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Más allá tlel tlerecho tatural y de I posititknro jurídico 93

\üd"r' II. le "TERcERA vÍA"

Esta es una bibliografia considerable, pero no debe chocar. De nuevo se

reitera que este libro puede ser comprendido por el lector que no consulte
otra literatura. Si él no quiere profundizar en la materia puede deiar
simplemente de lado los escritos mencionados.
Jt7 La enumeración de una literatura tan abundante, precisamente sobre

lo» q'c- este tema, tiene naturalmente un fundamento. Y éste r¿dica en que la
búsqueda de una "tercera vía" entre el derecho natural y el positivismo o

Dr@
más allá de éstos es hoy el tema,de la filosofia del derecho (prescindiendo
de las corrientes enteramente formalistas y funcionalistas). Se tiene que
aclarar que entre derecho natural y positivismo no existe la relación de
alternativa excluyentel. Para la doctrina del derecho natural el derecho \t::,
obietivamente reconocible es predeterminado en el logos, en la ley divina,
en la razón. Conforme al positivismo iurídico nada está predeterminadq
por lo menos no son reconocib^ls_Egntenidos precedentes del derecho; el
fi/lcrr,;lretw contenido del derecho .r, pu.fi tffi;lrilriil#;iL"ffario, consideran

Lhrtlo í ,¡i
t /
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los representantes de una "tercera vía" que si bien no es dable conocer todo
el contenido concreto del derechq empero sí deter.minadas estructuras y
principios, o también sólo negativamente, en el sentido del "argumento del

Q' \rtJD entuerto", que en ningun caso

No existe en consecuencia ninguna
es válido el "derecho evidentemente iniusto".
clase de ligamento absoluto con i...:,.'l

contenidos obietivos ("naturalezt") sino sólo un enlace relativo, meior.

\ relacional dentro de determinados nexos (cuandq por ejemplq se norma
r, ..Jü"\ la relación iurídica "compraventa" no se puede disponer libremente sobre
,

W'i el papel del comprador y e[ vendedor). En cada caso hay multitud de

variaciones.{quí podremos presentar sólo algunos de eso-Llntenlqs de una
..terceravíuql;fiüsofiadeIderechodeGustavRodu,u.ffinéutica
iurídi@la teoría de lr argumentacig iuríd irffi^r.oáo de los general
principles of la» y muy brevementeloVritical legalstudies.

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 g+ Filwdía delderecho llIús ull¿í lel tlerccho nutural y de I pusithisnro juríriitt, 95

III. LA SUPERACIÓN
DE LA ALTERNATIvA fundamentales) de r9r4 se encuentra [a frase: "No es posible concebir
. DERECHO NATURAL-POSITIVISMO EN LA ninguna iustificación para la validez del derecho notoriamente injusto"S.
FILC SoFÍA DEL DERECHo DE GUSTAv RADBRUCH De otra parte, Radbruph tampoco se desligó por completo, aún bafo la
] lt
l,i;i
impresión del Estado injustq del positivismo iurídico. El nunca sacrificó la
Con su filosofia del derecho Radbruch ha rerlizado un "cambio de seguridad iurídica, como una parte esencial de la idea cle derecho, a un
paradigma", para lecirlo en la ierga que predomina hoy. O sea, aleiamiento vago pensamiento iusnaturalisr¿. No hay la menor indicación de que
de la filosofia del derecho formal, seguida casi sin excepción después de R¿dbruch entonces hubiera pensado en una renovación de la idea "clásica"
Hegef denominada [a mayor parte de las veces "teoría general del derecho", del derecho natural, de la cual pudiera deducirse, a partir de un concepto
y refundación de vmfilosofia material del d,erecho,que trata de contenidos y de naturaleza concebido substancialmente, un entero sistema de
no sólo de formas y estructuras. Por supuestq fue Radbruch también proposiciones iurídicas obietivas y siempre verdaderas. Lo que él estima y ilt i
!r,¡
kantianq como Kr:lsen, al considerar que los enuncitdos a prioru, unívocos, , ., r€corioce como derecho natural, a semeianza de Feuerbach6, son "i r
inodeterminados
;
'r '
obligatorios sólo r,on posibles de las formas y no de los contenidos. Pero §[b+'r- derechos subietivos del hombre, anteriores a la legislación
mientras Kelsen se limita por ese motivo a lo formal, filosofa, I F.., .; estatal e indisponibles perq sin embargq históricos, esto es, en esencia lo
sin embargq sobr,: contenidos, especialmente sobre esto tuvo , )'-' que caracterizamos como derechos fundamentales y derechos humanos7.
que pagar un pr3cio por su posición kanti ado t Radbruch es un puente que sobrepasa [as posiciones antagónicas de

, r e I a tiaismo t e óric o aa I orutirs o (iusfilo sófi,c o)z ; ayer; su filosofia del derechq si se mira como un todo y no se entresacan
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r
ti
>.)n,r1tr
i. _!4;L
' "_ En la literatura sobre Radbruch se ha trabado una vehemente disputa ) arbitrariamente citas aisladas, tiene su ubicación más allá del derecho natural
en torno a si en su vida y en especial en su filosofia del derecho se produio
I y el positivismo. Este puente [o construye en Radbruch antes que nada su
un "cambio radi«;aI", una "conversión de D¿masco", o si las transfor-
I c.\,e concepto del derecho. En el derecho natural clásico se equipara el "derecho"
maciones verifica,las indudablemente en él y iamás negadas fueron sólo valor jurídico absoluto de la iusticia. Para e[ concepto iurídico del
i1,.r"!,,1.^,.on.el
expresión de un dr:sarrollo efectuado sin rupturas. Dicho más agudamente, i \ positivismo elcontenido no desempeña en absoluto ningún papel. También

,Jit ¿se convirtió el antiguo "positivista" Radbruch, baio la impresión del estado
i
n -.,r,*''bl "derecho" injusto está cobiiado por este concepto del derecho, en tanto
[.Ei de iniusticia nacic nal-socialista, en un "iusnaturalista"?3. iJol'' -' se haya producido de manera formalmente correcta. El concepto de de-
Hay apartes r)n [a obra de Radbruch con los que podría comprobarse recho de Radbruch, al cual se aferró a [o largo de su vida y no cambió nun-
un cambio semeiante. Pero ambién es posible, sin dificultad, invocar citas ca, no siguió ninguna de estas dos tendencias. El planteó de hecho una
en sentido contrario. Ya en I9r9 Radbruch había apostrofado el positivismo tttercera
via".
como "fetiche al s,:rvicio del poder"4 y aun antes en los Grundzüge (Rasgos Para cogs¡cndqel concepto de derecho de R¿dbruch se precisa decir
algo sobrqla génesis ddsu filosofia, así seabrevemente. Su punto de partida
filosófico tid'EITébfantismo de la escuela suroccidental alemana, sobre
Sobrr esto el inte¡ esante estudio de R. Dreier. "Gustav Radbruch, Hans Kelsen, Carl
SchmitC', en ^§fr¡¿:¡ und Recht;Festschrift fiir Günther'Winkler, rg97, pp.rg3 y ss.
Ver A. K¿ufmanr . Gustau Rudbruch - Rechtsdenkea Philwoph, Sozialdentokrat, rg87,
especialmente pp. zo y ss. Sobre la persona de Radbruch recientemente las G. R¿dbruch. Grundziige der Rechtslrhilowphie, rg14, p. r7r = GRGA, T z, rg93, p.
contribuciones de G. Spendel, Helga Einsele y Albert lftebs, en E Haft y otros (Eds.). 16r; también Rechtsphilonphi¿,ff ed., 1983, pp. r77 y s- = GRGA, T. z, tgg3,pp. 3r5 y s.

Strafgereútigkerr; Festschrift ftir Arthur Kaufmann , Í993,pp. 32r I ss., pp. 625 y ss., 6 Ver arriba p. 74.
pp. 637 y ss. 7 Ver sobre todo Radbruch. Lbrvhule der Rechxphiloso¡hie, $47,pp. 94 y ss. = GRGA,
G. Radbruch. Ihr JmgenJuristen, r9r9, p. 13 = GRGA, T ¡3, rgg3, p. 36. T 3, rggo, pp. I5oyss.

xF.L.h. of 5ed'|r't c'qJ J*l ¡"j*it

 o6 Mis allú lel lerecho nutilrrl y d.el positidsnn jurítlim 97

concepto del derecho concebido mucho antes (ya en los Grundxiigqde rgr4);
únicamente cambia el énfasis: en primera época radica .n h?.tguridad
I
iurídica, en el período tardíq en hJüsticia material.
t
)¿q r c\r,. , anloratirode l¿ ética, en medio de ellos hposicirín referencialmente oaloratfua rL
¿a Radbruch desarrolló a partir de su definición del derecho una teoría I i..
de la justicra, y sin duda de los cJwtüo-s de-lajqs¡jap.El había hecho esto,. .-*--*
",,:, '-
de las ciencias de Ia cultura y sobre ellas la aüitudoaloratiaomente superadora Í:¿.
, '.
" de la religióng. ,E/ derecho,que pertenece a la cultura, está aaloratiaamente
ya muy tempranamente y el moáeto el¿borado por Radbruch es toclavía la
'i ^ '
concepto r)
referido:eslarealidad que tiene el senti.tlo de serair a la ju.sticiaro. Este iusticia, aunque naturalmente el
base de las discusiones iusfilosóficas de Ia ,,
desarrollo no ha permanecido estancado desde su muerte. Radbruch tenía
fJ . . , / de derecfo es
'roficepto
notable en dos sentidos. En primer lugar, no es positioista. El 1;
"' i' "i a
positivista de derecho sólo indica que el derecho es un coniunto el deseo de reelaborar por completo su doctrina de la justicia, sobre todo
quería superar un poco.el primitivo principio relativista, pero eso no fue ya
._*¡, de normas de cualquier contenido, promulgadas de manera formalmente -faoiitA Üe ¿.b, §','I'flcl[,
."i 9 'i ' (derecho "en sí" no existe en absoluto, esa es sólo una designación posibleparaé1.
_2 I correcta
La teoría de la iusticia de Radbruchr2 parte de que el principio de
i
Q o
[^
' .! [ únicmente tienen calidad de derecho las normrs que se remiten a la justicit, igualdad (tratar a lo igual de manera igual y a lo desigual desigualmente)
., ^
que son orientadas por ella. En segundo lugar, el concepto de derecho de.i J rige sin duda absolutamente, pero tiene sólo carácter formal. Se tiene en-
tonces que llegar a un principio de contenido rlaidea defi.n.Esta es material
: Radbruch no es iusnufirulisr¿r, pues el"derecho correcto" no es equiparable . (
pero rige sólo relativamente, pues existen tres diferentes valores superiores
--a
con el valor absoluto del derecho, de la iusticia (los valores en sí no )"','.'
\{ pertenecen, según [a concepción teórico-valorativa de Radbruch, al mundo , (' r
ir del derecho, sin posibilidad de establecer entre ellos una jerarquía racional:
,a ,, el indioidualista, el supraindioidualista y el transpersonalist¿t En aras de la
h
i real sino sólo al ideal). , L,U ' seguridad jurídica es por eso necesario determinar autoritativamente el
En Radbruch sólo hay deiecho correcto "apróximadamente", pero él j
no aceptó jrmás "derecho reprobable", ni aun en su período temprano. La , ñ., , r contenido del derecho. De nuevo la doctrina de Radbruch es no positiviste, l---
doctrina de Radbruch sobre [a invalidez delm "ley iniusta", doctrina que _fl",,1.n,** porque incorpora también valores, por cierto a costa clel relativismo. Sin
causó gran sensación en 1946", es en el fondo sólo una consecuencia de su
'-' I' embargq no es iusnaturalista porque no deduce de la idea jurídica "derecho
correcto". Sobre esto se regresará otra vez en los capítulos i ) ,
J,,ot,.i
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. il:ff*T:"
8 G. Radbruch. Rechts¡thilosophie (notl.5), pp. 87 y ss.; del mismo, Wirklichkeít und Wert )'---"i;Aavía habrá de llamarse la atención sobre un punto. Radbruch
= GRGA, T. z, t993, pp 22t y ss. ! superó, y en verdad desde el puro cornienzq el positivismo jurídico ortodoxo ' -
g llem.
ulo
U\r$ en la
\,Ir medida en
rlf t¡rv\¡tt¡cl v¡r que decl¿ró
se r¿Ur,lrt¡.U
Yr¡u ür/ partidario
PcLr tlLr4[¡u de
t¡§ h teoría
td tCUl ohjetita W6
tal, UlrJÉblULü de 1 ,,'.
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ro G. Rrdbruch. Rechnphiltxophie(nota 5), pp. r Ig = GRGA, T z, t993, p. 255.Del mismo IL¡

anteriormente Granrlsiige (notr 4), p. 29 y ss. = GRGA T z, t9g3, pp. +6 y ss.; ver sobre ^JP interpretacidnr3. EI positivista iurídico consecuente tiene que favorecer "[a ' .

esto Vorschuls (nota Z), pp. 32 y ss. = GRGA, T. 3., rg9o, pp. I50 y ss.; Nlonika Frommel. 0U1,, teoría subietiva de interpretación", conforme a Ia cual el juez (y cualquier
"Die Kritik am 'Richtigen Recht' durch Gustav Radbruch und Hermann Ulrich otro aplicador de derecho) tiene que atenerse sólo a la voluntad del legislador
Kantorowicz", en L. Philipps/H. Scholler (Eds.\. Jcnwits iles Funktionalisnnr;Arthur real, encarnada en ta tey (lo que tomado con rigor presupongli'?ius@ de
Kaufmann zum 65. Geburtstag, rg8g, pp. 43 y ss. En mi opinión, no estamos nosotros en
!
condiciones, por motivos teoricocognoscitivos, de reconocer con suficiente precisión el
"derecho correcto". Sólo es posible la comprensión de "derecho no correcto". Eso también
en K. Larenz. Richtiga Recht; Gnmliige einer Rethtsethik, ry79 (además se trata del o G. Rrdbruch. Rechtsphilosophie (notr5), pp. r 19 y ss.. r+2 y ss., 164 y ss. = GRGA, T.
'
problema de lo que es "derecho correcto", no sólo de principios generales de derecho). 2,, 1993, pp. 255 y ss., 278 y ss., 3o2 y ss.; ver rdelante pp 314 a 3r8.
r r Ver adelante, pp. 35r y ss. , i 13 lbil,.,,pp.2o5 y ss. = GRGA, T- z, rgg3, pp. 343 y ss.
1.,,j , :, il i¡
-, i: i", ,1, \. 1-.'t ,,",.'t"'ta. ,l ,, ,.r'.
 98 FihsoJía tlel derecht Más alltí del derecho natural y del posítiuismo iurídic,
,,
¡'B,
*99

lagunas en el or,len iurídico). Por el contrario, para la teoría obietiva noin- (Wrstehen). Pero en su esencia la hermenéutica no es ningún métodoriro llt '"'-
l r;' ri'" ''
,

teresa, por lomr:nos excltsivamente, lo que el legislador histórico haya que- I

I
fitosofio trascendental. l¡si fue ya en Schleiermacher, y también en los
,l
rido en efecto, l¡ino más bien [o que la ley, o meior, un legisladot pensado posteriores hermeneutas genuinos; por eiemplo, DiltheS Gadamer,
I
i
frr¿ I

hoy tiene que pe rseguirrazonablemente en esa situación concretahic et nunc. I Ricoeur'6. Es filosofia trascendental en el sentido de que ést¿ califica las{-*-"/
ó \'e
¡

I
I Muchos cr'íticos han puesto en duda si la filosofia del derecho de condiciones de la posibilidad de comprensión de sentido en generallT. Como tal
{ tr'h,t ¡ Radbruch tiene en general un "sisterna". Esta duda no es por completo c oiií[n'p@rros alguien
,l iniustificada, prrss Radbruch no expuso de ntanera efectiva un "sistema puede comprender algo en su sentido. Y puesto que no hay nada inaccesible
r'r htt¡1"ü
4, cerrado" al estilo del derecho natural y del positivismo iurídico. Pero un al espíritu que comprende, la hermenéutica tiene carácteiunivers;i,8T;
i
"sistema abiero" es claro en su filosofia del derecho. Para e[lo hay una c-omlrensión(no elmétodo) de la "fisica" o de la "religión" o de la "economía"

'ir-ñt<.:,t r
serie de puntos de apoyo; por eiemplq la ya mencionada teoría obietiva de se sucede baio las mismas condiciones trascendentales que la comprensión
-{ interpretación, la doctrina de los criterios de dasificación ("concepto de del "derecho". Pero no se.debe malinterpreer en ningún caso la univer-
'lrl
1
tipos")I4 esp:cialmente importante, pero en general pasado por alto a
y salidad de la hermenéutica'como algo absoluto'. La hermenéutica es una de
\
{ i pesar de haberlo destacado Radbruch en letra cursiva: la vuelta hacia la muchas posibilidades de relacionarse con el mundo y con el derechq y por
I¡ .r1rr
^. nt
<. 1_
lt ,

5
1\.
\ hermenéutica j;rídica, y por cierto en relación con la refutación del eso ella no se puede cerrar frente a otras teorías, por eiemplo, la teoría
'¡ -/ positivismorS. I)esde luegq no se puede mencionar a Radbruch como un analítica o la teoría de la argumentación. Ella se remite sin rodeos a la
hermeneuta en e[ sentido de Schleiermacher, Dilthey o Gadamer. Pero el A
'flroÉo.
necesid¿d de tales teorí¿s. Aquí sólo se expondrá breve y resumidamente
pensamiento hermenéutico le fue familiar. ¿qué significa esto: pensamiento cuáles son las condiciones de la posibilidad de conocer (más sobre el
hermenéuticol \ prrricular en el próximo capítulo).
La hermenéutica se orienta contra el concepto objetioo de conocimiento,
r.)
elimina el esquema sujeto-objeto (el que conoce-reconoce e[ objeto en su
pura objetividad sin mezclarle elementos subietivos, o sea, conocimiento
como "refleio" del obieto eri la conciencia), para el fenómeno de la compren-

. sión (incluso en las ciencias naturales no rige hof irrefutablemente). Más

id,eología tle la subsuncitín y [a idea de un sistema ceruado. La hermenéutica á)'bien ia comprensión es siempie al mismo tienpo objetioa 1t subjetiaa, el
t2,,comprendedor
entra en el "horizonte de la comprensión" y no reproduce
"L
declara Ia guen'a a todos estos dogmas. t\--,, ''' I '
F',u"Según un¿. definición de Friederich Ernst Daniel Schleiermacher, se
r, ,d"i , entiende corrientemente por hermenéutica la "doctrina del arte de com- (*r.''1''P..':'i r'' l
'r11rI'r{¡' t
,ti.iru -
cierto, en cambio no lo es [a opinión difundida de que
lrii'..,-
-': prender". Si esto es 16 Ver sobre esto muy claroJ. Stehnach. Die hermeneutische Aujfoxung fur Rechtsythilosophie,
i la hermenéuticirsea un método enue offos métodos. Sin duda, tiene también r99r, PP. 19 y ss.
I funciones mgtodotógicas, especialmente en las ciencias de comprensión 17 Sobre esto especialmente H. G. Gadamer. Wahrheit und Methode: Grundzüge einer
\"' 'Jr.,\ 0".'-*, I. , .-€*
-.¡t\ * t philonphuchen Hermeneutih,5' ed., 1986; P. Ricoeur. Liebe und Gerethtigkeit, r99o; del
mismq Die Interpretotion, 1969. Ouo material ambién en A. K¿ufmant. Beitriige zur
Juristischen Hermeneutik, z' ed., tgg3.
r4 G. Radbruch "Klassenbegriffe und Ordnungsbegriffe im Rechtsdenken", en 18 J. Habermas. "Der Universaliritsanspruch der Hermeneutik", en Hermeneutih und
Internationak ZeitschriftfirTheorie du Rechts,T XII (rg¡8), pp.+6 y ss.= GRGA, T Diakktik; Festschrift fiir Hans-Georg Gadamer, r97o, pp. 73 y ss. Ver también NI.
z, r.ggo, pp. 6c y ss. Frank. Das indiaiduelle Allgemeine, t977, pp. r47 y ss.: "Die Begründung des
rS G.Radbruch. Vorschule (nota7), p.76= GRGA, T 3, 1990, p. I9I' Universalirimanspruchs der Hermeneutik".
 :I
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'oo Fitosofrudelderecho ' i";: " i""ni-i IWá¡ allá ¿leltltruho ruturaly tld positiúntn jurílito IOI
¡ ! 1r '¡i... . \..,!.;t a

F Con fi,t '.,'. " ñ. r

La comprensión del significado no es un proceso meramente receptivo,

de manera puramente pasiya en s-u conciencia lo comprendidq sino lo
puesto que es siempre también y ante todo una autocomltrensión del sujeto
simplemente el caso baio
_§confonn¿. O en otros términos: él@"subsume"
-''
l, tey ni permañece en ese procesoómpletamente por fuera, sino que tiene
cognoscente (el iuez que opina que él infiere la decisión "sólo de la ley" y
no también de su persona, en determinada forma caracterizada, sufre uD ,-.,
en la llamada "aplicación del derecho" un papel conformador actioo- Y así
como es inútil buscar una
((corrección
obietiva" del derecho por fuera del extravío y en verdad funesto, pues permanece, inconscientemente,,depen- K e -
diendo de sí mism6z3), Sólo cuando e[ comprendedor'se aproxima'al text(ornr.¡+,-, ';'
proceso de comprensión hermenéutica, de la misma manera está destinado
racio- con una "pre-comprensión" (Josef Esser) o "pre-juicio" (Hans-Georg . t,*
al fr¿caso todo intento de{separalen las ciencias de l¿ comprensión la Ctr.rL
Gadamer) ("este podría ser un caso de culpa in contrahendo") estará .n 'f< c -
nalidad de [a personalidad comprendedorar9. ,1 porta- J.r) t'i'
condiciones de ábordarlo; sólo cuando él -+on toda la tTdigg que
Pero l¿ abolición del esquema suieto-obieto en el conocimientdr:o]
argumentrti-
entra en el horizonte de la comprensión puede fundañentar ¿

significa ninguna uuelta hacia el subjetiaismo como, Por eiemplo, eri-I¿

ill,,ü,' vamente [o que ya habíarnr*affi; r*uttffiffin¿1"'l ("círculo
siiuación ética o en e[ existencialismo de Sartre. El pensamiento herme-
hermenéutico" o "espiral")'4.La hermenéutica no es teoría de la argu-
néutico no permanece prisionero de las casualidades del momento sino que
mentación, pero ella exige ésta.
vive e[ "[egado" debtradición comoel "piso común del mundo abierto en
el que nosotros estamos", de lr "asegurada existencia de los conocimientos
- , V. Ie TEORíA DE LA ARGUIVIENTACIóN JURíDTCA
comunes de los que nosotros vivimos"zo. La hermenéutica parte de "que
quien quiera comprender está asociado a la cosa que llega con [a transmisión
Conforme a lo dicho antes, debería pensarse que la hermenéutica y la teoría
áel hnguaje y tiene empalme con la tradición o logra el empalme que habla
de la argumentación jurídica están estrechamente hermanadas. Sin embargo,
desde la tradición"2l. Y contra todos los racionalismos formalistas habría
este no es el caso. La teoría de la argumentación proviene especialmente del--,
quedecirotravezqueentretatradiciónasíente,9ffónnohay ! '' l. ".,.,

ninguna contradicción22. t--

_._- la analítica, principal enemigo (hasta ahora) de la hermenéutica, y ese origen- . - ----
-t'i es también hoy todavía comprobable en casi tódos los teóricos de la
Jr\ ¡'u ' La aplicación del derecho no es meramente un acto pasivo de
argumentación. No es aquí posible ni necesario referirse a todas las doctrinas
l subsunción sino un acto conformador en el que entra el aplicador del
de la argumentación jurídica, todrvezque, comolo anota Ulfrid Neumann, r....i
derecho; significa que el derecho no es nada substancialrno está, como se
", dice en el poema de Stifter, "en las cosas";antes bien, todo derecho es algo
relacional,seencuentra en las relaciones de los hombres entre sí y con las
ffi"ffirtiende por sí mismo que p¿ra un pensamiento iurídico semeiante
z3 Sobre ello detnllaclamente A. Kaufmann. "Richterpersónlichkeit und richterliche
sólo puede darse un sistema ahierto y dentro de este s6\o int.u'su-lie¡iojdgd, Unabhángigkeit", en Festschrift fiir Kurl Peters, rg7+ pp. 2gS y ss.; también en Ü1,a,
t'
\
t'¿ Gerechtigkeit (nota zz), pp. r4I y ss. Muy apreciable R. Lamprecht. Von Mythos der

:'..1"-1,.:'
Unabhtingigheit; Über das Dusein und Sosein der deutsthen Richur, z' ed., 1996.
:1.:I
z4 Sobre "círculo hermenéutico" ver en detalle A. K¡ufmann. "Über den Zirkelschluss
in der Rechtsfindung", en Festschriftf;ir Wilhelm Gallas,r973,pp.7 y ss.; recientemente
r g Ver R. Wittmann. "Der existenzialontologische Begriff des Verstehens und das Problem
der Hermeneutik", en W. Hassemer (Ed.). Dimensionen der Í{umeneztrÉ; Arthur J. Stelmach (nota 16), pp. 54 y ss. Ver muy crítico W. Stegmüller. "Der sogenannte
Zirkel des Verstehens", en Natur und Geschichtc,,X Deutscher Kongress für
K¡ufmann zum 60. Geburtstag, r98+ pp.4r y ss.,48.
zo W. Ntaihofer. N s turecht uls Exist en:,re cht, 1963, p. 44.
Philosophie , r973,pp. 2I y ss. Aquí nuevamente Monika Frommel. Die Reze¡tion der
Hcrmeneutik bei Karl Lurenz und Josef, Eser, r98r, pp. 17 y ss. La acertada expresión
zr H. G. G'¡damer. lVahrheit (noa r7), p.279.
A. Kaufmann. "Recht und R¡tionalitát", en F*tvhriftfiir l(erner "espiral hermenéutica" fue introducida por W. Hassemer. Tatbestnnd und Typus;
zz lbii.,p.26¡.Tumbién
U nt e r w c hunge n atr strafr e e h t I i c h en H erm en euti k, ry68, ¡ assim.
Maihder,ig88, pp. rr y ss.; ambién, del mismq Ühu Gerechtigheit, rgg3,,pp. 3oI y ss.
 to2 Fibsofio dcl derecho ilfuis allti d¿l lerecho natural
), de I positiaisnto jurhlitt ,oJ

no existe en abslluto la teoria de [a argumentación iurídica2S. Es dudoso, Nos encontramos ahora en medio de una discusión de metodología,
":iii.irr,,
)* | . por. eiemplo,'Q.t:e la "tópica" y la "retórica" puedan considerarse como que propiamente corresponde tratar en los siguientes capítulos. Po,
eso,;;,;: ;
' variedades de [a teoría de la argumentación. Incluso con respecto a la idea nos limitaremos a unos pocos puntos de vista que caracterizan a la teoría
de i

, d e..sisní¡idffiiiTi?ñ'qge se ha asociado precisamente con la teoría de [a la argumentación. i ir,,, ;,

":,:¡rjij,i) hrgumentación;üb'eliste acuerdo entre los teóricos de la argumentación. *
o-) Se ha mencionado .yr:sistgwabierto o engeneral ningun sistema y en
¡-r u I i1i' 'i) Hay quien sosti( ne que un sistema "abierto" no
Así y ¡odq ningrn teorico de la argumentación aboga por un sistema cerrado
es un
t'sistema"
en absoluto.
+r su lugar{pensamieriió problemático}.''.,
Acto@ dr¡:
f::rgou fo{Wo*::yodo ¿, cánones de intglpreración.Hry
,
Li
i- un ilimitado número de arf[rneniós y maffien
n.'::' . de la argumentrción el pensamiento de [a subsunción. Una de sus *ár.n*l üú",r'
al estilo del dert:cho natural o del positivismo. También es ajeno a la teoría ¡a.,,,.
, libre esfera del discurso racional.
"
I importantes no,;iones es la doctrina de interpretación debida a Savigny ,1, Hasta aquí van de la mano entre si la teoría de la argumenación v la
fo hermenéutica.
I i .. aún hoy no por completo superada26, según la cual hay sólo el número{t Anli-) hu.d.,o'¡,.,,-f;a,
cerrado de cuaro "elementos" (modi de la argumentación): gramaticaff Pero luego: la teoría de la argumentación es anti-hermenéuticarporqr.
{:-,,i,1-r'rt''}'!
I i lógicq históricr¡ y sistemático (el positivismo exige esa delimitación), la' ,."^ ella percibe la hermenéutica como una metafisica irracional. Esto.r,
cual se ha demrstrado filsúl. Existen muchísimos más argumentos con 1.,."
\li-- ya arriba se había observado, un glro! ffirmenéirttes racional,"o*o
ñ sólo
los cuales pueden fundrmentarse sentencias iurídicas y no solamente los que ella se con procesos (toiffi-parcialmente) irracionales (como es
9:lPa
cuatro menciorados; por eiemplq garantía de la seguridad iurídica o de la el caso en la ción del derecho), conforme a la siguienG*dioir4 tratar
justicia, valoración de consecuencias, sentimiento jurídicq practicabilidad, lo irracional en la forma más racional posibre. Además,¡la teoría de
-mentaffi' hffi
armonización iurídica, etc. El número de posibles argu.mentos es en esexcia el aniinrxñ src(átufo eftóto lffilabra,'onto[ógrcr,, r. r.d[..
ilimitado. Un pr oblema de central importanc ia par ala teoría de la argumen- irreflexivar 'ltambién Ia hermenéutica está
tación, pero tarnbién extraordinariamente dificil, es la cuestión rel¿tiva al en contra). po, tffia de que también la teoría de argumen-
.'. 1
rangt argunezra (también [o es para otras teorías, como la del contrato,
d,el tación se apoya.U[p_li- .4ones "ontológicas" (ciertamente no en .,onto-
t la del discurso. en general de la ética). Hay argumentos fuertes y débiles, i';1" Iógico-substancial

K-? \'.r'- "argumentos gmadores" y "perdedores". Hay reglas de precedencia de

)
di- Finalmente, la teoría de la ¿rgumenraciór(nolomparre la
- ¡gp¡g$óg
i i'
,',-.r1r,t-"-§
ferentes grado;;.*¿Pero existe un orden jerárquico que se apoye .n prror
n
/ hermenéutica del esquema sujeto-ob j eto, sino quHsiste en u o t
| '"--*t ¡ lr ll#",
criterios racionales, {lue sealógicamente obligatorio? ¿O esto no es asi y, como
lo dice Karl Engisch, es la práctica de los Tribunales "escoger el método d.O
¡J o e: , .1,,u .i^,.,r. , ,

IJ
l*+
c\c.: r i
interpretación,le caso en *.¿l.Tje llegar a un resultado satisfactorio"?28.

z8 K. Engisch. Ehrfiihrung fu dasjuristkche Denken,g" ed., r9g3 (reiriipr. rggg), p. gz.

l' r.'''
d'.'', z9 Esto lo concede también U. Neumann. Rechtsontologie und jtu.istisr-he-Aigtuientatutn;
l.

zS U. Neumann. Juristische Argwnentatiorclelre, 1986, pp. r y s. zu dcn ontalogischen Im¡tlikationen juristischen Argumentierens, 1978. No se hace
z6 Esto vale sobre todo para K. Larenz, quien todavía en la 6'edición desu Metotlología ciertamente con una simple presentación de esas implicaciones.
de la Ciencia ae I Derecho (¡ggr) se aferra a los criterios "clasicos" de la interpretación, 30 O. Weinberger. "Logik und Objektivitit der juristischen Argumentatiorr,,, en
a pesar de la c¡'ítica (pp. 3zo y ss.), sin deiar por eso campo paro un¿ verdadera teoría de Gedtichtnkschnftfiir llnarTamrnelo,rgS4, pp.
557 y ss.Pero Weinbergerdeja l¿s cosas
la argumentar ión en su puesto: "Una obietivación cognitiva, que conduzca al dcrecho justo
iurídica. -en sentido
z7 Elprincipal mérito lo tiene Friedrich Müller; ver suJuristische frIethotlih en su 5' edición J ¡bsoluto-no existe; quien lo suponga como posible comprende mal, en mi opinión,
la
(rqq¡).Claro,¡ue otros nombres también han de mencionarse, por ejemplqJosef Esser conditio humana con sus eternos esfuerzos y búsquedas en la CIfera del
conocer, así
y Martin Ifti :le. como en la esfera de la praxis". Ver también U. Neumann, en el cual se réconoce
 i
:

:
rt'Lís nllú dcl tlereiln uu t uru I .¡' tlel ¡ositit'isnru juríliut to5
Io+ Filt»qlfu tlelderetho

Deiemos la última palabra a un teórico de la argumentación que se

conceprúa incluso la plenitud del argumento y la exclusión de casualidades3r.
teoría de [a crió con la leche maternil hermenéutica, pero luego descubrió su amor por
Pero esta es sólo una pretendida objetividad, y en este punto la
la analítica. En referencia a un enunciaclo mída diio Ulfrid Neumann: "Cier- §
argumentación no va más allá del derecho natural y el positivismo, como
tamente consenso e intersubietividad, argumentación y reflexión no son
rampgco la teoría del derecho analítica ha tenido hasta ahora la capacidad
porción un dominio del pensamiento hermenéutico. Pero la hermenéutica jurídica
A , de hacerlo. ¿Y no significa también esa pretendida obietividad una
posibilita momento de intermediación con el texto, a diferencia de la
ese
?.bL ' de "autoridad argumentativa", en lugar de pura ".r.e.c-lq!glidd-+¡gg$en:
teoría analítica del derecho. Mientras la teoría analítica tiene que separar
Jlgr]&l'I'
*G-racterístico radicalmente el significado del texto y la comprensión intersubietiva, porque
para este "obietivismo" es también el hecho de que la
problena et significado del texto sólo puede determinarse conforme a reglas
mavorír de los teóricos de la argumentación no se preocupan del
't.lr¡,r',trl obietividad semánticas generales, elpensarniento hermenéutico posibilita una inclusión
tlel relatiaisruo o sólo lo hacen marginalmente. En ese reclamo
de
GIiéito en e-i préñso de constitución intersubietiva de una "decisión"
i descansa esencialmente el que la mayor parte de los represent¿ntes de (una)
correcta35.
absolutamente eL \lu.rq.lismo en
' - '; ' O teoría de argumentación, si no rechazan
fl.,.,ol,¡1.i
I ciencia y filosofia, sí lo consideran un fenómeno que ha de enjuiciarse
más
., , bien negativamente, un criterio que no por casualidad comparten con la
l
A VI. CENERAL PRINCIPLES OF LAW
I

I . s\ +r) mayoría de los teóricos del cliscurso. Criteriq por lo demás, anacrónico,
e

Un intento muy importante, ampliamente discutido sobre todo en el círculo

oL lo. :;.i o - pues desde hace mucho tiempo se ha sabido que e[ pluralismo no es un
, muy iurídico anglo-americano (pero también escandinavo y polaco), de salir del
,; j obstáculo para el esclarecimiento de [a verdad, sino un presupuesto
(que dilema planteado por la controversia derecho natural-positivismo y de
l; . importante para llegar a ella; por supuesto no a una verdad "obietiva"
,,,l1i.,r..:t.nosotrosnopod..Á,lc,nzar-sólolaIglesiapuedeas@rla, transitar una "tercera vía" presenta la teoria de general principles of
r',...
: , .'E---* lao; prrticularmente se menciona en este contexto el nombre de Ronald
gfa¡s3nti-pluralista con un fundamento interno-),
.1

porlo cutl también sóto

-
pero sí a una verdad interntbjetiaa33. t Dworkin. Esto se justifica, pero otros nombres merecen también ser citrdos,
por ejemplo, Nei[ NlacCormick, Aleksander Peczenik, Carl Wbllman36. De
Alemania, donde los principios generales del derecho se han debatido desde
hace mucho tiempo, ha de mencion¿rse sobre todo [e fundamental
clar:rmente una tendencia fundamentalmente objetivista, pero que sin embargo
rechazr
(con derecho)el "determinismo iurídico" (la aplicación del derecho como silogismo

lógico-formal, como simple subsunción): Argumcntationslehre (nota z5), por eiemplo,

-'
pp. ,ly ss. No debe omitirse que también j,a antiguamente abogué.por un punto de
debemos olvidar en medio de los tormentosos rcontecimientos de la época reciente
vist,r objetivista, pcro que hace mucho lo abandoné: "Gedanken zul Uberwindung
des
_> que lt teorít, marxísttt del derecho h¿ buscado igualmente una "tercem ví4" entre o más
IRSP (196o)' pp' y ss'
rechtsphilosophischen Relativismus", en 46 553
Deter-
' alliclel derecho natural y e[ positivismo y tampoco omitamos porqué ella estaba llamada
3r Ver J. Schneider/U. Schroth. "sichtweisen iuristischer Normanwendung: a fracasar necesariamente: la ciencia sólo puede cultivarse brio rehciones libres, tbiertas
und Entscheidung", en A. Kaufmann/W. Hassemer (Eds.).
mination, Argumentation
ed., 1994, p' 482,
y pluralistas.
Eir$ihrung itt Reehts¡hilosoythic und Rechtstheorie dar Cegennarf, 6o
3+ A. Kaufmann. "Durch N¿turrecht und Rechtspositivismus zur iuristischen Herme-
los curles ¿bonan el concepto mencionado en el texto de Robert Alexy.
RIá neutik", enJZ 1975, pp. 337 y ss. (primem publicrción en italiano en 1973).
3z Ver N. Horn. "Rationalitiit und Autoritrit in der juristischen Argurnentation", en
de j5 U.Neumann. "ZumVerhiltnis von philosophischer und iuristischer Hermeneutik",
6 (rqzs), pp.r{S y ss. En mi opinión exagerf, Horn, pero sin duda hay allí algo
en W. Hasserner (Ed.). Dimensíonen (nota rq), p. 56.
verdad. Las posiciones "obietivistas" de ninguna manera sony'crJc las más racionales.
36 De la abundante literarura: Ronald Dworkin. A tWuter oJ'Principle., 1985; del mismo,
ed., 1993, pp.2o9 y ss.' espe-
33 A.Kaufmann. Beitrtige zur jrtristischen Hermenetúikrz" Lun's Enpirz, t986, especialmente pp.ztly ss.; del mismo, Biirgerrechtc e, fist gennmme,t
ciirlmente 2rg y ss. IV[ás detalladamente sobre pluralismo ver capítulo XX, IIL No
 ro6 Filox[íu tleltlerechr Mtís alltú del derecho aotural ly lel positiaismo jurílico to1

investigación e Josef Esser: Grundsatz und Norm in der richterlichen

c americana trae una nueva e interesante nota a la discusión. La exposición
Fortbildung des yiaatrechts3T. En la esfera anglo-americana Ia diferencia de siguiente se limita por ello en lo esencial a la doctrina de Ronald Dworkin.
general prhtciplesy rulesque se encuentra en el punto central de este intento Para hacer comprensible el punto de lista de Dworkin tiene que decirse
tiene, por otra ¡rarte, un significado especial, porque allí el derecho es por algo breve sobre la doctrina de su maestro H. L. A. Hart. Desde su analítica
ü;
principio.r¿ss I ylno
derecho legislado. Pero además la teoría anglo- positivista conoce Hart (además de la costumbre, en la que puede apoyarse
el derechq pero, en contra de John Austin, no únicamente) sólo "reglas"
(la diferenciación entre reglas primarias y secundarias carece de importa¡six t:, , , ..

MrcCormick. "Principles of Law", enluritlical Rniep ry0974),

(clel ingles), r9;'8; N. I en nuestro contexto), las cuales son normativamente obligatorias.
'- obstante, ((zonas
No '.: i.

pp. 2r7 y ss.; del mismo y otros (Eds.). 'Geltungs- und Erkenntnisbedingungen im Gpt esas rulesnoson siempre exactas; eltas deian unas grises", ' '; '

modernen Rec rtsdenken", en I.RSP-Beiheft 25, 1985 (allí, sobre el tema "principios t i unos "campos de iuego inciertos". Cuando un caso dificil (hard,rose)no es
y reglas del de¡echo": R. Alexy S. Axinn, IV[. Henket, J. Llompart, J. lry. IVlurphy, T
lr
;l
Schramm, R. A. Shiner, C, !\hll¡nan); A. Ross. Directiaes and Nornres, 1968; A. Peczenik. _¡ j-:, , inequívocamente cubierto por una regla iurídica, decide el iuez según su
d "Principles of Law", en RTh z (rg7r), pp. 17 y ss.; del mismo, "Legal Rules ¿nd
i
-r{/Lfi' l
apreciación. En el marco del campo de libre apreciación su decisión es
11
IVloral Principles", en l?I/¡-Beiheft rr (r99r), pp. I5t y ss.; N[. D. Bayle. Princípks of ii -' slempre correcta.
Lam, A Norma:iae Analysis, I987.Sobrela utilización delas palabras Rulesy Principles ''i En este punto, en el que termina Hart, comienza Dworkin, para quien-1) i
en el derecho urrglo-americano l'er !V. Fikentscher. tWcthoden dcs Rechts,Yol. z,"Anglo- la pura analítica no basta. El pregunta cómo un iuez llega en casos dificiles, I 'í 'f r-

amerik¿nische¡'Rechtskreis", t975, por ejemplo pp.82,I33 y ss.; Robert Alexy. "Zum en los que existen diferentes concepciones jurídicas, a pesar de todo, a una
Begriff des Rechtsprinzips", et RTh-Beiheft r (tg1ü, pp. 59 y ss.; U. Penski.
determinada sentencia. En su opinión, esto es un problema de interpre-
"Rechtsgrundr;áue und Rechtsregeln", en JZ 1989, pp. Io5 y ss.; D. Horster. "Die
aktuelle Diskussion über die Funktion von Rechtsprinzipien", en l^R.§P 77 $ggr),
pp. zS7 y ss.; Dreier. Recht-Staut-Lbrnunft,I99I, pp. 83 y ss.; J. Llompart. Dr
l. sto sólo no serí¿, sin embargo, nada fundamentalmente nuevo frente al
Geschichtlirh,'teit tler Rtchtsprinsipien, tg76; F. Bydlinski. "Fundamentale punto de vista de Hart.
Rechtsgrundsi.ue in der Lówengrube", en RTh zz (rg9r), pp. Ig9 y ss.; G. Nl¿rino. Lo nuevo es que Dworkin no sólo conoce "reglas" sino tambi én general
Principi,Gitrisprilenr$, tggo.Interesitnte W. Lorenz. "General Principles of
Diritttt.,
principles of laro (él menciona principalmente tres valores fun.; nr,.ntales:
Law. Their El'rboration in the Court of Justice of the European Communities", en
justicia, imparcialidad y arreglo derecho), los cuales <ontra el
I
Anrcrican Journal of Comparatioa Ltp r-¡ (1964), pp. y ss. Especialmente sobre
a[ Est¿do de

Dworkin: Claudia Bittner. Recht ois interpretutiae Pra.ris; Zu Ronald Dnorkins concepto positivista- son iurídicamente vinculantes y por cierto par.r codos
allgemeiner Thorie des Rac'its, rg88;J. R Sieckrnann. Regehnodelle und Prinzi.pienmodclle los poderes estatales: legislativq judicial y ejecutivo. En este sentido consi-
tles Rechtsysr{,rrr, rggo; del mismo, "Richtigkeit und Objektivitát im Prinzipien-
modelll', enlll.lPS3 $ggil,pp.r4ys.s.; P, Nlazurek. "Ronald f)workin.s konstruktive
dera su teoría directamente comogcneral attack on positioism.Lasdiferencias . i;'
entre "reglas" y "principios" las percibe Dworkin en que aquéllas tienen -
Methode im Test des reflexiven Aquilibriums", en Rfá-Beiheft z (r98r), pp. 2r3 y ss.; r'',
*Nev Light in Dworkin's I.R.SP Z5 ( r g8g), pp. 468 y ss.; una función de toáo-o-nada y con ello no dejan ningún espacio de ¡uego,
J. Hund. Jurisprudence", en -l

J. Uusitalo. "[ egitimacy in Law's Empire: Burke and Paine Reconciled?", en ARSP mientras éstos tienen la dimensión del peso y la significación (en nuestro
i
Z5 (rg8g), pp. 484 y ss. Yo mismo desarrollé hace tiernpo un modelo de "principios dérecho penal se expresan en la pugna entre las teorías de la flexibilidad y
jurídicos", "reglas juridicas" (leyes) y "decisiones jurídicas": A. Kaufmann. "Gesetz \i,..
und Recht", en Fcstschrift.fu, Erik WU; ry62, pp.357 y ss. (también, del mismq
Rechtsphilosofaie im Wandel, z" ed., rg8+ pp. 13 r y ss.); ver también , del mísmo, Über
C*rechtigkeit (n oa zz), 1993, pp e+5 y ss. Sobre e;to se reg'esaú en el capírulo IX.

37 r" edición, r95 6; 4", rg9o. Ver también H. Coing. Die 0ltersten Gr'uulstitze des Rechts: Gutaa Ratlbruch,Ig4S, pp. r 17 y ss.; O. Hóffe. Kaugorivhe kchtspnnzi¡ien, rygo;F.
Ein L'ersuch :;ur Neubegründung tles Nuturrechts, rg47; R. Laun. "Allgemeine Bydlinski. Fandanuntale Rechtsgrundsiitze; Zar rechtscthischen Verfossung der Soziettlt,
Rechtsgrunds,ir¿e en Beitrage zur Kultur- und Rechtsphilosophie" , en l'estvhrilt fiir 1988; A. Troller. überall gühige Prinzi¡ien der Rechapissenschaft, ry65.
 ,o8 Filox{fu del lerecho tWis ulltí tbl tleruho nururul 7, lcl pasitfuisno jurídiru t09

de la'pena;li(ad puntual)r8. Se habla también, sobre todo en relación con los "principios generales del derecho" existe en el ámbito jurídico alemán,

i i.- hfitz*y /o.q\de disposiciones comprometecloras y no comprometedoras como ya se dijo, desde hace ya mucho tiempo. Recientemente se han hecho
' l¿nm*.ñb muy poco en cuenta que Ia mayoría de las reglas también intentos también para encontrar la "tercera vía" en principios iurídicos f :. t¡
son poco nítidas y requieren interpretación, pues sólo los conceptos (f
v semejantes. Karl Larenz, por eiemplo, quiere lograr el "derecho
(' ' .''" I
correcto"
sólo sobre principios iuríáicos: lficta sunt seroanrla, buena fe, principio de '
1

matemáticos -"rB años de edad"- son realmente determinados, unívocos,

no permiten ningún campo librq ningún compromiso)39. Sea como fuere, culpa, principio de igualdad de tratq principio de proporcionalidad y todavía
con la diferenciación entre "reglas" y "principios" estalla en todo caso el algunos otros más4l. Uno entre los muchos problemas que aquí asoman es
concepto de derecho positivista. el de si los principios generales del derecho no resultan demasiado abstractos
-¿* S.sunPgl$l iuez tiene que tomar en cuenta los genaral principles y pobres de contenido como para que solo de ellos pudiera llegarse
I e-: ¡ a

('",...' interpretación de los hard cases.El está convencido de que concretás decisiones iurídicas correctas; ¿y existe siempre, como opina
- ,'.. f sobre todo en la I
''\siempre Dworkin,'s6lo unu y única'solución correcta, así sea exclusivamente para
puede darse sálo una st¡lución correcta para cada caso. Ciertamente
1
tiene claro que para el hallazgo de esta únicu solución correcta un iurista un "Hércules"l ¿O más bien, no es de tal manera que para lo.normativo
tiene que suponerse de capacidades sobrehumanas (Dworkin lo denomina precisamente no se d¿n las modalidades propias de lo descriptivq así como
ui i...}
"Hércules"lo, para el cual no hay nunca una elección, una discrecionalidad. "imposible", "necesario", "obligatorio", sino preferentemente aquellas
l¡\,'., ' ttconcordante", ttacertado",
Este "Hércules" es ni¡turalmente una ficción, pero Dworkin a lo menos como "plausible", de modo que muchas dife-
.. r' t'r,t,:' T3¡ exige que el juez en el ejercicio de su arbitrio teng¿ en cuenta los genernl rentes proposiciones iurídicas sobre el mismo problema podrían ser
principles of lau para el esclarecimiento de las "zonas grises" (Hart estimó iguahnente "plausibles" (el jurista habla más gustosamente de "sustentable")
que esta teoría tenía que tomarse completamente en serio, aun cuando al y en ese sentido "correctas"?42. Esta pregunta no será fácil de responder.
mismo tiempo llmró a Dworkin the noblest dreamer of them al[). 3
Entre trnto la teoría de üffirrT;;iao áñáA;p,il muchos y
modificada, sobre lo cual no es posible entrar aquí en detalles. El tema de
4r K.Larenz.Richtig«Ruht;GrandziigeeinerRechtsahik,rgTg.Nodeiadeserinteresante
que Larenz ya mucho más temprano (precisamente en st Rerhts- und Stuatsphilosophie
der Gegenwartr2" ed., rg35, pp. r5o y ss.) había hablado de un punto de vista "más allá
del derecho naturaly el positivismo". Sobre "teoría de los principios" ver sobre todo

38 Sobre esto reciente: W. Grasnick . Über Schuld, Strafe und Sprache, Systnnatische Studien R. Dreier. Recht (nota36), pp. 83 y ss., r 13 y ss. Si yo entiendo correctmente a Dreier,
zu dcn Crundlugen dcr Punbtstrufen- und Spielratmthcorie, 1987. Con respecto al anterior entonces para él es idéntico el "principio jurídico" con lo que se llama "derecho" en el
texto A. Kaufmann, en Nfl,V, 1988, pp. 2785 y ss. artículo 20,aparte3 de la Ley Fundamental; según este artículo el poder eiecutivo y la
jurisdicción están "ligados a la ley y alderecho",lo que significa también una "tercera
39 L.Philipps. "Unbestimmte.Rechtsbegriffe und Funy Logic", en E Haftyotros (Eds.).
Strafgucchtigheri; Festschrift fiir Arthur Ki¡ufmann ,rgg3,especialmentep.2TS.Sobre ví4", pues hasta ahora se decía (y todavía se dice en el art. 97 de la Ley Fundamental),
h fu*x1t logic ver rrriba p. 8z y la nota 48. Básicamente sobre conceptos unívocos, en el sentido estrictamente positivista, que "el juez sólo está sometido a la ley". El
equír,ocos, análogos, ver A. Krufmann. Analogie untl "Natur der Soche";igualmente aparte 3 del artículo zo es una muy valiosa novedad, aunque ciertamente hay que
un ensayo sobre Ia doctrina del tipo, zn ed., tg9z, passin. observar que el reconocimiento de que Ia ley y el derecho no son Ia misma cosa, en lo

4o Sobre el "método herculiano" ver R. Dworkin, Lao's Em¡ire (nota 36), pp. 239 y ss. esencial, es muy antiguq sólo que se olvidó en el positivismo. Nle parece por lo demás
pp. 380 y ss.; del mismq Biirgerruhte (nora 36), especialmente pp. r++ y ss.: "crsos dudoso que el concepto de derecho aquí utilizado venga a ser lo mismo queelprincipio
dificiles". Bien informado sobre el "método hcrculiano" de Dworkin, Claudia Bittner, de derecho. Sobre esto se dirá todavía algo más en el capírulo IX.
Recút (nota 36), pp. 165 y ss., r85 y ss.; J. R. Sieckmann, Rcgelnotlelle (nota,36), pp 4z Yer sobre esto A. Kaufmann. "Über das Problem der rechtswíssenschaftlichen
I99 y ss. Ver también A. Peczenik. "Weighing Righrs", en N. lV[acCormick y orros Erkenntnis" , en Getlüchtnisvhrift f;ir Armin Knufinann (lg8g), pp. r y ss.; del mismq
(Eds.). Enlightment Rights and Retohtio,,, rggo, pp. r7S y ss. "Über die Wissenschaftlichkeit der Rechtswissenschaft; Ansátze zu einer
 IIO Fiktsofia dcld¡rcclio

En completaoposición a eso muchos teóricos del discurso insisten hoy (Karl- CAPITULO QU¡NTO
Otto Apel,Jürgen Habermas) en una "fundamentación final" de los iuicios Reflexiones sobre la prtíctica,
normativos,'sin inayor reflexión sobre e[ relativismo teórico-valorativq que
de lo teoría científica del derecho
fue expuesto so,rre todo por Gustav R¿dbruch. En un cierto sentido también
-.---F las teorías del co,tsenso y el discurso, de las que hoy tanto se habla, caen baio el
título "tercera'ría"; esto se reservará, sin embargq para el capítulo XVIII.

VII. CRITTCAL LEGAL STUDIES

En los últimos tiempos se dirige la atención de los expertos también a los

criticul legal sn'dies. Este movimiento se enfrenta sobre todo al economic
1l{. : l analisys of lam.r con ello contra el positivismo jurídico empirista. Por otra
\,, parte, niega a Lr dogmática juúdica e[ derecho a ser un método autónomo ,- n a,,l

?i de aplicación jurídica, y percibe el derecho como un conglomerado de reglas ^,

i
t
,;,,':'iL;
sociales. Hasta:.horaes, sin embargo, sólo dificilmente generalizable. Robert

i', Unger, uno de los principales representantes de los critical legal studies,
persigue básicamente la fundamentación de una teoría de la emancipación
'i ,.n' humana. Para eso eierce una crítica radical al modo de pe¡sar jurídico
i.,''.'1 ,-
i\
il tradicional, qut:en su opinión se expresr especialmente en eiformalismo y
.TÜffiiñffmo. En torno a eso se polemiza también entre hermenéutica
jurídica y teorí:r de la argumentación, como.ya algo se diio anteriormente.
El movimicnto de los critical legal studies está todavía poco desarrollado;
pero ha de señ:úarse que sus posteriores progresos merecen ser seguidos
con cuidadoso .nterés43.
En el tiempo transcurrido desde la primera edición (rgg+) hasta hoy
(abril rggilno se han producidq a [o menos visiblemente! progresos notables
en este campo.

Konvergenzth,:orie der Wahrheit", en ARSP 7z(tg86),pp.4zS y ss.; ambos ensayos

¿horaenA. Kaufmann. ÜberGerechtigkeít(notazz),pp. rS5 yss.,259 yss. Vertambién,
del mismo, Pr¡zedurale Theorien d,er Gerechtigkeit, rg8g, p. 6. En contra, A. Aarnio.
"Das regulati,'e Prinzip der Gesetzesauslegung; Überlegungen zum Problem der
Nlóglichkeit dr r einzig richtigen Enrscheidung", eo RTh zo (r98g), pp. 409 y ss.
43 Para informac.ón sirve por el momento S. P. Martin. "Ist das Recht mehr als eine
blosse soziale latsache?; Neuere Tendenzen in der anglo-amerikanischen Rechts-
theorie", en R [i¡ zz$gg),pp. Sz5 y ss.; sobre citkolkgol stulies,pp. 527 y ss.
 Cómo... estudiar un texto sistemáticarnente
Escuela de Ciencias Humanas
Gufa 601 22.2.2002 lvers. 1.4

¿Y cuál es el misterio?
Existe una diferencia cnrcial eotre leer ua texto por diversión o informacióny estudiarlo.
Cuando "simplemente" leo un texto, sé lo que dice (y a veces hasta me lo sé de memoria); cuando
esnrdio un texto, lo conpnndo porqae sá lo que sWfrcd. ¿Elemental? Afornrnadamente no. Los textos
son una fuente de compreosión profunda y la comprensión nuoca es trivial Así que hay una buena
noticia: aquí tenemos algo nue\ro p^r aprendet
Lo nuevo que hay que apreoder es una actitud hacia el texto basada en preguntas profundas.
La pregunta ¿qué dice el texto? es superEcbly se respoode repitiendolo. La preguata ¿qué quiere
decir el texto y cómo logra decirlo? es profunda porque va más allá de la superficie tortual. Cuando
descubrimos lo que quiere decir el texto y cómo lo dice, lo habremos comprendido.
La formación de esta nueva actitr¡d supooe un constante eietcicio,la creación de un hábito
de lecnrra profunda. Eo lo que sigue, se describe un procedimiento estándar de lecn¡ra basado en
preguntas (comp.J.M. Mardones y N. Ursúa (eds), Filosofu de lai ciencias ltrmaaasl socialeq Ciudad de
México: Eüciones Coyoacán, 1999). H^g^ de estas preguntas un hábito;f,otat^ cómo textos que
antes le parecían densos e incomprensibles empiezan a develar todos sus secretos.

Pteguntas profundas...
1. ¿Cuál es el obietivo del texto.
A través del objetivo el texto se erlrrlarca
er! una discusióo más amplia y geneml
Generalmentg la o las tesis del ter(to sirveo total o parcialmente para lograr el objetivo.
2. ¿Cuál es la (o son [as) tesis que plantea el texto?
La tesis es la aseveración central específica que el texto trata de defender.
3. ¿Cómo se prueba o tefuta la tesis?
Para discuti¡ una tesis, el autor tiene que argumentar y dar razoaes. ¿Cómo lo hace?
4. éQué no he entendido?
Hay muchas cosas que pueden quedar oscuras; aquí hay una pequeña lisa tentativa: (a)
los términos o corlceptos utilizados, @) los argumentos y las razones en relación con la
tesis, (c) la relación de Ia tesis con el obietivo, (d) etc.
Estas son las preguntas más dificiles. Estamos acostumbrados a tomat un torto al pie de
laletn,pero "no hay que comer cuento". f*a, qtidadosamente; el hecho de que pueda
repetir 1o que dice no significa que haya entendido lo que dice.
5. ¿El argumento afavot de la tesis convence?
¿En qué se basa principalmente el argumeoto? Esta base, ¿es sóüda? ¿Cuáles son las
afirmaciones cuestionables del texto? Recoostnrya el argumento y verifiquelo.

\\§Torlrgroup\Procesos académicos\Guhs de calidad\60-Cómo estudiar un texto

 6. ¿Puedo form
,lat obieciones que el autor no haya tenido en cuenta?
Cuando un autor argomeottz a favot de ,taa tesis, púe del argumeflto consiste ea teoer
en cuenta las posibles obieciones y refutarlas rula a rula. Es soqptendente notar que en
encuea'üre
ffi*,:ffi ::::f il.?;:Tff ::*iT;J:J.",?*f;"$":'I3.ff#ff
7. ¿Puedo formulat ula tcsis conttariay sustentatla?
Claro, el autor frúe de argumerter t fevor de su tesis. Pero si la aqgumeotación no
coovence y quer{an muchas objeciones sin contemplar, puede ser que la tesis como tal
oo sea defendible.Ttate de eocontrar una tesis contrada y trate de defeodeü.
8. ¿El autot abo¡da cuestiones importantes que después no desarolla?
Much¿s veces los textos prometelr cosas que rro cumpleo, especidmeote eo las
introducciones. Si Ia introduccióa ao está cuidadosameote rcücltzdq puede suceder que
el autor aouacie la solucióa de problerrras globales a los que el texto oo resPonde de
manera adecuada.T*e todo el texto cuidadosamente y trate de eocootrar aseveraciooes
que oo son discutidas en detalle. Trzrts, de eocootra;Í tuzones por las cuales no se han
discutido y É?tlde dcscribir de qué maoera se podda complemeotar el texto.
9. éQué puedo concluit del texto?
Al firm! conecte el texto con el resto de su conocimiento.¿Qué ba aportado el texto al
desarrollo dela tesis y al cumplimiento del objetivo? ¿Cómo se relacioaa 1o expuesto eo
el texto coo mis conocimientos aateriores y con mis expectativas?

Un pequeño esquema..,
Para comettzar, trate de responder las siguientes pregurias:
7. ¿Cuáles el objetivo del texto? Responda con uoa frase.
2. ¿Cuál es la tesis principal del texto? Responda con uoa frase.
3. ¿Cómo argumenta el terto t favor de Ia tesis? Reconstnrya los principales pasos del
argumento y valídelo; si el argumeoto tiene vacíos, teconstrúyalos.
4. ¿Cuáles son las tradiciones y fueates presentes ea el texto? Haga una lista de textos
mencionados e intente clasificarlos por escuelas de pensamiento. ¿Cuáles de esos textos
conoce y cuáles ao? ¿Qué textos de la lista piensa que tendría que leer para poder
eotender cabalmente el atgumento?
5. Evalúe el texto. ¿La tesis contribuye al obietivo? ¿La tesis esá bien argumentada? ¿Qué
me aportó el texto alaluz de mis conocimieatos previos?

¿Y qué sigue?
Si sigue este esquema de lectura, notará que ya esú a medio camino en dfuección a un tabajo
escrito (ver Guías 47.-42,43,45). Notará que de su evaluación de un texto (pregunta 5) naceúla
hipótesis de trabajo de su escrito. En la introducción, relacione su hipótesis de tabaio con el
objetivo y la tesis del texto ma.lizado (preguntas 1y 2). Sus respuestas a las preguntas 3 y 4 fonnan eI
punto de partida de la discusión central de su propio trabajo. Notará que utra lectura profuada es
realmente productiva.

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