Derecho Penal – Delitos en Particular

Profesor Dr. Francisco Maldonado Fuentes

Introducción
LOS DELITOS EN PARTICULAR

– LA PARTE ESPECIAL DEL DERECHO PENAL

Como señala el profesor MATUS, hasta la fecha subsisten alrededor de 1.250 tipos
penales, entendiendo por tales, figuras que describen conductas sancionadas con penas
privativas de libertad o con multas impuestas por tribunales en lo criminal.
La Parte Especial se refiere al estudio particular de las figuras típicas contenidas en toda
la legislación penal. Dada la frondosa cantidad de figuras existentes, dejaremos de lado ciertos
delitos más especializados (exhumaciones ilegales o fraudes tributarios), centrándonos en los aspectos
más relevantes de las especies tradicionalmente más relevantes, tanto por su importancia
dogmática como de ocurrencia práctica. En resumen, el objetivo del módulo es desarrollar la
competencia de identificar el problema jurídico concreto de un hecho penalmente relevante,
sobre la base de un doble ejercicio:
En primer lugar, identificar las características concretas de cada delito en particular (bien
jurídico protegido, historia legislativa, elementos descriptivos/normativos, formulación de los
verbos rectores, etc.), cuyo universo material propio habilita un análisis sistemático y
teleológico de su aplicación. Por otro lado, debemos analizar las problemáticas de la Parte
General respecto al delito particular, en razón de las instituciones de la teoría general del delito
(tipicidad subjetiva, imputación objetiva, culpabilidad, autoría y participación, iter criminis, etc.).

– EL CONCEPTO DE BIEN JURÍDICO COMO EJE DE LA PARTE ESPECIAL

La finalidad de cada delito en particular se refleja en el bien jurídico que busca proteger.
El concepto de bien jurídico ha sido controvertido en la historia. Así, por ejemplo, VON
LISZT (1888) lo definía como un interés jurídicamente protegido, mientras que WELZEL (1976)
como todo Estado social que el derecho quiere resguardar de lesiones o aún otros, niegan su existencia
(JAKOBS). Actualmente, se considera, a nivel mayoritario, que los bienes jurídicos son condiciones
de participación social, rótula que Juan BUSTOS explica en el sentido de relaciones sociales
concretas funcionales (salud, libertad, intimidad) como asimismo, dinámicos (están en permanente
discusión y revisión) al desarrollo de la persona.
La doctrina identifica tres funciones principales del bien jurídico para analizar cada uno
de los tipos penales: legitimación, interpretación y sistematización.

(i) Función legitimante (principio de lesividad). Toda figura típica debe contener
un bien jurídico concreto, susceptible de afección (puesta en peligro o lesión efectiva) por la
ejecución de la conducta prohibida. La identificación del bien jurídico en concreto permite
arribar a conclusiones diversas sobre la extensión de su aplicación como una adecuada
interpretación de sus elementos típicos.

(ii) Función interpretativa. A consecuencia de ser el bien jurídico el referente de

incriminación primario, todas las particularidades de los tipos penales se relacionan con el
interés tutelado. La ratio legis del delito permite interpretar adecuadamente sus elementos.

Gonzalo Bascur
 Ello limita la aplicación de las normas del Código Civil1 para la interpretación de las
normas penales, particularmente del sentido de las palabras utilizadas, pues existe consenso en
doctrina que debe atenderse a otras consideraciones materiales (historia legislativa, por ejemplo)
por sobre el tenor literal.
Ejemplo: el hurto (apropiación de una cosa mueble) de interpretarse conforme a las reglas civiles
no podría recaer sobre un tractor radicado en un predio agrícola, ya que de acuerdo al CC constituye en
esa instancia un inmueble por destinación.

(iii) Función de sistematización. Los bienes jurídicos protegidos agrupan los tipos
penales según el bien jurídico que se tutela (vida, salud individual, propiedad), facilitando elementos
de interpretación sistemática.

– LA ORDENACIÓN DE LOS DELITOS EN EL CÓDIGO PENAL

La ordenación de los delitos que contempla el Código Penal se realizó según la escala
de importancia de los bienes jurídicos en el contexto del Siglo XIX, a lo largo de los Títulos del
Libro II2 y el breve Libro III referente a las Faltas. Consta en su mensaje legislativo que, como
Estado naciente en pleno siglo XIX, cobran preponderancia los delitos contra intereses colectivos
para finalizar con los delitos de naturaleza individual. Actualmente, producto del
neoconstitucionalismo originado a mediados del siglo XX tendencia en los Códigos Penales
extranjeros modernos ha sido una ordenación tendiente a la primacía de los derechos individuales,
particularmente comenzando por la vida como base de todo el sistema institucional.
La estructura sistemática (si puede llegar a considerarse como tal) de nuestro legislador
decimonónico, regula cada título enumerando de forma inicial los atentados más gravosos
contra el bien jurídico respectivo, decayendo en intensidad hacia el final del mismo (figuras
calificadas, básicas y privilegiadas).
De esta forma, las figuras medulares o nucleares generalmente se encuentran al medio
de cada título o incluso dispersas por la enorme cantidad de modificaciones legislativas que se
han realizado en sus más de cien años de vigencia.

1 El denominado principio de autonomía en la interpretación del Derecho penal, que concurre cuando ciertos
términos son definidos de una manera diferente –conforme al sentido del tipo y el bien jurídico protegido– a la
interpretación realizada en el lenguaje común (RAE), o incluso, a la realizada por otras ramas del
ordenamiento jurídico (criterios CC).
2 Libro II. Crímenes y Simples Delitos y sus Penas.

– Título I. Crímenes y simples delitos contra la seguridad exterior y soberanía del estado.
– Título II. Crímenes y simples delitos contra la seguridad interior del estado.
– Título III. De los crímenes y simples delitos que afectan los derechos garantidos por la
constitución.
– Título IV. De los crímenes y simples delitos contra la fe pública, de las falsificaciones, del falso
testimonio y del perjurio.
– Título V. De los crímenes y simples delitos cometidos por empleados públicos en el desempeño de
sus cargos
– Título VI. De los crímenes y simples delitos contra el orden y la seguridad públicos cometidos por
particulares.
– Título VII. Crímenes y delitos contra el orden de las familias y contra la moralidad pública y contra
la integridad sexual.
– Título VIII. Crímenes y simples delitos contra las personas.
– Título IX. Crímenes y simples delitos contra la propiedad.
– Título X. De los cuasidelitos.

(2)
 Primera Parte
DELITOS CONTRA LA VIDA HUMANA

– EL BIEN JURÍDICO DE LA VIDA HUMANA

La vida humana, como bien jurídico tutelado por el Estado, se encuentra consagrada en
el art. 19 Nº1 CPR: «El derecho a la vida» y «la vida del que está por nacer». Aquella distinción,
como veremos, también es realizada para efectos de protección diferenciada que se entrega a la
vida independiente (delitos de homicidio) y vida dependiente (delitos de aborto).
Como interés prevalente de la sociedad, no existe definición normativa sobre lo que debe
entenderse por vida humana. En términos generales, corresponde a un fenómeno cultural
multidisciplinario (social, espiritual, científico, etc.) particularmente de naturaleza inmaterial.
Para la doctrina penal, en sentido funcional al estudio del Derecho, el problema
consiste en establecer los hechos que identifican el inicio y fin del espacio de protección jurídico de la
vida humana. Existe consenso en que la protección penal abarca la dimensión física–biológica, de
la vida, como una función integral del organismo humano, que permite constatar la vigencia de la vida
como fenómeno inmaterial.
Este bien jurídico se caracteriza por tres elementos esenciales:
– Su consideración como fenómeno biológico, esto es, entidad susceptible de ser
analizada de forma empírica por la medicina;
– La existencia de un soporte físico reconocible de forma externa (sustrato fisiológico u orgánico)
que mantiene la existencia del plano biológico y;
– La vida del ser humano como objeto único de protección.

Esto último no es irrelevante pues las nuevas exigencias de la sociedad han llevado a
dispensar protección penal a entes de la naturaleza como también al medio ambiente (delitos relativos a
la salud animal y vegetal como entorno y vía indirecta de protección de la vida humana).

– La protección penal: distinción entre vida humana dependiente e independiente

El Código Penal diferencia entre delitos contra la vida humana dependiente, en el Título
VII de los Delitos contra el Orden de las Familias (figuras de aborto, arts. 342 y ss.) o vida humana
independiente (el homicidio y otras figuras de peligro, arts. 390 y ss.), en el Título VIII sobre
Crímenes y Simples Delitos contra las Personas.
La no consideración del feto como persona obedece a la orientación cultural y legislativa
propia del siglo XIX. Para el legislador originario, el concepto persona es sinónimo de vida
independiente, pues el feto es tan solo una potencialidad dependiente de la vida de la mujer que lo
alberga. Así, la exclusión del nasciturus de las figuras que atentan contra las «personas» conlleva
en que, por ubicarse en un título no cubierto por la cláusula general del art. 490 y ss., a un
tratamiento jurídico deficiente, pues no se considera ante los delitos culposos como tampoco la
protección de su integridad física (figuras de lesiones).
La razón histórica para la menor sanción a la vida en gestación corresponde a su valoración
como elemento potencial en la familia, es decir, como una cuota de división patrimonial. El nonato
como no persona responde a cierto grado de amoralidad por la regulación de los intereses
patrimoniales, más que a un enfoque valórico o religioso sobre la valoración del que está por nacer. Su
vida se encuentra protegida, pero con las restricciones y limitaciones ya mencionadas.

(3)
 1. DELITOS CONTRA LA VIDA HUMANA INDEPENDIENTE

Debemos explicar la controversia respecto al inicio y cese de la vida humana,

particularmente en relación con el sustrato fisiológico u orgánico que evidencia la misma. La
referencia directa es el sujeto pasivo susceptible de los delitos del Título VIII (Crímenes y simples
delitos contra las personas).

– El momento de existencia del sujeto pasivo de los delitos contra la vida

independiente

En primer lugar, trataremos el hecho que determina la independencia de la vida. En

relación al problema, constituye el hito demarcador entre aborto y homicidio para efectos de
sancionar las maniobras realizadas sobre el feto, durante el parto, que resultan en lesiones o la
muerte imprudente de la víctima. Debemos recalcar que para efectos de las figuras contra la vida
independiente se busca identificar el momento en que se produce la independencia de la vida, no su
existencia (ello corresponde a la protección entregada por el aborto), para efectos de definir un
sujeto pasivo susceptible de ser afectado en su vida (homicidio) o salud (lesiones). ¿Desde qué
momento existe el otro3 requerido por el homicidio?
Pese a que históricamente se consideraron criterios como la viabilidad de la criatura o la
forma humana (legitimación para acabar con los fetos monstruosos), predominó durante bastantes
años en Chile la consideración del sistema patrimonial del Código Civil, basado en la
conceptualización de persona del art. 74. El hecho del parto como separación completa y efectiva de
la madre se justificaba en la situación precaria que ostentaba la ciencia médica a la fecha.
Los avances tecnológicos4 han permitido superar este hito tradicional, uniformando a la
doctrina que actualmente considera al nacimiento como una idea vinculada a la autonomía de vida
como la existencia de las funciones circulatoria y respiratoria independientes de la madre. En suma,
es el momento en que se hace operativo el sustrato fisiológico producto de habilitar el
funcionamiento de su cerebro. La acreditación del inicio de la autonomía se traduce en un problema
probatorio que debe zanjarse mediante exámenes médicos que comprueben antecedentes de
actividad cardio/respiratoria autónoma (es decir, adicionales a su conexión con la placenta a través
del cordón umbilical). Fuera de ello, pareciera ser que el único hecho notorio es la tesis
civilista, motivo por el cual podría seguir sosteniéndose en forma residual.
En este aspecto cobran relevancia los casos de negligencia médica por mala praxis
durante el proceso de alumbramiento. Como la mayoría de los autores entienden que no existe

3 Un curioso fallo de la CS [18/11/2008], condena por cuasidelito de aborto, al estimarlo un delito

contra las personas, más allá del título del Código Penal que lo contempla, cuya argumentación se basa
en la ratificación de instrumentos internacionales, a nivel constitucional por el art. 5 inciso segundo
CPR y la ley 20.120/2006, que consideran el inicio de la vida humana desde el momento de la
concepción. Así, relaciona el concepto de persona con el homicidio, pues el feto es el “otro” y el
aborto sería un homicidio, pues se mata a otro. Rol: 6222-2007.
4 Se ha comprobado que existe viabilidad autónoma del individuo antes de finalizado el proceso de

parto, cuando el nasciturus se encuentra aún ceñido al cuerpo materno. Las funciones cardio/respiratorias
autónomas pueden iniciarse en el vientre materno. Por ejemplo donde el nonato ha tragado líquido
amniótico mediante respiración antes de parir. Esta circunstancia permite sostener que el inicio de la vida
independiente no está coligado con el hecho del alumbramiento, aunque la regla general sea que estas
funciones se desarrollen en momentos coetáneos al parto (durante su tránsito por la vagina de la
madre). El nasciturus podría hacer uso de su cerebro para bombear sangre a sus órganos y respirar
antes de la expulsión completa o el corte del cordón umbilical, situaciones que varían caso a caso.

(4)
delito culposo de aborto. Por tanto, la consideración del momento en que existe autonomía es
esencial para poder imputar un cuasidelito de homicidio o lesiones al equipo médico, ya que
estaríamos dentro de la esfera de los delitos contra las personas. Esta posibilidad ha consolidado la
teoría de la autonomía. Por el contrario, de aceptarse criterios como el nacimiento, estas
actuaciones imprudentes quedarían prácticamente impunes.
Los procesos de gestación artificial para la determinación del nivel de independencia es un
desafío para la doctrina moderna. En este sentido, la autonomía no implica la idea de
individualidad completa, siendo posible que dos personas tengan un patrón genético idéntico
sean independientes.

 La muerte de otro en sentido jurídico penal (conducta nuclear del homicidio)

La determinación de la muerte para efectos jurídicos significa establecer cuando la

conducta del sujeto activo se adscribe al homicidio. La causa directa del término de la vida sigue
siendo un misterio para la ciencia médica. Ante la ausencia de un criterio material certero, la
medicina se aproxima al diagnóstico mediante la asociación de una serie de procesos
fisiológicos cuya paralización es generalmente indiciaria de la muerte.
Antiguamente, solían observarse los denominados signos positivos de la muerte o fenómenos
cadavéricos (deshidratación, acidificación, rigidez y putrefacción). En la actualidad, buscan
identificarse previamente las funciones vitales que sostienen la vida. Predomina considerar la
actividad encefálica (emisión de impulsos eléctricos) y las funciones cardio/respiratorias (el proceso de
oxigenación que permite funcional al organismo). Ambos criterios clínicos por sí solos son
falibles5. Razones de seguridad jurídica imponen establecer un criterio normativo para la
imputación de la muerte. En el fondo, no es más que una decisión político criminal sobre la
extensión de la protección penal de los individuos bajo una presunción de Derecho sobre la muerte.
Existe una controversia al respecto. El derogado art. 149 del Código Sanitario recogía
en buena medida la teoría dominante en doctrina de la extinción de las funciones autónomas vitales,
que conciliaba ambos criterios médicos: incapacidad cerebral de controlar la función
cardio/respiratoria. Posteriormente, se dictó la Ley Nº 19.451/1996 para efectos de regular el
transplante y donación de órganos. Su art. 116 contempla el procedimiento para determinar la muerte
del donante de órganos, que anticipa la presunción pues las exigencias son menos rigurosas que la
normativa primitiva, limitando los indicios a la sola muerte cerebral. El problema es que con la
derogación de la norma se omitió regular el caso de las personas no donantes.
Esta regulación especial permite interpretar que nuestro Derecho presenta dos
momentos (que pueden no ser coincidentes) en los cuales se acredita la muerte: la regla general
tradicional y la presunción legal para efecto de transplantes.
Para POLITOFF/MATUS/RAMÍREZ, la Ley Nº 19.451/1996 debe tener una
aplicación restringida a los casos que pretende regular, mientras que la regla general para los no
donantes será la rigurosa acreditación de la falta de capacidad autónoma de las funciones vitales.

5 Existen casos documentados en que pese a constatarse muerte cerebral total mediante un examen TAC,
el corazón ha seguido bombeando sangre manteniendo en funcionamiento los órganos, o por la
inversa, insuficiencias cardio/respiratorias (es decir, procesos de necrosis de los órganos por falta de sangre
oxigenada) que siguen manteniendo cerebros en plena actividad.
6 Los exámenes clínicos mínimos que deben realizarse para certificar la cesación total e irreversible de

todas las funciones encefálicas de un paciente deben tender a la comprobación de los siguientes signos:
ningún movimiento voluntario observado durante una hora; apnea luego de tres minutos de
desconexión del ventilador y ausencia de reflejos troncoencefálicos.

(5)
 En contra, GARRIDO MONTT señala que se ha modificado tácitamente el régimen
anterior, siendo la ratio legis la anticipación del momento de la muerte. Al fijar el legislador un
momento legal de presunción, manifestaría la decisión político criminal de establecerlo como la
regla general.
En la práctica, sigue aplicándose el método regulado por la antigua normativa del
Código Sanitario, explicitado en el art. 12 de su ya derogado reglamento sobre el Libro
Noveno, D. del Ministerio de Salud 240/19837.
Ahora bien, realizado alguno de estos procedimientos legales, el médico se encuentra
justificado por la causal del ejercicio legítimo de un derecho (art. 10 Nº10) para desconectar al fallecido
de los mecanismos artificiales de sobrevida. La prolongación artificial de los procesos fisiológicos no importa
una obligación legal inherente al ejercicio de la medicina (pues no se dirigen a la recuperación de la
salud), ya que el occiso no se considera una persona viva, sino un conjunto orgánico sin consciencia.
La emisión del certificado médico firmado por los facultativos constituye el hito que permite la
exclusión de la responsabilidad penal en el caso del enfermo (aunque en la práctica, siempre se
exige la firma de algún responsable por la desconexión como certeza probatoria).
Ejemplo: la existencia de un sujeto conectado a un mecanismo artificial ningún caso permite
presumir el indicio de su muerte. Si un familiar cansado de ver conectado a su padre durante meses
decide acabar con la situación, sin los conocimientos técnicos que permiten aseverar el cese encefálico,
causalmente ha detonado la muerte, siéndole imputable alguna figura de homicidio. El ejemplo es
meramente pedagógico pues cabe la certera posibilidad de ser exculpado por anormalidad de las
circunstancias.
Finalmente, no existen antecedentes sobre la protección penal de la sobrevida forzada del
enfermo. La situación se refiere a estados vegetativos donde se prolonga el sufrimiento interno de
un sujeto sin capacidad de interacción, por voluntad de sus familiares, y la eventual
responsabilidad del médico para acabar con el padecimiento (deber de desconexión sobre la base
de resguardar la integridad psíquica del paciente). La dificultad para acreditar lesividad en concreto
por lo complejo del estado de salud y el exigir a un sujeto desconectar a un ser amado resulta
en la seguridad de excluir la culpabilidad de los eventuales sujetos activos.

– Estructura de los delitos que atentan contra la vida independiente

Si bien el Código Penal regula el homicidio y sus figuras calificadas y privilegiadas como los
principales atentados contra la vida independiente, no se contemplan en aquel párrafo todos
los delitos que involucran este resultado, pues existen delitos complejos como por ejemplo, el
secuestro y sustracción de menores con homicidio (arts. 141 y 142), violación con homicidio (art. 372 bis),

7 La certificación de su muerte debía ser extendida por dos médicos cirujanos (siendo al menos uno
especialista en neurología o neurocirugía). Debía comprobarse la abolición total o irreversible de todas
las funciones encefálicas, a través de un delicado procedimiento: certeza diagnóstica de la causa del mal
fundada en antecedentes clínicos y de laboratorio; comprobación de la muerte cerebral, basada en
ausencia total de respuesta cerebral a estímulos externos, ausencia de respiración espontánea; ausencia
de reflejos encefálicos de pares craneanos y pupilas midriáticas o en posición intermedia (aún a
estímulos fóticos intensos); realización de dos registros electroencefologíaficos silenciosos o
isoeléctricos, el primero tomado después de los signos clínicos señalados precedentemente y el
segundo, con un intervalo no menor de 6 horas. En el caso de pacientes intoxicados, de los sometidos
a hipotermia y de niños menores de un año de edad, adicionalmente se exigía el test de la apnea y
angiografías cerebrales o isotópicas. De los antecedentes y medios realizados debía dejarse constancia
en un documento suscrito por los médicos cirujanos, el que se agregaba al certificado médico de
defunción.

(6)
robo con homicidio (art. 433 Nº1), como también delitos que consideran a la muerte como calificante
especial: el art. 317 para los delitos contra la salud pública y las figuras de incendio y estragos con
resultado de muerte (art. 474).

i. Infanticidio (art. 394). Figura privilegiada cuando el sujeto pasivo es un recién nacido
menor de 48 horas (sujetos activos calificados del parricidio).

i. Homicidio simple (art. 391 Nº2). Figura básica y residual consistente matar a otro sin
que concurran las condiciones especiales constitutivas de parricidio, infanticidio u homicidio
calificado.

ii. Homicidio calificado (art. 391 Nº1). Homicidio agravado por verificarse alguna de las
calificantes típicas:
– Con alevosía.
– Por premio o promesa remuneratoria.
– Por medio de veneno.
– Con ensañamiento, aumentando deliberada e inhumanamente el dolor al ofendido.
– Con premeditación conocida.

iii. Parricidio y femicidio (art. 390). Homicidio agravado por la concurrencia de un sujeto
activo calificado en relación a un sujeto pasivo igualmente considerado:
– El padre, madre o hijo.
– Cualquier otro ascendiente o descendiente.
– Quien es o ha sido cónyuge o conviviente.

iv. Figuras de peligro y circunstanciales tratadas en conjunto. No corresponden en

sentido estricto a especies de homicidio.
– El auxilio al suicidio (art. 393). Figura autónoma que castiga al cómplice de una
persona que comente suicidio.
– Homicidio en riña (art. 392). Contempla la tesis alternativa de riñas peligrosas
con resultado de muerte.
– Envío de cartas o encomiendas explosivas (art. 403 bis).
– Delitos de duelo (arts. 404 a 409). Vestigio del contexto histórico la
codificación propia del Siglo XIX.

1.1. EL DELITO DE HOMICIDIO SIMPLE (art. 391 Nº2)

Corresponde a la figura medular o básica de los delitos contra la vida humana independiente,
por cuanto puede definirse por exclusión de las figuras agravadas y privilegiadas, lo que autoriza a
calificarlo como figura residual o subsidiaria. Matar a otro es provocar dolosa o imprudentemente la
muerte de otro ser humano, en el sentido de causar el proceso fisiológico apto para las condiciones
del cese de la vida independiente.
En principio es un delito común, pues cualquier sujeto activo puede cometerlo. En relación
al homicidio por omisión impropia, se trata de un delito especial limitado al sujeto que asume
determinada posición de garante.
El sujeto pasivo de este delito debe ser otro hombre diferente del autor, dado que el suicidio
es impune en nuestra legislación. Este «otro» debe ser un hombre con vida independiente, por
lo que se excluye la unidad corporal carente de vida, desde el instante en que se comprueba la muerte.

(7)
 Por ejemplo: si dos sujetos disparan consecutivamente al mismo objetivo, constatado por pericias
que el primer tiro produjo la muerte, el segundo imputado no es responsable de homicidio (tentativa
inidónea por imposibilidad del objeto).
A su vez el sujeto pasivo se confunde con el objeto material del delito, pues la muerte se
imputa en el cuerpo físico de la víctima. Esto cobra relevancia para efectos del art. 1, inciso
tercero8 pues la especial regla sobre el error de tipo conlleva castigar por homicidio simple a quién
objetivamente comete una figura especial, pero subjetivamente desconoce la circunstancia típica
agravante que lo liga con el ofendido.

– El verbo rector. La conducta homicida

La descripción el que mate a otro supone un verbo transitivo, es decir, una prohibición de
conducta definida por la causación de un resultado. De esta forma constituye uno de los
denominados tipos abiertos que abarcan una amplia gama de posibilidades de comisión, pues lo
que se pretende es evitar que se genere aquel resultado.
Al requerirse la producción de un determinado suceso en el mundo exterior,
distinguible de la conducta que lo produce, aquella puede consistir en una acción o en una omisión
impropia (infracción de un deber normativo de actuar para evitar la muerte), debiendo acreditarse
una posición de garante operativa9 en el sujeto activo.
En el caso de la comisión por omisión, surgen algunos problemas en relación al delito/falta
de la omisión de socorro (art. 494 Nº1410). Este último corresponde a un delito de omisión propia
que implica diferenciarlo de un eventual delito de homicidio por omisión impropia. A priori se trata
de normas distintas, aún cuando el bien jurídico protegido sea el mismo: son deberes jurídicos
que emanan de fuentes distintas.
Esta figura se basa en una situación de riesgo para la vida de otro, sobre la base de un deber
amplio de solidaridad con los demás miembros de la comunidad. En ella se tipifica expresamente
el deber de actuar, concurriendo los requisitos: debe tratarse de una persona en riesgo evidente,
yacente en despoblado (imposibilidad de socorros oportunos por terceros) y posibilidad de actuación (sin
detrimento de la salud del garante).
Para diferenciar el caso del delito de homicidio de la falta de socorro, debemos examinar si
en el caso concreto existe la asunción de una posición de garante específica, caso contrario, opera el
deber genérico del art. 494 Nº14.
Por ejemplo: si la persona que está herida en un despoblado es el hijo de quién lo presencia, el no
actuar será penado como homicidio doloso por omisión, pues concurre su deber de garante basado en
la propia ley. Inversamente, en los casos de injerencia, cuando el riesgo creado permite atribuir la
posición de garante, como el caso de golpear fuertemente a otro y dejarlo en una condición precaria sin
procurar su ayuda, el golpeador es responsable de homicidio por omisión por haber generado el riesgo para
la vida y no haber resguardado que se materializara en la muerte.

8 Como señala Eduardo NOVOA, la justificación histórica proviene de las actas de la redacción del
Código Penal cuando los comisionados ejemplifican dicha norma señalando que “será responsable del
delito aunque el mal recaiga en persona distinta a la que se proponía ofender pero en tal caso las
circunstancias agravantes no conocidas no agravarán su responsabilidad, como el que creyendo matar a
uno cualquiera mata a su padre”.
9 Basta recordar las fuentes formales de la posición de garante en nuestro Derecho: la ley (ordenamiento

jurídico extrapenal), el contrato, la injerencia (o hacer precedente) y la comunidad de riesgo (o estrechas

comunidades de vida).
10 Art. 494 [Nº14]. El que no socorriere o auxiliare a una persona que encontrare en despoblado herida,

maltratada o en peligro de perecer, cuando pudiere hacerlo sin detrimento propio.

(8)
 El Código Penal no señala medios ni formas para el homicidio simple, pero debe realizarse
la reserva de que no concurra alguna circunstancia ligada al homicidio calificado. La conducta puede
ejecutarse tanto por medios físicos (de propia mano o indirectos, como atacar con un animal rabioso o
bien emplear a un instrumento bajo autoría mediata) como morales.
Estos últimos son más problemáticos toda vez que se usa a la víctima como instrumento
para su propia muerte. La planificación intelectual de una situación de riesgo (señalar a una persona que
camine por un sendero con trampas para osos escondidas o indicar a un ciego que beba un
vaso envenenado) puede llevarnos al homicidio calificado (premeditación conocida o alevosía, por
ejemplo). La incidencia moral asimismo puede colindar con la autoría mediata cuando se actúa
sobre personas con imputabilidad disminuida (aprovecharse de un depresivo para que se quite la
vida a través de sabios consejos). La palabra puede ser tan criminal como una puñalada.
Se ha discutido la posibilidad de provocar una impresión síquica (asustar a un sujeto con
problemas cardiacos, por ejemplo) sobre la víctima. No se puede negar que ellas muchas veces
son idóneas para causar la muerte, lo que debe analizarse caso a caso calculando un resultado
mortal probable.
Aquello es un problema que cruza todo el homicidio, pues como se verá, para señalar que
la conducta es apta para verificar el tipo, se debe recurrir tanto a criterios11 de imputación objetiva12
como de imputación subjetiva.

– El resultado material en el homicidio. Imputación objetiva del resultado

El homicidio es el paradigma sobre el cual se estableció la clasificación entre delitos

formales o de mera actividad y delitos de resultado. La muerte de otra persona es el resultado material del
homicidio, en cuanto elemento contenido en la descripción del tipo penal (resultado del tipo, en
contraposición al resultado jurídico del delito, como lesión a la vida humana independiente). La
vinculación copulativa entre la conducta homicida y el resultado de muerte (objeto de la acción) para
consumar el homicidio, tiene importantes repercusiones prácticas. Así, esta estructura de delito
requiere acreditar un elemento adicional: la relación causal entre conducta y resultado.
En esta etapa de imputación al tipo objetivo, ya se ha zanjado la aptitud homicida de la
conducta. Si aún ejecutada, pese a ello no se deduce la muerte del ofendido, estaremos ante un
delito en etapa imperfecta de ejecución bajo la tentativa (art. 7, inc. tercero) o frustración (art. 7, inc.
segundo). Sin perjuicio de lo anterior, la mayoría de los problemas clásicos de imputación
derivan de que raramente la muerte se produce de manera instantánea. De esta forma, afirmada
ya la tipicidad de la conducta matadora, queda pendiente verificar si el resultado de la muerte es
imputable objetivamente a la acción previa. Veremos la constelación común de casos:

11 Suele existir una aparente confusión con la denominada teoría de la imputación objetiva. Como apunta
CANCIO MELIÁ, la teoría de la imputación objetiva se define como un conjunto de criterios de
interpretación de la faz objetiva de los tipos penales en general, que tiene por objeto establecer el
significado socialmente vinculante de una conducta y determinar a qué esfera de responsabilidad se debe atribuir
el hecho. A partir de ello se ha subdividido en dos fases: imputación objetiva del comportamiento (tipicidad de
la conducta desplegada) e imputación objetiva del resultado (comprobar –una vez verificado el carácter típico
de la conducta- si el resultado conectado causalmente a esa conducta puede reconducirse
normativamente a ésta, es decir, si también el resultado es típico). Esta segunda fase se aplica a los
problemas que eventualmente presentan los delitos de resultado y se corresponden a los clásicos criterios
que se asocian en este nivel de análisis.
12 Así, como señala VAN WEEZEL, para determinar la imputación de la conducta a un sujeto (aptitud

matadora) los criterios generalizados son: el riesgo permitido, la autorresponsabilidad (o prohibición de

regreso), el principio de confianza y la imputación a la víctima (o actuación a riesgo propio).

(9)
 (i) Conducta homicida con resultado de muerte retardado (unidad del riesgo
creado por la conducta). Bajo este punto se estudia la relevancia del transcurso del tiempo
entre la acción y el resultado. A nivel teórico, bajo la predominante teoría de la imputación objetiva, si
existe una unidad de riesgo entre el creado con la conducta homicida y el resultado que se materializa,
el transcurso del tiempo no tiene ninguna influencia en la imputación final del resultado. Esta
posición, planteada por JAKOBS es la dominante en la actualidad 13, aunque podría ocurrir un
problema procesal (prescripción de la acción penal).
Por ejemplo: el sujeto que luego de una brutal golpiza queda en estado vegetativo durante meses.
En principio el Ministerio Público formalizará por homicidio frustrado. Pero si antes de cumplirse el plazo
máximo para la acusación la víctima fallece a causa de un fallo orgánico producto de la golpiza, podría
llegar a reformalizarse por homicidio consumado.

(ii) Intervención de terceros (e intervención de la propia víctima). En sentido

inverso a lo anterior, se trata de aquellos casos en los cuales el riesgo realizado en el resultado es
un riesgo distinto del creado por el autor. A la conducta típica se superpone un riesgo nuevo, el cual ha
sido creado por otro sujeto (que incluso puede ser la propia víctima).En este grupo de casos se trata
de determinar si el riesgo surgido con posterioridad interrumpe el nexo de imputación inicial.
En general, se excluirá la imputación del resultado al primero que actuó (ataque homicida
incial) cuando la conducta de la víctima o del tercero ha sido al menos imprudente. Esto no implica
que el primer sujeto no se le imputará ningún resultado, sino solo el primero. Todos los
problemas radican en identificar el curso de riesgo que efectivamente detona la muerte.
El ejemplo tradicional consiste en que se dispara a matar contra un sujeto, que herido
gravemente es transportado al hospital. Producto de la premura de la ambulancia, esta
colisiona con un poste resultando muerto el paciente. En realidad se verifica una conducta típica
inicial imputable al atacante (homicidio frustrado en algún régimen concursal con las lesiones
producidas) y un cuasidelito de homicidio para los conductores de la ambulancia (es un riesgo
independiente que materializa el resultado en su propia esfera).
Lo mismo se aplica al caso de que el sujeto efectivamente llegara a ser hospitalizado
pero es desconectado por un sicario por un ajuste de cuentas, o bien el paciente no sigue el
tratamiento indicado falleciendo por su propia falta de cuidado. Se verifica un hecho típico inicial
cuya unidad de riesgo fue interrumpida, quedando sancionarlo por el primer resultado que
objetivamente se haya verificado (homicidio frustrado en algún régimen concursal con las lesiones
provocadas).
La forma en que resolveremos el eventual régimen concursal entre el homicidio frustrado y
las lesiones ocasionadas se analizará en el punto correspondiente.

(iii) Resultado extraordinario por causas concomitantes o preexistentes. Bajo

este título se agrupan casos donde luego de ejecutar la conducta homicida el resultado se produce en
forma posterior por existir en la víctima alguna circunstancia especial (coetánea o preexistente) que se
realiza en el resultado de muerte. Son cursos de riesgos autónomos al objetivamente imputable a la
conducta inicial que interfieren en el riesgo ya generado14.

13 A este mero transcurso del tiempo también se ha propuesto estimar una reducción del injusto en
atención a que no se trata de supuestos de destrucción inmediata de la vida, sino de acortamiento de
ésta. Esta última posición sostiene SILVA SÁNCHEZ.
14 Tradicionalmente denominado por la doctrina como homicidio concausal, estos casos eran solucionados

mediante las fórmulas individualizadoras de la causalidad como la condictio sine qua non o la prohibición de
retroceso. Actualmente prevalece la aplicación de los criterios de la imputación objetiva.

(10)
 A nivel de imputación objetiva del resultado, lo relevante es descartar el conocimiento
especial del autor sobre estos elementos extraordinarios.
Si puede determinarse que el riesgo que se verifica en el resultado no es objetivamente
imputable a la conducta inicial, pues se trata de otro riesgo completamente extraordinario e imprevisible
para el agente, no comprendido en la unidad de riesgo de la conducta inicial, no pueden
considerarse aquellos resultados en la incriminación. Existe interrupción de la imputación
normativa del resultado. Debe sancionarse bajo el título que corresponda a la sola acción típica
objetivamente ejecutada, como hemos señalado.
Ejemplo: de atacarse a golpes a un sujeto que padece una extraña fragilidad gastrointestinal que
fallece producto del rompimiento de algunos vasos sanguíneos, solo cabe sancionar al atacante por
lesiones dolosas pues el riesgo que materializa la muerte es totalmente imprevisible.
Cuando se da la situación inversa, es decir, previsibilidad del resultado extraordinario,
este deja de ser extraordinario pues supone algún grado de cognoscibilidad en el autor,
transportando el problema a la fase de imputación subjetiva del resultado.
En el primer caso, el resultado cabrá integrarlo a la representación dolosa del sujeto
imputable o a la falta de cuidado debido. Cuando el hechor conoce la causa preexistente, dicho
conocimiento especial integra el dolo (al menos eventual) del agente y por ende, pertenece al homicidio
realizado. El caso más tradicional corresponde el atacar con un arma blanca a una persona que
se conoce padece de hemofilia.
De ser previsible la circunstancia que detona la muerte para el agente, debe contemplarse
imprudencia respecto al resultado de muerte y dolo en cuanto a la acción inicial. Este caso es el
denominado homicidio preterintencional, correspondiente a otra fase de análisis, como veremos.

– El tipo subjetivo en el homicidio simple (imputación subjetiva de la conducta)

El homicidio puede ser cometido con dolo directo o eventual como también atribuible a
imprudencia. El problema real es identificar en un caso práctico cuál es la vinculación subjetiva del
agente, particularmente cuando la conducta objetiva de dañar a otro, por la forma en que se
materializa, genera riesgos que no son enteramente dominables por el hechor. Por cosas del azar
(complexión física de la víctima o desviación espontánea del ataque a una zona vital),
objetivamente una conducta puede realizar tanto un tipo de lesiones como una especie de homicidio.
La distinción es muy sutil en la práctica.
La teoría del dolo penal se ha construido como una construcción teórica que básicamente
recoge de los hechos elementos que permiten inferir elementos subjetivos del agente. Existen
varias formas de enfrentar el problema.
En primer lugar, como señala LABATUT GLENA, la forma en que se verifica la
conducta resulta esencial para la prueba del dolo. Será útil considerar los medios empleados para la
comisión del delito, la región del cuerpo en que se infirió la lesión, las relaciones existentes entre el ofensor y
la víctima, las amenazas o manifestaciones hechas por el culpable; si el homicidio se realizó con arma de
fuego, la clase y el calibre del arma, la dirección y la distancia a que se hizo el disparo, etc.
El profesor NOVOA MONREAL sostuvo una novedosa reinterpretación de los delitos
contra las personas, señalando que el bien jurídico tutelado es la persona por tanto el párrafo
exigiría un dolo genérico de dañar, atribuyéndose a esa disposición subjetiva todos los resultados
causados independientemente de su previsibilidad. De esta forma, la figura básica serían las
lesiones menos graves (art. 399) llegando hasta la más agravada, el homicidio calificado o parricidio. La
asunción de la tesis transforma en delitos calificados por el resultado a las figuras, atentando contra
el principio de culpabilidad. Años después el autor se desligó de su planteamiento, aunque recibió
algún eco jurisprudencial.

(11)
 Actualmente se reconoce la existencia del dolo de matar o animus necandi propio del
homicidio simple (revistiendo las formas de dolo directo de primer y segundo grado o dolo eventual). Este
dolo homicida, según la mayoría de la doctrina, comprende el dolo de lesionar. La muerte implica
necesariamente el cese de las funciones vitales, cuyo soporte fisiológico es protegido por las figuras de
lesiones. De esta forma, un atentado contra la vida conlleva a nivel subjetivo la aceptación de
provocar lesiones. En este punto existe consenso entre los autores.
En este aspecto corresponde tratar la construcción jurisprudencial y dogmática del
denominado homicidio preterintencional15. Se trata de casos en que existe dolo de lesionar pero el
resultado termina con la muerte del sujeto pasivo. Lo relevante es la definición del tipo subjetivo inicial
de lesionar con exclusión de todo animus necandi (directo o eventual). Como señala
KUNSEMULLER, lo que está fuera del ámbito de intención del sujeto no puede atribuirse a
dolo16. La doctrina exige para su configuración que se trate de un resultado previsible por el sujeto
imputable a título imprudente y que la progresión del mal sea intensificación del daño a un
mismo bien jurídico afectado o estrechamente relacionado.
La solución conteste para el problema es mediante un concurso ideal de delitos entre lesiones
consumadas y homicidio imprudente consumado. Lo problemático del asunto es definir la frontera
entre dolo homicida y dolo de lesiones.

– Iter criminis del homicidio

En el homicidio se aplican las reglas generales del art. 7 del Código Penal, en cuanto delito
de resultado por excelencia. Por ende, si se intenta matar a otro y por una causa independiente a
la voluntad del agente, el resultado no se produce, la conducta ha de quedar en grado de
frustración. Por otra parte, quien da comienzo a la ejecución del homicidio, pero no ha completado
todos los actos de ejecución necesarios su delito está en tentativa.
Un caso particularmente discutido es el del disparo con mala puntería. Para la doctrina y la
jurisprudencia mayoritaria sería una tentativa (dado que dentro de todas las acciones necesarias
estaría la de apuntar bien), sin embargo autores como GARRIDO MONTT opinan que habría
frustración, por cuanto utilizan un criterio subjetivo ya que el sujeto ha ejecutado toda la acción
desde el punto de vista de su representación situacional al momento de obrar.

– Situaciones concursales que presenta el homicidio

Los mayores problemas referentes a este punto se presentan con la posibilidad de que
el homicidio no se consume y queden lesiones en la victima. La mayoría de la doctrina comprende
que las lesiones menos graves (art. 399) siempre se consideran actos copenados absorbidos en el
desvalor del homicidio en etapa imperfecta (tentado o frustrado).

15 Este concepto deriva de la expresión praeter intentionem (más allá de la intención) y se da cuando el
autor quiere realizar un tipo doloso distinto al que resulta, situación también denominada como error al
revés en perjuicio del agente. Si bien en el Código Penal no se encuentra regulado, varios ordenamientos lo
contemplan de forma expresa con una pena intermedia entre el homicidio culposo y doloso. Durante mucho
tiempo en Chile la jurisprudencia resolvía tales casos calificándolos por el resultado, es decir, homicidio doloso.
16 Casos reales en nuestra jurisprudencia son variados. Por ejemplo, un imputado que golpeó con un

cucharón de madera en la cabeza a su conviviente, quién murió por la fragilidad de sus vasos
sanguíneos. También suele citarse la sentencia de la Corte Marcial [12/05/1955] donde se sanciona
(aunque mediante un razonamiento basado en la condictio sine qua non) a un uniformado por lesiones
dolosas en circunstancias de una riña a bofetadas que terminó con la muerte de la víctima producto de
un cuadro de hemofilia que se acreditó, desconocía el autor.

(12)
 (i) Relación del homicidio frustrado con lesiones consumadas. En este sentido, el
agente realiza la conducta matadora pero solamente se producen lesiones graves (en sentido amplio,
graves gravísimas y simplemente graves). Suele citarse el caso en que A yerra en el golpe homicida,
dejando ciego de por vida a B. Se han planteado varias 17 soluciones.
En principio, la solución dogmática correcta es entender, en abstracto, que el desvalor
del homicidio, absorbe por consunción en concurso aparente de leyes penales todo desvalor contemplado
en las lesiones graves. POLITOFF/MATUS/RAMÍREZ admiten parcialmente esta solución.
En este sentido, si A dispara con una escopeta recortada a B, concurre tanto la faz
objetiva (lesiones e intento de matar) como subjetiva (dolo eventual de lesionar como animus necandi
directo) de ambos delitos. El desvalor de atentar contra la vida humana absorbe al desvalor de la salud
e integridad física, desplazando en concurso aparente a la figura de menor intensidad criminal.
El problema de fondo que implica la existencia de diferentes tesis se da precisamente
en el caso anterior, cuando por ejemplo, la víctima quedara impotente. Un error legislativo
mantiene vigente que el delito de lesiones graves gravísimas (art. 397 Nº1) tenga asociada una
mayor pena que el homicidio frustrado. Así, de seguir en estricto Derecho lo señalado
anteriormente, podría darse la paradoja de que para el imputado sería más conveniente
confesar su ánimo homicida que la intención de lesionar.
En este sentido, los autores tratan de subsanar un problema de legalidad desligándose de
un adecuado tratamiento del dolo por razones de justicia material. Existen dos tesis relevantes al
efecto:
Los autores Jean Pierre MATUS y POLITOFF/BUSTOS/GRISOLÍA plantean aplicar
un concurso ideal de delitos (art. 75) entre el homicidio frustrado y las lesiones graves gravísimas. El
razonamiento discurre en que el desvalor propio de las lesiones graves gravísimas desborda el solo
riesgo para la vida, configurando desvalores heterogéneos a partir de un solo hecho, resurgiendo la
norma en principio desplazada por la consunción y asignándole, en consecuencia, la pena mayor
del ilícito de mayor gravedad (lesiones). En cuanto a las lesiones simplemente graves (art. 397 Nº2),
los autores son partidarios de verificar su intensidad caso a caso para considerarlas o no actos
copenados de la ejecución homicida. Esta posición ha sido respaldada por la jurisprudencia18.
En otro sector de la doctrina se encuentra GARRIDO MONTT, quien señala que debe
preponderar el concurso aparente a favor de las lesiones graves gravísimas, pues el dolo eventual de
aquellas conlleva un mayor desvalor de acción que se materializa en los hechos.

(ii) Concurso de múltiples homicidios. El presente problema se da cuando una

misma actividad homicida provoca una pluralidad de resultados mortales. ¿Se trata de un mismo hecho
que constituye dos o más delitos o bien, de varios delitos de la misma especie posibles de

17 Las primeras dos proposiciones han quedado relegadas al olvido. En un comienzo se planteaba
castigar solamente por homicidio frustrado, otorgando preeminencia al desvalor de acción presente en el
homicidio, no valorando en ningún sentido el dolo eventual de lesionar presente. En un sentido opuesto, se
trató de calificar el delito solamente por el desvalor de resultado de las lesiones provocadas, desconociendo el
desvalor de acción y terminando en una ruptura del principio de culpabilidad, además de dejar en la impunidad
el dolo homicida concurrente.
18 Fallo de la Corte de Apelaciones de Santiago [19/06/2007], Rol 1400-2007. “Jaime Antonio Muñoz,

chofer de un bus, le disparó a Eduardo Fabián Ortega, luego de que este rompiera uno de los espejos
del bus que manejaba el imputado, debido a una discusión previa. Jaime Muñoz, bajando del bus,
disparó desde su arma sin tener permiso para portarla. La víctima resultó con una herida a bala cervical
posterior, encontrándose tetrapléjico por traumatismos raquimedular cervical C 3, quedando con
lesiones permanentes las que lo mantendrán sin movimiento ni sensibilidad desde el cuello hasta las
extremidades inferiores”.

(13)
imputarse separadamente al autor? Ejemplo clásico es la colocación de una bomba o el
lanzamiento de una granada a un sector atiborrado de personas. Existen tres soluciones:
En primer lugar, podría aplicarse la regla del concurso ideal de delitos (art. 75). Sin embargo,
tratándose de un concurso ideal homogéneo, pareciera alejarse del sentido de la disposición (¿cuál
sería el delito más grave?). La desventaja también es de carácter valorativo, pues un atentado doloso
contra muchas personas importa violentar la consideración general que la sociedad tiene sobre
la intangibilidad de la vida humana, que inherentemente debería tener un mayor reproche.
En segundo lugar, la mayoría de los autores decantan por la regla especial de aspersión o
acumulación jurídica del art. 351 CPP, valorándose el hecho como una reiteración de delitos de la
misma especie. De esta forma no se desconoce la independencia jurídica de cada homicidio (pues
atenta contra bienes jurídicos de carácter personalísimo), cuya concurrencia exaspera la pena en
forma proporcional al número de delitos. Se considera el concurso real pero aplicando este régimen
particular. El problema es que la norma implica elevar la pena en uno o dos grados, según
corresponda. Intuitivamente puede ser desproporcionado elevar tanto casos de dos muertes
como de cuarenta, aunque es la solución mayoritaria.

(iii) Concurso entre diferentes especies de homicidio. El art. 391 contempla una
cláusula expresa de subsidiariedad (una figura resulta desplazada porque su aplicación se subordina
precisamente a que la otro no concurra) respecto al parricidio. Así, quien mata a su padre con
ensañamiento deberá ser castigado como parricida agravado por las reglas comunes del art. 12.
También puede haber combinaciones de delitos que empiezan como homicidio simple y
terminan como calificado y viceversa. Entra en juega el principio de consunción en general.

(iv) Homicidio y uso de armas. La Ley Nº 17.798/1978 de Control de Armas sanciona

con pena de crimen el porte o posesión de un arma de fuego sin la debida autorización administrativa
cuando se presuma que podría utilizarse para perpetrar un delito (art. 9). Como se refiere a un
delito permanente que protege el bien jurídico del orden público, la jurisprudencia admite la sanción
de un concurso real con el homicidio en que se han empleado. No cabria considerarla dentro de un
concurso (medial) ideal. El art. 288 bis del Código Penal establece una pena de baja cuantía para el
porte en público de armas cortantes o punzantes y dado que no representa el peligro común de
portar un arma de fuego, debe considerarse absorbida su utilización en el castigo del homicidio
correspondiente. La Ley N° 19.975/2004 agregó la circunstancia agravante genérica Nº2019 al art.
12, que se considera inaplicable al homicidio, por aplicación directa de la regla de inherencia del art.
63, ya que las armas de fuego constituyen un delito especialmente penado en la ley y el uso de armas
cortantes o punzantes deberían considerarse inherentes al delito mismo.

 La discusión sobre la disponibilidad de la vida como bien jurídico, el

consentimiento como causal de justificación y el tratamiento penal de la eutanasia

La eutanasia20 es un tema controvertido que se relaciona con el tratamiento de la

antijuridicidad del homicidio. El tema debe tratarse conforme a las reglas generales de causales de

19 Artículo 12. Circunstancia 20ª. Ejecutarlo portando armas de fuego o de aquellas referidas en el
artículo 132 (toda máquina, instrumento, utensilio u objeto cortante, punzante o contundente que se
haya tomado para matar, herir o golpear, aun cuando no se haya hecho uso de él).
20 La expresión proviene del griego: eu (bien) y tanatos (muerte) como sinónimo de casos en que la

muerte es valorada de forma positiva. Sir Francis BACON fue el primero en utilizar este concepto,
planteando la idea de que el oficio del médico no solo consiste en restablecer la salud, sino también en

(14)
justificación legales (art. 10) y la aceptación dogmática del consentimiento justificante (no reconocido
formalmente en una cláusula general pero que se desprende de figuras que protegen bienes jurídicos
disponibles en la Parte Especial del Código).
En primer lugar, nos referiremos al consentimiento del ofendido como causal de justificación. El
fundamento de esta justificación recae a la falta de un interés preponderante de la víctima que
importa una renuncia expresa a la tutela penal de su vida. Alejándose de algunos modelos
comparados21 nuestra Comisión Redactora22 dejó constancia expresa de que en nuestro
ordenamiento el consentimiento de la víctima en el homicidio no constituye causal de justificación ni
tampoco de atenuación de la responsabilidad.
En general, la doctrina mayoritaria interpreta que producto de nuestra legislación 23, la
vida no es un bien jurídico disponible por su titular pues existe un interés social preponderante
comprometido en su conservación. El margen de autonomía al respecto es prácticamente nulo por
las siguientes razones:
En primer lugar, la ausencia de legislación que habilite siquiera alguna hipótesis de
justificación. La derogación de la indicación del aborto terapéutico en 1989 refuerza aquello. Esto no
permite concluir que la configuración legislativa del derecho/deber a la vida (art. 19 Nº1 CPR) no se
encuentra en el núcleo de la descripción constitucional, sino que en los espacios de colisión con
otras garantías o derechos del ordenamiento donde aquella siempre prevalece.
En segundo término, la existencia constitucional de la carga pública del servicio militar. El
único interés preponderante por sobre la vida humana, reconocido a nivel formal, es la disposición
estatal del ser humano en casos de la defensa de la soberanía, incluso penalizando los actos de
insubordinación o cobardía (Código de Justicia Militar).
En tercer lugar, la tipificación del auxilio al suicidio (art. 393). El colaborar con un acto de
disposición voluntario es considerado un injusto penal. Implícitamente se otorga una señal de la
reprobación social al acto de quitarse la vida.
Ahora bien, una vez aclarado lo anterior, revisaremos las clasificaciones doctrinarias de
la eutanasia y el problema ante eventual justificación o exculpación del tercero que provoca o asiste
la muerte de otro.

(i) La eutanasia pasiva. Corresponde a las decisiones médicas en situaciones de sobrevida

sobre la desconexión de los medios de mantenimiento artificial, siempre que el mismo paciente o quien
puede hacerlo por él no manifieste voluntad expresa de mantenerse conectado. En realidad como
ya se vio, el paciente se encuentra jurídicamente muerto. Por ende, toda intervención de un tercero

aliviar los dolores y sufrimientos que acompañan a las enfermedades. El vocablo comenzó a generalizarse,
otorgándole un nuevo sentido y alcance relativo al Derecho Penal. Se define eutanasia en general como
el acto de apresurar el proceso de la muerte del que padece una enfermedad, mediante la aplicación o la omisión de un
tratamiento médico, con el propósito ahorrar una muerte dolorosa al paciente que reclama una muerte digna y
sin sufrimiento.
21 El tratamiento penal de quien ayuda a morir a otro a instancias de este se ha previsto en algunos

países como una hipótesis atenuada o privilegiada del homicidio.

22 En efecto, al redactarse nuestro cuerpo normativo se decidió expresamente, en la sesión 79, suprimir

la norma que regulaba la muerte consentida del Código Penal Español que le servía de modelo, con el
argumento de que si alguien ayuda a morir a otro hasta el punto de ejecutar él mismo la muerte, tal
hecho indudablemente constituye un verdadero homicidio y debe ser castigado como tal.
23 Como también son entonces bienes jurídicos sobre los cuales no cabe consentimiento o acuerdo, de acurdo a

ETCHEBERRY: la seguridad exterior e interior del Estado, la administración pública, la administración

de justicia, la fe pública, la tranquilidad y seguridad públicas, el orden de las familias (con ciertas
excepciones), la moralidad pública, la vida, y la salud (bastante discutible).

(15)
es atípica cuando se han verificado los requisitos legales de la presunción de muerte. En este
sentido, el médico actúa conforme a su lex artis, deber reglado en el mismo Código de Ética del
Colegio Médico de Chile24. La intervención en los casos de eutanasia pasiva genera atipicidad del
homicidio cuando se constatan las condiciones legales para imputar la muerte.

(ii) Eutanasia indirecta o mixta. Esta categoría agrupa los casos de personas sin
viabilidad certera que experimentan un proceso de alto sufrimiento hacia la muerte, en relación con
tratamientos de naturaleza paliativa por la imposibilidad de curar la enfermedad.
Se contemplan dos variantes. La primera se refiere a tratamientos paliativos del dolor cuyo
efecto indirecto es la aceleración del proceso de muerte. El mencionado art. 23 del Código de
Ética considera este comportamiento incluido en la propia lex artis siempre cuando el paciente
sea informado y consienta en ello.
El caso discutido son los tratamientos médicos que generan un sufrimiento intenso cuyo
efecto sólo retarda una muerte diagnosticada con certidumbre. Suelen citarse pacientes de cáncer en
estado terminal donde la quimioterapia supone un menoscabo tan grande para el enfermo que
solicita a un tercero ayuda para terminar con su vida.
En este caso, la controversia recae sobre la colisión normativa entre la muerte digna y los
deberes de garante que tienen ciertas personas en orden a conservar la vida ajena, cuyo correlato es la
obligación de los pacientes de mantenerse vivos. La doctrina en general tiende a justificar al paciente para
negarse a recibir tratamiento bajo la consideración de la muerte como un plazo cierto y su derecho a
morir dignamente. En esta perspectiva, la incidencia de un tercero solamente consiste en acelerar el
proceso ya que causalmente se ha iniciado. El problema recae sobre los deberes especiales de garante
que se contraponen a esta decisión, incluidos otros terceros distintos al médico tratante (como
pueden serlo otros facultativos, personal de Gendarmería de Chile en casos de huelgas de
hambre, organizaciones no gubernamentales, etc.). La posibilidad de interponer un recurso de
protección contra la voluntad del enfermo es un hecho comprobado en Chile que refuerza la
indisponibilidad de la vida.

(iii) Eutanasia activa. Se refiere a casos donde personas que por determinadas
circunstancias no quieren seguir viviendo, aún contando con amplias perspectivas de vida (el
tenor común es que el deseo de morir no está vinculado a un evento de muerte segura), y no
pueden provocarse la muerte por sí solos requiriendo la intervención de un tercero. Son casos en
que se alude a la dignidad de la propia existencia y la eventual implicancia del consentimiento
justificante sobre la vida. En Chile, todos estos casos quedan abarcados por las figuras de
homicidio.
La existencia de deberes de garante en las situaciones de eutanasia indirecta y de ausencia de
legislación a nivel de causales de justificación relacionadas con la eutanasia en general impide excluir
de responsabilidad criminal a los terceros intervinientes. Si bien en determinados casos concretos

24 Artículo 23. Toda persona tiene derecho a morir dignamente. Por consiguiente, los procedimientos
diagnósticos y terapéuticos deberán ser proporcionales a los resultados que se pueda esperar de ellos.
[Inciso segundo] El médico procurará siempre aliviar el sufrimiento y el dolor del paciente, aunque con
ello haya riesgo de abreviar la vida. [Inciso tercero] Ante la inminencia de una muerte inevitable, es
lícito que el médico, en conciencia, tome la decisión de no aplicar tratamientos que procuren
únicamente una prolongación precaria y penosa de la existencia, debiendo procurar al enfermo los
cuidados paliativos inherentes a la dignidad de todo ser humano, hasta el final de sus días. [Inciso
cuarto] Si se comprobare la muerte cerebral de un paciente, el médico estará autorizado para suspender
todo procedimiento terapéutico.

(16)
es factible solucionar el problema a nivel de culpabilidad por anormalidad de las circunstancias (lazos
de afectividad o sangre con el paciente), las causales de exclusión de la culpabilidad solamente
poseen un efecto personal, por tanto se requiere una decisión legislativa que zanje el asunto a nivel
de injusto, comunicando a los partícipes la juridicidad del comportamiento mediante el establecimiento
de alguna cláusula general semejante a las del art. 10 del Código Penal.
El tema no deja de ser valóricamente demasiado complejo, pues la evidencia empírica
demuestra que aún en países tildados de liberales, no se reconoce en forma general la libre
disponibilidad de la vida.

1.2. EL DELITO DE AUXILIO AL SUICIDIO (art. 393)

Dispone el artículo: «El que con conocimiento de causa prestare auxilio a otro para que
se suicide, sufrirá la pena de presidio menor en sus grados medio a máximo, si se efectúa la
muerte». El auxilio al suicidio es un delito de peligro para la vida independiente, siendo la muerte
una condición objetiva de punibilidad. El suicidio no es un injusto penal, ya que no consiste en matar a
otro sino que en darse muerte a sí mismo. El sujeto pasivo debe ser un suicida, entendiendo por
tal, aquel que voluntariamente y con el dominio sobre el hecho, decide darse muerte. Entre nosotros,
el suicida es penalmente impune. Si el suicidio no es punible, ¿cómo pueden serlo entonces
actividades accesorias de por sí a un injusto inexistente? Existen dos formas de entender y
configurar este delito:

(i) Desvalor autónomo de propiciar la muerte ajena. Para esta corriente, sostenida
entre otros por BUSTOS y MUÑOZ CONDE, el suicidio no es una conducta ilícita, sino que
se encuentra desprovista de antijuridicidad general. Tradicionalmente se ha considerado que el
delito violenta, como injusto autónomo, el deber de solidaridad impuesto por el Estado, de
favorecer la vida. Ello confirmaría la libre disponibilidad de la vida por el suicida, bajo condición
de que tal decisión no puede tener injerencia material ni influencia por terceros.

(ii) Figura especial de participación (complicidad) en una muerte ajena. A nivel

mayoritario, considerando que el suicidio en sí mismo no es delito, no procediendo la
aplicación de las reglas generales sobre autoría y participación, la única forma de castigar al cómplice
del suicida es tipificándose aquella conducta accesoria de forma independiente. Se considera un
atentado de peligro contra la vida ajena, no de forma directa, pero sí en grado de complicidad. Quién
auxilia a un suicida es cómplice de un hecho ilícito.
El injusto es la participación accesoria, en grado de complicidad, en un hecho ajeno
desprovisto de tipificación pero que en sí es materialmente antijurídico (por la falta de
reconocimiento formal). POLITOFF/BUSTOS/GRISOLÍA ilustran esta situación,
planteando que obra en legítima defensa de la autoagresión del suicida quién lo lesiona
impidiendo que consiga su propósito.

– Fundamentos de la no punibilidad del suicidio

El acto suicida ha sido desvalorado socialmente desde antaño, por motivos éticos y
religiosos como estatales. En otros tiempos, pudo castigarse al suicida, en el caso de muerte,
con penas sobres sus bienes (no apertura de la sucesión y confiscación del acervo hereditario) o
aún a penas infamantes sobre su cadáver (entierro en fosa común o pérdida de títulos nobiliarios),
o en caso de sobrevivencia, a penas ordinarias. Ya BECCARIA afirmaba la necesidad pública y
simbólica sobre demonizar el acto para mantener controlada la estructura social, asimilándola

(17)
al destierro por la pérdida de una pieza fundamental para su mismo funcionamiento. Así, al
menos culturalmente desvalorado, pareciera descartarse a priori como alternativa normal de
conducta. Esto se corrobora en que el ordenamiento jurídico no haya justificado la libre
disposición de la propia vida.
La mayoría de los autores considera que resultaría del todo inútil tipificar el suicidio
mismo por la certera posibilidad de exculpar al sujeto, por algún grado de inimputabilidad (vencer el
propio instinto de conservación y apego a la vida) o inexigibilidad de conducta (situación
psicológica de desesperación que lo hace cifrar la muerte como única esperanza). Otras razones
de política criminal han sido aflicción injusta para sus familiares o bien inutilidad preventiva de la
conminación.

 La tipicidad del auxilio al suicidio

Siguiendo la tesis predominante, de quién auxilia al suicidio es cómplice de un hecho

ilícito ajeno, se excluye la posibilidad de configurar un caso de omisión impropia. De asumirse
una posición de garante específica respecto al suicida se responde por delito de homicidio por
omisión, aunque de presenciarse en forma pasiva una conducta suicida que satisfaga las
exigencias de la omisión de socorro, puede imputarse la falta del art. 494 Nº14.
Por otra parte, la muerte se considera una condición objetiva de punibilidad. Su ajenidad
respecto a la estructura del delito se basa en que siendo el suicidio una conducta atípica, mal
podría considerarse un elemento dentro de la tipicidad. Lo injusto es la colaboración con este
referente externo, que por lo mismo, transforma al auxilio al suicidio en una figura de peligro
concreto para la vida. La concurrencia de la muerte es condición elemental para la imposición de
la pena.
Respecto al tipo subjetivo, la disposición exige «conocimiento de causa», expresión que la
doctrina limita al dolo directo. Como la muerte es un elemento ajeno al tipo penal, el dolo se
enfoca a la eficacia y utilización de la colaboración prestada. Esta consideración excluye la
imprudencia y según la mayoría de los autores, el dolo eventual.
Respecto a la entidad de la colaboración, el «auxilio» es complicidad respecto al suicidio. La
tipificación contempla solamente el caso de complicidad al suicidio, excluyendo la inducción como
sí lo hacen otras legislaciones. El suicidio, como conducta atípica, conlleva siempre que el suicida
mantenga el dominio del hecho, y por ende, su auxilio siempre será participación en un hecho
ajeno. Para plantear los casos hipotéticos, SOLER ha planteado que se debe imaginar que el
suicidio fuera delito, pero configurando solo las situaciones dogmáticas de la complicidad. La
colaboración debe ser real y eficaz, pudiendo ser material o intelectual, pero en este último caso
debe ser realmente cooperación (puede consistir en explicar detalladamente al suicida las
propiedades de determinados venenos). Lo relevante es crear una situación de riesgo que el sujeto
pasivo aprovecha para quitarse la vida (comprar sustancias peligrosas para que el sujeto las beba
por sí mismo).
La instigación o inducción al suicidio (presión moral, vehementes exhortaciones) no está
incluida en el delito, considerándose una conducta impune, pues es una forma de participación
en un hecho ajeno no punible, por ausencia del principio de accesoriedad. Para ello, y su
delimitación con la autoría mediata, es necesario que el inductor no haya aprovechado ninguna
circunstancia objetiva o subjetiva concurrente que le dé un dominio superior sobre el suicida (niño,
inimputable, situación de necesidad, etc.).
Es preciso delimitar el margen en que un acto de auxilio al suicidio se transforma en
homicidio. En primer lugar, ayudar en la ejecución del suicidio mismo es coautoría, situación
denominada homicidio consentido, pues se trata de la realización de un hecho propio (desconectar

(18)
a un paciente bajo su petición, por estar vedada la libre disposición de la vida). Por otra parte,
la autoría mediata puede resultar de utilizar a sujetos en ausencia de culpabilidad para que
ejecuten por sí mismos, como instrumentos sin dominio del hecho, el homicidio querido por el
hombre de atrás.
Cobran relevancia las hipótesis en que producto de patologías como la depresión o
relaciones de subordinación psicológica, un sujeto trata de influir sobre la realización del
suicidio. La sola enfermedad psíquica no desplaza el caso a la autoría mediata, debe corroborarse
el dolo directo (sobretodo en la manifestación volitiva), pues de lo contrario, no podría existir esta
figura pues siempre el inculpable podría subsumirse en instrumento, resultando inútil tipificar
la complicidad al respecto.
Ejemplo: el psiquiatra que dentro de su fuero acepta que su paciente, con síndrome presuicidal,
se quite la vida y receta pastillas para la depresión, le señala que mezclándolas con alcohol le producirá
la muerte, realiza la conducta de auxilio al suicidio y no homicidio por autoría mediata, pues falta el
dolo directo de su manifestación.
Si el suicidio no resulta efectivo y el suicida queda con graves lesiones, no se consuma la figura,
pues el resultado debe ser la utilización eficaz de los medios de auxilio. El dominio del hecho por el suicida
impide que el resultado de las lesiones sea imputable al auxiliador. Al suicida frustrado no se le
podrá castigar por las lesiones que se causó, ya que nuestra legislación (en general) no castiga al
que se autolesiona (hay excepciones en el Código de Justicia Militar).

1.3. EL DELITO DE HOMICIDIO CALIFICADO O ASESINATO (art. 391 Nº1)

El modelo regulativo de nuestro Código Penal distingue entre un tipo básico de homicidio
(art. 391 Nº2) y una hipótesis calificada u agravada (art. 391 Nº1), entre nosotros conocida como
homicidio calificado u asesinato (denominación común en el Derecho comparado). La magnitud de
la penalidad del asesinato (hasta presidio perpetuo calificado) pareciera determinar un injusto autónomo
frente al homicidio simple. Quienes sostienen esta tradicional posición, se basan en la
correspondencia de su conminación penal con determinadas valoraciones culturales25, que asignan
a las circunstancias agravadas la calidad de configurar los atentados de mayor gravedad contra la
vida humana independiente. Corresponde a las antiguas ideas germánicas que destacaban las formas
violentas e insidiosas de matar a otro. De forma indirecta acogen la controvertida función preventivo
negativa de la pena (basta recordar que hasta la década del setenta la figura aparejaba la pena
capital).
Esta tendencia ha sido superada por la doctrina y Derecho comparado, que
actualmente lo considera un homicidio con ciertas condiciones agravantes26. Ello no obsta a que

25 Ya en las primeras civilizaciones como los sumerios, sirios, babilónicos y los chinos, comprendieron reglas
punitivas que apuntaban a las muertes ocasionadas bajo ciertas condiciones de mayor repudio social. El
primer registro expreso es la Lex Cornelia de sicariis et veneficis (contra apuñaladores y envenenadores) dictada
por los romanos el año 81 A.C. El vocablo asesinato es recogido por la legislación española que demuestra
la mixtura sociocultural producida por las invasiones del Islam en Europa. Su origen etimológico parece
encontrarse en la voz árabe hashshashiyyín (bebedores de hachís), que identificaba a ciertos miembros de
una rama de la secta religiosa chiíta-ismaelita de los musulmanes que realizaban un regular actividad
estratégica de asesinatos selectivos contra dirigentes políticos o militares de Libia en época de los
cruzados (siglos X a XIII). La Ley 2, Tít. 21 libro 12 de la Novicia Recopilación, hablaba del asesinato,
del envenenamiento, del incendiario, de lo alevoso y de la traición. Asimismo, la Partida VII de Alfonso X,
contemplaba los crímenes alevosos, traicioneros, por estragos, incendio, envenenamiento.
26 Denominado mord, en Alemania (dispone el § 211 que asesino es quien por placer de matar, para

satisfacer el instinto sexual, por codicia, o de otra manera por motivos bajos, con alevosía, o cruelmente, o con

(19)
pueda recurrirse a los fundamentos de incriminación de cada circunstancia para reforzar la
lesividad de la tesis argumentativa que se pretenda sostener.
A continuación, analizaremos cada una de las circunstancias calificantes de la figura,
identificando cuál es el elemento del delito que la doctrina estima que se ve intensificado con
ella: el injusto penal (el desvalor de acción o resultado) o bien el grado de culpabilidad. Las
circunstancias calificantes especiales son:
– Con alevosía.
– Por premio o promesa remuneratoria.
– Por medio de veneno.
– Con ensañamiento, aumentando deliberada e inhumanamente el dolor al ofendido.
– Con premeditación conocida.

Las cinco circunstancias calificantes especiales son prácticamente equivalentes a las primeras
cinco agravantes generales contenidas en el art. 12, con los matices y diferencias que veremos
caso a caso.
Las circunstancias integran el tipo penal y por aplicación del principio de legalidad no
pueden aplicarse por analogía a otras figuras. Aplicando las normas sobre especialidad, se debe
constatar que el infanticidio (art. 394) prevalece sobre cualquiera de las formas de homicidio
calificado, las cuales sólo podrán ser computadas al infanticida si caben como agravantes
genéricas de acuerdo al art 12. Sucederá lo mismo respecto del parricidio (art. 390).
Asimismo, cobra relevancia la clasificación con respecto a las agravantes objetivas o
materiales y subjetivas o personales según el artículo 6427 para los efectos de la comunicabilidad a
los partícipes. Ello será analizado conforme a cada circunstancia.

(1) La alevosía (art. 391 Nº1, circunstancia 1ª). La mayoría de los autores considera
que el elemento intensificado por el homicidio alevoso es el injusto, particularmente el desvalor de
acción28. Se atribuye a CARRARA la definición clásica que recoge la agravante genérica del art. 12:
«la hay cuando se obra a traición o sobre seguro». De esta forma la conducta poseería una
mayor ilicitud penal por tratarse de una acción traicionera o con una preparación material segura o
ventajosa. Actualmente se denominan estas formas de aseguramiento en la ejecución del delito
como prevalimiento.
La traición importa el ocultamiento de la intención verdadera del agente, presentando ante la
víctima una situación de confianza (bajo engaño) para que se aminoren los medios de resguardo y

medios que constituyen un peligro público, o para facilitar otro hecho o para encubrirlo, mata a un ser humano);
murder, en Inglaterra, homicidio circunstanciado, en Italia, etc.
27 El artículo 64 del Código Penal establece que las circunstancias agravantes que consistan en la disposición

moral del delincuente, en sus relaciones particulares con el ofendido o en otra causa personal, servirán para atenuar
o agravar la responsabilidad de sólo aquellos autores, cómplices o encubridores en quienes concurran. Lo que
se aplica a las circunstancias agravantes, elementos constitutivos del tipo, siendo éstas de naturaleza subjetiva. Las
que consistan en la ejecución material del hecho o en los medios empleados para realizarlo, servirán para agravar
la responsabilidad únicamente de los que tuvieran conocimiento de ella antes o en el momento de la acción
o de su cooperación para el delito. Lo que se aplica a las circunstancias agravantes constitutivas del tipo,
siendo éstas de naturaleza objetiva.
28 El profesor VAN WEEZEL señala que se observa tanto la mayor dañosidad social (mayor injusto) del

ataque a la victima desvalida, que deriva, por una parte, de la transgresión de valores culturales elementales; y
por la otra, de la obligación social de acordar una protección más intensa y eficaz de quienes se hayan en situación de
inferioridad, como asimismo un reproche de culpabilidad intensificado para el sujeto que ha revelado una
mayor perversidad moral.

(20)
lograr asestar el golpe. El actuar sobre seguro (o aseguramiento) implica crear (por ejemplo, una
emboscada) o aprovechar (de circunstancias materiales preexistentes) una situación de ventaja sobre el
sujeto pasivo. En ambos casos el medio comisivo puede consistir en un elemento de naturaleza
material (maniatar a la víctima o inmovilizarla con un poderoso medicamento) o moral (señalar a
un no vidente que camine directo hacia un precipicio, por ejemplo). Cobra relevancia el
empleo de coacciones o amenazas (como apuntar a otro con un revólver para que beba un
contenedor de veneno o conminarlo con liquidar a toda su familia) para consumar el delito, bajo
el entendido de que aquellas figuras son absorbidas por el elevado desvalor del homicidio calificado.
Tradicionalmente, existen dos formas de entender y aplicar la calificante:
Una primera interpretación netamente objetivista ya abandonada por la doctrina y la
jurisprudencia, exigía solamente la indefensión o desprevención objetiva del sujeto pasivo. Bajo
esta tesis cualquier situación preexistente, concomitante o azarosa presente en la víctima
significaba la comisión de un homicidio calificado. Una posición puramente objetivista es
inadmisible29.
Actualmente, se acoge una mixtura entre objetividad y subjetividad, bajo el entendido de
que el injusto calificante se funda en el desvalor de acción, se considera necesaria la concurrencia de
un elemento subjetivo del tipo denominado ánimo alevoso. Esta exigencia conlleva acreditar,
adicionalmente al animus necandi, que el agente de propósito o intencionalmente aprovecha o genera la
obtención de condiciones especialmente favorables para matar a otro. La ventaja correlativa del
homicida debe ser dolosamente procurada.
El modus operandi consiste en asegurar el resultado de la muerte neutralizando las
posibilidades defensivas de la víctima. Si el sujeto no buscó intencionalmente una situación de
indefensión y esta se presenta por el mero albur, no concurre el ánimo alevoso.
Particularmente este punto se enlaza con las discutidas situaciones de indefensión
consustancial en la víctima. Se trata de personas que por su misma constitución psicológica o física
no están en condiciones de oponer resistencia a un ataque. Suele citarse el caso de los infantes,
parapléjicos, ciegos o enfermos inmovilizados. La doctrina en general señala que en aquellos
casos el homicidio inexorablemente es cometido con seguridad, pues no existe ninguna
posibilidad defensiva que neutralizar, y por ende, imposibilidad de configurar alguna ventaja.
De esta forma se trataría de una circunstancia inherente al delito que acorde a la regla
del art. 63 impide la concurrencia de la alevosía. Sin perjuicio de aquello, cuando incurre un
agregado a la seguridad de la conducta podría llegar a calificarse de alevosa, como buscar la
salida de un ciego mediante engaño o bien maniatar al personal a cargo de un enfermo. El
reforzamiento sobre la indefensión consustancial agravaría la conducta.
Por ejemplo: no basta en que la víctima caiga repentinamente al suelo y sea atacada para
configurar alevosía, situación distinta si es derribada por una maniobra del agresor. Un caso donde
tampoco existe prevalimiento si para perpetrar el delito se debe sobrepasar a un guardia, en el caso donde
al ejecutar la conducta el homicida se percata de que el vigilante es su amigo de la infancia: al no contar
con ello en su decisión no permite configurar la calificante.
Se entiende que tanto la agravante del art. 12 como la calificante son exactamente iguales,
por aplicación de la regla de inherencia del art. 63. La mayoría de la doctrina y jurisprudencia se ha
inclinado que este elemento agravatorio es de naturaleza subjetiva por lo que lo hace incomunicable
a los demás partícipes del hecho que no hubiesen actuado con alevosía.

29Nada evitaría la apreciación de la alevosía aún en delitos culposos. Como señala POLITOFF, constituye
un contrasentido exigir al delincuente, para desvanecer la calificante, que se detenga en su impulso, ya
en desarrollo, hasta que la víctima pueda ponerse de pie y proseguir entonces el acometimiento.

(21)
 (2) Empleo de veneno (art. 391 Nº1, circunstancia 3ª). El envenenamiento es una
especie de conducta alevosa que constituye la forma más insidiosa de prevalimiento: la
desprevención total del envenenado (sin saberlo ni poderlo prever). La separación legal de la
circunstancia 1ª obedece tan solo a un factor histórico30 dado por el avance de la toxicología que al
tiempo de la dictación del Código no era capaz de identificar todas las substancias venenosas.
En sentido jurídico penal se entiende por veneno toda substancia (sólida, líquida o
gaseosa, como elementos químicos o tradicionales como el vidrio molida) que incorporada al
cuerpo (de cualquier forma) en pequeñas cantidades tenga aptitud para causar la muerte de forma
imperceptible. El desvalor calificado es la idoneidad lesiva para ocultar el homicidio (procedimiento
insidioso sutil e invisible). Por tanto no es veneno sino alevosía el amenazar con una pistola en la
cabeza a una persona para que trague un envase completo de insecticida o bien ingiera
alimento hasta morir.
La sustancia debe ser capaz de producir en específico la muerte en el sujeto pasivo. Se trata
de un concepto relativo al caso concreto, pues si el agente sabe que la víctima es un diabético, el
azúcar puede calificarse de veneno, o el licor de 95 grados sin destilar para un alcohólico
crónico, el agua para un hidrópico, etc. El VIH podría ser considerado veneno para efectos del
homicidio, de sortearse los problemas de imputación objetiva que trataremos más adelante.
La tercera agravante del art. 12 consistente en «ejecutar el delito por medio de
inundación, incendio, veneno u otro artificio que pueda ocasionar grandes estragos o dañar a
otras personas» corresponde a un mecanismo masivo de daños distinto al instrumento insidioso en
comento.
Se discute su naturaleza para efectos de la comunicabilidad a los partícipes. Algunos
apuntan que en cuanto medio comisivo propio del injusto, su carácter objetivo lo convierte en
comunicable. Otros, apuntan que la insidia constituye un elemento subjetivo captable por el ánimo
alevoso que en cuanto circunstancia agravante personal, resulta incomunicable a terceros.

(3) La premeditación conocida (art. 391 Nº1, circunstancia 5ª). La ley no define el
concepto de premeditación y de ahí las controversias respecto de su alcance. Premeditar significa
pensar previamente. Desde los tiempos de PACHECO se ha criticado su inclusión como
circunstancia calificante. Se estima como un elemento indistinguible del dolo homicida, pues no es
otra cosa que la mera decisión delictiva formada con anterioridad. Existe consenso en que la
premeditación es inherente a la ejecución de todo delito doloso, por lo que ha sido derogada en casi
todos los modelos comparados31.
Sin perjuicio de ello, se han esbozado algunas teorías para intentar justificar algún grado
adicional e independiente de injusto o mayor culpabilidad:
En primer lugar, se esbozó un criterio cronológico. Este sugiere la idea de una reflexión
previa que apela al transcurso de un intervalo de tiempo, más o menos prolongado en el cual
persiste la determinación del dolo homicida. Algunos códigos medievales exigían como mínimo
30 En Roma y sus provincias se masificó también la utilización de una de las formas más pérfidas y
traidoras de matar a otro por los conocimientos que hasta ese entonces compartían los médicos o los
que habían estudiado los efectos de algunos compuestos o elementos que se dan en la naturaleza y sus
consecuencias en el ser humano. En esta época se conocía como venenos: la cicuta, el cianuro y el
arsénico. Recordemos las historias contenidas en las narraciones de Tito Livio en las que nos describe la
muerte de Claudio, en manos de Agripilina y que permitió el ascenso de Nerón, emperador que
acostumbraba a envenenar a sus familiares, amigos y enemigos políticos a través de cianuro.
31 La situación ha sido subsanada en Códigos extranjeros sustituyendo el concepto de premeditación

conocida por la inclusión de explícitos elementos subjetivos de tendencia, denominados móviles bajos,
abyectos o despreciables (matar para satisfacer la lascivia, asegurar el robo, etc.).

(22)
una noche, para otros 6 horas. Criterio demasiado ambiguo y objetivista. El centro de la teoría
es el reforzamiento del dolo.
A continuación, se planteó el criterio del ánimo frío y tranquilo. CARRARA, además de
reconocer la necesidad del transcurso del tiempo, coloca el acento en el estado de ánimo del
hechor. Señalaba que debe observarse un mayor reproche de culpabilidad por la evidencia de
una personalidad pérfida o perversa que conlleva deliberar metódicamente el asesinato, sin
arrepentimiento alguno. Se criticaba que solamente una persona calmada o flemática podría ser
sujeto activo. Lo desvalorado es el cálculo y deliberación. Algunos la han interpretado como un
aumento del injusto por mayor dificultad que tendría la víctima para defenderse contra el sujeto
que calculó fríamente la agresión.
En tercer lugar, se alude al factor de peligrosidad del eventual homicida premeditado. Esta
fundamentación diferencia la posibilidad de que toda persona eventualmente puede cometer
un homicidio pasional; pero no así una planificación metódica y a sangre fría. Habría un mayor
reproche de culpabilidad ante la mayor peligrosidad de los sujetos que de forma permanente
muestran una disposición de ánimo indolente con los bienes socialmente valorados. NOVOA
MONREAL y ETCHEBERRY aluden a la resolución firme, mantenida y meditada en el
delinquir.
El gran problema transversal a la calificante es la intromisión del Estado en el fuero
interno de los sujetos. Recordemos que el dolo penal debe valorarse conforme a lo realizado, pues
el pensamiento no es punible. Los móviles perversos que no se materializan son irrelevantes para
las normas penales, hecho que nos permite concluir que la premeditación conlleva algo de derecho
penal de autor. En segundo lugar, se generan problemas de non bis in ídem pues existen modos
comisivos que inherentemente conllevan una planificación cronológica. Particularmente,
resulta aconsejable su adscripción a la circunstancia 1ª de la alevosía. El prevalimiento involucra
per se un plan de acción reflexivo cuya legitimación resulta bastante más tangible que la
premeditación.
La jurisprudencia sin embargo, aplica la calificante perfilando requisitos comunes a
todas las teorías explicadas. Cabe señalar que el vocablo conocida se ha interpretado como una
prohibición de que la premeditación se afirme sólo sobre la base de la confesión del imputado,
debiendo probarse mediante otros antecedentes que el delito correspondía a una actividad
programada. En general, se exige probar:
 La resolución de cometer el delito.
 Un intervalo de tiempo entre tal resolución y la ejecución del hecho.
 Persistencia durante dicho intervalo de la voluntad de delinquir.
 La frialdad y la tranquilidad del ánimo.
Hasta el momento tanto el empleo de veneno como la premeditación conocida son abarcados
por la circunstancia 1ª de la alevosía. En principio, atendido el hecho de que en esta calificante
concurren elementos propios de la personalidad o carácter del agente, se impide la comunicabilidad
de la premeditación a los participes (cómplice o encubridor).

(4) Matar a otro por premio o promesa remuneratoria (art. 391 Nº1,
circunstancia 2ª). Corresponde a la circunstancia agravante históricamente sancionada por
excelencia. La doctrina y jurisprudencia coinciden en que el premio o promesa remuneratoria sean
especies o cosas avaluables en dinero, rechazándose cualquier otra satisfacción psicológica o
sexual.
Esta especie de homicidio calificado corresponde a un delito de participación necesaria pues
requiere de a lo menos un concierto de voluntades previas de dos personas: un autor inductor (quien

(23)
paga el premio o promesa) y un autor material o mandatario (sicario, mercenario u asesino a sueldo). El
acuerdo debe ser un pacto sobre determinado pago que puede ser entregado antes o después de la
ejecución, no siendo punible bajo esta figura el homicidio que luego de haberse efectuado y sin
acuerdo de voluntades previo, se entrega una recompensa.
Los fundamentos de agravación han sido generalmente dos:
La doctrina más tradicional32, como ETCHEBERRY, acentúan el carácter vil de este tipo
de asesinato por la mayor culpabilidad que significa una motivación pecuniaria para matar. Bajo esta
interpretación, el móvil subjetivo económico implica una agravación dual: para el inductor el mayor
reproche estaría dado por no ejecutar por sí mismo la conducta y en el inducido, por el hecho de
valorar el dinero por sobre la vida como esquema motivacional. El fundamento presenta
problemas al tratar de compatibilizarse con los principios limitativos. En primer lugar la inducción
ya tiene su agravación inherente a su misma realización y por otro lado, profundizar en la
motivación interna del mandatario conlleva una aplicación del derecho penal de autor ya señalado a
propósito de la premeditación. Los móviles internos (ánimo de lucro, rivalidad, codicia, móviles
pasionales o placer) deberían ser irrelevantes al no considerarse en la tipicidad.
La tesis predominante en la actualidad centra su atención en la intensificación del
injusto, sostenida por los profesores POLITOFF/MATUS/RAMÍREZ se basa en el mayor
nivel de peligrosidad objetiva que para la comunidad representa esta suerte de profesionalización y
fortalecimiento del mercado del asesinato. La generación de una industria o mercado riesgoso para la vida
humana (con tarifas reales en países como Ecuador y Colombia) alimenta asimismo la
producción de otros ilícitos (redes de narcotráfico y criminalidad organizada).
Se ha discutido la situación en que el inducido comete excesos o yerra en cuanto al objetivo
del asesinato. ¿Bajo qué título deben imputarse aquellos hechos al inductor? Por ejemplo, si el
mercenario elimina a todos los testigos o a las personas que acuden en defensa del encargo. La
inducción, acorde al art. 15 Nº2 exige dolo directo respecto al delito que recae. Como en este caso
debe tratarse de un acuerdo explícito de voluntades, en estricto Derecho toda situación que exceda
dicho margen de actuación debe ser imputado dentro de la esfera autónoma de responsabilidad del
sicario, descartando al instigador por ausencia de convergencia. Sostener que puede recurrirse al dolo
eventual por razones de justicia material implica una aproximación a la responsabilización objetiva del
inductor que lesiona el principio de culpabilidad.
Un segundo punto relevante es el tratamiento que recibe la comunicabilidad de la
circunstancia respecto a las partes del acuerdo. ¿La calificación del homicidio es imputable tan solo al
sicario o extensible al inductor?
La mayoría de la doctrina desde los tiempos de BECCARIA sostiene que la odiosidad y
bajeza inherentes en el asesinato corresponden sólo al mercenario y no a quien demanda los
servicios. ETCHEBERRY se afirma en argumentos de texto legal para ser más rigurosos con
el sicario. Mientras que la agravante común del artículo 12 Nº2 utiliza el adverbio mediante «precio,
recompensa o promesa» (que asimismo no se limita a un contenido pecuniario y es aplicable a
los dos intermediarios) que resulta aplicable a todos los delitos, la Comisión Redactora optó
que la calificante específica para el asesinato aparezca descrita por la preposición por, que la restringe

32 Denominado en Roma el crimen del sicario o latrocionio. En este, el hechor que mataba por dinero u otra
recompensa tenía el nomen sicarius de sica (puñal o daga pequeña, fácilmente ocultable en los pliegues de
la toga o bajo la capa, lo que obligaba a los altos dignatarios a hacer costumbre de saludar tomándose
de los antebrazos, a fin de constatar que no se llevase algún puñal oculto), que equivale al asesino por
precio o asalariado. Posteriormente suele darse este nombre a los que comúnmente hacen una forma de
vida económica el matar a otro, como los mandantes de organizaciones mafiosas, tiranos y dictadores, que
desean reprimir y perseguir a los opositores.

(24)
sólo al mandatario y no al inductor. De esta forma, el Código Penal calificaría más grave la
actitud del asesino a sueldo –homicidio calificado– mientras que de forma privilegiada para el
mandante –homicidio simple con una agravante genérica–. Se citan como problemas de esta tesis el
no sancionar bajo el mismo título al inductor como también excluir los casos en que el pago por la
muerte corresponde a un hecho aislado en la vida del asesino.
Un sector levemente minoritario y extensivo en la jurisprudencia, entre ellos los autores
GARRIDO MONTT y VAN WEEZEL, entienden que el inductor que se vale del cebo
pecuniario es más que un simple instigador, a fin de cuentas, tiene el completo dominio del hecho y en
este sentido es un verdadero autor; razón por la cual se hace coautor de homicidio calificado; y tanto
el mandante como el mandatario realizan el tipo del injusto. La intervención común a nivel objetivo
y subjetivo impondría esta calificación.
La aplicación jurisprudencial de una u otra tesis dependerá del ánimo y las
circunstancias mediáticas del caso concreto.
Para finalizar, respecto a los partícipes en sentido estricto, son responsables criminalmente
por homicidio calificado cuando se acredita el conocimiento del acuerdo de voluntades (cómplice y
encubridor) acorde a las reglas generales (arts. 16 y 17).

(5) Homicidio con ensañamiento, aumentando deliberada e inhumanamente el

dolor al ofendido (art. 391 Nº1, circunstancia 4ª). Aunque con variantes en su
nomenclatura la idea de crueldad es fundamento de agravación universalmente considerada en
los ordenamientos jurídicos33. El ensañamiento se define como el incremento y prolongación del
sufrimiento de la víctima, en forma innecesaria para provocar la muerte.
El legislador establece dos requisitos específicos para que concurra la agravación. Lo
inhumano se refiere a una grave intensidad del dolor que experimenta la víctima. Lo deliberado de la
conducta se refiere a la plena consciencia e intención de provocar el sufrimiento.
La ratio juris para el establecimiento de esta circunstancia como elemento calificado
posee dos interpretaciones:
Una perspectiva más tradicional centraba su atención en el desvalor de acción de la
conducta, lo que implica valorar el carácter objetivo de la barbarie o bestialidad de la forma en que se
produce la muerte. La atención se centra en lo grotesco del actuar del agente. Este fundamento
otorga mayor extensión a la calificante. Lo paradójico es que en realidad el fundamento del injusto
permite a su vez concluir algún déficit de culpabilidad por la anormalidad del comportamiento que
se verifica (patologías mentales o estado de inexigibilidad).
Actualmente la doctrina considera que el ensañamiento posee mayor injusto por afectar
otro bien jurídico: la integridad psíquica del ofendido. La circunstancia es interpretada como un acto
de instrumentalización del sujeto pasivo para experimentar un sufrimiento adicional de forma
consciente y querida por el autor. La circunstancia entonces se compone de dos elementos:
uno objetivo que se traduce en males innecesarios (dolor, sufrimiento, agonía, presiones
psicológicas o agobiantes) antes del deceso; y un elemento subjetivo, dado por la intención
deliberada del hechor que acompaña al dolo homicida (hacer sufrir a la víctima con crueldad
antes de segarle la vida).
Ha sido considerado por nuestra jurisprudencia como ensañamiento lanzar a una
víctima agonizante a un matorral de zarzas, en herir a una mujer en las extremidades, en el
cuello, cabeza, tórax y luego lanzarla todavía a un río y en arrastrar a una persona desde un
vehículo en movimiento.

33 El Código Penal alemán habla de homicidio especialmente brutal mientras que otros como el francés e
italiano hablan de homicidio con torturas.

(25)
 Bajo esta corriente se pone de relieve el desvalor de resultado de la calificante, debiendo
acreditar una lesión efectiva sobre la integridad psíquica. No concurriendo los elementos anteriores
nos encontraríamos ante un homicidio simple, pues cualquier acto contra una persona fallecida es
irrelevante para el Derecho. Por lo mismo queda excluido el ensañamiento con el cadáver
(descuartizamientos o profanaciones de partes del cuerpo, como los genitales o cabeza en señal
de afrenta) o la producción de otros males diferentes (la repetición de disparos por ejemplo, no
representa ensañamiento sino la persistencia del ánimo homicida). Es necesario recalcar que las
agravantes también requieren satisfacer el principio de lesividad. Por tanto, respecto al cadáver, si
bien podemos realizar un reproche ético social pareciera insuficiente para ameritar protección
penal.
La agravante común del art. 12 Nº4 que consiste en «aumentar deliberadamente el mal del
delito causando otros males innecesarios para su ejecución» apunta a situaciones más amplias y
netamente objetivas en contraposición al ensañamiento. La referencia a otros males innecesarios
importa realizar otros separados, no intensificar el que se ejecuta. La naturaleza de la calificante es
discutida, según consideremos o no la faz subjetiva del ensañamiento. En este sentido, deberá
aplicarse la misma regla del art. 64.

 Concurso de calificantes en el homicidio calificado

El homicidio calificado presenta múltiples hipótesis de comisión, planteando el problema

en la determinación de la pena de concurrir más de una.

(i) Calificar el delito por una de las hipótesis y utilizar las restantes como
agravantes. La concurrencia de más de una calificante debe traducirse en que alguna de ellas
se tome como elemento integrador del tipo calificado y la calificante residuo operaría como agravante
común, aumentando de ese modo la pena según las reglas generales.
Esta posición es bastante riesgosa, considerando el amplio margen penal de la figura.
El razonamiento se basa en la determinación judicial de la pena (art. 69) recorriendo el marco penal
atendiendo al «número y entidad de las circunstancias atenuantes y agravantes».

(ii) Equivalencia de las calificantes por estar contempladas en el desvalor

mismo de la figura. Esta postura, planteada entre otros por ETCHEBERRY y LABATUT,
sostiene que el legislador ha previsto que todas las calificantes tienen la misma gravedad ya
considerada en el marco penal como elementos del tipo. El profesor VAN WEEZEL señala que
existe un límite muchas veces invisible entre la enumeración del Art. 391, razón por la cual, es
posible constatar numerales que son requisitos o generalmente inevitables consecuencias de
otros.
Agravar el delito en razón de la multiplicidad de hipótesis concurrentes atentaría contra
el non bis in ídem, atendiendo al principio de inherencia del art. 63. De modo que ninguna de
ellas puede ser considerada como agravante genérica, sin perjuicio de que se tome en cuenta la
extensión del mal causado (art. 69).

1.4. EL DELITO DE PARRICIDIO (art. 390)

En torno a la figura del parricidio aparecen varias cuestiones controvertidas, partiendo

por su propio fundamento, especialmente condicionado por la severidad de la pena. La debilidad
de su legitimación ha llevado a su derogación como figura autónoma en la mayoría de las
legislaciones que la contemplaban.

(26)
 En nuestro país, en cambio, el legislador camina en dirección contraria a esta tendencia
mundial34, complejizando aún más la dificultad dogmática. En efecto, la Ley Nº 20.066/2005
extendió notablemente su ámbito de aplicación al incorporar al que haya sido cónyuge o
conviviente como sujeto activo/pasivo del parricidio, además de la simbólica modificación
incorporada por la Ley Nº 20.480/2010 que agrega lo que se ha dado en denominar femicidio35.

 Fundamento de incriminación del parricidio

Prevalece actualmente la idea de que no constituye un delito autónomo sino que tan solo
una agravación del homicidio. La interrogante que subsiste es la determinación sobre cuál
elemento del delito (injusto o culpabilidad) se ve calificado por el hecho de presentarse alguno de
los nexos que exige el art. 391 entre hechor y víctima.
Históricamente ha sido consignado cómo el crimen más antiguo y en su sentido
etimológico se lo ha caracterizado como la muerte del padre por el hijo 36. Esta idea recogida desde la
ley romana de las XII Tablas. La idea evoca un aumento de injusto por atentar contra el deber de
sumisión y respeto a la estructura jerárquica de la familia (patricidio–pater familias). La Comisión
Redactora, adhiriendo a que el mayor injusto de la figura se funda en la protección de la propia
sangre, señaló en la sesión 78/1872 que se violan los vínculos que la naturaleza ha creado derivados del
hecho de la paternidad. Mario GARRIDO MONTT intenta salvar este obstáculo explicando que
el injusto consiste en la significación social de afectar, incluso solamente a nivel simbólico, formas
de convivencia y vinculación reconocidos inclusive a nivel constitucional (art. 1 CPR).

34 Cabe recordar, a este respecto, que originalmente la única pena estipulada para el parricida era la de
muerte. Según la ley 12, del Título VIII de la Partida Séptima, la sanción debía ejecutarse de la siguiente
forma: “que lo metan en un saco de cuero, y que encierren con él un can, e un galo, e una culebra, e un ximio; e después
que fuera en el saco con estas cuatro bestias, cosan la boca del saco e láncelos en el mar, o en el río que fuese más cerca”.
Esta noción fue traspasada al Código Penal original. Recién con la Ley Nº 17.266/1970 el marco penal
fue ampliado en su grado inferior incorporando el presidio mayor en su grado máximo. Al derogarse la pena
capital en el año 2001, volvió a modificarse la sanción a la de presidio mayor en su grado máximo a presidio
perpetuo calificado, comparativamente mucho más gravosa en contraste con la benignidad de la pena del
homicidio simple (presidio mayor en su grado mínimo a medio). El más grave de los delitos que presenta el
Código Penal es la figura de violación con homicidio (presidio perpetuo a presidio perpetuo calificado, acorde al art.
372 bis). El mismo marco penal del parricidio se dispone, en tanto, para el delito de secuestro calificado (art.
141, inc. final); para el homicidio de un fiscal del Ministerio Público o de un defensor penal público en razón del
ejercicio de sus funciones (art. 268 ter); y para la conspiración contra la seguridad exterior de la República (art. 106).
35 Sólo en caso de que la víctima sea mujer sea o haya sido la cónyuge o la conviviente del autor del delito, el

delito de parricidio se llamará femicidio. La modificación es meramente nominal, las penas se mantienen
igual, no hay nada sustancial que cambie con el delito en términos de estructura típica, sólo su
denominación.
36 Hay una discusión interesante, ya que el término parricidio ha sido interpretado en dos sentidos: 1)

Como dar muerte al padre; o 2) Dar muerte a un miembros de la gens (familia romana). El origen
proviene de la lex iulia de parricidi, y en general, se puede concluir que si sólo hubiera sido aplicable a la
muerte del padre, se le habría denominado patricidio. En cambio, como los antecedentes históricos
indican que la ley se denominaba parricidi, era indicativa y sólo sancionaba cuando se daba muerte a un
par·, entendido como un miembro de la gens o familia. En aquella época, el dar muerte a un miembro de
la gens, implicaba la simple venganza privada, y cuando se daba muerte particularmente al padre, se
condenaba a muerte al autor, de ahí la confusión. Con todo, fue POMPEYO, quien terminó por señalar
los miembros de la gens que eran sujetos pasivos del parricidio, y de paso abolió la pena de muerte
asociada a este delito.

(27)
 El problema de estas corrientes es que en la época moderna el estadio de sujetos
activos/pasivos se ha visto extendido, abarcando a otros vínculos de parentesco, al de matrimonio y a
la convivencia, como es el caso del Código Penal Chileno, ciertamente casos no explicados por lo
anterior.
Respecto a la introducción de la calificación jurídica del femicidio, se ha tratado de
sostener que el injusto se agrava respecto a la mujer víctima por el prevalimiento inherente sobre
el sexo opuesto al ser, en la mayoría de los casos, fisiológicamente inferior para repeler un ataque y
socialmente menos autovalente (económica y laboralmente) que el hombre37. Por otra parte,
también se ha recurrido en los casos donde se verifica maltrato habitual (violencia intrafamiliar o de
género) a la concurrencia del bien jurídico de la integridad psíquica de la mujer para agravar el
homicidio. El problema es que dichas circunstancias no pueden presumirse en todos los casos y
en un contrasentido, cuando (generalmente, acorde a estudios criminológicos) es la mujer quién
maltrata psicológicamente al hombre, el argumento podría esbozarse para sostener una causal de
exculpación del parricida varón, en virtud del art. 10 Nº9 (fuerza irresistible o miedo insuperable) u por
el art. 10 Nº11 (estado de necesidad exculpante cuya ratio legis fue la violencia intrafamiliar). Como las
soluciones son muy concretas y no se ocupan de los casos en que la mujer realiza el parricidio, se
corre el riesgo de derivar en un tratamiento discriminatorio en contra del hombre.
Vertientes más actuales han tratado de fundamentar la figura en un aumento de
culpabilidad pues, como señala GARRIDO MONTT, se entiende que el sujeto atenta o lesiona
vínculos que deberían actuar como barreras o límites éticos fundamentales como el respeto por
quien apareja los vínculos tipificados. Bajo esta interpretación, las relaciones objetivas
conllevan una carga emocional que se traduce en relaciones de afecto (o solidaridad) entre las
personas que lo experimentan. Jurídicamente este hecho se reconoce en específicos deberes
jurídicos entre los sujetos propios del Derecho de Familia (alimentos, compensación económica,
deberes conyugales, etc.). En doctrina, se ha denominado a este particular deber de abstención
motivacional normas subjetivas de determinación preexistentes en la sociedad
La debilidad del argumento es que supone un hecho que, en gran cantidad de
situaciones, aunque formalmente exista dicho vínculo, a nivel material el afecto o solidaridad es
nulo. Basar la fundamentación en la culpabilidad supone acreditar en juicio una real situación de
fidelidad emotiva, cuando paradójicamente se observa en los casos de parricidio algún grado de
inexigibilidad de las circunstancias (venganza, arrebato pasional, resentimiento) que con
certidumbre exculparía al sujeto activo. Por otra parte, el mismo principio de culpabilidad se ve
debilitado al inmiscuirse en el fuero interno de las personas a nivel de exigir sentimientos positivos en
las personas con serias consecuencias jurídico penales.

 Tipicidad. Sujetos activos/pasivos del parricidio

Este delito no difiere mayormente del homicidio simple, sino por la calidad que debe tener
el sujeto activo en relación al sujeto pasivo. De esta forma, el delito abarca el hecho biológico de la
paternidad, el vínculo jurídico creado por el matrimonio y determinadas situaciones de hecho. Los sujetos
activos se corresponden con los sujetos pasivos dada la regulación basada en el hecho objetivo de
observarse alguna de las relaciones tipificadas:
En primer lugar se contempla al padre, madre o hijo. El hijo biológico debe contar con más
de 48 horas de vida, pues en caso contrario se considera infanticidio. Se contemplan actualmente

37 Esta fue la conclusión de un conocido fallo del TS Español (STC 166/2009) respecto a la ley de
violencia de género.

(28)
todos los casos de adopción en virtud de la Ley Nº 19.620/199938 que establece un solo régimen
único de adopción39 y la modificación de la Ley Nº 20.066/2005 que eliminó la antigua distinción
del art. 390 entre hijos legítimos e ilegítimos.
El nuevo procedimiento de adopción acarrea la cancelación de la inscripción de nacimiento original
sustituyéndose por los adoptantes como padres «para todos los efectos civiles». Sin embargo,
en razón al derecho de conocer el origen de su identidad, se establece la obligación del Registro
Civil de conservar los registros de la partida original y permitir a los adoptados mayores de 18
años para indagar en su origen biológico, sin modificar en forma alguna la situación civil
vigente respecto a sus padres adoptivos. La historia fidedigna del establecimiento de la norma dejó
constancia que los efectos legales de la adopción tienen una vocación de generalidad en el
ordenamiento jurídico. Por ende, quién mata a su padre (o madre) adoptivo comete parricidio.
El asunto controvertido es la situación del adoptado que mata a sus padres biológicos, aún
cuando no ha tenido relación alguna con ellos. Esto dependerá del fundamento que se esgrima
para la calificación del delito. De asumir que lo violentado son los lazos de sangre, acorde a la
historia fidedigna del Código Penal (atentado contra los vínculos naturales derivados de la paternidad
y no contra las relaciones jurídicas), habrá parricidio. Por otra parte, si consideramos que el
fundamento se basa en una intensificación de la culpabilidad por violentar la barrera moral de las
relaciones de afecto y solidaridad, habría un homicidio simple.
En segundo lugar se contempla cualquier otro ascendiente o descendiente, excluyendo la
línea colateral (hermanos). Existe acuerdo en doctrina en limitar la extensión a los parientes
consanguíneos, con prescindencia de las relaciones de afinidad.
En tercer lugar, se comprende al cónyuge o conviviente, actual o pasado. La actual redacción
excluye toda discusión doctrinaria sobre la incidencia de nulidad o divorcio anterior respecto a los
vínculos conyugales, en virtud de la modificación introducida por la Ley Nº 20.066/2005. La
introducción de las relaciones de convivencia estables, actuales o pasadas ha planteado dudas por la
excesiva ampliación de una figura tan grave como el parricidio. La interpretación de la
convivencia, en tanto relación de hecho, no regulada por el Derecho, ha permitido sostener
algunos criterios para lograr determinar su alcance en materia penal:
– Habitar en común (cohabitación). Al tenor de la antigua Ley de Violencia Intrafamiliar Nº
19.325/1994, su art. 1 hacía expresa referencia al supuesto fáctico de la convivencia
mediante la expresión vivir bajo un mismo techo. Esta interpretación extiende la
punibilidad a toda clase de cohabitación, considerando inclusive la línea colateral del sujeto
activo (sobrinos, hermanos, etc.). Puede sostenerse aplicando el tenor literal de la ley.
– Que haya vida en común. Para que se dé el supuesto de la convivencia en los términos que
señala el art. 390, es preciso que haya un desarrollo de vida en común, no bastando con sólo
compartir una vivienda. Esta situación debe ser perceptible para terceros, de modo que
debe ser manifiesta y notoria, sólo así el carácter subjetivo de la vida en común revestirá cierta

38 Se derogó la antigua distinción entre filiación legítima e ilegítima o natural, suprimiéndose cualquier tipo
de interpretación al respecto. Sin embargo, algunos fallos tratan un problema a raíz de la aplicación
retroactiva de la ley penal, donde por ejemplo, la antigua filiación natural solo alcanzaba los de grados
padre/hijo (para que el resto de la familia no tuviera que cargar con el bastardo), existiendo
jurisprudencia que rechazó la falta de parentesco en casos posteriores a la modificación, aplicando de
forma retroactiva en contra del reo el texto reformado.
39 En la práctica coexisten dos regímenes de adopción: la filiación adoptiva única que se encuentra vigente

y el sistema anterior a la Ley Nº 19.620/1999 (adopción clásica, simple y plena). La antigua adopción clásica
y simple no modificaban el parentesco biológico (tan solo se consideraba un contrato que establecía deberes
de solidaridad entre las partes) sin alterar las partidas de nacimiento originales; por cuanto resultaba
dificultoso al menos mantener que existiría parricidio respecto a la familia adoptiva.

(29)
 objetividad para calificar el homicidio. Esta posición minoritaria aludiendo a la prohibición
constitucional que impone la garantía de la igualdad ante la ley ha sido esbozada para tratar
de incluir las parejas homosexuales dentro del parricidio.
– La situación de vida en común debe ser homologable o casi homologable a la de una familia. De esta
manera, el conviviente debería poder asimilarse al cónyuge. Razones de proporcionalidad
llevarían a ser estrictos en los requisitos para constatar una situación de convivencia, pues
al ser un término jurídico indeterminado en relación a un grave delito, debería tenderse a la
interpretación restrictiva. Esta tesis excluye a las relaciones homosexuales fundada en que la
historia fidedigna del establecimiento de la norma incorpora la expresión al mismo nivel que la
palabra cónyuge, en paralelismo con la institución del matrimonio civil que en Chile sólo
admite la modalidad heterosexual.

Debido a que la convivencia es una relación fáctica (a diferencia de lo que ocurre con el
estatuto jurídico de la filiación o el matrimonio) también se debieran establecer criterios temporales que
limiten esta situación. Sería un absurdo, por ejemplo, considerar que quienes fueron
convivientes por dos meses hace 20 años y luego el hombre mata a la mujer, él fuera
considerado autor de femicidio por ese solo hecho. No existe jurisprudencia al respecto, por lo
que debe analizarse el contexto situacional en cada caso.

 El tipo subjetivo en el parricidio

En el tipo de parricidio el legislador incluye una referencia expresa a la faz subjetiva del tipo
a través de la frase «conociendo las relaciones que los ligan». Actualmente40 es mayoritaria la
idea de que esta mención constituye una referencia al dolo directo, excluyendo la posibilidad de
un parricidio cometido con dolo eventual o culpa por referirse al nivel de representación cognitiva del
autor.
En forma minoritaria, Enrique CURY y GARRIDO MONTT apuntan de forma
asertada que perfectamente pueden darse hipótesis de dolo de las consecuencias necesarias y dolo
eventual. La doctrina mayoritaria confundiría la estructura del dolo. Los autores coinciden en que
la mención constituye una referencia al aspecto cognitivo del dolo, por lo que se exigiría una forma
más intensa en la faz subjetiva del tipo de parricidio. El elemento intelectual se satisface con la
representación sobre el vínculo legal, aspecto que teóricamente es la base común de los tres tipos o
modalidades de volición. Son etapas diferenciables, pues la intensidad del elemento volitivo se
refiere a la posibilidad de resultar la muerte, no al conocimiento de la relación que liga al agente. De
existir dudas sobre el vínculo que podría unirlos, y a pesar de ello mata, sólo se configuraría el
delito de homicidio.

40 Esta exigencia subjetiva ha sido interpretada de diversas formas. En primer lugar, se ha entendido
que la expresión se refiere a un dolo específico, pues la disposición reclama el conocimiento de
determinadas circunstancias; una segunda posibilidad es concebirla como una manera de derogar la
presunción de dolo contemplada en el artículo 1; otros han afirmado que constituiría un elemento subjetivo del
tipo, diverso del dolo; la cuarta posición la interpreta como una forma de determinar el alcance y
contenido del dolo típico, que queda restringido al dolo directo; y, por último, hay quienes simplemente
no le asignan ningún valor, por lo que constituiría una mención superflua. Se descarta la consideración
de un elemento subjetivo independiente al dolo pues como señala BULLEMORE, en el parricidio se requiere,
además del conocimiento, que esa relación efectivamente exista, y una correspondencia subjetiva con lo
exigido objetivamente en el tipo es lo característico del dolo. El parentesco, matrimonio o convivencia con
la víctima son elementos objetivos del tipo de parricidio, por lo que el conocimiento de este vínculo es,
necesariamente, parte del elemento intelectual del dolo.

(30)
 Los profesores POLITOFF/BUSTOS/GRISOLÍA adhieren a la primera tesis más que
por un escrúpulo técnico, por razones de proporcionalidad (y lesividad), pues para la importante
agravación sobre el homicidio simple no parece bastar con la simple aceptación de posibilidad de la
muerte, sino la seguridad del ataque parricida. Como apunta Juan BUSTOS, la inclusión de un
tipo de parricidio, y más aún, con pena desmesurada es ya cuestionable desde un punto de vista
político criminal. El autor propone que el parricidio con dolo eventual es homicidio simple agravado por
la circunstancia genérica mixta del art. 13.
Esta materia se encuentra íntimamente ligada con las situaciones de error de tipo en el
parricidio. Podemos agrupar los siguientes casos problemáticos:
La cuestión acerca del error en la identidad de la persona, se resuelve con la regla especial
contenida en el art. 1 inciso tercero, no tomando en cuenta las circunstancias no conocidas por el
delincuente que agravarían su responsabilidad; pero sí aquellas que la atenúen. Sólo procede el castigo
por homicidio y no parricidio pues se desconoce que se mata a un sujeto calificado.
Los casos de aberratio ictus deben estimarse un concurso ideal entre un homicidio frustrado y
un homicidio imprudente (pues no existe el parricidio culposo), castigándose por el último. Ejemplo
clásico de ello es el individuo que en el transcurso de una riña, lesiona a su madre con un palo,
al interponerse ella entre los contendores, causándole la muerte.

 La comisión por omisión en el parricidio

Los autores Sergio POLITOFF, Juan BUSTOS y Alfredo ETCHEBERRY rechazan

expresamente la posibilidad de la comisión por omisión en el parricidio, pues en cuanto la relación de
parentesco o el vínculo jurídico supone valorar aquellos elementos dos veces, tanto para calificar al
sujeto activo de parricida como asimismo fundar una posición de garante, supondría el
quebrantamiento del principio non bis in ídem. En principio esta consideración es adecuada. El
problema de la tesis consiste en que no excluye todas las posibilidades de omisión impropia del
parricidio cuando puede sostenerse la construcción de una posición de garante en alguna fuente
alternativa (el hacer precedente/injerencia o la estrecha comunidad de vida, por ejemplo):
Como postura minoritaria, Mario GARRIDO MONTT y Francisco GRISOLÍA se
oponen señalando que el estado civil en cuanto elemento normativo del tipo es un elemento del delito
diferente a la norma extrapenal en que se funda la responsabilidad del garante, que deriva del deber civil
de auxilio en las relaciones de familia. En este sentido, constituiría el referente típico para calificar
el homicidio (valoración penal) y por otro lado opera en un nivel diferente creando un deber jurídico
de actuación (que para el autor sería un deber civil).

 Comunicabilidad en el parricidio (autoría y participación)

El parricidio es un delito especial impropio. Ello significa que posee un sujeto activo calificado
o intraneus pero que asimismo, tiene correlato en un delito común, el homicidio. La forma en que
se castigue a los intervinientes que no detentan la cualificación personal del parricidio, denominados
extraneus, dependerá de la teoría que se acoja para solucionar el problema.
El caso tradicional es el parricidio ejecutado por un intraneus con la participación de un
extraneus. Tal es la situación donde el hijo da muerte a su padre, auxiliado por un amigo, quien
le facilita los medios delictivos.

(31)
 De seguir la teoría de la comunicabilidad absoluta (unidad del título de incriminación), sostenida
por NOVOA MONREAL41 y HERNÁNDEZ BASUALTO, ambos intervinientes deben ser
castigados como parricidas.
Por otra parte, de adherir a la incomunicabilidad absoluta42, antaño defendida por Enrique
CURY y actualmente por GARRIDO MONTT, el instigador responde de parricidio y el sicario de
homicidio calificado, pues no hay problema en calificar un mismo hecho bajo títulos distintos,
pues el injusto naturalmente puede detentar la calidad personal del partícipe o autor. BULLEMORE
señala que la mayor reprochabilidad al partícipe extraneus debe ser apreciada conforme al art. 69.
A igual solución concluye la teoría mixta43 sostenida por ETCHEBERRY: cabe aplicar
los regímenes existentes de parricidio y homicidio calificado.
Otro caso controvertido que se presenta es donde a través de promesa remuneratoria, el
autor inductor intraneus (pariente) encomienda al ejecutor material extraneus la muerte de un sujeto
calificado. Puede serlo cuando la cónyuge de la víctima se concierta con su amante para darle
muerte a su marido y le facilita la entrada a su casa donde duerme la víctima quien es ultimada
por el extraño.

1.5. EL DELITO DE INFANTICIDIO (art. 394)

Tipificado en el art. 394, la figura consiste en darle muerte al hijo nacido dentro de las 48
horas posteriores al parto. Es habitual referirse a esta figura como parricidio privilegiado, toda vez
que de no existir ella, la conducta descrita caería bajo aquel gravoso delito. Si bien la Ley Nº
20.066/2005 no eliminó la consideración a la filiación ilegítima del delito, se entiende que los
sujetos activos son idénticos a los del parricidio44.
Ha sido tradicional en las legislaciones clásicas establecer un tratamiento penal más
benigno para la madre que mata a su criatura recién nacida, en circunstancias especiales, como
perturbaciones psicofísicas del parto y del período puerperal, o bien impulsada por el móvil del honor
familiar45. La Comisión Redactora introdujo importantes modificaciones al precepto español
41 Un mismo hecho no puede ser calificado jurídicamente en forma distinta para las distintas personas
que intervienen en su ejecución. El concurso de personas solamente existe si está centrado en un hecho
punible único, hacia el cual convergen objetiva y subjetivamente las conductas individuales de los que concurren.
NOVOA acepta dos requisitos que deben concurrir para efectos de que proceda la comunicabilidad: el
individuo que posee la calidad exigida por el tipo especial debe ser ejecutor material y directo o bien coautor (de
manera que si el intraneus no es el ejecutor directo, sino instigador, auxiliador o cómplice, la solución podrá
ser diferente); y en segundo lugar, el no cualificado tenga conocimiento de que concurre en el autor principal la
calidad que va a tipificar el hecho.
42 La tesis central dispone que todas las cualificaciones especiales del autor corresponden a deberes personales o

particulares que no pueden ser quebrantados por quiénes no sean titulares. La teoría se relaciona con lo
prescrito en el artículo 64 en relación a las causas personales de agravación. Estas son incomunicables y
afectan únicamente al sujeto portador de ella, como por ejemplo las relaciones particulares con el ofendido o
cualquiera otra causa personal.
43 Recogida por la jurisprudencia mayoritaria, en su planteamiento debemos distinguir: para los delitos

especiales propios habrá comunicabilidad de las circunstancias para no caer en el absurdo de la impunidad; en
cambio para los delitos especiales impropios, se aplica el tipo respectivo señalado en la ley.
44 Art. 394. Cometen infanticidio el padre, la madre o los demás ascendientes legítimos o ilegítimos que

dentro de las cuarenta y ocho horas después del parto, matan al hijo o descendiente, y serán penados
con presidio mayor en sus grados mínimo a medio.
45 En el Código Español de 1848-1850, se contemplaba el infanticidio para la madre soltera, viuda o casada

que, para ocultar su deshonra, diere muerte a la criatura que no ha cumplido tres días de vida. También
se aplicaba a los abuelos maternos que incurren en la acción para ocultar la deshonra de la mujer.

(32)
que se tuvo como modelo, generando inexplicables consecuencias. Entre ellas, eliminó toda
referencia a un móvil específico y extendió la punibilidad de los sujetos activos comprendiendo a todos los
ascendientes; incluida la línea paterna. Esto conlleva serios inconvenientes:
Por una parte, el privilegio de la figura constituiría uno de los pocos casos donde se ha
considerado la menor culpabilidad del sujeto activo. Este punto debe aceptarse con reserva y solo
en relación a la madre dados los fenómenos de alteración mental transitoria que disminuyen su
reproche de culpabilidad en el proceso del embarazo. La extensión del beneficio a los demás
ascendientes podría llegar a justificarse en la protección de la honra o prestigio de la familia
durante el conservadurista siglo XIX (embarazos no deseados o casos de hijos con deformidades
monstruosas), aunque actualmente resulta cuestionable por la evolución de las costumbres, una
mayor educación sexual y la distinta percepción social de los hijos no deseados. El profesor
ETCHEBERRY señala irónicamente que el infanticidio está concebido entre nosotros de un
modo aparentemente objetivo. Se aplicará el art. 394 tanto si el motivo aparece excusable, como la
vergüenza o la extrema miseria, como si el motivo fuese vituperable, como la maldad o la codicia.
En segundo lugar, como apunta BULLEMORE, surgen incoherencias como sancionar
por homicidio calificado a los hermanos del infante que lo envenenan mientras que para los abuelos
que acaban con ensañamiento al menor, ello constituya una sanción más benévola. El mismo
autor señala que a diferencia del parricidio, al no existir una mención expresa en el tipo, cabe
imaginar las tres modalidades del dolo.
Como el infanticidio es una especie de homicidio privilegiado, habrá sujeto pasivo desde el
momento de la autonomía de vida.
En lo que se refiere al infanticidio por omisión impropia, no se realizan las mismas críticas
que al parricidio pues al constituir una figura privilegiada, la doble valoración del parentesco
beneficia al imputado. Los hechos típicos de nuestra realidad campestre se fundan en casos donde la
mujer procede a parir a una criatura en un pozo séptico y no rescatarla de ahí.
Finalmente, respecto a la comunicabilidad de la figura, cobra relevancia el caso en que la
muerte se comete por alguna de las circunstancias del homicidio calificado. De matar a un menor
de 48 horas por medio de veneno con la ayuda de un extraneus, la madre recibiría una pena
mayor que ejecutar ella misma la macabra tarea. En este delito, por razones de justicia material,
los autores admiten quebrantar el principio de accesoriedad en sentido estricto.

1.6. EL DELITO DE HOMICIDIO EN RIÑA (art. 392)

Tipificado en el art. 39246, corresponde a una figura controvertida para la doctrina, con
una penalidad mayor a las lesiones graves pero menor que el homicidio. Se trata de un delito de peligro
para la vida. La mayoría de los autores consideran que su creación responde a un problema
procesal ante la indeterminación de un homicida en el contexto de una riña generalizada. Su
tipicidad puede resumirse en:
Debe producirse la muerte de una persona con indeterminación del sujeto que causa la muerte,
resultado independiente del dolo o imprudencia de los partícipes (en rigor, sería atribución de una
responsabilidad objetiva). La existencia de una riña implica que sea un delito de participación necesaria
donde deben concurrir tres o más intervinientes en un enfrentamiento tumultuario donde se atacan

46Art. 392. Cometiéndose un homicidio en riña o pelea y no constando el autor de la muerte, pero sí
los que causaron lesiones graves al occiso, se impondrá a todos éstos la pena de presidio menor en su
grado máximo. [Inciso segundo] Si no constare tampoco quiénes causaron lesiones graves al ofendido,
se impondrá a todos los que hubieren ejercido violencia en su persona la de presidio menor en su grado
medio.

(33)
recíprocamente. Por lo mismo entre dos personas o entre varios contra un tercero la riña es
imposible, pues existe certeza; como también entre una lucha entre dos bandos (concierto
previo). La confusión e imposibilidad para determinar con exactitud quién y cómo ha
provocado la muerte exige por otro lado, como mecanismo de responsabilidad en escala que agrava la
penalidad, acreditar e identificar al que produjo lesiones graves o empleó violencia (física) en la
persona del occiso.
Se critica fuertemente el delito pues quebrantaría la garantía constitucional de la
oficialidad de la persecución penal y la presunción de inocencia (principio de culpabilidad) al establecerse una
presunción de Derecho sobre la responsabilidad penal al prescindir de una minuciosa acreditación de
los elementos del delito, imponiendo una pena superior a las meras lesiones. Se trataría de un
delito calificado por el resultado.
Bajo este entendido, existe una interpretación armónica con la CPR formulada por los
profesores POLITOFF/BUSTOS/GRISOLÍA, denominando el delito como riñas peligrosas con
resultado de muerte. Sistematizan el art. 392 como una figura calificada dentro del género de riñas
peligrosas (arts. 392, 402 y 403) en la forma de un delito de peligro concreto. Interpretando las lesiones
como delitos de mera actividad, asimilan el contexto de ingresar a una pelea generalizada como la
asunción voluntaria de generar un riesgo socialmente relevante (posibilidad de aplastar a una
persona que muere asfixiada bajo el tumulto, por ejemplo) semejante a la injerencia. Aquel riesgo
consciente justificaría la pena, zanjando el problema de imputación subjetiva: se castigaría participar
en un contexto superior de riesgo siendo la muerte una condición objetiva de punibilidad que restringe la
aplicación de las riñas peligrosas, siendo ello el fundamento y no una sospecha presunta.

1.7. OTRAS FIGURAS DE PELIGRO PARA LA VIDA HUMANA

INDEPENDIENTE

Se trata de dos delitos prácticamente en desuso actualmente. La primera figura se

encuentra tipificada en el art. 403 bis47, el delito de envío de cartas explosivas (motivado por casos de
correspondencia con cianuro en 1990) y la segunda, las distintas modalidades del duelo (arts.
404 y ss.) acorde a la práctica clandestina decimonónica.
La única utilidad real del primer tipo es constituir una figura privilegiada respecto a
hipótesis de homicidio calificado, pudiendo argumentarse como defensa en un concurso aparente por
especialidad respecto a una acusación de ese tipo (homicidio con bomba en que no se consuma la
muerte de nadie).
Respecto a la regulación del duelo, podría llegar a argumentarse como una figura especial
privilegiada aplicable a determinados casos de la realidad carcelaria o poblacional homologables
al procedimiento “caballeroso” del siglo XIX, aunque la doctrina y jurisprudencia mayoritarias
estiman que quedan subsumidas en los delitos de lesiones u homicidio (tentativa o frustración).

47Art. 403 bis. El que enviare cartas o encomiendas explosivas de cualquier tipo que afecten o puedan
afectar la vida o integridad corporal de las personas, será penado con presidio mayor en su grado
mínimo.

(34)
 2. DELITOS CONTRA LA VIDA HUMANA DEPENDIENTE

Como ya se ha señalado, el feto no es considerado «persona» por el Código Penal48. La

ubicación de las figuras de aborto en el Título VII del Libro II, «Crímenes y Simples Delitos
contra el Orden de las Familias, contra la Moralidad Pública y contra la Integridad Sexual»,
refleja la concepción del delito de aborto como protección a la sucesión hereditaria familiar. Sin
embargo, el art. 19 Nº1, inciso segundo CPR, reconoce actualmente al no nacido su derecho a
la vida en términos expresos: «la ley protege la vida del que está por nacer».
Bajo este concepto, surgen algunos problemas interpretativos respecto a la figura. La
menor penalidad del aborto respecto del homicidio y la desprotección respecto a los atentados
culposos a su vida y a los atentados dolosos o culposos a su salud e integridad corporal; incluidas, en
todos los casos, las causadas por la propia mujer embarazada, indican un desbalance en contra de
la protección de la vida dependiente.
La vigencia del modelo regulativo del siglo XIX protege exclusivamente la vida
intrauterina del nasciturus contra atentados dolosos, pues su ubicación sistemática impide que sean
regulados por la cláusula general de los arts. 490 y ss. (Título X, De los Cuasidelitos). Se excluyen
los riesgos que han sido introducidos por el desarrollo científico posterior a 1874, excluyendo
las conductas dolosas e imprudentes (particularmente ante negligencia médica durante el embarazo)
atentatorias contra la viabilidad del feto (modificación de las condiciones del embarazo,
generalmente en situaciones culposas que generan malformaciones o aceleración del parto) como
tampoco a la salud individual (lesiones corporales).

– EL INICIO DE LA VIDA HUMANA DEPENDIENTE PARA EFECTOS DE LA

PROTECCIÓN PENAL

Actualmente no se puede discutir que el feto es vida humana, sólo que dependiente de la
vida de otra persona (la madre). El problema es determinar el momento que se fija como inicio
de la vida humana dependiente para efectos penales. Es necesario clarificar que no se trata de
establecer desde cuándo existe vida (ello es labor de la ciencia u otras ramas del conocimiento),
sino desde qué momento es posible y conveniente su protección penal. Dos principales teorías
se han esbozado para definir desde qué momento es aplicable el delito de aborto, antes del cual la
conducta resta impune.
Un sector de la doctrina se inclina por entender que la protección penal comienza con
la concepción o fecundación, pues desde ese momento hay una individualidad genética, esto es, hay
un nuevo código genético, singular e irrepetible49.
Actualmente prevalece considerar la anidación del embrión en el útero materno. Los tipos
penales de aborto en el Código Penal, están construidos sobre la base de la existencia de un
embarazo. La ciencia médica requiere para verificar ese fenómeno, la anidación (ubicación del
óvulo fecundado en el útero), en tanto relación simbiótica que confiere estabilidad entre el
cuerpo de la mujer y el del nasciturus.

48 La Comisión Redactora de forma consciente omitió la ubicación sistemática del Código Penal
Español modelo, siguiendo la tendencia de su homólogo Belga.
49 Este argumento fue ratificado por las decisiones de la Corte Suprema en relación a la denominada

píldora del día después, aunque sin relevancia jurídico/penal.

(35)
 Asumir la concepción como inicio de la protección penal implicaría considerar
abortivos los tradicionales métodos de control de la natalidad (inclusive promovidos por el
Estado), que impiden tanto la fecundación (condones) como la anidación (dispositivos
intrauterinos, pastillas anticonceptivas, la píldora del día después, etc.), como también los
procedimientos de fecundación asistida (inseminación artificial, que elimina de forma legal óvulos
fecundados).
Por tanto, la forma de tipificación utilizada por la ley en el aborto implica que no se
brinda protección penal al embrión en el lapso que media entre la concepción y la anidación.

– La protección de la vida dependiente y el conflicto de intereses con los derechos de

la madre sobre el embarazo

Durante 58 años se contempló una causal de justificación basada en la indicación terapéutica

en el derogado art. 119 del Código Sanitario/1931, subsumible en el ejercicio legítimo de un derecho
del art. 10 Nº10. Con la reforma introducida por la ley 18.826/198950 y nuevo texto vigente51
actualmente prevalece la opinión de que se contempla una prohibición absoluta para realizar
abortos de forma legítima. Esta situación plantea la discusión vigente sobre la posibilidad de un
eventual conflicto de intereses y la posible resolución a favor de alguno de los derechos en
juego: el derecho de la mujer sobre el embarazo versus el derecho a la vida del nasciturus. En síntesis, las
posturas dogmáticas tradicionales son las siguientes:

(i) Tendencias absolutas. Bajo esta posición, sostenida por los sectores más
conservadores de la sociedad (Iglesia Católica y la gran mayoría de la dogmática constitucional), la
vida humana es el bien jurídico más importante del ordenamiento, siendo imposible construir
una ponderación de intereses entre valores de igual jerarquía. Sólo se admitirían casos de aborto
terapéutico indirecto, que se verifican cuando el embarazo conlleva riesgo vital directo para la
madre y se autorizaría al médico para ejecutar el tratamiento curativo que de forma colateral
acaba con la vida del feto (consecuencia de la doctrina católica del doble efecto).
Sobre esto último, se ha pretendido contemplar de forma implícita el ejercicio legítimo de
un derecho (art. 10 N º10), en relación al ejercicio de la lex artis médica por autores como Alfredo
ETCHEBERRY y los profesores POLITOFF/MATUS/RAMÌREZ52.
Un sector minoritario de la doctrina, representado por RODRÍGUEZ COLLAO,
entiende que el nuevo artículo 119 excluyó dicha causal de justificación, pero en casos
excepcionalísimos de un conflicto con la vida de la madre, bastaría con reconocer una causal de
exculpación (estado de necesidad exculpante, por ejemplo). El inconveniente de esta solución resulta
en la paradoja de no alterar la situación actual, pues de concurrir, sólo podría producir los

50 El principal argumento invocado para proceder a dicha modificación fue el de la obsolescencia de las
antiguas indicaciones médicas para la práctica del aborto terapéutico, de tal modo que el caso en que el
feto implique un peligro actual o inminente para la vida de la mujer embarazada resultaría absolutamente
infrecuente. En consecuencia, se entendió que mantener la autorización genérica para el aborto
terapéutico configuraba un resquicio que permitiría realizar abortos fuera de dicha situación
excepcional. Para los remotos casos en que el aborto terapéutico sí pudiera tener lugar, se estimó que
sería suficiente con la aplicación de las disposiciones generales del Código Penal relativas a la exculpación del
hecho
51 Art. 119. No podrá ejecutarse ninguna acción cuyo fin sea provocar un aborto.
52 Esta solución es criticada por BASCUÑÁN RODRÍGUEZ, pues los autores desconocerían que la

regla del artículo 10 Nº10 no es una norma justificante, sino una metaregla, que obliga a identificar las
normas que contienen la correspondiente causal de justificación (inexistente en el actual art. 119 CS).

(36)
efectos propios de su calidad de tal y, por ende, únicamente ampararía la conducta de la mujer
embarazada y no, en cambio, a los terceros que pudieran intervenir. Debemos recordar que, a
diferencia de las causales de justificación, que operando a nivel de injusto se comunican a los
partícipes, las causas de exclusión de la culpabilidad presentan solamente un efecto individual. Más aún,
como la conducta de la madre seguiría siendo antijurídica, contra ella cabría legítima defensa o,
cuando menos, estado de necesidad defensivo, lo que habilitaría a cualquier tercero a intervenir,
justificadamente para impedir la muerte del nasciturus.
En el otro extremo, como teoría absoluta, se postula la supremacía de la libertad de
autodeterminación reproductiva de la madre (no sólo en la llamada indicación terapéutica), se erige el
profesor BASCUÑÁN RODRÍGUEZ. Para el autor, con el embarazo se genera un conflicto
de intereses constitucionales que se resuelve en la inexigibilidad para la mujer del deber de
tolerar el embarazo, siendo el artículo 119 CS, inconstitucional.

(ii) Tendencias relativas. En el otro extremo están los que sostienen que la vida
potencial tiene menor valoración que la vida independiente. El argumento se refuerza por la
deficiente protección del nonato en relación a las personas, vigente en nuestro Código Penal.
Esta corriente sostiene que pueden existir bienes jurídicos preponderantes sobre la vida
del feto, pues la restricción de la autonomía y autodeterminación de la mujer con ocasión del
embarazo resulta evidente y dará lugar a un conflicto tan pronto como ella no desee su
continuación: libertad de autodeterminación (embarazos no deseados, accidentales, arrepentimiento), salud
individual (embarazos con efectos colaterales no deseados) e integridad psíquica (padecimiento por
violación, falta de viabilidad como anancefalia o enfermedades mentales), dignidad humana (se
opone a su consideración como mero recipiente o instrumento de procreación), entre otros. La
prohibición de abortar no importa sólo la obligación de omitir dar muerte al nasciturus, sino también y,
además, la obligación de la madre a soportar la intensa restricción de sus derechos.
En síntesis, a falta de un pronunciamiento expreso del legislador, la única hipótesis
viable para justificar el aborto (aún con reservas), es la procedencia de la indicación terapéutica
basada en el art. 10 Nº10. A modo ejemplar, se utilizan en el Derecho comparado justificantes
amparadas en el sistema de las indicaciones (estrictos requisitos médicos y técnicos que excluyen
la antijuridicidad de situaciones de aborto terapéutico, ético/social, como violaciones, y en algunos
casos, embriopáticos o eugenésicos, cuando no existe viabilidad certera) o bien de los plazos (donde
no se exige una investigación acerca de las causas del aborto al menos durante las tres primeras
semanas del embarazo, considerándose en dichos países que en ese período corresponde a una
decisión puramente personal de la embarazada).

– Estructura de las figuras que atentan contra la vida humana dependiente

i. Aborto realizado por tercero. Se trata de un delito de participación necesaria.

– Consentido:
– Aborto consentido realizado por tercero (art. 342 Nº3).
– Aborto del facultativo (art. 345). Figura calificada.
– Sin consentimiento:
– Aborto con violencia (art. 342 Nº1).
– Aborto del art. 343.
– Aborto sin violencia (art. 342 Nº2).

ii. Sanción para la mujer (art. 344). Castigo para la madre que ha consentido y la situación
del autoaborto.

(37)
 La tipicidad objetiva (implícita) del aborto en el Código Penal

La conducta incriminada no se encuentra expresamente tipificada, pues el legislador se

limita a declarar que se castiga quién causare u ocasionare un aborto. Ha sido labor de la doctrina
definir el verbo rector abortar. En general, el aborto se define como toda interrupción provocada del
proceso fisiológico de gestación (embarazo) que ocasiona la muerte del feto53 (producto de la
concepción). La muerte del sujeto pasivo puede ocurrir dentro o fuera del cuerpo materno54
(introducción de instrumentos o bien provocar la expulsión prematura).
Lo relevante es la imputación a una conducta que detone la muerte a partir de la interrupción del
embarazo. Aquel es el curso causal exigido por el tipo. La frustración puede configurarse si realizada
la maniobra abortiva, el feto sigue vivo. De esta forma se concluye que se verifica la autonomía en
sus funciones vitales y se erige como sujeto pasivo de las figuras de homicidio. Toda acción posterior
a la frustración constituirá alguno de los delitos de infanticidio u homicidio (por ejemplo, cortarle la
cabeza con un machete una vez expulsado).
Si el feto es expulsado con vida y dejado a la suerte para que muera por falta de viabilidad, se
mantiene el curso causal del aborto hasta el deceso, siempre cuando no exista una segunda
intervención del agente. En sentido inverso, provocar la expulsión de un feto que ha muerto
con anterioridad constituye un delito imposible.
Al corresponder a un delito de resultado, se acepta la comisión por omisión en este delito, con
excepción del aborto violento (que requiere del ejercicio de violencia).
La existencia de un embarazo es supuesto de base para realizar el delito, bajo los
términos ya expuestos (anidación del óvulo en las paredes uterinas), considerando asimismo la
implantación del óvulo fecundado in vitro o asistida en el vientre materno. Sin perjuicio de ello,
en la actualidad técnicamente es posible replicar el desarrollo de la vida intrauterina completa en
un medio artificial, por tanto se trata de casos donde no es posible provocar un aborto en el
sentido de la tipificación vigente.
Antes de la revisión de las figuras, conviene destacar el alcance que ETCHEBERRY,
en forma minoritaria, ha puesto de relieve en el aborto. El artículo 342 exige que el aborto se haya
causado maliciosamente. De acuerdo a la historia fidedigna, el sentido original era reconocer que el
aborto podía ser lícito en ciertos casos (y no una referencia al dolo directo como tradicionalmente
se afirma). Es decir, alusión expresa a la antijuridicidad de la conducta, que dejaría fuera del

53 Con anterioridad se plantearon grandes controversias respecto a la conducta típica. Para Raimundo
DEL RIO el aborto era la expulsión o extracción del producto antes que la naturaleza lo realice.
Centraba la acción en el atentado contra el desarrollo intrauterino y no en su muerte, aunque
prácticamente, en la mayor parte de los casos, uno y otro hecho coincidieran. DEL RIO afirmaba que
la chilena castigaba la expulsión con el aborto y la muerte del feto con el infanticidio. El profesor
LABATUT GLENA sostuvo una postura ecléctica donde si bien consideraba la interrupción del
embarazo, añadía el dolo de la destrucción de una futura vida humana. El tipo seguía realizándose en el
plano objetivo con la interrupción, pero se requería el propósito doloso de matar. Las tesis fueron
abandonadas en virtud del bien jurídico tutelado: la vida del que está por nacer. La interpretación mayoritaria
alude a la misma Comisión Redactora cuando hizo notar que “el feto tiene un principio de existencia,
hay en él un germen de un hombre y el que lo destruye se hace reo de un gravísimo delito”. La
jurisprudencia acoge la idea de la destrucción del feto en forma absoluta en la actualidad.
54 Se discute la situación en que se da muerte a una mujer embarazada. Los profesores BUSTOS y

ETCHEBERRY, admiten el postulado de WELZEL. El homicidio absorbe el desvalor del aborto por
aplicación del principio de consunción en un concurso aparente de leyes penales, puesto que conceptualmente la
destrucción de la vida de la madre es inseparable de la destrucción del germen de vida alojado en su
seno.

(38)
ámbito típico todos los casos de aborto en que concurra una causal de justificación. La Comisión
Redactora en la sesión 160/1873 decide sustituir la expresión de propósito con el objetivo de
evitar el castigo de personas que procedían de buena fe, aunque de propósito como “por ejemplo, el
médico que necesita causar el aborto i da remedios con el fin de procurarlo para salvar la vida de una enferma
en peligro”. Como señala BASCUÑÁN RODRÍGUEZ, tanto en la doctrina penal y la ética
médica hasta principios del siglo XX, subyacía la idea de que la justificación sí era posible; en
casos excepcionales el aborto era permitido55.
La doctrina mayoritaria, tal como ocurre en otros casos en que el Código recurre al
empleo de menciones subjetivas, asigna a la palabra maliciosamente el sentido de limitar el tipo al
dolo directo. De este modo, las tres figuras del artículo 342, el art. 344 y el 345 requerirían esa
exclusivamente aquella forma de dolo.

2.1. Aborto realizado por tercero con el consentimiento de la madre (art. 342 Nº3)

Se trata de un supuesto de participación necesaria donde se castiga como autores tanto a la

madre (art. 344) como al tercero que realiza la conducta (art. 342 Nº3).
Como ya se dijo, la figura exige dolo directo, particularmente por la exigencia correlativa
del consentimiento expreso de la madre. La posición minoritaria de ETCHEBERRY sostiene
que basta el dolo eventual (conocimiento de que no se está en presencia de situaciones de aborto
terapéutico).
El consentimiento de la mujer permite aplicar esta figura privilegiada ante los casos en que
falta la voluntariedad.
Se exige generalmente para valorar la libertad de decisión:
– El punto de vista de un tercero imparcial ante los factores que pueden influir en el
consentimiento (presión social, pánico, vergüenza) para determinar la razonabilidad
de la madre. El consentimiento debe ser libre y exento de vicios. Se exige acreditar
ausencia de coacción (física o moral) sobre la madre.
– La manifestación de voluntad debe ser explícita para justificar el menor reproche que
conlleva el consentimiento.

2.2. Aborto del facultativo. Figura calificada (art. 345)

El art. 345 corresponde a la figura calificada para el tercero que realiza el aborto cuando
reviste la calidad de facultativo. En este caso, se presenta una doble agravación para el sujeto activo: el
vocablo cooperare implica sancionar a todos los partícipes como autores (por ejemplo, recetar una
fuerte dosis de medicamentos que en forma conjunta provocan el aborto) además de aplicar las
penas del art. 342 aumentadas en un grado.
La doctrina comprende bajo el término facultativo a los profesionales universitarios que
trabajan en el área de la salud, de tal modo que su habilitación laboral56 los coloque en situación
de causar un aborto o cooperar a él.

55 Esta idea fue confirmada en 1931 con el reconocimiento normativo expreso de esa situación. En
efecto, al dictarse el Código Sanitario (1931) se incorporó al sistema una disposición (primero en el
artículo 226 y posteriormente en el artículo 119) que establecía que solo con fines terapéuticos se podrá
interrumpir un embarazo. Para proceder a esta intervención se requerirá la opinión documentada de dos
médicos-cirujanos.
56 La doctrina más tradicional excluía a los odontólogos, oftalmólogos y al farmacéutico dado que antiguamente

el nivel de especialización suponía un alejamiento radical de los conocimientos básicos para realizar un

(39)
 La expresión abusando de su oficio significa, para la doctrina mayoritaria, una forma de
limitar la extensión de la expresión facultativo y excluir algunas situaciones en que obviamente la
calidad no tiene influencia alguna. Se circunscribe la aplicación del tipo a los casos en que el
facultativo actúa como tal, empleando sus conocimientos de propia mano. PACHECO aludía que el
fundamento de la agravación recae en el quebrantamiento de las bases de su profesión y poner a
disposición de una actividad ilícita sus conocimientos especializados (cuya naturaleza es proteger la
vida57). Antiguamente, en concordancia con ETCHEBERRY, se sostuvo que esta expresión
aludía a la licitud del aborto terapéutico, interpretación que fue abandonada por la regulación
expresa en el Código Sanitario del derogado art. 119.
Lo castigado en el delito es la tercería profesional y por lo tanto se excluye el caso de una
mujer profesional que causa su propio aborto.
Por tratarse de deberes personales, la agravación no se comunica a los particulares no
facultativos, como podría ser el inductor del profesional que practica las maniobras abortivas.
Pueden darse situaciones de error acerca de la existencia del consentimiento, que como
elemento objetivo del tipo penal, deben ser tratados conforme a las reglas del error de tipo. Puesto que
respecto del tercero (extraño o facultativo) la existencia del consentimiento de la mujer embarazada
constituye una circunstancia que determina su penalidad, resulta aplicable la solución especial
otorgada en el art. 1, inciso tercero, aplicando la figura privilegiada asumiendo el dolo enfocado a
dicha condición objetiva del tipo.
El error sobre la procedencia del aborto terapéutico corresponde a un presupuesto objetivo de
una causal de justificación que debe tratarse conforme a la prevalente teoría limitada de la culpabilidad,
excluyendo la punibilidad del hecho por no existir una figura imprudente de aborto que proceda.

2.3. Sanción para la madre por su consentimiento y los casos de autoaborto (art. 344
inciso primero)

El art. 344 considera dos posibilidades respecto a la madre: la provocación voluntaria del
aborto o autoaborto (como puede ser la ingesta dolosa de medicamentos o sustancias idóneas) y el
prestar su consentimiento con terceros para su realización.
La sanción es agravada para la madre respecto a los terceros (salvo el caso del facultativo)
cuya justificación es el deber de protección o cuidado sobre el feto.

2.4. El aborto honoris causa (art. 344, inciso segundo) como figura privilegiada para
el autoaborto

Al igual que en el infanticidio, el inciso segundo del art. 344 incluye una figura privilegiada
cuando se acredita una culpabilidad disminuida en la madre que realiza un autoaborto o consiente
motivada por ocultar la deshonra. En un sentido contemporáneo, la jurisprudencia ha
considerado casos de mujeres solteras que mantienen oculta su vida sexual extramatrimonial,
como para mujeres casadas que pretenden con ello ocultar sus relaciones adúlteras.

aborto. Actualmente, en general, se consideran a los médico-cirujanos, dentistas, químicos farmacéuticos,

bioquímicos u otros de características análogas y los profesionales vinculados a las ahora denominadas
ciencias de la salud (estomatología, kinesiología, enfermería, obstetricia, farmacología, etc.).
57 El Código de Ética del Colegio Médico vigente dispone en su art. 8: El respeto de la vida humana

desde su inicio y hasta su término constituye el fundamento básico del ejercicio profesional médico.
[Inciso segundo] Toda intervención médica realizada durante los nueve meses de gestación, deberá
velar siempre por el mejor interés de la madre y del hijo.

(40)
 Se trata de un privilegio de carácter personal que no se extiende a los participes, que
responderán de acuerdo al 342 Nº3.

2.5. Aborto no consentido por la madre realizado con violencia (art. 342 Nº1)

Como se sabe, la violencia se dirige a matar al feto. Su naturaleza puede ser física (golpear
el vientre o lanzarla desde una escalera) o moral; aunque la admisión de la vis compulsiva es
discutida, pero tiende a aceptarse aquella equiparable en intensidad a la metus: amenazas o
coacciones en la forma del empleo de violencia física inminente de gravedad. Pueden darse casos de
autoría mediata por constreñimiento de la madre.
La doctrina en general entiende que la violencia física abarca hasta las lesiones menos
graves que se pudieran haber ejecutado. Ello es una forma de no quebrantar el non bis in ídem
para agravar el aborto y configurar en forma independiente el delito de lesiones. En caso de
lesiones de mayor entidad, debería configurarse un concurso ideal de delitos. Como se adelantó, se
entiende que el desvalor del homicidio de la madre absorbe al delito de aborto (sin perjuicio de
considerar la violencia a efectos del art. 69); con excepción de un homicidio tentado o frustrado, caso
en que resurge el desvalor del aborto consumado en concurso ideal.

2.6. Situación especial del aborto sin propósito de causarlo (art. 343)

El art. 343 señala que se castigará «el que con violencia ocasionare un aborto, aun
cuando no haya tenido propósito de causarlo, con tal que el estado de embarazo de la mujer
sea notorio o le constare al hechor». Se ha señalado que este tipo penal en nada difiere en sus
extremos objetivos del aborto con violencia (art. 342 Nº1). Por lo mismo, la controversia estriba
en el plano de la subjetividad del agente. Se exige negativamente que no haya existido el propósito de
causar un aborto, la que unánimemente es traducido como siempre que no haya existido ese propósito.
En este sentido, pareciera quedar delimitado que todas las conductas captadas en el
artículo 342 incluyen solo los abortos realizados con el dolo de matar al feto; mientras que en el
artículo en comento todos los casos en que el dolo se enfoca en lesionar a la madre.
La exigencia de que el embarazo sea notorio o le constare al hechor indicaría que la muerte del
feto al menos hubiere sido previsible a consecuencia del actuar. Las interpretaciones son las
siguientes:
La mayoría de la doctrina que considera al dolo directo como única modalidad del aborto
en general, considera que la figura abarcaría las relaciones subjetivas con la muerte del feto de carácter
de dolo eventual (previsible e indiferente) e imprudencia (previsible y no querido). Sostienen esta tesis
GARRIDO MONTT y POLITOFF/BUSTOS/GRISOLÍA
Un sector minoritario de los autores representado por CURY y ETCHEBERRY,
sostiene que el art. 343 regula la única hipótesis de aborto culposo (lesionar a una mujer
embarazada cuya previsibilidad lógica es la provocación de una pérdida). Juan BUSTOS para
rebatir este planteamiento señala que el cuasidelito de aborto llevaría una pena mayor que el
homicidio imprudente.

2.7. Aborto sin consentimiento y sin empleo de violencia (art. 342 Nº2)

A la conducta de dar muerte al feto por un extraño se añade el requisito negativo de ausencia de
consentimiento sobre el aborto. El aumento de penalidad sobre el aborto consentido se ha justificado
en la concurrencia de otro bien jurídico lesionado, la libertad reproductiva de la madre, relevante

(41)
asimismo sobre todo para la determinación judicial (art. 69). En estos casos la mujer quedará
exenta de responsabilidad penal.
Los casos en que no se verifica empleo de violencia, faltando consentimiento se han
discutido, siendo los más tradicionales cuando por razones externas a la ejecución del hecho, no
existe posibilidad de consultar a la madre:
– Por estar privada de la capacidad de expresarlo (privada de sentido por algún trastorno
momentáneo o administración de psicotrópicos, dormida, inconsciente)
– Falta de comprensión sobre la índole de las maniobras.
– Si se le engaña (fraude) o se emplea violencia moral que no califica en intensidad en el
art. 342 Nº1 (amenazas en contra de terceros, por ejemplo).
– Manifestaciones inhábiles jurídicamente. El caso de los enajenados mentales y los
menores de edad. Esto último ha sido discutido en la doctrina. Sin embargo BUSTOS
señala que la adecuada comprensión nace con la imputabilidad penal (14 años
actualmente).

(42)
 Derecho Penal – Delitos en Particular
Profesor Dr. Francisco Maldonado Fuentes

Segunda Parte
DELITOS CONTRA LA SALUD INDIVIDUAL

– EL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO

Actualmente, predomina la tendencia de que bajo el concepto salud individual, se abarca la

integridad corporal como una dimensión instrumental (físico–morfológica) que forma parte que
integra aquella. Los delitos agrupados bajo el párrafo de “Lesiones Corporales” (Título VIII, Libro II
del Código Penal), limitan su protección los atentados individuales contra la salud. La salud colectiva
de la población se regula bajo otras fórmulas de tipificación (envenenamiento de aguas y la diseminación
de gérmenes patógenos de los arts. 315 y 316).
El esquema sistemático adoptado por la Comisión Redactora, se basa en un positivismo
causal, heredado del modelo español de 1850 que determina el marco penal por el resultado/daño
material objetivo de las conductas. Las dificultades prácticas para adaptar esta regulación a las
nuevas formas de atacar la salud individual sin evidenciar huellas tangibles (mecanismos avanzados
de tortura por medio de sonido o electricidad), impide una incriminación adecuada para graduar el
verdadero nivel de inhabilitación que puede efectuarse sobre la víctima. Asimismo, tampoco resulta
adecuada la regulación en relación al compromiso del tipo subjetivo y el juicio de culpabilidad, pues el
nulo grado de control que posee el agresor sobre la propia conducta descarta toda previsibilidad en
cuanto a su resultado.
Ejemplo: la compleja y única orgánica de funcionamiento de cada individuo no puede regularse
mediantes criterios rígidos y objetivos. Quién golpea a otro con los puños o lo ataca con un hacha jamás podrá
preveer el tiempo de recuperación, como asimismo las eventuales complicaciones fisiológicas que puede llegar
a desencadenar.
Existen tres corrientes principales para explicar el bien jurídico protegido:

(i) La integridad corporal o física. Corresponde a la tendencia clásica que inspiró la

redacción de nuestro Código Penal, entendiendo el bien jurídico como el normal funcionamiento y
estructura fisiológica del cuerpo humano, anatómicamente considerado. Como tesis ya superada, no
podía explicar las acciones médicas cuyo objetivo es recuperar el concepto valorativo de la salud
individual, además de excluir toda conducta que no deje alguna huella orgánica constatable.

(ii) La salud individual con efectos corporales perceptibles (tesis mixta). El concepto
de salud individual, se restringe para esta teoría a las condiciones físicas y orgánicas de una persona para
cumplir su rol en la sociedad. La perspectiva objetiva y descriptiva que utiliza la tipificación de las
lesiones, se basa en el menoscabo real y perceptible que se puede verificar utilizando al cuerpo
como referente de incriminación. La consideración de la salud como bien jurídico, descarta toda
afectación fisiológica que vaya en beneficio de la misma (intervenciones médicas), lo que impide la
imputación jurídica del resultado. La doctrina, en general, acepta este concepto intermedio del bien
jurídico, por razones de historia fidedigna y formulación del texto positivo. Así, la salud individual
requiere un daño físico cuya entidad afecte el nivel de participación social del individuo.
La gran crítica que se realiza es que se excluyen afectaciones corporales que no sean
acreditables a nivel físico, en particular, lesiones de carácter mental o psicológico, que pese a ser
catalogadas en la medicina como verdaderas patologías (como las enfermedades mentales derivadas
de la aplicación de tortura) que no poseen referentes fisiológicos.

(iii) Concepto pluridimensional de la salud individual. Autores como BUSTOS,

GARRIDO y RETTIG, entienden la salud como un conjunto de dimensiones equilibradas e
interrelacionadas con el bienestar individual: anatómica y morfológica, fisiológica, psíquica,

Gonzalo Bascur
ecológica y socioeconómica. Así, los tipos penales deben ser interpretados conforme a la intensidad
de la afectación en las determinadas esferas de relación afectadas. Pese a que resulta una posición
razonable, se critica la amplitud de la intervención penal que conlleva su aplicación, además de que
los obstáculos que atraviesa su formulación responden a trabas de tipificación que solo podrían ser
arregladas mediante derogación legislativa.
En síntesis, la salud como bien jurídico penal en sentido amplio abarca la dimensión
individual y colectiva. Como resultado de esta discusión, la integridad moral o psíquica ha pasado a ser
un bien jurídico autónomo e independiente de la salud individual.

– FIGURAS QUE ATENTAN CONTRA LA SALUD INDIVIDUAL

i. Mutilaciones. Restringidas a delitos de acción con dolo directo.

– Mutilación de un miembro importante (art. 396, inc. primero). Ablación con
resultado de:
– Imposibilidad de autovalía.
– Imposibilidad de ejecutar las funciones naturales que antes se ejecutaban.
– Mutilación de un miembro menos importante (art. 396, inc. segundo).
– Castración (art. 395). Figura de mutilación agravada.

ii. Lesiones graves. Las modalidades comisivas que se tipifican art. 398 admiten su comisión
por omisión: administración de sustancias o bebidas nocivas, o mediante abuso de credulidad o
flaqueza de espíritu. En todas las demás figuras se admite la imprudencia y dolo en términos
amplios.
– Lesiones graves gravísimas (art. 397 Nº1). Figura agravada de lesiones corporales
graves, con resultado de:
– Demencia.
– Inutilidad para el trabajo.
– Impotencia.
– Impedición de un miembro importante.
– Deformidad notable.
– Lesiones simplemente graves (art. 397 Nº2). Figura privilegiada de lesiones
graves, con resultado de:
– Enfermedad superior a 30 días.
– Incapacidad laboral superior a 30 días.

iii. Lesiones menos graves o de mediana intensidad (art. 399). Figura básica y residual de
lesiones corporales.

iv. Lesiones leves (art. 494 Nº4). Lesiones que en concepto del tribunal, no califiquen de
lesiones menos graves, atendidas la calidad de las personas y circunstancias del hecho, excluyendo
los casos comprendidos en el art. 5 LVIF.

1. DELITO DE MUTILACIÓN (arts. 395 y 396)

Las mutilaciones corresponden a una figura agravada de lesiones corporales por la forma en
que se materializa la lesión: la extirpación o cercenamiento de una unidad orgánica autónoma. Así,
la subsunción de una conducta en la categoría de mutilación depende de un resultado predefinido
por la modalidad comisiva: cortar o cercenar.
El objeto material es denominado por la ley como «miembro». Este consiste en toda unidad
orgánica independiente y funcional del cuerpo humano que sea desmembrada o separada del
mismo. Resulta irrelevante si se encuentra dentro del mismo (órganos internos) como fuera (dedos,

(2)
piernas, brazos). Lo determinante es la individualidad que le otorga la función autónoma que
cumple. Como señala ETCHEBERRY, no es mutilación de un miembro el corte de un trozo aislado
de carne, pues no ejecuta una función específica de relación.
La separación o extirpación debe ser completa. Los casos de inutilización, daño (por
ejemplo, de quedar unido por algunos pliegues de cartílago) o término de la función natural de
algún miembro u órgano, no constituyen mutilación, sino alguna de las figuras de lesiones
propiamente tales (generalmente grave gravísima por impedimento de un miembro importante).
El tipo subjetivo en las distintas formas de mutilación queda limitado al dolo directo tanto en
el art. 395 (castración) como el art. 396 (mutilaciones), por la exigencia positiva de «malicia». Los
casos de mutilación con dolo de las consecuencias necesarias, dolo eventual o imprudencia (arts.
490 y ss.), darán origen a figuras de lesiones propiamente tales (graves gravísimas, simplemente
graves o menos graves), pero jamás mutilación.
Nuestra doctrina tradicional sostiene que la mutilación conlleva necesariamente la
exigencia de una conducta activa, descartando la omisión impropia bajo esta incriminación, y
castigándola de forma residual bajo la fórmula de lesiones graves (de acuerdo a las modalidades del
art. 398) o bien, lesiones menos graves (art. 399). El fundamento estaría dado en que para la Comisión
Redactora es la imagen grotesca implícita (latamente utilizando un serrucho, por ejemplo) en la
conducta de cercenar el sentido de calificar el injusto; más allá de que desde el punto de vista del
bien jurídico una conducta omisiva pueda llevar incluso a peores resultados (la utilización de
trampas para osos bajo la posición de injerencia, por ejemplo).

1.1. EL DELITO DE MUTILACIÓN DE UN MIEMBRO IMPORTANTE (art. 396, inc.

primero)

El legislador atiende a dos supuestos para calificar la importancia del miembro cercenado
respecto a la figura privilegiada del inciso segundo. Dispone el artículo: «Cualquiera otra mutilación
de un miembro importante que deje al paciente en la imposibilidad de valerse por sí mismo o de
ejecutar las funciones naturales que antes ejecutaba, hecha también con malicia, será penada con
presidio menor en su grado máximo a presidio mayor en su grado mínimo».
Es importante considerar que el efecto exigido debe valorarse como consecuencia directa de
la ejecución de la conducta y no ante eventuales posibilidades de recuperación posteriores a la
mutilación (como la existencia de mecanismos o prótesis ortopédicas). Las consecuencias son:

(i) Producir en el sujeto pasivo «imposibilidad de valerse por sí mismo». Este concepto
evoca la idea de autovalía, en el sentido de que la unidad extirpada impida al individuo la
autosuficiencia para administrar sus necesidades en sociedad. Como se verá, un criterio objetivo
atenderá a la suficiencia física (caminar, correr, sentarse, etc.), mientras que uno individualizador a
factores de naturaleza funcional (actividad laboral, social, etc.).

(ii) Generar imposibilidad de «ejecutar las funciones naturales que antes ejecutaba». En
este caso la mutilación debe afectar las funciones naturales que el sujeto pasivo ejecutaba con
anterioridad, concepto asimismo relativo desde la tesis que se analice.

La forma de interpretar estos resultados divide a la doctrina: Un sector levemente

mayoritario asume que la tipificación responde a parámetros netamente objetivos, restringiendo la
figura al impacto que tendría la mutilación en cualquier individuo de la especie humana (un brazo,
un pie, una mano, la nariz, etc.). Ello se fundamentaría en el tratamiento de las lesiones corporales
que realizó el legislador. ETCHEBERRY pareciera seguir este lineamiento estrictamente positivo.
Existe jurisprudencia más bien marginal, además de autores como Juan BUSTOS que
interpretan los resultados acorde a la importancia que reviste la mutilación para la salud individual
de la víctima. El miembro adquiere un carácter funcional para la distinción, atendiendo a la

(3)
inhabilitación real para la participación social del individuo. Así, la aptitud laboral para el trabajo
concreto que realizaba la persona cobra relevancia para determinar la pérdida de autosuficiencia o
realización de funciones naturales a través de un miembro importante. Por ello, la pérdida de un
dedo para un cirujano maxilofacial o el cercenamiento de un ojo para un fotógrafo profesional,
calificarían de miembros importantes.
Se presenta un problema de técnica legislativa de la mutilación de miembro importante en
relación con las lesiones graves gravísimas por impedición de un miembro importante (art. 397 N°1). En
efecto, la segunda figura posee mayor penalidad, observándose la paradoja de que una mutilación
con dolo directo resulta privilegiada ante la misma conducta realizada con dolo eventual, como
asimismo que la impedición de un miembro recibe mayor castigo que su extirpación. Para sortear
este aparente absurdo, se ha interpretado que el criterio para graduar la importancia de los
miembros no es la misma en ambas disposiciones. La penalidad de las lesiones graves gravísimas
impone que la figura de mutilación de un miembro importante opere bajo el principio de subsidiariedad tácita
ante aquellas, calificando de miembros importantes–importantísimos aquellos cuya pérdida sea
equiparable a los nefastos resultados del art. 397 N°1. No compartimos esta opinión y consideramos
que el tratamiento sobre la importancia es idéntico en ambos preceptos.

1.2. EL DELITO DE MUTILACIÓN DE UN MIEMBRO MENOS IMPORTANTE (art. 396, inc.

segundo)

Se trata de una figura de mutilación por exclusión de los resultados que configuran la
importancia del miembro. Señala el artículo: «En los casos de mutilaciones de miembros menos
importantes, como un dedo o una oreja, la pena será presidio menor en sus grados mínimo a medio».
Los ejemplos referenciales de un dedo u oreja han motivado cierta discusión en torno a las
situaciones cubiertas, que dependerán de la concepción objetiva o funcional que se tenga sobre los
miembros del cuerpo humano.
Para la primera, el tenor literal impone que lo relevante es la integridad anatómica y
equilibrio funcional de cualquier ser humano, caso en que la pérdida de los referidos órganos
siempre será superflua. Por el contrario, para la segunda, el caso concreto determina que la función
específica del dedo, por ejemplo, para un pianista o la oreja para un operador de sonar, será siempre
miembro importante y la norma tan solo realiza una referencia ejemplar general.

1.3. EL DELITO DE CASTRACIÓN (art. 395)

La castración consiste en la mutilación que recae sobre un objeto material determinado: los
órganos reproductivos del hombre o la mujer. Dispone el art. 395: «El que maliciosamente castrare a
otro será castigado con presidio mayor en sus grados mínimo a medio». Actualmente, la mayoría de
la doctrina considera que la capacidad generativa se encuentra dada tanto por los órganos que
permiten la función sexual de la cópula (pene) como los propiamente reproductivos (testículos,
ovarios y útero).
Cuando la incapacidad reproductiva se genera mediante otra conducta que no sea el
cercenamiento, como esterilización mediante vasectomía forzada, anticonceptivos o drogas,
intervenciones quirúrgicas, etc., estaremos ante la figura de lesión grave gravísima por impotencia. La
mutilación del clítoris queda excluida pues solo priva del placer sexual a la mujer.
Un tema debatido es el que dice relación con la pérdida parcial de los órganos generativos,
como puede ser la extirpación de un solo testículo u ovario, inclusive de alguna parte del pene. En
general se considera que no, pues subsiste la capacidad de procreación o cópula, debiendo tratarse
como lesiones. Para que el delito de castración se encuentre consumado se requiere la pérdida total
de la posibilidad de cópula normal o de concebir, caso contrario, podría verificarse frustración.
La exigencia de malicia implica que la omisión, dolo eventual e imprudencia se trasladan a
las demás figuras de lesiones, como ya se ha explicado anteriormente.

(4)
2. DELITOS DE LESIONES PROPIAMENTE TALES (arts. 397 a 399 y art. 494 N°5)

Los tres tipos de lesiones corporales que contiene el Código Penal se basan en modalidades
de comisión comunes, entregadas de forma expresa por la tipicidad de los artículos 397 (herir,
golpear o maltratar de obra) y 398 (administración a la víctima de sustancias o bebidas nocivas, o bien abusando
de su credulidad o flaqueza de espíritu) que, dependiendo de la intensidad de los resultados imputables a
la conducta, estructuran la ordenación en lesiones de gravedad (graves gravísimas y simplemente graves),
la figura básica del párrafo (lesiones menos graves) y su tipo privilegiado (lesiones leves).
Antes de comenzar su estudio particular, analizaremos los problemas generales que
presenta la regulación de las lesiones corporales:

– Lesiones corporales: ¿Delito de resultado o de mera actividad?

Existe un problema de fondo en torno a estas figuras respecto a cuál es el hecho concreto
sancionado por el legislador: la acción de lesionar en sí misma o el resultado de la lesión corporal.
La relevancia práctica gira en torno a las llamadas vías de hecho o simples maltratos de obra,
consideradas hechos en los cuales el maltrato infligido a la víctima no deja huellas físicas, en el
sentido de que no provoca alteraciones orgánicas o fisiológicas perceptibles, pero sí conlleva algún
nivel de sufrimiento físico (en general, los mecanismos de tortura dirigidos al padecimiento físico u
emocional, como aplicación de corriente o sonidos ensordecedores). La discusión gira en torno a si
es posible subsumir en la figura de lesiones menos graves (y consecuentemente, en las lesiones leves) las
vías de hecho. Dicha posibilidad quedaría abierta ya que el art. 399 dispone que constituyen lesiones
menos graves «las lesiones no comprendidas en los artículos precedentes».
Nuestra doctrina mayoritaria entiende que la palabra lesión evoca un resultado (lesión a la
salud individual), pero no cualquier resultado, sino que, producto de la forma en que se tipifican las
lesiones corporales, necesariamente debe dejar una huella perceptible en el organismo. Así, las vías
de hecho sin daño orgánico constatable resultan impunes o bien en lesiones tentadas o frustradas
según pueda constarse la aptitud lesiva.
La tesis se fundamenta en la regulación positiva existente que trata de forma especial las
hipótesis de simples maltratos de hecho: la creación del delito de tortura cometida por funcionario público por
la introducción al Código Penal de los arts. 150 A y 150 B, los delitos contenidos en los artículos
140 (poner manos violentas sobre un ministro de culto) y 416 (injurias de hecho), que reducen las vías de
hecho a injurias materiales que no son subsumibles en lesiones corporales, además del delito de
maltrato habitual regulado en el art. 14 de la ley 20.066/2005, que abarca aquellas situaciones.
A nivel minoritario, el profesor Jorge MERA FIGUEROA, con algún grado de recepción
jurisprudencial, defiende la inclusión de las simples vías de hecho en los tipos de lesiones corporales. Su
planteamiento se basa en que la regulación del art. 397 N°1 encabeza los resultados de lesiones graves
gravísimas con la frase «si de resultas de las lesiones queda el ofendido», haciendo categórica
diferencia entre la acción de lesionar y el resultado o efecto de dicha acción. Asimismo, interpreta el
art. 140 en sentido diverso, donde el poner manos violentas sobre el ministro de culto sería una lesión sin
resultado alguno, además de que los arts. 281 y 416 CJM castigan los simples maltratos de obra a
miembros de las FF.AA. y Carabineros. Finalmente, aunque inoperante en la actualidad, pero
relevante como argumento de historia fidedigna al momento de promulgación del Código Penal, el
autor señala como inconcebible que la tortura no se haya encontrado tipificada, siendo la única
forma de entender esta omisión la intención legislativa de considerarla abarcadas por los delitos de
lesiones corporales.
Sin perjuicio de lo señalado, el problema práctico de concebir las lesiones como un delito de
mera actividad, significa excluir la posibilidad de configurar situaciones de comisión por omisión dada
la imposibilidad de satisfacer su tipicidad, que requiere expresamente un resultado separado de la
ejecución de la conducta.

(5)
– La omisión en las lesiones corporales

La mayoría de la doctrina, aún cuando reconocen a la lesión corporal como un delito de

resultado, concuerda en que la omisión cabe solamente respecto de las lesiones menos graves y
excepcionalmente bajo las modalidades de lesiones graves del art. 398, excluyéndose de todas las
demás figuras por la forma expresa de tipificación como delitos de comisión activa.
Como señalan POLITOFF/MATUS/RAMÍREZ, las descripciones de los arts. 395, 396 y 397
utilizan referentes positivos a conductas inequívocamente de acción (mutilar, herir, golpear o
maltratar de obra). La consecuencia práctica es que todo resultado producto de una lesión por
omisión, aún con la gravedad de una mutilación, necesariamente será penada bajo la incriminación
de lesiones menos graves o lesiones leves.
En contra de ello se pronuncia GARRIDO MONTT, mediante un argumento más que nada
lógico y material, que apela a la normativización del Derecho Penal contemporáneo (JAKOBS,
KINDHAUSER) donde la distinción entre acción y omisión pierde importancia desde la
perspectiva de los deberes jurídicos: la norma de no castrar a otro impone tanto evitar causar la
mutilación como el no evitarla cuando se debe impedir su causación. El autor apela al sentimiento
de injusticia material respecto a la pena, en circunstancias donde el resultado concreto sea el mismo
de un delito de acción, mellado tan solo por un argumento lingüístico que limita el verbo rector a la
sola modalidad activa. El problema de su planteamiento no radica en su justa razón material, sino
que no logra sortear el obstáculo que impone el principio de legalidad respecto a la interpretación
estricta de los tipos penales, por la ya mencionada fórmula lingüística de tipificación utilizada.

– Las modalidades de conducta comunes a todas las figuras de lesiones corporales

propiamente tales (arts. 397 y 398)

El resultado de lesión fisiológica con afectación de la salud, debe ser imputable

objetivamente a cualquiera de las conductas descritas en los arts. 397 y 398, que posteriormente se
calificará de grave, menos grave o leve atendiendo al resultado causado y otras circunstancias
normativas propias del art. 494 Nº5. Así, desde el punto de vista de la acción se reconocen cinco
formas comisivas particulares:

(i) Herir, golpear o maltratar (art. 397). El herir significa provocar algún corte o
desmembramiento incompleto de una unidad orgánica. Por ejemplo, romper o abrir la carne o un
hueso del cuerpo. La palabra golpear consiste en dirigir un objeto material para encontrarse con el
cuerpo de la víctima en forma repentina y violenta, implica una colisión con el cuerpo mediante
algún elemento contundente físico o instrumental (casos de aberratio ictus). El maltratar de obra se
refiere a cualquiera actividad dirigida a dañar físicamente al lesionado o hacerlo sufrir distinta a las
anteriores, siempre cuando –según la doctrina mayoritaria- se afecte orgánicamente el cuerpo. Se
discute –como ya se desarrolló- si abarca los simples maltratos de obra similares a la tortura.

(ii) Suministrar substancias o bebidas nocivas (art. 398). El que «administrándole a

sabiendas sustancias o bebidas nocivas» consiste en ingresar por cualquier vía (oral, inyección,
parche, etc.) algún contenido idóneo para causar una lesión orgánica en el cuerpo de la víctima. La
idea es similar al empleo de veneno aunque no se exige la insidia, por cuanto puede ser de forma
evidente y forzada, aún por vía de autoría mediata por falta de culpabilidad en el instrumento.
La nocividad de la substancia depende del caso concreto, pues la figura exige el
conocimiento especial (a sabiendas) del ofensor respecto a la susceptibilidad de la víctima ante
determinados productos, por lo que la doctrina acepta el dolo eventual y aún la imprudencia. La
referencia a substancia nociva permite adaptar la figura a modernos elementos impensables en 1874,
como micro sustancias químicas o biológicas (aun microscópicas) como puede ser una enfermedad,
humana o animal.

(6)
 El punto anterior conlleva analizar el controvertido caso de la transmisión dolosa de
enfermedades de transmisión sexual. La teoría de la imputación objetiva permite descartar eventuales
querellas por contagio de infecciones o patologías no controlables por el enfermo en espacios de
libre acceso. Caso distinto con las enfermedades cuyo contagio es controlable por el portador,
especialmente las de naturaleza sexual (SIDA, gonorrea, etc.).
El problema que entraña el contagio de ETS es la imprevisible reacción que puede tener el
organismo de la víctima (implantación inocua, tuberculosis, necrosis, muerte). El único resultado
previsible por el portador es el contagio mismo de la enfermedad. El riesgo de la transmisión puede
asumirse a título de dolo directo (no informar al partícipe sexual de la enfermedad, utilizar jeringas
o bebidas), dolo eventual (donar sangre contaminada) o imprudencia (sin conocimiento de la
víctima pero tomando resguardos, como utilizar condón), dependiendo del caso concreto. De todas
formas, asumiendo que se ha podido dilucidar el tipo subjetivo, si la víctima queda como simple
portadora sin presentar sintomatologías, tan solo verá disminuida su autodeterminación sexual sin
daño orgánico. Cruzado el umbral del contagio, cualquier cosa puede suceder. A esta situación
biológica debemos sumar la estructura de tipificación de las lesiones corporales en nuestro modelo,
que necesariamente deben producir un resultado objetivo imputable al agente, claramente dudoso
en el desencadenamiento de enfermedades.
Una forma de encuadrar el resultado como lesión corporal, es considerar la sola transmisión
del VIH como un resultado lesivo en sí mismo, por la grave afectación del sistema inmunológico,
imputando una lesión grave gravísima a título frustrado. De esta forma, pese a los problemas de
imputación objetiva, la transmisión dolosa de enfermedades venéreas, resulta en principio,
subsumible en el tipo objetivo del art. 398 bajo la modalidad de administración de sustancias nocivas.

(ii) Abusando de la credulidad o flaqueza de espíritu de la víctima. El abuso de

credulidad (astucia o engaño sobre una relación de dependencia o confianza) y la flaqueza de
espíritu (persona de escasa cultura o inteligencia sobre la que se aprovecha la superioridad
psíquica) se refieren a un contexto de prevalimiento sobre las circunstancias personales de la
víctima, utilizado para causar lesiones. Aunque la jurisprudencia no se ha pronunciado al respecto,
podemos considerar que existe prevalimiento en los casos de enfermos mentales o menores de edad
a los que se engaña para que beban una substancia tóxica o se infunde temor (inclusive evocando
supersticiones) para que resulten lesionados. Esta hipótesis es aceptada por la doctrina mayoritaria
como realizable por omisión impropia al no estar limitada textualmente a fórmulas activas, como
puede ser que un curandero señale a un pequeño que introduzca sus manos en un recipiente de
agua hirviendo so pena de que el “viejo del saco” acabe con toda su familia.

2.1. LESIONES MENOS GRAVES O DE MEDIANA INTENSIDAD (art. 399)

La figura básica del párrafo se encuentra tipificada en el art. 399, que dispone: «Las lesiones
no comprendidas en los artículos precedentes se reputan menos graves, y serán penadas con
relegación o presidio menores en sus grados mínimo o con multa de once a veinte unidades
tributarias mensuales». El tipo de lesiones menos graves corresponde a una figura residual por
exclusión de los casos de castración, mutilación, lesiones graves gravísimas y simplemente graves. Atendiendo
a este esquema, las hipótesis más comunes pueden resumirse en:

– Las que produzcan enfermedad o incapacidad para el trabajo de hasta 30 días.

– De las que deriven resultados que no satisfagan los resultados de lesiones graves gravísimas.
– Las cometidas por omisión (castración, mutilaciones, lesiones graves), salvo que puedan
considerarse subsumidas en el art. 398.
– Se admiten las lesiones causadas con dolo (en toda su amplitud) y las hipótesis
imprudentes (en relación con los arts. 490 y ss.).

(7)
– Agravante especial para las lesiones menos graves (art. 401)

El art. 401 contiene una agravación especial para las lesiones menos graves difícilmente
conciliable actualmente con la garantía constitucional de la igualdad ante la ley (art. 19 Nº2 CPR)
en razón de la especial calidad del sujeto pasivo: «Las lesiones menos graves inferidas a guardadores,
sacerdotes, maestros o personas constituidas en dignidad o autoridad pública, serán castigadas
siempre con presidio o relegación menores en sus grados mínimos a medios».
Implícitamente el precepto excluye la aplicación de las lesiones leves como tampoco podrá
el tribunal imponer en estos casos una pena de multa, como lo autoriza de manera general el
artículo 399. POLITOFF/BUSTOS/GRISOLÍA limitan la aplicación de la agravación cuando el
ofendido es agredido en su calidad de maestro, sacerdote, dignidad o autoridad, con pleno
conocimiento del agresor. Para ETCHEBERRY, respecto a los maestros o guardadores, solo podrían
ser merecedores sus discípulos y pupilos.

2.2. EL DELITO DE LESIONES GRAVES GRAVÍSIMAS (art. 397 Nº1)

Las lesiones del art. 397 presentan una tipicidad codefinida por la clase de resultados
imputables a la conducta de herir, golpear o maltratar de obra. Al igual que el homicidio calificado,
son un delito de posibilidad múltiple de comisión o tipicidad reforzada, siendo irrelevante la
concurrencia de más de una circunstancia. La posibilidad de aplicar la agravación correspondiente a
alguno de los numerales del art. 12 (si bien no existe correspondencia específica), queda abierta al
intérprete, aunque más plausible es la aplicación de la regla del art. 69 respecto a la extensión del
mal causado como parte de la individualización judicial de la pena.
Dispone el artículo que serán penadas las lesiones del Nº1: «Con la pena de presidio mayor
en su grado mínimo, si de resultas de las lesiones queda el ofendido demente, inútil para el trabajo,
impotente, impedido de algún miembro importante o notablemente deforme». Estas consecuencias
han sido definidas por la doctrina (para diferenciar entre los dos supuestos de la norma) como
lesiones graves gravísimas.

(i) Demencia. El término «demente» se corresponde con el concepto médico de patología

mental, que implica la pérdida de las capacidades intelectuales, volitivas u afectivas de la víctima que
le impiden una adecuada participación social. Para ejemplificar esta triple distinción, es valedero el
caso de los psicópatas. A nivel clínico, se trata de personas cuyo nivel intelectual está por sobre la
media, pero que presentan alteraciones severas en el centro afectivo, experimentando sufrimiento
por hechos normales e inocuos para el común de las personas que los lleva a la necesidad de hacer
padecer a otros de aquellas perturbadoras sensaciones.
No se trata de cualquier sintomatología o trastorno psíquico, sino que debe acreditarse
mediante un diagnóstico médico, la detonación de una concreta patología mental en alguna de las
capacidades señaladas a consecuencia de la lesión corporal. Se excluyen los estados transitorios de
enajenación mental, por el requisito objetivo que exige la tipificación de una huella fisiológica en el
ofendido, habiendo relativo consenso en la esfera médica de que las patologías inhabilitantes
generan daño orgánico en el cerebro (lo que permite separarlas de la integridad psíquica e
integrarlas en la salud individual). Un referente común en la psiquiatría es el instrumento
internacional DSM IV sobre enfermedades mentales.

(ii) Impotencia. El concepto se refiere, al igual que la castración, tanto a la imposibilidad

para copular (actividad sexual) o bien la destrucción de la capacidad generativa (capacidad de
tener descendencia por la actividad natural de los órganos sexuales), tanto en el hombre como en la
mujer. Caben los casos de esterilización forzada mediante drogas o intervenciones mecánicas,
golpes intensos en los genitales, etc.

(8)
 En esta figura calzan todas las modalidades residuales que no califican de castración, como
las mutilaciones realizadas con dolo eventual, imprudencia o a través de omisión impropia (de
caber en las situaciones del art. 398). Así también los cortes parciales, la extirpación de algún
órgano generativo (ovarios, testículos, pene) que no provoquen el efecto de la castración, etc.

(iii) Dejar a la víctima notablemente deforme. Se refiere a una alteración física externa en
la morfología del cuerpo de una entidad considerable (notable) y no a un criterio de visibilidad o
notoriedad estética (como puede ser la fealdad). Algunos autores defienden una valoración
conforme a su repercusión en la vida de la víctima, como el aislamiento y discriminación que
involucren, por ejemplo, pérdidas importantes de oportunidades laborales y otras relativas a su
vinculación social.
Sin embargo, la jurisprudencia se inclina por criterios más objetivos. Por tanto, una
quemadura en el tórax que no se observe bajo la ropa tanto como un desollamiento de la cara
califican igualmente de deformidad notable. En consecuencia, a contrario sensu, una alteración
notoria pero sin la entidad suficiente, no permite calificar a la lesión de grave gravísima, como
puede ser el corte de un trozo de la oreja.

(iv) Inutilidad para el trabajo. La causal se refiere a la imposibilidad de realizar la

actividad laboral de la víctima a propósito de un daño orgánico. La doctrina interpreta la
calificación del trabajo sobre un criterio relativamente subjetivo, atendiendo las potencialidades
laborales propias de la víctima. Como señala ETCHEBERRY, mientras más especializada haya sido
la ocupación habitual de la víctima, más difícil es afirmar que podría dedicarse a otra por
equivalencia, como un cirujano que pierde los dedos de la mano no podría decirse que queda
todavía apto para ser futbolista profesional. Habrá que considerar las actividades futuras normales
que acordes a la preparación laboral y ámbito profesional del sujeto, razonablemente afines a su
labor anterior.
Ejemplo: Si la potencialidad para la actividad laboral del sujeto pasivo (violinista) no ha sido mellada
de forma absoluta (pérdida de todos sus dedos), sino más bien se afecta su funcionalidad para específicos
ámbitos de relación (concertista) que posibilitan continuar en labores semejantes (docencia o dirección
musical), no se genera el resultado.

(v) Impedición de un miembro importante. Se utiliza el mismo concepto de miembro

importante definido en las mutilaciones, aunque el impedimento es un concepto más amplio que
abarca la inutilización de los órganos o miembros por cortes parciales, aplastamiento o bien otras
razones, aunque el miembro no haya sufrido en su integridad anatómica (lesiones nerviosas o
musculares). Se ha impuesto en la jurisprudencia y en la doctrina nacional la idea de que un
miembro del cuerpo es todo órgano o parte del mismo que tenga una función propia o particular,
incluyendo, además de las extremidades y sus partes distinguibles, los órganos internos y la pérdida
de un sentido (como la vista, la audición), que no corresponde calificar como órgano, sin perjuicio
de que sea una función natural del cuerpo humano.
Contradicen esto último, POLITOFF/BUSTOS/GRISOLÍA, para quienes la pérdida de un
sentido ha de considerarse una enfermedad, subsumible, según el tiempo de su duración, en las
lesiones simplemente graves (por enfermedad) o menos graves, por la dificultad para identificar una sola
unidad orgánica definida encargada de los sentidos.
Se contemplan asimismo las mutilaciones con dolo de las consecuencias necesarias,
eventual e hipótesis culposas.

Es importante recalcar que una misma lesión no puede utilizarse para calificar varios
resultados dentro del tipo, aunque sí debe considerarse para efectos de la individualización judicial
de la pena «en atención al número y entidad de las circunstancias atenuantes y agravantes y a la
mayor o menor extensión del mal producido por el delito» (art. 69). A nivel material, en cuanto
efecto inhabilitante, los resultados de impotencia (castración) e inhabilidad respecto de un

(9)
miembro importante (pérdida de autovalía o funciones naturales) son comunes a los delitos de
mutilaciones y lesiones graves gravísimas.

2.3. EL DELITO DE LESIONES SIMPLEMENTE GRAVES (art. 397 Nº2)

Las lesiones simplemente graves de encuentran tipificadas en el art. 397 Nº2: «Con la de presidio
menor en su grado medio, si las lesiones produjeren al ofendido enfermedad o incapacidad para el
trabajo por más de treinta días». Responden a las cinco modalidades de conducta de las lesiones
graves gravísimas, pero con resultados diferentes, teniendo en común que la duración mínima del
tratamiento o incapacidad supere los treinta días.
En el plazo de duración objetivo de recuperación, se evidencia una de las críticas al método
objetivo utilizado por la Comisión Redactora, pues las lesiones peligrosas para la vida pueden tener
una recuperación rápida en virtud de los progresos de la medicina y la capacidad individual de
recuperación de cada paciente. Así, un corte profundo con puñal sanará más rápido que un esguince
de tobillo, o una intoxicación gástrica vital ante un esguince de tobillo.

(i) Enfermedad por más de treinta días. Abarca cualquier tipo de patología médica
diagnosticada que afecte a la salud (corporal, como procesos infecciosos y traumatismos, o mental,
como la afasia o la pérdida temporal de la memoria). No existen argumentos de texto o históricos
que limiten la causal. Lo relevante es que la evidencia médica indique que esta enfermedad, una vez
aplicado el tratamiento correspondiente, se puede curar en más de treinta días.
Ejemplo: en pleno invierno, coaccionar a un bañista para que fuera de la piscina temperada se amarre a
un árbol en el que es azotado durante horas, intervalo en que adquiere un bronconeumonía.

(ii) Incapacidad para el trabajo por más de treinta días. Se refiere a la incapacitación que
genera la lesión para que la víctima ejecute las funciones habituales propias de su trabajo. El baremo
con el que debe entenderse este punto es la ocupación precisa que llevaba el ofendido al momento
de ser lesionado.
Como señala ETCHEBERRY, no tiene sentido en este caso aludir a la potencialidad laboral
de la víctima, pues un pintor privado de la vista durante dos meses de forma ridícula no estaría
incapacitado porque en dicho lapso habría podido tocar profesionalmente un instrumento musical.
La causal puede cubrir situaciones donde si bien la lesión se ha recuperado en menos de treinta
días, el periodo completo de rehabilitación tiene mayor extensión, como por ejemplo una simple
fractura de un profesor de educación física o limitaciones como no exponerse a la temperatura
ambiente por varias semanas para un cartero.

– Agravante especial aplicable a todas las lesiones corporales (art. 400)

Señala el art. 400: «Si los hechos a que se refieren los artículos anteriores de este párrafo se
ejecutan en contra de alguna de las personas que menciona el artículo 5º de la Ley sobre Violencia
Intrafamiliar, o con cualquiera de las circunstancias Segunda, Tercera o Cuarta del número 1º del
artículo 391 de este Código, las penas se aumentarán en un grado».
La referencia a la ley 20.066/2005 se estudiará más adelante. Cuando la lesión es provocada
concurriendo premio o recompensa remuneratoria, por medio de veneno o con ensañamiento, se produce el
efecto especial de esta agravación como aumento obligatorio en un grado de las penas designadas
por la ley para cada clase de lesión que se trate. No imponiendo la ley la aplicación del grado
superior, corresponderá, en los casos de penas compuestas de dos o más grados (arts. 395 y 396), el
aumento de cada uno de esos grados, previo a la determinación legal y judicial de la pena. Se trata de
una disposición bastante severa que aumenta todo el marco penal de la figura.

(10)
2.4. EL DELITO DE LESIONES LEVES (art. 494 Nº5)

La figura de lesiones leves se encuentra tipificada en el Libro IV referente a las Faltas. La

mayoría de la doctrina, basada en la letra de la ley, la interpreta un tipo penal de carácter
subsidiario y privilegiado de las lesiones menos graves. Este tratamiento permite concluir que no se
sancionan las etapas imperfectas en su ejecución (las faltas sólo se castigan consumadas) como
tampoco la culpa, pues el párrafo no se está regulado por la cláusula general de los arts. 490 y ss.
Dispone el art. 494 Nº 5: «El que causare lesiones leves, entendiéndose por tales las que, en
concepto del tribunal, no se hallaren comprendidas en el artículo 399, atendidas la calidad de las
personas y circunstancias del hecho. En ningún caso el tribunal podrá calificar como leves las
lesiones cometidas en contra de las personas mencionadas en el artículo 5° de la Ley sobre Violencia
Intrafamiliar». Así, existiría una figura fundamental o básica de lesiones, la del art. 399 CP, respecto
de la cual todas las demás constituirían excepciones.
Según consta en la historia fidedigna, la Comisión Redactora en la sesión 108/1872 optó por
alejarse de la sistemática sobre intensidad de los resultados, para dejar la calificación de las lesiones
leves como faltas en manos de la prudencia del juez en cada caso especial. El método de
incriminación para el art. 494 Nº5 se basa en dos elementos copulativos y de carácter
valorativo/normativo (las circunstancias del hecho y la calidad de las personas), de acuerdo a un
modelo más flexible de interpretación judicial.
Estos elementos de juicio, según la mayoría de los autores, permiten fundamentar un
privilegio en razón de un menor injusto o culpabilidad, pero siendo una figura subordinada
materialmente a la estructura típica del art. 399 (mismo núcleo fáctico), como delito derivado que
difiere sólo en cuanto a la concurrencia de las circunstancias atenuantes mencionadas:

(i) La «calidad de las personas». La doctrina ha tratado de relacionar el fundamento del

elemento en el contexto de la dictación del Código Penal (RIVACOBA, POLITOFF). Al parecer, los
comisionados entendían que en ciertas situaciones las lesiones provocadas por personas que tenían
una cierta dignidad o que se encontraban unidas a otras por un vínculo de jerarquía (padres
ejerciendo el derecho correccional no justificadas en la época, amos respecto a los criados), podían
tener un menor grado de injusto. Esta concepción es irreconciliable con la garantía constitucional
de la igualdad ante la ley (art. 19 Nº2 CPR).

(ii) Las «circunstancias del hecho». Bajo esta circunstancia se podrían fundamentar
algunas situaciones en que se ve disminuido el reproche de culpabilidad (error de prohibición o
bien inexigibilidad de otra conducta). Para el profesor RETTIG, deben contemplarse asimismo las
atenuantes pasionales de los números 3, 4 y 5 del art. 11 (por una formación anómala de voluntad o
alteración de la misma). La interpretación es criticada, pues aunque correcta, hace innecesaria su
regulación atendida la atenuante del art. 11 Nº1 que abarca las causales incompletas de exculpación.

Sin perjuicio de lo anterior, alguna jurisprudencia ha estimado que la Ley 18.290/1984 (Ley
del Tránsito) en su art. 196, inciso primero, vino a alterar la sistemática de los delitos de lesiones
prevista en el Código Penal. La norma establece una distinción objetiva entre lesiones menos graves
y leves en los casos de conductas ejecutadas en estado de ebriedad o bajo la influencia de sustancias
estupefacientes o sicotrópicas, disponiendo que: «Se reputarán leves, para estos efectos, todas las
lesiones que produzcan al ofendido enfermedad o incapacidad por un tiempo no mayor de siete
días». La aplicación de esta última norma a situaciones distintas de aquella para la que se estableció
comporta una integración analógica según la comprensión del principio de legalidad, solo
admisible cuando se realiza in bonam partem. No obstante, en las hipótesis que justificarían dicha
integración analógica se trata precisamente de exasperar la penalidad.
En contra la interpretación mayoritaria, Alex VAN WEEZEL estima que las lesiones menos
graves y las lesiones leves son tipos penales autónomos y diferenciados, pues los elementos

(11)
normativos que presentan las lesiones leves modifican en su esencia el tipo penal, dotándolas de una
estructura jurídica con un contenido y ámbito de aplicación propios. Por lo tanto, cuando un hecho
no puede subsumirse en el art. 397, el juez tiene simultáneamente a su disposición dos tipos
alternativos, el de lesiones menos graves y el de lesiones leves. La subsunción del hecho en una u
otra figura no depende de la magnitud de los resultados imputables a la conducta, sino de otros
criterios de índole valorativa y cuya ponderación en el caso concreto el juez siempre debiera
fundamentar. Por eso es que, en dos hechos paralelos, el menoscabo del bien jurídico puede ser
cuantitativamente idéntico, y no obstante uno de ellos calificarse como lesiones menos graves y el
otro, como lesiones leves.

2.5. Las lesiones corporales en el Código Penal y las modificaciones sistemáticas que implica la
vigencia de la ley sobre Violencia Intrafamiliar

Con la promulgación de la Ley 20.066/2005 sobre Violencia Intrafamiliar (en adelante,

LVIF) se introduce una oración final agregada al art. 494 N°5 en relación a la sustitución del art.
400 como nueva circunstancia agravante para las lesiones corporales, además de la tipificación del
delito de maltrato habitual en su art. 14.

– Las lesiones leves, menos graves y la agravante del contexto intrafamiliar

La LVIF agregó la siguiente oración final al art. 494 N°5: «En ningún caso el tribunal podrá
calificar como leves las lesiones cometidas en contra de las personas mencionadas en el artículo 5°
de la Ley sobre Violencia Intrafamiliar». Necesariamente debemos ligar esta nueva regulación con la
alteración que la misma ley introdujo al art. 400: «Si los hechos a que se refieren los artículos
anteriores de este párrafo se ejecutan en contra de alguna de las personas que menciona el artículo
5º de la Ley sobre Violencia Intrafamiliar (…) las penas se aumentarán en un grado».
De seguir la tradicional interpretación de considerar a las lesiones leves como figura
privilegiada de las lesiones menos graves surge un problema con la prohibición de doble valoración a
consecuencia del principio non bis in ídem (art. 63). En efecto, cuando el contexto intrafamiliar es el
fundamento de la calificación del hecho como lesiones menos graves (para excluir el privilegio de
las lesiones leves), entonces ese mismo contexto intrafamiliar no puede fundamentar luego una
agravación de la pena. Existiría una doble valoración pues el contexto intrafamiliar ya ha sido
expresado por la ley al describir y penar el delito de lesiones leves.
El esquema propuesto por VAN WEEZEL1 pretende solucionar el entuerto. Dada la
autonomía jurídica entre lesiones menos graves y lesiones leves, la frase agregada por la LVIF
constituye un elemento negativo y emergente del tipo en el art. 494 Nº5. De esta forma, el tribunal debe
verificar objetivamente la figura que concurre, sin valorar el contexto intrafamiliar para ello. Por
ello, la consideración de las personas del art. 5 LVIF no genera a priori la aplicación de la agravante
especial. Así, cuando se constaten las lesiones corporales en el contexto intrafamiliar se presentan
dos alternativas: cuando el hecho es calificado como lesiones menos graves, el juez estará obligado a
aplicar la agravante del art. 400 CP, si se acredita además la existencia de un contexto intrafamiliar;
por el contrario, si del análisis y ponderación de las circunstancias del hecho y la calidad de las
personas se configuran las lesiones leves, el juez estará obligado a calificar el hecho como lesiones
menos graves en razón del contexto familiar, por aplicación de la frase final del art. 494 N°5, pero no
será posible agravar la pena en virtud de la norma del art. 400, pues ello implicaría una violación del
principio de culpabilidad. Lo anterior permite concluir que todas las lesiones producidas por los
sujetos contemplados en la LVIF serán sancionados a lo menos bajo las lesiones menos graves.

1 La interpretación planteada por VAN WEEZEL tiene origen por encargo de la Defensoría Penal Pública por la no
aplicación de los tribunales de la agravante del art. 400, basándose en el quebrantamiento del mencionado principio. Esta
ha obteniendo algún respaldo jurisprudencial que puede reforzar su viabilidad.

(12)
 Ahora bien, tratándose del efecto penológico de la agravante del art. 400, la inmediatez
objetiva de aumentar el marco penal de las lesiones en un grado (sin entregarlo a la determinación
previa entre agravantes y atenuantes) resulta al menos, controvertida en cuanto al principio de
lesividad. Como se ha señalado, la relación entre el parentesco y la culpabilidad o el injusto penal, ha
sido siempre controvertida (al respecto, el parricidio), y en este caso, precisamente por ampliar
significativamente la punibilidad en relación con los sujetos pasivos.
El art. 5 LVIF dispone: “será constitutivo de violencia intrafamiliar todo maltrato que afecte
la vida o la integridad física o psíquica de quien tenga o haya tenido la calidad de cónyuge del
ofensor o una relación de convivencia con él; sea pariente por consanguinidad o por afinidad en toda
la línea recta o en la colateral hasta el tercer grado inclusive, del ofensor o de su cónyuge o de su
actual conviviente”. A ello debemos agregar el inciso segundo: “también habrá violencia
intrafamiliar cuando la conducta referida en el inciso precedente ocurra entre los padres de un hijo
común (aunque nunca hayan convivido), o recaiga sobre persona menor de edad, adulto mayor o
discapacitada que se encuentre bajo el cuidado o dependencia de cualquiera de los integrantes del
grupo familiar”. Resumidamente podemos exponer la amplitud de la regulación:

– Relación conyugal (matrimonio) o de convivencia, actual o pasada.

– Parentesco del cónyuge o conviviente. La norma se extiende hasta el tercer grado de los
parientes de cada sujeto, tanto por consanguinidad como afinidad.
– Padres de un hijo en común.
– Persona menor de edad o discapacitada, bajo dependencia o cuidado.

Si bien el fundamento para la calificación del delito en algunos casos puede justificarse
materialmente en las relaciones o deberes de cuidado, afecto, etc., especialmente cuando se
aprovecha el contexto familiar como prevalimiento para ejecutar las lesiones (los grados de
indefensión pueden acentuarse dentro de relaciones estables de familia), la excesiva extensión del
contexto intrafamiliar resulta bastante discutible de aplicarse cada vez que objetivamente concurra
alguna de las personas consideradas en el art. 5 LVIF (golpear en un matrimonio, producto del vino
a un primo de tercer grado que no habla siquiera español). Para mitigar situaciones en que falta un
contexto familiar a nivel material, podría alegarse la falta de lesividad que requiere la agravante del
art. 400, recurriendo al sentido de la regulación.

– El delito de maltrato habitual (art. 14 LVIF)

Dispone el art. 14 que “el ejercicio habitual de violencia física o psíquica respecto de alguna
de las personas referidas en el artículo 5º de esta ley se sancionará con la pena de presidio menor en
su grado mínimo salvo que el hecho sea constitutivo de un delito de mayor gravedad, caso en el cual
se aplicará sólo la pena asignada por la ley a éste”. Conviene analizar su tipicidad para apreciar la
alteración respecto a la normativa de lesiones corporales:

(i) Habitualidad. Para VAN WEEZEL, deben utilizarse cuatro criterios para enjuiciar la
habitualidad de la conducta: tenerse en cuenta el número de actos, así como la proximidad temporal
entre ellos; es indiferente que las víctimas de los actos de violencia sean personas diversas; no
inciden en el juicio de habitualidad los actos anteriores sobre los que haya recaído sentencia penal
condenatoria o absolutoria.

(ii) Ejercicio habitual de violencia psíquica. Los actos de violencia moral generan un
padecimiento aflictivo en la víctima (humillación, pena, vergüenza y en general, apocamiento). Su
tipificación viene a confirmar la consideración de la integridad psíquica como un bien jurídico
independiente a la salud individual.

(13)
 (iii) Ejercicio habitual de violencia física. El concepto amplio de violencia física permite
considerar como delito de maltrato habitual determinadas conductas que exceden la regulación de las
lesiones corporales. De esta forma, equivale a la penalización, bajo los presupuestos de habitualidad
y contexto intrafamiliar, de las denominadas vías de hecho (el maltrato infligido a la víctima que no
deja huellas físicas), impunes en opinión de la doctrina mayoritaria respecto a las lesiones corporales.
El tipo de maltrato habitual contiene una cláusula expresa de subsidiariedad, y su
aplicación se excluye cuando «el ejercicio de violencia física o psíquica» sobre la víctima sea
constitutivo de un delito cuya pena es mayor que la de presidio menor en su grado mínimo, sanción
que debe ser considerada en abstracto según las normas de valoración pertinentes.
En el caso de las lesiones propiamente tales, el presupuesto de la subsidiariedad se verifica
solo respecto de las lesiones graves. La pena de las lesiones menos graves es menor (alternativa a la
posibilidad de multa), y por lo tanto ellas no constituyen un «delito de mayor gravedad» que active
la subsidiariedad del tipo, operando el maltrato habitual.
Si, en cambio, algunos hechos constituyen un delito amenazados con una pena igual o
inferior que la del maltrato habitual, será preciso decidir entre la aplicación de la figura o la
apreciación de una reiteración de delitos. Esta situación se presenta precisamente en los casos en
que el maltrato habitual está constituido por varios actos de violencia física, cada uno de los cuales
realiza el tipo penal de las lesiones menos graves, que pueden apreciarse bajo las reglas del art. 351
CPP (aumentándola en uno o dos grados según el número de delitos) o el art. 74 CP.
El delito de maltrato habitual podría, en algunos casos, operar como calificante de la
reiteración de lesiones leves, pero respecto a las demás figuras, sería castigada en forma agravada por
la reiteración de delitos, restando las figuras menos graves y graves (simplemente graves y graves
gravísimas) para ser castigadas en régimen concursal real o bien, si reúnen las exigencias, en la
reiteración ya mencionada.
Como apunta VAN WEEZEL, en cualquier caso resultaría más beneficioso para el autor
que se le condenara por el delito de maltrato habitual, lo que denotaría que fue diseñado para captar
las hipótesis de vías de hecho.

2.6. Las lesiones corporales en determinados ámbitos de relación social y la determinación de

su atipicidad o juridicidad

La problemática que acarrean los delitos de lesiones corporales es su cotidiana producción

en determinados ámbitos de relación social que la vida moderna impone. El desarrollo cultural de
nuestra época admite que determinadas conductas que afectan la salud individual sean necesarias y
estimuladas por el ordenamiento jurídico (intervenciones quirúrgicas) o bien toleradas por la
sociedad (deportes violentos, consumo de substancias dañinas como el tabaco o el alcohol, riesgos o
detrimento progresivo por la actividad laboral, etc.).
Ello nos vincula necesariamente con la disponibilidad del bien jurídico de la salud
individual. Si bien a nivel material, existen determinadas situaciones donde pareciera que podemos
disponer libremente de este (cirugías estéticas, consumo de estupefacientes), no existen
habilitaciones generales a nivel de ley positiva que nos permitan afirmar dicha disponibilidad.
Generalmente se entregan cuatro soluciones: la teoría de la adecuación social, el consentimiento
justificante del titular del bien jurídico, el ejercicio legítimo de un derecho y la aplicación de criterios de la
teoría de la imputación objetiva.

(i) La teoría de la adecuación social. Plantea solucionar el problema a nivel de tipicidad,

excluyendo la adscripción típica por el significado valorativo que la sociedad atribuye a
determinadas conductas necesarias para el desarrollo que excluyen su tipicidad.
Formulada originalmente por WELZEL, la idea de base es que los tipos penales no son
descripciones objetivas de conducta, sino que valoraciones sociales y normativas sobre esta. La
desaprobación social por lo injusto del contenido como mensaje valorativo que transmiten los

(14)
delitos. Por tanto, no bastará jamás la tipicidad descriptiva, sino que el análisis social que el juez
debe realizar en torno al hecho, particularmente desde el bien jurídico protegido, excluyendo
acciones que bajo el sentido de la norma no habrían sido considerados por el legislador.
La doctrina generalizada admite que la adecuación social excluye las intervenciones
médicas, pues se orientan a la preservación de la salud, en contrario a las lesiones que aparecen
como un medio técnico para salvaguardar el bien jurídico. Su regulación legal importa una
valoración social positiva respecto a la profesión, siendo promovida (no tolerada, como señalan
autores que hablan de una conducta típica pero justificada) como función elemental de desarrollo.
Sin embargo, para que opere la atipicidad de la intervención médica se exigen ciertos
requisitos que reflejan cuando puede estimarse socialmente adecuada: consentimiento del paciente
cuando es necesario, que no opera como justificante sino a modo de presupuesto material (Código
de Ética del Colegio Médico de Chile) y tratamiento realizado al amparo de la salud conforme a las
reglas de la lex artis médica (como preponderancia del interés social del cuidado de la salud).
Como crítica, resulta que la adecuación social puede operar respecto a elementos
normativos tangibles (buenas costumbres, connotación sexual, etc.) en situaciones claras como la
anterior. Sin embargo, cuando se exceden los límites socialmente aceptados, se deriva en
dificultades para trazar los contornos de la atipicidad.
Este problema se aprecia en las lesiones producidas durante la ejecución de actividades
deportivas. Si bien la doctrina diferencia los deportes que por naturaleza son violentos, como el
boxeo, rugby y las artes marciales, de los que carecen de tal característica (atletismo, el basquetbol,
golf), donde toda lesión debería ser tratada penalmente.
En los deportes violentos donde la causación de lesiones es inherente a la actividad, serían
punibles cuando excedan la regulación de la misma (un golpe en los testículos bajo el cinturón de
boxeo que produzca impotencia, por ejemplo). Se ha señalado que el consentimiento cofundante de
la atipicidad, junto al interés preponderante del Estado por incentivar la práctica deportiva, genera
adecuación social de los deportes violentos. La complejidad para trazar la frontera entre la
excitación del juego y el dolo impide solucionar a nivel técnico el problema.
Para nosotros, difícilmente puede hablarse de adecuación social en términos estrictos. Más
que ello, dentro de las actividades lícitas opera una costumbre social contra legem que impide la
persecución de figuras naturalmente típicas, pero amparadas bajo un marco de irregularidades que
se admiten a consecuencia del entretenimiento.
Dudosamente concordamos con POLITOFF/BUSTOS/GRISOLÍA cuando señalan que
existe un interés estatal preponderante, como aquel que justificaba el circo romano, que justifique
el sacrificio de la salud individual. Se requiere una solución legislativa que determine el horizonte
de lo punible. En tanto, dogmáticamente ninguna teoría da soluciones totalmente satisfactorias.

(ii) El consentimiento justificante. El consentimiento es reconocido por la doctrina como

causal de justificación supralegal, respecto a bienes jurídicos disponibles, cuando ha sido otorgado de
forma voluntaria. Ello ya es obstáculo dada la relativa indisponibilidad de la salud individual como
facultad genérica reconocida por la ley.
Por otra parte, opera como asertividad respecto a las consecuencias de la conducta
consentida, que llevado a los deportes violentos es cuestionable, pues resulta claro que ningún
jugador de rugby consiente anticipadamente en que durante el partido le rompan ligamentos (al
menos no de forma plenamente lúcida). El consentimiento justificante no legitima de forma
específica al victimario para lesionar. En estos casos concretos, la voluntad conlleva la asunción de
riesgo genérica en torno a la actividad, situación que impide considerar el campo de aplicación de
una causal de justificación en términos estrictos.

(iii) El ejercicio legítimo de un derecho (art. 10 N°10). Esta causal de justificación opera
en cuanto ponderación de intereses, prevaleciendo algún bien jurídico por sobre la integridad
corporal a modo de exención de responsabilidad.

(15)
 Esta es la razón por la que el profesor ETCHEBERRY sostiene que las intervenciones
médicas están amparadas bajo el ejercicio legítimo de un derecho (art. 10 N°10, en preponderancia
de la salud). Sin embargo, las trabas que impone considerar a estas conductas como excepciones,
cuando se trata de actividades regulares y promovidas por el Estado, entre otras cosas, la establecen
como posición minoritaria.
Ejemplo: en todas las intervenciones de emergencia donde si bien el médico no opera en las
condiciones exigidas por su lex artis, se entiende que dadas las particularidades del caso constituye una
actividad legítima para salvaguardar la vida del paciente. Sin embargo ello se contradice con la regulación
legal que impone el mismo contrato de trabajo de un médico para que de forma rutinaria ejecute conductas
socialmente adecuadas y promovidas por la ley.
Esta causal podría operar respecto al entrenamiento regular de los integrantes de las FF.AA.
pues en general (salvo determinados abusos), la instrucción de combate para la defensa nacional
conlleva la realización típica de las lesiones bajo aquel interés preponderante.
También pueden abarcarse los casos en que una persona desde amputarse un miembro por
incapacidad de recuperación tras infructuosos años de terapia, acreditando afectación psíquica del
paciente para que el médico pondere la salud prevalente y proceda a la operación.
El problema surge en los deportes violentos, como ya se dijo. El interés preponderante de la
recreación pública no pareciera digno de tutela jurídica para sacrificar la salud individual, que
desde un punto estrictamente doctrinario no satisface el requisito de ser un interés socialmente
prevalente.

(iv) Aplicación de la teoría de la imputación objetiva. La auto-exposición de la víctima

como riesgo imputable en el resultado. Actualmente, como resultado de los estudios de la víctimo
dogmática, se desarrolla en Alemania y España (Manuel CANCIO) la idea de que la propia
intervención del sujeto pasivo puede suprimir el nexo causal normativo entre la conducta propia y
el resultado jurídico del delito, derivando en atipicidad de la conducta. Corresponde a una línea
investigativa en génesis sobre la importancia del comportamiento de la víctima en la configuración
de la teoría del delito sobre las figuras donde existe una estrecha relación entre ambos (fraudes
tributarios, cohecho, estafa, etc.).
Respecto a las lesiones, se ha sostenido que la propia asunción del riesgo por parte de
víctima, genera u eleva un riesgo permitido (dentro de las actividades lícitas) no imputable al sujeto
que lesiona. Dicho de otro modo, la auto exposición voluntaria del sujeto es el riesgo que se
concreta en el resultado de lesión corporal, no imputable objetivamente al agente, aún cuando
materialmente genera la situación peligrosa. Es la víctima quién radica el resultado lesivo en su
persona por incremento voluntario del riesgo tolerado (deporte), imputable normativamente a ella
misma, anulando la tipicidad del contrincante.
Ejemplo: el combo del boxeo es totalmente legítimo, cuyo impacto lesivo es atribuible objetivamente
al contrincante que voluntariamente accede a exponerse y soportar esa fuente de riesgo jurídicamente
aprobada, elevando por cuenta propia el mismo.

(16)
 Tercera Parte
DELITOS CONTRA LA LIBERTAD (AUTONOMÍA)

– INTRODUCCIÓN. EL BIEN JURÍDICO DE LA LIBERTAD O AUTONOMÍA

El contenido básico del concepto libertad como bien jurídico, es la voluntad del ser
humano, en cuanto la capacidad para decidir de forma “libre”. Se contrapone a esta situación el
hecho de estar determinado por una voluntad ajena. Como sostiene el profesor Antonio
BASCUÑÁN RODRÍGUEZ, existen tres formas de incidir en el comportamiento de otro: la
persuasión (en principio, legítima); el engaño (de relevancia en ciertos tipos de significación
patrimonial y sexual) y la coacción. Seguiremos la nomenclatura sugerida por el autor.
La coacción, como forma ilegítima de interacción, es el núcleo injusto de todos los
delitos contra la libertad. Así, el autor define libertad como ausencia de interacción coercitiva,
fundamento de su consideración como bien jurídico de carácter genérico. La libertad es
libertad de acción, es decir, realización en el mundo exterior, mediante el comportamiento, de
los contenidos de la voluntad, sin constreñimientos que provengan de otras personas.
Nuestro Código Penal dispersa la protección de la autonomía según ámbitos
específicos de ejercicio, en concurrencia con otros bienes jurídicos que representan esferas
concretas de expresión de la autonomía, como la libertad ambulatoria (secuestro, sustracción
de menores), autonomía patrimonial (extorsiones), autodeterminación sexual (violación,
estupro, abusos sexuales) y otros, sin perjuicio de que tipifique, en forma general, dos figuras
que protegen la facultad amplia del comportamiento libre: las amenazas y coacciones.

– Figuras genéricas que atentan contra la libertad

i. Coacción por medio de violencia o falta de coacciones (art. 496 Nº16). Atentado
contra la libertad personal, que por definición es temporal y sólo resulta punible al
consumarse.

ii. Coacción por medio de amenaza o amenazas condicionales (arts. 296 y 297). Su
núcleo distintivo es prolongación temporal de la lesión (no inmediatez) por la inclusión
de una condición bajo amenaza. Es punible cumplida o no la condición.
– Condicional (cumplida)/mal constitutivo de delito (art. 296 Nº1)
– Condicional (no cumplida)/mal constitutivo de delito (art. 296 Nº2)
– Condicional (con o sin cumplimiento) de un mal no constitutivo de delito (art. 297)

iii. Amenazas no condicionales de un mal constitutivo de delito (art. 296 Nº3).

Sanción para un acto preparatorio (exteriorización del dolo) solo en el caso de no
ejecutarse el hecho típico, pues caso contrario se absorbe en este pues el bien jurídico
protegido es el correspondiente al delito con el que se ha conminado.

– Importancia práctica de la regulación general

(i) Independencia entre los bienes jurídicos de la libertad con la intimidad de

las personas. La doctrina tradicional entiende que los delitos contra la intimidad protegen las
bases para el ejercicio de la libertad. Bajo esta interpretación, solo habrá afectación a la

Gonzalo Bascur
 Derecho Penal – Delitos en Particular
Profesor Dr. Francisco Maldonado Fuentes

intimidad cuando se acredite que se ha lesionado alguna esfera particular de la libertad. Lo

consideramos erróneo.
La intimidad es un bien jurídico escindible de la libertad, con posibilidad autónoma de
ser afectado. Constitucionalmente se reconoce el derecho de las personas a realizar actividades
en su esfera de privacidad, como un espacio digno de tutela penal, aún cuando no condicione
su autonomía en alguna esfera de expresión. La intimidad en sí misma es una manifestación de la
libertad.
Ejemplo: si otro divulga una grabación de un docente introduciéndose el dedo en la nariz, sin
mediar amenaza alguna o coacción alguna, lesiona su intimidad de acuerdo al art. 161–A; aún cuando
no se ha afectado su capacidad de autodeterminación, sin perjuicio de la eventual lesión a otro bien
como el honor.

(ii) Constituyen la regulación general (supletoria) que permite sancionar

hipótesis que de otro modo quedarían impunes. Su relevancia está dada en que al
presentarse un vacío en la regulación de una esfera concreta de libertad, como una conducta no
tipificada, las figuras básicas (amenazas o coacciones) operan en forma residual1. Los atentados
generales contra la libertad permiten sancionar los hechos no previstos de forma particular.
Ejemplo: el caso de las coacciones sexuales sobre mayores de 18 años. Quién sentado en un sofá
viendo televisión, encausa a simular el baile de Kim Basinger en “9½ Semanas” a su sobrina
universitaria, mediante amenazas, en principio ejecutaría un acto impune, pues el art. 366 Q.2 tipifica las
coacciones sexuales contra menores de 14 años, que consisten en obligar a una persona a realizar actos
de connotación sexual (sin contacto corporal) para la excitación del agente. Sin embargo, el legislador
no tipificó la situación de los mayores de 18 años, casos perfectamente subsumibles en las figuras de
amenazas o coacciones.

– Situación jurisprudencial e interpretación tradicional de las figuras genéricas

Carecemos de jurisprudencia relevante de los tribunales superiores, pues la baja

penalidad de estos delitos, implica su resolución a nivel general en los Juzgados de Garantía.
Ello no significa que a nivel real las estadísticas digan lo contrario. El punto favorable de
aquello es la amplitud argumentativa que genera esta laguna para el ejercicio profesional.
Nuestra doctrina tradicional, en parte por la nula sistematización del Código, interpreta
las amenazas como figura nuclear; y a las coacciones como tipo privilegiado, bajo la premisa de que
se lesionan dos bienes jurídicos tan ligados que llegan a fundirse en uno solo: la libertad personal
y seguridad individual. Bajo esta concepción, resulta ilógico que las amenazas tengan una mayor
penalidad que las coacciones, ya que desde el bien jurídico protegido, la falta de coacción
atenta de forma inmediata y directa contra este, a diferencia de las primeras. Podría decirse
entonces que al pasar del dicho al hecho, la pena disminuye.
En síntesis, para la mayoría de los autores nacionales, como BULLEMORE,
GARRIDO MONTT y POLITOFF/MATUS/RAMÍREZ, de afectarse la libertad,
necesariamente se lesiona la seguridad individual (por el temor de ejercerla).

1 Así, según la CA de Concepción [11/07/2008] no se configura el delito de robo con intimidación en grado de
tentado si el victimario sube intempestivamente a un taxi y, por la espalda del conductor, con un brazo lo
inmoviliza y con el otro presiona un cuchillo contra su cuello; señalándole que se quedara quieto, momento en el
cual es sorprendido por Carabineros. La falta de ánimo de lucro propio del delito contemplado en el art. 432 CP
evidencia la ausencia de elementos típicos que permitan inferir la intención de apropiación sobre determinadas
especies, sin perjuicio de que los hechos descritos se subsuman en la figura de amenaza no condicional
constitutiva de delito, reuniendo los requisitos del art. 296 Nº3 CP (seriedad y verosimilitud de la amenaza).

(2)
 Derecho Penal – Delitos en Particular
Profesor Dr. Francisco Maldonado Fuentes

– Reformulación dogmática de los atentados genéricos contra la libertad

Siguiendo algunas ideas que se desprenden de la obra de BASCUÑÁN RODRÍGUEZ

y ETCHEBERRY, demás de doctrina comparada, debemos replantear el tratamiento
dogmático de estas figuras para explicar adecuadamente su penalidad y operación práctica.
En primer lugar, su desvalor se encuentra dado por una relación sistemática de
paralelismo y no subsidiariedad, pues buscan regular situaciones concretamente distintas.
Sostenemos este planteamiento basándonos en la posibilidad de considerar en forma separada
e independiente los bienes jurídicos señalados. La distinción entre seguridad individual y
libertad personal otorga distinto fundamento a las coacciones de las amenazas.
Comprendemos la libertad personal como la expresión de la autonomía de la voluntad en sentido
amplio (no intermediada por terceros), protegida tanto en su manifestación externa como en su
proceso de formación; y la seguridad individual como salvaguardar la expresión futura de
particulares esferas de interés, excluyendo su anulación por el temor a la irrogación de un mal.
La regulación legal que diferencia la falta del simple delito, se justifica en la agravación
que genera la introducción de una condición en la coacción por amenaza, como factor temporal
que involucra adicionar la afectación de la seguridad individual, a diferencia de las coacciones
donde tan solo se afecta la libertad personal.
En las coacciones, la eventual vulneración de la seguridad individual es el medio para
consumar la coacción, absorbida en la ejecución misma del hecho. Lo que se constata en la
falta es el resultado natural de victimización como impresión emocional de sufrir un delito.
Distinto es el caso de las amenazas condicionales, donde la mayor intensidad de la
sanción obedece al particular medio comisivo utilizado para coaccionar: la imposición de una
condición ilegítima (como hecho lícito o ilícito perseguido en su interés) bajo amenaza (el
eventual ejercicio de un mal). Así, la condición genera un estado permanente de constricción
de la voluntad. Se puede comprobar durante todo el intervalo temporal la afectación de los dos
bienes jurídicos: por un lado, la autonomía para decidir (libertad personal), por el
constreñimiento de la eventual irrogación de un mal, cuya incertidumbre implica la concreta
afectación de un espacio de seguridad (seguridad individual, traducida en alguna esfera de la
integridad física, patrimonial, afectiva, etc.). El espacio de tiempo en que prevalece la
indecisión y el temor a la exposición a un mal constituye la esencia de la afectación conjunta,
que persiste durante toda la vigencia del hecho condicionante.
Ejemplo: la mujer que amenaza con la muerte al padre biológico si decide judicializar el
problema. Efectivamente el sujeto ve afectada su libertad personal, pues se mantiene dubitativo de
presentar la demanda por tuición de forma indefinida por el temor ante su propia seguridad, en la esfera
de la salud o eventualmente, su vida.
En síntesis, desde un punto de vista dogmático, se puede afirmar que el forzamiento de
la voluntad se encuentra tipificado de un modo complejo, atendiendo al medio comisivo
empleado y el efecto temporal que conlleva. El uso de violencia (física o moral) apareja la
realización del tipo del delito–falta de coacciones, por la inmediatez de consumación del hecho;
por otra parte, el empleo de una condición bajo amenaza, implica la realización de alguna de las
hipótesis de amenazas condicionales (arts. 296 N°1, 296 N° 2 y 297) por el intervalo de
afectación que involucra.

1. FIGURAS GENÉRICAS CONTRA LA LIBERTAD.

Corolario de lo expuesto, podemos sistematizar las diferencias esenciales y

consecuencias entre los delitos amenazas y coacciones:

(3)
 Derecho Penal – Delitos en Particular
Profesor Dr. Francisco Maldonado Fuentes

– En cada delito los bienes jurídicos protegidos son distintos.

– La diferencia conceptual entre el delito de amenazas y coacciones es la inmediatez del
hecho típico, otorgado por el medio de comisión (establecimiento de una condición
bajo amenaza).
– Las coacciones son más leves que la amenazas por la afección de un solo bien jurídico
en los términos ya expuestos (vulnerabilidad de la voluntad prolongada e inseguridad).

1.1. COACCIONES O COACCIÓN POR MEDIO DE VIOLENCIA (art. 494 Nº16)

Reguladas como falta en el libro cuarto del Código Penal, las coacciones o también
denominada coacción por medio de violencia, se establece en el art. 494 Nº16, que dispone: «El que
sin estar legítimamente autorizado impidiere a otro con violencia hacer lo que la ley no
prohíbe, o le compeliere a ejecutar lo que no quiera», hecho que lleva aparejado una pena
consistente en multa de entre una a cuatro unidades tributarias mensuales.
La coacción puede definirse como la afectación violenta y momentánea de la libertad
personal, dentro de un contexto situacional único. El bien jurídico protegido por la falta es la
libertad personal del coaccionado, pues se quebranta la autonomía decisoria del mismo,
obligado por la violencia a realizar una conducta no querida.
El constreñimiento de la voluntad es el resultado jurídico del delito, en cuanto
elemento del tipo. Así, las coacciones son un delito de resultado y se consuman por el hecho de
coartar efectivamente la autonomía del ofendido. El hecho de que el coaccionador logre
conseguir o no su propósito (móvil de su acción), es indiferente para la consumación del delito,
perteneciendo a su fase de agotamiento.
Lo que cierra la tipicidad es el hecho de que la violencia ejercida consiga imponer su
voluntad por sobre la del coaccionado. Dicho de otro modo, esta conducta delictiva se
consuma cuando el sujeto pasivo hace aquello a lo que se le compele u omite aquello que se le
impone, y el agotamiento consistirá en la obtención de sus objetivos.

– El iter criminis en las coacciones

En Chile, como las faltas se castigan sólo consumadas, la tentativa y la frustración son
atípicas. La coacción es punible solamente de producir su resultado típico (constreñir la
voluntad).
Sin embargo, teóricamente es posible concebir etapas imperfectas de ejecución. El
problema radica en que tropiezan con una consideración dogmática: de considerar una
tentativa, lo será precisamente por no generar un peligro concreto para la voluntad (no habría
puesta en peligro y por tanto, tentativa) o bien el medio utilizado no es adecuado (tentativa
inidónea).
Así, si el sujeto que pretende coaccionar a una persona empleando violencia, pero no
logra vencer su capacidad de autodeterminación, realiza un hecho atípico. Ello es sin perjuicio
de que pueda ser castigado por las lesiones o daños causados por el empleo de violencia, en
cuanto ejecución del mal, conducta que absorbe a la coacción como acto copenado.
Ejemplo: de coaccionar a un sujeto de que, si no hace entrega en el acto de su reloj de
oro, en su presencia, se enviará por celular una fotografía de la víctima a su cónyuge en que
sale vestido particularmente en una fiesta secreta. Si el sujeto pasivo hace caso omiso al intento
de constreñimiento, no hay afectación a su libertad. Declara de forma autónoma que le da
exactamente lo mismo, sin perjuicio de existir otro hecho punible (como la intimidad de
efectivamente enviar la fotografía).

(4)
 Derecho Penal – Delitos en Particular
Profesor Dr. Francisco Maldonado Fuentes

– Hito determinante. Empleo de violencia directa y presencial

La inmediatez del hecho típico por ausencia de una condición, importa que se lesione
tan solo la libertad personal, pues el forzamiento violento de la voluntad se agota dentro de un
contexto situacional único y momentáneo. Ello supone una confrontación directa y presencial
del coaccionador con la víctima, a diferencia del uso de la amenaza, que permite al
coaccionador mantenerse oculto, y así restar inmune a la reacción defensiva de la misma.
Como la constricción es directa y vigente sólo durante la consumación del delito, lo
instantáneo de la conducta impide configurar una lesión a la seguridad individual, por lo que
entendemos que es absorbida como medio para ejecutar la coacción, justificando su menor
penalidad ante las amenazas condicionales, resultando en la afectación de un solo bien jurídico
que se traduce en su tratamiento como falta. Por el contrario, si se ejecuta la conminación
violenta, el hecho típico (lesiones, homicidio) absorberá la lesión a la seguridad individual
dentro del bien jurídico específico (salud, vida).
Ejemplo: cuando el secuestrador apunta al conductor con un revólver para que lo
acompañe al maletero del automóvil; si este accede, se configura la coacción. De escapar,
habrá, por el contrario, expresión de su libertad, aunque lamentablemente alguna figura de
lesiones u homicidio. La situación es para efectos pedagógicos, pues el secuestro absorbe a la
coacción como medio para afectar la libertad ambulatoria, ya que se entiende como una forma
de estado de coacción permanente; como veremos más adelante.

– Elementos típicos del delito de coacciones

(1) Elemento negativo del tipo. Ausencia de una coacción amparada en alguna
causal de justificación. En cuanto elemento negativo del tipo («el que sin estar legítimamente
autorizado»), las coacciones justificadas excluyen la antijuricidad del delito de coacciones.
Existe consenso en que la figura exige la falta de una causal de justificación (ejercicio legítimo
de un derecho o el cumplimiento de un deber, por ejemplo).
En otras palabras, no debe tratarse de personas autorizadas (justificadas) por el
ordenamiento jurídico para compeler a ejecutar u omitir a otros. El problema que presenta este
tipo de situaciones, es al producirse una situación de error sobre la licitud en el empleo de
violencia. En estos casos debemos determinar si deben aplicarse las reglas que tratan el error
de tipo; o bien el error sobre el presupuesto de una causal de justificación de acuerdo al error
de prohibición.

(2) Medio comisivo. El empleo de violencia. Respecto al contenido de la expresión

«violencia», la doctrina se encuentra dividida, por la controvertida demarcación entre la
violencia propia del delito de coacción y de las amenazas condicionales.

(2.1.) El tipo de violencia empleada. La interpretación más tradicional la entrega

Alfredo ETCHEBERRY, quien sostiene que el tipo de coacciones abarca únicamente los casos
de violencia física, pues la compulsión moral corresponde a las distintas modalidades del delito
de amenazas.

(2.2.) La entidad de la fuerza moral. Por otra parte, los profesores GUZMÁN
DALBORA y MATUS incluyen dentro del concepto violencia, los casos de violencia física
como de vis compulsiva (que puede incluir el empleo de una amenaza). Se basan en que a

(5)
 Derecho Penal – Delitos en Particular
Profesor Dr. Francisco Maldonado Fuentes

través de todo el Código Penal, cuando se utiliza el vocablo no se distingue entre ambas
formas, por cuanto no corresponde al intérprete realizarlo en forma particular. La dificultad de
esta segunda tesis es lograr demarcar cuando la violencia moral califica como propia de
coacciones o de amenazas condicionales.
MATUS y GARRIDO MONTT aluden a un criterio de entidad, siendo la violencia
moral de mayor gravedad constitutiva de amenazas (por ejemplo, atentar contra bienes
personalísimos como la vida). Sin embargo aún es complejo aplicar la solución, puesto que en
cualquiera de estos atentados, se entiende que la coacción moral ha sido suficiente para
constreñir la voluntad de la víctima y por ende, satisfacer cualquiera de las figuras. Ello sin
perjuicio de la utilidad de la tesis para argumentar una menor calificación de los hechos.

(2.3.) La inmediatez de ejecución de la compulsión (violencia). Compartimos la

tercera posición que se desprende de la obra de BASCUÑÁN RODRÍGUEZ. Lo
determinante entre la frontera de coacciones y amenazas, es el contexto en que se emplea la
fuerza o violencia. Así, en un contexto situacional único, directo y presencial, puede emplearse
coacción por medio de violencia física o moral (amenaza), atribuible al delito falta de
coacciones, mientras que la figura de las amenazas condicionales buscan regular situaciones
permanentes en el tiempo, donde se emplea la vis compulsiva para constreñir en forma
prolongada la voluntad. En ambos casos, el contenido o entidad de la violencia es irrelevante.

(3) Modalidades de conducta. El legislador tipifica dos hipótesis de conducta con el

añadido de su licitud en el constreñimiento a omitir.
En primer lugar, se sanciona compeler a ejecutar (constreñir a hacer) «lo que (el
coaccionado) no quiera». El objetivo de la norma es impedir obligar a otro para realizar
conductas contrarias a su voluntad; siendo irrelevante la naturaleza lícita del hecho, sin
perjuicio de lo que trataremos respecto a la autoría mediata en las amenazas cuando se
coacciona a ejecutar un delito penal.
La segunda hipótesis castiga el impedir hacer (constreñir a omitir o tolerar) «lo que la
ley no prohíbe», es decir, obligar a otro para que desista de realizar una conducta lícita. La
discusión en este punto trata sobre la situación inversa, es decir, coaccionar al hechor para
impedir la ejecución de un delito («lo que la ley prohíbe»), utilizando las coacciones por medio
de violencia como eventual causal de justificación.
La mayoría de la doctrina entiende que esta conducta no está justificada. El coaccionar
en pos del Derecho significa habilitar la autotutela particular en substitución del Estado. Esto
implica que si bien esta conducta “salvadora” no está tipificada, pertenece a la esfera de ilicitud
jurídica no penal (constreñimiento de la voluntad de otro) y por ende, podría ser objeto de una
reacción propia de la legítima defensa por el hechor/coaccionado.

– La relevancia teórica de la coacción como base de las figuras particulares

El carácter residual de la coacción (aunque también de las amenazas condicionales) se

produce por la tipificación concreta de atentados contra la libertad. En general, las hipótesis de
afectación más relevantes de otros bienes jurídicos independientes, la captan dentro de su
formulación típica que absorben su injusto en desvalores particulares de mayor entidad
(violación, abuso sexual, secuestro, extorsión). Dicho de otro modo, su amplitud casuística ha
sido regulada, relegando el delito falta del art. 494 Nº16 ha quedando relegado a vacíos
normativos. Ello, sin perjuicio de resaltar su importancia teórica en cuanto elemento
conceptual de base para comprender los tipos penales que la absorben.

(6)
 Derecho Penal – Delitos en Particular
Profesor Dr. Francisco Maldonado Fuentes

Ejemplo: en la mayoría de los atentados con violencia o intimidación, la coacción es

absorbida dentro del iter criminis como acto copenado, por cuanto funciona como medio de
ejecución, en la forma de distintas modalidades de forzar la libertad para afectar la
autodeterminación sexual (violación), disposición patrimonial (robo), libertad de
desplazamiento (secuestro), etc. Respecto a la violación, cobra suma relevancia, pues el injusto
no radica en el verbo rector sino en su periferia, que podemos sintetizar en que la coacción
opera un acto de constreñimiento que justifica castigar el acceso carnal forzado.

1.2. LAS AMENAZAS CONDICIONALES (arts. 296 y ss.)

Antes de entrar al estudio particularizado de las diferentes modalidades de coacción por

medio de amenazas, es preciso señalar algunos caracteres esenciales del delito.
Es un delito de mera actividad y de lesión. Se consuma por el solo hecho de proferir la
misma, pues no se exige para su consumación resultado alguno en el entorno. La consecución
de la finalidad por el hechor agrega un mayor desvalor, pero no por eso se entiende como un
resultado desvinculado de la conducta, pues al dirigirse el dolo hacia la condición, el propósito
del culpable pertenece a la etapa de agotamiento del delito ya consumado.
Para efectos penológicos, el legislador distingue entre si la amenaza es o no constitutiva
de delito y si la condición efectivamente se cumple. La amenaza condicional será punible en
estas cuatro hipótesis, mientras que la amenaza no condicional sólo en el caso de que se trate
de un hecho típico. Aquel fue el gran error de los redactores del Código Penal al no
sistematizar las figuras respecto al establecimiento de una condición bajo amenaza.

– Características del delito de amenazas condicionales. Afectación permanente de la

libertad personal y la seguridad individual la incorporación de una condición

En primer lugar, el delito de amenazas condicionales consiste en constreñir la voluntad

de una persona para que cumpla una condición ilegítima, bajo amenaza de verse expuesta (ella
o las personas a que alude la disposición) a un mal futuro en caso contrario. Corresponde a una
variante de la coacción cuya particularidad nace del medio comisivo utilizado: la irrogación de un
mal serio y verosímil bajo determinada condición.
Esta situación agrava el injusto, pues la vulneración de la libertad personal se prolonga
en el tiempo, comprometiendo el factor inseguridad, lo que a su vez lesiona conjuntamente el
bien jurídico de la seguridad individual. Así, en la amenaza condicional hay dos bienes jurídicos
protegidos: se constriñe la libertad y se arriesga la seguridad individual, afectación que sigue
vigente durante todo el tiempo que dure la amenaza condicional, a diferencia de la coacción,
que se agota en el momento circunstancial de su ejecución. Las amenazas condicionales son
conductas que afectan de forma sostenida en el tiempo, como un delito permanente, mientras
se encuentra vigente la condición.
Ejemplo: quien señala a otro estar en posesión de una fotografía comprometedora que
será publicada si la víctima no deposita una cuantiosa suma de dinero en la cuenta del
victimario. La voluntad se “está constriñendo”, de forma permanente, durante todo el tiempo
vigente de la amenaza. Diferente es si el amenazado lo desafía y la fotografía se publica. Existe
afectación a otro bien jurídico (honor por ejemplo, a través de una injuria), pero la víctima
expresó libremente su voluntad por cuanto jamás estuvo constreñida, ya que la amenaza del
mal no fue suficiente.
BASCUÑÁN RODRÍGUEZ señala que el delito de amenazas condicionales debe ser
reformulado como un delito de coacción mediante amenaza. Es decir, la conducta típica es

(7)
 Derecho Penal – Delitos en Particular
Profesor Dr. Francisco Maldonado Fuentes

imponer a otro una condición (hacer o no hacer determinada cosa) bajo amenaza del ejercicio
de un mal. La fórmula común a las figuras condicionales (excluyendo la amenaza no
condicional) radica en el ofrecimiento de un mal, de no cumplirse una condición (la finalidad
perseguida por el hechor).
Así, cobra relevancia la constricción prolongada en el tiempo de la autonomía y la
experimentación de la inseguridad individual (o para con terceros), intervalo en que el sujeto
experimenta la dualidad entre soportar el mal o actuar en forma contraria a su voluntad. En
otras palabras, su mayor gravedad está dada por comprometer la seguridad individual (cantidad
de bienes jurídicos) y prolongar la afección de la libertad personal (factor temporal).
Este lapso de afectación permanente a los bienes jurídicos conlleva su desvalor
independiente de consumarse un hecho delictivo, y por tanto, de la existencia de un concurso
real de delitos de llegar a ejecutarse el mal.
Ejemplo: situación frecuente en nuestro país. El divorciado que no puede ver a su hijo
ya que su mujer decide castigarlo por adeudar alimentos. Su aflicción lo lleva a decirle a su ex
mujer que si no deja las instrucciones en su nuevo hogar de que irá a buscarlo el fin de semana,
este la matará. Llegado el día no encuentra a nadie en el hogar. Después de unos días,
encuentra a su ex mujer cerca de un parque y dispara en su cabeza. Durante toda la semana la
mujer vivió el temor a que en cualquier momento y lugar, apareciera el padre y le quitara la
vida. Estamos en presencia de un concurso real entre delitos de amenazas y homicidio, ya que
se afectan y verifican los requisitos y fundamentos de ambas figuras. Se lesionó durante todas
las horas y días la libertad personal y la seguridad individual.
Distinto es el caso de que, sin mediar advertencia en los días anteriores, llegado el día
sábado, en la puerta de la casa, la mujer expresa que no lo entregará. El hombre apunta con el
revólver, pero ella no accede. Se dispara. No existió afectación de la voluntad. Ella la expresó
libremente a costa de su vida. La misma hipótesis, sin advertencia días anteriores, pero la mujer
accediendo a la petición, configura una coacción. El atentado contra la vida, en cuanto temor y
afectación a la seguridad individual, es solo un medio para afectar su libertad.

– Requisitos doctrinarios comunes para las amenazas condicionales

En primer lugar, como resulta obvio, debe establecerse una condición a través de alguna
manifestación exterior (verbal o contenida en algún soporte). Al respecto, debemos considerar
la agravante contemplada en el art. 296.4 al efectuarse por escrito o por medio de emisarios.
La amenaza del mal puede ir dirigida tanto a la víctima o a su familia (extendiéndose
hasta los colaterales de tercer grado de afinidad), respecto a su persona, honor o propiedad.
Las afectaciones legítimas quedan excluidas (como el requerimiento de pago excesivo del
acreedor). Dicho de otro modo, el sujeto pasivo debe ser una persona capaz de percibir el
mensaje amenazador, que inclusive puede ir dirigido contra un individuo distinto del sujeto
amenazado.

(1) El dolo en las amenazas condicionales. La doctrina mayoritaria estima que el

dolo del autor se dirige al cumplimiento de la condición (obtención de su propósito, sea pago
en dinero, entrega de un hijo, etc.). El amenazador enfoca el dolo a la consecución de lo que
solicita.
Se limita al dolo directo por existir un elemento subjetivo del tipo (la seriedad del mal).
El dolo de la amenaza, es la intención o motivación que lleva a efectuar la conducta de
amenazar, es decir, la obtención de un hecho que de no mediar condición, la víctima no
ejecutaría. Este enfoque del dolo permite sostener que, de ejecutarse el delito amenazado,

(8)
 Derecho Penal – Delitos en Particular
Profesor Dr. Francisco Maldonado Fuentes

estamos en presencia de figuras autónomas que no se absorben (concurso real de delitos). A su

vez, de cumplirse la condición, se aumenta el desvalor, pero aquel no es el resultado del delito.
Ejemplo: la amenaza de que si el gerente de una gran corporación no vacía sus arcas en
beneficio del victimario, traerá aparejada la violación y muerte de su hija; al no verificarse el
traspaso, permite imputar homicidio con violación en concurso real con delito de amenazas
condicionales incumplidas, dado que el dolo en este último iba dirigido al enriquecimiento
patrimonial del hechor.
Para un sector de la doctrina, el dolo debe enfocarse tanto al cumplimiento de la
condición como a la materialización del mal. Ello carece por completo de fundamento, pues de
existir dolo directo en cuanto ejecutar el mal; y de materializarse, normalmente estaremos en
presencia de la autoría mediata. El dolo, enfocado directamente en el daño, puede cambiar la
configuración del delito, pues la amenaza pasará a ser el medio para constreñir al instrumento a
cometer el delito querido por el hombre de atrás. Es discutible su sanción como concurso real,
pues el principio non bis in ídem llevaría a configurar un concurso aparente donde el delito de
amenazas aparece como acto copenado. En consecuencia, de faltar voluntad en obtener un
resultado para el victimario, desaparecería el dolo de amenazas.
Ejemplo: el profesor desea acabar con el decano y nos amenaza con matar a un familiar.
El dolo directo apunta específicamente al mal querido por el hombre de atrás, que construye
una situación de inexigibilidad para conseguir su propósito: el establecimiento de una
condición. El homicidio por autoría mediata consume el resto del hecho.

(2) Elemento subjetivo del tipo. Seriedad del mal. Dispone el art. 296: «el que
amenazare seriamente a otro con causar»; frase que alude a la intención real de ejecutar el mal.
La mayoría de los autores exige la existencia de un ánimo serio de que se lleve a cabo si el
amenazado no cumple con la condición impuesta. Esta disposición anímica opera como
elemento subjetivo del tipo, independiente del dolo, asimilable a una especie de dolo eventual
respecto a que de no cumplirse lo exigido, se ejecutará el mal anunciado.
Ello se traduce en constatar la intención real del victimario de ejecutar el daño. De lo
contrario, no puede existir desvalor de resultado, pues constituye el medio con el que se
quebranta la voluntad, es decir, el contenido mínimo de lesividad que afecta los bienes
jurídicos. Este ánimo especial generalmente se mide en cuanto al mal con el que se amenaza.
Ejemplo: si el profesor nos amenaza con destruir nuestras pretensiones académicas de
no depositarle $50 mil pesos en su cuenta, ningún alumno lo va a considerar como algo fuera
de una broma. Los casos risibles que encuadren en este tipo de contextos quedan, en principio,
excluidos.

(3) Verosimilitud de la amenaza. Idoneidad del medio comisivo. Constituye el

correlato de la seriedad de la amenaza desde el punto de vista subjetivo del sujeto pasivo, dado
que la víctima debe considerar la oferta del mal para que se configure el tipo. Dicho de otro
modo, nos referimos a la idoneidad del medio comisivo. El hecho debe producir la coerción
(acción sobre la formación de la voluntad y sentimiento de seguridad), dotada de la suficiente
verosimilitud e intensidad en el contexto intersubjetivo en el que se emite, como elemento que
determina el peligro concreto en relación a la víctima, por cuanto debe valorizarse ex ante desde
su posición.
Esta idoneidad del mal anunciado debe ser ponderada entre la percepción subjetiva de
la víctima (en cuanto hombre medio) como también al desvalor ex post (acreditar efectiva afectación
de la autonomía). La incidencia de la víctima en la configuración del delito, respecto a lo que
siente o padece por las expresiones proferidas, puede llevarnos a dos casos:

(9)
 Derecho Penal – Delitos en Particular
Profesor Dr. Francisco Maldonado Fuentes

En primer lugar, si pese a que a la existencia de dolo y seriedad, la víctima no capta la

amenaza como verosímil (lo estima como una broma o una situación irreal), no hay posibilidad
de concreción del riesgo para la libertad.
Ejemplo: si a pesar de la seriedad del mal, la víctima es un sujeto incrédulo, se anula
cualquier posibilidad de afectar su libertad, pues quién no cree a su marido de que volverá para
asesinarla de no preparar su comida favorita jamás fue atemorizada hasta que recibió el
impacto.
El segundo grupo de casos surge de si la víctima se querella en contra de un hecho
donde no existió seriedad ni verosimilitud objetiva. La mayoría de la doctrina estima que el
Derecho no debe hacerse cargo de sensibilidades especiales (sin perjuicio de autores que
defienden la inclusión de valoraciones subjetivo individualizadoras en la tipicidad,
particularmente en la dogmática del delito de estafa). A nivel de tipo, debemos recordar que las
exigencias normativas (en general) van dirigidas al promedio de la colectividad, por tanto,
cobra relevancia el contexto (objetivo) en que se ejecuta la amenaza, como una exigencia
valorativa del delito para acreditar su verosimilitud2, que ratifica el mismo art. 296 al expresar
«siempre que por los antecedentes aparezca verosímil la consumación del hecho».

(4) Naturaleza del mal amenazado. Es irrelevante la ilicitud penal del hecho que
constituye el mal, pues lo importante es que sea un elemento de tensión para la víctima
suficiente para quebrantar su autonomía, es decir, seria y verosímil. Sin embargo, cobra
relevancia para efectos de la absorción del desvalor.
Si es constitutivo de delito, y este se ejecuta, no se absorbe el delito de amenazas. Ello
es sinónimo de todo daño o perjuicio calificable como delito, concepto que, como sostiene
GARRIDO MONTT, en concordancia con el art. 3 CP, comprendería los crímenes, simples
delitos y faltas (tal sería la muerte de un familiar de la víctima o el incendio de su casa). De esta
forma, las amenazas condicionales y el mal constitutivo de delito, corresponden a esferas
independientes de antijuridicidad, con afectación de bienes jurídicos independientes (libertad y
lesión de que se trate; como la integridad física, el honor o la vida) susceptibles de generar un
concurso real de delitos.

– Tipologías de amenazas condicionales (arts. 296 y 297 CP)

(i) Amenazas de un mal constitutivo de delito, con cumplimiento efectivo de la

condición (art. 296 Nº1). Dispone el primer numeral que serán penadas: «Con presidio
menor en sus grados medio a máximo, si hubiere hecho la amenaza exigiendo una cantidad o
imponiendo ilegítimamente cualquiera otra condición y el culpable hubiere conseguido su
propósito».
La condición que se exige al amenazado (hacer u omitir), puede ser lícita o ilícita, pero
el mal que se amenaza causarle ha de ser en este supuesto siempre delito. Se refiere al caso en
que el culpable hubiere conseguido su propósito, quebrantando la voluntad del ofendido

2 Como se falló en la C.A. de San Miguel [12/07/2001], no cumple con los requisitos de verosimilitud de las
amenazas, la discusión proferida entre dos sujetos que “son personas sencillas, que habitan en un medio
eminentemente rural y actúan, por tanto, en conformidad a sus propias valoraciones culturales y juicios éticos” y
pese al calor de la discusión, la doctrina moderna está de acuerdo en que la verosimilitud de la amenaza significa
que el mal cuya realización se asevera o anuncia tenga apariencia de verdadero y sea digno de crédito para el sujeto
conminado. Examinada la declaración prestada por el ofendido y relacionada con el contexto del caso, con las
características personales de sus protagonistas no se desprende en modo alguno que él hubiere creído y temido
como algo real y posible de ocurrir el sufrimiento de algún daño físico futuro.

(10)
 Derecho Penal – Delitos en Particular
Profesor Dr. Francisco Maldonado Fuentes

(entregando una cantidad de dinero o cumpliendo una condición ilegítimamente impuesta). El

coaccionador consigue su propósito cuando el coaccionado cumple la condición que aquél le
impone.
Ejemplo: A le dice a B que le sacará un ojo con los dientes (mutilación de un miembro
importante) si éste contrae matrimonio con su hermana (condición de no hacer), estando ya
todos los preparativos listos para la celebración. De no casarse A por la amenaza condicional,
se cumple la condición y debe ser sancionado por el art. 296 Nº1.

(ii) Amenazas de un mal constitutivo de delito, sin cumplirse la condición o

finalidad del hechor (art. 296 Nº2). Señala el numeral segundo, que se castigarán: «Con
presidio menor en sus grados mínimo a medio, si hecha la amenaza bajo condición el culpable
no hubiere conseguido su propósito». La víctima, pese a ver comprometida su libertad y
seguridad, realiza de todas formas el hecho contrario a la condición impuesta.
Ejemplo: La misma situación, pero de casarse A, no se cumple la condición, el
coaccionador no logra su propósito y por ende, se comprueba la amenaza, B será formalizado
por el art. 296 Nº2, en concurso real con el delito realizado por el incumplimiento.

(iii) Amenazas de un mal que no constituye delito (hecho atípico),

cumpliéndose o no la condición (art. 297). Señala el artículo: «Las amenazas de un mal que
no constituya delito hechas en la forma expresada en los números 1º o 2º del artículo anterior,
serán castigadas con la pena de reclusión menor en sus grados mínimo a medio».
Un mal que no es constitutivo de delito debe estar condicionado para ser punible, pues
de otra forma, faltaría la seriedad del mismo. Esta condicionalidad del hecho, pese a no
constituir delito, justifica su mayor gravedad a las coacciones, dado que pese a no haberse
ejercido violencia, se afectan la libertad personal y la seguridad individual.
El contenido de la amenaza debe ser un mal, que puede consistir en un hecho ilícito
(no penal) e incluso en uno lícito (comunicar un adulterio o bien la condición de
homosexualidad), pero jamás un hecho legítimo (que faculta el ordenamiento jurídico). El
punto importante es que lo castigado es ejercer la autotutela, imponiendo condiciones a otras
personas vía amenaza de un mal.
Ejemplo: si A coacciona a B amenazando de que, negándole ayuda en el examen que
tienen esa semana, divulgará una fotografía comprometedora con la madre de su novia.

1.2.1. AMENAZAS NO CONDICIONALES O SIMPLES AMENAZAS (art. 296 Nº3)

El bien jurídico protegido por la amenaza no condicional, depende del hecho típico al
que se encuentren asociadas, y puede conceptualizarse como una exteriorización de la voluntad
(dolo) de ejecutar un hecho punible, radicando su desvalor en la inseguridad que produce
aquella manifestación externa de ejecutar determinado delito (como bien jurídico concreto que
se afecta).
Dispone el art. 296 Nº3 que se castigará la amenaza seria y verosímil de un mal
constitutivo de delito: «Con presidio menor en su grado mínimo, si la amenaza no fuere
condicional; a no ser que merezca mayor pena el hecho consumado, caso en el cual se
impondrá ésta.».
Ejemplo: quién dice a otro, policía, dentro del contexto de una discusión que lo
asesinará. Tan solo es una exteriorización de voluntad que no genera ningún riesgo, pero de
reunir los requisitos del art. 296.1, podría llegar a constituir algo más que una mera declaración
impune.

(11)
 Derecho Penal – Delitos en Particular
Profesor Dr. Francisco Maldonado Fuentes

Como no existe condición alguna, no se puede sostener algún nivel de afectación para
la libertad personal, operando como una simple advertencia. Siendo la condición el elemento
que configura lesividad en las demás situaciones de amenazas, su ausencia implica que la
víctima no tenga injerencia alguna en la posibilidad de controlar la ejecución del mal
anunciado, pendiendo solamente del arbitrio del victimario. Por consideraciones de política
criminal, particularmente insatisfacción del principio de lesividad, existe consenso en que no
debiera existir como delito. Esta crítica se corrobora en su misma tipificación, al castigarse solo
en forma subsidiaria, cuando no se absorbe por la comisión del delito principal, con una
penalidad tan baja que la categoriza como delito de peligro abstracto, que no se adjudica
siquiera el nivel de riesgo que exige una tentativa.
Sin perjuicio de lo anterior, entendemos que su ratio legis obedece a la anticipación en la
tutela de los bienes jurídicos protegidos por otros delitos, por la similitud a un acto
preparatorio de los mismos. De esta forma, entendemos como principio de base, que la
posterior ejecución del mal amenazado absorbería el desvalor de la amenaza no condicional.
En coherencia con esta interpretación, si el delito se ejecuta, la amenaza no condicional se
absorbe como un acto anterior copenado, acorde a las reglas del concurso aparente de leyes penales.
Por ende, al no satisfacer la exigencia de una tentativa y pertenecer (aún con reservas) al
universo de los actos preparatorios; el legislador, de forma coherente, restringe la amenaza no
condicional a los siguientes requisitos:

(i) El mal amenazado debe constituir delito, pues lo contrario sería penalizar la
exteriorización de conductas lícitas, que jamás podría significar sino un acto preparatorio de
una conducta autorizada. Por tanto, hay atipicidad en las amenazas no condicionales que
consistan en el anuncio de un mal no constitutivo de delito.

(ii) El delito no puede haberse ejecutado en ningún grado. De lo contrario, el mínimo

desvalor absorbe a la amenaza no condicional.

(iii) El delito objeto de la amenaza debe tener mayor penalidad que la amenaza no
condicional. El desvalor3 independiente es tan bajo4 que cualquier grado de ejecución del iter
criminis lo absorbe, salvo que subsista su castigo independiente de comprobarse que el delito
amenazado tiene pena más baja.

1.3. PROBLEMAS CONCURSALES DE LAS FIGURAS GENÉRICAS

Generalmente los casos de amenazas y coacciones pueden involucrar diversos bienes

jurídicos, para lo que debemos separar los hechos típicos identificando claramente los intereses

3 Según jurisprudencia de la C.A. de Concepción [24/06/2009], las expresiones groseras que se profirieron por un
imputado a los agentes de la PDI que lo detuvieron (“ratis culiados, cuando estén solos se las voy a cobrar”), no
permiten tener por acreditada la seriedad y verosimilitud que las amenazas no condicionales exigen como
elementos del tipo, no ha quedado debidamente acreditado que se esté haciendo referencia a un hecho que
constituya delito, por mucho que se haya señalado por los propios funcionarios policiales que cobrar en la jerga
delictual significa vengarse.
4 Señala la C.A. de Santiago [30/05/2011], falta seriedad en la manifestación que realiza el ex marido de la

querellante cuando le manifiesta públicamente en el metro de la ciudad “que hací maraca culia, te voy a echar a mi
familia para que te saquen la chucha”… pues corresponden más bien a improperios vertidos por el imputado a la
afectada en momentos de ofuscación, debido a problemas existentes entre ambos, sin que ellas constituyan
amenazas reales.

(12)
 Derecho Penal – Delitos en Particular
Profesor Dr. Francisco Maldonado Fuentes

afectados, separando las esferas de antijuridicidad para posibilitar la construcción de tesis

concursales.
Ejemplo: la obtención de una fotografía comprometedora con la que se amenaza al
coaccionado puede haberse llevado a cabo vulnerando un espacio de intimidad; el dinero
requerido podría venir de una deuda lícita (extorsión), etc. Asimismo, hipotéticamente, en
legítima defensa, el coaccionado puede contra amenazar con otra fotografía, lo que conllevaría
la ejecución de un injusto propio e independiente (no cumpliría con el requisito de la
necesariedad del medio empleado); o bien destruir el computador o dispositivo móvil en virtud
de un estado de necesidad justificante. Más aún, cabría la intercepción telefónica (art. 161–A)
del victimario para efectuar una denuncia, como medio de defensa preventivo ante la
extorsión.

(13)
 Derecho Penal – Delitos en Particular
Profesor Dr. Francisco Maldonado Fuentes

2. DELITOS CONTRA LA INTIMIDAD

– INTRODUCCIÓN Y BIEN JURÍDICO PROTEGIDO

El contenido del bien jurídico intimidad corresponde a un espacio reservado y legítimo

para la expresión de la personalidad (vida privada), del cual todo individuo tiene derecho de
exclusión sobre terceros. Se encuentra consagrado en el art. 19 Nº5 CPR en la forma de la
garantía constitucional de la inviolabilidad del hogar y de toda forma de comunicación privada. Juan
BUSTOS define la intimidad como el ámbito físico o espiritual en que un sujeto se puede
desarrollar.
Esta esfera íntima puede adquirir tanto dimensiones físicas (morada), instrumentales o
documentales (correspondencia, documentos, etc.) como también inmateriales (procesos
comunicativos), dependiendo a la forma en que se desarrolle. La doctrina tradicional ha
interpretado a los atentados contra la intimidad, como un presupuesto que impide ejercer la
libertad. Así, la intromisión de extraños en la intimidad, perjudicaría la autonomía para
determinarse libremente.
Sostenemos aquella interpretación como errada, pues la intimidad corresponde a objeto
jurídico independiente a la libertad, digno de tutela por el solo hecho de constituir un espacio
reservado de cada individuo independientemente de algún constreñimiento eventual. Esta
noción abstracta de intimidad no debe confundirnos, pues se encuentra estrechamente ligada
con otros bienes jurídicos protegidos de forma independiente, como la propia imagen (abuso de
publicidad) y la honra y el honor (delitos de injurias y calumnias). Es totalmente factible que un
solo hecho involucre a todas las hipótesis, bajo la fórmula de un concurso ideal (medial) de
delitos.
Los antecedentes históricos de la época de la codificación nacional (siglo XIX)
demuestran que la vida privada, como espacio de expresión de la intimidad, no fue objeto de
interés penal relevante. La hipocresía de la clase social que detentaba los roles de poder, que
proyectaba el modelo portaliano de la honestidad y pulcritud, representaba tan solo una faz de
sus actividades, mientras que el espacio de libre albedrío que coexistía como secreto a voces
(amantes o queridas, hijos huachos y naturales, etc.), no pertenecía a la vida pública, y por
ende, a su correcta regulación jurídica. Esta peculiar dinámica social es la que inspira y
mantiene una regulación penal de carácter parcial hasta nuestros días, que pesa sobre la
intimidad como vacíos de protección aún no completamente subsanados.

– Delitos que atentan contra la intimidad de las personas

i. Violación de morada (art. 144). Protección de la intimidad como espacio físico y temporal
determinado de expresión de la vida privada. Figuras calificadas:
– Mediante violencia o intimidación (art. 144, inc. segundo)
– Funcionario público no justificado y abusando de su oficio (art. 155).

ii. Violación de correspondencia y papeles (art. 146), además de la regulación de los

delitos informáticos (ley 19.223/1993). Protección de la intimidad en cuanto comunicaciones
que constan en un soporte material y objetivo. Figuras calificadas;
– Registro de papeles por un funcionario público (art. 155).
– Violación de correspondencia por un empleado de correos (art. 156).

(14)
 Derecho Penal – Delitos en Particular
Profesor Dr. Francisco Maldonado Fuentes

iii. Violación de privacidad (art. 161–A).

iv. Chantaje (art. 161–B). Corresponde a una modalidad especial de amenazas condicionales.

2.1. EL DELITO DE VIOLACIÓN DE MORADA (art. 144)

Dispone el art. 144, inciso primero: «El que entrare en morada ajena contra la voluntad
de su morador, será castigado con reclusión menor en su grado mínimo o multa de seis a diez
unidades tributarias mensuales». La conducta típica consiste en que un tercero ingrese a una
morada ajena, contra la voluntad de su titular. Por tanto, el bien jurídico es la intimidad como
manifestación de un espacio físico de privacidad, dentro de un contexto materialmente delimitado y
excluyente a voluntad del morador.
Entendemos por «morada ajena», un lugar físico donde la persona o «morador»
mantiene una residencia permanente (hogar doméstico) o transitoria (camarote, habitación de
hotel) en que despliega o desarrolla su intimidad. Es una elaboración abstracta que no se
condice con la definición legal de domicilio civil (art. 59 CC). El que se encuentre cercada o
delimitada es irrelevante, el aspecto definitorio del lugar es la habitualidad en que se desarrolla y
administra la vida privada, con exclusión de la presencia de otros. Así, la morada es un
concepto funcional a la voluntad de su titular, en cuanto libertad para administrar el acceso de
cualquiera (así como la facultad para vetar el ingreso), por las implicancias de aquel espacio
respecto a su propia intimidad. No se protege la propiedad (puede cometerlo el dueño contra
un arrendatario).
Se acepta (implícitamente) la existencia de moradas dentro de otra morada. Ellas se
refieren a espacios más reducidos, existentes dentro de uno más amplio, en que la
administración exclusiva pertenece al legítimo titular y coexiste con otros moradores (en sus
propias moradas).
Ejemplo: la oficina del administrador dentro del contexto de un centro comercial o la
carpa de un turista dentro de un camping internacional, en cuanto espacios delimitados de
privacidad. También los espacios comunes de una pensión universitaria y las habitaciones
particulares, además de los casos en que existe subordinación laboral, como las habitaciones de
las empleadas de casa particulares respecto al hogar familiar o los espacios para vestir dentro de
las industrias.

– Elementos típicos: entrada contraria a la voluntad del morador

El verbo rector consiste en entrar, por tanto, es el hito que marca la posibilidad de
realizar el tipo. Literalmente, ETCHEBERRY la defina como pasar de fuera adentro, cruzando el
límite que separa la morada de otros lugares (públicos o privados).
La entrada debe además, contrariar la voluntad del morador. Debe constar de alguna
forma la intención o voluntad de no habilitar el ingreso de terceros, sea de manera generalizada
o en particular a ciertas personas. La doctrina, para sortear dificultades prácticas, sostiene que
si bien la voluntad debe constar, puede manifestarse expresamente (morador mismo en el caso
concreto) o de forma tácita, exteriorizada de forma clara como prohibición erga omnes
(señales preconstituidas, accesos bajo llave, rejas, etc.).
Ejemplo: el cambiar la cerradura anualmente, junto a la renovación de arrendatarios,
sugiere que el rentador excluye el ingreso de quienes no porten la nueva llave; o bien el
establecimiento de señaleticas en los predios rurales de no ingresar a la propiedad privada.

(15)
 Derecho Penal – Delitos en Particular
Profesor Dr. Francisco Maldonado Fuentes

Un grave inconveniente es que el verbo «entrare» excluye los casos de permanencia

forzada del que, habiendo entrado con legítima autorización, permanece en la morada contra la
voluntad del morador. Sin embargo, la situación, si bien no goza de antijuridicidad penal, es
ilegítima y por ende, susceptible de una reacción en los términos exigidos por la legítima
defensa.
El inciso segundo del art. 144 contempla una hipótesis calificada: «Si el hecho se
ejecutare con violencia o intimidación, el tribunal podrá aplicar la reclusión menor hasta en su
grado medio y elevar la multa hasta quince unidades tributarias mensuales».

– Situación del art. 145. ¿Excusa legal absolutoria o aplicación de la parte general?

El art. 145 presenta, según algunas discusiones, en nuestro concepto inocuas, una
excusa legal absolutoria (que opera como justificación) totalmente innecesaria y carente de
sentido (por constituir aplicación de las reglas de la parte general). Dispone el inciso primero:
«La disposición del artículo anterior no es aplicable al que entra en la morada ajena para evitar
un mal grave a sí mismo, a los moradores o a un tercero, ni al que lo hace para prestar algún
auxilio a la humanidad o a la justicia».
Aún no se ha logrado conceptualizar, siquiera a nivel jurisprudencial, el concepto de
«auxilio a la humanidad», pues el riesgo de amplitud de su contenido, sobretodo de
considerarlo una causal de atipicidad, legitimaría cualquier tipo de intervención en la intimidad
de la población.
El auxilio a la justicia podría llegar a interpretarse como una ponderación de intereses
concretos, como realizar un allanamiento particular inicialmente punible; aunque innecesario
por el establecimiento de las reglas generales sobre causales de justificación del art. 10, que
contemplan sus propios límites para no llegar a excesos interpretativos como la norma en
comento.
Resulta todavía más extraño su inciso segundo: «Tampoco tiene aplicación respecto de
los cafés, tabernas, posadas y demás casas públicas, mientras estuvieren abiertos y no se usare
de violencia inmotivada», considerando que el derecho de ingreso a un establecimiento
comercial en funcionamiento siempre será lícito. ETCHEBERRY lo interpreta como un límite
a la posibilidad de querellarse por alguien que eventualmente pretenda adjudicar la calidad de
morada, pues el ingreso a tales espacios conlleva a una renuncia a la intimidad propia del
objeto protegido.

– El delito de allanamiento irregular cometido por funcionario público (arts. 155)

La primera parte del art. 155 castiga al funcionario público que «abusando de su oficio,
allanare un templo o la casa de cualquiera persona», entendiendo por tal el uso arbitrario de la
autoridad, fuera de los casos permitidos por la ley (arts. 205 y ss. CPP), para ingresar a recintos
privados.

2.2.EL DELITO DE VIOLACIÓN DE CORRESPONDENCIA Y PAPELES (art.

146)

Dispone el art. 146, inciso primero: «El que abriere o registrare la correspondencia o
los papeles de otro sin su voluntad, sufrirá la pena de reclusión menor en su grado medio si
divulgare o se aprovechare de los secretos que ellos contienen, y en el caso contrario la de
reclusión menor en su grado mínimo».

(16)
 Derecho Penal – Delitos en Particular
Profesor Dr. Francisco Maldonado Fuentes

La conducta típica consiste en abrir o registrar un soporte material y objetivo (papeles o

correspondencia) contra la voluntad de su legítimo titular, cuando en este consta algún ámbito
de expresión o ejercicio de la intimidad. Lo protegido es la seguridad que otorga el soporte
material, que a modo de objeto artificial recoge un proceso ideal de expresión de la privacidad.
Distinto es el caso del proceso de captación o registro de aquella expresión, objeto de otra
figura (art. 161–A).

– La expresión de la intimidad en papeles o a través de correspondencia

El primer objeto de protección corresponde al papel, como documento material en que

se contiene una expresión de la intimidad. La doctrina extiende el término «papeles» a cualquier
tipo manifestaciones de pensamiento fijadas en un soporte material y objetivo que no sea de
público conocimiento (cartas, documentos, planos, organigramas, dibujos, fotografías,
celuloide, madera, cintas de audio o discos compactos, etc.). En este caso, el titular es el dueño
del papel y por tanto, el único legitimado para permitir el acceso a su contenido.
En el caso de la «correspondencia», lo protegido es el soporte material que fija el
proceso de correspondencia. Este acto comunicacional, implica lo que el remitente ha querido
comunicar al destinatario, siendo ambos titulares de la intimidad. Por lo mismo, existe en parte
renuncia a una esfera íntima, que se expresa materialmente a través de un medio transmisible, y
a la vez delimitación de la esfera de comunicación entre los intervinientes. La esfera íntima es
compartida mediante la correspondencia y se configuran dos titulares legítimos sobre ella. Por
tanto, el emisor y el destinatario no pueden ser sujetos activos del delito. Si cualquiera de los
involucrados comparte el contenido con un tercero(s), está disponiendo lícitamente de su
intimidad. Existe plena disponibilidad sobre la comunicación de parte del destinatario o el
remitente (fuera de los reparos morales de rigor).
Ejemplo: si el profesor enloquece y decide grabar, cada noche, sus elucubraciones para
dejar un relevante mensaje a la humanidad, tras ese registro no puede hablarse de
comunicación propiamente tal (correspondencia), sino de papel; estando facultado para que
nadie tenga acceso a su contenido registrando el soporte. Caso distinto es si pretende legar
pensamientos dirigidos a sus hijos y procede a grabarlos. Ello constituye comunicación y
habilita a su herederos para difundir públicamente las ideas de dominación mundial.

– Restricción que imponen los verbos rectores

Se entiende que se han regulado dos hipótesis: la apertura de correspondencia y el registro de

papeles. Por abrir se entiende violentar un continente que impide el acceso a la correspondencia
(sobre sellado, carta plegada con una cinta, etc.) y por registrar, examinar con algún grado de
minuciosidad el papel. Lo importante en ambos casos es la generación de un peligro de
difusión para la información, siendo irrelevante que el agente de entere de su contenido (el
soporte podría contener una expresión en algún idioma que el hechor desconoce).
El delito se consuma por el solo hecho de abrir o registrar sin la voluntad del titular,
pues desde aquel momento cualquiera podría lesionar la intimidad enterándose de sus
contenidos.

– Problemas que presenta la violación de correspondencia y papeles

Si bien puede valorarse la anticipación de la tutela de la intimidad, consumando el

delito la sola puesta en peligro del bien jurídico, este objetivo de previsión genera una laguna

(17)
 Derecho Penal – Delitos en Particular
Profesor Dr. Francisco Maldonado Fuentes

penal que paradójicamente restringe su extensión. Se excluyen las situaciones de acceso

consciente de un tercero a la información ajena violentada, inconveniente que podría haberse
sorteado con la inclusión de algún elemento normativo.
Ejemplo: quien encuentra abierta una carta hace tan solo algunos minutos y procede a
leerla, no es sujeto activo del delito. Materialmente no realizó el verbo rector y no puede
conocer que esa comunicación estaba protegida. Respecto a los papeles, quien materialmente
registra y se lleva a su hogar un expediente ajeno, sus cohabitantes que por copucha se
entrometen en el contenido resultan impunes.
Por otra parte, los casos de interceptación o interferencia en el proceso de
correspondencia, cometidos por particulares, no se encuentran sancionados (sólo como delito
especial propio para los funcionarios de Correos de Chile). La consecuencia práctica es
aberrante, pues si bien en el siglo XIX era el Estado quién velaba por la seguridad de las
comunicaciones, en la actualidad ha quedado entregada a entidades privadas (Chilexpress,
FedEx, TNT) prácticamente toda la gestión de correspondencia.
Ejemplo: el empleado que posee un rito diario. Todos los días debe imperiosamente
quemar las últimas tres cartas o encomiendas de su carga, pues sin ello no puede conciliar el
sueño. Es un acto atípico.

– Violación de correspondencia cometida por funcionario público (arts. 155 y 156)

El art. 156 contempla una figura agravada para diversas hipótesis relacionadas sobre la
correspondencia, por funcionarios públicos en ejercicio de sus funciones (empleados de
correos u otros de la Administración) realizadas por uso arbitrario de sus facultades. El art. 156
dispone: «Los empleados en el servicio de correos y telégrafos u otros que prevaliéndose de su
autoridad interceptaren o abrieren la correspondencia o facilitaren a tercero su apertura o
supresión, sufrirán la pena de reclusión menor en su grado mínimo y, si se aprovecharen de los
secretos que contiene o los divulgaren, las penas serán reclusión menor en cualquiera de sus
grados y multas de once a veinte unidades tributarias mensuales».
La interceptación incluye el simple apoderamiento de correspondencia ajena, su
desviación intencional para el extravío y la destrucción o supresión.
Por la apertura entendemos que se contempla en idénticos términos al art. 146.
El caso de la facilitación a un tercero de la apertura o supresión, regula un caso de
omisión propia, en cuanto los empleados de Correos de Chile son garantes de la indemnidad
de la correspondencia como deber funcionario, pues materialmente, la facilitación a otro
equivale al acceso o difusión de la correspondencia (como dejarla intencionalmente
abandonada).
La situación del retardo doloso, se contempla en el inciso segundo, disponiendo una
hipótesis privilegiada: «En los casos de retardo doloso en el envío o entrega de la
correspondencia epistolar o de partes telegráficos, la pena será reclusión menor en su grado
mínimo». Se critica que la fórmula responde a una sanción disciplinaria, elevada a hecho
punible, más que a una lesión a la intimidad, sin perjuicio del eventual detrimento patrimonial o
moral causado a los destinatarios. En este sentido, la deficiencia del tipo es similar a la
interferencia, pues de realizarse por particulares resulta impune.
Ejemplo: se retiene dolosamente por el funcionario de correo privado, una notificación
que otorga una importante licitación pública o bien un importante mensaje sobre algún litigio
judicial, en términos de que ya nadie encarga dichas funciones a las entidades estatales.

(18)
 Derecho Penal – Delitos en Particular
Profesor Dr. Francisco Maldonado Fuentes

Por otra parte, el art. 155 se refiere al registro de papeles cometido por funcionario
público, realizado de forma arbitraria (falta de orden judicial o incumplimiento de
formalidades).

– Justificaciones específicas para la violación de correspondencia

El inciso segundo dispone que la norma «no es aplicable entre cónyuges, ni a los
padres, guardadores o quienes hagan sus veces, en cuanto a los papeles o cartas de sus hijos o
menores que se hallen bajo su dependencia». Se entiende que este hecho se justifica cuando se
ejercen las potestades de cuidado sobre el desarrollo de los infantes.
Añade el inciso tercero, lo mismo respecto a otras justificantes contempladas en el
ordenamiento jurídico: «Tampoco es aplicable a aquellas personas a quienes por leyes o
reglamentos especiales, les es lícito instruirse de correspondencia ajena». Por ejemplo: la
exhibición de papeles como medida prejudicial en el juicio ordinario.

– La protección del correo electrónico

Sin perjuicio de la ley 19.223/1993 que tipifica figuras penales relativas a la informática,
las expresiones de sentido fijadas en correo electrónico o plataformas virtuales (mensajería
instantánea como MSN o Facebook) quedan excluidas de la tipificación del art. 146. Los
verbos rectores de la violación de correspondencia son imposibles de realizar en un medio
inmaterial como internet. La naturaleza del ciberespacio es jurídicamente indeterminada.
La apertura o registro de información computacional en línea no puede ser considerada
en términos materiales y objetivos. La regulación de la normativa señalada, por lo añejo de su
data, castiga la imposición sobre el contenido vulnerando medios de seguridad o la utilización
de la información para beneficio propio (espionaje industrial o captación de lista de clientes).
En general, la protección se encuentra centrada en el sistema de información mismo (servidores y
hardware) y los datos que contiene.
Ejemplo: no podemos enmarcar en los términos de abrir o registrar a los casos en que se
revisa el correo ajeno o la red social que descuidadamente ha dejado abierta la víctima. Se
abarca el acceso indebido, como alguna forma de descifrar el password traspasando los
cortafuegos con algún virus, etc.
Lo correcto, acuerdo a los avances de la sociedad, sería conceptualizar la protección de
las esferas de intimidad relativas a comunicaciones, sin atarlas necesariamente a un soporte
físico (el que accediera indebidamente a una comunicación privada entre dos personas en un
entorno privado, por ejemplo).

2.3.EL DELITO DE VIOLACIÓN DE LA PRIVACIDAD U OBTENCIÓN Y

DIFUSIÓN DE COMUNICACIONES, INSTRUMENTOS Y HECHOS
PRIVADOS (art. 161–A)

La figura fue incorporada por la ley 19.423/1995, como resguardo ante los avances
tecnológicos para la intromisión subrepticia o clandestina5 de alguna de las dimensiones que
5 El delito se legisló a propósito de un escándalo político ocurrido en 1992 y protagonizado por el precandidato
presidencial Sebastián PIÑERA y su contendora en el partido RN, Evelyn MATTHEI. Durante un programa
televisado, se difundió una grabación telefónica clandestina entre PIÑERA y su amigo entrevistador, en la cual le
comentaba una maniobra para bajar de carrera a la candidata. La grabación fue revelada en el programa de
televisión, siendo descubierto, tiempo después, que había sido registrada por escuchas del Comando de

(19)
 Derecho Penal – Delitos en Particular
Profesor Dr. Francisco Maldonado Fuentes

implica la intimidad, denominada comúnmente por la doctrina como vida privada. El objeto
genérico de protección es la intimidad, como hito privado y excluyente, sobre tres dimensiones
de expresión, que operan como tipos penales independientes agrupados en un mismo artículo.
Por tanto, en este caso no se protege el aspecto material de aquellas manifestaciones íntimas
(conversación, documento u hecho en sí mismo), pues ello corresponde a otras figuras
(violación de correspondencia, secretos, etc.)
Dispone el art. 161–A, inciso primero: «Se castigará con la pena de reclusión menor en
cualquiera de sus grados y multa de 50 a 500 Unidades Tributarias Mensuales al que, en
recintos particulares o lugares que no sean de libre acceso al público, sin autorización del
afectado y por cualquier medio, capte, intercepte, grabe o reproduzca conversaciones o
comunicaciones de carácter privado; sustraiga, fotografíe, fotocopie o reproduzca documentos
o instrumentos de carácter privado; o capte, grabe, filme o fotografié imágenes o hechos de
carácter privado que se produzcan, realicen, ocurran o existan en recintos particulares o lugares
que no sean de libre acceso al publico».

– Los verbos rectores y el proceso de difusión de los contenidos privados: puesta en

peligro y lesión del bien jurídico

La conducta prohibida es la fijación de alguna manifestación de la intimidad

(instrumental, inmaterial o situacional), de forma ilegítima y sin la voluntad del titular, a través
de «cualquier medio» que permita su difusión masiva.
Entendemos la alusión a «cualquier medio» como todo soporte físico o electrónico que
permita difundir el contenido privado que se ha obtenido (grabaciones, fotografías, filmes,
fotocopias y reproducciones, etc.). Los verbos rectores se tipifican en razón del hito personal
específico que se trate:

(i) Conversaciones o comunicaciones privadas. El término alude al proceso

comunicacional que no consta en algún soporte material, reservado sólo para los intervinientes.
Las conductas penadas son: captar, interceptar, grabar o reproducir conversaciones o
comunicaciones privadas. Entre nosotros, se ha discutido la disponibilidad de la intimidad por
los interlocutores mismos, sobretodo los casos de registro desleal (sin conocimiento del
interlocutor). Para BASCUÑÁN RODRÍGUEZ, el hecho debe tratarse en los mismos
términos de la correspondencia, pues no puede no es íntimo el hecho para el interlocutor que
participa en dicha esfera. Sin embargo, considerando el bien jurídico protegido por la norma,
es el titular afectado por la conducta el único que puede autorizarla, siendo irrelevante si es un
tercero o la contraparte, pues de todas formas estaría disponiendo ilegítimamente de la
privacidad de otro, generando el riesgo para la difusión.

(ii) Documentos o instrumentos privados. Se refiere a soportes materiales en que

consta alguna representación de información privada (poemas, dibujos, novelizaciones, etc.).Se
sanciona sustraer, fotografiar, fotocopiar o reproducir documentos o instrumentos de carácter
privado.
(iii) Imágenes o hechos privados. La norma alude a representaciones sobre cualquier
hecho o circunstancia (expresión de emociones, por ejemplo) de la vida privada de la víctima,

Telecomunicaciones del Ejército, que en aquella época, monitoreaba a los militantes de los partidos de todo el
espectro político.

(20)
 Derecho Penal – Delitos en Particular
Profesor Dr. Francisco Maldonado Fuentes

obtenida generalmente por medios fotográficos o audiovisuales. Se sanciona el captar, grabar,

filmar o fotografiar imágenes o hechos de carácter privado.

– La progresión de lesividad de las hipótesis de la violación de privacidad

De la revisión de los verbos rectores podemos concluir que es un delito de peligro contra
la intimidad, siendo el núcleo de lo injusto el riesgo generar condiciones de difusión sobre
todos los hitos privados que se «produzcan, realicen, ocurran o existan en los lugares de
privacidad». A nivel abstracto, la esfera de intimidad es anulada por el peligro que supone su
registro, susceptible de conocimiento masivo y lesión a la vida privada.
Por ello, el solo hecho de fijar el contenido en algún soporte idóneo para la difusión
masiva, consuma el delito. Resulta irrelevante desde la perspectiva de lesividad del bien
jurídico, la imposición individual del hechor sobre el hito registrado. La incorporación de un
tercero a la esfera de intimidad no satisface el riesgo masivo de anulación. Tal interpretación se
arriba analizando la tipificación, que pretende abarcar el proceso completo de difusión
considerando todas las posibles etapas de ejecución. El verbo captar sugiere que debe
registrarse en un soporte material funcional a la posterior difusión, excluyendo el caso de
escuchar una conversación ajena. Así, una mera captación, pese a vulnerar la intimidad de otro,
por el sólo hecho de entrometerse en su esfera exclusiva, mediante formas ocultas, si jamás se
divulga el material, resulta impune.
Ejemplo: el solo hecho de estar escuchando tras una pared una conversación privada es
un hecho atípico, pues debe recogerse en algún soporte material que permita su transferencia o
difusión; salvo que por ejemplo, se consigne la información en una grabadora digital o se
transcriba a un cuaderno, o bien si el profesor ingresa a la oficina del decano y observa
documentación relacionada con la propuesta de remuneraciones del año 2013, y procede a leer
el documento; materialmente hay un grado de riesgo para la difusión (su persona), pero es tan
leve en relación a la formulación del delito que no satisface el peligro requerido. Caso distinto
si lo fotografía con su móvil, pues se configura la tipicidad del art. 161–A.
Esta protección ante la imposición masiva de la intimidad se corrobora analizando la
progresión de lesividad en la figura: el inciso primero corresponde a la sola puesta en peligro; el
segundo, a la lesión, y el tercero, a la lesión calificada.
El inciso segundo protege el núcleo central (lesión) de la figura: «Igual pena se aplicará
a quien difunda las conversaciones, comunicaciones, documentos, instrumentos, imágenes y
hechos a que se refiere el inciso anterior». Esta hipótesis castiga la difusión de la esfera de
intimidad registrada, en cuanto lesión de la misma por la anulación de este espacio.
La hipótesis se agrava en el inciso tercero: «En caso de ser una misma la persona que
los haya obtenido y divulgado, se aplicarán a ésta las penas de reclusión menor en su grado
máximo y multa de 100 a 500 Unidades Tributarias Mensuales».
Ejemplo: si un periodista en terreno, que ha captado algún hito relevante, recibe la
palabra por el lector de noticias y divulga la información, será sancionado por la figura
calificada del inciso tercero, por ejecutar ambas conductas a la vez.

– Particularidades de la tipología: participación e iter criminis

Basándonos en su historia fidedigna, el delito tiene su fundamento en el peligro de

difusión medial. Por ello, se sostiene que tipifica todas las etapas de ejecución del delito y de
participación en calidad de autoría. La puesta en peligro implica consumación en grado de

(21)
 Derecho Penal – Delitos en Particular
Profesor Dr. Francisco Maldonado Fuentes

autoría y por ende,: no existirían conductas accesorias o etapas imperfectas de ejecución del
delito, pues se hayan reguladas en la propia figura.
Esta interpretación no obsta a que se discuta la posibilidad de que se puedan aplicar las
reglas generales sobre autoría y participación, así como iter criminis, considerando las hipótesis
como conductas principales. En este sentido, no existe doctrina ni jurisprudencia mayoritaria.

– El concepto normativo sobre los «recintos particulares o lugares que no sean de

libre acceso al publico»

El delito exige una circunstancia asociada al lugar en que se ejecuta la conducta típica:
los hitos personales deben obtenerse necesariamente en recintos particulares o lugares que no
sean de libre acceso al público. Por tanto, se concluye el gran problema de la figura. Si el sujeto
activo realiza alguno de los actos en un lugar público o de libre acceso, se excluye la tipicidad.
Es un error insubsanable a través de la interpretación, restando solamente la vía de la
derogación legal.
Ejemplo: de instalarse los medios para interceptar un teléfono desde bares, parques
recreacionales, o una esquina, la conducta es atípica, mientras que si se realiza desde el living
del hechor, sería condenado.
Sin perjuicio de lo anterior, la ley 18.168/1982 General de Telecomunicaciones, en su
art. art. 36 B), sanciona la intercepción, captación o grabación de una conversación (pública o
privada) efectuada a través de cualquier servicio de telecomunicación, desde cualquier recinto
de emisión.
Tradicionalmente, autores como ETCHEBERRY entendían, aplicando un criterio
delimitador objetivo, que los recintos públicos no son idóneos para expresar la intimidad e
implican una renuncia expresa a la protección de la misma. Las dificultades empiezan en
relación a lugares en que se superponen estas categorías: bares o tabernas que exigen el pago de
una entrada, áreas de atención de hospitales o policlínicos, etc.
Para efectos de la configuración de «recintos particulares o lugares que no sean de libre
acceso al publico», consideramos necesario atender a un criterio normativo desde el bien
jurídico de la vida privada. Por espacio privado, entendemos un lugar determinado que reúna las
condiciones idóneas para desplegar la esfera de intimidad que se trate. Se trata de considerar el
enfoque de la víctimo–dogmática por sobre el espacio físico descriptivo, pues el contexto y no
la ubicación objetiva, debe permitir que se desarrolle un hito de la intimidad, bajo un contexto
excluyente del libre acceso al público.
Ejemplo: bajo esta perspectiva, puede ser un lugar privado un espacio no cerrado; como
el centro de una cancha de fútbol si no hay nadie a su alrededor, o el fondo de un bar donde
no se escucha la música y no hay tercero rondando la escena.

– La disponibilidad del bien jurídico intimidad

La intimidad es un bien jurídico disponible, siempre cuando sea nítida y expresa la

voluntad de disposición. El delito lo exige al señalar que la conducta debe ser realizada «sin
autorización del afectado». El consentimiento, al integrar el tipo penal, genera atipicidad de la
conducta. En principio, debemos excluir los casos de consentimiento tácito, pues el solo hecho
de compartir un espacio de intimidad no habilita a los sujetos para disponer libremente de la
privacidad del otro.
Ejemplo: no se puede entender que por el sólo hecho de confiar nuestros secretos más
íntimos a alguien, hemos prestado nuestro consentimiento para que estos sean reproducidos y

(22)
 Derecho Penal – Delitos en Particular
Profesor Dr. Francisco Maldonado Fuentes

eventualmente difundidos, pues se generaría una impunidad no aceptable en relación a la

afectación del bien jurídico protegido; lo que resulta penalmente relevante no es si se es un
interviniente o un tercero ajeno a la esfera de intimidad quien ejecuta la conducta punible, sino
la vulneración a la privacidad de alguien, a través de una forma subrepticia de obtención de la
información.
Si un pintor procede a grabarse mientras ejecuta sus labores para detectar sus errores,
consintiendo una modelo de desnudos en aquello, posteriormente no puede alegar intromisión
a un espacio al que renuncio expresamente en el momento que comenzó a rodar la cámara.
Distinto es el caso en que dos sujetos casados, en el contexto de una fiesta homosexual en que
se toman fotografías como parte del jolgorio, alguno de ellos publica las imágenes en la red.
Resulta al menos discutible esa capacidad de disponibilidad sobre el otro.

– Situaciones de justificación y exculpación

Dispone el inciso final de la figura «Esta disposición no es aplicable a aquellas personas

que, en virtud de ley o de autorización judicial, estén o sean autorizadas para ejecutar las
acciones descritas». Se refiere particularmente a situaciones en que concurre una causal de
justificación o al menos, alguna exculpante.
Una lesión justificada, institucionalmente consagrada puede darse en las hipótesis
donde la autoridad pública se encuentra legalmente facultada para realizar alguna de las
conductas en ejercicio de sus funciones, como las interceptaciones telefónicas en virtud de
orden judicial (previas o durante el proceso penal) por el Ministerio Público o la Agencia
Nacional de Inteligencia (fines de interés nacional ajenos a investigaciones en curso), siempre
sujetas a plazos legales.
Asimismo pueden darse casos en que particulares actúan en legítima defensa (evitar la
comisión de un homicidio del que se tuvo conocimiento por espiar al vecino) o estado de
necesidad justificante (afectando un negocio ajeno mediante algún chantaje). Relativo a las
causales de exclusión de culpabilidad, generalmente se abarcan los excesos en las justificantes,
como la grabación de un proceso de extorsión para materializar la denuncia, generalmente por
situaciones de necesidad.
Cobran relevancia los programas televisivos que denuncian hechos delictivos (Contacto,
En la Mira, etc.) la discutida posibilidad de justificar la conducta cuando buscan cooperar con
una investigación en curso o prevenir la comisión de delitos. En la mayoría de los casos, los
programas, previa asesoría legal, se graban en el contexto de investigaciones judiciales abiertas
o al menos, con la anuencia del Ministerio Público o la policía. Aunque resulta discutible,
podría zanjarse mediante la ponderación de intereses colectivos (como el caso del juez
CALVO atendida su importante labor como funcionario público).
Por otra parte, el vacío legal respecto al lugar de comisión es funcional para la labor de
los investigadores privados (como encontrarse con un teleobjetivo en el mar territorial), salvo
que en algunas ocasiones cooperen con una investigación policial.
Una hipótesis complicada aún no tratada en profundidad a nivel jurisprudencial y
dogmático es la colisión entre el deber jurídico de reserva que imponen algunas profesiones
(abogados, médicos) y determinadas causales de justificación.

– EL DELITO DE CHANTAJE (art. 161–B)

El delito de chantaje es más bien un atentado contra la libertad, pero que regula el caso
de una amenaza condicional, donde el mal amenazado consiste en el uso de información

(23)
 Derecho Penal – Delitos en Particular
Profesor Dr. Francisco Maldonado Fuentes

proveniente de un atentado contra la intimidad: «Se castigará con la pena de reclusión menor
en su grado máximo y multa de 100 a 500 Unidades Tributarias Mensuales al que pretenda
obtener la entrega de dinero o bienes o la realización de cualquier conducta que no sea
jurídicamente obligatoria, mediante cualquiera de los actos señalados en el artículo precedente.
En el evento que se exija la ejecución de un acto o hecho que sea constitutivo de delito, la pena
de reclusión se aplicará aumentada en un grado». Así, corresponde a una figura agravada de las
de amenazas condicionales, donde el mal con el que se conmina es la difusión de alguno de los
hitos del art. 161–A. Es decir, amenaza condicional de mal constitutivo de delito.
Ejemplo: El decano amenaza al Director de Escuela con difundir las imágenes captadas
en la extraña fiesta a que acudieron la noche anterior, si éste no deposita $12.000.000 en su
cuenta antes del mediodía; aunque también puede referirse a cualquiera otra conducta del art.
161–A.

(24)
 Derecho Penal – Delitos en Particular
Profesor Dr. Francisco Maldonado Fuentes

3. DELITOS CONTRA LA LIBERTAD AMBULATORIA

– INTRODUCCIÓN Y BIEN JURÍDICO PROTEGIDO

El bien jurídico protegido es la libertad ambulatoria, facultad inherente a toda persona

para desplazarse por el espacio físico, a su arbitrio y sin restricciones ilegítimas por voluntad de
otro.
La libertad ambulatoria es un bien disponible y personalísimo, siendo lícito que una
persona puede consienta en su restricción (ciertos contratos de trabajo que implican cierta
permanencia espacial) o renuncia en circunstancias especiales (amordazamiento en caso de
juegos sexuales).

– Estructura de los delitos contra la libertad ambulatoria

i. Secuestro (art. 141): Se establecen tres figuras agravadas:

– Ejecutado para obtener un rescate, imponer exigencias o arrancar decisiones.
– Con una duración mayor a 15 días o de resultar daño grave en la persona o intereses
del secuestrado.
– Comisión adicional (dolosa) de homicidio, violación, violación sodomítica o lesiones
(castración, mutilaciones y lesiones graves gravísimas).

ii. Figuras privilegiadas del secuestro: detención arbitraria (art. 143) y detención
irregular (art. 148)

iii. Sustracción de menores (art. 142). En relación la figura privilegiada de inducción al

abandono del hogar (art. 157).

iv. Tortura por un funcionario público (arts. 150 A y 150 B)

3.1. EL DELITO DE SECUESTRO (art. 141)

El secuestro es la figura nuclear de los atentados contra la libertad ambulatoria y se

encuentra tipificado en el inciso primero del art. 144: «El que sin derecho encerrare o detuviere
a otro privándole de su libertad, comete el delito de secuestro y será castigado con la pena de
presidio o reclusión menor en su grado máximo». Los verbos rectores de la conducta son
encerrar o detener.
Por «encerrare», entendemos el mantener a una persona en un lugar delimitado,
inclusive con movilidad dentro del mismo, aunque sin poder escapar a voluntad. El lugar
demarcado no requiere estar cerrado de forma absoluta, pudiendo incluso tener salidas. Lo
determinante es que el escape sea inexigible por la utilización de algún medio comisivo eficaz,
como lo es algún mecanismo riesgoso para su integridad física (cerca electrificada) o
imposibilidad material para salir (ventanas cubiertas con madera, ataúd, maletero, etc.). La idea
tras el encerrar, es el enclaustramiento forzado.
Ejemplo: la colocación de varios alambres que rodeen un perímetro amplio, conectados
a la corriente eléctrica, caso en que los captores pueden interactuar e incluso observar cómo se

(25)
 Derecho Penal – Delitos en Particular
Profesor Dr. Francisco Maldonado Fuentes

desplaza en su cautiverio, pero sin que pueda salir a voluntad; un maletero con orificios la
respiración y vigilancia; el fondo de una piscina seca rodeada de llamas intermitentes, etc.
El verbo «detuviere», implica limitar el desplazamiento por cualquier mecanismo
funcional a ese propósito, obligando a una persona a estar en un lugar contra de su voluntad.
Los medios comisivos pueden ser materiales (atar de pies y manos, aturdir) o inmateriales
(amenazas), además del uso de drogas alucinógenas o somníferos. La capacidad de movimiento
no debe estar necesariamente anulada en forma completa, sino que basta que esté restringida
en términos de lesionar realmente la libertad ambulatoria.
Ejemplo: colocar un dispositivo magnético en la pierna de la víctima que le impida
atravesar los arcos metálicos de un predio, bajo el temor a morir producto de un shock
eléctrico, o bien la situación de la película Along Came a Spider (2001), en que el detective
interpretado por Morgan Freeman debe atrapar a un psicópata que mantiene a varias mujeres
secuestradas a base de narcóticos.
En general, se considera al secuestro como un delito de resultado. El profesor
ETCHEBERRY, sostiene un planteamiento minoritario, que interpreta la frase «privándole de
su libertad» como un resultado concreto que se materializa en la consciencia del sujeto pasivo de
estar privado de la facultad de autodeterminarse espacialmente (aún de forma momentánea),
elemento necesario para acreditar el grado de lesividad de la figura. Por tanto, la ejecución de
alguna de las conductas debe producir en los hechos, una privación concreta de libertad, que
supone el conocimiento real de la situación de secuestro.
Ejemplo: así, el encerrar en una habitación entre tres y cuatro de la mañana a una
persona que duerme durante todo ese lapso, no es secuestro. Tampoco lo habría, aunque el
sujeto despertara durante el mismo, siempre que no intentara salir, ni se enterara en otra forma
de que está encerrado. Bajo esta tesis no se ha logrado lesionar su libertad ambulatoria, caso
análogo al desvío de un proyectil para matar a otro. Sin embargo podrán verificarse las etapas
imperfectas de ejecución del delito (tentativa o frustración).
Los inconvenientes aparecen llevando la tesis a situaciones extremas, como el caso de
inconscientes (drogadas o hipnotizadas) que no podrían cumplir con el requisito de estar
conscientes de la detención o encierro.

– Elemento normativo del tipo

La doctrina mayoritaria considera que la expresión «el que sin derecho», constituye un
elemento normativo, de carácter negativo del tipo penal, que alude directamente a la ausencia
de una causal de justificación para los efectos de detener o encerrar a otro.
Así, por funcionar a nivel de tipicidad, el que encierra o detiene, autorizado por alguna
norma del ordenamiento jurídico, ejecuta una conducta atípica, generalmente en virtud de la
teoría de la adecuación social. Existe una amplia gama de conductas permitidas en hipótesis
corrientes de privación de libertad ambulatoria: oficiales militares respecto a los subordinados,
Directores de Salud en ciertos casos de enfermedades contagiosas, etc.
Consecuencia de ello es que el tratamiento de las situaciones de error, generalmente
sobre la falsa percepción en la concurrencia de las facultades legales, ha de considerarse una
situación de error de tipo. Para algunos sectores doctrinarios, el referente alude a la
antijuridicidad de la conducta y el caso debería tratarse en sede de culpabilidad, acorde a las
reglas del error de prohibición.

(26)
 Derecho Penal – Delitos en Particular
Profesor Dr. Francisco Maldonado Fuentes

– Sujetos activo y pasivo del secuestro

En principio, se trata de un delito común, con la reserva de que más del noventa por
ciento de los casos reales se deben a formalizaciones por la figura privilegiada de la detención
irregular (art. 148), que abarca los casos de funcionarios públicos dentro del marco de sus
competencias (jueces, intendentes, gobernadores, funcionarios de policía, militares, etc.).
Respecto al sujeto pasivo, el secuestro se aplica sólo a los mayores de edad (18 años), pues
la figura de la sustracción de menores regula de forma absoluta la administración de su libertad
ambulatoria. Sobre las personas inconscientes o que sufran algún grado de parálisis (temporal o
permanente), puede cometerse secuestro, según POLITOFF/MATUS/RAMÍREZ, pues su
capacidad de ejercer la libertad ambulatoria se manifiesta y realiza través del encargado de su
cuidado o custodia.

– El criterio de temporalidad y el grado de lesividad exigido por el secuestro

Existe acuerdo en la doctrina que, atendida la elevada penalidad del secuestro,

determinados actos de privación de libertad, cuya entidad temporal no afecte gravemente la
libertad ambulatoria, deberían ser excluidos por no satisfacer el grado de lesividad que exige su
tipicidad. El desvalor de una simple privación transitoria de libertad no debería ser captado por
la figura del secuestro. Hasta el momento, ningún autor ha sostenido un plazo objetivo para
graduar la entidad de la detención o encierro.
Sin perjuicio de ello, a nivel conceptual, podemos llegar a constatar tres niveles de
intensidad respecto a la privación de libertad en las disposiciones del Código Penal: coacción
directa, retención y secuestro.
El nivel intermedio, se desprende de la regulación del robo con violencia o
intimidación en las personas, calificado por la circunstancia de robo con retención (art. 433 Nº2),
que se verifica cuando las víctimas son retenidas bajo rescate o «por más de un día».
Basándonos en la primera circunstancia, que agrava la figura «cuando, con motivo u ocasión
del robo, se cometiere, además, homicidio, violación o alguna de las lesiones comprendidas en
los artículos 395, 396 y 397, N°1»; podemos constatar que dentro de la taxativa enumeración se
omite el secuestro; lo que nos fuerza a concluir que el término retención (de hasta 24 horas),
corresponde a una privación de libertad ambulatoria transitoria, cuya baja lesividad es
absorbida por el robo calificado.
De esta forma, se reconoce formalmente que una privación de libertad transitoria cuya
duración sea inferior a 24 horas (retención), alude a un grado de lesividad menor que no logra
satisfacer el injusto del secuestro, y por tanto, acorde a este razonamiento, podrá ser
considerada acto copenado de alguna otra figura, sin necesariamente configurarse un concurso
real de delitos.
En la práctica, para mitigar el fuerte efecto penológico de aplicar la figura de secuestro
en forma literal (pues en innumerables situaciones circunstanciales se emplea para asegurar el
resultado del delito), suele considerarse el contexto de ejecución de las privaciones de libertad.
La menor entidad se aprecia mediante criterios valorativos según el caso, como puede ser la
eventual vocación de permanencia de la detención o su funcionalidad transitoria para
consumar un delito principal. Autores como MATUS, admiten la aplicación de las coacciones
(art. 494 Nº16) para estas hipótesis,
Por ejemplo: para asaltar una bomba de bencina, podría ser imprescindible amordazar y
maniatar a los empleados; para desvalijar una casa, podría ser ineludible encerrar en una
habitación con llave al propietario y su familia o bien; para realizar giros en cajeros automáticos

(27)
 Derecho Penal – Delitos en Particular
Profesor Dr. Francisco Maldonado Fuentes

suele retenerse a la víctima en la cajuela de su vehículo durante horas. Todos casos en que la
privación de libertad funciona como medio comisivo. Situación distinta es el caso de que en el
atraco a una sucursal bancaria se amenaza con liquidar a todos los clientes de no facilitar las
autoridades un avión hacia tierras islámicas (secuestro calificado).

– El secuestro como delito permanente

El delito de secuestro es un delito permanente. Ello implica que se mantiene en un estado

de consumación perdurable mientras que para la víctima se haga imposible cambiar de ubicación
por voluntad propia. Con la privación de libertad se genera un estado de antijuridicidad
prolongado en el tiempo. Así, el inciso segundo del art. 141 se hace totalmente innecesario:
«En la misma pena incurrirá el que proporcionare lugar para la ejecución del delito».
Esta permanencia se corresponde con la subsistencia de la conducta típica, cuya
realización se mantiene ejecutando indefinidamente en el tiempo. Esta particular manifestación
de la unidad jurídica de acción del secuestro, conduce a que todo conjunto de otras conductas
que se incorporen a su ejecución (sostenida en el tiempo), sean captadas como una sola acción
(en sentido jurídico), y por ende, como un solo delito (secuestro).
Así, toda intervención accesoria (complicidad, encubrimiento) se transforma en autoría,
por sumarse a la ejecución del verbo rector. De modo que el sujeto que, sin haber tenido
intervención en la detención de la víctima, ni haberse concertado previamente con los que la
llevaron a efecto, adquiere la calidad de autor si con posterioridad a las referidas acciones,
coopera con los secuestradores para mantener el estado de privación de libertad (asumiendo
cualquier tarea relacionada, como labores de vigilancia, facilitación del lugar, medios coactivos,
etc.).
Así, el secuestro como delito permanente, conlleva las siguientes y excepcionales
repercusiones jurídicas:

– La posibilidad de extinción (prescripción) de la responsabilidad penal por secuestro

sólo principia a correr desde el momento en que se logra liberar al secuestrado.
– Iter criminis. Presenta un estado permanente e indefinido de consumación.
– Autoría y participación. La intervención de otras personas durante el secuestro los
transforma en autores.

– Figuras calificadas de secuestro (art. 141, inc. tercero a quinto)

Suelen distinguirse diversas figuras de secuestro: una simple y tres agravadas. La simple
consiste en los términos que indica el art. 141, inciso primero. Las agravadas tienen lugar, de
conformidad con la misma disposición, en los incisos tercero, cuarto y quinto, por la
incorporación de elementos adicionales que califican su injusto:

(1) Los móviles del autor (art. 141, inc. tercero). Se agrava el injusto cuando se
ejecuta el secuestro «para obtener un rescate o imponer exigencias o arrancar decisiones».
como elemento subjetivo del tipo. El fundamento de la agravación de la responsabilidad penal
se encuentra en que, además de privarse la libertad ambulatoria de las víctimas, se busca afectar
otros bienes jurídicos. La consideración de esta finalidad como un elemento subjetivo (móvil
de tendencia) restringe su amplitud al dolo directo, excluyendo al dolo eventual.

(28)
 Derecho Penal – Delitos en Particular
Profesor Dr. Francisco Maldonado Fuentes

(1.1.) Obtener un rescate. La finalidad apunta a la utilización de la privación de

libertad de una persona como medio de coacción (similar a la extorsión) para obtener una
suma de dinero, afectando la propiedad o patrimonio ajeno.

(1.2.) Imponer exigencias. Corresponde a utilizar el secuestro en términos similares

al rescate para obtener cualquier beneficio (exigencia) distinto a una suma de dinero. Es
irrelevante si la decisión está ligada a un sujeto particular o autoridad pública.

(1.3.) Arrancar decisiones. En este caso, la coacción se dirige a una autoridad pública
para obtener el uso discrecional de alguna potestad administrativa (por ejemplo, el Alcaide de
una prisión para que libere a familiares de los secuestradores).
En general, se considera que esta causal ha sido desplazada por un concurso aparente
de leyes penales a raíz de especialidad por el delito de secuestro político, sancionado con mayor
severidad en el art. 5 b) de la ley 12.927 sobre Seguridad del Estado; o bien por derogación
tácita dada su promulgación con posterioridad al Código Penal.

(2) Concurrencia de causales objetivas adicionales (art. 141, inc. cuarto). En este
caso, el secuestro se agrava por verificarse en forma conjunta a la privación de libertad, como
resultado, alguna de las circunstancias objetivas que se definen: «el encierro o la detención se
prolongare por más de quince días o si de ello resultare un daño grave en la persona o intereses
del secuestrado».

(2.1.) Daño grave en la persona del secuestrado. Para la mayoría de los autores,
implica una lesión menos grave (art. 399), simplemente grave (art. 397 Nº2) y las hipótesis imprudentes
del inciso tercero. Cabe señalar que en atención al principio de culpabilidad, se excluye el
tratamiento de un delito calificado por el resultado, exigiéndose a lo menos culpa o dolo eventual.
(2.2.) Daño grave en los intereses de la persona. Comprendemos un perjuicio
económico importante, causado por la privación de libertad, como podría ser la pérdida de una
licitación pública o asistir a una importante fusión corporativa.

(2.3.) Prolongación del secuestro por más de 15 días. El plazo corresponde a un

criterio político criminal netamente objetivo, que puede traer aparejado el riesgo de homicidio
del secuestrado por la elevada penalidad de la figura.

(3) Comisión dolosa adicional de alguna de las figuras comprendidas en la

norma (art. 141, inc. quinto). La norma dispone: «El que con motivo u ocasión del secuestro
cometiere además homicidio, violación, violación sodomítica o algunas de las lesiones comprendidas en
los artículos 395 (castración), 396 (mutilaciones) y 397 Nº1 (lesiones graves gravísimas), en la persona
del ofendido, será castigado con presidio mayor en su grado máximo a presidio perpetuo
calificado».
La voz «cometiere» se asimila a dolo directo, excluyéndose la imprudencia, que de
concurrir, dará origen a un concurso ideal de delitos según el art. 75 (el secuestro constituye un
mismo hecho durante todo el tiempo de su consumación) o bien a la agravante del inciso
cuarto, según algunos.
La referencia a la violación sodomítica (acceso carnal por vía anal, entre personas del
mismo sexo) cobra relevancia pues aquel delito fue derogado con la reforma de 1999. Sin
embargo, en la historia legislativa consta explícitamente la intención de mantener esta
redacción. Su razón: la vigencia de causas del antiguo proceso relacionadas a desaparición de

(29)
 Derecho Penal – Delitos en Particular
Profesor Dr. Francisco Maldonado Fuentes

personas, bajo el régimen militar, en cuya ejecución se cometieron tales atentados sexuales. Así,
en respeto del principio de legalidad, la interpretación que debe darse al caso es la vigente en
1999, restringiéndola a la violación anal. Como la tipificación previa a la reforma no captaba la
penetración oral, debe excluirse como agravante del secuestro, dando origen a un concurso real
entre este y la derogada figura del abuso deshonesto.

– Atenuante por devolución de las víctimas (art. 142 bis)

Su fundamento se halla en razones de política criminal. El legislador, para evitar que a

las personas privadas de libertad en un delito de secuestro se les cause daño, ha decidido
incentivar a los captores para detener la consumación del hecho y liberarlo, como medio
alternativo a forzar un indulto o amnistía como moneda de negociación.
Señala la norma: «Si los partícipes en los delitos de secuestro de una persona o de
sustracción de un menor, antes de cumplirse cualquiera de las condiciones exigidas por los
secuestradores para devolver a la víctima, la devolvieren libre de todo daño, la pena asignada al
delito se rebajará en dos grados. Si la devolución se realiza después de cumplida alguna de las
condiciones, el juez podrá rebajar la pena en un grado a la señalada en los dos artículos
anteriores».
El beneficio que conlleva una rebaja de hasta dos grados significa en estricto Derecho,
la posibilidad de omitir la privación efectiva por un tratamiento controlado en libertad. El
legislador establece dos situaciones en que puede operar la atenuante:

(i) Liberación previa al cumplimiento de las exigencias o condiciones con la

víctima libre de todo daño. La letra de la disposición exige que las víctimas sean devueltas
«libres de todo daño», expresión que ha sido interpretada como daños distintos a los necesarios
para concretar la privación de libertad, pues de lo contrario la atenuante jamás podría ser
aplicada.

(ii) Liberación posterior al cumplimiento de las condiciones. El espíritu de la

disposición obedece a inhibir el incentivo natural que tendrían los captores de liquidar al
secuestrado de no existir la atenuante. No tendría sentido devolver a la víctima si una vez
pagado el rescate o haberse cometido alguno de los delitos agravantes, solo quedara la
esperanza de escapar para no ser penados con la intensidad que conlleva el secuestro agravado:
el legislador prolonga la esperanza de los captores dando esta última oportunidad de redimirse
antes de matar al sujeto.

– La detención arbitraria (ilegal) cometida por particulares (art. 143)

La detención arbitraria cometida por particulares constituye una figura privilegiada del
secuestro, establecida en el art. 143 que dispone: «El que fuera de los casos permitidos por la
ley, aprehendiere a una persona para presentarla a la autoridad, sufrirá la pena de reclusión
menor en su grado mínimo o multa de seis a diez unidades tributarias mensuales».
La menor penalidad del tipo (incluso susceptible de rebajarse a una multa) se basa en la
concurrencia de un móvil subjetivo de carácter positivo, pues la privación de libertad debe ser
ejecutada sobre la víctima «para presentarla a la autoridad», entendiéndolo como el ánimo de
colaborar con la justicia, aprehendiendo a otro que ha delinquido.
Se exige, como elemento negativo del tipo, que la privación ambulatoria deba tratarse
«fuera de los casos permitidos por la ley», alusión directa a la ausencia de una causal de

(30)
 Derecho Penal – Delitos en Particular
Profesor Dr. Francisco Maldonado Fuentes

justificación que lo permita, situación regulada expresamente en la detención por flagrancia

(arts. 129 y 130 CPP).
Sin embargo, bajo esta premisa podría llegarse a privilegiar conductas realizadas para
perjudicar intencionalmente a otro. De esta forma, coincidimos con lo planteado por la obra
de los autores POLITOFF/MATUS/RAMÍREZ, al sostener que la aplicación de la figura
privilegiada se restringe a los casos de un error de prohibición vencible sobre una causal de
justificación; cuando el autor yerra respecto a los casos abarcado por la justificante o en los
presupuestos objetivos de la misma.
De tratarse de una situación de error invencible, habrá exclusión de la culpabilidad y por
tanto, impunidad (como detener a un sujeto con vestimenta de reo que merodea en la noche).
Por el contrario, el resto de conductas serán captadas bajo alguna de las figuras comunes del
secuestro.
Ejemplo: el conocimiento potencial que exige el error de prohibición impide que un
sujeto normal no conozca la ilicitud penal de encerrar a una persona en el sótano del hogar,
sustituyéndose al aparataje estatal, como el caso de si un profesor encerrara al Decano en el
baño de su departamento durante semanas, y luego alegara en su defensa haberlo descubierto
malversando fondos públicos de la reconstrucción.

– La detención irregular (ilegal) cometida por funcionario público (art. 148)

El art. 148 contempla la denominada detención ilegal o irregular, como tipo

privilegiado de privación de libertad cuando la privación de libertad es realizada por un
funcionario público en ejercicio de sus funciones. Dispone la norma: «Todo empleado público
que ilegal y arbitrariamente desterrare, arrestare o detuviere a una persona, sufrirá la pena de
reclusión menor y suspensión del empleo en sus grados mínimos a medios»; agravando la
conducta en su inciso segundo «Si el arresto o detención excediere de treinta días, las penas
serán reclusión menor y suspensión en sus grados máximos».
Este excepcional privilegio, contradice la normativa general del Código Penal de
considerar el ejercicio de una función pública como agravante (a nivel genérico en el art. 12
Nº8), incluso con tratamiento más benigno que la detención arbitraria cometida por
particulares (art. 143), con un marco temporal que puede superar los treinta días, sin
contemplar la destitución.
Tradicionalmente, se interpretó la razón del privilegio bajo la sola condición objetiva de
tratarse de un funcionario público, justificándose que dentro del ámbito del ejercicio habitual
de practicar detenciones podrían llegar a cometerse equivocaciones. Lo absurdo del
planteamiento, sobretodo luego de la dolorosa experiencia nacional bajo el gobierno militar, ha
llevado a que la jurisprudencia y doctrina limiten su aplicación como tipo privilegiado del
secuestro, sólo en los casos en que pueda verificarse una deficiente conexión entre la actuación
del funcionario y el sistema institucional de privación de libertad, por un caso de error de
prohibición vencible.
En esta línea, los autores POLITOFF/MATUS/RAMÍREZ sostienen su aplicación
excepcional y subsidiaria ante el secuestro, ya que las estrictas formalidades que impone el
sistema institucional hacen inimaginable la producción de un error de prohibición invencible. Así,
sólo en los casos que el hechor actúa de buena fe y a través del procedimiento reglamentado
para las detenciones regulares (hacer la anotación pertinente en el libro de detenidos, remitir el
parte correspondiente al tribunal, etc.), procede el privilegio, verificándose que ha errado en
cuanto a los casos permitidos dentro del ámbito de su competencia o sobre la licitud de la
orden de detención.

(31)
 Derecho Penal – Delitos en Particular
Profesor Dr. Francisco Maldonado Fuentes

Si en el hecho no se satisface esta condición, decae la razón para aplicar un tratamiento

privilegiado al funcionario, a quien de este modo puede imputarse el delito común de secuestro
agravado, por aplicación del art. 12 Nº8.

3.2.EL DELITO DE SUSTRACCIÓN DE MENORES (art. 142)

La especial concepción normativa sobre la libertad ambulatoria del menor de edad

impide su imputación como sujeto pasivo del delito de secuestro. El delito de sustracción de
menores constituye un tipo pluriofensivo, cuyo contenido desvalioso complejo implica lesionar
dos bienes jurídicos: el derecho de control o potestades tutelares que detentan los padres o
legítimos guardadores sobre el menor y su propia libertad ambulatoria.
Dicha conclusión se basa en el examen de su tipificación. Dispone el art. 142: «La
sustracción de un menor de 18 años será castigada…». Se considera que la conducta típica es
sustraer de la esfera de resguardo de sus legítimos cuidadores al menor de edad (atentado contra las
potestades de control y administración de sus guardadores) y de alguna manera, impedirle retornar a ella
(atentado contra la libertad ambulatoria). Esta circunstancia fundamenta que se sustituyan los
términos detener o encerrar empleados en el artículo 141, por el de «sustracción».
La tipicidad por tanto, debe satisfacerse con la lesión de ambos bienes jurídicos. Así,
para su consumación, la doctrina exige:

(i) Sustracción de la esfera de custodia. Para que se verifique una sustracción

propiamente tal, la ejecuta no puede ser su legítimo administrador, como veremos más
adelante.
El medio comisivo no debe ser necesariamente la tradicional privación de libertad
(detener, o encerrar), pues el agente puede valerse de medios inmateriales (engaño, coacción),
inclusive en principio inocuos, como convencer al niño para salir voluntariamente del ámbito
de custodia (en el entendido de que ha sido instrumentalizado por su falta de desarrollo).

(ii) Impedimento de volver a dicho espacio de seguridad. Sobre este punto,

analizaremos la operatividad del consentimiento justificante y la presunción de Derecho sobre
los menores de 10 años.

– El tratamiento legislativo del menor de 18 años. La presunción de Derecho de la no

disponibilidad de la libertad ambulatoria y la esfera de resguardo

La particularidad de este delito es que el legislador asume respecto a los menores la

calidad de sujeto especial cuya forma de protección es concebirle una libertad ambulatoria
disminuida. De esta forma, en principio no pueden disponer libremente de su libertad de
desplazamiento, sin perjuicio de que, como se verá, existe una interpretación que habilita al
mayor de 10 años para consentir sobre esta. El contrapeso a esta restricción, es la protección,
en conjunto, de las potestades de control que tienen sus padres o guardadores legítimos sobre la
administración de su libertad, contexto que se denomina por la doctrina esfera de custodia o
resguardo (como ámbito u espacio de seguridad a cargo de otra persona).
Se presume de Derecho que los menores (al menos, inferior a los 10 años) jamás
querrán salir voluntariamente de aquel espacio. A su vez, ello implica que toda privación de
libertad ejercida por las personas a su cuidado es legítima (como puede ser detenerlo u encerrarlo
en su habitación). Por esta razón, en principio, los padres biológicos o los legítimos guardadores no

(32)
 Derecho Penal – Delitos en Particular
Profesor Dr. Francisco Maldonado Fuentes

pueden realizar el delito, sin perjuicio que en caso de conflicto entre aquellos existe un delito
especial y privilegiado: la negativa de entrega de un menor (art. 355).
La potestad de administrar se justificaría en beneficio de su propia seguridad, pues el
fundamento material de la potestad de control es la suplencia del desarrollo incompleto de la
personalidad, por tanto, la disposición responsable de su propia autonomía. La esfera de custodia,
como espacio de seguridad, protege y complementa la potencial libertad del menor.
Razones históricas de nuestra idiosincrasia se retrotraen hasta las bases conservadoras
de la concepción social sobre la familia y especialmente, el adolescente. No extraña que en el
mundo social de la actualidad, se tienda a prolongar el paso definitivo hacia la adultez hasta
etapas posteriores a los 25 años, en cuanto consideración de la persona como sujeto
autosuficiente y responsable por sus actos, capaz de desenvolverse en la vida adulta. Esta
aproximación al desarrollo de la adolescencia es el principal defecto de la regulación.
La atenuante por devolución de la víctima del art. 142 bis es aplicable en iguales
términos a la sustracción de menores, además de que la figura contempla las mismas agravantes
que el secuestro, con alteración de su penalidad.

– La extensión del espacio de protección de la sustracción de menores y el

consentimiento del mayor de 10 años

El gran inconveniente sobre la presunción de Derecho se da con el límite superior de

los 18 años. El tramo podría resultar lógico respecto de los infantes y, con reservas, inclusive los
preadolescentes. Una interpretación estrictamente apegada al tenor del art. 142, impone que un
adulto tenga control total sobre la libertad ambulatoria de un adolescente de 17 años.
Ejemplo: bajo esta interpretación, estrictamente formal del articulado, un padre estaría
autorizado de forma justificada para encerrar bajo llave a su hijo de 17 años para que no se
expusiera a las drogas y el sexo prematuro, pues se mantiene aún dentro de su esfera de
resguardo. Dicho de otro modo, si una chica extremadamente promiscua y atractiva, escapa
con su novio de 25 años a la playa, convencida fehacientemente por este, el legislador entiende
que se le ha impedido volver a su esfera de resguardo y el joven deberá ser formalizado por
sustracción de menores.
Como una forma de atenuar una aplicación textual que se aparte de la realidad, para
derribar la premisa relativamente artificial de que el menor jamás querría escapar del espacio de
control, existe una interpretación sistemática del art. 142 en relación con el art. 357, que
reconoce un germen de autodeterminación entre los 10 y 18 años, intervalo en cual se sostiene
un cierto nivel de disponibilidad sobre el bien jurídico. La tesis postula que a medida del
desarrollo, el quebrantamiento de la esfera de resguardo disminuye su injusto al aproximarse a
la adultez, como punto culminante de la plena libertad.
El razonamiento centra su atención en que el impedimento a retornar consuma el
delito, por tanto cobra relevancia determinar el momento en que el sustraído podría expresar
válidamente su consentimiento y por tanto, concluir que de forma autónoma se niega a
retornar. La respuesta estaría dada de forma indirecta por el delito de inducción al abandono del
hogar (art. 357), que consiste en que una persona (sustractor) induce a un menor de edad, mayor
de diez años, a que abandone la casa de sus padres, guardadores o encargados de su persona
(esfera de resguardo).

(i) Menor de 10 años. Su consentimiento nunca es relevante para excluir la tipicidad

de la conducta de quien lo sustrae de su esfera de protección, pues la doctrina entiende que a
través de la autoría mediata se subroga la voluntad del niño por el sustractor. Se presume de

(33)
 Derecho Penal – Delitos en Particular
Profesor Dr. Francisco Maldonado Fuentes

Derecho el atentado contra la libertad ambulatoria (aún mediante alguna invitación junto a los
amigos o algún tipo de engaño), que sumado a la lesión a las potestades de resguardo
completan la tipicidad de la sustracción de menores.
(ii) Mayor de 10 y menor de 18 años. El consentimiento excluye la tipicidad de la
sustracción de menores, ya que se reconocen condiciones para disponer de la libertad,
lesionando tan solo la esfera de resguardo. En tales casos, habrá eventualmente inducción al abandono
del hogar, hecho que, según la mayoría de los autores, sólo es punible si la inducción se realiza
con el propósito de atentar contra el estado civil del inducido; alegación factible como falta de
lesividad en la figura.

– La figura del legítimo cuidador

En principio, los legítimos cuidadores no pueden ser sujetos activos de la sustracción

de menores, ya que ello es asimilable a un hurto en cosa propia; pues detentan el derecho de
tutela sobre la esfera de resguardo. Existe controversia en torno a su determinación,
particularmente cuando algo de ellos no ejerce preferentemente su derecho y procede a
sustraer al menor de su contexto familiar. Bajo este supuesto, se agrupan las hipótesis
denominadas secuestro internacional de niños, en que el padre biológico que no administra la tutela
huye con el hijo común hacia otro país.
En general, para determinar la posición de legítimo cuidador, se han entregado dos
soluciones en doctrina:

(i) Situación material de cuidado. Como primera tesis, se considera como esfera de
cuidado y dependencia el contexto material en que se desenvuelve el menor, más no a la
custodia establecida por ley o sentencia judicial. Bajo esta concepción, que sostienen
ETCHEBERRY, los padres biológicos jamás podrían violentar la esfera de resguardo, pues
son titulares por este solo hecho de legitimidad material sobre el hijo en común,
independientemente de la situación civil existente. El razonamiento discurre en que, siendo
ambos legítimos titulares, solamente se afecta el derecho de control de la contraparte, pero
nunca el espacio de resguardo del menor y menos su libertad ambulatoria, pues con cualquiera
de ellos estará seguro, independientemente de la tuición legal.

(ii) Determinación normativa del cuidado. En segundo término, calificado el

ámbito de protección en forma normativa, de acuerdo a la tuición preferente o guarda que
corresponda según el Derecho Civil. Como señalan POLITOFF/MATUS/RAMÍREZ,
ostentan el título las personas que por ley están a su cargo (padres, tutores o guardadores
legales). Jurídicamente es imposible que el guardador legítimo violente la esfera de cuidado
(dado que la tipicidad lo excluye en cuanto sustractor). Ello no sería un hecho típico y solo
proceden medidas coactivas de protección para recomponer la situación civil, contenidas en la
Convención sobre Aspectos Civiles del Secuestro Internacional de Menores (1994). Sin embargo, si uno de
los padres formalmente pierde aquella facultad, se convierte en eventual sujeto activo del
delito.

3.3.EL DELITO DE TORTURA COMETIDO POR FUNCIONARIO PÚBLICO

(art. 150 A)

El delito de tortura fue introducido al Código Penal por la ley 19.567/ 1998 en los arts.
150 A y 150 B, como referencia a la trágica experiencia nacional bajo el régimen militar. El

(34)
 Derecho Penal – Delitos en Particular
Profesor Dr. Francisco Maldonado Fuentes

esfuerzo, sin embargo, presenta notables deficiencias que denotan una descuidada política
criminal estatal al respecto. Dispone el inciso primero del art. 150 A: «El empleado público que
aplicare a una persona privada de libertad tormentos o apremios ilegítimos, físicos o mentales,
u ordenare o consintiere su aplicación, será castigado con las penas de presidio o reclusión
menor en sus grados medio a máximo y la accesoria correspondiente».
La tortura se ha tipificado como un delito especial propio. Esto conlleva que para que
cualquiera de las modalidades de la conducta (aplicar, ordenar o consentir) sea punible, debe
tratarse de un funcionario público en ejercicio de sus funciones, respecto de una persona
detenida. Así, toda aplicación de tormentos o apremios ilegítimos, físicos o mentales, realizado por
un particular, que no deje huellas fisiológicas subsumibles en las figuras de lesiones, quedará
como un acto impune por atipicidad.
Inexplicablemente el legislador centró el desvalor en el sujeto activo, más allá de lo
determinante que se extrae de la sola lectura sobre la conducta, que, sea dicho de paso, ha
solucionado el complejo tema de los apremios psíquicos (atípicos en cuanto lesiones como delito
común).
El sujeto activo ha de ser un funcionario público, en los términos del art. 260.
Corrobora esta deficiente regulación, el art. 150 B, que sanciona al particular que participe en
las conductas de tortura ejecutada por un funcionario público: «Al que, sin revestir la calidad de
empleado público, participare en la comisión de los delitos sancionados en los dos artículos
precedentes, se le impondrán las siguientes penas (…)». Esta extensión de la punibilidad, en
calidad accesoria para los particulares, confirma que el injusto no se tipifica como delito
común.

– Hipótesis de omisión propia (art. 150 A, inc. segundo)

El inciso segundo del art. 150 A regula un especial caso de omisión propia: «Las mismas
penas, disminuidas en un grado, se aplicarán al empleado público que, conociendo la
ocurrencia de las conductas tipificadas en el inciso precedente, no las impidiere o hiciere cesar,
teniendo la facultad o autoridad necesaria para ello». La disposición sanciona a los funcionarios
que pudiendo impedir la tortura, omitieren cumplir con este deber, con una sanción
privilegiada. Lo relevante de esta figura es que ha permitido sostener que en el plano del
injusto, la omisión no se equipara en gravedad a la acción.

– Figuras calificadas de tortura (art. 150 A, incisos tercero y cuarto)

Los incisos siguientes presentan las hipótesis calificadas: el inciso tercero agrava la
penalidad de acreditarse un elemento subjetivo de tendencia: «Si mediante alguna de las conductas
descritas en el inciso primero el empleado público compeliere al ofendido o a un tercero a
efectuar una confesión, a prestar algún tipo de declaración o a entregar cualquier información,
la pena será de presidio o reclusión menor en su grado máximo a presidio o reclusión mayor en
su grado mínimo y la accesoria correspondiente»; el inciso cuarto, se hace cargo de una situación
de concurso con algunos resultados (lesiones graves gravísimas y simplemente graves, homicidio culposo):
«Si de la realización de las conductas descritas en este artículo resultare alguna de las lesiones
previstas en el artículo 397 o la muerte de la persona privada de libertad, siempre que el
resultado fuere imputable a negligencia o imprudencia del empleado público, la pena será de
presidio o reclusión mayor en su grado mínimo a medio y de inhabilitación absoluta perpetua».

(35)
 Derecho Penal – Delitos en Particular
Profesor Dr. Francisco Maldonado Fuentes

4. DELITOS DE TRÁFICO DE MIGRANTES Y TRATA DE PERSONAS

– INTRODUCCIÓN AL FENÓMENO DEL DESPLAZAMIENTO

TRANSNACIONAL

Con la publicación de la ley 20.507/2011, producto de la ratificación de los Protocolos de

Palermo (normativa internacional contra el crimen organizado de carácter transnacional), se
modifica el Código Penal integrando las figuras de tráfico ilícito de migrantes (art. 411 bis) y trata de
personas (art. 411 quáter), derogando el tipo de la trata de blancas que solo captaba fines de
explotación sexual. A nivel de tipificación penal, la complejidad del hecho apareja problemas
tanto para captarlo de forma integral, evitando problemas concursales (secuestro, inmigración ilegal,
atentados contra garantías fundamentales, etc.) como para identificar el bien jurídico afectado.
Tradicionalmente, este tipo de delitos se asocian a la libertad ambulatoria, aunque, como
se verá, se discute el bien jurídico concreto protegido. El tráfico o trata de personas se
identifica como la esclavitud del siglo XXI. La mayoría de los estudios criminológicos plantean
que su origen radica en la existencia de profundas desigualdades económicas y de acceso a
beneficios sociales (derechos laborales, atención de salud y prestaciones de seguridad social)
entre los países que lideran el índice de desarrollo humano y los Estados donde no se verifica
esa realidad.
Ejemplo: la mujer latina, que bajo engaño, arriba en Santiago con la oferta de bailarina
nocturna, pero en el lugar se entera que el trabajo involucra además tocaciones sexuales, tiene
la opción de denunciar el hecho, caso en que por su estancia irregular será multada y
deportada; o seguir trabajando para enviar dinero a sus hijos en su precaria realidad nacional.
Ello genera flujos migratorios en la búsqueda de mejores oportunidades, realizados por
sujetos carenciados y susceptibles de explotación. El desplazamiento necesitado a nivel
transnacional, da origen a una especial situación de vulnerabilidad, al margen de la protección
jurídica y social del país en que laboran o son explotados.
La intervención penal aparece cuando individuos lucran con esta cruda realidad, sea
que motiven el fenómeno (organizando bajo engaño ofertas de acceso mejores situaciones de
vida) o se aprovechen directamente del mismo (incorporación de gente que se encuentra en
situación vulnerable a contextos de explotación). Ello se aprecia tanto a nivel interestatal, como
dentro de las propias fronteras, comúnmente por bandas de crimen organizado (división del
trabajo para la falsificación de pasaportes, transporte, alojamiento, colocación, etc.) asociadas a
situaciones de corrupción.
Sin perjuicio de lo anterior, debemos señalar que no se han regulado las situaciones de
egreso ilegal de personas, en que por razones de necesidades humanitarias o políticas, terceros
promueven o facilitan, con fines de lucro, la salida de un país de forma clandestina. La no
ocurrencia habitual de estos fenómenos (regímenes militares, guerras civiles, etc.) no obsta a la
posibilidad de haberlo tipificado, al menos como posibilidad de doble incriminación para
efectos de juzgamiento y persecución en el extranjero.

4.1. TRÁFICO ILÍCITO DE MIGRANTES (art. 411 bis)

Señala el art. 411 bis: «El que con ánimo de lucro facilite o promueva la entrada ilegal al
país de una persona que no sea nacional o residente, será castigado con reclusión menor en su
grado medio a máximo y multa de cincuenta a cien unidades tributarias mensuales».

(36)
 Derecho Penal – Delitos en Particular
Profesor Dr. Francisco Maldonado Fuentes

El núcleo de lo injusto es la actividad organizada para la entrada ilegal de personas,

pues la historia legislativa se basa en la derogada figura de favorecimiento a la prostitución o
proxenetismo. El sujeto pasivo debe ser un extranjero no residente.
Los verbos rectores son facilitar o promover la entrada ilegal al país de una persona que
no sea nacional o residente, En términos dogmáticos, promover significa toda forma de inducción;
y facilitar, toda forma de complicidad. La amplitud de los verbos rectores implica que se han
tipificado todas las conductas accesorias como elementos del tipo en calidad de autoría. Sin
perjuicio de ello, la ausencia de doctrina o jurisprudencia podría fundamentar lo contrario.
La «la entrada ilegal al país» el objetivo de referencia del verbo rector y no un elemento
subjetivo del tipo. La función de este objetivo es delimitar el contorno de la conducta para
otorgar sentido a su punición; siendo irrelevante su materialización como tampoco su
acreditación. Esta técnica legislativa impide la aplicación de las reglas generales de autoría y
participación (siquiera debe verificarse el inicio de la ejecución como principio de exterioridad)
ya que por el solo hecho de realizar la conducta el delito se consuma, en calidad de autor. El
momento de ejecución es irrelevante para estos efectos, sea en una instancia previa, coetánea o
posterior.
Ejemplo: de verificar que un sujeto en Tacna ofrece pasaportes ilegales para ingresar a
Chile; descubrir en Arica un microbús con algún compartimiento oculto para el traslado de
personas, e incluso alguna residencia que opere de hospedaje temporal hasta el destino final,
los imputados serán castigados como autores del delito pese a que los vecinos no han tocado
suelo nacional.
No existe una conducta principal, siendo cada verbo un delito independiente. Sin
perjuicio de ello, el concierto previo entre la red de tráfico debe acreditarse en juicio. Ello se
extrae de la exigencia de elemento subjetivo del «ánimo de lucro» como sinónimo de la
existencia de una mafia organizada para el traslado ilegal.
El art. 411 ter sanciona con mayor pena la promoción o facilitamiento del tráfico de
personas para el ejercicio de la prostitución, como elemento subjetivo de tendencia. Dispone:
«El que promoviere o facilitare la entrada o salida del país de personas para que ejerzan la
prostitución en el territorio nacional o en el extranjero, será castigado con la pena de reclusión
menor en su grado máximo y multa de veinte unidades tributarias mensuales».

– Situaciones agravadas del tráfico ilícito de migrantes (art. 141 bis, incs. tercero,
cuarto y quinto)

Existe una calificación del tipo penal «si se pusiere en peligro la integridad física o salud
del afectado» (art. 141 bis inc. segundo). Asimismo, se tipifica una agravante específica en que
la pena se aumentará en un grado «Si se pusiere en peligro la vida del afectado o si éste fuere
menor de edad».
Ejemplo: el migrante debe permanecer horas oculto bajo el fuselaje del vehículo
respirando por una bombilla con salida al exterior, o bien se convence al sujeto de que cruce,
aparentemente mediante un itinerario falsificado, un trayecto donde se encuentran enterradas
minas antitanque.
El inciso cuarto presenta una norma especial tratándose de que el sujeto activo sea un
funcionario público en el ejercicio de sus funciones, caso en que se prescinde del ánimo de lucro.
Basta que presten colaboración con la conducta para entender que se infringe un deber
funcionario. De concurrir el ánimo de lucro, podría sancionarse en conjunto con el cohecho.

(37)
 Derecho Penal – Delitos en Particular
Profesor Dr. Francisco Maldonado Fuentes

– El bien jurídico protegido en el tráfico ilícito de migrantes

No existe consenso al respecto. Se han esbozado tres posibles bienes jurídicos:

(i) Atentado al control migratorio del país. Una primera tesis, sostenida por el
Ministerio Público, argumenta una lesión a un bien jurídico de carácter colectivo: la infracción a
la política migratoria de un país, conceptualizable como el derecho de la sociedad a mantener un
control sobre las migraciones. El ingreso ilegal, facilitado por un contrabandista o smuggler,
conllevaría una alteración de la administración económica del Estado (cesantía, irregularidad
del trabajo y proliferación del narcotráfico).
Se critica esta posición, por la falta de riesgo concreto que conlleva asumir un bien
jurídico de orden tan abstracto, pues el hecho corresponde más bien a la regulación
administrativa (control fronterizo), que sirve de plataforma para otros fines (seguridad social,
policía interna), pero que impide identificarlo como una lesión concreta del entorno
socioeconómico. La teoría del control migratorio se asemeja a un delito sin víctima. Por otra
parte, asumir la tesis produce conflictos de concurso aparente con las normas contenidas en el
DL 1.094/1975 sobre Extranjería (en adelante, LE), que a fin de cuentas resulta
paradójicamente favorable al infractor y la defensa, por la absorción vía especialidad de las
nuevas figuras en el desvalor más favorable al reo en la LE.

(ii) Atentado contra el acceso a las prestaciones jurídicas básicas de un Estado.

Como segunda hipótesis, se argumenta un bien jurídico de carácter individual, donde el objeto
de protección es la posibilidad de acceso a las prestaciones jurídicas y de seguridad social del migrante
ilegal, beneficios vedados a los residentes irregulares bajo la amenaza de auto denunciarse. Así,
quién facilita la colocación en esta precaria situación jurídica y social de otro ser humano
realizaría el tipo penal.

(iii) Atentado contra la dignidad humana. Una tercera corriente trata de especificar
aún más el bien jurídico, como un atentado contra la dignidad del migrante. Lo sancionado es lucrar
con el establecimiento de una persona vulnerable en una situación de riesgo. El ingreso ilegal
mismo, bajo remuneración, constituiría un acto de explotación, por lo inescrupuloso de
conocer la situación desvalida en que se colocará al individuo. Recién bajo este esquema surge
la vinculación con la libertad, pues se ve restringida ante la necesidad imperiosa de aceptar la
oferta.
Denominador común de seguir las interpretaciones individualistas, es la posibilidad de
construir concursos reales de delitos con las normas de la LE, con el inconveniente de
generarse concursos aparentes con la regulación actual de la de trata de personas.

– Problemas concursales con el DL 1.094/1975 (LE)

La interpretación de no considerar «la entrada ilegal al país» como elemento subjetivo

de tendencia, permite dar aplicabilidad al art. 411 bis.
De sostener lo contrario, la LE absorbería la conducta, pues contempla figuras
especiales para castigar a los chilenos que intervienen en delitos propios de extranjería.
Tratándose de la ejecución de parte de extranjeros, existen delitos especiales propios en el
mismo cuerpo normativo (ingreso o egreso clandestino del art. 69 LE o ingreso mediante falsificación de
instrumento del art. 68 LE), situación que produce un concurso aparente a favor de aquellas
figuras, de menor penalidad, absorbiendo en su fase de agotamiento al tráfico de migrantes.

(38)
 Derecho Penal – Delitos en Particular
Profesor Dr. Francisco Maldonado Fuentes

Más aún, la participación accesoria de chilenos en los mencionados delitos, es castigada

mediante sanciones administrativas en la LE, que abarcan todas las posibles situaciones de
colaboración (transportista, empresa que no verifica documentos, simulación de contratos,
etc.), y en principio, también absorbidas por el principio de especialidad.
La Defensoría Penal Pública ha interpretado que la LE no se ha derogado parcialmente
porque busca regular las conductas accesorias al tráfico ilícito de migrantes. Por una
interpretación sustantiva, el Código Penal castigaría a la organización criminal habitual, pues el
vocablo tráfico involucraría comerciar de forma constante; pero no a los partícipes individuales,
entregados a la normativa de extranjería.
Consideramos que una forma de salvar este enredo dogmático y no llegar a soluciones
relativamente injustas, es interpretar los delitos especiales propios de la LE para castigar al
autor extranjero individual, siendo incomunicables aquellas figuras a los chilenos partícipes, y
que la nueva regulación busca captar las conductas accesorias realizadas por nacionales.
Para finalizar, cabe señalar que en Chile, no se ha escrito particularmente sobre el
fenómeno de la traslación de personas, tanto por situaciones de ingreso clandestino como para
fines de explotación. Obras relevantes pueden consultarse en los trabajos de los profesores
españoles Juan TERRADILLOS BASOCO y Mercedes GARCÍA ARÁN.

4.2. EL DELITO DE TRATA DE PERSONAS (art. 411 quáter)

Dispone el art. 411 quáter: «El que mediante violencia, intimidación, coacción, engaño,
abuso de poder, aprovechamiento de una situación de vulnerabilidad o de dependencia de la
víctima, o la concesión o recepción de pagos u otros beneficios para obtener el consentimiento
de una persona que tenga autoridad sobre otra capte, traslade, acoja o reciba personas para que
sean objeto de alguna forma de explotación sexual, incluyendo la pornografía, trabajos o
servicios forzados, servidumbre o esclavitud o prácticas análogas a ésta, o extracción de
órganos, será castigado con la pena de reclusión mayor en sus grados mínimo a medio y multa
de cincuenta a cien unidades tributarias mensuales».
La estructura de la figura puede ordenarse de acuerdo a los verbos rectores, los
elementos subjetivos de tendencia que radican la finalidad de los hechores y las circunstancias
o medios comisivos que implican ausencia de voluntad.

(1) Conducta punible. Los verbos rectores aluden a cualquier conducta de ejecución
organizada dirigida al comercio con seres humanos (captar, trasladar, acoger o recibir).
El primer aspecto relevante es que no se limitan al fenómeno de traslación
internacional de personas, comprendiendo hipótesis de trata nacional, pues el grado de
encubrimiento o aislamiento de las víctimas no es necesariamente provocado el cruce de
fronteras.
Ejemplo: perfectamente el Decano en su misma oficina puede explotar, mediante
engaño, a un alumno con la finalidad del tráfico de órganos. Las posibilidades de éxito son
menores, pues los gritos de dolor pueden escucharse, pero nada obsta a que se configure en
aquel lugar.
En segundo lugar, los verbos rectores están definidos como elementos periféricos a los
actos de explotación propiamente tales, en el sentido de ser colaborativos para la obtención de
aquellos fines. Debemos distinguir los hechos para la aplicación de la figura: la trata como
delito, consiste en la conducta de traer o desplazar personas bajo engaño (u otra de las
modalidades comisivas) a Chile; hecho diferente a la situación misma de explotación sexual,
laboral o de tráfico de órganos que se realice posteriormente.

(39)
 Derecho Penal – Delitos en Particular
Profesor Dr. Francisco Maldonado Fuentes

Ejemplo: la formalización contra “Fra–Fra” Errázuriz por mantener aproximadamente a

150 ciudadanos paraguayos, contratados bajo engaño para labores agrícolas, sometidos a
condiciones prácticamente de esclavitud al trabajar para él en una de sus haciendas. O bien el
caso de una oferta de colocación para ofertas de trabajadoras domésticas en Tacna, atrayendo
mujeres para el ejercicio de la prostitución bajo amenazas condicionales. El tipo penal nos
permite separar ambas figuras: trata de personas en concurso con un delito de violación (por autoría
mediata en este caso).
De esta forma la trata de personas es una figura de lesión sobre su propio objeto jurídico
y no un delito de peligro respecto a la futura explotación. Esta técnica obedece a la necesidad de
castigar de forma independiente el desplazamiento de las personas, pues de no tipificar actos
periféricos, la trata de personas constituiría un acto preparatorio, complicidad o inducción referido a la
explotación final, que por regla general sería absorbido en esta. La trata de personas tiene un
contenido autónomo de lesividad respecto del acto final de explotación. Así, podemos zanjar
los problemas de consunción inversa, en que si el acto final no es punible, las conductas anteriores
tampoco pueden sancionarse. Los actos preparatorios destinados a ejecutar una conducta atípica
quedan en una laguna de punibilidad si el objetivo no es delito. El resultado lesivo propio de la
trata de personas es generar o favorecer una situación de precariedad para ejercer actos de
dominio sobre un ser humano; pudiendo identificar un injusto autónomo respecto a los
hechos de explotación (coacciones, amenazas, violación, lesiones, etc.).
Esta conclusión se refuerza por el inciso final: «El que promueva, facilite o financie la
ejecución de las conductas descritas en este artículo será sancionado como autor del delito».
Ejemplo: como en Chile no existen delitos penales que protejan intereses del Derecho
del Trabajo, como la esclavitud propiamente tal, por cuanto cabría subsumir estas hipótesis en
coacciones, amenazas o eventualmente lesiones (si fuera demasiado intenso, donde la víctima opera
como instrumento de un autor mediato). Es absurdo las conductas facilitadoras de la trata fueran
absorbidas por una penalidad tan baja como el delito falta de coacciones.

(2) Elementos subjetivos del tipo. Objetivo de la conducta. La figura exige que los
verbos rectores sean funcionales a un móvil específico, dado por las finalidades que
constituyen elementos subjetivos de tendencia. Son aquellos los que tiñen de un injusto
independiente a las conductas de la trata de personas, de los hechos a que se dirigen. Por esto,
para que el delito esté consumado, basta acreditar que los sujetos que realizan el verbo rector
se dediquen a cualquiera de los siguientes rubros:

(2.1.) Explotación sexual. El elemento subjetivo se refiere a «alguna forma de

explotación sexual, incluyendo la pornografía». Comprendemos que se abarca la prostitución y
participación en la producción de material pornográfico. Esta materia, por las implicancias
concursales con los delitos contra la autonomía sexual, se estudiara en el respectivo apartado.
Este problema se da por la persona que ejecuta la trata con los hechos realizados (violación,
abuso sexual, coacciones sexuales, etc.), al menos en relación a concursos ideales.

(2.2.) Explotación laboral. El móvil se enfoca a «trabajos o servicios forzados,

servidumbre o esclavitud o prácticas análogas a ésta». Entendemos que abarca todo tipo de
trabajos en que falte voluntariedad del trabajador, sea porque no es remunerado, contrario a su
voluntad o bien se ejecute en condiciones que de forma importante afecten los derechos
laborales (sin condiciones de descanso, espacios de alimentación, etc.). Generalmente se
materializan por engaño, cuando el trabajo para el cual se captó a la víctima es disímil con las
expectativas ofrecidas.

(40)
 Derecho Penal – Delitos en Particular
Profesor Dr. Francisco Maldonado Fuentes

Ejemplo: se ofrece en Bolivia una bolsa de trabajo para el oficio de turismo vitivinícola
en el valle central. Al llegar a Chile, se retienen los pasaportes (el sujeto se transforma en
indocumentado) y se le fuerza a trabajar de forma precaria bajo alguna amenaza (atentar contra
sus familiares, por ejemplo).

(2.3.) Tráfico de órganos. El traslado y recepción de sujetos es la actividad penada

por la trata de personas. Cosa diferente es la extracción de órganos en sí, que implica
necesariamente lesionar o matar a la víctima, hechos típicos independientes a la figura en
comento.
Las situaciones vinculadas al sujeto que compra el órgano podrían quedar cubiertas a
nivel de complicidad con la trata de personas, bajo la certeza de realizarse en un estado de
exigibilidad disminuida, pues se trata de situaciones en que se lucra ante la desesperación e
imposibilidad de los familiares de acceder en forma lícita y oportuna a eventuales donantes. Lo
anterior es reflejo de que en la generalidad de los casos, la red de tráfico accede a la
información del sistema público (listas de donantes e información socioeconómica de las
personas en lista de espera) para contactar directamente a las familias con la oferta completa de
la operación de transplante (especificaciones y compatibilidad sanguínea). Otros casos posibles
serían la posibilidad de imputar participación en grado de encubrimiento (art. 17 Nº1) de tomar
conocimiento de una red de tráfico y no denunciarla, o bien, cuando se encarga derechamente
la operación, inducción o autoría mediata (art. 15 Nº2).
Por otra parte, el contexto material que implica una red de tráfico de órganos, involucra
un complejo entramado de conductas que pueden caber en la tipicidad de la trata de personas:
facilitar el lugar de la operación, colaborar con la preservación de los órganos (especialmente
en el caso de las córneas), mantener cautivo a la víctima (a lo menos una privación transitoria
de libertad por la inmediatez entre la extracción y colocación), encubrir a los médicos
involucrados, etc.
Sobre el móvil de la conducta, es decir, la extracción como injusto separado, podemos
señalar que el riesgo de muerte es tan alto en el transplante clandestino que, de encargarse
directamente su ejecución, podría llegar a configurarse alguna figura del homicidio. El gran
obstáculo teórico es la indefinición del sujeto pasivo, pese a la generación abierta de un riesgo
concreto.
Finalmente, cabe señalar dos problemas que presenta la expresión «órgano». En primer
lugar, implica el mismo significado que el delito de mutilación, en cuanto unidad orgánica
específica, lo que apareja excluye a los tejidos humanos o fluidos corporales, como podría ser el caso
habitual de médula ósea (para casos de leucemia). Por otra parte, también quedan fuera del tipo
los casos de facilitación o traslado para fines de experimentación humana, aunque, como señala
el profesor TERRADILLOS BASOCO, podría subsumirse en una situación de trabajos
forzados bajo la rótula de la esclavitud.

(3) Elemento negativo del tipo. Modalidades comisivas que implican ausencia
de voluntad de la víctima. En todos los casos revisados, lo relevante es la carencia de
voluntad de la víctima de participar en las conductas de explotación, bajo las circunstancias que
enumera el delito: violencia, intimidación, coacción, engaño, abuso de poder, aprovechamiento de una
situación de vulnerabilidad o de dependencia de la víctima, o la concesión o recepción de pagos u otros beneficios
para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre otra. Tratándose de un menor de
edad, se presume de Derecho la ausencia de voluntad (art. 411 quáter, inciso segundo).

(41)
 Derecho Penal – Delitos en Particular
Profesor Dr. Francisco Maldonado Fuentes

Ejemplo: se mantiene a una trabajadora sexual con una remuneración muy baja pues de
acercarse a la policía o tratar de escapar, se notificará a su familia de que trabaja como
prostituta, o bien, de asesinar a sus hijos en su natal Bolivia.
En síntesis, la participación voluntaria en el traslado hacia las finalidades resulta en
atipicidad penal de la conducta, ya que la voluntad aparece como elemento negativo del tipo
(participar en pornografía entre adultos, trabajar de forma excesiva bajo riesgo, vender un
órgano por necesidades económicas, etc.) pues quedan sujetos a la autonomía individual.

– El bien jurídico protegido en la trata de personas

Se trata de un tema aún no zanjado por la doctrina y jurisprudencia, cuyo antecedente

más próximo era la figura de la trata de blancas, en cuanto delito pluriofensivo de bienes
jurídicos (libertad ambulatoria, seguridad individual y autonomía sexual). El desvalor propio de la
figura es un punto determinante para separa el castigo desplazamiento forzado de la
explotación misma.
En general, podemos caracterizar la trata de personas como un delito de mera actividad
pero de lesión, cuyo desvalor radica en el hecho de generar en la víctima una especial
condición de vulnerabilidad para efectos de lucrar con ello mediante explotación.
La disposición o creación voluntaria de una situación precaria funcional a la
explotación de seres humanos permite sostener un interés lesivo autónomo de la figura. La
atención se fija en la víctima, pues evita comerciar («tratar») con personas, asimilándolas a una
mercancía. Al fin y al cabo se promueve ejecutar actos de dominio sobre otro mediante la
provocación de un desvalimiento en que la persona no cuenta con ningún medio de
protección.
Ejemplo: se busca poder enjuiciar a los sujetos que si bien (en un caso de tráfico de
órganos) no cercenan el cuerpo de la víctima, los transportan sedados o mantienen un predio
aislado para la intervención, sabiendo que envían a una persona al matadero. Esa finalidad tiñe
de ilicitud a todas las conductas accesorias.

– Problemas concursales de la trata de personas

La taxativa lista de condiciones de ausencia de voluntad en relación con los verbos

rectores importa concurso, por ejemplo, con el delito de secuestro. La finalidad de explotación
absorbería la privación de libertad en el contexto de la trata de personas en un concurso aparente de
leyes, primando por especialidad. El problema es que su penalidad es menor. Esta materia se
profundizará a efectos pedagógicos cuando tratemos los delitos sexuales.

(42)
 Derecho Penal – Delitos en Particular
Profesor Dr. Francisco Maldonado Fuentes

Cuarta Parte
DELITOS ASOCIADOS AL COMPORTAMIENTO SEXUAL DE LAS PERSONAS
O DE NATURALEZA SEXUAL

– INTRODUCCIÓN

El texto original del Código Penal chileno tipificó la mayor parte de los delitos de
significación sexual dentro del Título VII del Libro II, actualmente titulado “Crímenes y delitos
contra el orden de las familias, contra la moralidad pública y contra la integridad sexual”. En
los párrafos “De la violación” (párrafo 6) y “Del estupro y otros delitos sexuales” (párrafo 7) se
agrupa la regulación penal del comportamiento sexual, que producto de sucesivas
modificaciones presenta una anacrónica y sistemáticamente dispareja estructura que conlleva
serios problemas de interpretación. Dentro del conjunto de particularidades que presentan
estas figuras, cuenta ser la única vez que un conjunto de delitos ha sido integralmente
reformado por el legislador. En efecto, las Leyes Nº 19.617/1999 1 y Nº 19.927/2004 2 ,
introdujeron modificaciones en casi la totalidad de las disposiciones relacionadas con los
delitos de significación sexual, excluyendo en la práctica toda la dogmática vigente hasta la fecha.
Ambas reformas atendieron al factor social de alarma ante la impunidad de los
atentados sexuales contra menores3. Si bien en 1999 se intentó adaptar la anacrónica regulación a
un esquema propio del siglo XX, con la profunda reformulación dogmática que implicó la
nueva regulación, la modificación de 2004 es más que todo, la expresión de un clima de
carácter moralizante y represivo en que pervive cierta imposición el correcto ejercicio de la sexualidad.

1 Entre las principales innovaciones, RODRÍGUEZ COLLAO enumera: la supresión de la figura de

rapto, con lo cual la privación de libertad de una mujer por motivos sexuales quedó captada por los tipos
de secuestro y sustracción de menores; la equiparación del hombre y la mujer en tanto que sujeto pasivo del
delito de violación; la fijación de los doce años como límite a partir del cual la persona puede emitir un
consentimiento válido para la realización de actos de significación sexual; la inclusión del hombre como
víctima del delito de estupro; los términos más estrictos con que aparecen descritas las conductas de los
tipos de violación, estupro y abuso sexual (suprimiendo las confusas figuras sobre abusos deshonestos); la
despenalización de la figura de sodomía simple, cuando es ejecutada entre mayores de edad y la supresión
de la figura de favorecimiento de la corrupción de menores.
2 El mismo autor señala, que pretendiendo establecer normas sobre pornografía infantil, se produce la

elevación de doce a catorce años del límite de edad a partir de cual se considera válido el consentimiento para
realizar conductas sexuales; la regulación específica de la producción y comercialización de material pornográfico
infantil, haciéndose extensivo el castigo a quien maliciosamente adquiera o almacene material de esa clase, y,
por último, la tipificación del hecho de pagar por obtener los servicios sexuales de una persona mayor de catorce y
menor de dieciocho años, aunque no se den las condiciones propias del estupro y de la violación. Aumentó las
penalidades de los delitos de violación, violación de impúber y abusos sexuales, introdujo para todos los delitos
de significación sexual la nueva pena de inhabilitación absoluta y temporal para cargos, oficios o profesiones ejercidos en
ámbitos educacionales o que involucren una relación directa y habitual con personas menores de edad, autorizó medidas
excepcionales de intromisión en la privacidad para la investigación de estos delitos, e introdujo modificaciones en las
reglas sobre procedimiento penal, medidas alternativas a las penas privativas de libertad, libertad condicional, indultos
particulares, registro de condenas, así como en la legislación de menores, y aplicó la regla de jurisdicción
universal para delitos de significación sexual.
3 En 1999 era la sensación de impunidad que provocaban dichos delitos, particularmente en menores de 12

años. La de 2004, como una señal de dureza producto de la mediatización del caso Spiniak, donde tres
senadores son formalizados por supuesta participación en redes de pedofilia.

Gonzalo Bascur
 Por otra parte, la carga emocional que detenta la regulación de la actividad sexual genera
múltiples problemas, tanto en el legislador como en el juez oral en su veredicto. Si bien la ley
ha procurado objetivizar mediante criterios racionales el contenido de los ilícitos sexuales,
prevalece la noción de considerar al imputado como un depravado; lo que puede resultar en
contaminar el juicio de culpabilidad y el grado real de lesividad de su conducta. Este imaginario
colectivo se refleja en forma en los tipos penales, con la serie de problemas que conllevan
determinadas figuras para lograr identificar su bien jurídico protegido.

– EL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO

Prima entre los autores la idea de que en ningún sistema legislativo pueda encontrarse
un bien jurídico que sirva como denominador común a todas las infracciones penales
relacionadas con la sexualidad humana. Lo relevante a efectos de tipificación es lograr satisfacer
una lesividad puramente jurídica, despojando valoraciones moralizantes o formas de discriminación. Así,
debemos identificar algún elemento injusto relacionado con la actividad sexual y no una reacción
penal dirigida al individuo desviado (pues de ser estrictos en esta materia, forzosamente debería
llevarnos a concluir su estatus de inimputable). Claramente esta no ha sido la senda del
codificador nacional.
De examinar los motivos de incriminación, prácticamente todos los modelos
regulativos han tratado de fundamentar su tipificación sobre la base de la suciedad u excentricidad
del acto y de las características personales del hechor, lo que se traduce en una total indeterminación
sobre cuál es el interés jurídicamente relevante. A partir de estas consideraciones, ha sido
complejo determinar para la doctrina el bien jurídico en estas figuras. Examinaremos las teorías
que han tratado de zanjar el asunto.
Prima en el medio nacional la idea de que la mayoría de los delitos sexuales protegen la
autonomía sexual y de forma complementaria, una serie de figuras se explican en la indemnidad
sexual. Lo cierto es que ninguna explicación ha sido capaz de trazar una solución
completamente satisfactoria.
Los postulados son los siguientes:
– La moralidad u honestidad sexual.
– La autonomía o libertad sexual.
– La indemnidad sexual (evolutiva e intangibilidad).
– La integridad moral.
– La intimidad (sexual).

(1) La moralidad u honestidad sexual. Para estas concepciones, el objeto de

protección es la forma adecuada o normal de realizar actividad sexual. Será lícita mientras se
mantenga dentro de los patrones culturales y sociales aceptados. Todo lo que se aparte del
estándar social justifica la punición. Este modelo protege la forma de ejercer la sexualidad más que
a los individuos.
Esta perspectiva admite dos formas de comprender el bien jurídico:
En primer lugar, se ha interpretado como la imposición del paradigma católico conservador
sobre el ejercicio de la sexualidad. En cuanto modelos herederos del Derecho Común
(planteamientos de la teología moral de la escolástica, recibida a través del Derecho Canónico),
defendían el orden natural del comportamiento sexual en la forma del coito heterosexual vaginal,
realizado por dos personas unidas por el vínculo jurídico indisoluble del matrimonio, con fines
de procreación. Conforme a esta tesis, se castigaba el placer sexual extramatrimonial (adulterio, rapto,
estupro) y los actos de placer sexual antinatural (concepto amplísimo del delito de sodomía). La

(2)
corriente ha sido fuertemente criticada como justificación de la intervención del Derecho
Penal.
En segundo lugar, la moralidad sexual se corresponde con una imposición de la realidad
cultural predominante. Esta perspectiva regula el comportamiento sexual acorde a parámetros que
no provienen necesariamente de la óptica del catolicismo, pero sí de los estándares sociales.
Propone la incriminación de conductas inmorales o indecorosas, en la forma de infracciones a
la moral sexual, entendidos como delitos particulares que atentan contra la moral social.
Ejemplo: el ejercicio de la prostitución. Aunque no constituye un delito, lo reprobable de la idea
de cobrar dinero por mantener sexo la mantiene al margen de la adecuación social, inclusive a pesar de
estar regulado por el Ministerio de Salud. El velo negativo que pesa sobre ella corresponde a nociones
ajenas al propio comportamiento sexual (generalmente quién paga por ello se encuentra en alguna
situación irregular o simplemente degrada su persona por no valerse de sí mismo para conseguir pareja).
Criticada por casi toda la doctrina en su aspecto formal, pues ningún individuo tendría
derecho a imponer determinada modalidad de expresión de la autonomía sexual, esta
conceptualización sigue materialmente 4 vigente entre nosotros, particularmente en la
problemática que suscita la indeterminación sobre la regulación de los denominados delitos de
corrupción de menores.
Ejemplo: nuestra legislación vigente recoge parcialmente esta conceptualización, tanto en la
intimidad de una persona como en la vida pública. En el primer caso, se castiga la penetración
homosexual consentida cuando la realiza un menor hombre de 18 años (sodomía, art. 365); en el último,
determinados atentados contra la moralidad pública o buenas costumbres, incluso a nivel
administrativo.

(2) La autonomía o libertad sexual. Se erige como la alternativa para subsanar los
defectos de la honestidad sexual. Su base teórica es la misma que para los delitos contra la libertad. El
objeto de protección es la libertad, sin constreñimientos ajenos, para ejercer actos de relevancia o
significación sexual. Toda injerencia de otro no consentida, vulnera la autonomía sexual. Bajo
esta idea, la protección centra su atención en los individuos y su libre decisión para consentir o
rechazar la interacción sexual. El contenido de la actividad en sí misma deja de tener relevancia,
para ceder ante el contexto de libertad en que se desarrolla. Sólo el constreñimiento a realizar o
a tolerar una acción sexual es un ataque penalmente relevante desde este punto de vista. Es la
falta de voluntad lo que justifica la incriminación (libertad de abstención sexual).
La tesis permite explicar gran parte de los delitos. Su principal inconveniente es la
existencia de individuos a los que el ordenamiento jurídico niega la plena disposición de su
voluntad, y por ende, su capacidad para comprender el sentido y alcance de la actividad sexual.
Nos referimos al caso de los menores de edad y las personas que sufren patologías mentales. La falta
de madurez o imposibilidad de desarrollo, les impide ejercer su autonomía sexual como plano de
libertad.

4 En la fórmula primitiva recogida por nuestro legislador, estas figuras se encontraban particularizadas
bajo el apartado de la “Moralidad Pública”, en el título de los “Delitos contra la Honestidad”. La
referencia a la honestidad recoge y protege la concepción sobre el ejercicio moral de la sexualidad
(honesto en contraposición a deshonesto) en los tiempos de 1874. Bajo el amparo del sistema original,
los delitos lesionaban el comportamiento adecuado en materia sexual. Así, de forma coherente con su
objeto, el atentado de mayor lesividad era la penetración por vía vaginal de una mujer, pues el embarazo
evidenciaba un hecho al margen del paradigma social y era la única hipótesis de violación. Por el
contrario, los casos de penetración anal o bucal no afectaban de forma intensa la honestidad, captados
bajo la figura genérica del abuso deshonesto. La relación homosexual consentida entre adultos, era
castigada bajo el delito de sodomía.

(3)
 (3) La indemnidad sexual. Aparece como bien jurídico alternativo y complementario de la
libertad sexual. Este concepto admite dos interpretaciones: la protección del proceso de formación de
la capacidad sexual y su entendimiento como intangibilidad de la sexualidad.
En primer lugar, se ha esbozado la indemnidad sexual evolutiva. Esta primera tesis se
enfoca en el proceso de crecimiento y desarrollo del ser humano, pues además del desarrollo
fisiológico sexual, la persona debe adquirir la madurez psicológica necesaria para administrar
materialmente su propia sexualidad. Lo que se protege es la sexualidad en potencia, bajo la
indemnidad de las condiciones de base para adquirir y ejercer posteriormente la autonomía sexual.
Bajo esta corriente, todo forzamiento sobre un individuo en formación, que genere
algún impulso de naturaleza sexual, conlleva alterar y modificar su proceso de configuración
en materia sexual. Así, de acuerdo a nuestra legislación, todo menor de 14 años es considerado
como indemne sexualmente. Lo que suceda libremente luego de los 18 años, en cuanto mayoría de
edad, es legítimo pues corresponde al ejercicio de la facultad de autonomía ya formada. A
contrario sensu, toda intervención externa durante la maduración, resulta en que las decisiones
posteriores no han sido autónomas (libertad potencial o indemnidad lesionada) por no haber
sido precedidas por el proceso normal de desarrollo. En síntesis, la protección del menor de 14
años opera por una presunción de Derecho de que toda injerencia externa que genere impulsos
sexuales en el sujeto, lesiona su desarrollo, pues bajo ese mínimo se presume su capacidad de
comprensión.
Ejemplo: previo a los 18 años, si bien podemos constatar que los menores experimentan
impulsos sexuales (cosquillas, sonrojamiento, etc.), no cuentan con la capacidad para comprender el
sentido social de aquellas emociones, a diferencia de un adulto ya formado.
Pese a lo razonable de su planteamiento, presenta algunos inconvenientes:
En primer lugar, la indemnidad sexual entendida como proceso evolutivo, presenta una
relación de peligro con la autonomía sexual que nuestra ley no regula como tal. En efecto, la
contradicción se da en que el delito de lesión propiamente tal (violación propia, art. 361) apareja
menor penalidad que el delito de peligro (violación impropia, art. 362). En directa relación, también
se critica de que asumir esta posición resulta en legitimar un peligro presunto, pues el real grado
de lesividad sólo puede verificarse años después de la ejecución de la conducta (para constatar
si realmente ha incidido en la sexualidad futura de la víctima).En segundo término, la
indemnidad evolutiva no puede explicar el tratamiento penal sobre los enajenados mentales. En
coherencia con la teoría, se concluye que estas personas no poseen ningún grado de desarrollo
evolutivo que permita transformarlos en titulares de la autonomía sexual, pues la misma patología
mental impide reconocerlos como tales.
Como segunda acepción del concepto, se sostiene la idea de la intangibilidad sexual. La
tesis no apunta a la maduración de las personas, sino que a la sexualidad misma como objeto de
protección. Se presume de Derecho que los enajenados mentales y los menores impúberes carecen de
voluntad y por ende, libertad sexual. Bajo esta premisa, el consentimiento de un intangible sexual es
completamente ineficaz como elemento de justificación. Cualquier hecho de interacción sexual con los
sujetos intangibles se presume como un acto de aprovechamiento o cosificación del individuo, que la
misma teoría fuerza a considerar tan solo como instrumento para satisfacción de necesidades
de otro. La intangibilidad desconoce que en materia sexual los sujetos intangibles sean
considerados sujeto de derechos y todo ejercicio ajeno respecto de su sexualidad constituirá
una modalidad abusiva, pues en cuanto objeto jurídico, su propia sexualidad se excluye de las
relaciones interpersonales.
El gran problema que atraviesa la intangibilidad es la excesiva amplitud de su concepto,
pues cualquier bien jurídico podría ser declarado intangible, particularmente a nivel de derechos
fundamentales, cuya naturaleza podría justificar cualquier esfera personal (patrimonio,

(4)
integridad física, privacidad). Es la misma crítica que se realiza a la idea abstracta de la dignidad
humana como elemento que podría legitimar toda prohibición, que en derecho penal nos
aproxima a la postura de JAKOBS que desconoce la existencia de bienes jurídicos propiamente
tales, sino que tan solo de un sistema que protege la sola vigencia de las normas jurídicas.
Ejemplo: la sola idea de intangibilidad en materia penal, llevada a su extremo, nos llevaría a la
paradoja de que el Código Penal contaría con dos artículos: la afectación dolosa e imprudente de la
dignidad humana.

(4) La integridad moral. Esta tesis se abre paso en Derecho Comparado y pretende
abarcar todos los casos problemáticos ya señalados (forzamiento de la autonomía, la falta de
comprensión sobre la significación sexual, situaciones de instrumentalización, etc.) bajo la
noción de integridad psíquica o moral. El ser humano, ejerce dominio sobre su propia
individualidad, a nivel físico y mental. La integridad moral comprende este sentimiento de
seguridad o autocontrol, que se ve lesionado cuando otro ejerce actos de dominio o sumisión forzada
sobre la víctima (conductas abusivas), cualquiera sea la hipótesis (con o sin contacto corporal) o
intervalo de tiempo. Esta afectación lesiona la salud mental que abarca el concepto de integridad
moral. Esta integridad psíquica objeto de ataque es independiente de la constatación de signos
corporales o detonación de patologías mentales propiamente tales, pues busca anticipar la
tutela a niveles previos, que se denominan lesiones psíquicas, que son hechos que quebrantan la
seguridad espiritual del propio individuo. Este concepto es utilizado en doctrina comparada
para sancionar los actos de tortura, maltrato doméstico, delitos sexuales, etc. En Chile, esboza
esta posibilidad el profesor Luis RODRÍGUEZ COLLAO, en su conocido texto actualmente
de referencia en tribunales.
Ejemplo: es recurrente en las víctimas de atentados sexuales la necesidad de lavarse luego de los
hechos. Este comportamiento evidencia a nivel externo esta sensación de cosificación o dominio que se
experimenta, como expresión de la intensidad de padecimiento mental que involucra ser usado por otro
para satisfacer sus necesidades sexuales.

(5) La intimidad (sexual). La tesis considera como elemento histórico que dentro de
la cultura occidental, lo normal es que la actividad sexual sea ejercida bajo la protección de un
espacio de intimidad delimitado por los propios intervinientes, como expresión de su
personalidad. Para esta corriente, la idea de la intimidad es mucho más explicativa que la de la
libertad, ya que esta última responde al mismo principio central de la regulación de la intimidad,
cual es entender la sexualidad como una forma de comunicación sobre la que poseemos un derecho
de exclusión, siendo este derecho el objeto específico de protección. Bajo este concepto, los
atentados sexuales lesionan la autonomía de las personas para administrar aquel espacio de
intimidad. Sólo las personas que el titular consiente, se incorporan de forma legítima a su ámbito
de comportamiento sexual, protegiéndose toda intervención ajena a esta facultad de exclusión.
Esta posición es sostenida por el profesor Antonio BASCUÑÀN RODRÍGUEZ y su
relevancia –pese a ser una tesis minoritaria– radica en haber sido el principal asesor del Senado
para la elaboración de la ley 19.617/1999. Consecuentemente, gran parte su pensamiento se
evidencia en la historia legislativa y permite explicar la mayoría de las fórmulas utilizadas.

 Síntesis y sistema regulativo vigente del Código Penal

Producto de las sucesivas reformas legislativas, es posible identificar dos grandes

categorías de delitos sexuales: delitos contra la autodeterminación sexual y los denominados delitos de
corrupción de menores.

(5)
– Estructura de los delitos contra la autodeterminación sexual

i. Violación (art. 361). El tipo de violación abarca las conductas de contacto físico con
invasión corporal por medio de acceso carnal:
– Violación propia. Casos de voluntad contraria de parte del sujeto pasivo,
anulada por el empleo de fuerza o intimidación.
– Violación impropia. Casos de ausencia de voluntad en la víctima:
– Prevalimiento sobre la incapacidad física de oposición
– Prevalimiento sobre la incapacidad cognitiva de oposición: (i) privación de
sentido u (ii) enajenación/trastorno mental.
– Violación de un menor de 14 años (art. 362).

ii. Estupro (art. 363). Corresponde a la conducta del tipo de violación con la exigencia de
realizarse un sujeto pasivo calificado (14 a 18 años ) en alguna hipótesis de prevalimiento:
– Abuso de la ignorancia o inexperiencia sexual.
– Abuso de anomalía o perturbación mental no subsumible en el art. 361 Nº3.
– Abuso de una relación de dependencia de la víctima.
– Abuso de una situación de grave desamparo.

iii. Abusos sexuales. Conductas abusivas de contacto físico u afectación genital, anal o
bucal, de significación sexual y relevancia, sin acceso carnal propiamente tal.
– Abusos sexuales propios (art. 366).
– Abusos sexuales impropios (art. 366 bis).
– Abusos sexuales calificados o agravados (art. 365 bis).

 Estructura de los delitos contra la indemnidad sexual (corrupción de menores)

i. Sodomía (art. 365). Conducta de acceso carnal consentido con un sujeto pasivo menor de
18 años del mismo sexo.

ii. Delitos de provocación sexual (art. 366 quáter). Alguna de las conductas realizadas
con ánimo lascivo:
 Exhibicionismo. Realizar acciones de significación sexual ante un menor.
 Provocación sexual propiamente tal. Exponer al menor a ver u oír material o
espectáculos pornográficos.
 Coacción sexual. Determinar al menor a realizar acciones de significación
sexual delante de otros.

iii. Delitos asociados a pornografía infantil. Coexistencia de tres figuras:

 Producción de material pornográfico infantil (art. 366 quinquies).
 Distribución de material pornográfico infantil (art. 374 bis).
 Adquisición y tenencia de material pornográfico infantil (art. 374 bis, inciso
segundo).

iv. Delitos asociados a la prostitución infantil.

 Prostitución infantil propiamente tal (art. 367 ter).
 Proxenetismo o favorecimiento a la prostitución (art. 367).

(6)
– Criterios legislativos de incriminación en ambos grupos de delitos

El legislador, luego de las reformas introducidas ha estructurado los delitos contra la

autonomía sexual sobre la base de tres criterios principales: edad de la víctima, significación sexual de la
conducta y voluntad del sujeto pasivo.

(i) Edad de la víctima. En cada una de las figuras, la minoría de edad constituye una
circunstancia calificada del delito, además de por sí sola evidenciar una causal de ausencia de
voluntad.

(ii) Significación sexual de la conducta. Para diferenciar los atentados, se han

clasificado de acuerdo a la entidad del comportamiento, en relación a su valoración según la
intensidad sexual que presentan. El baremo de medición ha sido el grado de contacto corporal con el
hechor:
En primer lugar, conductas que no implican contacto físico. Constituyen atentados de menor
intensidad, generalmente de exteriorización de algún grado de lascivia.
Conductas que conllevan contacto corporal, sin penetración propiamente tal. Los abusos sexuales
simples o la coacción sexual de un menor, por ejemplo.
Finalmente, conductas de invasión corporal o penetración. Corresponden a los atentados de
mayor gravedad pues involucran compenetración física directa entre víctima y hechor, en alguna de las
cavidades de connotación sexual que se describen: ano, boca o vagina. Nos referimos a los
delitos de violación, estupro y abusos sexuales calificados.
Dentro de este grupo de delitos (invasión corporal), la significación sexual o gravedad de
la afectación anal, bucal o vaginal (por medio del pene u objetos), es una cuestión relativa que
puede ponderarse de acuerdo al caso concreto para efectos de recorrer el marco penal.
Generalmente, los criterios para distinguir la aplicación de una u otra figura, atendiendo
a su lesividad concreta, a vía de ejemplo, son: valoración social general del acto, el efecto
concreto en la víctima o bien la significancia que posee para el victimario.
Ejemplo: en una persona adulta, si atendemos a la valoración social, una exposición prologanda
a un abuso anal puede ser más grave que a nivel vaginal; considerando a la víctima, por la vía bucal
puede ser una experiencia peor que la penetración vaginal, que para el hechor será siempre inferior a la
vía anal. Esta relativización de los hechos cobra importancia para diferencias las conductas de abusos
sexuales.

(iii) Grado de afectación de la voluntad de la víctima. La regulación vigente

distingue entre actos contrarios a la voluntad de la víctima, conductas realizadas en ausencia de
voluntad y hechos donde existe voluntad viciada (estupro). Sin perjuicio de ello, como apunta
MATUS, existe un vacío de regulación en cuanto actos furtivos o sorpresivos, como hipótesis de
ausencia de voluntad en que la víctima siquiera presenta oportunidad para manifestarla

1. FIGURAS QUE ATENTAN CONTRA LA LIBERTAD SEXUAL

1.1. EL DELITO DE VIOLACIÓN (arts. 361 y 362)

Dispone el art. 361: «La violación será castigada con la pena de presidio mayor en su
grado mínimo a medio (…). Comete violación el que accede carnalmente, por vía vaginal, anal
o bucal, a una persona mayor de catorce años, en alguno de los casos siguientes». La violación

(7)
se encuentra definida por un verbo rector sin contenido desvalioso, radicando el injusto en las
circunstancias taxativamente descritas que acompañan su ejecución (Nº1 a 3).
El acceso carnal por sí solo, consentido y con una persona mayor de 14 años, es una
conducta lícita y corriente en la sociedad. La utilidad de la conducta propiamente tal consiste
en permitir graduar la intensidad de afectación (anal, bucal o vaginal), una vez acreditado el
injusto por alguna de las circunstancias.
Por la expresión acceso, entendemos la invasión corporal (como actuación positiva de
penetración), mediante la utilización del pene (referencia a lo carnal), efectuada en alguna de las
tres cavidades que señala la disposición (ano, boca o vagina). Existe constancia expresa en la
historia legislativa para limitar la ejecución del verbo rector, a la utilización del pene como único
medio comisivo, en estrecha vinculación con el sentido normativo de la expresión «accediere
carnalmente», además de la coherencia sistemática con la tipificación de los abusos sexuales. Así,
la significación sexual del acto se evidencia por el propio medio comisivo, prescindiendo de
elementos subjetivos de expresión (ánimo lascivo) adicionales como en el caso del abuso sexual. La
historia fidedigna del establecimiento de la ley es un argumento que por sí solo evidencia este
controvertido aspecto del delito.
Ejemplo: de aceptar lo contrario podrían darse hipótesis absurdas, como el que introducir un
dedo en la boca para provocar un vómito de emergencia realice un acceso carnal bucal. Por esta misma
razón se entiende que es la figura del abuso sexual la encargada de regular situaciones semejantes, sin
evidenciarse una intención legislativa de ampliar su extensión.
La doctrina uniforme entiende que la exigencia del contacto corporal de naturaleza
carnal no excluye los casos en que se utilizan preservativos (condones), como eventual
alegación de parte de la defensa.

– La mujer como sujeto activo en la violación

Como la expresión acceso carnal es restringida a la utilización del pene como ejecución
directa del verbo rector, aunque el sujeto activo resulte amplio («el que»), la doctrina mayoritaria
se inclina por considerar que la mujer no puede ejecutar por sí misma el verbo rector
(incapacidad natural). Sin lugar a dudas se excluye la situación de penetración por una mujer a
otra, pues todo medio comisivo diverso al pene (en este caso, instrumento que se utilice de por
medio) impide que se realice propiamente un acceso carnal.
Esto no la descarta como sujeto activo de la violación, sino que impide que realice
materialmente el verbo rector, subsistiendo la posibilidad de configurar hipótesis de autoría
mediata o ejecución conjunta en calidad de coautora.

(i) Coautoría. Cabe imputar ejecución en grado de coautora en la mujer, dado que
puede ejecutar parte de las circunstancias del tipo, como la coacción del sujeto pasivo, para que
el coautor varón ejecute el verbo rector.
Ejemplo: la mujer que inyecta un sedante a la víctima para que otro la acceda, o bien mantiene
encañonado al sujeto pasivo mientras es violado.

(ii) Autoría mediata. En segundo lugar, puede configurarse como autora mediata de
la violación, instrumentalizando a un hombre bajo coacción para que ejecute el acceso carnal,
en cuanto “hombre (mujer) de atrás”.
Tradicionalmente, esta posibilidad fue descartada por autores como CURY y
ETCHEBERRY, como también por la jurisprudencia histórica. Su razón de fondo fue
considerar a la violación como el paradigma de los llamados delitos de propia mano (aquellos que

(8)
solamente puede ejecutarlos determinado individuo, en que concurre el desvalor específico que
justifica su incriminación), pues bajo esta interpretación, sólo el sujeto que experimenta el
placer sexual del acceso carnal, reúne el grado de perversión requerido para configurar la
violación.
La doctrina moderna, particularmente en Chile GARRIDO MONTT y RODRÍGUEZ
COLLAO, señalan que esta posición desconoce el bien jurídico protegido, centrando lo injusto
en el ánimo del sujeto activo. El desvalor del acceso carnal radica en la circunstancia de
violentar la libertad y no en la perversidad del acceso propiamente tal. Desde el bien jurídico,
es irrelevante la ejecución directa del verbo rector por el autor para realizar la tipicidad.
Ejemplo: la mujer celosa que entra al motel en que su marido yace con su mejor amigo, le apunta
con un revólver y obliga a este último a que lo acceda durante horas. La victimaria opera directamente
como autora mediata obligando al instrumento a ejecutar el acceso carnal.

(iii) La controvertida hipótesis del acceso carnal realizado en términos

negativos. Se ha discutido particularmente el caso en que una mujer fuerza a un varón para
que la acceda carnalmente, o dicho de otro modo, constreñir a otro para que realice el acceso
carnal con el coaccionador, denominado también violación inversa.
La doctrina mayoritaria, POLITOFF/MATUS/RAMÍREZ y RODRÍGUEZ
COLLAO, entre otros, limitan el vocablo «el que accediere», por razones de tipicidad, a la sola
conducta activa de invasión corporal, realizada por el hombre. Lo sancionado es la conducta
activa de acceder a otro. El lograr un acceso carnal quedaría fuera de la tipicidad.
Para otros, como GUZMÁN DÁLBORA y BASCUÑÁN, el único dotado de la
aptitud fisiológica para conjugar el verbo rector es el hombre. Este último autor es explícito: la
selección de la penetración genital como la acción sexual más grave se basa en el
acometimiento sexual masculino acompañado de la erección genital como un comportamiento
agresivo de suma gravedad.
Para MALDONADO, la exclusión no obedece sólo a motivos de legalidad o
imposibilidad física de la ejecución. Durante el proceso de elaboración de la ley 19.617/1999,
quedó constancia de que el significado normativo del acceso carnal, implica la realización de
una conducta de invasión realizada con el pene, valorada en cuanto cópula sexual activa, más
que de un acto de simple invasión o penetración anal, vaginal o bucal. Así, la conducta de
hacerse acceder por otro, no satisface la exigencia típica del acceso carnal, pues lo sancionado
es acceder y no el provocar un acceso. La historia fidedigna del establecimiento de la norma así lo
evidencia.
Este argumento es respaldado por la jurisprudencia y el accionar del Ministerio Público,
pues en la única hipótesis conocida se formalizó por abuso sexual y no violación, siendo el
propio órgano persecutor quién renunció a la posibilidad de utilizar una tesis funcional a su
propósito.
Un sector minoritario, BUSTOS, CARNEVALI y GARRIDO MONTT, entre otros,
interpretan la figura desde el bien jurídico (autonomía sexual), entendiendo que abarca el caso de
la violación inversa propuesto, sin limitarlo a interpretaciones estrictamente formalistas que
residualmente privilegien conductas no literalmente captadas en el verbo rector. La tesis
concluye que la lesión del bien jurídico se da cuando una persona es compelida a tomar parte
en la realización de una cópula, cualquiera sea el papel que a aquélla le corresponda
desempeñar. Así, el sujeto activo es quien efectúa la acción de penetrar o bien, quién dirige la
penetración hacia ella. Para la violación, bastaría con que el autor logre provocar un acceso carnal
en contextos donde no hay consentimiento y, por tanto, con que logre ser penetrado.

(9)
 Sin perjuicio de lo anterior, existe un problema técnico para calificar el acceso carnal
forzado por una mujer como abuso sexual. El art. 366 exige, como elemento negativo, que se
realice «una acción sexual distinta del acceso carnal». Así, pese a que materialmente existe una
invasión corporal en los términos del acceso carnal, no lo es en el sentido normativo de la
exigencia típica como la conducta positiva de acceder carnalmente. En estricto Derecho, el
caso solo queda captado por la falta de coacciones o los delitos de amenazas condicionales.

– Circunstancias accesorias al verbo rector: incapacidades para manifestar la

voluntad y el caso de los menores de 14 años

El sujeto pasivo, en la figura del art. 361 debe ser un mayor de 14 años. El contenido
disvalioso del acceso carnal se encuentra tipificado en razón de las circunstancias que lo
rodean, pues en Chile, toda persona sobre este margen etario, mediando consentimiento,
realiza una conducta legítima. La violación de un menor de 14 años se tipifica en el art. 362,
bajo la presunción de Derecho que, en términos mayoritarios, se considera una expresión del
bien jurídico de la indemnidad evolutiva.
La técnica legislativa omitió aplicar un elemento normativo genérico (sin voluntad) y
optó por definir situaciones que representan falta o ausencia de voluntad de la víctima,
establecidos en los Nº1 a 3 del art. 361. Todas definen casos de prevalimiento, que siendo
elementos del tipo penal, son absorbidos por el desvalor del acto principal (art. 368, inc.
segundo). Como una consideración general, todas estas causales pueden detonarse a causa de
hipótesis donde se ha prestado el consentimiento justificante en realizar interacción sexual,
pero que durante la relación sexual se muta en un acto típico captado en alguna de las figuras.
Ejemplo: si una mujer consiente a una penetración vaginal en un contexto de sadomasoquismo,
y su pareja aprovecha el juego de las esposas para penetrarla analmente contra su voluntad, se configura
una violación propia.
Las circunstancias de ausencia de voluntad son las siguientes:
– Violación propia. Voluntad anulada por el empleo de fuerza o intimidación.
– Violación impropia. Casos de ausencia de voluntad en la víctima:
 Prevalimiento sobre la incapacidad física de oposición
 Prevalimiento sobre la incapacidad cognitiva de oposición: privación de sentido u
enajenación/trastorno mental.
– Violación de un menor de 14 años.

(1) La violación propia. Acceso contra la voluntad del sujeto pasivo. Empleo de
fuerza o intimidación (art. 361 Nº1). Este caso abarca las hipótesis de resistencia a la
violación, pues se verifica «cuando se usa de fuerza o intimidación».
En una reciente modificación legal, se eliminó la referencia expresa a la oposición de
resistencia, pues alguna jurisprudencia exigió acreditar en los hechos esta conducta directa,
dando origen a hipótesis absurdas de impunidad cuando no era verificada. Lo relevante de la
tipificación es que la entidad del medio utilizado para anular la voluntad, permita afirmar su
contrariedad con la realización del acto, siendo indiferente la manifestación externa del rechazo
mismo.
Ejemplo: resulta claro que si una mujer, ante la imagen sorpresiva de un hombre apuntándole
con una escopeta que le exige desvestirse, producto del miedo no tenderá a defenderse tratando de
forcejear o emitiendo gritos de ayuda. Lo contrario conllevaría requerir afirmar lesiones físicas en el
victimario, que en la mayoría de los casos haría inoperable la figura.

(10)
 (1.1.) Empleo de «fuerza». Consiste en la administración de fuerza física para anular la
capacidad de resistencia de la víctima. Es decir, su entidad e inmediatez debe ser notable para
doblegar completamente al sujeto pasivo (tomarlo del cuello y accederlo, por ejemplo). Dicho
medio coactivo puede ser ejercido por el agente que realiza el acceso carnal o por un tercero
que lo ayuda (hombre o mujer). No caben las definiciones del art. 439 para los atentados
contra la propiedad, siendo la fuerza un concepto independiente para la violación.
Se entiende que la fuerza física propia del delito absorbe las lesiones leves y menos graves que
se causaren durante la ejecución, pues se han considerado dentro de su descripción típica. La
elevada penalidad de la figura, en relación con la regla de inherencia del art. 63 (prohibición de
doble valoración), es interpretada por la doctrina como un desvalor que abarca dichas
conductas. Caso contrario, habrá un concurso ideal (medial) o real según el caso, sin perjuicio de la
figura compleja de homicidio con violación (art. 372 bis).

(1.2.) Empleo de «intimidación». Consiste en la amenaza de un mal próximo (propio o

sobre un tercero) para obtener la anulación de voluntad necesaria para realizar el acceso carnal.
A nivel dogmático, si bien ante una coacción moral siempre podrá afirmarse que la víctima
tuvo oportunidad de manifestar voluntad contraria, la entidad de la intimidación debe ser
equivalente a la fuerza física, pues, teóricamente, debe lograr anularse su autonomía (conminación
de un mal, como atentar contra un pariente o ser objeto de difamaciones). La violación propia
necesariamente requiere de un mal cuyo contenido sea capaz de anulación total de la voluntad, en
el contexto de la ejecución. Ejemplo de ello puede ser conminar a ejercer fuerza o vías de
hecho sobre otra persona (hijos, parientes, etc.) o bien fuerza en las cosas (como derribar la
puerta de la habitación donde ésta se encuentra). Se ha descartado el temor reverencial en variadas
ocasiones.
La jurisprudencia ha dado una interpretación extensiva al concepto de intimidación que no
limita su amplitud solamente a los casos de anulación propiamente tal, dados los problemas de
impunidad que se generan al limitarse el estupro solo a los menores de 18 años. En efecto, de
concurrir insuficiencia de la entidad de la intimidación para configurar la violación, teóricamente
es un estupro impune sancionable solamente como una coacción u amenaza. Por ende, se han
fallado casos propiamente de estupro como violación propia. Pese a existir mociones
parlamentarias para reformar el tramo etario, ello no es factible pues muchas condenas de
violación pasarían a ser susceptibles de recalificación por aplicación del art. 18 (ley más favorable).
Ejemplo: amenazar con asesinar a los hijos de la víctima o con despedir a un subordinado en el
marco de una situación de alto desempleo y crisis económica. Si un gerente de una multinacional
amenaza con dejar cesante a su delegada inmediata, entendemos, teóricamente, que no hay violación,
pues su potencialidad laboral impide que este mal anule objetivamente su libertad decisoria. El
problema es que típicamente tampoco existe estupro, sino que en forma residual, alguna coacción.

(2) La violación impropia. Acceso realizado en casos de ausencia de voluntad de

la víctima. El violador aprovecha una situación en que no existe voluntad para realizar el
acceso carnal. En el ánimo abusivo se radica el injusto de la violación, como elemento subjetivo del
tipo. Deben concurrir, al igual que en la alevosía, una situación objetiva de indefensión de parte del
sujeto pasivo, es decir, incapacidad de expresar la voluntad, acompañada por el ánimo subjetivo de
aprovechar este hecho para consumar el delito. De no comprobarse ello, entendemos que
existe pleno consentimiento de los partícipes. Las causales se ordenan en primer lugar,
atendiendo a la incapacidad de oposición: incapacidad física o corporal (art. 361 Nº2) e incapacidad
cognitiva (art. 361 Nº2 y 3, privación de sentido y enajenación o trastorno mental). En segundo término
se regula el caso especial de los menores de edad, tratado en el art. 362.

(11)
 (2.1.) Incapacidad física de oposición. Situación en que se «aprovecha su
incapacidad para oponerse» (art. 361 Nº2). Se requiere de un grado importante, serio y real
de incapacidad en las funciones motoras de la víctima para resistirse. Caben bajo esta
circunstancia personas naturalmente impedidas (inválidos, parapléjicos, lisiados, etc.) como situaciones
ya existentes (quien se encuentra en un bosque a una mujer amarrada a un árbol). El vocablo
«aprovecha» denota el ánimo subjetivo de prevalimiento.

(2.2.) Incapacidades cognitivas de oposición. Bajo estos casos se entiende que la

ausencia de voluntad se produce porque psíquica o jurídicamente (menores de edad, cuya
anuencia material es irrelevante) el sujeto no puede expresar su voluntad:

(2.2.1.) Cuando «la víctima se halla privada de sentido» (art. 361 Nº2). El texto
alude a la pérdida de las capacidades de consciencia y no a los sentidos propiamente tales,
excluyendo la percepción alterada del entorno por embriaguez o utilización de narcóticos.
Privado de sentido es el sujeto dormido, en coma o totalmente inconsciente (por ejemplo,
emborrachado para su posterior abuso o intoxicado), imposibilitado para recibir las
impresiones provenientes del mundo externo.
La utilización de la palabra «halla» alude a una situación objetiva de privación de
consciencia. El origen de la privación de sentido puede corresponder a causas dependientes
(culpa al consumir substancias) o independientes de la voluntad de la víctima (provocada por el
propio violador, un tercero o el acaso). El fundamento es acceder a una persona que
objetivamente no puede manifestar su voluntad. Esta situación ha sido interpretada en dos
sentidos, particularmente producto de situaciones problemáticas en que mediando consentimiento
justificante preexistente, se detonan casos de violación a consecuencia de borracheras o consumo
de estupefacientes.

(i) En primer lugar, desconociendo al prevalimiento como fundamento material de la

circunstancias. Se entiende que el solo hecho objetivo de que una persona de halle en estado de
privación de sentido, conlleva una prohibición absoluta o un mandato de abstención para
mantener relaciones sexuales, independientemente de existir o no el ánimo abusivo. Esta tesis
asume que el consentimiento justificante se presta en forma individualizada en la ejecución de
cada conducta sucesiva, lo que es irreal en contextos de interacción sexual.

(ii) Una segunda interpretación, esbozada por GARRIDO MONTT, centra la atención
en el prevalimiento como fundamento material de la causal, excluyendo los casos en que no
concurre el ánimo abusivo, aunque de forma objetiva se produzcan actos captados por la
violación.
La forma en que operaría el consentimiento justificante, otorgado previamente a la
relación sexual, y antes o durante el consumo substancias que alteren la percepción, se
argumenta distinguiendo la previsibilidad en la concurrencia del consentimiento durante el
mantenimiento de la relación sexual. Resulta indispensable determinar aquel indicio sobre la
ilicitud del comportamiento que ha llevado al agente a materializarlo. Cuando el victimario
actúa, siendo previsible la voluntad anuente de su copartícipe, se presenta un error de prohibición
sobre uno de los presupuestos objetivos de una causal de justificación, en este caso, el consentimiento.
Atendiendo a la prevalencia de la teoría limitada de la culpabilidad en nuestra
jurisprudencia, es imprescindible atender a las capacidades individuales del eventual autor para
establecer si cabía esperar de él, y en qué medida, la representación de la ilicitud de su
comportamiento. De esta forma, sea insuperable o vencible el error, se excluye la culpabilidad de

(12)
la violación por no contemplarse delitos sexuales de carácter imprudente. Esto no impide que a
nivel teórico, el acceso carnal culposo sea perfectamente imaginable por ausencia de representación
del agente.
Ejemplo: la pareja improvisada que despierta luego de una alocada noche de parranda totalmente
borrada en una habitación de motel. La mujer se percata de haber sido accedida por vía anal y se
querella contra su novio. Este es un caso donde es totalmente previsible una virtual penetración
consentida, bajo el contexto de la borrachera, impune de aplicarse la teoría limitada de la culpabilidad. Es
un caso típico en la práctica, que hasta hace algunos años daba origen a condenas por privación de
sentido.

(2.2.2.) Caso en que «se abusa de la enajenación o trastorno mental de la

víctima» (art. 361 Nº3). Los términos empleados no son necesariamente sinónimo de las
causales de inimputabilidad contempladas en el art. 10 Nº1, por cuanto la circunstancia se
refiere a una capacidad diferente, relacionada a la comprensión sobre la significación sexual del
acceso carnal. Se alude toda patología o simple trastorno mental que priva a un sujeto de la
capacidad de comprensión sobre el sentido y alcance de la conducta. Así, debe acreditarse en
juicio la enfermedad o trastorno propiamente tal, acompañado del peritaje que verifica, en
concreto, el efecto de incapacidad cognitiva para comprender el sentido y alcance del acceso
carnal. Esta comprensión abarca la representación y significado social sobre la conducta
(consecuencias emocionales, efecto de la procreación, etc.), siendo indiferente que la víctima
experimente los impulsos naturales que conlleva la ejecución.
Naturalmente debe probarse el ánimo subjetivo. Esto cobra relevancia pues la utilización
de la palabra «abusa» se interpreta como un reconocimiento legislativo a la posibilidad de que
un enfermo mental pueda tener vida sexual, en los casos donde no se verifica prevalimiento
(relaciones estables de pareja, por ejemplo), tanto en casos preexistentes como de enfermedad
posterior. Así, no toda enajenación mental servirá para sustentar la existencia de un delito de
violación.

(2.4.) Menores de 14 años (art. 362). Como circunstancia de ausencia de voluntad, ha

sido regulada como tipo penal independiente. El solo hecho objetivo de la minoría de edad es
considerado por la ley, como antecedente suficiente para que se presuma de Derecho la
ausencia de voluntad. La jurisprudencia mayoritaria ha interpretado la violación de un menor
de 14 años como manifestación del bien jurídico de la indemnidad sexual evolutiva.
La circunstancia de conocer la menor edad del sujeto pasivo implica de por sí una
presunción de abuso, siendo totalmente irrelevante la existencia material del consentimiento. Al ser
la edad un elemento del tipo, el error a su respecto se trata acorde a las reglas del error de tipo,
excluyente del dolo en ambos casos, por no existir violación culposa.
Ejemplo: casos de menores de 13 años totalmente desarrolladas que, mintiendo sobre la misma,
inducen a error objetivo en el victimario, quién confía en la voluptuosidad y desplante de la jovencita,
viéndose formalizado por un engaño.
El caso de no conocer la situación de que realizar acceso carnal con una persona menor
de 14 años es delito debe tratarse como un error de prohibición. Al exigirse un nivel potencial de
conocimiento sobre la antijuricidad de la conducta, se restringe la eficacia exculpante en la
mayoría de los casos. Sin perjuicio de ello, la ley 19.927/2004 aumentó la edad para la
consideración de una persona como menor de edad de 12 a 14 años, produciendo
multiplicidad de alegaciones por error de prohibición, que motivaron al Ministerio Público a
no instruir formalizaciones por el principio de oportunidad.

(13)
 De existir una violación entre menores de 14 años, como una relación entre un niño de
13 años con una niña de 11, se trataría de un injusto punible con ausencia de culpabilidad en el
ejecutor material. La relevancia penal del hecho permite eventualmente, configurar autoría
mediata o participación en calidad de complicidad de los adultos que pudieran haber facilitado
la conducta, en virtud del principio de exterioridad.
Se critica el baremo de edad (14 años) como demasiado tardío para efectos de presumir
ausencia de voluntad, en cuanto regla que opera sobre la base de un mínimo. A nivel general,
coincide con el desarrollo fisiológico que importa plena disposición material de la sexualidad, a
diferencia de un menor de 12 años. Los casos más problemáticos se dieron inmediatamente en
situaciones donde, producto de un embarazo, padres biológicos no podían reconocer a sus
hijos porque la madre era menor de 14 años. La forma en que las defensas han tratado de
paliar la presunción de Derecho, es mediante alegaciones sobre el principio de lesividad. De
acreditarse el consentimiento bajo un contexto situacional socialmente adecuado (pareja
estable), de alguna forma de lograría derribar la presunción de peligro de la figura por la
existencia de consentimiento y libertad materiales, avalados por las mismas circunstancias que
rodean el acto. La jurisprudencia mayoritaria las ha desechado en virtud de la protección de la
indemnidad evolutiva.
Se ha planteado la duda respecto a la concurrencia objetiva de la violación de un menor
de 14 años con alguna de las circunstancias del art. 361 (por ejemplo, inconsciencia), en cuanto
su posible utilización como agravantes. La doctrina rechaza en manera uniforme esta posibilidad
dado que tanto las hipótesis del art. 361 como la propia minoría de edad, acreditan la ausencia
de voluntad, restando fundamentos materiales para considerar jurídicamente su concurrencia
múltiple. El argumento se encuentra formalizado en el mismo art. 362, cuando dispone que se
castigará por violación impropia «aunque no concurra circunstancia alguna de las enumeradas en
el artículo anterior». Sin perjuicio, esta nebulosa ha permitido al Ministerio Público en virtud de
la facultad judicial del art. 68 de atender «a la mayor o menor extensión del mal producido por
el delito» para efectos de reconsiderar estos elementos en la determinación de la pena.
Desde otra perspectiva, se plantean al menos dos problemas de política criminal,
relacionados con la omisión de elementos típicos que hubieran permitido determinar de forma
más razonable la pena, tanto respecto al ejercicio de violencia física, sobretodo tomando en cuenta
que la figura, al igual que el art. 361, absorbe hasta las lesiones menos graves; como por las
situaciones reales de ausencia de voluntad, pues el consentimiento del menor sí debería ser
considerado en algún grado, ya que incluso desde la indemnidad sexual permite aminorar el nivel
de lesión del bien jurídico.

 El delito de violación con homicidio (art. 372 bis)

El tipo establece una pena de dos grados indivisibles (presidio perpetuo a presidio perpetuo
calificado) para el que «con ocasión de la violación», cometiere además el homicidio de la víctima. Se
trata de un delito complejo que en caso alguno se encuentra calificado por el resultado (como
originalmente fue aprobado por el DL 2.967/19795), exigiendo para su consumación al menos
dolo eventual.

5 Anteriormente, la comisión de homicidio con ocasión de la comisión de violación quedaba entregada

a las reglas generales sobre concurso de delitos. Dependiendo de las circunstancias del caso, el
homicidio podía concurrir real (silenciar a la víctima) o idealmente (a consecuencia de la fuerza o la
intimidación o la penetración misma, casos de imprudencia o dolo eventual).

(14)
 Las hipótesis de muerte culposa a raíz del hecho deben tratarse como un concurso ideal de
delitos. Asimismo, los casos de necrofilia son atípicos por considerarse bajo la etapa de agotamiento
del respectivo homicidio.

1.2. EL DELITO DE ESTUPRO (art. 363)

Corresponde a la segunda figura que importa contacto corporal con invasión física,
cuya conducta es idéntica a la violación (acceso carnal por vía anal, bucal o vaginal), limitando
la extensión en cuanto sujeto pasivo «a una persona menor de edad pero mayor de catorce años»
cuando concurre alguna de las circunstancias que implican voluntad viciada. Dado que la violación
abarca la ausencia de voluntad (anulación o imposibilidad jurídica de expresión), el estupro regula
los casos en que la misma ha sido viciada (forzada, inducida o incentivada) para obtener el
consentimiento para el acceso carnal. Todas las circunstancias acreditan al menos un mínimo de
voluntad comprometida, y por ende, una lesión de menor entidad para el bien jurídico (autonomía
sexual). La voluntad ha sido configurada de forma anómala por cuanto importa un menor
contenido de injusto.
La conducta no se sanciona cuando el sujeto pasivo es menor de 14 años, pues la
consideración de indemnidad sexual automáticamente lo transforma en violación.

– Circunstancias del estupro como expresión de voluntad viciada

La doctrina tradicionalmente distinguía dos fórmulas de estupro: por engaño (Nº4) y

mediante prevalimiento (Nº1 a 3). Así, acorde a esta interpretación, en el estupro por abuso de la
inexperiencia sexual no se requiere probar de forma adicional el ánimo abusivo, pues basta la
consciencia del agente sobre el engaño. Esta clasificación la consideramos errónea, pues todas
las causales abarcan situaciones concretas de prevalimiento y por ende, deben complementarse
con la acreditación del ánimo subjetivo de tendencia respectivo.
Así, el agente aprovecha una situación objetiva de ventaja o superioridad (generada por
él o preexistente), para obtener el consentimiento de la víctima. Como aquella opta por
consentir en el acceso, entendemos que expresa algún grado libertad, aunque mediado por
contextos de anormalidad. No debemos olvidar el tramo etario exigido, limitante expresa de las
posibles situaciones abarcadas, como veremos más adelante.
Ejemplo: las situaciones objetivas de superioridad por sí solas no configuran delito, pues se
entiende que al no concurrir el abuso, significa una expresión libre de la sexualidad. Si el jefe de la
oficina se acuesta cada viernes por la noche con su secretaria, sin aprovecharse de su cargo para
obtener el sí, impide considerar algún grado de prevalimiento.
Circunstancias del estupro:
– Abuso de la ignorancia o inexperiencia sexual.
– Abuso de anomalía o perturbación mental no subsumible en el art. 361 Nº3.
– Abuso de una relación de dependencia de la víctima.
– Abuso de una situación de grave desamparo.

(1) Situación en que «se engaña a la víctima abusando de su inexperiencia o

ignorancia sexual» (art. 363 Nº4). Para contextualizar este numeral, cabe señalar que el art.
363, previa reforma de la ley 19.617/1999, no contenía supuestos fundados en el
aprovechamiento de una situación de prevalencia.
Su texto original disponía que realiza estupro «el que yace con doncella menor de 20
años y mayor de 12 años interviniendo engaño». A la época, el concepto de la doncellez permitía

(15)
diferenciar al sujeto pasivo (siempre femenino) de la mujer sexualmente experimentada, en los
términos originarios de valoración (moralidad pública como bien jurídico). Así, la virginidad física
indicaba el correcto ejercicio de la sexualidad de una «doncella» por sobre el resto de las
mujeres, para efectos del matrimonio en el siglo XIX.
Actualmente, el Nº4 consiste, en teoría, en que la víctima desconoce la significación
sexual de la conducta, por cuanto el hechor abusa de esta situación objetiva para obtener su
consentimiento. Cuesta sin embargo, imaginar alguna situación real en que un mayor de 14
años, sin trastornos mentales, sea engañado acerca de la significación sexual del acceso carnal,
pues en cierto modo el tramo considerado por el legislador (14–18 años) representa la etapa
básica de socialización de todo individuo.
Una correcta tipificación debería haber considerado una situación anormal de socialidad
como causal de prevalimiento, pues la edad, cualquiera sea el caso, no pasa a ser indicador
preciso de inexperiencia o ignorancia sexual, salvando este craso error que hace prácticamente
inoperante la situación del Nº4.
Ejemplo: podría darse algún caso de laboratorio como en algún miembro de una comunidad o
agrupación religiosa estilo “amish” totalmente aislada de la sociedad, pero salvo estas excepciones,
pareciera ridícula a nivel general. La jurisprudencia corrobora esta posición.

(2) Caso donde «se abusa de una anomalía o perturbación mental, aun
transitoria, de la víctima, que por su menor entidad no sea constitutiva de enajenación
o trastorno» (art. 363 Nº1). Se trata de casos de alteración de consciencia o voluntad, no de
privación. Son factores que alteran los procesos de conciencia y uso de la razón de la víctima,
que inciden en la formación de su voluntad.
El nivel de perturbación abarca tanto casos de patologías diagnosticadas como simples
trastornos mentales (como estados de ansiedad, como el síndrome de abstinencia ante las
drogas o etapas previas a una depresión), siempre cuando exista un ánimo abusivo sobre
aquello para obtener la aquiescencia sobre el acceso carnal. No ofrece interés que la
perturbación sea provocada por el victimario, por un tercero o que sea preexistente,
Cobra relevancia que la anomalía no debe necesariamente afectar la capacidad de
comprensión del significado sexual de la interacción, sino que puede alterar otros aspectos
como el manejo volitivo del individuo (neurosis, histeria, ansiedad, euforia, etc.). Es en el
momento de acceder a la ejecución del coito, cuando la víctima tiene que haber sufrido la
pérdida o disminución de las capacidades psíquicas que la llevan a consentir. Así, el sujeto
activo debe estar en conocimiento de la situación anormal, pues caso contrario no podría
abusar.
Ejemplo: un menor de 17 años puede comprender perfectamente el sentido del acceso carnal,
pero producto de un estado de ansiedad transitorio pierde el manejo temporal de su voluntad, como
puede ser un alumno al borde del colapso por un ramo del que pende su postulación universitaria,
situación aprovechada por el docente respectivo que lo accede bajo esta circunstancia.
Como exigencia negativa, la anomalía no debe ser de entidad suficiente para constituir
un caso de enajenación. De serlo, entendemos que se produce anulación de la voluntad y el
caso debe captarse por la violación (art. 361 Nº3).
La jurisprudencia, por los problemas de sujeto pasivo del estupro, cuando considera que
la entidad de la perturbación es de relevancia en los casos de mayores de 18 años, sanciona
bajo la violación casos en que estrictamente no existe anulación de la voluntad, pero que de
otra forma quedarían impunes por estupro.

(16)
 (3) Cuando «se abusa de una relación de dependencia de la víctima, como en
los casos en que el agresor está encargado de su custodia, educación o cuidado, o tiene
con ella una relación laboral» (art. 363 Nº2). Se regulan los casos de prevalencia por una
situación de ascendencia o dominio del hechor por sobre la víctima, subordinada por algún
vínculo formal al primero. Básicamente se captan los abusos de guardadores y educadores,
además de las relaciones laborales de jóvenes entre 14 y 18 años. No basta la concurrencia
objetiva de la relación de dependencia, sino que se requiere que quien ocupa la posición de
superioridad la haya utilizado en miras a la obtención de la cópula.
La alusión a la «relación laboral» nos permite afirmar que ésta es la hipótesis donde se
regula en forma particular el acoso sexual laboral. Nuevamente, la exclusión de los mayores de 18
años del estupro nos lleva a concluir que esta conducta, cuando es realizada por adultos,
solamente es captable de forma residual por las coacciones o amenazas condicionales, constituyendo
una grosera omisión legislativa, en cuanto atentado sexual de común ocurrencia en la sociedad.

(4) El caso en que «se abusa del grave desamparo en que se encuentra la
víctima» (art. 363 Nº3). La doctrina entiende que la naturaleza del «grave desamparo» no es
necesariamente económica, pudiendo ser, por ejemplo, afectivo. Sin embargo, el desamparo de
carácter personal será abarcado normalmente por el Nº1 (anomalía o trastorno).
Por otra parte, la necesidad económica conlleva el intercambio de dinero, hecho que
debemos relacionar como un caso de prostitución infantil (art. 367 ter). De esta forma, las
situaciones en que el menor consiente en un acceso carnal producto de su menoscabo o
extrema necesidad económica, quedará captado por la figura. Caso contrario, debe aplicarse el
delito de obtención de prestaciones sexuales infantiles.

– El sujeto pasivo calificado del estupro y la deficiencia de su regulación

El fundamento legislativo apuntó en el antiguo Código Penal, a regular el caso de

abuso sobre la ignorancia sexual como única situación de estupro. Bajo esta regulación, fue
totalmente razonable tipificar como tramo superior los 18 años: nadie podría alegar ignorancia
sobre el contenido social del acceso carnal sobre aquella edad. El margen inferior quedaba
marcado en los 12 años, cuyo fundamento material provenía de los conocimientos científicos
de la época, que fijaban a esa edad la plena capacidad fisiológica y reproductiva de la mujer
para efectos de la unión matrimonial consentida. Este referente se traspasó al Código Penal
para fijar, como definición valórica, la capacidad sexual desde los 12 años de edad (1874).
En principio, con las reformas al conjunto de delitos, teniendo como referente la
libertad sexual, se mantuvo el criterio que coincidía con la maduración fisiológica de los
menores, pero desde el prisma de la capacidad de comprensión del significado sexual. Sin
embargo, el correctivo de 2004, de forma ilógica y constando las reservas sobre los problemas
prácticos que conllevaría, fija como margen inferior los 14 años de edad como inicio simbólico
de la capacidad sexual. Este conservadurismo ideológico asimila paternalismo, en cuanto
privación de libertad (disposición sexual), a protección de la comunidad infantil, con los problemas
reales que ya hemos detallado.
En forma adicional, se regulan y limitan situaciones comunes en la vida adultaaplicables
sólo al sujeto pasivo calificado del estupro.
Particularmente este punto descalabra toda la protección penal sobre los mayores de
edad. La regulación vigente presume de Derecho que a todo mayor de 18 años le es exigible
soportar cualquier tipo de presión externa subsumible en las situaciones de estupro, en virtud de

(17)
su plena capacidad de autodeterminación. Esta afirmación legislativa 6 es una completa irrealidad,
sobretodo en casos de sintomatologías patológicas y abuso sexual laboral, situaciones imaginables
precisamente entre adultos más que respecto a menores adultos.
Como decisión político criminal, el límite superior de edad es desacertado. La edad de
la víctima es irrelevante (salvo en el caso de la ignorancia sexual, aunque con reserva), pues lo que
otorga el atentado contra el bien jurídico, es el contenido material (prevalimiento) de cada
situación concreta. Su efecto jurídico conlleva castigar como meras coacciones o, en determinados
casos, amenazas, hechos cuya intensidad de afectación amerita protección particular como
atentado contra la libertad sexual.
Ejemplo: situaciones como el abuso de un profesor de Derecho que se aprovecha de la
inminencia del examen de grado, como estado de ansiedad transitoria de una hermosa alumna; o el que
se prevale de una situación de extrema necesidad económica de una mujer treinteañera que es madre
soltera, quedarían como simples atentados genéricos.
Considerando que el legislador atiende a la diferenciación sobre la especial
vulnerabilidad de la voluntad de un menor de 18 años en contraposición a la del adulto para
sobreponerse a los contextos regulados, existen argumentos de fondo que basados en el
fundamento incriminatorio del estupro, excluirían en principio a un menor de 18 años como
victimario por incapacidad de valoración del contenido disvalioso. Este problema radica sobre la
tipicidad misma de la figura, que al ubicarse a nivel de injusto y no culpabilidad, impide la
realización del tipo y, eventualmente, la participación criminal de terceros por falta del
principio de accesoriedad media. Esto se profundizará con el tratamiento del delito de sodomía.

1.3. EL DELITO DE ABUSO SEXUAL (arts. 365, 365 bis, 366 y 366 ter)

Como última figura cuyo objeto de protección es la autodeterminación sexual, abarca, en

principio, conductas de significación sexual que implican contacto corporal (excluido el acceso carnal
propiamente tal y por regla general, la penetración) sin voluntad del sujeto pasivo. La estructura típica
se encuentra dada en el art. 366 ter: «Para los efectos de los tres artículos anteriores (abuso
sexual propio, impropio y agravado), se entenderá por acción sexual cualquier acto de
significación sexual y de relevancia realizado mediante contacto corporal con la víctima, o que
haya afectado los genitales, el ano o la boca de la víctima, aun cuando no hubiere contacto
corporal con ella». A su vez, el art. 366 complementa la tipicidad con un elemento negativo,
pues la conducta abusiva debe ser «una acción sexual distinta del acceso carnal».
Su tipicidad básica consiste en:
– Contacto corporal o afectación genital, anal o bucal, aún sin contacto corporal directo.
– Significación sexual del acto.
– Relevancia del acto de significación sexual.
– Naturaleza abusiva de la conducta.

Los casos en que se determina a otro a realizar acciones sexuales bajo coacción se tipifican
expresamente para el caso de menores de edad (particularmente por exhibicionismo o coacción sexual
de un menor), nuevamente relegando a los casos que involucran adultos a las figuras genéricas de
amenazas condicionales y coacciones.

6 BASCUÑÁN RODRÍGUEZ señala que tratándose de personas mayores de dieciocho años, el

sistema penal sólo dispensa protección penal frente a casos graves de afectación de su libertad, como la fuerza o
intimidación. Tratándose de estas personas, las demás formas de interacción sexual abusiva deben
necesariamente ser reconducidas a las figuras genéricas de amenazas condicionales o coacciones.

(18)
 Elementos típicos del abuso sexual

(1) Contacto corporal o afectación genital, anal o bucal, aún sin contacto
corporal directo. En principio, se excluyen los actos de invasión corporal, salvo en la hipótesis
calificada (art 365 bis). Por el contacto corporal se regula la interacción directa de carácter físico
entre víctima y victimario7, en acciones tales como tocamientos, caricias, besos, etc. No hay
inconveniente en materializarse por sobre la vestimenta.
La afectación genital, anal o bucal, aún sin contacto corporal, conlleva situaciones de
manipulación genital o anal, sin que exista contacto corporal (manipulación con instrumentos
o elementos). La referencia alude asimismo –por motivos de coherencia sistemática– a la figura
calificada del art. 365 bis.

(2) Significación sexual del acto. La conducta debe evidenciar que constituye una
expresión de la sexualidad humana, como elemento delimitador con determinadas conductas sociales
inocuas en este sentido (exámenes médicos, caricias de los padres a sus hijos, etc.).
Existe discusión en doctrina sobre la forma en que debe interpretarse este requisito:

(2.1.) Elemento normativo del tipo objetivo. Requiere necesariamente la valoración

del tribunal, mediante el tradicional baremo objetivo del hombre medio, de acuerdo a los
criterios que existan en el medio social (cultural e históricamente hablando).
Sostienen este argumento GARRIDO MONTT y BUSTOS RAMÍREZ, que se asienta
de forma levemente mayoritaria en Chile. El argumento de texto en que se fundan es que el
delito de exhibicionismo (art. 366 quáter), regulado a continuación del abuso sexual, tipifica
expresamente la concurrencia del ánimo lascivo («para procurar su excitación sexual o la
excitación sexual de otro»). A contrario sensu, por su innecesaridad no se incluyó en el abuso
sexual.

(2.2.) Elemento subjetivo de expresión, denominado ánimo lascivo. Lideran la

tesis los profesores POLITOFF/MATUS/RAMÍREZ. Para esta posición, el carácter sexual
del hecho proviene de la motivación particular o animosidad del agente, que lo realiza para
procurar su excitación o libinosidad, elemento subjetivo coetáneo al dolo. Para sortear el argumento
de texto que respalda la tesis objetiva, argumentan que el elemento subjetivo se encuentra
implícito al igual que en la antigua redacción del delito de abusos sexuales. Esta doctrina es
criticada por las siguientes razones:
En primer lugar, no pareciera razonable explorar el marco de los móviles de algunas
conductas cuando objetivamente se adecuan a su función social.
Ejemplo: el médico que atiende a una sexualmente atractiva paciente, lo más probable es que se
activen sus naturales impulsos lascivos. Si aún a pesar de su fuero interno, adecua objetivamente el
examen ginecológico, no habría por qué sancionarlo. En segundo término, pueden darse peculiares
situaciones de excitación en las personas cuyo grado de lesividad al bien jurídico no legitiman la
intervención penal (un sujeto que se excite por la frotación de los brazos, por ejemplo).
En segundo término, pueden darse peculiares situaciones de excitación en las personas
cuyo grado de lesividad al bien jurídico no legitiman la intervención penal (un sujeto que se
excite por la frotación de los brazos, por ejemplo).

7 Para BASCUÑÁN RODRÍGUEZ, el criterio definitorio responde a una interpretación restrictiva

como delito de propia mano, no siendo susceptible de autoría mediata o realización de terceros bajo coacción. De
esta forma, pareciera que el sujeto activo debe realizar por sí mismo la acción sexual de relevancia.

(19)
 (2.3.) Valoración sexual otorgada por la propia víctima. Se refiere a un criterio
victimológico donde la lesividad del acto queda entregada al desvalor que el propio ofendido
otorga a la conducta. Al menos en nuestro medio queda descartada esta interpretación, pues las
normas penales se dirigen al victimario, además de la extrema subjetivización que conllevaría su
aplicación.

(3) «Relevancia» del acto de significación sexual. Como exigencia distinta y

adicional a las enumeradas, pretende despenalizar actos de significación sexual cuya entidad no
satisfaga el desvalor contenido en el abuso sexual. Es una decisión legislativa de intervención
mínima. Esta relevancia también es un criterio normativo que debe ser evaluado por el
tribunal. Cuando la significación sexual sea de tan baja intensidad, consideramos lo hechos
subsumibles en la falta de coacciones (art. 494 Nº16).
Ejemplo: el que lengüetea como un perro a la víctima para satisfacer su libido, o bien el caso ya
mencionado sobre la frotación de los brazos.

(4) Naturaleza abusiva de la conducta. La doctrina, de manera uniforme, interpreta

«el que abusivamente realizare una acción sexual», contenida en el art. 366, como sinónimo de
las circunstancias de ausencia de voluntad, contenidas en la violación (fuerza o intimidación,
enajenación, privación de sentido, incapacidad física de oposición y minoría de edad) o de
voluntad viciada propias del estupro (inexperiencia, dependencia, perturbación o desamparo).
Naturalmente, la entidad de los hechos que configuran las circunstancias, debe ser la misma
que para los delitos ya tratados.

 Ordenación de los delitos de abusos sexuales

Se mantiene prácticamente idéntico el orden de gravedad definido a propósito de los

delitos de violación y estupro. Se distingue por el sujeto pasivo (y a la vez por el bien jurídico
protegido), en abusos sexuales propios e impropios, según recaigan en mayores de catorce años o
en menores de esa edad, respectivamente.

(i) Abusos sexuales propios (art. 366). «El que abusivamente realizare una acción
sexual distinta del acceso carnal con una persona mayor de catorce años, será castigado con
presidio menor en su grado máximo, cuando el abuso consistiere en la concurrencia de alguna
de las circunstancias enumeradas en el artículo 361 (violación). Igual pena se aplicará cuando el
abuso consistiere en la concurrencia de alguna de las circunstancias enumeradas en el artículo
363 (estupro), siempre que la víctima fuere mayor de catorce y menor de dieciocho años».
Bajo esta figura se agrupan los casos de introducción de partes del cuerpo distintas del
pene en alguna de las cavidades de connotación sexual, en concordancia con la interpretación
mayoritaria del art. 365 bis.

(ii) Abusos sexuales impropios (artículo 366 bis). «El que realizare una acción
sexual distinta del acceso carnal con una persona menor de catorce años, será castigado con la
pena de presidio menor en su grado máximo a presidio mayor en su grado mínimo».

 DELITO DE ABUSO SEXUAL CALIFICADO O AGRAVADO (art. 365 bis)

Con una penalidad idéntica a la violación, el abuso sexual calificado implica una
conducta de invasión corporal (introducción) a través de “objetos”. Es la excepción a la

(20)
regulación del abuso sexual, que excluye la penetración. Dispone la norma: «Si la acción sexual
consistiere en la introducción de objetos de cualquier índole, por vía vaginal, anal o bucal, o se
utilizaren animales en ello». Acertadamente, nuestro legislador penalizó conductas invasivas
mediante elementos distintos al órgano genital masculino, que antes eran sancionadas de forma
privilegiada (simple abuso deshonesto) como un delito agravado del mismo grupo,
valorativamente similar a un caso de violación.
Se reconoce el mayor desvalor y significación sexual de la invasión a las mencionadas
cavidades, evitando los problemas que conlleva incluir estas conductas en la misma norma que
regula la violación (como en el Derecho comparado).
Acreditándose la estructura típica basal exigida por los arts. 366 y 366 ter, se descartan
situaciones inocuas como la introducción de instrumentos quirúrgicos o la alimentación de una
persona como acciones propias de un acceso carnal.
La doctrina considera que la inclusión de los animales es superflua. Su explicación es
meramente histórica en cuanto al antecedente de las torturas ejecutadas durante el gobierno
militar y la necesidad de que ello constara, con la reserva de que en cuanto cosas (bienes), un
animal es conceptualmente subsumible en el sentido literal de «objetos». Los autores
POLITOFF/MATUS/RAMÍREZ, consideran que sólo se regula cuando se trata de introducir
su pene en las víctimas, pues la elevada penalidad obligaría a que otras partes de animales
quedaran subsumidas en las figuras genéricas de abusos sexuales propios o impropios.

 Interpretación de los «objetos de cualquier índole» (medio comisivo)

La controversia sobre el art. 365 bis reside en la discutida posibilidad de subsumir la

introducción de un miembro o parte del cuerpo distinto al pene (dedos, la mano empuñada o la
lengua) en la vagina, ano o boca de la víctima, bajo la rótula de «objetos de cualquier índole».

(i) Una primera tesis interpreta que la utilización de algún miembro o extremidad como
medio comisivo es perfectamente captable en la expresión de cualquier índole. Quienes la
defienden, entienden que desde el bien jurídico, se analiza la utilidad funcional que presta el
dedo, mano, lengua, etc., como instrumento de ejecución, además de aludir a la historia
legislativa de la Ley Nº 19.617/1999, donde algunos parlamentarios dejaron constancia de
aquella posibilidad. La jurisprudencia, en parte, ha seguido este camino.

(ii) En contra, se pronuncian los profesores POLITOFF/MATUS/RAMÍREZ y

FERNÁNDEZ CRUZ. Los argumentos son diversos:
Aceptar la tesis conlleva la cosificación del ser humano, pues la instrumentalización de
sus partes atentaría contra su dignidad, como un sujeto en contraposición a objeto. Por
objetos, deben entenderse cosas inanimadas que requieren de un sujeto que las dirija.
Respalda ello el eventual quebrantamiento del principio de legalidad (lex certa y lex stricta)
por una interpretación extensiva del tipo.
La discusión parlamentaria referida no constituye la historia fidedigna del establecimiento de la
ley, pues corresponde a un debate previo a la aprobación de la norma en comento. El debate
anterior queda excluido del antecedente interpretativo, pues al no haberse expresad tal punto de
vista en la redacción final de la norma, es rechazable.
Motivos prácticos abogan por no considerar típicas la introducción de objetos «de cualquier
índole», particularmente por la vía bucal, podría extender la incriminación de hechos tan
comunes en la vida diaria como la obtención de un beso forzado. Al no distinguir

(21)
valorativamente ciertas introducciones de otras, aceptar la tesis otorga una amplitud excesiva al
delito.
De esta forma, la única forma de subsanar este defecto es una corrección legislativa que
impide su interpretación extensiva por violentar el principio de legalidad. Esta fue la solución que
se aplicó en España ante el mismo problema en 1995.
El profesor FERNÁNDEZ CRUZ considera que la correcta calificación jurídico y
material en los supuestos de introducción de partes del cuerpo distintas al pene se encuentra en
las figuras de abusos sexuales de los arts. 366 y 366 bis. La mayor lesividad de estas conductas
respecto del resto de los abusos sexuales puede reflejarse en el determinación concreta de la pena
(art. 69).

2. FIGURAS QUE ATENTAN CONTRA LA INDEMNIDAD SEXUAL (DELITOS

DE CORRUPCIÓN DE MENORES)

La Ley Nº 19.617/1999 rompió con el tradicional modelo regulativo del Código Penal,
introduciendo una innovación sistemática consistente en distinguir nominativamente la
interacción sexual con menores (menores adultos e impúberes, dependiendo del caso concreto)
de los supuestos generales. Se trata de un grupo de figuras que tipifican conductas que, en
general, se entiende quebrantan en forma directa el bien jurídico de la indemnidad de los menores de
edad, razón por la que la doctrina los ha denominado delitos de corrupción de menores. Esto indica
que, al parecer, el auténtico objeto de protección es el desarrollo sexual de aquel. Por ende,
cualquier alteración a la inactividad sexual del menor impúber producirá un daño al libre
desarrollo de su propia sexualidad. Como ya señalamos, esta premisa –relativamente artificial–
genera serios inconvenientes para apreciar lesividad en concreto y de sistematización racional
entre las figuras.

 Características y problemas jurídicos derivados de la tipificación de los delitos de

corrupción de menores

Prácticamente la totalidad de estas figuras tienen como sujeto pasivo referencial al menor
de edad. Sea que se trate de un menor impúber (menos de 14 años) o de un menor adulto (mayor de
14 y menor de 18).
Respecto a la voluntad del sujeto pasivo, el legislador presume de Derecho la ausencia de
voluntad del menor en todo tipo de interacción que al menos le produzca algún tipo de
animosidad sexual. Sin perjuicio de ello, en algunos casos exige determinadas circunstancias en
los términos ya estudiados. En este punto se evidencia la inconsistencia de la tipificación, pues
acorde al bien jurídico, debería resultar irrelevante el consentimiento material de todos los
menores de 18 años bajo la presunción ya explicada. El problema se encuentra dado por el
reconocimiento formal que habilita al menor adulto (mayor de14 años) para autodeterminarse
en materia de acceso carnal y contacto corporal (violación, estupro y abuso sexual). Pareciera que para
actos de profunda lesividad como los anteriores, el consentimiento resulta en atipicidad de la
conducta pero en el grupo de corrupción de menores se asume formalmente ausencia de voluntad y
daño a la indemnidad en situaciones totalmente incoherentes con la sistemática del Título VII.
Esta dicotomía entre habilitación para autodeterminarse y presunción de Derecho al daño de la
indemnidad sexual es el tenor común de casi todas las figuras. No resulta extraño, por tanto, lo
absurdo de algunas situaciones que se puedan presentar e inclusive su utilización como
eventual defensa argumentativa.

(22)
 Ejemplo: el proxeneta (art. 367) que favorece el contacto entre un menor (de 17 años por
ejemplo) y un adulto, será sancionado por el delito; en circunstancias que el propio proveedor sexual se
encuentra habilitado jurídicamente para prostituirse (acceso carnal que no constituye estupro).
Asimismo, resulta absurdo que el sujeto pueda mantener relaciones sexuales por vía vaginal,
pero no de forma homosexual (sodomía), presumiendo que el fundamento material de la prohibición es
la ausencia de voluntad. Considerando lo anterior, también resulta punible incitar a un menor de 18
años a observar películas pornográficas o shows eróticos, en circunstancias donde jurídicamente se
encuentra habilitado para realizar el acceso carnal.
La causa directa son las etapas e intereses que se vieron envueltos en la gestación de la
normativa, como se explicó precedentemente. Por estas razones, la tipificación de la
corrupción de menores, además de producir inconsecuencias jurídicas, además complejiza aún
más la determinación concreta del bien jurídico afectado. Más que un fundamento
incriminatorio único, el tratamiento penal responde a la paranoia legislativa derivada de hechos
de connotación pública en determinados casos concretos.

2.1. EL DELITO DE SODOMÍA (art. 365)

Básicamente consiste en una conducta de acceso carnal con un menor de dieciocho años,
entre personas del mismo sexo, «sin que medien las circunstancias de los delitos de violación o
estupro». La parte final de la norma evidencia que se trata de un acto consentido, pues las
hipótesis de voluntad ausente o viciada se castigan bajo aquellos títulos.
Como ya se vio en la violación, inequívocamente se sanciona el contacto homosexual
masculino consistente en la penetración genital del ano o la boca del menor. La descripción de la
acción y de su objeto personal demuestran que sólo se sanciona la interacción sexual
consistente en hacer de un menor de edad el partícipe pasivo del coito anal o bucal.

 El fundamento de incriminación de la sodomía

El problema de la disposición es determinar el fundamento de la prohibición del acceso

carnal consentido al menor de dieciocho pero mayor de catorce años, pues tratándose de una
interacción heterosexual, no constituye delito. Pareciera, en primer término, proscribirse la
homosexualidad masculina. Sin perjuicio de ello, la restricción no abarca las hipótesis de penetración
por objetos consentida entre hombres, pues en materia de abusos sexuales el consentimiento valida
la conducta. Se han esgrimido varias razones de incriminación:
La primera respuesta es que el objeto de protección de esta norma sigue siendo la moral
social sexual. La razón de ello se encuentra en que conforme al tenor literal de la disposición, las
relaciones homosexuales son valoradas de forma negativa8 por el ordenamiento jurídico.
La doctrina mayoritaria se inclina por una segunda opción. Detrás de la decisión del
legislador se encuentra la finalidad de tratar el desarrollo sexual del menor sobre la base de tres
etapas de evolución: prohibición total hasta los 14 años; interacción heterosexual hasta los 18 años, y
finalmente, plena capacidad de autodeterminación sexual a partir de mayoría de edad. De esta forma,
ciertas prácticas homosexuales masculinas (el acceso carnal anal o bucal al menor) tendrían una

8 En el año 2004 hubo un requerimiento al Tribunal Constitucional sobre la inaplicabilidad del art. 365
por violentar la igualdad ante la ley, discriminando arbitrariamente entre el trato penal otorgado al acceso
carnal heterosexual y el trato otorgado al acceso carnal homosexual, además de la licitud de las prácticas
homosexuales femeninas. Fue descartado por razones formales sin pronunciamiento de fondo
relevante.

(23)
incidencia mayor en el desarrollo de la sexualidad del menor que las prácticas heterosexuales. Lo
protegido sería la indemnidad homosexual hasta los 18 años.

 Los sujetos del delito de sodomía

Ahora bien, entendiendo que opera la presunción de Derecho cuyo presupuesto es la

incapacidad del menor para comprender el sentido de la conducta homosexual. ¿Qué sucede
con el sujeto activo menor de 18 años? La indemnidad sexual debería obstaculizar la imputación
recíproca de víctima y victimario, pues ninguno es capaz de comprender el injusto del acto
consentido.
De esta forma, para que se evidencie lesividad del bien jurídico, siempre la víctima deberá
ser menor de 18 años y el victimario mayor de edad.
La sodomía exige una capacidad especial que se encuentra ausente en la adolescencia. Ahora
bien, respecto a esta exigencia de minoría de edad, puede interpretarse como un elemento de la
tipicidad o una especie de imputabilidad especial a nivel de culpabilidad.
Si nos decantamos por la última, podría llegar a configurarse alguna intervención
accesoria de terceros que justifique su castigo sobre el injusto principal. Sin embargo, prima la
tesis de entender aquella exigencia como un elemento del tipo, lo que impide la configuración
del principio de accesoriedad media para el castigo de los intervinientes.

2.2. DELITOS DE PROVOCACIÓN SEXUAL (art. 366 quáter)

Conforme a la redacción introducida por la Ley Nº 19.927/2004, este articulado

presenta un tipo mixto alternativo compuesto por tres hipótesis independientes:
 Realizar acciones de significación sexual ante un menor (exhibicionismo).
 Exponer al menor a ver u oír material o espectáculos pornográficos (provocación sexual
propiamente tal).
 Determinar al menor a realizar acciones de significación sexual delante de otros (coacción
sexual).

 Criterios comunes aplicables a los delitos de provocación sexual

Las tres hipótesis comparten, además de la exigencia general de comisión dolosa, un

elemento subjetivo del tipo consistente en que la acción sea realizada por el autor «para procurar su
excitación sexual o la excitación sexual de otro». Se trata de un elemento subjetivo de tendencia,
referida a un resultado ulterior de excitación sexual o ánimo lascivo (como mínimo de expresión de
la sexualidad adulta) de peligro para la indemnidad sexual del menor. Se excluye buscar la
excitación del propio menor.
Como veremos más adelante, dicho elemento resulta nefasto para algunas de las
figuras. La razón fue que originalmente se regulaba tan solo la coacción sexual, que por un
descuido legislativo terminó fusionando los tres delitos vigentes.
Las conductas realizadas ante el menor de 14 años serán siempre punibles. Tratándose
de mayores de 14 y menores de 18 años, debe tratarse del empleo de fuerza o intimidación, alguna
de las circunstancias propias del estupro o bien a través de amenazas (incorporadas recientemente
por modificación del año 2011). El gran error legislativo fue excluir la incapacidad física de
oposición (por ejemplo, amarrar al menor). Los casos de incapacidad cognitiva de oposición quedan
excluidos ya que materialmente sería imposible apreciar lesividad de concurrir.

(24)
 Se integró una agravante específica para las figuras por la Ley Nº 20.526/2011 consistente
en aumentar un grado la pena señalada cuando «l autor falseare su identidad o edad». En el
caso del menor de 14 años, la presunción de Derecho ya presupone el abuso por la sola incapacidad
de comprensión, mientras que en el caso del menor adulto, el prevalimiento se observa por la
concurrencia de las circunstancias del estupro o la violación. A fin de cuentas, lo único que
posibilita esta inclusión es la posibilidad de alegar un quebrantamiento del non bis in ídem al
tenor de la regla de inherencia del art. 63.
La misma norma también agregó que también serán penados los delitos que fueran
cometidos «a distancia, mediante cualquier medio electrónico». Corresponde a una disposición
innecesaria e inexplicablemente añadida.

2.2.1. El delito de exhibicionismo

La conducta incriminada es provocar la animosidad de un menor de 14 años en forma

directa (aún cuando es incapaz de comprenderlo), realizando acciones de significación sexual ante
este dentro de un contexto ajeno al normal desarrollo sexual. Dispone la norma: «El que, sin realizar
una acción sexual en los términos anteriores (abusos sexuales), para procurar su excitación sexual
o la excitación sexual de otro, realizare acciones de significación sexual ante una persona
menor de catorce años (…)». La conducta la realiza el propio sujeto activo consigo mismo y
teniendo al menor de edad como mero espectador.
El contexto ajeno una relación sexual convencional es un elemento que se encuentra
implícito en la figura y proporciona el injusto del delito. El desarrollo de un acto de
exhibicionismo dentro del contexto de una relación sexual consentida corresponde al ejercicio
de un acto legítimo (juegos sexuales previos al acceso carnal, por ejemplo). Resultaría absurdo
castigar el acto preparatorio (desnudarse ante otro) y no la conducta principal (la penetración).
Por ello, el acto de exhibicionismo punible queda acotado a las situaciones que son ajenas al
ejercicio consentido de la sexualidad. Las situaciones pueden ser realizar actos sexuales o
tocamientos impúdicos (boca, genitales y ano), solo o con otros partícipes. Corresponde a un
delito de peligro abstracto sobre la indemnidad sexual del menor de 14 años.
El peligro peca de aproximarse a la abstracción máxima, pues lo más probable es que un
impúber ante grotesca conducta, o le provoque risa o pánico, pues difícilmente se detonará
alguna reacción por la inmadurez al respecto. Tal vez en un adolescente más bien infundirá
temor de los posibles actos que llegarían a continuación. La falta de lesividad en concreto se
evidencia en la misma tipificación.
Resulta desafortunada la inclusión del ánimo lascivo inclusive desde el punto de vista de
la indemnidad sexual, pues si el acto se ejecuta para dañar al bien jurídico o provocar risa en la
audiencia, sin buscar excitación sexual, este resulta impune. El hecho de que el móvil pueda
extenderse para excitar a un tercero resulta aún más complejo de imaginar, pues es el agente
quién debe efectuar la conducta, ante un niño para ¡provocar lascivia en otro!

2.2.2. El delito de provocación sexual propiamente tal

La provocación sexual consiste en hacer ver o escuchar material o presenciar

espectáculos pornográficos a un menor de edad, en circunstancias que al no poseer capacidad
de comprensión sobre ello se daña su indemnidad evolutiva. La figura posee un rasgo común con
el delito de exhibicionismo: su exposición objetiva ante un hito de relevancia sexual, en este
caso, alguna expresión de carácter pornográfico. El sujeto activo debe actuar sobre el niño para
que perciba el material o espectáculo.

(25)
 El hechor o un tercero deben buscar excitarse mientras el niño percibe el material. Al
menos resulta irracional que la conducta no se concentre en la experimentación del menor sino
en el móvil de los autores. En el caso de los mayores de 14 años, resulta aún más absurdo el
hecho de que sea penado obligarlo a ver una película pornográfica en circunstancias que se le
habilita para realizar un acceso carnal.
Nuevamente el peligro abstracto resulta complejo de determinar. Pareciera que el
legislador centra el injusto en que, pese a tener capacidad sexual heterosexual, la exposición del
menor a contextos artificiales del ejercicio sexual (espectáculos, porno, comercialización del sexo,
distorsión de las emociones afectivas) que de alguna forma alteraría la percepción evolutiva
sobre la interacción sexual humana (para lo que habría bastado una sanción administrativa). A
fin de cuentas, se presume el daño a la indemnidad sexual sin verdaderos fundamentos
incriminatorios.

2.2.3. El delito de coacción sexual

La conducta consiste en constreñir o determinar (bajo engaño) al menor para que

realice acciones de significación sexual ante el autor o terceros para procurar su excitación. El niño
debe realizar una conducta sexualmente relevante, conminado por el hechor.
Se utiliza al menor como instrumento (cosificándolo) para satisfacer lascivia ajena,
determinándolo a realizar tocamientos (masturbación), introducción de objetos o inclusive
acciones simplemente eróticas (como un baile). El fundamento de incriminación parece
totalmente adecuado, pues conlleva un aprovechamiento del menor que, en el caso de los menores
de 14 años altera su desarrollo evolutivo o en su defecto, claramente daña su integridad psíquica al
sentirse utilizado como objeto de deseo ajeno; y en los mayores de 14 y menores de 18 afecta
su libertad sexual, en los términos ya señalados.
La Ley Nº 20.526/2011 añadió una hipótesis adicional: determinar a un menor de edad
a «enviar, entregar o exhibir imágenes o grabaciones de su persona o de otro menor de 14 años
de edad, con significación sexual». Con esto se buscó captar los publicitados casos de
interacción sexual con pedófilos cibernéticos, donde una vez ganada la confianza del menor, se
le solicitan imágenes de connotación sexual para animar la lascivia a distancia. Resulta
totalmente innecesaria dado que era perfectamente subsumible en la tipificación original. En
segundo lugar, pareciera que la conducta lesiona la intimidad del menor más que su indemnidad
sexual, caso aún más dudoso si se trata de un tercer menor. La intención legislativa al parecer
busca sancionar la depravación de quién requiere la fotografía, prescindiendo de un verdadero
desvalor sexual de resultado y en concreto, afectando la sola esfera de la intimidad, penalizándola
en una forma desproporcionada.
Como crítica de política criminal, el legislador omitió sancionar la coacción sexual
sobre un mayor de edad, quedando aplicables en forma subsidiaria los tipos genéricos contra la
libertad de autodeterminación de amenazas condicionales y coacciones.

2.3. EL DELITO DE PRODUCCIÓN DE MATERIAL PORNOGRÁFICO

INFANTIL (art. 366 quinquies)

En esta figura el menor de edad nuevamente aparece destinado al ejercicio de una

actividad sexual como objeto de interés ajeno, pero enmarcado en un contexto socialmente
deslegitimado. La industria pornográfica, pese a ser un espacio legítimo de ejercicio de la
autonomía (entre adultos) implícitamente goza del desprestigio moral por lucrar con una

(26)
artificialización grotesca de la expresión de la sexualidad (perversiones y bajos instintos) como
asimismo su pretensión de satisfacer necesidades fisiológicas o afectivas incompletas.
La determinación del carácter pornográfico de un material audiovisual es un tema
discutido. Alfredo ETCHEBERRY destaca ciertos elementos identificadores: debe tratarse de
una exposición grotesca (representación burda o sin argumento, centrada en la cópula), explícita y
dinámica (ondula la intensidad de la actividad) de la sexualidad. Esto debe concordarse con la
definición legal que entrega la norma en su inciso final, como veremos.
El primer punto relevante es lograr determinar cuál es el desvalor específico relacionado
a la libertad o indemnidad sexual que importa la participación de un menor en dicho entorno. O
bien dicho de otro modo, por una parte tendremos el acto objeto del material, una conducta
sexual típica individual (según el caso concreto, violación, estupro, abusos sexuales, etc.) y otra
conducta susceptible de calificarse por producción de material pornográfico. ¿Cuál es el desvalor
independiente de la segunda que le otorga autonomía? Esto cobra especial relevancia en
materia concursal e implica realizar una distinción necesaria de toda la cadena de procesos que
implica el mundo de la pornografía.
Dispone la norma: «El que participare en la producción de material pornográfico,
cualquiera sea su soporte, en cuya elaboración hubieren sido utilizados menores de dieciocho
años, será sancionado con presidio menor en su grado máximo». El inciso segundo nos entrega
una definición: «Para los efectos de este artículo y del artículo 374 bis, se entenderá por
material pornográfico en cuya elaboración hubieren sido utilizados menores de dieciocho años,
toda representación de éstos dedicados a actividades sexuales explícitas, reales o simuladas, o
toda representación de sus partes genitales con fines primordialmente sexuales».

 Interpretaciones del art. 366 quinquies

Dentro del complejo entramado de intervenciones que conlleva filmar una producción
de naturaleza pornográfica, podemos distinguir las siguientes etapas:

1) Desarrollo de la actividad sexual. Esto constituirá el atentado sexual individual contra el

menor.
2) La elaboración o registro de la actividad individual. Conlleva el contexto de filmación,
incluyendo a todos los intervinientes que presencian el acto (camarógrafos, director,
encargados de iluminación, guardias, etc.).
3) La producción o edición del material registrado. Es la fase que permite la transformación
del material individual en pornografía propiamente tal, ya que evidencia la voluntad de
publicitar aquel contenido.
4) La distribución o difusión posterior del material. Cobra relevancia para el estudio de otras
figuras, según veremos.
5) El consumo de la pornografía: la adquisición o almacenamiento. Ídem.

Ahora bien, volvamos a la interrogante: ¿Qué relación con la sexualidad individual

presenta la elaboración y producción de un acto sexual individual? Por otra parte, de considerar
que acorde a la tipificación vigente todo acto que involucra a un menor de 14 años es delito
pero en su tramo superior posee autonomía sexual relativa, ¿Cómo puede castigarse un acto
atípico como el acceso carnal consentido heterosexual de un mayor de 14 años por el solo hecho de
ser registrado? Básicamente existen dos tesis que explican el delito. La discusión se encuentra
latente en la jurisprudencia, tendiendo a aplicar la tesis que sancione más gravemente a los
involucrados según el caso concreto. Igualmente se califica el accionar del Ministerio Público.

(27)
 (i) Considerar el tipo penal como un atentado contra la indemnidad sexual
evolutiva. Es la posición tradicional que deriva de la antigua tipificación del delito, y por ende,
heredera de sus inconvenientes.
La antigua Ley Nº 19.617/1999 integraba una variación del actual delito al inciso final
del art. 366 quáter (delitos de provocación sexual), castigando al que «empleare a un menor» de
edad (12 años de la época) en dicho proceso. La indeterminación jurídica del verbo emplear fue
interpretada por la jurisprudencia como un símil a todo tipo de interacción de significación
sexual con el menor, castigando a todos los partícipes en la producción (en un sentido
omnicomprensivo). Como el objeto protegido es la indemnidad sexual y el verbo rector tan
amplio en sus fines protectores, se generaron problemas concursales (particularmente de
concurso aparente de leyes por especialidad) con el delito individual objeto de la filmación, resultando
en un absurdo privilegio para todos los intervinientes del acto (por ejemplo, serían sancionados
bajo producción de pornografía en vez de violación propia) por la menor intensidad de aquel
injusto. Paradójicamente la protección de la indemnidad evolutiva resultaba aplicando una especie
de figura privilegiada a los actos de suma gravedad.
Luego de esta experiencia se legisló una nueva tipificación que introdujo la Ley Nº
19.927/2004 para lograr sortear el escollo concursal, otorgando autonomía a la figura en el
nuevo art. 366 quinquies. Lo castigado actualmente no es el empleo de menores, sino la
participación en la producción de material (ya) elaborado donde hubieren sido utilizados menores.
Ahora bien, sintetizando la interpretación tradicional, lo protegido es la indemnidad
sexual del menor de 14 años (donde siempre se verificará una situación delictiva per se a título
de violación, abuso sexual o alguna forma de corrupción de menores) y la indemnidad evolutiva del mayor
de 14 y menor de 18 años. El fundamento de lo último, pese a que la conducta captada podría
ser impune (cuando existe consentimiento en una relación heterosexual), es similar al delito de
sodomía. El legislador realiza un reconocimiento gradual a los niveles de maduración sexual, en
este caso, reservado hasta la mayoría de edad solamente en el contexto de la esfera privada,
pues la anormalidad del contexto de grabación representa de forma distorsionada la ejecución
de actividad de naturaleza sexual.
Los argumentos de texto se basan en el tenor literal de la disposición, básicamente
porque asimilan todas las etapas (que diferenciamos) a partir de la captación misma de la
imagen donde se involucre a un menor de edad, por el riesgo concreto que la sola interacción
con el mundo pornográfico significa para su indemnidad. En segundo lugar, la ubicación
sistemática del delito en el párrafo de la corrupción de menores ratificaría aquello.
El gran inconveniente es que surgen los problemas de concurso aparente ya señalados,
además de la amplitud de la definición legal de pornografía que abarca hasta la filmación de
partes del cuerpo (sin conocer siquiera su identidad). ¿Cómo puede afectarse la indemnidad sexual
de un sujeto indeterminado?

(ii) Considerar el tipo penal como un atentado contra la propia imagen y la

esfera de privacidad del menor. Esta segunda teoría para explicar el delito se basa en una
lectura cuidadosa de la disposición vigente, que permitiría distinguir dos actos diferenciados: la
elaboración y la producción de material pornográfico, en los términos ya explicados. Lo castigado
no es la interacción sexual en aquel entorno, sino la producción de material pornográfico.
La figura castiga a los que intervienen en la producción, conducta que se realiza sobre un
material ya elaborado. La producción es transformar un material elaborado para que el
resultado sea susceptible de exhibición y difusión, siendo el punto en que debe centrarse el
desvalor.

(28)
 De esta forma, el delito se aprecia posteriormente al momento de captación, cuando se
trabaja el material para producir pornografía. Este enfoque se aproxima al bien jurídico de la
propia imagen e intimidad del menor, desvinculándose y adquiriendo autonomía respecto a la
indemnidad sexual. Esta última fase genera un peligro de difusión masiva por la aptitud del material
trabajado. Este delito corresponde a la difusión de pornografía infantil. La producción de material
corresponde a la tentativa del (verdadero) injusto incriminado, mientras que la elaboración (como
realización del acto sexual con vocación de registro) un acto preparatorio en relación a la intimidad.
Los actos previos (camarógrafos, director, actores) corresponderían al injusto principal
de que se trate, en las calidades que correspondan (coautoría, inducción, complicidad, etc.).
El principal inconveniente de la tesis es un contraargumento meramente formal. Su
ubicación sistemática en los delitos de corrupción de menores impediría considerarlo tentativa de un
delito principal que se ubica en el párrafo de los delitos de “Ultrajes públicos a las buenas
costumbres”, la distribución de pornografía infantil (art. 374 bis).

 Consideraciones finales sobre la pornografía infantil

Cabe destacar la dificultad procesal que significa para el Ministerio Público acreditar la
presencia de menores de edad, particularmente si no se observan claramente sus rasgos
faciales, además de la regularidad que este tipo de materiales provengan del extranjero en países
donde existe nula persecución estatal al respecto (países satélites ex URSS, región de los
Balcanes, etc.)
El parlamento ha discutido ya en dos ocasiones la posibilidad de incluir en la tipicidad
la representación ficta de menores de edad en el contexto pornográfico. Esta recreación es un
lucrativo rubro dentro de la industria del porno que hasta el momento, no ha logrado
convencer sobre un desvalor real que merezca su consideración penal (peligro abstracto en
cadena que eventualmente facilitaría la proliferación de pedófilos). No resultaría extraño que en
un futuro cercano se incorporase alguna disposición en este sentido.

2.4. EL DELITO DE DISTRIBUCIÓN DE MATERIAL PORNOGRÁFICO

INFANTIL (art. 374 bis)

Señala la norma: «El que comercialice, importe, exporte, distribuya, difunda o exhiba
material pornográfico, cualquiera sea su soporte, en cuya elaboración hayan sido utilizados
menores de dieciocho años, será sancionado con la pena de presidio menor en su grado medio
a máximo». El legislador utiliza una formulación verbal que abarca todo el proceso de
habilitación para el acceso de terceros al material (traslación física y difusión). El centro de la
protección se radica en la esfera de intimidad del menor de edad. Corresponde a un delito de peligro
concreto donde basta acreditar la conducta de traslación.
Los inconvenientes aparecen en la fase concursal. ¿Qué sucede con el sujeto que
participa en la elaboración, producción y difusión? La respuesta está relacionada con las tesis
esbozadas respecto a la producción de pornografía infantil. De acoger la perspectiva que asocia el
delito a la sexualidad individual, el hechor podrá ser sancionado por el acto sexual en sí mismo
(autor mediato o inductor, por ejemplo) o productor de pornografía infantil, en concurso real con la
conducta de distribución. Por el contrario, de aceptar la teoría sobre la intimidad, si el autor participó
en la elaboración, será sancionado por el acto sexual en concurso real con la distribución. Si en cambio,
participó en la producción del material, la conducta es absorbida en concurso aparente por consunción
pues forma parte el mismo iter criminis (acto anterior copenado) de la distribución del mismo.

(29)
 Lo ilógico sería formalizar por las tres figuras pues alguna de las imputaciones
terminará lesionando el non bis in ídem. Esto se ha realizado en la práctica.

 La adquisición o almacenamiento de material pornográfico infantil (art. 374 bis,

inciso segundo)

Dispone el inciso segundo el art. 374 bis: «El que maliciosamente adquiera o almacene
material pornográfico, cualquiera sea su soporte, en cuya elaboración hayan sido utilizados
menores de dieciocho años, será castigado con presidio menor en su grado medio».
La figura resulta a nivel político criminal bastante discutible. Gran parte de nuestra
doctrina señala que se sanciona únicamente la mera posesión del material pornográfico infantil,
prescindiendo de algún bien jurídico susceptible de protección. La distancia con cualquiera de
los fundamentos de lesividad aparece como demasiado lejana. ¿Cuál es el contenido disvalioso
adicional que implica esta conducta, considerado la lesión concreta ya verificada? En sentido
técnico, corresponde a la fase de agotamiento del delito de distribución. En cuanto etapa de
aprovechamiento, similar a la receptación, en principio no debería ser punible por ausencia de
fundamento material de incriminación. El sentido de castigar la receptación o el encubrimiento
reviste impedir que se obstaculice la administración de justicia, como elementos adicionales que
necesariamente deben concurrir para penalizar la fase de agotamiento de todo delito, aspectos
completamente ausentes en la adquisición o almacenamiento del material prohibido.
Por otra parte, la tipología en sí misma acarrea problemas. La hipótesis de adquisición no
plantea dudas. Puede tratarse de una transferencia gratuita u onerosa. La controversia surge en
la utilización de la voz almacenar empleada por el legislador al describir uno de los verbos
rectores. En este sentido, se identifica con los denominados delitos de tenencia, que son bastante
conocidos en la tradición anglosajona que los conceptualiza como un hecho asociado a la
consciencia de su existencia o estado, cuya representación es valorada como algo negativo. Para
nuestra doctrina resulta muy complejo relacionarlo con la estructura continental de acciones u
omisiones, pues se trata de la sola consciencia de una situación.
¿El no borrar un correo electrónico sospechoso realiza el almacenamiento? El dolo se
configuraría por la sola representación del tener, habiendo conocido el contenido pornográfico
del mensaje. Pareciera que el legislador busca que las personas, ante este tipo de situaciones,
eliminen el material9. Desde este razonamiento, pareciera innecesario pues aquellos casos ya
estaban captados con el otro verbo rector, y responde solamente a una manifestación de certeza
probatoria de parte del legislador: no tener que acreditar el origen del material pornográfico.
Existe una interpretación alternativa sostenida por HERNÁNDEZ BASUALTO que
plantea que la tenencia de pornografía infantil está referida como acto previo a la distribución. El
verbo sistemáticamente no alude al consumidor, sino que al riesgo que genera el intermediario entre
los productores y el distribuidor que almacena el material para vender. Esto último
correspondería a un elemento subjetivo de tendencia implícito que justifica la incriminación y la
presunción de prueba que se ha considerado al efecto. Bajo esta perspectiva resulta clara la
lesividad de la conducta. El cliente sería sancionado solamente por la adquisición, salvo que se

9La historia fidedigna del establecimiento de la norma, como señalaron varios parlamentarios, busca
sancionar la última etapa (tenencia o posesión) de la cadena que comienza con la producción, dentro
de aquellas conductas por usar a menores en actos degradantes y humillantes, que por lo demás viene a
cumplir con las obligaciones sostenidas por el estado de Chile al suscribir la Convención Internacional
de los Derechos del Niño, que en su artículo 34 establece que “los Estados partes se comprometen a
proteger al niño contra todas las formas de explotación y abusos sexuales”.

(30)
hiciera operativa la presunción de intermediación, como podría ser el caso de que tuviera cincuenta
copias de la misma película. La tesis ha resultado de la práctica jurisprudencial y el accionar del
Ministerio Público para dar con los intermediarios antes de la colocación de los productos en
el mercado informal.

2.5. EL DELITO DE PROSTITUCIÓN INFANTIL (art. 367 ter)

La prostitución es el comercio sexual ejercido públicamente, con el propósito de lucrarse. El

origen de la figura se radica en la Francia del siglo XVIII y la punición de la alcahuetería habitual
o abusiva, en atención a su potencia erosionadora de las costumbres sexuales como un delito
contra la moral sexual pública. En la normativa vigente, el Código Penal regula y castiga
solamente la prostitución infantil (la actividad adulta es legítima) pues generalmente estas
conductas se realizan mediante la internación de un menor en un lenocinio o prostíbulo a
cambio de protección y remuneración.
Se trata de dos figuras que se relacionan con el proxenetismo: el delito de obtención de
servicios sexuales y el castigo especial del partícipe como intermediario puntual del delito de
favorecimiento a la prostitución.
Lo que busca la primera norma es sancionar al corruptor del menor (cliente del servicio
sexual) que obtiene la satisfacción de sus deseos producto de un intercambio con el menor.
Señala la norma: «El que, a cambio de dinero u otras prestaciones de cualquier naturaleza,
obtuviere servicios sexuales por parte de personas mayores de catorce pero menores de
dieciocho años de edad, sin que medien las circunstancias de los delitos de violación o estupro,
será castigado con presidio menor en su grado máximo». El requisito negativo respecto a las
circunstancias de la violación o el estupro ponen de relieve que se trata de menores que aceptan
satisfacer deseos sexuales de otro voluntariamente y motivados por el lucro.
La referencia a servicios sexuales nos permite inferir que se trata de una figura privilegiada
no sólo de la violación y estupro, sino que también de los abusos sexuales y delitos de corrupción de
menores. La situación regulada en la prostitución infantil nuevamente presume un daño a la
indemnidad sexual del mayor de 14 años que actúa con plena voluntad para mantener sexo por
dinero. El fundamento material de la afectación al desarrollo evolutivo consiste en que la
mantención de relaciones sexuales indeterminadas con terceros, fuera de un espacio íntimo
regular, sería alteración de la maduración antes de los 18 años. Por ello, se prescinde de las
circunstancias propias de la violación o estupro.
Debemos destacar un punto relevante. Normalmente, en la generalidad de los casos
reales, al cliente de la prostitución infantil cabe sancionarlo por estupro en abuso de una grave
situación de desamparo cuando se puede acreditar que el prostituto(a) actúa por serias falencias
económicas. Cuando el sujeto sea menor de 14 años, ello siempre constituirá violación. En los
casos donde no existe un grave desamparo económico, el cliente debe ser castigado por esta
figura.

– El delito de proxenetismo o favorecimiento a la prostitución (art. 367)

El Código Penal sanciona una conducta vinculada con la prostitución, pero no la

actividad misma, sancionando a los terceros que se dedican a promoverla o facilitarla (rufianes,
intermediarios, alcahuetes o proxenetas) con menores de edad. Señala la norma: «El que promoviere
o facilitare la prostitución de menores de edad para satisfacer los deseos de otro, sufrirá la pena
de presidio menor en su grado máximo.»

(31)
 En forma complementaria, el proxenetismo aparece como una figura de participación
accesoria a una conducta ajena: el tipo de prostitución infantil (art. 367 ter). La sanción se focaliza en
el promotor (inductor) o facilitador (cómplice) de la misma. El injusto se configura por la generación
de las condiciones riesgosas para la indemnidad sexual del menor, cuando se actúa como
intermediario puntual (partícipe) en la obtención de prestaciones sexuales bajo promesa
remuneratoria del corruptor.
De no existir la disposición, el proxeneta sería castigado por aplicación de las normas
generales: inducción (art. 15 N°2) o complicidad concertada (art. 15 N°3), como autor.
El fundamento de su incriminación particular es el aprovechamiento de una situación de
ventaja que lo lleva a disponer de la voluntad de un menor de edad, para enriquecerse a costa
de su sexualidad, a modo de cosificación del sujeto. El inciso segundo agrava considerablemente
la conducta cuando se verifica lo antedicho: «Si concurriere habitualidad, abuso de autoridad o
de confianza o engaño, se impondrán las penas de presidio mayor en cualquiera de sus grados
y multa de treinta y una a treinta y cinco unidades tributarias mensuales».
Algunos autores consideran que de tratarse de una situación aislada puede
argumentarse que no se trata de prostitución, entendiendo el término como una labor más o
menos sostenida en el tiempo como presupuesto base.
La doctrina para estos efectos distingue entre las ideas de reiteración (en sentido
puramente matemático) y habitualidad. Esto último conlleva una vocación o disposición anímica de
practicar la prostitución infantil en forma permanente, que trasciende la mera repetición de la
conducta. Así, podría imputarse proxenetismo calificado habiéndose ejecutado la conducta tan solo
una vez, o bien proxenetismo básico cuando se ha reiterado dos o más veces en contextos ausentes
de vocación de permanencia (como podría ser una mujer carenciada que facilita a su hija
impúber para satisfacer los deseos de otro varias veces en el año y en forma aislada).

3. DISPOSICIONES COMUNES AL GRUPO DE DELITOS (arts. 368 y ss.)

 Circunstancias agravantes especiales (arts. 268 y 368 bis)

El conjunto de delitos contra la autodeterminación sexual y corrupción de menores presentan

agravación de la pena cuando se verifica alguna de las agravantes especialmente tipificadas:

(1) Prevalimiento de una posición de autoridad o de confianza (art. 368). La

norma busca captar aquellos supuestos en que el delito se perpetra abusando de una relación
formal de prevalencia (autoridad pública, ministro de un culto religioso, guardador, maestro o empleado)
como también de situaciones informales, a través de la fórmula residual de «encargado por
cualquier título o causa de la educación, guarda, curación o cuidado del ofendido». En este
último caso, el paradigma que motivó su incorporación fue el caso del abuso de un niño
cometido por un vecino o el conviviente de la madre, cuando esta le deja su cuidado por
algunas horas. El efecto agravatorio es que no se tomará en cuenta para calcular la pena el
grado inferior o la mitad inferior de la pena asignada al delito de que se trate, según si está
compuesta de dos o más grados o no.
El inciso segundo excluye de forma expresa la posibilidad de aplicar la agravante
especial en los casos en que resulta inherente a la tipificación misma: mediante fuerza o
intimidación o con abuso de autoridad o relación de dependencia. Estos casos son: violación propia (art.
361 Nº1), estupro (arts. 363 Nº2 y 3), abuso sexual simple y calificado propio e impropio (arts. 366 y 366
bis Nº1 y 3) y proxenetismo calificado (art. 367). Aceptar lo contrario sería una violación al
principio non bis in ídem.

(32)
 (2) Castigo como autor del cómplice que abusa de una posición de autoridad o
de confianza (art. 371). Se contempla la equiparación de la complicidad a la autoría, para efectos
de la determinación de la pena aplicable, para aquellos partícipes que detentan una posición de
autoridad o confianza en relación con el ofendido.
Se sostiene que el tribunal debe optar por aplicar alguna de estas agravaciones pues
legalmente el art. 63 impide valorar dos veces el elemento para la determinación de la sanción.

(3) Alevosía y coautoría (art. 368 bis). La Ley Nº 20.480/2010 añadió dos
circunstancias agravantes especiales «sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 63 (regla de
inherencia)». La referencia debe interpretarse en aquellos casos en que se emplea un mecanismo
alevoso ya incluido en la misma descripción típica, la agravación se excluye por aplicación del
principio de inherencia.

 Penas accesorias especiales

(1) Clausura definitiva de un establecimiento o local. Se faculta al tribunal para

decretar la clausura definitiva o temporal (como medida cautelar) de cualquier establecimiento o
local en que a sabiendas del propietario o encargado, o habiendo sido previsible, hayan sido
utilizados para ejecutar los delitos de los arts. 366 quáter (provocaciones sexuales), 366 quinquies
(producción de material pornográfico infantil), 367 (proxenetismo o favorecimiento a la prostitución infantil),
367 ter (derogada disposición sobre trata de blancas) o 374 bis (prostitución infantil).

(2) Penas accesorias para los delitos cometidos contra menores de edad. El
cúmulo de reformas legislativas distingue sobre la calidad del agente, sin perjuicio de que el art.
372 impone a todos en general, la pena accesoria de interdicción del derecho de ejercer la guarda; ser
oídos como parientes en los casos que la ley designa y la sujeción a la vigilancia de la autoridad durante los diez
años siguientes al cumplimiento de la pena principal. Esta vigilancia consiste en informar a Carabineros
cada tres meses sobre su domicilio actual, cuyo incumplimiento acarrea la falta del art. 491
Nº1. En particular, las penas accesorias especiales son:

(2.1.) Sujeto activo pariente del menor (art. 370 bis). Ninguna de las penas accesorias
contempladas excluye al hechor del cumplimiento de las obligaciones legales respecto a la
víctima o sus descendientes. Se trata de severas sanciones consistentes en privación de derechos
civiles de familia, tanto personales como patrimoniales:
1) Privación de la patria potestad o inhabilitación para obtenerla.
2) Privación de todos los derechos legales sobre la persona y bienes del ofendido y de sus
ascendientes y descendientes. Ello incluye además la autorización necesaria que debería
otorgar para que éste saliera del país.
3) Declaración de la emancipación del menor si correspondiera.
4) Inhabilitación para cargos, empleos, oficios o profesiones ejercidos en ámbitos educacionales
o que involucren una relación directa y habitual con personas menores de edad (art. 372).
La ley Nº 20.594/2012 agregó esta sanción, distinguiendo para su aplicación al sujeto
pasivo:
 Menores de 14 años. Inhabilitación absoluta perpetua (aplicable a los delitos de
secuestro y robo con violación).
 Menores de 18 pero mayores de 14 años. Inhabilitación temporal en cualquiera de sus
grados.

(33)
 (2.3.) Sujeto activo encargado de ejercer cualquier labor educativa o de dirección relacionada
con la juventud (art 371, inciso segundo). Se añade la inhabilitación especial perpetua para el cargo u
oficio. Debe tenerse presente que el delito imputado al educador debe haberse cometido con
abuso de esa posición de autoridad o confianza, en el sentido que exige el art. 371.

Finalmente, se establece la obligación del condenado de proporcionar alimentos al ofendido

o su prole, en forma independiente a la responsabilidad por indemnización civil proveniente
del delito, cuando proceda de acuerdo a las normas del Código Civil.

 Normas procesales y relativas al ejercicio de la acción penal

Se altera la regla general del cómputo del plazo de prescripción de la acción penal del art.
93, pues «empezará a correr para el menor de edad que haya sido víctima, al momento que
cumpla 18 años». El objetivo de la disposición es asegurar la sancionabilidad de esta clase de
atentados, pues los menores normalmente no están en condiciones de hacer efectivo este
derecho, en tanto no alcancen el desarrollo adecuado de su personalidad.
Además, se contempla un verdadero estatuto jurídico procesal para este tipo de delitos,
como variadas medidas cautelares de protección del ofendido y su familia, excepción a la
naturaleza de acción penal previa instancia particular en el caso de atentados contra menores y la
procedencia de diligencias intrusivas durante la etapa de investigación (agentes encubiertos,
interceptación de telecomunicaciones, etc.).

(34)
 Derecho Penal – Delitos en Particular
Profesor Dr. Francisco Maldonado Fuentes

Quinta Parte
DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD Y EL PATRIMONIO

 INTRODUCCIÓN

El Título IX del Libro II se refiere a los “Crímenes y simples delitos contra la

propiedad”, desde antaño ilícitos de común ocurrencia en el ejercicio práctico de la profesión
sobre los cuáles existe un amplio desarrollo en la doctrina tradicional. El concepto jurídico
penal de propiedad se distingue de la categorización y regulación que el Derecho Civil efectúa en
su propio orden. Por ello, se ha pretendido sustituir el término por el del patrimonio como bien
jurídico protegido, aunque tampoco existe consenso sobre cuál teoría adoptar respecto al
mismo. En líneas generales, pueden apreciarse tres ámbitos de la actividad económica, donde
se entrecruzan conceptos como patrimonio, propiedad, economía y lucro:

(i) La actividad económica individual. Corresponde a la formulación clásica de las

normas penales que protegen la propiedad o el patrimonio de un solo individuo, objeto de estudio
de la unidad.

(ii) La actividad económica nacional. Actualmente denominado como derecho penal

económico cuyo objeto de protección son las reglas estatales sobre el desarrollo y favorecimiento
de la actividad económica en general. Chile fue pionero en la tipificación durante los años
ochenta producto del establecimiento del modelo vigente de mercado, a través de legislación
bancaria, normativa antimonopolio, mercado de valores, etc.

(iii) La actividad empresarial propiamente tal. Constituye el marco más novedoso

que ha sido regulado penalmente: la empresa como actividad específica. Las implicancias, tanto
de afectación individual o colectiva, llevan a que se tipifiquen delitos asociados a la quiebra
dolosa o fraudulenta.

 Bien(es) jurídico(s) protegido(s) en las figuras que atentan contra la actividad

económica individual

La correlación del patrimonio con el desarrollo de la actividad económica añade aún más
dificultades para generalizar el objeto tutelado, pero podemos distinguir dentro de las
tipificaciones las siguientes manifestaciones:

(i) Protección de un objeto material preciso (bienes corporales). La propiedad

en sentido jurídico penal. En este caso, se entiende que el bien jurídico corresponde a las
facultades propias del dominio que se detentan sobre la cosa (uso, goce y disposición), con
independencia del estado jurídico civil 1 que se tenga. Se lesionan las facultades materiales del
dominio. El profesor ETCHEBERRY estima por el concepto de apropiación, una impropiedad
del lenguaje jurídico, por cuanto no enfrentamos un real modo de adquirir el dominio. Se trata de la

1 Este enfoque no se restringe al dominio del art. 582 CC pues incluye los demás derechos reales, los
derechos personales y los créditos, además de extenderse a situaciones que dentro del mismo Derecho Civil
no son propiamente derechos sino situaciones jurídicas como la posesión y la mera tenencia.

Gonzalo Bascur
 adquisición de hecho, no de derecho, de las facultades que confiere el dominio, usar, gozar y disponer
libremente de la cosa, tal como legítimamente puede hacerlo el dueño, sin serlo en realidad.
Esta noción corresponde a la teoría jurídico–económica o mixta del patrimonio, que exige un
bien apreciable en dinero cuya relación con el sujeto pasivo no sea antijurídica. El título debe ser
legítimo, independientemente que se trate del dueño, poseedor o mero tenedor. Esta noción es lo que
configura propiedad en sentido jurídico penal, al focalizarse en un objeto concreto dentro del
patrimonio individual.

(ii) El patrimonio en sentido jurídico penal. La conceptualización del patrimonio

no ha sido pacífica en doctrina. Actualmente tiende a imponerse una visión mixta que considera
una lesión al equilibrio jurídico de este, entendido como universalidad jurídica (menoscabo entre
el conjunto ideal de derechos y obligaciones) que provoca un perjuicio en la representación
económica de aquellos, verificada en los hechos (perjuicio apreciable en dinero).

– Estructura de los delitos contra el patrimonio individual en el Código Penal

i. Delitos de enriquecimiento por utilización de medios materiales. Lo característico de

este grupo de delitos es el hecho de que se requiere una actividad física predominante (pero
no exclusiva) del agente para consumar el apoderamiento sobre el objeto material del delito.

– Objetos muebles:
 Hurto2. Figura básica sin empleo de violencia o intimidación.
 Hurto simple (art. 432)
 Hurto del dependiente (art. 447).
 Hurto de hallazgo (art. 448).
 Hurto de posesión (art. 470 Nº1)
 Robo. Figura calificada del hurto.
 Robo con fuerza en las cosas. Daño de la esfera de protección dispuesta por el
titular.
– En lugar habitado, destinado a la habitación o en las dependencias de ambos
(art. 440)
– En lugar no habitado (art. 442).
– En sitio no destinado a la habitación o bienes nacionales de uso público (art.
443).
 Robo con violencia o intimidación. Compromiso de la integridad física o vida
de las personas.
 Robo simple (art. 436, inc. primero).
 Robo calificado (art. 433).
 Robo por sorpresa (art. 436, inc. segundo).
 Extorsión (art. 438). Defraudación por medios materiales.
 Piratería (art. 434).
 Abigeato (art. 448 bis y ss.). Formas calificadas de hurto y robo.
 Receptación (art. 456 bis A).

2 Existe una tesis alternativa de Sergio POLITOFF que ubica la figura de apropiación indebida sobre especies
no fungibles (art. 470 Nº1) como tipo de menor lesividad que el hurto en la estructura referida.

(2)
 – Objetos inmuebles. Delitos sobre inmuebles o derechos reales:
– Usurpación y ocupación (arts. 457 y 458).
– Usurpación de aguas (arts. 459 a 461)
– Destrucción o alteración de límites o deslindes (art. 462)

– Delitos de enriquecimiento por utilización de medios inmateriales. Existe

bastante discusión acerca de la adecuada sistematización de estas figuras, pero suele
distinguirse según el medio comisivo empleado:

– Delitos cometidos por engaño:

– La estafa (arts. 468 y 473).
– Otros fraudes por engaño. Entre los más relevantes:
– Fraudes en la entrega (art. 467 y 469 Nº1 y Nº2).
– Fraudes de subvenciones (art. 470 Nº8).
– Fraude por celebración de contratos simulados (art. 471 Nº2).
– Los fraudes impropios.

– Delitos por abuso de confianza.

 El delito de apropiación indebida (art. 470 Nº1).
 Situaciones especialmente regladas de administración desleal:
 El abuso de firma en blanco (art. 470 Nº3).
 La destrucción de cosa embargada o depositario alzado (art. 470 Nº3)
 La celebración de promesa de venta sobre inmuebles (art. 470 Nº9)

ii. Delitos de destrucción (sin enriquecimiento) de la propiedad:

– Delito de incendio: delito pluriofensivo:
 Incendio básico (art. 477)
 Figuras progresivamente más graves (calificadas)
 En atención a la naturaleza del lugar incendiado (art. 475 Nº2).
 En atención al peligro para las personas: en lugar habitado (art. 475
Nº1) y lugar no habitado (art. 476 Nº1)
 Por el daño que sufren las personas (art. 474 y 397 Nº1).
 El incendio privilegiado (art. 478).
 Comunicación del fuego a otros bienes (art. 479).
 Incendio de bienes propios (art. 482).
– Delito de estragos (art. 480).
– Delitos de daños.
 Daños simples (art. 487).
 Daños calificados (arts. 485 y 486).
 Faltas de daños: causados por ganado (art. 497) y daños-falta (art. 495 Nº21).

iii. Algunas referencias al Derecho Penal Económico en Chile:

 El delito de usura (art. 472).
 Los delitos de insolvencia punible (LQ y art. 466 del Código Penal)
 El delito de giro doloso de cheques (DFL Nº 707/1982)

(3)
 1. EL DELITO DE HURTO (art. 432)

El delito de hurto se tipifica en el art. 432, enfatizando determinados elementos negativos

para que no se configure la figura de robo. Señala la norma: «El que sin la voluntad de su dueño
y con ánimo de lucrarse se apropia cosa mueble ajena usando de violencia o intimidación en las
personas o de fuerza en las cosas, comete robo; si faltan la violencia, la intimidación y la fuerza,
el delito se califica de hurto». Puede definirse entonces como la apropiación de cosa mueble ajena
con ánimo de señor y dueño, sin la voluntad de su dueño y con ánimo de lucro.
El profesor BULLEMORE agrega además que no deben concurrir ciertas y
determinadas formas de fuerza en las cosas (las descritas en las figuras de robo), pues el hurto
operaría de manera subsidiaria. Es un delito con dos elementos subjetivos del tipo.
El bien jurídico protegido es la propiedad en sentido jurídico penal, pues el referente de
incriminación es la afectación de las facultades materiales del dominio del titular de la cosa ajena.

 El verbo rector y la consumación de la apropiación

Nuestro legislador utiliza el verbo rector apropiarse. La doctrina nacional, en general,

estima por el concepto de apropiación, la adquisición de hecho o material (en contraposición a la
adquisición jurídica, en la forma de los modos de adquirir la propiedad que son regulados en el
Código Civil), de las facultades que confiere el dominio sobre la cosa (usar, gozar y disponer
libremente de ella), pero sin ser el legítimo titular. Así, pueden distinguirse dos elementos o
componentes indispensables de acreditar para configurar la apropiación: un elemento objetivo
(apoderamiento material de la cosa) y otro subjetivo, en la forma de un elemento subjetivo de expresión
implícito en el tipo (ánimo de señor y dueño).
A continuación analizaremos la parte objetiva de la apropiación, entendida como el
apoderamiento material de la cosa y su relevancia en cuanto a las etapas imperfectas de ejecución del
delito. En este sentido, existe división en doctrina sobre el momento específico en que
podemos entender que la apropiación (y por ende, el hurto) se encuentra consumado. Lo esencial
es establecer criterios objetivos que nos permitan, desde la visión de un tercero externo a la acción
del autor, determinar en qué momento ya enfrentamos un acto ejecutivo (que separe la tentativa de
los actos preparatorios no punibles), en el sentido de que el autor evidencie su voluntad de sustituir
de forma ilegítima al titular en el ejercicio de las facultades.
Ello inevitablemente obliga a tratar de forma conjunta el iter criminis del hurto. Las
principales teorías que se han esbozado son:
– Teoría de la contractación.
– Teoría de la amotio (traslación física).
– Teoría de la ablatio (extracción de la esfera de custodia del legítimo titular).
– Teoría de la illatio (llevarla a la propia esfera de resguardo tenida en vista por el autor).
– Teoría ecléctica de la disponibilidad.

(1.1.) El tocamiento o aprehensión de la cosa (teoría de la contrectatio). Esta fija

el momento consumativo en el hecho de que la cosa toma contacto físico con el autor. Es una
teoría abandonada propia del Derecho romano (Corpus Iuris Civilis). La principal crítica es que
hace prácticamente inexistente la tentativa.

(1.2.) La traslación física de la cosa (teoría de la amotio). El desplazamiento, esto

es, moverla de un lugar a otro, sin que sea necesario que se saque del medio físico en que se
encuentra, consumaría la figura.

(4)
 Ambas tesis presentan un grave problema derivado de la evolución propia del comercio
desde el siglo XIX. En la actualidad, los establecimientos comerciales habilitan un marco
legítimo de interacción con los productos que no suponen (de forma inequívoca) el inicio de
ejecución de un hurto. Traslado y desposesión material, si bien implican privar de alguna de las
facultades del dominio a su titular, por lo general, son conductas de mera tenencia que no poseen
una expresión de sentido propia que nos indique, en forma objetiva, un indicio claro sobre la
voluntad de realizar el tipo. De hecho, esto inclusive necesario para adquirir su propiedad
(desplazamiento hasta el lugar de pago, por ejemplo), ya que el mismo propietario ha definido
esta forma de comercializar.

(1.3.) La extracción de la cosa de la esfera de resguardo y custodia de su

legítimo titular (teoría de la ablatio). Requiere que la cosa sea sacada de la esfera de
protección en que se encuentra. Este concepto se explica en doctrina como un espacio o
ámbito ideal en que el titular asume la posibilidad de ejercer sus facultades del dominio sobre la
cosa. No está necesariamente ligado a un entorno físico, sino que depende de cada caso en
concreto.
Nuestra doctrina mayoritaria asume este momento como el de consumación de la
apropiación, pues conlleva anular las facultades propias del dominio del sujeto pasivo. El
contexto antijurídico del hechor estaría dado por sustraer efectivamente de la esfera de
seguridad el objeto. La atención está centrada en la privación del derecho ajeno, mediante la
afectación de su esfera de resguardo, independientemente de que efectivamente quién hurta
pueda o no ejercer el derecho.

(1.4.) La su aprovechamiento o incorporación de la cosa a la propia esfera de

resguardo del agente (teoría de la illatio). Para autores como GARRIDO MONTT, el
momento de consumación se determina a nivel más extremo, pues el agente debe, en concreto,
poder ejercer a voluntad las facultades del dominio en el lugar donde este puede configurar su
propia esfera de custodia. Esta teoría se focaliza en la asunción de hecho de las facultades del dominio de
parte del agente, habiendo previamente sustraído la cosa de su esfera de resguardo original. La
idea conlleva que el autor pueda usar, gozar o disponer libremente de la cosa, entendiendo que
la incorpora a su propia esfera de seguridad, para aprovecharla y hacer uso conforme a su
resolución delictiva. La exigencia de incorporación a un propio espacio de seguridad es el momento en
que se consuma el delito, pues el contexto habilitaría para ejercer a voluntad aquellas
facultades.
Para muchos autores, de asumir esto se subjetiviza en demasía el momento
consumativo, llevándolo a confundir muchas veces con el agotamiento del delito y postergando
demasiado el castigo. Ha sido abiertamente aplicada por nuestros tribunales.

(1.5.) La teoría de la disponibilidad (ecléctica o alternativa). El profesor

CARNEVALI, siguiendo algunos postulados de BASCUÑÁN RODRÍGUEZ, propone un
criterio adicional que vendría a subsanar algunos problemas que presenta la teoría mayoritaria
de la ablatio. Ellos dicen relación particularmente con la posibilidad cierta de que en el contexto
de la pequeña criminalidad patrimonial en establecimientos de comercio (locales de
autoservicio, supermercados y grandes tiendas), se logren anular (privación) las facultades del
titular aún dentro de la misma esfera de seguridad. Sostener lo contrario (como se ha hecho,
recepcionando jurisprudencialmente la teoría de la illatio) conlleva estimar consumado el hurto
cuando se logran traspasar todos los mecanismos formarles de seguridad de los
establecimientos (prácticamente cruzar el umbral que lo separa de la vía pública).

(5)
 Así, la teoría pone el acento en la posibilidad de que el hechor pueda disponer de la
cosa ajena, aún sin haberla sacado de la esfera de custodia en que se hallaba. De esta forma
habrá tentativa cuando el agente tiene acceso inequívoco a la disponibilidad sobre la cosa, y consumación
cuando pueda disponer del bien sustraído por un instante siquiera, aún y cuando el agente desde una
perspectiva espacial, todavía se halla dentro del espacio del anterior custodio. En cierta medida
el hechor podría configurar una subesfera ilegítima de custodia dentro de la que legalmente
corresponde al titular.
La principal crítica a la tesis es alejarse del centro de la problemática, cual es lograr
identificar un criterio objetivo que permita concluir objetivamente que existe una apropiación,
concentrándose en la dimensión subjetiva del autor. Esto último conlleva que su premisa básica
sea considerar que el plano objetivo no basta para zanjar la discusión, aspectos que pueden ser
abarcados determinando la concurrencia del ánimo de señor y dueño.

 Iter criminis del hurto. Las controvertidas regulaciones sucesivas de las etapas
imperfectas de realización del delito/falta de hurto (art. 494 bis)

Como nota preliminar, existe consenso en nuestro medio de que el hurto y

determinadas figuras de robo constituyen delitos formales o de mera actividad. Ello es consecuencia
de que la legislación chilena haya optado por el verbo «apropia», a diferencia de otros modelos
donde es posible diferenciar la conducta de hurtar del resultado material (tomar, sustraer).
Así, en el hurto, la acción coincide con el resultado, que se produce con la simple actuación
del hechor. Por ende, no requiere para su consumación de la producción de un resultado que
escape al control del autor, pudiendo verificarse en grado de tentativa (actos directos o
ejecutivos que no alcanzan a ejecutar completamente la conducta) o consumación, pero jamás en
frustración, pues el autor siempre tendrá control sobre su acción, siendo imposible que luego de
ejecutada sea alterada por causas independientes a su voluntad. La misma apropiación involucra
que se ha realizado todo lo necesario para que el delito se consume. Lo anterior es
perfectamente coherente con la postura mayoritaria de la ablatio3.
Con la dictación de la Ley Nº 19.950/2004, se pretendió reprimir más severamente los
llamados hurtos hormiga 4 , que día a día se cometen en supermercados y grandes tiendas

3 La aplicación tradicional que nuestros tribunales realizaban sobre la ablatio implicaba la existencia de
tentativa cuando el agente era detenido antes de salir de un establecimiento comercial. La consumación se
verificaba al lograr salir del mismo. Posteriormente, bajo presiones y lobby efectuado por las grandes
cadenas de retail, la jurisprudencia, aplicando esta misma teoría, anticipa el momento consumativo al
traspaso de la línea de cajas, pues aquella es la circunstancia donde el sujeto evidencia su propósito de
apropiarse en forma ilícita del objeto, evidenciando el ánimo de lucro. Así, todo lo anteriormente realizado
dentro del establecimiento constituía tan solo un acto preparatorio no punible. Como solución a este
problema, se terminó tipificando la tentativa y frustración de la falta de hurto.
4 Esta modificación se debió al hecho de que en algunas regiones del país en las que ya había entrado en

vigencia la Reforma Procesal Penal, se había impuesto en la jurisprudencia cierta tendencia a posponer
considerablemente en el tiempo el momento de la consumación del hurto, por acoger expresamente la
posición de GARRIDO MONTT sobre la illatio. De este modo, en muchos casos en los que quienes
sustraían especies de supermercados o tiendas comerciales sin pagarlas eran aprehendidos portando
aquéllas después de traspasar las cajas registradoras o de abandonar el edificio ocupado por el
establecimiento comercial, los tribunales apreciaban una tentativa de hurto o un hurto frustrado. Y como en
tales casos, generalmente, el valor de las especies era inferior a una unidad tributaria mensual (se trataba
de un hurto-falta), los tribunales absolvían, de conformidad con el artículo 9 del Código Penal, según el
cual las faltas sólo se castigan cuando han sido consumadas.

(6)
comerciales. Se rebajó a media UTM la separación entre falta y delito, sustituyendo la pena de
multa por una sanción privativa de libertad castigando “la falta frustrada y la tentativa,
conforme a las definiciones del artículo 7”. Ante la imposibilidad de aplicar la norma, la misma
CS reconoció que no era posible castigar los hurtos/falta no consumados5 por infracción al
principio de legalidad. Todo ello motivó una enmienda legislativa que se traduce en la vigente
modificación introducida por la Ley Nº 20.140/2006. La relevancia penal de la ejecución
imperfecta se restringe ahora al hurto-falta en grado de frustrado (excluyendo la tentativa del
mismo, que sigue siendo impune). Han sido variados los esfuerzos de nuestra dogmática para
tratar de ajustar esta normativa a la teoría del delito.
En primer lugar, la jurisprudencia acogió recurrentemente la tesis propuesta por
GARRIDO MONTT, exigiendo que el sujeto activo incorporara efectivamente la especie a su
propia esfera de resguardo para disponer tranquilamente de la misma (illatio). Los problemas
conceptuales surgieron porque esta proposición identifica situaciones de frustración (como sacar
las cosas de la esfera de custodia legítima pero verse impedido de incorporarlas a la propia) en
un delito ampliamente aceptado como de mera actividad. Este momento intermedio de
ejecución, pese a lo discutible de su existencia dogmática, ha sido sancionado por nuestros
tribunales.
Ahora bien, desde otra perspectiva, la profesora RAMÍREZ ha planteado que la tesis
tradicional debe ser complementada. Si bien mantiene la consideración de la ablatio como
momento de consumación, apunta que la extracción de la cosa de la esfera de resguardo no
siempre se materializa en un instante, pues resulta posible fraccionar en diversos pasos aquella
conducta. Así, partiendo de las características de ejecución particulares de algunos delitos, es
posible identificar etapas intermedias (frustración) de ejecución en tipos de mera actividad, sin
necesidad de aplicar la teoría de GARRIDO MONTT. Su postura deriva del planteamiento de
ETCHEBERRY, quién reconoce la posibilidad de coexistencia de esferas de custodia (en el
hurto doméstico), en el plano comercial. Así, una general sería la del supermercado y otra especial
la dispuesta por el hechor (ropas o dispositivos de ocultamiento), situaciones que deberían ser
analizadas caso a caso. El argumento de texto en que se apoya es que la tipificación del hurto
falta tentado y frustrado debería obligar a configurar dichas hipótesis, reestructurando la
dogmática del delito.
Por ejemplo: quién forra un celular con aluminio para no ser detectado al traspasar la línea de
detectores. En este caso, el hechor habría realizado todo lo necesario para consumar el delito, restando
el lograr escapar del establecimiento para consumar el delito.
Como una crítica de política criminal, podemos identificar que el objetivo del legislador
nuevamente desde la teoría del delito es conceptualmente imposible. El hurto es, en
consecuencia, un delito de mera actividad y en cuanto tal sólo puede encontrarse en grado de
tentativa o consumado6. Al no poder aplicarse materialmente, la norma debería quedar en desuso,
como ha sucedido a modo ejemplar con el texto constitucional vigente que habilita a imponer
pena de muerte por ley de quórum calificado, derogado por la incorporación de los tratados
internacionales sobre la materia.

5 SCS 20.04.2005: “la penalidad que se contiene en el artículo 494 bis del Código Penal sólo está
referida a las faltas consumadas; que la expresión “también” del inciso final sólo representa una mera
intención de hacer típica, la falta frustrada y la tentativa, pero al no contener la ley la sanción expresa y
determinada de dichas conductas, no ha satisfecho”.
6 La jurisprudencia sigue calificando hurtos frustrados, particularmente por los alegatos de la DPP que

prefieren aquella calificación ante la posibilidad de considerar el hecho consumado, sin perjuicio de la
infracción de Derecho que a todas luces resulta evidente.

(7)
 Primer elemento subjetivo. El ánimo de señor y dueño (elemento subjetivo
implícito del tipo)

Su concurrencia es indispensable para configurar la apropiación, pues la tenencia material

debe necesariamente para comportarse como propietario o dueño de la misma. Por ende, se
excluyen todas las conductas de apoderamiento que no tienen como objeto substituir al
legítimo titular. Este ánimo de expropiación posibilita la diferenciación del hurto respecto del
denominado hurto de uso.
En este sentido, se ha denominado hurto de uso a las hipótesis en que sustrayéndose una
cosa mueble ajena, ello se realiza para usarla temporalmente, reconociendo dominio ajeno, para
restituirla inmediatamente después. Esta conducta resulta atípica por ausencia del mencionado
elemento subjetivo. Sin perjuicio de ello, cuando en este contexto se involucra el goce de la cosa,
podría llegar a evidenciarse el ánimo de señor y dueño, dependiendo en concreto de la naturaleza
de la cosa sustraída (la tenencia de una vaca y el aprovechamiento de su leche, por ejemplo, no
realza el elemento subjetivo).
Los actos de disposición, representan de forma nítida la animosidad. Sin perjuicio de ello,
un sector de la doctrina identifica los casos de disposición liberal o gratuita como situaciones de
ausencia de animosidad. El caso paradigmático estaría dado por Robin Hood, quién sustrae
bienes para repartirlos entre los más necesitados, siendo tan solo un intermediario. En opinión
de la cátedra y un sector importante de los autores, lo que se encuentra ausente es más bien el
ánimo de lucro, pues la disposición de la cosa evidencia la apropiación, estando ausente la intención
de enriquecerse (fastidiar a los codiciosos nobles ingleses y ayudar al bajo pueblo).

 Segundo elemento subjetivo. El ánimo de lucro

No basta el solo ánimo apropiatorio, sino que debe concurrir otro elemento subjetivo
relacionado con la pretensión de incrementar el patrimonio del agente. Aquel añade el desvalor
de acción necesario para cerrar la tipicidad subjetiva: el enriquecimiento propio a costa del
empobrecimiento (ilegítimo) ajeno.
Se excluyen todas las conductas que, aunque produzcan daño patrimonial (desposesión
como desvalor de resultado), no sean realizadas por incremento patrimonial personal. No constituyen
hurto las acciones de apropiación destinadas a la destrucción de la cosa (a pesar de existir el más
nítido acto de disposición), que posibilita la diferenciación del injusto del hurto respecto del injusto
del delito de daños; como también todas las actividades apropiatorias en que no se pretende
incrementar el patrimonio sino compensarlo o restablecerlo, como en los casos que se actúa para
recuperar la especie arrebatada por el hechor. Esto sucede habitualmente cuando personas
actúan por autotutela para recuperar especies que les son debidas (o especies alternativas a
estas), siempre cuando no haya violencia o fuerza ni quebrantamiento de esferas de resguardo.

 El objeto material de la acción. Cosa corporal, mueble y ajena

(i) Cosa corporal. Sólo las cosas corporales pueden ser susceptibles –físicamente
hablando– de apropiación. El hurto se refiere al valor económico de la cosa, en cuanto soporte
material, con indiferencia del contenido jurídico que se exprese en el instrumento (como
podrían ser derechos subjetivos). Esta ha sido la doctrina tradicional en la materia.
Sin embargo, algunos autores han diferenciado algunos documentos, especialmente los
títulos de crédito al portador de otros soportes materiales. Así, cuando el título es nominativo o a

(8)
la orden, se excluye la tipicidad del hurto (como delito contra la propiedad) por la necesidad
complementaria de adulterarlo para conseguir su valor (configurando eventualmente algún
delito contra el patrimonio). Diferente es el caso de títulos al portador, pues la relación indivisible
entre el papel y el valor económico que la ley les reconoce, obliga a considerarlos un símil al
hurto de valores monetarios (papel moneda o metales). Idéntica solución se aplica a los juegos de
azar ganadores que son al portador.
Sin perjuicio de lo anteriormente dicho, existen determinadas cosas susceptibles de
hurto que no pueden ser apropiadas en sentido estricto. Se trata de cosas cuyo uso se confunde
con el consumo, generando serias dudas sobre su naturaleza corporal. Nos referimos
principalmente a objetos perceptibles por los sentidos como el gas, las señales de
telecomunicaciones, el agua y la electricidad, entre otros. En principio, es subsumible en el
hurto la apropiación del continente material que recoge dicho objeto (un balón de gas, por
ejemplo), salvo casos donde se ha tenido que legislar tipología penal específica. Un ejemplo es
el DFL 1/1982 (Minería) que tipifica el hurto de energía eléctrica (art. 1377).

(ii) Cosa mueble. El concepto jurídico penal de cosa mueble es independiente a las
consideraciones propias del Derecho Común. Se trata de cosas que puedan trasladarse de un
lugar a otro (símil con el mueble por naturaleza) sin detrimento (por ejemplo, una palmera o kilos
de tierra de hoja). Los inmuebles son captados por la figura de usurpación.

(iii) Ajenidad de la cosa. La cosa debe pertenecer a otro, en un sentido penalmente

relevante. Esto se traduce en que deben tener jurídicamente un titular que ejerza facultades del
dominio (poseedor, mero tenedor, propietario, usufructuario, etc.).
Las cosas que son de dominio común y las que no tienen dueño, quedan excluidas de la
tipicidad del hurto. Necesariamente debe lesionarse un patrimonio ajeno.
Se discute por la doctrina el caso de las comunidades o copropietarios existentes sobre una
cosa mueble. Tradicionalmente se ha sostenido que un comunero no puede hurtar una especie en
que existe condominio, por cuanto es titular de una fracción ideal de la propiedad sobre la totalidad
de la cosa (hurto en cosa propia). Los casos típicos en la práctica suceden en acervos sucesorios
donde alguno de los herederos se apodera de algún bien antes de la partición. Quienes
sostienen aquello, confunden la situación jurídica de índole civil con el fundamento de
incriminación que reviste el hurto.
En la actualidad, existe una tendencia a considerar el hurto en aquellos casos donde el
comunero mediante el apoderamiento, excluye al resto de copropietarios del ejercicio de las
facultades del dominio sobre la cosa común, particularmente por actos de disposición. Jurídico
penalmente se lesionan las facultades materiales de la propiedad que tienen los demás comuneros,
al igual que sucede en un caso individual. BULLEMORE apunta que si el comunero que
dispone de la cosa era el encargado de su tenencia, podría realizarse el delito de apropiación
indebida.
No hay duda de que las partes del cuerpo humano vivo (órganos e inclusive un cadáver) y
sus fluidos o substancias (sangre o esperma en un depósito clínico) constituyen cosas muebles. Sin
embargo se suscitan dudas sobre la posibilidad de que sean hurtadas. Si bien jurídicamente
constituyen objeto ilícito, resulta innegable la susceptibilidad comercial de su tráfico (transplantes,
investigación, etc.). El problema esencial es que no existe un reconocimiento formal de que se

7 Artículo 137. “El que sustrajere energía eléctrica, directa o indirectamente mediante conexiones
clandestinas o fraudulentas, incurrirá en las penas señaladas en el artículo 446° del Código Penal. En los
casos de reiteración, se procederá en conformidad a lo prevenido en el artículo 451° del Código”.

(9)
tengan facultades propias del dominio sobre aquellas entidades, lo que plantea la atipicidad
objetiva del objeto por falta de ajenidad. Implícitamente podría argumentarse.
Existe una figura especial propia denominada hurto de posesión8 (art. 471 Nº1). En este caso,
el legítimo propietario sustrae una cosa mueble (no puede apropiarse de ella) de la esfera de resguardo de
su legítimo tenedor (por convención, sentencia judicial o ley). En este sentido, existe sustracción
de una cosa propia, pero afectando las facultades del titular. Debe causarse un perjuicio para el
tenedor o un tercero, interpretado como una condición objetiva de punibilidad.

(iv) La cosa debe ser avaluable en dinero. Esta exigencia implícita se desprende del
art. 446, que regula la severidad de la pena del hurto atendiendo al valor económico de la cosa. Este
valor debe ser objetivo, graduable de forma técnica o pericial, generalmente determinada por las
leyes de la oferta y la demanda.
El marco de valor objetivo es esencial para efectos de imputación, pues de no poder
determinarse, no hay delito (hurto de una flor, por ejemplo).Existe una norma especial sobre
determinación judicial9 (art. 455).
Se excluye lógicamente el valor sentimental atribuido a las cosas.

 Hurto agravado por abuso de confianza, famulato o del dependiente (art. 447)

La figura del hurto simple agrava su pena en forma facultativa con «la pena
inmediatamente superior en grado» en las hipótesis de los numerales 1º a 4º del art. 447. Se
trata de situaciones en que el propio titular de la cosa facilita la ejecución del hurto por existir
un especial contexto de confianza 10 entre ambos. Así, el injusto aumenta su intensidad por el
quebrantamiento de aquella relación:

1º Cometido «por dependiente, criado o sirviente asalariado, bien sea en la casa en que
sirve o bien en aquella a que lo hubiere llevado su amo o patrón».
2º Por «obrero, oficial o aprendiz en la casa, taller o almacén de su maestro o de la
persona para quien trabaja, o por individuo que trabaja habitualmente en la casa donde
hubiere hurtado».
3º «Si se cometiere por el posadero, fondista u otra persona que hospede gentes en cosas
que hubieren llevado a la posada o fonda».
4º «Cuando se cometiere por patrón o comandante de buque, lanchero, conductor o
bodeguero de tren, guarda-almacenes, carruajero, carretero o arriero en cosas que se
hayan puesto en su buque, carro, bodega, etc.».

8 Art. 471. Será castigado con presidio o relegación menores en sus grados mínimos o multas de once a
veinte unidades tributarias mensuales: 1° El dueño de una cosa mueble que la sustrajere de quien la
tenga legítimamente en su poder, con perjuicio de éste o de un tercero.
9 Art. 455. Cuando del proceso no resulte probado el valor de la cosa substraída ni pudiere estimarse

por peritos u otro arbitrio legal, el tribunal hará su regulación prudencialmente.

10 Esta tipificación excesivamente descriptiva evidencia actualmente su obsolescencia. Todos estos

términos se restringen a la clase de trabajadores que se indican y en los lugares específicos a que se
refiere la disposición. Si bien algunos autores proponen realizar una interpretación progresiva, debiendo
entenderse como referidas a los trabajadores dependientes por hechos cometidos en toda clase de
establecimientos comerciales o industriales, autores como GARRIDO MONTT acusan que ello
implica, simplemente, incorporar por analogía ciertos casos que no están dentro en el sentido literal posible.

(10)
 El hurto de hallazgo (art. 448)

El art. 447 presenta una excepción a la apropiación en sentido estricto. La mayor

facilidad de acceso para el hechor se produce por un descuido del legítimo titular. En efecto,
el agente encuentra una cosa mueble al parecer perdida (fuera de una esfera de resguardo), de un
valor superior a media UTM y no la devuelve a su legítimo titular o a la autoridad competente.
La tipicidad exige que al autor «le conste quién sea éste (legítimo titular) por hechos
coexistentes o posteriores al hallazgo», requisito que excluye las cosas abandonadas de forma
voluntaria (por ejemplo, albergadas en un depósito de basura). Si no es posible conocer la
identidad, se verificará el modo de adquirir ocupación y no un delito punible.
Como se trata de una situación de apoderamiento sin haber mediado conducta activa de
desposesión, existe un menor grado de injusto por no quebrantar esfera de resguardo alguna. Se
trata de un delito de omisión propia pues se consagra la posición de garante que obliga a devolver la
cosa a su legítimo titular. La apropiación ilegítima se configura con el incumplimiento del deber de
actuar, pues basta recordar que el dolo omisivo consta solamente del elemento cognitivo, y la
consciencia de ajenidad e identidad del titular de la cosa implica la vinculación subjetiva de
realizar esta particular especie de hurto.
El inciso segundo presenta una calificación de la figura cuando no se devolvieren cosas
perdidas o abandonadas a consecuencia de un «naufragio, inundación, incendio, terremoto,
accidente en ferrocarril u otra causa análoga» de valor superior a media UTM.

– Penalidad del hurto (art. 446)

El hurto un simple delito y su pena estará determinada en razón del valor de la cosa objeto
de la conducta de apropiación:
 Más de media UTM y menos de 4: Presidio menor en su grado mínimo y multa de 5 UTM.
 Si la cosa vale más de 4 UTM y menos de 40: Presidio menor en su grado medio y multa de 6
a 10 UTM.
 Si la cosa vale más de 40 UTM y menos de 400: Presidio menor en sus grados medio a
máximo y multa de 11 a 15 UTM.
 Si la cosa vale más de 400 UTM: Presidio menor en su grado máximo y multa de 21 a 30
UTM.

Debe tenerse presente que el hurto puede aumentar su pena todavía en un grado más si
el tribunal aplica alguna de las agravantes de los arts. 45111 (norma especial para la reiteración de
hurtos) y 447 (hurto del dependiente).
Sobre la norma especial de hurto reiterado, son necesarias algunas precisiones. No se trata
de delito continuado, sino de una forma de acumulación jurídica más benigna. Esta norma sanciona
diversos hurtos en perjuicio de una misma persona o en el mismo lugar a distintas personas.
Para su aplicación debe acreditarse, en primer lugar, que cada hecho separadamente
constituye un hurto distinto. La regla es similar al concurso ideal en sus efectos (absorción agravada),

11Artículo 451. En los casos de reiteración de hurtos, aunque se trate de faltas, a una misma persona,
o a distintas personas en una misma casa, establecimiento comercio, centro comercial, feria, recinto o
lugar el tribunal calificará el ilícito y hará la regulación de la pena tomando por base el importe total de
los objetos sustraídos, y la impondrá al delincuente en su grado superior. Esta regla es sin perjuicio de
lo dispuesto en el artículo 447.

(11)
pero obliga a sumar el total del valor de lo sustraído para determinar la pena aplicable según el
art. 446. Una vez hecho, se impone la pena correspondiente en su grado superior.
La parte final señala que la pena determinada conforme a la regla especial es
facultativamente posible de ser elevada en un grado en caso de concurrir una situación de hurto del
dependiente (art. 447).
Si la cosa vale menos de media UTM, es aplicable la figura del hurto/falta contemplada
en el art. 494 bis12.

– El denominado hurto famélico

La jurisprudencia en algunos casos, llegó a excluir la antijuridicidad, justificando

situaciones de apropiación bajo el estado de necesidad (art. 10 Nº7) cuando el desesperado hechor
se apropiaba de dinero o especies para atender las demandas de alimentación y salud de su
cónyuge o descendencia. Actualmente, dados lo estrictos requisitos para la procedencia de la
justificación, la situación se considera amparada por la causal de exclusión de culpabilidad de la
fuerza (moral) irresistible (art. 10 Nº9).

2. LOS DELITOS DE ROBO

Las dos fórmulas de robo constituyen calificantes del hurto que adicionan al atentado
contra la propiedad componentes que otorgan un mayor sentido de injusto:
– En los casos de robo con fuerza en las cosas, el desvalor añadido es la afectación de la
seguridad que otorgan las medidas de resguardo (externas, internas o inmediatas)
adoptadas para proteger la propiedad de las especies muebles, e indirectamente la
eventual puesta en peligro de la integridad física o la vida en los casos de certera
habitabilidad.
– En los casos de robo con violencia o intimidación, existen dos interpretaciones para
determinar el fundamento de la agravación con determinantes consecuencias prácticas,
según veremos.

12 Artículo 494 bis. Los autores de hurto serán castigados con prisión en su grado mínimo a medio y
multa de una a cuatro unidades tributarias mensuales, si el valor de la cosa hurtada no pasa de media
unidad tributaria mensual. [Inciso segundo] La falta de que trata este artículo se castigará con multa de
una a cuatro unidades tributarias mensuales, si se encuentra en grado de frustrada. En estos casos, el
tribunal podrá conmutar la multa por la realización de trabajos determinados en beneficio de la
comunidad, señalando expresamente el tipo de trabajo, el lugar donde deba realizarse, su duración y la
persona o institución encargada de controlar su cumplimiento. Los trabajos se realizarán, de
preferencia, sin afectar la jornada laboral o de estudio que tenga el infractor, con un máximo de ocho
horas semanales. La no realización cabal y oportuna de los trabajos determinados por el tribunal dejará
sin efecto la conmutación por el solo ministerio de la ley, y deberá cumplirse íntegramente la sanción
primitivamente aplicada. [Inciso tercero] En los casos en que participen en el hurto individuos mayores
de dieciocho años y menores de esa edad, se aplicará a los mayores la pena que les habría
correspondido sin esa circunstancia, aumentada en un grado, si éstos se han prevalido de los menores
en la perpetración de la falta. [Inciso cuarto] En caso de reincidencia en hurto falta frustrado, se
duplicará la multa aplicada. Se entenderá que hay reincidencia cuando el responsable haya sido
condenado previamente por delito de la misma especie, cualquiera haya sido la pena impuesta y su
estado de cumplimiento. Si el responsable ha reincidido dos o más veces se triplicará la multa aplicada.
[Inciso quinto]La agravante regulada en el inciso precedente prescribirá de conformidad con lo
dispuesto en el artículo 104. Tratándose de faltas, el término de la prescripción será de seis meses.

(12)
2.1. EL DELITO DE ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS (arts. 440 y ss.)

Desde un punto de vista técnico constituye una especie de hurto agravado. Sin embargo,
posee determinadas características que lo autonomizan del mismo. El presupuesto de esta
especie de robo es que el titular de la cosa ha protegido o garantizado su esfera de custodia
estableciendo medidas de protección para resguardar su propiedad. El quebrantamiento de los
resguardos dispuestos (solamente los tipificados por el legislador) que protegen la cosa, explica el
incremento de lesividad. Así, puede estudiarse como hurto calificado por el vencimiento o ruptura
de medios de resguardo.
El fundamento de este mayor injusto ha sido explicado generalmente en la lesión a
bienes jurídicos accesorios, como postula MERA FIGUEROA respecto a la afección de la privacidad
del domicilio, su inviolabilidad, o el daño que se causa a las protecciones a través de las diversas formas
de fuerza. Sostenemos una opinión diferente producto de la tipificación. La forma en que se
distingue entre alguno de los espacios protegidos en cuyo interior se encuentran las cosas, obliga a
considerar que el verdadero fundamento de agravación se basa en lesionar la expectativa de
seguridad que nos otorga cada una de las específicas esferas de resguardo contempladas.
El concepto de fuerza en las cosas debe interpretarse como todo acto de quebrantamiento de
las medidas especiales de resguardo de la cosa. Si bien en un primer momento tiende a asimilarse al
empleo de fuerza física para apoderarse de una cosa (perfectamente pueden haber hurtos con uso
de fuerza material y no transformarse en delitos de robo), en la forma de perjuicio material
(rotura de ventanas, puertas, etc.). Sin embargo, aquel no es el sentido original. La Comisión
Redactora buscó simbolizar con la expresión fuerza en las cosa, lograr por medios materiales o
morales (engaño, por ejemplo), transgredir ciertas y determinadas barreras de protección consideradas
elementos típicos. Caso contrario, podrá existir otra figura pero no robo.

 Espacios de protección especialmente considerados en la tipificación del robo con

fuerza en las cosas

El legislador estructura los tipos de robo con fuerza en las cosas según cuál es el lugar donde
se lleva a cabo el apoderamiento. Ello responde a dos factores: la especial protección del espacio y la
puesta en peligro potencial a la integridad corporal de eventuales ocupantes del bien raíz en el cual se
encuentran las especies.
El principal problema radica en que el legislador, salvo tratándose de los bienes nacionales
de uso público, no ha definido los lugares en los que se lleva a cabo el delito, en tanto que esta
circunstancia influye considerablemente en la penalidad. De esta forma, si el robo se realiza en
un lugar de habitabilidad cierta, la pena única (presidio mayor en su grado mínimo: cinco años y
un día a diez años) es de crimen, en tanto que si tiene lugar en los demás lugares señalados por la
ley, la pena es de presidio menor en su grados medio a máximo (541 días a cinco años).
Una lectura incluso superficial del párrafo evidencia el abuso de elementos descriptivos del
legislador del siglo XIX (lo que puede entregar luces de su correcta interpretación sistemática),
sin perjuicio de que poco a poco se les asigne reiteradamente un significado valorativo (como si
se tratase de elementos puramente normativos). Los espacios considerados son:
– Lugar habitado.
– Lugar destinado a la habitación.
– Dependencias de aquellos.
– Lugar no habitado.
– Sitio no destinado a la habitación.
– Bien nacional de uso público.

(13)
 Circunstancias de lugar en los delitos de robo con fuerza en las cosas

(1) Lugar habitado. Para efectos de la ley, habitar no es lo mismo que encontrarse
actualmente presente (como distinguen claramente los arts. 475 Nº1 y 476 Nº1). La habitación es
considerada un sinónimo de morada (como hogar doméstico). Por ende, el lugar habitado es un
espacio delimitado por la radicación de una morada que se encuentra siendo ejercida en el momento
del apoderamiento (una casa de familia, un recinto “okupado”, etc.).
El profesor ETCHEBERRY señala que es indispensable que sea un lugar que tenga
resguardos o reparos materiales, pues las circunstancias típicas del robo (escalamiento, fractura)
imponen la exigencia de los resguardos de un lugar cerrado.
Algunos sostienen que la esquina en que pernocta un vagabundo podría considerarse
lugar habitado. Sin embargo, la forma en que se tipifican los actos de quebrantamiento de las
esferas de resguardos pareciera más bien reconducir la hipótesis al robo en un bien nacional de uso
público.

(2) Lugar destinado a la habitación. La destinación corresponde al uso actual del lugar,
por ende es una noción funcional a la morada, aunque el espacio por naturaleza no sirva para
aquello. Pareciera que el sentido de la norma alude a que las personas que en él viven están
accidental, temporal o circunstancialmente ausentes. Esto debe ser apreciado en el momento
del robo.

(3) Dependencias (de lugar habitado o destinado a la habitación). Se refiere a

lugares subordinados (anexos o contiguos) a los anteriores (de lo contrario se subsumirían en
ellos) que cumplen alguna utilidad funcional a la morada (como pueden serlo una bodega, garaje,
etc.). Lo relevante es que la proximidad con la habitabilidad del lugar principal supone un riesgo
concreto de encuentro con los moradores.

La posibilidad de un encuentro entre el hechor y terceros es prácticamente cierta en los

tres espacios recién señalados, factor de riesgo que justifica la mayor penalidad del robo con fuerza en
las cosas del art. 440 en relación a las demás hipótesis.

(4) Lugar no habitado (art. 442). Se conceptualiza por exclusión que corresponde a
un lugar donde no existe radicada una morada. Lo relevante es que no exista habitación
propiamente tal. En consecuencia, podría tratarse de lugares en los que hubiere personas
materialmente presentes al momento del robo (una iglesia, salas de espectáculo, etc.). Por otra
parte, puede tratarse de lugares cuya finalidad es servir de habitación pero que al momento del
robo no se encuentra destinada a ella (lugares habitables pero no habitados, como un departamento
recién construido en venta).

(5) Sitio no destinado a la habitación (art. 443). Corresponde a un lugar que por su
naturaleza no sirve para funcionar como una morada.
Sería prácticamente el caso de todos los lugares que no hubieran sido construidos para
habitaciones (oficina, bodega no anexa a un domicilio, complejos industriales, etc.). Puede
tratarse de espacios abiertos o cerrados.

(6) Bien nacional de uso público (art. 443). De acuerdo al Código Civil son aquellos
cuyo dominio pertenece a la nación toda (Estado) y su uso pertenece a todos los habitantes de
la nación, como el de las calles, plazas, puertos, y caminos.

(14)
 En general se discuten los criterios para definir la habitabilidad de lugares de morada
transitoria como las cabañas de invierno o casas de veraneo, en el sentido de calificarlas de lugar
destinado a la habitación o lugar no habitado.
Desde el punto de vista del riesgo de exposición de los moradores ante el ladrón, una parte
tradicional de la doctrina se inclina por analizar la casuística particular del caso sobre una base
valorativa más próxima a la descripción del tipo. Esta posición restringe la aplicación del elemento,
exigiendo una evaluación caso a caso de la época del año, cercanía y facilidades para trasladarse a ella,
acceso de personas encargadas de la mantención o seguridad del lugar, rutinas de desplazamiento familiar. Así,
una residencia veraniega durante el invierno o un refugio montañés durante el verano podrían
calificar de lugar no habitado.
Otros autores y particularmente la mayoría de la jurisprudencia más vigente13, asimila
que la sola ocupación e instalación de una vivienda genera per se el requisito de habitabilidad
requerido por el art. 440, configurando de forma automática una extensión de la esfera de
resguardo de los vacacionistas permanente. Esta vocación de morada debe analizarse acorde a la
naturaleza misma del inmueble. Una exacerbación del precedente podría llegar a incluir entre
lugares destinados a la habitación inmuebles recién construidos que todavía no se encontraran
ocupados por sus moradores o los departamentos pilotos que sirven para promocionar la venta
de un edificio en construcción.

2.1.1. El delito de robo con fuerza en las cosas en lugar habitado, destinado a la
habitación o en las dependencias de ambos (art. 440)

El art. 440 corresponde a la hipótesis más grave de robo con fuerza en las cosas dado el
peligro concreto de interacción con los moradores. Al vivir gente al interior del lugar se buscan
proteger los resguardos exteriores que permiten la entrada y conectan el peligro concreto en relación al
factor de habitabilidad. En este sentido, cabe la interpretación de MERA FIGUEROA pues el
bien jurídico protegido en esta figura es tanto la propiedad como la integridad física o vida de las
personas que la habitan.
Lo relevante del tipo es conceptualizar la fuerza en las cosas en el sentido de cuáles son
realmente las modalidades de quebrantamiento de las medidas de protección necesarios para configurar
su tipicidad. Como veremos, la fórmula extremadamente casuística y descriptiva (de todas las
variantes de fuerza en las cosas) presenta serios defectos pues el principio de legalidad obliga a
que la fuerza se exprese en alguna de las situaciones específicas enumeradas en cada delito. De
esta forma, se descubren casos que quedan fuera de la descripción legal, pese a que involucran
una misma afectación de los bienes jurídicos en juego (como las denominadas fracturas internas
en lugares habitados, excluidas del art. 440).
Las situaciones del art. 440 apuntan a formas de protección para acceder al lugar o espacio
protegido, pero no a la vulneración de los mecanismos de custodia inmediatos de las especies (a
diferencia de la tipificación del robo en lugar no habitado). Dicho de otro modo, mecanismos
defensivos externos del lugar.

13 Como señala MERA FIGUEROA, la sala penal de la CS, en jurisprudencia reiterada de los últimos
años, ha resuelto que dichas casas aunque en el momento del robo no estuvieran sirviendo de morada
de nadie, constituyen lugares destinados a la habitación. Se argumenta, a partir de la elevada pena de aquellos
robos, en el sentido de que se trataría de una figura pluriofensiva por el peligro siempre existente, se dice,
de que se encuentren o acudan personas al lugar, fenómeno exacerbado por la actual facilidad de las
comunicaciones. Para el autor, esta línea interpretativa importa convertir el delito de robo con fuerza en las
cosas en lugar destinado a la habitación en una figura de peligro abstracto.

(15)
 Se afirma generalmente que la fuerza en las cosas en lugar habitado implica una conducta
que logra quebrantar o superar los sistemas de defensa o custodia enumerados. La razón de que su
empleo constituya una agravación del hurto, radica en el incremento del estado de indefensión
para la propiedad de vencer aquellos obstáculos. Esto cobra relevancia respecto a cada caso
concreto para valorar si efectivamente fue necesario el empleo de fuerza en las cosas para
neutralizar las defensas e ingresar, o bien imputar simplemente hurto.
Modalidades de fuerza en las cosas:

(1) Escalamiento o fractura (art. 440 Nº1). La doctrina realiza esta distinción sobre
la redacción empleada.
Por escalamiento se entiende el ingreso por vía no destinada al efecto. Lo relevante es entrar al
sitio por algún espacio que naturalmente no cumple esa función (y no “escalar” como sugiere
el término). La doctrina considera que se alude exclusivamente al escalamiento externo, por cuanto
se excluyen otros ingresos estando ya dentro del lugar (pasar de una habitación a otra por una
ventana o recorriendo el techo, por ejemplo), como tampoco la salida por vía no destinada al efecto
(habiendo entrado por una destinada). No hay escalamiento en la sustracción de cosas que
están en el exterior del lugar, aunque se emplee fuerza (arrancar la plancha o timbre de la
puerta de calle).
Se discute si lo habría en la introducción parcial de un garfio o simplemente el brazo,
desde la calle (no habría entrada propiamente tal).
Debe quebrantarse la esfera de resguardo ingresando por un medio no apto para ello (en este
caso puede reconducirse a esta hipótesis un forado o fractura externa ya existente). Es discutido el
requisito sobre lograr vencer o quebrantar los obstáculos dispuestos para impedir el ingreso de
terceros. Piénsese el ingreso por una cerca de 40 cm. de altura que rodea el antejardín de la
morada (que no requiere esfuerzo alguno y resulta discutible como mecanismo de resguardo) o
el entrar (con auténtico escalamiento) por una ventana (vía tampoco destinada al efecto).
En segundo lugar, se tipifican variadas circunstancias que fueron tipificadas para lograr
cubrir entradas por vías destinadas al efecto pero violentadas. El realizar un forado (agujero u
orificio que atraviesa las medidas de protección, típicamente rejas o paredes); efectuar un
rompimiento (destrucción de cerraduras o puertas, por ejemplo) o una fractura o efracción de
carácter externo.
La fractura conlleva utilización de violencia (para separar una cosa) por cuanto se da la
risible situación de que si un vidrio es separado sin detrimento o se desatornillan las bisagras de
una puerta, habrá hurto. Existe un absurdo vacío legal respecto a la fractura interna, quedando
fuera de la tipicidad el robo los casos en que el autor entra por una vía normal (por ejemplo, la
puerta que se encontraba abierta) y una vez dentro, fractura puertas interiores, armarios, cajas
fuertes. Ello califica de hurto, pues la fuerza en las cosas va dirigida –en este caso– a los resguardos
externos del lugar. Como veremos, estos casos son constitutivos de robo si dicha conducta se
produce en un lugar no habitado (art. 442).

(2) Transgresión de un mecanismo cifrado de seguridad (llaves) o de ganzúas u

otros elementos semejantes (art. 440 Nº2). La circunstancia se refiere a dos situaciones
distintas:
En primer lugar, la doctrina de corte más actual ha puesto de relieve la necesidad de
reformular el concepto de llave, el cual debe entenderse en un sentido funcional y no en uno literal
o semántico. De esta forma se permite superar las tradicionales situaciones excluidas de la figura,
por ejemplo, cuando se utiliza una llave extraviada o indebidamente retenida; si se emplea una tarjeta
magnética o un control remoto (sean falsos, sustraídos, extraviados, retenidos, etc.).

(16)
 Bajo la interpretación funcional entendemos que la llave se refiere a mecanismos o sistemas de
cerradura (mecánicos, como chapas o bien electrónicos) que protegen el lugar en forma selectiva y
sólo pueden ser desbloqueados por la utilización de una llave (en sentido genérico, ya que puede
ser una tarjeta o dispositivo inalámbrico). Este objeto habilita la entrada dada su aptitud para
deshabilitar la protección y permitir el ingreso exclusivo al lugar habitado.
Este enfoque conlleva re imaginar el concepto de llave falsa. La falsedad consiste en lo
que se ha denominado llave supernumeraria. En cuanto objeto decodificador, se entiende que el
legítimo titular actúa en la vida confiando en el número de llaves vigentes bajo su poder o
custodia. De esta forma, la llave supernumeraria o falsa será cualquiera sobre el número que el
sujeto pasivo considera vigentes. Así, se captan situaciones de utilización de llaves perdidas (en que
no hay por lo tanto sustracción) u obtenidas mediante engaño, retenidas de forma indebida,
duplicadas sin conocimiento, etc.
Por otra parte, se enumera la llave verdadera substraída. Pueden considerarse, como resulta
lógico, aquellas substraídas al morador como aquellas que este no se ha percatado que le han
sido substraídas, pues sigue contabilizando como vigentes. Lo relevante es la indefensión que
produce el hecho de contabilizarla cuando, en los hechos, pertenece a un tercero.
Como segunda circunstancia, se contempla la utilización de ganzúas u otros instrumentos
semejantes. La idea de ganzúa corresponde a una llave (en sentido genérico) que permite
desbloquear múltiples sistemas de seguridad. Se asimila al concepto de llave maestra. También se
captan todo tipo de objetos para hacer funcionar el mecanismo cifrado propio de una
cerradura (tarjeta de crédito, carné de identidad, alambres, etc.).

(3) La introducción engañosa (art. 440 Nº3). Corresponde a una forma moral de
fuerza en las cosas, en que el medio de protección se materializa en la confianza entregada a
una persona, distinguiéndose tres situaciones:
La seducción de doméstico. Se vincula a ganar la confianza de quienes desempeñan tareas de
servicio en un lugar, para abusar de ello e introducirse en el lugar.
El uso de nombre supuesto o simulación de autoridad. Se refiere a la falsa atribución de otra
identidad o facultad pública (funcionarios de policía) para ingresar de forma engañosa. Debe
tratarse de un nombre cuyo uso esté en relación de causa a efecto con la admisión en la casa.
Ambas hipótesis son frecuentemente utilizadas en llamados telefónicos mediante los
cuales se distrae a las personas a cargo del hogar para ingresar clandestinamente.
Lo relevante es considerar que el engaño se emplea para ingresar al lugar (sobrepasar los
resguardos externos), situación que cobra relevancia para diferenciar esta circunstancia de la
contemplada en el delito de robo con fuerza o intimidación en las personas.

2.1.2. El delito de robo con fuerza en las cosas en lugar no habitado (art. 442)

Las circunstancias se asemejan a las hipótesis anteriores con algunos matices. En

efecto, no se hace referencia a la introducción engañosa (ello porque se supone que nadie vive en
estos lugares).

(1) Escalamiento. Se refiere exactamente al mismo concepto de entrada por vía no

destinada al ingreso. Tampoco se tipifica el escalamiento interno.

(2) Fractura (interna). Esta es una circunstancia nueva no considerada en relación a

lugares habitados o destinados a la habitación y se refiere únicamente a la fractura interna, lo que se
interpreta como todo resguardo inmediato e interior sobre las cosas muebles protegidas. La

(17)
circunstancia ejemplifica señalando «puertas interiores, armarios, arcas u otra clase de muebles
u objetos cerrados o sellados», lo que en suma abarca cofres, cajas fuertes (arcas) mostradores,
etc. El fundamento de incluir la protección a resguardos internos radica en que ya no se
protege tanto el lugar (pues el riesgo para las personas es mínimo ya que no existen moradas)
sino las mismas especies protegidas.
Sin embargo, de forma inexplicable se omitió tipificar la fractura externa, lo que conlleva
que de no verificarse en estricto sentido el escalamiento, no se realiza la fuerza en las cosas
requerida, quedando residualmente aplicable la figura de hurto. El principio de legalidad y la
prohibición de analogía in mala partem excluye la posibilidad de subsumir la fractura externa (sobre
las vías de ingreso).
Ejemplo: si un sujeto ingresa violentando la puerta de un complejo industrial apoderándose de
una caja fuerte, sin tratar de abrirla, se verifica un hurto consumado en concurso ideal (medial) con
violación de morada.

(3) Llaves supernumerarias, falsas o ganzúas (e instrumentos semejantes). La

figura castiga tanto su uso para ingresar al lugar (resguardos externos) como para «abrir los
muebles cerrados» (los resguardos internos sobre las cosas).
Si en alguno de estos lugares habitara una persona (en el sentido de reunir las
características de una morada) podrían mutar en lugares habitados, siéndole aplicable al caso el
delito del art. 440. Una simple garita o aposento de descanso para el vigilante no cumple tales
requisitos, pero sí eventualmente lugares de habitabilidad transitoria pero continua, como un
hospital, hoteles y residenciales.

2.1.3. El delito de robo con fuerza en las cosas realizado en lugares no habitados y
bienes nacionales de uso público (art. 433)

La Ley Nº 11.625/1954 tipificó esta variedad de robo con fuerza en las cosas para captar las
situaciones del robo de automóviles (o de su apertura) en espacios públicos que anteriormente eran
sancionados (en forma privilegiada) como hurtos.
La referencia histórica permite entender la inclusión del uso de medios de tracción, en
virtud de la Ley Nº 20.273/2008 14 , como una forma asimilada de fuerza que no representa
necesariamente la superación de ningún sistema de resguardo. En concreto, busca captar casos en
que se roba completamente el vehículo mediante cualquier forma que traccione (mecanismos de
arrastre que multiplican la fuerza humana) la cosa (desde una grúa hidráulica hasta un conjunto
de bueyes). Se incluyen los casos en que la misma cosa robada es utilizada como medio de
tracción. Las demás modalidades de fuerza en las cosas se remiten a lo señalado: utilización de
llaves supernumerarias, falsas, ganzúas u semejantes y fractura de cualquier dispositivo de protección.
En esta figura el legislador ha dispensado la protección tanto en la entrada como a los
resguardos internos de cosas ubicadas15 en sitios no destinados a la habitación o bienes nacionales de uso

14 La misma normativa incorporó dos nuevas figuras al Código Penal. En primer lugar, una figura
calificada de robo en bienes nacionales de uso público (o en sitios no destinados a la habitación, art. 433
inciso segundo) basada en un resultado distinto y adicional a la apropiación cual es que se produzca la
interrupción o interferencia del suministro de un servicio público o domiciliario. En segundo lugar, el
hurto de cosas que forman parte de redes de suministro de servicios públicos o domiciliarios (art. 447 bis), que
prescinde del valor de la cosa sustraída como baremo de reproche, estableciendo una pena única
independiente. Su inciso agrava la sanción de verificarse el resultado antes comentado.
15 El profesor BULLEMORE sostiene una interpretación restrictiva del tipo, pues su aplicación literal

supone castigar como robo simples hurtos circunstanciales en la vía pública constitutivos por su cuantía

(18)
público (plazas, parques y calles, por ejemplo), pues no realiza distinción alguna. La naturaleza
generalmente abierta de aquellos espacios obliga a interpretar que el bien jurídico protegido es
exclusivamente la propiedad (a diferencia de la eventual afectación a la vida o privacidad de las
hipótesis anteriores), en el sentido de las esferas de protección inmanentes a las especies que se
encuentren localizadas en aquellos espacios. Ello se desprende de los medios comisivos
expresados (por ello se excluye el escalamiento). Sin perjuicio de ello, pueden subsumirse
establecimientos privados no habitados, como puede ser un pequeño mall comercial de esquina o
un almacén de barrio durante la noche.
La Ley Nº 20.601/2012 introduce una nueva figura relacionada al robo de cajeros
automáticos, agregando el artículo 443 bis16.

 DISPOSICIONES COMUNES A LOS DELITOS DE ROBO CON FUERZA EN

LAS COSAS

– Sanción de los presuntos actos preparatorios (art. 445)

El art. 445 tipifica un delito de peligro abstracto producto de las tendencias de anticipación
punitiva, claramente erosionador del principio de lesividad. Se trata de una norma excepcional que
castiga actos preparatorios (junto con la conspiración y proposición del art. 8). Se dispone que «el que
fabricare, expendiere o tuviere en su poder llaves falsas, ganzúas u otros instrumentos
destinados conocidamente para efectuar el delito de robo y no diere descargo suficiente sobre
su fabricación, expendición, adquisición o conservación, será castigado con presidio menor en
su grado mínimo».
Se trata claramente de actos preparatorios que, de no existir esta norma, quedarían
impunes. El legislador entiende que aún la sola tenencia de aquellas especies amerita sanción
penal por constituir un acto preparatorio de los delitos de robo con fuerza en las cosas. La razonabilidad
de una situación que evidencie ausencia de actos preparatorios (por ejemplo, tratándose de un
cerrajero o del propietario de un taller mecánico) es una facultad privativa del juez penal para
desestimar el peligro exigido por el tipo.

– Presunción de autoría en el caso de robo con fuerza en las cosas en lugar habitado
(art. 444)

La norma dispone que se «presume autor de tentativa de robo al que se introdujere con
forado, fractura, escalamiento, uso de llave falsa o de llave verdadera substraída o de ganzúa en
algún aposento, casa, edificio habitado o destinado a la habitación o en sus dependencias». La
referencia final impone considerar que solamente es aplicable al robo con fuerza en las cosas en lugar
habitado, destinado a la habitación o en sus dependencias (art. 440).

de una falta. El autor comprende las cosas que forman parte del bien nacional de uso público. En general, se
considera que este enfoque contradice el verdadero sentido de la norma.
16 Artículo 443 bis. El robo con fuerza de cajeros automáticos, dispensadores o contenedores de

dinero, o del dinero y valores contenidos en ellos, será sancionado con la pena de presidio menor en su
grado máximo. Para los efectos del presente artículo se entenderá que hay fuerza en las cosas si se ha
procedido con alguno de los medios señalados en el artículo 440, Nos 1° y 2°; si se ha fracturado,
destruido o dañado el cajero automático o dispensador o sus dispositivos de protección o sujeción
mediante el uso de instrumentos contundentes o cortantes de cualquier tipo, incluyendo el empleo de
medios químicos; o si se utilizan medios de tracción.

(19)
 Se critica ampliamente la disposición pues invierte el onus probandi y se obliga a
demostrar al encausado que el fin por el cual ingresó al domicilio de un tercero no era el de
robar. Aparte de claramente vulnerar el derecho a defensa y la presunción de inocencia (es carga estatal
acreditar los elementos del delito bajo nuestro sistema procesal vigente), el elemento
presumido corresponde al núcleo del robo: la realización del acto de apropiación (verbo rector)
sobre la base de elementos puramente circunstanciales o aparentemente inicuos (esferas de
resguardo externas), lo que parece una grosera desproporción. Resulta completamente factible
un requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad tanto por garantías procesales como por
violentar el principio de culpabilidad. En la práctica, la jurisprudencia tiende a descartar a priori su
utilización en controles de detención y resoluciones de medidas cautelares, calificando las conductas por
hurto y esperando que el órgano persecutor invoque su utilización.
Necesariamente esta disposición debe ser concatenada la regla de determinación de la
pena del art. 450, inciso primero, como veremos más adelante.

2.2. EL DELITO DE ROBO CON VIOLENCIA O INTIMIDACIÓN

Existen dos formas de aproximarse a esta especie de robos, que buscan identificar el
injusto adicional a la lesión de la propiedad que permite fundamentar adecuadamente el salto
cualitativo de penalidad que separa al robo del hurto.
En primer lugar, la denominada tesis de la afectación de la seguridad física. La doctrina más
tradicional, en particular la obra del profesor Jorge MERA FIGUEROA, entiende que el
componente adicional a la apropiación está dado por el peligro que conlleva la modalidad comisiva
empleada (violencia o intimidación) para la integridad física o la vida del legítimo titular. Por ende,
existe afectación a la propiedad y puesta en peligro de los segundos. Ello supone que el reproche
adicional hacia el agente se enlaza por su disposición de lesionar aquellos relevantes bienes
jurídicos para alcanzar la propiedad. Esta posición implica (como veremos) restringir la
aplicación de las figuras.
Como tesis alternativa y minoritaria, el profesor Antonio BASCUÑÁN RODRÍGUEZ
ha conceptualizado el robo como coacción. Paradójicamente a la concepción liberal del autor, su
aplicación conlleva extender la aplicación de los tipos. Se propone que la esencia de esta clase de
robos es la realización de un atentado contra la libertad de autodeterminación, otorgado por el
constreñimiento de la voluntad de otro. Así, el robo con violencia o intimidación en las personas es
un delito cuyo tipo de injusto es complejo y pluriofensivo, en el sentido que se compone de dos
tipos de injusto diferentes, el del hurto (apropiación de la cosa) y el de la coacción (coacciones violentas y
amenazas condicionales). Se constriñe la voluntad para lograr acceder a la propiedad. La libertad de
autodeterminación se vulnera mediante la aplicación de violencia física, psicológica o engaño,
entendiendo la libertad de la víctima como esfera inherente de resguardo de su propiedad. De esta
forma, el robo con violencia o intimidación (en forma similar a la fuerza en las cosas) neutraliza la esfera
de resguardo que constituye la propia autodeterminación del sujeto pasivo.
Esta constricción puede ejecutarse por amedrentamiento (conminación de un mal),
violencia física (administración directa de fuerza) o bien, engaño. Lo relevante es la finalidad para
anular o doblegar la voluntad de proteger la propiedad. Los bienes jurídicos se encuentran
entrelazados en esta modalidad comisiva. La tesis presenta una impecable construcción
dogmática con fuertes argumentos de texto que la respaldan:
En primer lugar, en la definición legal de violencia o intimidación (art. 439) se desprende el
sentido específico de que el robo con violencia o intimidación corresponde a una apropiación cometida
usando de coacción violenta o intimidatoria. En efecto, se enumeran los malos tratamientos de obra, las
amenazas o cualquier otro acto que pueda intimidar o forzar a la manifestación o entrega. Resalta que todas

(20)
las conductas se dirigen a motivar (constreñir) a la víctima para la manifestación o entrega de las
cosas. Así, independientemente del riesgo a su vida, lo relevante pareciera ser realizar un acto
bajo coacción, lo que se ve reforzado con el tercer supuesto que asimila el empleo de engaño a la
violencia, hecho que verifica la consideración de la coacción moral como un tipo de fuerza.
Como segundo argumento, el autor se basa en ubicación sistemática del delito de extorsión
(art. 438). La asimilación entre las figuras tradicionales de robo y la extorsión solamente puede
traducirse en considerar a la coacción como elemento y común denominador de una y otra
estructura de injusto. Este delito apunta a constreñir a otro (firma de un cheque o pagaré) para
que realice un acto de disposición patrimonial. Técnicamente corresponde a una defraudación (que
poseen su propio párrafo) que atenta contra el patrimonio individual.
Estos argumentos de texto permiten concluir en forma acertada que los robos con
violencia o intimidación presentan una vinculación estrecha entre una lesión a la propiedad (o
patrimonio individual) en conjunto a una coacción de la autodeterminación.

2.2.1. El delito de robo con violencia o intimidación simple (art. 436, inciso primero)

La tipicidad de la figura básica de robo con violencia o intimidación se encuentra disgregada.

Las modalidades comisivas se tipifican en el art. 439 (conceptos de violencia e intimidación, mientras
que el art. 436 lo define residualmente (por exclusión de la piratería y el robo calificado)
La esencia del robo lo constituyen las exigencias del delito de hurto. Sin embargo, la
apropiación de cosa mueble ajena (con ánimo de señor y dueño y ánimo de lucro) debe necesariamente
producirse en el contexto de la administración de violencia o intimidación en las personas.
Las particularidades de esta exigencia son las siguientes:
– Modalidades comisivas taxativas (art. 439).
– Finalidades del medio comisivo también específicas (art. 439).
– Exigencias objetivas de tiempo y lugar.

– Modalidades comisivas taxativas que constituyen violencia o intimidación (art. 439)

Como marco preliminar, la violencia o la intimidación pueden indistintamente ejercerse

contra la víctima o terceros presentes, siempre cuando posea una conexión objetiva con la apropiación.

(1) La violencia o malos tratamientos de obra. El concepto se refiere al empleo de

violencia física sobre la propia víctima o un tercero (en el caso de que trate de impedir que se quiten las
cosas), cuya entidad debe significar al menos la causación de lesiones leves, excluyendo resultados
de escasa significación (como los propios del robo por sorpresa). Se acepta la absorción en el
injusto hasta de las lesiones menos graves (art. 399).
En este sentido, el tratamiento de las situaciones que excedan dicho marco varía de
acuerdo a la tesis que adoptemos respecto al bien jurídico comprometido:

– Para la posición tradicional, la lesión de mayor gravedad impide configurar el robo con
violencia. En este caso debe apreciarse un hurto en concurso ideal con la lesión de que se
trate (generalmente simplemente graves), pues no se verificó peligro para la integridad
física sino que lesión de ella, lo que excluye la circunstancia propia del robo.
– Por el contrario, de entender el robo como coacción, la lesión producida es valorada
tanto para configurar el robo con violencia, por su consideración como medio comisivo
eficaz sobre la voluntad, pero a la vez su entidad superior calificará como injusto
independiente en concurso ideal con el robo con violencia.

(21)
 Independientemente de lesiones, también se consideran situaciones de fuerza física
dirigidas a privar de libertad momentáneamente a la víctima (sin caer en la forma calificada del art.
433 Nº2) como, por ejemplo, para asaltar una bomba de bencina, podría ser imprescindible
amordazar y maniatar a los empleados.
Los casos de violencia impropia, son discutidos. Bajo esta nomenclatura se agrupan
algunos medios comisivos que implican la creación de estados de inconsciencia o privación de sentido en el
sujeto pasivo, suprimiendo la misma capacidad de formación de la voluntad (por ejemplo, narcóticos,
hipnosis u alcohol). Para GARRIDO MONTT, pareciera que el tenor del párrafo al
denominarse fuerza en las personas, alude a los casos de fuerza física propia (o material), excluyendo
estas situaciones tanto en la consideración de la fuerza física como en la intimidación (no puede
ser forzada una voluntad que no existe). En dichos casos, podría observarse un hurto agravado
por alevosía (art. 456 bis).

(2) La intimidación. Las amenazas o cualquier otro acto que pueda intimidar o
forzar a la víctima para facilitar la apropiación. El medio comisivo corresponde a situaciones
de fuerza moral en sentido amplio, abarcando tanto las coacciones violentas y las amenazas
condicionales. El intimidado puede ser tanto la víctima como otra persona. Sin embargo, la naturaleza
del acto de coerción dependerá de la tesis que adoptemos:
Para la doctrina tradicional, sólo aquellos mecanismos coactivos que supongan un riesgo
para la integridad física o la vida podrán realizar el tipo. Ello involucra una restricción de la figura.
De acoger el planteamiento del robo como atentado contra la libertad, cualquier acto de
constreñimiento eficaz sobre la voluntad podrá configurar el robo, extendiendo su punibilidad,
como podría ser el amenazar con romper el parabrisas de un auto si el conductor no entrega la
billetera. Como puede observarse, el mal con el que se amenaza puede recaer inclusive sobre
bienes bajo esta premisa más extensiva.
Por ejemplo: el empleo de un arma de fogueo. Para la última tesis, reúne las exigencias necesarias
para constreñir la voluntad y calza dentro del concepto de intimidación (idoneidad de la coacción o
amenaza para coaccionar a la víctima). Según la tesis tradicional, no se alcanza el requisito de lesividad
necesario para aquel concepto del bien jurídico (no existe riesgo cierto para la integridad o vida del sujeto
pasivo), configurándose solamente un delito de hurto.

(3) El engaño como forma asimilada de violencia. La tercera hipótesis asimila el

engaño a la violencia o intimidación cuando es utilizado como medio para la entrega de las cosas o
manifestación de las cosas (a diferencia del robo con fuerza en las cosas del art. 440 donde constituye
medio para ingresar al espacio protegido). El legislador excluye los engaños dirigidos a evitar que
se quiten las cosas. Los modos de engaño previstos son: alegar una orden falsa de autoridad o fingir ser
algún funcionario público.
Surge una problemática en relación a una colisión entre el tipo de robo con fuerza en las
cosas y la disposición en comento. Piénsese en el caso paradigmático de las estafas telefónicas
donde el hechor se hace pasar por un funcionario de Carabineros para distraer al morador. La
artimaña inicial satisface ambas disposiciones. ¿Cómo diferenciar cuando estamos en presencia
de uno u otro delito?
En un primer momento deben distinguirse los móviles. Si el engaño es para ingresar al
lugar, cabe imputar robo con fuerza en las cosas. Si es para que se manifiesten o entreguen, se
realiza la violencia o intimidación. El problema es que existen situaciones en que el matiz que
diferencia la motivación no es tan nítido (por ejemplo, quién se hace pasar por receptor judicial y
se encuentra en la entrada del lugar para un embargo).

(22)
 Existe una norma especial para solucionar el concurso aparente de leyes penales (art. 453), que
dispone: «Cuando se reunieren en un hecho varias de las circunstancias a que se señala pena
diversa según los párrafos precedentes, se aplicará la de las circunstancias que en aquel caso
particular la merezcan más grave, pudiendo el tribunal aumentarla en un grado».

– Finalidades específicas del medio comisivo violento o intimidatorio (art. 439)

Entre el ejercicio de la violencia o intimidación y la acción de apropiación, ha de exigirse una

conexión funcional otorgada por las finalidades17 expresamente descritas (art. 439). Cualquier otro
tipo de motivación excluye configurar un robo (subsistiendo el hurto). La apreciación de esta
circunstancia debe hacerse en concreto a través del criterio del hombre medio puesto en la misma
condición del autor (adecuado a su nivel de representación):

– Manifestación de las cosas. Esto es que se muestren o que se indique el lugar en

que se encuentran las cosas para apropiarlas.
– Entrega de las cosas.
– Impedir la resistencia a que se quiten las cosas. Sea por parte de la víctima
directa de la apropiación o sea por parte de terceros intervinientes. Debe tratarse de una
circunstancia objetiva de presentar defensa de las especies, no una mera suposición del
autor.

La finalidad delimita el ámbito disvalioso captado por el robo simple. En este sentido, si
la persona ha sido reducida en forma eficaz mediante la intimidación, cualquier atentado
adicional contra la integridad física constituye un hecho punible que no se considera absorbido
por la fuerza física (aún siendo una lesión leve o menos grave). Se genera un concurso ideal entre la lesión
ejecutada y el robo simple.
Por ejemplo: el sujeto que escapa con las especies y se topa con un transeúnte a la salida del
establecimiento, golpeándolo por suponer que defenderá las cosas, comete simplemente un hurto (en
concurso tal vez con algún tipo de lesión). No se verifica ninguna de las finalidades en su ataque. Otra
cosa sería si la persona se presenta en alguna actitud amenazante que evidencia una reacción defensiva.
Un segundo caso podría ser cuando luego de amenazar con un fusil de asalto, el intruso reduce
a la empleada del hogar junto a los dos hijos de los propietarios, sujetándolos con una soga a un estante,
sustrayendo la caja fuerte y en la salida, se le ocurre golpear con la culata en la cabeza a la doméstica que
sigue inmovilizada, dicha lesión grave gravísima no se absorbe en el contexto de intimidación.

– Exigencias de momento y lugar (antes durante o después) entre el medio coactivo

y el acto de apropiación

En realidad corresponde a una categoría doctrinaria irrelevante, pues el empleo mismo

de violencia o intimidación realiza el tipo. Este absurdo proviene de una incorrecta interpretación
de una frase contenida en la figura del robo calificado (art. 433) que no resulta aplicable por
principio de legalidad (prohibición de analogía) al robo simple (art. 436). En concreto, el art. 433
señala que el medio coactivo «tenga lugar antes del robo para facilitar su ejecución, en el acto de cometerlo
o después de cometido para favorecer su impunidad».

17Dichas finalidades no constituyen elementos subjetivos del tipo, sino que móviles concretos de la acción (pues
deben ser exteriorizados con la misma conducta) que coinciden con los elementos objetivos
representados en el dolo.

(23)
 Lo relevante en el caso concreto es conectar el empleo del medio coactivo (fuerza física o la
intimidación) con la finalidad de la apropiación. Manteniéndose la unidad de riesgo entre ambas, el
transcurso de tiempo es irrelevante (como puede ser administrar varias horas antes de la
perpetración del robo algunas dosis de un somnífero al morador para anular su voluntad e
impedir que se quiten las cosas).

– Penalidad del robo con violencia o intimidación simple (art. 436)

La pena para este delito se contempla en el art. 436 con independencia al valor de las
cosas substraídas: presidio mayor en sus grados mínimo a máximo (5 años y un día a 20 años). Al
operar la presunción estudiada, la tentativa se castiga como consumada. Esta figura es uno de los
más evidentes exponentes del marco desproporcionado en la distribución de las penas en el
Código Penal (piénsese en el robo de una gallina con engaño, en tentativa sancionada como
consumada).

2.2.2. Robo con violencia o intimidación calificado (art. 433)

Las figuras de robo calificado son delitos complejos, es decir, normas tipificadas con el
motivo de excluir determinados concursos de delitos de las reglas concursales de carácter general
que de aplicarse (concursos reales o ideales), resultarían en un tratamiento más benigno para el
hechor. Como técnica legislativa se ha puesto de relieve lo desaconsejable de su utilización
particularmente por las dificultades interpretativas que genera y por acentuar las situaciones de falta
de proporcionalidad en la sistemática general de los cuerpos normativos.
El fundamento de este particular tratamiento es que la conjunción de los delitos
contemplados evoca un desvalor mucho más grave que la mera sumatoria de los mismos. Se aplica
una pena más intensa por el significado del acto que conlleva un desprecio por los bienes
jurídicos que ameritaría un reproche superior (no sería lo mismo robar y matar que matar para robar).
Las características generales de estas figuras son:
En primer lugar, la doctrina necesariamente entiende que deben darse todos y cada uno
de los presupuestos de cada delito en específico (independientemente valorado) mencionado en el
concurso para reunir la tipicidad del robo calificado (salvo el robo con violación, según se verá).
En segundo lugar, los concursos reglados son únicamente figuras dolosas (incluyendo el
dolo eventual). Las situaciones de imprudencia deben tratarse bajo las reglas generales pues no
poseen el desvalor que amerita la tipificación conjunta, como tampoco aplicarse la clausula
general del art. 490 a los delitos contra la propiedad.
En cuanto a la relación del delito de robo con la figura concurrente, ha de existir alguno de
los dos vínculos exigidos. Se entiende que «con motivo» implica una relación de medio a fin., por
lo que debe acreditarse un nexo medial entre los hechos para lograr realizar la apropiación (matar
para robar). La fórmula «con ocasión», en cambio, significa que el delito concurrente es
realizado en el contexto inmediato, cuyo único vínculo es el ámbito situacional en que se ejecuta el
robo.
Las exigencias de tiempo y lugar de la norma (sea que la violencia o la intimidación tenga
lugar antes del robo para facilitar su ejecución, en el acto de cometerlo o después de cometido para favorecer
su impunidad) reciben las mismas críticas ya esbozadas en el robo simple.
Por ejemplo: si un sujeto arranca con un rehén y durante la retención dispara en la cabeza por
miedo al mismo, se verifica un secuestro calificado en concurso con un robo simple, pues ha cesado la ocasión
y el motivo del robo.
Los concursos especialmente reglados son:

(24)
 (1) Numeral 1º (homicidio, violación y castración, mutilaciones y lesiones
graves gravísimas). La pena establecida puede llegar a presidio perpetuo calificado. De no existir
esta regla, tratándose bajo un concurso ideal en la mayoría de los casos (salvo el parricidio) la pena
no alcanzaría esta penalidad.

(1.1.) Robo con homicidio. La doctrina, en general, entiende que se captan todas las
especies de homicidio. El argumento atiende principalmente a la razonabilidad, dado que la pena
con que la ley castiga el robo con homicidio permite captar el desvalor del homicidio simple, homicidio
calificado18 y parricidio19. En la mayoría de estos casos, seguir las reglas generales se traduciría en
un beneficio para el imputado.
Un caso relevante es la situación en que se producen múltiples homicidios. Un sector de la
doctrina, particularmente GARRIDO MONTT, plantea que debe utilizarse un homicidio para
calificar el robo y los restantes en concurso ideal bajo las reglas generales.
El sector minoritario de la doctrina, entre ellos POLITOFF/MATUS/RAMÍREZ y
ETCHEBERRY, sostiene que atendido el elevado marco penal del art. 433, todos los homicidios
serían captados bajo su desvalor. Ello en atención a que la norma utiliza la expresión homicidio
en sentido polivalente pues el N°2 de la norma al señalar «las víctimas» claramente demuestra
que los resultados conexos al robo pueden afectar a más de una persona. El aumento de pena
es tan drástico que solo quedaría eventualmente la determinación judicial de la pena al respecto
(art. 69).
La mayoría de la doctrina considera que la consumación del delito de robo con homicidio
supone la concurrencia de los dos hechos que integran el tipo: el apoderamiento y la muerte, en
grado de delitos consumados. Las etapas imperfectas de realización de un homicidio (como también del
robo con violencia o intimidación) no son captadas en la figura. Cualquier tipo imperfecto debería
ser tratado bajo las reglas concursales comunes. No cabe, pues, aplicar la figura si la víctima
muere, pero no se consuma la apropiación; y tampoco cuando hay apoderamiento de una cosa,
sin que se produzca la muerte. Menos cabrá aplicarla cuando ninguna de las dos conductas
hubiere alcanzado a perfeccionarse. La argumentación decae en un solo aspecto, pues implica
que el intento de matar a otro resulta en una sanción privilegiada ante una mutilación dolosa
consumada de la víctima.
Otros autores, como POLITOFF/MATUS/RAMÍREZ afirman que si las dos
acciones que exige el precepto no van más allá de un principio de ejecución, estamos en presencia
de una tentativa; y que tiene aplicación respecto de esta figura lo dispuesto por el artículo 450
inciso primero.

18 Se discutía la procedencia del homicidio calificado, por cuanto poseían idéntica penalidad (daría lo mismo
asesinar por venganza que por robar). Ello fue resuelto por la modificación del art. 456 bis. que hace
expresamente aplicables a los casos de robo con violencia en las personas las circunstancias agravantes de
premeditación y alevosía. Por exclusión debe concluirse que si concurren las otras tres calificantes de
ensañamiento, veneno, premio o recompensa, deben ser reconducidas a la determinación judicial de la pena.
19 Respecto al parricidio, ETCHEBERRY señala que no se comprende en el delito complejo. Tanto por su

autonomía típica respecto al homicidio como por la inconsecuencia lógica que de atentarse contra otro bien
jurídico (la propiedad), se tendría un efecto mitigatorio sobre la pena, pues ambas figuras coinciden en el
límite superior de la pena pero en el caso del robo con homicidio su límite inferior será siempre más benigno. Por
ello, resultaría más beneficioso para el parricida matar a su víctima y además robarle, y lo que
correspondería en este caso calificarse como un concurso material entre parricidio y robo simple. Para
POLITOFF/MATUS/RAMÍREZ, en virtud del principio de subsidiariedad (el homicidio simple aparece
calificado tanto por el parentesco como por el móvil de apropiación) debería apreciarse un parricidio
consumado que considere el móvil abyecto (robo) en la concreta determinación de la pena.

(25)
 (1.2.) Robo con violación. Esta hipótesis solo puede darse con ocasión del contexto
situacional de robo. Lo contrario es inimaginable (puesto que no cabe fijar ninguna relación
ideológica entre robo y violación). Por esta situación se ha sostenido que la figura es tan solo una
regla de penalidad aplicable a la persona que ha cometido un robo y una violación en un mismo
contexto situacional (proximidad espacio-temporal) y por ende, un concurso real sustraído al
régimen general del artículo 74. Esto se reafirma puesto que la disposición no exige que la
víctima del atentado sexual y la víctima del acto de apropiación sea una misma persona.
En principio, existe consenso de que será necesario comprobar el empleo de medios
coercitivos dirigidos a la apropiación y de medios de la misma índole encaminados a la realización
de la cópula. Lo esencial en este caso es identificar que el objetivo de los medios coactivos. Si hay
actos de violencia encaminados exclusivamente a la apropiación y la copula se logra sin ella, no hay
tal delito: solamente robo simple. Ahora, si la violencia está encaminada únicamente a la copula y
la apropiación no es violenta, sino clandestina, hay violación en concurso con el hurto.
Existe una discusión en el sentido de si la conducta coactiva propia del robo puede ser
utilizada para realizar al mismo tiempo la violencia o intimidación de la violación propia (art. 361
Nº1) en relación con un eventual quebrantamiento del non bis in ídem (las demás causales de
ausencia de voluntad no presentan problema con el art. 433).
Algunos autores como ETCHEBERRY y GARRIDO MONTT esbozan una posible
violación del art. 63 de no identificar dos actos coercitivos independientes, debiendo en aquellos
casos apreciarse un hurto en concurso ideal con una violación. La hipótesis contraria impide
configurar una per se una violación (sería un robo con violencia en conjunto con una relación sexual
consentida).
Otra parte de la doctrina señala que esta conclusión no quiere decir que no pueda
utilizarse algún elemento propio de una figura para satisfacer ambas. La concurrencia objetiva
del medio comisivo coactivo (violencia o intimidación) podría utilizarse para satisfacer tanto el robo
como la circunstancia propia de la violación propia del art. 361 N°1. Esta consideración no
quebranta el principio non bis in ídem, sino que más bien significa una atenuación de los
desvalores concurrentes. Si bien en principio no es tan evidente, se concluye de analizar con
detención la lógica operativa del concurso ideal de delitos (art. 75). La exasperación jurídica
precisamente valora en común dos figuras independientes para disminuir el quantum de pena
que significaría aplicar la acumulación aritmética del concurso real (art. 74). El efecto jurídico de la
doble valoración que se refleja en el art. 433 resulta, de evaluar la situación de un concurso
material alternativo de las hipótesis más graves de violación, en una morigeración de la sanción al
agente. En suma, se valora un hecho dos veces para satisfacer el tipo objetivo pero no para
incrementar de forma indebida la sanción. Son operaciones jurídicas diferenciadas y en este
caso, provechosas al marco penal resultante.
La conclusión práctica de ambas posiciones resulta en que de verificarse alguna
hipótesis no tan gravosa de robo y/o violación, en el caso de la defensa favorece adoptar la
posición mayoritaria para obtener un marco penal inferior al que, a conveniencia de fiscalía,
conllevaría aceptar la doble valoración. En casos de mayor entidad (violación de un menor de 14
años, por ejemplo), la correlación de penas implica adoptar lo inverso.
Por ejemplo: si se logra acreditar que hubo una violación y el individuo además se apropió de
alguna especie, no se ha realizado la figura calificada. Es esencial acreditar la intimidación propia del robo
conectada con el atentado sexual. Si la violación se comete en otra habitación cerrada con llave, deben
tratarse como hechos aislados. Distinto es el caso de que producto de amarrar a la dueña de casa, esta
manifiesta el lugar en que se encuentran las especies pero permanece inmovilizada, y el hechor la
desviste y la penetra, puede argumentarse que la violencia del robo ha permanecido vigente anulando la
capacidad física de oposición de la víctima ante el acceso.

(26)
 (1.3.) Castración, mutilaciones y lesiones graves gravísimas. En este sentido, el
fundamento de regulación concursal no tiene nada particular, salvo reiterar que se entienden
absorbidas en el desvalor del art. 433 hasta las lesiones menos graves (art. 399).

(2) Numeral 2º (retención y lesiones simplemente graves). La pena es de presidio

mayor en su grado medio a máximo. Sobre las lesiones simplemente graves (art. 397 Nº2), reiteramos lo
antedicho.

(2.1.) Robo con retención. La circunstancia calificada de robo con retención se verifica
cuando las víctimas son privadas de libertad bajo condición de un rescate (exigencia de un precio a
cambio de la liberación) o por más de un día (retención superior a 24 horas). En este caso, se
presenta un (aparente) problema concursal con los delitos contra la libertad personal (secuestro y
sustracción de menores), dependiendo del enfoque interpretativo que se adopte.
Un sector menor de los autores, como POLITOFF/MATUS/RAMÍREZ, señalan que
se trata de la regulación concursal especial entre el delito de robo simple (art. 436, inciso primero)
y el delito de secuestro o sustracción de menores (art. 141), en los mismos términos que lo señalado
respecto a las especies de homicidio. Llegar a considerar concurrentes ambos delitos quebrantaría
el principio non bis in ídem, dado que el gravoso marco penal permitiría concluir que la sanción
prevista abarcaría en su desvalor al secuestro En todo caso, ante situaciones relativamente
desproporcionadas, entienden que debe apreciarse un conjunto aparente de leyes penales que debe
solucionarse por el principio de subsidariedad20.
En general la doctrina, siguiendo a ETCHEBERRY, plantea a nivel mayoritario que
este es el único caso en que no se regula una situación concursal. La circunstancia trata la
situación agravada de la figura de robo simple21 (art. 436, inc. primero). De esta forma, es un caso
donde se excede de la coacción propia del robo simple, por su transformación en una privación de
libertad más grave (más de un día) o de agregar otra función coercitiva ulterior (exigir un rescate). En
este sentido, la retención corresponde a una privación de libertad de menor entidad que la exigida
por el secuestro, pero que tan pronto deja de estar ligada a la apropiación, adquiere autonomía típica y
deja de ser absorbida en concurso aparente de leyes penales y pasa a constituir un concurso ideal de delitos.
¿Cómo determinamos el hito o momento en que la privación de libertad traspasa el marco
típico propio delrobo al secuestro? Dependerá del caso concreto, en cuanto se logre acreditar la
mayor entidad de la privación de libertad adicional que permita diferenciar que no se encuentra
absorbida por el robo simple. La distancia con el contexto situacional de la apropiación es fundamental
para considerar el nivel de lesividad necesario. Ello permite afirmar que los casos de “secuestro
express” quedarían abarcados por el robo calificado.
Por ejemplo: en el caso de que se pretenda robar una oficina encañonando a los dependientes y
maniatándolos en el suelo por más de un día. Si mientras se revisa el lugar buscando especies valiosas se
da aviso a la policía y, cargados los bienes en una bolsa se detienen a negociar una salida pacífica con los

20 En este sentido, en los casos que el cometer algo más que un secuestro o sustracción de menores, resulte
una pena inferior a la que correspondería por el simple secuestro o la sustracción de menores sin el propósito de
apropiarse de cosas ajenas, deberá aplicarse la norma penal que resulte más grave en el caso concreto,
atendido el juego de agravantes paralelas concurrentes (las del robo y las de las respectivas figuras de secuestro o
sustracción de menores).
21 El legislador, al tipificar y asignar pena al robo con violencia o intimidación en las personas, ya tomó en

cuenta el desvalor de la retención transitoria que las víctimas pueden sufrir por la comisión de dicho delito,
como un acto copenado. En consecuencia, una privación de libertad de duración no superior a un día, que
tenga lugar con motivo de la apropiación (para facilitarla o llevarla a efecto) o con ocasión de ella (para
asegurar la impunidad), se ve desplazada por el robo simple, siendo ésta la única figura aplicable.

(27)
agentes para evitar un tiroteo, la privación de libertad que las víctimas continuaron sufriendo después
de la llegada al lugar de la policía, se orienta a una finalidad distinta. A partir de ese momento se
comienza a consumar un delito de secuestro simple.
El argumento de texto de la tesis responde al principio de legalidad. Al utilizarse el vocablo
retención en vez de secuestro, se ha reconocido una diferencia gradual de las privaciones de libertad
contempladas en el Código Penal, considerando que en las demás hipótesis de los números 1 y
2 del art. 433 se han descrito expresamente los concursos regulados. El robo con retención es la
excepción al tratamiento concursal y corresponde a una figura agravada del robo simple.
La independencia típica de las privaciones de libertad responde a un razonamiento
penológico. Sería un absurdo privilegio admitir que la calificante pudiera absorber al secuestro, pues
el marco penal no permite dar cuenta de las hipótesis más graves de aquel delito (art. 141, inc.
quinto). Lo correcto es comprender la autonomía de ambas figuras y la posibilidad de verificar
un concurso ideal de delitos.

2.2.3. El delito de robo por sorpresa (art. 436 inciso segundo)

Se trata de una figura asimilada a los delitos de robo ya que su estructura responde a una
especie de hurto calificado por alevosía (tradicionalmente denominado rapiña o arrebatamiento).
Su tipificación responde a una consideración político criminal sobre una forma de
lesionar bienes jurídicos que se relaciona con los ataques furtivos 22 , excluidos del tratamiento
sistemático general de las modalidades comisivas de figuras relacionadas con la libertad en el Código
Penal (a saber, la coacción física, moral y el engaño).
El robo por sorpresa viene a subsanar esta omisión cuando se trata de la protección de la
propiedad, captando las situaciones donde inmediatez de la conducta del agente genera indefensión
en el sujeto pasivo por la nula posibilidad de resguardar su propiedad.
Se trata de un punto intermedio entre el delito de hurto y el delito de robo, ya que se
quebrantan las facultades del dominio sin emplear violencia o intimidación, en circunstancias de que si
bien el titular puede actualmente ejercerlas, se lesiona indirectamente la voluntad del ofendido
pues tampoco se evidencia la clandestinidad propia del hurto.
El objeto material deber ser llevado consigo por el sujeto pasivo. Esta exigencia permite
delimitar al robo por sorpresa del hurto. Responde al contexto específico donde cobra relevancia el
medio comisivo. La referencia es normativa y alude a la esfera de custodia inmediata y actual sobre las
cosas que se portan. De esta forma, puede serlo un maletín que se deja bajo una mesa o una
chaqueta que se cuelga tras la silla, etc.
Los medios comisivos que configuran el tipo son:

(1) Realizar maniobras dirigidas a causar agolpamiento o confusión (como

aparentar riñas) en lugares de concurrencia. La doctrina interpreta que el agente debe generar
la situación de confusión con el objeto de aprovecharse de ello para facilitar el acto de apropiación. El
solo prevalimiento sobre una situación objetiva ya existente no permitiría justificar el desvalor
calificante de la circunstancia (la falta de cuidado sería atribuible a la propia víctima como una
renuncia tácita a sus facultades de protección).
La posición adoptada por la jurisprudencia totalmente inversa. Comúnmente nuestros
tribunales califican de robo por sorpresa cuando se logra acreditar una sustracción durante
agolpamientos circunstanciales (tumultos por alguna riña espontánea, gente observando las pantallas
gigantes en calles transitadas, etc.) que no han sido creados dolosamente por el victimario.

22 Como señalaba MATUS respecto a los atentados contra la autodeterminación sexual.

(28)
 (2) Proceder por sorpresa. La sorpresa consiste en apropiarse rápida e imprevisiblemente
de la cosa que se lleva consigo, incluso empleando violencia pero en un grado tan leve que no
califica normativamente de fuerza (por ejemplo, el rasmillón que se deja al arrancar en plena
carrera el collar de perlas que portaba una mujer).Se sostiene la agravación por el grado de
indefensión que provoca la furtividad en la víctima el no poder reaccionar ante el ataque.
La doctrina critica fuertemente esta modalidad pues reduce y confunde las situaciones
de hurto con el robo por sorpresa. En los hechos, cuesta delimitar cuando la sorpresa ha sido
generada con la intención de disminuir las defensas del sujeto pasivo (sorpresa en sentido estricto)
a cuando una conducta de naturaleza clandestina e imperceptible (sorpresiva) permite consumar
la apropiación. Ejemplo del primer caso sería un lanza que visualiza su objetivo y en plena
carrera arranca la gargantilla de oro de una transeúnte, mientras que bajo el tipo del hurto
cuando sigilosamente se extrae la billetera de un abuelito que alimenta a las palomas en la plaza
de armas. Desde un punto de vista crítico, la mayoría de los autores reducen la circunstancia a
casos de furtividad evidentemente dirigidos a producir indefensión.
Esta circunstancia (aparentemente legitimadora del solo contexto objetivo) permite
afincar el criterio jurisprudencial dominante respecto al agolpamiento, exigiendo tan solo rapidez y
sorpresa.

2.2.4. El delito de piratería (art. 434)

El legislador no define lo que debe entenderse por piratería 23 . Aunque la noción

tradicional ha quedado en desuso desde el siglo XIX, pueden considerarse algunos hechos
contemporáneos que justifiquen su aplicación.
En general se entiende que las actividades de piratería consisten en situaciones de robo o
hurto realizados en alta mar, aún y cuando no exista un contexto de violencia explícito. El hecho
de encontrarse flotando en el océano acarrea un mayor injusto producto de la objetiva indefensión
que genera el aislamiento.

2.2.5. El delito de extorsión (art. 438)

La extorsión es técnicamente una especie de defraudación cuyo bien jurídico protegido

es el patrimonio. Este hecho lo aparta conceptual y sistemáticamente de los delitos de
apropiación por medios materiales, que como hemos visto, protegen la propiedad. Sin
embargo, su ubicación dentro del párrafo de los robos se explica por compartir dos elementos
comunes:
En primer lugar, el medio comisivo para consumar la defraudación es una conducta de
naturaleza coactiva (violencia o intimidación). El quebrantamiento violento de la libertad lo
diferencia de las defraudaciones en general.
Como segundo elemento, la lesión al patrimonio se produce a través del ataque a un
objeto material requerido por el delito. La acción coactiva recae sobre el otorgamiento,
suscripción u entrega de un documento público o privado representativo de un valor
económico (que importe una obligación estimable en dinero).
Finalmente, cabe destacar que se trata de un delito de mera actividad. El cobro del
documento es irrelevante para efectos de la punición. La aparente legitimidad del título justifica

En opinión de la Comisión Redactora, Acta Nº 164, la piratería es una especie de robo cometido en el
23

mar, atacando sin que medie un estado regular de guerra. CARRARA la definiría como agredir en el
mar a un buque para saquearlo o para aprisionar o matar a las personas con una finalidad de lucro.

(29)
la puesta en peligro del patrimonio. El daño patrimonial concreto no es exigido para efectos
del castigo.
Este tratamiento sobre el desvalor de resultado permite, según algunos, llegar a
comprender el fundamento disvalioso tras la especial regla de determinación de la pena que
castiga los delitos de hurto y robo considerándolos consumados cuando se encuentren en
grado de tentativa (art. 450).

2.3. EL DELITO DE ABIGEATO (arts. 448 bis a sexies)

El abigeato24 es una nomenclatura especial para designar situaciones de hurto o robo de

ciertos animales25 (se asignan las penalidades de los párrafos de robo con fuerza en las cosas y robo con
violencia o intimidación en las personas) que conlleva la elevación obligatoria de un grado en la pena
respectiva. Previamente a la Ley Nº 20.090/2006, era una agravación facultativa del tribunal a las
figuras comunes.
El sentido de incriminación corresponde a la importancia histórica de la actividad ganadera
como elemento esencial de la economía del Siglo XIX26. El tratamiento particular dudosamente
mantiene vigencia en la actualidad. Sin perjuicio de ello, puede encontrarse algún fundamento
en la especial indefensión27 de las víctimas dado el contexto situacional de comisión de estos delitos. La
actividad ganadera generalmente implica vastos espacios de terreno donde los medios de resguardo
del propietario se encuentran geográficamente tan dispersos que en cierta medida colocan en
un estado de desprotección al ganadero (o propietario). La dificultad de controlar las piezas de
ganado implica algún desvalor adicional a la modalidad comisiva de apoderamiento.
Sin perjuicio de lo señalado, cada cierto tiempo, producto de la presión de
parlamentarios, particularmente entre la X a XII región, se revisa la normativa. En efecto,
recientemente la Ley N°20.596/2012 modificó prácticamente la totalidad del párrafo,
añadiendo circunstancias agravantes especiales, agregando presunciones de autoría e introduciendo nuevas
modalidades comisivas, lo que intensifica notoriamente el (ya agravado) régimen de punibilidad.

3. REGLAS ESPECÍFICAS COMUNES A LOS DELITOS DE HURTO Y

ROBO

Estas disposiciones están comprendidas en el Párrafo 5 del Título IX y abarcan una

variedad importante de materias, cuyo tratamiento agravatorio conlleva una desproporción tan
manifiesta que puede inclusive exceder el régimen de punibilidad de los delitos contra la vida y la
salud individual.

24 Artículo 448 bis. El que robe o hurte uno o más caballos o bestias de silla o carga, o especies de
ganado mayor o menor, comete abigeato y será castigado con las penas señaladas en los Párrafos 2, 3 y 4.
25 En concreto, los animales comprendidos, según LABATUT, son el ganado mayor (bueyes, muías,

yeguas, asnos) o menor (ovejas, cabras) o porcino, además de los caballos. Como explica SOLER, la
expresión deriva del latín abactatio, que significaba arriar a las bestias.
26 La riqueza pecuaria se constituyó en una de las fuentes básicas de la economía colonial española y el

comienzo de la República, tanto por el papel que jugaron en el teatro de guerra, los subproductos ganaderos
que se obtenían (como las badanas, el sebo y los cordobanes), el transporte de productos hortícolas y
frutícolas desde los centros periféricos, etc.
27 Esta consideración al parecer existía al tiempo de dictación del Código Penal, especialmente para

contrarrestar la acción de los cuatreros, atendiendo que por aquel entonces el ganado mayor y menor que
apacentaba en las fincas y predios rústicos carecía de custodia inmediata (linderos, términos o cercos)
dependiendo tan solo de la fe pública y por tanto, permanentemente expuesta a ser vulnerada.

(30)
 i. Regla especial sobre determinación de la pena. Sanción de la tentativa como delito
consumado (art. 450).

ii. Reglas concursales especiales:

– Regla general sobre concurrencia múltiple de figuras (art. 453).
– Reiteración de hurtos (art. 451).

iii. Regla sobre participación. Presunción de autoría (art. 454).

iv. Agravantes especiales.

– Hurto o robo de vehículos y destrucción del mismo para aprovechar sus partes (art. 449, inc.
primero).
– Uso o porte de armas (art. 450, inciso segundo y ss.).
– Reincidencia de hurto o robo (art. 452).

v. Agravantes específicas (art. 456 bis):

– Cometer el delito en lugar que favorezca la impunidad (Nº1).
– Ser la víctima persona en manifiesto estado de inferioridad física (Nº2).
– Ser dos o más los malhechores (Nº3).
– Ejercer la violencia en las personas que intervengan en defensa de la víctima, salvo que este
hecho importe otro delito (Nº4).
– Actuar con sujetos inimputables en razón del art. 10 Nº1 (Nº5).
– Actuar con alevosía o premeditación conocida en los casos en que se ejerciere violencia
contra las personas (art. 456 bis, inciso segundo).

vi. Circunstancias atenuantes:

– Atenuante especial de arrepentimiento eficaz (art. 456).
– Limitación sobre el art. 11 Nº7.
– En el robo con violencia o intimidación (art. 450 bis).
– En los robos y hurtos en general (456 bis, inciso final).

3.1. Regla especial sobre determinación de la pena (art. 450)

El art. 450 dispone que los «delitos a que se refiere el Párrafo 2 (robo con violencia o
intimidación) y el artículo 440 del Párrafo 3 de este Título (robo con fuerza en las cosas en lugar
habitado) se castigarán como consumados desde que se encuentren en grado de tentativa».
La inconstitucionalidad del art. 450 ha sido sostenida por la Defensoría Penal Pública
en dos ocasiones por requerimiento ante el Tribunal Constitucional. El argumento de base
consiste en que la norma habría sido derogada por la CPR/1980 al infringir expresamente los
principios de lesividad del hecho, proporcionalidad de la pena y culpabilidad (en relación de una
eventual presunción de Derecho de haberse consumado el delito, cuando expresamente
corresponde al ente persecutor acreditar todos los elementos de aquel en juicio público). En
ambas oportunidades el requerimiento fue denegado.
Los argumentos coinciden con los de parte importante de nuestra doctrina, como los
autores BASCUÑÁN RODRÍGUEZ, MATUS y VAN WEEZEL. Aunque muy criticable
desde un punto de vista político–criminal, se interpreta como una regla excepcional sobre el
sistema general de la determinación de la pena (excluyendo las normas generales de los arts. 50 y
55), lo que significa que se castigará por el delito tentado con las penas del consumado y no una

(31)
reestructuración dogmática 28 del iter criminis (como podría ser la redefinición de las etapas de
aquellos delitos). En este sentido, el legislador es legítimo soberano dentro de su propio marco
de actuación para definir los supuestos de hecho y los efectos penológicos de las normas
criminales. Así entendida, el artículo 450 es una norma de determinación de penas y es obligación
de los jueces aplicarla en concordancia con los mandatos constitucionales.
En un sentido diverso, el profesor Luis Emilio ROJAS sostiene que el art. 450 no
presenta materialmente un descalabro de lesividad si nos aproximamos al bien jurídico de la
propiedad en el sentido normativo tradicional. En ambos casos se observa un desvalor de acción
y resultado (como un peligro abstracto y luego concreto) derivado de la prescripción adquisitiva.

3.2. Regla concursal especial sobre concurrencia múltiple de figuras (art. 453)

La particularidad de la norma es que permite solucionar problemas concursales entre especies

de delitos29. El criterio es de carácter pragmático: debe atenderse el hecho que en concreto (aplicar todas
las reglas relativas a la determinación de la pena) configure el delito con mayor penalidad (calcular la
pena de uno y otro delito por separado). Atendida la figura más gravosa, las circunstancias
propias del delito más leve se valoran a través de la facultad del tribunal para exasperar la pena
en un grado.
En concreto, su objeto específico es zanjar situaciones de convergencia entre los
presupuestos básicos de un robo con fuerza en las cosas y alguna especie de robo con violencia o
intimidación en las personas.

3.3. Regla especial sobre participación. Presunción de autoría (art. 454)

La norma del art. 45430 presume que la posesión de una especie respecto a la cual se
cometió un robo o hurto es equiparable a la autoría, salvo que el imputado acredite irreprochable
conducta anterior (art. 12 Nº6) o que el poseedor desmienta la acusación demostrando alguna forma de
legítima tenencia o posesión (facturas, boletas, etc.)31.
La controversia se produce cuando la presunción se encuentra vigente, en relación a
partícipes en la conducta de apropiación. Piénsese que A quiere hurtar a C una delicada pieza de
arte. B ofrece sustraerla en forma clandestina y se la entrega posteriormente. ¿Bajo qué fórmula
cabe formalizar al sujeto A?
Se han dado tres posibles alternativas, cada una con problemas para compatibilizar con
la presunción de autoría:
 Encubrimiento (art. 17) de B.

28 En este sentido, BASCUÑÁN RODRÍGUEZ y VAN WEEZEL apuntan que la asignación de una
pena excepcional no excluye la estructura dogmática tradicional sobre el delito. En concreto, el
desistimiento sigue operando en estos casos.
29 Art. 453. Cuando se reunieren en un hecho varias de las circunstancias a que se señala pena diversa

según los párrafos precedentes, se aplicará la de las circunstancias que en aquel caso particular la
merezcan más grave, pudiendo el tribunal aumentarla en un grado.
30 Art. 454. Se presumirá autor del robo o hurto de una cosa aquel en cuyo poder se encuentre, salvo

que justifique su legítima adquisición o que la prueba de su irreprochable conducta anterior establezca
una presunción en contrario.
31 Como presunción simplemente legal admite prueba en contrario y bajo nuestro sistema procesal penal no

altera la exigencia de la convicción del tribunal acerca de la culpabilidad ni prohíbe al Ministerio Público
probar por otros medios que, a pesar de tener el acusado irreprochable conducta anterior, es el autor del
delito que se juzga.

(32)
  Delito de receptación (456 bis A). Tendría que interpretarse como una regla especial
sobre el encubrimiento genérico que desplaza a este en concurso aparente de leyes por
especialidad. Si así fuera, deberíamos suponer que se produce una derogación tácita de la
presunción que la hace prácticamente inoperante.
 Autor por operación de la presunción. Corresponde a la opción preferente para la parte
acusadora, con serios problemas en materia de prueba. En relación al concurso
aparente de leyes, también constituye una regla especial aplicable a hurtos y robos que
desplazaría la generalidad de la receptación.

3.4. Agravantes especiales

Se trata de una serie de disposiciones que alteran el marco penal aplicable a esta clase
de delitos, operando independientemente de las agravantes comunes (no son compensables
con las circunstancias atenuantes).

– Agravante especial por uso o porte de armas (art. 450, inciso segundo y ss.)

El porte o uso de armas32 en los delitos de hurto y robo acarrea de forma automática la
elevación de un grado de la pena respectiva. Se trata de una agravación particularmente grave si
consideramos que en estas figuras opera la presunción de autoría del art 444 castigada como si
estuviera consumada (art. 450 inciso primero). La disposición acarrea una serie de problemas:
En primer lugar, el empleo de armas debe comprenderse absorbido en el desvalor del robo
con violencia o intimidación cuando haya constituido el medio coactivo de la apropiación. Entender lo
contrario sería valorar dos veces un mismo elemento en contra del reo.
Como segunda precisión, la referencia al concepto de arma que reconduce a la definición
del art. 13233 ha tendido a ser restringida por la jurisprudencia. El tenor literal prácticamente
considera arma desde una piedra hasta un cucharón de madera (para fracturar los resguardos,
por ejemplo). Se limita la extensión del objeto acentuando algún desvalor importante en el
instrumento empleado.
En tercer lugar, resulta imposible la utilización de un arma para la comisión de un hurto,
hecho que descarta aquella incriminación. El porte de arma es la única hipótesis aplicable al delito
de hurto.
Cabe señalar que el porte ilegal de armas es un delito independiente sancionado en la Ley
17.798/1978 sobre Control de Armas (arts. 9 a 11). La misma norma habilita expresamente a
sancionar por aquella figura forma autónoma al delito que se haya perpetrado con su uso. La solución
dogmática para no incurrir en la prohibición de doble valoración, ha tendido a ser resuelto dando
preferencia a la normativa especial. De esta forma, en los casos de hurto, se sanciona por la figura

32 Artículo 450. En los delitos de robo y hurto, la pena correspondiente será elevada en un grado
cuando los culpables hagan uso de armas o sean portadores de ellas. [Inciso segundo] En el caso del
delito de hurto, el aumento de la pena contemplado en el inciso anterior se producirá si las armas que se
portan son de fuego, cortantes o punzantes. [Inciso tercero] Tratándose de otras armas, la mera
circunstancia de portarlas no aumentará la pena si, a juicio del tribunal, fueren llevadas por el
delincuente con un propósito ajeno a la comisión del delito. [Inciso cuarto] Para determinar cuando el
robo o hurto se comete con armas, se estará a lo dispuesto en el artículo 132.
33 Artículo 132. Cuando en las sublevaciones de que trata este título se supone uso de armas, se

comprenderá bajo esta palabra toda máquina, instrumento, utensilio u objeto cortante, punzante o
contundente que se haya tomado para matar, herir o golpear, aun cuando no se haya hecho uso de él.

(33)
no agravada en concurso real con el porte ilegal de armas. Así, la única situación en que se agravará el
hurto por el porte de armas será cuando la tenencia corresponda a un porte autorizado (por ejemplo,
un cazador cordillerano que sustrae algunos huevos en el boliche local).
La fundamentación material de la agravante se basa en la eventual posibilidad de ocupar
armas (generalmente de fuego) en la realización de un atentado contra la propiedad. Como crítica de
política criminal, podemos evidenciar la consideración de un indicio de riesgo tan bajo que apenas
calificaría de peligro abstracto (o presunto), en la forma de una anticipación punitiva indebida desde el
punto de vista de la lesividad. Por otra parte, corresponde a una expresión del Derecho Penal de
autor, pues se castiga una eventual disposición anímica (aspectos motivacionales) y no una acción
concreta. El carácter refractario para con bienes jurídicos no debe ser un elemento valorativo para
la tipificación de un injusto penal.

– Hurto o robo de vehículos y destrucción de la misma especie para

aprovechamiento de sus partes (art. 449)

La agravación se fundamenta en el objeto del delito: apropiación de vehículos o bien su

destrucción para sustraer piezas de los mismos (desmantelamiento). Se trata de elevar,
facultativamente por el tribunal, en un grado superior la pena determinada al caso concreto,
incluyendo a cómplices y encubridores.
En general, se entiende que esta norma no puede aplicarse a los casos de robo con fuerza
en las cosas en sitio no destinado a la habitación o bien nacional de uso público (art. 443) y al hurto
superior a 40 UTM (art. 446 Nº1) por violentar el principio non bis in ídem en razón de que la
circunstancia es inherente a la comisión del delito (art. 63).

– Reincidencia de hurto o robo (art. 452)

El reincidente podrá ser condenado, además de la pena que merezca, a la pena accesoria de
sujeción a la vigilancia de la autoridad, dentro de los límites fijados por el art. 25 (61 días a cinco
años). La agravante de este artículo es distinta a la agravante genérica de reincidencia, y por tanto no
se puede utilizar para determinar la pena.

3.5. Agravantes específicas (art. 456 bis)

La diferencia de estas agravantes específicas con las especiales es que operan en la

determinación de la pena, en particular en las posibilidades de compensación (no modifican la pena
señalada por la ley al delito) de la misma forma que las agravantes genéricas del art. 12. Pueden
aplicarse adicionalmente a las agravantes especiales.

(Nº1) Cometer el delito en lugar que favorezca la impunidad. La norma entrega

algunos ejemplos: sitios faltos de vigilancia policial, obscuros, solitarios o sin tránsito habitual. Se pueden
presentar algunos problemas prácticos con determinadas figuras.
En el caso de robo con fuerza en las cosas del art. 440 podría llegar a considerarse en una
casa de veraneo. Respecto a los robos con fuerza de los arts. 442 y 443, la circunstancia intrínseca
de los delitos impide aplicar esta agravación en virtud del art. 63.

(Nº2) Ser la víctima persona en manifiesto estado de inferioridad física. Se trata

de una especificación de la agravante genérica 6ª del art. 12, cuya aplicación simultánea resulta
imposible.

(34)
 (Nº3) Ser dos o más los malhechores. Se tiende a interpretar que la agravación debe
aplicarse cuando los autores materiales (que concurren en el momento y lugar del delito) sean dos o
más (anteriormente se refería a la actuación en banda o cuadrilla), pues deben asimilarse a
agresores, fundamento que permite inferir la indefensión de la víctima. El profesor LABATUT
señalaba que no debía aplicarse a los primerizos, sino que a los delincuentes habituales o malhechores.

(Nº4) Ejercer la violencia en las personas que intervengan en defensa de la

víctima, salvo que este hecho importe otro delito. La agravante presenta una cláusula expresa
de subsidiariedad: la circunstancia abarcaría hasta los malos tratamientos de obra, caso contrario,
deben aplicarse las reglas concursales comunes sobre la lesión producida.
Sin embargo, considerando que los robos con violencia o intimidación absorben hasta las
lesiones menos graves; incluyendo la violencia sobre terceros para impedir que las cosas se quiten en el caso
del robo simple (art. 436, inc. primero) y la fuerza para asegurar la impunidad en el robo calificado (art.
436), pareciera que dicha circunstancia solamente podría ser apreciada en la determinación judicial
de la pena (art. 69).

(Nº5) Actuar con sujetos inimputables exentos de responsabilidad criminal en

razón del art. 10 Nº1. Se trata de la utilización de personas inimputables en razón de anomalía o
alteración psíquica permanente o trastorno mental transitorio. En general, consiste en las situaciones de
autoría mediata (como la situación del hipnotizador) como los casos en que si bien no son
utilizados como autores materiales, son útiles para la comisión del delito (causar agolpamiento del robo
por sorpresa, por ejemplo).
Para el caso de utilización de menores de 14 años (sujetos excluidos de imputabilidad
penal por falta de desarrollo) se aplica la agravante especial34 del art. 72.

(Nº6)Actuar con alevosía o premeditación conocida en los casos en que se

ejerciere violencia contra las personas (art. 456 bis, inciso segundo). Se trata de reiterar la
agravante genérica en forma especial pues el art. 12 no comprendería en este caso los delitos
comprendido por el Título IX.

3.6. Reglas especiales sobre atenuantes

– Atenuante especial de arrepentimiento eficaz (art. 456).

Se trata de la devolución voluntaria de la cosa sustraída por el autor antes de la formalización,

salvo los casos de robo calificado y piratería. La atenuación es relevante por cuanto altera el marco
penal disminuyendo la pena al grado inmediato e inferior a la pena señalada para el delito (antes de
la determinación de la pena).

– Limitación sobre la procedencia de la atenuante genérica del art. 11 Nº7

La atenuante de reparación con celo del mal causado o impedicion de las ulteriores consecuencias
perniciosas del delito (art. 11 Nº7) no procede en el robo con violencia o intimidación (art. 450 bis).

34 Art. 72. En los casos en que aparezcan responsables en un mismo delito individuos mayores de
dieciocho años y menores de esa edad, se aplicará a los mayores la pena que les habría correspondido
sin esta circunstancia, aumentada en un grado, si éstos se hubieren prevalido de los menores en la
perpetración del delito, pudiendo esta circunstancia ser apreciada en conciencia por el juez.

(35)
 En el caso de los robos y hurtos en general (456 bis, inciso final) se considera que la mera
restitución de las especies con configura la atenuante (aunque sí la atenuante especial recién
apuntada), debiendo el tribunal justificar el celo para poder aplicarla.
Para la doctrina, esta decisión es discutible, pues en vez de proteger a las víctimas del
delito, le resta al culpable todo interés por restituir las especies o reparar civilmente el daño, ya que ello
no le reportará ningún beneficio penal, perdiéndose la oportunidad de lograr siquiera una
mínima reparación para las víctimas de los delitos.

3.7. EL DELITO DE RECEPTACIÓN (art. 456 bis A)

Integrado como delito por la Ley Nº 19.413/1995 al Código Penal35, la figura busca
sancionar la reducción de especies provenientes de atentados contra la propiedad. La tipificación en
forma autónoma de esta especie de encubrimiento (casos de aprovechamiento directo o favorecimiento real,
sancionados en el art. 17, numerales 1 y 2) ha sido un acierto de política legislativa, tanto por
las complicaciones que el encubrimiento apareja (participación en un hecho principal que variaba
caso a caso) como la tradicional crítica conceptual de la existencia de una fórmula de participación
posterior al agotamiento de un hecho ajeno.
El fundamento de incriminación radica, en opinión mayoritaria, por una intensificación a
la lesión a la propiedad. El injusto adicional a la conducta de apropiación residiría en dificultar o
imposibilitar (mediante la traslación de la especie) al legítimo titular su recuperación. Un sector
minoritario, sostenido por John MACKINNON, centra el desvalor en la obstrucción a la
Administración de Justicia.
La figura presenta algunos errores técnicos dignos de mencionar:
En primer lugar, no se derogaron las hipótesis comunes subyacentes al encubrimiento y se
dan algunos problemas de concurso aparente de leyes penales, solucionadas en concreto aplicando el
principio de especialidad.
En segundo término, pueden darse situaciones desproporcionadas en que la receptación
conlleva mayor penalidad que el delito original (por ejemplo, hurtos de especies de escaso valor),
incluyendo una agravación por reiteración en el receptador.

35 Art. 456 bis A. El que conociendo su origen o no pudiendo menos que conocerlo, tenga en su
poder, a cualquier título, especies hurtadas, robadas u objeto de abigeato, de receptación o de
apropiación indebida del artículo 470, número 1°, las transporte, compre, venda, transforme o
comercialice en cualquier forma, aun cuando ya hubiese dispuesto de ellas, sufrirá la pena de presidio
menor en cualquiera de sus grados y multa de cinco a cien unidades tributarias mensuales. [Inciso
segundo] Para la determinación de la pena aplicable el tribunal tendrá especialmente en cuenta el valor
de las especies, así como la gravedad del delito en que se obtuvieron, si éste era conocido por el autor.
[Inciso tercero] Cuando el objeto de la receptación sean cosas que forman parte de redes de suministro
de servicios públicos o domiciliarios, tales como electricidad, gas, agua, alcantarillado, colectores de
aguas lluvia o telefonía, se impondrá la pena de presidio menor en su grado máximo y multa de cinco a
veinte unidades tributarias mensuales. La sentencia condenatoria por delitos de este inciso dispondrá el
comiso de los instrumentos, herramientas o medios empleados para cometerlos o para transformar o
transportar los elementos sustraídos. Si dichos elementos son almacenados, ocultados o transformados
en algún establecimiento de comercio con conocimiento del dueño o administrador, se podrá decretar,
además, la clausura definitiva de dicho establecimiento, oficiándose a la autoridad competente. [Inciso
cuarto] Se impondrá el grado máximo de la pena establecida en el inciso primero, cuando el autor haya
incurrido en reiteración de esos hechos o sea reincidente en ellos. En los casos de reiteración o
reincidencia en la receptación de los objetos señalados en el inciso precedente, se aplicará la pena
privativa de libertad allí establecida, aumentada en un grado.

(36)
 Los verbos rectores permiten identificar la conducta incriminada como todas las etapas que
cruzan el proceso de comercialización o distribución de las especies. En suma, se considera la traslación
e inclusive la mera tenencia material de los bienes (como descargo probatorio).
Lo que la define como acto de cooperación con la lesión a la propiedad es el tipo subjetivo. La
alusión a conociendo su origen o no pudiendo menos que conocerlo 36 , se refiere más que un elemento
subjetivo de expresión, a la extensión del dolo eventual respecto a la representación del objeto de la
tenencia material. Esta es la gran ventaja sobre las fórmulas de encubrimiento, que exigían
conocimiento cierto del reducidor sobre la comisión del delito principal.

4. DELITOS DE USURPACIÓN (arts. 457 a 462)

El Párrafo 6 del Título IX agrupa una diversidad de delitos ligados en algún grado con
la propiedad de carácter inmueble. Se trata de figuras de apropiación por medios materiales que recaen
sobre los inmuebles mismos (ocupación), derechos reales constituidos en ellos (usurpación), destrucción de
linderos y apropiación de aguas.

4.1. El delito de usurpación y ocupación propiamente tal (arts. 457 y 458)

El bien jurídico protegido es la propiedad y al igual que los delitos de apropiación sobre
bienes muebles, la conducta conlleva implícitamente el ánimo de señor y dueño. Los verbos rectores se
definen en función del objeto material del delito.
Debemos distinguir las dos modalidades de conducta: por ocupar debe entenderse
invadir materialmente una propiedad raíz; mientras que el usurpar conlleva sustituir al legítimo
titular de un derecho real en el ejercicio de las facultades inherentes a este 37 . Para efectos de
penalidad, se distinguen dos hipótesis. En general, la doctrina interpreta el vocablo violencia en
los términos del robo con violencia38 (mal tratamiento de obra hasta lesiones menos graves):
– Ocupación o usurpación violenta (art. 457). Se castiga al que haya empleado violencia en
las personas o bien haya repelido violentamente al legítimo titular habiendo perpetrado la
conducta en su ausencia (por ejemplo, un arrendador furioso en contra de su
arrendatario).
– Ocupación o usurpación no violenta (art. 458). Se discute si la sola ocupación material
puede realizar el tipo (o solo la situación civil del precario, art. 2195 CC), o bien la
disposición buscaría reglar los casos de fuerza moral en contra de los titulares.

36 Algunos autores como OSSANDÓN WIDOW y VAN WEEZEL admiten que dicha expresión
puede ser interpretada como una consagración expresa del concepto normativo de dolo. Lo que se dispone es
que, cuando fuere exigible dicho conocimiento, se puede atribuir el dolo al autor de la conducta típica.
En este sentido, el simple desconocimiento no libera de responsabilidad, cuando se trata de situaciones o
elementos que el sujeto —no un hombre medio— no podía menos que conocer, reprochable como
una ceguera ante los hechos. Es lo que JAKOBS denomina indiferencia como dolo indirecto, que se verifica
cuando el sujeto indiferente frente a su conducta lesiva, se guarda de riesgos que puedan poner en juego
sus propios intereses. Se trataría de un concepto nuevo que diferencia entre desconocimiento (deliberado) y
error (liberador del dolo).
37 La doctrina considera que el legítimo propietario podría utilizar violencia en los términos de la legítima

defensa (art. 10 Nº4), pues se trataría de una agresión ilegítima y permanente hacia un derecho propio. Por
otro lado, la autotutela no violenta es impune, como el caso en que el legítimo titular permite sacar mediante
engaño (o astucias) al poseedor ilegítimo.
38 Esto se desprende de que su penalidad sean multas (hasta 20 UTM) y la consideración de que la

violencia “causada” (es decir, lesiones u homicidio) sea castigada en concurso real con la usurpación/ocupación.

(37)
 El inciso segundo presenta una figura privilegiada para el caso en que el sujeto activo sea el
dueño o poseedor regular que actúa contra el titular ilegítimo con derecho aparente. Esto supone
desligarse de la propiedad como bien jurídico y aproximarse a las especies de realizaciones
arbitrarias del propio derecho o autotutela del acreedor (en conjunción con el art. 420 Nº20 39 que
tipifica la falta denominada hurto del acreedor).
En este caso es necesario que el tenedor ilegítimo tenga un derecho aparente (el que emana de
un título cuya vigencia, alcance o validez sea discutible jurídicamente). Si carece de todo título,
procedería la legítima defensa en los términos ya expuestos.

4.2. El delito de usurpación de aguas (arts. 459 a 461)

En este caso, el bien jurídico protegido son las facultades del dominio sobre el derecho real
de aprovechamiento de aguas40. Las situaciones son las siguientes:
– Apropiación de aguas sobre las que no se tiene derecho alguno (art. 459), con una multa de
11 a 20 UTM:
1º Sacando aguas directamente de algún medio dispuesto (represas, estanques u otros
depósitos; de canales o acueductos, redes de agua potable e instalaciones
domiciliarias de éstas).
2º Violentando sus contenedores (diques, esclusas, compuertas, marcos u otras obras
semejantes) en determinados lugares (ríos, arroyos, fuentes, depósitos, canales o
acueductos).
3º Poner embarazo al ejercicio de los derechos que un tercero tuviere sobre dichas
aguas. Se trata del castigo de una tentativa asimilada a consumación.
4º Usurpación del derecho de aprovechamiento de aguas (derecho cualquiera referente al curso
de las aguas) o turbar a alguno en su legítima posesión.
5º Si alguna de las 4 hipótesis se realiza con violencia en las personas, la pena es presidio
menor en su grado mínimo a medio y multa de once a veinte unidades tributarias
mensuales, absorbiendo hasta las lesiones menos graves (art. 460). Se trata de una
regla de subsidiariedad expresa.

– Apropiación de aguas excediendo la extensión del derecho de aprovechamiento que se es titular.

Se castiga la utilización fraudulenta del derecho para sacar o usar aguas de sus contenedores
(orificios, conductos, marcos, compuertas o esclusas) de una forma diversa a la establecida
o de una capacidad superior a la medida a la que se extiende el derecho.

4.3. El delito de destrucción o alteración de límites o deslindes (art. 462)

Lo sancionado es alterar o destruir deslindes de propiedades públicas o privadas (incluyendo

bienes nacionales de uso público, siendo la única forma de ocupación aplicable a estos últimos) con
ánimo de lucro. De faltar el elemento subjetivo, podría verificarse alguna figura de daños.
Su penalidad conlleva privación de libertad, por cuanto POLITOFF/MATUS/RAMÍREZ
sugieren la aplicación alternativa de esta (como forma especial de ocupación) a las figuras de los
arts. 457 y 458, de manera que no se produzcan absurdas contradicciones penológicas (hacer
aparecer como más grave la ocupación de parte de una propiedad que la de su totalidad).

39 Artículo 494 Nº20. El que con violencia se apoderare de una cosa perteneciente a su deudor para
hacerse pago con ella.
40 Por ser bienes nacionales de uso público (Código de Aguas, art. 5), se usurpa (su derecho) y no se apoderan.

(38)
5. DELITOS DE ENRIQUECIMIENTO POR UTILIZACIÓN DE MEDIOS
INMATERIALES (O DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO)

El Párrafo 8 del Título IX del Código Penal fue denominado por nuestro legislador
originario “Estafas y otros engaños”. Se contemplan una serie de figuras con distinta
naturaleza 41 cuya sistematización por la doctrina es constantemente discutida. La misma
denominación de este grupo de delitos resulta a la vez resulta imprecisa: atentados contra la
propiedad a través de medios inmateriales, por contraposición a los delitos de hurto y robo42.
En realidad, el común denominador de estas figuras radica en dos aspectos generales: el
objeto material de la conducta (el patrimonio individual) y los particulares medios comisivos (fraude y
abuso de confianza):

(1) El patrimonio como objeto material de la conducta. El bien jurídico y objeto

concreto de afectación se corresponde con el patrimonio, entendido como universalidad, lo que
nos aparta de la propiedad individual y las facultades propias del dominio, como se trataba
anteriormente.
Sin perjuicio de ello, existe una fuerte discusión vigente en doctrina sobre cuál es la
conceptualización sobre patrimonio tutelada (y los elementos subsumibles en aquella
protección), cuyo efecto práctico es la interpretación del resultado de perjuicio bajo cada teoría.
Se postulan tres hipótesis tradicionales de patrimonio:
– La teoría jurídica del patrimonio.
– La teoría económica del patrimonio.
– La teoría mixta del patrimonio.

(1.1.) La teoría jurídica (formal) del patrimonio. Encuentra en BINDING uno de

sus exponentes tradicionales, sostenida en nuestro país por ETCHEBERRY. La tesis aplica el
concepto propio del Derecho Civil sobre el patrimonio. Serán objetos tutelados penalmente
todas las cosas sobre las cuales existe un reconocimiento jurídico formal a través de las instituciones
del derecho patrimonial, en concreto, los derechos subjetivos. De esta forma el margen mínimo de
protección debe corresponder a la formalización jurídica de un interés (por ejemplo, incorporar un
elemento valorado a un contrato).
La crítica al planteamiento se relaciona con este requisito: se restringe la cobertura
excluyendo activos que si bien no son bienes patrimoniales en sentido estricto (derechos reales o
personales), se transan el mercado como tales. Es lo que ocurre con la fuerza de trabajo, el know
how, la clientela (o derecho de llaves43) o las expectativas serias de negociación, que de no incorporarse a
un negocio jurídico, se encuentran en un estadio previo (de negociación, por ejemplo) en que no
podrían ser objeto de una defraudación.

41 En cambio, establece un sistema exageradamente casuístico, acompañado de figuras delictivas que

nada tienen que ver con fraudes propiamente tales: la destrucción de cosa embargada (art. 469 N°6) y de
documentos (art. 470 N°5), (470 N°3), el hurto de posesión (art. 471 N°1) y la usura (art. 472).
42 En los atentados a través de medios materiales ya contemplábamos en el art. 440 y 439 formas

asimiladas a la fuerza a través de engaño.

43 POLITOFF/MATUS/RAMÍREZ proponen el caso de quién estafa a otro falsificando un plan

regulador urbano para que venda su establecimiento de comercio valorizado como un predio ordinario. Bajo la
teoría clásica, no existiría engaño pues el perjuicio material ha recaído sobre el valor abstracto de la actividad
comercial, que jurídicamente no corresponde a un derecho subjetivo.

(39)
 (ii) La teoría económica (fáctico–económica) del patrimonio. Según este
concepto, el patrimonio es el conjunto de bienes que se encuentran bajo el poder fáctico de disposición
de una persona. Por bienes deben entenderse todos los elementos que son susceptibles de
avaluación económica, sin requerir algún tipo de legitimación jurídica formal para ingresar al patrimonio.
El inconveniente de esta teoría es que al desligarse completamente de la regulación normativa,
permite comprender objetos al margen o incluso contrarios al Derecho (ilícitos) dentro de la
protección penal, pues dentro de la posesión de facto cabría todo tipo de situaciones44.

(iii) La teoría mixta del patrimonio. Finalmente se ha propuesto una tesis mixta a
partir de formulaciones de WELZEL y KRAMER. Se conceptualiza el patrimonio como la
sumatoria de todos los bienes que una persona posee con el consentimiento o, a lo menos, sin
la desaprobación del ordenamiento jurídico. Sin embargo, tampoco ha sido satisfactoria45.
En la actualidad no existe alguna tesis predominante, pues la vigencia cotidiana de problemas
penales relacionados al patrimonio genera planteamientos y reformulaciones de forma
constante.

(2) El concepto de defraudación. Como señala ETCHEBERRY, el fraude o

defraudación evoca la afectación de un patrimonio en su conjunto universal, en paralelo a la
responsabilidad civil. La idea deviene en dos medios comisivos inmateriales particulares: sea
mediante engaño (provocación de un error) o abuso de confianza. La estafa es el delito nuclear en
las figuras por engaño y la apropiación indebida el correlato en los delitos por abuso de confianza.
Cada una con sus respectivas especies.

5.1. LOS FRAUDES COMETIDOS POR ENGAÑO

5.1.1. EL DELITO DE ESTAFA (arts. 468 y 473)

La importancia conceptual de la estafa radica en que su estructura es replicada en los

tipos penales especiales que han sido tipificados con posterioridad al Código Penal (como el giro
doloso de cheque, por ejemplo). A nivel general, la estafa presenta varias particularidades.
En primer lugar, los elementos que componen su estructura típica (faz objetiva) ha sido
aceptadas en forma unánime por la doctrina:
 Engaño.
 Error.
 Disposición patrimonial.
 Perjuicio.
 Nexo causal entre aquellos.

De esta forma el esquema de los elementos de la estafa lleva implícita una cierta
cronología o estructura causal: el engaño debe preceder y producir un error en la víctima, la que a
consecuencia realiza una disposición patrimonial que resulta perjudicial. Con la sola consideración

44 Los mismos autores señalan que de este modo podría considerarse estafa el engaño del ladrón que
burla a su compinche parte del botín obtenido en un hurto, así como el de quien traspasa una red de
influencias a otro (que incluye cohecho). El ejemplo tradicional es la posesión de estupefacientes.
45 Existen otras formulaciones como la teoría personal del patrimonio de Otto SCHMIDHAUSER que

trasladan los delitos contra el patrimonio como una forma de atentar contra la libertad, valorizando el perjuicio
sobre la base de una frustración de las capacidades de interacción económicas de la víctima.

(40)
de este orden es posible descartar tempranamente la tipicidad a título de estafa de una serie de
situaciones que a primera vista pueden parecer sospechosas. Los elementos deben estar
concadenados en este orden causal, caso contrario, no se configura el tipo.
El único aspecto discutido sobre estructura típica lo constituye la procedencia de un
eventual sexto elemento, de carácter subjetivo (el ánimo de lucro).
La conducta del sujeto activo consiste en el engaño. Una vez ejecutado, cobra relevancia la
consideración de la estafa como un delito de resultado, pues el hechor ha realizado todo lo exigible
para concretar el factor de riesgo para el bien jurídico. Desde ese momento, la lesión efectiva
dependerá de acciones ajenas al verbo rector, y por ende, fuera del control del hechor.
En segundo lugar, la estructura típica de la estafa y sus elementos no se encuentran
tipificados de forma expresa. La tipicidad extralegal de la estafa es fruto de la dogmática europea
de comienzos del siglo XIX (su origen se radica en la jurisprudencia francesa post
revolucionaria) siendo actualmente recogida por nuestros tradicionales modelos de referencia,
particularmente Alemania46 y España; en tanto que en el Derecho chileno se mantiene hasta
hoy este relativo divorcio entre texto legal y concepción dogmática prevalente. La eventual
contracción al principio de legalidad ha sido subsanada considerando que esta interpretación
restringe el margen de punibilidad del delito.
En tercer lugar, no existe consenso sobre la sistematización de la estafa dentro del Párrafo
8. Ligado a lo anterior, la ausencia de una definición normativa de la estafa lleva a sistematizar el
delito bajo dos interpretaciones diferentes. El problema pulula en torno a dos normas (arts.
46847 y 47348), que en uno y otro caso se consideran figuras nucleares. El criterio delimitador entre
ambos sistemas sería es la forma para determinar la idoneidad y entidad que requiere el engaño.
Algunos autores, como POLITOFF/MATUS/RAMÍREZ, postulan que hemos
acogido la tesis del engaño bastante o suficiente, siguiendo al modelo español vigente49. De esta
forma, la suficiencia del engaño debe determinarse acorde a los criterios de imputación objetiva de la
conducta, esto es, cuando la conducta desplegada logra inducir a error a la víctima 50 . Este
resultado configura la estafa. Sobre esta interpretación, el art. 473 es la figura nuclear (genérica)
siendo la restante hipótesis una estafa calificada (art. 468) de la estafa básica. Esta posición
considera los elementos esenciales de la estafa para configurar ambas figuras.

46 § 263. Estafa. [1] «Quien, con el ánimo de obtener para sí o para un tercero una ventaja patrimonial
antijurídica, lesione el patrimonio de otro provocando o manteniendo en un error mediante la
simulación de hechos falsos o la deformación u ocultación de hechos verdaderos, será castigado con
pena privativa de libertad de hasta cinco años o con pena de multa».
47 Art. 468. «Incurrirá en las penas del artículo anterior [entregas fraudulentas] el que defraudare a otro

usando de nombre fingido, atribuyéndose poder, influencia o crédito supuestos, aparentando bienes,
crédito, comisión, empresa o negociación imaginarios, o valiéndose de cualquier otro engaño
semejante».
48 Art. 473. «El que defraudare o perjudicare a otro usando de cualquier engaño que no se halle

expresado en los artículos anteriores de este párrafo, será castigado con presidio o relegación menores
en sus grados mínimos y multas de once a veinte unidades tributarias mensuales».
49 Artículo 248. [1] «Cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para

producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno».
50 Sucintamente, un juicio de adecuación ex ante de la peligrosidad concreta de la conducta –criterio del hombre

medio sumado a los eventuales conocimientos especiales del autor– y particularmente, el discutido criterio de
autorresponsabilidad de la víctima (o actuación a riesgo propio), según el cual la asunción autorresponsable del riesgo
por parte de la víctima bloquea la imputación a otro u otros sujetos que interactúan con ella de tal manera
que no es posible hablar en sentido estricto de víctima.

(41)
 Para un sector levemente mayoritario, como ETCHEBERRY, nuestro Código Penal
recoge la tesis del engaño montaje o teoría francesa de ANTON sobre la mise en scène. La entidad
del engaño requiere un nivel de elaboración concreto: una puesta en escena o ardid verificable de
forma externa. El origen de la teoría se basa en tratar de diferenciar materialmente un fraude civil
de un fraude de relevancia penal51, o en los hechos, entre la tenue distinción entre la prisión por
deudas y una verdadera sanción penal52.
Esta sistematización implica que la estafa propiamente tal corresponde al art. 468 (casos
en los que se refuerzan las afirmaciones engañosas mediante el despliegue externo de falsas
apariencias) y los otros engaños serían los fraudes impropios en los que el engaño está constituido por
otro medio residual de menor exigencia, contemplados en la norma genérica del art. 473 (como
eventualmente una simple mentira bien circunstanciada) u los casos particulares del Párrafo.
Ambas teorías requieren el nivel de exigencia del montaje para el art. 468, en virtud de
sus ejemplificadoras formas:

– Usando de nombre fingido.

– Atribuyéndose poder, influencia o crédito supuestos.
– Aparentando bienes, crédito, comisión, empresa o negociación imaginarios.
– Valiéndose de cualquier otro engaño semejante.

Un ejemplo clarificador es una mutación del ánimo del agente. Si un vendedor ofrece a
una persona un computador de marca y al momento de la entrega, el comprador verifica que
tan solo la carcasa es original, existe una estafa propiamente tal. Variando la situación, si luego de
la venta el oferente se ve tentado –al encontrarse de viaje en el sudeste asiático– a importar
imitaciones por considerar que el rendimiento es semejante, entrega finalmente ese producto.
De considerar la tesis de la estafa básica y la estafa calificada, el hecho no satisface la
concatenación propia del delito. Si por otra parte consideramos que el art. 473 regula otras
especies de fraudes, podría subsumirse en aquel delito o en el resto de fraudes tipificados.

– Breve sistematización de los fraudes por engaño

Así, siguiendo la tesis mayoritaria, podemos clasificar los fraudes por engaño de la
siguiente forma:

– La estafa (art. 368). Requiere maquinación–puesta en escena.

– Otros fraudes por engaño (art. 373). Denominado estafa residual pues no satisface las
exigencias del art. 368.
– Fraudes por engaño especialmente tipificados.

51 En general se atribuye esta diferenciación a CARRARA que al estudiar la jurisprudencia francesa,

descubrió un fallo [04/04/1862] que distinguía entre artificio material y verbal, agregando que el fraude no
podía consistir en simples palabras mentirosas, sino que requería de algo material, una especie de aparato
escénico, de una mise en scène. Este autor estimó que esta teoría definía el límite entre el incumplimiento
contractual doloso y un delito penal.
52 Para la mayoría de la doctrina la exclusión entre un fraude civil y otro penal es un mito superado y la

determinación de si éste es relevante sólo para el derecho privado o sólo para el derecho penal o bien
para ambos, dependerá exclusivamente del cumplimiento de
los requisitos de relevancia señalados por cada orden.

(42)
 Elementos típicos de la estafa

(1) Engaño. Cualquiera sea la tesis que se acoja, como elemento típico el engaño
siempre debe ser de mayor entidad que una simple mentira. Esto deviene de la inexistencia de un
deber jurídico genérico de obrar con la verdad53. El caer bajo una mentira correspondería al propio
nivel de autocuidado exigible a cada ciudadano o tradicional proscripción del nemo auditur. La
confusión aparente proviene del origen histórico de la estafa en el primitivo delito de estelionato54.
La suficiencia o aptitud de la conducta engañosa es discutida en los términos ya señalados.
Actualmente, el sector mayoritario de la doctrina considera la tesis francesa reproducida por
CARRARA de que el engaño corresponde a un ardid, montaje o puesta en escena55.
En este sentido, la entidad del engaño se basa en una elaboración o creación de
circunstancias externas de verosimilitud que impidan a la víctima salir fácilmente de una errada
representación de la realidad (creada o preexistente)56. La credibilidad del contexto dependerá de
un examen caso a caso, dentro de este elevado margen de exigencia.
El ejemplo común de montaje es aparentar una sala de ventas de una inmobiliaria –
inexistente– que luego de celebrar promesas de compraventa sobre unidades habitacionales,
desaparece de la sede repentinamente, habiendo recibido numerosos depósitos bancarios.

(1.1.) Modalidades de engaño. Se esbozan dos modalidades de engaño. El engaño por

simulación implica generar el ardid tanto activamente como por medios concluyentes. Estos últimos
consisten en situaciones en que no obstante no haber una declaración expresa, a una conducta
desplegada en un determinado contexto social y comunicacional se le puede asignar con cierta
seguridad un significado determinado (como veremos, la estafa de consumo o perro muerto).
El engaño por disimulación conlleva omitir actuar para sacar del error a la víctima, que se
ha generado de forma preexistente. Bajo esta fórmula se acepta la estafa por omisión, siendo el caso

53 En este sentido, TORIO afirma que suele descartarse la simple mentira aplicando criterios de imputación
objetiva de la conducta. Se debe destacar que en sectores o ámbitos particulares del tráfico se consideran
tolerados o permitidos comportamientos inexactos en relación con deformaciones de la verdad, conductas
en definitiva que se han de caracterizar como engañosas pero contextualizadas dentro de los límites de lo
socialmente permitido a través del dolo bueno en las negociaciones civiles o mercantiles que no son típicos en
el sentido de la estafa. Otros lo solucionan aplicando el criterio de confianza.
54 Como señala CARRARA, el delito surgió en el Derecho Romano derivado del estelión o salamandra,

animal cuyos colores varían ante los rayos del sol –como alusión a los camuflajes que el autor del delito
debe emplear para su realización– y se aplicaba a todos los delitos cometidos en perjuicio de la
propiedad o patrimonio ajeno. Durante el Medioevo se tipifica de forma genérica como el fraude o engaño
en los contratos. Posteriormente, fue recogido en las regulaciones patrimoniales en lo que se conoce como el
dolo vicio del consentimiento, mientras que la estafa adquiere autonomía propia como un injusto penal
propiamente tal, particularmente en las VII Partidas, que ante una imposibilidad de certera definición,
optó por regular casuísticamente una serie de casos.
55 La teoría se encuentra obsoleta en Francia pues en su art. 313 el C.P. trata cuatro clases de engaño

típico: el uso de nombre falso, el uso de una cualidad falsa, el abuso de una cualidad verdadera y, finalmente, las
denominadas maniobras fraudulentas. Las tres primeras hipótesis no distinguen demandas adicionales para
los efectos de su tipicidad, bastando la mera afirmación embustera. Únicamente respecto de la última figura,
que cumple el papel de ser una categoría residual, se reclama algo más que una simple mentira.
56 Pero como bien apunta HERNÁNDEZ BASUALTO, no deja de ser político criminalmente discutible

excluir a priori la simple mentira o los engaños burdos. La experiencia victimológica muestra que los engaños
que pueden fácilmente descubrirse, determinan muchas veces un acto de disposición patrimonial por
error en los sectores más privados de la población, víctimas potenciales de engaños simples y poco
sofisticados.

(43)
donde tiende aceptarse en forma mayoritaria la estafa por simple mentira. El engaño que se basa
en una omisión de quien está en la obligación jurídica (de fuente convencional o legal) de declarar la
verdad 57 . Lo que se hace es mantener dolosamente el error. La interpretación mayoritaria los
encontraría cubiertos como un fraude cuya entidad –aunque inferior al montaje– presenta niveles
de seriedad y verosimilitud asimilables a los engaños residuales (art. 473). Suelen citarse ejemplos
de reticencia dolosiva civil para configurar fraudes en contratos de seguros (por ejemplo, omitir
declarar enfermedades catastróficas preexistentes).

(1.2.) Objeto del engaño y situaciones discutidas. Sobre el objeto del engaño, debe
tratarse de hechos por contraposición a juicios de valor. Lo último conlleva descartar hechos futuros
de carácter incierto basados en un juicio de valor, opinión u declaración del agente sin otro sustento en
la realidad adicional. En este sentido, cobra relevancia el propio cuidado de la víctima sobre su
patrimonio (o su imprudencia negocial).
En este aspecto suele discutirse el caso de hechos futuros realizados por el estafador. La
dogmática italiana ha desarrollado el engaño sobre hechos voluntarios futuros sobre la
consideración de elementos objetivos que permitan evidenciar el ánimo defraudatorio. Por
ejemplo, el adjudicarse una licitación privada de construcción cuando en los hechos jamás
hubo planes de contratación ni pedidos de materiales a proveedores. El contraste entre la
voluntad declarada y el contexto de ejecución del engaño permite imputar fraude a hechos
materializables en el futuro.
Asimismo se acepta el engaño basado en pronósticos sustentados en criterios objetivables
o estandarizados que indiquen algún grado de certeza a la víctima. La probabilidad más o menos
certera y objetiva permite imputar un engaño.
Ejemplo: si un accionista mayoritario conoce un hecho esencial que desplomará la situación
bursátil de su negocio en algunas semanas, vende sus títulos valores al precio nominal vigente y escapa
al Caribe, existe engaño. La normativa chilena establece la obligación de declarar estas situaciones para
evitar el tráfico de información privilegiada, dato normativo y objetivizable que puede argüir la víctima
para querellarse por estafa. También un médico puede estafar a un paciente diagnosticando sobre
parámetros objetivos que debe realizarse una costosa intervención totalmente innecesaria. Los
exámenes y procedimientos acorde a la lex artis (objetivizables).

(2) Error (efecto inmediato del engaño). El error es una dicotomía entre la
representación mental y la realidad, que se expresa en una situación de ignorancia. El punto relevante
es lograr conectar la maquinación con el error de la persona, sea que el ardid se dirija a mantener
una situación preexistente o bien sea la fuente de la misma. El error debe ser imputable a la
conducta engañosa.
Como se dijo, los casos de error preexistente se relacionan con las personas que en
determinados contextos están jurídicamente obligados a decir verdad, siendo imputable bajo
engaño la no observancia de aquel deber de sacar de error al sujeto. La intervención engañosa
supone no intervenir (debiendo) el estado de ignorancia.

57 Otro ejemplo relevante pueden ser campañas publicitarias, como el caso de ofrecer igualar el precio
más barato que se encuentre en el mercado. La teoría del montaje permite captar esta situación bajo los
fraudes residuales, mientras que para la tesis minoritaria sería complejo argumentar la concatenación
necesaria. En este sentido, el incumplimiento de normativa administrativa referente a determinadas
declaraciones públicas de información –contenido nutricional, por ejemplo– constituyen infracciones
reglamentarias y no fraudes penales propiamente tales.

(44)
 Bajo este aspecto se trata el tema de la estafa triangular58. Nuestra doctrina admite que se
que la víctima pueda ser un tercero distinto del engañado que ha realizado el acto de disposición
patrimonial (suponiendo que tenga un poder de disposición sobre patrimonio ajeno). El sujeto engañado
corresponde al objeto material de la acción. En este sentido, puede suceder que no coincida con el
sujeto pasivo del delito, quién siempre será el titular del patrimonio lesionado. Existiendo conexión
entre la disposición patrimonial y el perjuicio, no hay inconveniente en que el engañado sea un
tercero, como si el agente haciéndose pasar por un agente de la policía incauta la máquina
registradora de un almacén, violentando el patrimonio del verdadero dueño. Este
razonamiento nos lleva a la posibilidad de estafar a una persona jurídica en la medida que el
tercero consista en alguno de sus representantes legales u operadores con potestades
decisorias.
La posibilidad implica tratar el discutido tema de la estafa procesal. La situación
corresponde en ocupar la estructura de los tribunales de justicia, induciendo, mediante
adulteración de la actividad probatoria, a un error en el tribunal para obtener una ventaja
patrimonial segura. El ejemplo más sencillo es el del litigante X que, con pruebas falsas, logra
la ejecución judicial de una deuda inexistente en perjuicio de Y. Resulta obvio que el juez no
debe estar coludido (cohecho o prevaricación) para hablarse de engaño. Parte de la doctrina
interpreta este caso como una estafa por autoría mediata en que el juez pasa a ser el instrumento
del hombre de atrás.
En cuanto a los sujetos engañados (como objeto material o sujeto pasivo del delito), se ha
tendido a marginar a los menores impúberes y las personas de avanzada edad. LABATUT GLENA se
basaba en que la incapacidad patrimonial para celebrar actos jurídicos. Actualmente prima la
consideración material de interactuar en el tráfico jurídico y no los requisitos formales de validez, siendo
relevante a estos efectos la efectiva cognoscibilidad sobre el acto (pudiendo excluirse a los que
sufren patologías mentales o a los impúberes menores de 4 años, por ejemplo).
Finalmente, la doctrina excluye como destinatario material a las máquinas (en sentido
genérico). El engaño debe generar una falsa representación en los procesos mentales de un ser
humano. El funcionamiento de las maquinarias se basa en la introducción de datos o
información que se traduce en un determinado efecto ya programado. En este sentido, resulta
improcedente un engaño, tan solo la adulteración de información para que actúe en forma
distinta a la diseñada. Cuando un programador introduce un virus que replica la interfaz gráfica
de un banco, para que el usuario ingrese su clave de acceso, enviando de vuelta aquella
información, finalmente quién efectúa la disposición patrimonial es el hechor. Al siquiera
existir intermediación no se cumple con la estructura típica de la estafa y por ende, faltaría imputación
objetiva de la conducta. La solución en las regulaciones comparadas ha sido tipificar expresamente
la estafa y los fraudes informáticos. En Chile, Gustavo BALMACEDA, bajo determinadas
circunstancias, ha intentado forzar la tipicidad del engaño captar aquellos supuestos.

(3) La disposición patrimonial (efecto inmediato del error). Suele afirmarse que lo
realmente distintivo de la estafa es su carácter de delito de autolesión, es decir, que sea la propia
víctima la que perjudica voluntariamente –aunque engañada– su patrimonio59.
Se entiende que el acto de disposición patrimonial es todo aquel que genera un pasivo o
gravamen en el patrimonio individual, producto de un error inducido por el engaño. Por lo general se

58 Otro tema más complejo son los casos en que una disposición sobre patrimonio ajeno tiene efectos
perjudiciales sobre otros patrimonios ajenos.
59 Algunos autores como KINDHAUSER caracterizan la estafa como la tipificación de una hipótesis de

autoría mediata, donde el instrumento del agente es el sujeto pasivo.

(45)
trata de la celebración de un negocio jurídico o un concreto acto material (como la entrega de
dinero), pero puede consistir asimismo en actos pasivos como la omisión de cobrar un crédito o
la aceptación tácita de una cuenta. Piénsese en la suscripción de un cuantioso crédito pactando
el máximo interés convencional, aspecto que nubla el sano juicio del prestamista y perjudica
notoriamente su fortuna.
El punto central es que debe ser causa directa del error, excluyendo situaciones que calcen
por el mero contexto temporal o situacional pero desligados de aquel. Existen casos en que la
disposición patrimonial es previa y el engaño busca evitar que se descubra el hecho ilícito, como
simular un robo para evitar el cobro de un cheque falsificado.
En este elemento puede darse la estafa indirecta o triangular.

(4) Perjuicio patrimonial (consumación). Corresponde al resultado material del delito

y culminación de la cadena de elementos objetivamente imputables a la conducta engañosa. El
efecto consiste en un detrimento efectivo a nivel material del patrimonio, sea por reducción del
mismo o la privación de una legítima ganancia.
Este perjuicio económico puede ser de carácter inmaterial (privación de facultades
jurídicas, como una cesión de derechos fraudulenta) como material (despojo real de una cosa, como un
arrendamiento o usufructo fraudulento sobre determinados bienes).
El perjuicio patrimonial consuma la estafa siendo irrelevante que el autor logre
efectivamente el provecho que persigue.
La determinación del concepto de perjuicio patrimonial supone la adscripción a la teoría del
patrimonio que se acoja, en el sentido de qué se entiende formar parte de él y cuando se está
frente a un perjuicio penal respecto a los fraudes. Siguiendo al profesor HERNÁNDEZ, las
posiciones pueden resumirse las siguientes caracterizaciones.
En general, la adopción de la teoría jurídica del patrimonio implica estimar un perjuicio
cuando desde el punto de vista de las reglas del cumplimiento de las obligaciones, se perjudica la
situación del acreedor. La idea –en su formulación pura– conlleva subetivizar el perjuicio acorde a
la satisfacción de la víctima (aceptación de la contraprestación), siendo un ejemplo extremo el que
mediante engaño compra un auto rojo y recibe un auto blanco ha sufrido un perjuicio típico
para los efectos de la estafa.
La teoría económico–fáctica del patrimonio enfoca el perjuicio en el denominado principio de la
compensación. Bajo este esquema, la determinación de un posible perjuicio se enfoca en
determinar si la pérdida de valor asociada al engaño no ha sido fácticamente compensada (no se
recibe nada, por ejemplo). En este caso, la situación de los automóviles carece de tipicidad
(poseen igual valor). Asimismo, admite lesión al poder fáctico de disposición, consumando la
estafa en el acto de disposición patrimonial. En otras palabras, hay ya estafa con la suscripción y
entrega de un cheque, aunque éste aún no se haya cobrado.
La teoría mixta pretende abarcar una u otra falencia, mientras que la jurisprudencia se ha
mostrado oscilante dependiendo del caso concreto.
Estos postulados nos llevan a tratar los casos de estafa vinculados a situaciones de ilicitud:
La estafa por un hecho que adolece de objeto o causa ilícita. El caso tradicional es la
posibilidad del sicario para querellarse por estafa contra el inductor por una falsa promesa
remuneratoria. Bajo la teoría del patrimonio jurídico quedaría excluido por constituir objeto ilícito.
Algunos autores señalan adicionalmente que admitir la estafa en actos punibles
incentivaría su realización para evitar la incriminación por fraude. En el plano jurídico lo
adecuado es –fuera de lo valorativamente reprobable del acto– considerar su adecuación típica
pero imposibilidad práctica por una situación de autoincriminación. Bajo esta perspectiva, la
esfera de protección penal (inclusive por vía civil de enriquecimiento sin causa) considera que

(46)
existe una afectación patrimonial relevante (tesis mixta o económica del patrimonio). Ello
pareciera ratificarse por la tipificación del art. 470 N°760 que regula los casos de fraude a través
de juegos ilícitos.
Otro caso vinculado a situaciones de ilicitud es la situación del sujeto que estafa a otro
para recuperar lo que aquel había obtenido mediante estafa. Bajo la teoría mixta del patrimonio
se infiere que el estafador (originario) detenta un objeto al margen del orden jurídico y por ende
no se realiza el elemento del perjuicio, siendo impune la conducta (como expresión validada de
la autotutela).
La estafa del deudor. En la misma línea, se ha planteado el que un acreedor estafe a su
deudor para obtener el pago, como por ejemplo, en un comodato de una prenda de vestir. En
principio el sujeto pasivo detenta la cosa al amparo del derecho (civil) como tenedor moroso. Bajo
cualquiera de las teorías podría verificarse la estafa. El profesor ETCHEBERRY plantea una
solución diversa, interpretando a contrario sensu la falta del art. 494 N°20 señala que la
recuperación no violenta de la cosa por medio de engaño, al presentar aún menor entidad que
dicha circunstancia, debe restar impune. En contra, MATUS arguye que la falta referida
corresponde a una lesión corporal privilegiada por el móvil de recuperar la posesión en la forma
del empleo de vías de hecho. De entenderse así la falta, la estafa aparece como un atentado de
mayor entidad (fraude patrimonial) sancionable como acto de autotutela punible.
Por otra parte, se ha discutido el caso de la estafa de consumo o perro muerto (consumir
alimentos y escapar sin pagar de un establecimiento) cuando se evidencia una maquinación.
Piénsese en el estudiante universitario que se viste con el mejor traje de gala para darse el
bacanal de su vida en el restaurante ícono del jet set. Se verifica el ardid (vestimenta), el error
(representación del mesero sobre un sujeto con plena capacidad de pago), la disposición
patrimonial (el otorgamiento del servicio) y el perjuicio (falta de pago). La tesis mayoritaria
considera que debe apreciarse una estafa.

(5) El nexo causal entre los elementos. De no verificarse la secuencia de imputación

objetiva ya mencionada no puede haber realización de la tipicidad propia de la estafa. Por ejemplo,
si un sujeto ingresa a un bus interurbano, provocando su detención, portando un boleto
falsificado, el hecho de que el cobro (engaño) sea posterior a la prestación del servicio
(perjuicio) impide apreciar la concatenación de elementos típicos. Bajo esta prevención, debe
cotejarse la situación con el resto de fraudes tipificados en la legislación cuya movilidad
adscriba los hechos.
Algunos autores y (explícitamente) legislación comparada requieren en forma adicional
el ánimo de lucro (como elemento subjetivo del tipo). En nuestro país LABATUT GLENA resaltaba
el mismo contexto sistemático en que se enmarca la estafa: los delitos de enriquecimiento. Sin
embargo, la doctrina mayoritaria apuesta por lo contrario. En Chile las estafas sin ánimo de
lucro se castigan como tales, con total independencia del benefactor (hechor o un tercero).
Piénsese en el estafador altruista que defrauda a un magnate del retail para donar aquel
dinero al Hogar de Cristo. El beneficio del engaño no se dirige al sujeto activo pues no existe
ánimo de lucro, y restaría impune a la persecución penal.
Finalmente, sobre la tipicidad subjetiva de la estafa, suele restringirse al dolo directo por la
exigencia de un montaje deliberado para defraudar a otro, como plantea ETCHEBERRY. Los
profesores POLITOFF/MATUS/RAMÍREZ admiten el dolo eventual pues nada impide que
una conducta cuyo riesgo es imputable objetivamente a una defraudación, por el solo contexto
adecuado, desencadene la secuencia de la estada con plena aceptación subjetiva del hechor

60 Art. 470. Nº7. «A los que en el juego se valieren de fraude para asegurar la suerte».

(47)
casual. Por ejemplo, el caso de quien entrega una información comercial en un determinado
sentido, sin estar seguro de su exactitud y aceptando las consecuencias perjudiciales que de su
falsedad puedan derivar para la otra parte

 Iter criminis en la estafa

La estafa es un delito de resultado. El perjuicio (patrimonial) es el resultado material del delito y

un elemento típico independiente de la conducta del hechor, consistente en el engaño. Por ende,
la estafa se consuma al momento de verificarse el perjuicio material: cuando se produce la pérdida
concreta de una porción patrimonial. Esta ha sido la posición tradicional de la doctrina y
jurisprudencia61.
La particularidad de esta figura es la activa función que cumple el tercero o la víctima
en la realización del tipo. En un sentido inverso, se entiende que el agente ha realizado todo lo
necesario para que se consume el delito al efectuar el engaño (frustración). La maquinación es el
riesgo detonado por la conducta que escapa al control del agente, siendo la propia víctima quién
debe terminar de realizar los elementos del tipo objetivo a través del nexo causal. Piénsese en
las tradicionales estafas telefónicas ante un capcioso interlocutor que se percata del ardid y por
ende, interrumpe el curso de riesgo a la frustración.
La tentativa se verifica durante la elaboración del montaje, y el estado de frustración puede
mantenerse vigente por un extenso intervalo de tiempo hasta la materialización del perjuicio o
consumación. Este momento se verifica con el primer acto que disminuye el patrimonio (cuando
se trata de una seguidilla de actos como cheques, transferencias, donaciones, etc.). La única
vinculación del hechor con el riesgo desencadenado a partir del engaño es la posibilidad de
interrumpir la unidad del riesgo a través del desistimiento.
Por ejemplo: unos supuestos inversionistas extranjeros llegan a la ciudad para echar a andar un
ambicioso proyecto turístico en Puerto Saavedra. Se instalan en grandes oficinas, realizan actividades de
difusión de su proyecto, con presentaciones, maquetas, folletos que dan cuenta de otros proyectos
realizados en otros países, invitando a inversionistas locales a participar en el financiamiento del
proyecto. (Hasta el momento la estafa se encuentra en tentativa). Luego, algunos empresarios de la región
prestan dinero a estos inversionistas a un año plazo. Al día siguiente de tener a su disposición el dinero,
cierran las oficinas y los supuestos inversionistas desaparecen. (Comienza el estado latente de frustración).
Días después la Policía Internacional informa que se trata de falsos inversionistas, conocidos
por actividades ilícitas en otros países y que actualmente se encuentran en el Caribe dándose la gran
vida. Los empresarios locales inician inmediatamente acciones legales contra los timadores. Bajo nuestra
interpretación tradicional, el perjuicio no se verificado hasta el cobro de los cheques, impidiendo la
consumación de la estafa.
Cierta doctrina excluye la posibilidad de configurar una frustración pues un engaño
frustrado evidencia inidoneidad, y por ende, falta de elementos para la ejecución, por cuanto
debería quedarse en estadio de tentativa. La tesis es criticada pues más bien la falta de idoneidad
objetiva para causar un engaño corresponde a un tentativa inidonea. Por otro lado, no puede
calificarse la conducta de insuficiente por no generar su resultado inmediato (haciendo depender

61Lo que se condice según HERNÀNDEZ con una valoración del patrimonio en sentido jurídico en la
gran mayoría de los casos, como al desestimar hechos de estafa aludiendo a las posibilidades de accionar
para obtener protección jurídica civil (como un mutuo celebrado por engaño en que se considera que el
acreedor puede exigir la restitución por la vía procesal pertinente). El autor propone que el momento
del perjuicio debe fijarse en la disposición patrimonial, momento en que el hechor mediante el instrumento
realmente adquiere posibilidad fáctica para disponer del patrimonio ajeno, siguiendo la teoría económica del
mismo.

(48)
enteramente su adecuación típica a la susceptibilidad del engañado, como bien puede ser un
sujeto extremadamente astuto), implica la atipicidad objetiva de la acción y restando en la
impunidad a un hecho penalmente relevante.

 Algunas situaciones concursales

Suele distinguirse entre la estafa a través de la falsificación de un instrumento público, caso en

que habría un concurso real o ideal (medial) puesto que se vulneran bienes jurídicos diferentes y la
estafa a través de la falsificación de un instrumento privado (en general, concurso aparente por consunción
como acto copenado).
Existe una discusión sobre la determinación de la pena cuando los actos de disposición
perjudiciales se suceden en cadena, incluso ya formalizada la investigación. Esto se cruza con la
posibilidad de configurar un delito continuado de estafa62 o bien aplicar la norma sobre reiteración de
delitos del art. 351 CPP.

5.1.2. OTROS FRAUDES POR ENGAÑO DEL PÁRRAFO 8

Su estructura típica difiere de las exigencias concadenadas de la estafa, asimilándose el

engaño a diversas modalidades casuísticamente tipificadas:

– Fraudes en la entrega (art. 467 y 469 Nº1 y Nº2).

– Fraudes de subvenciones (art. 470 Nº8).
– Fraude por celebración de contratos simulados (art. 471 Nº2).
– Fraudes con causa ilícita: defraudación con pretexto de supuestas remuneraciones a empleados
públicos (art. 469 Nº5) y fraude en el juego (art. 470 Nº7).
– Fraude por suscripción engañosa de documentos63 (art. 470 Nº4).
– Fraude por celebración de contratos aleatorios (art. 470 Nº6).
– Fraudes en el seguro (arts. 483 a y 483 b).

5.1.2.1. El delito de entrega fraudulenta (art. 467)

Se trata de un fraude en el contenido de la prestación de una operación comercial o civil

(título), referido a la cantidad, sustancia o calidad de las especies pactadas. Basta una simple lectura a
la disposición para entender que se trataría lisa y llanamente de una situación de ilícito civil.

62 Si bien la frontera normativa entre una y otra figura no es fácil de determinar, la jurisprudencia ha
aceptado –en algunos casos– declarar que la comisión material de varias estafas pueden constituir un
solo delito. Para su constatación se exigen los siguientes requisitos:
– Procedimientos para defraudar empleados por los mismos autores;
– Vulneración de un mismo bien jurídico y,
– Estar inspirados en un mismo propósito criminoso (dándose cumplimiento a la denominada
“triple identidad”, es decir, [a] sujeto activo, [b] norma violada, [c] intención criminal).
63 [Art. 470 Nº4] «A los que defraudaren haciendo suscribir a otro con engaño algún documento». Para

HERNÁNDEZ BASUALTO esta figura permite abarcar las discutidas situaciones de estafa inconsciente
(excluidas generalmente por la falta de relación entre error–ardid y el resultado). Se trata de casos en
que la disposición patrimonial se provoca de tal forma que es inadvertida por la víctima (por ejemplo, la
secretaria que entre el cúmulo de papeles que debe firmar para su jefe alguien desliza un pagaré en su
favor). En sistemas comparados se admite en la estafa (desde un punto de vista político–criminal la
situación de la víctima es aún peor que la de la víctima consciente).

(49)
 Los profesores POLITOFF/MATUS/RAMÍREZ consideran suficiente que se realice
la faz objetiva para imputar el delito.
Otros, como ETCHEBERRY y MERA FIGUEROA, detectan los mismos elementos
típicos que la estafa, aunque sin la estructura causal de aquella. Señala este último que podemos
observar que –por regla general– el acto de disposición patrimonial se efectúa antes del engaño, como
el tradicional caso de quién acuerda con el dueño de un molino la compra de cierta cantidad de
sacos de harina, entregando varios cheques en pago adelantado de la venta a domicilio, hecho
que verificado, corresponde a kilos de cal apiñados bajo una superficie de verdadera harina.
De esta forma, bajo esta interpretación se necesita el empleo de alguna maquinación o
ardid para ocultar el fraude (en este caso, el empleo de una capa de harina sobre la cal).
Su penalidad64 se regula sobre la base del monto en que recae la defraudación.

5.1.2.2. Entregas fraudulentas agravadas (arts. 469 Nº1 y Nº2)

Existen dos figuras agravadas de la entrega fraudulenta, que excluyen el marco penal
inferior del art. 467, reguladas en el art. 469.
Se trata de los fraudes efectuados por plateros/joyeros (calidad, ley o peso de los objetos de
su arte/comercio) y los traficantes (comerciantes que utilicen pesos o medidas falsas en el despacho). El
fundamento de mayor incriminación radica en el mayor grado de indefensión o desventaja que
tiene el cliente ante sectores especializados de comercio, pues la posibilidad para detectar
irregularidades escapa inclusive al comprador extremadamente diligente (pues no cabría exigirle
verificar el funcionamiento interno de una pesa de frutos, por ejemplo). Esta norma equipara la
maquinación al simple fraude civil.

5.1.2.3. El delito de fraude de subvención (art. 470 N°8)

La conducta típica consiste en obtener prestaciones estatales65 bajo engaño. En este caso, se
trata de un delito que requiere ser complementado con elementos normativos extrapenales, ya que las
exigencias del ardid son proporcionales a los requisitos legales del beneficio que en concreto se trate
(antecedentes, documentos, exámenes, declaraciones juradas, etc.). El sujeto pasivo del delito es
la Administración Pública, y en cierto sentido, todos los ciudadanos a través del gasto fiscal. La
consumación requiere un nivel de exigencia bastante menor que los engaños entre particulares,
bastando el incumplimiento doloso de lo exigido, lo que a nivel político–criminal resulta discutible.

64 Artículo 467. «El que defraudare a otro en la sustancia, cantidad o calidad de las cosas que le
entregare en virtud de un título obligatorio, será penado: [Nº1] Con presidio menor en sus grados
medio a máximo y multa de once a quince unidades tributarias mensuales, si la defraudación excediera
de cuarenta unidades tributarias mensuales. [Nº2] Con presidio menor en su grado medio y multa de
seis a diez unidades tributarias mensuales, si excediere de cuatro unidades tributarias mensuales y no
pasare de cuarenta unidades tributarias mensuales. [Nº3] Con presidio menor en su grado mínimo y
multa de cinco unidades tributarias mensuales, si excediere de una unidad tributaria mensual y no pasare
de cuatro unidades tributarias mensuales. [Inciso final] Si el valor de la cosa defraudada excediere de
cuatrocientas unidades tributarias mensuales, se aplicará la pena de presidio menor en su grado máximo
y multa de veintiuna a treinta unidades tributarias mensuales».
65 Art. 470. N°8. «A los que fraudulentamente obtuvieren del Fisco, de las municipalidades, de las

Cajas de Previsión y de las instituciones centralizadas o descentralizadas del Estado, prestaciones

improcedentes, tales como remuneraciones, bonificaciones, subsidios, pensiones, jubilaciones,
asignaciones, devoluciones o imputaciones indebidas».

(50)
 La jurisprudencia ha determinado que el momento consumativo corresponde a la sola
adquisición del la titularidad del beneficio, sin que sea necesario percibirlo de forma efectiva. En
este sentido, se ha conceptualizado como un delito de peligro concreto para el patrimonio fiscal, lo que
evidencia la nula sistematización de este grupo de figuras.
En este sentido, cabe señalar una crítica adicional de política criminal en el sentido de la
persecución penal, pues tratándose de un delito de común ocurrencia no suele aplicarse por el
Ministerio Público, por evidentes razones de influencia del poder ejecutivo de turno. La rentabilidad
electoral pareciera ser un importante factor a considerar.

5.1.2.4. El delito de otorgamiento (fraudulento) de contrato simulado (art. 471 Nº2)

El art. 471 N°2 sanciona el otorgamiento de contrato simulado66. El único autor que ha
tratado este delito es RIVACOBA, concluyendo que la simulación contractual debe ser utilizada
como medio para producir un perjuicio patrimonial en otro. Ello transforma esta operación civil en
ardid o montaje. Se trata entonces, de un delito de participación necesaria.
Pareciera que la baja exigencia para la consumación –celebración concertada– hace sugerible
su derogación para ser tratado bajo las reglas generales (inclusive podría detectarse una estafa
procesal pues el juez partidor termina siendo instrumentalizado).
Por ejemplo: la mujer casada en régimen de participación en los gananciales que factoriza sus
créditos a una amiga íntima (que trabaja en una empresa de factoring) para efectos de obtener parte del
excedente de su marido en la liquidación. O bien el padre que para perjudicar a su descarriado segundo
hijo celebra contratos con terceros para disminuir el acervo hereditario.

6. LOS FRAUDES IMPROPIOS

Como se dijo, el Código Penal establece en el Párrafo 8 un sistema exageradamente

casuístico, acompañado de figuras delictivas que nada tienen que ver con fraudes:

– La destrucción de documentos67 (art. 470 N°5).

– El hurto de posesión (art. 471 N°1).

7. LOS FRAUDES POR ABUSO DE CONFIANZA

El abuso de confianza es la segunda modalidad típica considerada en las defraudaciones. En

cuanto la confianza es un elemento esencial que integra el tráfico jurídico–comercial, el
legislador observa en su quebrantamiento una lesión a la misma circulación de los bienes. Por
ello, se erige de forma paralela al ilícito civil y se equipara en materia penal a una maquinación
fraudulenta.
Los fraudes por abuso de confianza se regulan en el Código Penal a partir de situaciones
en que el sujeto activo, en forma lícita (y precedida por un acto voluntario del legítimo titular), detenta
las facultades del dominio sobre una cosa ajena (mueble o inmueble). En este sentido, la
equiparación en la penalidad a los delitos de apropiación material, desde un punto de vista de la
lesividad concreta, parece excesiva, pues la esencia corresponde a una mutación del ánimo en el

66 Art. 471. N°2. «El que otorgare en perjuicio de otro un contrato simulado».
67 Art. 470. Nº5. «A los que cometieren defraudaciones sustrayendo, ocultando, destruyendo o
inutilizando en todo o en parte algún proceso, expediente, documento u otro papel de cualquiera
clase».

(51)
hechor, que aprovecha una situación de ventaja (en principio lícita) y no un quebrantamiento
directo de la protección de la propiedad o patrimonio. La propia víctima incorpora al hechor dentro
de la esfera de resguardo y por ende, debería darse un tratamiento político–criminal más benigno.

 El delito de apropiación indebida (art. 470 Nº1).

 Situaciones especialmente regladas de administración desleal:
 La alteración de cuentas (art. 469 Nº3).
 El fraude de los capitanes de buque (art. 469 Nº4).
 La baratería marítima (art. 470 Nº2).
 El abuso de firma en blanco (art. 470 Nº3).
 La destrucción de cosa embargada o depositario alzado (art. 470 Nº3)
 La celebración (fraudulenta) de promesa de venta sobre inmuebles (art. 470 Nº9)

7.1. El delito de apropiación indebida (art. 470 Nº1)

 Generalidades

La apropiación indebida68 corresponde a la figura central dentro de los fraudes por abuso de
confianza, con una penalidad idéntica a la estafa (art. 468). Este delito ha suscitado una
problemática teórica y práctica dada su (incorrecta) compleja estructuración típica, estrictamente
relacionada con la interpretación de su bien jurídico tutelado69.
En la actualidad, prevalece la consideración de una tesis de naturaleza mixta o dualista,
sostenida –entre otros– por BASCUÑÁN RODRÍGUEZ y HERNÁNDEZ BASUALTO,
que entiende el art. 470 Nº1 corresponde a una disposición que, por razones de política criminal,
contiene dos delitos independientes con fundamentos de incriminación también diversos:
En primer lugar, la apropiación indebida –propiamente tal– se trata de un delito de
apropiación sin ruptura de la custodia (delito contra la propiedad) una especie o cuerpo cierto, de
naturaleza mueble, confiada a través de una relación fiduciaria.
En segundo lugar, la administración defraudatoria (o distracción indebida) de patrimonio ajeno
mediante la apropiación o distracción de cosa mueble previamente confiada de forma fiduciaria. Se
trata de un desplazamiento patrimonial sobre bienes fungibles o de género (delito contra el patrimonio).

68 Art. 470. Nº1. «A los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos o cualquiera
otra cosa mueble que hubieren recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que
produzca obligación de entregarla o devolverla. [Inciso segundo] En cuanto a la prueba del depósito en
el caso a que se refiere el artículo 2217 del Código Civil, se observará lo que en dicho artículo se
dispone».
69 El profesor Miguel SOTO PIÑEIRO, en forma minoritaria, señala que la apropiación indebida es un

delito de apoderamiento material (hurto impropio) donde el bien jurídico protegido es la propiedad69 (en sentido
jurídico como derecho real), atendida la exigencia de identidad entre lo entregado y lo no restituido,
excluyendo el dinero, efectos valores y todas las cosas no subsumibles en el concepto jurídico formal
del patrimonio/propiedad. La doctrina tradicional, como BULLEMORE, GARRIDO MONTT,
ETCHEBERRY, POLITOFF/MATUS/RAMÍREZ, consideran que el bien jurídico protegido es el
patrimonio individual, pues el perjuicio –enfocado en deberes contractuales– irroga un daño a la universalidad
del titular. Con variaciones, Sergio POLITOFF señalaba que lo protegido es el derecho personal
respectivo.

(52)
 Se citan razones de peso para considerar que el art. 470 Nº1 ha pretendido –en parte–
sancionar tanto la administración defraudatoria como la apropiación indebida (evolución histórica70,
ubicación sistemática, exigencia de perjuicio y prescindencia de la ajenidad de la cosa).
De acuerdo al planteamiento inicial de POLITOFF LIFSCHITZ y la doctrina alemana,
la administración desleal corresponde a una defraudación cometida por abuso de confianza, en la forma
de un delito contra el patrimonio. El tenor común de las situaciones reguladas consiste en que el
agente cuenta con un poder legítimo de disposición sobre patrimonio ajeno, poder que, sin embargo,
ejerce de modo irregular y contra los intereses del mismo. Como señala SCHÜNEMANN, se
trata de un ataque patrimonial desde adentro. A diferencia de países como Alemania71, el Código
Penal Chileno no cuenta con un tipo genérico de administración desleal.

 Tipicidad del delito de apropiación indebida (y administración desleal)

Ahora bien, la conducta presupone una relación contractual lícita (previa) entre sujeto activo y
víctima que genere la obligación de restituir/devolver el objeto, consistiendo los verbos rectores en la
apropiación o distracción de las cosas muebles y ajenas. Los elementos del tipo objetivo son:
 Existencia de un título fiduciario.
 Verbos rectores y su relación con la naturaleza de la cosa entregada.
 El perjuicio (en estricto sentido ajeno al tipo) como una condición objetiva de
punibilidad.

(i) El título fiduciario. En primer lugar, la naturaleza del título legítimo precedente debe
generar la denominada tenencia fiduciaria, en el sentido de que el tenedor quede investido de un
poder autónomo de uso y disposición de la cosa ajena más allá de la órbita de vigilancia del legítimo
propietario. Debe necesariamente tratarse una relación especial de confianza de mayor entidad que el
solo estándar de buena fe del tráfico formal (razón por la cual no se listaron contratos como el
mutuo o comodato), de forma que el desvalor se radica en el quebrantamiento de figuras intuito
personae intensificadas por un singular deber de lealtad para con el mandante.
Por ejemplo: un mutuo de dinero que no es pagado por el deudor conlleva el riesgo propio de las
operaciones mercantiles –estándar del tráfico formal–, sin que el mero incumplimiento contractual de deberle
una suma de dinero a alguien derive –sin más– un encargo fiduciario en sentido jurídico penal. Diferente
es la situación de una comisión especial para que con el dinero entregado a un ejecutivo de plena
confianza, se inicien las negociaciones sobre un determinado negocio.
Lo relevante es que la tenencia material de la cosa sea entregada al sujeto activo bajo un deber
de confianza –fiducia– sea que se trate de títulos de mera tenencia –en sentido civil– o títulos

70 El origen se remonta al Código Penal Francés de 1810 que castigaba al depositario que no cumplía con
sus deberes fiduciarios, y posteriormente al empleado que bajo un trabajo remunerado “distrajera” o “disipara”
dinero o documentos con valor de cambio. Es decir, una figura que evoluciona y regula conjuntamente un
delito contra la propiedad –expropiación– y un delito de administración defraudatoria. El Código Penal Español
de 1822 reguló en forma pormenorizada apropiaciones indebidas y defraudaciones indebidas, drásticamente
reducidas con la promulgación del texto punitivo de 1848, que da origen al antecedente inmediato de
nuestra Comisión Redactora (1874) para sancionar la vigente norma del art. 470 Nº1.
71 El actual § 266 StGB señala que «el que abusa de la facultad que por ley, encargo de autoridad o acto

jurídico le ha sido otorgada para disponer sobre patrimonio ajeno o para obligar a otro, o que infringe
el deber de salvaguardar intereses patrimoniales ajenos, que en virtud de ley, encargo de la autoridad,
acto jurídico o de una relación de confianza recae sobre él, y de esta forma ocasiona perjuicio a aquél
cuyos intereses patrimoniales debe cuidar, será sancionado [...]».

(53)
traslaticios de dominio. El deber de custodia y lealtad depositado marca la diferencia. En este sentido,
la relación fiduciaria debe construirse caso a caso.

(ii) Los verbos rectores: apropiar y distraer. Ahora bien, analizaremos los verbos
rectores en relación a la naturaleza de las cosas entregadas.
En primer lugar, la apropiación de esta figura regula una variación de la estructura del
hurto, pues en este caso no existe la conducta previa de sustracción. Se entiende unánimemente en
nuestra doctrina y jurisprudencia todo acto que importe comportarse como señor y dueño de la
cosa recibida, manifestada en los actos del agente sobre la cosa. Materialmente la apropiación típica
consiste –en este caso– en no restituirla, sea porque el agente la retiene para sí, sea porque dispone
de ella, disposición que puede consistir en su consumo o enajenación (cobrar un cheque ajeno a
título personal, por ejemplo).
Este verbo rector se deja aplicar sin dificultades a especies o cuerpos ciertos 72 : siendo un
aspecto complejo la aplicación del tipo a géneros73 (bienes fungibles o consumibles), particularmente
al dinero. Considerando la tesis mixta precitada, de enfocarse en los deberes de lealtad podría
configurarse una apropiación de cosa fungible ajena (aún cuando el dominio sea propio) cuando no se
cumple con el deber jurídico fiduciario de restituir cosas equivalentes.
A nivel subjetivo, lo que se evidencia en la apropiación indebida es una mutación en la
voluntad del hechor con el objeto material, desde su condición de simple deudor–tenedor a demostrar
con la conducta desplegada con posterioridad, el ánimo de señor y dueño. De esta forma el tipo
subjetivo de la apropiación indebida se manifiesta en actos externos que evidencian una esfera de
resguardo propia e ilícita.
El caso de la distracción típica es discutido74. Prevalece la concepción de que significa la
defraudación de un patrimonio ajeno en los términos de la administración desleal o bien, el simple
hecho de dar al cuerpo cierto que se tiene en virtud de un título de mera tenencia fiduciario un uso o
destino diferente de los previstos (delito contra la propiedad). Como señala HULAUD DE LA
FUENTE, tratándose de cosas fungibles, resulta evidente que surge un delito contra el patrimonio
(distracción indebida) –en concreto, el derecho personal patrimonial que nace en una persona para
cuando le confía a otra ciertos fondos para que haga un uso determinado– refundido en el
mismo texto legal que la apropiación indebida de especies.
La consumación de la apropiación indebida, tratándose de especies no fungibles se produce
cuando se materializa un acto externo que evidencia el ánimo de señor y dueño. Sin perjuicio de las
reservas señaladas, tratándose de especies fungibles, la doctrina consiente en que implica un
requerimiento del acreedor, pues aunque la conducta de señor y dueño sea verificable en forma

72 Como señala HERNÁNDEZ BASUALTO, habrá apropiación de, por ejemplo, una herramienta,
cuando se disponga de ella (venta, donación o permuta de la misma) se le retenga definitivamente
(negándose a devolverla), en tanto que es del todo imaginable la distracción de la misma, sea que se
entienda ésta, como su mero uso indebido (uso fuera del lugar previsto), sea que se entienda como
apropiación transitoria, en todos aquellos casos en los que la cosa es recuperable y, consecuentemente,
restituible (venta y posterior compra de la herramienta).
73
Como bien fungible, la entrega constituye generalmente –salvo que se trate de una entrega en cuerpo cierto
como arca cerrada o billetes numerados en serie– un título traslaticio de dominio que genera la obligación de
restituir una cantidad equivalente a la recibida. La cosa ya no sería ajena y debería perseguirse todo
préstamo impago, lo que apareja el fantasma de la proscrita prisión por deudas.
74
Este contenido disvalioso difícilmente resulta equiparable a la retención arbitraria de la apropiación,
confundiéndose con un simple incumplimiento de las obligaciones civiles del tenedor de la cosa ajena. Para
POLITOFF, concretamente, la distracción sería una forma de apropiación con el propósito de restituir,
esto es, una apropiación transitoria.

(54)
anterior, la adquisición jurídica del derecho de propiedad sobre estas conlleva dificultades teóricas
para identificar en forma precisa la mutación del ánimo en forma previa al requerimiento de
restitución.

(iii) El perjuicio económico. La exigencia de que la apropiación indebida sea en

perjuicio de otro ha sido discutida.
Para Sergio POLITOFF, SOTO PIÑEIRO y buena parte de la jurisprudencia, se trata
de una condición objetiva de punibilidad ajena a la conducta del sujeto activo, que en cierta forma
permite diferenciar el delito de un simple incumplimiento contractual. Así, habiendo pago efectivo
de la obligación, desaparece la condición de punibilidad y la tipicidad del delito.
Para BULLEMORE, GARRIDO y ETCHEBERRY, se trata del resultado material del
delito, por cuanto admiten la frustración en estadios previos.

7.2. Los delitos de administración desleal o fraudulenta especialmente tratados

La técnica extremadamente casuística empleada por el Código Penal implica excluir de

las situaciones regladas situaciones habituales (por ejemplo, el rubro de los transportistas) que
en los sistemas comparados han sido castigados bajo una fórmula genérica. En la práctica, los
casos reales tratan de ser subsumidos en la apropiación indebida, dejando prácticamente
inoperantes a las figuras de alteración de cuentas (art. 469 Nº3), fraude de los capitanes de buque (art.
469 Nº4) y la baratería marítima (art. 470 Nº2).

7.2.1. El delito de abuso de firma en blanco (art. 470 Nº3)

La situación75 se asemeja a la distracción de la apropiación indebida. Se trata de una firma

estampada en un instrumento material (papel) incompleto, que posteriormente es complementado
con los antecedentes o menciones a que la firma otorga funcionamiento.
La conducta consiste en abusar del documento, en la forma de emplearlo para fines
distintos a la voluntad del firmante. La doctrina desprende de la voz defraudación el elemento
típico del perjuicio patrimonial. De no concurrir dolo en abusar del documento previamente habilitado,
la conducta es impune (como la distraída secretaria que se equivoca al traspasar cheques).

7.2.2. El delito de celebración (fraudulenta) de promesa de venta sobre inmuebles

(art. 470 Nº9)

La Ley N° 19.932/2004 incorporó el fraude por falsa promesa de venta sobre inmuebles (art.
470 N°9 76 ). Se trata de la defraudación cometida sobre ventas anticipadas de inmuebles en
construcción (venta en verde) sin otorgar las cauciones y requisitos legales (art. 138 bis Ley General de
Urbanismo y Construcciones) que otorga seguridad al cliente ante el desembolso de grandes
sumas en forma de reserva o anticipo.

75 Art. 470. Nº3. «A los que cometieren alguna defraudación abusando de firma de otro en blanco y
extendiendo con ella algún documento en perjuicio del mismo o de un tercero».
76 Art. 470. N°9. «Al que, con ánimo de defraudar, con o sin representación de persona natural o

jurídica dedicada al rubro inmobiliario o de la construcción, suscribiere o hiciere suscribir contrato de

promesa de compraventa de inmueble dedicado a la vivienda, local comercial u oficina, sin cumplir con
las exigencias establecidas por el artículo 138 bis de la Ley General de Urbanismo y Construcciones,
siempre que se produzca un perjuicio patrimonial para el promitente comprador».

(55)
 El momento consumativo se anticipa a la suscripción del contrato de promesa sin las
solemnidades que exige la LGUC 77 . De esta forma se buscan cubrir situaciones de estafa
propiamente tales (engaño sobre hecho futuro, objetivizado bajo el falso cumplimiento de las
formalidades legales) y abuso de confianza (mutación del ánimo posterior dada la tentación de
escapar con el dinero recaudado). La imputación objetiva al simple contrato se justifica en la
suscripción del seguro obligatorio de la inmobiliaria que denota ausencia de ánimo defraudatorio, pues de
no llegar a construirse, este compensa la pérdida y se excluye el dolo.
Cabe señalar que el perjuicio patrimonial es una condición objetiva de punibilidad ajena al hecho
punible, pues la conducta consiste en celebrar dolosamente el contrato fraudulento, tratándose por
consiguiente de un delito de mera actividad. Por esto, de celebrarse el contrato y no producirse
perjuicio, no se realiza el tipo.

7.2.3. El delito de destrucción de cosa embargada o depositario alzado (art. 469 Nº6)

La destrucción de cosa embargada78 (art. 469 N°6). Esta figura ha sido interpretada como un
fraude por abuso de confianza, en el entendido de que se quebranta la confianza entregada al
depositario (deudor) al destruir la cosa para perjudicar al acreedor, en circunstancias de que existe
una expectativa de eventual resultado positivo en el litigio.
La destrucción puede efectuarla el mismo ejecutado como un tercero que tenga
conocimiento del embargo.

77 Los sujetos que celebren contratos de promesa de compraventa como vendedor, deberán caucionar los
instrumentos jurídicos mediante una póliza de seguro o boleta bancaria, aceptada por el promitente comprador
(en un valor igual a la parte del precio del bien raíz entregado por éste y establecido en el contrato de
promesa respectivo, para el evento de que éste no se cumpla dentro del plazo o al cumplimiento de la
condición establecidos por el promitente vendedor).
78 Art. 469. Nº6. «Al dueño de la cosa embargada, o a cualquier otro que, teniendo noticia del embargo,

hubiere destruido fraudulentamente los objetos en que se ha hecho la traba».

(56)
8. DERECHO PENAL (ECONÓMICO), PATRIMONIO(S) Y TRÁFICO
JURÍDICO–COMERCIAL

8.1. Parte General

La evolución de la economía y la sociedad ha conlleva en la actualidad la mutación del

tráfico jurídico a mecanismos inmateriales de transferencia de bienes y servicios. Así, el Estado se
ha visto obligado a intervenir 79 la esfera de intercambio entre los particulares, tradicionalmente
regulada con entera libertad por el derecho patrimonial. Como una forma de resguardar la
equivalencia de las condiciones de mercado, se comienzan a tipificar conductas en el ámbito del tráfico
jurídico, donde se lesiona o pone en riesgo la interacción de los patrimonios individuales. Fruto de
la doctrina alemana, comienza a hablarse de Derecho Penal Económico respecto a los delitos que
implican la afectación colectiva de patrimonios o de las reglas estatales que regulan el intercambio
económico. Actualmente pueden subdistinguirse dos categorizaciones en este contexto:

(i) Derecho Penal Económico (propiamente tal). Se corresponde con la noción

originaria planteada por Klaus TIEDEMANN (derecho del mercado regulatorio de la actividad
comercial), tratándose de normas penales que protegen las reglas públicas sobre la interacción
comercial de los particulares en la actividad económica nacional.
A diferencia de la legislación penal general, producto de las reformas al sistema
económico institucional realizadas por el Gobierno Militar, Chile fue pionero en la tipificación
de la delincuencia económica durante la década de los ochenta. Resultado de esta evolución80 es la
existencia de una gran cantidad de disposiciones penales económicas dispersas en leyes
comerciales y económicas81:
 Ley N° 18.045/1981 de Mercado de Valores (sobretodo en materia de información
privilegiada).
 Ley Nº 18.046/1981 de Sociedades Anónimas.
 DL Nº 211/1973 o Ley Antimonopolios.
 Ley de Quiebras
 Ley General de Bancos.
 Leyes de Propiedad Intelectual e Industrial.

79 Como señala HERNÁNDEZ BAUSALTO, el interés por la delincuencia económica es de data

relativamente reciente y reconoce en lo fundamental dos fuentes. Por una parte, el nacimiento y
desarrollo de una importante legislación penal económica que coincide con la irrupción del
intervencionismo estatal en materia económica y; en segundo lugar, el descubrimiento que hace la
criminología a mediados del siglo XX del delito y, especialmente, del delincuente de cuello blanco, término
que fue acuñado en los Estados Unidos por Edwin SUTHERLAND, de la mano del estudio de las
infracciones legales atribuidas a grandes corporaciones, constatando que también existe una
delincuencia de la clase alta, sólo que con características diferentes a las que ostentan las tradicionales
formas comisivas de antaño.
80 En la medida en que la legislación económica va configurando una economía de mercado, las normas

penales que la acompañan van adoptando características similares a las que son propias del derecho
penal económico en economías de mercado extranjeras. Recuperada la democracia en el país, la
legislación mantiene la misma orientación.
81 Según el mismo autor, suelen ser técnicamente muy deficientes. Abundan los tipos penales

ininteligibles, reiterativos, contradictorios, excesivamente vagos o excesivamente casuísticos, así como

muchas superposiciones de normas.

(57)
 En todos aquellos casos la nota distintiva es la intromisión del Estado en las reglas de
mercado. En suma, se trata –generalmente– de la protección colectiva del espacio en que operan
los patrimonios individuales.

(ii) Derecho Penal de la Empresa. Se trata de normas que pretenden regular la

específica actividad empresarial en cuanto tal, como dimensión intermedia entre el patrimonio
individual y las reglas de mercado estatales. En nuestro país, el profesor Héctor HERNÁNDEZ
sostiene esta conceptualización.

Atendido el complejo escenario que plantea el sector empresarial y la actividad económica

nacional, suele evidenciarse a nivel dogmático algunas adaptaciones de las instituciones de la teoría
general del delito.
Por una parte, se admite mayor flexibilidad en la aplicación general de los principios
limitativos del ius puniendi (sobreabundancia de leyes penales en blanco, por ejemplo regulando
elementos normativos bajo reglamentos o circulares del SII en materia tributaria, tipificación de
delitos de peligro, etc.); en segundo lugar, nuevos criterios de imputación de responsabilidad penal
(variaciones especiales en materia de imputación objetiva –particularmente en la cadena de
responsabilidad de las estructuras organizacionales–, difuminacion de las categorías
tradicionales de autoría y participación, etc.).
Determinadas corrientes criminológicas justifican un tratamiento menos garantista per
se como una forma de igualar las condiciones sociales en la imputación penal, dado que la
generalidad de la delincuencia de cuello blanco permanece bajo la impunidad de la imagen
corporativa y la complejidad del tráfico moderno.

8.2. Algunas referencias al Derecho Penal Económico en Chile

La legislación penal económica chilena tiene sus primeras manifestaciones –muy

limitadas– en el propio Código Penal (1974). En ese contexto, y sin contar con las defraudaciones
tradicionales, destaca el tratamiento penal de la insolvencia (art. 46682) y el tipo penal de usura
(art. 472).
En forma adicional, los tradicionales delitos económicos en la legislación especial son:
– Giro doloso de cheques de la Ley de Cuentas Bancarias y Cheques (art. 26).
– Insolvencias punibles de la Ley de Quiebras.
– Negación fraudulenta de firma puesta en pagaré o letra de cambio, tipificadas en la Ley Nº
18.092 (art. 110).

8.2.1. Los delitos de insolvencia punible (LQ y Código Penal)

Las insolvencias punibles o fraudes del deudor por insolvencia fueron tipificados en la Ley de
Quiebras, modificada por la Ley Nº 20.080/2005 que incorporó el articulado al Libro IV del
Código de Comercio (Título XII, arts. 218 a 235).
A modo general, podemos señalar que el mecanismo de incriminación corresponde a
castigar determinados supuestos de hecho83 –las conductas– que han provocado el estado de cesación
de pagos y la declaración de quiebra del sujeto activo –fallido–. En este sentido, se penaliza generar
dolosamente el estado de insolvencia (quiebra fraudulenta, en la nomenclatura de la LQ) o bien,

82 Los arts. 463 a 465 fueron derogados por la primera Ley de Quiebras (1929).
83 Los arts. 219 y 220 del Libro IV del C. de C. determinan cuáles son las hipótesis de una y otra.

(58)
haberla provocado por conductas imprudentes en el manejo de los negocios (quiebra culpable). La
declaración de quiebra constituye una condición objetiva de procesabilidad, ajena al hecho punible.
En el CP subiste la insolvencia punible del art. 46684, que básicamente castiga al deudor que
se alza en perjuicio de sus acreedores. El alzamiento corresponde a la huída u ocultamiento de
los bienes embargados con el solo objeto de perjudicar a la contraparte o acreedor (sujeto activo puede
ser el deudor o un tercero). El abuso de confianza se verifica respecto al sistema institucional de
justicia que ha confiado a su propia custodia la cosa litigada a favor del derecho de prenda de los
acreedores.

8.2.2. El delito de giro doloso de cheques (DFL Nº 707/1982)

De indiscutible importancia antaño, con la Reforma Procesal Penal perdió el

implacable carácter preventivo intimidatorio85 pues corresponde a un delito de acción privada, con lo
que deja de aplicarse la prisión preventiva –en general– como mecanismo coercitivo del pago86.
Se trata de un delito con un tipo objetivo cuya estructura se escinde en dos momentos.

(i) La primera etapa corresponde a una conducta activa. Se trata de que el sujeto activo o
librado efectúe alguna de las siguientes acciones:
 Gire cheques sin tener de antemano fondos suficientes o créditos disponibles suficientes
en poder del banco librado.
 Retire los fondos disponibles después de haber girado el cheque.
 Gire sobre cuenta corriente cerrada o inexistente.
 Revoque el cheque por causales distintas de las señaladas en el art. 2687.

(ii) La segunda etapa es claramente omisiva –omisión propia– y consiste en no consignar

los fondos suficientes para atender al pago del cheque, intereses corrientes y de las costas
judiciales, dentro del plazo de tres días contados desde la fecha en que se notifique el protesto.
El protesto del cheque es una condición objetiva de punibilidad que el sujeto pasivo debe
necesariamente realizar –gestión preparatoria civil– para efectos de querellarse.

84 Art. 466. El deudor no dedicado al comercio que se alzare con sus bienes en perjuicio de sus
acreedores o que se constituya en insolvencia por ocultación, dilapidación o enajenación maliciosa de
esos bienes, será castigado con presidio menor en cualquiera de sus grados. [Inciso segundo] En la
misma pena incurrirá si otorgare, en perjuicio de dichos acreedores, contratos simulados.
85 Anteriormente a la dictación del CPP existía una aparente consagración de la prisión por deudas en el

art. 44 DFL 707, al exigir el pago del capital, intereses y costas como presupuesto para la obtención de
la libertad provisional. Actualmente para delitos como el giro doloso de cheques, solo procede la medida
cautelar personal de la citación.
86 Aunque el cheque es una orden de pago, la jurisprudencia y el Ministerio Público consideran que un

cheque otorgado en garantía de otras obligaciones o un cheque a fecha caducado, no habilita para
perseguir la responsabilidad criminal del Girador, pues opera como un instrumento de crédito y no de
pago. Lo contrario sería admitir caucionar el patrimonio con la libertad del deudor.
87 Art. 26. [Inciso tercero] La orden de no pagar el cheque puede ser dada por el librador solamente en

los siguientes casos:

1º Cuando la firma del librador hubiere sido falsificada;
2º Cuando el cheque hubiere sido alterado con respecto a la suma o a la persona del
beneficiario, con posterioridad a la emisión;
3º Cuando el cheque hubiere sido perdido, hurtado o robado. Se observará en tales casos lo
dispuesto en el artículo 29.

(59)
8.2.3. El delito de usura (art. 472)

Se trata de una de las primeras manifestaciones legislativas 88 sobre la protección del

mercado (economía monetaria del país). El delito supone la existencia de un acuerdo de voluntades en
virtud del cual una de las partes (el prestamista) suministra valores a la otra con una tasa de
interés superior al autorizado por la ley. La figura supone la existencia de un acuerdo de
cualquier naturaleza –de origen civil o comercial– bajo cualquier título (en un contrato de venta
con pacto de retroventa, por ejemplo). Llama poderosamente la atención que las políticas de
persecución penal del MP dejen de lado un (aparente) delito de común ocurrencia.
La usura es una ley penal en blanco impropia, en la medida que parte de la conducta típica se
encuentra regulada en la Ley Nº 18.010/1981 sobre Operaciones de Crédito en Dinero. En
efecto, el art. 6 señala que no pueden estipularse intereses que excedan del 50 por ciento del
interés promedio cobrado por los bancos y las sociedades financieras establecidas en Chile en
las operaciones de crédito89 realizadas en el país.
En este sentido, se trata de un delito de mera actividad pues la estipulación de un interés
por sobre ese valor constituye usura.

88 Art. 472. «El que suministrare valores, de cualquiera manera que sea, a un interés que exceda del
máximo que la ley permita estipular, será castigado con presidio o reclusión menores en cualquiera de
sus grados. [Inciso segundo] Condenado por usura un extranjero, será expulsado del país; y condenado
como reincidente en el delito de usura un nacionalizado, se le cancelará su nacionalización y se le
expulsará del país. [Inciso tercero] En ambos casos la expulsión se hará después de cumplida la pena.
[Inciso cuarto]En la substanciación y fallo de los procesos instruidos para la investigación de estos
delitos, los tribunales apreciarán la prueba en conciencia».
89 Interés corriente que le corresponde determinar a la Superintendencia de Bancos e Instituciones

Financieras, respecto de las operaciones realizadas durante cada mes calendario y que se publica en el
Diario Oficial en la primera quincena del mes siguiente.

(60)
9. LOS DELITOS DE DESTRUCCIÓN CONTRA LA PROPIEDAD (O DELITOS
SIN ENRIQUECIMIENTO)

Entre los delitos que atentan en contra de la propiedad, los Párrafos 9 y 10 del Título
IX tipifican los delitos de incendio, estragos y daños. Lo que sucede en las figuras es la destrucción o
menoscabo de una cosa –generalmente ajena– a través de diversos medios comisivos.
La propiedad no es el único bien jurídico tutelado en el caso del delito de incendio, pues se
trata de una figura pluriofensiva relativa al peligro que el fuego 90 , como un fenómeno volátil e
incontrolable, genera para las personas, diferencia que se refleja en un desigual tratamiento
penológico de cada una de las situaciones –extremadamente casuísticas– reguladas.
De esta forma, aunque en principio el delito de daño (art. 487) pareciera constituir la
figura genérica y residual del párrafo, el empleo de fuego en la lesión de la propiedad parece
adquirir autonomía típica por las implicancias objetivas –y subjetivamente fuera de la
cognoscibilidad del agente– de riesgo para otros bienes jurídicos y las elevadas penalidades de la
sistematización regulada.

9.1. DELITOS DE INCENDIO (arts. 474 a 479)

El legislador regula casuísticamente una serie de situaciones que presentan una escalada
penológica en relación a diversos factores. Dada la gravedad de los incendios producidos en
bosques, se dictó el DL Nº 4.363/1931 o Ley de Bosques que contempla en su art. 22 una
especial forma imprudente de incendio: el roce a fuego con infracción de reglamentos.
Como señala GARRIDO MONTT, lo prohibido en este delito es la acción de prender
fuego (combustión o ignición) a una cosa ajena para destruirla o deteriorarla. No se exige, como
algunos autores afirman (ETCHEBERRY), que se provoque un fuego incontrolable, suficiente es
que el objeto principie a arder. En el Código Penal el delito de incendio es un delito de daño
cometido con fuego.

 Clasificación de los delitos de incendio del Código Penal

i. Incendio básico (art. 477). La penalidad se encuentra asociada al valor de las cosas
incendiadas91.

ii. Figuras progresivamente más graves (calificadas):

– Figuras calificadas en atención a la naturaleza del lugar incendiado92 (art. 475 Nº2):

90 El delito de incendio es de antigua data. en el derecho romano, se castigaba con excepcional

rigurosidad cuando tenía lugar dentro de Roma o en sus alrededores (Lex Cornelia de Sicariis). El
derecho español consideró ese delito en el Fuero Juzgo y en Las Partidas, particularmente cuando
afectaba a bosques y mieses.
91 Artículo 477. El incendiario de objetos no comprendidos en los artículos anteriores será penado:

[Nº1] Con presidio menor en su grado máximo a presidio mayor en su grado mínimo y multa de once a
quince unidades tributarias mensuales, si el daño causado a terceros excediere de cuarenta unidades
tributarias mensuales. [Nº2] Con presidio menor en sus grados medio a máximo y multa de seis a diez
unidades tributarias mensuales, si el daño excediere de cuatro unidades tributarias mensuales y no
pasare de cuarenta unidades tributarias mensuales. [Nº3] Con presidio menor en sus grados mínimo a
medio y multa de cinco unidades tributarias mensuales, si el daño excediere de una unidad tributaria
mensual y no pasare de cuatro unidades tributarias mensuales.

(61)
  Bienes de uso público o de utilidad general: museos, bibliotecas, archivos, oficinas o
monumentos públicos u otros lugares análogos a los enumerados.
 Lugares en que el incendio significa peligro para las personas: buques mercantes
cargados con objetos explosivos o inflamables, en buques de guerra, arsenales, astilleros,
almacenes, fábricas o depósitos de pólvora o de otras sustancias explosivas o inflamables,
parques de artillería, maestranzas.

– Figuras calificadas en atención al peligro que el incendio importa para las personas:
 El incendio en lugar habitado (art. 475 Nº1)
 Incendio en lugar no habitado93:
– Edificio destinado a servir de morada, que no estuviere actualmente
habitado (art. 476 Nº1),
– Cualquier edificio o lugar, dentro de un poblado (por el riesgo que ello
conlleva a las demás personas que lo habitan), aun cuando no
estuviere destinado ordinariamente a la habitación (art. 476 Nº2).
– El incendio de bosques, mieses, pastos, monte, cierros o plantíos. La
referencia se basa en el peligro de propagación incontrolada del fuego que
esta conducta conlleva (art. 476 Nº3).

 Figuras calificadas por el daño que sufren las personas (art. 474):
– Muerte, mutilación de un miembro importante (art. 396, inc. primero) o lesión grave
gravísima (art. 397 Nº1).
– Muerte o lesiones graves de personas a causa de las explosiones ocasionadas
que se hallaren a cualquier distancia del lugar.

 Comunicación del fuego del objeto de la acción incendiaria a otros bienes (art. 479). Cuando el
fuego se propaga otros bienes cuyo incendio el autor no pretendía y para los cuales
la ley señala una pena mayor, se castiga por aquella. La figura exige previsibilidad
por la ubicación contigua al objeto quemado inicialmente, de lo que se desprende
dolo eventual o preterintencionalidad.

 Incendio de bienes propios (art. 482). Excepcionalmente puede constituir un delito

cuando pone en peligro a personas o bienes ajenos, o cuando dolosamente han sido
empleados los bienes propios como medio de cometer un delito de incendio de objetos
ajenos. El inciso segundo permite la quema de pajas y roce de tierras (quemar árboles,

92 Rango ascendiente de penalidades:

 Según la naturaleza del lugar incendiado (art. 475 Nº2): presidio mayor en su grado medio a
presidio perpetuo.
 Incendio en lugar habitado (art. 475 Nº1): presidio mayor en su grado medio a presidio
perpetuo.
 Incendio en lugar no habitado (art. 476): presidio mayor en cualquiera de sus grados.
 Muerte, mutilación de un miembro importante o lesión grave gravísima (art. 474, incs. uno y dos):
presidio mayor en su grado máximo a presidio perpetuo.
 Muerte o lesiones graves de personas a causa de las explosiones ocasionadas que se hallaren a
cualquier distancia del lugar (art. 474, inc. tercero): presidio mayor en su grado medio.

(62)
 arbustos y malezas que existen en un terreno para labores agrícolas) cuando se han
observado los reglamentos respectivos, aún cuando se comunique a bienes ajenos, de
terceros.

 El incendio privilegiado (art. 478). El incendio de objetos o cosas que tienen poco valor
(menos de 4 sueldos vitales) y peligro (en tiempo y con circunstancias que
manifiestamente excluyan todo peligro de propagación), se castiga con las
sanciones que corresponden al delito de daños. Si el monto de la cosa incendiada no
sobrepasa el valor de 1 UTM, debe aplicarse el art. 495 Nº21.

 La tipicidad subjetiva del art. 474: preterintencionalidad

El incendio calificado por daño en las personas (art. 474, incs. primero y segundo) exige para
su consumación previsibilidad de los resultados en los sujetos. Se trata de una hipótesis
preterintencional en que el incendio es provocado de forma dolosa con resultados típicos
imputables a imprudencia en el hechor. De no observarse el nivel de representación imputable a
la infracción de un deber típico de cuidado, la conducta es sólo punible a título de incendio en lugar
habitado o no habitado, según corresponda.
Admitir lo contrario avalaría un delito calificado por el resultado –responsabilidad objetiva–
inadmisible bajo el principio de culpabilidad; situación empero regulada en el inciso tercero del art.
474 que no requiere siquiera previsibilidad cuando a consecuencia de explosiones, resulte la muerte
o lesiones graves de «personas que se hallaren a cualquier distancia del lugar del siniestro». Los
autores POLITOFF/MATUS/RAMÍREZ proponen interpretar la figura –para salvar esta
aparente inconstitucionalidad– como un incendio provocado a través de explosiones, medio comisivo que
al menos debe cumplir con la tipicidad subjetiva general (dolo o imprudencia). De esta forma, si las
explosiones derivan de una condición absolutamente imprevisible para el autor del incendio, le serán
aplicables las restantes figuras del Párrafo.

9.2. EL DELITO DE ESTRAGO (art. 480)

La conducta típica del delito de estragos no es autónoma94, ya que ella ha sido descrita en
relación con las del delito de incendio en sus diferentes formas, atendiendo también a si se ha
producido sólo un daño a terceros o si también se ha puesto en peligro la vida y la integridad corporal
de terceras personas.
La diferencia con el delito de incendio radica en el medio empleado para producir el daño,
el que debe ser diferente del fuego propio del incendio. Se exige que se cause un daño en la
propiedad ajena empleando medios catastróficos o calamitosos, o sea altamente peligrosos.

9.3. EL DELITO DE DAÑOS

En el delito de daños no existe peligro para las personas y el único bien jurídico protegido
es la propiedad. En los daños se pretende la destrucción o menoscabo de una cosa ajena, no
comprendida en el incendio o en el delito de estragos.

94Art. 480. «Incurrirán respectivamente en las penas de este párrafo los que causen estragos por medio
de sumersión o varamiento de nave [hundirla o encallarla], inundación, destrucción de puentes,
explosión de minas o máquinas de vapor, y en general por la aplicación de cualquier otro agente o
medio de destrucción tan poderoso como los expresados».

(63)
 Es una figura residual de aquellas (art. 48495).
Al igual que respecto de los delitos analizados, el legislador también ha establecido una
sistemática compleja para este delito.

i. Daños simples (art. 48796). Se trata de una norma residual con cláusula expresa de
subsidiariedad.

ii. Daños calificados. Están establecidos bajo las circunstancias del art. 485 y el monto del
daño causado97, de acuerdo a este y el art. 486. Circunstancias (art. 485):
 Estado anímico especial que impulsa a actuar al agente:
 Por impedir el libre ejercicio de la autoridad o en venganza de sus determinaciones,
contra toda persona que contribuya con el sistema de justicia.
 Medio o forma de ejecución empleado por el autor:
 Produciendo por cualquier medio infección o contagio de animales o aves
domésticas.
 Empleando sustancias venenosas o corrosivas.
 En cuadrilla y en despoblado.
 Objeto sobre el que recae el daño provocado (interés público):
 En archivos, registros, bibliotecas o museos públicos.
 En puentes, caminos, paseos u otros bienes de uso público.
 En tumbas, signos conmemorativos, monumentos, estatuas, cuadros u otros objetos
de arte colocados en edificios o lugares públicos.
 Arruinando al perjudicado.

iii. Faltas de daños:

 Daños causados por ganado (art. 497). Se trata de los casos donde el ganado causa
daños en heredad ajena cerrada, por negligencia de su dueño.

 Daños-falta98 propiamente tales y cuasidelito de daños (art. 495 Nº21). Se trata de

cosas cuyo valor es inferior a 1 UTM. Si bien la figura imprudente se restringe a
ese monto, POLITOFF/MATUS/RAMÍREZ, por razones de justicia material,
abogan por su aplicación general.

95 Art. 484. Incurren en el delito de daños y están sujetos a las penas de este párrafo, los que en la
propiedad ajena causaren alguno que no se halle comprendido en el párrafo anterior.
96 Art. 487. «Los daños no comprendidos en los artículos anteriores, serán penados con reclusión

menor en su grado mínimo o multa de once a veinte unidades tributarias mensuales».

97 Rango de penalidades de los daños calificados:

 Monto superior a 40 UTM: reclusión menor en sus grados medio a máximo y multa de 11 a 15
UTM (art. 485).
 Monto inferior a 40 UTM pero superior a 4 UTM: reclusión menor en sus grados mínimo a
medio y multa de 6 a 10 UTM (art. 486).
 Monto inferior a 4 UTM pero superior a 1UTM: reclusión menor en su grado mínimo y multa
de 5 UTM (art. 486).
98 Art. 495. Nº21. «El que intencionalmente o con negligencia culpable cause daño que no exceda de

una unidad tributaria mensual en bienes públicos o de propiedad particular.»

(64)
 Punibilidad de acto preparatorio común al incendio y estragos (art. 481)

Se califica como delito99 el mero hecho de tener bombas explosivas o preparativos dispuestos
para incendiar, lo que ha de entenderse como implementos de otra clase que sirvan para
provocar fuego.

99 Art. 481. «El que fuere aprehendido con bombas explosivas o preparativos conocidamente
dispuestos para incendiar o causar alguno de los estragos expresados en este párrafo, será castigado con
presidio menor en sus grados mínimo a medio; salvo que pudiendo considerarse el hecho como
tentativa de un delito determinado debiera castigarse con mayor pena».

(65)
10. EXCUSA LEGAL ABSOLUTORIA PARA LOS DELITOS DE HURTO,
DEFRAUDACIÓN Y DAÑOS

El Código, en el párrafo 11 del Título IX, regula en su única norma100 (art. 489), una
excusa legal absolutoria. En este sentido, si bien el hecho constituye un delito, por razones de
política criminal se libera de pena al responsable que a su vez cumple con los presupuestos de
parentesco o matrimonio en ella precisados.

 Los parientes consanguíneos en toda la línea recta.

 Los parientes consanguíneos hasta el segundo grado inclusive de la línea colateral.
 Los parientes afines en toda la línea recta.
 Los cónyuges.

El beneficio se reconoce únicamente a los cónyuges y demás parientes consanguíneos y afines

expresamente enumerados por la disposición, que han participado en la comisión del delito. Si en el
delito han intervenido, además de los favorecidos, otras personas que no están vinculadas con
la víctima en la forma señalada, estas últimas responden penalmente por el hecho, como lo dice
expresamente el precepto legal transcrito.

100 Art. 489. Están exentos de responsabilidad criminal y sujetos únicamente a la civil por los hurtos,
defraudaciones o daños que recíprocamente se causaren (…). [Inciso segundo] La excepción de este
artículo no es aplicable a los extraños que participaren del delito, ni tampoco entre cónyuges cuando se
trate de los delitos de daños indicados en el párrafo anterior. [Inciso tercero] Además, esta exención no
será aplicable cuando la víctima sea una persona mayor de sesenta años.

(66)