comportamiento. Los
puntos de vista retributivo pasarían a primer plano durante el proceso y especialmente en
la individualización judicial de la pena, ya que al sentencia debe establecerse considerando
preferentemente la gravedad del hecho cometido y la culpabilidad del autor. Pasarían a
segundo plano consideraciones preventivas especiales vinculadas a la personalidad del autor
u al pronóstico de reincidencia, limitándose la influencia de la prevención general a una
función residual, relacionada con evitar la imposición de una pena tan reducida que suponga
efectos contraproducentes para el control social.
La teoría de más incidencia durante la ejecución sería la prevención especial en su versión
moderna, debido a que el sistema penitenciario debe orientarse al logro de la readaptación
social del condenado.
En resumen: la teoría de la pena aquí sostenida puede ser resumida de la siguiente manera;
la pena sirve a finalidades de prevención especial y general.

5. Las medidas de seguridad.
Las medidas son respuesta a la peligrosidad del sujeto, las penas, al delito cometido. A
diferencia de las penas, las medidas no se imponen como realización de una amenaza legal
prevista para reforzar un mandato o prohibición dirigidos a los ciudadanos. La medida es un
tratamiento que no responde a los mecanismos de conminación legal, norma imperativa o
infracción.
Si la función genérica de toda medida de seguridad es la prevención especial, a las distintas
clases de medidas corresponden específicas funciones. Las medidas terapéuticas (como el
internamiento en un centro psiquiátrico o el tratamiento ambulatorio previstos para el
enfermo mental) tienen como función básica la curación o mejora de la salud, aunque
también pueden tener una finalidad asegurativa, que será la única en el caso de sujetos
incurables o no mejorables pero peligrosos.
Las medidas educativas sirven a la función de la reeducación. Finalmente, otras medidas
puramente asegurativas cumplen una función de inocuizacion y a ser posible, de
resocialización. Las tres clases de medidas se justifican por la necesidad de prevención,
pero mientras que las asegurativas tienen, de forma directa, puesta la mira en la sociedad,
las reeducadoras y curativas atienden de forma inmediata al beneficio del sujeto a ellas

Lección II
1. Derecho penal.
El derecho penal se puede definir como la rama del derecho que está constituida por el
conjunto de leyes que describen delitos mediante la asignación de una pena para el autor de
la conducta que los constituya, o la sustituye en ciertos casos por una medida de seguridad,
estableciendo a la vez las reglas que condicionan la aplicación de las mismas.
Caracteres.
- Es de naturaleza normativa, porque intenta regular la vida social, no solo conocerla.
- Es valorativo, puesto que valora para asignar la pena a algunos de los numerosos
hechos ya considerados como ilícitos por el ordenamiento jurídico.
- Es finalista, porque persigue la protección de los individuos componentes de la
sociedad, garantizándoles el goce de los bienes jurídicos
- Aplica el derecho de la pena
- Es un derecho complementario, ya que la pena solo aparecería cuando el legislador
ha considerado insuficiente otro tipo de sanciones en vista de la importancia social
del bien jurídico protegido, cuyo desconocimiento trata de prevenir del modo más
perfecto posible.
Finalidad.
La finalidad del Derecho Penal es la protección de bienes jurídicos a través de la sanción de
las acciones humanas consideradas por el legislador como delitos y de esa manera, procurar
una ordenada convivencia social.
De esta afirmación surque que con el Derecho Penal se pretende proteger
aquellos interés que la sociedad considera relevantes de acuerdo a su idiosincrasia
(vida, libertad, propiedad, orden y seguridad pública, el normal y trasparente
desenvolvimiento de la Administración Pública, etc.) a través de la represión, o sea, del
castigo al infractor.
La finalidad del Derecho Penal no es únicamente la sanción, sino también la protección bajo
amenaza de sanción de los bienes jurídicos, que tienen como fundamento normal morales.
No obstante, la ley penal no puede ser una protección absoluta de la moral
Relaciones con las restantes manifestaciones del derecho.
Se relaciona con las restantes ramas del Derecho: con el Constitucional porque la
Constitución nacional es la base de toda norma jurídica y ella da las pautas acerca de cómo
debe ser la legislación de fondo y de forma, así como las decisiones jurisdiccionales que se
adopten tomando como base la misma. Con el Derecho civil, en cuando el Código de materia
regula las grandes instituciones; como el matrimonio, la patria potestad, los contratos, los
derechos reales, etc. Por ejemplo: El art. 34.4 en cuanto declara impune al que obrare en el
ejercicio legítimo de su derecho. Es posible que la indicación acerca del actuar lícito se
encuentre en algún precepto del Código civil. Lo mismo puede señalarse en orden al Derecho
administrativo: en el mismo precepto del C.P. se habla del legítimo ejercicio de la autoridad
y la regulación respectiva estar dada en aquella rama del Derecho.

2. El derecho penal subjetivo.
-La potestad punitiva del Estado. Concepto y límites.
La potestad punitiva o ius puniendi se refiere a la facultad que corresponde a un
determinado sujeto –en concreto, en la actualidad al Estado- de imponer penas o medidas
de seguridad ante la comisión de delitos.
Los límites de la potestad punitiva derivan en unos casos más directamente del
fundamento político, y en otros más del fundamento funcional, pero siempre guardan alguna
conexión con los dos aspectos de la fundamentación del ius puniendi; es decir, que todos los
principios limitadores se pueden derivar tanto del fundamento político y constitucional –
exigencia del Estado social y democrático de Derecho- como del fundamento funcional o
sea, la necesidad del Derecho penal de proteger bienes jurídicos a través de la prevención
3. El derecho penal objetivo.
Para iniciar una definición del derecho penal, suele partirse de del significado que le dio
von Liszt hace un siglo: “Derecho penal es el conjunto de las reglas jurídicas establecidas
por el estado, que asocian el crimen, como hecho, a la pena, como legitima consecuencia.”
Lo cierto es que ya no puede afirmarse que el derecho penal señale solo las penas a los
delitos, sino que ahora dispone de un segundo mecanismo, el de las medidas de seguridad. El
derecho penal no constituye solo un conjunto de normas dirigidas a los jueces ordenándoles
imponer penas o medidas de seguridad, sino también, y antes de ello, un conjunto de normas
dirigidas a los ciudadanos que les prohíben bajo amenaza de una pena la comisión de delitos.
El derecho penal no solo está integrado por normas en sentido estricto, sino también por
valoraciones y principios. Es el régimen jurídico o conjunto de normas mediante las cuales el
estado sistematiza, limita y precisa su facultad punitiva, cumpliendo así con su función de
garantía y tutela de los bienes jurídicos, fin del derecho penal.
Derecho penal material, procesal penal y penal ejecutivo.
El Derecho penal material que regula con absoluta independencia de las otras ramas, las
infracciones punibles y las sanciones y medidas aplicables, no tiene otra vía justa para ser
puesto en acción, que la del juicio penal
Éste es el objeto regulado por el Derecho procesal penal. La realización del Derecho penal
es, por consiguiente, la tarea del Derecho procesal penal. El objeto de éste no es, como se
puede ver, la regulación de la infracción y sus consecuencias, sino la regulación del
procedimiento para aplicar el Derecho penal sustantivo a los casos particulares.
Derecho penal ejecutivo o Derecho ejecutivo es un nuevo concepto que forma parte de lo
que se conoce como Derecho penitenciario, y que se refiere al área del Derecho penal que
se ocupa de la ejecución de las penas y medidas de seguridad privativas de libertad o de
derechos. Surge como disciplina jurídica autónoma a principios del siglo XX. Su
competencia corresponde a los Jueces de Ejecución de Sentencias, quienes son los
encargados de controlar y hacer cumplir las sentencias producto del Juicio o Plenario.
Derecho penal común y especial.
Hemos visto que el derecho penal cubre con la pena hechos ilícitos. La normatividad que
determina tal ilicitud procede del total ordenamiento jurídico, sin embargo, frente al
derecho penal común se presenta la especificidad de ciertas relaciones jurídicas,
planteando exigencias particulares, ya porque los sectores de actividad en que se dan esas
realciones reclaman requisitos distintos para la punibilidad, especializando los principios del
derecho penal común (Por ejemplo: no es igual la obediencia debida en la administración civil
que en el régimen militar), ya porque el carácter de las infracciones en realcion a los bienes
jurídicos atacados no requieren reacciones de la misma intensidad en orden a la prevención.

Delitos y contravenciones.
El derecho penal contravencional está definido como el derecho donde los ataques a los
bienes jurídicos no aparecen como tan graves o tan peligrosos para ellos (Por ej.: Código de
faltas). Las faltas o contravenciones se han erigido siempre como entidades jurídicas
existentes en forma paralela al delito, sin confundirse con él.
La doctrina mayoritaria sostiene que entre delito y falta o contravención hay una
diferencia esencial: por el delito se ratifica el deber del individuo de respetar a los demás
en el goce de los bienes jurídicos, por la falta o contravención se ratifica el deber impuesto
a los individuos por la legislación que regula la actividad administrativa estatal, y por lo
tanto, las leyes contravencionales tienden a obtener de los individuos la cooperación con la
acción administradora de la autoridad en materias de interés común.
Mientras el delito ataca al derecho natural, la contravención solo significa una transgresión
al derecho penal legal, cuyas leyes atienden a la prosperidad y al bienestar de la sociedad.
Asi es como la idea de la diferencia meramente cuantitativa conduce a la negación de la
legislación de faltas como potestad reservada por las provincias, la idea de su diferencia
esencial se consuma considerando esa legislación como propia de ellas y prohibida para la
actividad del congreso de la Nación.
Delitos comunes, políticos y conexos.
Es posible enfocar la diferencia entre ellos desde tres puntos de vista: el objetivo, el
subjetivo y el mixto.
El primero pone la atención en la naturaleza del bien jurídico afectado por la acción ilícita,
considerando delitos políticos las conductas que dañan o ponen en peligro el ordenamiento
institucional del Estado o los derechos de la población, entendidos como colectivos: Con
esta inteligencia, la infracción puramente política tiene como consecuencia la destrucción o
la perturbación de la organización común.
Según el enfoque subjetivo, lo que interesa es la finalidad que persigue el autor: será
político si una tendencia de ese carácter lo guía.
El criterio mixto une ambos extremos: El delito es político cuando su autor tiene como
móvil atacar el interés de mantener la estructura institucional que, para su gobierno, a
adoptado la comunidad. No es suficiente que la acción afecte los intereses del Estado
(como ocurre con una malversación de los caudales públicos) sino que es preciso que
constituya un atentado contra las condiciones políticas de él, sea cual fuese la finalidad
última que guíe al agresor.
En cuanto a los denominados delitos conexos, aunque se trate de un hecho que podría
también ser común, lo que le da tónica política es que quien los comete no está guiado por
móviles bajos, como la codicia, la venganza, el odio; es indispensable que los motivos sean
elevados (en el sentido del posible beneficio general, como pueden serlo los propósitos de
restaurar la libertad perdida por obra de un poder despótico.
El delito común también puede considerarse conexo con el político cuando se ha cometido
para preparar el político o es una consecuencia del mismo, siempre que estén íntimamente
vinculados.

4. El estudio científico del fenómeno penal.
La dogmatica penal: concepto. Finalidad. Evolución.
- La dogmatica penal. Concepto. Finalidad. Evolución:
La dogmática jurídico penal, recibe ese nombre porque analiza el Derecho penal positivo
como si fuera un “dogma” –máxime por el debido respeto al principio de legalidad penal-,
con independencia de su valoración crítica, aunque también la propia labor dogmática
permite, tras el análisis riguroso de una regulación legal, la crítica desde puntos de vista
técnicos de regulaciones defectuosas. La dogmática jurídico penal tiene por objeto
determinar lo que rige conforme al ordenamiento penal positivo: su misión es, pues,
averiguar y determinar el contenido del Derecho Penal.
La dogmatica jurídico penal cumple una de las funciones más importantes que tiene
encomendada la actividad jurídica en general: la de garantizar los derechos fundamentales
del individuo frente al poder arbitrario del estado que, aunque se encauce dentro de unos
límites, necesita del control, y de la seguridad de esos límites. La dogmatica jurídico penal
se presenta así como una consecuencia del principio de intervención generalizada del poder
punitivo estatal e igualmente como una conquista irreversible del pensamiento democrático.
En él se da una pluralidad de elementos en su seno, así parece posible sentar la afirmación
de que en la base de la dogmatica se halla tradicionalmente una dimensión de elaboración de
conceptos y de integración de los mimos en un sistema orientado todo ello a la resolución de
problemas jurídicos de un determinado modo.
La dogmatica jurídica aísla los principios jurídicos implícitos en un orden jurídico, expone
los diversos preceptos jurídicos como componentes o consecuencias de estos principios y
permite así entender el orden jurídico o sus partes como una estructura de sentido de
carácter concreto con una determinada pretensión de verdad.
El método de la dogmatica no es el de la explicación casual, sino el de la comprensión del
sentido, ya que solo así puede ser entendida una estructura de sentido como lo es un
sistema jurídico. La tradicional dogmatica no ha sido la de cultivar su disciplina sino la de
obtener seguridad jurídica.
En otras palabras, suministrar al juez criterios para la determinación de que casos son
iguales y cuales son distintos, y para la adopción del tratamiento adecuado para cada uno de
ellos.
La labor del jurista dogmatico consistiría, en el análisis, clasificación y combinación de
estos conceptos jurídicos básicos hasta su integración en un sistema excluyéndose toda
consideración de índole tanto valorativa como sociológica.
Método dogmático.
1. Interpretación y analogía: aquí se parte de la interpretación literal, teniendo en
cuanta que el sentido literal posible de los términos legales marca el límite máximo de
toda interpretación y que, debido al necesario respeto al principio de legalidad penal,
siempre que se trate de fundamentar o agravar la responsabilidad criminal, está
prohibido ir más allá de la interpretación de la ley y no se puede recurrir a la analogía o
a otros procedimientos de creación o integración del Derecho para colmar lagunas
legales. Pero dentro del marco del sentido literal posible desempeñan un papel
fundamental los demás criterios de interpretación y en especial el teleológico y
valorativo. Por otra parte, cuando se trata de limitar la responsabilidad penal, no sólo
se puede operar con la interpretación de la ley, sino que está permitido recurrir a la
analogía, a principios generales y a otras fuentes.

2. Elaboración de categorías o conceptos generales: por inducción y abstracción, así
como también por deducción de los principios generales del Derecho y de los principios
constitucionales, la dogmática del Derecho Penal elabora categorías generales. Así p. ej., la
teoría de la pena y las medidas de seguridad, conceptos como retribución, prevención
general y especial, peligrosidad criminal, etc.
La formación de estos conceptos generales es el paso previo a la sistematización y
ordenación sistemática, y con ella se entra ya de lleno en el campo de la elaboración
científica del Derecho vigente y de la integración y complementación de sus categorías,
dentro del margen que permiten los términos legales cuando se trata de la creación o
agravación de la responsabilidad penal, y con mucha mayor libertad cuando se trata de la
limitación o exención de la misma.
3. Sistematización: por fin la dogmática penal forma un sistema en donde se ordenan
dichas categorías y también las normas del Derecho vigente, lo que contribuye de modo
igualmente decisivo a la seguridad jurídica y a la uniformidad, racionalidad, calculabilidad y
controlabilidad de la aplicación del Derecho penal.
El conocimiento científico del Derecho vigente requiere, por una parte, la
agrupación y ordenación sistemática de las diversas normas penales y de éstas con las
normas de otros sectores del ordenamiento jurídico, ordinario y constitucional,
estableciendo relaciones, conexiones y en su caso jerarquía entre ellas.
La elaboración del sistema permite clarificar la ubicación de sus diversos elementos
integrantes y establecer un tratamiento homogéneo para los que pertenecen a una
misma categoría y diferenciado respecto de los que se encuadran en otras categorías.
Ello hace posible a su vez tratar de modo uniforme y no contradictorio, calculable y
ajustado a sus peculiaridades formales y materiales, los supuestos de hecho que
presentan las mismas características esenciales, lo que favorece de modo sustancial la
realización de los principios de igualdad y de seguridad jurídica.
Es cierto que durante algún tiempo la dogmática jurídico penal, centrada casi
exclusivamente en la discusión de la teoría general del delito, cayó en buena medida en
los excesos del conceptualismo abstracto, pero desde los años setenta
aproximadamente, la moderna dogmática penal conjuga el trabajo sistemático con la
atención a los problemas reales y a las consecuencias de las construcciones, y sobre
todo, se acepta ampliamente que las categorías generales y sistemáticas se pueden y se
deben orientar desde el punto de vista de las exigencias político criminales, intentando
en lo posible –aunque siempre con el ineludible respeto al principio de legalidad penal-
esa unión entre política criminal y sistema de Derecho penal que ROXIN propuso en
1970 y que hoy es casi comúnmente admitida.
4. Subsunción de hechos y concreción de la ley: la fase de concreción y subsunción se
diferencia de las hasta ahora examinadas en que la dogmática no opera ya con progresivas
generalizaciones y abstracciones, yendo de lo concreto y particular a lo más general, sino
que en esta nueva fase va a descender otra vez a lo concreto: para la aplicación de la ley es
precisa la inclusión en ella y en su caso en la correspondiente categoría sistemática de los
supuestos reales concretos.
La subsunción de los hechos en las normas requiere en primer lugar una adecuada selección
de las circunstancias y datos del supuesto de hecho que puedan tener relevancia a efectos
jurídicos, lo que requiere una reconstrucción judicial de los hechos lo más precisa, exacta y
completa posible. Para ello se precisa no sólo experiencia práctica, sino también una sólida
formación jurídica que permita discernir lo relevante de lo irrelevante. Por otra parte, la
concreción de la ley no se agota en la subsunción de un caso concreto, ni siquiera en la de
los casos más frecuentes en la práctica, sino que se completa con el examen de la

aplicabilidad de la norma al máximo número posible de casos, incluyendo los supuestos
límite. Ello permite definir de modo completo el ámbito de la norma.
- El causalismo naturalista. Objeto y método.
Representantes de la concepción dogmática del positivismo jurídico en el ámbito
penal, son autores como, por ejemplo, ROCCO y, paradójicamente, tanto BINDING como
VON LISZT, aunque con alguna significativa diferencia. Para todos ellos, el objeto del
análisis y sistematización característicos de la dogmática no es otro que el derecho
positivo. La dogmática –lo dice ROCCO- consiste en la exégesis y sistematización del
Derecho positivo.
En cuanto al método, el positivismo trata de deducir de la ley la solución aplicable al
caso mediante la “construcción jurídica”, esto es, a través de la abstracción progresiva de
los conceptos más específicos a los más generales. (Metodo inductivo)
Lo especifico seria el derecho vigente, las normas. Lo general serian los casos concretos.
Sin embargo, el transcurso del tiempo y la sucesión de corrientes doctrinales han
permitido ver abandonadas a las dos premisas básicas del positivismo jurídico: a saber, la
de entender que el objeto de la ciencia jurídica está constituido tan sólo por el Derecho
positivo, y la de estimar que a tal ciencia le corresponde únicamente su análisis y
sistematización por vía del método (inductivo) de construcción jurídica.
En la actualidad, pues, puede concluirse que en el ámbito jurídico-penal se han roto
definitivamente los términos de la ecuación dogmática=ciencia del Derecho positivo. Ello no
significa, naturalmente, que se prescinda del Derecho positivo por completo en la
elaboración dogmática. Este sigue constituyendo inevitablemente el marco que establece
los límites de las construcciones dogmáticas en tanto que éstas pretendan conformar
teorías acerca de la lege lata y no de ofrecer meras propuestas de lege ferenda. Lo que, en
cambio, sí implica directamente la ruptura de la mencionada ecuación es el abandono del
método de derivación de los conceptos y del sistema por vía inductiva a partir de la ley
positiva. A ello han contribuido tanto el neokantismo como el finalismo.
- El neokantismo. Objeto y método. La relevancia de los valores.
El neokantismo, sustituye el método puramente jurídico-formal del positivismo,
introduciendo consideraciones axiológicas y materiales. En cambio, es lo más común estimar
que no trajo consigo un cambio en lo relativo al objeto de la ciencia dogmática del Derecho
penal. La cuestión es si puede considerarse decisivo, a los efectos de la elaboración
dogmática, ese mantenimiento del objeto una vez producida tan esencial mutación en el
método de su aprehensión y sistematización. Su objeto de estudio es el derecho vigente.
En efecto, dicho método ya no es puramente formalista, sino que, por la inclusión
del Derecho entre las ciencias del espíritu, tiene como objetivo esencial la comprensión del
contenido de los fenómenos y categorías jurídicas, más allá de su mera definición formal o
explicación causal. Sin embargo, el neokantismo no hace de esa dimensión valorativa un
“objeto” de estudio por sí mismo. Los valores son objeto de reflexión en la medida en que
constituyen la “lente de pensar” a través de la que el sujeto contempla una realidad en sí
caótica, sin sentido.
Al producirse la atribución de sentido desde valores establecidos subjetivamente,
la cuestión de cuál haya de ser la dimensión valorativa de los fenómenos se convierte en una
cuestión absolutamente subjetiva, sobre la que cabe un control del método empleado pero
no del producto del proceso del conocimiento. En efecto, mediante la referencia axiológica
es el sujeto quien aporta a la realidad del Derecho positivo una concreta dimensión de
sentido.
Sentado todo lo anterior, no puede sino concluirse que, pese a ese supuesto
mantenimiento del objeto de la dogmática en los mismos términos del positivismo, el
neokantismo implica una modificación esencial de los términos del sistema del Derecho

penal. Al convertirse el valor en rector del contenido de las categorías sistemáticas, la
elaboración conceptual se distancia hasta tal punto del “positum”, de la concepción de la ley
como dogma, que probablemente habría que matizar algo más las expresiones welzelianas
sobre la concepción neokantianas y su método en Derecho penal. Una teoría dogmática que
consiguió elaborar los principios materiales regulativos de la antijuridicidad en Derecho
penal y extraer de ellos la fundamentación de la posible existencia de causas de
justificación supralegales, una teoría que construyó el principio de inexigibilidad en el
ámbito de la culpabilidad, constituye probablemente algo más que un mero complemento del
positivismo. Cierto que se trata de fórmulas regulativas, esto es, que no imponen un
contenido normativo preciso; ello es, evidentemente, consecuencia del relativismo
axiológico. Su mérito: mostrar las ineludibles referencias valorativas de la construcción
conceptual en Derecho penal, y la caracterización de estos valores como factores no
inherentes al objeto, no absolutos, universales e inmutables, sino condicionados
subjetivamente, culturalmente.
Su objeto de estudio es el derecho positivo vigente y su método corresponde a un método
axiológico- valorativo
MÉTODO AXIOLÓGICO. Como su nombre lo indica pretende encontrar la solución justa
del caso. Consta de dos grandes partes: unateórica, que persigue un conocimiento
exclusivamente especulativo; y otra práctica, que busca además de la
soluciónaxiológicamente correcta tanto abstracta como concreta, también el texto legal
aplicable al litigio que se analiza. EL MÉTODO AXIOLÓGICO. CARACTERES. Podemos
afirmar que el método axiológico tiene tres caracteres, es dialéctico, tópico,
valorativo.porque supone un diálogo producto de la oposición de tesis contradictorias. Se
presume que siel contrario se allana es porque el otro tiene razón. La posibilidad de
oposición juega como la verificación en laciencia. Allanarse equivale a la verificación.Tres
son los pasos del método dialéctico: argumentar, valorar y decidir.a)Con la ayuda de los
tópicos el jurista debe desarrollar toda su batería de argumentación. b)Valorar o pulsear el
peso de los argumentos, aquilatar su valor o capacidad de convicción.c)Decidir cuál de las
premisas que participan en el debate es la que corresponde al caso en cuestión, se tratade
una decisión teórica que pretende no dirigir el obrar sino optar por cuál de los principios en
debaterefleja mejor la realidad
- El finalismo: objeto y método. Las estructuras lógico-objetivas, su importancia
en la construcción del sistema finalista
La dogmática finalista implica un cambio decisivo respecto a la del positivismo
formalista y a la del relativismo axiológico neokantiano. En efecto, es convicción del
finalismo que la dogmática no ha de ocuparse de lo contingente por razones de espacio o
tiempo, y, por tanto, no ha de tener por objeto esencial el Derecho positivo. Pero tampoco
debe atender a valoraciones de contenido variable en función de la diversidad de sujeto o
de las condiciones culturales. La dogmática, por el contrario, ha de ser, ciertamente,
sistémica, pero además debe tener como objeto básico lo permanente, lo supranacional, lo
suprapositivo de la materia jurídica. Pues bien, lo permanente de la materia jurídico-penal,
aquello que debe constituir el objeto fundamental de estudio por parte de su dogmática,
son las estructuras lógico-objetivas. Son éstas, estructuras o relaciones pertenecientes al
mundo de lo real, del ser (de lo ontológico), pero que ya contienen incorporada la dimensión
de sentido, con lo cual condicionan toda valoración que sobre las mismas pueda producirse
luego, incluida la regulación de esas materias por el legislador. De acuerdo con esta
doctrina: WELZEN y ARMIN KAUFMANN, entre otros.
En el neokantismo el método determina la configuración del objeto. Para el
finalismo, en cambio, todo esto no es más que una interpretación errónea del discurso
kantiano acerca de las categorías de la razón. Tales categorías que ordenan la materia que

se conoce, no son “aportadas” por el sujeto en el proceso del conocimiento, no son formas
de su conocimiento, sino que de lo que se trata es de que él mismo las descubra en la
realidad. La realidad, por tanto, ya tiene incorporada la dimensión de sentido: ésta es una
dimensión ontológica, no epistemológica, del ser y no de su conocimiento. Por todo ello no
sólo es posible, sino imprescindible, la separación entre el objeto y el sujeto que conoce.
Éste habrá de descubrir las estructuras permanentes del ser a través del método
fenomenológico.
El método no tiene una función configuradora de la materia, de manera que no se
trata de determinar al objeto en función del método, sino, a la inversa, de determinar al
método en función del objeto; y, en segundo lugar, que, dada la preconstitución del objeto,
las diferentes ciencias que se proyecten sobre él no pueden llegar a conclusiones
contrapuestas, de modo que lo que resulta cierto para una sea falso para la otra.
En el concreto ámbito jurídico-penal, todo lo anterior trata de advertir la dimensión
de sentido inherente a la realidad, sus estructuras lógico-objetivas y, a partir de ahí,
concluir cuál es la regulación jurídica que debe darse a los diferentes problemas penales. El
método seguido –una vez sentadas las premisas ontológicas- será de naturaleza
preferentemente deductivo-abstracto. En lo que se refiere a las estructuras lógico-
objetivas fundamentales para el Derecho penal, y dado que el mismo tiene por objeto el
obrar humano, aquéllas son, básicamente, la estructura final de la acción y la estructura de
la culpabilidad como “poder actuar de otro modo”.
El finalismo, en definitiva, estima posible deducir de estos y otros pocos axiomas,
mediante sucesivas operaciones de concreción, hasta los más pequeños detalles de una
regulación jurídica. Ello, rechazando que la consideración puramente normativa haya de
representar aquí el papel decisivo. Al respecto diserta KAUFMANN: “Le cuestión de qué
puede ser objeto de un mandato, no es en absoluto de carácter puramente normativo.
Desde luego, es éste un problema que se plantea respecto a la norma, pero la respuesta al
mismo únicamente puede darse mediante un examen ontológico-antropológico acerca de la
esencia del hombre y de su obrar en el medio que le rodea”.
Asimismo, nos encontramos con algunas discusiones sobre aspectos centrales del
método finalista. Así, en primer lugar, es susceptible de debate si la vinculación que las
estructuras lógico-objetivas ejercen sobre la labor del legislador y de la ciencia es una
vinculación absoluta, total, o deja ciertos márgenes de libertad (es sólo relativa). En
segundo lugar, se discute la propia esencia de la estructura lógico-objetiva. Por último,
cabe plantear si el método del finalismo es un método puramente ontológico o más bien
responde a ciertas premisas previas de índole normativa.
Crea una ruptura y transforma su objeto en el estudio de las estructuras lógico-objetivas
aplicando un método deductivo que va desde lo general a lo particular. El objeto lógico-
objetivo son categorías que a diferencia del derecho positivo, son conceptos que están
dados mas allá del derecho positivo. Se requiera una ayuda iusfilosofica. Existen 3 tipos:
acción, culpabilidad y autoría y participe.
Se estudia de lo general a lo particular. Lo general en este caso son las estructuras lógico-
objetivas a partir de las cuales se generan los derechos positivos particulares. No hay lugar
para valoraciones. El interprete no tiene cargas de ningún valor, debe aplicarlas tal y como
vienen preestablecidas.

- El posfinalismo: corrientes teleológicas. Funcionalismo moderado y funcionalismo
radical: nociones generales.
La corriente dogmática que hoy es denominada “funcionalista” o “teleológica” no es
más que el producto de la acentuación de los aspectos teleológico-valorativos ya presentes
en la concepción dominante.
La novedad del criterio teleológico-funcionalista en la dogmática jurídico-penal se
halla en la voluntad de racionalizar esa intervención de aspectos teleológicos y axiológicos
en la construcción del sistema. Se trata de conformar un sistema abierto, analizando
además cuáles son los valores de referencia de cada categoría, qué finalidades inciden en la
atribución de contenido a cada concepto, qué valores resuelven las colisiones de fines, etc.
Todo ello con la pretensión de sentar las bases calculables de la posibilidad de una
modificación del contenido real de cada categoría, en función de cambios valorativos o de
variaciones en la relación existente entre los fines del Derecho penal y del sistema de la
teoría del delito. Al respecto son decisivas, como expresión de esta voluntad clarificadora,
la obra programática de ROXIN. Su objeto de estudio es el derecho vigente o positivo
orientado por una finalidad
De todos modos, no puede negarse que en la actualidad cabe distinguir dos
corrientes funcionalistas: una “moderada” y otra “radical”. En la base del planteamiento de
la tesis moderada (cuyo representante por excelencia es ROXIN) está la necesidad de
superar la contraposición tradicional entre lo dogmáticamente correcto y lo político-
criminalmente satisfactorio. Por ello se entiende –y así lo pone de manifiesto ROXIN- que
es preciso superar las barreras existentes entre el Derecho Penal y la Política Criminal; y la
forma de superarlas no es otra que la orientación del sistema del derecho penal a las
valoraciones de la Política Criminal. Tal orientación, sin embargo, obliga a una amplia
normativización de los conceptos. La normativización de los conceptos es efectivamente
precisa pues sólo ella proporciona la flexibilidad necesaria para posibilitar variaciones de
contenido en los conceptos en función de cambios valorativos o del equilibrio de fines. La
propuesta es un intento de salvar el sistema haciéndolo, a la vez, apto para la resolución de
problemas. Intenta combinar lo puramente dogmatico y su aplicación a la sociedad. Ambas
corrientes coinciden en la búsqueda de una finalidad en el derecho. Las 2 corrientes se
orientan a la prevención del delito.
Frente a la preocupación “práctica” de ROXIN, el interés de JAKOBS es, si lo
interpreto bien, fundamentalmente metodológico. Se trata de ofrecer una sistematización
del Derecho penal vigente que resulte plenamente “explicativa” del mismo. En este sentido,
señala JAKOBS que asistimos al declive de la dogmática de base ontológica y que “no sólo
los conceptos de culpabilidad y acción, a los que la dogmática jurídico-penal ha atribuido de
modo continuado una esencia o –más vagamente- una estructura (lógico-objetiva,
prejurídica), se convierten en conceptos acerca de los que no puede decirse nada sin
atender a la misión del Derecho penal, sino que el propio concepto del sujeto a quien se
imputa se muestra como un concepto funcional. Con ello no se pretende afirmar que,
mediante la apelación a la función del Derecho penal, se haya encontrado un punto con cuya
ayuda se puedan fijar proposiciones dogmáticas de una vez por todas. Por el contrario, toda
proposición de la dogmática penal padece las mismas inseguridades que sufre la consecución
de un acuerdo sobre la función del Derecho penal.
Existe una divergencia que radica en la absolutización por JAKOBS del criterio
funcional y el consiguiente rechazo de toda limitación al referido principio funcional de
atribución que pueda provenir de la esfera ontológica o incluso del sentido ordinario del
lenguaje.
ROXIN procede a orientar el sistema del Derecho penal a las finalidades de política
criminal, que son varias y diversas entre sí, pudiendo darse casos de limitación recíproca:

muy significativo es que ROXIN se refiera no a los fines de la pena, sino a los fines del
Derecho penal en general, lo que para él es algo significativamente más amplio. En su
construcción, pues –y esto es esencial- entran en juego de modo decisivo valores y
principios garantísticos, y no meras “necesidades sistémicas” en “función” de las cuales
deba conformarse el sistema dogmático del Derecho penal. En cambio, también en este
punto JAKOBS procede a una absolutización: aquí, el sistema dogmático se orienta
exclusivamente a la idea de prevención-integración que, por otra parte, en la concepción de
JAKOBS resulta todavía más cuestionable que en el resto de planteamientos al uso.
Lo decisivo en la distinción de ambas corrientes no es, pese a todo, el aspecto
metodológico, sino que aparece constituido por la concepción acerca de la misión del
Derecho penal.
La moderna dogmática de signo teleológico-funcionalista ha recibido no pocas
críticas desde perspectivas metodológicas. Las críticas se han producido en tres
direcciones fundamentales: Así, por un lado, se le ha reprochado el conformar un modelo
opuesto a las pretensiones científicas y supranacionales de la dogmática. EN efecto, se
estima que, en comparación con la dogmática tradicional, muestra una menor “cientificidad”
al ser fuente de mayores inseguridades y propiciar la arbitrariedad, apareciendo además
mucho más vinculado a la configuración de un determinado Derecho “nacional” Por otro lado,
se ha pretendido que la reconstrucción normativa de las categorías que este modelo
dogmático propicia, supone una creciente confusión entre las mismas, acabando por llevar a
la dogmática al estadio previo al naturalismo, esto es, a las viejas teorías de la imputación.
Finalmente, se ha señalado que las teorías funcionalistas se prestan a ser utilizadas
(instrumentalizadas) en sentido autoritario y contrario a las garantías del Estado de
Derecho.
Pues bien, frente a todo esto, sí debe reconocerse que la dificultad fundamental de
la puesta en práctica de una metodología teleológico-funcionalista, radica en que la misma
obliga a centrar la labor científica en los fines y valores de referencia de cada una de las
categorías y del sistema en su conjunto, así como en la fijación de los hilos argumentales
que unen esos valores con la obtención de consecuencias concretas en niveles inferiores de
abstracción. Ello, naturalmente, produce a priori una impresión de mayor arbitrariedad y
confusión categorial, a la vez que genera suspicacias de manipulación política. Sin embargo,
según entiendo, ello es debido a que con el método mencionado nos encontramos muy cerca
de hallar el verdadero status de la dogmática, tanto tiempo difuminado entre pretensiones
de una desmedida cientificidad o neutralidad que no estaba en condiciones de ofrecer.
- Criminología. Objeto, contenido, método y evolución.
La criminología es la disciplina que se ocupa del estudio de las diversas
manifestaciones del delito o crimen como fenómeno empírico, es decir, de las
características y cuantía con que se presentan en la realidad de una determinada sociedad
y momento histórico las diversas clases de delitos, y asimismo de las características de los
delincuentes, como también de las diversas causas de los delitos. Igualmente dedica una
parte de su atención al examen de los diversos problemas que suscita el efectivo
cumplimiento de las penas y las medidas de seguridad. Por otra parte, la criminología
tradicionalmente se ha ocupado también de fenómenos de conductas que, sin ser delictivas
en un determinado contexto espacial e histórico, guardan estrecha relación o proximidad
con la delincuencia.
Se trata por tanto de una disciplina científica empírica, y no jurídiconormativa.
Pero, el saber criminológico, por su objeto principal –el delito- precisa un mínimo de
conocimientos dogmáticos para saber qué conductas son las que conforme a un determinado
Derecho positivo pueden calificarse como delictivas y cuáles no. Por otra parte, el
conocimiento criminológico de la auténtica realidad y formas de aparición de los delitos y

de las características de los delincuentes, son decisivos para saber con un mínimo
fundamento qué decisiones de política criminal conviene adoptar. Y por último, los
conocimientos criminológicos son en ocasiones necesarios para la labor dogmática de
interpretación de los tipos: por un lado, porque hay determinados tipos que por su
configuración como delitos habituales, precisan el conocimiento criminológico de los
correspondientes tipos de autor; y por otro y de modo más general, porque en buena
medida los datos criminológicos influyen en las consideraciones políticocriminales y éstas a
su vez son decisivas para la interpretación teleológica y valorativa de los tipos.
En la criminología tradicional ha habido polémica sobre el tipo de enfoque más
correcto para la explicación de las causas y manifestaciones de los delitos, discutiéndose si
debe ser un enfoque (única o predominantemente) antropológico, biológico, psicológico o
sociológico, enfoques que a su vez daban lugar como corrientes incluso disciplinas
diversificadas a la antropología criminal, biología criminal, psicología criminal y sociología
criminal; o si debe utilizarse más bien una conjunción de todos esos enfoques o
perspectivas en la explicación y análisis del fenómeno criminal, posición mixta que ha sido la
mayoritaria.
En la criminología moderna hay una gran multiplicidad de corrientes, que en buena
parte son desarrollo o modificación de los enfoques tradicionales. Está muy extendida la
consideración de la conducta delictiva o criminal como una manifestación más de un
fenómeno más amplio que es la “conducta desviada”; y asimismo se considera que la
respuesta a esa conducta desviada a través del Derecho penal es una manifestación parcial
de un sistema más amplio que se denomina control social, sólo que en el caso del Derecho
penal se trata de un control social formalizado a través de reglas jurídicas.
En los años 50-60 surge una teoría denominada enfoque o perspectiva del
etiquetamiento, que supone un cambio radican en el objeto de atención frente a la
criminología tradicional, pues entiende que el objeto de la criminología no es el crimen o
delito sino los “procesos de criminalización”. Según esto, no hay delitos en sí, sino
conductas en principio neutras, corrientes y “ubicuas” (esto es, que se producen por
doquier, y que son cometidas con frecuencia por todos los ciudadanos), que sin embargo son
definidas, “etiquetadas” como criminales, mediante complejos procesos interactivos en los
que las instancias oficiales e inoficiales de control social hacen una definición social de una
conducta como desviada y criminal y de un sujeto como delincuente.
Este proceso se lleva a cabo mediante la criminalización primaria y la secundaria y
en ambos procesos se procede de modo selectivo. La “criminalización primaria” se produce
en el proceso legislativo, en el que diversos grupos e instancias sociales, económicos y
políticos influyen sobre el órgano legislativo, y mediante la misma se seleccionan
determinadas conductas definiéndolas como desviadas y etiquetándolas como criminales.
Pero aún se produce una selección mucho mayor en el proceso de “criminalización
secundaria”, que consiste en la concreta adscripción o atribución de una conducta definida
como desviada y criminal a una persona a quien los órganos estatales etiquetan –y con ello
estigmatizan y marcan- como delincuente: pues de entre la enorme multitud de personas
que realmente cometen conductas (definidas como) criminales, realmente sólo se castiga a
unos pocos.

- La política criminal. Objeto, contenido, método y evolución.
Sobre ella existen discrepancias doctrinales no sólo en lo relativo a su concepto,
sino ya en cuanto a su carácter de ciencia independiente. En cuanto al concepto, los dos más
usuales, prescindiendo de matizaciones, se remontan a LISZT: por una parte, compendio
sistemático de los medios eficaces de la lucha contra el delito, y, por otra, ciencia de la
valoración y crítica del Derecho penal vigente y de las propuestas del Derecho penal futuro.
Ambas definiciones deben complementarse: cabe concluir que la política criminal es aquella
ciencia que trata de determinar con arreglo a diversos criterios, no sólo técnico-jurídicos,
sino fundamentalmente políticos en su sentido amplio (lo que permite considerarla una
disciplina científica en buena medida autónoma respecto de la dogmática penal), en primer
lugar, las conductas que deben ser consideradas y definidas (tipificadas) como delitos y, en
segundo lugar, los medios que es posible, necesario, eficaz y adecuado emplear para
prevenir delitos, examinando con arreglo a esos criterios fundamentales los medios
jurídicopenales, pero también otros medios no penales, jurídicos o extrajurídicos, que
pueden contribuir a esa tarea. Por consiguiente, es una ciencia del Derecho penal, pues ese
es fundamentalmente su objeto, aunque se ocupa de otros medios preventivos de delitos: su
misión básica es la valoración crítica, la creación y modificación del Derecho penal, e incluso
la contribución a su elaboración dogmática.
Como principios políticocriminales fundamentales cabe mencionar los de los fines de
las penas y medidas de seguridad, es decir, las exigencias de prevención general y especial
y la relación entre ambas, así como los principios fundamentadores y limitadores del ius
puniendi: el de estricta necesidad de las sanciones penales, el de la legalidad de los delitos,
penas y medidas, el de protección exclusiva de bienes jurídicos, los de subsidiariedad,
ultima ratio y carácter fragmentario del Derecho penal, el de eficacia e idoneidad, los de
proporcionalidad, responsabilidad subjetiva y culpabilidad, o los de humanidad y
resocialización y, en todo caso, el respeto de las exigencias constitucionales.
Método.
Se pueden distinguir tres fases en su actuación: orientación de la creación
legislativa, orientación de la labor dogmática y crítica del Derecho vigente y propuestas de
lege ferenda.
En una primera fase, la política criminal actúa orientando al legislador para la
creación del Derecho penal o de nuevas instituciones jurídicopenales, o también
extrapenales, para la prevención de delitos.
Generalmente, la política criminal parte de un orden jurídicopenal preexistente,
sobre la base de cuya crítica, positiva o negativa, informa sobre la necesidad y alcance de
su modificación. Esto no obsta, sin embargo, a que conceptualmente la labor informativa de
la política criminal pueda ser incluso anterior a la existencia de un Derecho positivo previo,
orientando al legislador en la creación de un nuevo Derecho penal o de regulaciones nuevas.
Además de esta orientación sobre regulaciones jurídicopenales, la política criminal puede
también aconsejar en esa primera fase la adopción de medidas extrapenales que pudieran
resultar eficaces para la protección de bienes jurídicos.
En una segunda fase, ya establecida la ley penal, la política criminal interviene
dentro del proceso mismo de elaboración dogmática, animando, orientando o confirmando
las categorías sistemáticas y las tendencias interpretativas. Se trata de una interrelación
de aquélla con la dogmática, y de una síntesis entre ambas, hasta donde el sentido literal de
la ley penal lo permita. Esto es, en virtud del principio de legalidad, no cabe rebasar el
tenor literal para fundamentar o agravar la responsabilidad, pero dentro de lo que permiten
los límites legales debe optarse por las soluciones político-criminalmente más convenientes;
y en caso contrario sí cabe desbordar el tenor literal a favor del reo, basándose en
consideraciones políticocriminales.

Por último, en una tercera fase, que vuelve a enlazar con la primera, la política
criminal interviene criticando el Derecho vigente a la vista de los resultados de la labor
dogmática y haciendo propuestas de reforma de lege ferenda.
Para llevar a cabo esa crítica o las propuestas de reforma o cambio del Derecho
penal vigente, la política criminal puede acudir a criterios técnicos que le proporcione
nuevamente la dogmática, a principios jurídicos o políticos, a conocimientos empíricos de las
ciencias sociales, etc. Por lo que se refiere al empleo de criterios ideológicos-valorativos, si
bien es lícito y necesario acudir a ellos para que la política criminal haga sus propuestas o
enjuiciamientos, ello no quiere decir que sea totalmente subjetivo el manejo de tales
criterios, sino que es precios intentar alcanzar el máximo posible de objetividad y
aceptación general de los mismos, que por otra parte vienen ya impuestos en buena medida
por la configuración constitucional del sistema político de convivencia social como el de un
Estado democrático de Derecho.
-Relación de la dogmática penal y la política criminal.
Pese a su respectiva autonomía, la separación de dogmática jurídicopenal y política
criminal no es tajante, pues, como hoy se admite generalmente, las valoraciones y fines
políticocriminales penetran ya en las diversas fases de la elaboración dogmática, a través
de la interpretación teleológica y valorativa, y de la orientación de las categorías generales
y de la construcción del sistema; del mismo modo que, a la inversa, no es posible elaborar
una correcta política criminal sin un correcto conocimiento dogmático del Derecho vigente
(además, por supuesto, de los conocimientos que proporcionan la criminología y otras
ciencias auxiliares o conexas).
Sólo hay que advertir que las palabras de la ley en su sentido literal posible
constituyen el límite de esa orientación política criminal de la labor dogmática. Donde los
términos legales no son conciliables con la solución correcta o deseable desde el punto de
vista de política criminal, debe prevalecer el respeto al principio de legalidad y aquellas
consideraciones pasarán a desempeñar el papel de informar el cometido políticocriminal de
crítica y propuestas de reforma de la regulación legal.

2º Eje Temático.
Teoría de la ley penal.
Lección III
1. Fuentes del derecho penal: de producción y conocimiento.

Fuentes de producción:
Considérese fuente de producción a la autoridad que declara el derecho, es decir, la que
tiene, en el sistema jurídico-político de que se trate, el poder de dictar normas jurídicas.
Solo el estado es fuente de producción del derecho penal, quedando excluidos de esa
función potestativa otros “sujetos” (personas individuales, corporaciones o instituciones de
índole no pública) que en distintos momentos de la evolución del derecho tuvieron poder
para dictar normas penales.
En nuestro sistema jurídico-político la facultad de dictar deposiciones penales reside en
distintos organismos. En el estado nacional (Congreso) se asienta la de emitir normas de
derecho penal común y las que pueden considerarse de derecho penal especial en razón de
la actividad con que se relaciona el delito. Los estados provinciales siguen conservando el
poder para dictar normas penales contravencionales, aunque ya hemos visto como se
discute si se trata de materia reservada o delegada a la nación, que al no haber sido
regulada por esta, puede ser válidamente legislada por las provincias. También se reconocen
facultades punitivas a los organismos municipales como una consecuencia de la que poseen
de dictar normas que imponen o prohíben conductas en orden a la regulación de las
actividades atinentes al municipio, aquella que ha sido reconocida por la jurisprudencia de la
Corte Suprema.
Fuentes de conocimiento:
Tal denominación se reserva para designar la forma o modo como se manifiesta la voluntad
de la autoridad que posee la facultad de dictar la norma jurídica. En otras palabras: fuente
de conocimiento es el instrumento por medio del cual esa autoridad traduce su voluntad.
Al menos con referencia al derecho penal, dentro de las fuentes de conocimiento se
distinguen las inmediatas o primaras, que son las que tienen vigencia obligatoria por sí
mismas, de las mediatas o secundarias, que son aquellas cuya vigencia obligatoria proviene
de su inserción en una fuente de la anterior categoría (Por medio de una referencia
explícita o implícita a ella de esta última.). La única fuente inmediata de conocimiento es la
ley penal o en otras palabras, el derecho penal.

Consideración de la costumbre, la jurisprudencia y la analogía en relación a las fuentes
del Derecho Penal
La costumbre, en virtud del principio de legalidad queda excluida como fuente inmediata
del Derecho Penal, ya que se requiere una ley escrita como única fuente inmediata. Pero ello
no significa que la costumbre integrativa no pueda valer como fuente mediata cuando está
recepcionada por alguna rama del Derecho para determinar la conducta prohibida que será
sancionada por el Derecho Penal, lo que puede ocurrir comunmente cuando el tipo penal
contenga elementos normativos. Así por ejemplo, si se hace preciso recurrir al Derecho
Comercial (rama del ordenamiento jurídico donde la costumbre tiene gran importancia) para
decidir sobre la existencia del algún elemento del tipo, como podría ocurrir con la
necesidad de acudir a la costumbre a fin de establecer el plazo de la consignación de
mercadería cuando las partes no han pactado nada expresamente en un presunto caso de
defraudación por omisión de restitución (art. 173, inc. 2º, Cód. Penal).
La jurisprudencia, por su parte, tampoco puede constituir fuente inmediata de Derecho
Penal, por las mismas razones ya apuntadas. Su valor se limita a la tarea interpretativa.
El problema se presenta con los “acuerdos plenarios”. Se trata del problema que surge con
el instituto de la “casación” o del “recurso de inaplicabilidad de la ley o doctrina legal”. Se
trata en ambos casos de procedimientos tendientes a uniformar la jurisprudencia
contradictoria suscitada sobre un punto de derecho, entre secciones o partes de un mismo
tribunal (ejemplo, entre las salas de una misma cámara de apelaciones). Ello se logra con un
pronunciamiento dictado por el tribunal integrado por todos sus miembros (acuerdo
plenario) o miembros de otros tibunales similares (acuerdo pleno), etc. que determina una
interpretación o doctrina legal que se torna de aplicación obligatoria para los jueces del
tribunal donde se suscitó la controversia, por un tiempo determinado, vencido el cual puede
ser revisada.
Para el Dr. OLAZÁBAL este procedimiento es inconstitucional.
La analogía consiste en asignar una regulación jurídica a un caso no regulado ni explícita ni
implícitamente por la ley, confrontándolo con otro similar, objeto de una norma de la ley,
fundándose sobre el elemento de semejanza que sirvió de base al legislador para
establecer la norma misma [MANZINI cit. por CREUS]. También habría analogía cuando el
juez crea la norma extrayéndola de los principios generales deducidos del derecho positivo
de que se trate.
Se puede distinguir una analogía legis y una analogía juris. En la primera, a un caso no
contemplado en la ley se le aplica la que regula un caso similar (el juez determina que el
caso no previsto es tan merecedor de pena como el caso previsto; si el legislador lo hubiera
previsto le hubiera asignado la misma pena). En la segunda, el caso no previsto es regulado
por el propio juez con la norma que él mismo crea partiendo de los principios generales del
derecho vigente en ese momento.
La analogía en Derecho Penal, por principio general, está prohibida por ser violatoria del
principio de legalidad.
La doctrina actual ha sugerido una importante distinción: sería posible distinguir una
analogía in bonam partem de una analogía in malam partem. La analogía in bonam partem
sería la que toma como referencia de comparación y aplica disposiciones que excluyen o
restringen la punibilidad (causas de justificación, inculpabilidad, atenuación de la pena,
etc.). Esta corriente doctrinaria está dispuesta a admitirla basada en que si el principio de
legalidad es una verdadera garantía a favor de la libertad no tiene sentido prohibir la
analogía que busca restringir la punibilidad, esto es ampliar los márgenes de libertad. Por
tanto la única analogía prohibida sería la analogía in malam partem.

2. La ley penal.
Concepto, elementos y caracteres.
A la ley penal se le asigna la función de determinar delitos mediante la imposición de penas.
La ley penal, por si misma, no prohíbe conductas, sino que aprecia conductas ya prohibidas
por el ordenamiento jurídico, a las que convierte en delitos, adjuntándoles la pena como
sanción que se suma a otras.
La ley penal determina una pena para ciertos hechos ilícitos, convirtiéndolos así en delitos,
sustituyéndola por la medida de seguridad para quienes no pueden recepcionar
jurídicamente aquella, pero siempre con relación a dichos hechos.
Podemos conceptualizar a la ley penal como la disposición del órgano autorizado a crear
derecho dentro del estado, que designa como delitos algunos hechos que el ordenamiento
jurídico general considera antijurídicos, sumando a las sanciones de éste la de la pena, o
determinando la suplantación de la misma por una medida de seguridad para las personas
que, habiendo realizado uno de esos hechos, no sean susceptibles de ser sancionadas con
aquella.
Caracteres:
a) Exclusiva: el principio de legalidad, al limitar las fuentes de conocimiento del
derecho penal y erigirse así en garantía individual determina que sólo la ley penal
puede señalar hechos ilícitos como delitos.
b) Obligatoria: la obligatoriedad de la ley penal puede considerarse desde un doble
punto de vista. Con referencia de lo que ocurre con otras leyes, como la civil, que
pueden contener disposiciones que, no siendo de orden público, se pueden dejar de
lado por acuerdo de las partes, con referencia a los organismos
jurisdiccionales, también rige dicha obligatoriedad como principio general que por
otra parte, es aplicable a cualquier ley.
c) Irrefregable: Con ello significa que la ley penal no puede ser derogada ni
modificada por otra ley de igual jerarquía o por el transcurso del tiempo fijado por
la misma ley o por la extinción de las circunstancias excepcionales que motivaron su
dictado cuando la vigencia de la ley se condiciona expresamente a la existencia de
dichas circunstancias
d) Escrita
e) Liberal
f) Constitucional
También se agrega como carácter de la ley penal el de ser igualitaria, aunque es un
carácter que en general, corresponde a toda ley en nuestro sistema. Pero su repercusión
más importante es que no existen “fueros personales” (Art 16 CN), esto quiere decir, que
no pueden mediar consideraciones personales que permitan un distinto tratamiento de la
ley en casos iguales, salvo en lo que se refiere a su adecuación al hecho particular y al autor
particular dentro de los límites permitidos por ella y referidos al merito de
responsabilizacion.
Estructura elemental de la ley penal.
Como cualquier ley, la penal está compuesta de precepto y sanción. En ella el precepto
designa la conducta jurídicamente ilícita que es merecedora de la pena, constituyéndola así
en delito, el precepto de la ley penal, como dijimos, siempre hace referencia a una conducta
ilícita, la que como tal, en principio está prohibida
La sanción está constituida por la pena como una consecuencia necesaria de la realización
de la conducta prohibida si se dan los presupuestos de aplicación

La ley penal en blanco.
Los enunciados legales que prevén los delitos y sus penas no determinan por sí solos todos
los elementos de las normas penales a que sirven de base, sino que, han de ponerse en
relación con otros enunciados legales previstos en la Parte General. Ni el supuesto de hecho
ni la consecuencia jurídica de las normas penales se hallan expresados de forma completa
en ningún precepto del Código Penal. No obstante, los preceptos penales principales –los de
la Parte Especial- suelen determinar completamente los elementos más específicos de la
correspondiente conducta delictiva y señalan una pena determinada.
Se concibe a la ley penal en blanco como una autorización a una instancia inferior, que
determina alguna parte especifica del supuesto del hecho a cargo de otras leyes,
reglamentos o actos de administración. El precepto no esta regulado, la sanción SI
La ley penal en blanco es la que teniendo la misma estructura que una ley penal común,
legisla específicamente sobre la sanción, el precepto esta contenido en la ley, de igual
manera, pero no esta expresamente regulado sino que se remite a otra norma.
Se habla de “leyes penales en blanco” para referirse a ciertos preceptos penales
principales que, excepcionalmente, no expresan completamente los elementos específicos
del supuesto de hecho de la norma secundaria, sino que remiten a otro u otros preceptos o
autoridades para que completen la determinación de aquellos elementos. Así, por ejemplo,
cuando el artículo 363 del Código Penal dice: “Serán castigados con la pena de prisión de
uno a cuatro años, multa de seis a doce meses e inhabilitación especial para profesión,
oficio, industria o comercio por tiempo de tres a seis años los productores, distribuidores o
comerciantes que pongan en peligro la salud de los consumidores: 1. Ofreciendo en el
mercado productos alimentarios con omisión o alteración de los requisitos establecidos en
las leyes o reglamentos sobre caducidad o composición”. Pero el alcance preciso del
concepto de ley penal en blanco varía según los autores: a) Según BINDING, la ley penal en
blanco se concibe, en un principio, como “autorización” o “delegación” por parte de un
órgano legislativo superior respecto de órganos de inferior jerarquía: la norma resultante
es sólo válida, desde el punto de vista de la jerarquía de las fuentes, por virtud de la
autorización concedida por la ley penal en blanco.
b) MEZGER, más adelante, amplió este concepto de ley penal en blanco, añadiendo
otros dos supuestos. Junto al caso mencionado –el complemento de la ley en blanco se halla
contenido en otra ley, pero emanada de otra instancia legislativa-, que siguió considerando
el de ley penal en blanco “en sentido estricto”, adicionó los siguientes: 1) el complemento se
halla contenido en el mismo Código o Ley que contiene el precepto penal en blanco, o bien 2)
el complemento se halla previsto en otra ley, pero emanada de la misma instancia legislativa.
En palabras del propio MEZGER: “En los tres casos, ‘el necesario complemento’ es siempre
parte integrante del tipo. Pero el tipo ya completado cumple exactamente las mismas
funciones que en los casos normales...”.
c) La concepción amplia de MEZGER es rechazada por la mayoría de la doctrina.
Suele coincidirse en negar el carácter de ley penal en blanco al supuesto en que el
complemento se ubica en el mismo cuerpo legal. Ello está justificado, pues es mera cuestión
de técnica legal el número de artículos que se utilice para expresar una norma dentro de
una misma ley, que en conjunto no podrá considerarse incompleta por el hecho de que acuda
a varios.
Más discutida es la cuestión de si deben considerarse leyes penales en blanco todas
las que remiten a un cuerpo legal distinto, cualquiera que sea su rango, o únicamente
aquéllas en que el complemento debe buscarse en una instancia inferior.
De optarse por este último sentido más estricto, se volvería al punto de partida
histórico del concepto de ley penal en blanco: ésta se concibe como una “autorización” a una
instancia inferior. En el fundamento de este concepto, así entendido, descansaba algo más

que una pura “técnica legislativa”, contra lo que pretendió MEZGER. Se trataba de un
procedimiento dotado de significado político vinculado al principio de legalidad. Era la única
vía –de la cual debe hacerse uso excepcional- que permitía definir delitos a la
Administración Pública o a otros órganos de inferior jerarquía a la exigida por el principio
de legalidad. Pues bien, este significado político es ajeno a las modalidades que añadió
MEZGER, que constituyen –éstas sí- un mero expediente técnico.
d) Pero hay otros aspectos que hacen preferible un concepto algo más amplio de la
ley penal en blanco, que abarque todo los casos en que el complemento se halla fuera del
Código o Ley de que se trate, con independencia de si es del mismo o de inferior rango que
ésta. A los efectos de tratamiento del error y de la retroactividad de la ley penal más
favorable, el hecho de que el supuesto de hecho se describa en un Cuerpo Legal distinto al
que señala la pena, plantea una problemática que es independiente de la jerarquía
respectiva de las leyes en juego.
Por estas razones, de igualdad de tratamiento de los dos supuestos posibles de
complemento situado fuera de la ley en que se halla el precepto penal en blanco, es
oportuno incluir en este concepto todo precepto definidor de un delito que deje la
determinación de alguna parte específica del supuesto de hecho a cargo de otras leyes,
reglamentos o actos de Administración.
g) Concepto en cualquier caso distinto al de ley penal en blanco es el de las
disposiciones que precisan el supuesto de hecho y remiten a otro lugar la fijación
de su consecuencia jurídica. Este supuesto, que JIMÉNEZ DE ASÚA denomina “ley
en blanco al revés”, suscita mayores reparos desde el punto de vista del principio de
legalidad: confiar la determinación de la pena a una disposición administrativa, de
rango inferior al requerido para las normas penales, no constituye un procedimiento
atento a las garantías constitucionales.
La delegación legislativa en el Poder Ejecutivo. Los decretos de necesidad y urgencia.
La delegación legislativa en el Poder Ejecutivo. Decretos de necesidad y urgencia.
La Constitución reformada ha incluido tres prohibiciones antes inexistentes pero,
luego de formularlas normativamente, ha añadido las respectivas excepciones:
a) La delegación legislativa a favor del Poder Ejecutivo (art. 76 C.N.);
b) La emisión por el Poder Ejecutivo de disposiciones de carácter legislativo (art. 99,
inc. 3º, párrafo segundo C.N.);
c) La promulgación parcial de leyes por el ejecutivo (art. 80 C.N.).
El artículo 76 de la Constitución Nacional dice: “Se prohíbe la delegación legislativa
en el Poder Ejecutivo, salvo en materias determinadas de administración o de emergencia
pública, con plazo fijado para su ejercicio y dentro de las bases de la delegación que el
Congreso establezca.
“La caducidad resultante del transcurso del plazo previsto en el párrafo anterior no
importará revisión de las relaciones jurídicas nacidas al amparo de las normas dictadas en
consecuencia de la delegación legislativa.”
La excepción permisiva viene concedida para “materias determinadas de
administración” o de “emergencia pública”. Las expresiones son harto vagas y muy poco
concisas. Sin embargo, creemos que no es razonable suponer que la Constitución deja opción
libre para usar la delegación legislativa o los decretos de necesidad y urgencia en las
mismas situaciones, ni para imaginar que son remedios alternativos a emplear por las
mismas causas.
Tampoco se aclara en el art. 76 qué significa delegar “dentro de las bases” que el
Congreso establezca. Esas bases bien podrían surgir de una ley genérica que el mismo
dictara anticipadamente para todos los casos en reglamentación global al art. 76, o apuntar

a la obligación de que, de dictarse o no esa ley, siempre cada ley de delegación concreta
hubiera de cumplir con el señalamiento de bases determinadas para el caso concreto.
En cuanto a los decretos de necesidad y urgencia, el actual art. 99 inc. 3º de la
Constitución Nacional reza: “...El Poder Ejecutivo no podrá en ningún caso bajo pena de
nulidad absoluta e insanable, emitir disposiciones de carácter legislativo.
“Solamente cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los
trámites ordinarios previstos por esta Constitución para la sanción de las leyes, y no se
trate de normas que regulen materia penal, tributaria, electoral o el régimen de los
partidos políticos, podrá dictar decretos por razones de necesidad y urgencia...”.
Deben emanar del Presidente de la República, por decisión adoptada en acuerdo
general de ministros, los que han de refrendarlos juntamente con el Jefe de Gabinete de
Ministros. Éste tiene que someter personalmente, dentro de los diez días, el decreto a
consideración de la Comisión Bicameral Permanente del Congreso, la cual debe elevar su
despacho en el plazo de otros diez días al plenario de cada una de las cámaras para su
expreso tratamiento. Las cámaras han de considerar ese despacho en forma inmediata
3. Ley y norma penal.
-Estructura, contenidos y destinatarios. Primaria y secundaria. De valoración y
determinación.
¿Qué entendemos por norma jurídico-penal? Ello depende, en primer lugar, de lo que
entendamos por norma jurídica, como género al que pertenece la especie de las normas
jurídico penales. Una norma jurídica es un mensaje prescriptivo –que prescribe una
actuación determinada- expresado a través de determinados símbolos normalmente
consistentes en enunciados. El enunciado legal es un conjunto de símbolos lingüísticos que
conviene diferenciar del mensaje prescriptivo que transmite, único que constituye la norma
jurídico.
Por una parte, no todo enunciado legal expresa una norma jurídica completa. En el Código
penal no suelen transmitir mensajes prescriptivos completos las disposiciones del Libro I,
destinado a la Parte General. Tales disposiciones tienen la función de precisar el alcance de
los preceptos de la Parte Especial del Código Penal. Tampoco los preceptos definidores de
los diferentes delitos determinan por sí solos todos los extremos de las normas penales,
cada una de las cuales surge, pues, de la puesta en relación de varios enunciados legales. Sin
embargo, puede admitirse que los preceptos que prevén los delitos y sus penas constituyen
la sede lingüística principal de las normas jurídico-penales, porque por sí mismos poseen
sentido normativo, siquiera sea necesario de ulterior concreción.
Por otra parte, el enunciado legal puede servir de base a más de una norma jurídica.
Esto es lo que sucede, precisamente, en los preceptos de la Parte Especial del Código Penal,
cada uno de los cuales sirve de base (principal) a dos clases de normas: una dirigida al juez,
obligándole a imponer una pena en caso de que se cometa el delito de que se trate, y otra
dirigida al ciudadano, prohibiéndole la comisión del delito. Esta es la norma primaria,
aquélla, la norma secundaria.

- Contenido.
Suele decirse que la estructura de toda norma jurídica se halla constituida por dos
elementos: un supuesto de hecho y una consecuencia jurídica. Esta sería, pues, la
estructura de las normas jurídico penales. Se piensa, respecto a esto último, en las normas
que establecen la pena o medida de seguridad (normas secundarias). En ellas la conducta
delictiva constituye, en efecto, el supuesto de hecho y el deber de imponer la pena o la
medida de seguridad es su consecuencia jurídica. Menos evidente es la estructura de las
normas primarias. Estas no suelen formularse hipotéticamente, sino en forma
incondicionada: “No mataras!”. Sin embargo, lo cierto es que también esta clase de normas
resultan aplicables a determinados supuestos y tienen una consecuencia jurídica que es el
deber de hacer u omitir algo. Las normas penales constituyen mensajes prescriptivos y
poseen, por tanto, una determinada función de comunicación entre sujetos.
- Normas primarias y secundarias
Las proposiciones jurídicas que señalan una pena a un determinado comportamiento
cumplen, sin duda, una función de información y aviso al ciudadano. Pero aquí nos interesa
analizar únicamente su función más específica de transmisión de normas. En este sentido,
no se dirigen literalmente al ciudadano, son que sólo transmiten de forma expresa un
mandato dirigido al juez que le obliga a imponer la pena llegado el caso.
Sin embargo, al señalar una pena para el homicidio, el legislador pretende algo más
que informar y castigar: pretende prohibir, bajo la amenaza de la pena, el homicidio. El
enunciado legal que castiga un hecho con una pena ha de interpretarse, pues, como forma
de comunicación de dos normas distintas: de una norma prohibitiva dirigida al ciudadano
(norma primaria) y de una norma que obliga a castigar, dirigida al juez (norma secundaria).
La existencia de la norma primaria no se deriva del texto legal, que sólo se refiere a
la norma secundaria, pero es admitida con razón por la doctrina. En efecto: si sólo existiera
la norma secundaria, el delito no sería infracción alguna, puesto que aquélla no prohíbe el
hecho al ciudadano, sino que se dirige al Juez.
Por otra parte, en el Derecho vigente se expresa a veces la prohibición de realizar
ciertas conductas de importancia mucho menor que los delitos. Así, por ejemplo, con
frecuencia se formulan expresamente prohibiciones, como las de fumar en ciertos lugares o
de pisar el césped, prohibiciones cuya infracción supone la imposición de una sanción
administrativa. Pues bien, sería absurdo que todos estos hechos de poca gravedad
sancionados administrativamente se hallen prohibidos por el Derecho y, en cambio, no
estuvieran prohibidos el homicidio o el robo. Lo único razonable es atender que el Derecho
considera necesario formular expresamente la prohibición de aquellos hechos que por su
carácter en sí mismo no lesivo o poco grave podría resultar dudoso que debieran evitarse,
mientras que no se cree necesario indicar expresamente prohibiciones tan evidentes como
las de matar, robar o violar. En las leyes penales más antiguas se expresaba la prohibición
de los delitos antes de indicar su castigo, pero ello fue dejándose de hacer, seguramente, a
medida que se convirtió en una evidencia tal, que insistir en ella parecería cuestionar
principios indiscutibles en un país civilizado.
La concepción mantenida por MIR PUIG –y la que seguimos en este punto del
programa- no coincide exactamente con la teoría de las normas formulada por BINDING.
Este Autor tuvo el mérito de señalar la necesidad de admitir la existencia de normas
dirigidas al ciudadano no formuladas por la redacción literal de los preceptos penales.
BINDING notó que de no admitirse tales normas, habría que aceptar la insatisfactoria
consecuencia de que el delincuente no infringe norma alguna y pese a ello se lo castiga. Pero
para el autor alemán las normas que infringe el delincuente son ajenas al Derecho penal: son
normas pertenecientes al Derecho Público general –no específicamente penal-. El Derecho
penal se limitaría a castigar la infracción de dichas normas no penales: tendría una

naturaleza meramente “sancionatoria”. Por otra parte, BINDING negaba carácter de
“norma” a la “ley penal” que establece la pena. La consideraba una “proposición jurídica
autorizadora”, reguladora del nacimiento, contenido y extinción de la relación jurídico-
penal.
Aunque partimos aquí de la admisión de que el delincuente infringe una norma que se
le dirige y de que ésta es distinta de la que establece la pena, afirmamos –a diferencia de
BINDING- que tal norma, establecida al mismo tiempo que la pena, es una norma jurídico-
penal porque se halla apoyada por la amenaza de una pena. Por Derecho penal debe
entenderse tanto las normas que imponen penas a los delitos como aquéllas que prohíben la
comisión de éstos. De otro modo, ¿a qué rama del Derecho habría que asignar tales
normas?. Parece más ajustado a la naturaleza de estas normas, vincularlas claramente con
los preceptos penales de los que depende –según su interpretación- la creación y
configuración de normas de aquella clase y qué importancia poseen. Es preferible afirmar
que el Derecho penal se manifiesta a través de los preceptos penales en dos direcciones:
prohibiendo los delitos y castigándolos a través de una regulación unitaria.
Esto no significa que todos los elementos de la norma secundaria, que condicionan la
pena, deban afectar a la norma primaria. Determinadas Condiciones de punibilidad no
afectan a la prohibición del hecho, sino sólo a su castigo. Por otra parte, una norma primaria
puede verse restringida por la existencia de alguna disposición ajena al Derecho penal que
conceda un derecho o imponga un deber de realizar en determinados casos conductas
previstas en un precepto penal.
Si el ciudadano sólo puede infringir la norma primaria, única que se le dirige, estas
expresiones indican que se concibe a la norma primaria como norma penal.
Tampoco compartimos (MIR PUIG) la negación del carácter de “normas” a los
preceptos que imponen la pena. Lo más natural parece reconocer que tales preceptos no
sólo autorizan a imponer una pena, sino que obligan a ello.
Un ejemplo de normas secundarias es la conminación penal del homicidio, la cual transmite
no solo un aviso al ciudadano y la voluntad de que el juez castigue, sino ante todo, la
voluntad normativa de que los ciudadanos no maten.
El enunciado legal que castiga un hecho con una pena ha de interpretarse como forma de
comunicación de dos normas distintas, y de una norma que obliga a castigar dirigida al juez,
la cual designaremos como norma secundaria.
- Normas de valoración y determinación.
¿Establecen las normas penales meras valoraciones acerca de las conductas
delictivas, poseen por el contrario carácter imperativo, o existen normas penales de una y
otra naturaleza? Una norma sería sólo de valoración si se limitase a expresar un juicio de
valor, positivo o negativo, sin imponer ningún imperativo concreto dirigido a su destinatario.
Norma de determinación significa, en cambio, le expresión de un mandato o prohibición que
trata, a modo imperativo o directivo, de determinar la conducta de su destinatario.
Las normas secundarias dirigidas al juez no pueden sino tener carácter imperativo,
puesto que sin duda ordenan la imposición de una pena. En cambio, cabría discutir si las
normas primarias son de valoración o de determinación.
La doctrina ha admitido normalmente que las normas primarias principales no
suponen sólo juicios de valor, sino que expresan prohibiciones o mandatos. Conviene
distinguir entre valoraciones y normas. El Derecho está integrado de ambas cosas, además
de constar de principios. Así, por ejemplo, si el Derecho valora positivamente el bien de la
vida humana, ha de valorar negativamente toda muerte de un ser humano, y, sin embargo, no
puede prohibir mediante sus normas toda causación de muerte, ni siquiera por parte de un
ser humano, sino sólo las producidas por conductas voluntarias previstas en un tipo penal no
justificadas y evitables por el sujeto. Pero, si las valoraciones jurídicas no bastan para la

existencia de normas determinadoras de conductas concretas, resultarán insuficientes
para quien vea en la función directiva (de determinación) del Derecho penal su cometido
esencial. Tal es la concepción que a discreción de MIR PUIG parece preferible.
Las normas penales, tanto las secundarias como las primarias, deben entenderse,
pues, ante todo como expresión de un imperativo. Las normas primarias están destinadas a
apelar a la motivación del ciudadano, prohibiéndole delinquir. Las normas secundarias
refuerzan esta motivación mediante la amenaza de la pena. Evidentemente, al imperativo
precede la valoración negativa de la conducta prohibida u ordenada, pero para la
efectividad de la norma penal lo decisivo es que se le asigna la virtualidad de un imperativo.
Esto es lo que distingue una norma vigente de una valoración jurídica.
No obstante, es correcto partir de que las normas penales, aunque imperativas,
presuponen determinadas valoraciones, y no sólo la concreta valoración negativa de las
conductas prohibidas por las normas, sino también otras más generales, como la valoración
positiva de los bienes jurídicos. Por lo tanto, las valoraciones jurídico-penales dan lugar no
sólo a normas concretas, sino también a principios generales del Derecho penal (p. ej.:
principio de exclusiva protección de bienes jurídicos):
La concepción imperativa de las normas penales posee consecuencias fundamentales
en la función de la pena y la teoría del delito. Si se admite la esencia imperativa de la norma
dirigida al ciudadano, será más coherente asignar al Derecho penal, y por tanto a la pena, la
función de prevención de delitos, que una función puramente retributiva. Ello ha de servir
de base de la teoría del delito.
En efecto, quien entienda la norma primaria como imperativo, atribuirá a la norma la
función de motivar en contra del delito, es decir, la función de prevención de delitos. En
cambio, quien vea en la función valorativa el carácter esencial de la norma jurídica, llevará
al primer plano la función de valoración retributiva de la pena, que se entenderá como
manifestación de desvalor por el hecho desvalorado cometido, esto es, como pura
retribución.
Un imperativo sólo tiene sentido si puede ser recibido por su destinatario. Desde
este prisma hay que considerar el dolo y la posibilidad de conocimiento de la norma, en
cuanto condicionan la recepción del imperativo por el sujeto, como condiciones de la
aplicación de la norma. Si la norma es un imperativo dirigido a la voluntad, sólo podrá
infringirse voluntariamente. La cabal comprensión de estas afirmaciones requiere el
estudio de la teoría del delito.
Pero también ha de tener consecuencias fundamentales el hecho de que las normas
y los principios jurídico-penales presupongan determinadas valoraciones por parte del
Derecho penal. La función preventiva de las normas que imponen penas ha de estar limitada
por los valores a cuya protección sirven. La teoría del delito ha de reflejar también estos
valores.
Destinatarios.
La teoría de las normas permitió distinguir el destinatario de las normas del destinatario
de la ley penal. La norma, en cuanto integrativa del precepto de la ley penal, está dirigida a
los individuos que deben obedecer el mandato absteniéndose de la conducta prohibida; la
ley penal, como cargados de aplicarla, imponiéndoles el deber de hacerlo toda vez que se
haya dado una infracción del mandato que este penalizada.

4. Interpretación de la ley penal. La constitución como parámetro interpretativo.
- Concepto, necesidad, objeto, método y límites.
La interpretación consiste en la operación de poner de acuerdo a la ley penal, abstracta y
genérica por naturaleza, con lo concreto y variable del caso particular, para determinar si
este puede o no ser regido por aquella. Toda ley, necesita ser interpretada en el momento
de ser aplicada. El acto de voluntad del juez que la aplica tiene que ir precedido de una
serie de representaciones destinadas a resolver si el hecho que juzga queda o no
comprendido en el sentido de la ley, si responde a la materia que ella regula.
Objeto y carácter de la interpretación.
Al insertarse la ley en un contexto social es indudable que la voluntad de ella se
independiza de la del legislador, que la ha creado. Por consiguiente, en cuanto se trata de
interpretarla para aplicarla a casos históricamente concretos, la finalidad primordial de la
interpretación es determinar el sentido actual de la ley, no la voluntad del legislador.
Interpretación progresiva y carácter.
Estas circunstancias indican que en la ley siempre se puede reconocer un querer actual, que
no se cristaliza en el querer del legislador y que la tarea del intérprete es, precisamente,
descubrir aquel querer actualizado.
Por esa razón se habla de carácter progresivo de la interpretación, aunque ciertas
corrientes han extendido de tal modo ese concepto, que lo han llevado a extremos
desconocedores del principio de legalidad, en tanto que otras lo han reducido a limites
inoperantes, que no permiten una verdadera actualización dentro del respeto de dicho
principio.
Estos no cambian la ley, pero le pueden asignar nuevos contenidos sin deformarla,
permitiendo regular con ella casos inimaginables en el momento de su promulgación
(Novedades técnicas, direcciones de las creencias sociales,etc.)
Se limita a aprehender los pensamientos contenidos en la ley.
Procedimiento gramatical.
La labor del intérprete puede hacerse estribar en el procedimiento gramatical, que,
atendiendo a la fórmula legal, procura desentrañar su sentido según las significaciones de
los vocablos que emplea y su ordenamiento. Aunque las reglas aplicables a este
procedimiento son comunes a todo el derecho, no está de más recordarlas porque su olvido
ha dado lugar a muchos equívocos en la doctrina moderna:
a) La investigación gramatical de la fórmula legal debe tomar en cuenta a esta en
su total literalidad. No puede ser fraccionada, interpretando separadamente
cada una de sus partes, ya que los siguientes pueden variar si se desgajan las
partes de la totalidad sin táctica.
b) La ley no contiene vocablos superfluos, cada uno de ellos tiene un significado
que interfiere en el sentido formulado y el intérprete no puede dejar de lado
alguno.
c) La exacta significación de los vocablos o giros de la fórmula legal depende tanto
de su carácter como del modo en que se han empleado en ella. A los vocablos
vulgares (Por ej; Ardid) se les debe otorgar el significado que corrientemente
tienen en el idioma a los técnicos (Por ej: prescripción), el que poseen en el
ordenamiento jurídico.
Si del juego de los otros procedimientos interpretativos se refiere que los
vocablos han sido impropiamente empleados, se deberá respetar su uso
impropio. Hay vocablos de significación ambivalente (una vulgar y otra técnica,
como el de “propiedad”); según algunas primarias en esos casos el significado
vulgar, ya que la ley penal constituye una regla elemental de conducta.

d) Tampoco se puede otorgar un valor absoluto al antiguo principio interpretativo
que decía que donde la ley no distingue no se debe distinguir. Expuesto de otra
manera, quiere decirse que con él que asi como no se le puede negar valor
interpretativo a lo que la fórmula legal dice, no se le puede otorgar valor a lo
que no dice: el interprete no puede eliminar expresiones de la ley, pero tampoco
puede incluir expresiones no contenidas en su formula.
Interpretación teleológica y valorativa axiológica:
Por último, otro importantísimo criterio o método de interpretación que destaca la doctrina
es el llamado teleológico, al que hay que añadir el criterio valorativo o axiológico, que va
íntimamente ligado al teleológico, ya que las finalidades pretendidas por la ley se basan en
sus valoraciones (positivas o negativas) de hechos o situaciones. Se trata de
procedimientos destinados a determinar el sentido protector de la ley, es decir, el bien
jurídico que protege y la medida o modalidad con que lo protege. Esta labor de
descubrimiento de finalidad protectora de la ley se integra con distintos procedimientos
que podemos concentrar en el sistemático y histórico.
El criterio teleológico y valorativo atiende a la finalidad de la norma, a su voluntad
“objetiva” en su configuración actual y a las valoraciones implícitas o explícitas de la misma
y en el caso de las leyes penales, a los objetivos de política criminal que el sistema penal ha
plasmado en un precepto o grupo de preceptos a través de un determinado tenor literal,
con valoraciones y fines que se desprenden no sólo de l redacción de los hechos típicos y de
la mayor o menor gravedad de su sanción, sino también de su puesto en relación con los
principios y límites del ius puniendi y con la orientación del conjunto de las restantes
normas penales. Por lo demás, dentro del mismo desempeña un papel fundamental el criterio
del bien jurídico protegido. Este criterio va a ser decisivo en multitud de casos, para elegir
finalmente por uno u otro de los significados que permite el sentido literal posible cuando
éste no sea absolutamente unívoco, para confirmar si es correcta o no la solución que nos
indicaría una interpretación histórica, o para optar por una interpretación analógica o a
contrario sensu en casos dudosos tras la comparación sistémica. Es el vehículo que permite
realizar la orientación y confirmación políticocriminal de la labor dogmática. La
interpretación teleológica ha de ser una interpretación dinámica que adapte la ley a las
necesidades y concepciones del presente, estableciendo de esta forma una conexión entre
el momento en que nació la ley y el momento en que se aplica.
Interpretación histórica.
El procedimiento histórico, que tanta importancia asumió cuando el objeto de la
interpretación se volcaba sobre el descubrimiento de la voluntad del legislador, la sigue
teniendo aunque hoy integra los medios utilizables para determinar el fin protector de la
ley, pero para que cumpla esa función sus direcciones tienen que ser ampliadas: no se trata
ya, en efecto, de fijar solo la voluntad que tuvo el legislador en el contexto histórico en que
la ley nación, sino también de determinar los nuevos contenidos que la ley va asumiendo en
la evolución de las contingencias sociales y jurídicas.
Las modificaciones operadas en otros sectores del derecho pueden variar los modos y
límites de la protección del bien jurídico. Las nuevas contingencias sociales pueden otorgar
nuevos contenidos susceptibles de tener cabida en la fórmula legal, de conformidad con lo
que hemos dicho al hablar de la llamada interpretación progresiva y será por el
procedimiento histórico-sociológico como tendremos para determinarlos.

Interpretación sistemática:
La interpretación sistemática, también denominada por algunos lógico-sistémica, sí
va a ser decisiva en muchas ocasiones. Se basa en que los Códigos suelen constituir un todo
orgánico y sistemático, siendo además sus preceptos supletorios respecto de las leyes
penales especiales, de tal forma que las palabras y disposiciones legales están normalmente
coordinadas entre sí e integradas en un sentido general, de lo que se deduce que puede y
debe atribuirse un significado lógico a la utilización de un mismo concepto con un
determinado sentido en otros preceptos. Ahora bien, la confrontación o comparación
sistemática de los términos de un precepto con los de otros idénticos o similares puede
conducir a dos tipos de resultados opuestos: o bien a una interpretación en el mismo
sentido de los otros preceptos –interpretación de identidad o interpretación analógica- o
bien a una interpretación contrario sensu.
Aplicación conjunta de los procedimientos.
Los distintos procedimientos a que hemos hecho referencia se integran en unidad,
constituyendo lo que algunos denominan “método de interpretación”. Por lo tanto, unos no
son excluyentes de los otros, ni puede asignarse a algunos de ellos una mera función
corroborante de los resultados obtenidos en la aplicación de los demás
La interpretación y sus resultados.
Se ha distinguido una interpretación declarativa, de la restrictiva y de la extensiva. La
primera se daría cuando de la investigación de los contenidos de la ley se infiere que su
sentido se encuentra literalmente expresado en la fórmula legal: “la ley dice exactamente
lo que ha querido decir”. La restrictiva se impondría cuando la investigación del contenido
demostrase que hipótesis aparentemente comprendidas en la literalidad de la formula,
tiene que ser excluidas de la reglamentación por no coincidir con su sentid, es decir, por no
responder a su finalidad: La ley dice más de lo que ha querido decir. Se sostiene, pues, que
la necesidad de la interpretación restrictiva aparece cuando, de incluirse en la ley la
hipótesis dudosa, no se podría decir que la punición cumpliera su finalidad, o cuando esa
inclusión quebrase la armonía del ordenamiento jurídico.
La extensiva estaría justificada cuando la investigación del contenido de la ley demostrase
que su literalidad no regula taxativamente hipótesis que implícitamente quedan
comprendidas en ella. Su necesidad aparecerá, cuando la razón de ser de la ley se diera
también, en el caso no enunciado taxativamente.

El principio in dubio pro reo.
El principio in dubio pro reo –en la duda a favor del reo- es en su origen y en sentido
estricto un principio del Derecho procesal penal relativo a la prueba de cuestiones fácticas,
y no un principio de interpretación de las normas penales sustantivas. Se trata de que, si
tras una actividad probatoria suficiente el juez no llega a una convicción clara, sino que
subsiste una duda no soluble sobre los hechos o circunstancias fácticas del sujeto que son
base del delito o de la peligrosidad criminal, debe ser como no probado ese supuesto
fáctico y por tanto absolver, si ese hecho es fundamento para la condena, o al menos
quedarse como probada con la hipótesis fáctica más favorable.
El principio in dubio pro reo está estrechamente relacionado con la presunción de
inocencia, porque para favorecer el ámbito de libertades de los ciudadanos, que pueden en
algún momento ser objeto de una acusación penal, aunque haya sospechas, ante una duda
razonable y persistente es preferible declarar no robado un delito cometido e inocente a
su autor a que pudiera declararse culpable a un inocente y probado un delito realmente no
cometido.
Sin embargo, el in dubio pro reo es concebido por un sector de la doctrina y la
jurisprudencia, también, como un principio general de interpretación de las leyes penales en
el sentido de que, si es dudoso el tenor y sentido de una disposición penal, habría que optar
siempre por la interpretación restrictiva de la responsabilidad criminal y por tanto más
favorable para el reo. En virtud de la máxima odiosa sunt restringenda, favorabilia sunt
amplianda: las normas desfavorables –odiosas- deben restringirse (en su aplicación), las
favorables deben ampliarse.
No obstante, según LUZÓN PEÑA no es correcto que la interpretación de las
normales penales deba ser siempre y necesariamente pro reo o pro libertate (del
inculpado); pues, como hemos visto, cuando un término no sea unívoco, sino que admita
diversas acepciones, por esa simple duda no hay que elegir en todo caso la que suponga una
restricción de la responsabilidad, sino que el optar por una interpretación restrictiva o
extensiva dentro del sentido literal posible, depende de los diversos métodos o criterios de
interpretación. Solamente cuando la aplicación de los diversos criterios siga sin dar una
solución clara o preferible y subsistan fuertes dudas entre los argumentos, ventajas e
inconvenientes de una u otra acepción, entonces sí que es preferible inclinarse por el
principio in dubio pro reo o pro libertate en materia de interpretación de las normas
penales.
El principio in dubio pro reo, como indicamos, siempre opero y sigue operando en el ámbito
procesal, si bien algunos códigos penales (Como una reminiscencia del disgusto por el
arbitrio interpretativo de los jueces lo han introducido como regla, pero en el sistema penal
que no ocurre así – como en el nuestro-, no es admisible considerar la primacía obligada de
la interpretación restrictiva. La extensiva tendrá que ser reconocida toda vez que la labor
interpretativa demuestre que la hipótesis propuesta queda implícitamente comprendida en
la regulación de la ley, aunque la ausencia de su enunciación expresa en la formula nos haya
hecho dudar al respecto.

Lección IV
1) Principio general: el tiempo de comisión del delito.

-Concepto
-Consideraciones del delito continuado y del delito permanente.
La validez temporal de la ley penal exige determinar cuál es el momento de comisión del
delito, a los fines de establecer cuál era la ley vigente en ese momento y en consecuencia la
aplicable al caso. En nuestro código esto no se encuentra previsto expresamente. Sin
embargo, la doctrina dominante sostiene que deberían tenerse en cuenta: en el caso de
tipos de comisión, el momento de ejecución de la acción y en el caso de tipos de omisión, el
momento en que debía realizarse la acción omitida.
Los delitos continuados son aquellos que se prolongan en el tiempo, formado por un solo
delito a partir de sucesivos hechos dependientes, idénticos o similares que se extienden en
el tiempo. Los delitos permanentes no se concluyen con la realización del tipo, sino que se
mantienen por la voluntad delictiva del autor, tanto tiempo como dure en el estado
antijurídico creado por él. Cada una de las acciones constituyen un hecho único,.
Sin embargo, la determinación del momento de comisión del delito, plantea un problemática
especial cuando nos encontramos frente a un delito continuado, es decir, el formado con un
solo delito a partir de sucesivos hechos dependientes, idénticos o similares que se
extienden en el tiempo, o frente, a un delito permanente, el cual no se concluye con la
realización del tipo, sino que se mantiene, por la voluntad delictiva del autor, tanto tiempo
como subsiste en el estado antijurídico creado por él.
En estos supuestos, determinar cuál es el momento de comisión del delito adquiere especial
relevancia en el caso de que mientras se están cometiendo los hechos se presente una
sucesión de leyes penales. Ejemplificando: X cometió una privación ilegitima de la libertad
contra P desde comienzos del mes de enero hasta fines del mes de marzo. En enero estaba
vigente una ley que no agravaba la pena por el tiempo de dotación de la privación y a
comienzos de marzo se dicta una nueva ley que agrava la figura básica si la privación dura
más de 30 días.
Del ejemplo surgen varias preguntas: ¿Cuál fue el momento de comisión del delito? ¿Al
comenzar la privación de libertad en el mes de enero, al concluir dicha conducta en el mes
de marzo, o, en su caso, durante el periodo comprendido entre los meses de enero y marzo?
¿Qué ley debe aplicarse? La que estuvo vigente en los meses de enero y febrero, que es
más benigna, o la que empezó a regir en el mes de marzo?
En la doctrina nacional se puede distinguir una postura que sostiene que debe aplicarse la
ley vigente, más desfavorable al imputado, existente al momento de finalizar su actividad
delictiva, si este persistió en la comisión del delito cuando ya estaba vigente la ley menos
benigna
La postura contraria, que es la mayoritaria, sostiene que se debe aplicar la ley más benigna,
existente al comienzo de la actividad voluntaria, en preferencia a la más gravosa vigente al

momento en que los actos delictivos dejan de cometerse, razón por la cual en el caso de
sucesión de leyes más desfavorables, a los fines de su aplicación, debe tenerse en cuenta el
comienzo de la actividad voluntaria. Así la ley más benigna, cubre todos los momentos del
delito desde el comienzo de la acción hasta el de la consumación y aun los de la prolongación
de la segunda, característica esta de los delitos permanentes y continuos.
Momento de la comisión del delito.
La exigencia de la ley previa solo puede llevarse a la práctica estableciendo el tiempo de
comisión de ejecución de la acción, en el momento en que debía realizarse la acción omitida
o en el resultado no impedido. Se establecen distintas consecuencias:
A) El autor mediato realiza la acción en el momento en que comienza la utilización del
instrumento.
B) El coautor y el cómplice, en el momento de hacer su primer aporte al último hecho.
C) En los delitos continuados la acción se realiza desde el primero hasta el último
hecho.
D) En los delitos permanentes desde el momento en que se crea el estado típico
constitutivo del delito.
E) El hecho de la comisión del delito es cuando la acción voluntaria comienza.
2) La ley más benigna, su determinación.
Principio de retroactividad
La retroactividad en la aplicación de una ley a un determinado acto, se da cuando dicha ley
entro en vigencia tiempo después de haberse suscitado dicho acto.
Esta teoría ha sido formulada en términos absolutos y en términos relativos:
Absoluta: La base de la significación de la nueva ley como apreciación de las necesidades
actuales de defensa, de modo que no se justificaría la imposición de una medida de
defensa, cuya inadecuación este reconocida por el estado mismo, puesto que modifica la ley.
Condicionada: la opinión de los que se pronuncian por la aplicación de la ley posterior,
admite excepciones para el caso de que ella sea más gravosa, ya por la parcial aceptación de
los principios contenidos en la doctrina de la irretroactividad, ya por meros motivos de
equidad.
Principio de irretroactividad
Según este principio las leyes solo rigen para casos futuros posteriores a su sanción y no
pueden aplicarse a hechos ocurrido antes de su entrada en vigencia.
Hay dos posturas en torno al principio de irretroactividad:
Absoluta: según ésta, la relación jurídica penal queda firme y definitivamente establecida
por el delito mismo, con referencia a la ley vigente en la época de su comisión, y esa
alteración no puede en ningún sentido ser alterada por el derecho posterior. Se habla aún
de un derecho del sujeto a la pena establecida en la ley transgredida.
Irretroactividad, salvo en casos de ley más benigna (sistema del CP argentino).
La ley aplicable es en principio, la de la fecha de la comisión del hecho, esa es la ley que el
delincuente conocía y en consecuencia la que transgredió. Pero a la par de esa
consideración, que como se ve deriva del principio de reserva no puede olvidarse del de
mínima suficiencia, y si la ley posterior declara excesiva una pena y establece una más
benigna, a ella debe ajustarse la sanción; por equidad según algunos, por razones de
carácter jurídico fundamentales.

Principio de ultractividad
Ante una ley que establece condiciones más gravosas para un hecho en concreto, se debe
Seguir el principio de irretroactividad y en consecuencia la nueva ley se aplica a hechos
futuros.
Los hechos anteriores se seguirán juzgando por la ley derogada, esta aplicación de la ley
luego de haber sido derogada se denomina ultractividad. Se habla de extraactividad de la
ley para referirse a la aplicación de la ley fuera de su periodo normal de vida legislativa,
esto es cuando su invocación en un fallo la hace aplicable cuando ya estaba derogada o se
aplica una ley vigente en el momento en que dicho fallo se pronuncia pese a no haber estado
vigente cuando el hecho se llevo a cabo. El principio que rige la sucesión de leyes en nuestro
derecho penal es el de extraactividad de la ley penal más benigna que haya estado vigente
desde el momento de realización de la conducta hasta el momento en que se exige la pena
que se haya impuesto por ella en su caso.
La aplicación extraactiva de la ley penal puede importar su retroactividad cuando el fallo
aplica una ley que no estaba vigente en el momento del hecho, o su ultraactividad cuando el
fallo aplica una ley ya derogada.
Concepto de la expresión ley en los artículos 2 del Código Penal y 9 del Pacto de San
José de Costa Rica, consecuencias, excepción.
Art 2, Cód. Penal: Si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuere
distinta de la que exista al pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio,
se aplicará siempre la más benigna.
Si durante la condena se dictare una ley más benigna, la pena se
limitará a la establecida por esa ley.
En todos los casos del presente artículo, los efectos de la nueva
ley se operarán de pleno derecho.
Art. 9, Pacto de San José de Costa Rica: Nadie puede ser condenado
por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueren
delictivos según el derecho aplicable. Tampoco se puede imponer pena más
grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito. Sin con
posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una
pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello.
¿Qué alcance cabe darle a la expresión “ley” utilizada en el art. 2 del Cód. Penal y en el art.
9 de la Convención Interamericana sobre DD.HH.? ¿Refiere exclusivamente a una “ley
penal” que sucede a otra en el tiempo, o refiere también a “leyes extrapenales” (civiles,
comerciales, administrativas, etc.) posteriores al hecho, y cuyas modificaciones inciden
sobre una ley penal?
1. Una primera opinión, basada en una interpretación sistemática y gramatical del art. 2
del Cód. Penal, sostiene que la expresión “ley” debe entenderse exclusivamente como
“ley penal”, puesto que la norma se encuentra contenida en Capítulo 1, Título I,
denominado precisamente “Aplicación de la ley penal”. Agregan que el artículo utiliza las
expresiones “… la pena se limitará a la establecida por esa ley”, lo que no puede sino
hacer referencia a una ley penal, ya que solo estas leyes conminan acciones con
“penas”. Consecuencia: la modificación de una ley extrapenal aun cuando incida en una
norma penal no queda comprendida en el principio de retroactividad de la ley penal más
benigna.

2. Sebastián Soler, por su parte, ha puesto de manifiesto que la ley penal no solo se
compone de una sanción (pena), sino también de un precepto; y que éste puede estar
condicionado por distintos aspectos provenientes de otras ramas del ordenamiento
jurídico. Ej.: art. 134, Cód. Penal. Consecuencia: la modificación de una ley extrapenal
que determina la modificación de un tipo penal en abstracto debe ser computada para
la aplicación del principio de retroactividad de la ley penal más benigna. Si las
variaciones de la ley extrapenal no afectan el tipo penal en abstracto ni el motivo de la
punición, no cabe computarlas para la aplicación de dicho principio (ej.: cambio de la
denominación de la moneda en el tipo de falsedad de moneda).
¿Qué se entiende por ley a los fines de la aplicación del artículo 2 del código penal?
Se entiende por tal el total del ordenamiento jurídico que regula la imputación y sus
consecuencias en un caso concreto. Ello significa que en el artículo 2 del código penal el
vocablo ley no se puede concebir en el sentido de ley formalmente penal, sino que el
concepto se extiende a todas aquellas disposiciones que vienen a integrarse (completándolo
u otorgándole contenido jurídico) al tipo penal como figura, incluyendo, por supuesto, la de
la determinación de la sanción, sea por aplicación del principio de plenitud organizada del
sistema jurídico general, sea por remisiones expresas o implícitas de la misma ley penal, así
como a todas las que en el caso habilitan el ejercicio del ius puniendi, que permite la
aplicación efectiva de la sanción.
Determinación de la ley penal más benigna
El Art. 2 CP dice: “si la ley vigente al momento de cometerse el delito fuere distinta de la
que existía al pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio, se aplicará siempre la más
benigna. Si durante la condena se dictase una ley más benigna, la pena se limitará a la
establecida por esa ley. En todos los casos del presente artículo, los efectos de la nueva ley
operaran de pleno derecho”.
Tal disposición importa reconocer no solamente la retroactividad de la nueva ley más
benigna, sino también la ultractividad de la ley anterior más benigna, quedando el principio
general de la irretroactividad de la ley penal, contenido en el Art. 18 CN, interpretado en el
sentido de que él se refiere solamente a la inaplicabilidad de una ley más gravosa, posterior
a la comisión del hecho.
Los fundamentos de nuestro sistema legislativo en materia de aplicación de la ley con
relación al tiempo están dados por los siguientes principios:
1) La ley que contiene una nueva incriminación no puede aplicarse a hechos anteriores,
porque ello importaría vulnerar el principio de reserva.
2) La nueva ley que quita carácter delictivo a un hecho anteriormente reprimido cobra
plena aplicación, por ser innecesaria para la defensa social mantener bajo pena esa
determinada clase de actos.
3) La ley nueva que establece condiciones más graves no es retroactiva en virtud del
principio de reserva.
4) La ley nueva es menos gravosa, se aplica de pleno derecho desde la época de su
promulgación, en virtud del principio general, según el cual las leyes rigen desde su
publicación, y en conformidad con el principio enunciado en el punto 2 todos los principios
rigen de pleno derecho sin excepciones.
¿Cuál es la ley penal más benigna?
El art. 2 no hace referencia solamente a las variaciones que pueda haber en el monto y
calidad de la pena, sino a las variaciones contenidas en la ley, es decir, que habrá lugar en la
retroactividad de la ley posterior o a la ultractividad de la ley derogada, según sea el
resultado de la comparación no de las penas, sino de las leyes mismas.
Esa comparación debe, pues, se hecha con referencia a todo el contenido de la ley,
partiendo de la pena de los elementos constitutivos de la figura delictiva, de las

circunstancias agravantes o atenuantes del a infracción, y tomando en cuenta también las
demás situaciones que en la ejecución de la pena, suspensión, perdón, etc.
La constatación de la ley más benigna debe hacerse en relación concreta con el caso en
particular. El juez no resuelve cual de las dos aplica a ese caso. Ese examen comparativo
debe conducir por la elección de una ley que será ilícita en la aplicación del mismo caso,
simultánea o sucesivamente, de disposiciones de leyes distintas, en cuyo caso no se
aplicaría en realidad ninguna ley, dictado por el poder legislativo, sino una nueva ley
confeccionada por el juez, con elementos de distintas leyes, para un caso concreto.
Este principio que prohíbe la simultanea aplicación de dos leyes, tiene, sin embargo, una
excepción en nuestro Código Penal con referencia al cómputo de la prisión preventiva, para
el cual la ley establece que se observara separadamente la ley más favorable al sujeto
procesado
Art. 3 CP.
¿Qué debe entenderse por ley más benigna?
Si tenemos que comparar entre dos leyes (una derogada y una nueva) diremos que es más
benigna aquella que reúna alguno de los siguientes caracteres:
1) La que imponga pena menos rigurosa o pena menor
2) La que no considere delito la conducta que la otra si lo hacía.
3) La que exija más elementos para que una conducta sea delito.
4) La que admite más atenuantes o causas de justificación.
5) La que admite menos agravantes que la otra
6) La que posea menor tiempo de prescripción.
- Las leyes temporales y excepcionales
Ambas son leyes transitorias; las temporarias porque su período de vigencia está
expresamente determinado, y las excepcionales, porque están destinadas a regir sólo
mientras dure la situación de hecho excepcional que las determina.
Las leyes temporarias son las que tienen predeterminado, en sí mismas, un tiempo dado en
vigencia y dentro de las cuales encontramos las temporales que son las que auto determinan
el tiempo fijo de vigencia, especificando el momento de su decadencia como ley. Estas son
ultras activas aunque sean más gravosas dejando sin efecto la retroactividad.
Las leyes excepcionales son las que auto determinan su límite de vigencia pero con
relatividad, ya que lo condicionan a la permanencia de la situación que motivo su sanción.
La existencia de leyes penales transitorias frente a le legislación permanente en la cual
aquéllas irrumpen por sólo un período de tiempo, produce cuestiones acerca de la
punibilidad de los hechos castigados por la legislación transitoria, una vez fenecida su
vigencia.
Mientras está en vigor una ley transitoria, entre ella y la ley penal permanente no puede
producirse cuestión sobre la aplicación prevaleciente de la primera según los términos del
artículo 2ª del Código penal, porque por su propio objeto y su carácter especial sobre la
materia que regula, excluye la aplicación de la ley permanente, aunque ésta, como es la
regla, sea la más benigna. La ley transitoria vigente implica en sí misma una excepción a las
reglas del artículo 2º.
La cuestión se produce cuando la ley transitoria ha dejado de regir. Después que la ley
transitoria ha perdido su vigor, los hechos que castiga cometidos durante su vigencia y aún
no juzgados ¿deben ser punibles con arreglo a ello o deben ser juzgados según la legislación
permanente más benigna en vigor y las condenas por los hechos cometidos y juzgados
durante su vigencia, deben ser revisadas de acuerdo con esa misma legislación?.
Donde el problema no ha sido resuelto de manera expresa por el legislador, la doctrina se
ha dividido. Es lo que ha ocurrido entre nosotros.

Se ha opinado que la ultraactividad de las leyes temporarias y excepcionales está in
re ipsa, no estando comprendidas en el artículo 2ª del Código penal.
Sosteniéndose una posición totalmente opuesta a la anterior (Jiménez de Ansúa), se
ha dicho que, a falta de una disposición expresa en contrario, las leyes temporarias y
excepcionales se rigen por los principios comunes relativos a la eficacia de la ley penal
en el tiempo y, por consiguiente, cuando esas leyes son desfavorables no tienen efecto
ultraactivo, y a los hechos cometidos durante su vigencia, pero no juzgados, les son
aplicables el Código penal o la ley que quedó en suspenso en virtud de la ley pasajera; en
tanto que los sentenciados y condenados conforme a esta ley, se benefician del
renacimiento de los preceptos ordinarios, en el instante en que la ley pasajera termina
su vigor.
Distinguiéndose entre leyes temporarias y “transitorias y extraordinarias”
(excepcionales), se ha sostenido que las temporarias, que por el hecho de haber
previsto su autoabrogación, no pueden considerarse derogadas por el Derecho común
más benigno que recobra su impero, importan una expresa derogación del artículo 2º
con respecto a las acciones a que se refieren y sus efectos más gravosos pueden ser
ultraactivos; mientras que, no rigiendo la referida razón respecto de las leyes
transitorias y excepcionales, en relación a ellas corresponde la lisa y llana aplicación del
artículo 2º, siempre que se trate de hacer valer un efecto retroactivo benéfico.
(Soler).
Por último, Núñez opina que, a falta de un precepto expreso, la cuestión se debía
resolver en cada caso con arreglo al propio sentido de la ley temporaria o excepcional,
según que ella esté destinada a ser aplicada sólo durante el tiempo de su vigencia, o
también con posterioridad, a todos los hechos ejecutados en la época de su vigor.
Para la aplicación del artículo 2º del Código penal al derogarse las leyes
transitorias, sea porque haya expirado el término prefijado para su vigencia, no
representa un obstáculo la circunstancia de que ese precepto suponga una sucesión de
leyes en el tiempo, pues la regulación jurídico-penal de la ley transitoria es sucedida al
término de su vigencia por la del sistema jurídico-penal permanente, en el cual aquélla
se insertó, suspendiéndolo temporalmente en el ámbito de su especialidad.
Esa aplicabilidad no puede, sin embargo, admitirse o rechazarse de una manera
absoluta. La solución depende, insistimos en ello, del sentido que tenga la respectiva ley.
De este sentido depende la exclusión o no exclusión implícita de las reglas del artículo
2º por el propio significado del acto legislativo transitorio.
Si la transitoriedad de la ley no tiene nada más que el valor puramente temporal de
establecer un lapso de punibilidad excepcional de los hechos castigados por ella, desde
el punto de vista de las relaciones de la ley transitoria con la legislación permanente, el
caso no se distingue, en lo fundamental, del que se configura por la sucesión de dos
legislaciones permanentes.
Por el contrario, a veces la transitoriedad de la ley no obedece a esa razón, sino a
condiciones sustanciales que exigen como defensa una punibilidad sometida sólo a la ley
excepcional que la autoriza y que, así como unan vez firme la sentencia no puede ser
modificada por una ley ulterior más benigna, tampoco puede hacerse efectiva, aunque
los hechos perseguidos hayan sido cometidos durante su vigencia, una vez concluida
ésta.

- Leyes interpretativas.
Son leyes interpretativas las que, aclarándolo, determinan el contenido de otra ley que
puede entenderse de varios modos o admite distintas interpretaciones.Una ley es
interpretativa no porque su texto o la intención del legislador le atribuya ese carácter, sino
cuando ella misma se limita a resolver sobre la legitimidad de las inteligencias que admite
otra. No lo es si, so pretexto de aclaración modifica el alcance posible del contenido de la
otra ley, por ejemplo, agregando supuestos no comprendido en ella o alterando los
comprendidos.
La ley penal verdaderamente interpretativa no es siempre retroactiva si perjudica. No lo
será cuando el texto interpretado haya sido de tal manera oscuro que, ocultando el
significado establecido como auténtico por ella, haya hecho prevalecer de manera decisiva
otra de sus posibles significaciones, pues en la duda, insita en la propia ley, debe estarse a
la situación más favorable que puedo equivocar al acusado. Por el contrario, cuando la
especificación del texto auténtico beneficie en relación a la otra inteligencia decisivamente
prevaleciente, funciona el principio de la ley más benigna del artículo 2ª del Código Penal.
Leyes intermedias.
Es la que entrando en vigencia después de realizado el hecho, resulta derogada antes de
que recaiga sentencia en el proceso, consagrándose mayores beneficios en la situación
jurídica del imputado, tanto con referencia a aquella como a esta.
Razones de equidad justifican la consideración de la ley intermedia y su eventual aplicación
como la ley más benigna, ya que el imputado no puede ser perjudicado por la demora del
proceso.
- Las medidas de seguridad y el principio de la ley penal más benigna.
La opinión prevaleciente no admite que la mayor benignidad de la ley pueda
referirse a las medidas de seguridad aplicables al imputado o condenado. Por lo general, las
legislaciones y los autores están de acuerdo en que, tratándose de medidas de seguridad,
se aplica la ley vigente en el momento de la ejecución. La tesis se funda en el carácter
defensivo de esas medidas.
Esa razón no es, sin embargo, suficiente para autorizar la retroactividad absoluta
de todas las medidas de seguridad aplicables a los autores de hechos punibles (delitos o
faltas). Podrán tener efecto retroactivo las medidas de seguridad curativas o tutelares,
porque, teniendo por finalidad esencial favorecer al afectado, curándole o educándole, no
entran en el ámbito de la prohibición de las leyes ex post facto y de la retroactividad de la
ley penal más benigna, que persiguen evitar males para la persona y derechos de los
interesados. Pero esta razón no concurre respecto de3 las medidas de seguridad cuyo
objetivo principal es la defensa de la sociedad frente a la acción de personas cuya
peligrosidad proviene de su modo de comportarse, como sucede con los habituales o
reincidentes y, algunas veces, con los que delinquen en estado de inconciencia. En estos
casos, la medida de seguridad se realiza por medios que no son fundamentalmente curativos
o tutelares, sino, principalmente, de custodia o prevención. A esta tesis no se opone el
artículo 2º del Código penal, el cual no limita los efectos de la benignidad de la pena, sino
que dispone la aplicación al caso de la ley más benigna, sin distinguir entre sus
disposiciones.

Lección V
A) Validez personal de la ley penal

-El principio de igualdad ante la ley.
El principio de igualdad ante la ley contenido en el artículo 16 de la CN determina que en
igualdad de circunstancias y condiciones hay que aplicar la misma ley a todos los habitantes
de la Nación, principio que, por otra parte, es corroborado por el artículo 1 del código civil.
En nuestro derecho no existen limitaciones de carácter personal. No hay que confundir
tales supuestos con inmunidades de carácter procesal de que gozan, también por razones
funcionales, ciertos sujetos, como determinados funcionarios del poder ejecutivo,
legisladores y jueces, que no pueden ser perseguidos procesalmente en causas penales
hasta que no se realice un pre-juicio, que si termina en la quita de la inmunidad habilita la
persecución penal.
Inmunidades relativas o de índole procesal.
En nuestro país no existe una inmunidad de naturaleza similar a, por ejemplo, las
propias de la monarquía. La reconocida a los legisladores es funcional y tiene el carácter de
una garantía constitucional: “Ninguno de los miembros del Congreso puede ser acusado,
interrogado judicialmente, ni molestado por las opiniones o discursos que emita
desempeñando su mandato de legislador” (Artículo 68, Constitución Nacional).
Dicha exencion presenta los siguientes caracteres:
a) Es permanente, ya que no cesa cuando el legislador ha terminado el mandato
(aunque deje de ser legislador, nunca podrá ser penalmente perseguido por los
delitos cometidos en las circunstancias de su exención)
b) Es absoluta, ya que ni el legislador puede renunciar ni la cámara privarlo de ella
c) Se extiende a todas las expresiones de la función legislativa que importen emitir
opiniones o pronunciar discursos (votos, ponencias verbales y escritas, actitudes en
sesiones,etc.), en cuanto estén relacionadas con la función
La razón del privilegio no reside en la protección de la investidura legislativa, sino
de los actos funcionales del legislador en cuanto se manifiesten en opiniones o discursos
emitidos en ejercicio de su cargo. Por consiguiente, no todo lo que un legislador hace está
excluido del ámbito represivo, sino exclusivamente sus votos y manifestaciones en las
sesiones parlamentarias o en las comisiones de la Cámara, así como todo acto comprendido
en el ejercicio legítimo de la función de legislador.
El efecto de la inmunidad es personal para el legislador y, por consiguiente, no
justifica el hecho y cabe tanto la legítima defensa de terceros, como su participación
responsable.
Diferente de estos casos de real abstención de la ley penal respecto de todos o de
algunos actos de ciertas personas, son otras situaciones en las cuales la ley penal alcanza a
determinados individuos, sometiéndolos a sus efectos, pero sólo después de cumplidos
ciertos presupuestos de naturaleza procesal. Pertenecen a esta categoría la inmunidad de
arresto y el desafuero de los legisladores; el juicio político; y el enjuiciamiento de los
miembros del Poder Judicial.

Las inmunidades diplomáticas no son privilegios de irresponsabilidad penal, sino exenciones
a la jurisdicción judicial argentina. La exención desaparece si el Estado extranjero renuncia
a la prerrogativa que ampara al diplomático.
La forma en la que está redactada la clausula constitucional de exención bloquea la
punibilidad, impidiendo la persiguibilidad, por tanto, el hecho en sí no pierde su carácter
delictivo, sigue siendo una conducta antijurídica, culpable y abstractamente castigada con
pena, por eso contra ella cabe la legítima defensa y los participes que no tengan la condición
de legisladores pueden ser castigados.
Inmunidades. Indemnidadaes.
Implica la necesidad de un antejuicio a los Implica que ciertos actos quedan exentos de
fines de que una persona sea sometida a responsabilidad penal. No puede ser tocado
proceso penal. Dicho de otro modo, a ciertas por el derecho ni sufrir un daño por sus
personas antes de someterlos a juicio penal opiniones
es necesario destituirlas de sus cargos,
mediante un juicio político (antejuicio o Indemnidades parlamentarias (art. 68 C.N.):
juicio de desafuero). Ninguno de los miembros del Congreso puede
ser acusado, interrogado judicialmente, ni
Inmunidades de arresto (art. 69 C.N.): molestado por las opiniones o discursos que
emita desempeñando su mandato de
Ningún senador o diputado, desde el día de legislador.
su elección hasta el de su cese, puede ser
arrestado; excepto el caso de ser 1) Debe tratarse de opiniones o discursos de
sorprendido in franganti en la ejecución de un legislador: así quedan incluidos todos
algún crimen que merezca pena de muerte, aquellos pensamientos, juicios o
infamante, u otra aflictiva; de lo que se dará calificaciones emitidos por los legisladores a
cuenta a la Cámara respectiva con la través de sus votos, ponencias (verbales o
información sumaria del hecho. escritas), actitudes (entendidas como las
señas efectuadas con los miembros, cabeza o
Desafuero (art. 70 C.N.): Para poder iniciar cuerpo) y toda otra forma de expresarse.
un proceso penal contra un legislador, es
necesario que previamente sea suspendido en 2) Emitidos en el desempeño de su mandato
sus funciones. Para ello habrá que recurrir al de legislador: ello sucederá cuando el
proceso de desafuero. pensamiento, juicio o calificación se emita
durante el desarrollo de las sesiones
Juicio político (arts. 53, 59 y 60 C.N.): para parlamentarias, de las actividades propias de
someter a proceso penal a los miembros del las comisiones de la Cámara o de las
Poder Ejecutivo, sus ministros, o los investigaciones parlamentarias.
integrantes de la Corte Suprema de
Justicia, entre otros, es necesario que 3) Por ellos no puede ser acusado,
previamente se los destituya a través del interrogado judicialmente ni molestado:
juicio político. debe tenerse presente que la inaplicabilidad
de la norma penal no se asienta en la calidad
Jurado -o juri- de enjuiciamiento (art. 115 personal o en la investidura del autor, sino,
C.N.): es el procedimiento necesario para fundamentalmente, en la función que
remover y posibilitar el sometimiento a un desempeña.
proceso penal de los jueces de los tribunales
inferiores de la Nación y demás funcionarios Se suele señalar que se trata de una excusa
designados con acuerdo del Senado. absolutoria absoluta y permanente.

Limitaciones fundadas en el derecho internacional
Están constituidas por las exenciones que corresponden a los jefes de estado extranjeros,
sus embajadores y ministros plenipotenciarios. En verdad es impropio caratular esta
exención como limitación a la aplicación de la ley penal, ya que se trata más bien de una
inmunidad de jurisdicción, en que el estado al que pertenece el autor puede ejercer el
derecho penal por representación (haciendo juzgar el hecho por sus propios tribunales y
según su ley penal), que no tiene carácter absoluto porque el estado acreditante puede
renunciar a dicha facultad, con lo cual el hecho y su autor podrán ser motivo de
juzgamiento por los tribunales argentinos, según la ley argentina.
B) Validez espacial de la ley penal:
1) Concepto:
Cada sistema penal nacional procura determinar su alcance espacial, regulando su ámbito de
vigencia, es decir, determinando la extensión de la jurisdicción de la propia ley y por
supuesto, de los órganos del estado que la aplican. A la vez, normalmente dicho
ordenamiento jurídico penal dispone medidas de auxilio a prestar a otros estados para
facilitar la represión internacional del delito. Tal es el contenido de lo que tradicionalmente
se denomina derecho penal internacional, cuyos titulares de legislación son los estados y
cuyas normas son de carácter interno de ellos, que se distingue, por tanto, del derecho
internacional penal, que sería una parte del derecho internacional público, en el que la
comunidad internacional ostenta el carácter de legislador, sus normas son
internacionalmente y normalmente regula los delitos de ese carácter por sus efectos sobre
la humanidad y no simplemente sobre los súbditos o intereses de un determinado estado.
2) Principios reguladores: territorial, personal, de la nacionalidad, real o de
defensa, universal o cosmopolita, de representación.
Principio Territorial:
Lo que decide la aplicación de la ley penal del Estado es el lugar de comisión del delito. La
ley penal se aplica a los delitos cometidos dentro del territorio del Estado o en los lugares
sujetos a su jurisdicción (aquellos en los que el Estado ejerce facultades legislativas), sin
que importe la condición del autor del hecho o de la víctima, ni su nacionalidad, ni la del bien
jurídico
Lo determinante de este principio es el concepto jurídico de territorio, que no
necesariamente coincide con el concepto físico (quedan incluidos los territorios que
internacionalmente le son reconocidos, el mar territorial, el espacio aéreo, naves y
aeronaves públicas y privadas con pabellón nacional en aguas internacionales).
¿Pero qué se entiende por “lugar de comisión”?
Se han elaborado tres posiciones al respecto:
a) Teoría de la “manifestación de voluntad”: debe atenderse al lugar donde se exteriorizó
la acción, donde ella se ejecuta, donde se actúa u omite, ya que ese el lugar donde el autor
del delito se puso en contradicción con la ley. Crítica: impide al Estado punir aquellos
delitos en los que solo el resultado se produce en su territorio o jurisdicción, aun cuando es
allí el lugar donde el delito produce la conmoción social que le es propia.
b) Teorías del “resultado”: se han formulado dos teorías del resultado. 1-Teoría del
resultado final: la acción se considera cometida en el lugar donde se da el resultado de
daño o peligro. Crítica: no soluciona el problema de los delitos de mera actividad, los casos
de tentativa y los delitos calificados por el resultado. 2-Teoría del resultado
intermedio: para solucionar la crítica anterior (delitos preterintencionales) tiene en
consideración el resultado intermedio, es decir, el que se ha propuesto el autor, el que está
comprendido en su subjetividad. Crítica: no resuelve las objeciones de los delitos de mera
actividad y la tentativa.

c) Teoría de la “ubicuidad”: el hecho se considera cometido tanto en el lugar donde se
produjo la manifestación de la voluntad como donde se concretó el resultado, abarcando así
las dos alternativas posibles. El fundamento de esta postura se encuentra en la unidad que
constituyen típicamente considerados la acción y el resultado.
Principio personal o de la nacionalidad.
En él lo decisivo es la nacionalidad de los sujetos que intervienen en la relación jurídica
originada por el delito. Considera que la ley del estado sigue al nacional donde quiera que él
se encuentre.
En relación a dicho principio se han distinguido dos pautas referenciales que diversifican su
contenido: según el principio de nacionalidad activo, lo que determina el alcance especial de
la ley penal es la nacionalidad del autor del delito; según el principio de nacionalidad pasiva,
el nacional está siempre protegido por la ley penal de su estado, y por tanto, el alcance
espacial de ella se extiende en función del ofendido por el delito, cualquiera que sea el
lugar de ejecución. Este problema se soluciona a través de tratados internacionales.
Principio real, de protección o de defensa.
Lo decisivo en él es la nacionalidad del bien protegido, la ley penal ampara los intereses
nacionales, por tanto, rige ella en todos los casos en que el delito vulnera o amenaza uno de
esos intereses, cualquiera que sea su lugar de comisión y sin que interese la nacionalidad del
autor.
¿Pero qué bienes jurídicos nacionales pueden tomarse en cuenta? Para una tesis extrema,
cualquier bien jurídico puede ser considerado, tanto si su nacionalidad proviene de su
carácter público como si proviene de su pertenencia a un nacional. En cambio una postura
moderada solo pueden considerarse para decidir la aplicación de la ley penal del Estado solo
los bienes jurídicos consustanciados con la organización, preservación y actividades
fundamentales del Estado (integridad territorial, defensa, moneda, etc.).
Principio universal o cosmopolita.
Según este principio, la ley penal del estado tiene eficacia extraterritorial absoluta, ella se
aplica a cualquier delito, cualquiera que sea el lugar de comisión, la nacionalidad del autor o
el carácter y pertenencia de los bienes jurídicos que ataca. En su manifestación más
moderada, se apoya la justificación de la absoluta extraterritorialidad de la ley penal en las
hipótesis en que el delito compromete bienes que pueden considerarse pertenecientes a la
humanidad.
Desde el punto de vista de la política del derecho, es indudable que el principio tiende a la
formación de un derecho internacional que limite la autonomía territorial de las
legislaciones penales nacionales.
3) Principios en el derecho penal argentino.
a) Principio territorial.
Podemos afirmar que el principio básico sobre el cual se estructura la vigencia espacial de
la ley penal argentina es el territorial. El artículo 1 del Código Civil dispone que las leyes son
obligatorias para todos los que habitan el territorio de la república, sean ciudadanos o
extranjeros, domiciliados o transeúnte”, la versión penal de esta territorialidad de la ley la
hallamos en el artículo 1 del Código Penal “Este código se aplica 1) por delitos cometidos…
en el territorio de la Nación Argentina o en los lugares cometidos en la jurisdicción.”
b) Principio real, de protección o de defensa.
La doctrina mayoritaria considera que este principio está consagrado en dos clausulas del
artículo 1 del Código Penal: en cuanto declara aplicable la ley argentina a los delitos cuyos
efectos deban producirse en el territorio de la Nación Argentina, o en los lugares
sometidos a su jurisdicción (Inc. 1) y en cuanto declara aplicable también dicha ley a los
delitos cometidos en el extranjero por agentes o empleados de autoridades argentinas en
desempeño de su cargo (Inc. 2)

c) Principio personal o de la nacionalidad.
En nuestro derecho fue reconocido por el artículo 3, inciso 1 de la ley 1612 que declaraba
improcedente la extradición del nacional, aunque se tratase de un ciudadano nacionalizado
antes de la comisión del delito, y por el artículo 669 del código procesal penal de la
Nación(Artículo 538 del nuevo Código), que otorga al nacional, cuya extradición solicita el
estado extranjero, la facultad de optar por ser juzgado por los tribunales argentinos, que
aplicaran la ley argentina para juzgar un hecho cometido fuera del territorio de la Nación,
dicha ley se extiende en base a la nacionalidad del autor.
En suma, este principio toma en cuenta la nacionalidad y se aplica entre nosotros mucho
menos que otros principios rectores de la ley penal en el plano espacial. Donde vaya el
nacional se considera que su ley es la aplicable.
d) Derecho penal por representación.
Trata de la consecuencia de principios que excluyen la posibilidad de aplicación de la ley del
estado extranjero por delitos cometidos en él, el tribunal argentino que juzgue el caso
según la ley argentina (Art. 5 ley 1612) aplica un derecho penal que representa al de dicho
estado, situación que actualmente está regulado por el artículo 12 de la ley 24.767
e) Principio universal o cosmopolita.
Se entiende consagrado por la mención del artículo 118 de la Constitución Nacional a los
delitos cometidos fuera de los límites de la Nación, contra el derecho de gentes.
Con ello se advierte, por un lado, la restricción del principio a los delitos internacionales,
tradicionalmente en unos pocos actos violatorios de la ley penal (piratería, trata de blancas,
falsificación de monedas, etc.)
Por otro, la ausencia de una enunciación expresa de la ley argentina de los delitos a los que
se aplicaría el principio, obliga, en todo caso, a recurrir a los instrumentos internacionales
conformados por la República para determinarlos.
En pactos internacionales.
En este sentido, la Argentina tiene convenios celebrados y ratificados que abren una
instancia jurisdiccional internacional (Comisión Internacional de Derechos Humanos y Corte
Interamericana de Derechos Humanos), otros que establecen una instancia de control
internacional (derechos humanitarios para la protección de personas en los conflictos
armados, tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes) y las normas
que tienen interés universal (Protección de cables submarinos, apoderamiento y represión
de los ilícitos contra la seguridad de la aviación civil, estupefacientes, etc.)
Extradición.
Es la entrega de un estado a otro de un individuo que estando imputado de un delito, este
ultimo estado lo requiere para enjuiciarlo o hacerle cumplir una pena que sus tribunales le
hubiesen impuesto.
El fundamento del instituto es el interés de la comunidad internacional en perseguir y
reprimir a los delincuentes comunes que, al atentar contra el derecho a la vida, la
integridad, el honor, la libertad o los bienes de las personas, constituyen un peligro
potencial no solo para una comunidad determinada que lo persigue, sino también para toda
manifestación social humana. Antes regía la ley 1612. Actualmente rige la Ley 24.767.

4) Lugar de comisión del delito. Teorías.
-Aplicación del Derecho penal argentino.
El lugar de comisión del delito es un tema que importa al analizar el principio de
territorialidad. En todo delito hay un comportamiento (activo u omisivo) y un resultado
material (ej. la muerte en el homicidio) y jurídico (el daño o peligro causado a los bienes
jurídicos). Cuando el comportamiento y el resultado material ocurren en un mismo lugar no
habrá mayores inconvenientes. El problema se da cuando el comportamiento y el resultado
acontecen en territorios estatales distintos, conformando los llamados delitos de distancia.
-La cuestión de los delitos a distancia y de tránsito.
Son aquellos en los cuales el comportamiento y el resultado acontecen en
territorios estatales distintos.
Ejemplo 1 (disparos): el disparo efectuado desde un lado de la frontera que alcanza a la
víctima que se encuentra en el otro país y viceversa.
Ejemplo 2 (delitos ecológicos): si bien aún no están previstos en nuestro país, piénsese
en los casos de vertidos, emisiones o actos contaminantes que, realizados desde un país
o desde aguas internacionales, acaban por llegar y afectar el territorio, costas, ríos,
etc. de otro país.
En estos casos la doctrina se pregunta cuál es la ley aplicable surgiendo así 3
teorías:
a) La teoría de la acción:
Sostiene que el delito se comete en el territorio en el que se desarrolla el comportamiento
delictivo, siendo irrelevante el lugar en el que se produce el resultado. Consideran que
cualquier criterio que recurra al resultado consumativo impedirá:
-dar solución a los delitos tentados.
-dar solución a los delitos que carezcande un resultado consumativo (delitos de mera
actividad).
-A su vez destacan los inconvenientes que se presentan en ciertos resultados delictivos
para determinar su lugar de producción.
b) La teoría del resultado:
Sostiene que sólo debe tenerse en cuenta el lugar en el que se produce el resultado
material del delito, omitiendo toda consideración del comportamiento.
Sus sostenedores apuntan a que el hombre recién ha obrado cuando las fuerzas naturales
que emplea y que operan según las leyes de causalidad han alcanzado su meta produciendo
el resultado material. Asimismo, señalan que resulta absurdo, que el Estado que ve
perturbado su orden jurídico a causa del delito, sea privado de su derecho al castigo penal.
b) La teoría mixta o de la ubicuidad:
Sostiene que tanto el comportamiento como el resultado integran el supuesto de hecho
previsto por la norma secundaria y que, como consecuencia de ello, ambos tienen la misma
relevancia jurídica y resultan suficientes para determinar la ley penal aplicable. Este es el
sistema argentino y su fundamento suele extraerse de la expresión efectos utilizada en el
art. 1 del C.P. que, además de receptar el principio real o de defensa, importa la adopción
del criterio de ubicuidad en el de territorialidad (aunque estimamos que la expresión
efectos sólo puede referirse a uno de tales extremos).
Delitos de tránsito:
Son aquellos en los que el proceso ejecutivo recorre más de una jurisdicción (para que ello
sea posible debe tratarse de delitos permanentes, únicos en los que todos los momentos
son igualmente consumativos (ej. secuestro en el que la víctima es trasladada por distintas
jurisdicciones). Se aplica la ley penal argentina en virtud del principio de territorialidad.

3ºEje Temático
Teoría del delito
Lección VI
a) Introducción a la teoría del delito.

La teoría del delito en cuanto modelo de comprensión.
1) Noción liminar. Otras formas de conceptuar el delito: las teorías totalizadoras.
La Teoría del delito representa una parte de la ciencia del Derecho Penal que se ocupa de
explicar qué es el delito en sentido genérico. Lo hace a través de un método
analítico: descompone el concepto de “delito” en un sistema de categorías jurídicas,
facilitando así la aplicación de la ley penal y confiriendo mayor seguridad jurídica y,
consecuentemente, una mejor realización del “Principio de Legalidad”.
El juez trata de conectar un caso concreto a la ley abstracta. La teoría del delito reúne en
un sistema los elementos que en base al derecho positivo pueden considerarse comunes a
todo delito o a ciertos grupos de delitos.
Siguiendo la postura del Dr. ZAFFARONI, fiel ésta a las pautas Finalistas, es posible citar
cuatro categorías o estratos que componen el concepto de delito, a saber: a) acción; b)
tipicidad; c) antijuridicidad; y d) culpabilidad.
Sin embargo el método analítico de la Teoría del delito no es la única forma de
conceptuarlo que ha planteado la doctrina penal. Dicho modelo ha sido cuestionado por las
denominadas “Teorías Totalizadoras”. Las cuales entienden por delito, todo aquello que
reúne una sola condición o característica. Por ejemplo: delito es cualquier acontecimiento
ofensivo para los intereses comunitarios, la lesión del sentimiento popular, etc.
Decía Luis JIMÉNEZ DE ASÚA a mediados del siglo XX: “Pero ahora la moda –que también
influye en la esfera científica y filosófica- pretende acabar con la división de requisitos
marcados y quiere proclamar la unidad del delito o su índole de totalidad o conjunto”.
La llamada “novísima” escuela alemana, se opone así a la tipicidad y a la distinción de
caracteres del delito. Sosteniendo que el empleo de un método de atomización del
fenómeno real del delito, exagerado en demasía, origina construcciones totalmente
contrarias a la realidad.
Los totalitarios objetan a la Teoría del delito, efectuar sus estimaciones de los hechos de
manera arbitraria. Afirmando que por ello resulta un ejercicio intelectual imposible de ser
llevado a la práctica. No se puede separar los hechos en diversos planos y estudiarlos en
forma aislada, sino que debe hacerse en una forma conjunta o totalizadora.
Más allá de ello, es innegable aún hoy, que la exacta división de los elementos componentes
del delito reafirma la índole liberal de nuestro derecho penal.

Retomando las palabras de JIMÉNEZ DE ASÚA, partidario del método analítico,: “... jamás
hemos negado que el fenómeno delito viva existencia conjunta. Como el organismo
fisiológico o patológico es un todo que sólo puede comprenderse si se estudia o se aprecia
en su total armonía o en su complejo doliente. Pero el fisiólogo no sabrá cómo funcionan en
conjunto huesos y músculos, vísceras y vasos, si no los estudió uno a uno en la disciplina que
se llama anatomía...”.
Aún así, el procedimiento de averiguación planteado por la teoría del delito no es tan
sencillo o directo, encontrándose escollos, momento o pasajes complejos. La inseguridad es
la constante. No se trata de una fórmula matemática que asegure resultados exactos, sino
de una herramienta auxiliar del derecho que permite a los magistrados una mayor
aproximación al valor justicia al momento de resolver casos concretos.
Por todo lo cual, es imprescindible contar con un sistema de conceptos, cuyo contenido no
es constante y seguro, sino que está afectado a distintas perspectivas. Redefinir
permanentemente los conceptos, así como también una mayor capacidad de respuesta
racional a los problemas que la realidad plantea, y a los que el Derecho Penal está llamado a
resolver. Todo ello encaminado hacia un único fin: hacer predecibles los fallos de nuestros
jueces. La función de la teoría del delito es otorgar seguridad jurídica.
El injusto causal. Breve noticia y crítica.
Los términos injusto o ilícito son sinónimos. Se refieren a la conducta que es típica y
antijurídica, vale decir, el injusto es una suerte de concepto matriz que tiene dos
subniveles, el de la tipicidad y el de la antijuridicidad.
El “injusto causal” irrumpe en un momento del pensamiento científico caracterizado por lo
empírico, la experimentación, los conceptos susceptibles de medición o cuantificación, etc..
Todos los saberes buscaban en el siglo XIX parecerse a la física, comprobación empírica
que da credibilidad y jerarquía a los conceptos científicos.
En el derecho penal, la acción se definía como puro movimiento causal, movimiento físico
que realizaba el autor del delito. La tipicidad era entonces una descripción objetiva
externa de la conducta que prohibía el legislador, visión causal. La antijuridicidad era
simplemente actuar sin derecho, sin estar amparado por ningún permiso.
Para este paradigma, lo que importaba era el valor/desvalor del resultado, no el
valor/desvalor de la acción. Para el injusto causal entonces, no habiendo ilícito, no tenía
sentido preguntarse por la culpabilidad.
El injusto personal. Consecuencias.
Surge en el ámbito del modelo finalista del delito. Tiene tanta relevancia el valor de
resultado como el valor de acción. La acción no es un puro acontecer externo, toda acción
humana es un entramado donde se establece un fin y desde allí se buscan los métodos para
realizarla.
Lo que fundamenta el ilícito, no es sólo lo que ha pasado, sino que también lo que el autor
quiso que sucediera. Existen componentes tanto objetivos como subjetivos.
Si la acción es mixta, también la tipicidad debe contener caracteres mixtos, o tipo
complejo. La antijuridicidad se define como el valor/desvalor de la acción mas el
valor/desvalor de resultado.
Ésta configura una visión de la acción que hoy está en retirada, pero que de todos modos su
estudio reviste importancia ya que alimentó a buena parte del nuevo modelo de ciencia
penal.

Elementos de la teoría del delito
Acción: Es un hacer voluntario final. Es sinónimo de acto y de hecho humano voluntario.
Puede consistir tanto en una comisión (un hacer) como en una omisión (un no hacer). Por su
parte, el Dr. Enrique BACIGALUPO sostiene que se trata del “comportamiento exterior
evitable” (cuando el autor habiendo podido actuar de un modo distinto no lo hizo).
Tipicidad: Es la descripción legal de la acción que constituye un delito. La prohibición de
una conducta ejercida en forma dolosa o culposa. Por lo tanto, cuando una conducta o acción
se adecua a alguno de los tipos legales previstos por nuestro Código Penal, decimos que se
trata de una “conducta o acción típica”.
Antijuridicidad: Es la contradicción de la acción prohibida con todo el ordenamiento
jurídico. Cuando la conducta típica no está amparada por ninguna de las “causales de
justificación”, previstas en los incisos 3º, 4º, 6º y 7º del Art. 34 del Código Penal, es decir:
a) estado de necesidad; b) legítimo ejercicio de un derecho; c) legítima defensa propia; y d)
legítima defensa de terceros.
Cabe aclarar, que para que la acción típica resulte además antijurídica no se requiere que
sea contraria al derecho penal, todo lo opuesto. No debemos comprender en ese sentido la
palabra “antijurídica”. Sino como contraria a todo el ordenamiento jurídico en su conjunto,
y precisamente resulta tal, al responder a las descripciones de la ley penal y no al oponerse
a ella.
Por otra parte y atendiendo a los principios y fundamentos del Derecho Penal, si la acción
típica se enfrenta al orden jurídico, será precisamente porque el supuesto de hecho
previsto por aquél ha quedado en la práctica configurado.
Culpabilidad: Es la reprochabilidad del injusto penal (o de la acción típicamente
antijurídica) a su autor.
En síntesis, para determinar en cada caso concreto si hubo o no delito, debemos
formularnos las siguientes cuatro preguntas:
1.- ¿ Hubo ACCIÓN?, si la hubo ...
2.- ¿ Es una ACCIÓN TÍPICA?, si lo es ...
3.- ¿ Esa ACCIÓN TÍPICA es ANTIJURÍDICA?, si lo es ...
4.- ¿ Esa ACCIÓN TÍPICAMENTE ANTIJURÍDICA (injusto penal) es REPROCHABLE a su

autor?. Y si lo es, entonces estaremos ante un caso que constituye un delito.
Consecuentemente, frente a una situación concreta, cada cual puede dar su punto de vista.
Por ejemplo: si una persona yace moribunda sobre el piso y a su lado se encuentra un
individuo con un arma blanca. Cada uno puede opinar sobre lo que allí ha sucedido, pero será
el dogmático quien deberá tratar de recoger los hechos y adecuarlos con ciertos guarismos
generales abstractos, dados por el legislador. Verificar si los presupuestos del hecho A se
ajustan a los términos establecido por la ley B, teniendo en consideración lo que tuvo en
cuenta el legislador al dictar la norma.
Se trata de parámetros objetivos al que debe ajustarse el juez, para que dado un hecho
éste sea tratado siempre de igual manera. Estas herramientas las ofrece la Teoría Jurídica
del Delito, la cual trabaja con conceptos analíticos.
POR LAS CARACTERÍSTICAS DE LA ACCIÓN
a) Delitos de comisión: la ley describe refiriéndose a actos positivos del individuo necesario
para violar la prohibición que contiene la norma. La acción quebranta un no hacer.
b) Delitos de omisión: son los casos en los que la ley fija pena para quienes dejan de hacer
algo que la norma ordena. La acción quebranta un hacer.
Lo punible es la omisión a la misma.

c) Comisión por omisión: son por lo común delitos de resultado típico, cometidos mediante
omisiones: la norma es prohibitiva y la descripción se refiere generalmente a un hacer, pero
el mismo resultado se logra no haciendo. La omisión por si sola no es punible, si no se
produce el resultado previsto en un delito por el resultado típico. no es punible la omisión
misma, sino que lo es cuando de ella se ha hecho medio para cometer un ilícito.
Por ejemplo: el hecho de que la madre no amamante al hijo no es punible, pero la madre que
deja de amamantar al hijo para matarlo, este es el delito de comisión por omisión u omisión
impropia.
POSICION DE GARANTE: Es aquella posición en la que se encuentran determinadas
personas por lo cual se ven obligadas a actuar. La posición puede surgir de la ley, de un
contrato o de un hecho precedente.
DEFINICIÓN DE DELITO DE ZAFFARONI
Es en base a un criterio sistemático que corresponde a un criterio analítico que trata de
reparar primero en la conducta y luego en su autor.
Así, delito es: una conducta humana individualizada mediante un dispositivo legal (tipo) que
revela su prohibición (típica) que por no estar permitida por ningún precepto legal (causa de
justificación) es contraria al ordenamiento jurídico (antijuricidad), y que por serle exigible
al auto que actuase de otra manera en esa situación le es reprochable (culpable).
3) Teoría del bien jurídico. Sus distintas fases evolutivas. Funciones. Estado actual
de la cuestión: capacidad de rendimiento del concepto.
Entendemos por bien un interés, un valor positivo, que al ser tenido en cuenta por la ley,
considerándolo digno de protección, obtiene el calificativo jurídico.
El concepto de bien jurídico se utiliza por la doctrina penal en dos sentidos distintos: a) en
el sentido político criminal de lo único que merece ser protegido por el derecho penal; b)en
el sentido dogmatico de objeto efectivamente protegido por la norma penal vulnerada de
que se trate. Aquí interesa este sentido dogmatico de bien jurídico, como objeto de la
tutela jurídica. Por ejemplo: la vida, la propiedad, la libertad, el honor, etc. en la actualidad
va abriéndose paso la opinión de que el derecho penal debe ir extendiendo su protección a
intereses menos individuales pero de gran importancia para amplios sectores de la
población como el medio ambiente, la economía nacional, etc.
Posee 3 funciones dogmaticas:
1) Función sistemática: el código penal parte de los distintos bienes jurídicos
protegidos en cada delio o falta (vida, integridad física, libertad sexual, etc.)
2) Función de guía de interpretación: una vez determinado el bien jurídico protegido
en un delito, la interpretación podrá excluir del tipo respectivo las conductas que
no lesionen ni pongan en peligro dicho bien jurídico.
3) Función de criterio de medición de la pena: La mayor o menor gravedad de la
lesión del bien jurídico o la mayor o menor peligrosidad de su ataque, influyen
decisivamente dentro del hecho aunque ello puede servir de base a la concreta
determinación de la pena.
Ninguna norma, que el Estado dicte, puede exceder el marco de atribuciones que le fija el
art. 19 de la Constitución nacional cuando determina: “Las acciones privadas de los hombres
que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están
sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados”. De manera tal que al
legislador le está vedado prever como delictiva una acción que no ofenda al orden y a la
moral pública o perjudique a un tercero. Lo que el Estado puede proteger mediante la
amenaza de pena, elevando el interés a la categoría de bien jurídico es el orden y la moral
públicos, así como la expectativa del tercero de no resultar afectado por las conductas
ajenas.

Esto quiere decir que el legislador no puede convertir en delito otra cosa, distinta o que
exceda, aparte de lo que dispone el artículo 19 recordado.
Por ello, la discusión doctrinaria actual en el sentido de que un sector del pensamiento
jurídico-penal deja de lado la importancia del bien jurídico para poner el acento,
exclusivamente, en el llamado “desvalor de acción”, carece de sustento constitucional. No
es constitucionalmente válido que un texto legal amenace con castigo sólo la acción
(entendiéndola como referida a la mera desobediencia). Si no hay un bien jurídico,
identificable a la luz del texto del art. 19, la ley que se dictase sería inconstitucional.
Lo anterior no excluye que en muchos preceptos el legislador atienda simultáneamente al
“desvalor del acto” y al “desvalor del resultado”. Lo hace, por ejemplo, cuando castiga la
tentativa y vincula la penalidad no sólo a la intención sino al bien jurídico concreto que se
vio amenazado, para establecer una sanción vinculada al tipo penal del respectivo ataque.
Incluso cuando también impone un sistema de sanción especial para el llamado “delito
imposible” (art. 44 C.P.), es dado argumentar que no está castigando la mera peligrosidad,
derivada de la intención, sino que la eventual sanción está relacionada con el bien jurídico al
que podría haber puesto en riesgo la tentativa, si hubiese sido idónea.
Habrá tipicidad siempre que el bien jurídico, que la norma protege, hubiese sido
efectivamente afectado o puesto en peligro. Esto no ocurre cuando el daño o el peligro
ocasionados hayan sido de tan escasa entidad que no constituye un verdadero ataque. La
doctrina, y la jurisprudencia, han hecho aplicación de esta idea, puesta bajo el rótulo:
“Teoría de la insignificancia”. Ejemplos se pueden encontrar en pronunciamientos
relacionados con la Ley Penal de Estupefacientes.
El Libro II del Código Penal constituye el catálogo de los delitos y de sus penas. Sus
distintos títulos agrupan a las infracciones según sea el bien jurídico predominantemente
afectado: Delitos contra las personas, Delitos contra la Propiedad, Delitos contra el honor,
etc.
Esto no quita que algunas disposiciones hablen acerca de conductas que simultáneamente
afectan distintos intereses, llevados por el legislador a la categoría de bienes jurídicos. En
esos casos, el intérprete tiene que distinguirlos claramente pues según sea la conclusión
que se extraiga acerca de cuáles son los bienes jurídicos protegidos, en esos casos, mayor o
menor será la extensión que le de a la prescripción legal y, en su caso, ello determinará una
correcta, o no, resolución del caso.
B) Imputación en el injusto doloso de comisión (primera parte)
1) La acción. Caracterización de su contenido. El concepto natural (causal) de la
acción). El concepto final de la acción: la acción como estructura lógico-objetiva. El
concepto social de acción. Acción como causación de un resultado individualmente
evitable.
La acción. Caracterización de su contenido.
Según Jescheck existen dos posibilidades para la construcción de la teoría del delito, en lo
que hace a su punto de partida:
I. Renunciar a la creación de un particular concepto de acción y comenzar el
análisis del delito directamente con la tipicidad, al no parecer posible lograr una
definición general de la acción, previa a las categorías jurídicas, o porque -en todo
caso- habría que mantenerse en un plano tan general que carecería de todo valor
sistemático (Mir Puig, Bacigalupo).
II. Intentar dilucidar con carácter general antes de la discusión de los propios
elementos del delito, qué debe entenderse por acción en Derecho Penal (Jescheck,
Zaffaroni).

En la base del concepto de delito se halla su característica más genérica, la que llamamos
acción, conducta o acto. Es el "sustantivo del delito” porque la tipicidad, la antijuridicidad y
la culpabilidad son adjetivaciones de la conducta, o sea que cada una de ellas pueden
predicarse respecto de la conducta. Por ello, la conducta vincula todos los caracteres del
delito (Zaffaroni).
Definición: "es una voluntad humana exteriorizada en el mundo” (Zaffaroni).
Defincion según Bacigalupo: “ Acción es conducta humana socialmente relevante, es decir
que la acción puede consistir tanto en el ejercicio de una actividad final, según postulaban
los finalistas, como en la causación de determinadas consecuencias, en la medida en la que
el suceso hubiera podido ser conducido de acuerdo con la finalidad del autor. Pero este
concepto ha sido también fuertemente criticado por su carencia de contenido: una
conducta es socialmente relevante o no, si se subsume o no bajo un tipo penal”
La voluntad para un esquema causal o personal de lo injusto.
Para la concepción causalista, la acción es un comportamiento humano dependiente de la
voluntad (voluntario) que produce una determinada consecuencia en el mundo exterior,
pudiendo consistir en solo un movimiento corporal (delitos de actividad) o en un movimiento
corporal con el resultado ocasionado por el mismo en dicho mundo exterior (delitos de
resultado).
El impulso de voluntad solo importaba en cuanto causa de la conducta externa, por lo que
era indiferente cuál era el contenido de esa voluntad, es decir, si se dirigía o no a realizar
el hecho producido. Lo único importante era si la voluntad había causado el movimiento.
Ejemplo: El conductor que atropella a un peatón causa un resultado (el atropello) mediante
un movimiento corporal (conducir) que puede considerarse causado por un impulso de
voluntad (el que determina a conducir), aunque esta voluntad no alcance el resultado del
atropello (Mir Puig).
En este esquema, el contenido de la voluntad (si el autor había querido o no realizar el
resultado) se analizaba recién a nivel de la culpabilidad.
La concepción finalista de la acción afirma que ésta no es sólo un curso causal llevado por la
voluntad, sino, de acuerdo con su esencia, un ejercicio de actividad final (Jescheck).
La finalidad reside en la capacidad del hombre para prever, dentro de ciertos límites, las
consecuencias de su intervención causal y, conforme a un plan y mediante la aplicación de
sus recursos, dirigir el proceso hacia la meta deseada. La voluntad pasa a ser el factor de
dirección que sobredetermina el acaecer causal externo.
La dirección final de la acción comprende tres fases:
1) adelantamiento mental de la meta;
2) elección de los medios precisos para alcanzarla; y
3) realización de la voluntad de la acción en el mundo real.
Ejemplo: en el caso de un disparo mortal, primero el autor elige a su víctima, luego
selecciona el arma y a continuación, apretando el gatillo, realiza su voluntad homicida
(Jescheck).
Concepto social: esta, pretendía ser una postura intermedia entre la causalista y la
finalista. Se basa en que toda acción no puede ser prohibida por el derecho penal, sino solo
aquellas que tienen contenido social, es decir que trascienden a terceros. Zaffaroni, dice al
respecto que para que una conducta tenga relevancia social debe tener relevancia final.
Que la conducta trascienda la esfera individual del autor a la del otro, es un problema de la
tipicidad de la conducta y no de la conducta misma.
Las estructuras lógico-objetivas.
Para el finalismo, el mundo empírico se halla ordenado previamente al conocimiento humano.

No es el hombre con sus categorías mentales quien determina el orden de lo real, sino que
el hombre se encuentra con un orden objetivo que responde a unas estructuras lógico-
objetivas (no subjetivas), que no pueden en modo alguno ser desconocidas.
De ello se deriva, según Welzel que la acción es un concepto prejurídico, existente antes de
la valoración humana y por ello precedente a toda valoración jurídica. El análisis de ese
concepto demuestra que lo específico del mismo es la finalidad (es decir obrar
intencionalmente en procura de una meta previamente seleccionada), y no la causalidad,
porque también las fuerzas de la naturaleza operan causalmente.
Se dice por eso que la acción humana es vidente ("ve” adónde tiende: la finalidad
perseguida), a diferencia de los procesos naturales que actúan a modo ciego.
Este concepto así concebido no puede ser desconocido por el legislador y la dogmática
penal, por lo que no cabe mutilar a la acción despojándola de la finalidad.
Según la tesis finalista, las estructuras lógico objetivas serían básicamente el concepto de
acción y el de culpabilidad. También la diferenciación existente entre autoría y
participación.
Acción como causación de un resultado individualmente evitable.
Es la postura de Bacigalupo. Según ella, la acción sería un comportamiento exterior
evitable, es decir, un comportamiento que el autor habría podido evitar si hubiera tenido un
motivo para hacerlo.
Ejemplo: el autor que dispara a su víctima y le da muerte, habría podido evitarlo si hubiese
querido. El que mata como consecuencia de una fuerza irresistible (avalancha de personas),
en cambio, no ha podido evitar matar.
En el primer ejemplo hay acción; en el segundo no. Ello porque solo una conducta evitable
puede expresar el sentido social que interesa al Derecho Penal.
No es preciso que la evitabilidad sea conocida por el agente pero sí debe estar referida a
sus concretas capacidades de acción.
Caracterización de su contenido
El concepto de acción ha ido evolucionando durante el siglo XIX. FEUERBACH no se ocupó de
él, siendo HEGEL quien formuló la primera conceptualización jurídicopenal de acción.
Las diversas posturas, lógicamente, discrepan en cuanto al contenido que cabe atribuirle a
la acción.
Pueden señalarse los siguientes rasgos distintivos del concepto de acción (PIÑERO):
· Exterioridad: solo pueden ser alcanzadas por el Derecho Penal aquellas acciones que
trasciendan las esfera interna de la persona, ya que solo de esa forma es posible
lesionar bienes jurídicos. El principio de exterioridad surge de lo dispuesto por el
art. 19 de la C.N.
· Sujetos de la acción: según una opinión solo pueden ser sujetos activos del Derecho
Penal las personas físicas. Otra postura, sin embargo, admite la posibilidad de que
las personas jurídicas tengan responsabilidad penal.
· Formas de la conducta: la acción como primer elemento de la teoría del delito puede
asumir la forma de una conducta comisiva o de una omisión.
El causalismo naturalista y normativista.
El apogeo del modelo causalista se remonta a fines del siglo XIX e inicios del siglo XX como
una consecuencia del enfoque científico-naturalista de la metodología jurídicopenal influida
por el gran avance de las ciencias naturales (positivismo naturalista).
Se advierten dos vertientes de esta postura:
1. una de corte causal-naturalista (von LISZT y BELING);
2. otra, de cuño valorativo neokantiano (Max Ernst MAYER, v. HIPPEL, Edmund MEZGER).
El primero de ellos constituye el modelo tradicional de la teoría del delito, correpondiente
a LISZT-BELING. Para VON LISZT la acción (positiva) era: un movimiento corporal, causado

por un impulso de la voluntad que provoca una modificación del mundo exterior. El núcleo
esencial de este concepto es la categoría de causalidad.
El impulso de la voluntad solo importaba en tanto causa de la conducta externa, pero era
indiferente el contenido de la voluntad, es decir, si se dirigía o no a realizar el hecho
producido, con tal que hubiera causado el movimiento corporal externo. La finalidad de la
acción no se tiene en cuenta.
Esta postura resultó muy inconveniente para explicar el problema de la omisión, ya que allí
no estamos ante un movimiento corporal que cause una modificación en el mundo exterior.
Por tanto esta tesis la definía como la “omisión voluntaria de un movimiento del cuerpo” y
como “causa no impediente de un cambio en el mundo externo”. Es decir, conceptos
negativos que no permiten la construcción de ningún concepto positivo de omisión (MIR
PUIG).
Ya en el siglo XX el causalismo giró hacia una versión más valorativa, ante la irrupción de la
idea de valor que propugnaba el neokantismo (STAMMLER, RICKERT Y LASK). La versión
naturalística antes explicitada ya no pudo sostenerse. Se produce en la época un verdadero
cambio epistemológico, ya que las ciencias del espíritu comienzan a reclamar sus
diferencias de método con las ciencias de la naturaleza, concretándose este cambio en que
las primeras asumen el rol de comprender y valorar el sentido de los hechos, y no solo
contentarse con describirlos, como lo hacen las segundas.
Se produce así la aparición del “valor” en el concepto de acción. Es decir que éste debía
presentarse como capaz de soportar juicios de valor (desvalor, más bien) representados
por las categorías de la antijuridicidad y la culpabilidad.
Con esta corrección se creyó poder comprender a la omisión en el concepto de acción.
Debe advertirse que no obstante que el concepto de acción dejó de ser naturalístico, no
por eso dejó de ser causal: la esencia de la acción es la causación, causada a su vez por la
voluntad, aunque no dirigida por ella. Lo esencial de la acción no es el contenido de la
voluntad (querer o no querer el hecho típico) sino tan solo que obedeciese a una voluntad. El
contenido de la misma se reservaba para su análisis a nivel de la culpabilidad, donde se
situaba el dolo.
El finalismo.
Hacia los años '30 del siglo pasado WELZEL expone su teoría de la acción final. La nueva
postura surge también a partir de un cambio en la metodología jurídica. Es que comienza a
aplicarse al Derecho Penal el método fenomenológico y ontológico que permite superar el
concepto causal para dar lugar al concepto final de acción. El nuevo método resulta
incompatible con el subjetivismo epistemológico de la Escuela Sudoccidental Alemana (o de
Baden) y plantea que el mundo empírico se haya ordenado previamente al conocimiento
humano. En otras palabras, el hombre encuentra con un orden objetivo que responde a
estructuras lógico-objetivas[1], y no es él con sus categorías mentales quien determina el
orden de lo real.
Con ese punto de partida, WELZEL concluye que el de acción es un concepto prejurídico,
existente antes de la valoración humana y precedente a toda valoración jurídica. El análisis
de la acción así considerada exhibe que lo característico de ella no es la causalidad (como
pretendía el causalismo) sino más bien la finalidad, ya que también las fuerzas de la
naturaleza operan causalmente. Pero la acción humana, en cambio, es “vidente” (ve adónde
tiene, es decir, la finalidad perseguida) por oposición a la “ceguera” de los procesos
causales. Caracteriza entonces a la acción humana como ejercicio de actividad final.
En tanto que la acción aparece como una estructura lógico-objetiva su concepto resulta
vinculante tanto para el legislador como para la dogmática. Por tanto no es posible mutilarlo
-como lo hacía el causalismo- despojando a la acción de la finalidad, y trasladando la
consideración de ésta a la culpabilidad.

Para el finalismo la acción no solo es “causada” por la voluntad, sino que es conducida por la
finalidad (entendida como contenido de la voluntad). La consecuencia fundamental de esta
concepción es la inclusión del dolo (finalidad) en el tipo de injusto de los delitos dolosos: si
el delito es una acción antijurídica, la antijuridicidad debe recaer sobre la acción y ésta
exige esencialmente la finalidad, con lo que cae el sistema clásico y neoclásico del delito.
[1]Son “lógicas” porque su falta de obsevancia trae aparejada contradicción interna y falta
de unidad en el ordenamiento jurídico. “Objetivas” porque una vez conocidas existen
independientemente de toda aceptación o rechazo posterior.
2) Faz negativa de la acción. La inevitabilidad. Factores externos: fuerza física
irresistible, movimientos reflejos o involuntarios. Los comportamientos
automatizados. Factores internos: estado de inconsciencia. Supuestos.
Ante todo, existe una primera alternativa fundamental en la diferencia consistente en que
se puede o bien actuar o bien omitir actuar. En el primer caso se intenta modificar la
situación de hecho interviniendo. En el otro caso falta la intervención modificatoria y, por
cierto, posiblemente falte porque el acontecer ya por sí mismo desembocará en un
resultado deseado. Ambas formas de conducta pertenecen por igual a la realidad y ambas
pueden ser significativas para el Derecho penal: la acción, cuando tiende a un resultado
valorado negativamente por el derecho y por cuya razón está prohibida; la omisión, cuando
está mandado actuar para impedir ese resultado.
Defincion según Jakobs: Parte de un principio de evitabilidad: al autor se le imputa un
resultado si no lo ha evitado aunque haya podido evitarlo y el derecho exigia que lo evite.
Defincion según Roxin: La acción trata de un NO EVITAR EVITABLE
Factores externos.
a) Fuerza física irresistible, movimientos reflejos o involuntarios: El Código penal
contempla de manera expresa un caso de falta de acción: la fuerza física irresistible (Art.
34° inc. 2).
Debe entenderse por ésta, tanto la proveniente del hombre, como la que resulta de
los hechos de la naturaleza (vientos, corrientes de agua, etc.). Debe tratarse de algo
imprevisible o inevitable, pues si hubiese podido actuar de otra manera, conservaría el
dominio del suceso y con ello sería pacible de atribución objetiva.
Otra cuestión vinculada a la fuerza física irresistible, gira en torno a si la ley se
refiere sólo a la fuerza externa al hombre, o si también incluye a la fuerza interna del
mismo. Es decir, a la que proviene de sus propios mecanismos fisiológicos, como por
ejemplo: los movimientos reflejos (reacción a un estimulo externo).
Los movimientos reflejos son aquellos donde apenas se percibe una voluntad consciente. No
son acciones cuando el estilmulo se dirige directamente al centro sensorial.
Se entiende que éstos no responden a la voluntariedad y, por ende, no presuponen acción.
No ocurre lo mismo con los actos instintivos y habituales: los primeros responden a la
naturaleza humana, a la supervivencia; los segundos a los quehaceres diarios.
b) Los comportamientos instintivos y automatizados:
Los instintivos tienen un parentesco con los actos reflejos, hay una reacción rápida, no
elaborada pero que es el resultado de módulos de comportamiento almacenados en los
centros superiores; que han tenido origen en acontecimientos anteriormente vividos o en la
experiencia de la raza (aunque esto último no esté suficientemente confirmado).
Están determinados fundamentalmente por la necesidad de conservación, pero aún así
podrían controlarse si se pone suficiente empeño, por lo que dependerá del caso concreto si
constituye o no falta de acción.
En cuanto a los automatizados, sabiendo que se producen por la repetición de actos
voluntarios que perdieron su atributo de conscientes y pueden volver a serlos a poco que se
les preste atención; no pueden ser considerados supuestos de falta de acción. Habrá

entonces conducta, y si ésta además es típica y no presenta causales de antijuridicidad,
deberá realizársele luego el juicio de culpabilidad, a fin de determinar el grado de
responsabilidad del autor del acto automatizado. Son movimientos sin reflexión consciente,
que se aprenden y tienen consecuencias provechosas.
-Factores internos.
a) Estado de inconciencia:
Éste es otro supuesto de falta de acción, que no aparece de modo expreso en el Código
penal, pero deriva de la delimitación entre la culpa y el caso fortuito.
No es improbable que movimientos reflejos, convulsiones, fiebres, desvanecimientos,
sueños, y estados semejantes, sean el origen de una actuación que cause un resultado típico
no querido.
3) Responsabilidad de las Personas Jurídicas
Todas las posturas analizadas al estudiar la acción coinciden en exigir un comportamiento
humano, por lo que el sujeto de la misma deberá ser un hombre individual.
Pero antiguamente existió la responsabilidad colectiva (venganza de sangre, que recaía
sobre cualquiera de los miembros de la familia del autor de la ofensa). En otros momentos
de la historia humana las penas por los delitos más graves alcanzaron también a los
familiares más próximos del delincuente, que eran desterrados, privados de sus derechos o
de sus bienes.
Todas estas soluciones son claramente incompatibles con el principio de personalidad de la
pena.
En nuestros días se plantea la posibilidad de que la persona jurídica responda penalmente
por los hechos que ella misma cometa.
En Roma, esta posibilidad fue negada. En la Edad Media y en la Edad Moderna se la admitió.
Se realizó un traslado de la doctrina de la ficción propia del Derecho Civil al ámbito Penal,
construyendo con base en ella una presunta capacidad criminal de la persona jurídica,
opinión que se mantuvo hasta el siglo XVIII.
A fines del siglo XVIII comienza a imponerse el criterio contrario de negación de la
responsabilidad criminal de la persona jurídica, seguido por Feuerbach, con fundamento
también en la doctrina de la ficción afirmando que como la persona ideal es una mera
ficción jurídica no puede servir de sustento material a una responsabilidad criminal, la que
solo puede recaer en los responsables reales de los delitos, es decir los hombres que se
hallan detrás de la persona jurídica.
En la segunda mitad del siglo XIX aparece la teoría de la realidad de la persona ideal, y con
ella se sostiene que ésta es un organismo realmente existente, aunque de naturaleza no
humana, que tiene una voluntad distinta de la de sus miembros y que por ello debía
responder penalmente de sus actos. La verdadera ficción sería punir a sus miembros, que
son distintos del verdadero sujeto del delito.
Finalmente también se ha admitido la responsabilidad penal de la persona jurídica por
razones pragmáticas (von Liszt). Esta corriente se basó en que la persona jurídica es un
instrumento especialmente peligroso de enmascaramiento de quienes se sirven de ella para
delinquir, por ello hay que castigar de forma especial a la propia persona ideal. El hecho
mismo de que el derecho privado le reconozca capacidad de obrar fundamenta la
responsabilidad penal: “Quien puede concluir contratos puede concluir también contratos
fraudulentos o usurarios” (von Liszt).
En Gran Bretaña, EE. UU. y países de su influencia cultural, se admite la responsabilidad
penal de la persona jurídica por razones pragmáticas. La tradición europea es contraria,
aunque se abren paso medidas de seguridad o sanciones en el ámbito del Derecho Penal
Administrativo, particularmente en Alemania.

Lección VII
El tipo: Concepto y funciones

Según Roxin se pueden distinguir tres acepciones del concepto de “tipo”, según sea la
función que el mismo cumpla: sistemática, dogmática o político-criminal.
En primer lugar podemos hablar de una función sistemática, según la cual el tipo sería “el
compendio o conjunto de los elementos que dan como resultado saber de qué delito
típicamente se trata”; así por ejemplo el homicido del art. 79, Cód. Penal, consiste en la
acción de matar a una persona, en tanto que el delito de daño del art. 183, Cód. Penal,
consiste en dañar una cosa ajena.
Puede considerarse también una función políticocriminal, consistente en su función de
garantía, como exigencia del principio de legalidad, que tiene raigambre constitucional. Un
Derecho Penal en el que las conductas prohibidas sean descriptas mediante tipos se adecua
por completo al principio nullum crimen sine lege. Será además un Derecho Penal de acto (o
del hecho) y no de autor.
Finalmente ha de considerarse una función dogmática (independiente de la sistemática)
consistente en la descripción de los elementos cuyo desconocimiento excluye el dolo (tipo
de error).
TIPO: es el instrumento legal, lógicamente necesario de naturaleza predominantemente
descriptiva, cuya función consiste en la individualización de conductas humanas penalmente
relevantes.
CARACTERES:
Legal: se encuentran estipulados en el Código Penal y en las leyes especiales. Son formulas
legales que sirven para individualizar conductas que la ley penal prohíbe.
Lógicamente necesario: sin el tipo no se puede averiguar la antijuricidad y la culpabilidad.
Predominantemente descriptivos: los elementos descriptivos son los más importantes. El
verbo es de gran relevancia ya que sirve para connotar una acción.
Individualización de conductas humanas penalmente relevantes: activas, omisivas, culposas
y dolosas.
b) TIPICIDAD: es la característica que tiene una conducta en razón de estar adecuada a
un tipo penal, es decir, individualizada como prohibida por un tipo penal.
Breve reseña
1- El tipo objetivo y no valorativo: Fue Beling quien denominó tipo (“tatbestand”,
supuesto de hecho) al conjunto de elementos que dan como resultado saber de qué delito
típicamente se trata, y que se erigió en una nueva categoría de la teoría del delito ubicada
entre la acción y la antijuridicidad.

El tipo tal como lo concibió Beling, tiene dos características salientes:
1. Es objetivo: se excluyen del tipo todos los procesos subjetivos, intraanímicos, que
son asignados en su totalidad a la culpabilidad.
2. No valorativo: el tipo no contiene ninguna valoración legal que aluda a la
antijuridicidad de la acción típica. Al respecto dice Beling: “La sola comprobación de
que se ha cumplido un tipo por sí misma no es gravosa para nadie. Las investigaciones
sobre la tipicidad se mantienen en un terreno estrictamente neutral”.
El tipo subjetivo se estudia en la CULPABILIDAD.
2- El Descubrimiento del Tipo Subjetivo. Fischer, Hegler, Max Ernst Mayer y
Mezger descubrieron que en muchos casos, no ya la culpabilidad, sino ya el injusto del
hecho depende de la dirección de la voluntad del autor, o sea de momentos subjetivos,
intraanímicos. Por ende si el tipo es aquello que debe dar cuenta de qué delito se trata, no
puede renunciarse en todos los casos a los criterios subjetivos. Así por ejemplo, no se da el
parricidio del art. 80 inc. 1°, Cód. Penal si el autor no sabe que está matando a su
ascendiente, descendiente o cónyuge (sin perjuicio de que ello sea sancionado como
homicidio simple).
Este proceso continuó con el finalismo.
Como consecuencia práctica ha de señalarse que esta visión del problema significó un
cambio en la estructura de la teoría del delito, ya que todo lo subjetivo pasó de la
culpabilidad al tipo subjetivo. El tipo subjetivo se estudia en la culpabilidad.
3- El tipo Sistemático como Tipo de Injusto: Por las aportaciones también de Max Ernst
Mayer, entró en crisis el carácter no valorativo del tipo. Dichas aportaciones consistieron
en el descubrimiento de los elementos normativos o valorativos del tipo. Estos, a diferencia
de los elementos descriptivos (aquellos que puede ser percibidos por los sentidos, como
“hombre” por ej.) no describen objetos y por tanto tampoco están en relación causal con la
acción del autor sino que contienen una valoración que en parte prejuzga la antijuridicidad.
Por ello, los elementos normativos del tipo son auténticos elementos de la antijuridicidad,
que la fundamentan. Pero sin embargo son elementos del tipo porque la ley los convierte
también en objeto del dolo. Por ejemplo, la “ajenidad” de la cosa en el delito de hurto.
Posteriormente se afirmó con razón que incluso los elementos descriptivos son también
normativos en las zonas fronterizas (grises) ya que requieren una valoración judicial o legal
orientada a la antijuridicidad. Así por ejemplo, la idea de “comienzo de la vida” requiere de
dicha valoración; de igual forma, la idea de “muerte”.
El tipo en sentido estricto consiste en la descripción de la conducta contraria a la
prohibición o al mandato, a la que se refiere la conminación penal.
A todas las prescripciones penales les subyacen normas de conducta, prohibiciones
y mandatos. Pero las prohibiciones y los mandatos están formulados en forma indirecta en
el Derecho penal: por medio de la descripción de la transgresión, de la conducta contraria a
la prohibición o al mandato. La norma “no debes matar”, p. ej., se traduce en la versión de
que será penado “quien mate a un hombre”. A la situación de hecho que configura la
transgresión se la denomina materia de la prohibición o el mandato. Identificar la totalidad
de los elementos que la integran (“circunstancias de hecho”) es la función del tipo en
sentido propio. Si una conducta realiza todos los requisitos de ese tipo, se dice que es
“típica”.
La tipicidad significa tan sólo que la conducta contradice la prohibición o el mandato
asegurados penalmente. Eso es un juicio provisional desde distintos puntos de vista. No
dice aún que la conducta sea (penalmente) antijurídica, sino sólo que ella podría serlo. Si
bien con la tipicidad se establece que determinada conducta exhibe todos los elementos
que fundamental el ilícito penalmente relevante, ese indicio de ilícito aún puede ser

contrarrestado, cuando interviene una causa de justificación especial. Por lo demás, con
mayor razón la tipicidad no decide sobre los restantes presupuestos de la punibilidad,
como, en particular, sobre la imputabilidad del autor: también un autor enfermo mental y,
por ello, no culpable, puede cometer un asesinato.
-Formas de los tipos.
La acción prohibida, en cuya realización reside el acontecer típico, puede estar
estructurada, en lo particular, de forma diferente.
A) Según relación acción-resultado.
Delitos de resultado:
Se entiende por delitos de resultado aquellos tipos en los que el resultado consiste en una
consecuencia de lesión o de puesta en peligro separada especial y temporalmente de la
acción del autor. Un delito de resultado es por ejemplo: el homicidio, entre la acción
(disparar) y el resultado (muerte de la victima) hay una distancia temporal y espacial.
Delitos de mera actividad:
Son aquellos en los que la realización del tipo coincide con el último acto de la acción y por
tanto no se produce un resultado separable de aquella. En los delitos de mera actividad,
para comprobar la consumación del hecho, solo es preciso examinar la concurrencia de la
propia acción del autor, y en ellos también coincide la tentativa acabada con la consumación
del delito.
B) Según resultado:
Delitos permanentes:
Son aquellos hechos en los que el delito no está concluido con la realización del tipo, sino
que se mantiene por la voluntad delictiva del autor tanto tiempo como subsiste el estado
antijurídico creado por el mismo. Por ejemplo en la detención ilegal que sigue siendo actual
hasta que el autor pone en libertad a la víctima o esta es liberada. Los delitos permanentes
son en su mayoría delitos de mera actividad, pero también pueden ser delitos de resultado
en caso de que un determinado resultado constantemente vuelva a realizarse de nuevo al
mantenerse el estado antijurídico.
Delitos de estado:
Se denominan así, a los hechos que están concluidos con la provocación de un determinado
estado, y por tanto no son susceptibles de mantenimiento por el autor, ni lo necesitan. Por
ejemplo el delito de homicidio, de lesión, etc.
Delitos instantáneos: el resultado del delito se agota en un solo acto. Se produce después
de realizada la acción y se configura con un solo hecho.
C) Según relación con el bien jurídico.
Delitos de lesión: Aquellos que el resultado provoca una lesión o un daño efectivo al bien
jurídico protegido, este se ve modificado por haber sufrido un perjuicio.
Delitos de peligro:
En los delitos de peligro el hecho solo supone una amenaza más o menos intensa para el
objeto de la acción. Entre los mismos la división más importante es la de los delitos de
peligro concreto y abstracto.
En los delitos de peligro concreto la realización del tipo presupone que el objeto de la
acción se haya encontrado realmente en peligro en el caso individual, o sea que, si no se
produce el resultado, sea solo por casualidad, por ejemplo la puesta en peligro del tráfico
rodado.
En los delitos de peligro abstracto, la peligrosidad típica de una acción es motivo para su
penalización, sin que en el caso concreto se haga depender la punibilidad de la producción
real de un peligro, por ejemplo la conducción en estado de embriaguez.

D) Según los sujetos.
Delitos de propia mano o comunes:
Los delitos comunes pueden ser cometidos por cualquier persona y en la mayora de los
casos comienzan con el término “quien o el que”. Eso significa que cualquiera tenga que
poder cometer todas las acciones típicas, por ejemplo: en la violación de una mujer también
puede ser autora otra mujer si parte de ella la amenaza requerida por el tipo.
Delitos especiales:
Son aquellos que solo pueden ser realizados por personas en particular, por su condición o
el cargo en que ocupan.
· Propios: para que se configure el tipo es necesario que lo realice una persona
calificada. EJ prevaricación, solo puede realizarlo un juez. De lo contrario no se
configura el tipo.
· Impropios: son los delitos comunes que se ven agravados por haber sido realizados
por un sujeto cualificado por la posición o el cargo que desempeña-
Relación del tipo con los demás elementos del delito.
Tipicidad y acción: la acción debe ser típica, porque tal es la esencia misma de la tipicidad.
Toda acción, por antijurídica y culpable que sea, si no es incluible en los tipos legalmente
establecidos (lo atípico) significa una acción no punible y una acción típica significa acción
digna de pena. La acción punible en sí se adapta a los datos contenidos en el tipo o figura
legal.
Tipicidad y antijuridicidad: Beling dice que la antijuridicidad se presenta
independientemente de la tipicidad. La tipicidad importa una pura descripción en tanto que
la antijuridicidad encierra un juicio de valor referido a la norma.
Para Mayer la tipicidad no decide la existencia de la antijuridicidad, pero puede
considerársela como un inicio de ella.
Mezger afirma que la tipicidad denota la existencia de la antijuridicidad. La sola presencia
de la tipicidad denota la antijuridicidad del acto, puesto que ha de haber pasado por el
tamíz que retiene la antijuridicidad.}
Tipicidad y culpabilidad: cada delito tiene su culpabilidad. La culpabilidad es característica
integrante del tipo legal. La culpabilidad no es apta a cualquier título para considerar
presente el delito, no obstante haberse cumplido objetivamente la acción típica.
La ley argentina describe los tipos dolosos y los tipos culposos; tipos autónomos de delitos
dolosos y tipos autónomos de delitos culposos. En nuestro Código, la culpabilidad a título de
culpa sólo es relevante para el delito cuando está expresamente indicado el tipo.
A veces sucede que la ley exige para determinados delitos la forma de culpabilidad dolosa,
pues sólo lo describe a ese título. Hay dos series de delitos en los que se ve que la comisión
por culpa no es posible, pero encontramos otros para los cuales la ley exige una conducta
dolosa y cuya acción puede cumplirse en estado de culpabilidad culposa. Tales hechos no son
punibles, porque no concurre el tipo de culpabilidad requerida para el delito.
Así, la figura delictiva de la usurpación no admite la forma culposa. La culpabilidad debe
estar prevista en el tipo delictivo. Debe haber adecuación de todos los elementos del delito
al tipo. Y no es suficiente que la acción se adecue al tipo, sino que todos deben hacerlo. Si
no, no hay delito.

2) Tipo objetivo.
El tipo se compone de un núcleo y distintos elementos, que la doctrina ha clasificado
de diferentes maneras.
Para lograr mayor claridad es preferible hacer referencia a las indicaciones
subjetivas, objetivas y valorativas que se encuentran en las figuras del Código Penal
argentino. Antes hay que recordar que el delito es acción y por ello el núcleo del tipo no
puede estar indicado por otra palabra que no sea un verbo; éste constituye su núcleo. A su
vez la acción, como elemento del delito, es el soporte de las demás notas. Por ello la acción
es la que recibe los calificativos: típica, antijurídica y culpable.
Su punto de partida es el reemplazo de la realcion de causaldiad, como uinico fundamneto
de la relacion entre la acción y el resultado, por otra relacion elaborada sobre la base de
consideraciones jurídicas y no naturales. En este marco la verigficacion de la causaldiad
natural será un limite minimo, pero no suficiente para la atribución del resultado. La
imputación además debe verificar:
1. si la acción del autor ha creado un peligro jurídicamente desaprobado para la
producción del resultado
2. si el resultado producido por dicha acción es la realización del mismo peligro creado
por la acción.
-Elementos objetivos o descriptivos.
Se entiende por elementos descriptivos aquellos que reproducen determinados datos o
procesos corporales o anímicos y que son verificados de modo cognoscitivo por el juez.
En cambio, son normativos todos los elementos cuya concurrencia presupone una valoración,
así por ejemplo conceptos como “edificio” o “sustraer” es descriptivo, mientras que
términos como “injuria” o “ajeno” son normativos.
En los elementos normativos se pueden hacer ulteriores distinciones, sobre todo entre
elementos con valoración jurídica (Por ejemplo: “funcionario en el ejercicio de su cargo,
documento público, etc.) y elementos con valoración cultural (Por ejemplo: acciones
sexuales de cierta relevancia,etc)
Evolución teórica de la causalidad y teoría de la imputación objetiva
El problema de la causalidad ha consistido en determinar cuál es la causa productora del
resultado y las que han sido meras condiciones (teorías individualizadoras).
Ser la causa del resultado no implica necesariamente la responsabilidad penal de quien así
ha actuado.
Pueden señalarse las siguientes teorías:
a) Teoría de la equivalencia de las condiciones (conditio sine qua non): Se basa en el
concepto de causalidad de las ciencias naturales.
Según este criterio, todas las condiciones que deteminan un cierto resultado tienen
idéntica y equivalente calidad de causa. Por ende, todas las condiciones son
equivalentemente causas.
En el ámbito del Derecho Penal estas nociones se trasladaron a partir de la siguiente
fórmula: una acción es causa si, suprimida idealmente su realización, el resultado no se
habría producido. En cambio, en los delitos omisivos, la omisión es causa del resultado si
supuesta mentalmente la realización de la acción omitida, el resultado no se habría
producido.
Dicho de otra forma, para aplicar esta teoría es necesario pensar el hecho como si la acción
no hubiera ocurrido o como si la omisión no hubiera tenido lugar (como si la acción omitida
se hubiera realizado). Ej.: caso del que lesiona a otro, que trasladado al hospital muere en el
incendio que se declara en dicho lugar.

Como crítica a esta postura se ha señalado que es engañosa porque solo funciona si de
antemano se conoce la causalidad; y si se desconoce esa causalidad, no puede averiguarse
con la teoría de la conditio.
b) Teoría de la causalidad adecuada: Intenta ser una limitación de la amplia extensión de
la anterior, que tenía muchas dificultades para eliminar del ámbito de la tipicidad
condiciones muy alejadas temporalmente del resultado, que por tanto eran muy dudosas (ej.
de los padres que engendraron al homicida que mata a los 25 años).
Según esta postura, no todas las condiciones son causas, sino solamente aquellas que de
acuerdo con la experiencia general producen habitualmente el resultado.
Así por ejemplo, un disparo de arma de fuego en una zona vital produce habitualmente la
muerte o lesiones considerables y justamente por ello debe ser considerado causa de
dichos resultados. Pero una simple bofetada dada a una persona no es causa de su muerte,
si el autor del hecho ha dado una bofetada a otro que es hemofílico y le produce con ello la
muerte, porque las bofetadas usualmente no son causas adecuadas de muerte.
La crítica a la teoría es que también según la experiencia general también los
comportamiento inadecuados producen resultados no habituales.
c) Teoría de la relevancia típica de la causalidad: Constituye otro intento por limitar la
extensión de la teoría de la equivalencia de las condiciones. Sostiene que para comprobar la
relevancia típica del nexo causal es preciso efectuar una correcta interpretación del tipo
penal.
Para ello hay que partir de la teoría de la equivalencia de las condiciones y verificar el
proceso causal, pero luego habrá que verificar si se trata de una causalidad típicamente
relevante.
Por ejemplo, la causalidad de los padres que engendraron al asesino, que puede ser
afirmada desde la teoría de la conditio sine qua non, aquí carece de relevancia típica por
cuanto dicha acción no puede considerarse como “acción de matar”.
La crítica que se le ha hecho es que no da los criterios para determinar cuál sería la
correcta intepretación del tipo.
d) La teoría de la imputación objetiva
Esta postura propone reemplazar la relación de causalidad por una conexión elaborada en
base a consideraciones jurídicas, y no naturales (Bacigalupo).
Se debe partir de la comprobación de una causalidad natural con arreglo a la teoría de la
equivalencia de las condiciones (conditio...). Se debe indagar si existe una ley natural que
indique que el resultado es consecuencia natural de la acción humana.
Pero esa sola indagación es insuficiente. Es preciso someter esa causalidad natural a los
criterios jurídicos de valoración del ordenamiento jurídico a fin de determinar si el nexo
natural entre acción y resultado es típicamente relevante.
Verificada entonces la causalidad natural, corresponde precisar:
1. Si la acción del autor ha creado un peligro (o riesgo) jurídicamente
desaprobado para la producción del resultado;
2. Si el resultado producido por dicha acción es la realización del mismo peligro (o
riesgo) -jurídicamente desaprobado- creado por la acción.
O en otras palabras, una acción solo puede ser imputada, cuando ha creado un riesgo
jurídicamente desaprobado que se concreta en la producción del resultado.
Por ejemplo: la acción de conducir un coche es peligrosa; sin embargo, si el conductor
produce un resultado de lesiones corporales de otro sin haber transgredido los
reglamentos de tránsito, es decir, manteniéndose dentro de los límites del peligro o riesgo
permitido, el resultado no le será imputable. Tampoco puede imputarse al autor el resultado
que va más allá del peligro representado por su acción. Ej.: caso del hemofílico que muere
desangrado.

Los riesgos no son jurídicamente relevantes y por ende se excluye la imputación en el
siguiente grupo de casos:
 Disminución de riesgos: El derecho penal no puede prohibir conductas que mejoren
la situación del bien jurídico. Hay falta de creación de un riesgo jurídicamente
relevante cuando el autor modifica el desarrollo causal, de tal forma que disminuye
el peligro ya existente para la víctima y se mejora el objeto de la acción. Por
ejemplo: el médico, para salvar la vida de un paciente amputa alguno de sus órganos
con el fin de evitar la extensión de la enfermedad.
No obstante, ha de rechazarse la imputación del resultado causado, ay que ni el sentido ni
el fin de las normas penales pueden estar dirigidos a que se prohíban acciones que reduzcan
el riesgo de producción del resultado, debiliten lesiones a los bienes jurídicamente
protegidos o demoren su realización. Para que la disminución del riesgo excluya la tipicidad
de la conducta no basta el hecho cuantitativo de reducir el peligro para un bien jurídico. Es
necesario que, además, se reúnan los siguientes requisitos:
 Debe tratarse de un mismo bien jurídico, cuya titularidad pertenezca a un solo
sujeto.
 Que exista una misma relación de riesgo.
 Que el sujeto no esté obligado a reducir integralmente el peligro.
 Exclusion de la imputación por falta de creación de un peligro jurídicamente
relevante: En este supuesto, entran en consideración 3 aspectos:
1. Todas aquellas conductas que valoradas en el momento de su realización y no cuando
el resultado se ha producido, no reprensentan ningún peligro relevante para un bien
jurídico. Se trata de aquellos casos en los cuales, si bien el autor no ha reducido el
riesgo de la lesión a los bienes jurídicamente protegidos, tampoco los ha
incrementado en forma considerable. Ejemplo: Pedro le aconseja a Pablo que
frecuente un parque de recreación, con la esperanza de que algún animal salvaje lo
ataque, si la excepcional agresión se produce y de ella deriva su muerte, a Pedro no
se le puede imputar el resultado porque, valorada su conducta, él no ha creado un
peligro relevante para la muerte de Pablo.
2. Las conductas que, si bien llegan a significar un peligro relevante para un bien
jurídico, son consideradas socialmente adecuadas, esta hipótesis es diferente de la
anterior, porque en este caso, el sujeto crea un peligro, no obstante el resultado
producido no le es atribuible porque trata de riesgos aceptados socialmente. Por
ejemplo el expendio de bebidas alcohólicas.
3. Conductas que no incrementan en forma mensurable un peligro ya existente.
 Creación de un peligro y desarrollos hipotéticos de la causalidad: Se trata ahora
de resolver la pregunta referente a si en el juicio acerca de la creación de un
riesgo se pueden considerar cursos causales hipotéticos. Es decir, si tiene valor la
afirmación de que, en caso de que alguien no hubiere ocasionado el resultado,
posteriormente este se hubiera producido de todas maneras, por acción de otra
cadena causal. Por ejemplo: afirmar que a pesar de que el médico incurrió en un
infracción, la muerte se presentaría inexorablemente en una fecha posterior,
porque se trataba de una enfermedad incurable.
 La exclusión de la imputación en los casos de riesgo permitido: Aun cuando el
autor haya creado un riesgo jurídicamente relevante, se exluye la imputación si se
trata de un riesgo permitido. Es decir, las conductas que ponen en peligro los bienes
jurídicos pero dentro de los límites que establece el ordenamiento jurídico, o
dentro de los parámetros que ha venido configurando históricamente la sociedad.
En el ámbito del riesgo permitido se encuentran, entre otros, todas las formas de
transporte público.

Un prototipo del riesgo permitido es la conducción de un auto, siempre que se
observen las normas que regulan el tráfico en las vías públicas. Por ejemplo, si A
atropella a B, a pesar de haber observado todas las reglas de cuidado que le impone
la conducción, se considera que el primero causo la muerte del segundo, pero el
resultado no le es imputable porque no creo un riesgo jurídicamente desaprobado.
Su conducta esta dentro del riesgo permitido y por consiguiente, a pesar de la
causalidad, no ha cometido el delito de homicidio, en el sentido del tipo
correspondiente.
El riesgo permitido
Los riesgos que una sociedad tolera porque los considera necesarios para su desarrollo no
pueden ser alcanzados por la tipicidad. Por ende la acción que no supera los límites del
riesgo permitido no es típica.
Así ocurre con numerosas actividades riesgosas como la conducción de automotores, la
instalación de plantas nucleares, etc.
En algunas ocasiones los riesgos permitidos tienen una legitimación tradicional, y no puede
asegurarse que sean beneficiosos socialmente (como ocurre por ejemplo, con ciertas
fiestas populares en España donde hay serios riesgos para la vida de los participantes -San
Fermín-). En otras ocasiones el riesgo permitido está normativamente regulado
constituyendo dichas regulaciones pautas para la ponderación de sus límites. Así por
ejemplo en el tráfico automotor; o las normas sobre seguridad en el trabajo, etc.
El juicio sobre el carácter permitido del riesgo debe practicarse ex-ante, esto es, en el
momento en que el autor emprende la acción riesgosa, y tiene carácter objetivo.
El principio de confianza
De acuerdo con el mismo, no se imputarán objetivamente los resultados producidos por
quien ha obrado confiando en que otros se mantendrán dentro de los límites del riesgo
permitido. Ejemplo: el automovilista que atraviesa con luz verde un cruce de calles
semaforizado, sin tomar precaución por el caso de que un ciclista que circula por la otra
calle no respete el semáforo rojo, impactándolo y provocándole la muerte. En este caso no
hay imputación objetiva por aplicación del principio de confianza.
La prohibición de regreso y la posición de garante
La prohibición de regreso es un criterio para limitar la imputación de un resultado a ciertos
comportamientos que pueden haber resultado causales, pero que están fuera del interés
del derecho penal.
La imputación objetiva queda excluida cuando la causa ha sido puesta por alguien que no
tiene por qué responder por el resultado que produce directamente un tercero o que es
imputable a la propia víctima. O en otras palabras, la imputación solo puede hacerse a quien
es garante de la evitación del resultado, actúe activa u omisivamente.
Algunas consecuencias:
1. La imputación de un resultado se excluye en relación a las acciones de un autor que
son causales del mismo por mediación de un tercero que no obra conjuntamente con
el autor. Ejemplo: el vendedor de armas legalmente autorizado que vende un revólver
al homicida, ha puesto una condición del resultado sin el cual este no se habría
producido (teoría de la conditio). Pero como no está dentro de sus obligaciones
custodiar a los compradores de armas que vende legalmente, la I.O. queda excluida.
2. También se excluye la I.O. cuando el resultado es consecuencia de la conducta o de
la situación propia de la víctima.

La realización del riesgo
En segundo lugar se exige que el riesgo no permitido creado por la acción sea el que se
concreta en el resultado.
La realización del riesgo no se daría en las siguientes situaciones:
1. Cuando no se materializa el peligro (riesgo). La I.O. queda excluida en el caso en
que el resultado no se produce como plasmación del peligro creado por el autor con
su acción, sino tan solo como una mera casualidad (Roxin habla de una mera conexión
casual con el riesgo). Es decir, hay una mera relación fortuita entre el resultado y
peligro (riesgo) jurídicamente desaprobado. Ejemplo: una persona que ha sido herida
por otra, y es llevada al hospital para su tratamiento, muere a causa de un incendio
en ese lugar.
2. Exclusión de la imputación por falta de realización de un riesgo no permitido. No
basta con la transgresión de la barrera del riesgo permitido, sino que es preciso que
ello haya influido en forma concreta en el resultado. Ejemplo: durante una maniobra
de adelantamiento prohibida en una carretera, se produce un accidente vehicular
porque uno de los neumáticos del coche que la realiza explota repentinamente por
defectos de fabricación [caso juzgado por el Tribunal Supremo Alemán]. En este
supuesto, si bien el conductor violó el reglamento de tránsito y con ello se excedió
del riesgo permitido, no hay imputación objetiva del resultado al infractor porque el
peligro creado por él con su acción no lo produjo.
3. Exclusión de la imputación en resultados que no están cubiertos por el fin de
protección de la norma de cuidado. Las normas de cuidado han sido dictadas para
establecer los límites del riesgo permitido, dentro del cual debe mantenerse todo
ciudadano. Pero esas normas no están dirigidas a evitar cualquier tipo de resultado
dañoso, sino resultados concretos. Consecuentemente, si el daño producido no es de
aquellos que la norma de cuidado intentaba evitar, no le es atribuible al sujeto.
Ejemplo: los reglamentos de tránsito que imponen la disminución de la velocidad de
los automotores al pasar por escuelas, están destinados a evitar accidentes con niños
que concurren a las mismas. Si alguien excede los límites impuestos por la normativa
y con ello causa un accidente que involucra a un adulto, en ese mismo lugar,
evidentemente ha creado un riesgo jurídicamente desaprobado, aunque no le será
imputable puesto que la norma no estaba destinada a evitar ese tipo de resultados.
Esto no debe confundirse con lo que luego veremos como “alcance del tipo”; aquí
hacemos referencia a que la norma de cuidado -la que debemos observar para
mantenernos dentro del riesgo permitido- no tiene como fin evitar cualquier tipo de
resultado, sino tan solo algunos específicos. Por alcance del tipo veremos un grupo de
casos que de antemano están excluidos no ya de la finalidad protectora de la norma
del cuidado, sino del propio tipo penal.
4. Las conductas alternativas conforme a derecho y la teoría del incremento del
riesgo. Estamos ante casos en los que alguien ha creado un riesgo jurídicamente
desaprobado, pero se demuestra que aun si se hubiese mantenido dentro de los
límites del cuidado exigido, el resultado lesivo también se habría producido con un
muy alto grado de probabilidad. Ejemplo: un conductor de un camión quiere
sobrepasar a un ciclista en una carretera, pero al hacerlo no se mantiene dentro de
la distancia reglamentaria lateral fijada para tal fin. Durante la maniobra prohibida
de adelantamiento, el ciclista, que estaba ebrio, cae bajo las ruedas posteriores del
remolque, a causa de una maniobra súbita suya hacia la izquierda, producto de una
acción instintiva. Se demostró que el accidente también se habría producido de
haber respetado el camionero la distancia exigida por la
reglamentación. Roxin sostiene que en estos casos hay que establecer si la conducta

contraria a la norma elevó o no el riesgo de producción del resultado. Si ello ocurrió,
cabe imputar el resultado al autor; si no, quedaría excluída la I.O.
Alcance del tipo
Afirma Roxin que muchas veces, en casos concretos, pese a la realización de un peligro no
cubierto por el riesgo permitido, no puede verificarse la imputación al tipo objetivo. Y ello
ocurre porque no puede afirmarse que el “alcance del tipo”, también denominado “fin de
protección de la norma típica”(o sea, la prohibición de matar, lesionar, dañar, etc.) abarque
resultados de la clase de los producidos en esos casos concretos; o en otras palabras,
porque el tipo no está destinado a impedir tales sucesos, sino otros.
Esta cuestión adquiere relevancia en tres grupos de casos:
1. La cooperación en una autopuesta en peligro dolosa (deliberada): que se da
cuando alguien incita o coopera con otro en acciones que son más peligrosas que la
medida normal. Ej.: A y B llevaron a cabo una competición con motos, estando ambos
bebidos, pero en estado de plena imputabilidad. Durante la carrera B sufrió un
accidente mortal por su propia culpa. ¿Sería posible condenar por homicidio
imprudente a A? Es claro que participar de una carrera de esa naturaleza rebasa
claramente el riesgo general del tráfico automotor, y que el peligro se realizó en el
desarrollo que tuvo el suceso. Sin embargo se dio en el caso una cooperación en una
autopuesta en peligro dolosa, de cuyo riesgo era suficientemente consciente B (que
era plenamente imputable), y pese a haberse realizado el riesgo en el resultado, éste
no estaba comprendido en el ámbito de protección de la norma y por tanto falta la
imputación objetiva
2. La puesta en peligro de un tercero aceptada por éste: son casos en los que
alguien no se pone deliberadamente en peligro a sí mismo, sino que se deja poner en
peligro con conciencia del riesgo. Ej.: 1) El acompañante conmina al conductor a que
vaya a velocidad excesiva y prohibida porque quiere llegar a tiempo a una cita. A
consecuencia de la excesiva velocidad se produce un accidente, en el que resulta
muerto el acompañante. 2) Un automovilista que ya no estaba en condiciones de
conducir por el consumo de alcohol admite que le acompañe en su coche otro de los
asistentes a la fiesta a petición expresa de éste. El acompañante resulta muerto en
un accidente causado por el estado alcoholico del conductor. 3) Alguien tiene
contactos sexuales con otra persona que sabe que está infectada con SIDA: tal
contacto, incluso sin protección, es impune si ambos sujetos están informados del
riesgo de contagio y son responsables conjuntamente de su actuación.
3. La atribución a la esfera de responsabilidad ajena: El fin de protección del tipo
tampoco abarca ya aquellos resultados cuya evitación cae dentro de la esfera de
responsabilidad de otro. Ej.: “A” conduce en la oscuridad un camión cuya parte
trasera va sin alumbrado, y es detenido por una patrulla de policía que le labra acta
de infracción. A efectos de seguridad frente a otros vehículos que pudieran llegar,
uno de los policías coloca en la calzada una linterna con luz roja. La policía le ordena a
“A” que prosiga la marcha hasta la próxima gasolinera, para lo que el coche patrulla
marchará detrás para seguridad del camión sin alumbrado trasero. Pero antes de que
“A” arrancara, el policía retira la linterna de la calzada y a continuación el camión sin
alumbrado es embestido por otro camión, cuyo copiloto resulta muerto.
Según Roxin una vez que la policía había asumido la seguridad del tráfico, el suceso
ulterior entraba dentro de su esfera de responsabilidad y ya por esa razón no se le
puede imputar a “A”. El alcance del tipo no abarca, por tanto, el accidente posterior.

Lección VIII
1) La construcción compleja del tipo penal. Tipo subjetivo.

Entendido como los elementos de la conciencia del autor que constituyen la
infracción de la norma penal, es el dolo en los delitos dolosos. El dolo es el conocimiento
(elemento cognitivo) del tipo objetivo y la voluntad (elemento volitivo) de realizarlo.
La ausencia de dolo, motivada por un error de tipo, hace desaparecer el tipo
subjetivo del delito doloso. Se excluye el dolo si el autor desconoce o se encuentra en un
error acerca de una circunstancia objetiva del hecho que deba ser abarcada por el
conocimiento y la voluntad y pertenezca al tipo legal.
Dolo
La enseñanza estándar tradicional dice, en su forma más generalizada: “El dolo es la
voluntad realizadora del tipo, guiada por el conocimiento de los elementos del tipo objetivo
necesarios para su configuración. Este conocimiento siempre es efectivo (conocimiento
real) y recae sobre los elementos del tipo objetivo sistemático, como también los
imputativos del tipo conglobante. Es el fin de cometer un delito.
Los tipos dolosos se penan más gravemente que los culposos. Esto se explica, porque, por lo
regular, resulta más objetable la acción de quien genera un conflicto intencional que la de
quien solo lo genera como resultado de la forma defectuosa de realización de una acción
diferente.
Aspecto cognoscitivo del dolo
La doctrina dominante coincide con la caracterización del dolo como saber y querer, es
decir, que el dolo tiene un aspecto de conocimiento y otro de voluntad, toda vez que para
querer realizar algo siempre es necesario poseer ciertos conocimientos. Los actos de
conocimiento y de resolución son anteriores a los actos de acción, pues estos presuponen un
conocimiento que permita tomar una resolución determinada. Dado que el dolo es la
finalidad tipificada, esta es lo que da sentido a la unidad del conocimiento. Sin conocimiento
no hay finalidad.
El conocimiento del dolo siempre es efectivo, es decir, que debe referirse a contenidos
reales existentes en la consciencia. Por ende no admite el llamado conocimiento potencial,
que es un no conocimiento, que no puede orientar ninguna finalidad, porque solo es una
posibilidad de conocimiento que no existió. El dolo no se organiza sobre la base del debía
haber sabido, sino del sabía.
El conocimiento es actualizable, pero no siempre actual, se lo actualiza cuando se piensa en
ello. Por ello en cada caso el agente debe tener el grado de actualización de conocimientos
necesario para configurar la finalidad típica.
De lo que se trata en este aspecto es de una precisión de aquello de lo que el autor tiene
que ser consciente para que su conducta pueda aparecer como realización dolosa del tipo.
Dicha conciencia, a su vez, tiene que ser materialmente distinta según que se refiera a las
cualidades que fundamentan el ilícito de la acción del hecho –las “circunstancias de hecho”,
que puedan estar dadas con mayor o menor probabilidad o no estar dadas-, o, en cambio –en

los casos en que se lo requiere-, al curso del acontecer originado por el autor mismo y, de
ese modo, a la imputabilidad del resultado producido
Aspecto volitivo.
Como ya se dijo, para el dolo no basta con que el autor sea consciente de poder
producir el resultado típico. Antes bien, interpretado como decisión contra la norma
jurídica de conducta, el dolo exige asimismo la predisposición a tolerar la realización del
tipo como consecuencia de la propia conducta. Tal predisposición se halla fuera de
discusión, en los casos en que la realización del tipo está completamente en la línea de las
metas perseguidas por el autor. Ése es el ámbito del tradicionalmente llamado dolo directo
(dolus directus). En cambio, es extremadamente dudosa y está discutida la cuestión de con
qué criterios debe ser juzgado el dolo y cómo debe ser averiguada su existencia, cuando el
autor ha previsto en sus cálculos el resultado sólo como posibilidad. Se habla aquí de un
dolo meramente eventual (dolus eventualis), que siempre configura el objeto de nuevos
esfuerzos teóricos.
a) Dolo directo.
En primer lugar, se habla de dolo directo cuando la realización del tipo configura la
verdadera meta de la acción. Pues aquí parece evidente que el autor se ha decidido a favor
de la realización del tipo, y esto, según doctrina ampliamente predominante, con total
independencia de cuán probable le haya parecido a él la producción del resultado, en tanto
lo haya considerado posible. El autor persigue la realización del delito.
El dolo directo se extiende entonces a todos los resultados típicos cuya realización aparece
a los ojos del autor como presupuesto o estadio intermedio necesario para alcanzar la
verdadera meta de la acción.
Teniendo en cuenta algunas formulaciones equívocas de la doctrina, hay que
acentuar que a este respecto interesa solamente la necesidad de la relación entre un
estadio previo o intermedio para realizar la verdadera meta de la acción y ésta misma, no la
necesidad de la producción del curso del acontecer perseguido: Si el acreedor considera
bien posible que la carta, que contiene una amenaza de denuncia por un delito que se halla
fuera de la relación existente entre partes, no pueda llegar al deudor vagabundo, será
incierto si el tipo de la coacción se cumplirá, a pesar de lo cual habrá dolo directo.
El ejemplo enseña que al alcanzar la meta de la acción en sí no tiene por qué cumplir,
en estos casos, un tipo penal; basta con que el emplear el medio de la acción lesione la ley
penal.
Finalmente, se reconoce dolo directo también respecto de aquellas consecuencias
colaterales cuya producción es considerada como inevitable por el autor, en caso de que se
realice la meta de su acción o sus condiciones previas. Quien coloca una bomba en el avión
de un político, para matarlo, tiene dolo directo de homicidio también respecto de las
personas que lo acompañan. Esto no se modifica en absoluto por el hecho de que, según las
circunstancias, esas consecuencias colaterales le sean detestables al autor.
En resumen, según lo dicho el dolo directo se refiere a la verdadera meta de la
acción del autor como también a todas las circunstancias y sucesos que le parezcan
presupuestos o consecuencias necesarios de la obtención de aquella meta.
En el dolo directo de primer grado la voluntad abarca la producción del resultado
típico como fin en si, de allí que también sea grafica su denominación como dolo inmediato.
En el dolo directo de segundo grado, el resultado típico es una consecuencia
necesaria de los medios elegidos, que deben ser abarcados por la voluntad tanto como el fin
mismo.

Dolo indirecto.
El autor en estos casos no dirige su voluntad a las consecuencias accesorias de su acción.
Por ejemplo: un terrorista quiere matar al funcionario cuyo coche ha puesto un explosivo,
sabe que en la explosión morirá también el chofer que siempre debe acompañar a la víctima,
no quiere matarlo, pero de todos modos, ejecuta su plan sabiendo que también el chofer
morirá. Como se ve aquí, la consecuencia accesoria es necesaria aunque no querida. En tanto
conocida como necesaria, sin embargo, es suficiente para considerar que ha sido
dolosamente producida. No busca la realización del tipo pero sabe que su actuación dará
lugar a un delito.
Dolo eventual
Habrá dolo eventual cuando, según el plan concreto del agente, la realización de un tipo es
reconocida como posible, sin que esa conclusión sea tomada como referencia para la
renuncia del proyecto de acción. Se trata de una resolución en la que se acepta seriamente
la posibilidad de producción del resultado. Esta producción, considerada por el agente como
parte del plan, distingue el dolo eventual de la imprudencia consciente.
El mero deseo de que la afectación no ocurra no excluye el dolo eventual, dado que en este
el sujeto no acepta el resultado sino la posibilidad de producción del resultado. Las
consecuencias de la acción no son perseguidas intencionalmente por el autor son, al menos,
posibles. El autor habrá obrado con dolo eventual cuando haya sabido que las consecuencias
accesorias posibles de su acción no son improbables.
Diferencia con culpa:
Las teorías tradicionales del dolo se planteaban este problema al delimitar el dolo eventual
de la llamada culpa consciente o con representación, es decir, los casos en los que el autor
obra teniendo conocimiento del peligro de su acción, pero confiando en que el resultado no
se produciría. A partir de la concepción del dolo eventual como conocimiento de que el
resultado no es improbable, solo cabe admitir como culpa la inconsciente, es decir, aquella
en la que el autor no tuvo ese conocimiento. Como se ha visto, la distinción entre dolo y
culpa no se debe buscar en la antinomia “voluntario/involuntario” sino en el par de
conceptos “conocimiento/desconocimiento”.
Elementos subjetivos del injusto distintos del dolo.
El dolo está definido formalmente por su referencia a las circunstancias objetivas
del hecho; los especiales elementos subjetivos del tipo, por el hecho de que no tienen una
contrapartida en el tipo objetivo. Si bien ellos pueden consistir en la voluntad de realizar
determinada situación de hecho, esta situación de hecho está fuera del tipo objetivo. Y con
frecuencia se trata, en estos elementos, de algo que no es, o que no sólo es, un
acontecimiento exterior, sino datos y relaciones internas.
(1) Indicaciones sobre conocimiento o intención: Hay casos en los cuales la ley
señala un especial conocimiento, sin cuya concurrencia la acción es atípica o no llena los
requisitos que la apartarían del tipo básico, que llevarían a atenuar o agravar la pena.
Generalmente el código usa la frase "a sabiendas" o equivalentes para identificar este
requisito; como lo hace en los artículos 80 inc. 1o., 134, 135 inc. 1o., 136, etc.
Como ese conocimiento debe ser abarcado por el dolo del autor y permite discernir
si el acto es típico o no, se trata de un auténtico elemento del tipo. En el homicidio
agravado por el vínculo, el autor tiene que saber que el sujeto pasivo de su actuar es el
padre, por ejemplo, pero esa certeza no impide la defensa legítima ni enerva la posibilidad
de obrar bajo coacción. Ese conocimiento incrementa la ilicitud del hecho cuando éste
reúne todos los requerimientos típicos y no está cubierto por una causa de justificación,
pero no determina por sí que sea reprochable y ni siquiera necesariamente que sea doloso,
pues puede ser un error haber determinado la muerte del ascendiente.

Faltando el elemento subjetivo, en los casos en que lo requiere la figura básica, la
acción resulta atípica. Mientras si la referencia subjetiva solamente denota un mayor
contenido de ilicitud de la acción, o al revés, la ausencia de ese elemento determina la
eliminación del tipo agravado o del privilegiado, manteniéndose la imputación
correspondiente a la figura básica. Así el que mata a su ascendiente, descendiente o
cónyuge sin saber que la víctima guarda alguna de esas relaciones, de todas maneras
comete un homicidio, pues el elemento calificante hace más grave el grado de injusto, pero
aquella ignorancia no incide sobre la antijuridicidad ni enerva la posibilidad de comprender
la ilicitud del acto.
Al revés: para que la calificante que agrava la situación del autor pueda serle
imputada, es preciso que ella sea abarcada por su dolo.
(2) Indicaciones que excluyen el dolo eventual: Si utilizamos el criterio según el
cual obra con dolo quien con conocimiento y voluntad, dirige su acción hacia un resultado o
asiente a su producción eventual, existen figuras que incluyen referencias según las cuales
el autor únicamente puede actuar con dolo directo, y no con dolo eventual.
Son aquéllas que tienen indicaciones de un propósito o finalidad. Corresponde
agregar los casos en que, no existiendo explícita la indicación, ella resulta de la exigencia
de motivos de obrar que no se compadecen con indiferencia respecto del resultado y su
definitiva aceptación, que es característico de quien obra con dolo eventual. Así el
asesinato por precio o promesa remuneratoria, que menciona el artículo 80 inc. 3º se
produce en base a un querer dirigido a la consecución del resultado. Lo mismo ocurre en
todos los casos en los cuales es preciso que se de una actuación con miras determinadas.
Por ejemplo: no se concebiría realizada más que con dolo directo la acción
incriminada por el artículo 98, ya que los que se baten a duelo en las condiciones indicadas
por el precepto han elegido las armas y arreglado las demás condiciones del desafío, lo que
enerva la posibilidad de la ratificación de un resultado no buscado directamente, propia del
dolo eventual.
(3) Expresiones que indican tendencias: Existen figuras que amenazan con pena la
realización de acciones que persiguen una especial finalidad. Ésta constituye un elemento
subjetivo del injusto: el Derecho desvalora la acción realizada en persecución de ciertos
logros. Así el delito de traición merece pena agravada cuando un hecho de los descriptos en
el artículo 214 estuviese "dirigido a someter total o parcialmente la Nación al dominio
extranjero o a menoscabar su independencia o integridad" (art. 215 inc. 1º).
Lo mismo ocurre con la previsión del artículo 145, ya que la conducción de una
persona fuera de las fronteras, que está allí incriminada, solamente va a ser juzgada si lo
fuera "con el propósito de someterla ilegalmente al poder de otro o de alistarla en un
ejército extranjero".
La ausencia de la finalidad, entonces, impide considerar esos hechos como típicos.
La doctrina se ha ocupado de estas formas delictuales identificándoles como
aquéllas en las cuales el resultado buscado queda fuera del proceso ejecutivo del delito en
sí, ya que no integra el tipo. Solamente la intención lo hace; de allí que el logro efectivo del
fin propuesto resulta indiferente. Lo prohibido es la propia acción, teñida del propósito. Se
habla de delitos "cortados en sus resultados" porque el legislador secciona la acción en un
determinado momento, estimando que con sólo realizarla con la finalidad prevista, ya es
políticamente dañosa (para usar la terminología de CARRARA, que con esa frase se anticipa
a los modernos aportes sobre antijuridicidad).
La ubicación precisa de los elementos subjetivos en la teoría de delito actual es
objeto de controversia, ya se trate de los que indican finalidad (identificada
mayoritariamente con la preposición “para”) como los que refieren a móviles, tal era el caso

del art. 81 inc. 2º, hoy derogado por ley 24.410, que al tipificar el infanticidio aludía a:
"ocultar la deshonra".
Lo que hay que resaltar para evitar confusiones, es que cuando el móvil no está
expresado por la figura, sí pertenece a la culpabilidad y es un elemento para efectuar el
juicio de reproche. Fundamentalmente, su consideración sirve para graduar la pena,
conforme a lo previsto por el artículo 41 inciso 2º del Código penal, que literalmente toma
en consideración, para fijar la condena en las penas divisibles en razón del tiempo o de la
cantidad, "la calidad de los motivos" que determinaron al sujeto para que delinquiese.
(4) Animus: Tiene relación con lo anterior el tema referido a ciertos elementos
subjetivos que la doctrina identifica como manifestaciones de animus (iniuriandi, lucrandi,
etc.).
Los penalistas argentinos que escribieron en las primeras décadas del siglo XX,
seguían el criterio tradicional, según el cual ciertos delitos exigen un dolo específico. Aún
GÓMEZ, cuya obra significó un avance científico considerable respecto de las anteriores,
sostenía que en el caso del delito de calumnias al dolo que integra ese delito "puede
llamársele, con propiedad, animus iniuriandi".
La doctrina posterior estimó que estos elementos están vinculados a lo injusto, pues si
es cierto que un determinado ánimo puede decidir que la conducta sea contraria a
derecho, resulta lógico pensar que no se trata de una cuestión de culpabilidad. Con
mayor razón siendo que el dolo es un elemento del tipo y no una de las formas o especies
de la culpabilidad.
Estas apelaciones al ánimo figuran de manera expresa en muchos artículos del
Código penal argentino, con palabras o frases que indican "interés pecuniario u otro objeto
inmoral" (art. 100); "ánimo de lucro" (art. 126); "propósito de causar perjuicio" (art. 182 inc.
1o.), etc. En otros delitos la especial situación del autor sobre el conocimiento de lo que
hace y la intención con que actúa es un dato implícito en el tipo.
El caso utilizado originariamente como ejemplo por MAYER, muy citado, sigue
siendo ilustrativo para determinar si existe o no abuso deshonesto: un tacto efectuado con
fines médicos no constituye delito alguno; la misma acción con propósitos lascivos sí lo es.
(5) Situaciones subjetivas determinadas: No es frecuente que los tipos hagan
referencias a hechos o estados psicofísicos determinados, pues las situaciones de ese tipo
se consideran generales para todos los delitos, y cuando son anormales en grado tal que
impiden la comprensión de la criminalidad de los actos o la dirección de las acciones, dan
como resultado una declaración de inimputabilidad, con las consecuencias que indica el
artículo 34 inciso 1º.
Pero hay casos excepcionales en los cuales factores psicofísicos influyen en el
grado de injusto propio de la acción y por ello la figura legal los tiene en consideración para
privilegiarla en relación a la amenaza indicada en el tipo básico.
Un ejemplo en nuestro código lo suministra el artículo 81. El inciso primero hace
mención al estado de emoción violenta (que es un dato de la realidad extraído de la
situación en que se hallaba el sujeto al cometer el homicidio) y le agrega una dimensión
valorativa: "...y que las circunstancias hicieren excusable".
Estos elementos del tipo, no obstante calificarse como subjetivos pues reflejan
características de esa clase en el autor, determinan lo injusto y no son indicaciones sobre
la culpabilidad.
Existe un solo caso en que una acción intrínsecamente dolosa se castiga con la pena
del delito culposo; pero no porque se trate de un delito culposo, sino obedeciendo a una
especial forma de legislar que remite de esa manera.
Se trata de la previsión del artículo 35 que conmina "con la pena fijada para el
delito por culpa o imprudencia" al que hubiere excedido los límites impuestos por la ley, por

la autoridad o por la necesidad. Si el Código tuviese un precepto que receptase casos
generales de atenuación de las penas, seguramente diría que en casos de exceso en las
justificantes se aplicaría una pena atenuada. No sería así imprescindible la referencia a las
penas de los delitos culposos.
Falta de tipo. Atipicidad.
La exigencia de tipicidad es tal que, faltando uno cualquiera de los elementos
previstos por la ley, la acción no puede ser considerada a fin de examinar la posible
punición. La ausencia de uno de los elementos contenidos en la figura da lugar a un caso de
atipicidad relativa. Naturalmente cuando falta totalmente la incriminación de una conducta
-aunque se tenga conciencia de que es socialmente dañosa- la atipicidad será absoluta.
Queda fuera del ámbito penal por imperio de lo dispuesto en el artículo 18 de la
Constitución Nacional.
Tanta importancia tienen las palabras de la ley para determinar si hay o no
adecuación, que resulta imprescindible el examen particularizado de cada vocablo; de los
signos de puntuación y en general de la sintaxis. Esto dicho sin dejar al margen, por
supuesto, la necesidad de usar todos los medios de interpretación, desde el literal al
sistemático.
El error de tipo
El error de tipo recae sobre elementos del tipo objetivo, en todos los casos elimina el dolo,
restando solo la posibilidad de considerar una eventual tipicidad culposa si se trata de un
error vencible (y siempre que se encuentre prevista la estructura típica para el delito de
que se trate) en tanto que el error de prohibición recae sobre la naturaleza antinormativa
y antijurídica de la acción, por lo que se lo puede sub clasificar en error de prohibición en
sentido estricto y error de permisión
En cualquier caso el error de prohibición invencible elimina la culpabilidad del injusto, por lo
que, siendo vencible solo puede tener efecto el de atenuar el grado de culpabilidad del
mismo injusto doloso, pero que en ningún caso afecta al dolo, que queda afirmado siempre
en el nivel del tipo subjetivo. Por consiguiente, el error que aquí interesa es el del tipo, pues
el error de prohibición es materia propia de la teoría de la culpabilidad.
El error de tipo no es más que la falta de representación requerida por el dolo, que para
nada ha menester del conocimiento de la antinormatividad ni de la antijuridicidad, que solo
interesan a los efectos del error de prohibición como exclusión de la culpabilidad. El error
de tipo será vencible cuando el sujeto, aplicando el cuidado debido, pueda salir del error en
que se hallaba y por ende, no realizar el tipo objetivo. En tal supuesto, si existe tipo
culposo y se dan los demás requisitos de esa tipicidad, la conducta será típica por
imprudencia, pero nunca por dolo. Cuando el agente, aplicando el cuidado debido, tampoco
hubiese podido salir del error en que se hallaba, la acción no solo será atípica del tipo
doloso sino también de su eventual tipicidad culposa. En síntesis: el error de tipo excluye
siempre la tipicidad dolosa (sea vencible o invencible), siendo vencible puede haber
tipicidad culposa (si existe tipo legal y si se dan los demás requisitos de esta estructura
típica) y cuando sea invencible elimina también toda eventual tipicidad culposa.
Cuando el error recae sobre elementos cuyo conocimiento es indispensable para elaborar el
plan habrá error de tipo, cuando se trata de componentes cognoscitivos que hacen a cierto
aspecto de la anti normatividad o de la antijuricidad de la acción, el error será de
prohibición. El error de tipo es cuando el sujeto no sabe que realiza la concreta acción
típica (matar, hurtar, etc.) y el error de prohibición es aquel en cuyos efectos el sujeto no
sepa que está prohibida o crea que está permitida.
El error de tipo puede recaer sobre cualquiera de los elementos del tipo objetivo
abarcados por el conocimiento del dolo, por lo cual es menester recordar que el aspecto

cognoscitivo de éste no abarca la totalidad del tipo objetivo, pues excluye de su ámbito los
aspectos de la tipicidad conglobante que hacen al establecimiento de la ofensividad.
El error sobre los elementos normativos del tipo.
Con el nombre de elementos normativos se han designado diferentes clases de elementos
del tipo objetivo. Si nos limitamos a aquello
El error de tipo determinara ausencia de dolo cuando suponga el desconocimiento de alguno
o de todos los elementos del tipo de injusto. Por ejemplo: Persona que dispara a otra
creyendo que es un animal
El error puede recaer sobre elementos descriptivos como sobre elementos normativos del
tipo. Con respecto a los elementos normativos, el error se da cuando el autor careció de una
valoración que le haya permitido comprender su significado. El error sobre estos elementos
excluye el dolo.
Existen dos tipos de errores:
Error vencible: Es aquel que hubiese podido evitarse si se hubiera observado el debido
cuidado, por lo que puede considerarse error imprudente. Excluye el dolo pero no la
imprudencia por lo que procederá de ser punible según el delito del que se trate.
Actualmente el error vencible determina generalmente la impunidad.
Error invencible: Es aquel que no hubiese logrado evitarse ni aun aplicando la diligencia
debida. Excluye el dolo y la imprudencia. Da lugar a la impunidad.
2) Otras causales de exclusión de la tipicidad.
-Casos especiales.
En relación con el error sobre el curso causal son tratados, tradicionalmente,
algunos otros casos, cuya existencia particular se funda, en parte, sólo en razones
histórico-dogmáticas, cuya ubicación en este lugar, en parte, no es posible justificar
materialmente:
(1) Dolus generalis: Se trata del caso en que el autor yerra acerca de cuál de varios
actos de un contexto de acción producirá el resultado perseguido. Es lo que ocurrió en un
caso en el cual la víctima fue arrojada al agua presuntamente ya sin vida, para ocultar el
hecho, y resultó ahogada.
La acción regida por el dolo del hecho no produce aún, en estos casos, el resultado
(directamente), en tanto que la acción que produce el resultado ya no está regido por el
dolo del hecho. Por ello, una parte considerable de la doctrina sólo reconoce como existente
una tentativa, a lo sumo en concurso real con la comisión imprudente del hecho, mientras
que la doctrina preponderante, bajo presupuestos diferentes en cada caso particular, se
pronuncia a favor de admitir un delito consumado. Si se parte de que el dolo cubre todos
los riesgos creados con la acción del hecho que le son objetivamente imputables al autor,
entonces, lo que tiene que importar es si la posterior producción del resultado puede ser
atribuida a uno de estos riesgos. Forma parte de estos riesgos, empero, no sólo un peligro
para la vida que resulta según leyes naturales de la lesión irrogada, sino también el peligro
de que la acción regida por el dolo del hecho pueda originar el acto subsiguiente de ocultar
el hecho, etc.

(2) Aberratio ictus vel ímpetus: Ésta se caracteriza por el hecho de que el autor
no acierta en el objeto al que dirigió su ataque, sino en otro, p. ej., si, en un intercambio de
disparos entre personas, una bala desviada mata a un transeúnte ajeno al hecho. En este
caso –a diferencia de lo que ocurre en la mera desviación del curso del acontecer- no se
produce el resultado al que se refería la voluntad de realización del autor, sino otro,
casualmente de la misma clase. La agresión del autor yerra, por tanto, su meta y, por ello,
tiene la estructura de la tentativa. La producción del otro resultado, que bien habría podido
no producirse o ser de entidad distinta a la del ocurrido, sólo puede configurar un delito
imprudente, y esto, incluso, sólo si están dados los presupuestos de la imprudencia (salvo,
naturalmente, que el autor hubiera previsto como posible aquel resultado y lo hubiese
asumido).
En divergencia con esta doctrina hoy dominante, en parte se admite, en caso de
equivalencia típica entre el resultado perseguido y el producido, que hay un delito
consumado al menos cuando la desviación se mantiene en el marco de lo adecuado.
(3) Error in objecto vel persona: En este caso, el curso del acontecer real se
corresponde totalmente al esperado: la bomba explota al ser abierta la encomienda por el
receptor. El autor también acierta absolutamente -al dar en este receptor- en la víctima
que él ha atacado, según lo ejecutado anteriormente. Sólo yerra sobre su identidad: él
había esperado que el destinatario abriera la encomienda. Es indudable, y tampoco está
discutido, que tal error sobre el objeto no afecta la responsabilidad, porque lo que prohíbe
la ley no es la lesión de un individuo determinado, sino la de cualquier hombre. Sin embargo,
si el autor yerra también sobre las cualidades jurídicamente relevantes del objeto atacado
por él, si, p. ej., dispara durante la noche contra el tronco de un árbol, en la creencia de
tener delante de sí a la víctima esperada, resta una combinación entre tentativa y eventual
responsabilidad por imprudencia. Una y otra solución se entiende por sí mismas según las
reglas generales, de modo que al error in objecto no puede corresponderle ninguna clase de
posición especial.
Error sobre circunstancias que agravan o atenúan la punibilidad.
El hecho de que al autor pueda serle imputado como hecho doloso sólo aquella
medida del ilícito que le era conocida, rige también, obviamente, en caso de
desconocimiento de circunstancias que si bien no fundamentan el ilícito, sí lo aumentan, y en
caso de suposición errónea de circunstancias que lo disminuyen: quien subestima el efecto
incendiario de un objeto arrojado por él y , por ello, no sabe que utiliza un “medio capaz de
crear un peligro común” (Art. 211, C. P. Alemán), actúa con un dolo dirigido sólo a un
homicidio simple (Art. 212, ídem supra), si es que no existen otras agravantes. De modo
similar, aquel que mata a un enfermo grave en razón de que se deja determinar por la
propia petición de aquél, que el autor cree por error que ha sido dicha seriamente, sólo
tiene dolo de homicidio a petición (Art. 216, ídem supra), no de homicidio simple. En ambos
casos sólo se puede aplicar la disposición penal menos grave.
Si el error recae sobre una circunstancia que agrava la pena, la agravación no tendrá lugar y
se aplica el delito base. Si lo que se desconoce es una circunstancia atenuante, se debe
aplicar el tipo atenuado.

Lección IX
1) Criterios distintivos entre acción y omisión. Su naturaleza normativa

El hecho de que todo aquel que omite cumplir un mandato de acción realiza a la vez otro
comportamiento, conduce al problema de la distinción entre acción y omisión. Varios
criterios se han elaborado al respecto.
Para el primer criterio, denominado de la dirección del reproche jurídico, es dicha dirección
lo que dirá si estamos ante una acción o una omisión. El criterio resulta inútil por cuanto
para conocer la dirección del reproche jurídico precisamente es necesario saber de
antemano si estamos ante una acción o ante una omisión, por lo cual no aporta nada.
Jescheck, por su parte, adopta el denominado criterio de la causalidad, según el cual si
alguien ha causado el resultado mediante un hecho positivo objetivamente adecuado al tipo,
esto será lo decisivo para el Derecho Penal. Solo cuando pueda descartarse la acción
positiva realizada por operar una causal de justificación o de exculpación, cabe preguntarse
si el autor ha omitido un hecho positivo esperado mediante el cual hubiera evitado el
resultado.
Rudolphi, sostiene que la distinción dependerá de si el agente ha impulsado mediante una
energía positiva el curso causal (comisión) o si ha dejado de emplear la energía necesaria
para intervenir en un nexo causal no creado por él (omisión). Para ello habrá que realizar la
siguientes comprobaciones: 1) si el autor ha dado impulso a la cadena causal que ha
conducido al resultado; 2) si ese impulso es típico, antijurídico y culpable; 3) si -siempre y
cuando no se trate de un hecho activo, antijurídico y culpable- haciendo lo que le era
posible el autor hubiera evitado el resultado.
La omisión es un comportamiento, con un sentido penal negativo, ya que el sujeto deja de
hacer lo que la ley le manda que realice. El interrogante acerca de si la omisión es algo real
o si se trata de una idea generada por la norma, ha recibido respuestas dispares. La falta
de coincidencia es inevitable pues en el fondo todo depende de la postura filosófica del
intérprete.
2) Tipicidad objetiva de los delitos de omisión propia.
Antes de adentrarnos en el análisis de esta modalidad delictiva resulta necesario
caracterizarlo. El delito de omisión propia se caracteriza porque en él se describe una
situación típica, en la que el autor (sujeto obligado no calificado) omite una determinada
acción, pese a que podía haberla realizado.
En esta modalidad delictiva el tipo contiene un mandato de acción sin tomar en cuenta, a los
efectos de la tipicidad, si la acción ejecutada evitó o no la lesión del bien jurídico. Es decir,
para que se configure el tipo objetivo sólo se requiere la realización de una acción distinta
a la ordenada y su punibilidad no depende de la existencia de un delito activo como
correlato del omisivo.

Lo que sucede en los delitos de comisión por omisión es, pues, que para que sea posible la
imputación objetiva del resultado producido, no es necesario afirmar una verdadera
relación de causalidad naturalistica, sino que basta que el sujeto hubiera podido evitar
dicho resultado cuando se hallaba en posición de garante
Estructura del tipo objetivo
En los delitos propios de omisión para que su tipicidad se encuentre configurada se
requiere de la constatación de tres elementos, a saber:
Tienen la finalidad de permitir comprobar que la acción realmente realizada por el omitente
no es la mandada. La verificación de la tipicidad de los delitos de omisión, es n cierto modo,
una operación inversa a la que corresponde llevar a cabo en los delitos de comisión: en estos
es preciso subsumir la acción realizada bajo la descripción contenida en el tipo, en los
delitos de omisión la tipicidad se verifica demostrando que la acción realizada no se
subsume en el modelo o esquema de la acción que requiere el ordenamiento jurídico.
1) La Situación típica generadora del deber de obrar:
Silva Sánchez considera que los tipos omisivos describen una situación de peligro para un
bien jurídico de la que surge el deber de actuar. Esta situación constituye el factor
esencial de lo que suele conocerse como “situación típica” 3.
Siguiendo a Zaffaroni podemos decir que el tipo fija una determinada situación de peligro y
en ellos el autor es indiferenciado, o sea, puede ser cualquiera que se halle inmerso en la
circunstancia descrita en el tipo, pues en ellos la obligación de actuar en esa situación
deviene de su mera condición de habitantes y no por particulares relaciones jurídicas
(posición de garante)4.
Dicha situación de peligro puede ser analizada tanto desde una perspectiva cuantitativa
como cualitativa.
En la dimensión cuantitativa nos hallamos ante la problemática de determinar qué medida
de peligro es suficiente para hacer típicamente requerida la intervención del sujeto. Si
para la configuración de la situación de peligro fuera exigible una presencia real del peligro,
el mismo sólo sería constatable ex post. Ante ello, Silva Sánchez considera que dicha
“situación de peligro” sólo puede entenderse en el sentido de apariencia ex ante del
referido peligro para el bien jurídico. En otras palabras, la existencia o no del peligro típico
para el bien jurídico se decide en el momento en que el sujeto aún no ha comenzado a
actuar y puede optar entre hacerlo de una u otra dirección5. Dado que la norma primaria
cumple una función directiva, la situación de peligro es valorada ex ante, entendiéndola
como juicio objetivo que de la misma haga el hombre medio como los conocimientos
especiales del sujeto.
Con respecto a la dimensión cualitativa, la situación de peligro puede tener origen natural o
bien, humano. En esta dimensión se trata de examinar qué sucede a propósito de los
peligros consentidos por la propia víctima, es decir, supuestos en que el sujeto pasivo se
niega, en condiciones de libertad de voluntad, a recibir ayuda o, paralelamente, a aquéllos
en que dicho sujeto se sitúa voluntaria y responsablemente en una situación de peligro,
creándola o consintiendo en ella. ¿En estos supuestos existe una situación típica? Dicho
planteamiento no adquiere demasiada trascendencia en el caso de bienes jurídicos
disponibles. Más complicado resulta cuando nos presentamos ante bienes indisponibles,
como lo es la vida y más específicamente, ante los supuestos de suicidios. La doctrina
alemana entiende que estos casos no deben ser tratados como situaciones típicas de
peligros con la salvedad de que en dicho ordenamiento no se encuentra tipificada la
participación activa en el suicidio. Teniendo que nuestra legislación sí lo tipifica6 y, sumado
a ello, que la vida es un bien jurídico indisponible deberíamos considerar que en estos casos
sí se presenta una situación típica generadora del deber de obrar 7.

El ejemplo clásico de omisión propia en nuestra legislación es la omisión de auxilio tipificada
en el art. 108 del CP. En el mismo se estipula como situación típica el encontrar perdido o
desamparado a un menor de diez años o a una persona herida o inválida o amenazada
de un peligro cualquiera.
2) La no realización de acción mandada:
El segundo requisito se configura con la no realización de la acción ordenada por la norma
primaria. El núcleo del tipo objetivo está dado por la exteriorización de una conducta
diversa a la ordenada por la norma. La existencia de una omisión penal de esta clase se
configurará desde el momento en que el sujeto, inmerso en la situación típica, lleva a cabo
una conducta diversa a la requerida por el tipo como prestación positiva (en la medida en
que tenga capacidad fáctica de actuar).
En este tipo de omisiones no resulta correcto exigir al individuo que exigir la efectiva
evitación del resultado lesivo pues, en última instancia, escapa al control del individuo,
pasando a depender directamente del azar. La norma primaria se agota con la exigencia de
realizar la conducta ordenada, sin interesar si la misma conlleva a la efectiva salvación del
bien jurídico en peligro.
En el caso del artículo antes mencionado la acción debida consiste en prestar auxilio
necesario, o bien, si ello no es posible por presentarse un peligro personal, dar aviso
inmediatamente a la autoridad. En caso de omitir dichas acciones, quedaría configurado el
tipo.
3) Poder fáctico para realizar lo mandado (capacidad de obrar).
El sujeto activo debe tener la efectiva posibilidad de realizar la conducta ordenada, pues
de no ser así, su conducta distinta a la impuesta por la norma sería atípica.
La diferencia que radica entre la imposibilidad de realizar la conducta debida (atipicidad) y
los casos de ausencia de acción es que en el segundo de los casos el sujeto no solamente no
puede realizar la acción ordenada por la norma sino que es incapaz de realizar cualquier
conducta (pierde la consciencia, está sometido a fuerza física irresistible, etc.). En cambio,
en los casos de atipicidad por imposibilidad de realizar la conducta ordenada el sujeto no
puede realizar una acción de igual naturaleza a la ordenada (por incapacidad física, falta de
aptitud o entrenamiento, etc.) aunque está en condiciones de realizar otros
comportamientos diversos al exigido8.
En este punto se plantea la disyuntiva de si hay que estar ante el poder de evitación del
hombre normal o del sujeto en concreto, si éste es superior inferior al de aquél. Mir Puig
sostiene que hay que partir del baremo de un hombre mentalmente normal pero situado en
la posición del autor, con sus conocimientos anteriores y de la situación como base de la
posibilidad de advertir la presencia de la situación típica y del poder actuar externo, y
también con las fuerzas físicas y mentales mayores o menores que pueden concurrir en una
persona normal. Ello conduce a tener en cuenta las facultades superiores de las que el
sujeto pueda disponer voluntariamente; respecto a sus facultades inferiores, hay que
tomar en consideración las que son imaginables en una persona mentalmente normal. Pero no
las que no son compatibles con esta normalidad9.
3) La omisión impropia
“Los delitos impropios de omisión son las infracciones de impedir el resultado de un delito
de comisión, que no se hallan expresamente tipificadas en la ley penal.” [BACIGALUPO,
“Lineamientos…”]
Se presenta como ejemplo clásico el no impedir la muerte de otro, cuando se está obligado
a ello.
Tradicionalmente se los denominó también “delitos de comisión por omisión” (así, CREUS).
Según JESCHECK, los delitos propios de omisión se agotan en la no realización de la acción
requerida por la ley (ej. no prestar la ayuda necesaria o no dar aviso a la autoridad,

independientemente del resultado que se produzca). En tanto que en los delitos impropios
de omisión, al “garante” se le impone el deber de evitar el resultado.
“En estos delitos si el sujeto de quien se espera la conducta impeditiva del curso causal que
conduce al resultado constitutivo del atentado al bien jurídico no la realiza, viola el
mandato prohibitivo de dicho atentado, es decir lo viola con su omisión.” [CREUS]
Según ZAFFARONI, estos delitos tienen una estructura que se corresponde con la
estructura de un tipo activo con el que se equiparan. Por ello, el bien jurídico protegido
debe verse afectado de la misma manera que se ve afectado que en el caso del tipo de
estructura activa (ej. el homicidio).
Los autores de los delitos impropios de omisión son siempre calificados, ello porque debido
a su mayor amplitud prohibitiva la ley ha limitado el círculo de posibles autores a quienes se
hayan en una particular relación con el bien jurídico protegido, lo que constituye la fuente
de la obligación de actuar (evitando el resultado).
El reconocimiento de este tipo de figuras por la doctrina y la jurisprudencia, según
JESCHECK y BACIGALUPO, se basa en el derecho consuetudinario.
Lo central en esta clase de delitos es determinar ¿bajo qué condiciones no evitar el
resultado de un tipo prohibitivo es punible de la misma manera que su realización activa? En
otras palabras, por ejemplo, bajo qué condiciones “no evitar la muerte de otro” –tipo
omisivo impropio- equivale a “causar la muerte de otro” –tipo comisivo-.
Objeciones provenientes de la legalidad –cláusula de equivalencia-.
Se dice que solo algunos de los tipos impropios de omisión estás expresamente escritos en
la ley (por ejemplo, el art. 106 del C.P. –abandono de persona-). Sin embargo, detrás de
cada tipo activo se “escondería” un tipo impropio de omisión, que debería ser construido
judicialmente siguiendo el modelo de los delitos impropios de omisión expresamente
consagrados en la ley.
Entre nosotros, ha sido ZAFFARONI quien ha señalado que dicha operación constituye una
analogía expresamente prohibida por la Constitución Nacional.
Con la intención de salvar esa objeción, algunos sistemas jurídicos como el alemán y el
español incluyen cláusulas como estas en las partes generales de sus códigos penales:
ALEMANIA - StGB § 13. Comisión por omisión. 1. El que omite evitar un resultado que
pertenece al tipo de una ley penal, será punible según esta ley sólo si tenía que responder
jurídicamente de que el resultado no se produjera y la omisión corresponde a la realización
del tipo penal por un hacer. 2. La pena puede ser atenuada conforme a lo dispuesto en el §
49, párr. 1.
ITALIA – Art. 40 cpv C.P. No impedir un resultado que se tiene la obligación jurídica de
impedir equivale a causarlo.
PORTUGAL – Art. 10 C.P. Comisión por acción y por omisión.
1. Cuando un tipo legal de delito comprenda cierto resultado, el hecho abarca no sólo la
acción adecuada para producirlo sino también la omisión de la acción adecuada para evitarlo,
salvo que otra fuera la intención de la ley.
2. La comisión por omisión de un resultado sólo es punible cuando recaiga sobre el omitente
un deber jurídico que le obligue personalmente a evitar ese resultado.
3. En el caso del número anterior la pena podrá ser atenuada de modo especial.
Estas cláusulas crean una equivalencia entre la acción y la omisión (véase especialmente la
fórmula portuguesa).
Según Zaffaroni estas normas no salvan la inconstitucionalidad porque tan solo se limitan a
habilitar la analogía y a regularla.
“La analogía no deja de ser tal porque la ley la habilite y señale criterios para su ejercicio,
porque toda analogía legal siempre fue habilitada y se le señalaron criterios (el sano

sentimiento del pueblo, la dictadura del proletariado, etc.). No es con la habilitación de la
analogía que se satisface la legalidad.” (Zaffaroni, “Manual …”, Ediar, 2005)
El C.P. argentino no contiene una cláusula de equivalencia pero la doctrina ha admitido los
delitos impropios de omisión basados en una construcción análoga. (ZAFFARONI)
La imputación objetiva. La causalidad en la omisión.
Según Jescheck para la consumación del delito impropio de omisión se requiere la
producción del resultado típico.
Pero ese resultado debe ser objetivamente imputable al autor por omisión. Si en el delito
comisivo la imputación objetiva supone que el autor haya causado el resultado, en el delito
impropio de omisión solo ocurre que no se ha evitado el resultado, entonces sobre qué base
habrá de hacerse la imputación objetiva? Es que hay una causalidad de la omisión?
Jescheck dice que hoy en día se niega la existencia de una causalidad en la omisión en el
sentido de una producción real del resultado. Al derecho no le importan las relaciones
causales en sentido mecánico, por ello solo cabe preguntarse si la acción que le hubiese sido
posible desplegar al omitente hubiese podido evitar el resultado. Es decir, hay una conexión
legal entre el resultado y aquella acción salvadora siempre que el hacer imaginado hubiera
impedido el resultado. Para mayor seguridad (y como mayor aproximación al criterio de
causalidad que se emplea en los delitos comisivos) la jurisprudencia ha exigido que la acción
imaginada hubiese podido evitar el resultado con una probabilidad rayana en la seguridad.
Ejemplos: no basta para la causalidad de la omisión la “fundada perspectiva” de que hubiera
podido impedirse mediante la persuasión que el conductor continuara la marcha; quien en el
marco de un incendio que afecta su casa se niega a arrojar a los niños (que luego mueren)
desde el ático a los brazos de los socorristas apostados abajo, comete homicidio solo si de
esa forma fuese seguro que les hubiese salvado la vida.
La posición de garantía y las denominadas fuentes del deber de actuar.
La ley circunscribe el círculo de autores posibles a aquellos que tienen con el bien jurídico
protegido una relación muy estrecha. Es lo que se denomina posición de garante. Así la
madre que deja de alimentar a su hijo dejándolo morir o el guardavidas que no salva al
bañista que finalmente se ahoga, están en una relación muy estrecha con los bienes
jurídicos a su cargo, por lo que puede afirmarse que tanto la madre como el guardavidas
están en posición de garantes por lo que su omisión equivale a la comisión activa de los
resultados producidos, y ya no serán punidos a tenor del art. 108 C.P. (omisión de auxilio),
sino por los arts. 79 y 80 C.P., según el caso.
Según Bacigalupo, lo que determina la equivalencia entre la producción activa del resultado
y la omisión de impedirlo es precisamente la posición de garante.
La posición de garante es un elemento de la autoría que caracteriza que omitentes tienen
un deber especial cuya infracción determina la consideración de su infracción dentro del
marco de los delitos de comisión. Por ende, los delitos impropios de omisión son delitos
especiales: solo pueden ser responsabilizados por ellos los omitentes que se encuentren en
posición de garante.
¿Cuándo puede afirmarse que se da la estrecha relación entre el omitente y el bien jurídico
que es requerida por la posición de garante?
Se sostiene que son dos las situaciones a considerar:
1. Cuando el omitente tiene a su cargo el cuidado de una fuente de peligro frente a la
generalidad de los bienes jurídicos.
2. Cuando tiene a su cargo el cuidado de un bien jurídico determinado frente a los
peligros que puedan amenazarlo.

1. Cuidado de una fuente de peligro
A) Esta hipótesis se da cuando a una persona le incumbe el cuidado de una fuente de peligro
que afecta a bienes jurídicos indeterminados. Ejemplo: el guardabarrera tiene a su cargo la
realización de actividades tendientes a poner en conocimiento de peatones y automovilistas
los peligros que se derivan del ferrocarril cuando sus vías atraviesan zonas urbanas. Los
bienes que potencialmente podrían verse afectados son muchos (vida, integridad física,
propiedad, etc.) y todos ellos están a cargo del guardabarreras.
B) Deberes de vigilancia: son los referidos a la evitación de daños en bienes jurídicos de
terceros (ejemplo: cumplimiento de las medidas de higiene y seguridad en el lugar de
trabajo).
C) Hecho anterior del omitente (injerencia): también se ubican dentro de este grupo los
casos en que los peligros emanan de una conducta anterior del omitente. En estos casos la
posición de garante solo podrá admitirse cuando los peligros generados por el
comportamiento previo hayan sido previsibles y evitables en el momento de la realización
de la acción que originó el peligro.
El deber de actuar solo alcanza a la evitación de resultados adecuados a la fuente de
peligro vigilada. Los únicos resultados que pueden fundamentar la responsabilidad son los
que un observador imparcial podría considerar ex-ante como adecuados a la fuente de
peligro vigilada.
D) También se consideran incluidos dentro de esta categoría los casos de garantes que
dentro de su ámbito de dominio son propietarios o poseedores de cosas, máquinas,
aparatos, etc. que requieren un control para impedir determinados resultados.
2. Cuidado de un bien jurídico determinado
A) En primer lugar, se consideran los deberes que tienen por objeto el cuidado de personas
necesitadas (enfermos, paralíticos, niños, etc.), como así también el cuidado de personas
expuestas a un determinado riesgo (abandono a los alpinistas por parte del guía).
B) Deberes de protección y cuidado emanados de una estrecha relación de
vida (matrimonio, vida en común, etc.) Consisten en la obligación de prestar ayuda a las
personas cercanas en una situación de necesidad (ejemplo: marido que ve a su mujer
ahogarse y no le presta ayuda dejándola morir -homicidio agravado del art. 80 inc. 1º CP-.
También se incluyen aquí los deberes de protección y cuidado que corresponden a
los funcionarios en el marco de su competencia, debiendo interpretarse adecuadamente
cuándo los deberes son idóneos para fundamentar una posición de garante.
Clasificación formal o material (funcional) de las fuentes.
Para la teoría formal de las fuentes del deber, una omisión de impedir el resultado se debía
considerar equivalente a causarlo cuando el deber de impedir el resultado provenía de
una ley, un contrato o el peligro de la producción del resultado fuera consecuencia de un
hecho anterior del omitente.
El origen de esta teoría se encuentra en Feuerbach.
Por otro lado, la clasificación material es aquella a la que se hizo referencia
precedentemente bajo el título "La posición de garantía y las denominadas fuentes del
deber de actuar".

4) El tipo subjetivo en la omisión
Respecto del dolo en la omisión (propia e impropia) se discute si tiene la misma estructura
que el dolo en los delitos comisivos.
Se afirma por algunos autores que tiene la misma estructura, es decir, que puede
detectarse tanto un elemento cognoscitivo como un elemento volitivo.
Otros en cambio, niegan que en los tipos omisivos esté presente el elemento volitivo, por lo
que llegan a llamar al dolo propio de estos tipos como “cuasidolo”. Se fundamentan en que
dicho elemento en los tipos activos está en relación a un proceso de dirección real
consistente en la realización de la acción querida. Por el contrario la omisión consiste en la
no-realización de la acción debida. Aquí el proceso real se produce en forma ajena al actuar
del sujeto (por ejemplo, por fuerzas de la naturaleza respecto de la persona desamparada
en el delito de omisión de socorro). Por lo tanto, aquí el dolo se contentaría tan solo con el
aspecto cognitivo, resultando el aspecto volitivo totalmente indiferente (da lo mismo que el
omitente quiera internamente la realización del delito o del peligro; lo determinante es que
no actúa a pesar de ser consciente del aspecto objetivo de la omisión típica).
En concreto, el dolo en los delitos omisivos tendría las siguientes exigencias (Bacigalupo):
· En la omisión propia dolosa: el dolo requiere conocimiento de la situación típica
generadora del deber de obrar y de las circunstancias que posibilitan la realización de la
acción.
· En la omisión impropia dolosa: el dolo requiere conocimiento de la situación típica
generadora del deber de obrar (es decir, conocimiento de la amenaza de producción del
resultado), conocimiento de las circunstancias que fundamentan la posición de garante y de
las que fundamentan la posibilidad de actuar.
· En la omisión imprudente: el autor desconoce, aunque hubiera podido conocer, las
circunstancias que fundamentan el deber de actuar, su posición de garante, o su posibilidad
de obrar en el sentido requerido por el mandato de acción.

Lección X
A) El injusto culposo.
Son aquellos delitos en los que la finalidad del autor no se dirige a la realización del tipo,
pero éste igualmente se configura como consecuencia de la negligencia, imprudencia o
impericia. Junto a los delitos dolosos, que son la generalidad de los delitos del Código Penal,
encontramos a los culposos o imprudentes, que al igual que los primeros, también pueden
constituirse a partir de acciones u omisiones.
Los delitos dolosos se caracterizan porque la realización del tipo de injusto respectivo se
efectúa con conocimiento y voluntad. Pero en los delitos imprudentes ocurre que el sujeto
activo no quiere cometer el hecho previsto en el tipo penal, y sin embargo lo realiza por
infracción de la norma de cuidado, es decir, por inobservancia del cuidado debido.
1) Sistemas Legislativos
Se han conocido dos sistemas legislativos para la regulación de los delitos imprudentes:
 Sistema del numerus apertus: según éste todos los delitos del Código Penal admiten
siempre una forma imprudente y ello surge a partir de una cláusula usualmente
contemplada en la Parte General que así lo establece. Por ejemplo el anterior Código
Penal Español decía en su art. 565, I: “El que por imprudencia temeraria ejecutare un
hecho que si mediare dolo constituiría delito, será castigado con pena de prisión
menor”. La crítica a este sistema es que hay delitos de la Parte Especial que presentan
elementos subjetivos del tipo en los que resulta imposible admitir una forma
imprudente (ejs.: parricidio, secuestro extorsivo, etc.). Por otro lado, afirma Mir
Puig que este sistema de regulación se corresponde mejor con los principios de
legalidad y de ultima ratio.
 Sistema del numerus clausus: este es el sistema de la tipificación cerrada y
excepcional de la imprudencia. Según el mismo, por regla general solo se castigan los
hechos dolosos, y excepcionalmente, se castigan los hechos imprudentes, para lo cual el
legislador debe construir tipos imprudentes expresos de los delitos que quiera reprimir
(ej.: homicidio culposo del art. 84, Cód. Penal). Sin tipificación expresa, la forma
imprudente de los delitos no es punible. Este sistema es el que adopta el Código Penal
Argentino.
2) La estructura del tipo culposo. Distinción entre faz objetiva y subjetiva:
Todo tipo imprudente presenta la siguiente estructura:
1. Una parte objetiva del tipo que supone la infracción de la norma de
cuidado (desvalor de la acción) y una determinada lesión o puesta en peligro de un
bien jurídico penal (desvalor del resultado).
2. Una parte subjetiva del tipo que requiere el elemento positivo de haber querido la
conducta descuidada, sea con conocimiento del peligro que entraña (culpa conciente)
o sin dicho conocimiento (culpa inconsciente); y el elemento negativo de no haber
querido el autor cometer el hecho resultante.

Infracción del deber de cuidado
Jescheck distingue dos aspectos de la infracción de la norma de cuidado: el deber de
cuidado interno y el deber de cuidado externo.
El deber de cuidado interno obliga a advertir la presencia del peligro en su gravedad
aproximada, como presupuesto de toda acción prudente. También se ha denominado a este
deber de cuidado interno como “deber de examen previo”. Es lo que permite el castigo de la
culpa inconsciente.
El deber de cuidado externo consiste en el deber de comportarse externamente conforme
a la norma de cuidado previamente advertida. Ya que presupone haberla advertido, solo
puede imputarse subjetivamente en la culpa consciente. Presenta tres manifestaciones
principales:
 Deber de omitir acciones peligrosas: Hay acciones cuya peligrosidad es tan elevada
que no pueden ser emprendidas sin lesionar ya el deber de cuidado. Es lo característico
en los casos de falta de preparación técnica para cierta actividad. Pueden incluirse aquí
los casos de impericia profesional, consistente en la carencia de conocimientos que le
son exigibles al sujeto por su cualificación profesional. Ej.: homicidio culposo, que prevé
penas accesorias de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión, oficio o
cargo.
 Deber de preparación e información previa: Antes de emprender ciertas acciones
que pueden resultar peligrosas, deben ser tomadas medidas externas de preparación e
información. Ej.: antes de ordenar una cirugía, el médico deberá realizar estudios pre-
quirúrgicos a fin de comprobar el estado del paciente, su capacidad de resistencia, etc.
 Deber de actuar prudentemente en situaciones peligrosas: En la sociedad actual
existe incluso obligación de afrontar situaciones de peligro cuya realización se
considera útil para la sociedad (riesgo permitido), por ej.: tráfico automotor. Por tanto,
no existe deber de omitir esas conductas, pero sí el de realizarlas con máxima
atención, para evitar que el peligro se convierta en lesión.
Lo constitutivo es saber que es la infgraccion de la norma de cuidado. El cuidado es
un concepto objetivo y normativo, es objetivo por cuanto no interesa para establecer
cual es el cuidado que en el caso concreto ha aplicado o podía aplicar el autor, sino
cual es el cuidado requerido en la vida de relacion social respecto de la realización.
Posee dos elementos:
Uno intelectual, que es la consideración de todas las consecuencias de la acción
conforme a un juicio razonable y un elemento valorativo que va mas alla de la medida
adecuada, socialmente contraría el deber de cuidado.
Las facultades personales o excepcionales del autor
Relacionado con este punto aparece la cuestión del baremo a utilizar para decidir la
prudencia o imprudencia de una acción.
La doctrina alemana dominante parte de la distinción entre la violación del deber objetivo
de cuidado y el poder individual del autor de cumplir con aquel deber, incluyendo al primero
dentro de la antijuridicidad y lo segundo en la culpabilidad. Por ello solo será antijurídico el
hecho que viole el deber objetivo de cuidado, con independencia de las facultades
especiales del autor. Sin embargo, ello no significa que no se tome en cuenta la concreta
situación que rodeó al hecho: la objetiva norma de cuidado depende de lo exigible a un
hombre diligente en la situación concreta del autor, a partir de un juicio ex ante que tome
en cuenta los conocimientos especiales de la situación del autor al actual. El baremo sería
entonces la imagen ideal de un hombre diligente en la misma posición del autor.
Sin embargo, hay que tener en cuenta que la sociedad actual exige la realización de
actividades riesgosas en sí mismas (como por ej.: el tráfico automotor). Por ende, en esos

casos, el riesgo permitido es el tope máximo de la norma de cuidado. Aquí el obrar dentro
del riesgo permitido excluye directamente la tipicidad.
Respecto del poder subjetivo del autor de ajustarse a la norma de cuidado, la doctrina
dominante alemana, analiza la cuestión a nivel de la culpabilidad. Si ese poder es inferior al
del hombre medio, se disminuye la culpabilidad, o en casos extremos, se excluye. Por el
contrario, si el poder del autor es superior al del hombre medio, esa circunstancia no puede
redundar en su perjuicio, puesto que la obligación es solo la del observar el cuidado exigible
al hombre medio; en otras palabras, si el autor ha actuado con el poder medio de ajustarse
a la norma, debería eximírselo de pena, aun cuando él personalmente pudiese haber actuado
con mayor prudencia.
Esta postura es muy discutida:
Stratenwerth sostiene que la norma de cuidado debe llegar hasta el efectivo poder
personal del autor. Quien podía haber obrado con mayor prudencia que el hombre medio y
con ello evitar el resultado, debió hacerlo, y si no lo hizo actuó antijurídicamente. Al
contrario, quien no pudo obrar con la prudencia del hombre medio, ni siquiera actuó
antijurídicamente. Se trata de una aplicación de las ideas sobre omisión, donde el poder
personal de actuar del autor es decisivo.
Para Mir Puig esa capacidad superior a la media debe tenerse en cuenta, pero sostiene que
solo si el autor conoce que posee esas capacidades y las deja de utilizar conscientemente
(aunque sin intención de causar el resultado lesivo ni aceptando su posibilidad), ha
infringido la norma de cuidado que le exige comportarse del modo más diligente posible.
En cambio, si el autor especialmente dotado no estuvo, sin proponérselo, a la altura de su
aptitudes y no se comportó mejor que cualquier otro hombre, será difícil considerar que ha
infringido por ese solo hecho la norma de cuidado.
Lo decisivo entonces, según Mir Puig, es la posibilidad del sujeto de emplear sus facultades
sobresalientes voluntariamente. Si pudiendo utilizarlas en el caso concreto no lo hizo, hay
que considerar que no empleó el cuidado debido desde el punto de vista de un observador
objetivo y su obrar es antijurídico. En cambio si se trata de un poder excepcional no
disponible a voluntad, la norma de cuidado no puede exigir que sea empleado y por ende no
podrá apreciarse antijuridicidad en el caso en que no se haya verificado esa actuación
excepcional.
Si por el contrario se trata de una capacidad inferior a la del hombre medio, no hay una
disminución o exclusión de la antijuridicidad sino tan solo una exclusión o atenuación de la
culpabilidad.
La imputación tiene que hacerse conforme a la capacidad individual de la gente y la
previsión que ha tenido. Si las facultades están por debajo de la minima, nunca se las podrá
imputar.
Imputación objetiva del resultado
La infracción de la norma de cuidado ha de tener como resultado la lesión o puesta en
peligro de un bien jurídico-penal.
Lo central es que ese resultado haya sido causado por la infracción del deber de cuidado y
pueda imputarse objetivamente a la misma.
Esto conduce a dos cuestiones:
a. ¿Fundamenta el resultado el injusto del hecho imprudente? Si el delito imprudente es
esencialmente una infracción de una norma de cuidado, ¿por qué ha de depender el injusto
de la imprudencia de una circunstancia, muchas veces fortuita como es que dicha infracción
cause el resultado? Tan imprudente es la acción típica de quien cruza a alta velocidad un
semáforo en rojo y causa un resultado, como la de aquel que hace lo mismo, teniendo la
suerte de no causarlo.

Por tal motivo, un sector de la doctrina ha considerado que el resultado en la imprudencia
reviste el carácter de una pura condición objetiva de punibilidad, ajeno por tanto al injusto
y a la culpabilidad (Welzel). Para Welzel el resultado solo tiene la función de asignar
relevancia jurídico-penal a la infracción de la norma de cuidado, pero en sí dicha infracción
no aumentaría o disminuiría en su gravedad con la presencia o no del resultado. Según Mir
Puig, la gravedad de la infracción depende más bien del bien jurídico afectado.
¿Por qué se exige entonces la efectiva lesión? Según Mir Puig se justifica como garantía de
seguridad, como una prueba necesaria para dirigir un proceso contra una persona y entrar a
decidir acerca de la importancia de un suceso.
b. Para que el resultado cumpla su función de garantía adecuadamente, debe poderse
imputar a la imprudencia de la acción desplegada.
Ello supone una doble exigencia:
1. Exigencia de una relación de causalidad entre acción y resultado que se juzga con
arreglo a la teoría de la equivalencia de condiciones.
2. El resultado deber ser la concreción del riesgo creado por la infracción de la norma
de cuidado.
El resultado en el injusto imprudente.
En la tipicidad culposa el resultado es un componente de azar, pero del que no se puede
prescindir. Puedo realizar la misma actividad imprudente todos los días durante 10 años,
pero solo será típica cuando lesione a alguien, aunque esto se produzca en la reiteración
numero 3.651. Pero esto no puede deducirse la indiferencia del resultado en el tipo culposo,
porque sin el resultado no hay pragma típico. Desde el punto de vista de la conflictividad
social, no pueden equipararse las situaciones de quien viola el deber de cuidado sin producir
ningún resultado y de quien lo hace con producción de múltiples muertes. No es lo mismo
que el piloto viole el deber de cuidado desoyendo las instrucciones de la torre de control y
logre aterrizar sin novedad a que lo haga y aterrice causando 50 muertos.
Por otra parte, prescindir del resultado en el tipo culposo, importa ampliar el ámbito de lo
penalmente prohibido hasta límites increíbles, pues abarcaría todas la violaciones
reglamentarias que aumentasen el riesgo de cualquier actividad.
Culpa consciente e inconsciente.
En la culpa consciente el agente se representa la posibilidad de producción del resultado
(Tiene consciencia de que el resultado típico puede sobrevenir a partir de la creación del
peligro por él generada, el sujeto no quiere el resultado ni tampoco prevé su producción); en
la culpa inconsciente, pese a tener los conocimientos que le permitirían representarse esa
posibilidad de producción del resultado, no los actualiza (no piensa en ellos) y por ende, no
se la representa o lo que es lo mismo, no tiene consciencia de la creación de peligro (que
siempre es de un resultado), el sujeto no quiere el resultado pero advierte la posibilidad de
que ello ocurra, sin embargo actúa/prosigue con su conducta porque cree que lo puede
evitar.
PARA SATISFACER LA CULPABILIDAD ES NECESARIO QUE HAYA CULPA
INCONSCIENTE.
B) Los tipos complejos. La preterintencionalidad.
El tipo doloso se caracteriza en general porque el autor quiere (salvo los casos de dolo
eventual) realizarlo.
Por su parte el tipo imprudente se caracteriza porque su autor no tiene la voluntad de
ejecutar el tipo doloso.
La preterintencionalidad se da cuando quiere realizar un tipo doloso de distinta
significación penal al que resulta. “Praeter intentionem” quiere decir más allá de la
intención. Ejemplo: el típico caso lo encontramos contemplado expresamente en el art. 81,
inc. 1º, b, Cód. Penal (Al que, con el propósito de causar un daño en el cuerpo o en la salud,

produjere la muerte de alguna persona, cuando el medio empleado no debía razonablemente
ocasionar la muerte).
Estos casos, por así decirlo, presentan dos tramos. El primero de ellos consiste en
una acción dolosa dirigida a obtener un determinado resultado (en el ejemplo, con la acción
se busca causar un resultado de lesiones). En tanto que el segundo tramo, que es culposo,
consiste en la causación de un resultado que es más gravoso que aquel que el autor del
hecho se había propuesto (en el ejemplo, con la misma acción que buscaba producir lesiones
–resultado querido-, se causa el resultado muerte –resultado no querido-).
Estas consideraciones son propias de un modelo de responsabilidad penal subjetiva, toda
vez que el resultado más gravoso debe poder ser atribuido al autor a título de culpa, por
tanto, se dice que ese resultado debió ser previsible. Si esto no ocurriese, el autor del
hecho solo podrá punido por la comisión del tipo doloso correspondiente al tramo inicial,
pero no por el resultado causado en el segundo tramo.
Los delitos calificados por el resultado.
Según la opinión de ZAFFARONI, si por delitos calificados por el resultado se entienden
algunas figuras complejas a las que se hacía referencia anteriormente, no hay problema
alguno en admitirlos. Aunque se rechaza esa denominación ya que hay quienes los entienden
como formas de agravación fundadas en la mera causación de un resultado más grave, sin
que medie dolo o culpa, es decir, una verdadera forma de “responsabilidad objetiva”.
En nuestro Código Penal, en varias oportunidades, cuando se establece un TIPO BÁSICO,
en sus AGRAVANTES se agrava el hecho si se produce un determinado resultado, lo que
consecuentemente, agravaría también la pena. Pero entendido así, no habría diferencia
entre este tipo de delitos y los obrados con preterintencionalidad, como acabamos de ver.
Por ejemplo: En el supuesto de los “Delitos contra la salud pública”, envenenar el agua sería
el tipo básico, y si como consecuencia se produce la muerte, la agravante. Tendríamos
entonces, DOLO en cuanto al ENVENENAMIENTO y CULPA en el RESULTADO, porque no
había intención de matar, pero ese resultado se previó y de todos modos se obró.
En nuestra legislación penal no hay ningún supuesto típico en que la producción del
resultado no sea alcanzada al menos por la culpa. De haberlo, no sería fácilmente salvable
su inconstitucionalidad de cara al art. 19 de la Carta Magna.
-Consideraciones sobre la responsabilización objetiva.
Consiste en la imputación de la producción de un resultado típico, fundándose sólo
en la mera causación del mismo, y no en el dolo o la culpa del sujeto activo.
Implica una clara violación al Principio de Culpabilidad (“nullum crimen sine culpa”) ,
y nuestro Código Penal exige que haya al menos culpa (inconsciente) para que un sujeto
pueda ser merecedor de una sanción penal. De lo contrario negaríamos aquél principio
fundamental.
De hecho, podrá haber una “vinculación objetiva” entre la acción y el resultado, y su
autor responder civilmente por ello en virtud de la aplicación de la “Teoría del Riesgo
Creado”, pero nunca penalmente.

Lección XI
1. Concepto. La antinormatividad. Relaciones entre el tipo y la antijuricidad: La tesis

de los elementos negativos del tipo; el llamado carácter indiciario de la tipicidad.
Una vez afirmada la tipicidad, debo preguntarme si el ordenamiento jurídico no da un
permiso excepcional para realizar esa acción típica. De ser así, la conducta deja de
interesar al derecho penal y esto se extiende a todo el ordenamiento.
La teoría de la antijuridicidad tiene por objeto establecer bajo qué condiciones y en qué
casos la realización de un tipo penal no es contraria a derecho. Es decir, el hecho no merece
una desaprobación del orden jurídico.
La antijuricidad ha sido descripta como la contradicción entre el hecho (conducta) y el
derecho, o sea, es antijurídica la conducta que infringe el mandato del orden jurídico
haciendo lo prohibido o no haciendo lo impuesto (obligado) por él. La antijuridicidad es la
contrariedad al Derecho.
El hecho es antijurídico, cuando además de contradecir al orden jurídico, lesiona, pone en
peligro o tiene aptitud para poner en peligro, según la previsión legal, bienes jurídicos
tutelados por la ley penal.
BACIGALUPO: “Una conducta es típica si con ella se infringe una norma, y será antijurídica
si no está justificada por una causa de justificación”
La antijuricidad requiere la realización de un tipo penal sin causas de justificación:
a) El primer requisito de la antijuricidad penal es la tipicidad penal. Un hecho es
penalmente típico cuando se halla previsto por la ley como constitutivo de una
especie o figura de delito, como el asesinato, el robo, la estafa, etc.. Ello asegura la
relevancia penal del posible hecho antijurídico pues no todo hecho antijurídico tiene
carácter penal, sino solo los que realizan un tipo de delito.
b) El segundo requisito de la antijurídica penal es la ausencia de causas de
justificación. El hecho que realiza un tipo penal no es antijurídico cuando se efectúa
bajo el amparo de su justificación.
Existen dos tipos de antijuricidades:
Formal: se dice que el concepto de antijuridicidad es estrictamente formal, ya que sólo el
derecho positivo, a través de los tipos y de las justificantes puede determinar lo que es
antijurídico y lo que no es antijurídico. La antijuridicidad, mejor dicho, su existencia, se
rige por el principio de la “regla-excepción”: es la correspondencia de la conducta asumida
con la obligada en cuanto no medie una causa de justificación. Los críticos de esta postura
formal han sostenido que la misma puede suscitar situaciones injustas en la práctica del
derecho, pero se contesta que ellas se obvian con una correcta formulación de las causas
de justificación. Es la relacion de contradicción de un hecho con el derecho penal.
Material: se sostiene que el concepto de antijuridicidad no puede restringirse a la mera
contradicción del hecho con el derecho, tiene un contenido que excede la relación formal
de esa contradicción; es un principio supralegal (no expresado en la ley) el que decide sobre
lo justo o injusto del hecho. Las causas de justificación no se limitan, consecuentemente, a

la hipótesis taxativamente enunciada por la ley, sino que se extienden a todos aquellos
casos en los que la acción no viola el principio supralegal que es fuente de la antijuridicidad.
Cabe aclarar nuevamente, que para que la acción típica resulte además antijurídica
no se requiere que sea contraria al derecho penal, todo lo opuesto. No debemos
comprender en ese sentido la palabra “antijurídica”. Sino como contraria a todo el
ordenamiento jurídico en su conjunto, y precisamente resulta tal, al responder a las
descripciones de la ley penal y no al oponerse a ella.
Por otra parte y atendiendo a los principios y fundamentos del Derecho Penal, si la
acción típica se enfrenta al orden jurídico, será precisamente porque el supuesto de hecho
previsto por aquél ha quedado en la práctica configurado.
En consecuencia, la Teoría de la Antijuridicidad tiene por objeto establecer bajo
qué condiciones y en qué casos, la realización de un tipo penal (en forma dolosa, culposa;
comisiva u omisiva), no es contraria a derecho. Es decir, determinar cuándo el hecho no
merece una desaprobación del orden jurídico.
Es por lo tanto, una teoría de las autorizaciones de un comportamiento típico. Decir
que un comportamiento está justificado equivale a afirmar que el autor de la acción típica
dispuso de un permiso del orden jurídico para obrar ilícitamente.
Según la primera visión del concepto de “tipicidad”, el tipo penal se mantenía
alejado de la antijuridicidad, en el sentido de que nada indicaba con respecto a la
antijuridicidad. El tipo era objetivo, se decía que era avalorado. La circunstancia que una
conducta fuese típica no tenía nada que ver con que sea antijurídica, eran dos cosas
totalmente diferentes.
Pronto se vio que la única forma de definir un suceso como socialmente lesivo,
necesitaba incluir en el ámbito de la tipicidad ciertos componentes valorativos, es decir
completamente normativos. Por ejemplo: el hurto es la apropiación de una cosa ajena, en
este caso lo ajeno es un concepto valorativo normativo, o sea que el tipo contiene elementos
descriptivos (que existen en el mundo como una cosa), pero también elementos normativos.
Estos elementos normativos vienen preanunciando que la pretendida neutralidad de la
tipicidad con respecto a la antijuridicidad, tiene que ponerse en juego, debido a que el tipo
está en una relación mucho mas próxima a la antijuridicidad que la que originariamente se
creía.
Hay valoraciones que son hechas por el derecho, como el ejemplo anterior, pero hay
valoraciones que pertenecen a la actividad social, por ejemplo: ¿qué es una exhibición
obscena?. La idea de obscenidad no está en el mundo como una cosa, sino que se alcanza por
comprensión o interpretación.
Así esta paulatina normativización de la tipicidad, concluyó por alejar
definitivamente su definición como un puro momento neutro o avalorado. Y si la tipicidad y
la antijuridicidad no son compartimentos estancos, es menester analizar de qué forma se
relacionan.
Existen o se reconocen tres posiciones preponderantes al respecto, a saber:
1. Teoría de la ratio cognoscendi: Sostiene que la tipicidad supone anticipar,
preanunciar, o presumir antijuridicidad. Si una conducta es típica, hay buenas razones para
suponer además que es antijurídica.
Pero puede suceder que la conducta típica se vea luego que es lícita, o sea, no
antijurídica (relación aparente). Ésta es una presunción juris tantum, por ejemplo: cuando
alguien mata en defensa propia.

2. Teoría de la ratio essendi (razón esencial): Si la conducta es típica, es
antijurídica. Con arreglo a esta posición, afirmar la tipicidad es afirmar la antijuridicidad.
El legislador sólo puede haber tipificado conductas ilícitas.
Sin embargo la lógica de esta posición se destruye cuando inmediatamente se
sostiene que puede concurrir una causa de justificación. Es decir, lo que se afirma en un
momento se niega en otro, por eso se dice que esta teoría es contradictoria.
El derecho penal emplea normas como vehículos para evitar ciertos hechos socialmente
lesivos, por lo que hay algo de cierto en esta teoría: el legislador sólo puede definir como
típico aquello que es ilícito, pero esto se podría sostener desde la teoría de los elementos
negativos y no desde la ratio essendi.
3. Teoría de los elementos negativos del tipo: El legislador se encuentra limitado
por variables constitucionales. Una de las formas de concebir el proceso de tipificación, si
se tipifica una conducta por su lesividad social, es a través de la teoría de los elementos
negativos. La tipicidad objetiva no sólo requiere de elementos positivos referentes a la
persona, a la víctima, a la imputación objetiva, a la causalidad, etc., sino que posee también
elementos negativos, vale decir, elementos que no deben concurrir para que la conducta sea
típica.
Para esta postura la tipicidad siempre implica antijuridicidad. Si hay tipicidad,
forzosamente habrá antijuridicidad. En este caso el injusto es bipartito (acción típica, la
antijuridicidad es un elemento más del tipo). Si interviene una causa de justificación, lo que
falta es directamente la tipicidad. El legislador, al crear el tipo, crea la antijuridicidad.
Se considera al tipo, como tipo total de injusto. En el tipo se encuentran todos los
elementos que lo componen (dolo, culpa, elementos objetivos, etc.) pero también se
constituye con la ausencia de causales de justificación (estos son los elementos negativos
del tipo). Esta teoría parte de considerar que las causas de justificación están implícitas en
cada tipo y no solo en la parte general.
La consecuencia más importante que tiene esta teoría es que para atribuir el dolo a una
acción, se debe conocer, además de los elementos objetivos del tipo, las causales de
justificación. Si hay un error sobre estas causas justificantes, se configura un error de
tipo (que eliminan el dolo).
Por ejemplo, para que se tipifique un homicidio los factores objetivos que deben
darse, es que el autor mate a otro, y que esa muerte se pueda imputar después en la fase
subjetiva del tipo, que es el conocimiento de que concurren los requisitos del tipo objetivo
y la voluntad de ejecutarlo, esto en la visión ortodoxa tradicional que sólo distingue entre
tipo objetivo y subjetivo, todo esto con elementos negativos y no positivos.
La teoría de los elementos negativos del tipo dice, como la teoría tradicional, que
hay elementos que deben concurrir, pero además hay elementos que no deben concurrir.
Para esta teoría la norma diría: "tu no debes matar, salvo que te agredan". Sólo es típica la
conducta que no incluye los presupuesto objetivos de la causa de justificación. La conducta
justificada va a ser una conducta atípica, no típica y justificada.
Antinormatividad significa que si en el resto del 16 ordenamiento jurídico total de
un sistema existe un permiso legal de actuación para lesionar o poner el peligro el BJ,
entonces la acción, aunque sea típica, no es antinormativa. Incluso: aunque una acción sea
típica y no tenga una causa de justificación (o sea, que esa acción sea típica y antijurídica)
puede suceder que no sea antinormativa.

El llamado carácter indiciario de la tipicidad:
La antijuridicidad es la calidad del hecho que determina su oposición al derecho. Esa
calidad no existe simplemente porque el hecho sea típico. Salvo en los casos en los que un
elemento normativo del tipo exige y adelanta, como un elemento de la noción de hecho, el
juicio sobre la antijuridicidad del comportamiento del autor, la tipicidad es sólo un indicio
de la antijuridicidad del hecho, ya que la presunción que aquélla implica es excluida si
concurre una causa de justificación. Se dice que sólo los “tipos cerrados” –aquellos que no
hacen referencia a la norma que les sirve de base- tienen valor indiciario respecto de la
antijuridicidad, y que carecen de él los “tipos abiertos” –aquellos que mediante la mención
de expresiones que, como antijurídicamente, ilegalmente, etc., subordinan la tipicidad de la
acción a su antinormatividad (MAURACH, WELZEL). Sin embargo, NÚÑEZ señala que, en
realidad, sucede al revés, pues estos tipos que adelantan al momento de la tipicidad el
juicio de antijuridicidad, no son indiciarios de ella, sino que la llevan inherente.
2. Breve consideración de las normas jurídico-penales. Su naturaleza valorativa o
imperativa. Relación entre norma prohibitiva y proposición permisiva.
El derecho penal emplea normas como vehículos para evitar que se produzcan ciertos
hechos socialmente lesivos. Se trata de ciertos estándares de conductas impuestos por la
sociedad y con el objeto de hacer posible la convivencia en ella.
La muerte, por ejemplo, es un hecho desvalorado que se intentar evitar, aunque existan
factores externos que igualmente la producen (ej.: un terremoto) y que el derecho no
puede evitar. En consecuencia, el legislador puede proteger la vida prohibiendo que maten a
las personas, por otras personas, pero no puede maniatarlos, inhibirlos de portar armas,
prohibirles se reúnan, etc., porque de esa forma se desintegraría la sociedad.
Con lo cual la norma jurídico-penal resulta una norma de conducta, o directiva de conducta,
que intenta influenciar lo que es bueno y que se debe respetar.
Puede ser que junto a una norma prohibitiva (ej.: no debes matar), coexista una norma
permisiva que permite hacerlo (ej.: salvo frente a un agresor). Ahora bien, ¿estas dos
normas pueden coexistir pacíficamente?.
La mayoría de la doctrina sostiene que sí, la norma permisiva neutraliza los efectos de la
norma prohibitiva. Mientras otros entienden que no, son los que participan de una
construcción total de tipicidad, para ellos las llamadas normas permisivas no son normas,
son sólo delimitaciones negativas de las normas ya existentes. Si una norma permite en
concreto lo que otra prohibió en abstracto, es que en realidad nunca se prohibió la
conducta realizada (ejemplo: lesionar a otra persona en defensa propia).
El método según el cual se comprueba la presencia de la antijuridicidad, consiste en la
constatación de que la conducta típica no está permitida por ninguna causa de justificación
(precepto permisivo) en ninguna parte del ordenamiento jurídico (no sólo en el derecho
penal). Por ejemplo: si alguien lleva su automóvil a reparar a un taller mecánico y no paga la
reparación, el dueño del taller puede retener el automóvil realizando una conducta que es
típica (art. 173 inc. 2 del código penal), pero no antijurídica porque esta amparado por un
precepto permisivo que proviene del derecho privado (derecho de retención condensado en
el art. 3939° del Código Civil).
Para evitar este equívoco hay quienes sostienen que la norma es una sola, cuando la norma
prohíbe, prohíbe en serio, no es que prohíbe en abstracto y permite en concreto. Para esta
teoría el que mata en defensa propia actúa de manera atípica, no es que actúe de manera
típica y justificada. WELZEL objetó esta teoría diciendo que entonces da lo mismo matar a
un hombre con justificación, que matar un mosquito, ya que las dos conductas son atípicas.
Ante la crítica de WELZEL, quienes coinciden con esta teoría la refutan de la siguiente
manera:

A. Es tan poco lesivo socialmente, matar un mosquito como matar a un agresor (por mas
que se trate de un hombre), porque cuando éste se convierte en agresor pierde con ello la
protección de su bien jurídico y se expone a que el agredido lo agreda.
B. La circunstancia de que sea típico o atípico, se basa en una razón bastante carente de
sustento en algunos casos. Parte de una premisa falsa "que todas las conductas típicas son
malas y que todas las conductas atípicas son buenas", pero esto no es así.
La teoría de las normas, intenta determinar si las normas penales establecen meras
valoraciones sobre las conductas prohibidas o si, por el contrario, tienen carácter
imperativo (que busca dirigir la conducta), o ambas juntas.
La norma de valoración es aquella que se limita a expresar solamente un juicio de valor
(positivo o negativo), pero que no impone al destinatario ningún imperativo. No le obliga a
hacer o no hacer algo.
Las normas imperativas o de determinación, expresan un mandato o prohibición; trata, de
una forma imperativa, de determinar la conducta del destinatario.
Esto tiene relevancia en las normas primarias (destinadas al ciudadano), porque las
secundarias (dirigidas a los jueces), son siempre imperativas.
Mir Puig dice que todas las normas penales (primarias y secundarias) deben entenderse
como imperativas. Porque las normas primarias buscan apelar a la motivación de la conducta
del ciudadano. Las secundarias refuerzan esa motivación con amenaza de pena.
Es cierto que el carácter imperativo es precedido por una valoración negativa; pero para
que la norma sea efectiva, lo decisivo es el carácter imperativo de las normas. Las normas
penales también tienen un carácter preventivo.
-Relación entre norma prohibitiva y proposición permisiva.
Existen situaciones en las cuales el legislador penal permite o autoriza dañar un
bien jurídico, se trata precisamente de los aquí llamados tipos permisivos.
Siempre los tipos permisivos se confrontan o necesitan un par, sólo se permite lo que
previamente está prohibido. Esto es así para la doctrina dominante, y no para quienes
sostiene la teoría de los elementos negativos del tipo.
3. Las causas de justificación. Concepto.
Para la presencia de un delito es preciso un comportamiento humano subsumible en un tipo
de conducta previsto en el código penal. Pero ello no basta, pues puede suceder que tal
comportamiento típico se halle justificado por la concurrencia de una causa de
justificación. Faltara entonces la antijuricidad de la conducta y desaparecerá la posibilidad
de considerar que la misma constituya delito.
La exclusión de la antijuricidad puede tener lugar por las causas de justificación en sentido
estricto, previstas en principio en el código penal, pero también por la suposición errónea
objetivamente invencible de que concurren los presupuestos típicos de alguna de ellas.
Son de aparente antijuridicidad porque en todo acto típico hay en principio una presunción
de antijuridicidad.
Según Jackobs, son motivos jurídicos bien fundamentados para ejecutar un
comportamiento, en sí prohibido. El comportamiento justificado es socialmente aceptado
como soportable, en consideración a su contexto(la situación de justificación).
Las casusas de justificación suponen la concurrencia de ciertas razones que conducen al
legislador a valorar globalmente de forma positiva el ataque a un bien jurídico-penal.
Aunque estos bienes son valiosos para el DP, pueden entrar en conflicto con otros intereses
que aquel puede considerar preferentes en determinadas circunstancias.

- Los fundamentos político criminales de las justificantes.
¿Cuáles son las razones para que el legislador permita que alguien interfiera en la
esfera jurídica de un tercero lesionando un bien jurídico, y no merezca pena alguna?
Originariamente, las denominadas “Teorías monistas” sostenían que el derecho
permite ciertas agresiones a bienes jurídicos, ya que lo estima un medio adecuado para el
logro de un fin. Pero como esta fundamentación resultó insuficiente, se intentaron otras
explicaciones posibles, tales como que: se justifica la existencia de tales causales porque
mediante la conducta amparada se provoca mayor provecho que daño social, es decir, se
sacrifica un bien para evitar un mal mayor.
Las teorías monistas parten de alguno de estos principios rectores:
 el empleo del medio adecuado para el fin justo;
 la ponderación de valores en conflicto de valores;
 respeto de la pretensión prevalente a un bien en la situación concreta;
 regulación socialmente conveniente de los intereses o contraintereses.
Para Jakobs no serían estos principios más que diversas fórmulas del motivo bien
fundado.
Las llamadas “posiciones pluralistas”, se basaron en otros argumentos: las causas
de justificación están regidas dentro de ciertos límites o principios políticos criminales,
dependientes del juego de dos conceptos fundamentales, a saber: a) el principio del interés
preponderante y b) la ausencia de interés. Se considera interés preponderante cuando,
existiendo distintos valores que preservar, prevalece el bien más importante. La ausencia
de interés permitiría entonces, explicar el ámbito del consentimiento con causa eximente
de pena. Si alguien consiente la agresión del bien jurídico, se entiende que no hay interés
de su parte en protegerlo, y consecuentemente tampoco del Estado de proteger el bien
jurídico que se está agrediendo. Esto explicaría las causas de justificación que suponen el
estado de necesidad y la legítima defensa, y el consentimiento donde no hay ningún interés
porque el titular decide renunciar.
La insuficiencia de estas explicaciones y su pobreza conceptual, provocó la búsqueda
de otros fundamentos políticos criminales de las justificantes. Así ROXIN enumera cuatro
principios:
a) Principio de autoprotección: el Estado, en la situación de agresión, no
puede acudir en mi salvamento, por lo que me permite rechazar la agresión. Acorde
en consecuencia para fundamentar la “Legítima Defensa”;
b) Principio de proporcionalidad: permite limitar el alcance de la
justificación a una utilización moderada, regida por la máxima de la
proporcionalidad: no agredir a un individuo a cualquier costo sino dentro de lo
necesario para neutralizar el peligro.
c) Principio de mantenimiento o prevalecimiento del derecho: según este
principio las causas de justificación o alguna de ellas, están orientadas a hacer
prevalecer el derecho frente a la transgresión por un infractor. Es decir frente a
una agresión injusta, la defensa tiende a restablecer el derecho.
d) Principio de autonomía de la víctima: limita las acciones justificantes
exigiendo que se respete el ámbito de libertad del ser humano, siempre que éste no
sea el causante del riego que amenaza el bien jurídico.
Todos ellos son principios materiales, es decir, cuya combinación, preludio, e
intensidad, dependen de cada causa de justificación en particular. De modo tal que, podrá
preponderar uno más que el otro, pero siempre estarán presentes algunos de ellos para que
la causa de justificación sea tal.

Jakobs propone, a partir de las teorías pluralistas, la siguiente clasificación de las
causas de justificación:
1.En el primer grupo la justificación es consecuencia de un comportamiento de
organización de la víctima de la intervención. El fundamento de la justificación puede
denominarse principio de la responsabilidad, o más atenuadamente, del ocasionamiento
por parte de la víctima de la intervención. El motivo bien fundado sería que la víctima
de la intervención tiene que responder por las consecuencias de su comportamiento de
organización. Ejs.: la legítima defensa, la detención provisional por particulares, etc.
2.El segundo grupo sigue el principio de la definición de intereses por parte de la
propia víctima de la intervención. El motivo bien fundado reside en este grupo de casos
en que la víctima de la intervención la define como beneficiosa o al menos como
aceptable, es decir, administra sus intereses modificando la ordenación de éstos. Como
ejemplo se puede citar al consentimiento justificante, o el estado de necesidad sobre
los bienes de la persona amenazada por un peligro, o el consentimiento presunto.
3.El tercer grupo tiene como fundamento el principio de solidaridad. Se recurre a la
víctima de la intervención en interés de otras personas, sobre todo de la generalidad.
Ej.: supuestos de ejercicio del cargo (cumplimiento del deber) y sobre todo el estado
de necesidad agresivo.
-Efectos. ¿Mera exclusión de la antijuridicidad penal?.
Cuando se admite que en el sistema del derecho positivo, la tipicidad del hecho no
determina su antijuridicidad, sino que es un indicio de ella, se acepta también que, en
determinadas circunstancias, el derecho positivo no confirma ese indicio. Esas
circunstancias, que respecto del valor indiciario de la tipicidad del hecho funcionan como
excepciones a la regla, son las llamadas causas de justificación o permisos concedidos para
cometer, en determinadas circunstancias, un hecho penalmente típico. Las causas de
justificación no son causas negativas del tipo penal, sino de su valor indiciario.
Los efectos de las causas de justificación se extienden en razón del principio de la
unidad de lo antijurídico y exceden el ámbito penal. El efecto penal de las causas de
justificación es la impunidad del hecho. Salvo el enriquecimiento sin causa, también
excluyen la responsabilidad civil (art. 907, Código Civil).
- Su estructura objetiva y subjetiva
Se discute si junto a una estructura objetiva de la causas de justificación, es dable
observar también la presencia de elementos subjetivos (tipo subjetivo) de las justificantes.
Sobre el punto, se han sostenido diversas posturas:
Un grupo de autores creen que la cuestión no es susceptible de generalizaciones y que la
respuesta a ese problema solo puede encontrarse en la particular configuración de cada
justificante (tesis minoritaria en Alemania, pero con muchos adeptos en España)
En otro grupo puede localizarse a quienes niegan directamente la concurrencia de un tipo
subjetivo de la justificación, contentándose tan solo con la constatación de la presencia de
sus requisitos objetivos. Entre nosotros, podría ser la postura de Zaffaroni.
La tesis actualmente dominante en la doctrina, entiende que existe una congruencia entre
la fundamentación del ilícito y su exclusión, que conlleva a la necesidad de considerar
también un tipo subjetivo de la justificación, todo ello con fundamento en la teoría del
injusto personal. Así como en el injusto se distingue un disvalor de acción y un disvalor de
resultado, en la justificación debería mediar tanto un valor de resultado como un valor de
acción.

Finalmente otro grupo propone tratar los casos en los que falta el elemento subjetivo de la
justificante como hipótesis de tentativa inidónea punible.
- El error sobre la concurrencia de circunstancias objetivas de la justificación.
La suposición errónea de que concurren los presupuestos de una causa de justificación
constituye un error sobre el tipo negativo (es decir: sobre el supuesto de hecho típico de
una causa de justificación, como cuando alguien cree erróneamente que es objeto de una
agresión ilegitima) y debe tratarse, por tanto, como una especie de error de tipo. Si la
suposición es objetivamente invencible determinara la impunidad y si es objetivamente
vencible, la aplicación de la imprudencia.
El carácter vencible o invencible de la suposición errónea debe decidirse en función de la
situación ex ante , esto es, retrotrayendo la observación al momento de la actuación del
sujeto desde la perspectiva de un espectador ideal en la posición del autor. Bastara, pues,
para la justificación por error invencible el examen cuidadoso de la situación por parte del
sujeto antes de actuar.
Por ejemplo: Ante una situación de necesidad y creyéndolo necesario para salvar el buque,
el capitán del barco ordena arrojar al mar parte del cargamento tras un examen todo lo
cuidadoso que permite la urgencia de la situación. Con posterioridad demuestra que el
barco se hubiera salvado sin necesidad de prescindir de la carga arrojada. El capitán actuó
justificadamente.
Cuando la suposición errónea de los presupuestos típicos de una causa de justificación no es
objetivamente invencible, pero si personalmente invencible, subsistirá la antijurídicidad,
pero faltara la infracción personal de la norma primaria.
- Ausencia de conocimiento. Consecuencias.
Al mismo tiempo que los elementos subjetivos del ilícito fueron alcanzando
reconocimiento, también, paso a paso, lo fueron haciendo los elementos subjetivos de la
justificación. Hoy han quedado aisladas las voces que discuten que la justificación (plena)
de la conducta típica depende en todos los casos del conocimiento de la situación fáctica
que excluye el ilícito, y quizá también de una voluntad del autor de determinadas
características, al menos en caso de actuación dolosa (en este sentido, SPENDEL,
ROHRER).
Ya no resulta posible apoyar esta doctrina únicamente en el texto de disposiciones
individuales. Halla su fundamento general en que los elementos objetivos de la justificación,
en todo caso, sólo pueden eliminar o compensar el disvalor de resultado de la conducta que
se halla en la realización del tipo objetivo. En caso de desconocimiento de la situación
objetiva de justificación, lo que resta es la actuación de una voluntad de realización
dirigida al ilícito típico: el disvalor de acción. Este disvalor de acción, a su vez, sólo puede
decaer cuando la voluntad del autor abarque también aquellos factores de la situación de
hecho que hacen aparecer la conducta como objetivamente conforme a derecho, es decir,
en consonancia con el ordenamiento jurídico.
Puesto que los elementos subjetivos de la justificación constituyen la contrapartida
de los elementos subjetivos del tipo, queda confirmado que, en el ámbito de los delitos
dolosos, forman parte de toda causa de justificación. No existe allí exclusión plena del
ilícito sólo en virtud de circunstancias objetivas desconocidas por el autor.
Además, también hay consecuencias esenciales a extraer respecto de la cuestión de
la naturaleza de los elementos subjetivos de la justificación.
Algunos autores estiman que el mero conocimiento de los presupuestos objetivos de
una causa de justificación no es suficiente, y exigen además una determinada dirección de
voluntad: el autor tiene que haber actuado “para ejercer” la “autorización otorgada” por la
situación justificante o “para cumplir” el deber que ésta le impone
(JESCHECK/WEIGEND). En la medida en que con estas fórmulas u otras similares se

pretenda hacer depender la justificación de los motivos del autor, se estarán trasladando
de modo inadmisible criterios de valoración moral al ámbito del derecho. Desde la
Ilustración se reconoce el principio –por razones propias del Estado de Derecho- de que los
motivos de quien con su actuar se mantiene objetivamente dentro de los límites del
derecho son siempre irrelevantes jurídicamente. Por otra parte, tampoco se aprecia que
existan razones prácticas por las que hubiera que considerar, dicho a modo de ejemplo, en
caso de consentimiento justificante, que no basta el conocimiento de su existencia, sino que
es necesario que además concurra un efecto de motivación. Por regla general, tampoco
pueden ser relevantes las intenciones del autor. Quien repele una agresión, estando en
situación de legítima defensa, se hallará en armonía externa con el derecho, aun cuando no
le importa nada repeler la agresión y sí lesionar al agresor; por consiguiente, que él persiga
el fin de defenderse resulta prescindible. La situación no es distinta en el estado de
necesidad justificante, en relación con la exigencia de que el autor tenga que perseguir el
salvamento del bien jurídico de rango superior: ¿realmente se querrá penar a un médico que
acude en auxilio de un accidentado, infringiendo alguna norma de tránsito, por el hecho de
que le resulte indiferente el destino del accidentado, pero no el honorario que su ayuda le
reportará?.
Si los requisitos de los elementos subjetivos de la justificación son determinados
en atención a su función de excluir el disvalor de acción del comportamiento, por lo general
deberá considerarse suficiente que el autor actúe en conocimiento de la situación fáctica
justificante. Dicho con mayor precisión: en la medida en que el autor considere que
concurren con seguridad los presupuestos objetivos de la justificación, su voluntad no
puede estar dirigda simultáneamente a la realización del mero tipo de ilícito, ni siquiera a
una posibilidad de ello. En cambio, en la medida en que el autor sólo considere posible que
existan los elementos objetivos de la justificación, al menos tendrá que confiar en su
presencia; en tal caso, no podrá asumir simultáneamente la realización del mero tipo de
ilícito. Así vistos, los requisitos subjetivos de la justificación constituyen la exacta
contrapartida del dolo. Requisitos que vayan más allá de ello carecen de fundamento, por
regla general, en tanto el texto de la ley no los haga obligatorios (así la doctrina hoy
predominante: FRISCH, JAKOBS, ROXIN, SCHÖNKE/SCHRÖDER/LENCKNER).
Ahora bien, ocasionalmente, la estructura de la causa de justificación puede
conducir a una solución distinta, especialmente en aquellos supuestos en que el interés
(superior) que ha de justificar la acción típica no es salvaguardado si el autor no persigue
un fin determinado. En este sentido, especialmente en el ámbito de la detención provisional,
la justificación depende de que aquella tenga lugar para entregar al afectado a la
persecución penal. En todo caso, aun así hay que distinguir la intención dirigida a tales
fines, que aquí debe exigirse, de los motivos del autor, que deben quedar fuera de
consideración.
Si determinados elementos subjetivos forman parte de los presupuestos de la
justificación, al menos en relación con la realización dolosa de un tipo penal, ya se habrá
dicho con ello que la conducta no puede ser conforme a derecho, si aquellos faltan. Pero
siempre resta la cuestión de si el delito, en tanto se cumplan al menos los presupuestos
objetivos de la justificación, se presenta como consumado o, por el contrario, sólo como
tentado.
Puede tomarse como ejemplo el caso del autor que abate a tiros a un gato ajeno sin
haberse dado cuenta de que éste estaba comiendo los peces de su estanque. Son ante todo
dos argumentos los que sirven de base a la posición de que, en ese caso, el autor debe ser
penado por un delito de daño consumado: en primer lugar, se sostiene que la antijuridicidad
decae en caso de que concurra una causa de justificación, sólo por el hecho de que el “autor
realiza los elementos objetivos y subjetivos de una proposición excepcional”; por otro lado,

que se excluye la tentativa en razón de que aquí concurre sin duda “el resultado típico”
(HIRSCH). Sin embargo, el primero de los argumentos presupone precisamente aquello que
debería ser demostrado: que importa solamente la subsistencia del disvalor de acción,
siendo indiferente, en cambio, la ausencia del disvalor de resultado. Por otro lado,
ciertamente, no hay duda de que el resultado típico, en tales casos, se ha producido –en el
caso que sirve de ejemplo, el gato es muerto, es decir, se destruye una “cosa” ajena-, y, por
ello, de hecho formalmente no se trata de una tentativa, en la cual, precisamente, eso no
ocurre. Pero desde el punto de vista material, teniendo en cuenta el contenido del ilícito del
hecho, la tentativa y la realización del tipo que sólo se halla justificada objetivamente
coinciden en lo esencial: en ambos casos, sólo concurre el disvalor de acción, no el de
resultado –sea que no se lesiona un interés jurídicamente protegido, sea que la lesión es
compensada por intereses preponderantes-.
En conclusión, desde el punto de vista de las consecuencias, resulta preferible la
aplicación de las reglas que rigen la tentativa; para ello podrán tenerse en cuenta las
objeciones formales, afirmando que se trata de una analogía –a favor del autor- (de
acuerdo doctrina dominante: JAKOBS, JESCHEK/WEIGEND, ROXIN, SCHÖNKE,
SCHRÖDER, LENCKNER).
La situación sólo es distinta en aquellos casos en los que sólo la persecución de un
determinado fin transmite la justificación. En este ámbito no puede hablarse de una
situación fáctica objetivamente justificante; por tanto, subsiste el ilícito totalmente,
cuando no se persigue aquel fin: la detención provisional con el objetivo de “castigar”
arbitrariamente al afectado seguirá siendo una detención ilegal consumada aunque, de
acuerdo con las circunstancias, fuera lícita una detención provisional.
4. La justificación de los hechos imprudentes.
El hecho de que el tipo abarca regularmente todos los elementos que fundamentan el ilícito
rige en caso de acción imprudente del mismo modo que en la dolosa, y ello vale aun cuando -
como STRATENWERTH hace- se haga depender la tipicidad de la lesión al deber de
cuidado. Por ello, en el nivel valorativo de la antijuridicidad sólo resta examinar las posibles
causas de exclusión del ilícito, las cuales, según la concepción general, son, en principio, las
mismas que en el delito doloso (de acuerdo: JESCHEK/WEUGEBD,
MAURACH/GÖSSEL/ZIPF, entre otros).
Se podría pensar, ciertamente, que las circunstancias que conducen a la
justificación ya eliminan el deber de cuidado del autor (y, con ello, la tipicidad): así, quien
puede disparar contra otro en legítima defensa, seguramente no tiene el deber de evitar
una puesta en peligro del otro por el manejo descuidado de armas de fuego. En
correspondencia con esto, la doctrina ubica al menos una parte de las situaciones
justificantes en el concepto común del riesgo permitido, delimitador, por su parte, del
deber de cuidado.
Se trata de aquellos casos en que la persona que se defiende o actúa en estado de
necesidad no lo hace queriendo realizar esa acción, sino que se comporta de determinada
manera sin saber que con esa conducta está repeliendo, por ejemplo, un ataque o salvando
un bien mayor. Son casos de desconocimiento, por parte del sujeto de la situación de
defensa en los que, sin embargo, una conducta imprudente del sujeto impide o repele, sin
darse cuenta, la agresión. También están los casos en los cuales el sujeto conoce la
situación objetiva de defensa y en principio quiere defenderse, pero el concreto medio
defensivo lo interpone sin querer, por descuido (por ejemplo, solo quería amenazar con un
arma de fuego y se le escapa un tiro a la pierna del agresor).
Con todo, la justificación de la conducta imprudente plantea cuestiones adicionales
desde dos puntos de vista:

1- Dado que el contenido del ilícito de tal conducta, comparado con el de la dolosa, es en
principio menor, entra aquí en consideración una justificación con mayor alcance. Pero no
por ello existe una diferencia fundamental con la exclusión del ilícito del delito doloso. Son
precisamente los puntos de vista allí determinantes los que pueden conducir a otra
apreciación.
Eso se puede mostrar en cada causa de justificación particular. En casos en que un
consentimiento ya no podría justificar la injerencia dolosa, como en el homicidio, sí podrá
hacerlo aún, bajo ciertas circunstancias, en caso de intervención no dolosa en la autopuesta
en peligro conciente del afectado, v. gr., en caso de su participación voluntaria en un viaje
en que el conductor se halla en estado de ebriedad. A este respecto, sin embargo, no se
trata de facto del consentimiento en el resultado. Pero, por vías que difieren entre sí en lo
particular, predomina el intento de otorgarle validez, a pesar de ello, al punto de vista que
subyace al consentimiento, de la autorresponsabilidad del afectado, con la consecuencia de
que su acuerdo puede excluir el tipo o el ilícito (incluso) del homicidio imprudente: o bien,
en general, cuando el afectado “asume” el riesgo de modo totalmente responsable (PUPPE,
ROXIN, SAMSON, SCHAFFSTEIN, SCHMOLLER, entre otros), o bien, al menos, en los
casos en que eso sucede por razones de todos modos materialmente defendibles (así,
WEBER, BAUMANN, SCHÖNKE/SCHRÖDER/LENCKNER). Las particularidades, de todos
modos, son extremadamente dudosas. Pero, en todo caso, el ámbito de efectividad del
consentimiento se amplía aquí, en caso de la acción imprudente, en comparación con la
dolosa.
También en caso de una colisión de bienes puede tener importancia la cuestión de si
se trata de un actuar doloso o imprudente. Pues posiblemente de eso dependa la medida del
peligro en el cual se mueve o es puesto en peligro el bien jurídico. Por la misma razón un
homicidio involuntario puede estar cubierto aún por legítima defensa, cuando uno voluntario
no lo estaría.
2- Si los elementos subjetivos de la justificación tienen la función de anular el disvalor de
la acción de la conducta dolosa, se puede esperar que no tengan que existir en caso de
conducta imprudente en la misma forma o incluso en ninguna en absoluto. También esta
cuestión está discutida.
Según la concepción defendida por STRATENWERTH, el disvalor del resultado decae
cuando están cumplidos los presupuestos objetivos de la exclusión del ilícito. Eso tiene que
regir aun cuando el autor produzca el resultado no querido en una situación en la cual podría
producirlo queriéndolo. Pero si no existe un disvalor del resultado se excluye la punibilidad
del actuar imprudente, al menos en la medida en que ella depende precisamente de la
producción del disvalor de resultado (doctrina dominante: FRISCH, JESCHEK/WEIGEND,
KÜHL, ROXIN, SAMSON, SCHAFFSTEIN, SCHÖNKE/SCHRÖDER/LENCKNER).
Quien a último momento evita el asalto de un ladrón de autos que estaba simulando
haber sufrido un accidente, por el hecho de que lo atropella por torpeza, si bien cumple el
tipo de la lesión corporal imprudente, preserva a la vez un interés preponderante: el
resultado no configura un disvalor. Por ello, el tipo de la lesión corporal imprudente, que se
basa en la producción del disvalor de resultado, no es aplicable.
Lo que resta, en todo caso, es el disvalor de acción de la conducta descuidad como
tal. Pero la realización de este disvalor de acción es, por sí solo, y por regla general,
impune; a modo de ejemplo, no hay un tipo general de puesta en peligro imprudente de la
vida o de la salud. Existen excepciones sólo en casos en que determinadas formas de
conducta están prohibidas en general por su peligrosidad característica, sin considerar la
producción de un resultado de lesión o de peligro, por tanto, en los delitos de peligro
abstracto. Brevemente: en caso de delito imprudente, en principio, no hacen falta
elementos subjetivos de justificación.

Lección XII
1. Legítima defensa.
Fundamentos. Requisitos. Bienes defendibles. Limites.
Para comprender el tema de la legítima defensa (como el de las demás causales de
justificación) debemos posesionarnos en el tercer escalón o categoría de la teoría
estratificada del delito, es decir, la antijuridicidad, que acabamos de estudiar en la lección
anterior.
Es menester pasar revista a los enunciados legales que el Código Penal contiene al
respecto:
Artículo 34: “No son punibles...”
Inc. 6°: LEGÍTIMA DEFENSA – PROPIA: “... El que obrare en defensa
propia o de sus derechos, siempre que concurrieren las siguientes circunstancias: a)
agresión ilegítima; b) necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla; c)
falta de provocación suficiente por parte del que se defiende...”.
Inc. 7°: LEGÍTIMA DEFENSA – DE TERCEROS: “... El que obrare en
defensa de la persona o derechos de otro, siempre que concurran las circunstancias a y b
del inciso anterior y caso de haber precedido provocación suficiente por parte del
agredido, la de que no haya participado en ella el tercero defensor”.
El artículo 34 del Código Penal comienza diciendo: “No son punibles:...”, y en
concordancia con ello el inciso 6° agrega: “... El que obrare en defensa propia o de sus
derechos, siempre que concurrieren las siguientes circunstancias:...”. De este modo,
nuestra ley regula el caso de la legítima defensa propia o de derechos propios, lo que
implica la posibilidad de defender legítimamente cualquier bien jurídico, incluso aquél que
no se halla penalmente tutelado.
Históricamente, esta figura penal nació unida a los delitos de homicidio y lesiones, y
permaneció así en los códigos antiguos. Pero en las legislaciones contemporáneas se acepta
la posibilidad de justificar la defensa de cualquier bien jurídico. Sin embargo,
BACIGALUPO encuentra una excepción a esta regla cuando se trate de una agresión a
bienes del Estado, es decir, a la patria, a la esencia de la nacionalidad, al ordenamiento
constitucional, etc. En estos casos, según dicho autor, no se admitirá la legítima defensa
pues sólo caben respecto a ellos los medios institucionales previstos en la misma
Constitución.
El fundamento de la legítima defensa propia radica, siguiendo las enseñanzas de
ZAFFARONI, en la máxima: “nadie puede ser obligado a soportar lo injusto”. O dicho de
otro modo por Bacigalupo: “el derecho no necesita ceder ante lo ilícito”.
Por otra parte, cabe acotar la naturaleza “subsidiaria” de esta causal, ya que en la
medida en que haya otro medio jurídico de proveer a la defensa de los bienes tutelados, no
es aplicable el tipo permisivo.
Los fundamentos de la defensa legítima podrían ser la necesidad de preservar el orden
social, la necesidad de garantizar los bienes individuales. El más compartido y acertado es

el que proporcionan Bacigalupo y Zaffaroni, que “el derecho no puede ceder ante lo injusto”.
Zaffaroni agrega que esta tiene carácter subsidiario porque la defensa solo puede ser
legítima cuando no se puede recurrir a los órganos del Estado o los medios establecidos
legalmente. Es decir, cuando el E no puede brindar la seguridad necesaria en esa situación.
La L.D. no tiene ninguna analogía con la pena. Si cumple una función preventiva es por su
semejanza con la coerción directa (si alguien se abstiene de robar en presencia del dueño
es porque teme la reacción defensiva de este, tanto como teme a la coerción que puede
ejercer sobre él un policía, pero no por temer a una pena.
El fundamento sería entonces el derecho que tiene un ciudadano a ejercer la coerción
directa cuando el Estado no puede proporcionarla con eficacia.
El inc. 6° del art. 34, continúa con la enumeración de los tres requisitos que deben
concurrir para que se configure la legítima defensa, los cuales requieren ser estudiados
separadamente:
“... a) agresión ilegítima;...”
La agresión ilegítima es la conducta antijurídica del que agrede. Tanto la agresión
como la defensa deben ser conductas en el sentido que le atribuye la teoría del delito al
término. Es decir, deben partir voluntariamente de un ser humano. La defensa frente a
animales, por ejemplo, no está regulada como legítima defensa sino por otra causal: el
estado de necesidad.
Además, la agresión puede ser activa (acción) o pasiva (omisión). Pero en cualquier
caso, deberá ser actual (mientras se desarrolla la agresión) o bien inminente (decisión
irrevocable del agresor a dar comienzo a la agresión).
La conducta debe ser agresiva quiere decir que debe estar dirigida a producir un
daño, aunque no necesita ser típica. También debe ser antijurídica, es decir, que afecte
bienes jurídicos sin derecho. No cabe la LD frente a conductas conforme al deber jurídico
o jurídicas; tampoco frente a quien actúa en LD o en E de necesidad o en cumplimiento de
un deber
La pelea entre ambas personas NO da lugar a la legitima defensa. Se refiere a una
conducta humana que sea lesiva y antijuridica
“... b) necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla;...”
este requisito no hace referencia a la proporcionalidad entre el daño sufrido y el causado,
por eso se habla de racionalidad. La defensa será necesaria siempre que la acción del
agredido sea la menos dañosa de las que estaban a su alcance para rechazar la agresión (los
medios que se consideran son aquellos idóneos para resistir la agresión). Para determinar la
necesidad de la acción es preciso tomar en consideración las acciones que el autor tenía a
su disposición para impedir o repeler la agresión antes de comenzar la defensa y establecer
si la emprendida es realmente la que hubiera impedido la lesión amenazada por la agresión,
causando el menor daño. En principio no se exige que el agredido evite la acción huyendo.
Solo en el caso de que la agresión provenga de un niño o algún inimputable. Se usa como un
patrón si esa defensa fue necesaria o no. Se tiene que juzgar ex ante. Se exige una
temporalidad inmediata pero no una inmediatez automatica
Además de necesaria, la defensa debe ser racional, debe adecuarse al fin de
repeler la agresión. El principio es que: “no se exige proporcionalidad entre el daño que se
causa para evitar la agresión y el que ésta habría causado si se hubiera concretado”. Un
ejemplo: una mujer puede repeler un intento de violación con la muerte del agresor, si no
tiene otra forma de evitar el hecho con menores daños. Pero esta regla reconoce a su vez
dos excepciones:
a) No se admite un derecho de defensa cuando entre la lesión que se causa y la que
habría causado la agresión, existe una desproporción exagerada. Ej.: para evitar el

hurto de un objeto de escaso valor se producen lesiones gravísimas al agresor (la
pérdida de una mano, etc.).
b) No se admite un derecho de defensa cuando entre el agresor y el agredido existen
estrechas relaciones personales, por ejemplo: padres e hijos, esposos, personas que
conviven, etc. En estos casos, similar a lo que ocurre cuando el agresor es un
inimputable, el agredido deberá recurrir a medios que eviten la agresión de una
manera suave, aunque el medio sea inseguro. Ej.: el marido no tiene derecho a matar
a su mujer para impedir que ésta lo abofetee.
Finalmente, no es necesario que la agresión se haya iniciado. La ley establece que la
defensa puede ser tanto para impedirla o repelerla. Se repele cuando la agresión ya se ha
iniciado. Pero se impide cuando aún no ha tenido comienzo. Además, doctrinaria y
jurisprudencialmente, se exige que la agresión sea actual o inminente. La inminencia importa
una indudable cercanía, una inmediatez, con el inicio de la agresión. Y resulta fundamental
tener presente que, una vez terminada la agresión, cesa también el derecho de defensa.
“... c) falta de provocación suficiente por parte del que se defiende.”
La ley exige que quien se defiende, es decir, quien está siendo agredido ilícitamente, no
haya estimulado previa y suficientemente a tal agresión. De lo contrario, perderá su
derecho de defensa completo.
Por ello, el que ha provocado de manera suficiente a su agresor, sólo tendrá el derecho
limitado de defensa que se le reconoce cuando el que agrede lo hace en estado de
inimputabilidad (ebrios, enfermos mentales, niños, etc.).
provocación es una conducta anterior a la agresión. Debe ser suficiente de tal manera que
lleve a la otra persona a reaccionar de forma lesiva. Según Bacigalupo la provocación
suficiente es aquella que constituye un estímulo tan poderoso que el provocado reacciona en
un estado de incapacidad de culpabilidad (inimputabilidad). Por ello quien ha provocado
suficientemente solo tiene un derecho de defensa limitado como ocurre cuando el agresor
es inimputable.
Zaffaroni dice que es la conducta anterior del que se defiende, que da motivo a la agresión
y que se desvalora jurídicamente cuando es previsible, sin que a este efecto puedan
tomarse en consideración las características personales del agresor, salvo que la agresión
que se funde en esas características sea desencadenada por una conducta lesiva al
sentimiento de piedad.
El inciso también prevé una legítima defensa especial. Una presunción juris tantum. Para
concluir, el aspecto subjetivo de este tipo permisivo requiere: el conocimiento de la
situación de defensa, es decir, el reconocimiento de la agresión y la finalidad de
defenderse.
El art. 34 termina su inciso 6º con la siguiente presunción: “Se entenderá que
concurren estas circunstancias respecto de aquel que durante la noche rechazare el
escalamiento o fractura de los cercados, paredes o entradas de su casa o
departamento habilitado o de sus dependencias, cualquiera que sea el daño ocasionado
al agresor.
“Igualmente respecto de aquel que encontrare a un extraño dentro de su hogar,
siempre que haya resistencia.”
El segundo y tercer párrafo del inciso 6º del Art. 34 regulan casos especiales de
“Legítima Defensa Presunta”. Conteniendo una regla respecto a la intromisión de un extraño
en casa ajena: en estos supuestos, probados los extremos que la ley menciona, se presume
juris tantum que ha mediado legítima defensa. Se plantea aquí una presunción legal de
necesidad de defensa, aunque no lo sea, considerada ex post.
Para BACIGALUPO, es dudoso que se trate de una regla relativa a la justificación.
En verdad, debería interpretársela como que en ella, se presume la inevitabilidad del error

sobre la circunstancia de una causa de justificación. Por lo tanto, para este autor se
trataría de un caso de atipicidad legal y no de antijuridicidad.
De todas formas, esta regla, común también en otros códigos latinoamericanos,
tiende a desaparecer de nuestras legislaciones
Finalmente analizaremos el inc. 7º del Art. 34 del C.P., el cual versa: “... El que
obrare en defensa de la persona o derechos de otro, siempre que concurran las
circunstancias a y b del inciso anterior y caso de haber precedido provocación
suficiente por parte del agredido, la de que no haya participado en ella el tercero
defensor”.
La legítima defensa no es únicamente “propia”, sino que también se puede defender
a terceros (sean parientes, conocidos o extraños). El fundamento de ello continúa siendo –al
igual que en la legítima defensa propia- el principio de que: “nadie está obligado a soportar
lo injusto”.
Este último inciso extiende el tipo permisivo a la “defensa de terceros”, cuando se
den las mismas circunstancias previstas para la “defensa propia” (remisión expresa al inc.
6º). La única diferencia con ésta última radica en la provocación, mientras que quien
provocó suficientemente no puede defenderse legítimamente, puede hacerlo un tercero a
condición de que no haya participado en la provocación. El solo hecho de que el tercero
conozca la provocación, no lo inhabilita para defender legítimamente al agredido.
Todos los bienes jurídicos son susceptibles de ser atacados y por lo tanto defendibles. La
defensa del E puede operar en cuanto a defender una invasión extranjera o cosas por el
estilo. Nunca puede darse para defender un régimen político.
Por más que la proporcionalidad entre el daño que hubiera causado la agresión y el daño
causado por el defendido no es exigible, esta desproporción debe ser racional. Cuando la
desproporción es exagerada, se excluya la LD.
El sujeto que se defiende debe conocer las circunstancias de la agresión y debe querer
defenderse.
2) El estado de necesidad.
Según el art. 34, inc. 3° "No son punibles ...El que causare un mal, para evitar otro mayor
inminente a que ha sido extraño".
El que sufre el mal menor no ha hecho nada contrario al derecho y, no obstante, debe
soportar el mal porque el que lo infiere se encuentra en una situación de necesidad en la
que el conflicto fáctico le impone una elección. Por lo tanto, y a diferencia de la Legítima
Defensa, en que la consideración de los males sólo tiene valor correctivo para los extremos
cuando se excede la racionalidad, aquí la ponderación de los males (el que se evita y el que
se causa) tiene una importancia capital.
-Fundamentos.
Según ZAFFARONI, el fundamento nace en la necesidad de salvar el interés mayor,
sacrificando el menor, en una situación no provocada de conflicto extremo. A juzgar por
BACIGALUPO, el susodicho fundamento encuentra asidero en el interés preponderante que
con la acción se salva. Por último, NÚÑEZ diserta que “su fundamento justificador reside
en la preponderancia del bien jurídicamente más valiosos que representa el mal menor”. Se
dice, según Bacigalupo, que el fundamento es el interés preponderante
-Clases.
Según BACIGALUPO hay dos formas de Estado de Necesidad: a) por colisión de intereses (
o de "bienes jurídicos", según la opinión tradicional, entre ellos: ZAFFARONI); y b) por
colisión de deberes jurídicos.
Es el estado de peligro actual para legítimos intereses que únicamente puede conjurarse
mediante la lesión de intereses legítimos ajenos, y que no da lugar a legítima defensa ni al
ejercicio de un deber (Mir Puig).

Diferencia con la legitima defensa.
En la legítima defensa se permite reaccionar frente a una persona que agrede
antijurídicamente, en el estado de necesidad, en cambio, se permite lesionar intereses de
una persona que no realiza ninguna agresión ilegitima
Mir Puig dice que son 3 las teorías que fundamentan el estado de necesidad:
-Teoría de la adecuidad: la acción realizada en E de necesidad no es conforme a derecho,
no es correcta, pero que no puede castigarse por razones de equidad ya que el sujeto actúa
por coacción psicológica.
-Teoría de la colisión: el fundamento radica en el mayor valor objetivo que para el derecho
tienen los intereses salvados en comparación con los que se sacrifican.
-Teoría de la diferenciación: para esta postura, los criterios señalados por las dos tesis
anteriores deben utilizarse para diferenciar dos tipos de casos: a) estado de necesidad
justificante, en los que el fundamento es la salvación del interés objetivamente más
relevante, sacrificando el menos relevante, y que constituye una causa de justificación (se
aplicaría la teoría de la colisión); b) estado de necesidad exculpante, en los que el interés
salvado no es esencialmente superior al sacrificado, o es de la misma importancia o incluso
inferior a éste. En este último caso no puede haber justificación con arreglo al criterio del
interés preponderante, pero puede mediar exculpación si el autor obra en una situación tal
que no le es exigible que deje de sacrificar el bien que lesiona (se aplicaría la teoría de la
adecuidad). Serían los casos de conflictos de bienes personalísimos (vida contra vida, por
ej.), en los cuales no puede exigirse del sujeto una conducta heroica. Solo se excluye aquí la
culpabilidad (no media justificación).
-Requisitos y límites.
La mayor entidad del mal, y así la determinación del bien menos valioso, no depende
exclusivamente de la calidad de los bienes en juego, sino, también, de la calidad del daño
evitado al bien defendido y del causado al bien lesionado. La apreciación de ambas calidades
no debe hacerse con arreglo al criterio personal del autor ni del damnificado ni del Juez,
sino según el valor que les asigne el derecho positivo de conformidad con las normas de
cultura social propias de cada tiempo y lugar y las circunstancias de cada caso. Debe haber
un peligro actual para legítimos intereses.
La inminencia del mal mayor es la que determina la necesidad justificante. El mal es
inminente si está por suceder prontamente. Esto no sólo exige que el peligro de que se
realce el mal sea efectivo, sino, también, que se presente como de realización inmediata.
“No basta, por consiguiente, que el mal sea posible; no basta que se le vea lejano; es
menester que exista, es menester que nos amague, próximo, inminente. Aunque haya
comenzado la tormenta, no es permitido arrojar el cargamento al agua, en tanto que el
buque se conserva bien, que obedece a la maniobra, que el agua no lo inunda incesante e
irresistible” (PACHECO). No se puede invocar un estado de necesidad sin que el autor esté
frente a la alternativa de actuar o de que, no actuando o procediendo de una manera
inocente o más benigna, se efectivice el daño para el bien más valioso .
La ley, mediante la fórmula “por evitar...” exige que el autor obre movido por la
necesidad de impedir el mal mayor. Si alguien, al realizar un hecho penalmente típico (la
destrucción de una vidriera), casualmente evita un mal mayor (la asfixia del morador), no
comete un daño justificado.
El autor es extraño al mal mayor, si éste no es atribuible a su intención. Pero,
además de serle extraño ese mal, el autor no debe estar jurídicamente obligado a
soportarlo.

a) Estado de necesidad por colisión de intereses.
Esta situación se caracteriza por la inminente pérdida de un interés o bien jurídico y la
posibilidad de salvar el interés de mayor valor, sacrificando el de menor valor.
Los requisitos son los siguientes:
1. Elemento Subjetivo: CONOCIMIENTO de la situación de necesidad y
VOLUNTAD (finalidad) de evitar el mal mayor. No interesa aquí que el mal mayor se haya
evitado efectivamente, basta con que la conducta típica se muestre ex ante como adecuada
para evitarlo.
2. Mal: la afectación de un bien (o interés) jurídico. El titular de ese bien puede
ser quien realiza la conducta típica, un tercero, o incluso el mismo que sufre el mal menor.
El mal que se quiere evitar puede provenir tanto de una fuerza de la naturaleza como de
una acción humana (antijurídica o no).
Para decir cuál es el bien más valioso, Bacigalupo dice que hay que recurrir a 3 pautas: (1)
debe partirse de la relación jerárquica de los bienes jurídicos; (2) debe considerarse el
merecimiento de protección del bien jurídico de mayor jerarquía en la situación social
concreta; (3) la diferencia de valor entre los bienes que colisionan debe ser esencial.
P. ej.: actúa en estado de necesidad justificante tanto el que viola un domicilio para
escapar de un secuestro, como el que lo hace para refugiarse de un ciclón.
Entre las fuentes naturales generadoras del mal, se encuentran las propias
necesidades fisiológicas como el hambre o la sed. El hambre da lugar a un caso particular
de estado de necesidad, conocido como hurto famélico.
En tanto que, la miseria, cuando no configure un caso de estado de necesidad
justificante por no concurrir los requisitos del art. 34, inc. 3°; igualmente será considerada
como una de las pautas generales para atenuar la cuantía de la pena, tal cual lo previsto en
el art. 41, inc. 2.
3. Mal inminente: el mal o peligro debe ser "inminente", puede producirse en
cualquier momento, sin que sea necesario que ocurra en un segundo, basta que se tenga
certeza de que tarde o temprano indefectiblemente ocurrirá.
4. Mal inevitable de otro modo menos lesivo: Este requisito no se encuentra
expresamente establecido por la ley, pero se deriva de la naturaleza misma del Estado de
Necesidad, porque de ser el mal evitable de otro modo menos lesivo, el mal causado no sería
"necesario".
La acción por la que se sacrifica el interés de menor jerarquía debe ser "necesaria"
para la supervivencia del interés que se salva. Por lo tanto, la acción no será necesaria si el
peligro podría haberse evitado de otro modo sin lesionar el bien jurídico.
Si no es necesario sacrificar el bien que resulta lesionado, no puede admitirse la
justificación. La necesidad de la acción debe juzgarse de la misma manera que en la legítima
defensa.
5. El mal causado debe ser menor que el que se quiere evitar: o dicho de otro modo
y tomando las palabras de ZAFFARONI, “el bien salvado debe ser de mayor jerarquía que
el sacrificado”.
La determinación del MAL MENOR o del BIEN DE MAYOR JERARQUÍA es
problemática. Según la postura tradicional (dentro de la que se encuadra ZAFFARONI)
debe estarse a la comparación de la jerarquía de los bienes jurídicos en colisión,
proporcionada por la tabulación de la parte especial del Código Penal. Como por ejemplo:
vida y propiedad, propiedad e integridad corporal, honor y libertad, etc. Como así también
debe considerarse la cuantía de la lesión amenazada, determinable en cada caso atendiendo
a las penas conminadas y a la extensión concreta del daño o peligro.
Contra este “principio de la ponderación de bienes”, se ha propuesto un punto de
vista más amplio: el “principio de la ponderación de intereses” (BACIGALUPO). En concreto,

esta perspectiva parte de la estimación del estado de necesidad como un conflicto de
intereses, y no sólo como un conflicto de bienes jurídicos. Sosteniendo además, que la
consideración de los intereses en juego requiere tomar en cuenta también otros factores
que rodean al conflicto de bienes.
De allí surge la llamada: “Teoría de los Intereses Jurídicos”, la cual formula tres
reglas para determinar la diferencia valorativa de los mismos, a saber:
a) En primer lugar se debe tener en cuenta: la relación jerárquica de los bienes
jurídicos que colisionan. Lo que deberá deducirse de la totalidad del ordenamiento
jurídico. En principio, queda excluida la justificación mediante el estado de
necesidad de acciones que importen la muerte de otro.
b) En segundo lugar, el merecimiento de la protección del bien jurídico de más
jerarquía en la situación social concreta. Ej.: la vida de las personas después del
nacimiento es de mayor jerarquía (según la pena con que los códigos penales
amenazan la lesión de cada uno de estos bienes jurídicos) que la vida humana en
gestación. Sin embargo, la práctica del aborto para salvar la vida de la embarazada,
ejecutándola contra la voluntad de la madre, no puede ampararse en el estado de
necesidad. La sola preponderancia de un interés no es suficiente para la
justificación, además se requiere un juicio sobre la adecuación social del medio
utilizado para resolver el conflicto de intereses.
c) Finalmente: la diferencia de valor de los intereses que colisionan debe ser esencial.
No cualquier diferencia, sólo aquélla que resulte marcada, considerable, a favor del
interés que se salva. Queda excluida del estado de necesidad una colisión de
intereses en que la salvación de uno de ellos requiera la lesión de un bien jurídico
altamente personal, como la vida, la integridad física, el honor, etc.
6. Ajenidad del autor a la amenaza del mal mayor: implica que el mal mayor no se
haya introducido por una conducta del autor, en forma que, al menos, hiciera previsible la
posibilidad de producción del peligro. En consecuencia, no puede invocar el estado de
necesidad quien ha provocado en forma intencional o culpable la situación de necesidad.
Es decir, cuando la ley habla de "extraño", significa que la situación de necesidad sólo
dará lugar a justificación cuando no haya sido creada por el titular del interés jurídico
amenazado. Caso contrario, el autor se hallará excluido del tipo permisivo y actuará
"antijurídicamente", sin perjuicio de que pueda hallarse eventualmente en un estado de
necesidad exculpante, en cuyo caso, al igual que en la provocación suficiente en la Legítima
Defensa, no habrá otra solución que imputarle el resultado a título culposo.
7. Agente no obligado a soportar el riesgo: el agente no debe estar obligado a
soportar el peligro, es decir, éste no puede ampararse en el Estado de Necesidad
justificante cuando se halla garantizando la conservación del bien jurídico que resulta
afectado. Según la jurisprudencia: quien se halla obligado a sufrir un daño no es extraño al
mal amenazado.
V. gr.: un soldado no podría invocar el estado de necesidad en el que se encontraría su vida
para abandonar el combate. Un médico que ha aceptado el tratamiento de un paciente no
podría alegar el peligro de contagio para abandonarlo.
Estado de necesidad por colisión de deberes.
Ocurre cuando a una persona le incumbe el cumplimiento de dos deberes a la vez,
que le imponen la obligación de realizar comportamientos que son excluyentes, antagónicos,
contradictorios entre sí. De modo tal que el cumplimiento de un deber determina la lesión
del otro. Por ejemplo: como testigo en un proceso, A tiene la obligación de declarar lo que
sabe, mientras que como médico tiene también la obligación de guardar el secreto.
La teoría se divide entre los que consideran que un estado de necesidad propio por
colisión de intereses sólo se da cuando colisionan dos deberes de actuar, y los que también

aceptan un estado de necesidad por colisión de deberes cuando chocan un deber de actuar
y uno de omitir.
La diferencia con el Estado de Necesidad por colisión de intereses radica en que en
éste la justificación depende de que entre los intereses en conflicto haya una diferencia
valorativa esencial a favor del interés que se salva. Mientras que en el estado de necesidad
por colisión de deberes, habrá justificación cuando en una colisión de deberes de igual
jerarquía se cumpla con uno de ellos, incumpliendo el restante.
El fundamento es palmario: el que cumple uno de los deberes que le incumbe, cumple de
todos modos con el derecho y cumplir con el derecho nunca puede ser antijurídico. Sin
embargo, un sector minoritario de la doctrina sostiene que en el estado de necesidad por
conflicto de deberes de igual jerarquía sólo puede admitirse una exclusión de la
culpabilidad, pero no de la antijuridicidad.
Pero esta posición no resulta convincente ya que el ordenamiento jurídico no puede
poner a una persona ante el dilema de obrar de una forma u otra y bajo la amenaza de que,
de todos modos, lo hará antijurídicamente.
-El conflicto de bienes iguales.
-Estado de necesidad justificante y disculpante.
El problema de colisión de intereses de igual jerarquía no aparece expresamente
resuelto en nuestro Código Penal, como sí ocurre, en cambio, en el Código Penal Español.
La teoría dominante considera que, cuando colisionan bienes (o intereses) de igual

jerarquía, solamente se dará una causa de exclusión de la culpabilidad, y no de la
antijuridicidad. Por consiguiente, debemos distinguir entre estado de necesidad
“justificante” y “disculpante”:
1. Estado de necesidad justificante: es aquél que excluye la antijuridicidad. Lo que
ocurre cuando se salva un interés de mayor jerarquía (ver supra).
2. Estado de necesidad disculpante: es aquél que excluye la culpabilidad. Lo que ocurre
cuando los intereses son de igual jerarquía, o cuando se salva un interés mayor que
el sacrificado, pero en los que la diferencia valorativa no es esencial.
Los requisitos del estado de necesidad disculpante son, en principio, los mismos que se
exigen en el “estado de necesidad justificante”, con una excepción: no se requiere aquí la
diferencia valorativa esencial entre el bien jurídico que se salva y el que se sacrifica.
En nuestro ordenamiento jurídico el reconocimiento de esta causa “supralegal” de exclusión
de la responsabilidad debe reducirse a la salvación de los denominados “bienes jurídicos
fundamentales” de la persona, tales como: vida, integridad física y libertad. Sólo la
amenaza sobre éstos bienes puede dar lugar a una situación en la que sea excusable la
lesión de otro bien de igual jerarquía para salvar el propio.
3) La colisión de deberes.
Mir Puig dice que se da una colisión de deberes cuando para cumplir un deber, que en sí
mismo no consiste en lesionar el bien jurídico vulnerado, alguien se ve obligado a lesionar
dicho bien jurídico.
Bacigalupo dice que se da cuando hay 2 deberes que imponen al obligado, al mismo tiempo,
comportamientos contradictorios y excluyentes, de modo que el cumplimiento de uno de los
deberes, determine la lesión del otro.
En estos casos, el sujeto afectado tiene el deber de actuar u omitir (no tiene la facultad
de hacerlo). Esto se da tanto cuando coliden dos deberes de actuar, como cuando colisionan
un deber de actuar con otro de omitir.
Para Bacigalupo aquí no se requiere que se opte por el deber más valioso y se sacrifique el
menos valioso. Basta con que se cumpla con uno de los deberes de igual jerarquía para que

haya justificación. Esto se fundamenta en que quien cumple con uno de los deberes a su
cargo cumple con el Derecho y ello en modo alguno puede ser antijurídico.
4) El ejercicio de un derecho, autoridad o cargo. Análisis.
Los autores sistematizan las causas de justificación mencionadas en el inciso 4º del
artículo 34, separando, por un lado, bajo el título de “cumplimiento de la ley”, el
cumplimiento de un deber y el ejercicio de una autoridad o cargo; y por el otro, el ejercicio
de un derecho, que comprendería acciones que la ley no prohíbe. El criterio no agrega nada
sustancial, sino una denominación ajena a la terminología legal.
1. Cumplimiento de un deber: quien comete un acto arreglado a un tipo delictivo,

obra en cumplimiento de un deber si lo hace obedeciendo a una obligación legal. Es legal la
obligación impuesta directamente por la ley en el sentido amplio de Constitución, ley,
reglamento y ordenanza. Por ejemplo, la obligación del testigo de declarar la verdad,
justifica la deshonra o descrédito a otro (art. 110, Código Penal); la obligación de no revelar
el secreto profesional, justifica la abstención de prestar declaración (art. 243, ídem
supra). Se trata siempre de un conflicto entre dos obligaciones legales, en el cual, frente a
la ley prohibitiva general que representa el tipo delictivo, prevalece la ley autoritativa
especial, de igual o superior jerarquía que aquélla. La prevalencia puede también
corresponder a una ley provincial. El cumplimiento de un deber, por su parte, solo interesa
como causal de justificación en la medida solo cuando se produce su colisión con otro deber.
Se trata en suma, de un caso de estado de necesidad por colisión de deberes y se rige por
las reglas de éste.
2. Ejercicio legítimo de un derecho: el ejercicio regular de un derecho propio no
puede constituir en ilícito ningún acto. Un derecho en el sentido del artículo 34, inciso 4º,
es el derecho subjetivo reconocido por la ley a una persona para cometer un hecho
penalmente típico. Aquí también se trata de la ley en sentido amplio. Los usos y costumbres
pueden conceder ese derecho si una ley se refiere a ellos, pero no estando la situación
reglada legalmente no lo pueden hacer de manera autónoma. El derecho subjetivo puede
emerger directamente de la ley. Por eso, los artículos 2218 y 3886 del Código Civil
justifican una retención penalmente típica. El derecho subjetivo también puede tener su
fuente mediatamente en la ley a través de una convención. El contrato puede justificar que
un condómino, en ciertas condiciones, se apodere de la cosa entregada en posesión a otro
condómino, excluyendo así el castigo por hurto. Esta justificación es otro caso de conflicto
de disposiciones legales, en el cual frente a la prohibición general emergente del tipo
delictivo, prevalece la autorización de una ley especial de igual o superior jerarquía. En el
ejercicio de un derecho hay que distinguir según que éste recaiga sobre un bien jurídico
propio o ajeno. Cuando recae sobre un bien propio, no hay tipicidad (Ej.: no comete la
violación de domicilio del art. 150, C.P. quien entra en su propia casa). Cuando recae sobre
un bien jurídico ajeno se plantean cuestiones de justificación. Lógicamente para que
funcione la justificación será preciso que se den los presupuestos para el ejercicio del
derecho. Usualmente estos casos se reconducen al estado de necesidad por colisión de
intereses.
3. Ejercicio legítimo de una autoridad: si bien el acto de autoridad a que se refiere
el inciso 4º del artículo 34, implica el ejercicio de una facultad legal, ésta no es un simple
derecho subjetivo, sino un poder de imperio o supremacía respecto de otra persona, cuya
fuente no es el ejercicio de un cargo público, sino situaciones jurídicas de otra índole. Es
frecuente, empero, que a esta causa de justificación no se la prevea específicamente y que
los casos que comprende se consideren como de ejercicio legítimo de un derecho
(JIMÉNEZ DE ASÚA).

La autoridad justificadora funciona en el ámbito de la autoridad familiar, en razón
de la facultad de corrección de ambos padres (art. 278, Código Civil) o de los tutores (art.
415, Código Penal) y curadores (arts. 475 y 482, Código Penal). Al marido no le
corresponde, en cambio, una potestad correctiva de igual índole respecto de la esposa, sino
que, limitadamente al caso de la violación por la mujer de su obligación de cohabitar con su
esposo, debe hacer valer su autoridad material, policial o judicialmente (art. 187, Código
Civil). Los padres pueden delegar el ejercicio de su autoridad en otras personas o
establecimientos (art. 278, Código Civil).
La corrección familiar debe ejercerse moderadamente. El exceso puede ser
reprimido por la autoridad local (art. 278, Código Civil), sin perjuicio de la sanción represiva
común. Entran dentro de los límites de la moderación las coacciones, los términos de
sentido injurioso, las penitencias limitadoras de la libertad personal y los castigos
corporales sin efectos lesivos intencionales. El ejercicio de la autoridad familiar autoriza
como medida de vigilancia la apertura de la correspondencia privada del sujeto pasivo. La
autoridad disciplinaria privada justifica hechos adecuados a ciertos tipos penales, como
sucede, v. gr., respecto de las injurias
4. Ejercicio legítimo de un cargo: esta causa de justificación, prevista por el inciso
4º del artículo 34, implica el ejercicio del propio poder de decisión o ejecución
correspondiente a un cargo público. El Juez que ordenó un desalojo con uso de la fuerza
pública, aunque su acto se adecua formalmente a la instigación de un despojo (art. 181, inc.
1º), no es punible, porque ha obrado legítimamente. También obra justificadamente, aunque
cause lesiones, el guardacárcel que hiere a un preso para impedir su fuga.
El ejercicio de un cargo debe ser legítimo. La legitimidad supone la legalidad del
título en virtud del cual el autor desempeña el cargo y la legalidad de su ejercicio en el caso
concreto. Lo primero requiere que la autoridad no haya sido usurpada (art. 246, Código
Penal). El ejercicio es legal si el autor obra en materia de su competencia y no lo hace con
abuso de autoridad (arts. 248 y 251, Código Penal).
Consentimiento justificante
Cuando se vulnera un derecho o un bien, pero porque la victima lo considera beneficioso
para sí misma. Es el caso de las intervenciones quirúrgicas o el caso en que la misma víctima
de la intervención salva un bien jurídico más valioso suyo, a costa del sacrificio de uno
menos valioso también de su propiedad.
Requisitos:
En primer lugar, tiene que tratarse de un bien jurídico que esté protegido
exclusivamente en interés individual. Por tanto, de antemano sólo entran en consideración –
siguiendo la sistemática habitual de las Partes especiales- los delitos contra las personas y
los delitos contra el patrimonio de éstas.
Sin embargo, para ser eficaz, el consentimiento no sólo tiene que respetar los
límites generales de la facultad de disposición del individuo, sino que, además, en el caso
concreto tiene que presentarse como un acto de verdadera autodeterminación. Ello exige,
por un lado, que el afectado posea la capacidad de enjuiciar el significado y el alcance de la
injerencia típica: que tenga edad suficiente para ello y que esté intelectualmente íntegro.
El único factor decisivo viene constituido por las circunstancias individuales, y no lo son ni
la capacidad de culpabilidad o de cometer delitos, ni la capacidad civil de contratar, con sus
límites de edad generales, concebidos para satisfacer las necesidades del tráfico jurídico.
Si no concurre capacidad de consentir, la persona encargada de la patria potestad
puede otorgar el consentimiento, aunque en todo caso sólo en el marco de su deber de
tutela.

Por otro lado, no obstante, el consentimiento sólo será expresión de la
autodeterminación cuando el afectado percibe efectivamente su alcance y no es privado de
la liberta de decisión por influencias externas a la cuestión. Finalmente, sólo el verdadero
acuerdo, existente al momento del hecho, elimina la contradicción con la autodeterminación
del afectado, y no ya la mera tolerancia, el asumir pasivamente la acción típica, la ausencia
de defensa.
c) Según la doctrina hoy prácticamente indiscutida, el consentimiento no despliega
su eficacia plena por la mera concurrencia objetiva de todos estos presupuestos. Antes
bien, se requiere que el autor conozca el consentimiento (BAUMANN, WEBER, MITSCH,
ROXIN, SCHÖNKE, SCHRÖDER, LENCKNER), y, por otra parte, de algunos autores,
también que actúe “en razón” del consentimiento (HIRSCH, JESCHECK/WEIGEND,
WELZEL).
5) Consentimiento presunto.
En ocasiones el titular de un bien jurídico determinado no puede manifestar su
consentimiento, pero resulta seguro que lo prestaría si pudiera. Ello puede suceder cuando
el titular se halla ausente o inconsciente. Si en tal caso otra persona interviene en sus
derechos en la seguridad de que el titular lo consentiría si pudiera, obra amparada por el
llamado consentimiento presunto, así sucede cuando se lleva a cabo una operación quirúrgica
de urgencia en una persona inconsciente (¿lesiones?), cuando alguien penetra en la casa de
su vecino ausente para cerrar una tubería de agua defectuosa (¿allanamiento de morada?;
¿daños?) o abre una carta dirigida a un amigo que está de viaje para dar respuesta a una
petición importante (¿violación de secretos postales?), etc.
Cuando la intervención resulte necesaria para salvar un bien no disponible por su titular,
como la vida, no hará falta acudir a la figura del consentimiento presunto sino que bastara
6) Consideración de la obediencia debida en la teoría del delito.
En algunas ramas del derecho, como el penal militar, el administrativo, se establece la
obligación de cumplir con las órdenes de los superiores, porque se castiga la desobediencia
de los mandatos de la autoridad competente. Pero la obediencia debida no juega con una
orden manifiestamente ilegal o aberrante. Nadie tiene el deber de cumplir con una orden
manifiestamente ilegitima.
Para que sea efectiva la obediencia debida se requiere la competencia del órgano del que
emana la orden. También que el contenido de la orden no debe ser antijurídica. Lo que
importa es definir cuando la obediencia debida, justifica a quien cumple una orden con
contenido antijurídico. Se dice que la orden no debe ser MANIFIESTSMENTE antijurídica.
La orden no debe ser una infracción manifiesta, clara y terminante de un precepto legal. De
lo contrario, el mandado no tiene la obligación de cumplir con la orden.
El fundamento de la obediencia debida ha de verse en las necesidades de funcionamiento
de la administración pública. Esto exige una organización jerárquica que no se vea
obstaculizada por dudas de los subordinados sobre la legalidad de las órdenes que reciben.
Solo cuando exista suficiente motivo para considerar manifiesta la ilegalidad, no se verá
obligado a cumplirla.

7) Exceso en las causas de justificación.
Según Zaffaroni, el art. 35 del C.P. contempla una hipótesis de menor contenido de injusto
y considera que es menos antijurídica la acción que comenzó como justificada. Este art.
dice: “El que hubiere excedido los límites impuestos por la Ley, por la autoridad o por la
necesidad, será castigado con la pena fijada para el delito por culpa o imprudencia”
El exceso presupone: a) que el autor obre en defensa o por necesidad, o en ejercicio de su
derecho, autoridad, cargo o autorización, u obedeciendo una orden, etc.; y b) que vaya más
allá de lo que le exigía la necesidad, le permitía la ley o la orden.
Tiene una mayor carga de antijuridicidad una acción que se inicia y termina como
antijurídica que otra que se inicia como justificada y termina como antijurídica.
Y la acción comienza como justificada porque nadie puede excederse del ámbito donde
nunca ha estado (solo puede haber exceso en la justificación cuando se estuvo en un ámbito
justificado).
Queda incluido en este concepto:
a) el exceso intensivo (conducta que lesiona más de lo racionalmente necesario), salvo
cuando opera ab initio (Ej.: alguien agrede a puñetazos y es repelido a cañonazos). También
queda comprendido el caso en que el agresor continúa agrediendo pero con un medio menos
lesivo, y quien se defiende lo sigue haciendo con el mismo medio que empleara antes (ej. el
que agredió con disparos de arma de fuego, y continúa luego agrediendo con los puños y el
que se defendió con arma de fuego, sigue disparando).
b)exceso extensivo, (la acción continúa una vez cesada la situación objetiva de
justificación) habrá menor contenido de injusto en los casos en que la conducta que
comienza siendo justificada continúa más allá del permiso (Ej.: la acción defensiva que
continúa una vez cesada la agresión o su amenaza.
El art. 35 C.P. se aplica sin dudas al exceso en la legítima defensa y en el estado de
necesidad. La coacción solo puede quedar abarcada cuando constituye estado de necesidad
justificante. En el caso de cumplimiento de un deber o ejercicio de un derecho importan
hipótesis de atipicidad, por lo que quedan excluidas.
Se trata de un exceso inintecional en la acción por parte del agente que obedece a la
necesidad, a la ley o a la autoridad. Si el agente traspasa intencionalmente los límites que le
impone la necesidad, la ley o la autoridad, no se encuentra dentro del exceso, sino que obra
de manera totalmente injustificada, porque su finalidad legítima ha sido sustituida por un
fin ilegítimo. En este caso, no existe sólo un exceso en la acción, sino, también, un exceso
en el fin.

Lección XIII
De la culpabilidad (Responsabilidad)
1) La culpabilidad: Concepto. Evolución.
La culpabilidad es el conjunto de condiciones que determinan que el autor de una acción
típica y antijurídica, sea criminalmente responsable de la misma (Bacigalupo).
Es el fundamento para poder responsabilizar personalmente al autor por la acción típica y
antijurídica que ha cometido, mediante una pena estatal. También es un requisito de
punibilidad y un criterio para la determinación de la pena (Jeschek).
Hay que determinar si al autor se le puede reprochar la realización de esa conducta. Este
reproche se afirma cuando al momento de actuar, al autor le fue posible determinar su
acción de otra manera conforme al derecho. Cuando el autor realiza una acción típica y
antijurídica demuestra falta de motivación y la culpabilidad es el reproche que se le
formula por esa falta de motivación, cuando de acuerdo con las circunstancias concretas le
era exigible que actuara conforme a derecho.
De esto se deducen los 2 elementos que componen el reproche de culpabilidad: la
motivación y la exigibilidad. La motivación se refiere a que el sujeto tenga capacidad para
motivarse en la norma de prohibición, esto quiere decir que tenga la capacidad de entender
la norma y hacer lo que esta dice. La exigibilidad se refiere a la posibilidad del derecho de
exigirle al sujeto que en la circunstancia en las que realizo la conducta, debía haberse
comportado conforme a derecho o no. Según esa situación se lo permitía o no. Es la
posibilidad que tiene el sujeto de comportarse según lo exige el derecho o no, en la
situación concreta.
Solo cuando sea posible exigir otra conducta (conforme a derecho) y el sujeto opta por
otra, se lo considera culpable.
Concepto psicológico de culpabilidad.
Surge durante el auge del positivismo filosófico y del concepto causal de acción. Hacia
fines del siglo XIX la noción de culpabilidad no se separaba de la antijuridicidad. Con Liszt
y Beling, que introducen la teoría del delito, estos conceptos se separan. La comprobación
de que la voluntad del autor es causal del hecho ilícito. En la culpabilidad se encuentran
todos los procesos subjetivos (el injusto era objetivo).
Es la teoría más antigua, y concibe a la culpabilidad como: un nexo de carácter psicológico
entre el autor y su acto.
En consecuencia, habrá culpabilidad cuando se compruebe que la voluntad del autor es
causal del hecho ilícito. Y ello puede ocurrir en dos casos: el dolo y la culpa, ambos son
especies de la culpabilidad y presuponen la imputabilidad del autor.
Es decir, cuando el hombre actúa y resulta ser culpable, es porque en un caso tuvo el
conocimiento de lo que estaba haciendo y la voluntad de concretarlo (dolo); y en el otro,
tuvo una falla -también de tipo psicológica- entre lo que estaba haciendo y los
requerimientos del ordenamiento jurídico. El hombre se representó el resultado y confió en
que ese resultado no se iba a producir por su habilidad, entonces existe ese nexo

psicológico entre el resultado y la acción: la culpa. La culpabilidad se concibe como una
relación de causalidad psíquica, como el nexo que explica el resultado como producto de la
mente del sujeto.
Con lo cual la culpabilidad se diferencia claramente del injusto, en cuanto éste último
responde a una causalidad material, atendiendo al aspecto externo del hecho ilícito;
mientras que aquélla se refiere a una causalidad psíquica, propia del aspecto interno del
hecho ilícito.
El concepto psicológico de culpabilidad fracaso ante la imprudencia y ante la existencia de
causas de exculpación que no excluyen el dolo.
Concepto normativo de la culpabilidad.
Frank logra demostrar que a veces el autor obra dolosamente pero sin embargo, sin
culpabilidad. Lo explica a través del ejemplo de la “tabla de carneades”. Lo decisivo pasa a
ser la valoración de la relación psicológica, en el caso. La valoración refiere a si se le puede
reprochar o no, al sujeto, esa conducta. Frank introduce por primera vez el concepto de
reprochabilidad. Concibió a la culpabilidad como un juicio de valor: como un juicio de
reproche por la realización del hecho antijurídico cuando era exigible obrar conforme al
derecho. También como infracción de la norma de determinación, entendida como
imperativo personal, contrapuesta a la infracción de valoración que constituiría el injusto.
La culpabilidad quedó compuesta por el dolo, la culpa y la reprochabilidad. Esto fue lo que
critico el finalismo, no puede estar junto el objeto de la valoración (dolo y culpa) con la
valoración misma (juicio de reproche).
Un comportamiento es reprochable si el autor es espiritualmente normal (capaz de
imputación), ha tenido una cierta relación concreta con respecto al hecho o la posibilidad de
tenerla (dolo y culpa) y si ha obrado en circunstancias normales.
El concepto normativo de la culpabilidad fue completado por una construcción teórico-
normativa llevada a cabo por GOLDSHMIDT, que entendió que la reprochabilidad
implicaban comportamiento interior opuesto a una norma de deber, que se encontraría
junto a la norma jurídica, cuya lesión importa la antijuridicidad.
Concepto finalista:
Welzel transforma todos los aspectos anímicos deben quedar fuera de la culpabilidad. La
culpabilidad es solo reproche. Como consecuencia de esto, dolo y culpa pasan al tipo
subjetivo (injusto). Solo quedan entonces elementos normativos (conciencia de
antijuridicidad y exigibilidad de la conducta adecuada a la norma). También se llamó
normativismo puro. Se responsabiliza al autor por su determinación antijurídica. El
reproche se justifica por el libre albedrío; porque el sujeto, pudiendo comportarse
conforme a derecho, elige comportarse de otro modo.
La reprochabilidad presume la capacidad de motivarse e la norma. El que realizo una
conducta típica y antijurídica, será culpable si podía motivarse en la norma, es decir, si
podía obrar de otra manera.
-Crisis del libre albedrío:
La escuela positivista italiana cuestiona el libre albedrio diciendo que el ser humano está
predeterminado biológicamente (Lombroso, Garófalo). La consecuencia de esto es que no se
espera a que cometa el delito, sino que se aplica una medida preventiva de seguridad. Ya se
sabe quiénes son los que van a delinquir porque, por condiciones biológicas, algunos sujetos
ya están determinados a ser delincuentes.
El funcionalismo también planteo la superación del libre albedrio. No se puede demostrar su
existencia. Plantean que la idea de culpabilidad se puede explicar a partir de la idea de
necesidad de la pena. La imputación penal podría basarse en alguno de los fundamentos de
la pena.

Roxin propuso la configuración de un estrato que llamó responsabilidad, donde se funden la
culpabilidad y la necesidad de pena. Esta última opera como correctivo que amplía el ámbito
de libertad.
Jackobs dice que la culpabilidad es un déficit en la motivación jurídica del autor (derivado
de la prevención general). El reproche de culpabilidad se vincula a una carencia en el ámbito
de organización propio, de la cual el autor mismo es responsable. Falta de disponibilidad del
sujeto de dejarse motivar por la norma. Propone distinguir entre un tipo positivo de la
culpabilidad, dirigido a comprobar la capacidad de imputación del autor, su conocimiento de
la ilicitud y especiales elementos de culpabilidad. Por otro lado un tipo negativo de la
culpabilidad en el que se establecen las condiciones de exclusión de la culpabilidad cuando
el autor ha obrado en casos en los que no le es exigible el cumplimiento de la norma.
2) Exclusión de la culpabilidad.
La imputabilidad hace referencia a las condiciones para la imputación subjetiva de un hecho
determinado, es decir, a la atribución de una acción a un sujeto como SU acción. Es la
capacidad de motivación o de culpabilidad (Bacigalupo).
La inimputabilidad está determinada por las características del sujeto que le permiten
comprender lo que hace y dirigir sus acciones según esa comprensión, en el momento en que
las realiza (Creus).
Según la doctrina dominante en la actualidad, la imputabilidad requiere dos elementos:
a) La capacidad de comprender lo injusto del hecho
b) La capacidad de dirigir la actuación conforme a dicho entendimiento.
Si el sujeto no es consciente en absoluto del hecho que realiza, no faltara solo la
imputabilidad sino incluso la propia presencia de comportamiento humano.
Fórmula del Código Penal argentino. Presupuestos y momento de estimación.
La imputabilidad se da por 3 requisitos:
-Madurez mental: el sujeto tiene que tener un grado de desarrollo de su capacidad mental
acorde con su edad. Se da en un determinado estadio de la vida. En la ley argentina está
determinado a los 16 años. Es una presunción juris et de iure (no admite prueba en
contrario, se presume).
-Salud mental: le va a permitir al individuo a establecer debidamente las relaciones que
requieren los juicios necesarios para comprender y dirigir su conducta.
-Conciencia suficiente: deben estar presente en el momento en que el sujeto efectúa los
juicios necesarios para comprender y dirigir su conducta.
En los 2 últimos casos, para que haya inimputabilidad, debe tratarse de causas severas.
La fórmula del código penal argentino es mixta. Tiene un contenido biológico, psíquico y
jurídico. Biológico porque se presume la madurez a cierta edad. Psíquico, porque debe
haber una repercusión psíquica del sujeto con respecto a su acto. Jurídico, porque se
requiere que el sujeto pueda realizar una valoración normativa.
Hay que determinar si el sujeto se encontraba en una situación personal que le permitiera
determinarse por la norma que vulneró.
El momento en el que se debe estimar si el sujeto tiene capacidad de culpabilidad, es decir
si es imputable o no, debe hacerse cuando el sujeto realiza la acción. Las características
deben estar presentes cuando se manifiesta la voluntad.

Según FRÍAS CABALLERO, las causas de inimputabilidad en el ordenamiento jurídico
argentino son las siguientes:
a) Minoridad (Ley 22.278).
b) Insuficiencia de facultades (art. 34 inc. 1° C.P.).
c) Alteración morbosa de facultades (art. 34 inc. 1° C.P.).
d) Estado de inconsciencia no imputable (art. 34 inc. 1° C.P.).
-Minoridad: La Ley del régimen penal de la minoridad contempla diversos supuestos:

 Menor de 16 años: es inimputable. Si el menor de 16 años, por ejemplo, comete un
hecho penalmente ilícito, al no haber imputabilidad no hay culpabilidad y al no haber
culpabilidad no hay pena. No obstante por razones supuestamente “educativas” se da lo que
se llama la disposición del menor, que implica según el art. 3 de la ley citada tres
cuestiones:
-La custodia del menor por el Juez para lograr su formación y protección.
-La restricción del ejercicio de la patria potestad y de la tutela para que pueda operar
dicha función del magistrado.
-En casos determinados, la encomienda de la guarda del menor a personas u organismos.
Esta disposición del menor puede hacerse cesar en cualquier momento y termina de pleno
derecho cuando alcanza él la mayoría de edad o cuando el menor es condenado a pena
privativa de libertad (según el art. 4) y es internado en establecimientos especiales para el
cumplimiento de ella (art. 6).
 Mayor de 16 años y menor de 18: es imputable en cualquier delito con excepción de
los de acción privada o reprimido con pena privativa de la libertad que no exceda de dos
años, con multa o con inhabilitación.
 Mayor de 18 años y menor de 21: es plenamente imputable, quedando equiparado en
todo en relación con los mayores de edad, salvo en cuanto a que la condena debe cumplirse
en establecimientos especiales hasta la mayoría de edad.
 Mayor de 21 años: plenamente imputable.
-Insuficiencia de facultades.
La insuficiencia de facultades refiere, según opinión dominante, a la insuficiencia de
carácter intelectual. Así se reconocen: a) insuficiencias normales: estados crepusculares
(entre dormido y despierto) y disminución de la atención en virtud de la falta de sueño y
agotamiento; y b) insuficiencias anormales: oligofrenias (doctrina alemana) o frenastenias
(doctrina italiana).
Son casos en los que se verifica una detención del desarrollo psíquico-intelectual, que
puede ser congénito o precozmente adquirido, y que se caracterizan por su permanencia. Es
decir, se trata de una persona cuya inteligencia no ha evolucionado como el de la media-
común. La persona que los posee presenta problemas de aprendizaje, adaptación social y
maduración.
Esto nos lleva a considerar la inteligencia que, según STERN, es la capacidad general del
individuo para adaptarse, mediante el pensamiento intencionado, a los problemas nuevos y
las condiciones mudables de la vida.

Etimológicamente, deviene de aspectos heredológicos (es decir, genéticos o embriológicos)
o adquiridos (post-natales). La cuestión se vincula con el déficit de crecimiento neuronal y
se relaciona con el peso cerebral que, en sujetos normales, aumenta sensiblemente desde
los 3 a los 40 años, permanece estacionario desde los 40 hasta los 60 y disminuye
rápidamente desde los 60 en adelante.
Las insuficiencias de facultades reconocen tres grados, a saber, superficial (débil
mental), medio (imbécil) y profundo (idiota):
a) Débil mental: es aquel cuya edad mental difiere de la edad cronológica. La edad mental
es entre 7 y 10 años. Esta edad está caracterizada por los siguientes hechos: (1) el
lenguaje no tiene profundidad ideativa (verbalismo intrascendente), leen y escriben; (2) hay
cierta capacidad de aprendizaje (relativamente educables); y (3) se pueden incorporar
nociones éticas, pero no las pueden discernir
Es importante la pericia destinada a comprobarla. Se realiza mediante test de inteligencia
tendientes a determinar el coeficiente intelectual.
b) Imbécil: imbecilidad deriva de “bacile” (bastón). Son sujetos que andan por el mundo,
pero sin el bastón de la inteligencia. Tienen una inteligencia que va de los 3 a los 7 años.
Estas personas están caracterizadas por: (1) lenguaje infantil, defectuoso y dislálico; (2)
las operaciones cognoscitivas son escasas: no relacionan las ideas; y (3) son incapaces de
comprender las determinaciones éticas de la conducta.
c) Idiota: idiocia deriva de “ideos” (aislado, solitario). Las características son las
siguientes: (1) la edad mental es de 3 años; (2) el lenguaje es inarticulado, reducido a
expresiones guturales, gruñidos o sonidos inteligibles; (3) las operaciones cognoscitivas son
nulas y toda asimilación meramente imitativa; y (4) tienen torpeza de movimientos, risas
explosivas, incontinencia esfinteriana, hiperfagia, glotonería, no suelen ni gustar los
alimentos (anosmia y agusia).
-Alteración morbosa de las facultades.
En un principio se entendió que la terminología “alteración morbosa de las facultades” era
equivalente a enfermedad mental, lo que generó el conflicto de interpretar qué se entiende
por ella. Esto nos lleva a investigar sobre la denominada en Psiquiatría teoría de la
enfermedad mental. Al respecto, Jorge FRÍAS CABALLERO enseña dos teorías: a) según
Kurt SCHNEIDER enfermedad mental es toda modificación patológica del cerebro, con
manifestaciones anatómico-progresivas que podían demostrarse en la necropsia a través del
microscopio; b) según Nerio ROJAS –tesis alienista- la enfermedad mental es un trastorno
de la razón o inteligencia y no del resto del psiquismo.
Actualmente estos criterios quedaron obsoletos y por enfermedad mental se entiende
todas las anomalías, no sólo las perturbaciones intelectivas sino las afectivas y psíquicas
(así se incluye las personalidades psicopáticas, la neurosis, etc.). Según ZAFFARONI las
“alteraciones morbosas de las facultades” son un caso más de insuficiencia de facultades.
Según VICENTE CABELLO, enfermedad mental “es el resultado de un proceso cerebral,
orgánico o funcional, que poniéndose de manifiesto mediante síntomas provistos de
tipicidad, acepta una etiología reconocida o postulada, en cuya virtud se produce una
alteración de la personalidad que imposibilita adaptar una conducta acorde con los valores
sociales en vigencia”.
Desde el punto de vista jurídico-penal es importante destacar que, como señala
ZAFFARONI, una mala práctica tribunalicia lleva a que los peritos terminen su experticia
(pericia) afirmando o negando que el sujeto hubiese comprendido la criminalidad del acto.
Esta es una función del juez (no del perito) ya que la exigibilidad de poder actuar de otro
modo es una tarea judicial y no una comprobación técnico-médica. Por ello lo que el juez
debe pedirle al experto es que señale la entidad nosotáxica del sujeto y analice no tanto si
es normal o anormal (conceptos discutidos en Psiquiatría), sino el esfuerzo que debió

realizar el sujeto para comprender la antijuridicidad de su conducta. Cuanto mayor sea la
perturbación de conciencia, mayor será el esfuerzo para comprender la antijuridicidad y
menor ha de ser la reprochabilidad. El objetivo, pues, del peritaje es dar al juez una idea
de la magnitud de ese esfuerzo, que es lo que incumbe al juez valorar para determinar si
excedía el marco de lo jurídicamente exigible y, por ende, reprochable.
-Estado de inconsciencia no imputable.
Refiere a casos de inconsciencia no imputables al sujeto. Pueden ser normales (sueño,
desmayo, etc.) o abnormes (embriaguez letárgica o comatosa o profunda). Muchos autores
tratan este temática dentro del tema falta de acción, al que nos remitimos.
-“Actio libera in causa”.
El autor imputable que provoca el estado de exclusión o disminución de la capacidad de
culpabilidad puede haber previsto como más o menos probable que ene se estado fuera a
cometer un delito determinado, o al menos un delito de determinada clase, o bien puede
ocurrir que ello fuera previsible para él. Se habla, entonces, de la puesta en marcha
responsable del curso típico de los acontecimientos, de una actio libera in causa.
En el caso más sencillo, el autor (aún) imputable planea el posterior delito y, dicho a modo
de ejemplo, bebe alcohol para cobrar valor, contando con que perderá o disminuirá si
imputabilidad. En este supuesto, el dolo soporta la actio libera in causa. Lo mismo regirá
cuando el autor al menos asuma la posibilidad de cometer, en estado de inimputabilidad o
imputabilidad disminuida, p. ej., un delito sexual de determinada clase, y a pesar de ello se
embriague. La situación es mucho más compleja en el caso de que el autor “se deslice”
inadvertidamente hacia la embriaguez, es decir, que no cuente con que podría excluirse o
disminuirse su imputabilidad, pero que habría podido preverlo, y que entonces cometa un
delito que ya había planteado o cuya comisión dolosa o imprudente le hubiera sido
previsible.
En este caso el momento de estimación de la imputabilidad se retrotrae al momento en que
el sujeto se puso voluntariamente en ese estado con el objetivo de cometer el delito.
b) Error de prohibición.
El error de prohibición hace referencia al conocimiento, por parte del sujeto, de la
antijuridicidad del hecho. El error requiere una falsa representación de la antijuridicidad.
El error de prohibición elimina la culpabilidad. Puede ser vencible o invencible. Es vencible,
cuando empleando la debida diligencia, el sujeto hubiese podido conocer la antijuridicidad.
En este caso la culpabilidad se disminuye. Es invencible cuando, aun empleando toda la
diligencia posible, el sujeto nunca hubiese podido conocer la antijuridicidad. En estos casos
la culpabilidad se excluye, da lugar a la impunidad, debido a que si el error es inevitable, el
autor no habría podido obrar de otra manera.
El error de prohibición puede recaer sobre:
Se llama error de prohibición al que recae sobre la comprensión de la antijuridicidad de la
conducta. Se clásica en:
- Directo: cuando recae sobre la norma prohibitiva o un mandato de acción. Por
ejemplo: un sujeto ignora que en Argentina está prohibido dar en pago un cheque
sin autorización expresa para girar en descubierto
- Indirecto: cuando recae sobre una norma permisiva. cuando el error recae sobre la
permisión de la conducta y puede –a su vez- consistir en:
 La falsa suposición de existencia de un permiso que la ley no otorga, ej.: un sujeto
cree que le está permitido vender mercadería de su empleador para cobrarse los
salarios que éste no le paga; o
 La falsa admisión de una situación de justificación que no está dada (justificación
putativa), ej.: un sujeto cree que es agredido y que se defiende, cuando en
realidad es una broma de amigo.

Teorías del dolo y la responsabilidad.
La teoría del dolo considera la conciencia de la infracción como un elemento del dolo. Junto
al conocimiento de las circunstancias del tipo objetivo, el dolo requería que el autor tuviera
un conocimiento actual de la ilicitud. El error sobre la ilicitud debía excluir el dolo. La
conciencia de la ilicitud forma parte del dolo. La responsabilidad dependía del efectivo
conocimiento actual de la antijuridicidad.
La teoría de la culpabilidad, es la dominante actualmente, considera la conciencia de la
ilicitud como elemento de la culpabilidad, distinto e independiente del dolo; el
desconocimiento de la ilicitud, no excluye el carácter doloso de la acción típica. No requiere
un conocimiento actual de la ilicitud, sino que el autor haya podido conocer la ilicitud. El
error sobre la ilicitud determina la exclusión de la culpabilidad o su reducción. La
responsabilidad penal, dependerá de la posibilidad de conocimiento de la ilicitud.
-Consecuencias sistemáticas.
Como derivación del principio de culpabilidad. Ella no existe si el autor no pudo
conocer el reproche ínsito en la amenaza penal. Ello ocurre cuando ignora que el hecho está
prohibido o que, siendo prohibido es punible. O cree actuar justificadamente.
Si el individuo actúa ignorando la existencia de la prohibición no habrá culpabilidad
porque no pudo motivarse conforme a una norma que no conoce. Si tuvo una razonable
posibilidad de hacerlo, el reproche es incuestionable. Juegan aquí razones de seguridad
jurídica, y es por eso que sólo en casos excepcionales será posible considerarlo.
El parágrafo 17 del Código Penal alemán, dice: "Error de prohibición: Faltándole al
autor, en la comisión del hecho, la comprensión de lo injusto de su actuar, actúa sin
culpabilidad si no podía evitar el error. Pudiendo el autor evitar el error, la pena podrá
disminuirse conforme el parágrafo 49, párrafo 1".
A su vez el art. 22 del Proyecto argentino de 1979, bajo el título Ignorancia de la
ley penal, expresa: "No es punible el que no hubiere comprendido la criminalidad del acto
por ignorancia insuperable de la existencia de la ley penal transgredida. La ignorancia
superable no excluye el dolo".
c) La inexigibilidad:
El estado de necesidad disculpante. Caracterización y presupuestos.
Coacción y miedo insuperable.
El estado de necesidad disculpante no excluye la ilicitud, sino la culpabilidad. Se da cuando
se salva un interés de igual o menor jerarquía que el que se sacrifica. Los requisitos de este
estado disculpante, coinciden con los del estado de necesidad justificante, a excepción de
que lo bienes en colisión deben ser de igual jerarquía, o la diferencia no debe ser esencial.
El mal que se trata de evitar implica la misma perturbación del orden jurídico que se
pretende producir. La conducta del autor no deja de ser antijurídica, pero en estos casos
se excluye la culpabilidad, porque en atención a la situación en la que actuó el sujeto, el
derecho no podía exigirle que actúe de otra manera. En el ejemplo de la tabla de
Carneades, el sujeto puede actuar de otra manera, pero el derecho no se lo puede exigir,
porque no puede exigir acciones heroicas.
El miedo insuperable es un caso particular de estado de necesidad exculpante (Bacigalupo)
El miedo o la situación coactiva generada por una amenaza no son sino la consecuencia
subjetiva que proviene de la situación de necesidad en la que hay que elegir entre sufrir un
mal o causarlo. Colisionan el bien jurídico amenazado y el que es necesario lesionar para
evitar la amenaza. En este casi el legislador agrega la condición de que el sujeto haya
actuado impulsado por el miedo. El miedo requiere que el agente de halle bajo amenaza o
intimidación tan grave que produzca una perturbación que de modo invencible le conduzca
contra su voluntad a realizar el hecho. Es suficiente con que el mal sea imaginario

4º Eje Temático
Dispositivos amplificadores del tipo
y concurso de delitos
Lección XIV
1. El “iter criminis”. Concepto.

Etapas internas y externas. Concepto y consecuencias.
Hasta el momento, el estudio del delito que llevamos a cabo se ha basado en la presunción
de la existencia de un delito consumado. Por eso se han estudiado en el desarrollo del
programa: la acción, la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad; todo ello a la luz de un
hecho que reunía tales características.
Pero es un dato de la vida real la evidencia de que no siempre el delincuente logra concretar
sus propósitos, pudiendo fracasar en la realización de los mismos. Ese fenómeno tiene su
reflejo en el Derecho, que procura valorar cada etapa del camino del delito para asignarle
su correspondiente consecuencia. Veremos pues cuáles son esas fases y cómo repercute su
existencia en la responsabilidad penal.
Comencemos por definir al iter criminis como: el proceso o camino que abarca las distintas
etapas de realización del hecho punible doloso. Es decir, la vía que recorre un sujeto para la
realización de un delito, el “camino del crimen”.
Según FONTÁN BALESTRA se trata de un “proceso psicofísico”, ya que se extiende desde
la idea a la consumación, desde que el hecho delictuoso se genera en la mente del autor y se
exterioriza, hasta llegar al total agotamiento del delito.
-Etapas internas y externas. Concepto y consecuencias.
Generalmente se hace una distinción entre la faz interna y la externa, y esta distinción no
es un mero capricho doctrinario sino que su importancia reside en establecer qué etapas
del iter críminis caen en la órbita del ius puniendi y cuáles quedan exentas. Es opinión
unánime en doctrina, que el camino del delito se divide en dos grandes partes:
 Una parte IMPUNE, comprensiva de las fases internas del sujeto que no han
tenido ningún tipo de manifestación (ideación, deliberación o reflexión sobre la
idea, y decisión), y de las fases externas que no significan una manifestación
clara y directa de la voluntad criminal (“actos preparatorios del delito”).

 Otra parte ya PUNIBLE, comprensiva de aquellos actos certeramente
demostrativos de intención criminosa para unos o productores de peligro para
otros, según se adopte la teoría subjetiva u objetiva respectivamente, llamados
éstos: “actos de tentativa”. También comprende como punibles los actos de
consumación delictiva en lo que concurren la totalidad de las circunstancias y
elementos del tipo.
En síntesis, el límite entre ambos tramos del iter criminis está dado por lo punible y lo
impune, o lo que es igual, por los “actos preparatorios” y los “actos ejecutivos”, cuya
problemática en torno a su diferenciación trataremos más adelante. En lo sucesivo
pasaremos revista a las susodichas fases
a) Faz interna: Esta etapa comprende la ideación, la deliberación, y la resolución. El
Derecho no pune la faz interna en general y, excepcionalmente en algunos ordenamientos,
castiga las resoluciones manifestadas, como un intento de anticiparse a la posibilidad de
que esa resolución así revelada se concrete en el mundo de los hechos.
En nuestro régimen legislativo, partiendo de los principios de la Constitución Nacional, lo
interno no puede ser penado. Casi siempre se invoca el principio de ULPIANO: cogitationen
poena nemo patitur, pero debe aclararse que no se trata solamente de que las ideas no
pueden ser punidas, sino que el pensamiento pertenece a una esfera de intimidad tal que
con el máximo de rigor está exenta de la autoridad de los magistrados. Ésta resulta una de
las funciones de garantía que se logra al concebir al delito como una acción.
La IDEACIÓN es el primer elemento fundamental que se construye en el fuero interno del
autor sobre la actividad delictiva. Es el proceso subjetivo en el que se elabora un plan a
llevar adelante, se propone un resultado, y elige los medios que necesita para alcanzarlo.
Esta etapa se rige por el principio de exterioridad, según el cual el pensamiento no puede
ser objeto de ningún tipo de pena, tal cual surge del art. 19 de la Carta Magna. De este
modo queda delimitado el ámbito de injerencia jurídica del Estado, frente a la conciencia
del individuo.
b) Faz externa: Cuando las ideas se revelan en hechos recién adquieren exterioridad,
y aquí comienza a jugar la punibilidad. La violación interna de la norma es insuficiente para
fundar una pena. Las normas jurídicas solamente pueden ser violadas en el mundo del ser,
haciendo que ocurra lo contrario de lo que ellas prohíben o prescriben.
El principio de exterioridad, cuya base constitucional ya hemos indicado, representa una de
las grandes conquistas de la civilización. Para hablar de hechos punibles es preciso buscar
la intención de cometer un delito a través de los hechos realizados por el sujeto, y estos
hechos no son la mera manifestación de la voluntad, sino actos tendientes a la comisión.
En la faz externa se distinguen los actos preparatorios, los actos ejecutivos, el delito
consumado y el delito agotado.
Fases:
La PREPARACIÓN implica que el autor va a disponer de los medios o instrumentos que ha
creído idóneos o adecuados, con miras a crear las condiciones para obtener su fin.
Determinados actos preparatorios son elevados a tipo penal por el legislador, aún siendo
que no lesionan un bien jurídico, pero que dicha actividad genera un peligro para la sociedad.
Como por ejemplo los delitos abstractos, tenencia de arma de guerra, tenencia de
instrumentos para falsificación (art. 299), conspiración para la traición (art. 216), etc. Para
algunos aquí juega el principio de no punir las manifestaciones verbales. Pese a ello la regla
general es que, la preparación, se encuentra en la zona de no punibilidad por no tener
entidad suficiente para su inclusión en los tipos.

La ejecución es la utilización concreta de los medios elegidos en la realización del plan. Las
zonas correspondientes a la preparación y ejecución resultan de difícil determinación. Su
distinción solo tiene sentido a partir del límite trazado por el legislador entre lo punible y
lo no punible, es decir, en relación a los tipos penales individuales de la ley penal.
Dentro de la ejecución es posible distinguir dos niveles de desarrollo: uno en el que el autor
no ha dado termino todavía a su plan (tentativa inacabada) y otro en el que ya ha realizado
todo cuanto se requiere según su plan para la consumación (tentativa acabada
Finalmente, la CONSUMACIÓN es la obtención del fin típico planeado mediante los medios
utilizados por el autor. Teniendo en cuenta que nunca podrá coexistir la consumación con
la idea de tentativa.
El principio de que los actos preparatorios son impunes y la tentativa es punible, tienen
excepciones en ambas categorías.
El acto preparatorio es excepcionalmente punible en los casos, por ejemplo, de tenencia de
armas (189 bis), de instrumentos para falsificar. En estos casos se constituye un delito
autónomo.
La tentativa excepcionalmente no es punible cuando el legislador, por razones de política
criminal decide no aplicar pena a determinado hecho. Por ejemplo, la no punición de la
tentativa de aborto de la propia mujer.
2) La tentativa. Concepto. Fundamentos de su punición.
“La tentativa constituye la ejecución de un delito que se detiene en un punto de su
desarrollo antes de alcanzar el grado de consumación, es decir, antes de que se haya
completado la acción como típica”. Según el art. 42 del C.P., es autor de tentativa “el que
con el fin de cometer un delito determinado comienza su ejecución, pero no lo consuma por
circunstancias ajenas a su voluntad”.
A) Aspecto objetivo: comienzo de su ejecución. Distinción entre actos preparatorios y
de ejecución.
Ahora bien, en cuanto a los fundamentos de la punición de la tentativa, todo depende del
criterio que se siga. A continuación se examinarán los más importantes:
a) Teoría objetiva: Considera que la tentativa es punible por el peligro que ha corrido
el bien jurídico protegido 3. Consecuentemente, no admite la punibilidad de la “tentativa
inidónea” o “delito imposible”; pues, si bien en la tentativa no hay una vulneración del bien
jurídico, como ocurre en el delito consumado, igualmente existe, como hemos dicho, un
peligro para el mismo. Por ello, la tentativa inidónea, en la cual no hay puesta en peligro de
un bien jurídico, no resulta punible para esta doctrina.
Por esto último debemos rechazarla, teniendo en cuenta que nuestro derecho sí pena la
tentativa inidónea (art. 44 in fine).
b) Teoría subjetiva: Toma como punto de partida la comprobación de una voluntad
contraria al Derecho, y no ya el peligro corrido por el bien jurídico.
Se le reprocha al autor de la conducta, la acción hostil hacia el derecho, haber revelado su
intención de daño. Según esta posición no habría que distinguir entre la pena de la tentativa
y la del delito consumado.
Pero esta postura sí admite la punibilidad de la “tentativa inidónea”, al sostener que no
tiene sentido ninguna distinción entre tentativa idónea e inidónea, toda tentativa es
inidónea porque de haber sido idónea se hubiera consumado el delito.
El fundamento de este razonamiento reside en la “teoría de la equivalencia de las
condiciones”, según la cual si todas las condiciones son equivalentes para el resultado, no
hay distinción posible en el plano objetivo, por lo que será menester recurrir al subjetivo.
3 Su creador fue Francesco CARRARA.

En fin, desde esta óptica la tentativa no resulta menos grave que el delito consumado, ya
que el hecho de que éste no llegue a consumarse es mera casualidad.
Nuestro Código, en su art. 44, toma otra solución: establece una pena reducida para la
tentativa. En consecuencia, resulta inadmisible de cara a nuestra ley penal.
c) Teoría positivista: Toma en cuenta la peligrosidad del autor para penar la tentativa.
Lo cual de ningún modo se condice con los principios del Estado de Derecho.
d) Teoría de la alarma o de la impresión social 4: Considera que la tentativa se pena por
ser peligrosa en el marco de la comunidad, pues causa una alarma o impresión de agresión
al derecho, afectando su segura validez en la conciencia de la sociedad.
Así el fundamento de la punición de la tentativa sería la alarma social que esta provoca, con
lo que quedaría esta teoría subsumida en la primera que estudiáramos (Teoría objetiva). Ya
que en definitiva, se trataría también aquí de la afectación o peligro de un bien
jurídicamente protegido.
Nuevamente debemos descartar esta postura frente a nuestro derecho positivo,
especialmente atendiendo al art. 19 de la Constitución Nacional; en cuanto se estarían
penando conductas que no afectan bienes jurídicos.
d) Teoría de la perturbación o amenaza: Dejando de lado todas las teorías anteriores,
ZAFFARONI propone una doble fundamentación para la punición de la tentativa:
(1) en ella siempre hay dolo; y
(2) la exteriorización de ese dolo siempre implica la afectación de un bien jurídico.
Incluso en la tentativa inidónea hay afectación de un bien jurídico, porque el hecho de que
se trate de un delito incompleto no altera las reglas generales, según las cuales los delitos
requieren tanto una tipicidad objetiva como subjetiva.
Según este autor, la “perturbación” se presenta como una tercera forma de afectación a un
bien jurídico. Entonces, ¿cómo se puede afectar un bien jurídico?: (1) a través de una
lesión; (2) a través del peligro; o (3) a través de la perturbación.
De este modo, la disponibilidad de la seguridad jurídica individual se afecta con la lesión y
con el peligro, pero también con aquella conducta que sin haber puesto en peligro el bien, ha
perturbado al titular en su disponibilidad como consecuencia de la sensación de inseguridad
que esa acción le infunde. Apunta ZAFFARONI: No se trata de que la sensación de
inseguridad la tengan los demás, sino de la sensación de inseguridad que como resultado de
la acción tiene el mismo titular del bien jurídico.
-Estructura del delito tentado.
A modo introductorio, es menester traer a colación el art. 42 de nuestro Código Penal, pues
éste define a la tentativa: “El que con el fin de cometer un delito determinado comienza su
ejecución, pero no lo consuma por circunstancias ajenas a su voluntad, sufrirá las penas
determinadas en el artículo 44”.
-Teoría mixta o de la impresión parten de considerar una voluntad criminal exteriorizada,
pero limitada por exigencias objetivas, como que el hecho produzca una conmoción social. El
objeto de la punición es una conducta contraria a derecho, pero el merecimiento de pena lo
decide la conmoción social que causa el delito.
Consecuencias: (1) De los actos preparatorios y ejecutivos, solo se castigan aquellos que
producen una objetiva conmoción social. (2) La pena de la tentativa debe contemplar una
atenuación facultativa en función de la conmoción causada. (3) Impunidad de la tentativa
irreal porque no produce ninguna conmoción.
La decisión al hecho debe traducirse en acciones que no constituyan más que mera
preparación, sino ya el comienzo de la verdadera ejecución del delito. Recién allí hay una
infracción a la norma de conducta penalmente protegida. La cuestión de cómo debe
4 Su creador fue Edmundo MEZGER.

delimitarse la tentativa de la preparación, en el caso individual, ciertamente, es una de las
dificultades tradicionales en el campo de tensión de las discusiones sobre el fundamento
penal de la tentativa. El problema de la determinación de este límite es dificilísimo y a la
vez importantísimo porque se trata de un límite de la tipicidad.
Se han sostenido a este respecto distintos criterios, que pasamos a analizar y criticar.
a) Teoría negativa: Son un grupo de opiniones diferentes, que tienen sólo una conclusión
común: es imposible determinar cuándo hay un acto de ejecución y cuándo un acto de
tentativa. Conforme a estas teorías, la ley no debería distinguir entre actos ejecutivos y
actos de tentativa y punirlos a todos de igual forma. Es obvio que no es la solución de
nuestra ley.
b) Criterios subjetivos puros: Un criterio de esta gama no puede funcionar, porque
cualquier acto de preparación termina siendo un acto de tentativa, ya que voluntad criminal
hay en todas las etapas.
c) Criterios objetivos de la univocidad o inequivocidad de los actos de tentativa 5:
Según este criterio, cuando los actos externos son inequívocos, es decir, que no pueden
considerarse más que dirigidos a la consumación del delito desde el punto de vista de un
tercero observador, serán actos de tentativa o ejecutivos, en tanto que cuando el tercero
observador no pueda afirmar la inequivocidad, porque los actos sean equívocos y puedan
dirigirse a la consumación del delito como a la obtención de otro propósito no criminal,
serán actos preparatorios impunes.
Esta teoría tiene el inconveniente de que establece como criterio determinante un criterio
procesal o de prueba y, además, según ella, el sujeto que sale en la madrugada de su casa
portando un arma, una ganzúa, un soplete, etc., sería autor de tentativa de robo calificado.
d) Teoría formal-objetiva: Es el criterio de delimitación históricamente más antiguo y
materialmente más inmediato. El mismo reza: para que haya tentativa tendría que darse al
menos un tramo parcial de aquella acción “que lógicamente ya caiga como adecuada al tipo
bajo el tipo delictivo” y sea alcanzada por el verbo allí empleado 6. En otras palabras, esta
teoría entiende por comienzo de ejecución, el comienzo de realización de la acción
descripta por el verbo típico: comenzar a matar, comenzar a apoderarse, comenzar a tener
acceso carnal, etc.
A favor de esta formulación hablan elementales razones del Estado de Derecho. El punto
de referencia de la delimitación puede ser hallado solamente en la conducta descripta
típicamente, conminada con pena. Sin embargo, en un análisis más profundo, se hace
manifiesto que, precisamente en los casos críticos, la referencia al tipo no resuelve la
cuestión decisiva, de cuál actividad dirigida a la realización del delito puede ser
considerada ya como parte integrante de la verdadera ejecución. Antes bien, aquí no queda
ninguna otra posibilidad que la decisión, más o menos inconsciente, de entregarse al uso
natural del lenguaje, y eso es un criterio poco fiable.
e) Teoría material-objetiva: Ante el fracaso del criterio formal-objetivo, se trató de
dotar al mismo de un contenido más amplio mediante una corrección del carácter material.
La teoría sub examine pretende completar los espacios del anterior criterio apelando,
entre otros complementos, al peligro para el bien jurídico y a la inclusión de las acciones
que, por su vinculación necesaria con la acción típica, aparecen, según una natural
concepción, como parte integrante de ella. A este respecto desempeñó un papel
considerable la teoría desarrollada por FRANK, según la cual habría un comienzo de
5 De acuerdo: CARRARA y CARMIGNANI, entre otros.
6 Cfr. HIPPEL; VON LISZT/SCHMIDT.

ejecución “en toda actividad que en virtud de su necesaria pertenencia a la acción típica
aparezca, para la concepción natural, como su parte integrante”. Este autor se
circunscribe expressis verbis a formas de conducta que configuren una “parte integrante”
de la acción típica, y sólo deja en claro que la “concepción natural” decide acerca de si ese
es el caso o no. Pero en parte se ha recurrido también -como ya hemos dicho-, al punto de
vista de la inmediata puesta en peligro del bien jurídico protegido, sin que se haya ganado
con ello mayor precisión; pues dado que la puesta en peligro del bien jurídico ya comienza,
en el fondo, con la primera acción de preparación, todo lo que importa aquí es qué medida
tendrá que alcanzar ella para que se pueda hablar de una tentativa, y esta medida, como
peligro “inmediato” o “serio”, a su vez, sólo se puede describir en cierta forma
indeterminada.
Además se debe objetar que realización del tipo y lesión del bien jurídico no son idénticos.
Por ello, la puesta en peligro (inmediata) del bien jurídico no puede importar, de por sí, en
aquellos casos en que, como en los delitos de peligros abstracto por ejemplo, ella no hace
falta incluso para la consumación del delito.
f) Criterio objetivo-individual: Es el que mayor grado de aproximación permite dentro
de todos los enunciados hasta el presente. Conforme a este criterio, se toma en cuenta
para establece la diferencia, el plan concreto del autor (de allí lo de “individual”), no
pudiéndose establecer la separación entre acto ejecutivo y preparatorio prescindiendo del
plan concreto del autor, lo que nos parece acertado.
Conforme a este criterio “la tentativa comienza con la actividad con que el autor, según su
plan delictivo, se aproxima inmediatamente a la realización del plan delictivo” 7.
Según ZAFFARONI “es imprescindible tomar en cuenta el plan concreto del autor para
poder configurar una aproximación a la distinción entre ejecución y preparación, la que de
otro modo sería imposible, pero estimamos que el llamado criterio objetivo-individual
tampoco alcanza para resolver los problemas, aunque contribuye aportando esta verdad”.
Según el §22 del Código Penal de Alemania, comete tentativa de un hecho punible “quien,
según su representación del hecho, se pone inmediatamente a realizar el tipo”. Teniendo en
cuenta esta definición legal, STRATENWERTH considera que, en la interpretación
particular que de ella se haga, desempeñan un papel todas las aportaciones teóricas que se
han vertido a lo largo de la historia dogmática.
B) Aspecto subjetivo de la tentativa: análisis. Consideración del dolo eventual.
La tentativa requiere siempre el dolo, es decir “el fin de cometer un delito determinado”
(art. 42, Código Penal). No hay ninguna razón para excluir de la tentativa al dolo eventual:
hay tentativa de homicidio cuando se le arroja una granada de mano a alguien y no se logra
matarle, pero también cuando se arroja la granada de mano contra un edificio sin
preocuparse de la posible muerte del morador que está durmiendo junto a la ventana; hay
tentativa de estafa cuando se usa un ardid, pero también la hay cuando se usa una
publicidad que puede tener eficacia de ardid para un cierto número de personas, sin
importar si hará caer a éstas en engaño.
Si ha pretendido que la palabra “determinado” excluye de la tentativa al dolo eventual. Ello
no tiene asidero lógico ni histórico. Si el fin de cometer un delito determinado excluye el
dolo eventual, es porque el fin de cometer un delito determinado es propio del dolo directo;
luego, el dolo eventual sería “el fin de cometer un delito indeterminado”, lo que es absurdo,
porque el fin de cometer un delito indeterminado es un concepto inasible. Desde el punto
de vista histórico, la palabra “determinado” fue puesta en la ley para excluir de la tentativa
al “dolo de ímpetu”, que es la voluntad lesiva que irrumpe de repente, surgiendo en forma
volcánica, como quien en un impulso de furor arroja algo contundente contra su enemigo.
7 Hans WELZEL.

Cabe aclarar que la posibilidad de una tentativa culposa es insostenible, porque el tipo
culposo no individualiza las conductas por la finalidad sino por la forma de obtener la
finalidad. Se trataría de algo ilógico. Dentro del pensamiento causalista se la debe admitir,
al menos como posibilidad y aunque se la considere atípica, porque es la consecuencia
inevitable de sostener que el error de prohibición vencible da lugar a culpa. El que intenta
matar a su supuesto agresor porque cree que es necesario para defender su vida, en razón
de que no recapacitó mínimamente ni puso el más elemental cuidado para darse cuenta de
que era una broma, y le dispara tres balazos que le hieren sin lograr matarle, se halla en
error de prohibición vencible, que para nosotros es delito doloso. Dentro del causalismo es
delito culposo y, por ende, sería una tentativa de homicidio culposo.
El dolo de la tentativa es el mismo dolo del delito consumado, es decir, el querer del
resultado muerte es el mismo, sea que la bala haya causado la muerte o que no la haya
causado. Esto dentro de la estructura del causalismo es un problema sin solución, porque a
sus partidario no les queda otro recurso que admitir que el dolo está en la tipicidad en la
tentativa, pero siguen sosteniendo que está en la culpabilidad en el delito consumado. Ello
implica que si la bala causa la muerte, el dolo se queda en la culpabilidad, pero si no la causa,
baja a la tipicidad. Los autores que aún sostienen esta posición han ensayado varios caminos
para explicar el fenómeno, pero lo cierto es que no tiene solución, salvo que sostengan que
la tentativa es un tipo independiente y renuncien a considerarla un delito incompleto, con lo
que renuncian a la accesoriedad de la tentativa respecto del tipo del delito consumado 8.
Según TERRAGNI, el artículo 42 del Código Penal impide la posibilidad de considerar al
dolo eventual, pues aquél dice: “...con el fin de cometer un delito determinado...”. En
consecuencia, el dolo en la tentativa será siempre directo, no pudiendo nunca ser eventual
ya que en este su querer no puede contener el fin de cometer el delito sino su previsión. En
principio parecería que el art 42 trae como incompatible el dolo eventual con la tentativa.
Sin embargo, Bacigalupo dice que si el delito que se intenta consumar admite dolo eventual,
también la tentativa del mismo admitirá este tipo de dolo. Creus dice que se parte de la
base de la afirmación de que la culpabilidad de la tentativa no es distinta a la culpabilidad
del delito consumado. Subjetivamente la tentativa requiere que el sujeto quiera los actos
que objetivamente realiza con ánimo de consumar el hecho, o al menos, aceptando que
pueden dar lugar a la consumación. Por ejemplo: No basta querer apuntar si no se hace con
ánimo de disparar para matar o aceptando que se puede matar, sino solo por practicar la
puntería.
3) El desistimiento en la tentativa.
- Naturaleza y fundamento de la eximición de la pena.
El art. 43 del Código Penal establece que “el autor de tentativa no estará sujeto a pena
cuando desistiere voluntariamente del delito”.
Vemos de este modo, cómo la ley penal renuncia a castigar a aquellos sujetos que, luego de
haber realizado todos o una parte de los actos ejecutivos punibles, evitan voluntariamente
llegar a la consumación del delito.
Habrá desistimiento siempre que el autor, una vez iniciada la ejecución, voluntariamente no
consumare el hecho.
El desistimiento sólo puede tener lugar hasta la consumación del delito, pero en algunos
casos la ley otorga eficacia excusante al desistimiento posterior a la consumación del
hecho, como en el caso de la retractación publica en el delito de injuria (art. 117).

El desistimiento es el abandono voluntario, definitivo y oportuno del propósito de cometer
el delito, por parte del autor. El abandono es voluntario, cuando procede del mismo autor,
sin depender de circunstancias objetivas (ej. que se le rompa el instrumento con el cual
trataba de cometer el delito), o hasta subjetivas (ej. haber creído erróneamente que con lo
realizado había alcanzado la consumación del delito), que entorpezcan el desarrollo de la
ejecución, ni le halla sido impuesta explícita (al ser amenazado) o implícitamente (por el
temor a ser descubierto al notar la presencia de terceros).
Es definitivo cuando el autor ha decidido abandonar del todo la vía delictiva elegida para
lograr lo que se proponía y no simplemente reemplazarla por otra del mismo carácter, o
aplazar la ejecución o suspenderla en espera de mejores circunstancias.
Es oportuno cuando el abandono de la ejecución ha constituido en el caso concreto, el
impedimento de la consumación.
Hay 2 supuestos de desistimiento, el simple abandono de la acción cuyo comienzo de
ejecución ya tuvo lugar, y el arrepentimiento activo. En este último caso, el autor realizo
todo lo que debía según su plan, para la producción del resultado, pero impide activamente
que el mismo tenga lugar. Debe realizar una conducta activa para impedir que el delito
produzca su resultado.
Según Bacigalupo el desistimiento debe cumplir con una serie de requisitos: se debe omitir
continuar las acciones que tienden a la consumación, debe ser voluntario y definitivo.
Mientras que en la tentativa inacabada basta con suspender la ejecución, en la tentativa
acabada es preciso algo mas: un desistimiento activo.
El efecto de la excusa absolutoria es personal, el liberado de la pena es el autor de la
tentativa, no la tentativa. La impunidad se refiere a la tentativa del delito desistido, pero
no a los delitos ya consumados por el autor: si el autor ya ha lesionado a la víctima, desiste
voluntariamente de darle muerte, no está sujeto a pena por tentativa de homicidio, pero sí
por lesiones.
Para que el arrepentimiento tenga efectos exculpantes, se exige que sea activo y eficaz; es
decir, debe evitar por todos los medios posibles la consumación del delito y, justamente,
impedir la consumación. Si el autor, pese a sus esfuerzos, no logra sortear el acaecimiento
del delito, eventualmente podría gozar de una atenuación de pena.
Sobre el fundamento de una disposición como esta no existe unidad:
La mas antigua de las fundamentaciones es la denominada teoría de la política criminal,
llamada también teoría del premio, según esta posición la ley ha querido crear un motivo
para que, en vista de la exención de la pena, el autor desista de su hecho. Muchos autores
han seguido esta posición recordando la frase de Von Liszt de que la ley otorgaba un
“puente de oro” al delincuente que se retiraba de la comisión del delito.
Modernamente se dice que es una causal de eliminación de la pena fundada en que el autor
ha demostrado que su voluntad criminal no era tan intensa, por lo que la pena aparece como
innecesaria. Otra teoría se apoya en la reducción de la culpabilidad hasta lo insignificante.
La mayoría coincide en que es una causal personal de exclusión de la pena.
- Tentativa acabada e inacabada, el delito frustrado.
Pese a que esta distinción de la tentativa no existe en nuestra codificación penal,
pasaremos revista a sus principales características diferenciadoras:
Tentativa Inacabada: El autor de la conducta comienza a transitar el camino del delito
pero no lleva a cabo todas las acciones necesarias para que concluya de acuerdo a su idea,
es decir, para que efectivamente se alcance el resultado.
En cambio, aquél que sí realiza todas las acciones necesarias para llegar al resultado
querido, pero sin que se produzca el resultado típico, incurrirá en un caso de Tentativa
Acabada.
Por lo tanto, el desistimiento en la tentativa inacabada requiere:

1.- La omisión de la continuación.
2.- Voluntariedad del desistimiento, el cual proviene del autor y no de circunstancias
externas. Es también posible en la tentativa inidónea, si el autor no conoce la inidoneidad
3.- El desistimiento debe ser definitivo, no una simple postergación.
En la tentativa acabada, el desistimiento requiere una condición más:
4.- Que el autor impida por los medios a su alcance la producción del resultado.
El desistimiento de uno solo de los autores, no beneficia a los demás, ya que es una causal
personal de eximición de pena. Si hay delitos que ya se han consumado durante la tentativa,
aquellos consumados dejan de ser tentativa. El desistimiento de la tentativa en curso, no
beneficia a los delitos consumados durante la tentativa.
La tentativa se considera fracasada cuando el autor piensa que el bojetivo de su acción ya
no se puede alcanzar con los medios que tiene a su disposición. En tales casos el
desistimiento pierde toda su eficacia. Dicho de otra manera, el desistimiento de la
tentativa presupone que el autor piense que la consumación todavía es posible.
Ejemplo tentativa acabada:
Cuando el homicida vacía el cargador del arma sin conseguir el resultado o cuando arroja
una bomba y esta por un desperfecto no estalla
Ejemplo tentativa inacabada:
Cuando en un hurto se lo sorprenda al ladrón abriendo el cajón donde se encuentra las
cosas que iba a sustraer
- El desistimiento en caso de varios partícipes y en caso de delitos consumados
durante la tentativa.
Este es otro problema que no se encuentra legislado en nuestro Código Penal, por ende las
ideas que a continuación se exponen son producto de nuestra doctrina y jurisprudencia.
Es regla general, como ya lo hemos dicho, que el desistimiento del autor no beneficia a los
partícipes, ni viceversa. Lo cual no se da para quienes entienden que el desistimiento es una
causa de atipicidad; para ellos el desistimiento del autor beneficia al partícipe, pero no al
revés (dado que la participación es accesoria de la autoría, pero no la autoría de la
participación). Para los que entienden que es una causa de inculpabilidad, si sostienen la
teoría de la accesoriedad limitada o mínima de la participación la solución sería la misma que
sostenemos respecto de los partícipes; pero si sostuviesen la teoría de la accesoriedad
extrema de la participación, tendrían que admitir que el desistimiento del autor también
beneficia al partícipe.
Los delitos que hubieran alcanzado consumación antes del desistimiento, no son afectados
en su punibilidad por esta excusa absolutoria y son plenamente punibles. Esto ocurre en la
llamada "tentativa calificada o cualificada", es decir, cuando en la tentativa quedan
consumados actos que constituyen delitos por sí mismos. Así, el que da dos o tres puñaladas
a su víctima, desistiendo de rematarla porque se arrepiente de su acción; el que desiste de
consumar el robo después que ha roto la puerta para penetrar en la casa; etc. En todos
estos supuestos al desaparece la pena de la tentativa –que es la única que desaparece-
persiste la pena de los delitos que se han consumado en su curso, porque el art. 43 del
Código Penal sólo excluye la pena que le corresponde al sujeto “como autor de tentativa”.
4) La pena de la tentativa. Fundamento.
La pena por la tentativa que le corresponde al autor del delito, se disminuirá de un
tercio a la mitad, respecto a la que efectivamente le hubiese correspondido en caso de
consumación (art. 44 C.P.).
Un sector de la doctrina y la jurisprudencia entiende que dicho párrafo ordena que
el juez haga un cálculo hipotético de la pena que le correspondería al individuo en caso de
consumación, y a ese resultado le aplique una reducción que va de un tercio a la mitad. Sin

embargo la crítica que se le formula, radica en el hecho de que el juez deberá usar para ello
elementos que no existen en la realidad, porque nunca se consumó el delito buscado.
Otra opinión más antigua y con trascendencia moderna, juzga que la escala penal del
delito de que se trate, debe reducirse en la mitad el mínimo y en un tercio el máximo.
Aunque aquí también se plantean observaciones, en cuanto a las incongruencias que se
producen al analizar los resultados prácticos de semejante procedimiento; en el caso del
delito reprimido en que la pena de la tentativa tendría un máximo superior al máximo de la
pena de la tentativa de un delito reprimido con prisión perpetua. Además nuestro Código
señala las penas desde el mínimo al máximo.
Por último, y de acuerdo a lo señalado por el Código Penal, otro criterio sería
reducir a un tercio el mínimo y a la mitad el máximo.
Queda entonces una laguna en cuanto a la inhabilitación perpetua, donde nada se
dice, por lo que se propugna por analogía una reducción de la pena entre 15 y 20 años.
5) Tentativa inidónea o delito imposible.
El último párrafo del art. 44 del Código Penal dispone: “Si el delito fuera imposible, la pena
se disminuirá en la mitad y podrá reducírsela al mínimo legal o eximirse de ella, según el
grado de peligrosidad revelada por el delincuente”.
No debemos olvidar que esta disposición se encuentra entre las reglas que se establecen
para la pena de la tentativa, lo que indica claramente que el llamado por nuestra ley “delito
imposible” es un caso de tentativa y, por ende, debe reunir los requisitos típicos generales
de todas las tentativas.
Hay tentativa inidónea o tentativa imposible cuando los medios empleados por el autor son
notoriamente inidóneos para causar el resultado. La única diferencia que hay entre la
tentativa idónea y la inidónea, es que en la última hay una absoluta incapacidad de los
medios aplicados para la producción del resultado típico.
El problema que plantea la delimitación de la tentativa inidónea respecto de la tentativa
idónea no es sencillo. La tentativa es inidónea cuando los medios sin inidóneos, pero sucede
que en todas las tentativas los medios han resultado en definitiva inidóneos para producir
el resultado, porque de lo contrario el hecho no hubiese quedado en grado de tentativa.
Apreciada ex ante, al menos en el concepto del autor, toda tentativa es idónea, en tanto
que apreciada ex post, es decir, con el conocimiento del curso posterior de la causalidad
que tiene el Juez al momento de la sentencia, toda tentativa es inidónea. En toda tentativa
hay un error del autor acerca de la idoneidad de los medios. La única diferencia que hay
entre la tentativa idónea y la inidónea es que en la segunda el error es grosero, burdo,
grueso, tal como querer envenenar con azúcar, con medio supersticioso, demoler un edificio
con alfileres, etcétera.
El caso del provocador no da lugar invariablemente a una tentativa inidónea por parte del
provocado. Puede darlo si el agente provocador arma el brazo del provocado al que instiga
con una pistola de juguete por ejemplo, pero no cuando el medio que aplica el provocado no
es notoriamente incapaz para causar el resultado. No es una tentativa inidónea poner la
mano en un bolsillo vacío, ni disparar contra un sujeto que lleva un chaleco de seguridad, ni
emplear un arma que se traba, ni son todas tentativas inidóneas las que se producen en las
extorsiones cuando las amenazas no llegan a intimidar a la víctima.

6) Delito putativo y delito experimental.
Delito putativo: El convencimiento erróneo de que una acción es adecuada al tipo –y como
tal se la emprende-, cuando realmente no lo es, conduce aldelito putativo, en el que la
responsabilidad penal queda excluida por defecto de la adecuación típica que abre la
posibilidad de la pena; el error puede recaer sobre cualquier aspecto objetivo incluido en el
tipo, es decir sobre elementos de él de carácter descriptivo (ej. creer que se desobedece a
un funcionario público cuando el que ha impartido la orden no lo es), o normativo (creer que
se yace con una menor de quince años, honesta cuando en verdad se trata de una
experimentada prostituta). El delito putativo surge, pues, básicamente del convencimiento
del autor en la delictuosidad de su acción. Ese convencimiento es erróneo cuando la
tipicidad falta totalmente por ausencia de norma legal (ej. quien cree que comete delito en
Argentina al mantener una relación incestuosa), o falta por ausencia de alguno de los
elementos requeridos por el tipo incluido en el catálogo legal. – Creus.
Es la intención de realizar algo delictivo, a la que no corresponde un elemento externo
delictivo. Dentro de este tipo de delito quedarían comprendidos aquellos casos que
excluíamos del delito imposible por cuanto la acción recae sobre un objeto no típico o
típicamente idóneo, aunque ya hemos advertido que en una conceptuación clásica el mismo
queda comprendido en la calificación de delito imposible.
El delito experimental, acaece cuando el autor cree que podrá consumar el delito, pero tal
cosa no sucede porque la víctima está advertida o porque la autoridad está queriendo
sorprenderlo "con las manos en la masa", o bien cuando se quiere comprobar la conducta de
un sujeto, con lo que el agente provocador -persona o acción- construye un verdadero
“experimento”.
El delito experimental es aquel que realiza el llamado agente provocador “con fines de
investigación policial” (Zaffaroni).
Experimental es el adjetivo que predicamos de todo aquello que se sabe y alcanza por la
experiencia, con vistas a ulteriores perfeccionamientos o aplicaciones.
Delito experimental, pues, es el que sirve como experimento. Expresado con mayor
precisión, digamos que se trata de la realización de actividades que la ley penal describe
como delictuosas, emprendidas con el designio de demostrar, comprobar o simplemente
descubrir algún punto de interés para el artífice de la experiencia.
Aquello que cuenta es su fin. Asimismo, tampoco es decisivo que el «investigador» lleve
adelante la iniciativa hasta la consumación del hecho o bien se detenga en la fase de
tentativa, porque todo dependerá del instante en que él considere logrado el propósito que
se trazó.
El problema en este tipo de delitos es definir la responsabilidad o no del agente provocador
y la validez procesal de las pruebas obtenidas por este medio.

Lección XV
Autoría y participación.
1) Participación: concepto amplio y restringido.
- Criterios teóricos sostenidos para definir al autor
Hasta aquí la exposición ha presupuesto calladamente un “autor” que realiza el ilícito típico
por sí solo y de propia mano. Esta constelación no es la única. Cuando el delito no es obra de
una sola persona, se habla de “concurrencia de personas en el delito”.
Ahora bien, con respecto a la participación, podríamos identificarla, en principio, como la

porción que cada uno ha puesto para llegar al total, que en este caso sería el delito. Pero es
necesario precisar aún más este concepto; distinguimos entonces:
a) Participación en sentido amplio: Es la concurrencia de más de una persona en uno o
más hechos punibles, sin mayor relevancia a los fines del derecho penal.
b) Participación en sentido estricto: Es la concurrencia de quienes participan en el
delito sin ser autores. Es decir, es la participación en la conducta del autor en forma de
instigación (cuando se incita a alguien a la comisión de un delito) o complicidad (cuando
se coopera con alguien en su conducta delictiva).
La intervención en el proceso delictivo pude realizarse mediante actos positivos o
negativos; por aportes indirectos, inmediatos o mediatos; y anteriores o concomitantes al
hecho. Sin embargo, la ayuda posterior al delito sólo constituye participación si se debe a
una promesa anterior al mismo (art. 46).
Todo lo dicho puede resumirse gráficamente de la siguiente forma:
Autores.

Concurso de personas en el delito. Instigadores.
 
Partícipes.

Cómplices.
2-Teorías que antecedieron a la tesis del dominio del hecho
Las teorías que habrán de repasarse a continuación se preguntan esencialmente
quién puede ser considerado autor de un delito determinado.

En tal sentido, hay que señalar que se han esbozado dos grandes ideas sobre la
noción de autor: un concepto extensivo, que nos conduce a la noción del autor único; y un
concepto restrictivo que nos lleva al análisis de las teorías que se verán a continuación,
todas las cuales –con diferentes criterios- buscan delimitar quién puede ser considerado
autor y quién partícipe en sentido estricto.
2.1 Teoría Formal-Objetiva.
No obstante los matices, esta teoría que fue llamada así por Birkmeyer aunque tiene un
origen anterior, sostiene que es autor quien ejecuta por sí mismo las acciones descriptas en
el tipo penal.
Fue seguida en Alemania por Beling, Max Ernst Mayer y Liszt.
En la opinión de Roxin presenta ventajas notables. “No solo evita los defectos del
planteamiento causal, sino que se mantiene felizmente en el medio entre el modo de
considerar exclusivamente valorativo y el simplemente captador de sentido.” 1
Otro mérito de esta teoría es reconocer que el legislador ha considerado autor en primer
lugar a quien ejecuta por sí mismo, lo que queda de manifiesto en la redacción dada a los
diferentes tipos penales. Este es un principio fundamental de la teoría.
También debe destacarse que fue la primera en distinguir al coautor del cómplice
atendiendo a la finalidad con que era ejecutada la acción y ello en un momento en que nadie
había propuesto aun considerar al dolo a nivel del tipo.
Sin embargo, no pueden dejar de mencionarse algunas críticas a esta posición. La más
importante es que no puede explicar el fenómeno de la autoría mediata. Por eso es que
muchos de sus partidarios han pretendido dejar de lado la figura de la autoría mediata
buscando incluir este problema en otras categorías y considerándolo como laguna de
punición. En otros casos se acudió a una ampliación de la idea de ejecución de modo tal de
poder afirmar que el autor mediato también ejecuta. “Probablemente esta era la idea de de
Franz v. Liszt, cuando definía a esta clase de autor como ‘aquel que se sirve, como
instrumento, de otro hombre (tal vez la misma víctima) y que comete, medianteeste, el
acto de ejecución.’”2 Esta visión fue criticada por inconsecuente con el punto de partida
metodológico de la teoría.
Otra crítica puede encontrarse en que si bien la teoría apareció originalmente asociada a un
concepto restrictivo de autor, al sostenerse el fundamento de la autoría en el“tomar parte
directamente en la ejecución del hecho”, lo cierto es que se hace imposible diferenciar la
autoría y la participación a partir de dicha idea, lo que en definitiva termina conduciendo a
un concepto extensivo de autor.
La teoría formal-objetiva ha presentado problemas también para la explicación de la
coautoría. Roxin explica que en muchos casos en que el sujeto considerado autor por esta
teoría y el reputado partícipe actúan en un plano de igualdad y realizan aportaciones
complementarias la una de la otra, a tal punto que solo por esa actuación coordinada puede
alcanzarse el resultado, el lenguaje común no duda en calificar a ambos intervinientes como
autores (coautores). Esto conduce irremediablemente a una fragmentación del hecho, que
provoca soluciones contingentes, según los casos.
2.2 Teorías Objetivo-Materiales
Es autor el sujeto que aportase la contribución objetivamente mas importante.
Se consideran aquí cuatro teorías. A saber:
1) Teoría de la necesidad
2) Teoría de la simultaneidad
3) Teoría de la causalidad física y de la causalidad psíquica.
4) Teoría de la supremacía.

Conforme a la teoría de la necesidad debe equipararse al que ejecuta el hecho de propia
mano a aquel interviniente que realiza una aportación imprescindible al mismo, sin la cual
éste no se habría podido realizar. Así cabe distinguir entre autores y cómplices según que
los sujetos hubieran aportado una causa principal o una accesoria, incluyendo en el concepto
de autor incluso al llamado cómplice principal.
Esta postura es súmamente importante, en tanto significa una superación de la teoría
formal objetiva que como se vio planteaba una fragmentación del hecho que conducía a
resultados absurdos. Aquí, en cambio, los casos de coautoría pueden explicarse como la
concurrencia de aportaciones diferentes que tienden a un fin común, y que por ente, están
interconectadas entre sí.
La crítica a esta posición viene fundamentalmente por su punto de partida metodológico: la
causalidad. Es que en la práctica “será pura casualidad que coincidan en todos los supuestos
la existencia o ausencia de causalidad ‘necesaria’ con las diferencias de significado
jurídicamente determinantes, de ningún modo vinculadas a la categoría de la causalidad. (...)
Ni el coautor tiene que haber realizado siempre una aportación causal ‘necesaria’ ni aquel
que la ha realizado es en todo caso coautor, como resulta fácil demostrar.” 3
Finalmente, es de destacar que este punto de vista si bien puede servir para los casos de
coautoría, aunque con las prevenciones señaladas, se muestra impotente a la hora de
diferenciar las categorías de autoría, autoría mediata e inducción.
Otra solución que conoció la doctrina es la proveniente de la teoría de la
simultaneidad. De origen medieval, esta teoría sostuvo que la aportación durante la
ejecución del hecho era una participación especial cercana a la actual coautoría, en tanto
que la aportación previa a la ejecución se aproximaba al actual concepto de complicidad. La
distinción en los mismos términos pervive en el Derecho Anglosajón.
Como argumentos a favor de esta teoría se señala que toma los puntos de partida
correctos de la teoría formal-objetiva y de la teoría de la necesidad pero sin la
unilateralidad que se le achaca a ambas. Respecto de la teoría formal-objetiva representa
una superación en cuanto coloca a los partícipes directos en el centro de la delimitación
pero sin atarse a su concepción tan rígida de exigir la ejecución del núcleo típico por el
autor, centrando su análisis en la idea de ejecución conjunta. Respecto de la teoría de la
necesidad la coincidencia está en que sostiene que la ejecución queda a voluntad del autor
del hecho.
Sin embargo es objeto de críticas por ser demasiado esquemática. “Su poder de
convicción se basa solo en que sobre el que coopera activamente en la ejecución del hecho
por lo general recae la posición central que hace aparecer al hecho como obra común. Y
donde no es así, se convierte en absurda.” 4
En tercer lugar, cabe referirse a la llamada teoría de la causalidad física y de la
causalidad psíquica. Esta teoría distingue la autoría de la participación según que el
proceso causal puesto en marcha por la acción conduzca al resultado directamente (autoría)
o mediando la acción independiente de otro (participación). Siguiendo estos criterios se
puede recordar a Feuerbach y también a Frank. Este último autor reservó para los delitos
de mera actividad la aplicación de la teoría formal-objetiva, ya comentada. En cambio, para
los delitos de resultado –a los que caracterizaba por hacer depender la pena de la
producción del resultado con independencia de cómo se había llegado a él- sostenía la
distinción entre una causalidad física que correspondía a la autoría y una causalidad
psíquica que reservaba a la participación. En los casos de autoría mediata consideraba que
la interposición de una voluntad no libre o no conciente de la causalidad, la causalidad no
podía ser considerada como psíquica, sino física, posibilitando la atribución de autoría
(directa) del hombre de atrás.

Finalizando el panorama de las teorías objetivo-materiales corresponde referirse a
la teoría de la supremacía del autor. Fue seguida por Dham y Richard Schmidt. Según
estos autores en el deslinde entre coautoría y participación debían observarse las
circunstancias del caso concreto y verificar qué tipo de relaciones se habían dado entre los
intervinientes: si la relación había sido de coordinación o equivalencia, había mediado
coautoría; en tanto que si esa relación había sido de subordinación entre los intervinientes,
es decir, que la prestación de uno aparecía limitada o sujeta a otro, había mediado
participación. Rescata Roxin esta postura como una precursora directa de la teoría del
dominio del hecho, sobre todo por la flexibilidad que brinda para el análisis de los casos
concretos, al tiempo que puede escapar de la vaguedad, ya que las ideas de subordinación y
coordinación pueden ser definidas con arreglo a criterios objetivos.
Esta teoría es criticada por desconocer la importancia de lo subjetivo para caracterizar el
papel de cada contribución al hecho.
2.3 Teorías Subjetivas
Dentro de las teorías subjetivas se han distinguido la teoría del dolo y la teoría del
interés. Sintéticamente nos referiremos a ellas.
La teoría del dolo tiene sus orígenes a comienzo del siglo XIX, señalándose entre
sus defensores a v. Buri. Si bien presenta gran cantidad de variantes, puede afirmarse que
en lo esencial todos coinciden en distinguir una voluntad del autor de una voluntad de
partícipe. El problema es que no han profundizado el estudio de las diferencias que habría
entre ambas voluntades.
Se sostiene que el partícipe tiene una voluntad subordinada al autor, y como deja la
ejecución del hecho a este último, aparece como dependiente de éste. En otras palabras, el
autor no reconoce otra voluntad superior a la suya propia, en tanto que el partícipe deja la
ejecución del hecho a criterio del autor.
Como objeciones a la misma se plantean: que la distinción entre autoría y
participación se hace con arreglo a criterios exclusivamente subjetivos y que se ve
precisada a considerar partícipe a quien ejecuta el hecho solo pero subordinado
internamente a otro (así por ejemplo, en el conocido caso de la bañera).
La teoría del interés, por su parte, centró la distinción entre autoría y
participación en el interés en el resultado. Así se expresó que para determinar cuándo un
hecho era querido como propio o como ajeno era primordial determinar el grado de su
interés en el resultado.
Su valor residiría en la pretensión de aportar una pauta más o menos tangible para
determinar cuándo una voluntad aparece subordinada a otra, tal como lo exigía la teoría del
dolo.
En realidad, en la mayoría de los casos apareció muy fuertemente unida a la teoría
del dolo a la que puede decirse que sirvió de auxilio.
Roxin critica esta postura sobre todo porque considera que hay participación y no
autoría en el caso en que la acción la ejecuta el sujeto sin subordinación a otro, pero
actuando en provecho de ese otro, lo que resulta incorrecto.
Teoría del dominio del hecho.
Para Jescheck las consecuencias de esta teoría son las siguientes:
1) Siempre es autor quien ejecuta por su propia mano todos los elementos del tipo
2) Es autor quien ejecuta el hecho utilizando a otro como instrumento (autoría
mediata)
3) Es autor el coautor, que realiza una parte necesaria de la ejecución del plan global,
aunque no sea un acto típico en sentido estricto, pero participando en todo caso de
la común resolución delictiva.

Como se ve, la teoría del dominio del hecho permite combinar el punto de partida del
concepto restrictivo de autor con una cierta flexibilidad que da cabida en la autoría no solo
al ejecutor material, sino también a la autoría mediata y a casos de coautoría sin un acto
típico en sentido estricto
Según el criterio material objetivo, que está en la base de esta teoría, es autor quien tiene
el control del suceso, de manera tal que la puesta en marcha esta sometida a su voluntad.
En los delitos cometidos a través de la prensa, aunque no se mencione esta teoría, la
asignación de la responsabilidad por el hecho al director del periódico o de la emisora,
parte de manera consciente o inconsciente de suponer que siempre en manos de aquel esta
la publicación o la emisión del suelto en que se basa la incriminación.
El dominio del hecho puede presentarse de diversas maneras:
A) Como dominio de la acción: consistente en la realización por si de la propia acción
típica
B) Como dominio de la voluntad: consistente en dominar el hecho a través del dominio
de la voluntad de otro, propio de los casos de autoría mediata, la cual se
caracteriza por la coacción ejercida sobre el autor inmediato, por el
aprovechamiento del erro de este y por la utilización de un aparato organizado de
poder
C) Como dominio funcional del hecho: consistente en compartir el dominio
funcionalmente con otro u otros, es decir, en la división del trabajo, como es propio
de los casos de coautoría.
Pero en todos los casos es fundamental que el autor haya obrado con dolo, el que obra sin
dolo carece del dominio del hecho. Por tanto, el problema de la distinción entre autores y
participes solo se presenta en los delitos dolosos. En los delitos culposos, son autores todos
los que infringen el deber de cuidado que caracteriza lo ilícito del delito culposo, según lo
expone una parte de la doctrina.
2) Autoria y participación en el código penal argentino
La concurrencia de varias personas, no es un fenómeno que sólo se da en el Derecho penal ni
mucho menos, sino que es algo cotidiano. Los conceptos de autor, cómplice e instigador no
son conceptos creados por el Derecho penal, sino tomados de la vida diaria. Verbigracia, el
autor en una conducta de escribir un libro no se distingue fundamentalmente del concepto
de autor en una conducta de escribir una cara injuriosa.
El Título VII del Código Penal argentino, denominado “Participación criminal” y comprensivo
de los artículos 45 a 49 inclusive, contiene las normas básicas sobre esta materia. Sin
embargo, autor, cómplice e instigador, no son definidos en forma clara y precisa: el Código
se limita a adoptar los conceptos tal como vienen dados de lo óntico.
a) Autor o autores: Son los que toman parte en la ejecución del hecho (art. 45 ab initio).
b) Cómplices necesarios o primarios: Son los que prestan al autor o autores un auxilio o
cooperación sin los cuales no se hubiera podido cometer el delito (art. 45, 2ª parte).
c) Instigadores: Son los que han determinado directamente a otro a cometer el hecho (art.
45, 3ª parte).
d) Cómplices no necesarios o secundarios: Son los que cooperan de cualquier otro modo a
la ejecución del hecho (art. 46 ab initio).
e) Auxiliadores sub sequens: Son los que prestan una ayuda posterior cumpliendo
promesas anteriores al hecho (art. 46 2ª parte).

-El autor: análisis de la fórmula legal.
El ejecutor. El art. 45 del Código Penal comienza diciendo que “los que tomasen parte en la
ejecución del hecho... tendrán la pena establecida para el delito”. A fortiori, los que
ejecutan el hecho tienen la pena del delito. Siendo ello así, ¿quiénes son los que toman
parte en la ejecución? No pueden ser otros que los coautores. Por ende, la figura del
ejecutor, del art. 45, abarca a quien ejecuta y a quien toma parte en la ejecución, es decir,
al autor y al coautor.
El determinador. La figura del determinador, que frecuentemente se confunde con la del
instigador, encierra verdaderos casos de autoría junto con casos de instigación: el que
determina a otro puede ser el autor mediato, pero también determina a otro el que se vale
de quien no realiza conducta, que es la manera más tajante y radical de determinar. La
figura del autor mediato y la del que se vale de quien no realiza conducta, se encuentran,
pues, en el art. 45 in fine: “los que hubiesen determinado directamente a otro a cometerlo”.
-Formas y clases de autoría. Análisis.
a) Autoría directa: No cabe duda de que hay dominio del hecho cuando un sujeto realiza
personalmente la totalidad de la conducta descripta en el tipo. En el caso en que un sujeto
llene objetiva y subjetivamente los requerimientos de la conducta típica en forma personal
y directa, no ofrece ninguna duda acerca de que tiene en sus manos el curso del devenir
central del hecho, lo cual lo convertiría en autor directo. Pero puede suceder que también
lo haga valiéndose de alguien que no realiza conducta, como cuando el que empuja a otro
sobre una vidriera lo hace para cometer el delito de daños contra el comerciante a quien
odia(fuerza irresistible).
Hay que destacar también, además de los elementos generales mencionados supra, los
elementos especiales, es decir, los elementos subjetivos distintos del dolo. Aquí la autoría
depende, además, de la existencia, en el sujeto actuante, del elemento subjetivo especial.
Por ejemplo: quien se apodera de una cosa para otro, sin ánimo de lucro, tiene el dominio de
la acción pero carece del elemento especial de la autoría por lo que, el que con ánimo de
lucro se vale de otro, es autor mediato del delito; según sean las características del autor
inmediato.
Autor mediato: es el que dominando el hecho y poseyendo las demás características
esenciales de la autoría, no realiza el hecho de propia mano, sino que se sirve de otra
persona (instrumento) para la ejecución de la acción típica (Bacigalupo). Creus dice el
ejecutor-instrumento es el que pone en marcha la acción en lo que importa la manifestación
exterior de ella, pero esta responde a la voluntad del autor mediato (que domina el hecho),
el hombre de atrás. Lo que caracteriza el dominio del hecho es la subordinación de la
voluntad del instrumento a la del autor mediato. (ej. el que logra que alguien se apodere de
la cosa ajena haciéndole creer que es propia o aprovechando la creencia de que es propia, el
que logra que otro cometa el delito amenazándole con quitarle la vida o ejerciendo el mando
reglamentario que posee sobre él.
Supuestos de autoría mediata:
[1]Instrumento que obra sin dolo: el caso del que utiliza a otro cuya acción no se dirige al
mismo fin del autor mediato sino a uno distinto cualquiera. El dolo del instrumento faltara
siempre que actue con error sobre las circunstancias del tipo. El dominio de la voluntad se
funda en el mayor conocimiento que tiene el autor mediato de las circunstancias del tipo.
[2]Instrumento que obra coaccionado: el instrumento actua con dolo y voluntad. No hay
respuestas unánimes de la doctrina. Algunos autores consideran que el que coacciona sería
un inductor y no autor mediato. Otros dicen que es autor mediato y que hay que establecer
la intensidad de la coacción. Cuando, por la coacción, el sujeto pierde la voluntad, la libertad
de decisión, la voluntad esta en el H de atrás.

[3]Instrumento que carece de capacidad de motivarse de acuerdo a la norma: son 2
supuestos: que el instrumento actúe con incapacidad de culpabilidad o que actue con error
de prohibición. En este ultimo supuesto e falta la capacidad de obrar de otra manera y el
autor mediato se sirve de esa incapacidad del instrumento. Se da autoría mediata también
en los casos de error vecible.
[4]Instrumento no cualificado, que carece de la calificación de autor: la cuetion se
presenta en los delitos especiales, en los que solo puede ser autor un sujeto que tenga la
calificación exigida por el delito. En estos casos el H de atrás es quien tiene la calificaion
especial. Welzel explica el dominio del hecho por el dominio social derivado de la
calificación del H de atrás. Roxin dice que hay autoría mediata porque la infraccion al
deber esta en el H de atrás.
[5]Instrumento que no obra típicamente: el instrumento actúa dentro de la normativa. EJ
autolesiones o la determinación al suicidio en el derecho español (no en el nuestro porque
esta penado).
[6]Instrumento que obra de acuerdo a derecho: se presenta con claridad en la estafa
procesal. Una de las partes hace valer documentos falsos con lo que determina una decisión
falsa del juez. Este, que dicta la sentencia ignorando la falsedad, actúa conforme a
derecho. Hay autoria mediata porque, en base a su mayor conocimiento de los hechos, tenia
el dominio del hecho.
[7]Instrumento que actúa dentro de un aparato de poder: el caso del sujeto que forma
parte de una organización de poder y que es intermediario en la ejecución de una decisión
delictiva determinada. Los autores directos no obran coaccionados ni por error. Pero
debido a su fácil fungibilidad, que podía ser reemplazado por otro cualquiera, se admite
autoría mediata para los miembros superiores del aparato de poder. No se discute la
punibilidad del instrumento como autor inmediato. Fue una forma de explicar las condenas a
quienes ordenaban la muerte en el terrorismo de E. el H de atrás es autor mediato porque
tenía la voluntad y porque el instrmento era fungible.
Coautor:
Coautor es el que toma parte en la ejecución de hecho, codominandolo con otro (coautores).
Son coautores los que realizan conjuntamente y de mutuo acuerdo un hecho. Los coautores
se reparten la realización del tipo de autoria. Bacigalupo dice que la coautoría es
propiamente autoría y que los elementos de esta deben ser compartidos por los coautores
(codominio del hecho, elementos subjetivos de la autoria requeridos por el delito). Solo es
posible en los delitos dolosos de comisión.
Aquí rige el principio de imputación reciproca, según este principio, todo lo que haga cada
uno de los coautores es imputable a todos los demás. Solo asi puede considerarse a cada
autor como autor de la totalidad.
La coautoría requiere el codominio del hecho, una decisión conjunta sobre el hecho. Esta no
debe importar subordinación de uno respecto al otro. Habrá codominio del hecho cada vez
que el participe haya hecho un aporte, en la etapa de ejecución, de tal naturaleza sin el cual
aquel no hubiera podido cometerse. Por ej Cuando tres individuos se combinan para matar a
un tercero, y mientras dos de ellos le reducen y le mantienen indefenso, el tercero le
apuñala, no hay tampoco un autor de homicidio sino tres coautores.
Casos de pluralidad de protagonistas que no importan coautoría.
Hemos dicho que la coautoría se distingue de la participación en que hay una división del
trabajo que implica un aporte necesario para la realización del hecho (dominio funcional del
hecho) conforme al plan concreto. Sin embargo, el art. 45 establece que los que “prestasen
al autor o autores un auxilio o cooperación sin los cuales no habría podido cometerse,
tendrán la pena establecida para el delito”. Esta fórmula parecería excluir en nuestra ley el
criterio de funcionalidad como distintivo de la autoría. No obstante, mirando más

cercanamente el problema, no es así, sino que precisamente esta disposición debe
convencernos de lo contrario.
El Código Penal se refiere a los que “prestaren al autor o autores un auxilio o cooperación
sin los cuales no habría podido cometerse”, es decir, a los que sin ser autores prestan a los
autores un auxilio indispensable. ¿Quiénes pueden ser los que presten al autor o autores un
auxilio indispensable sin ser autores? Sólo aquéllos que prestan un auxilio indispensable,
pero que no pueden ser autores porque se trata de delitos de propia mano o de delicta
propia. Así, si alguien tiene a una mujer amarrada mientras otro tiene acceso carnal con
ella, el único que comete violación como autores es el que ha tenido el acceso carnal, pero
no el que la tiene por la fuerza, porque se trata de un delito de propia mano. Igualmente, el
que presta a otro un auxilio indispensable para que el auxiliado mate a su padre, no es
coautor del parricidio, porque no es el hijo. Tanto el que ejerce fuerza sobre la mujer como
el que ayuda indispensablemente al parricida no pueden ser otra cosa que cómplices a
quienes, a raíz de su participación necesaria, la ley equipara en cuanto a la pena a los
autores. La participación necesaria no puede configurar en estos casos coautoría, porque no
puede ser autor –y el coautor no es más que un autor- quien no tiene los caracteres típicos
del autor (en los delicta propia) o no cumple el verbo típico en forma directa y personal (en
los delitos de propia mano).
Aparte de estos dos casos en que el principio del dominio del hecho sufre una limitación
legal, hay una tercera restricción al mismo en el caso en que se presta un auxilio o
cooperación necesario en un acto preparatorio, supuesto en que, pese a tener el dominio del
hecho, el sujeto no toma parte en la ejecución, tal como lo requiere el art. 45. Se trata,
pues, de una complicidad necesaria y no de una coautoría.
 Síntesis.
“Los ejecutores son autores, los determinadores pueden ser autores mediatos, directos,
autores del tipo especial de determinación de otro o instigadores, y los auxiliadores o
cooperadores son cómplices, sean necesarios o simples (primarios o secundarios)” 9.
-Artículo 45:
Autor o autores. “Los que tomaren parte en la ejecución del
hecho”.
Cómplices necesarios o primarios. Los que “prestasen al autor o autores un
auxilio o cooperación sin los cuales no se
hubiera podido cometerse”.
Instigadores. “Los que hubiesen determinado a otro
directamente a cometerlo”.
-Artículo 46:
Cómplices no necesarios o secundarios. “Los que cooperen de cualquier otro modo a
la ejecución del hecho”.
Auxiliadores sub sequens. “Los que presten una ayuda posterior
cumpliendo promesas anteriores al mismo”.
9 Raúl Eugenio ZAFFARONI.

3) Participación en sentido restringido.
-Principios comunes. La accesoriedad de la participación. Formas de participación.
Las formas de participación son:
1) instigación,
2) complicidad necesaria (o primaria),
3) complicidad no necesaria (o secundaria).
Nuestro Código penal hace tal distinción en los art. 45° y 46°, como se expuso en el punto
anterior.
Estas formas de participación fueron caracterizadas por la doctrina como: “fundamentos
de la extensión de la pena” o “del tipo penal”, lo que significa que la participación no da
lugar a un tipo autónomo, a un delito en sí, sino a un “tipo de referencia”. No es posible la
existencia de participación, si no se la conecta a un hecho punible cuyo autor es un sujeto
distinto al partícipe.
Cuando se habla de participación en sentido estricto, se hace referencia a los
intervinientes que no son autores, es decir, a los cómplices e instigadores. Aquí se define
cuál es la situación de las personas que intervienen en un delito ajeno.
Principio comunes:
La accesoriedad de la participación: Zaffaroni dice que la participación es el aporte doloso
a un injusto doloso ajeno, hecho en forma de complicidad o instigación.
El concepto de participación, es un concepto referenciado, es decir, que nencesita de otro.
La participación es accesoria al hecho, no hay participación autónoma. Tiene que estar
conectada con la autoría de alguien.
Creus dice que este principio se refiere a que la acción del complice debe estar referida al
hecho del autor, que tiene que haber comunidad de acción. Esta comunidad se desenvuelve
en 3 planos: (1) una circunstancia objetiva, la acción del comlice debe ser un aporte que
ingrese efectivamente al curso causal del delito; (2) un circunstancia subjetiva, debe
querer contribuir a la acción del autor; (3) por último, una circunstancia jurídica, el aporte
debe hacerse para que se inserte en el mismo modo de ataque al bien jurídico que realiza el
autor.
Se pueden distinguir 3 especies de accesoriedad: mínima, el participe lo es solo de una
conducta típica ajena; limitada, la participación es sobre una conducta típica y antijurídica
ajena; extrema, accesoriedad de una conducta típica, antijurídica y culpable ajena. Esta
ultima está prohibida en razón del art 48 (las circunstancias personales que puedan excluir
o disminuir la culpabilidad tienen efecto solamente sobre aquellos a quienes correspondan).
La complicidad.
Cómplice es quien auxilia o coopera dolosamente al injusto doloso de otro. La contribución
del cómplice puede ser de cualquier naturaleza, incluso intelectual, lo que implica que quien
aporta ideas para la mejor realización del injusto doloso de otro, también sea cómplice.
Hemos visto que la complicidad primaria es la que resulta de limitaciones legales al principio
de dominio del hecho, que tiene lugar cuando el sujeto hace un aporte necesario para la
ejecución del plan concreto por parte del autor o de los autores, pero no puede ser autor
porque no presenta los caracteres que la ley exige al autor en los delicta propia, no realiza
personalmente la acción típica en los delitos de propia mano, o bien, en cualquier caso, hace
el aporte necesario durante la etapa preparatoria. En estos tres casos, que son los que
configuran la complicidad necesaria, el sujeto no es considerado autor, pese a que se le
impone la pena del autor.

La complicidad secundaria es cualquier clase de cooperación a la ejecución del hecho,
llevada a cabo en cualquier momento, desde la preparación hasta el agotamiento *. La
cooperación psíquica de carácter no intelectual, consistente en el mero reforzamiento de la
voluntad del autor no es típica en nuestro Código Penal, porque con ella no se coopera a la
ejecución y porque el único caso que la ley reconoce está rodeado de especiales requisitos
para su punición. En efecto: la única complicidad por reforzamiento de la voluntad del autor
consiste en la promesa de ayuda posterior al agotamiento que se realiza con anterioridad al
hecho, esto es, antes de que el autor haya realizado actos ejecutivos. Se trata de quienes
“presten una ayuda posterior cumpliendo promesas anteriores al hecho” (art. 46). La
complicidad no consiste en la ayuda posterior, porque nadie puede participar de un hecho
pasado. La ley pena esa promesa, pero quiere que la misma sea una promesa seria, por lo que
subordina su punición como participación a la efectiva materialización de la misma.
Conforme a lo que hemos dicho, quien facilita la labor del incendiario alcanzándole
recipientes con combustible es cómplice, por que coopera a la ejecución del hecho, lo mismo
que quien le alcanza los recipientes cuando ya ha hecho el fuego grande; quien antes de que
el incendiario comience a ejecutar el incendio le promete esconderlo a la investigación
policial, es cómplice en virtud de la promesa anterior, aunque esa complicidad sólo es
punible en caso de materializarse; pero quien formula la promesa una vez que se inició la
ejecución se comporta atípicamente y sólo es punible como encubridor en el caso en que
efectivamente oculte al autor de las autoridades.
Entonces, son cómplices los participes del delito que:
(1) que auxilian o cooperan en la ejecución del hecho para que este se pueda cometer (art.
45, cómplice necesario);
(2) los que cooperan de cualquier otro modo a la ejecución del hecho (art. 46, cómplices no
necesarios); y
(3) los que prestan una ayuda posterior al hecho cumpliendo promesas anteriores a él (art.
46, auxiliadores sub sequens).
Es menester destacar que la participación puede darse en forma eslabonada. Aquí se
configura lo que se llama participación en cadena, que tiene lugar cuando se instiga a
instigar, se instiga a la complicidad, se es cómplice de la instigación y se es cómplice del
cómplice. Así, hay participación en cadena cuando se decide a alguien para que convenza a
otro de la conveniencia de que elimine a su enemigo, cuando se decide a otro a que colabore
en el asalto a un banco que cometerá un tercero, etc. En todos estos casos, la tipicidad de
todas las participaciones dadas en cadena dependerá de que al menos intente el injusto el
autor y no de que el otro partícipe intente la participación, puesto que esta tentativa de
participación será atípica hasta que el autor no comience la ejecución.
Por otra parte, pueden concurrir distintas formas de participación: el que instiga puede
también cooperar a la realización. Cuando se da esta concurrencia, la forma más grave de
participación absorberá a la más leve: la instigación y la complicidad primaria absorberán a
la complicidad secundaria.
Para determinar la responsabilidad del cómplice como tal, hay que verificar que no tuvo el
dominio del hecho (sino sería autor). Hay que ver si el aporte es anterior o no a la ejecución
del hecho. Si es anterior y el participe no se involucra en la ejecución, hay complicidad
primaria. Si el aporte se produce durante la ejecución, el participe pasa a tener dominio del
hecho, o sea, es coautor.
* Existe una separación eventual entre el momento de la consumación y el momento en que termina la ejecución, que
da lugar a la distinción entre lo que se ha dado en llamar consumación (o consumación formal, en que ya no hay
tentativa sino delito completo) y agotamiento del delito (también llamado consumación material).

4) Instigacion. Concepto, elementos.
- El denominado agente provocador.
Instigador es el que determina dolosamente a otro a la comisión de un injusto doloso.
Consecuentemente, el hecho del instigado (autor) debe ser una conducta típica y
antijurídica.
La instigación debe cometerse mediante un “medio psíquico”, pero no constituyen
instigación los medios sutiles o las meras insinuaciones. Se extrae el requisito de que la
instigación debe ser hecha en forma concluyente con la palabra “directamente”, empleada
por el art. 45 del Código Penal. Se ha pretendido que el adverbio “directamente”, usado por
el art. 45, (“los que hubiesen determinado directamente a otro a cometerlo”), excluye la
instigación en cadena. Creemos que no es esta la función de ese adverbio, sino la de limitar
la instigación a aquellos casos en que la misma se realiza en forma clara y directa. Hay
determinación directa cuando el que determina es autor, pero también la hay cuando el que
determina es instigador.
Hemos dicho que el medio debe ser psíquico y directo. Por medio psíquico y directo no debe
entenderse sólo la palabra clara y determinante, sino que puede ser cualquier otro medio
simbólico: gestos, actitudes, palabra escrita, claves, etc.
La instigación debe tener por resultado haber decidido al autor a realizar el hecho. Cuando
el autor ya está decidido a realizarlo no puede haber instigación. La contribución que se
hace cuando el autor está ya decidido, aportando ideas para la realización, es cooperación o
complicidad psíquica, pero no es instigación. Puede darse la circunstancia de que un mismo
sujeto decida a otro (instigue) y también le aporte ideas para la ejecución. En tal caso
habrá un concurso de dos formas de participación (instigación y complicidad) en que la más
grave (instigación) absorberá a la más leve (complicidad psíquica).
Para que el instigador sea punible, el instigado no debe estar con anterioridad, decidido a
cometer el delito. El instigado, por lo menos, debe dar comienzo a la ejecución del hecho.
Se suele confundir al instigador con el autor mediata, cómo distinguirlos?El autor mediato
es aquel que quiere cometer el delito, y para esto se vale de una persona que utiliza como
instrumento. El instigador, en cabio, quiere que otro cometa el delito en calidad de autor,
solo hace un aporte motivacional.
La instigación requiere influir psíquicamente sobre el autor del hecho para convencerlo de
que lo cometa. Tamien se considera instigación al reforzamiento de la idea que puede ya
tener el autor, aunque todavía no estaba convencido. Lo “ayuda” a decidir.
Es necesario distinguir entre la “idea” del sujeto y la “decisión” al injusto. Un sujeto puede
tener la idea de realizar un injusto desde mucho tiempo atrás, sin haberse decidido a ello;
el aporte del instigador es la decisión, no la idea. Lo que a los efectos de la instigación se
pena es el “decidir”, no el dar la “idea”, que bien pudo ser dada por otro o partir del propio
autor.
Por otra parte, la instigación no es aún punible cuando ha decidido al sujeto (autor) a
cometer el injusto, sino que requiere que el autor lo haya intentado, como consecuencia de
la accesoriedad de la participación, de la que la instigación no pasa de ser una de sus
formas. Si la instigación no ha dado por resultado decidir al autor a la ejecución y que la
misma tenga un comienzo efectivo, la instigación quedará atípica, debido a la general
atipicidad de la tentativa de instigación en nuestro Derecho positivo.
Por lo demás, el instigador debe requerir la comisión de un hecho determinado, es decir, de
un delito determinado, y el error acerca del delito cometido por el instigador (autor) se
rige por la disposición del art. 47 del Código Penal y por los principios generales en materia
de error; y la instigación debe dirigirse siempre a persona o personas determinadas. La

incitación a personas indeterminadas es típica del art. 209 del Código Penal, pero no
configura instigación.
-El denominado agente provocador.
La instigación es dolosa, pero como se trata de una tipicidad accesoria, el dolo del
instigador está necesariamente referido al dolo del autor, aunque se distingue del mismo: el
dolo de instigación es el querer que otro realice dolosamente el tipo.
Aquí se trata también la figura del denominado “agente provocador”. Es aquel quien
representa el papel de instigador, pero guiado por la finalidad de que el instigado sea
descubierto en su accionar delictivo, para que sea reprimido por la autoridad. Bacigalupo
dice que la instigación requiere un doble dolo, el querer la realización y su consumación, lo
que no se daría en el agente provocador. El principio general es que el agente provocador
actúa típicamente.
Respecto del dolo del instigador se ha planteado un serio problema con el caso del llamado
“agente provocador” (agent provocateur), que es el que instiga a otro a emprender la
comisión de un delito para que cuando se halle en la etapa de tentativa pueda ser detenido
y puesto a disposición de la justicia. Se dice que el agente provocador no es punible porque
no instiga a la comisión de un delito, sino a la comisión de una tentativa de delito. Si bien en
algún momento nos convenció este argumento, vemos ahora que tiene una base falsa: la ley
no quiere que nadie determine a nadie a cometer acciones prohibidas por ella, sean
consumadas o tentadas. Por ello, creemos ahora, con la mayoría de la doctrina, que el
agente provocador es punible como instigador, particularmente teniendo en cuenta que no
hay diferencia entre el dolo del delito y el dolo de la tentativa –que es lo mismo- y que
nuestra ley sólo requiere que el instigador determina a otro a cometerlo.
Así, si se sabe o sospecha que un sujeto trabaja como sicario, y un agente de
investigaciones le habla ocultándole su identidad y pagándole un precio para que mate a una
persona determinada, deteniéndole en el momento en que el sujeto le está apuntado a la
persona, será el agente un instigador de homicidio, puesto que fue quien determinó al otro a
la ejecución del hecho, es decir, que el dolo del sicario no hubiese surgido de no ser por la
determinación del agente.
Por otra parte, cabe tener en cuenta que la impunidad del agente provocador deja libre una
forma de “investigación” de delitos harto discutible, pues en lugar de investigar
policialmente delitos cometidos, se trataría de instigar a cometer delitos para después
punirlos 12.
Problemas particulares de la participación.
Exceso del autor.
Si de las circunstancias particulares de la causa resultare que el acusado de complicidad no
quiso cooperar sino en un hecho menos grave que el cometido por el autor, la pena será
aplicada al cómplice solamente en razón del hecho que prometió ejecutar. (art. 47).
La norma no hace sino consagrar para la participación el principio básico de la individualidad
de la culpabilidad en el cual cada partícipe responde, en principio por lo que ha querido,
según el conocimiento que se tiene del hecho a realizar y en el cual ha entendido intervenir
con su actividad.
La culpabilidad del partícipe no solo está dada por el dolo directo (querer un determinado
hecho), sino por el dolo eventual (ej. quien concurre a robar sabiendo que otros llevan
armas de fuego, prevé el posible resultado de muerte o lesiones y lo acepta, por tanto es
también culpable por lo que ocasionen sus codelincuentes).
12 Así, ZAFFARONI.

Comunicabilidad de circunstancias personales.
El artículo 48 del Código Penal establece que las “relaciones, circunstancias y calidades
personales, cuyo efecto sea disminuir o excluir la penalidad, no tendrán influencia sino
respecto al autor o cómplice a quienes correspondan. Tampoco tendrán influencia aquellas
cuyo efecto sea agravar la penalidad, salvo el caso en que fueren conocidas por el
partícipe”.
Entendemos que el art. 48 se está refiriendo exclusivamente a todas las relaciones,
circunstancias y calidades personales que hacen a la culpabilidad, a la peligrosidad y a las
causas personales de exclusión de pena. Entendida la disposición en este sentido resulta
clara y comprensible, pese a su defectuosa redacción.
En efecto, cuando opera una causa de inculpabilidad, cualquiera que fuese, ésta beneficia
sólo al autor o al partícipe que se encuentra e situación de inculpabilidad y no al que no se
halla en esa situación.
-Participación en delitos especiales o delicta propia.
Se trata aquí de aquellos delitos en los cuales únicamente puede ser autor el sujeto que
reúne los caracteres exigidos en el tipo objetivo (V. gr., el prevaricato judicial sólo puede
ser cometido por el Juez). Con lo cual, no cabe aquí la autoría mediata por parte de quienes
no revisten tales caracteres.
La utilización de un no-calificado por un calificado, como instrumento para cometer un
delito, determina que haya autoría directa por parte del intraneus (el calificado es quien
tiene el dominio del hecho que infringe el deber) y complicidad de parte del extraneus.
Pero en el caso de que un no-calificado utiliza como instrumento a un calificado que no
comete injusto (sea por obrar atípicamente o justificadamente), queda excluida la autoría
de parte del primero por no presentar los caracteres del autor, como también la
participación porque el interpuesto no comete injusto. Con lo cual operaría, según un sector
de la doctrina 14, un tipo especial de autor de determinación, previsto también en la
fórmula general del art. 45 del Código Penal: “... En la misma pena incurrirán los que
hubiesen determinado directamente a otro a cometerlo”.
-Participación en los delitos de propia mano.
Antes que nada, aclararemos que los delitos de “propia mano” son aquellos que sólo puede
cometer el autor realizando la conducta típica (abuso sexual, falso testimonio, etc.); en
consecuencia, es igualmente inadmisible aquí, tanto la autoría mediata como valerse de otro
sujeto que no realiza conducta.
Según la doctrina anotada, sucede lo mismo que en el caso anterior, porque el dominio del
hecho lo tiene quien realiza corporalmente la acción típica. Por lo tanto, no puede haber
autoría mediata ni participación como instigación, en el caso en que A se vale del que no
realiza conducta para violar a una mujer que está dormida, por efecto de un somnífero que
A le suministró.
Ni el que no realiza conducta, ni el que actúa creyendo en el consentimiento de la mujer,
comete un injusto del que pueda ser la conducta de A, lo que excluye la participación.
Tampoco A puede ser autor porque se trata de un delito de propia mano. En este supuesto
será penado A por el tipo especial de determinación: se le aplica la pena correspondiente al
abuso sexual por haber cometido el delito de determinación al abuso sexual, y no por haber
abusado sexualmente de la víctima.
14 Dentro de este criterio se encuadra ZAFFARONI.

Participación en los delitos culposos: al respecto se han detallado dos tesis totalmente
opuestas.
Una afirma que no puede existir participación en delitos culposos (Ej.: alimentar con
combustible la máquina a la que el autor le da una aceleración peligrosa) ya que en ellos el
autor, no quiere el resultado ilícito, por lo que el partícipe no puede converger
intencionalmente con el autor hacia el hecho no querido.
La otra sostiene que en el delito culposo el autor quiere la violación del deber de cuidado, y
con ese querer puede converger la intención del partícipe (ej. el instructor de conducción
que permite al discípulo conducir a una velocidad antirreglamentaria).
En los delitos de infracción de deber (un deber especial por la posición del sujeto con
respecto al BJ), la autoría le corresponde únicamente al agente que tiene la posición
necesaria que le otorga ese deber especial. Admiten la autoría mediata.
La participación en los delitos de prensa.
En este tipo de delitos, el código penal en el art 49 establece que no serán considerados
partícipes (en sentido estricto), aquellos que solo prestaron al autor del hecho (en este tipo
de delitos, el que realizo el escrito, una grabación, etc.) la cooperación material necesaria
para su publicación, difusión o venta.

Lección XVI
1) Concurrencia de leyes –o tipos- y concurrencia de delitos.

-Concepto.
Existe concurso si una persona ha cometido dos o más delitos no juzgados con anterioridad.
La doctrina nacional recuerda a Bernardino ALIMENA, según quien si se examina el vínculo
que existe entre la acción y la lesión jurídica, se verá cómo pueden formularse cuatro
hipótesis:
a) Una acción que causa una sola lesión jurídica (caso simple),
b) Varias acciones que originan una sola lesión jurídica (delito continuado),
c) Varias acciones que producen varias lesiones jurídicas (concurso real), y
d) Una acción que origina varias lesiones jurídicas (concurso ideal).

Por su parte, citando a VON HIPPEL, FONTÁN BALESTRA señala que los principios
rectores en este tema son:
a) No hay pena sin delito.
b) Todo delito debe ser penado.
c) Un delito debe ser penado una vez.
d) Varios delitos deben ser penados varias veces.

Suele invocarse la regla non bis in ídem, pero lo que aquí se trata de evitar no es que se
castigue a alguien dos veces, sino que se lo condene por dos delitos cuando sólo ha cometido
uno. En otras palabras: que se constituya en pluralidad delictiva lo que es solamente unidad
delictiva.
-Distinción entre sí y con la reincidencia.
a) Concurrencia de leyes o tipos: En el concurso ideal concurren dos o más leyes o tipos
penales, para calificar pluralmente una misma conducta.
b) Concurrencia de delitos: En el concurso real, en cambio, existe una pluralidad de
conductas que concurren en una misma sentencia judicial. Es decir, no se trata de un hecho
único, sino de una pluralidad independiente de hechos. Y además, el concurso real, a
diferencia del ideal, puede ser homogéneo (varios delitos típicos del mismo tipo penal) o
heterogéneo (varios delitos con tipicidades diferentes).
La pena es única en ambos casos, aunque –como veremos más adelante- varíe el sistema de
determinación de la misma.

c) Reincidencia: En esta hipótesis se trata de la comisión de un nuevo delito punible con
pena privativa de libertad, por quien habiendo sido condenado por sentencia firme a pena
de esa naturaleza (por uno o varios delitos), la ha cumplido total o parcialmente (artículo 50
del Código Penal).
Difiere entonces, con el concurso ideal y con el concurso real, en cuanto el/los hechos no
deben haber sido juzgados con anterioridad y, además, los tipos concurrentes pueden
prever cualquier clase de pena 1 (no sólo pena privativa de la libertad).
-Unidad y pluralidad de hechos.
El art. 54 del Código Penal contempla los casos denominados concurso ideal de delitos,
aludiendo a un sólo hecho que tiene pluralidad de encuadramientos legales (más de una
sanción legal). La expresión “ideal” refiere a lo que no es físico, real y verdadero, sino que
está en la norma. Por oposición al término real, que refiere a lo que tiene existencia
verdadera y efectiva.Por ello, en el concurso ideal no hay propiamente una reunión
simultánea de delitos diferentes, sino un único delito contemplado de modo diverso o
diferente por más de un tipo delictivo que concurren en su aplicación al hecho único. Un
hecho que merece o recibe más de una calificación legal, o que lesiona dos veces la misma
norma.
No se trata de un verdadero caso de concurso o pluralidad delictiva, no estamos en
presencia de diferentes delitos, sino de un único delito, merecedor de una única pena: la
mayor de las contempladas en los respectivos tipos. Según ZAFFARONI, hay una única
conducta con pluralidad típica, conducta única y tipicidad plural. En cambio, en el concurso
real, previsto en el artículo siguiente, hay una efectiva y verdadera concurrencia o reunión
de delitos diferentes en la misma persona: se trata de una pluralidad de hechos
independientes.
Teoría de la unidad: Este criterio afirma que, en el caso del concurso ideal estamos en
presencia de un solo delito, a pesar de la pluralidad de encuadramientos o calificaciones
legales, es decir, de lesiones jurídicas. Ya que el desvalor múltiple no puede multiplicar la
única conducta desvalorada.
Como dice MEZGER, quien tiene un caballo de carrera blanco, no tiene dos caballos (uno
blanco y otro de carreras) sino un solo caballo al que se asignan dos propiedades: la de ser
blanco y la de ser de carrera.
En palabras de MAURACH, se trata de unidad de acción con pluralidad de tipos, una
consideración necesariamente combinada del mismo objeto bajo distintos aspectos
valorativos ya que la diversidad de estos sólo puede conducir a una pluralidad valorativa en
atención al mismo acontecimiento constitutivo del tipo, no así a la subdivisión de tal
acontecimiento en acciones individuales. Es que, a pesar de la apariencia resultante de la
violación de varias disposiciones penales por las que merece más de una calificación
delictuosa, la imputación debe ser simple y no plural, porque se trata de un hecho único. En
suma, no es el resultado sino la acción lo decisivo a la hora de determinar la unidad o
pluralidad de delitos. Trasladado esto al concurso ideal, el hecho de que la misma acción sea
descripta como penalmente prohibida por más de un tipo penal, no transforma a esa
conducta en más de una, ni en más de un delito. Así, la acción de acceder carnalmente en
forma violenta en un sitio público, seguirá siendo única, aún cuando aparezca descrita tanto
por el tipo penal de abuso sexual (art. 119 del Código Penal), como por el de exhibiciones
obscenas (art. 129 ídem).
El artículo 54 Código Penal adscribe a la teoría de la unidad: en el concurso ideal hay un
sólo delito y debe aplicarse una sola pena (la mayor), cualquiera sea el número de sanciones
penales bajo las cuales el hecho único caiga (dos o más).
1 CARAMUTTI, Carlos.

2) Unidad de hecho. Concepto. Criterios para determinarla.
Unidad de hecho se da cuando estamos en presencia de un solo delito, a pesar de la
pluralidad de encuadramiento o calificaciones legales, es decir de lesiones jurídicas, ya que
el desvalor múltiple no puede multiplicar la única conducta desvalorada.
Toda vez que el art. 54 del Código Penal dice cuando “un hecho” cayere bajo más de una
sanción, el problema es determinar cuándo hay un hecho y cuándo varios hechos. Sabemos
que “hecho”, dentro de nuestro Código Penal, tiene muchos sentidos, siendo tarea de la
doctrina y la jurisprudencia precisar qué es lo que quiere decir en cada caso. Para
ZAFFARONI, en este contexto, un “hecho” es “una conducta” (una acción).
Nuestra doctrina nacional ha pretendido que un hecho no es una acción, sino que a un
“hecho” corresponde un resultado y a varios hechos varios resultados. Saber si hay un
delito o varios delitos, atendiendo a la cantidad de resultados, es algo que rompe la más
elemental vinculación con lo óntico: quien hace un solo movimiento (como arrojar una
granada o desviar un vehículo) cometería un delito si causa una muerte y varios delitos si
causa varias muertes.
A juicio de ZAFFARONI, cuando el Código Penal dice “un hecho” en el contexto de los arts.
54 y 55, está diciendo una conducta, una acción, y no un resultado. Que el Código Penal usa
la expresión hecho en sentido diverso del de “resultado” es algo evidente si nos fijamos,
por ejemplo, en el inc 1º del art. 34 que, como es obvio, cuando se refiere al “momento del
hecho”, se está refiriendo al momento de la acción y no al momento del resultado.
El número de resultados no tiene nada que ver con el número de conductas y, por ende, con
el número de delitos. Para determinar si hay uno o varios delitos debemos determinar si
hay una o varias conductas, lo que no es sencillo, pero para lo cual no nos sirve en absoluto
el número de resultados. La correcta dilucidación del problema es relevante, no solo para
distinguir los casos de concurso ideal y real, con la consecuente pena aplicable, sino para
evitar la violación del principio non bis in idem, que impide la doble persecución penal por el
mismo hecho.
Criterios para determinarla.
Para ZAFFARONI es evidente que hay tipos que requieren una gran pluralidad de
movimientos, como la estafa por ejemplo (art. 172). Este autor sostiene que varios
movimientos también pueden ser una conducta. Ello es consecuencia de que podemos
considerar una conducta a un período más o menos largo de la vida de un sujeto o a un
momento, a unos pocos movimientos o a una gran multiplicidad de movimientos. Pero
también se puede señalar con un verbo una conducta compuesta de unos pocos movimientos
conforme a sentido: el apoderarse, el tener acceso carnal, no necesitan muchos
movimientos.
Consecuentemente –prosigue ZAFFARONI-, cuando hay un solo movimiento hay una
conducta: el que arroja una bomba aunque hiera o mate a varios realiza una sola conducta.
El problema surge cuando hay varios movimientos exteriores voluntarios. Para que esos
varios movimientos exteriores puedan ser considerados como una conducta única,
ZAFFARONI entiende que requieren necesariamente la existencia de un plan común, es
decir, una unidad de resolución. No obstante, si bien el plan común constituye el factor
final indispensable para considerar a una pluralidad de movimientos voluntarios como una
conducta, no es suficiente: un sujeto puede resolver simultáneamente asaltar diez
comercios diferentes en diez meses sucesivos y también cometer dos homicidios, sin que
por ello deba considerarse todo como una conducta.
El mencionado autor concluye diciendo que, para que consideremos que varios movimientos
son una conducta, es necesario que haya un factor final que les dé sentido (el plan unitario)

pero también es necesario que haya un factor normativo que la convierta en una unidad de
desvalor. Este factor normativo se extrae de la consideración típica por vía de
interpretación.
Lo que nos incumbe ahora es averiguar cuándo los movimientos unidos por el factor final
tienen un sentido unitario para la prohibición, es decir, indagar cuándo se da el “factor
normativo”:
(1) Hay unidad de conducta en los casos de movimientos voluntarios que responden a un plan
común y que son típicos de un tipo que admite una pluralidad eventual de movimientos.
(2) Con mucha mayor razón habrá una unidad de conducta cuando el tipo requiere
expresamente la pluralidad de movimientos. Habrá pues, una unidad de conducta cuando se
trate de tipos con pluralidad necesaria de movimientos.
(3) Cuando la realización de otro delito aparece como elemento subjetivo del tipo del
primero, esto significa que la ley desvalora una conducta subjetivamente encaminada a
consumar ambos y que no pasa de la etapa preparatoria del segundo. V. gr., el que mata para
robar y luego consuma el robo (arts. 80 inc. 7º y 164 del Código Penal) realiza una sola
conducta doblemente típica.
(4) Cuando el segundo tipo se cumple como una forma de agotamiento del primero, porque si
bien no se exige en el tipo la finalidad de realizar el segundo, se presume su relevante
posibilidad o peligro por sí o por otro. Eso es lo que sucede en el caso de la falsificación y
ulterior circulación de billetes.
(5) En los delitos permanentes, todos los actos que tienen por objeto mantener el estado
consumativo presentan una unidad de conducta. Todos los movimientos realizados para
mantener privado de libertad al secuestrado, son una unidad de conducta.
(6) Cuando se trata de tipos que admiten o requieren el cumplimiento por un medio
simbólico, todos los movimientos que tienen unidad simbólica deben ser considerados como
una conducta. Por ejemplo, puede injuriarse con un gesto o con un ademán, pero cuando la
instigación se realiza mediante una conversación o un discurso, o la injuria mediante un
escrito, en tanto que los mismos guarden unidad simbólica, es decir, que no sean piezas
sueltas o incoherentes, por extensos que fueren, deben ser considerados como una unidad.
(7) Otro supuesto de unidad de conducta es el delito continuado, del que nos ocuparemos
más adelante
A) Concurso aparente de leyes.
- Relaciones de los tipos penales entre sí. Concepto y consecuencias. Principios
que rigen el desplazamiento de los tipos penales: especialidad, alternatividad,
subsidariedad, consunción.
Cuando uno o varios hechos constituyen varios delitos conjuntamente estimables, existe un
concurso ideal o real de delitos. Se habla en cambio, de concurso de leyes cuando uno o
varios hechos son incluibles en varios preceptos penales de los que solo uno puede aplicarse,
puesto que su estimación conjunta supondría un bis in idem. Ello sucede siempre que uno de
los preceptos basta por si solo para aprehender todo el desvalor del hecho o hechos
concurrentes. Concurre entonces, un solo delito. Por ejemplo: el que mata a otro con
alevosía realiza un hecho subsumible en el tipo del asesinato y en el de homicidio. Sin
embargo, es evidente que no cabe apreciar aquí dos delitos, sino uno solo: el de asesinato.
Este delito ya tiene señalada una pena más grave que basta por sí sola para aprehender
todo el desvalor especifico del hecho.
Existen en la doctrina dos concepciones distintas del concurso de leyes. Según la doctrina
mayoritaria el concurso presupone que todos los preceptos en juego concurren
efectivamente, de modo que el hecho cabe en todos y cada uno de dichos preceptos, aunque
solo uno de ellos será aplicable.

Otra dirección entiende que la concurrencia de los distintos preceptos es solo aparente,
puesto que una correcta interpretación de los mismos pone de manifiesto que, desde un
principio, en realidad solo concurre uno de ellos.
La primera concepción es la mayoritaria por cuanto permite que el precepto o preceptos
desplazados puedan ser tenidos en cuenta, a determinados efectos, en combinación con el
precepto preferente y, sobre todo, que pueda aplicarse en caso de que deje de ser
aplicable el precepto preferente pero no el desplazado.
Principios que rigen el desplazamiento de los tipos penales:
La decisión de cuando existe un concurso de leyes (y un solo delito) y no un concurso de
delitos, así como, en su caso, la cuestión de que norma es preferente y cual debe
quedar desplazada, dependen de la interpretación de las distintas normas penales en
juego. Existen distintos principios que la doctrina ha ido elaborando para orientar dicha
interpretación:
 Principio de alternatividad: Se da en aquellos casos en que dos figuras recípro-
camente se excluyen por incompatibilidad con relación a un mismo hecho, el cual
solamente puede encuadrar en la una o en la otra. Por ejemplo: hurto y apropiación
indebida. Ambos tipos regulan en forma diferente un hecho parecido: la previsión
del hurto (art. 162) y la de la apropiación indebida (art. 173, inc. 2°) se refieren al
apoderamiento de cosas ajenas. Pero la aplicación de estos preceptos es
alternativa; vale decir, la de uno excluye la del otro porque necesariamente el
hecho debe ser una u otra cosa, dependiendo del modo de comisión. A veces se da
una ley compleja alternativa. En ese caso es indiferente a los efectos de la
punibilidad que se aplique una figura como otra. Tanto da cometer un homicidio con
alevosía, como por precio, como con las dos agravantes reunidas, porque se aplicará
reclusión o prisión perpetuas.
 Principio de consunción: Conduce a afirmar que un precepto desplaza a otro cuando
por si solo incluye (o consume) ya el desvalor que este supone, por razones distintas
a la especialidad y a la subsidariedad. Sirve como criterio al que hay que acudir
cuando uno de los preceptos en juego es suficiente para valorar completamente el
hecho y no existe una forma más específica de solución del concurso de leyes. Se
incluyen aquí los dos casos siguientes: 1. Los supuestos de un hecho que acompaña
normalmente a otro, aquí el hecho necesariamente realiza la descripción típica de
varios preceptos. Tiene lugar cuando un resultado eventual ya está abarcado por el
desvalor que de la conducta hace otro tipo legal, como en el caso de las lesiones
leves que resultan de la violencia ejercida en acciones cuya tipicidad requiere
violencia (robo, violación, etc.). 2. Luego están los actos copenados, que son hechos
que por sí solos realizarían un tipo de delito, pero que quedan consumidos pr otro
delito al cual siguen. La razón es que tales actos constituyen la forma de asegurar o
realizar un beneficio obtenido o perseguido por un hecho anterior y no lesionan
ningún bien jurídico distinto al vulnerado por este hecho anterior ni aumentan el
daño producido por el mismo.
 Principio de especialidad: Responde a la antigua y conocida regla según la cual la
ley especial deroga a la general. Conforme a este principio, un tipo que tiene,
además de los caracteres de otro, algunos más –como acontece con los tipos
calificados respecto de los tipos básicos- o con tipos alterados respecto de tipos no
alterados (robo y hurto, por ejemplo). También resulta desplazante –por especial-
el tipo del injusto más grave, cuando el injusto menos es excluido por una cláusula
especial (generalmente la ley dice “si no resultare otro delito más severamente
penado”). La especialidad es un fenómeno que tiene lugar en razón de un

encerramiento conceptual que un tipo hace del otro y que presupone una relación de
subordinación conceptual entre los tipos.
 Principio de subsidariedad: Interviene cuando un precepto penal solo pretende
regir en el caso de que no entre en juego otro precepto penal. El primer precepto
es entonces subsidiario respecto del segundo y queda desplazado cuando este
aparece (La ley primaria deroga la subsidiaria). La subsidariedad puede ser expresa
o tacita según se halle prevista expresamente por la misma ley o haya de deducirse
de su sentido. Existe subsidariedad expresa cuando un concreto precepto penal
condiciona expresamente su propia aplicación a que el hecho por el previsto no
constituya un delito más grave. La subsidariedad tacita debe admitirse cuando la
interpretación del sentido de un precepto pone de manifiesto que no pretende ser
aplicado cuando concurre otra posible calificación más grave del hecho por
constituir este una forma de ataque más grave o acabado del mismo bien jurídico.
B) Concurso ideal de delitos.
- Concepto. Penalidad
Es el artículo 54 el que regula el concurso ideal de delitos: "Cuando un hecho cayere bajo
más de una sanción penal, se aplicará solamente la que fijare pena mayor" Si las figuras que
concurren imponen penas de naturaleza distinta, se debe determinar según el orden en que
están enumeradas en el art 5. Si son de la misma naturaleza, se determina por cantidad de
las penas concurrentes.. Son sus características entonces:
La comisión de un hecho por el autor; y
La pluralidad de sanciones penales bajo las que cae.
Ahora bien, ¿qué quiere el art. 54 con la frase "más de una sanción penal"? Se refiere a
más de un tipo autónomo y no a más de una pena
Existe concurso ideal cuando un delito cae en 2 o más sanciones penales. Requiere de 2
elementos, unidad de acción y lesión de varias leyes penales. La unidad de acción es un
presupuesto del concurso ideal, pero esta acción única debe haber realizado 2 o más tipo
penales. Estos tipos no deben excluirse entre sí, porque estaríamos ante un caso de
concurrencia aparente de leyes.
En todos los casos en que hemos establecido que hay una unidad de conducta hay un solo
delito, pero, no siempre que hay un solo delito hay una sola tipicidad.
Debemos tener en cuenta que lo decisivo para que haya un concurso ideal es que haya una
unidad de conducta con una pluralidad de tipos, pero el concurso ideal no requiere una
simultaneidad ni ella es decisiva para determinarlo. El que en el curso de un robo decide
matar a la víctima sin ninguna relación con el robo, sino porque en ese momento descubrió
que era un antiguo enemigo, no incurre en ningún concurso ideal, porque falta la unidad de la
conducta. El concurso ideal presupone la unidad de la conducta, que viola las normas
antepuestas a diferentes tipos penales. Debe tratarse de tipos penales diferentes
(concurso ideal heterogéneo), porque el llamado concurso ideal homogéneo, es decir, la
conducta que viola varias veces la misma norma incurriendo en el mismo tipo no tiene
relevancia práctica alguna.
Entonces, hay concurso ideal cuando se castiga la realización simultánea del tipo objetivo
de las distintas infracciones. Esto significa que el “hecho” al que hace referencia dicho
artículo se compone con los requisitos objetivos de todos los tipos en cuestión y con el tipo
subjetivo correspondiente a cada uno de ellos. Además, el ámbito de la prohibición definida
por los respectivos tipos no se superpone (no existen elementos comunes, o si los hay son
mínimos) pues de lo contrario resultaría violado el principio non bis in ídem, si se sancionase
más severamente una prohibición ya considerada..

- Penalidad.
En relación a la punición, es uniforme la opinión de que el legislador argentino ha seguido el
sistema de la absorción. En orden a qué se entiende por pena mayor, según la mención del
art. 54, ella se determina de acuerdo a su naturaleza, en el orden indicado por el propio
código en los artículos 5 y 57. Cuando la pena es de una misma naturaleza se atiende a su
máximo; y si son iguales, a su mínimo mayor. Si concurren hechos consumados y tentados, se
aplican a éstos los porcentajes de reducción del art. 44 y luego se determina la pena mayor.
Lo mismo ocurre entre delitos consumados y los delitos imposibles.
3) Pluralidad de hechos. Concepto.
- Concurso real. Concepto y elementos. Sistemas de punición.
En el concurso real hay una pluralidad de conductas que concurren en una misma sentencia
judicial. De allí que también se los denomine concurso “material”, por oposición al concurso
“formal” (como suele llamarse al ideal). En el concurso ideal concurren leyes en una
conducta; en tanto que en el material concurren conductas en una sentencia; en el concurso
ideal concurren leyes para calificar pluralmente un mismo delito, en tanto que en el
material concurren delitos a los que debe dictarse una única sentencia y una única pena. La
pena es única en ambos casos, pero la del concurso ideal se forma mediante la absorción
que la mayor hace de las menores, en tanto que en el concurso material se forma mediante
la acumulación de todas.
Para que opere el concurso ideal debe presuponerse que hay una única conducta, y para que
opere el real debe haberse descartado la unidad de la conducta.
La diferencia que media entre el concurso real y los supuestos de reincidencia es que en la
última ya ha habido sentencia condenatoria cuando el sujeto comete un nuevo delito, en
lugar en el concurso real se juzgan simultáneamente varios delitos sobre ninguno de los
cuales recayó sentencia condenatoria.
El concurso real, a diferencia del ideal, puede ser homogéneo (varios delitos típicos del
mismo tipo penal) o heterogéneo (varios delitos con tipicidades diferentes).
En síntesis, hablamos de concurso real de delitos cuando concurren varias conductas en una
misma sentencia o pronunciamiento. La configuración del mismo presupone:
a) La existencia de dos o más hechos (acciones);
b) Que esos hechos sean independientes entre sí (de lo contrario estaremos ante un
caso de “delito continuado”); y
c) La concurrencia de tales hechos.
Habrá dos o más hechos cuando no haya unidad de conducta; y éstos serán independientes
dependiendo del caso concreto: en casos extremos, cuando hay separación temporal y
configuración de tipos inequívocamente diversos, no quedan dudas acerca de la inexistencia
de una conexión típica 4. Por lo tanto se tratará siempre de hechos independientes. Pero
cuando sí hay conexión típica: ¿cuándo habrá hechos independientes? La solución podrá
intentarse analizando en cada caso concreto, cómo funcionan allí los elementos del tipo. En
el concurso real el tipo objetivo de los diferentes hechos generalmente no coincide. Si
coincide, en lo único que puede haber unidad es en el tipo subjetivo, y para que se produzca
el concurso real tiene que existir más de un dolo (de lo contrario será concurso ideal).
Además, debe recordarse que en el concurso real no existe ninguna conexión típica, o
comunidad de elementos típicos.
4 Entendemos por conexión típica: aquellos casos en que los delitos se materializan en un mismo momento y/o lugar, y
lesionan bienes jurídicos de similar entidad.

Habrá entonces concurso real de delitos cuando se configuren estos dos requisitos (o
elementos):
a) Pluralidad de acciones (según lo explicado previamente).
b) Pluralidad de lesiones a la ley penal (los tipos penales realizados deben ser varios e
independientes entre sí).
-Sistemas de punición.
El principal problema que plantea el concurso real es la determinación de la pena aplicable.
La pena de este tipo de concurso de delitos, si bien varía, siempre se rige por el principio
de la pena única. El art 55 CP regula el concurso real: cuando concurrieran varios
hechos independientes reprimidos con una misma especie de pena, la pena aplicable al
reo tendrá como mínimo, el mínimo mayor y como máximo, la suma aritmética de las
penas correspondientes a los diversos hechos. Sin embargo esta suma no podrá
exceder de 50 años de reclusión o prisión. El presupuesto necesario del concurso de
delitos es una pluralidad de conductas. La comprobación de esa pluralidad se da
cuando se descarta la unidad de acción. Es la concurrencia de varios delitos en un
único proceso.
El código requiere que los hechos sean independientes entre si, de lo contrario habría
delito continuado.
La pena que se aplica al concurso real de delitos, según el art 55, es una escala cuyo
mínimo es el mínimo mayor de las penas aplicables a los delitos que concurren. El
máximo esta dado por la suma aritmética de los máximos de todos los delitos que
concurren. Esta suma no puede ser mayor de 50 años. Si los hechos independientes
estuvieran reprimidos con penas divisibles de reclusión o prisión, se aplicara la pena
mas grave, teniendo en cuenta los delitos de pena menor. Si alguna de las penas fuera
indivisible se aplicara ésta únicamente (salvo cuando concurriere prisión perpetua y
reclusión temporal, se aplicara reclusión perpetua).
Si bien nuestro Código Penal está diseñado para que quien materialice los hechos descriptos
como delitos en la parte especial, siempre reciba una pena por cada uno de ellos, al
momento de elegir el sistema de sanciones, la ley argentina no optó por el método
consistente en efectuar una mera suma. Sino que, para el caso del concurso real que es
tema que ahora nos interesa, adoptó el llamado Sistema de cúmulo jurídico o Principio de la
Combinación 5.
De acuerdo a este sistema, el máximo de la pena estará dado por la adición (o suma) de los
máximos previstos para cada tipo de delito. Pero el resultado de esta suma no podrá
exceder el máximo legal de la especie de pena de que se trate. Con lo cual queda claro que
no se trata de una suma “automática” de las penas correspondientes a los diferentes
hechos, sino que la pena tiene un máximo.
Por su parte, el mínimo de la pena será el mínimo mayor de las distintas escalas penales que
concurran.
Además, cuando se trate de hechos reprimidos por una misma especie de pena (art. 55 del
Código Penal), el tratamiento legal será distinto al otorgado a los casos en que concurran
penas de distinta naturaleza (arts 56 y 57 del Código Penal):
a) El primer párrafo del art. 56 establece el Sistema de absorción relativa, porque
debe aplicarse la pena más grave (según los arts 5 y 57 del Código Penal 6)teniendo
en cuenta los delitos de penas menores.
5 Esto según el lenguaje empleado por Enrique BACIGALUPO en su obra “Derecho Penal Parte General”.
6 Con respecto al art. 57, para determinar el grado de gravedad de diferente naturaleza, debe estarse al orden en el
cual las enumera el art. 5, es decir: a) reclusión; b) prisión; c) multa; e d) inhabilitación.

4) El delito continuado.
- Concepto. Elemento. Consecuencias jurídicas
EL delito continuado es una creación pretoriana. Esta mencionado en el art 63 con respecto
al comienzo del plazo de prescripción. Es un supuesto de unidad de hecho. Se da cuando
concurren varios hechos delictivos con el fin de cometer un único delito. Se sustenta en la
determinación del autor a delinquir. Se da por varios motivos. Si los actos ejecutados
integran el mismo y único contexto delictivo. Si los distintos actos no son más que la
continuación de una misma conducta delictiva o la consecuencia de una misma trama
delictiva.
Para que haya un delito continuado la persona se debe haber propuesto el fin que quiere
alcanzar; el bien jurídico debe admitir ser lesionado en grados, debe admitir grados de
lesión; el titular del bien jurídico afectado debe ser el mismo; debe tener una prolongación
en el tiempo; debe ser hecho con dolo. Los ejemplos típicos son el del robo del collar de
perlas (una perla por día hasta robar todo el collar) y el del cajero de banco que se apodera
de una suma de dinero (sacando una suma pequeña cada día o semana).El delito continuado
se pena como un delito único.
Elementos.
Dejando de lado las posiciones cómodas, y tratando de caracterizar los elementos que
requiere la continuidad de la conducta en estos casos, digamos que ante todo se requiere,
como en cualquier otro supuesto, la unidad de la conducta, el factor psicológico o factor
final, es decir, una unidad de dolo o de resolución, una resolución o dolo unitario: si el que
hurta diariamente una pequeña cantidad de dinero no lo hace con una decisión única, como
por ejemplo, apoderarse del dinero que necesita para pagar una deuda o para comprar un
mueble, sino que repite la decisión diariamente por que se siente tentado en la misma
circunstancia, no habrá una continuidad de la conducta, sino tantas conductas como
decisiones tome. Hay autores que sostienen lo contrario y dicen que la unidad es dada por la
culpabilidad por la unidad de circunstancia. Creemos 7 que ello no es cierto, porque la unidad
de circunstancias a tomarse en cuenta en la culpabilidad no puede dar por resultado una
unidad a los efectos del desvalor típico, que es un estrato anterior del análisis del delito.
Además del factor final o dolo unitario en el aspecto subjetivo, en lo objetivo se requiere la
identidad del bien jurídico tutelado, y la identidad del tipo en que incurre la conducta,
aunque este último requisito es relativo, pues puede darse continuidad con tipos calificados
y básicos: el que algunos días usa una llave falsa para apoderarse del dinero (art. 163 del
Código Penal) y otros en que la puerta está abierta no usa la llave.
La continuidad temporal y espacial no es tampoco un requisito invariable del delito
continuado, pero puede ser un indicio de la continuidad.
Tampoco se requiere la identidad del titular del bien jurídico, salvo en ciertos tipos. Se
dice que en los tipos en que el delito continuado requiere la identidad del titular del bien
jurídico se trata de bienes jurídicos “personalísimos”. Este concepto no está muy claro
doctrinariamente. Según ZAFFARONI, la identidad del titular del bien jurídico se requiere
en los casos en que el tipo implica una ingerencia en la persona misma del titular y no sólo en
sus derechos. Hay una continuidad de la conducta si un sujeto sigue dando golpes a la misma
persona, o si quien tiene maniatada a una mujer, sin dejar de ejercer la violencia tiene dos o
más accesos carnales con ella, pero no puede hablarse de continuidad en estos casos si las
víctimas son distintas. A todo ello cabe agregar una advertencia que ya formulamos: sólo es
admisible la continuidad del delito cuando el bien jurídico admite ser afectado por grados.
7 Así ZAFFARONI.

Sintetizando, y siguiendo a ZAFFARONI, entendemos que hay delito continuado cuando:
a) Hay dolo unitario;
b) Repetición de la afectación típica del mismo bien jurídico, que admite grados de
afectación;
c) Realizada en forma similar; y
d) Cuando la conducta implica una injerencia física en la persona del titular, (con
identidad física del titular).
No obstante, hay posiciones encontradas con la del autor citado. Haciendo una sucinta
referencia a las distintas disputas doctrinarias, decimos lo siguiente: La tesis subjetiva
considera como elemento fundamental la unidad de resolución. Mientras que la tesis
objetiva centra su atención en el carácter unitario del bien jurídico afectado.
Para que exista delito continuado debe haber similitud del tipo al que se adecua la acción,
homogeneidad en la ejecución, la utilización de las mismas relaciones y de la misma ocasión.
En cuanto a la pluralidad de acciones y unidad de lesión jurídica se ha hecho referencia a
acciones análogas o forma análoga de violación de la ley.
En orden a la unidad del sujeto pasivo a veces se ha exigido, pero ha prevalecido la opinión
contraria.
En definitiva, sus elementos son: pluralidad de hechos típicamente antijurídicos y
culpables, dependientes entre sí, y constitutivos en conjunto de una unidad delictiva.
5) La unificación de penas. Distintos supuestos del Código Penal argentino.
El artículo 58 del Código Penal tiene por finalidad la unificación de las penas impuestas en
distintas sentencias a una misma persona, aunque hayan sido dictadas en diferentes
jurisdicciones. En este último caso, se tiende a establecer la unidad legislativa penal en el
territorio del país.
Primer caso: La unificación de penas corresponde si, después de una condena pronunciada
por sentencia firme, se debe juzgar a la misma persona que está cumpliendo pena por otro
hecho distinto (art. 58 ab initio). La regla exige: a) Una sentencia condenatoria que no
admita recurso; b) que la persona se encuentre condenada por esa sentencia a sufrir una
pena en forma efectiva o condicional; c) que esa persona deba ser juzgada por un hecho
distinto, anterior o posterior, al que motivo la condena; d) que la condena no esté cumplida
o extinguida en el momento de la comisión del hecho; y e) que la pena sea unificada de
oficio por el Juez que deba dictar la nueva sentencia.
Segundo caso: La unificación de las penas también procede si se hubieren dictado dos o
más sentencias firmes con violación de las reglas de los artículos 55, 56 y 57 (art. 58
primer párrafo, segunda parte). Esta disposición supone que al dictarse la segunda o las
ulteriores sentencias, no se unificaron las penas a tenor de los artículos mencionados, como
lo exige en el primer caso. La regla se aplica siempre que exista un interés en su
unificación, por ejemplo a los efectos de la ejecución de la pena o de su prescripción.
Le corresponde al Juez, ordinario o federal, que haya aplicado la pena mayor, dictar
sentencia única a pedido de parte, sin alterar las declaraciones de hechos contenidas en las
sentencias cuyas penas unifica (art. 58 primer párrafo in fine); aunque con libertad para
determinar la naturaleza y la medida de la pena única, de acuerdo a los artículos: 40, 41 y
55 a 57 del Código Penal.

5ºEje Temático.
Teoría de la sanción.
Lección XVII
A) La punibilidad. Concepto y naturaleza. Condiciones de operatividad de la

coerción.
Por coerción penal se entiende la acción de contener o de reprimir que el Derecho penal
ejerce sobre los individuos que han cometido delitos. Esta es la coerción penal en sentido
estricto y su manifestación es la pena. Esta es, pues, la coerción materialmente penal.
Por otra parte, hay una coerción formalmente penal, que abarca a la anterior y la excede
sobradamente, porque se ocupa de todas las medidas de las cuales dispone la ley penal.
· Concepto amplio: serian todas aquellas condiciones de las que la ley hace depender el
castigo penal. Incluiría todas las categorías de la teoría del delito.
· Concepto restringido: aparece como una categoría dogmática distinta e independiente
de la teoría del delito. Abarcaría el estudio de aquellas condiciones de las que la ley
hace depender la operatividad de la pena para todos los intervinientes en un hecho
típico, antijurídico y culpable (delito). Puede determinar que a pesar de estar ante un
delito no haya pena.
ZAFFARONI entiende, con casi toda la doctrina nacional, que la punibilidad no es un
carácter del delito, sino un resultado de su existencia. Entonces, que un delito sea punible
depende de que sea típico, antijurídico y culpable y de que, por supuesto, antes que nada,
sea conducta.
Según ZAFFARONI, la voz “punibilidad” tiene dos sentidos que debemos distinguir
claramente: a) punibilidad puede significar merecimiento de pena, ser digno de pena; en
este sentido todo delito (conducta típica, antijurídica y culpable) por el hecho de serlo, es
punible; b) punibilidad puede significar posibilidad de aplicar pena; en este sentido no a
cualquier delito se le puede aplicar pena, es decir, no a todo delito se le puede dar lo que
tiene merecido. La punibilidad en el sentido a) no siempre puede satisfacerse en el sentido
b). Ello no obedece a que falte ningún carácter del delito, sino a una cuestión que tiene
lugar y opera dentro de la misma teoría de la coerción penal.
Entonces, en definitiva, una conducta, por ser típica, antijurídica y culpable, ya es delito.
Por lo cual, en esta instancia, corresponde analizar si opera jurídicamente la sanción penal
merecida en virtud de ese delito, para llegar a afirmar que además es punible.

Ubicación sistemática:
1) Presupuesto del castigo penal: la ubica antes de la teoría de la pena o la sanción. Para
esta postura, a la acción, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, debería seguirle un
estrato más, la punibilidad. El problema que presenta es cómo definir lo punible de lo no
punible. Dicen que no integra la teoría del delito, sino que sería un concepto superior a esta,
que la comprende junto con la punibilidad en sentido estricto y la llaman teoría de la
imputación jurídico-delictiva.
2) El estudio de las circunstancias que componen la punibilidad corresponde a la teoría de la
coerción penal o teoría de la pena. Dentro de esta no se discute el merecimiento de pena
(propio de la teoría del delito), sino la operatividad de la coerción penal derivada de la
existencia de un delito.
B) Condiciones de operatividad de la coerción penal.
Las condiciones de operatividad de la pena tienen las siguientes características:
-Carácter subjetivo. Refieren a la posibilidad de castigar o no a cada uno de los
intervinientes del delito, sin afectar la relevancia penal del mismo. Son causas personales
que pueden excluir la punibilidad. Benefician solo a la persona en favor de quien se imponen
(mujer, con respecto a la tentativa de su propio aborto).
-Su concurrencia no afecta la existencia del delito.
-Obedecen a criterios político-criminales diversos, que el legislador ha priorizado por
encima del interés por el castigo penal.
Hemos visto que, pese a que todo delito es merecedor de la pena, ocasionalmente la pena no
es aplicada, porque hay algún impedimento que obsta a que su imposición opere, es decir,
algún impedimento a la operatividad de la coerción penal.
Esto significa que la coerción penal por el delito sólo opera dadas ciertas condiciones, que
genéricamente llamamos “condiciones de operatividad de la coerción penal”.
Estas condiciones no son siempre penales, sino que también suelen depender de
disposiciones de carácter incuestionablemente procesal. De allí que se imponga una
clasificación primaria de las mismas, en condiciones penales y condiciones procesales para
la operatividad de la coerción penal.
Antes de entrar a su tratamiento particularizado, haremos un breve sobrevuelo para
obtener una visión panorámica de las mismas.
Las condiciones de operatividad de la coerción penal que tienen carácter penal, pueden
consistir en causas personales que excluyen la penalidad, que son aquellas que impiden que
la coerción penal se ponga en funcionamiento, como por ejemplo la disposición del art. 185
del Código Penal para algunos delitos contra la propiedad entre próximos parientes, o bien
pueden ser causas personales que cancelan la penalidad, porque dependiendo de un acto o
de una circunstancia sobreviniente al delito, hacen cesar la coerción penal que hasta ese
momento se había puesto o podía haberse puesto en movimiento. Dentro de estas últimas
podemos contar la prescripción de la pena (art. 65 del Código Penal), el indulto (art. 68
ídem), el perdón del ofendido (art. 69 ídem) y algunos casos especiales como v. gr. el art.
132 del Código Penal.
Las condiciones de operatividad de la coerción penal de naturaleza procesal suelen llamarse
también “requisitos de perseguibilidad”, y las hay que rigen para ciertos delitos en
particular, como el divorcio previo por causa de adulterio para la operatividad de la
coerción penal de ese delito (arts. 118 y 74 del Código Penal); las que se refieren a las
condiciones de ejercicio de las acciones procesales en general, y que son distintas según
que la acción procesal que resulte sea pública (es decir, que la inicia y sigue la autoridad
pública sin que para nada se tome en cuenta la voluntad del sujeto pasivo), privada (cuya
iniciación y prosecución corresponde por entero al sujeto pasivo), y dependiente de
instancia privada (que la debe iniciar la denuncia del sujeto pasivo, aunque luego sigue como

si fuese pública); y un tercer grupo que consiste en la ausencia de impedimentos de
perseguibilidad, es decir, de causas de extinción de la acción penal, que están previstas en
el artículo 59 del Código Penal.
1) Condiciones de carácter procesal.
La operatividad de la coerción penal no depende sólo de condiciones penales que operan a
nivel de la teoría de la coerción penal, sino también de condiciones procesales. La más
importante de las mismas es el propio proceso penal, pero, por supuesto, su estudio no
corresponde a nuestra ciencia, sino a una disciplina autónoma, que es el Derecho procesal
penal. No obstante, como el Código Penal, a efectos de no lesionar el principio de igualdad
ante la ley, contiene también disposiciones de carácter procesal, de las cuales nos
ocuparemos.
Conforme lo hemos sistematizado, consideramos que estas condiciones procesales de
operatividad de la coerción penal se dividen en: a) las que rigen para ciertos delitos; b) las
que rigen para el ejercicio de las acciones procesales en general; y c) la ausencia de
impedimentos de perseguibilidad.
a) Ejercicio de la acción procesal penal.
El título XI de nuestro Código Penal lleva por rúbrica “Del ejercicio de la acciones”. Se
refiere a las acciones procesales, es decir, lo que en Derecho procesal penal se llaman
“acciones penales” y que consisten en el poder de poner en funcionamiento la actividad
del órgano que dice el Derecho (el tribunal, el Juez) para lograr que se pronuncie sobre
hechos que el que tiene es poder estima que son delito.
Los caracteres de la acción penal pública son:
a) Oficialidad.
b) Legalidad u obligatoriedad.
c) Irretractabilidad.
d) Indivisibilidad 2.
La oficialidad de la acción significa que la misma debe promoverse por el Ministerio Público,
sin necesidad y con independencia, de cualquier instancia o manifestación de voluntad del
ofendido o de cualquier otro particular.
La legalidad u obligatoriedad refieren a que el Ministerio Fiscal debe promover la acción,
ante el mero conocimiento, por cualquier vía, de la posible comisión de un hecho con
apariencia delictual, sin que pueda dejar de hacerlo por razones de oportunidad, mérito o
conveniencia, menos aún por cualquier manifestación de voluntad en contrario del titular del
bien jurídico protegido.
Por su parte, la irretractabilidad de la acción implica que, una vez promovida, la misma no
puede suspenderse o dejarse sin efecto, salvo disposición legal expresa en contrario,
debiendo continuarse hasta que el proceso culmine por sobreseimiento o sentencia de
condena o absolución; aún a pesar de cualquier interés o manifestación de voluntad en
contrario de la víctima del delito o su eventual conciliación con el autor.
Finalmente, la indivisibilidad trae como consecuencia que la acción debe dirigirse contra
todos los posibles autores o partícipes en el hecho, no pudiendo hacérselo solo respecto de
alguno de ellos.
Debe reconocerse que, no obstante la rigurosidad de las características señaladas a la
acción penal pública, las mismas han sido en cierto modo flexibilizadas por la incorporación
al Código Penal del instituto de: “Suspensión del juicio a prueba”, por ley 24.316 (que más
adelante estudiaremos). Así como el instituto similar estatuido por la ley 23.737 (art. 18),
para permitir el tratamiento de desintoxicación y rehabilitación del imputado de tenencia
de estupefacientes para uso personal que dependiere física o psíquicamente de ellos.
2 Sebastián SOLER.

No obstante, hoy en día, ya casi nadie desconoce el derecho de la víctima a intervenir en el
proceso penal asumiendo el rol de parte querellante, variando las distintas regulaciones,
según se trate del Código Procesal Penal de la Nación y los Códigos de las distintas
provincias, en cuanto a los alcances de dicha intervención, las facultades reconocidas y el
mayor o menor grado de autonomía en cuanto a la iniciación, impulso y recursos.
El principio general de que las acciones penales son públicas está consagrado en el artículo
71 del Código Penal, que dice: “Deberán iniciarse de oficio todas las acciones penales, con
excepción de las siguientes: 1º Las que dependieren de instancia privada; 2º Las acciones
privadas.
Veamos ahora cuáles son las excepciones al principio general.
(1) Acciones dependientes de instancia privada:
Son acciones procesales públicas quese hallan sometidas a la condición de que el agraviado o
su representante formule la correspondiente denuncia. En estos casos “no se procederá a
formar causa sino por acusación o denuncia del agraviado o de su tutor, guardador o
representantes legales” (art. 72 in fine).
El artículo 72 dispone que son acciones dependientes de instancia privada las que nacen de
los delitos de “violación, estupro, rapto y ultrajes al pudor cuando no resultare la muerte de
la persona ofendida o lesiones de las mencionadas en el art. 91”. Este texto es el original
del Código Penal de 1921 y es conveniente observar que los “ultrajes al pudor” no pueden
identificarse con el abuso deshonesto del art. 127, pues el rubro general del capítulo
tercero del título tercero de Código Penal es “Corrupción y ultrajes al pudor”, es decir que,
sería de instancia privada la acción por cualquiera de los delitos de ese capítulo que no
encuadre en la corrupción (o en los tipos referidos a la prostitución, que tipifica
conjuntamente), lo que gramaticalmente es también admisible.
La acción procesal será de oficio, pese a tratarse de un delito de los enumerados como de
acción dependiente de instancia privada, cuando fuere cometido “contra un menor que no
tenga padres, tutor ni guardador, o que fuere por uno de sus ascendientes, tutor o
guardador”.
La razón para que en todos estos casos la acción sea de instancia privada es que la
publicidad puede afectar aún más a la víctima del hecho, a causa del llamado strepitus fori.
En estos casos, entonces, la iniciación de la acción está subordinada a la instancia inicial del
ofendido o sus representantes, mediante denuncia o querella. Pero efectuada dicha
instancia estas acciones participan de todos los demás caracteres de las acciones públicas:
el Ministerio Público debe continuarlas oficiosamente contra todos los eventuales autores y
partícipes, no pudiendo retractarla. Por eso se dice que, en realidad, se trata de acciones
públicas dependientes de instancia privada.
Sólo se exceptúa de lo dicho: la posibilidad de extinguir la acción penal por avenimiento,
propuesto libremente y en plenas condiciones de igualdad por la víctima, y aceptado por el
tribunal en mejor resguardo de su interés (art. 132, Código Penal). Con lo cual, este
instituto constituye una excepción a la irretractabilidad de la acción penal.
2)Acciones privadas:
Hay otro grupo de delitos en que, si bien como en cualquier delito, media un interés público
en que sean penados, este interés se ajusta al interés del damnificado expresado en forma
sostenida a lo largo del proceso, en razón de que afectan una esfera muy íntima de bienes
jurídicos, respecto de la que no resulta suficiente que el damnificado manifieste su
voluntad de poner en movimiento la acción, sino que debe llevarla adelante, como expresión
de una permanencia en ese propósito.
En todos los casos de delitos de acción privada, sólo se procede por querella del agraviado o
de sus guardadores o representantes legales. En tanto que la denuncia es la mera noticia
que del hecho se da al Juez o a la autoridad preventora, la querella es la acción misma que

se lleva adelante en el proceso. De allí que cuando se trata de delitos de acción dependiente
de instancia privada, una vez hecha la denuncia, el denunciante no pueda detener la acción
penal, en tanto que cuando se trata de delitos de acción privada, en cualquier momento
puede desistir de la querella. Si bien el art. 76 dice que se procederá únicamente por
“querella o denuncia”, la palabra “denuncia” no puede entenderse en sentido técnico
procesal, porque no quedaría ninguna diferencia entre las acciones privadas y las
dependientes de instancia privada.
El carácter distintivo de esta acción es su disponibilidad por el ofendido, lo que supone
también su retractabilidad. La víctima puede no sólo suspender su ejercicio, sino también
renunciar a la misma con efecto extintivo (art. 59 inc. 4º, ídem), antes o después de haber
iniciado el proceso. Incluso después de dictada la sentencia condenatoria es admitido el
perdón del ofendido con efecto extintivo de la pena (art. 69, ibidem). En este caso el
perdón a cualquiera de los partícipes beneficia a los otros, lo que relativiza el carácter
divisible de esta acción
Los delitos de acción privada se enumeran en el art. 73 del Código Penal y son:
1º Calumnias e injurias.
2º Violación de secretos, salvo en los casos de los artículos 154 y 157.
3º Concurrencia desleal, prevista en el art. 159.
4º Incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, cuando la víctima fuere el
cónyuge.
b) Extinción de la acción penal:
Hay varias causas que pueden impedir la perseguibilidad de los delitos y de las que se ocupa
el Código Penal. Para que opere una causal extintiva de la acción penal (o de la pena),
deberán concurrir los siguientes requisitos:
(1) No debe tratarse de una novación legislativa más favorable para el reo;
(2) Debe constituir un suceso posterior al momento de consumación del delito: y
(3) Debe resultar un modo anormal de cancelación de la pena.
Las causales que estudiaremos a continuación son:
(1) Muerte del imputado;
(2) Amnistía;
(3) Renuncia del agraviado;
(4) Oblación de la multa; y
(5) Prescripción.
Las cuales, excepto la oblación de la multa, se encuentran previstas en el artículo 59 de
nuestro Código Penal.
-Muerte del imputado.
La muerte del autor puede operar como causal personal de cancelación de la pena si se
produce después de la sentencia y mientras ésta se está ejecutando. Si la muerte del autor
se produce durante el proceso, la misma extingue la acción penal (art. 59 inc. 1º, Código
Penal), operando así como impedimento obvio de perseguibilidad.
El fundamento de esta causal radica en el Principio de personalidad de la pena, con lo cual,
la pena nunca podrá trascender la persona del que la sufre ya que tiene su finalidad con
relación al sujeto de la misma.
Puede tratarse de la muerte natural o real (art. 103, Código Civil), que se produce en el
instante en que se detienen las funciones cardiocirculatorias y respiratorias; o puede
tratarse de un proceso irreversible de muerte cerebral (art. 23 Ley de Transplante de
órganos Nº 24.193). La pena de multa, como la privativa de libertad y la inhabilitación, se
extingue con la muerte del condenado

-Amnistía.
Esta causal, en cambio, es un acto de gobierno de naturaleza político-jurídica, por el cual el
Poder Legislativo, fundado en graves razones de orden público y por medio de una ley con
efecto retroactivo, declara el olvido de ciertos delitos o contravenciones 3.
El fundamento resulta aquí de una necesidad extraordinaria y superior que obliga a optar
por el mal menor de dejar impunes ciertos hechos delictivos ya ocurridos, a fin de
restablecer la paz social. Esta prevista por el articulo 61 del código penal, como causal de
extinción de la pena (“hara cesar la condena y todos ss efectos, con excepción de las
indemnizaciones debidas a particulares”).
-Renuncia del agraviado.
Así como el perdón del ofendido es una causa personal de cancelación de la pena cuando
tiene lugar después de la sentencia condenatoria, la renuncia del agraviado extingue la
acción penal en los delitos de acción privada (art. 59, inc. 4º, Código Penal), lo que es
inherente a la naturaleza misma de la acción privada. El art. 60 del Código Penal aclara que
la renuncia de la persona ofendida al ejercicio de la acción penal, “sólo perjudicará al
renunciante y a sus herederos”, es decir que si son varios los ofendidos, la renuncia de uno
de ellos no perjudica a los restantes.
El fundamento de esta causal extintiva, por su parte, se vincula con la naturaleza del bien
jurídico ofendido en el que el interés del particular se torna tanto o más importante que el
del propio Estado.
-Oblación de la multa.
La oblación voluntaria de la multa es una causal no enumerada en el artículo 59 del Código
Penal, pero prevista expresamente en su artículo 64.
En virtud de ella se hace cesar la facultad de perseguir y juzgar un hecho delictuoso ya
ocurrido, impidiendo así un pronunciamiento jurisdiccional condenatorio, a partir del pago
por el imputado de un monto determinado de la multa que le hubiese correspondido.
Reviste entonces un carácter netamente personal. Con lo cual, si el delito ha sido obra de
varios partícipes, la acción sólo se extinguirá respecto de aquel que hizo el pago.
Como bien afirma Carlos Luis LASCANO (h): “Lo que se pretende es la liberación de la
sanción informal y estigmatizante que significa el sometimiento a proceso penal. Es el
precio que el ciudadano paga por detener el funcionamiento de la maquinaria estatal
represiva”.
Este instituto es viable sólo cuando se trate de delitos reprimidos exclusivamente con
pena de multa. No será factible, incluso, cuando pueda aplicarse, aunque sea en abstracto,
otra pena alternativa, conjunta, accesoria o complementaria.
Por último, los efectos de la sentencia condenatoria que recepta la oblación voluntaria de la
multa, no produce efecto a los fines de:
(1) La reincidencia;
(2) La concesión o revocación de la condena condicional;
(3) La revocación de la libertad condicional;
(4) La medida de la pena; o
(5) La interrupción de la prescripción.
3 Etimológicamente, la voz amnistía deriva de la locución griega amnesis, que significa pérdida de la memoria, olvido.

El perdón del ofendido:
El art. 69 del CP establece que “el perdón de la parte ofendida extinguirá la pena impuesta
por delito de los enumerados en el art. 73. Si hubiere varios partícipes, el perdón a favor
de uno de ellos aprovechará a los demás”.
Sólo es admisible en los delitos de acción privada y es una causa personal de cancelación de
la penalidad que nada tiene que ver con la “renuncia del agraviado” (art. 59 inc. 4º, CP), que
es una causa de extinción de la acción penal. Dado que el art. 69 se refiere concretamente
a la “pena impuesta”, no puede ser efectivo como tal en caso de faltar una sentencia firme
condenatoria. Se trata de un acto unilateral, que no puede ser rechazado por el
beneficiario y que tampoco puede lesionar ningún derecho de éste, puesto que la sentencia
firme excluye cualquier lesión al Derecho de defensa.Para que produzca tal efecto el
perdón tiene que ser expreso y estar integrado jurisdiccionalmente, lo cual requiere que se
produzca ante el juez o tribunal que dicto la sentencia condenatoria.
“Ofendido” sólo es el que ha ejercido la acción penal y, si son varios los que lo han hecho,
para que surta efecto debe ser concedido por todos los accionantes. Quienes no hayan
ejercido la acción penal no pueden otorgar el perdón.
La circunstancia de que el perdón concedido a uno de los concurrentes en el hecho se
extienda a los coautores y a los cómplices e instigadores, puede hacer pensar que no es una
causa personal de cancelación de la pena, pero ello es inexacto. Aquí no se altera la
naturaleza de causa personal de cancelación de la pena, sino que la extensión de los efectos
a los otros concurrentes no revela más que la voluntad legislativa de impedir
arbitrariedades y hasta posibilidades de extorsión por parte del actor en la acción privada.
-Consideración del indulto como factor extintivo de la acción procesal penal.
Anteriormente, vimos entre las causales de extinción de la acción penal a la amnistía, figura
que puede llegar a confundirse con la ahora en estudio. No obstante, presentan claras
diferencias, tanto en lo que respecta al órgano facultado para concederlas como a los
efectos que las mismas producen.
El indulto consiste en el perdón total de la pena impuesta, aunque subsistiendo el delito
cometido. Es la facultad otorgada a los poderes políticos del estado de declarar extinguida
la pena impuesta o de disminuirla por razones de oportunidad o de equidad
En cambio, cuando el perdón es parcial (no total) se denomina: conmutación de pena, e
implica la sustitución o modificación de la sanción por otra menor en especie o cantidad.
Tanto el indulto como la conmutación de la pena, constituyen una facultad concedida
constitucionalmente al Poder Ejecutivo Nacional, para los delitos de jurisdicción federal
(art. 99, inc. 1º, Constitución Nacional). He aquí la primera gran distinción con la amnistía,
pues ésta –recordemos- es potestad del Poder Legislativo. También aparece en el artículo
68 del código penal
La otra diferencia resulta en cuanto a sus efectos. La amnistía borra absolutamente todos
los efectos criminosos de ciertos hechos delictivos del pasado, excluyendo en
consecuencia, su punibilidad. El indulto, en cambio, no. En este último caso, subsiste el
delito aunque no ya la sanción penal. Lo que no impedirá el planteo del resarcimiento civil
pertinente.
Los efectos que extingue el indulto juntamente con la pena principal son las penas e
inhabilitaciones accesorias que acompañan a la por aplicación del artículo 12 del código
penal, pero no hace desaparecer la condena misma como pronunciamiento jurisdiccional
firme, pese al indulto, el condenado sigue siéndolo con todas las consecuencias que ese
carácter produce: la condena cuya pena se ha indultado, operara como obstáculo a la
condena condicional, como requisito para la declaración de reincidencia si se ha alcanzado a
ejecutar parcialmente o para internación indeterminada en el mismo caso.

Prescripción.
En este caso, la acción penal se extingue por el mero transcurso del tiempo desde la
comisión del delito, según los plazos legales. La prescripción no borra el hecho penalmente
típico, antijurídico y culpable: lo que elimina es su punibilidad, pues extingue la persecución
penal, sea ésta pública de oficio, pública dependiente de instancia privada o privada. Suerte
efectos sólo con respecto a los responsables a quienes beneficia, subsistiendo en relación a
los demás.
Sobre su fundamento no es pacífica la doctrina. Se han procurado diversos argumentos:
a) Las dificultades probatorias, dado que el transcurso del tiempo hace desaparecer
los rastros y efectos del delito, y paralelamente torna compleja también la prueba
de descargo.
b) La seguridad jurídica, porque la prescripción elimina un estado de incertidumbre en
las relaciones jurídico-penales entre el delincuente y el Estado.
c) La desaparición de la necesidad de la pena, ya que el derecho penal no debe actuar
sobre quien ha logrado su reinserción social, al abstenerse de delinquir durante un
largo tiempo (prevención especial).
d) La desaparición del daño social, en virtud de que el paso del tiempo produce el
debilitamiento o la destrucción de los efectos morales del delito en la sociedad,
tornándose también en este caso inútil la reparación penal (prevención general).
e) La observancia de los Pactos Internacionales de Derechos Humanos, los cuales
exigen el dictado de sentencia en un plazo razonable.
En cuanto a los caracteres de la prescripción, podemos citar:
a) Personal: Elimina la punibilidad sólo en relación al autor o partícipe a quien beneficia,
dejándola subsistente para todos los demás. Por ello también, corre, se suspende o se
interrumpe separadamente para cada uno de los responsables del delito (art. 67, in fine,
Código Penal).
b) De orden público: La prescripción opera de pleno derecho y debe ser declarada de oficio
c) Irrenunciable: Como consecuencia de la característica anterior, la prescripción penal se
encuentra al margen del interés individual5.
En cuanto al tiempo que debe transcurrir para que opere esta causal, el art. 62 del Código
Penal prevé diferentes plazos según la especie y medida de la pena conminada legalmente
en abstracto para el delito imputado:
a) 15 años: Para penas perpetuas;
b) Máximo legal: Para penas de reclusión o prisión, siempre que no supere los 12 años,
ni resulte inferior de 2.
c) 5 años: Para la pena de inhabilitación perpetua;
d) 1 año: Para la pena de inhabilitación temporal; y
e) 2 años: Para la pena de multa.

Para determinar el termino inicial de dichos plazos hay que distinguir si la pena ha
comenzado o no a ejecutarse (una vez pronunciada la condena): si la pena no ha comenzado a
ejecutarse, dicho termino es la medianoche del día en que se notificare al reo la sentencia
firme, lo que quiere decir es que el plazo de la prescripción empieza a contarse desde la
medianoche en que la sentencia notificada al reo, ha quedado firme, para determinar ese
término inicial no se toma como “curso de cumplimiento” la prisión preventiva que se ha
5 Es esta otra diferencia con la prescripción civil, la cual es renunciable.

sufrido anteriormente. Si la pena ha comenzado a cumplirse después de que la sentencia ha
quedado firme el plazo se cuenta a partir del momento en que el cumplimiento se ve
interrumpido, es decir, desde la medianoche del día en que la condena se quebrantó por
cualquier causa. Esta es la reglamentación establecida en el artículo 66 del código penal.
-Causas de suspensión e interrupción de la prescripción de las acciones.
(1) Suspensión: Importa la detención o paralización de una acción penal ya ejercida, o la
iniciación de aquélla cuyo ejercicio es inminente. Una vez removida la causa de suspensión,
se reanuda el cómputo de los plazos. Es decir, el tiempo ya transcurrido no se pierde, se
adiciona al que pueda transcurrir en el futuro. Esta es la diferencia esencial con las
causales de INTERRUPCIÓN de la prescripción de la acción penal.
Las causales de suspensión son:
a) Cuestiones previas y cuestiones prejudiciales: La prescripción de la acción se suspende
“en los casos de delitos para cuyo juzgamiento sea necesaria la resolución de cuestiones
previas o prejudiciales, que deban ser resueltas en otro juicio. Terminada la causa de
suspensión, la prescripción sigue su curso (art. 67 ab initio, Código Penal).
“Cuestiones previas o prejudiciales” son las que deben emanar de otro órgano y que hasta
su producción no dejan expedita la vía para el ejercicio de la acción, como sucede en el caso
en que no se haya obtenido la sentencia de divorcio por causa de adulterio, que es requisito
previo para promover la acción por adulterio.
b) Delitos contra la Administración Pública (art. 67, 2º párr.): La suspensión se mantiene
mientras el funcionario involucrado desempeñe algún cargo público.
Abarca los siguientes delitos: cohecho, malversación de caudales públicos, peculado de
bienes y servicios, negociaciones incompatibles con el ejercicio de funciones públicas,
exacciones ilegales, enriquecimiento ilícito de funcionarios y empleados públicos, y
prevaricato.
c) Delitos contra el orden constitucional y la vida democrática (art. 67, 3º párr.): Son
los previstos en el art. 226 (rebelión) y 227 bis (consentimiento o cooperación en ella) de
nuestra Ley Penal. Aquí se suspende el curso de la prescripción para todos los partícipes
hasta que se produzca el restablecimiento del orden constitucional.
d) Suspensión del juicio a prueba o probation: (art. 76 ter) Esta figura, como se verá en
el punto subsiguiente del programa, fue incorporada en nuestro Código Penal por la Ley
24.316, y establece que el tribunal, según la gravedad del delito, podrá disponer la
suspensión de un juicio penal durante el término de uno a tres años; durante el cual se
suspenderá también la prescripción de la acción penal.
(2) Interrupción: Implica la eliminación del tiempo que ya ha transcurrido hasta que se
produjo el hecho interruptivo, es decir, el plazo de la prescripción vuelve ha contarse
desde cero. Por lo tanto, es presupuesto de esta causal que el término de prescripción haya
comenzado a correr y no se encuentre suspendido.
Las causales de interrupción son:
1) Comisión de un nuevo delito (art. 67, 4º párr.): En este caso el autor o partícipe de un
nuevo delito consumado o meramente tentado, se perjudica con la interrupción del término
de la prescripción de la acción penal emergente de un delito anterior ejecutado por esa
misma persona.
No es necesario que el delito sea punible, ya que la causa interruptiva no es la condena, sino
el hecho que la motiva.

Suspensión de juicio a prueba.
Más allá de las causales de extinción de la acción penal enumeradas en el at. 59 del Código
Penal, existe en nuestro sistema jurídico otra causal, la denominada suspensión del juicio a
prueba. Prevista concretamente, en los artículos 76 bis, ter y quarter del nuevo Título
XII dentro de la parte general.Es una medida alternativa de conflicto. Busca la reinserción
de un modo alternativo del imputado
Esta institución reconoce como fuente el derecho anglosajón, con su figura de la probation.
Sin embargo, poco tiene que ver con esta última, como veremos enseguida.
La suspensión del juicio a prueba fue introducida a nuestro Código por la Ley 24.316, como
un instrumento de política criminal para los delitos reprimidos con penas privativas de la
libertad de corta duración, y cometidos por delincuentes primarios. Y ha venido a
complementar –en una etapa previa- a la condena de ejecución condicional, vigente en
nuestro ordenamiento. Con lo cual, en la actualidad contamos con un sistema mixto.
Podemos definir a esta figura como aquella causal de extinción de la acción penal reservada
a algunos delitos de acción pública, cuyo ejercicio suspende o paraliza en la etapa del
plenario y, una vez cumplidas las condiciones de compromiso durante el plazo fijado por el
tribunal, determina definitivamente su cancelación.
De ello se desprende la primera gran diferencia con su génesis: la probation. En cuanto esta
última abarca todo el proceso penal, desde su etapa inicial. Mientras que la suspensión del
juicio a prueba sólo se detiene en la fase plenaria del proceso (el juicio propiamente dicho),
pero ya se ha cumplido previamente la instrucción.
El art. 76 bis comienza diciendo: “El imputado de un delito de acción pública reprimido con
pena de reclusión o prisión cuyo máximo no exceda de tres años, podrá solicitar la
suspensión del juicio a prueba.”
Requisitos de procedencia.
Son de dos especies: los que refieren a la imputación que se formula y los que lo hacen a
determinados catos que dependen de la voluntad de quien, siendo procesado insta la
suspensión.
En cuanto a los primeros encontramos que la imputación tiene que referir a un delito de
actividad pública (ejercitable o dependiente de instancia privada). Es necesario que la pena
privativa de la libertad (de prisión o reclusión) que la ley le asigna al mismo NO supere los
TRES AÑOS, y si se trata de un concurso de delitos dicho máximo queda referido a la pena
legalmente posible por dicho concurso. Creus, entiende que se trata de una pena conminada
en abstracto.
Se prevé además, que la suspensión sea posible cuando en la conminación legal se inserte
una pena de multa como conjunta o como alternativa, sea que ello ocurra para el delito
imputado o para el concurso de delitos.
Conforme a esta regulación quedan excluidos del beneficio los delitos exclusivamente
reprimidos con multa o inhabilitación.
Según el artículo 10 de la ley 24.316, tampoco quedan comprendidos en el instituto los
delitos previstos por las leyes 23.737 (estupefacientes) y 23.771 (delitos tributarios), los
cuales prevén modalidades particulares de suspensión del desarrollo de acción procesal
penal.
En efecto, se dispone que no proceda la suspensión del juicio a prueba cuando un
funcionario público, en ejercicio de sus funciones, hubiese participado del delito. (Artículo
76 bis, párrafo 7)
Pero además, según se adelanto, para que se posibilite la consideración de la suspensión, el
imputado tiene que realizar actos que dependen del ejercicio de su voluntad. Si el delito
hubiese producido daños tendrá que ofrecer la reparación de los mismos en la medida de lo
posible.

Además, al formular la solicitud, el imputado deberá abandonar a favor del estado, los
bienes que presumiblemente resultarían decomisados en caso que recayere condena
(Artículo 76 bis, párrafo 6). Se trata de los bienes decomisables según el artículo 23 del
código penal. Y en caso de que el delito este conminado con multa conjunta o alternativa
deberá pagar el mínimo de la multa correspondiente.
Tramite de la solicitud.
Tratándose de una suspensión del juicio, la oportunidad de su insta miento comienza con la
recepción de la causa por el juez o el tribunal del mismo. En el trámite tiene intervención el
fiscal como representante del estado en la promoción de la acción penal pública, pero la ley
trae una formula muy particular al considerar dicha intervención: prevé la posibilidad de
hacer lugar a la suspensión si hubiese consentimiento del fiscal. Por tanto, la oposición del
fiscal a la concesión del beneficio obstaculiza categóricamente el otorgamiento.
Quien decide sobre la suspensión es el órgano jurisdiccional encargado del juicio que puede
o no hacer lugar a ella. Si hace lugar, fijara el plazo de prueba, que no podrá ser MENOR
DE UN AÑO NI MAYOR DE TRES AÑOS, y establecerá REGLAS DE CONDUCTA que
deberá cumplir el imputado.
La suspensión del juicio a prueba tiene como efecto la suspensión de la prescripción de
acción durante el plazo de prueba. Tales condiciones son: no cometer nuevos delitos,
completar la reparación en la forma ofrecida y aceptada por el juez o tribunal y cumplir las
reglas de conducta impuestas por ellos.
Reanudación del juicio.
La resolución sobre la suspensión del juicio es una de aquellas que no causa estado, ya que el
juicio puede ser reanudado en dos circunstancias.
Una importa una especie de rectificación de aquella cuando, con posterioridad a su dictado,
se producen o llegan a conocimiento del juez o tribunal, circunstancias que modifican los
presupuestos en los cuales se baso la misma en lo que se refiere al máximo de la pena
aplicable (por ejemplo: que lo imputado como lesiones simples se transforme en lesiones
graves), o la estimación acerca de la condicionalidad de la ejecución de la posible cadena
(Por ejemplo, que llegue a conocimiento del juez o tribunal la existencia de una condena
anterior al delito imputado en el proceso cuyo juicio se ha suspendido)
La otra importa una especie de revocación de la resolución que dispone la suspensión por
incumplimiento de las condiciones que tenía que observar el imputado durante el plazo de
prueba. Cualquiera fuere la condición incumplida, la suspensión del juicio no podrá ser
concedida en segunda oportunidad.
Denegación de la suspensión.
Por supuesto que si la suspensión del juicio ha sido denegada por el juez o tribunal, las
prestaciones que el imputado hubiese concretado para completarse los presupuestos de
procedencia tienen que ser devueltas al mismo hasta tanto recaiga sentencia.
Pero lo que la ley prevé expresamente son los efectos de la sentencia absolutoria en caso
en que el juicio suspendido haya sido reanudado, entonces se le devolverán los bienes
abandonados a favor del estado y la multa pagada, pero no podrá pretender el reintegro de
las reparaciones cumplidas.

2) Condiciones de carácter penal. Las excusas absolutorias: Causas personales que
excluyen o cancelan la penalidad. Análisis.
Se trata de causas personales que excluyen sólo la penalidad de la conducta y que se
establecen por puras consideraciones político-criminales.
El ejemplo más claro de estas causas personales lo hallamos en el art. 185 del Código Penal:
“Están exentos de responsabilidad criminal, sin perjuicio de la civil, por los hurtos,
defraudaciones o daños que recíprocamente se causaren: a) Los cónyuges, ascendientes,
descendientes y afines en línea recta; b) El consorte viudo, respecto de las cosas de la
pertenencia de su difunto cónyuge, mientras no hayan pasado a poder de otro; c) Los
hermanos y cuñados, si viviesen juntos.
“La excepción establecida en el párrafo anterior, no es aplicable a los extraños que
participen del delito”.
Creemos que, además de ésta, pueden considerarse causas personales de exclusión de pena,
algunos supuestos de menor edad y la que beneficia a la mujer que intenta su propio aborto
(art. 88 in fine).
En estos casos, ab initio la coerción penal no puede ponerse en movimiento, y se trata de
causas que sólo benefician al que se encuentra comprendido en ellas, es decir, al autor o
cómplice en forma individual, sin extenderse a los otros concurrentes (de allí su calificativo
de personales). El error acerca de su existencia es irrelevante para el delito y para la
aplicación de la pena, siendo sólo de importancia para los efectos de los arts. 40 y 41 del
Código Penal (CP). En efecto: hay hurto y es punible, si tanto el autor creyó que el sujeto
pasivo era el hermano como si creyó que era un tercero.
En tanto que en las causas personales que excluyen la penalidad, las circunstancias
relevadas legalmente deben hallarse en el momento del hecho, en las causas personales que
cancelan la penalidad, las mismas son sobrevinientes al hecho, es decir, posteriores al
mismo.
Como tales podemos mencionar las siguientes: a) el desistimiento en la tentativa (art. 43
CP); b) la retractación en delitos contra el honor (art. 117, CP); la exención de la pena en las
injurias recíprocas (art. 116, CP).
Del desistimiento voluntario en la tentativa nos ocuparemos más adelante. En cuanto a la
retractación en delitos contra el honor, el art. 117 del CP dispone: “El culpable de injuria o
calumnia contra un particular o asociación, quedará exento de pena, si se retractare
públicamente, antes de contestar la querella o en el acto de hacerlo”.
Extinción de la pena en el derecho penal argentino.: muerte, aminstia, indulto, perdón
y prescripción (Ver supra)
- El desistimiento en la tentativa. Naturaleza.
El desistimiento se da cuando el autor de la tentativa voluntariamente interrumpe la
comisión de su delito, es decir deja de cometerlo. Puede implicar un simple “dejar de
hacer”, en la tentativa inacabada; puede implicar una acción positiva que impida la
producción del resultado, en la tentativa acabada.
El art 43 dice que el autor de tentativa no estará sujeto a pena cuando desistiere
voluntariamente del delito.
El fundamento de la no punición en el desistimiento ha sido diverso. La mas antigua es la
llamada teoría del premio, que decía que la ley ha querido crear un motivo para que, en vista
de la exención de la pena, el autor desista de su hecho. V. Liszt decía que la ley otorgaba un
puente de oro al delincuente que se retiraba de la comisión del delito.
Mas modernamente se dice que con el desistimiento el auto demuestra que su voluntad
criminal no era suficientemente intensa, por lo que la pena es innecesaria.
Hoy se dice que el desistimiento es una causa personal de exclusión de la pena. Que
beneficia solo a quien desiste de su acción.

Lección XVIII
1) Fundamento y fin de la pena. Teorías. Evolución.

- Disposiciones constitucionales y emanadas de pactos internacionales relativas al
tema.
Teorías absolutas: le asignan a la pena una función de retribución exigida por la justicia. La
pena es un fin en si misma, por lo que no cumple ninguna función. Se imponen porque el mal
no debe quedar sin castigo. Hay 3 fundamentos:
- Religiosos: propios del cristianismo. Parten de un paralelismo entre la exigencia
religiosa de justicia Divina y la función de la pena.
- Éticos: es la postura de Kant. Dice que el hombre es un fin en si mismo, por lo que no
puede sr instrumentalizado en beneficio de la sociedad. El castigo del delincuente no
puede fundarse en razones de utilidad social. La pena debe ser impuesta porque el
hombre ha delinquido. El castigo se funda en que es merecido por el delincuente por
exigencia de justicia. La ley penal aparece como un imperativo categórico. Una
exigencia incondicionada de justicia.
- Jurídicos: postura de Hegel. La pena se justifica en la necesidad de reestablecer la
vigencia de la voluntad general, que resulto negada por la voluntad especial del
delincuente. El delito es la negación del derecho y la pena la negación del delito. La
negación de la negación se tranforma en afirmación, el restablecimiento del derecho. El
orden jurídico es la tesis, el delito la antítesis y la penan la síntesis. La pena es una
reacción que mira al pasado y su función es la realización de la justicia. La proporción
de la pena con el delito es un limite de garantía para el ciudadano, más allá del cual no
puede castigarse, aun atendiendo a consideraciones de utilidad social.
Teorías relativas (de la prevención): la función de la pena es la de prevenir delitos. Tiene
una función utilitaria independiente de cuestiones religiosas, éticas. La prevención mira
hacia el futuro.
- Prevención general: mira a la sociedad. La pena aparece como un medio para evitar la
aparición de delincuentes en la sociedad. Se dirige a quienes no han delinquido para que
no lo hagan.
 General negativa también llamada disuasoria. La prevención estaba en la
conminación penal contenida en la ley. La pena opera como una coaccion
psicológica en el momento abstracto de la determinación legal. La aplicación de
la pena solo confirma la seriedad de la amenaza. Al ciudadano le debe resultar
psicológicamente imposible delinquir. El efecto disuasorio se manifiesta por la
mera amenaza contenida en la ley. El fin de la ley y su amenaza es el efecto
intimidatorio de que el hecho esta conminado con un mal.
 General positiva estabilizadora o fortalecedora. La prevención debe buscarse
en la afirmación positiva del derecho penal, de la conciencia social de la norma.
Debe estar basada en la afirmación del derecho. El contenido de la pena es el
rechazo a la desautorización de la norma, llevado a cabo por quien la ha

quebrantado. La pena debe ratificar la vigencia de las normas que se han visto
avasalladas por el delito.
- Prevención especial: esta se dirige al sujeto a quien ya ha delinquido. Busca prevenir
que una persona que ya cometio un delito, no vuelva a cometer otro. Busca que quien
sufra la pena no vuelva a delinquir. La función de la pena solo opera al momento de
imposición y ejecución de la misma.
 Especial positiva responde a las ideologías re- (resocialización, reinserción,
etc.).A la pena le corresponde la función de resocialización del delincuente.
Debe garantizar los mecanismos necesarios para la obtención de una autentica
reinserción social de los penados y así reducir la reincidencia. La resocialización
significa una intervención positiva sobre el delincuente para proporcionarle los
medios con los que pueda capacitarse para una vida futura en sociedad, en
libertad. Se le critico que la absolutización de la idea de resocialización lleva a
prescindir de la idea de proporcionalidad de la sanción. Además no parece
posible la resocialización, aprender a vivir en sociedad, viviendo apartados de la
misma.
 Especial negativa neutralizadora. La pena opera sobre la persona
criminalizada para neutralizarla o eliminarla de la sociedad. El mal que la
persona padece se traduce en un bien para la sociedad. Generalmente, funciona
en combinación con la prevención especial positiva; cuando fallan las ideologías
re-, se procede a la eliminación del delincuente.
Teorías mixtas: procuran hacer una síntesis entre las teorías absolutas y las relativas.
Suponen una combinación de fines preventivos y retributivos. Le asignan al DP la función de
protección de la sociedad. 2 fundamentos:
- La protección de la sociedad se hace un bases a la retribución justa y los fines de
prevención juegan un papel complementario.
- El fundamento de la pena es la defensa de la sociedad y la retribución cumple la
función de límite máximo a las exigencias de la prevención.
Cada concepción tiene una influencia diversa según el momento en que se la considere. El
criterio preventivo general es el más importante a nivel legislativo, al sancionar la norma.
Los puntos de vista retributivos pasan a primer plano durante el proceso y especialmente al
momento de individualizar la pena.
Disposiciones constitucionales y emanadas de pactos internacionales relativas al tema
Considerado el texto constitucional vigente a partir de la reforma de 1994, se distinguen
dos fuentes: 1) disposiciones contenidas en la Primera Parte del texto constitucional
propiamente dicho, cuya redacción originaria de 1853 no ha sido alterada en este materia; y
2) las restantes disposiciones procedentes de los “Tratados con jerarquía constitucional”,
aludidos por el artículo 75.22), segundo párrafo, de la Carta Magna.
(1) Constitución Nacional.
En el texto constitucional existe un tratamiento ocasional y asistemático de la materia,
traducido en normas dispersas y muchas veces ambiguas, entre las cuales se destacan dos
categorías:

a) Normas constitucionales explícitas:
1º) La garantía de legalidad (art. 18, Constitución Nacional ), a cuyo tenor no puede haber
pena sin ley anterior al hecho del proceso, y su corolario el principio de determinación que
-en cuanto refiere a la pena- impone que la sanción debe estar exacta y explícitamente
especificada, incluyendo clase y monto de la pena, para cada uno de los comportamientos
descriptos como delito
2º) La proscripción definitiva de la confiscación de bienes, esto es, del apoderamiento de
la totalidad del haber del patrimonio del condenado (art. 17, ídem ).
3º) Abolición de la pena de muerte por causas políticas (art. 18, ídem ).
4º) El artículo 29 de la Constitución Nacional conmina con “la responsabilidad y la pena de
los infames traidores a la patria”, a los integrantes del Congreso o de las Legislaturas
provinciales que concedan al Ejecutivo Nacional o a los gobernadores, facultades
extraordinarias o la suma del poder público.
b) Normas constitucionales implícitas: son aquellas a las cuales, parte de la doctrina
les ha otorgado un alcance mayor al que rezan sus textos explícitos:
1º) Abolición de toda especie de tormentos y los azotes (art. 18, Constitución Nacional),
procedimientos históricamente empleados como medios de investigación y, por los general,
destinados a obtener la confesión del reo más que su castigo. Aunque cabe recordar que
tuvieron este último carácter La Pasión, que incluyó flagelación y crucifixión, o los
empalamientos a las que, se dice, era afectado el príncipe transilvano Vlad Tepes.
Modernamente y en conjunción con la expresión referida a que: “toda medida que a
pretexto de precaución conduzca a mortificarlos... etc.”, se interpretó que aludía y contenía
al principio de humanidad de las penas.
2º) Las condiciones de las cárceles (art. citado), que: “serán sanas y limpias, para
seguridad y no para castigo de los reos detenidas en ellas”, ha sido entendida como
manifestación de repudio al ideal retribucionista y, en medida menor, como argumento en
favor de la tesis resocializadora.
3º) La prohibición al Presidente de la República de: “condenar por sí ni aplicar penas”,
del artículo 23 de la Constitución Nacional regulatorio del Estado de Sitio, en consonancia
con los arts. 60, 109 y 116, ha sido entendida como receptora del principio de
jurisdiccionalidad de la pena.
4º) En la no transmisibilidad de la infamia ni de la sanción impuesta al reo por traición a la
Nación, art. 119 de la Constitución Nacional, puede hallarse un argumento en favor del
principio de personalidad de la pena.
(2) Tratados internacionales.
Las previsiones de los tratados internacionales también resultan susceptibles de una
diferenciación, según -en este caso- que la determinación de su alcance no ofrezca
ambigüedades o, por el contrario, que se preste a interpretaciones diversas como
derivación de la distinta complejidad de las situaciones históricas que le sirven de contexto
o de la diversidad de los Derechos vigentes en cada uno de los Estados parte:
a) Normas inequívocas:
1º) Principio de culpabilidad: De manera categórica sólo resulta de la imposición textual del
artículo 11.1 de la “Declaración Universal de Derechos Humanos”.
2º) Humanidad de las penas: No pueden imponerse castigos innecesariamente
mortificantes, ni que vulneren los límites de sufrimiento que una sociedad -en un momento
determinado de su historia- esté dispuesta a tolerar se inflija a sus integrantes. El alcance
del concepto es esquivo, pues las referencias para delimitarlo son sociales -o políticas en el
más amplio sentido de la palabra- y no ayuda a precisarlo si se lo vincula al principio de
dignidad con el cual está naturalmente asociado. Lo refieren: la disposición XXVI de la
“Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre”; el artículo 5 de la

“Declaración Universal de DDHH”; y el artículo 7 del “Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos”.
3º) Proscripción de la tortura: La “Convención Internacional contra la Tortura” incluye en
ésta (art. 1º), no sólo el acto de infligir intencionadamente dolores o sufrimientos graves
físicos, sino también mentales. Cualquiera sea su propósito (obtener información, castigar)
cuando quien lo realiza sea funcionario público o persona en ejercicio de funciones públicas.
También prohíben la tortura los artículos: 5.2 de la “Convención Americana de DDHH”; 7
del “Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos”; y 5 de la “Declaración Universal
de DDHH”.
4º) Proscripción de los trabajos forzados: Las disposiciones están referidas a las tareas
impuestas con propósito meramente sancionador, excluyen expresamente a aquellos que
formen parte del denominado tratamiento carcelario (resocializador), y las tareas que se
deban prestar como carga pública (en actos eleccionarios, v. gr.) o en ocasión de
catástrofes, situaciones de emergencia y la defensa nacional. Se la encuentra en los
artículos: 8.b y 8.c del “Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos”; además del 6
de la “Convención Americana de DDHH”.
5º) Ultraactividad de la pena más benigna: Rige en el supuesto de que entre el momento
de la comisión del delito y el de la condena la sanción se agrave, previendo que en tal caso
continúa siendo aplicable la anterior más leve. Contempla el caso inverso, de atenuación del
castigo en cualquiera de las etapas anteriores a su extinción -proceso, condena y etapa de
ejecución-, estableciendo que deberá producirse la correspondiente reducción. Se la
encuentra en los artículos 11.2 de la “Declaración Universal de DDHH”; 15.1 del “Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos”; y 9 de la “Convención Americana de DDHH”.
6º) Prohibición de la prisión por deudas: La interdicción comprende los casos en que el
patrimonio del deudor no se encuentra en condiciones de solventar el pasivo y por esta sola
incapacidad; excluye -por supuesto- los casos de dolo (estafas, defraudaciones,
incumplimiento de deberes de asistencia familiar, quiebras fraudulentas) y ocasionalmente
culposos (quiebra culposa); también por supuesto el caso de incumplimiento de la pena de
multa. La República Argentina ha hecho reserva de subordinar el cumplimiento de la sanción
al pago de ciertas deudas, normalmente de naturaleza impositiva o previsional. Se la
encuentra en los artículos 11 del “Pacto Internacional de Derecho Civiles y Políticos”; y 7.7
de la “Convención Americana de DDHH”.
7º) Personalidad de la pena: La sanción penal queda limitada a la persona del condenado, y
no puede pasar ni vulnerar los derechos e intereses de sus herederos, familiares, ni
allegados. artículo 5.3 de la “Convención Americana de DDHH”.
8º) Non bis in idem: Un hecho no puede ser sancionado sino una sola vez, previsión que no
excluye que la única condena imponga varias sanciones en forma conjunta (multa e
inhabilitación, v.g.). artículo 14.7 del “Pacto Internacional de Derecho Civiles y Políticos”.
9º) Derecho a la personalidad jurídica: Toda persona, cualquiera sea su clase o condición,
tiene derecho a ser reconocida como titular de derechos y deberes. Excluye, por ende, la
sanción denominada muerte civil, cuya consecuencia era justamente la privación de aquellos.
Disposición XVII) de la “Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre”; y
artículos: 6 de la “Declaración Universal de DDHH”; y 16 del “Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos”.
10º) Derechos Políticos: nadie puede ser privado de participar en la vida política del país
del cual es nacional, activa ni pasivamente (elegir y ser elegido), salvo la existencia de
condena penal. artículo 23.2 de la “Convención Americana de DDHH”.

2) Clases de penas. Alternativas planteadas.
Las penas pueden ser clasificadas atendiendo a diversos criterios, contándose entre los
más importantes:
A) Por su naturaleza:
a) Penas principales: Aquellas que están explicitadas con respecto a cada acción punible,
bien de manera determinada (las sanciones fijadas para cada delito en particular, dentro de
la Parte Especial del CP); bien de manera determinable, las cuales se definen por referencia
a alguna de las anteriores, encontrándoselas en la parte General del CP (penas para los
diferentes partícipes o para las distintas etapas del iter criminis, v. gr., arts. 42/44 y
45/49).
b) Penas accesorias: Son restricciones (discutiéndose en casos si se trata de sanciones o
de medidas de seguridad) anexas a la pena principal, operan automáticamente (ipso jure)
con ésta: son consecuencia necesaria (no meramente contingente como en el caso de las
penas múltiples); se encuentran en los artículos 12 y 23 CP.
B) Por su extensión:
a) Penas indivisibles: Son aquellas que están destinadas a privar de manera total y
definitiva el derecho al cual refieren; en el caso de las penas corporales se contabiliza aquí
la pena de muerte, la prisión o reclusión perpetuas; la confiscación de bienes lo es respecto
a las sanciones pecuniarias.
b) Penas divisibles: Susceptibles de ser fraccionadas en su cantidad o forma de
cumplimiento; la sanción a cumplir una cantidad determinada de años de prisión o de
inhabilitación, una suma determinada como multa.
C) Por el modo en que pueden ser impuestas:
a) Penas únicas: La norma represiva contempla un sólo tipo de sanción (art. 162 CP, pena de
prisión).
b) Penas múltiples: Contemplan varios tipos de sanción que pueden ser impuestas: 1)
Alternativamente, una con exclusión de otra (arts. 80 -Prisión o reclusión- y 110); 2)
Conjuntamente, dos o más tipos de penas de forma simultánea (art. 84 CP); y 3) Mixta,
combinación de las dos anteriores (art. 94 CP).
D) Por la naturaleza del derecho que restringen:
a) Vida e integridad física: Muerte, mutilaciones, flagelaciones.
b) Limitativas de la libertad ambulatoria: Destierro (interior o exterior, en este caso
llamado también expulsión), prisión, reclusión.
c) De contenido patrimonial: Multa, comiso, confiscación.
3) El código Penal argentino. Clasificación de las penas.
Las penas principales reconocidas en nuestro Código Penal son la reclusión, la prisión, la
multa y la inhabilitación. Las mismas están enumeradas en el art. 5º del CP.
Las dos primeras son penas que privan de la libertad personal, en tanto que la multa afecta
al patrimonio del penado y la inhabilitación a ciertos derechos del mismo.
La conminación de las penas se hace en la parte especial, hallándoselas en forma separada,
alternativa o conjunta.
Hay conminación separada cuando sólo se conmina una de las penas: prisión de uno a cuatro
años en el art. 83 del CP, por ejemplo. Hay conminación alternativa cuando se conminan dos
penas, entre las que el Juez debe elegir. La conminación alternativa puede ser paralela, en
el caso en que la cantidad de pena es la misma, cambiando sólo la calidad, lo que suele
suceder en la conminación alternativa de prisión y reclusión (así, en el art. 79 del CP, de
ocho a veinticinco años de reclusión o prisión). Puede ser también no paralela, cuando las
penas alternativamente conminadas cambian en cantidad y calidad, como sucede cuando se
conmina prisión o multa (art. 94, v. gr.). La conminación conjunta es muy frecuente en
nuestro CP: art. 84, por ejemplo.

Sin perjuicio de la conminación separada, conjunta o alternativa de las penas principales del
art. 5º del CP, también se hallan las penas accesorias, que son las que se derivan de la
imposición de las principales, sin que sea menester su especial imposición en la sentencia.
Las penas accesorias son la inhabilitación absoluta del art. 12 del CP y el decomiso del art.
23. Al margen de las consecuencias penales accesorias establecidas por el CP, hay otras
previstas en leyes penales especiales, siendo la más frecuente la clausura.
El cuadro de penas accesorias se completa dentro de nuestra legislación penal con una pena
accesoria que requiere ser expresamente impuesta por el tribunal, que es la reclusión
accesoria por tiempo indeterminado del art. 52 del CP.
El CP argentino sigue el sistema que se conoce como de las penas “relativamente
indeterminadas”. Salvo las penas que por su naturaleza no admiten la cuantificación, las
demás se establecen legalmente en forma relativamente indeterminada, es decir, fijando
un mínimo y un máximo y dejando que el Juez determina ene concreto la cuantía de la
misma conforme a las reglas de los arts. 40 y 41 del CP.
Este sistema se opone en la legislación comparada al de las llamadas “penas fijas”, en que el
Código no otorga al Juez ninguna facultad individualizadora. Este último sistema ya no
existe en la legislación penal
A) Las penas privativas de la libertad.
-Reclusión y prisión.
Las penas privativas de libertad constituyen el núcleo central de todos los sistemas
punitivos del mundo contemporáneo. Reducidas a prisión y reclusión, consisten en la
privación de la libertad del condenado, a quien se aloja en un establecimiento carcelario, o
en su domicilio con prohibición de abandonarlo. Los diferentes regímenes de cumplimiento
que contemplan los artículos 6 a 9, han quedado derogados por la vigencia de sucesivos
cuerpo legales regulatorios de la pena privativa de libertad, antes el Decreto Ley 412/58
(ratificado por la Ley 14.467), actualmente y desde el 16/07/96 por la Ley Nº 24.660, que
materialmente equiparan unas a otras.
No obstante las tácticas derogaciones que se han dado ministerio legis y vía jurisprudencia
de la Suprema Corte (ver infra), perduran en el texto legal los arts. 6, 7 y 9 del CP, como
también otras diferencias de régimen:
a) El arresto domiciliario sustitutivo no se aplica a la reclusión:
El art. 10 del CP establece que “cuando la prisión no excediera de seis meses podrán ser
detenidas en sus propias casas las mujeres honestas y las personas mayores de sesenta
años o valetudinarias”.
El art 13, para conceder la libertad condicional establece una diferencia también en las
penas menores de 3 años, requiere haber cumplido un año de reclusión u 8 meses de prisión.
b) Diferente tiempo de cumplimiento para la obtención de la libertad condicional por parte
del que hubiera sido condenado a tres años o menos.
Conforme al art. 13 del CP, puede obtener la libertad condicional después de cumplir un año,
el que hubiera sido condenado a pena de reclusión por tres años o menos, en tanto que
deberá cumplir ocho meses para obtenerla, el que hubiera sido condenado a pena de prisión
de tres años o menos.
c) Cómputo de la prisión preventiva.
Se llama “prisión preventiva” a la privación de libertad que sufre quien aún no ha sido
condenado, es decir, quien aún está procesado porque todavía no ha habido sentencia, la que
bien puede ser condenatoria como absolutoria. El art. 24 del CP, establece que se
computará por un día de prisión preventiva uno de prisión y por dos días de prisión
preventiva uno de reclusión.

d) La reclusión no se puede imponer condicionalmente.
La condena condicional queda reservada para las penas de prisión de tres años o menos,
según lo dispone la primera parte del art. 26 del CP.
e) Las escalas de reducción por tentativa y participación son diferentes para la
reclusión y para la prisión perpetua.
El art. 44 dispone que “si la pena fuese de reclusión perpetua, la pena de la tentativa será
de reclusión de quince a veinte años”, en tanto que el párrafo siguiente dispone que “si la
pena fuese de prisión perpetua, la de la tentativa será prisión de diez a quince años”. La
prescripción de las penas distingue entre penas de prisión y reclusión perpetuas (a pesar de
que prescriban en el mismo plazo). La pena para la tentativa, en el art 44, es mas grave para
las penas perpetuar de reclusión que las perpetuas de prisión.
f) La reclusión y la prisión tienen distintos mínimos.
Cabe añadir que, según el CP, en casos de reincidencia previstos en el art. 52, corresponde
agravar la pena de la última condena con el agregado de una pena de “reclusión por tiempo
indeterminado como accesoria de la última condena” Esta reclusión accesoria por tiempo
indeterminado puede también imponerse en el caso del art. 80, único que a juicio de
ZAFFARONI es constitucional. La pena de reclusión esta virtualmente derogada. Al
dictarse la ley 24660, de ejecución de pena privativa de libertad, suprimió la diferencia
entre recluso y prisionero, habla de interno. Todos los internos gozan del mismo régimen de
privación de la libertad. Se entiende que también el cómputo distinto en la prisión
preventiva queda derogado y que se computa toda pena privativa de la libertad como pena
de prisión.
El código establece que las mujeres los niños deben cumplir la pena de prisión en
establecimientos especiales.
Establece que el producto del trabajo del condenado será destinado al pago de daños, a la
prestación de alimentos, a los gastos en el establecimiento y a un fondo propio.
-Los sistemas penitenciarios: historia.
La diferencia fundamental entre la reclusión y la prisión deriva históricamente de que la
primera se remonta a las viejas penas infamantes, es decir, que en su origen era una pena
que quitaba la fama, la reputación, privaba del honor, en tanto que la prisión se remonta a
penas privativas de libertad que no tenían ese carácter. Esta diferencia se mantiene en
forma muy atenuada en el CP de 1921, en razón de que en el siglo XX ya no se podía hablar
de penas infamantes en el sentido en que se lo hacía en el siglo XIX. No obstante, en la
sanción del CP de 1921 puede observarse el resabio del origen remoto de la diferencia en
que los sometidos a reclusión podían ser usados en trabajos públicos, en tanto que los
sometidos a prisión sólo lo podían ser en trabajos dentro de los establecimientos dedicados
exclusivamente a ellos. El art. 6º del CP establece esa posibilidad para los reclusos, en
tanto que el art. 9º no la prevé.
El régimen de trabajo a que se debía someter al recluso, conforme al texto original del CP,
era más duro que el que debían soportar los sometidos a prisión. Ello se deduce claramente
de las disposiciones del art. 7º del CP, que impedía aplicar pena de reclusión a los hombres
débiles o enfermos y a los mayores de sesenta años, en tanto que el art. 8º excluye a los
menores y a las mujeres de la pena de reclusión, disponiendo que “sufrirán las condenas en
establecimientos especiales”.
En 1921, en virtud de un decreto, hubo un primer intento de destinar el penal de Ushuaia
para los reclusos y la Penitenciaría Nacional de Buenos Aires para los presos; sin embargo,
esta iniciativa legal fue derogada de inmediato.
No obstante, las diferencias en cuanto a la ejecución de las penas de reclusión y de prisión,
hoy en día, han quedado derogadas. El primer antecedente fue la Ley Penitenciaria Nacional
Nº 14.467 del año 1958. El art. 131 de esta ley establecía que la misma era “complementaria

del Código Penal”. La susodicha ley no establece diferencia alguna para la ejecución de las
penas de reclusión y prisión, suprimiendo las denominaciones de recluso y preso y
unificándolas con la de “interno” (art. 15, ley citada), sin prescribir ninguna diversificación
de tratamientos, de establecimientos, ni de régimen de trabajo basada en esa distinción.
En los mismos considerandos de la ley se dice que se opta por la unificación penitenciaria de
ambas penas.
En el año 1996 se sanciona la ley Nº 24660, la cual, como ya ha sido dicho supra, equipara
materialmente a reclusos y presos.
El antecedente más inmediato en esta temática, está dado por el fallo de la Corte Suprema
de Justicia de la Nación, en el año 2005, en el caso "Mendez, Nancy Noemi". El Máximo
Tribunal ha puesto fin a la histórica discusión sobre las distinciones entre un régimen
considerado más duro como el de la reclusión, con el de la pena a prisión perpetua. En la
práctica, tanto los condenados a reclusión como a prisión perpetua pueden obtener el
beneficio de la libertad condicional a los veinte años.
Hasta febrero del 2005, el artículo 24 del Código Penal establecía una diferencia en el
cálculo del tiempo pasado en la cárcel sin haber recibido sentencia entre aquellos
condenados a “prisión” y los condenados a “reclusión”.
Con el voto de Enrique PETRACCHI, Augusto BELLUSCIO, Antonio BOGGIANO, Juan
Carlos MAQUEDA, Eugenio ZAFFARONI y Elena HIGHTON, la Corte eliminó la diferencia
que hacía el artículo 24 al considerarlo "virtualmente derogado". Por esa razón se puede
afirmar que en la práctica ya no hay diferencias entre prisión y reclusión perpetua.
Es esta también la tendencia en el Derecho comparado.
-Crisis de la cárcel.
En su momento, el avance de la medicina, particularmente preventiva, hizo que se
aumentara el promedio de vida y esto trajo por resultado la puesta en evidencia de los
efectos que la pena privativa de libertad tiene en la existencia individual de los sometidos a
ella. Hoy es incuestionable, en el plano sociológico, que las penas privativas de libertad
constituyen un factor criminógeno en un respetable número de casos.
De este modo, la realidad de su aplicación niega los fines teóricos que la misma se propone
y que son los que dogmáticamente extraemos de nuestra legislación vigente. Por otro lado,
lo cierto es que la pena privativa de libertad es resultado de una suerte de “justicia
selectiva”, porque van a caer en ella los individuos que pertenecen a los sectores sociales de
menores ingresos y los de menor cociente intelectual, es decir, los menos aptos para la
competencia que la sociedad impone. El grueso de los sometidos a estas penas se integra
con sujetos que provienen de estos sectores en todos los países que tienen el valor de
confesar su realidad carcelaria. Por muco que se pretende que la pena privativa de libertad
debe preparar al sujeto para la vida libre, lo cierto es que da lugar a una sociedad que es
antinatural, en la que el sujeto crece en las motivaciones de la sociedad libre, surgiendo
otras, rudas y primitivas, que suelen persistir al recuperar su libertad y que al entrar en
conflicto con la sociedad libre tienen la oportunidad de manifestarse 5.
Dada esta encrucijada con que se encuentra el Derecho penal, en la medida en que no puede
cerrarse a la realidad, ha pasado a ser uno de los problemas más arduos de la política penal
de nuestros días la situación de las penas privativas de libertad, que es la clave de cualquier
futura reforma penal.
A partir del Congreso Penitenciario de Londres de 1872 la crítica a las mismas se han
generalizado. De allí emergen los esfuerzos imaginativos acerca de las nuevas penas ya
analizadas supra y todas las experiencias que se intenta. La corriente más generalizada
tiende al reemplazo de las penas cortas y a la tecnificación de los establecimientos donde
5 VON HENTIG.

se cumplen las penas de mayor duración, orientados hacia verdaderos centros de terapia
social. No obstante, esto último también presenta sus problemas, puesto que por centros
de “terapia social” tampoco pueden entenderse instituciones en que se condicionen reflejos
de máquinas descompuestas, sino que la tarea debe emprenderse con verdadero criterio
espiritualista.
Desde la utilización política de la psiquiatría y la neurología hasta la supresión física del que
molesta, parecen ser el signo de ideologías que aparentemente chocan, pero que en el fondo
dan la sensación de que sólo consideran importante la producción y, por consiguiente, el
apartamiento del que no sirve a la misma, sea mediante una corrección “mecánica” del
mismo o mediante su lisa y llana eliminación. En tanto la pena privativa de libertad se ponga
al servicio de esos sistemas, sus consecuencias serán catastróficas.
-El Derecho penal penitenciario.
Las sanciones que corresponden a otras ramas del Derecho, debido a su carácter
reparador, son de fácil ejecución. Así, una indemnización civil se hace efectiva mediante un
procedimiento de embargo y ejecución que el mismo Derecho procesal civil tiene previsto y
que es llevado a cabo por funcionarios que dependen administrativamente del mismo Poder
Judicial. En lugar, la ejecución de la pena, debido a su pretensión preventiva, presenta una
enorme complejidad, particularmente cuando se trata de penas privativas de libertad, lo
que ha motivado un gran desarrollo de su regulación legal.
Este desarrollo ha dado lugar a una rama accesoria del Derecho penal que se conoce como
Derecho penitenciario, Derecho de ejecución penal o Derecho penal ejecutivo. En tanto que
el Derecho penal fija el objetivo general de la pena y establece la cuantía de bienes
jurídicos de que se puede privar al penado para procurar la prevención especial, el Derecho
de ejecución penal es el que regula la forma en que se debe realizar esa tarea preventiva.
No obstante, hay un sector de la doctrina que le niega autonomía al Derecho penal
ejecutivo, afirmando que se trata de un conjunto de preceptos que pertenecen al Derecho
penal, al Derecho procesal penal y al Derecho administrativo, en tanto que otro sostiene
que todo el Derecho de ejecución penal es Derecho administrativo. Estas simplificaciones
no responden a las características del mismo, cuyos principios propios lo distinguen de
todas las ramas a las que se ha pretendido asimilarlo.
En la ejecución penal no se pueden afectar los límites señalados por la sentencia judicial,
pero, para la interpretación de las leyes que rigen la ejecución, el principio de legalidad no
rige con la misma extensión que en el Derecho penal, pues el principio de ley más benigna
debe armonizarse con el de la ley más idónea para la prevención (lex aptior), sin que por ello
pueda afectarse la legalidad de la pena.
Cualquiera se la naturaleza jurídica de esa problemática, lo innegable es que existe y no
puede faltar “un conjunto de normas positivas que se refieren a los diferentes sistemas de
penas; a los procedimientos de aplicación, ejecución o cumplimiento de las mismas; a la
custodia y tratamiento; a la organización y dirección de las instituciones y establecimientos
que cumplen con los fines de la prevención, represión y rehabilitación del delincuente,
inclusive aquellos organismos de ayuda social para los internados y liberados” 6. En todo el
mundo civilizado hay leyes que regulan este ámbito de la realidad y que guardan una
estrecha conexión con el Derecho penal, en función de complementación y accesoriedad. La
cuestión de la autonomía científica de la Ciencia Jurídica que se ocupa de su interpretación,
es una cuestión casi académica.
6 PETTINATO.

-Derechos y deberes de los internos.
Ante la escasez de material al respecto, nos limitamos a incluir los fragmentos pertinentes
de la Ley de Ejecución de la Pena Privativa de Libertad Nº 24.660:
A) Derechos de los internos.
-En general:
ARTICULO 2º — El condenado podrá ejercer todos los derechos no afectados por la
condena o por la ley y las reglamentaciones que en su consecuencia se dicten y cumplirá con
todos los deberes que su situación le permita y con todas las obligaciones que su condición
legalmente le impone.
-Con respecto a la higiene:
ARTICULO 58. — El régimen penitenciario deberá asegurar y promover el bienestar
psicofísico de los internos. Para ello se implementarán medidas de prevención, recuperación
y rehabilitación de la salud y se atenderán especialmente las condiciones ambientales e
higiénicas de los establecimientos.
ARTICULO 59. — El número de internos de cada establecimiento deberá estar
preestablecido y no se lo excederá a fin de asegurar un adecuado alojamiento. Todos los
locales estarán siempre en buen estado de de conservación. Su ventilación, iluminación,
calefacción y dimensiones guardarán relación con su destino y los factores climáticos.
ARTICULO 60. — El aseo personal del interno será obligatorio. Los establecimientos
deberán disponer de suficientes y adecuadas instalaciones sanitarias y proveerán al interno
de los elementos indispensables para su higiene.
ARTICULO 61. — El interno deberá cuidar el aseo de su alojamiento y contribuir a la
higiene y conservación del establecimiento.
-Con respecto al alojamiento:
ARTICULO 62. — El alojamiento nocturno del interno, en lo posible, será individual en los
establecimientos cerrados y semiabiertos.
En las instituciones o secciones basadas en el principio de autodisciplina se podrán utilizar
dormitorios para internos cuidadosamente seleccionados.
-Con respecto a la vestimenta y la ropa:
ARTICULO 63. — La Administración proveerá al interno de vestimenta acorde al clima y a
la estación, para usarla en el interior del establecimiento. En manera alguna esas prendas,
por sus características podrán resultar humillantes. Deberá cuidarse su mantenimiento en
buen estado de conservación e higiene.
Cuando el interno hubiere de salir del establecimiento, en los casos autorizados, deberá
permitírsele utilizar sus ropas personales. Si no dispusiere de ellas, se le facilitará
vestimenta adecuada.
ARTICULO 64. — Al interno se le proveerá de ropa suficiente para su cama individual, la
que será mudada con regularidad.
-Con respecto a la alimentación:
ARTICULO 65. — La alimentación del interno estará a cargo de la administración; será
adecuada a sus necesidades y sustentada en criterios higiénico-dietéticos. Sin perjuicio de
ello y conforme los reglamentos que se dicten, el interno podrá adquirir o recibir alimentos
de sus familiares o visitantes. La prohibición de bebidas alcohólicas será absoluta.

-Con respecto a informaciones y peticiones.
ARTICULO 66. — A su ingreso al establecimiento el interno recibirá explicación oral e
información escrita acerca del régimen a que se encontrará sometido, las normas de
conducta que deberá observar, el sistema disciplinario vigente, los medios autorizados para
formular pedidos o presentar quejas y de todo aquello que sea útil para conocer sus
derechos y obligaciones. Si el interno fuere analfabeto, presentare discapacidad física o
psíquica o no comprendiese el idioma castellano, esa información se le deberá suministrar
por persona y medio idóneo.
ARTICULO 67. — El interno podrá presentar peticiones y quejas al director del
establecimiento y dirigirse sin censura a otra autoridad administrativa superior, al juez de
ejecución o al juez competente.
La resolución que se adopte deberá ser fundada, emitida en tiempo razonable y notificada
al interno.
-Con respecto a la tenencia y depósito de objetos y valores:
ARTICULO 68. — El dinero, los objetos de valor y demás prendas propias que el interno
posea a su ingreso o que reciba con posterioridad y que reglamentariamente no pueda
retener consigo serán, previo inventario, mantenidos en depósito. Se adoptarán las
disposiciones necesarias para su conservación en buen estado. Conforme los reglamentos, el
interno podrá disponer de su dinero y otros objetos. Los efectos no dispuestos por el
interno y que no hubieren sido retenidos o destruidos por razones de higiene, le serán
devueltos a su egreso. De todo depósito, disposición o devolución se extenderán las
correspondientes constancias y recibos.
-Con respecto al traslado de internos:
ARTICULO 71. — El traslado individual o colectivo de internos se sustraerá a la curiosidad
pública y estará exento de publicidad. Deberá efectuarse en medios de transporte
higiénicos y seguros.
-Con respecto a la defensa contra acusaciones:
ARTICULO 91. — El interno debe ser informado de la infracción que se le imputa, tener
oportunidad de presentar sus descargos, ofrecer prueba y ser recibido en audiencia por el
director del establecimiento antes de dictar resolución, la que en todos los casos deberá
ser fundada. La resolución se pronunciará dentro del plazo que fije el reglamento.
Deberes de los internos.
-Sobre el cuidado de bienes:
ARTICULO 69. — El interno deberá cuidar las instalaciones, el mobiliario y los objetos y
elementos que la administración destine para el uso individual o común y abstenerse de
producir daño en los pertenecientes a otros internos.
-Sobre la disciplina:
ARTICULO 79. — El interno está obligado a acatar las normas de conducta que, para
posibilitar una ordenada convivencia, en su propio beneficio y para promover su reinserción
social, determinen esta ley y los reglamentos que se dicten.
ARTICULO 80. — El orden y la disciplina se mantendrán con decisión y firmeza. No se
impondrán más restricciones que las indispensables para mantener la seguridad y la
correcta organización de la vida de los alojados, de acuerdo al tipo de establecimiento y al
régimen en que se encuentra incorporado el interno.
ARTICULO 86. — El interno estará obligado a resarcir los daños o deterioros materiales
causados en las cosas muebles o inmuebles del Estado o de terceros, sin perjuicio de ser
sometido al eventual proceso penal.

-Progresividad del sistema penitenciario: períodos.
Por el mismo motivo al que aludimos en el punto anterior, nos remitimos a facilitar los
fragmentos de la ley 24.660 que consideramos adecuados al asunto sub examine:
ARTICULO 6º — El régimen penitenciario se basará en la progresividad, procurando limitar
la permanencia del condenado en establecimientos cerrados y promoviendo en lo posible y
conforme su evolución favorable su incorporación a instituciones semiabiertas o abiertas o
a secciones separadas regidas por el principio de autodisciplina.
ARTICULO 12. — El régimen penitenciario aplicable al condenado, cualquiera fuere la pena
impuesta, se caracterizará por su progresividad y constará de:
Período de observación;
Período de tratamiento;
Período de prueba;
Período de libertad condicional.
1º) Período de observación: Según el art. 13 de la susodicha ley, durante el período de
observación el organismo técnico-criminológico tendrá a su cargo:
a) Realizar el estudio médico, psicológico y social del condenado, formulando el diagnóstico
y el pronóstico criminológico;
b) Recabar la cooperación del condenado para proyectar y desarrollar su tratamiento. A los
fines de lograr su aceptación y activa participación, se escucharán sus inquietudes;
c) Indicar el período y fase de aquel que se propone para incorporar al condenado y el
establecimiento, sección o grupo al que debe ser destinado;
d) Determinar el tiempo mínimo para verificar los resultados del tratamiento y proceder a
su actualización, si fuere menester.
2º) Período de tratamiento: El artículo 14 de la citada ley, reza que “en la medida que lo
permita la mayor o menor especialidad del establecimiento penitenciario, el período de
tratamiento podrá ser fraccionado en fases que importen para el condenado una paulatina
atenuación de las restricciones inherentes a la pena. Estas fases podrán incluir el cambio
de sección o grupo dentro del establecimiento o su traslado a otro”.
3º) Período de prueba: El artículo 15 del mismo cuerpo legal establece que el período de
prueba comprenderá sucesivamente:
La incorporación del condenado a establecimiento abierto o sección independiente de éste,
que se base en el principio de autodisciplina;
La posibilidad de obtener salidas transitorias del establecimiento;
La incorporación al régimen de la semilibertad.
El último período será tratado seguidamente para seguir con la metodología del programa.

- Periodo de libertad condicional.
La libertad condicional es un instituto que le permite al privado de su libertad, terminar de
cumplir su pena en libertad. La libertad condicional es la libertad vigilada, que se concede al
penado a pena privativa de libertad. Para esto deben cumplir con los requisitos de tiempo y
observar con regularidad los reglamentos carcelarios. También requiere un informe de la
dirección del establecimiento e informe de peritos que pronostique de forma individual y
favorable, la reinserción social.
Los requisitos de tiempo son:
- 35 años de condena, para el condenado a reclusión o prisión perpetúa.
- Si la pena es de reclusión o prisión temporal, el periodo es equivalente a 2/3 de
la impuesta.
- En las condenas menores de 3 años, 1 año de reclusión u 8 meses de prisión.
- El penad tuvo que haber observado con regularidad los reglamentos carcelarios
durante dicho periodo. La ley exige que el recluso haya tenido una conducta
conforme a los reglamentos que rigen la vida del encierro.
El que recibe la libertad condicional debe cumplir con los siguientes requisitos:
-Residir en el lugar que determine el auto de soltura.
-Observar las reglas de inspección que fije el auto, sobre todo abstenerse de consumir
bebidas alcohólicas y usar estupefacientes.
-Adoptar oficio, arte, profesión, en el plazo que determine el auto de soltura, si no tuviere
medios de subsistencia propios.
-No cometer nuevos delitos.
-Someterse al cuidado del patronato.
-Someterse a tratamiento médico, psiquiátrico o psicológico que acrediten su necesidad y
eficacia.
El juez puede añadir cualquiera de las reglas que establece el 27 bis (28 DJA), para la
condenación condicional. Estos requisitos regirán hasta el vencimiento de los términos de
las condenas temporales, y hasta 10 años más en las perpetuas.
La libertad condicional será revocada cuando el condenado cometiere un nuevo delito o
violare la obligación de residencia. En estos casos no se computara el tiempo que haya
durado en libertad. En los demás casos, el tribunal decidirá si que no se tenga en cuenta en
todo o en parte el término que estuvo en libertad.
Transcurrido el tiempo de la condena o el plazo de 10 años para las penas perpetuas, sin que
la libertad condicional haya sido revocada, se extingue la pena, al igual que la inhabilitación
absoluta del art 12.
Si la libertad condicional fue revocada, no se podrá conceder nuevamente.
El art 14 establece que la libertad condicional no se concede a los reincidentes ni a los
condenados por los delitos de los art 80.7 (homicidio para encubrir otro delito), 121
(delitos contra la integridad sexual de los que resulte la muerte de la victima), 142
anteúltimo párraf., 165 (robo que resulta en homicidio) y 170 anteúltimo párraf.
Se discute la constitucionalidad de este art. Se dice que viola el principio de culpabilidad y
el non bis in ídem, porque se toma en cuenta los delitos cometidos anteriormente para no
conceder este beneficio. En su favor se dice que el legislador estimo que hay supuestos en
que a persona muestra un gran desprecio a la ley y que la pena no cumplió con su fin.
La situación del liberado condicional, es de penado. Está cumpliendo pena, pero fuera de la
cárcel.
Durante el plazo de la libertad condicional se suspende la situación de encierro pero
prosigue el cumplimiento de la pena. En caso de reclusión para multirincidentes tienen que
haber cumplido los 5 años. En la libertad condicional el condenado tiene que cumplir con las
5 reglas de conducta del artículo 13 obligatoriamente

b) La pena de multa.
La pena de multa opera sobre el patrimonio del condenado, con el límite constitucional de la
prohibición de confiscación, consiste en pagar una suma de dinero al estado. Al momento de
imponerla, se tiene en cuenta la situación patrimonial del condenado, además de ser
proporcional al daño causado.
Regulación.
El art. 21 del código penal establece que la multa obligará al reo a pagar la cantidad de
dinero que determine la sentencia, teniendo en cuenta, además de las causas generales del
art. 41 (40 DJA), la situación económica del penado. Conforme al art. 5o, la multa tiene el
carácter de pena principal, de modo que puede ser impuesta como pena única. De todos
modos el código impone la pena de multa mayormente en forma conjunta con la pena de
prisión. Es un sustituto de la pena privativa de la libertad.
La multa en los delitos cometidos con ánimo de lucro.
El código establece que cuando un delito haya sido cometido con ánimo de lucro, se podrá
agregar a la pena privativa de la libertad, una multa, aun cuando esta no este prevista por la
ley o lo este solo en forma alternativa. Cuando la multa no esté prevista, la que se imponga
no podrá exceder de 90mil pesos.
El ánimo de lucro refiere al propósito de obtener un beneficio económico, cualquier ventaja
patrimonial, sin ser necesario que ese beneficio se obtenga. Se trata de un móvil extra que
acompaña al dolo.
El denominado sistema de días multa, concepto.
En el sistema de los días multa o días de multa, se determina la importancia o gravedad de
la multa no por una suma de dinero, sino por un número de días, según la gravedad del
delito. Cada día equivale a una concreta cantidad de dinero, según la posición económica del
condenado. La ley debe fijar el número de días de multa que se imponen como pena a cada
delito, según la gravedad de éste. Establecerá un número proporcionalmente igual al de días
que le correspondería de privación de libertad si se le aplicase esa pena (Zaffaroni). Es
decir, el número de días debe fijarse atendiendo a la magnitud del delito y en especial de la
culpabilidad, en tanto que la suma de dinero que importa cada día atendería al ingreso diario
del sujeto.
Ejecución. Conversión: procedimientos.
Cuando el condenado no pagare la multa en el término que fije la sentencia, sufrirá pena de
prisión que no podrá exceder de un año y medio. Sin embargo antes de transformar la pena
de multa en pena de prisión, se intenta hacer efectiva la primera por vías alternativas.
Primero se trata de hacerla efectiva sobre los bienes, sueldos u otras entradas del
condenado. También se puede autorizar a que el condenado amortice la pena mediante
trabajo. Se podrá autorizar a que la multa se pague en cuotas, fijando la fecha y monto de
los pagos. Si ninguna de estas opciones sirve para hacer efectiva la pena de multa se
procederá a la transformación en pena de prisión. Pero se intenta que esta sea el último
recurso a utilizar.
El art 22 establece que en cualquier momento que se satisficiere la multa, el condeado
quedara en libertad. Y se descontara del importe la parte proporcional al tiempo de la
detención, con arreglo a las reglas del cómputo de la prisión preventiva.

c) La pena de inhabilitación.
Regulación.
La pena de inhabilitación consiste en la pérdida o suspensión de uno o más derechos de
modo diferente al que comprometen las penas de prisión y la multa. En el código vigente se
halla prevista en la forma de inhabilitación absoluta (art 19) y de inhabilitación especial
(art 20). Ambas pueden ser temporales o perpetuas.
Inhabilitación absoluta y especial. Concepto y alcances de cada una.
La inhabilitación absoluta importa, según el art 19, la privación del empleo o cargo público
que ejercia el penado, aunque provenga de elección popular. La privación del derecho
electoral. La incapacidad para obtener cargos, empleos y comisiones públicas. La suspensión
del goce de toda jubilación, pensión o retiro civil, militar. El tribunal puede establecer que
esta ultima sea percibida en su totalidad o la ½ por la familia del condenado.
Se trata de la privación de un número limitado de derechos que están expresamente
previstos en la ley. No es una pena que se diferencie sólo cuantitativamente de la
inhabilitación especial: la inhabilitación absoluta se aplica porque la naturaleza de la
conducta hace incompatible con ella el ejercicio de los derechos de que se priva.
Puede aplicarse como pena principal o accesoria (caso del art 12, que acompaña a las penas
privativas de libertad mayor de 3 años).
La inhabilitación especial, siempre se impone como pena principal. Esta importa la privación
de determinados derechos.
Esta producirá la privación del empleo, cargo, profecion o derecho sobre el que recayere y
se incapacita al sujeto para obtener otro del mismo genero mientras dura la condena.
Cuando recae sobre derechos políticos, produce la incapacidad de ejercer, durante la
condena, aquellos sobre los que recae. Puede imponerse inhabilitación especial de 6 meses a
10 años (aunque no este prevista), si el delito importa la incompetencia o abuso de un
empleo o cargo público; abuso en el ejercicio de la patria potestad, adopción, tutela o
curatela; incompetencia o abuso en el desempeño de una profesión que requiera habilitación
del poder público.
La inhabilitación especial se distingue de la absoluta porque se limita a los derechos que
guardan una particular relación con el delito cometido.
Ejecución. Rehabilitación.
La rehabilitación en las penas de inhabilitación absoluta, se dará cuando transcurra la ½ del
plazo, si es temporal o luego de 10 años si fuese perpetua. Debe, además, haber reparao los
daños en la medida de lo posible.
En la inhabilitación especial, la rehabilitación será luego de transcurrido la ½ del plazo si
esta fuese temporal o a los 5 años si fuese perpetua.
El sujeto debe haberse comportado correctamente y haber remediado su incompetencia.
También debe reparar los daños en la medida de lo posible.

e) Computo de la prisión preventiva.
Concepto. Sistema.
El período de prisión preventiva es aquel en que el sujeto sufre detención como medida de
seguridad procesal (cautelar). Tiene por objeto asegurar a la persona del imputado a los
fines del cumplimiento de una eventual pena privativa de libertad. Se utiliza para que los
fines del proceso no se vean alterados, por ejemplo, porque el sujeto puede fugarse. Al
declarar la pena aplicable al imputado, se va a descontar de la misma (sea privativa de la
libertad, de multa o inhabilitación), el tiempo que paso en prisión preventiva. Para esto se
establece un cómputo que está establecido en el art 24. Si la pena es privativa de la
libertad, 2 días de prisión preventiva equivalen a uno de reclusión y un día de prisión
preventiva a un día de prisión. Si la pena es de multa, un día de prisión preventiva equivaldrá
a una cantidad de multa que el juez determine entre $35 y $175 (art 24). Si la pena es de
inhabilitación, por un día de prisión preventiva, se computan 2 de inhabilitación. Si la
inhabilitación ha sido impuesta como pena conjunta con una privativa de libertad o una de
multa, la prisión preventiva se computara sobre estas y no sobre la inhabilitación.

Lección XIX
1) La peligrosidad en el derecho penal.

- Concepto. Evolución. Critica.
- La peligrosidad en el código penal argentino; funciones que cumple.
Definamos a la peligrosidad como: la probabilidad de que un hombre cometa un delito. Se
trata de una situación o status de la persona formulado jurídicamente, es decir, un juicio
afirmativo sobre la posibilidad de delinquir de un sujeto. En definitiva, el peligro criminal es
la probabilidad de un delito futuro.
En un derecho penal de acto, uno de los conceptos fundamentales es el de culpabilidad por
el hecho. Roxin también dice que esa culpabilidad sirve para medir la pena.
A este se le opone un derecho penal de autor. La escuela positivista italiana (máximo
exponente del derecho penal de autor), no consideraba al delito como una contradicción con
la ley. Decía que este estaba regido por un presupuesto filosófico que era el determinismo,
es decir, que el hombre estaba determinado a delinquir, no tiene libre albedrío. Hablaban
de la aplicación sanciones y penas indeterminadas (no distinguían entre penas y medidas de
seguridad).
Sus máximos representantes fueron Lombroso, Ferri y Garófalo.
Lombroso se dedicó a estudiar y describir físicamente al hombre delincuente. Hizo
estudios en las cárceles y con algunas autopsias a delincuentes, concluyo que todos tenían
características físicas similares (características antropológicas).
Ferri, que era más bien un sociólogo, decía que lo que influye es espacio social en que se
desenvuelven los delincuentes, como por ejemplo el clima (decía que, por ejemplo, los
lugares de clima cálido, eran más frecuentes los crímenes sexuales).
Garófalo, por su parte, definió la peligrosidad del delincuente. Decía que es una perversidad
constante esperada de un delincuente, lo que permite hacer un juicio a futuro, teniendo en
cuenta la personalidad del delincuente.
La idea de peligrosidad es totalmente opuesta a un derecho penal de mínima y garantizador.
Nuestro código menciona la peligrosidad, por ejemplo, en el art 34.1, cuando se refiere a la
aplicación de medidas de seguridad; en el art 41 (40.2 DJA), con respecto a las
consideraciones que debe hacer el juez al momento de graduar la pena. Para que esta idea
de peligrosidad se integre de forma correcta a nuestro derecho (que es de acto y no de
autor), debe entendérsela en todo un contexto. Debe tenerse en cuenta el pasado, el hecho
anterior cometido, todo el trayecto que la persona recorrió para llegar a su actual estado
de vulnerabilidad. Hay que considerar la culpabilidad, y en base a esta se puede hacer un
juicio antes que la persona cometa el hecho (se trata de evitarlo). Nunca podría tomarse a
la peligrosidad como juicio a futuro.
Las medidas de seguridad se apoyan en la peligrosidad del sujeto, por lo que se diferencian
de las penas, que se apoyan en la culpabilidad. Las medidas se aplican a agentes que
jurídicamente están incapacitados para ser receptores de pena, porque les falta el

requisito de culpabilidad. El delito deja de ser la razón de imposición para convertirse en
una circunstancia ocasional.
La Peligrosidad en el Código Penal Argentino: funciones que cumple:
Actualmente nuestro Código Penal recoge en forma limitada el criterio de
peligrosidad. Sin embargo, y debido al auge del positivismo en nuestro país, el estado
peligroso sin delito tuvo varios intentos de legislación, tanto en proyectos de reformas -
totales o parciales- del Código, como en leyes especiales. Tal es el caso de los proyecto de
ley: de 1924 sobre “peligrosidad pre y pos delictual”, de 1928 sobre “peligrosidad
predelictual”, o el de 1961 denominado: “De prevención y defensa de la colectividad contra
las personas peligrosas ”. Como también, los proyectos de reformas del Código Penal de
1933, 1960 (Soler) o 1979.
Concretamente, la nota al art. 89 del proyecto redactado por Sebastián
Soler rezaba: “Adoptamos para la determinación de la habitualidad un criterio no
puramente cuantitativo o de índices materiales. Los elementos cuantitativos fijados por el
artículo siguiente constituyen la base para determinar la existencia de una tendencia
criminal o habitualidad”.
Dijimos ya que en lo que respecta al Código Penal Argentino éste alude en diversos tramos
a la peligrosidad, aunque de forma acotada. Tales son los casos de:
ü individualización judicial de la pena (art. 41),
ü fundamento de la medida de seguridad curativa (art. 34, inc. 1),
ü fundamento de la pena en el castigo del delito imposible (art. 44, in fine),
ü reclusión accesoria por tiempo indeterminado para los reincidentes y habituales, que
los tribunales podrán por única vez dejar en suspenso si se dan las condiciones del art.
26 (art. 52, in fine),
ü condenación condicional (art. 26),
ü libertad condicional para el reincidente (art. 53).
2) Las medidas de seguridad: concepto, fundamento, finalidades y criticas
CONCEPTO:
Podemos dar inicio a este punto diciendo que: las medidas de seguridad constituyen la
consecuencia jurídica prevista por la ley penal, distinta de la pena, aplicable a sujetos
inimputables y a ciertos imputables peligrosos que incurren en un acto típico. Respetando
siempre, claro está, los principios fundamentales de legalidad y reserva.
Sabido es, que la pena se aplica como retribución por haber violado la ley y persigue la
reinserción social del condenado. Pero respecto a aquellas personas que no son capaces de
realizar un juicio de valor sobre los comportamientos que la sociedad aprueba y desaprueba
(inimputables), aplicarles una pena no tendría sentido, sería una sanción ineficaz para ellos
mismos. Es precisamente en estos casos cuando la ley penal opta por echar mano a las
medidas de seguridad, las cuales estudiaremos en detalle a continuación.
FUNDAMENTO: “Peligrosidad”.
Así como hallamos el fundamento de la pena en la culpabilidad del sujeto, en el caso de las
medidas de seguridad, el mismo radica en la peligrosidad de aquellos sujetos que
jurídicamente están incapacitados para ser receptores de penas, precisamente porque
faltan en ellos los requisitos propios de la culpabilidad. Es por ello, como bien afirma
Humberto Vidal, que la medida de seguridad (curativa) no siendo una pena, se dispone en
beneficio del inimputable, aún a costa de la pérdida de su libertad

- El denominado sistema vicariante: concepto.
El sistema vicariante o de doble via quiere decir que, junto a las penas, el sistema prevé
también medidas de seguridad y corrección. Antiguamente, el derecho sólo admitía la
legitimación de la pena en la medida en que el autor hubiera actuado culpablemente, es
decir, de tal manera que el ejercicio impropio de la libertad por parte del autor del delito
fundamentara él reproche expresado en la pena. La extensión del poder penal del Estado a
otras situaciones que se caracterizaban precisamente por no ser reprochables al autor y
que procuran simplemente "ya sea la adaptación del individuo a la sociedad o la exclusión de
la misma de los que no son susceptibles de tal adaptación" no podía tener idéntico
fundamento que la pena. Mientras la pena encontraba su fundamento en la culpabilidad, las
medidas lo tenían en peligrosidad del autor. En el sistema de doble vía, las medidas de
seguridad pueden aplicarse en forma conjunta con la pena o sustituyéndola.
- Especies de medidas de seguridad: curativas, educativas, eliminatorias.
Curativas estas medidas se establecen para enfermos mentales (art 34.1), para los
dependientes de estupefacientes (ley 23737). Se imponen para la curación o mejora de la
salud. El tiempo que no se establece de manera rígida, este debe ser el necesario para la
mejora del que la recibe. Es difícil que estas penas se cumplan en la práctica por falta de
establecimientos adecuados, destinados al efecto.
Educativasse imponen para reeducar al sujeto. Están establecidas mayormente en el
régimen de la minoridad, ley 22278.
Eliminatorias cumplen la función de neutralizar al sujeto. Lo eliminan de la sociedad. Se
impone al sujeto que con su acción demuestra un desprecio mayor por la ley penal y cuando
las penas que se le han impuesto no cumplieron su función. En nuestro código está
establecida en el art 52, con la prisión por tiempo indeterminado.
3) Las medidas de seguridad en el derecho penal argentino.
a) Las distintas hipótesis planteadas en el artículo 34 del código penal.
El inc. 1 del art 34, comienza diciendo que aquellos que en el momento del hecho no pudieron
comprender la criminalidad de su acto o dirigir su acción por motivos de alteraciones
morbosas o insuficiencia en sus facultades, no serán punibles. En caso de que sean
enajenados (es decir, “locos”), el tribunal tiene la facultad de ordenar la reclusión del
mismo en un manicomio hasta que haya desaparecido su peligrosidad. Para ello requiere un
dictamen de peritos especializados. En los demás casos, que no sean enajenados, el juez
debe ordenar la reclusión del agente en un establecimiento adecuado hasta que se
compruebe que desaparecieron las circunstancias que lo hacían peligroso.
Se entiendo aquí, que en los casos de los enfermos mentales, el juez tiene la facultad de
ordenar la internación de la persona. En los demás casos de personas que no tienen
capacidad de recibir una pena, pero que no son enfermos mentales, el juez, según el artículo
(que dice ordenará), tiene la obligación de “encerrar” a la persona en cualquier
establecimiento que sirva para el tratamiento del sujeto, atendiendo a la causa por la cual
se le impone la medida; así mismo, teniendo en cuenta su peligrosidad.
b) Las medidas curativas previstas en la ley de estupefacientes.
En lo relativo al tema del adicto se advierte una tensión, en este sentido: por un lado tanto
la ley 20.771 como la 23.737 lo consideran un delincuente, pues la tenencia de la droga,
incluso para uso personal, constituye un delito; por otro lado se trata de curar esa adicción,
y entonces entra a considerarse la manera de lograr tal finalidad.
Si bien la pena tiene un objetivo resocializador, cuando afecta la libertad ambulatoria, no
puede ir más allá de privar, como retribución, la libertad de movimientos. La pena debe
limitarse entonces a castigar la violación de la norma, sin actuar sobre el cuerpo mismo del
delincuente, salvo cuando éste lo consienta de manera expresa. Sin embargo, no conforma
en absoluto tratar al drogadicto como un mero infractor de la ley, cuando todos están

contestes en que es un enfermo. Aquí comienza entonces a intervenir el Estado con otro de
los mecanismos que tiene a su disposición, y que consiste en la medida de seguridad.
El texto sancionado por la Cámara de Diputados y aceptado luego por el Senado se refiere
así a la medida de seguridad:
Art. 14 — Será reprimido con prisión de uno a seis años y multa de trescientos a
seis mil australes el que tuviere en su poder estupefacientes.
La pena será de un mes a dos años de prisión cuando, por su escasa cantidad y demás
circunstancias, surgiere inequívocamente que la tenencia es para uso personal.
Art. 15 — La tenencia y el consumo de hojas de coca en su estado natural destinado
a la práctica del coqueo o masticación, o a su empleo como infusión, no será
considerada como tenencia o consumo de estupefacientes.
Art. 16 — Cuando el condenado por cualquier delito dependiere física o
psíquicamente de estupefacientes, el juez impondrá, además de la pena, una medida
de seguridad curativa que consistirá en un tratamiento de desintoxicación y
rehabilitación por el tiempo necesario a estos fines, y cesará por resolución judicial,
previo dictamen de peritos que así lo aconsejen.
Art. 17 — En el caso del artículo 14, segundo párrafo, si en el juicio se acreditase
que la tenencia es para uso personal, declarada la culpabilidad del autor y que el
mismo depende física o psíquicamente de estupefacientes, el juez podrá dejar en
suspenso la aplicación de la pena y someterlo a una medida de seguridad curativa por
el tiempo necesario para su desintoxicación y rehabilitación.
Acreditado su resultado satisfactorio, se lo eximirá de la aplicación de la pena. Si
transcurridos dos años de tratamiento no se ha obtenido un grado aceptable de
recuperación por su falta de colaboración, deberá aplicársele la pena y continuar con
la medida de seguridad por el tiempo necesario o solamente esta última.
Art. 18 — En el caso de artículo 14, segundo párrafo, si durante el sumario se
acreditase por semiplena prueba que la tenencia es para uso personal y existen
indicios suficientes a criterio del juez de la responsabilidad del procesado y éste
dependiere física o psíquicamente de estupefacientes, con su consentimiento, se le
aplicará un tratamiento curativo por el tiempo necesario para su desintoxicación y
rehabilitación y se suspenderá el trámite del sumario.
Acreditado su resultado satisfactorio, se dictará sobreseimiento definitivo. Si
transcurridos dos años de tratamiento, por falta de colaboración del procesado no se
obtuvo un grado aceptable de recuperación, se reanudara el trámite de la causa y, en
su caso, podrá aplicársele la pena y continuar el tratamiento por el tiempo necesario,
o mantener solamente la medida de seguridad.
Art. 19 — La medida de seguridad que comprende el tratamiento de desintoxicación
y rehabilitación, prevista en los artículos 16, 17 y 18 se llevará a cabo en
establecimientos adecuados que el tribunal determine de una lista de instituciones
bajo conducción profesional reconocidas y evaluadas periódicamente, registradas
oficialmente y con autorización de habilitación por la autoridad sanitaria nacional o
provincial, quien hará conocer mensualmente la lista actualizada al Poder Judicial, y
que será difundida en forma pública.
El tratamiento podrá aplicársele preventivamente al procesado cuando prestare su
consentimiento para ello o cuando existiere peligro de que se dañe a sí mismo o a los
demás.
El tratamiento estará dirigido por un equipo de técnicos y comprenderá los aspectos
médicos, psiquiátricos, psicológicos, pedagógicos, criminológicos y de asistencia
social, pudiendo ejecutarse en forma ambulatoria, con internación o
alternativamente, según el caso.

Cuando el tratamiento se aplicare al condenado su ejecución será previa,
computándose el tiempo de duración de la misma para el cumplimiento de la pena.
Respecto de los procesados, el tiempo de tratamiento suspenderá la prescripción de
la acción penal.
Art. 20 — Para la aplicación de los supuestos establecidos en los artículos 16, 17 y
18 el juez, previo dictamen de peritos, deberá distinguir entre el delincuente que
hace uso indebido de estupefacientes y el adicto a dichas drogas que ingresa al
delito para que el tratamiento de rehabilitación en ambos casos, sea establecido en
función del nivel de patología y del delito cometido, a los efectos de la orientación
terapéutica más adecuada.
Art. 21 — En el caso del artículo 14, segundo párrafo, si el procesado no dependiere
física o psíquicamente de estupefacientes por tratarse de un principiante o
experimentador, el juez de la causa podrá, por única vez, sustituir la pena por una
medida de seguridad educativa en la forma y modo que judicialmente se determine.
Tal medida, debe comprender el cumplimiento obligatorio de un programa
especializado relativo al comportamiento responsable frente al uso y tenencia
indebida de estupefacientes, que con una duración mínima de tres meses, la
autoridad educativa nacional o provincial, implementará a los efectos del mejor
cumplimiento de esta ley.
La sustitución será comunicada al Registro Nacional de Reincidencia y Estadística
Criminal y Carcelaria, organismo que lo comunicará solamente a los tribunales del país
con competencia para la aplicación de la presente Ley, cuando éstos lo requiriesen.
Si concluido el tiempo d e tratamiento éste no hubiese dado resultado satisfactorio
por la falta de colaboración del condenado, el tribunal hará cumplir la pena en la
forma fijada en la sentencia.
Art. 22 — Acreditado un resultado satisfactorio de las medidas de recuperación
establecidas en los artículos 17, 18 y 21 si después de un lapso de tres años de dicha
recuperación, el autor alcanzara una reinserción social plena, familiar, laboral y
educativa, el juez previo dictamen de peritos, podrá librar oficio al Registro Nacional
de Reincidencia y Estadística Criminal y Carcelaria para la supresión de la anotación
relativa al uso y tenencia indebida de estupefacientes.
Art. 23 — Será reprimido con prisión de dos a seis años e inhabilitación especial de
cuatro a ocho, años el funcionario público dependiente de la autoridad sanitaria con
responsabilidad funcional sobre el control de la comercialización de estupefacientes,
que no ejecutare los deberes impuestos por las leyes o reglamentos a su cargo u
omitiere cumplir las órdenes que en consecuencia de aquéllos le impartieren sus
superiores jerárquicos.
c) Medida de reclusión por tiempo indeterminado
Está regulada en el art 52 del código. Es la medida eliminatoria que este prevé en caso de
multireincidencia. Las medidas eliminatorias se proponen excluir de la sociedad por un plazo
que, como en este caso, suele ser indeterminado, a los autores que demuestran una
peligrosidad criminal de carácter intenso.
Se fundamenta en que, con su comportamiento contrario a la ley reiterado, el sujeto
demuestra su gran desprecio por el derecho y que las penas que se le impusieron con
anterioridad, no cumplieron con su función.
El código establece que se le impondrá la reclusión por tiempo indeterminado como
accesoria a la ultima condena, cuando la reincidencia fuere múltiple, de la siguientes
formas: 4 penas privativas de la libertad, una de ellas mayor de 3 años. O 5 penas
privativas de la libertad, de 3 años o menos. La reclusión por tiempo indeterminado se

impone como accesoria a la condena nueva que se impone luego de que el sujeto haya
alcanzado el número de condenas que establece el código.
En el fallo “Gramajo” la CSJN declaró inconstitucional el art 52, basándose en que no es
una medida sino una pena y que es violatoria del principio de acto, de culpabilidad, de
proporcionalidad de pena y non bis in ídem. Además las penas, según la CN y TI, no pueden
tener la finalidad de eliminar al sujeto de la sociedad.
En cuanto a su naturaleza jurídica, esto es, si se trata de una pena o una medida de
seguridad, las opiniones se encuentran divididas. Así[14]:
Saleilles: las considera una PENA y en consecuencia las denomina: “penas de
eliminación”, aunque las diferencia de otras tendientes a la seguridad de la sociedad
más que a la prevención especial, como en este caso.
Fontán Balestra: en cambio, estima que se trata de una MEDIDA DE SEGURIDAD
en virtud de su indeterminación, que es la característica diferencial más nítida entre
las medidas y las penas.
Nuñez: argumenta que es una verdadera PENA de reclusión, se aplica al imputado
a raíz de su reiterada violación del deber de no delinquir y se cumple con régimen
carcelario.
Zaffaroni: también la califica como PENA, y afirma que debe tener el límite que
exige la seguridad jurídica.
Aunque si nos atenemos a la letra de nuestro Código Penal, otra será la respuesta sobre la
naturaleza jurídica de este instituto. El cual, en el último párrafo del Art. 52 habla
expresamente de: “... dejar en suspenso esta MEDIDA accesoria...”.
a) El régimen de menores. Análisis.
Este régimen está regulado por la ley 22278. Establece que los menores que no han
cumplido 16 años, no son punibles. Tampoco lo son los menores entre 16 y 18 años por
delitos de acción privada o que estén reprimidos con una pena privativa de la libertad que
sea menos de 2 años. Dice que en caso de que haya alguna imputación contra algunos de
ellos el juez debe establecer una medida de seguridad educativa, que sea adecuada al
mayor beneficio del menor. El código se refiere a la disposición del menor que se cumple en
las siguientes circunstancias: la custodia del menor por parte del juez para lograr su mejor
formación y protección. Puede también restringir la patria potestad o la curatela. Si el
menos entre 16 y 18 años cometiere un delito (que no sea de acción privada y que exceda
los 2 años de prisión o reclusión), se lo someterá al respectivo proceso y el juez deberá
disponerlo durante la tramitación del mismo. La imposición de pena al menor, estará
supeditada a que se haya declarado su responsabilidad, que haya cumplido los 18 años y que
haya sido sometido a un tratamiento tutelar no menor a un año, pudiendo prorrogarse hasta
que adquiera la mayoría de edad. Si después de este proceso, y si las modalidades del
hecho, los antecedentes del menor hicieran necesaria la imposición de pena, se le aplicara la
misma con la reducción prevista para la tentativa. Si fuese innecesaria la aplicación de la
sanción se lo absolverá. Las penas privativas de la libertad se llevaran a cabo en institutos
especializados en caso de que sean menores. Alcanzados los 18 años se llevaran a cabo en
institutos para adultos.

4) “La ejecución de las medidas de seguridad”.
A) Duración de las medidas, posturas doctrinarias:
Conforme lo establecido por el 2º y 3º párrafo del Art. 34 de nuestro Código Penal, la
duración de las medidas de seguridad dispuestas por el juez, quedan supeditadas a la
desaparición de la peligrosidad. Con lo cual podemos afirmar que, por regla, son: medidas
de tiempo indeterminado. No existe un único término de duración, sino que el cese de las
distintas medidas de seguridad dependerá de las características particulares de cada una,
como veremos en el ítem subsiguiente.
En el derecho penal español, las medidas de seguridad privativas de la libertad no
pueden durar más que la pena señalada para el delito cometido, ni exceder lo necesario para
prevenir la peligrosidad del autor. Y respecto de las no privativas de la libertad, destinadas
a inimputables o semi-imputables, se dispone que: a) no pueden exceder de cinco años; o
que: b) no pueden exceder los diez años. Además de estos casos, la medida cesa cuando el
juez considera que ha cesado la peligrosidad criminal del sujeto. En suma, en la legislación
española las medidas de seguridad no tienen plazo mínimo, aunque sí máximo
En nuestro derecho también hubo un intento por acotar la extensión indefinida de las
medidas de seguridad, cuando el Anteproyecto de Ley de Reformas puntuales al Código
Penal propuso la incorporación del siguiente texto normativo: “Artículo 24.- El
internamiento no podrá exceder del tiempo que habría durado la pena privativa de libertad
si el sujeto hubiera sido declarado responsable; a tal efecto el tribunal fijará en la
sentencia ese límite máximo”. Aunque éste nunca llegó a ser sancionado por el Congreso de
la Nación.
B) Cesación de la internación:
1.- En las medidas curativas, el cese depende de que el sujeto deje de ser peligroso
para sí mismo o para los demás, no de su curación total.
Además, el daño que pueda causar el individuo puede no ser un delito y, sin embargo,
corresponder por ello su permanencia en el establecimiento curativo, según lo decidió la
jurisprudencia y, entre nuestros autores, ha sido aceptado por el profesor Soler
Para evitar simulaciones de alienación por parte del delincuente, el mismo inc. 1º del
Art. 34 requiere previa audiencia del Ministerio Público y dictamen de los peritos, para
arribar a la decisión judicial que dispone el cese de la medida. Ello estará a cargo de la
misma autoridad que la impuso oportunamente, y podrá ser emitida de oficio o a pedido de
parte. Pero en ningún caso cesará la medida sino media resolución judicial de dicha
autoridad.
No obstante, no son pocos los casos que registra nuestra jurisprudencia en los cuales,
a pesar del dictamen favorable de los médicos, el magistrado dispuso la continuación de la
medida de seguridad. Con lo cual, se torna indiscutible el carácter eminentemente
facultativo de esta medida
2.- En las medidas educativas, el límite a la internación en los “establecimientos
especiales” que exige el Art. 8, está dado por el paso del menor a la adultez, y por lo
dispuesto legalmente para los demás grupos etáreos.
Sin perjuicio de ello, la medida puede anticiparse si el menor acredita buena
conducta, como también sus padres, tutores o guardadores. Incluso puede no disponerse la
internación, y dejar al menor en poder de los antes dicho, bajo el correspondiente
contralor judicial.
A los fines de evitar reiteraciones, nos remitimos aquí a lo expuesto anteriormente al
desarrollar el régimen de menores.
3.- En las medidas eliminatorias, como lo es la reclusión accesoria por tiempo
indeterminado (Art. 52), el cese de la misma quedará sujeto al cumplimiento de la pena
establecida en la última condena y al transcurso de cinco años más, previa comprobación de

la desaparición del grado de peligrosidad del condenado, de acuerdo a los requisitos
establecidos por el Art. 53.
A diferencia del Código Penal de 1922 que estipuló la perpetuidad de esta medida, la
legislación vigente permite al reo acceder a la libertad condicional, transcurridos cinco
años del cumplimiento de la reclusión accesoria. E incluso dicha libertad podrá adquirir el
carácter de definitiva, si luego de igual plazo de tiempo el condenado no ha dado lugar a su
revocación y se ha comportado adecuadamente durante ese período de prueba.
C) Medidas alternativas y ambulatorias:
Este tipo de medidas podrán disponerse en aquellos casos en los que quede
demostrado que el sujeto obró inmerso en un estado de inconsciencia (Art. 34, inc. 1º), ya
sea por el consumo de estupefacientes, la ingesta de alcohol, la toma de medicamentos en
mayores dosis que las terapéuticas, la amnesia, etc. Donde resultaría excesiva e innecesaria
la internación del encartado en un hospital psiquiátrico, por lo cual se lo somete a un
tratamiento ambulatorio con los controles correspondientes, y siempre que la gravedad de
la afectación y la mayor posibilidad de recuperación del autor del ilícito así lo fundamenten.
La posición de nuestra jurisprudencia: “El Tribunal tiene facultades para ordenar el
tratamiento de carácter ambulatorio hasta tanto el procesado, absuelto por haber obrado
en estado de ebriedad, se encuentre curado de los efectos antisociales que le desata la
ingestión de alcohol. Aceptar el criterio restrictivo que se atribuye a las medidas de
seguridad, que excluye toda posibilidad diferente a la internación forzada del sujeto,
importaría desnaturalizar el sistema creado por el legislador, pues ese punto de vista, que
se podría llamar de todo o nada, se opone al que toma en cuenta el objetivo final de las
medidas de seguridad y relega el encerramiento para los supuestos en que no aparezcan
alternativas menos gravosas”
“La internación del procesado absuelto debe interpretarse imperativa únicamente en
aquellos supuestos en que no exista la vía alternativa del tratamiento ambulatorio”
D) Los derechos del interno por razones de salud mental:
El art. 3º de la Ley Nº 24.660 de Ejecución de la pena privativa de la libertad
establece: “La ejecución de la pena privativa de la libertad, en todas sus modalidades,
estará sometida al permanente control judicial. El juez de ejecución o juez competente
garantizará el cumplimiento de las normas constitucionales, los tratados internacionales
ratificados por la República Argentina y los derechos de los condenados no afectados por
la condena o por la ley”.
Con lo cual, esta ley complementaria de nuestro Código Penal, garantiza el derecho de
los internos poniendo en cabeza del juez interviniente el control del cumplimiento de los
mandatos constitucionales y tratados internacionales, durante todo el tiempo en que se
verifica la ejecución de la medida de seguridad. Quedando luego a cargo de la leyes de rito
locales, la legislación de los pormenores en esta materia.

- La libertad condicional del art 53 del código.
El sujeto que fue condenado a reclusión por tiempo indeterminado, luego de 5 años, podrá
recibir la libertad condicional, previo informe de la autoridad penitenciaria, en las
condiciones que prevé el art 13 (residir en el lugar determinado, cumplir las reglas de
inspección y no consumir drogas o alcohol, conseguir trabajo si no tuviere medios de
subsistencia propios, no cometer delitos, someterse al patronato y a un tratamiento
médico). Además el condenado debe haber mantenido buena conducta (observancia de las
reglas que rigen el orden, la disciplina y la convivencia en el establecimiento), demostrar
aptitud para el trabajo y demás condiciones que permitan afirmar que no constituirá un
peligro para la sociedad. Luego de 5 años de transcurrida la libertad condicional, puede
solicitar la libertad definitiva. El tribunal podrá concederla previo informe del patronato,
según el resultado del período de prueba. Si viola cualquiera de los requisitos del art 13,
volverá al régimen carcelario. Pasados 5 años de su reintegro puede pedir nuevamente la
libertad condicional, siempre que la anterior no haya sido revocada por la comisión de un
nuevo delito.

Lección XX
Determinación de la pena.
1) Individualización de la pena. Concepto.
Es el procedimiento por medio del cual la pena abstractamente determinada por la ley se
adecua al delito continuado cometido por el concreto autor.
La individualización la realiza el juez en su sentencia (por tanto es judicial) en base a las
especificaciones del tipo y a las pautas de la parte general (respecto de los cuales se habla
de una individualización legal, aunque impropiamente) y se va adecuando a la persona del
condenado mediante la ejecución de la pena en procura de su fin de prevención especial (se
habla entonces de una individualización ejecutiva
En sentido amplio, la decisión de la individualización abarca el problema de la suspensión de
la ejecución, la sustitución de la pena (por otra pena o por una medida de seguridad).
Los procedimientos para la determinación o individualización son de variada naturaleza:
-Legalismo extremo: confía la fijación exclusivamente a la ley.
-Extremo arbitrio judicial: confía la fijación de la exclusivamente a la manos del juez, sin
límites en cuanto a la naturaleza y cantidad de pena.
Estas 2, son posiciones extremas. El derecho argentino tiene una posición intermedia.
Utiliza componentes de los 2 sistemas. Tiene marcos amplios para que haya un cierto
arbitrio judicial. También hay penas fijas, casos en los que el juez se limita a aplicarlas,no
tiene opciones.
2) El sistema de determinación de la pena. Penas fijas, individualización legal,
individualización judicial, individualización administrativa.
-Sistema de penas fijas: a un delito le corresponde exclusiva y únicamente una pena
determinada. Fija la naturaleza y cantidad de la pena (por ej. Reclusión perpetua).
Zaffaroni dice que por el principio de irracionalidad mínima, la pena debe tener
proporcionalidad con el delito, lo que exige flexibilidad para poder fijar la pena; de lo
contrario se crearía un sistema injusto, porque los conflictos pueden ser diferentes y
resolverse de la misma manera. Zaffaroni propone la inconstitucionalidad de las penas fijas.
-Individualización legal: la adaptación de la pena al caso concreto, esta regulado por la
propia ley. Se condice con el procedimiento del legalismo extremo.
-Individualización judicial: según Mir, es el sistema que se condice con una mejor
adaptación de la pena al caso concreto; atiende a las circunstancias particulares del
caso(Es la postura del positivismo italiano, V. Liszt, el derecho anglosajón, etc.).
 Sentencia absolutamente indeterminada:el juez debe concretar la individualización
de modo absoluto. También pueden hacerlo las autoridades penitenciarias.
 Sentencia relativamente indeterminada: se fija solo un limite máximo o un límite
mínimo (“no menos de…” o “no más de…”).
-Individualización administrativa: es propio de un sistema progresivo, es la que hacen las
autoridades penitenciarias. Se trata de definir el avance del condenado dentro de la cárcel.
Pasan por distintos períodos.

3) Criterios de determinación de la pena: culpabilidad, preventivo general, preventivo
especial, integración de los criterios, merecimiento y necesidad de la pena.
Los criterios de determinación de la pena son aquello que se utilizan para decidir la medida
de la pena.
-Culpabilidad: alude a la categoría del delito según la cual el sujeto tuvo capacidad para ser
penado, libertad de actuar, conocimientos necesarios, voluntad libre. Nuestro código no
gradúa la culpabilidad, se es culpable o no.
Desde un punto de vista legislativo, la culpabilidad es un presupuesto de la aplicación de la
pena, pero no un criterio de determinación de la pena.
Desde un punto de vista judicial, la mayor o menos culpabilidad de sujeto, pdria ser un
criterio de individualización, pero para esto, la culpabilidad debería estar graduada y
receptada por el derecho (lo que no ocurre en el derecho argentino). La culpabilidad
fundamenta la capacidad de ser penado, pero no sirve de pase para graduar la pena.
-Preventivo general: es la posibilidad del juez de individualizar la pena atendiendo a la
prevención general (que la pena sirva de ejemplo o intimidación para prevenir el delito). Se
atiende al impacto que va a producir la pena que se aplica, en el resto de las personas que
no delinquen, para que no lo hagan.
El problema de este sistema es que de proceder asi, se podría aplicar penas más crueles
solo por infundir un temor a la población.
Este sistema no esta contemplado en el código penal argentino. Puede ser un criterio a
tener en cuenta por el legislador al fijar los marcos penales.
-Preventivo especial: se relaciona con el sujeto al que hay que aplicarle la pena. Se mira cuál
es el impacto que va a producir la pena en el sujeto en concreto. El sujeto debe estimularse
con la pena, para que esta cumpla la función de que el delincuente no quiera volver a
delinquir. Este criterio esta receptado en el art 1º de la ley 24660, dice que la pena tiene
por finalidad que el condenado adquiera capacidad para comprender y respetar la ley,
cuando sea reincorporado a la sociedad.
-Integración de los criterios: se trata de integrar los criterios preventivos (excluyendo el
de culpabilidad). Al condenado le corresponde una magnitud de pena, merecida por el hecho
punitivo; y otra magnitud de pena adicional para satisfacer la exigencia de la prevención
general. Esto plantea también un problema de constitucionalidad, porque adicionar una
magnitud de pena fundada en generar un temor en la sociedad, ataca el principio de
culpabilidad.
-Merecimiento y necesidad de pena: son 2 conceptos cercanos per diferentes. El
merecimiento expresa un juicio global de desvaloración del hecho, caracterizado por una
desaprobación intensa de mismo, por parte del derecho, a punto tal que concurre un injusto
penal.
La necesidad, presupone el merecimiento; un hecho en si mismo, es merecedor de pena y
además, en el caso concreto, necesita ser penado porque no existe otro medio disponible
que sea eficaz y menos lesivo que la pena.

4) Las distintas etapas o fases de la individualización de la pena. Concepto y detalle.
En nuestro derecho, la individualización se realiza a través de 3 etapas, una legal, judicial y
administrativa, en virtud de la cual se enuncian tres momentos individualizadores
5) Individualización legal.
a) Sistema del Código penal.
Es la que hace el legislador. Las penas pueden establecerse de forma única o conjunta,
siempre en una escala, entre un mínimo y un máximo, que establece el legislador.
Se trata de la criminalización primaria, es la que efectua el legislador sobre acciones que,
por su gravedad, merecen estar prohibidas. El legislador selecciona la pena que merece esa
conducta al realizarse (en función a la gravedad del hecho).
En determinadas circunstancias, también establece que se disminuya o agrave la pena.
La individualización legal tiene dos momentos. En el primero y fundamental, el legislador
adecua la pena a cada figura delictiva básica, guiándose por el valor social del bien ofendido
y el modo particular de ofenderlo captado por la figura de que se trata. En el segundo
momento, el legislador disminuye o aumenta la pena con arreglo a las circunstancias
particulares que menciona en las figuras privilegiadas o calificadas del mismo delito.
b) Las agravantes genéricas: art 41 bis, 41 quater y 41 quinquies del odigo penal.
Ley 23592. Ley 24192.
El código establece agravantes genéricas, que pueden aplicarse a todos los delitos, excepto
que en el tipo ya este prevista esa agravante.
-41 bis: agrava 1/3 del mínimo y del máximo de los delitos cuando se hayan cometido con
violencia o intimidación contra las personas, mediante el empleo de un arma de fuego. La
agravante no puede exceder el máximo legal de la especie de pena que corresponda.
-41 quater: agrava 1/3 del mínimo y el máximo de los delitos que sean cometidos con la
participación de un menor de 18 años. La agravante procede para los intervinientes
mayores. Se fundamenta en que los mayores hacían intervenir a menores para disminuir su
responsabilidad, debido a la no punibilidad de los menores.
-41 quinquies: incrementa la pena al doble del mínimo y del máximo cuando los delitos sean
cometidos con la finalidad de aterrorizar a la población u obligar a las autoridades públicas
a realizar un acto o abstenerse de hacerlo. Esta agravante no se aplicara cuando los hechos
hayan tenido lugar en ocasión del ejercicio de los derechos humanos, sociales o cualquier
otro derecho constitucional.
-Ley 23592 (actos discriminatorios):
ARTICULO 1°.- Quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algún modo
menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías
fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional, será obligado, a pedido del
damnificado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización y a reparar
el daño moral y material ocasionados.
A los efectos del presente artículo se considerarán particularmente los actos u omisiones
discriminatorios determinados por motivos tales como raza, religión, nacionalidad,
ideología, opinión política o gremial, sexo, posición económica, condición social o caracteres
físicos.
Art. 2°.- Elévase en un tercio el mínimo y en un medio el máximo de la escala penal de todo
delito reprimido por el Código Penal o Leyes complementarias cuando sea cometido por
persecución u odio a una raza, religión o nacionalidad, o con el objeto de destruir en todo o
en parte a un grupo nacional, étnico, racial o religioso. En ningún caso se podrá exceder del
máximo legal de la especie de pena de que se trate.
Art. 3°.- Serán reprimidos con prisión de un mes a tres años los que participaren en una
organización o realizaren propaganda basados en ideas o teorías de superioridad de una
raza o de un grupo de personas de determinada religión, origen étnico o color, que tengan

por objeto la justificación o promoción de la discriminación racial o religiosa en cualquier
forma.
En igual pena incurrirán quienes por cualquier medio alentaren o iniciaren a la persecución o
el odio contra una persona o grupos de personas a causa de su raza, religión, nacionalidad o
ideas políticas.
-Ley 24192 (espectáculos deportivos):
ARTICULO 1º — El presente capítulo se aplicará a los hechos previstos en él, cuando se
cometan con motivo o en ocasión de un espectáculo deportivo, sea en el ámbito de
concurrencia pública en que se realizare o en sus inmediaciones, antes, durante o después
de él.
En su art 2º establece que cuando, con motivo o en ocasión de un espectáculo deportivo se
cometieren los delitos de homicidio, homicidio en estado de excitación, homicidio culposo,
se causen lesiones, se hurte o robe, se utilicen armas, siempre que no resultaren delitos
más severamente penados, se incrementara 1/3 del mínimo y el máximo. El máximo no será
mayor al máximo previsto en el Código Penal para la especie de pena de que se trate.
ARTICULO 3º — Será reprimido con prisión de uno a seis años, si no resultare un delito
más severamente penado, el que introdujere, tuviere en su poder, guardare o portare
armas de fuego o artefactos explosivos en las circunstancias del artículo 1º. En todos los
casos se procederá al decomiso de las armas o artefactos.
ARTICULO 4º — Serán reprimidos con prisión de un mes a tres años siempre que no
correspondiere pena mayor, los dirigentes, miembros de comisiones directivas o
subcomisiones, los empleados o demás dependientes de las entidades deportivas o
contratados por cualquier título por estas últimas, los concesionarios y sus dependientes,
que consintieren que se guarde en el estadio de concurrencia pública o en sus dependencias
armas de fuego o artefactos explosivos. En todos los casos se procederá al decomiso de las
armas o artefactos.
ARTICULO 5º — Será reprimido con prisión de uno a seis años el que instigare, promoviere
o facilitare de cualquier modo, la formación de grupos destinados a cometer alguno de los
delitos previstos en el presente capítulo.
ARTICULO 6º — Será reprimido con prisión de un mes a dos años, el que resistiere o
desobedeciere a un funcionario público encargado de la tutela del orden, o a la persona que
le prestare asistencia a requerimiento de aquél, en las circunstancias del artículo 1º.
ARTICULO 7º — Será reprimido con prisión de un mes a tres años el que impidiere,
mediante actos materiales, aunque sea momentáneamente, la realización de un espectáculo
deportivo en un estadio de concurrencia pública.
ARTICULO 8º — Será reprimido con prisión de seis meses a tres años el que destruyere o
de cualquier modo dañare una cosa mueble o inmueble, total o parcialmente ajena en las
circunstancias del artículo 1º.
ARTICULO 9º — Será reprimido con prisión de seis meses a tres años el que, sin crear una
situación de peligro común impidiere, estorbare o entorpeciere, el normal funcionamiento
de los transportes e instalaciones afectadas a los mismos, hacia o desde los estadios en las
circunstancias del artículo 1º.
ARTICULO 10. — Los jueces impondrán como adicional de la condena, una o más de las
siguientes penas accesorias:
a) La inhabilitación de seis meses a cinco años para concurrir al tipo de espectáculos
deportivos que haya motivado la condena. El cumplimiento se asegurará presentándose el
condenado en la sede policial de su domicilio, en ocasión de espectáculos deportivos como el
que motivó la condena, fijando el tribunal día y horario de presentación. El juez podrá
dispensar total o parcialmente, en resolución fundada, dicha presentación;

b) La inhabilitación de uno a quince años para desempeñarse como deportista, jugador
profesional, técnico, colaborador, dirigente, concesionario, miembro de comisiones o
subcomisiones de entidades deportivas o contratado por cualquier título por estas últimas;
c) La inhabilitación perpetua para concurrir al estadio o lugar en el que se produjo el hecho,
según lo previsto en el artículo 1º.
c) La reincidencia. Concepto. Régimen. La multireincidencia.
Regulada por el art 50. Habrá reincidencia siempre que quien hubiera cumplido, total o
parcialmente, una pena privativa de la libertad impuesta por un tribunal del país, cometiere
un nuevo delito, que sea punible con esa misma clase de pena.
Los delitos políticos, los amnistiados o los cometidos por menores de 18 años, no dan lugar a
la reincidencia.
La pena cumplida no se tendrá en cuenta, a fin de declarar la reincidencia, cuando hubiese
transcurrido un término igual a aquel por el que fue impuesta, que no excederá de 10 años,
ni será menor a 5 años.
El sistema de reincidencia de nuestro derecho es real, porque exige el cumplimiento
efectivo, aunque sea parcial, de la pena privativa de la libertad.
La prisión preventiva no se computa a los fines de declarar la reincidencia, porque, en ese
caso, el que está en prisión, no está cumpliendo pena. En los casos en que se haya cumplido
muy poco tiempo de la condena, hay discusión sobre si se tiene en cuenta ese cortísimo
plazo para declarar la reincidencia o no. Siguiendo la constitución, los principios de derecho
penal de mínima y garantista, se considera que para que el cumplimiento parcial de una
condena se tenga en cuenta para la declaración de reincidencia, debe haber cumplido 2/3
de la condena.
Requisitos:
- existencia de condena anterior,
- tribunal nacional, provincial o federal, o por tribunal extranjero cuando el delito es
extradictable según la Argentina.
- la pena debe haber sido impuesta por delito doloso o culposo,
- la condena anterior no debe haber prescripto
- la pena sufrido no se tendrá en cuenta a los efectos de la reincidencia cuando desde su
cumplimiento hubiera transcurrido un término igual a aquel por lo que fuera impuesta, que
nunca excederá de 10 años ni inferior a 5 años.
- no se toman en cuenta los delitos políticos.
Clases de reincidencia.
- Según la especie de los delitos:
- específica: si ambos son delitos de la misma especie
- genérica: cuando son delitos de distinta especie
El Código Penal no hace distinción alguna entre ambos.
- Según exija o no el cumplimiento de la pena:
- real: se da cuando el condenado ah reincidido después de haber cumplido efectivamente la
pena que le había sido impuesta por los delitos precedentes
- ficta: se concreta con la condena sin que resulte necesario que la pena haya sido cumplida.
Basta la condenación anterior
- Según la forma de culpabilidad:
- dolosa:
- culposa:

Efectos de la reincidencia.
Produce un doble efecto:
1- El agravamiento de la escala penal: en caso de reincidencia, la escala penal se agravará en
un tercio del mínimo y del máximo. Pero a partir de la tercera reincidencia, la escala penal
se compondrá del doble del mínimo, que en ningún caso será inferior a un año, y de la mitad
más del máximo. Este no podrá exceder del máximo legal de la especie de pena de que se
trate y se impondrá sin perjuicio por lo dispuesto por el art. 52. Además, sirve como pauta
de individualización a tener en cuenta por el juez
2- La imposición de la reclusión por tiempo indeterminado como accesoria de la última
condena e impide la libertad condicional del reincidente.
La reincidencia no da lugar a la libertad condicional.
La multireincidencia está regulada por el art 52. Establece que cuando el sujeto sume 4
condenas privativas de la libertad, con una mayor de 3 años, o 5 condenas privativas de la
libertad de 3 años o menos, se lo declara multireincidente y a la última condena, se le puede
imponer como pena accesoria, la reclusión por tiempo indeterminado. Por una única vez, el
tribunal puede dejar en suspenso la aplicación de la reclusión por tiempo indeterminados
con arreglo a las disposiciones de la condenación condicional.
6) Individualización judicial.
Es la que hace el juez en la sentencia condenatoria, fijando dentro marco de la pena
individualizada en forma general por el legislador, la que, con arreglo a las modalidades
objetivas y subjetivas del delito cometido, debe sufrir el condenado.
La individualización judicial es aquella que realiza el juez al momento de aplicar la pena.
Debe decir por un monto de la pena entre el mínimo y el máximo.
Mientras en los delitos con penas únicas indivisibles la función individualizadora de la pena
por parte del juez se traduce a una mínima expresión, ya que una vez determinado el tipo
penal aplicable, no tiene otra opción que la de aplicar la pena indivisible que él designa, esa
función se amplía en los delitos con penas alternativas y mucho más cuando la pena es
divisible, es decir cuando tiene que determinar una magnitud entre un máximo y un mínimo.
El código penal procura delimitar entonces el arbitrio del magistrado formulando pautas
generales para la individualización. El artículo 40 del código penal dispone que en las penas
divisibles por razón de tiempo o de cantidad, los tribunales fijaran la condenación de
acuerdo con las circunstancias atenuantes o agravantes particulares a cada caso y de
conformidad a las reglas del artículo siguiente. La primera regla no parece más que una
reafirmación de la tipicidad de la pena, la segunda remite al artículo 41 del código penal que
es el que determina las pautas de apreciación, unas relacionas estrictamente con el hecho y
otras con la persona y circunstancias en que actuó el autor.
Las relacionadas con el hecho son, la naturaleza del mismo y los medios que utilizo para
ejecutarlo, así también la extensión del daño y el peligro causados.
Las pautas personales son la edad, la educación, costumbres, la conducta precedente del
sujeto, sus reincidencias, antecedentes y condiciones personales.
Las pautas circunstanciales se constituyen por los motivos que lo llevaron a delinquir, en
especial la miseria o la dificultad para ganar el sustento propio y de los suyos, su grado de
participación en el delito, los vínculos personales y la calidad de las personas intervinientes
y las circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasión que puedan demostrar su mayor o
menos peligrosidad
Todas estas calidades no pueden ser contadas o tenidas en cuenta 2 veces. Por ejemplo, si
por una de estas circunstancias se agrava el tipo, no la voy a tener en cuenta de nuevo para
agravar la pena.
Estas pautas ayudan a decidir si la pena a aplicar estará más cerca del mínimo, del máximo
o en el medio. Hay que tener en cuenta también el grado de lesión al bien jurídico.

Se dice que el juez debe decidir la medida de la pena en base a la peligrosidad del sujeto.
Mientras que la culpabilidad es el fundamento de la responsabilidad penal, la peligrosidad
fundamenta la medida de la pena (Ramos, Núñez). Soler sostiene que la medida de la pena
no se apoya únicamente en la peligrosidad, porque no podría fundamentar las circunstancias
que refieren estrictamente al hecho, porque tienen un carácter objetivo. Por esto no sería
correcto afirmar que el sistema es estrictamente subjetivista y basado en la peligrosidad.
Zaffaroni también participa de este criterio, ve a la peligrosidad, como uno de los tantos
factores a tener en cuenta para la individualización, pero no el único.
b) La condena de ejecución condicional.
El art 26 regula la condenación condicional. Esta deja en suspenso el cumplimiento de la
condena. La persona que es condenada por primera vez a una pena que no exceda los 3 años
de prisión, se le deja en suspenso el cumplimiento efectivo de la condena, se la deja en
libertad. En nuestro derecho penal se entiende por condenación condicional la condena que
se pronuncia dejando en suspenso la ejecución de la pena a condición de que el condenado
no vuelva a cometer nuevos delitos y cumpla las otras condiciones que le impusiera el juez
durante el plazo fijado por la ley. La decisión deberá ser fundada, bajo pena de nulidad, en
la personalidad del condenado, en su actitud posterior, los motivos que lo impulsaron a
delinquir, la naturaleza del hecho y demás situaciones que demuestren la inconveniencia de
hacer efectivo el cumplimiento de la pena privativa de la libertad. Puede concederse
también en los casos de concurso de delitos en los cuales la pena no exceda de 3 años. Este
instituto no procede respecto de las penas de multa o inhabilitación. El condenado
condicionalmente, debe reparar los daños y perjuicios y pagar los gastos del juicio.
Si luego de 4 años de la sentencia firme, el condenado no comete un nuevo delito, la
sentencia se tendrá como no pronunciada. Si comete un nuevo delito, sufrirá la pena
impuesta en la primera condena y la que le corresponde a la segunda.
La condena condicional puede ser otorgada por segunda vez, si el nuevo delito se comete
luego de 8 años de la primera sentencia firme. El plazo se elevara a 10 cuando ambos
delitos fueren dolosos.
Cuando la condena se suspende condicionalmente, el tribunal dispondrá que, durante un
plazo entre 2 y 4 años (fijados según la gravedad del delito), el condenado cumpla con todas
o algunas de las siguientes reglas de conducta:
-Fijar residencia y someterse al patronato.
-Abstenerse de concurrir a determinados lugares o relacionarse con ciertas personas.
-No consumir drogas ni abusar de bebidas alcohólicas.
-Asistir a la primaria si no la hubiese finalizado.
-Realizar estudios o capacitación laboral o profesional necesaria.
-Someterse a tratamiento médico o psicológico.
-Adoptar oficio, arte o profesión, según su capacidad.
-Realizar trabajos no remunerados en favor del E o de instituciones de bien público.
Si el condenado no cumple con alguna de estas reglas, el tribunal podrá disponer que no se
compute el plazo de cumplimiento. Si persiste en el incumplimiento, puede revocar la
condenación condicional y el condenado debe cumplir la totalidad de la pena en prisión.
Requisitos:
- debe ser la primera condena contra el autor de un delito común,
- la condena debe ser una pena de prisión que no exceda los tres años,
- no procede respecto de las penas de multa o inhabilitación.

7) Individualización ejecutiva.
- Etapas
La individualización ejecutiva o administrativa es la que realizan las autoridades
penitenciarias. Se refiere a la ejecución progresiva de las penas privativas de la libertad.
Las autoridades deciden qué nivel de libertad puede tener el condenado, según la etapa de
la ejecución en la que se encuentren. Estas etapas están establecidas en la ley 24660.
La ley distingue distintos periodos del encierro que sufre el condenado:
- Periodo de observación: durante el cual los organismos técnicos-criminológicos de
los instituciones penitenciarios formulan el diagnostico y el pronóstico criminológico
para indicar las características del siguiente periodo de prueba y del alojamiento al
que tiene que ser destinado el interno(art 13)
- Periodo de tratamiento: Puede ser dividido en fases que importen para el
condenado una paulatina atenuación de las restricciones inherentes a la pena(art
14)
- Periodo de prueba: Durante el cual el condenado se va preparando para
reintegrarse a la libertad incorporándose a un régimen de autodisciplina, gozando
de salidas transitorias y posteriormente del régimen de semilibertad. (Art 15)
- Periodo de libertad condicional: (Art 28)
Toda progresividad esta controlada administrativamente por organismos de supervisión y
jurisdiccionalmente por el juez competente.

Lección XXI
1. Penas accesorias: Concepto.

En nuestro derecho penal se consideran penas accesorias la inhabilitación absoluta del
condenado, dispuesta por el artículo 12 del Código Penal, y el decomiso de las cosas que
hace referencia el artículo 23 del Código Penal.
En su carácter de accesorios de la pena principal, siguen necesariamente a ella y por tanto,
no tienen que ser declarados expresamente en la sentencia.
a) La inhabilitación del condenado.
Naturaleza. Contenido. Duración.
La inhabilitación consiste en la pérdida o suspensión de uno o más derechos de modo
diferente al que comprometen las penas de prisión y la multa. En el código vigente se halla
prevista la forma de inhabilitación absoluta y inhabilitación especial.
Los efectos de la inhabilitación absoluta están previstos en el artículo 19 del Código Penal
y tienen una extensión limitada, lo que de otra manera resultaría inconstitucional por
producir la muerte civil del condenado. No se trata más que de la privación de un número
limitado de derechos que están expresamente previstos en la ley.
La inhabilitación absoluta importa: (Articulo 19)
1º. La privación del empleo o cargo público que ejercía el penado aunque
provenga de elección popular;
2º. La privación del derecho electoral;
3º. La incapacidad para obtener cargos, empleos y comisiones públicas;
4º. La suspensión del goce de toda jubilación, pensión o retiro, civil o militar,
cuyo importe será percibido por los parientes que tengan derecho a pensión.
El tribunal podrá disponer, por razones de carácter asistencial, que la víctima o los
deudos que estaban a su cargo concurran hasta la mitad de dicho importe, o que lo
perciban en su totalidad, cuando el penado no tuviere parientes con derecho a
pensión, en ambos casos hasta integrar el monto de las indemnizaciones fijadas.
El artículo 12 del código dispone en que “la reclusión y la prisión por más de tres años
llevan como inherente la inhabilitación absoluta, por el tiempo de la condena”. Esta
misma no está consustanciada con el encierro ni destinada a solucionar situaciones
practicas derivadas de él, por esa razón la inhabilitación sigue vigente hasta la
extinción total de la pena aunque el penado haya sido liberado condicionalmente y,
por supuesto, cuando este ha quebrantado ilícitamente el encierro en el cual venia
cumpliendo la pena privativa de la libertad.
La inhabilitación absoluta puede aplicarse como pena accesoria en el supuesto del
artículo 12 cuando acompaña la pena privativa de libertad mayor a tres años, que
lleva como inherente la inhabilitación absoluta por el tiempo de la condena, la que
podrá durar hasta tres años si lo resuelve el tribunal, de acuerdo con la índole del
delito.

b) El decomiso de los instrumentos y efectos del delito.
Concepto. Objetos comprendidos por la disposición. Destino.
Consagrado en el artículo 23 del código penal, al disponer que “la condena importa la
perdida a favor del estado nacional, de las provincias o de los municipios, salvo los
derechos de restitución o indemnización del damnificado y de terceros, de las cosas
que han servido para cometer el hecho de las cosas o ganancias que son el producto o
provecho del delito” (Primer párrafo)
En cuanto a los objetos decomisables, el nuevo texto supera al original, que había
suscitado discusiones en la doctrina. “Las cosas que han servido para cometer el
hecho” es todo aquello de lo que se ha servido el autor para accionar, trátese o no de
cosas que por su naturaleza puedan considerarse afectadas a la comisión de delitos,
las cosas y ganancias que son el producto o el provecho del delito se corresponden
con la noción de efectos del delito mencionados en el texto derogado.
El decomiso se pronuncia como pena accesoria para el autor del delito, pero se
extiende a los mandantes o a las personas jurídicas representadas por aquel cuando
el producto o el provecho del delito han beneficiado al mandante o a la persona de
existencia ideal.
También se extiende a los objetos que, sin poseer la característica precedentemente
enunciada, fueron recibidos por un tercero extraño al hecho a título gratuito,
disposición que se debe distinguir de la del artículo 32 que se concreta a la
reparación, diferenciándose de la regulación del decomiso como pena accesoria.
No se extiende a objetos pertenecientes a extraños al delito, pero se puede
disponer del decomiso de ellos cuando se trate de cosas peligrosas para la seguridad
común.
El párrafo final del artículo 23 establece que si el bien decomisado tuviere valor de
uso o cultural para algún establecimiento oficial o de bien público, la autoridad
pertinente podrá entregarlo a esas entidades, si el bien tuviera valor comercial, se
dispondrá de su enajenación, si no tuviera valor lícito alguno, se lo destruirá.
En el caso de los delios de privación ilegitima de la libertad, secuestro extorsivo, promoción
de la prostitución (arts. 125, 126, 127, 140, 142, 148, 170), entre los bienes a decomisar, se
incluyenla cosa mueble o inmueble donde la victima estuvo privada de su libertad o fue
objeto de explotación y los mismos serán utilizados para programas de asistencia a las
victimas.
En los casos de delitos contra el orden económico (titulo 13 de libro 2do) y los del art 213,
serán decomisados, aun sin necesidad de condena penal.
El juez puede disponer desde el inicio de las actuaciones judiciales las medidas cautelares
necesarias para asegurar el decomiso de los inmuebles, fondos de comercio, depósitos,
transporte, elementos informáticos, técnicos y de comunicación y cualquier otro bien o
derecho que por tratarse de un instrumento o efecto del o los delitos, el decomiso podría
llegar a recaer.
Esta pena accesoria procede para todas las penas, privativas de libertad, de multa e
inhabilitación. Y el decomiso afecta a también a los mandantes de los autores, o a la
persona de existencia ideal de la cual los mismos forman parte.

c) Incapacidad civil del condenado.
Naturaleza.
También en el artículo 12 del código penal dispone, en su clausula 2ª, que las penas
privativas de libertad mayores de tres años importan además la privación, mientras dure la
pena, de la patria potestad, de la administración de los bienes y del derecho de disponer de
ellos por actos entre vivos. En cuanto a su naturaleza, la tesis seguida por Creus establece
que son incapacidades que no tienen carácter de penas, sino que integran los
procedimientos encaminados a resolver las situaciones de hecho creadas por el efectivo
cumplimiento del encierro propio de la pena privativa de libertad.
Son incapacidades de hecho, porque no afectan a los derechos sino a su ejercicio, como
tales son transitorias y relativas, puesto que no depende de una imposibilidad absoluta del
sujeto para dicho ejercicio, y el penado, en otras esferas “sigue siendo una persona capaz
para todos los actos de la vida civil”. Su carácter de accesorias las hace procedentes de
pleno derecho, sin expresa declaración judicial, dada la condición legal establecida.
Contenido.
Como surge del artículo 12 del código penal, es el ejercicio de dos actividades jurídicas lo
que queda menguado para el penado a más de tres años de pena privativa de libertad: la
inherente a la patria potestad y la inherente a la administración de sus bienes.
En cuanto a la primera, según lo dicho en el párrafo anterior, se trata de la suspensión de la
patria potestad y no de la pérdida de ella, aunque esta última puede darse a consecuencia
de la comisión del delito dentro de las prescripciones de la ley civil.
La suspensión del ejercicio de la patria potestad importa la del ejercicio de todas las
facultades que en virtud de ella tienen los padres sobre los hijos, lo cual comprende la
imposibilidad de intervenir en representación de ellos, otorgarles autorizaciones y de
designar sus suplentes para que ejerzan dichos actos. Lo que la suspensión no importa es la
eximición de las obligaciones que tiene el padre respecto de sus hijos y que puede cumplir
pese a su encierro, como es la de prestar alimentos, que sigue pesando sobre su patrimonio.
También se priva al penado de la administración de sus bienes, lo cual importa, claro está,
de el derecho de disponer de ellos por actos entre vivos. Sin embargo el penado puede
realizar actos de disposición de última voluntad.
De conformidad con la última clausula del artículo 12, el penado es sustituido por un
curador en el ejercicio de los derechos en que se encuentra suspendido.
Duración de las incapacidades.
Participando del criterio que reconoce el carácter tuitivo de las inhabilidades civiles
dispuestas por el articulo 12 y rechaza su consideración como penas accesorias, tenemos
que resolver de acuerdo con él las situaciones particulares que se presentan, como es la del
liberado condicional: puesto que para él ha cesado el encierro, recupera el ejercicio de los
derechos civiles aunque no haya cumplido la totalidad de la pena impuesta por la condena.
En cuanto a la situación del simple prófugo, la consecuencia no puede ser distinta, ya que,
no habiendo comenzado para él el encierro, conserva plena capacidad civil.
Si el penado realiza alguno de los actos comprendidos en el ejercicio de los derechos que ha
sido privado, tales actos son nulos sin necesidad de previa declaración. Estas nulidades
serian de carácter relativas, es decir, los actos serán susceptibles de confirmación y la
nulidad solo alegable por la parte en beneficio de la cual la ha establecido la ley.

2) Reparación del daño causado por el delito.
El titulo IV del libro I del Codigo Penal.
Nuestro código penal, siguiendo una idea arraigada en la legislación desde el siglo pasado,
incluyo todo un titulo sobre la reparación civil de los daños producidos por el delito.
El primer problema que planteo aquella regulación fue, por consiguiente, el de sus
relaciones con la regulación civil que ya existía: para unos la regulación penal implicaba una
reforma de la civil, que derogaba el artículo 1096 del código civil, y obligaba a demandar la
reparación en el proceso penal; para otros, aquella implicaba una simple modificación de la
regulación civil, que autorizaba a que ambas acciones pudiesen ser llevadas adelante en el
mismo proceso sin desconocer que se trataban de dos acciones distintas, de conformidad
con la separación consagrada por aquel artículo.
Para unos, el artículo 29 del código penal, al no variar el carácter privado de la acción
reparatoria, lo único que permitía era su introducción en el proceso penal, pero no extendía
de aquel modo las facultades del juez, quien solo podía decidir el aspecto civil mediando
pedido de parte: si el damnificado no demanda la reparación, el magistrado no puede
pronunciarse sobre ella. Esta tesis es la que ha terminado por primar en la doctrina y
jurisprudencia.
El mismo código civil establece la preeminencia de la sentencia penal. No puede haber
condenación civil mientras esté pendiente la condenación penal, ya que lo que en esta cede
se confirme, no puede ser discutido en cede civil. Conforme a lo dispuesto por el art. 1101
del CC no puede haber condenación en juicio civil mientras estuviere pendiente la acción
criminal, salvo los casos en que el acusado hubiese muerto o estuviese ausente, es decir, de
imposibilidad de avance de la causa penal. El art. 1102 del CC evita la contradicción entre
sentencias civiles y penales, impidiendo que en el proceso civil se cuestione la existencia del
hecho y la culpabilidad penal declarada en esa sede. En sentido análogo, el 1103 dispone que
no pueda alegarse en juicio civil el hecho de que se hubiese absuelto en sede criminal. Esto
último está limitado a lo declarado en el juicio criminal, sin perjuicio de que sea viable la
acción civil sobre distinta base imputativa. Los códigos procesales adoptaron la figura del
actor civil pero en Santa Fe no existe mas debido a la creación de la figura del querellante
Introducción de la acción civil en el proceso penal
Este último criterio indica que serán las leyes procesales las reguladoras del modo de
introducir la pretensión civil en el proceso penal. La generalidad de las que rigen han creado
la figura del actor civil dentro de aquel proceso, detallando un procedimiento especial para
el ejercicio de la acción civil en él.
Pero lo que hay que tomar en cuenta es que el artículo 29 del código penal significa una
asignación de competencia a determinado juez, y trae, por tanto, una norma propia de la
legislación local, la que en ese aspecto puede desconocerla.
Contenido y orden de las reparaciones.
Según el artículo 29 del código penal, lo que el juez penal puede disponer en lo que atañe a
la acción de reparación de los daños producidos por el delito es:
“1. La reposición al estado anterior a la comisión del delito, en cuanto sea
posible, disponiendo a ese fin las restituciones y demás medidas necesarias.
2. La indemnización del daño material y moral causado a la víctima, a su familia
o a un tercero, fijándose el monto prudencialmente por el juez en defecto de
plena prueba.
3. El pago de las costas.”

La solidaridad reparatoria.
El artículo 31 del código penal consagra expresamente la solidaridad entre todos los
responsables del delito con relación a la obligación de reparar los daños producidos por él,
sin distinguir, por supuesto, distintas especies del delito. Cuando la ley habla de
responsables del delito, se refiere a todas las personas a quienes se haya podido atribuir
responsabilidad penal por el hecho, cualquiera que fuese la participación que hubieren
tenido en él, quedan, pues, comprendidos los autores, los cómplices y los instigadores.
Consideramos que ciertos encubridores con responsabilidad penal propia por el delito de
encubrimiento, que han recibido efectos del delito a “título lucrativo” (gratuitamente),
quedan comprendidos en la norma; no todos ellos; pues habrá otros casos de encubrimiento
que quedaran fuera de ella y el encubridor responderá, entonces, por los daños que hubiese
causado su propio delito y no por el delito encubierto.
Insolvencia del condenado.
La ley penal prevé un orden de preferencias y el procedimiento que hay que seguir en caso
de insolvencia total o parcial del condenado.
El artículo 30 del código penal dispone que el primer lugar lo ocupa la obligación de
indemnizar por sobre las demás obligaciones pecuniarias que haya originado el delito,
incluidas las que constituyen penas principales (multas) o accesorias (decomiso)
La segunda clausura del artículo 30 fija un orden de atención de las responsabilidades
cuando se reconozca una insolvencia parcial. Se mantiene el orden diagramado en la primera
clausula al otorgar prevalencia a la indemnización de los daños y perjuicios, que se coloca
por encima del decomiso del producto o el provecho del delito y del pago de la multa, que se
ubican en ese orden, no dejando de llamar la atención que la pena accesoria (decomiso) haya
sido ubicada por encima de una pena principal (multa)
Procedimiento.
En caso de insolvencia total o parcial del condenado, los procedimientos sustitutivos
dependerán de si aquel esta o no cumpliendo pena privativa de libertad en encierro. Si no lo
está, dispone la ley que el tribunal señalara la parte de sus entradas o emolumentos que
deberá depositar periódicamente hasta el pago total, dentro de las limitaciones
establecidas por las leyes especiales que rigen la materia. Si el condenado está cumpliendo
efectivamente la pena privativa de la libertad, la reparación se hará en la forma
determinada por el artículo 11.
Este artículo 11 dispone:
“El producto del trabajo del condenado a reclusión o prisión se aplicará
simultáneamente:
1º. A indemnizar los daños y perjuicios causados por el delito que no
satisficiera con otros recursos;
2º. A la prestación de alimentos según el Código Civil;
3º. A costear los gastos que causare en el establecimiento;
4º. A formar un fondo propio, que se le entregará a su salida.”

Resumen Derecho Penal

Cargado por

Copyright:

Formatos disponibles

Resumen Derecho Penal

Cargado por

Información del documento

Título original

Derechos de autor

Formatos disponibles

Compartir este documento

Compartir o incrustar documentos

Opciones para compartir

¿Le pareció útil este documento?

¿Este contenido es inapropiado?

Copyright:

Formatos disponibles

Resumen Derecho Penal

Cargado por

Copyright:

Formatos disponibles

1º Eje Temático.

1. Sistema penal y control social. Concepto y formas

Nicolas Bogao Moran Página 1

Nicolas Bogao Moran Página 2

Nicolas Bogao Moran Página 3

Nicolas Bogao Moran Página 4

Nicolas Bogao Moran Página 5

Nicolas Bogao Moran Página 6

Nicolas Bogao Moran Página 7

Nicolas Bogao Moran Página 8

Nicolas Bogao Moran Página 9

Nicolas Bogao Moran Página 10

Nicolas Bogao Moran Página 11

Nicolas Bogao Moran Página 12

Nicolas Bogao Moran Página 13

Nicolas Bogao Moran Página 14

Nicolas Bogao Moran Página 15

Nicolas Bogao Moran Página 16

Nicolas Bogao Moran Página 17

Nicolas Bogao Moran Página 18

Nicolas Bogao Moran Página 19

Nicolas Bogao Moran Página 20

Nicolas Bogao Moran Página 21

Nicolas Bogao Moran Página 22

Nicolas Bogao Moran Página 23

Nicolas Bogao Moran Página 24

Nicolas Bogao Moran Página 25

Nicolas Bogao Moran Página 26

Nicolas Bogao Moran Página 27

Nicolas Bogao Moran Página 28

Nicolas Bogao Moran Página 29

1. Fuentes del derecho penal: de producción y conocimiento.

Nicolas Bogao Moran Página 30

Nicolas Bogao Moran Página 31

Nicolas Bogao Moran Página 32

Nicolas Bogao Moran Página 33

Nicolas Bogao Moran Página 34

Nicolas Bogao Moran Página 35

Nicolas Bogao Moran Página 36

Nicolas Bogao Moran Página 37

Nicolas Bogao Moran Página 38

Nicolas Bogao Moran Página 39

Nicolas Bogao Moran Página 40

Nicolas Bogao Moran Página 41

Nicolas Bogao Moran Página 42

1) Principio general: el tiempo de comisión del delito.

Nicolas Bogao Moran Página 43

Nicolas Bogao Moran Página 44

Nicolas Bogao Moran Página 45

Nicolas Bogao Moran Página 46

Nicolas Bogao Moran Página 47

Nicolas Bogao Moran Página 48

Nicolas Bogao Moran Página 49

A) Validez personal de la ley penal

Nicolas Bogao Moran Página 50

Nicolas Bogao Moran Página 51

Nicolas Bogao Moran Página 52

Nicolas Bogao Moran Página 53

Nicolas Bogao Moran Página 54