Manual Elemental de Derecho Civil Ecuatoriano Tomo 4

DR.
JUAN LARREA HOLGUÍN
MANUAL ELEMENTAL DE
DERECHO CIVIL DEL
ECUADOR
VOLUMEN IV
LOS CONTRATOS
CORPORACIÓN DE ESTUDIOS Y PUBLICACIONES

QUITO – 2007
MANUAL ELEMENTAL DE DERECHO CIVIL DEL ECUADOR
TOMO IV
Derechos de Autor No. 012100: 26-ago-98

ISBN-Obra Completa. 9978-86-415-6:
ISBN No. 9978-86-445-8: 5-jun-2003
Edición: Primera
Tiraje: 700 ejemplares
Impresión
Corporación de Estudios y Publicaciones
ÍNDICE
MANUAL ELEMENTAL DE DERECHO CIVIL DEL ECUADOR
VOLUMEN IV
CAPÍTULO I LA COMPRAVENTA 1
1. Noción y definición 1
2. Diferencia de otros contratos 5
3. Clases de compraventa 9
4. Características generales del contrato de
compraventa 11
5. La promesa de compraventa 13
CAPÍTULO II CAPACIDAD Y CONSENTIMIENTO PARA LA

COMPRAVENTA 19
1. Principio de libertad contractual 19
2. Limitación de la libertad de compraventa
entre cónyuges y entre padres e hijos 21
3. Prohibiciones para los empleados y admi-
nistradores públicos 22
4. Prohibiciones a los guardadores y otras
personas 24
5. Compraventa en nombre de otro 25
6. Compraventa entre personas no presentes 28
7. Consentimiento verdadero y sin vicios 29
8. La expropiación 34
CAPÍTULO III FORMA Y REQUISITOS 37

1. Forma esencial 37
2. Escritura pública e inscripción 38
3. Venta con arras 43
4. Plazo y condición 46
5. La simulación en la compraventa 49
CAPÍTULO IV EL PRECIO 55
1. Cualidades del precio en la compraventa 55
2. Casos especiales 58
CAPÍTULO V DE LA COSA VENDIDA 61

1. Libertad general y excepciones 61
2. Compraventa de universalidades de bie-
nes 65
3. Venta de cosa que no existe 69
4. Venta de cosa ajena 71
5. Compra de cosa propia 85
6. Frutos de la cosa vendida 86
7. Efectos inmediatos del contrato de com-
praventa 88
CAPÍTULO VI OBLIGACIONES DEL VENDEDOR 93

1. Enumeración de estas obligaciones 93
2. Partes que intervienen en la entrega 94
3. Identidad de la cosa vendida 96
4. Modalidades de la entrega 103
5. Tiempo en que debe realizarse la entrega 106
6. Efectos de la entrega o de la falta de la
entrega debida 108
CAPÍTULO VII DEL SANEAMIENTO POR EVICCIÓN 113

1. Obligación de garantizar 113
2. Quien debe la garantía de evicción 116
3. Saneamiento en las ventas forzadas 118
4. Efectos de la garantía de evicción 119
5. Características de la acción de saneamien-
to 124
CAPÍTULO VIII GARANTÍAS POR VICIOS REDHIBITORIOS 127

1. En qué consisten los vicios redhibitorios 127
2. Acciones a que dan origen los vicios red-
hibitorios 130
CAPÍTULO IX OBLIGACIONES DEL COMPRADOR 133

1. Consideraciones generales 133
2. Pago normal del precio 134
3. Lugar y tiempo del pago 136
4. Acciones alternativas, a falta de pago 139
5. Efectos de la resolución para las partes
contratantes 144
6. Efectos de la resolución con relación a
terceros 145
7. Pacto comisorio 148
8. Venta con reserva de dominio 154
CAPÍTULO X LA RETROVENTA DE OTROS PACTOS AC-

CESORIOS 159
1. La retroventa 159
2. Pacto de reventa 163
3. Derecho de preferencia o tanteo 164
4. Prohibiciones de enajenar 165
5. Compra para terceros 167
6. Pactos de entregas parciales 167
CAPÍTULO XI LA PERMUTA 169
1. Definición 169
2. Naturaleza jurídica 170
3. Régimen legal de la permuta 171
4. Efectos de la permuta o cambio 172
CAPÍTULO XII LA CESIÓN DE DERECHOS 175

1. Noción o concepto de cesión de derechos 175
2. Quien puede ceder derechos y qué dere-
chos pueden ser cedidos 177
3. Analogía y diferencias con otras figuras
jurídicas 180
4. Como se realiza la cesión de derechos:
forma 183
5. Notificación de la aceptación 185
6. Efectos de la cesión entre las partes 188
7. Efectos de la cesión en las relaciones del
cesionario con el deudor y terceros 191
8. Cesiones sometidas a las leyes especiales 196
9. Cesión de derechos sucesorios 197
10. Cesión de derechos litigiosos 200
CAPÍTULO XIII LA DONACIÓN ENTRE VIVOS 205

1. Noción, naturaleza y definición de la do-
nación entre vivos 205
2. Figuras afines a la donación 210
3. Sujeto activo y sujeto pasivo de la dona-
ción 214
4. Consentimiento y causa de la donación 219
5. El objeto, en la donación 220
6. Forma o solemnidades de las donaciones
entre vivos 224
7. La insinuación para la donación 228
8. Aceptación de la donación 231
9. Efectos de la donación 233
10. Resolución, rescisión y revocación de las
donaciones 238
11. Rescisión 240
12. Revocatoria de la donación 241
13. Efectos de la revocatoria de las donacio-
nes respecto de terceros 245
14. Donaciones remuneratorias 246
CAPÍTULO XIV EL ARRENDAMIENTO 249

1. Definiciones 249
3. Clases de contratos de arrendamiento 255
4. Sujetos del contrato de arrendamiento 256
5. Objeto del contrato de arrendamiento 259
6. El precio, pensión o canon de
arrendamiento 263
7. Forma o solemnidad 266
8. Obligaciones del arrendador 267
9. Obligación del arrendador de mantener
la cosa en buen estado 270
10. Obligación de saneamiento por evicción 274
11. Saneamiento de vicios de la cosa 278
12. Reparaciones a cargo del arrendador 279
13. Obligaciones del arrendatario 282
14. Obligaciones de usar la cosa arrendada 289
15. Obligación de reparar la cosa arrendada 291
16. Obligación de avisar al arrendador cual-
quier usurpación y otros daños 293
17. Obligación de devolver la cosa arrendada 294
18. Subarriendo, cesión y subrogación 298
19. Terminación del arrendamiento 302
20. El desahucio 321
21. Reglas particulares para el arrendatario
de casas, almacenes y otros edificios 328
22 Arrendamiento de inmuebles rurales 333
23. Contratos de servicios 341
24. Contrato para la construcción de una
obra material 344
25. Contratos de ejecución de obra inmaterial 357
26. Algunos contratos especiales 360
27. El contrato de transporte 364
CAPÍTULO XV LA SOCIEDAD 369

1. Reglas generales 369
2. De las diferentes especies de sociedad 388
3. Principales cláusulas del contrato de so-
ciedad 393
4. Administración de la sociedad 398
5. Obligaciones de los socios entre sí 410
6. Obligaciones de los socios frente a terce-
ros 424
7. Terminación de la sociedad 428
CAPÍTULO XVI EL MANDATO 443

1. Definición y caracteres del mandato 443
2. Clases de mandato 451
3. Capacidad jurídica para este contrato 452
4. Objeto 454
5. Forma o solemnidad 456
6. Administración del mandato 457
7. Actos prohibidos para el mandatario 467
8. Situaciones especiales 468
9. Responsabilidades que surgen del manda-
to 472
10. Especiales obligaciones del mandatario 476
11. Obligaciones frente a terceros 478
12. Principales obligaciones del mandante 479
13. Terminación del contrato de mandato 482
CAPÍTULO XVII EL COMODATO O PRÉSTAMO DE USO 489

1. Definición de este contrato 489
2. Características del Comodato 491
3. Obligaciones del comodatario 494
4. Derechos del comodatario 499
5. Transmisión de derechos y obligaciones 500
6. Obligaciones del comodante 502
7. El comodato precario 503
8. Terminación del comodato 504
CAPÍTULO XVIII EL MUTUO O PRÉSTAMO DE CONSUMO 505

1. Definición 505
3. Analogía con otros contratos 509
4. Capacidad de las partes 511
5. Forma del mutuo 512
6. Causa y motivación 513
7. El objeto en el mutuo 514
8. Principal obligación del mutuario: devol-
ver 515
9. Obligación de pagar intereses 517
10. Préstamo de cosa ajena 520
11. Obligaciones del mutuante 521
CAPÍTULO XIX EL DEPÓSITO Y EL SECUESTRO 523

1. Definición y características del depósito 523
2. Clasificaciones 526
3. Naturaleza jurídica del depósito 527
4. Figuras análogas al depósito 528
5. Sujetos: capacidad y consentimiento 529
6. El objeto en depósito 531
7. Forma y prueba del depósito 533
8. Obligaciones del depositario 534
9. Derechos del depositario 544
10. Depósito necesario 546
11. Depósitos en hoteles 548
12. El Secuestro 550
CAPÍTULO XX LA FIANZA 555

1. Definición y características de la fianza 555
2. Caracteres de la fianza 556
3. Figuras análogas a la fianza 559
4. Clases de fianzas 561
5. Objeto de la fianza 565
6. El sujeto de la fianza 567
7. Forma y Prueba 570
8. Relaciones entre el fiador y el acreedor 570
9. Beneficio de excusión 576
10. Beneficio de división 581
11. Relaciones entre el fiador y el deudor
principal 581
12. Relaciones entre los cofiadores 587
13. Extinción de la fianza 589
CAPÍTULO XXI LA PRENDA 593

1. Descripción y definición 593
2. Características y modalidades de la pren-
da 594
3. Analogías 599
4. Clases de Prenda 600
5. Sujetos del contrato de prenda 601
6. Objeto en prenda 603
7. Forma del contrato de prenda 605
8. Derechos del acreedor prendario 607
9. Obligaciones del acreedor 613
10. Terminación del contrato de prenda 615
CAPÍTULO XXII LA HIPOTECA 619

1. Concepto, definiciones, caracteres 619
2. Breve reseña histórica sobre la hipoteca 625
3. Diversas clases y modalidades de la hipo-
teca 626
4. Sujetos de la hipoteca 628
5. Objeto del derecho real de hipoteca y del
contrato correspondiente 631
6. Extensión y limitación de la hipoteca 634
7. Forma o solemnidad de la hipoteca 637
8. Efectos de la hipoteca 639
9. La preferencia del acreedor hipotecario 647
10. Extinción de la hipoteca 649
CAPÍTULO XXIII LA ANTICRESIS 653

1. Definición 653
2. Características y analogías 654
3. Objeto de la anticresis 657
4. Sujetos del contrato 657
5. Forma del contrato de anticresis 658
6. Derechos del acreedor anticresista 659
7. Derechos del deudor 661
8. Extinción de la anticresis 662
9. Anticresis judicial o prenda pretoria 663
CAPÍTULO XXIV LA TRANSACCIÓN 665
1. Definición 665
2. Clases 666
3. Analogías 666
5. Capacidad 668
6. Elementos reales (objeto) 669
7. Elemento formal 671
8. Efectos 671
9. Extinción 676
CAPÍTULO XXV CONTRATOS ALEATORIOS 679

1º. En general 679
1. Definición 679
2º. El juego y la apuesta 681
1. Definición y apreciación de su valor 681
2. Clasificación de los juegos 683
3. Características jurídicas del juego y la
apuesta 685
4. Analogías 686
5. Elementos subjetivos 686
6. Objeto de estos contratos 687
7. Forma 687
8. Efectos jurídicos del juego o la apuesta 687
3º. La Renta Vitalicia 690
1. Definición. Utilidad 690
2. Características 691
3. Analogías 692
4. Sujetos del contrato de renta vitalicia 692
5. Elementos objetivos de la renta vitalicia 695
6. Forma del contrato 696
7. Efectos u obligaciones que nace del con-
trato de renta vitalicia 698
8. Terminación del contrato de renta vitali-
cia 701
9. Renta vitalicia gratuita 702
BIBLIOGRAFÍA 703
CAPÍTULO I
LA COMPRAVENTA
1. Noción y definición
En la sociedad contemporánea, en la que el dinero resulta algo universalmente conocido

y usado, casi como si fuera un elemento connatural, el concepto de la compraventa está
en el pensamiento de todos: se cambian cosas por dinero.
Este proceso de contenido económico, ha llegado a generalizarse después de una larga

evolución de las costumbres y normas jurídicas. Inicialmente las variadas necesidades
humanas y las diversas de bienes. Posteriormente se usan los metales más o menos
preciosos y apreciados por su relativa rareza, como el oro, la plata y el cobre, o aleacio-
nes como el bronce, medidos por su peso, para servir a su vez de unidades de cálculo del
valor de las cosas dadas y recibidas unas por otras. Finalmente, esas medidas de peso de
metales, se fijan en unidades fácilmente identificables que originan la primitiva moneda.
Progresivamente se ha generalizado el uso del dinero, se han multiplicado y perfeccio-

nado los medios de representarlo (monedas, billetes, cheques, vales, bonos, cartas de
crédito, tarjetas de crédito, cuentas bancarias movilizables por medios electrónicos, etc)
y de este modo las transacciones de cosas por su valor se realizan casi exclusivamente
por el contrato de compraventa; la permuta o cambio directo de unas cosas por otras, ha
caído en casi completo desuso.
El concepto muy simple de la compraventa, dar una cosa por una suma de dinero, pre-
senta, sin embargo, algunas variaciones que originan varias firmas de compraventa y
también derivan en otros contratos, símiles pero diferentes.
El concepto más exacto de la compraventa incluye las obligaciones recíprocas de las

dos partes contratantes, de transferir la propiedad de la cosa y del pago de su precio. Se
trata, pues, de una entrega de algo cuyo dominio o propiedad se quiere transferir. De
aquí que no hay compraventa en la mera cesión de un derecho parcial sobre la cosa,
como la facultad de usarla por un cierto tiempo (arrendamiento), o de disfrutar de ella y
sus frutos (usufructo), pero sin transferir el dominio ni comprometerse a ello.
La transferencia del dominio está ahora vinculada estrechamente en la compraventa.

Pero aquí surgen diversas concepciones, teorías y sistemas jurídicos diversos.
La compraventa romana inicial no suponía transferencia de la propiedad del objeto

vendido, sino una entrega para que quien recibía la cosa pudiera adquirirla por uno de
los medios propios del derecho formal: la in iure cesio, la mancipatio o la traditio. Las
res mancipi, que comprendían los principales bienes estimados por la sociedad (los
esclavos, el ganado, las tierras, etc.) solamente se transferían entre vivos mediante esas
2 DR. JUAN LARREA HOLGUÍN
formas solemnes y la compraventa no transmitía al comprador más que una posesión y

la expectativa de llegar a ser dueño por los indicados medios formales.
Las corrientes del derecho germano se fueron mezclando con los principios romanos y
este mismo derecho evolucionó hacia una admisión cada vez más amplia de modos
menos formales y más espiritualizados de transferir el dominio, dando progresiva vali-
dez a la voluntad de los contratantes para producir ese efecto.
De esta manera se generalizó en las costumbres y en algunos textos legislativos de Eu-

ropa el considerar a la compraventa como un contrato apto para transferir la propie-
dad. Sin embargo esta transferencia podía entenderse de dos formas: inmediatamente,
por el sólo efecto del contrato, o bien como el cumplimiento de la obligación contractual
mediante algún otro acto o formalidad, tal como el pago efectivo, la entrega o tradición
de la cosa, o el cumplimiento de especiales formalidades, como la escritura pública.
Los dos conceptos no son incompatibles, pues resulta admisible que en ciertos casos la
compraventa produzca de inmediato el efecto transmisor de la propiedad, y en otros
casos, por disposición de la ley o por voluntad de las partes, se postergue la transferen-
cia del dominio, sea hasta el cumplimiento de un plazo o condición, sea porque se deba
cumplir alguna solemnidad, como la inscripción de la escritura pública, en el caso de
los inmuebles.
Si se concibe la compraventa como contrato consensual, resulta lógico que produzca

sus efectos desde el momento en que existe el consentimiento, mientras que si la com-
praventa se considera perfeccionada solamente con la entrega de la cosa, se da a la
compraventa un carácter de contrato real. No hay inconveniente en que el sistema
jurídico adopte un concepto diferente para la compraventa de ciertos bienes, como es el
caso en el Ecuador, para los inmuebles y las universalidades de bienes.
Dentro de la concepción plenamente consensual caben algunos matices. Así, en el dere-

cho francés, se dispone que el vendedor solamente se obliga a entregar la cosa y a ga-
rantizarla, pero no se menciona la transferencia de la propiedad, precisamente porque la
mera compraventa ya produce de inmediato este efecto: esta obligación queda cumplida
el momento mismo de celebrarse el contrato. Ahora bien, la entrega de la cosa también
puede considerarse de diversas maneras: como tradición de la propiedad, o como simple
disposición de la posesión : el Código de Napoleón (artículo 1604), siguiente la doctrina
de Domat, dice que la entrega consiste en poner la cosa “en poder y posesión del com-
prador”. El actual derecho francés, como el italiano y también el Common law inglés,
reconocen a la compraventa la fuerza de transferir el dominio, aunque no se haga un
acto expreso de tradición; la tradición se produce por la misma compraventa.
El artículo 2248 del Código Civil Mexicano define la compraventa como “contrato por
el cual uno de los contratantes, llamado vendedor, se obliga a transferir el dominio de
una cosa o de un derecho a otro, llamado comprador, quien a su vez se obliga a pagar un
precio cierto y en dinero”. Treviño agrega: “El objetivo principal que se persigue en el
contrato es el de transmitir el dominio de las cosas o derechos, bien sea que dicha
transmisión se opere por el mero contrato, si se trata de cosas ciertas y determinadas,
bien que se efectúe con posterioridad tal como sucede con las cosas determinadas solo
en especie”. A diferencia de esta norma mexicana, nuestro Código, no menciona la
MANUAL ELEMENTAL DE DERECHO CIVIL DEL ECUADOR 3
transferencia del dominio en la definición del artículo 1732, sino que se refiere única-
mente a “dar una cosa” y esta entrega bien puede entenderse en propiedad o como
simple posesión.
La transferencia inmediata o la no inmediata transferencia de la propiedad distinguen,

pues dos sistemas diferentes. El francés produce la inmediata transferencia, en el ger-
mánico se debe agregar a la compraventa la tradición y solamente así se transfiere el
dominio.
El sistema francés supuso una larga y controvertida evolución. Pothier y el derecho

antiguo se aferraba a que la compraventa no produjera por sí misma la transferencia del
dominio, en el Código de Napoleón triunfó la tesis de la inmediata transferencia por el
mero consentimiento y los intérpretes continuaron discutiendo sobre el tema. El sistema
ecuatoriano combina ambos puntos de vista, ya que la entrega de la cosa si es inmediata,
produce también inmediatamente la transferencia del dominio y puede realizarse aún de
maneras espiritualizadas, por el mismo consentimiento, pero, para los inmuebles, se
exige la especial formalidad de la escritura pública, en la que consta el consentimiento
que no es suficiente por sí para transferir el dominio, sino que se produce esto, por la
inscripción en el Registro de la Propiedad.
El problema de la naturaleza de la compraventa se plantea en todas partes. Así, en Espa-

ña la definición del Código, que es muy cercana a la nuestra, no permite una clara defi-
nición. Según Puig Peña, como dicha definición no habla de transferencia del dominio
sino de “entrega de la cosa” (como en Ecuador se dice: “dar una cosa”), el contrato tiene
“una sustancia traslativa y el cauce jurídico a través del cual se opera la transferencia
dominical de la cosa es a lo que en puridad se obliga el vendedor”.
Castán critica la definición del Código Civil español que se refiere a “entregar una cosa”
porque no se sabe si es en propiedad o en simple posesión o tenencia. El Código Civil
ecuatoriano dice: “dar una cosa”, y el Diccionario de la Academia en la primera acep-
ción señala como sinónimo de “dar” “donar”, y en la segunda acepción, que sería la
aplicable al caso, “entregar”; de modo que la crítica de Castán resulta aplicable a nues-
tro artículo 1732.
Ennecerus define así: el contrato bilateral por el cual una de las partes se obliga a la
prestación de una cosa o un derecho y la otra, a la contraprestación en dinero. Tampoco
así se resuelve el contenido último del contrato, ya que la prestación, es una entrega, o
un dar, que admite la transferencia del dominio, pero no la exige necesariamente. En
parecida línea se sitúan otros autores, como Josserand, quien afirma: “un contrato por el
cual el vendedor se compromete a entregar al comprador y a garantizar una cosa o un
derecho preexistente, mediante el pago de un precio en dinero”.
En resumen, mientras en el primitivo derecho romano la compraventa no transfería más

que la posesión (no la propiedad), la mayor parte de los sistemas modernos, siguiendo al
Código Napoleón, admiten que la compraventa por sí misma sirve para la enajenación y
adquisición del dominio, pero también se admite que de la compraventa surjan solamen-
te obligaciones de entregar la cosa y pagar el precio, la entrega se dirige a transferir la
propiedad, puede ser en sí misma una tradición, o bien exigir formas más o menos so-
lemnes para este efecto.
El sistema propio del derecho ecuatoriano de la compraventa la categoría de contrato

consensual destinado a producir la transferencia de la propiedad, pero ésta requiere de
un título y un modo. La compraventa es el título y origina la obligación del vendedor
de transferir la propiedad y la obligación del comprador, de pagar el precio. La transfe-
rencia se hace normalmente mediante la tradición, que es el modo de adquirir. Dicha
entrega puede ser en el mismo momento de celebrar el contrato o con posterioridad a él,
esto no cambia la estructura jurídica de esta relación. Hay que añadir que, ciertos bienes,
principalmente los inmuebles, requieren la inscripción de la escritura de venta en el
Registro de la Propiedad; la inscripción opera la tradición y por ella, la transferencia
del dominio; la sola escritura pública de compraventa confiere el título, que se completa
con el modo (tradición) y produce la transferencia del dominio.
Recogiendo las características señaladas, se puede decir que en la actualidad, en el

Ecuador, la forma más elemental de ver la compraventa consiste en el cambio de una
cosa por un precio. Este intercambio se produce por efecto de un contrato que se forma
por el consentimiento de las partes y surte su efecto, ya de manera instantánea -al mo-
mento mismo de contratar-, o bien como consecuencia del cumplimiento de las obliga-
ciones contraídas por el vendedor y el comprador. El consentimiento es la esencia mis-
ma del contrato, pero, en nuestro derecho, el contrato de compraventa se convierte en un
contrato solemne, cuando se refiere a inmuebles y en otros casos que se señalará más
adelante: entonces no basta el consentimiento sino la escritura pública y la transferencia
del dominio se produce por su inscripción; esto se debe a la especial protección que
nuestro sistema civil ha querido dar a la propiedad raíz.
Podría definirse en el Ecuador la compraventa como el contrato por el cual una parte
transfiere o se obliga a transferir el dominio de una cosa material o inmaterial, y la
otra parte paga o se obliga a pagar el precio convenido.
La definición que trae el Código Civil en el artículo 1732 dice: “Compraventa es un

contrato en que una de las partes se obliga a dar una cosa, y la otra a pagarla en dinero.
El que contrae la obligación de dar la cosa se llamada vendedor, y el que contrae la de
pagar en dinero, comprador.- El dinero que el comprador se obliga a dar por la cosa
vendida se llama precio”. Parece conveniente introducir en esta definición la aclaración
de que la cosa puede ser material o inmaterial, ya que el propio Código más adelante
menciona la venta de derechos, acciones, etc., que no son cosas materiales; y aunque la
palabra “cosa” abarca unas y otras, conviene destacar en la misma definición esta doble
utilidad del contrato.
También se pone de relieve en la definición que propongo, el hecho de que la compra-

venta se dirige a la transferencia del dominio, y no a una simple entrega (“dar”) de la
cosa, que podría ser a título de mera tenencia, de posesión o de propiedad.
Finalmente, parece también oportuno indicar que la transferencia del dominio puede
coincidir con el mismo momento del contrato o bien producirse más adelante; es decir,
que la obligación del vendedor o se cumple instantáneamente, o se realiza posterior-
mente, lo cual da cabida al plazo, la condición o la determinación ulterior del cuerpo
cierto que se transfiere (y que puede inicialmente señalarse por su especie y número,
peso o medida).
En varias sentencias de la Corte Suprema se habla de este contrato como si directamente

produjera la transferencia de dominio, pero estas expresiones son simplemente una
simplificación, que no desvirtúa el sistema, si se quiere un poco complicado.
2. Diferencia de otros contratos
Permite perfilar mejor el concepto del contrato de compraventa, el compararlo con otras
figuras jurídicas análogas que, precisamente por su parecido, no deben confundirse.
2.1. En la dación en pago, existe, como en la compraventa, el cambio de una cosa por
un precio, pero se podría decir que en lugar de confundirse ambas figuras, más bien
representan su antítesis. Efectivamente, en la compraventa se contrae unas obligaciones,
del vendedor y del comprador, mientras que la dación en pago sirve para extinguir una
obligación preexistente: la cosa que se entrega hace las veces del precio, con ella se
paga lo que se debía. En ambos casos hay una transferencia del dominio y ha de haber
una correlación entre la cosa y el precio, pero en la dación en pago la cosa se convierte
en precio, es el precio con el que se paga y se extingue una obligación anterior.
Nuestro Código no menciona siquiera la dación en pago entre los contratos, y conforme
a él debe entenderse como “medio de extinguir las obligaciones”. En el Título XIV del
Libro IV, que trata de esta materia se indica que el pago puede hacerse transfiriendo la
propiedad de la cosa que se debe (artículo 1591), para lo cual, quien paga ha de ser
dueño de la cosa y ha de tener la facultad de enajenar. De este modo, queda en claro que
en dación en pago hay verdadera transferencia del dominio. Cuando lo que se debía era
dinero y se cumple la obligación entregando la propiedad de un cuerpo cierto, se requie-
re un convenio entre deudor y acreedor y surge entonces la dación como contrato, en
cuanto depende de lo acordado por las dos voluntades.
2.2. El Código Civil, en los artículos 1657 a 1667 trata de la cesión de bienes, en la que
hay también una dación para extinguir obligaciones, pero no como fruto de un contrato,
o convenio entre las partes sino como consecuencia de la situación de insolvencia del
deudor y con la intervención judicial para satisfacer ordenadamente los derechos de los
acreedores.
2.3. Hay intercambio de un bien, un derecho, por un precio, en la constitución contrac-

tual de renta vitalicia (de ninguna manera si la constitución es unilateral, por acto entre
vivos o mortis causae). Si una persona se obliga a pagar la renta vitalicia y recibe a
cambio de esta obligación un precio, o bien, si el beneficiario de la renta se obliga a
pagar un precio, se produce un intercambio similar a la compraventa, pero nos hallamos
ante un contrato aleatorio ya que la obligación vitalicia puede durar poco o mucho y
variar substancialmente en su cuantía, lo cual no es compatible con el concepto de la
compraventa normal; el factor aleatorio es admisible en algunas ventas a plazo o condi-
ción o en el caso de venta de cosa futura, pero esto es excepcional, en tanto que es esen-
cial en la renta vitalicia. De esto derivan importantes consecuencias prácticas, como la
de que no cabe lesión enorme en la renta, precisamente por su carácter esencialmente
aleatorio.
2.4. Dentro de la partición de bienes de los condóminos de un patrimonio, generalmente

hereditario, se produce con frecuencia la licitación, que presenta una notable analogía
con la venta. Efectivamente, se asigna un determinado bien al heredero que ofrece más,
con imputación a su cuota, es decir que paga un precio y recibe la propiedad, como
sucede en la compraventa. Pero la diferencia es inmensa: en la licitación no se recibe
una cosa ajena, sino algo que no es totalmente propio, ya que se tiene derecho a una
parte o alícuota. Nadie puede comprar lo que es suyo y en la licitación para la partición,
se atribuye, se asigna un bien determinado para pagar con él la cuota a que tiene derecho
en la universalidad o totalidad de bienes que se reparten. Esta asignación “concreta” el
derecho de propiedad de quien ya era dueño, de otra manera -de una cuota- y por esta
razón, la asignación que se le hace, tiene carácter declarativo y sus efectos se retrotraen
al momento de la formación de la comunidad: se le considera dueño desde un momento
anterior a la licitación, todo lo cual se aleja mucho del concepto de compraventa.
Cuando en la licitación el copartícipe del bien subastado o licitado ofrece y paga una
suma superior a la cuota que le corresponde en la cosa que se le asigna, se produce una
figura jurídica mixta, porque el exceso de valor que paga el asignatario (llamado nor-
malmente “refundición”), tiene el carácter de precio propiamente dicho; pero aún en
este caso, el asignatario no está comprando a los copartícipes (frecuentemente “cohere-
deros”, sino que recibe directamente la cosa del causante (“de cuius”) y evidentemente
no se compra a un muerto. La refundición, aunque sea un precio, no produce una com-
praventa, sino que sirve para hacer efectiva la partición, para dividir la cosa común
restableciendo la equidad que resultaría afectada si uno de los partícipes recibiera más
de lo que le corresponde por su cuota.
En cambio, si la licitación es “abierta”, si pueden intervenir extraños a la sucesión o a la

comunidad de bienes que se está dividiendo, entonces sí el extraño paga un precio por
una cosa ajena que adquiere, y hay verdadera compraventa. Vendedores resultan los
copartícipes, que luego se dividirán el precio pagado por el verdadero comprador.
2.5. El artículo 1837 del Código Civil se refiere a la permuta, y establece que “cuando
el precio consiste parte en dinero y parte en otra cosa, se entenderá permuta si la cosa
vale más que el dinero, y venta en el caso contrario”. Claro está que la analogía entre las
dos instituciones llega al máximo grado, porque la una deriva históricamente de la otra,
y la diferencia radica en que en la compraventa se emplea dinero, mediante cualquiera
de sus representaciones: monedas, billetes, cheques, cartas de crédito, fichas, vales,
medios electrónicos, etc. pero siempre dinero. Si desaparece el dinero y es reemplazado
“por otra cosa”, ya no hay compraventa sino permuta; y en los casos mixtos, de entrega
en pago una parte en dinero y parte con “otra cosa”, es razonable que se considere el
contrato como compraventa si es mayor el precio, y como permuta cuando la cosa vale
más que el dinero.
2.6. Mediante la subrogación, de carácter objetivo o real, se sustituye un bien por otro
en un determinado patrimonio. Por ejemplo, el artículo 166 del Código Civil se refiere a
la subrogación de un inmueble de la sociedad conyugal, por otro o por dinero. Cuando
se sustituye un inmueble por dinero, con ánimo de subrogarlo adquiriendo posterior-
mente con ese dinero otro inmueble, hay una especie de compraventa provisional por-
que se da el intercambio entre una cosa y su precio, pero el carácter provisional no per-
mite identificar esta figura como una verdadera compraventa. Produciéndose la venta de
un bien, generalmente un inmueble, y la adquisición de otro que ha de subrogar al pri-
mero, puede haber un saldo porque el precio de las dos cosas no sea igual y entonces se
sigue una regla análoga a la dada para distinguir la permuta de la venta: “no se entende-
rá haber subrogación, cuando el saldo a favor o en contra de la sociedad excediere la
mitad del precio de la finca que se recibe, la cual pertenecerá entonces al haber social,
quedando la sociedad obligada al cónyuge por el precio de la finca enajenada, o por los
valores invertidos y conservando éste el derecho de llevar a efecto la subrogación, com-
prando otra finca”. Se produce una situación similar a la y indicada de la partición: el
saldo no es un precio, no hay compraventa entre la sociedad y uno de los miembros de
la sociedad, sino una forma equitativa de evitar el perjuicio, o de restablecer lo justo
usando el dinero para esa compensación.
2.7. Más delicada resulta la distinción entre la cesión de derechos y la compraventa, ya

que ésta se aplica no sólo a los bienes materiales sino también a los inmateriales, se
admite la compra de un derecho de usufructo (no del usufructo legal, pero si del con-
vencional), de una servidumbre de un crédito o de los documentos lo que lo representen
(por ejemplo acciones de una compañía), etc. Rezzonico, citando a Colmo, sostiene que
si el derecho transferido es un derecho absoluto, oponible contra todos (erga omnes),
hay venta; si se transfiere un derecho relativo, sólo oponible a persona o personas de-
terminadas, que son los deudores, hay cesión”. Esta solución doctrinaria parece acepta-
ble, ya que la finalidad de la compraventa es la de transferir la propiedad y ésta se aplica
a las cosas materiales o a ciertos derechos pero no necesariamente a todos: el artículo
600 se refiere a esta “especie de propiedad” sobre los bienes inmateriales y señala como
ejemplo el derecho de usufructo, que es un derecho real. La cesión de un crédito per-
sonal necesariamente tendrá características diversas de las de una verdadera venta.
2.8. La donación se diferencia radicalmente de la venta, porque la primera es a título

gratuito y la segunda a título oneroso: precisamente el precio es esencial en la compra-
venta. Pero sucede que a veces la donación lleva una carga y entonces se aproxima a la
compraventa, porque deja de ser totalmente gratuita. Si la carga del donatario fuere
igual o superior al valor de la cosa “donada”, realmente no habría donación, se habría
desvirtuado el carácter gratuito; el artículo 1414 declara que no hay donación, si
habiendo por un parte disminución de patrimonio, no hay por otra aumento; como
cuando se da para un objeto que consume el importe de la cosa donada, y de que el
donatario no reporta ninguna ventaja apreciable en dinero”; extremando el ejemplo, si la
carga es superior al valor de lo presuntamente donado, realmente no habría donación
sino compra por parte del que está pagando un precio por lo que recibe.
2.9. La analogía con el arrendamiento de cosas (no de servicios), es evidente: se entre-

ga una cosa por un precio; pero, a diferencia de la venta, el arriendo no transfiere el
dominio, ni siquiera la porción de la cosa arrendada, sino únicamente su tenencia, dando
al arrendatario un derecho limitado de usarla o de habitarla. El arriendo, además, es
temporal, mientras que la venta es definitiva.
Sin embargo, como anota Planiol, hay formas de arrendamiento que se acercan al con-
trato de compraventa o se combinan con él. Se hacen ventas a plazos que dejarían al
vendedor en la inseguridad de cobrar todo el precio si entrega la cosa al comprador;
entonces, se procede a un arrendamiento, que permite al vendedor conservar la propie-
dad hasta el pago total del precio: los pagos parciales son algo más que un canon de
arrendamiento, constituyen pagos de una venta que se efectuará cuando se haya cance-
lado todo el valor de la cosa: ha aquí una combinación de venta o promesa de venta con
el arrendamiento.
El contrato de arrendamiento presenta otros problemas de analogía con la compraventa,

cuando lo que se entrega es un inmueble que da frutos y productos. Los frutos no dismi-
nuyen el valor de la cosa, porque se renuevan y se entiende que el arrendatario paga el
canon precisamente para recibir dichos frutos o para usar la cosa. En cambio, los pro-
ductos de una cantera, la tala de un bosque y otros casos semejantes que disminuyen
considerablemente el valor de la finca, no aparecen con nitidez como objeto de un sim-
ple arriendo y más bien se han de considerar como vendidos al arrendatario (que pasa a
ser un comprador).
También hay ciertos bienes que se arriendan por un largo tiempo, como las sepulturas
por quince o treinta años y que se aproximan a una verdadera venta. A su vez la venta
de energía eléctrica, puede más bien considerarse como un arrendamiento. En estos
casos habrá que tener en cuenta primariamente la voluntad de los contratantes y muchas
veces las precisas cláusulas que determinen el uso de las cosas y las responsabilidades y
obligaciones que se asumen, servirá para calificar de un u otra manera estos contratos.
2.10. Dentro de la regulación del contrato de arrendamiento (Título XXV), se trata de la

construcción de una obra material (Parágrafo 7o.), y allí se dice “Si el artífice sumi-
nistra la materia para la confección de una obra material, el contrato es de venta, pero
no se perfecciona sino por la aprobación del que ordenó la obra. (...) Si la materia es
suministrada por la persona que encargó la obra, el contrato es de arrendamiento.- Si la
materia principal es suministrada por el que ordenó la obra, poniendo el artífice lo de-
más, el contrato es de arrendamiento. En el caso contrario, de venta”. (artículo 1930).
Tenemos aquí un ejemplo típico de cómo se pasa paulatinamente de una a otra figura
jurídica: se desvirtúa el concepto de venta desde el momento en que la materia con la
que se construye o ejecuta la obra, pierde importancia frente al valor del trabajo del
artífice; es evidente, por ejemplo, que cuando un artista ejecuta un retrato al óleo no se
ha de considerar como venta de los materiales que emplea, que representan un mínimo
valor en comparación con el aprecio debido al arte de quien ejecuta esta obra; en cam-
bio, un sastre que corta un vestido poniendo él todos los materiales, está vendiendo el
vestido a la persona que lo ordenó.
2.11. Más alejado de la compraventa que cuando lo está el arrendamiento, se encuentra

el mutuo o préstamo de consumo (artículos 2099 a 2115 del Código Civil), pero tam-
bién aquí hallamos algún punto de contacto. Si se han prestado cosas fungibles, distintas
del dinero, se deben devolver de igual género y calidad, pero dice el artículo 2101: “si
esto no fuere posible, o no lo exigiere el acreedor, podrá el mutuario pagar lo que valgan
en el tiempo y lugar en que deba hacerse el pago”; en estas circunstancias, la analogía
con la compraventa resulta evidente, aunque, como se trata de cierta evolución del mu-
tuo hacia la compraventa en el momento en que ya debe restituirse la cosa prestada,
obviamente no son aplicables las normas de la compraventa (sobre el riesgo, los frutos,
etc.) mientras está vigente el contrato de mutuo.
2.12. Más lejano a la compraventa, es el depósito, que aparentemente no podría de

ninguna manera confundirse con ella, sin embargo, como anota Borda, se dan algunos
casos en los que se desdibuja la figura del depósito, como sucede en ciertos contratos en
los que se remiten cosas par ser vendidas, por ejemplo relojes o joyas, en un almacén
que los recibe a consignación, para exhibirlos y venderlos, fijándoles un precio el pro-
ductor, pero dejando en libertad al minorista para que los venda a su conveniencia. Se
plantea entonces la cuestión de si durante el tiempo en que el minorista conserva las
joyas en su poder es depositario o comprador. El mencionado autor indica que los tri-
bunales franceses han resuelto esta cuestión en el sentido de que hay una compraventa,
pues el depósito exige necesariamente la restitución de la misma cosa; por esto, la alter-
nativa de restituir la cosa o venderla, convierte la operación en una compraventa condi-
cional.
2.13. En los últimos años han surgido una variedad de contratos, sobre todo de índole
comercial aunque también aplicable en materia civil, que combinan la compraventa con
el mandato, con el arrendamiento, con el mutuo, pero estos contratos mixtos o innomi-
nados pueden reducirse a verdaderas ventas con alguno de los pactos adicionales que el
mismo Código Civil reconoce ampliamente como una facultad de las partes contratan-
tes. Volveremos sobre esto al tratar sobre dichos pactos accesorios de la compraventa.
3. Clases de compraventa
3.1. Se pueden establecer diversas clases de compraventa, ateniéndose a los sujetos que
intervienen, a los objetos y a ciertas modalidades, pero no hay motivo suficiente para
tales clasificaciones; así, nos hallamos ante verdadera compraventa sea que intervengan
personas plenamente capaces o menores, interdictos u otros sujetos por medio de sus
representantes legales; hay igualmente compraventa cuando se quiere transmitir el do-
minio de cosas singulares o universales, de muebles o inmuebles y cuando se hace el
contrato por espontánea determinación de las partes, lo mismo que cuando debe inter-
venir una autoridad. Tampoco sería razón suficiente para crear figuras jurídicas especia-
les de compraventa, la existencia o no existencia de cláusulas que modifican en alguna
medida las obligaciones de vendedor y comprador, como las que confieren plazos o
someten a condición, o bien aumentan o disminuyen la responsabilidad de uno u otro.
3.2. En varios países, como sucede en Ecuador, la compraventa se regula tanto en el

Código Civil como en el Código de Comercio y se habla de un contrato civil y de un
contrato mercantil. Se suele justificar este hecho diciendo que las necesidades del co-
mercio moderno han llevado a configurar de manera más ágil la compraventa mercantil;
en realidad, hay formas nuevas de contratación, pero bien pueden reducirse a las previs-
tas en el Código Civil, y las pequeñas diferencias entre las dos legislaciones, no parecen
suficientes para considerar necesarios dos cuerpos legales diferentes, bastaría señalar
por vía de excepción tal o cual norma que permita transacciones más rápidas.
Nuestro Código Civil admite alguna diferencia entre la compraventa llamada civil y la
conocida como mercantil. El artículo 2422 establece que “prescriben en dos años: la
acción de mercaderes, proveedores y artesanos, por el precio de los artículos que despa-
chan a menudeo”. Y según el artículo 2423, “las prescripciones mencionadas...corren
contra toda clase de personas, y no admiten suspensión alguna”. He aquí como la ley
civil señala una diferencia notable entre dos situaciones diversas, sin necesidad de cons-
tituir dos “clases” diferentes de compraventa, y sin necesidad de que una ley especial u
otro código regule de diverso modo, cual se tratare de categorías distintas. Las acciones
civiles, según el artículo 2415, prescriben en cinco años, si son ejecutivas, y en diez, si
se trata de ordinarias, mientras que para el caso de las ventas de un mercader al menu-
deo, la acción dura sólo dos años. Cabe preguntarse si la venta al por menor de quien no
sea mercader, también ha de prescribir en dos años: vender al menudeo ¿significa nece-
sariamente ser comerciante?.
El Código de Comercio no define la “compraventa mercantil” y en el Título II entra

directamente a regular lo relativo a la cosa vendida, al precio y las obligaciones de ven-
dedor y comprador. En el Título Preliminar se definen los “actos de comercio” y allí, en
el artículo 3, entre otros “actos” se mencionan: “1. La compra o permuta de cosas mue-
bles, hecha con ánimo de revenderlas o permutarlas en la misma forma o en otra distin-
ta; y la reventa o permuta de esas mismas cosas. Pertenecen también a la jurisdicción
mercantil las acciones contra los agricultores y criadores, por la venta de los frutos de
sus cosechas y ganados, mas no las intentadas contra los comerciantes para el pago de lo
que hubieran comprado para su uso, consumo particular, o para el de sus familias”.- “2.
La compra y la venta de un establecimiento de comercio, y de las acciones de una so-
ciedad mercantil”.- “4.- Las empresas de almacenes, tiendas, bazares, fondas, cafés
otros establecimientos semejantes”.
El criterio para distinguir los actos de comercio, aplicado al contrato de compraventa,

resulta un tanto oscuro, no preciso, ya que se sujeta, por una parte a la consideración
subjetiva de “la intención de revender”, y por la otra a la condición del sujeto: si quien
actúa es comerciante. Finalmente, en un contrato sinalagmático, como es la compraven-
ta, queda la duda de ser calidad de civil o comercial, cuando una de las partes tiene la
condición de comerciante y la otra no la tiene.
La doctrina ha procurado resolver estos problemas, pero no existe unanimidad al respec-

to, y las leyes de diversos países tampoco coinciden totalmente.
En el Ecuador, no hay dos jurisdicciones diferentes, para lo civil y lo comercial, y la

venta de cosa ajena es permitida por igual en el Código Civil y en el de Comercio, de
modo que se da únicamente la diferencia sobre el régimen de la prescripción, y el mis-
mo Código Civil señala la excepción relativa a ciertas ventas al menudeo. No se justifi-
ca, por tanto en nuestro país la mencionada clasificación y la duplicidad de régimen
legal de la compraventa.
De todos modos, existiendo las dos leyes -civil y mercantil-, se requiere establecer
cuando se ha de aplicar cada una. En principio los actos o contratos de los comerciantes
son comerciales y los de las demás personas deben regirse por el Código Civil, éste es la
ley general y la especial solamente se aplica con toda seguridad cuando existen relacio-
nes entre comerciantes.
En segundo lugar, entra el otro criterio, el de la “intención de revender” o la motivación

de hacer una ganancia. Este segundo criterio es menos seguro y claro, y se tendrá que
recurrir a presunciones (naturalmente, siempre que no sea aplicable el primer criterio, el
del sujeto mercantil). Los bienes que se adquieren para el propio consumo, aunque se
compren al por menor, no se compran para hacer ganancia, y aunque eventualmente se
vendiere algún sobrante, no desvirtuaría la naturaleza civil del contrato. Si se ha com-
prado algo con intención de revenderlo y luego se consume en el propio uso, caemos
nuevamente en la incertidumbre, lo mismo, cuando una parte se revende y otra se con-
suma personalmente; en este caso, como explica Rezzonico, se ha de atender a cuál es la

parte de mayor valor.
En los países en que hay una jurisdicción especial para los asuntos de comercio, distinta
de los jueces y tribunales competentes para lo civil, el problema que estamos exponien-
do resulta más grave, sobre todo en los casos que se califican como “mixtos”, es decir,
cuando la una parte es civil y la otra, mercantil. Se han presentado como posibles solu-
ciones las siguientes: 1. Aplicar el derecho civil, como norma común; 2. Dar preferencia
al comercial, por considerar que la cuestión interesa al orden público; 3. Aplicar la ley
del demandado (es el sistema belga y el italiano antiguo); 4. Distinguir, si el demanda-
do es la parte civil se sigue necesariamente la competencia civil, si es comercial, el
demandante puede escoger entre las dos posibilidades (jurisprudencia francesa). Pienso
que en el Ecuador, habría que aplicar la ley comercial, en virtud del principio de la es-
pecialidad, frente a la norma civil que tiene carácter general. Pero, estableciendo las
excepciones que el mismo Código de Comercio admite y que ya quedan dichas: cuando
compra un comerciante para su propio uso o el de su familia, etc. (artículo 3 del Código
de Comercio).
Las peculiaridades de ciertas compraventas serán expuestas al tratar de los diversos

elementos de este contrato, así, por ejemplo, cuando se aplica a cosas inmateriales o a
objetos universales, como una herencia o un establecimiento industrial, etc.
4. Características generales del contrato de compraventa
Del análisis de la definición de la compraventa y de sus elementos esenciales, se des-

prende que es un contrato bilateral, oneroso, sinalagmático, consensual, excepcional-
mente formal.
4.1. La bilateralidad de la compraventa no se desvirtúa en los casos de “policitatio”, es

decir, de oferta general al público, dejando abierta la posibilidad de que alguien acepte y
con su consentimiento perfeccione la compraventa. Esto se efectúa actualmente, incluso
por medios mecánicos: máquinas expendedoras automáticas, con listas de precios, o
almacenes mecanizados en los que no hay relación personal directa entre vendedor y
comprador.
Tampoco deja de ser bilateral el contrato cuando alguien compra para un tercero; en este
caso se complica la relación jurídica con una representación legal (como cuando un
padre compra para el hijo de familia a quien representa), o con un mandato o agencia de
negocios. En el último supuesto, se requiere la confirmación del beneficiario de la com-
pra, ya que el agente oficioso carecía de poder para actuar en su nombre. En último
término, las partes son siempre dos y no más de dos: vendedor y comprador. Desde
luego la pluralidad de vendedores o de compradores no altera en nada esta característi-
ca, pero sí da lugar a complicadas cuestiones en torno a la responsabilidad y a las accio-
nes judiciales que en algunos casos son divisibles y en otros no.
4.2. La necesidad de que exista un precio por el cual se compra la cosa, hace de este
contrato de carácter oneroso, y precisamente lo diferencia por ello de la donación.
Cuando el precio no se paga en dinero sino íntegramente con otra cosa, o por lo menos
en su mayor parte con otra u otras cosas, deriva en permuta; pero tanto la compraventa
como la permuta son títulos onerosos. Esta características tiene mucha importancia para
la regulación de lo relativo a los vicios redhibitorios y a la lesión enorme así como para
la asignación misma de las cosas a uno u otro patrimonio, en el caso de las personas
casadas, ya que a la sociedad conyugal ingresan las cosas adquiridas a título oneroso
durante la vigencia de la sociedad. Finalmente, tiene trascendencia en materia tributaria.
4.3. La compraventa es conmutativa o sinalagmática, es decir que cada una de las

partes se obliga en virtud de la obligación recíproca de la otra: la causa jurídica para el
vendedor es la obligación del comprador de pagarle el precio, y la causa jurídica para el
comprador consiste en la obligación del vendedor de transferir el dominio de la cosa. La
reciprocidad de obligaciones guía toda la regulación equitativa de responsabilidades y
de indemnizaciones que se deben las partes en caso de incumplimiento.
4.4. Solo excepcionalmente este contrato que es conmutativo, puede convertirse en

aleatorio: cuando se vende una cosa que puede o no existir o llegar a existir.
4.5. El carácter consensual de la compraventa se ha impuesto en tiempos relativamente

modernos, habiendo predominado anteriormente el considerar a la compraventa como
un contrato real, que se perfeccionaba por la entrega de la cosa, o como un contrato
solemne. En el derecho romano se extremó el formalismo y solamente fue cediendo
paulatinamente, por obra de los pretores, y más tarde, de constituciones imperiales. En
la edad media, en la edad moderna y hasta muy avanzada la contemporánea, la singular
importancia económica asignada a los inmueble ha hecho que se reserven especiales
solemnidades para la compraventa de bienes raíces, mientras que se ha agitado la de los
muebles. Sin embargo, también los inmuebles se venden por simple consentimiento,
según el sistema de algunos países, reservándose más bien la solemnidad para el cum-
plimiento de la compraventa de los inmuebles, esto es, para la transferencia del domi-
nio, tal sucede en Francia, Argentina, etc. En el Ecuador la compraventa de inmuebles
debe hacerse por escritura pública, es decir, en forma solemne, y la transferencia del
dominio se produce por la tradición, que consiste en la inscripción en el Registro de la
Propiedad.
4.6. Si se desvirtúan las cualidades esenciales que se acaban de señalar, el contrato de

compraventa se degrada o convierte en otra relación jurídica más o menos análoga, o en
ciertos casos, puede producirse la nulidad absoluta o relativa. Algunos autores hablan
también de la inexistencia e incluso en otros sistemas jurídicos se equipara la nulidad
absoluta a la inexistencia. En el Ecuador los textos legislativos no se refieren a la inexis-
tencia, pero es obvio que si una relación humana no reúne los requisitos esenciales exi-
gidos por el derecho, propiamente no se produce ningún efecto, no existe relación jurí-
dica; esto entronca con el problema de la prueba de las obligaciones: quien alega la
existencia de un contrato y sus consiguientes obligaciones, debe probar que realmente se
ha contratado. Los elementos esenciales para que exista la compraventa son precisamen-
te la duplicidad de partes -vendedor y comprador-, la manifestación de su consentimien-
to sobre el cambio de una cosa por un precio; si falta uno de estos elementos no hay
compraventa; si uno de esos elementos adolece de algún vicio, incapacidad o deficien-
cia previstos por la ley, como la falta de determinación del precio o del mandato para
actuar en nombre de otro, habrá nulidad, salvo que se produzcan otros efectos distintos
de la nulidad, por disposición de la ley.
En un caso de exportación de atún a Puerto Rico por parte de una compañía, que embar-
có el pescado y lo aseguró, se trabó la litis sobre el pago de una multa por falta de per-
miso de exportación; para resolver el caso, la sentencia de la Corte Suprema, parte de la
calificación de este contrato como verdear compraventa, porque se trata de un convenio
sobre cosa determinada y precio establecido por las partes.
En algunos casos de venta de inmuebles, las partes se ponen de acuerdo para declarar en
la escritura pública un precio inferior al realmente convenido y pagado, esta simulación
puede llegar incluso a tener características de defraudación al Fisco con sus consecuen-
cias penales, pero por sí misma no anula ni desvirtúa el contrato de compraventa, como
lo ha reconocido la jurisprudencia. Otra consecuencia grave de estas simulaciones puede
afectar a las relaciones entre las mismas partes, ya resulta fácil demostrar la lesión
enorme a base del dato falso del precio rebajado (sobre todo si se disminuye exagera-
damente), mientras que la demostración de la falsedad de la declaración del precio se
presentará normalmente mucha dificultad.
5. La promesa de compraventa
5.1. Se puede prometer vender del mismo modo que solamente se puede prometer com-
prar, pero frecuentemente se celebran contratos de promesa de compraventa, es decir,
que intervienen dos personas y cada una asume la obligación de llegar a celebrar la
compraventa, en las respectivas calidades de vendedor y comprador.
Este género de contratos adquiere especial importancia y también son más frecuentes
con relación a inmuebles. En nuestro derecho se dispone expresamente que siempre que
afectan a bienes raíces, deben hacerse por escritura pública.
El motivo más frecuente por el que no se procede inmediatamente al contrato de com-

praventa y se interpone la promesa, suele ser la existencia de hipotecas que hay que
cancelar previamente, o la falta de permisos municipales para parcelar terrenos o dividir
propiedades urbanas; a veces se debe a un compás de espera hasta que el comprador
consiga el dinero para la compra.
Respecto de los muebles, en cambio, no se ve mayor utilidad a la promesa, y en todo

caso no se precisa escritura pública, basta el consentimiento de las partes y, para efec-
tos de prueba, siempre que la cuantía pase de veinte mil sucres deberá haber un princi-
pio de prueba por escrito: factura, recibo, contrato, etc. Si las partes están conformes en
la cosa y el precio, no se ve, para qué pueda servir un contrato de mera promesa de
compraventa de muebles: ya que las partes se obligan en la compraventa a entregar la
cosa y el precio, y si no pueden hacer esto de inmediato, sería lógico establecer un plazo
o condición. De hecho, la promesa de compraventa de muebles resulta una verdadera
compraventa sujeta a plazo o condición, puesto que llegado el plazo o cumplido el
hecho incierto determinado por las partes, deberán hacer la entrega de la cosa y pagar el
precio, con lo que se habrá cumplido propiamente la compraventa.
Distinto es el caso de los inmuebles, porque, como acabamos de indicar, el Código

Civil, en el artículo 1570 dice que “La promesa de celebrar un contrato no produce
obligación alguna; salvo que concurran las circunstancias siguientes: 1a. Que la prome-
sa conste por escrito; y por escritura pública, cuando fuere de celebrar un contrato para
cuya validez se necesita tal solemnidad, conforme a las disposiciones de este Código;
2a. -Que el contrato prometido no sea de los que las leyes declaran ineficaces; 3a. Que
la promesa contenga un plazo o condición que fije la época de la celebración del contra-
to; y, 4a. Que en ella se especifique de tal manera el contrato prometido, que sólo falten,
para que sea perfecto, la tradición de la cosa, o las solemnidades que las leyes prescri-
ban.- Concurriendo estas circunstancias habrá lugar a lo prevenido en el artículo prece-
dente”. Y el artículo precedente se refiere a las obligaciones de hacer, reconociendo el
derecho del acreedor para hacer ejecutar la obligación de hacer y pedir indemnización
de perjuicios por la infracción del contrato.
Resulta evidente que en el caso de los inmuebles, se cumplirá con facilidad las condi-
ciones previstas en los numerales del artículo 1570, pero que, la primera, esto es, la
celebración del contrato por escritura pública es indispensable, y sin el cumplimiento de
ella, no habrá compraventa válida por lo establecido en el inciso segundo del artículo
1740: “La venta de bienes raíces, servidumbres y la sucesión hereditaria no se reputan
perfectas ante la ley, mientras no se ha otorgado escritura pública, o conste, en los casos
de subasta, del auto de adjudicación debidamente protocolizado e inscrito”.
De este modo, en nuestro derecho no cabe duda respecto de la indispensable necesidad

de la escritura pública para el contrato de promesa de compraventa de inmuebles, ya que
la misma compraventa de tales bienes, lo requiere. Además, se suman a los inmuebles,
la venta, y por tanto, la promesa de venta de las servidumbres y de la sucesión heredita-
ria.
5.2. En nuestro sistema jurídico el contrato mismo de compraventa, o el contrato de

promesa de compraventa de inmuebles (y esos otros bienes ya dichos), deben ser por
escritura pública, bajo pena de nulidad. En otros sistemas jurídicos, como en Francia,
México o Argentina, es solamente la transmisión del dominio la que se verifica median-
te escritura pública y su inscripción, admitiéndose en estos y otros países que el contrato
se celebre por el mero consentimiento de las partes, incluso verbalmente manifestado;
pero en el Ecuador, la obligación no nace, no hay contrato, sin la escritura pública, y
para la tradición y transferencia del dominio, es requisito indispensable la inscripción de
la escritura (o del auto de adjudicación en remate), en el Registro de la Propiedad.
Posiblemente por influencia de lo que sucede en otras partes o por desconocimiento de

las leyes, con bastante frecuencia se producen contratos de compraventa de inmuebles
en el Ecuador, mediante escritura privada. Estos contratos son nulos por falta de solem-
nidad esencial y no producen el efecto que se han propuesto las partes. Tales contratos
solamente pueden originar accidentalmente otras obligaciones, tales como la de devol-
ver el precio que haya pagado el promitente comprador, o exigir la restitución de la
cosa, si entregó al que aspiraba adquirirla.
El documento privado, aunque sean reconocidas las firmas ante notario o juez, no es
apto para celebrar los mencionados contratos de venta o de promesa de compraventa de
inmuebles. Tales documentos constituirán prueba -incluso plena, si hay dos testigos-, de
la voluntad de las partes, y de las declaraciones que hicieron, de donde puede deducirse
que una de las partes entró en posesión del bien raíz, si así lo reconoce el dueño que le
entregó, y por tanto, con el transcurso del tiempo puede llegar a adquirir por prescrip-
ción extraordinaria (no por la ordinaria, porque no es un justo título esta promesa inso-
lemne).
La Dra. Katia Murrieta explica que tampoco puede sustituir a la forma solemne consis-
tente en la celebración de escritura pública, el simple reconocimiento de la firma ante
notario o la protocolización de un documento privado.
5.3. Los casos que se han presentado ante los jueces y tribunales son innumerables y la
jurisprudencia ha confirmado invariablemente estos puntos: el contrato privado no es
válido; mucho menos, no es apto para transferir el dominio; no da lugar a las acciones
para exigir el cumplimiento de lo convenido; no origina obligaciones de saneamiento;
únicamente puede servir de prueba de los hechos y originar el derecho a la restitución
de cuanto esté en poder ajeno (el precio en manos del vendedor, o la cosa en poder del
comprador). Quien pretenda adquirir la cosa, no puede hacerlo por transferencia por
parte del promitente comprador, ya que no es dueño y no puede transferir lo que no es
suyo. El promitente vendedor, en cambio, bien puede enajenar la cosa libremente, sin
deber por ello ninguna indemnización al promitente comprador.
5.4. Como observa Planiol, si el vendedor no cumple la promesa, caben dos soluciones.
Se indemniza al comprador que sí cumple; o se produce la venta aún contra la voluntad
del vendedor que la prometió. En Francia se optó por el segundo sistema “bastará con
que hagan constar que el contrato de venta, por estar perfecto en todos sus elementos,
tiene que ser cumplido y ordenar que se ponga en posesión de él al comprador”. Pero
este sistema corresponde al derecho francés en el que la compraventa es siempre con-
sensual, bastando el acuerdo de las partes para que ya surjan las correspondientes obli-
gaciones, aunque se trate de bienes raíces. Por esto propiamente no se da diferencia
entre la promesa y el contrato de compraventa: no tendría razón de ser una promesa, si
ya surge la obligación por el mero consentimiento; muy distinta es la situación en nues-
tro derecho, como hemos dicho.
Algo similar se da en la doctrina italiana: una parte de ella y de la jurisprudencia iguala

la promesa al mismo contrato de compraventa; otros (Mattirolo, Coviello, Barassi, Lon-
go, Ruggiero, etc.) consideran que la promesa solamente obliga a celebrar el contrato y
no transfiere la propiedad. A este propósito afirma Degni: “A primera vista ya surge la
considerable diferencia entre una simple promesa bilateral de compraventa y una com-
praventa definitiva, pues mientras ésta hace siempre perfecta la transmisión de la pro-
piedad de la cosa vendida, aun cuando dicha transmisión no coincida con la conclusión
del contrato, como sucede en la venta genérica, alternativa o condicional, y como se
verifica especialmente en la venta con reserva de dominio, en cambio, la promesa bilate-
ral de venta, no tiene por contenido la transmisión de la propiedad, haciendo nacer entre
los contratantes una obligación puramente personal: el uno se obliga a comprar, el otro a
vender.
La diferencia entre una y otra concepciones (identificar o no identificar la promesa con

la venta), es grande y los efectos de adoptar una u otra, son muy diversos. La promesa
engendra una obligación de “hacer”, de dar el consentimiento y celebrar la compraventa
con las solemnidades que se requieran; mientras que el contrato de compraventa origi-
nan obligaciones de “dar”: el vendedor deberá entregar la cosa, y el comprador deberá
dar el precio. Hasta que se cumpla la obligación de hacer, la propiedad de la cosa per-
manece en el vendedor y los riesgos le corresponden; en tanto que cuando se ha cele-

brado el contrato de compraventa ya puede haber tradición, entrega legal y traspaso de
la propiedad, con todas sus consecuencias sobre el riesgo de la cosa. Los derechos sobre
los frutos y otros aspectos, igualmente varían en uno y otro caso.
En los sistemas que identifican la promesa con la compraventa y le hacen producir nor-
malmente el efecto de transmitir el dominio, cuando se desea evitar que la cosa pase a
propiedad del comprador, se requiere un expreso pacto de reserva de dominio; tal suce-
de en México; y si el vendedor se resiste a entregar la cosa se faculta a juez para dar la
forma legal al contrato ya perfeccionado por el consentimiento de las partes, firmando
en nombre del vendedor la escritura, cundo sea necesaria. Se consideran como “ventas a
plazos”, aquellas promesas en las que se establece el pago por dividendos, y se deja para
el momento del último pago, la entrega de la cosa al comprador.
Rezzonico da cuenta de similares problemas de interpretación en el derecho argentino;

también allí la doctrina y la jurisprudencia no están acordes y se discute si el juez podrá
firmar la escritura en nombre del vendedor que se resiste a suscribirla. Este autor desta-
ca la importancia de definir el asunto por la trascendencia que tiene en materia de quie-
bra, ya que si se considera la promesa como una obligación de hacer, la cosa no entrará
en el concurso; en cambio, si se considera como una obligación de dar, un crédito qui-
rografario, entra en el concurso de acreedores y allí deberá probarse el perjuicio que se
deba indemnizar.
En el Código Civil ecuatoriano esta grave discusión queda resuelta por la clara disposi-
ción del artículo 1570 que declara que cumplidas las condiciones allí señaladas, se apli-
cará el artículo anterior (1569), el cual se refiere a “la obligación de hacer”; en la pro-
mesa de compraventa, tenemos, pues, en el Ecuador, una obligación de hacer y si el
deudor se resiste a cumplirla el acreedor (el comprador en este caso), puede escoger
entre pedir que se le autorice para que la ejecute un tercero a expensas del deudor, o que
el deudor le indemnice por el incumplimiento.
5.5. Efectivamente, la jurisprudencia ha confirmado que la promesa de compraventa de

inmuebles entre nosotros, produce una obligación de hacer, y que incumplida la obliga-
ción, el juez puede dar eficacia al contrato firmando la escritura pública en reemplazo
del vendedor renuente.
Naturalmente, la ejecución de una obligación de hacer, queda siempre supeditada a que

sea posible física y jurídicamente. Si la cosa ha desaparecido, se ha extinguido, por
ejemplo un terreno por inundación permanente, o por haber salido del comercio, enton-
ces la obligación de hacer se transforma en la de indemnizar. En una sentencia se dice:
“Después de la promesa de venta válidamente celebrada, se ha embargado el inmueble.
El promitente vendedor alegó “imposibilidad legal de cumplir la promesa de venta”. La
primera Sala de la Corte Suprema resolvió que si el embargo hubiera sido anterior a la
promesa, habría objeto ilícito en la enajenación del bien, pero no se este el caso; ade-
más, la venta no es enajenación y por tanto, debe cumplirse lo prometido. La manera
como pueda el demandado verificar a favor de los actores la tradición de la cosa vendi-
da, no es aspecto que pueda contemplarse en esta sentencia”. Un tanto extremada parece
la última parte de esta resolución, pero de todas formas queda en claro que, mientras no
exista verdadera imposibilidad física o legal hace derivar la obligación en otra

consistente en reparar el perjuicio.
Si la imposibilidad se ha producido por culpa del mismo vendedor, su obligación se

agrava y si no es capaz de cumplir la obligación, será condenado con mayor rigor a la
indemnización de perjuicios. En una sentencia de la Corte Suprema encontramos lo
siguiente. Se celebró legalmente la promesa y se ha pagado el precio. Tiene derecho el
comprador, de exigir el cumplimiento del contrato, a pesar de que el vendedor, dolosa-
mente, ha vendido e inscrito la escritura de venta a un favor de un tercero. A pesar de
que la sentencia puede resultar ineficaz, la Corte Suprema ordena cumplir la promesa de
venta. Verificada la imposibilidad, tendría que condenarse al vendedor a la indemniza-
ción.
Para que se pueda exigir el cumplimiento de la promesa, debe, desde luego haberla
cumplido el reclamante o estar dispuesto a cumplir de inmediato su propia obligación.
Esto deriva del carácter sinalagmático de estos contratos.
5.6. Se complica este problema cuando existe plazo o condición, ya que una vez cum-
plido el plazo o verificada la condición, debe procederse al cumplimiento de la obliga-
ción, incurriendo en mora el deudor que no cumple dentro del plazo. La cuestión ha
dado origen a numerosos juicios y la jurisprudencia ha aclarado algunos aspectos, como
los siguientes: La promesa de compraventa reglada por el artículo 1570, es un contrato
sinalagmático que, a la vez presupone la necesidad y simultánea intervención de las
partes obligadas a la celebración de la escritura, tiene la característica especial de que
los contratantes no pueden cumplir su deber aisladamente, sino en unidad de acto, y, en
el caso, ante el Notario. Es por ello que la jurisprudencia se ha pronunciado porque el
estado legal de mora no puede definirse por las formas de excepción que consultan los
numerales primero y segundo del artículo 1567, sino por requerimiento o reconvención
judicial de acuerdo con la regla general contenida en el número 3.
El promitente vendedor no podrá demandar al promitente comprador el cumplimiento

de la promesa, antes de cumplir él su obligación y esto no es posible si pesa sobre el
inmueble una hipoteca y el gravamen del patrimonio familiar que debían levantarse
previamente. Por el contrario, el vendedor que ha cumplido por su parte lo que le co-
rrespondía, levantando el derecho de usufructo que pesaba sobre la finca, puede deman-
dar al promitente comprador constituido en mora de pagar el precio, para que cumpla o
indemnice los perjuicios del incumplimiento.
Otra sentencia declara que la promesa de celebrar un contrato es obligación de hacer y,

exigible en vía ejecutiva. El promitente vendedor condicionó la suscripción de la escri-
tura de venta a la cancelación del gravamen hipotecario, hecho jurídico que se verificó,
por lo que es aplicable el artículo 442 del CPC. El fallo de la Corte Superior rechazó la
acción sosteniendo que el demandante debió constituir en mora al deudor, lo cual no es
admisible atenta la naturaleza condicional de la prestación y la necesidad de aplicar las
reglas que el Código Civil contiene sobre estas obligaciones.
5.7. La promesa a la que hasta aquí nos hemos referido es la compraventa, pero cabe
también la unilateral; sólo de vender o sólo de comprar. Estos contratos son más raros.
Sin embargo, se suelen practicar sobre todo en los casos de actividades comerciales
permanentes, por ejemplo, un proveedor de cierto producto puede obligarse a vender

periódicamente tal o cual cantidad a otra persona; viceversa un expendedor o comer-
ciante puede comprometerse a comprar al producto cierta cosa o cantidad de cosas para
venderlas en un mercado. A estas obligaciones unilaterales se aplican análogamente los
principios anteriormente vistos, pero con mayor simplificación, dado el supuesto de que
la otra parte no contrae obligación alguna. A veces se establecen cláusulas penales para
facilitar la compensación de los perjuicios por incumplimiento.
El contrato de promesa se puede ceder, como apunta Planiol, salvo que se haya pactado
lo contrario.
CAPÍTULO II
CAPACIDAD Y CONSENTIMIENTO PARA LA COMPRAVENTA
1. Principio de libertad contractual
1.1. La regla más amplia sobre la libertad civil se encuentra en el artículo 8 del Código
Civil; se concreta respecto de la capacidad para contraer obligaciones en el artículo
1462: “Toda persona es legalmente capaz, excepto las que la ley declara incapaces”.
No era indispensable que se reiteraran estas normas a propósito de la compraventa, sin

embargo, en el Título XXII del Libro IV, tenemos todo el parágrafo 1o., “De la capaci-
dad para el contrato de venta”, que se inicia con el artículo 1734, confirmando la regla
de la capacidad general: “Son hábiles para el contrato de venta las personas que la ley
no declara inhábiles para celebrarlo o para celebrar todo contrato”.
Nótese que aquí el Código emplea la palabra “habilidad”, y ésta se refiere a la capacidad
aplicada a una concreta actividad: el contrato de venta. La habilidad, comprende la
capacidad jurídica propiamente dicha, capacidad de goce y también la posibilidad real
de manifestar el consentimiento. Se requieren la capacidad y el consentimiento legal-
mente manifestados, para conseguir los efectos normales del contrato, esto es habilidad.
1.2. El parágrafo al que me refiero señala en los siguientes artículos (1735 a 1739),
varias excepciones a la capacidad para celebrar este contrato. Aunque se refiere direc-
tamente a la venta, debe entenderse en todo caso a la compraventa, ya que no hay venta
sin comprador; ciertamente que la ley señala las incapacidades excepcionales con refe-
rencia al vendedor, a quien se quiere proteger especialmente, pero hay una serie de
relaciones (como entre cónyuges o entre padres e hijos de familia), rigurosamente recí-
procas y que implican igual incapacidad para vender como para comprar.
Se justifican las limitaciones de la capacidad por diversas consideraciones, que clasifi-

camos en los siguientes aspectos: por interés del bien común (como la prohibición de
venta libre de ciertas drogas, armas, ciertos alimentos o cosméticos, etc., cuyo libre
expendio sería peligroso); para proteger a los incapaces, es decir, para evitar el eventual
abuso de quienes les representan legalmente; para proteger a la parte que se considera
económicamente más débil; para proteger la unidad, estabilidad y la paz de las familias;
para robustecer la autoridad en el hogar; o en interés de terceros o de los negocios en
general. Esta variedad de motivaciones, explica también la variedad de prohibiciones o
límites de la capacidad; pero, en todo caso, lo que tiene carácter excepcional -la limita-
ción-, debe interpretarse restrictivamente, para dejar a salvo el principio de libertad.
1.3. Las limitaciones, se dan en algunos casos de manera más radical, como prohibicio-
nes absolutas, cuya trasgresión originaría nulidad también absoluta. En otros casos, se
exige completar la incapacidad relativa (del pupilo, del hijo de familia, etc.) con el
consentimiento de otras personas a cuyo cuidado se hallan o con la intervención del
juez; se exige también en ciertos casos la intervención conjunta de varias personas (co-
mo los dos cónyuges para enajenar inmuebles de la sociedad conyugal, o los varios
tutores del mismo pupilo); finalmente, otro expediente protector consiste en la obliga-
ción de realizar la venta a través de una subasta pública, con lo que entramos al campo
de las solemnidades especiales, de las que se tratará más adelante.
No se han dado en este lugar del Código, normas directas sobre el efecto de la violación
de las limitaciones excepcionales de la capacidad. Habrá que aplicar las reglas genera-
les, que se pueden sintetizar en lo siguiente: si interviene una persona absolutamente
incapaz, la nulidad será absoluta; si quien ha actuado ha sido un relativamente incapaz,
la nulidad será también relativa y admite saneamiento por ratificación, o por prescrip-
ción o caducidad de la acción de nulidad. Cuando se ha prescindido de solemnidades
ordenadas por la ley para la validez de ciertos actos, la nulidad será también absoluta, y
este es el caso de la omisión de la subasta pública, cuando se orden por disposición de la
ley. Quedan algunos casos que presentan cierta duda, como cuando se requiere el con-
sentimiento de otra persona para vender algo propio: puede considerarse que se trata de
un requisito formal indispensable, cuya omisión origina nulidad absoluta, o de una
simple protección especial al relativamente incapaz, que solamente producirá nulidad
relativa, en caso de omitirse; estos puntos serán dilucidados en su respectivo lugar, más
adelante.
1.4. Como se ha dicho, al tratar de la “inhabilidad”, tenemos que referirnos a la capaci-

dad y al consentimiento, que están estrechamente relacionados entre sí, y dan lugar a
ciertas situaciones jurídicas especiales, como las ventas con autorización judicial, las
hechas por orden de los jueces, las realizadas en subasta pública, las que se verifican en
ausencia o sin la intervención el verdadero dueño (caso de las cosas perdidas, de los
bienes de herederos presuntivos, de los bienes del ausente, o del remate de los bienes de
quebrados o insolventes). También hay que considerar las ventas hechas por medio de
representante legal o por medio de mandatario voluntario, o, finalmente, por un agente
de negocios. Estas diversas figuras jurídicas serán analizadas a continuación; y también
tendremos en cuenta el caso singular de la expropiación, que se asemeja notablemente a
la compraventa, pero no coincide con ella.
1.5. La libertad contractual y más precisamente para realizar compraventas, se halla

ampliamente garantizada a través de las diversas disposiciones del Código Civil que
atañen a la representación legal y voluntaria, a las solemnidades de los actos y contratos,
a los requisitos para la validez del consentimiento, pero también hay una protección
penal de esta libertad.
El artículo 366 del Código Penal sanciona con penas de prisión de tres meses a dos años
(y hasta cinco años para los jefes o promotores), a “los que por medio de tumultos o con
violencias o amenazas, hubieren perturbado el orden público en los mercados, con el
propósito de provocar el saqueo, o solamente con el de obligar a los vendedores a des-
hacerse de sus mercancías por un precio inferior al que resulta de la libre concurrencia.
La libertad de contratación, asegura también la libre fijación del precio, por acuerdo
entre las partes, y por esto, el artículo 363 del Código Penal dispone: “Serán reprimidos
con prisión de dos meses a dos años y multa de doscientos a ochocientos sucres: 1. Los
que hicieren alzar o bajar el precio de las mercaderías, de los papeles, efectos o valores,
por cualesquiera medios fraudulentos o por reunión o coalición entre los principales
tenedores de una mercancía o género, con el fin de no venderla, o no venderla, sino a

precio determinado”. El Decreto Supremo 87, añadió un artículo después de éste, san-
cionando el alza de precios de objetos de primera necesidad, con prisión y decomiso.1
2. Limitación de la libertad de compraventa entre cónyuges y entre padres e hijos
2.1. La prohibición del contrato de compraventa entre cónyuges figura en la mayor parte
de los códigos civiles, sin embargo, se ha suprimido en otros, como sucede en Italia.
Manresa señala como causa justificativa de la prohibición de realizar compraventas

entre los cónyuges, la necesidad de evitar negocios en perjuicio de terceros, otros auto-
res se fundan en que los dos cónyuges forman una sola persona moral, de surte que no
cabe que se obliguen por medio de contratos. Rezzonico añade que los contratos entre
cónyuges originarían conflictos entre ellos y que la influencia desmedida de uno sobre
el otro quitaría la conveniente libertad para contratar.
Todas estas motivaciones resultan bastante discutibles y relativas. Queriendo perjudicar

a terceros los cónyuges encontrarán muchas maneras de obrar colusoriamente, y por el
contrario, muchos contratos se realizarán sin ningún motivo doloso ni perjuicio para
terceros.
2.2. Tradicionalmente se ha admitido dos excepciones a la prohibición de contratos

entre cónyuges: el mandato y la compraventa realizada en subasta pública. Ambas ex-
cepciones figuraban expresamente en el artículo 218 de nuestro Código, pero la Ley 43
del año 1989, reformó de manera poco clara y acertada este artículo. Se suprimió la
razonable excepción de la venta en subasta pública, que evidentemente aleja la posibili-
dad de perjuicios a terceros o de indebidas presiones, y, en cambio, la reforma añade
que los cónyuges podrán celebrar “el contrato de capitulaciones matrimoniales”; este
contrato, que anteriormente sólo se realizaba antes del matrimonio o en el momento de
contraerlo, ahora se puede celebrar en cualquier momento, aún durante la vigencia de la
sociedad conyugal; pues bien, más que un contrato específico, las capitulaciones matri-
moniales son un forma solemne de contratar entre los esposos o cónyuges, mediante la
cual se establece cualquier clase de obligaciones, es decir, que con esta forma jurídica se
logra los efectos de cualquier contrato; de tal suerte que en el artículo 218 ya no hay una
verdadera prohibición y dos excepciones, sino que una de las excepciones desplaza y
absorbe totalmente a la regla general; ya no está realmente prohibido en el Ecuador el
contrato entre los cónyuges, podría realizarse, siempre que se revista de la forma de
capitulaciones matrimoniales, que, además, es lícito celebrar en cualquier momento.2
Persiste, sin embargo, la prohibición expresa de la “venta entre cónyuges”, que contiene
el artículo 1735. De este modo, con la reforma de 1989, por una parte se ha ampliado la
posibilidad de contratos entre los cónyuges, y por otra, se ha restringido esa libertad en
cuanto a la compraventa, ya que ni siquiera es posible ahora celebrarla en subasta públi-
ca, como se permitía antes de la referida reforma.
1
Decreto Supremo publicado en Registro Oficial 480 del 25 de enero de 1974.
2
LARREA HOLGUIN, Juan, La Mujer en el Derecho Civil Actua”, Guayaquil, 1999, p. 79.
2.3. Para lo futuro (con relación a la fecha de la reforma de 1989), tiene importancia el
debate sobre qué clase de nulidad se produce por la infracción de la prohibición. Aun-
que la Ley 43 no sea clara y tal vez, ni siquiera se percató el legislador, que estaba cam-
biando sustancialmente el sistema, por el hecho de no haberse reformado el artículo
1735, debemos concluir que la nulidad que se produce es la absoluta, por tratarse de
una prohibición terminante y categórica, a la que se aplica lo dispuesto en el artículo 9
del Código Civil: “Los actos que la ley prohíbe son nulos y de ningún valor”.
2.4. Un problema totalmente diferente del que se acaba de exponer, consiste en las ven-
tas de bienes de uno de los cónyuges o de la sociedad conyugal, a favor de terceras
personas; aquí no existe ninguna prohibición, sino la exigencia de ciertos requisitos
formales, que se consideran más adelante, al hablar de las solemnidades. Baste anticipar
aquí, que los bienes de cada cónyuge, solamente pueden ser vendidos por el respectivo
titular de la propiedad, salvo que uno hubiere dado mandato al otro para venderlos; sin
dicho mandato, la venta que uno haga de los bienes del otro, es simplemente venta de
cosa ajena, y no surte otros efectos que los previstos en la ley para dicha venta de cosa
ajena. En cambio, la venta de bienes de la sociedad conyugal puede ser realizada por
cualquiera de los cónyuges como administrador de la sociedad, salvo que se trate de
inmuebles, automotores y acciones y participaciones mercantiles, que requieren la inter-
vención de ambos cónyuges, directamente, o bien obrando uno de ellos con el mandato
o consentimiento del otro (que puede ser reemplazado por autorización judicial).
2.5. Por parecidas razones, se prohíbe la compraventa entre padres e hijos de familia.
El mismo artículo 1735 prohíbe la compraventa “entre padres e hijos, mientras éstos
sean incapaces”. La prohibición es absoluta, y su violación produciría nulidad igualmen-
te absoluta. Nótese que con exactitud la ley dice “mientras sean incapaces”, y no mien-
tras sean “menores” o “hijos de familia”, ya que, un menor puede estar emancipado,
pero sigue siendo incapaz, y un hijo que ha cumplido ya los dieciocho años, es mayor
edad, pero puede seguir siendo incapaz (por demencia u otras causas análogas) y mien-
tras esté bajo la guarda de su padre o madre no puede celebrar estos contratos con quie-
nes le representan legalmente. La imposibilidad legal se refiere tanto a la compra como
a la venta, es decir, cualquiera que sea la posición jurídica de las dos partes. Y en ningún
caso puede subsanarse este impedimento por la intervención o autorización judicial.
2.6. También respecto de los hijos de familia, se presenta una situación similar a la de
los cónyuges con relación a la compraventa: los bienes de los menores, sujetos a patria
potestad, no pueden ser libremente enajenados por el padre o madre que los representan:
para disponer de los inmueble, requieren de autorización judicial con conocimiento de
causa de necesidad o utilidad para el incapaz. Tampoco puede el mismo menor proceder
a la libre venta de cualquiera clase de bienes, y solamente realiza actos válidos con la
autorización del padre o madre (artículo 295), y tratándose de bienes raíces, que perte-
nezcan a su peculio profesional o industrial, para la venta necesita autorización del juez
con conocimiento de causa. (artículo 297).
3. Prohibiciones para los empleados y administradores públicos
3.1. Separadamente, se refieren los artículos 1736 y 1737 a las ventas y a las compras de
bienes públicos. En el primero de los mencionados se indica a “los administradores de
establecimientos públicos”, y en el segundo, a los “empleados”, agregando después, los
“jueces, abogados, procuradores o secretarios”. Indudablemente hay que distinguir dos

situaciones distintas: la de los funcionarios, empleados o administradores de bienes
públicos, y la de ciertas personas que intervienen en los juicios (jueces, abogados, pro-
curadores o secretarios).
Los que administran bienes públicos, solamente pueden venderlos, cumpliendo las
prescripciones de índole administrativo, que pertenecen al Derecho Público, y constan
en la Constitución y las leyes específicas de esta materia, principalmente las leyes orgá-
nicas de las Funciones Legislativa, Ejecutiva y Judicial, del Régimen Provincial y Mu-
nicipal, la Ley de Modernización del Estado, de Descentralización y desconcentración,
de Administración Financiera y Control y las relativas a servicios públicos tales como
los de las Fuerzas Armadas y Policía, telecomunicaciones, puertos, electricidad, o las de
innumerables entidades públicas autónomas, como las universidades, institutos politéc-
nicos y superiores, colegios y escuelas, etc. Las facultades de disposición de los bienes
públicos por parte de los administradores se limita a lo que le conceden las respectivas
leyes los actos o contratos que se realicen excediéndose de dichas atribuciones, son
nulos.
El artículo 1736 dice: “Se prohíbe a los administradores de establecimientos vender

parte alguna de los bienes que administran y cuya enajenación no está comprendida en
sus facultades administrativas ordinarias; salvo el caso de expresa autorización de la
autoridad competente”. Cabe, por tanto, la venta en ejercicio de facultades ordinarias,
concedidas por la ley, o el contrato extraordinario, autorizado por otro órgano o persona
que tenga tales facultades y pueda legalizar la venta. El artículo se refiere a la facultad
de “enajenar”, ya que la venta tiene por objeto producir la enajenación, aunque sea cosa
distinta.
3.2. No hay un expresa prohibición de comprar, sino la de vender, pero debemos enten-
der que tampoco, un funcionario o empleado puede comprar para la entidad que repre-
senta, sino aquellas cosas y en la forma y con los requisitos de las leyes administrativas.
Lo que sí prohíbe el Código Civil, es que el representante legal de una entidad pública
compre para si, para su patrimonio personal, alguna cosa de las que le corresponde
administrar. No es una prohibición relativa a todo bien público, y que ello significaría
dejar en una situación de inferioridad notable a los funcionarios públicos, sino de la
prohibición de comprar los bienes de la misma entidad a la que pertenecen. El motivo
es obvio: hay un contraposición de intereses entre el comprador y el vendedor, y se debe
evitar que se perjudique el bien común o que se manche la honra de quien administra.
La primera parte del artículo 1737 establece esta prohibición: “Al empleado público se
prohíbe comprar los bienes públicos o particulares que se vendan por su ministerio”. Por
tanto, también entran en lo vedado, aquellos bienes que pertenecen a particulares pero
que los vende la administración pública como los decomisados, los objetos perdidos,
etc.
3.3. La segunda parte del artículo 1737, e refiere a los que intervienen en los juicios, y
aquí la prohibición está un tanto más limitada, porque se refiere específicamente a los
bienes que hayan sido objeto del litigio en el que intervienen. No hay inconveniente,
en que los jueces, secretarios o abogados y procuradores, compren bienes, incluso en el
mismo juzgado en que intervienen, pero que se relacionen con un juicio distinto de
aquel en el que tienen parte. La prohibición no admite excepción, ni en el caso de venta

en subasta pública.
4. Prohibiciones a los guardadores y otras personas
4.1. La contraposición de intereses, que impide a los padres de hijos incapaces comprar
o vender, se produce igualmente entre los tutores o curadores y sus pupilos. El Códi-
go, sin embargo trata esta cuestión separadamente y con algunas diferencias.
El artículo 1738 dice: “No es lícito a los tutores o curadores comprar parte alguna de los
bienes de sus pupilos; sino con arreglo a lo prevenido en el Título de la administración
de los tutores y curadores”. Esta norma es pues, simplemente una remisión a otro lugar
del Código, pero a estar rigurosamente a su texto, no implicaría nulidad de los actos
contra la prohibición que contiene, ya que solamente lo califica de “ilícitos”, y bien
podrían ser válidos. Por otra parte, se refiere a toda clase de bienes, y en el Título XVIII
del Libro I se distingue el caso de los bienes muebles y el de los inmuebles; según el
artículo 435, si el pupilo fuere deudor de alguna especie, raíz o mueble, a cualquier
título (podría ser por compraventa), será preciso que la posesión de ella se dé al tutor o
curador por los otros tutores o curadores generales, o por el juez, en su falta, allí se
permite, por consiguiente una compraventa, cumpliendo un requisito especial.
4.2. El artículo 437 extiende la prohibición a todo acto o contrato en que directa o indi-
rectamente tenga interés el tutor o curador, pero permite que se celebren con la inter-
vención de los otros guardadores o del juez; de modo que la prohibición no es absoluta
y más bien se establece un requisito especial para que se pueda verificar el acto o con-
trato. Además, este artículo incluye en la prescripción al cónyuge, a los ascendientes y
descendientes y otros parientes del tutor o curador hasta el cuarto grado de consanguini-
dad o afinidad y a los socios de comercio del mismo guardador: es pues un conjunto de
personas muy amplio, mucho más extenso que lo previsto en el artículo 1738.
El segundo inciso del artículo 437 contiene la prohibición más severa: ni aún de este
modo con el consentimiento de los otros guardadores (o del juez) podrá el tutor o cura-
dor comprar bienes raíces del pupilo, o tomarlos en arriendo; y se extiende esta
prohibición a su cónyuge y a sus ascendientes o descendientes”. De suerte que sí es
posible que el guardador, su cónyuge o sus parientes compren bienes muebles del pupi-
lo, puesto que la prohibición radical se refiere a los inmuebles.
4.3. La venta de los bienes de los pupilos a terceras personas, no incluidas en las prohi-
biciones que se acaban de exponer, es posible y muchas veces conveniente, pero se trata
de actos de administración extraordinaria, siempre que comprendan inmuebles. El
guardador requiere par enajenar o gravar los bienes raíces del pupilo, autorización judi-
cial por causa de utilidad o necesidad manifiestas. Si los pupilos son relativamente inca-
paces, es posible que el guardador les autorice para estos actos que de todas formas
deben realizarse en pública subasta y con autorización judicial, como prescriben los
artículos 418 y 419. En cambio si se trata de pupilos absolutamente incapaces, como es
el caso de los dementes puestos en interdicción, de ninguna manera pueden ser autori-
zados para vender y su actuación, aún en intervalos lúcidos, sería nula; así lo ha confir-
mado también la jurisprudencia.
Se sigue una dirección contraria, en cuanto a los bienes sujetos a curaduría de bienes:
éstos pasados cuatro años desde el fallecimiento de la persona cuyos bienes están suje-
tos a estas guardas, se pueden vender con autorización judicial; se procura liquidar tales
patrimonios que no convendría que pertenecieran indefinidamente confiados a los guar-
dadores; así se establece en el artículo 505.
Los bienes de personas en quiebra o insolvencia que hayan dado lugar al concurso de
acreedores, deben igualmente ser vendidos, en pública subasta y con la intervención del
juez y eventualmente de un curador, como veremos más adelante.
5. Compraventa en nombre de otro
5.1. Además de los casos de contratos realizados por los representantes legales (padre o
madre que ejercen la patria potestad, administrador de la sociedad conyugal, guardado-
res, representantes de personas jurídicas), se compra o vende por medio de un mandata-
rio o apoderado, o bien actúa un agente oficioso sin mandato y sujeto a ulterior ratifica-
ción por parte de aquél a cuyo nombre actúa. En estas y otras circunstancias similares,
no hay una expresión directa, sino indirecta, del consentimiento, sea del vendedor o del
comprador o de uno y otro. Se suman a los mandatarios y agentes oficiosos, los síndicos
y los albaceas, quienes, en condiciones un tanto diferentes, obran también en nombre de
otros.
Todas estas personas deben actuar en resguardo de los derechos e intereses de sus repre-
sentados y, lógicamente, habrá una contraposición de intereses con los suyos propios,
si es que pretenden adquirir algo de los bienes que les corresponde administrar; de aquí
que el artículo 1739 prohíbe a los mandatarios, los síndicos de los concursos y los alba-
ceas, la compra de “las cosas que hayan de pasar por sus manos en virtud de estos en-
cargos”. La prohibición, no se refiere a toda cosa de sus representados o del patrimonio
que administran, sino a aquellas cosas que ellos mismos administran: “que pasan por sus
manos”.
5.2. El artículo 2048 dispone que “No podrá el mandatario, ni por sí ni por interpuesta
persona, comprar las cosas que el mandante le ha ordenado vender, ni vender de lo
suyo al mandante lo que éste le ha ordenado comprar; si no fuere con aprobación expre-
sa del mandante”. Las últimas palabras impiden que la prohibición sea demasiado abso-
luta, y dejan abierta la posibilidad del contrato de compraventa entre mandante y man-
datario: esto debe verificarse con un expreso consentimiento del mandante, es decir, que
lo que se prohíbe es que sin que él lo desee, y tal vez sin que ni siquiera lo conozca, el
mandatario pueda realizar tales transacciones.
Al tratar del mandato, el Código señala las facultades “naturales” que confiere, y cuanto
exceda de esas facultades, requiere de especial delegación o mandato expreso. Así el
artículo 2036 indica que el mandato contiene naturalmente, es decir como cláusula
normal, ordinaria, el poder de “comprar los materiales necesarios para el cultivo y bene-
ficio de las tierras, minas, fábricas u otros objetos industriales que se hayan encomenda-
do”. Estas atribuciones no se amplían por analogía, y el artículo 2046 expresamente
establece que el poder para vender comprende la facultad de recibir el precio; pero el
siguiente artículo, declara que “la facultad de hipotecar no comprende la de vender, ni
viceversa”. Por consiguiente, el mandatario que no hubiere recibido especial encargo de
vender algo suyo al mandante o de comprar al mandante algo en provecho personal, no

puede hacerlo.
5.3. El albacea tiene el encargo de ejecutar la voluntad del causante de la sucesión, pero
no es propiamente un representante, ni del de cuius, que ya no es persona viva, ni de lo
herederos o menos aún del patrimonio considerado como persona -que no lo es-. La
Ley, le autoriza, sin embargo, para que “con anuencia de los herederos presentes, proce-
da a la venta de los muebles, y subsidiariamente de los inmuebles, si no hubiere dinero
suficiente para el pago de las deudas o de los legados; y podrán los herederos oponerse a
la venta, entregando al albacea el dinero que necesita para el efecto”. Así lo dispone el
artículo 1314.
5.4. Conforme dispone el artículo 1465, “cualquiera puede estipular a favor de una
tercera persona, aunque no tenga derecho de representarla; pero sólo esta tercera perso-
na podrá demandar lo estipulado; y mientras no intervenga su aceptación expresa o
tácita, es revocable el contrato por la sola voluntad de las partes que concurrieron a él”.
Este es el caso del agente oficioso. Un interesante caso fue resuelto por la Corte Supre-
ma: una persona vendió a favor de sus cinco hijos mayores de edad un inmueble, pero
también se incluyó entre los compradores una hija menor de edad en cuyo nombre actuó
uno de los compradores, hermano suyo, declarando que adquiría la cuota para su her-
mana incapaz de intervenir por sí misma y sujetando el contrato a la ratificación de ella
cuando fuera mayor; la sentencia reconoció que el contrato era válido por cuanto el
padre no contrató con la hija ni la representó en la compraventa, sino que el hermano lo
hizo en virtud de lo dispuesto en el artículo 1465: no hay relación jurídica alguna entre
el padre vendedor y su hija menor, sino con lo hermanos mayores de edad. Parecida
situación se dio en otra venta de inmueble, en que el comprador menor de edad fue
representado por quien no tenía su representación legal: el beneficiario de la compra, al
llegar a la mayoría de edad ratificó por escritura pública lo actuado por el agente oficio-
so; y la Corte Suprema reconoció la validez del contrato a partir de la primera escritura,
en la que ya se expresa el consentimiento de las partes en cuanto a la cosa y el precio.
5.5. En ciertas circunstancias se requiere, además del consentimiento del vendedor y del
comprador, la intervención de una autoridad o de otra persona; estos requisitos adi-
cionales se fundan en principios de orden público, para la protección de los intereses
generales de la sociedad, o en la tutela del derecho de terceros.
Así, los dueños de las riberas soportan una servidumbre legal a favor de los que utilicen
el río o lago para la navegación o flote, y deben permitir que “vendan o compren los
efectos que quieran”; pero “sin permiso de los respectivos ribereños y de la autoridad
pública local, no podrán establecer ventas públicas”. (artículo 876). Esta doble autori-
zación, para ventas públicas, a diferencia del acto privado de vender que no requiere
ninguna autorización, se explica por las molestias y limitaciones de la propiedad que
traerían consigo tales ventas.
5.6. Cuando la propiedad está de algún modo fraccionada, como sucede en el usufructo,
se requiere la intervención conjunta de ambos titulares: el artículo 791 establece que el
propietario de un cosa dada en usufructo a otro, puede “de acuerdo con el usufructuario,
comprar o vender las cosas fungibles”.
5.7. El consentimiento de uno redunda en el derecho de otro, también en ciertos casos

de subrogación. Cuando se adquiere un bien, en sustitución de otro, pude suceder que
no adquiera el que interviene como comprador, sino una persona distinta, tal sucede
cuando el administrador de la sociedad conyugal -marido o mujer- adquiere un bien que
debe subrogar a otro de la sociedad o de otro cónyuge, como está previsto en el artículo
165.
5.8. Más adelante se hablará de ciertas cláusulas especiales de la compraventa, que

modifican un tanto el esquema simple y clásico, pero conviene mencionar en este punto,
la venta “por orden”. Explica Planiol que, si el ordenado no hace uso de la facultad que
se ha reservado, queda definitivamente como comprador de la cosa; y si llega a ceder su
lugar a un tercero, después de expirado el término de la “orden”, tal cesión tendrá el
carácter de una nueva venta, sujeta a todas las reglas de una segunda transmisión de la
propiedad. La venta con declaración de “por orden” se distingue así de la venta por
medio de mandatario; si el mandatario no da a conocer quien es su mandante, la venta
es nula, pero el mandatario no será adquirente personal y definitivo de la cosa. Por estas
características, la venta con declaración de “por orden” se diferencia de la que se efectúa
mediante una estipulación a favor de tercero, si el estipulante no trae la aceptación del
beneficiario, en ningún supuesto es considerado como adquirente personal de la cosa.
5.9. La eficacia de todas estas ventas en las que interviene un tercero sin mandato o
representación expresa del comprador depende de la ratificación por parte de tal bene-
ficiario. La ratificación puede ser expresa -manifestando que hace suya la compra- o
bien tácita, cuando efectúa actos propios de quien ha comprado, como pagar el precio o
pedir y recibir la posesión de la cosa.
5.10. Se producen a veces situaciones ambiguas que originan pleitos, como el resuelto
en una sentencia de la Corte Suprema: “Los actos de la demandante coetáneos y poste-
riores al contrato de compraventa, actos que se refieren al pago del precio del automóvil
por ella adquirido, pago que se halla confirmado por los asientos contables de la firma
vendedora, demuestran que el único contrato que corresponde a la realidad es aquel
según el cual la actora compró el automóvil materia de la reivindicación; y no aquel otro
contrato, exhibido por el demandado, según el cual él aparece como comprador del
mismo vehículo, siendo así que la verdadera calidad de este último era la de chofer al
servicio de la demandante y de comisionista en el contrato de compraventa del automó-
vil”.
5.11. Los efectos de una compra realizada conjuntamente por varias personas están
muy claramente expresados en esta sentencia: “Cuando dos o más compran en común
una cosa singular determinada, surge entre los compradores un indivisión que se rige
por el pacto celebrado entre los adquirentes, y a falta de acuerdo, por las reglas relativas
a la comunidad (Parágrafo 3, del Título XXIII del Libro IV del CC) y que termina por
las causas determinadas en el artículo 2239 (actual 2212) del Código Civil, entre otras,
por la división del haber común que se sujeta a las reglas de la partición de herencia
según el artículo 2240 (actual 2213) CC., salvo que se hubiere convenido indivisión, y
cuyo derecho a solicitarla es de orden público, absoluto, por el que el indivisario no
tiene que explicar el motivo para solicitarla, irrenunciable e imprescriptible, pudiendo
pedirse en cualquier momento”. Se puede pactar la indivisión, pero no por más de cinco
años. El hecho de haber comprado el inmueble para destinarlo al funcionamiento del
terminal de la cooperativa de transporte, no constituye pacto de indivisión y el copartí-

cipe está en el derecho de pedir la partición.
5.12. Hay algunas formas de ventas en las que se finge o presume el consentimiento del
vendedor, porque es persona indeterminada, o desaparecida o carece de representante.
Tal sucede con las cosas perdidas y consignadas a la custodia de las autoridades compe-
tentes y que, de conformidad al artículo 646, deben venderse en subasta pública si trans-
currido un año no aparece el dueño. La mitad del precio, deducidas las expensas, se
entregará al que encontró la cosa y la otra mitad se destina para una institución designa-
da por la ley.
Cuando un persona ha desaparecido, ignorándose si vive o ha muerto, se sigue el pro-

cedimiento para la declaración de muerte presunta, y mientras están los bienes en poder
de poseedores provisionales, éstos tienen la facultad de vender una parte o todos los
muebles, si el juez creyere conveniente, oído el Ministerio Público. Los inmuebles so-
lamente pueden enajenarse después de concedida la posesión definitiva de los bienes y
por causa necesaria o de utilidad evidente declarada por el juez, como ordena el artículo
74 del Código Civil. En ambos casos la venta se hace en subasta pública, y no interviene
el dueño, pero produce los mismos efectos que si él hubiera dado su consentimiento.
6. Compraventa entre personas no presentes
6.1. Normalmente el acuerdo de voluntades entre vendedor y comprador se efectúa

estando ambos presentes en el mismo lugar, o haciéndose presentes, uno u otro o am-
bos, por medio de un representante legal o voluntario o por otra persona, que sin ser
mandatario, puede contratar para un tercero. Pero también sucede, que las partes se
comuniquen y lleguen a un acuerdo a expresar sus consentimientos, a distancia, median-
te medios de transmisión de su pensamiento y voluntad: se por carta, telegrama, fax, u
otros procedimientos electrónicos o mecánicos (máquinas de venta automática). Estos
variados inventos dan lugar a interesantes cuestiones jurídicas sobre la compraventa,
principalmente en cuanto a la determinación del momento en que se perfecciona el
contrato y surgen las respectivas obligaciones.
A pesar de ser un asunto de mucha trascendencia y de frecuente aplicación práctica, no

suele existir una legislación precisa sobre él, en los diversos códigos civiles, incluido el
nuestro. Hay que remitirse a los principios generales, la doctrina y la jurisprudencia.
6.2. En el Ecuador, tratándose de inmuebles, no hay problema, porque la compraventa

necesariamente se debe hacer por escritura pública y esto requiere la comparecencia de
las partes por sí mismas o por medio de quien les represente: hay unidad de acto en el
mismo lugar; y no queda duda del momento en que surge el contrato, cuya fecha será el
de la escritura, ya que los instrumentos públicos hacen fe en este aspecto, como lo de-
clara el artículo 1717.
Pero las compraventas de bienes muebles pueden realizarse por escritura privada y aún
verbalmente, utilizando el teléfono, el telégrafo, el fax, el correo electrónico u otros
medios semejantes, estando el vendedor en un lugar y el comprador en otro, tal vez
distante. La comunicación de la oferta y la aceptación de ella, forman el contrato, pero
el tiempo que pasa entre la expedición de la oferta y su llegada a conocimiento de la otra
parte, así como la aceptación y la comunicación de ella al oferente, significan un lapso

que puede ser incluso de largo tiempo: días, semanas o meses, durante los cuales pueden
cambiar las condiciones de la cosa vendida, su misma existencia, su precio, etc.
6.3. Además, los instrumentos privados no constituyen prueba plena, salvo que sean
reconocidos judicialmente, o que se extiendan en presencia y con la firma de dos testi-
gos. Si reúnen los requisitos para probar, o no es impugnada su autenticidad por el deu-
dor, estos documentos servirán para saber la fecha en que se suscribieron, pero queda de
todas formas la cuestión de saber en qué momento se perfeccionó la compraventa, que,
siendo contrato bilateral, requiere el consentimiento del vendedor y del comprador.
6.4. Mientras no esté perfeccionado el contrato, será válido y lícito que una de las par-
tes, o ambas, retire su consentimiento, y no se llegará a concluir una compraventa. Para
resolver esta cuestión se han formulado varias teorías, que Borda las resume así:
1. Teoría de la declaración, según la cual el contrato se perfeccionaría en el mo-

mento en que una parte acepta la oferta de la otra; por ejemplo, alguien ofrece
vender una maquinaria en determinado precio, y otra acepta y se obliga pagar
ese precio, en tal momento se forma el contrato, en el instante en que el com-
prador declara aceptar la oferta del vendedor; o, viceversa, si el oferente es el
comprador y el vendedor declara que acepta el precio que le ofrece el otro.
2. Teoría de la expedición: el contrato se perfecciona cuando el aceptante remite
su respuesta. No basta que consienta, que acepte, sino que envíe la comunica-
ción de su consentimiento. Este planteamiento parece el más equitativo y prác-
tico, ya que asegura la suficiente información de ambas parte, y mientras no ha
llegado la primera oferta, el que la envía puede retractarse, del mismo modo
quien la recibe tiene libertad de aceptarla o no.
3. Teoría de la recepción: el contrato se perfección cuando el oferente recibe la
respuesta de aceptación de la otra parte.
4. Teoría de la cognición: cuando el aceptante sabe que su aceptación ha llegado
al oferente. Ésta resulta la más exigente de todas y da una cierta preferencia al
aceptante.
A veces se dan otros nombres a estas teorías, o presentan alguna pequeña variante.
6.5. La oferta, en ciertas circunstancias, se suele hacer abierta al público, incluso de

modo implícito, exhibiendo la cosa que se vende en un escaparate, o dando aviso por
cartas circulares o más genéricamente, promocionando la venta por la prensa, la radio o
televisión: esta oferta general, la “policitatio” romana, se convierte en compraventa
desde el momento en que una o más personas la aceptan; hasta ese momento, el oferente
puede retractarse, no después, porque ya existe acuerdo de voluntades que le vincula y
la responsabiliza de cualquier perjuicio que se siguiere del incumplimiento de lo ofreci-
do.
7. Consentimiento verdadero y sin vicios
7.1. Como todo acto o contrato, la compraventa, requiere que las partes realmente hayan
consentido: si no ha existido consentimiento, no hay contrato -puede haber una aparien-
cia de tal-, y si el consentimiento existió pero adoleció de un vicio- error, fuerza o dolo-,
la compraventa será nula. No es oportuno repetir aquí la teoría general de la validez de

los negocios jurídicos, pero sí hay que tener en cuenta algunas particularidades del con-
sentimiento en este específico contrato.
7.2. La compraventa es un contrato consensual, y por consiguiente, se forma por la

simple expresión del consentimiento del vendedor y del comprador, que coincidan sobre
una determinada cosa y su precio. Pero la ley ha querido dar mayor solemnidad a la
compraventa de inmuebles y exige el requisito formal de la escritura pública, como se
dispone en el artículo 1740.
Si se trata de otros bienes, es decir, de muebles, las mismas partes, si lo desean, pueden
comprometerse a revestir su consentimiento con la solemnidad de escritura privada o
pública, y entonces, el consentimiento inicial no basta para formar el contrato, sino que
precisamente se ha de expresar en la forma convenida. Esto equivale a un contrato pre-
paratorio o a la intención de celebrar una compraventa. La consecuencia de este pacto,
como lo declara el artículo 1741, consiste en que antes de cumplir el requisito voluntario
de poner por escrito o de celebrar escritura pública, cualquiera de las partes puede re-
tractarse, salvo que se haya comenzado a realizar la entrega de la cosa. Por consiguiente,
en el supuesto previsto en el artículo 1741, el consentimiento se perfecciona cuando se
cumple la formalidad libremente pactada por las partes, o cuando las mismas partes han
comenzado a cumplir el contrato mediante la entrega de la cosa vendida.
Este último punto presenta alguna dificultad: ¿Qué se ha de entender como “principio
de la entrega de la cosa vendida”. La doctrina ha llegado a muchas sutilezas al respecto,
distinguiendo actos preparatorios y actos de verdadera ejecución del contrato; entrega
material o simbólica de la cosa; entrega parcial y total de cosas que consisten en plurali-
dad de objetos (por ejemplo mercancías a granel, determinada cantidad de trigo, de
madera, de petróleo, etc., que puede haberse entregado sólo en parte). Pero todas estas
diversas circunstancias deben ser apreciadas con sentido común y procurando llegar a
la verdadera voluntad de las partes, que es la que hace el contrato. Si el asunto no se
resuelve de mutuo acuerdo y es llevado ante los jueces, éstos tendrán que resolver equi-
tativamente, procurando acercarse lo más posible a lo verdaderamente querido por las
partes. Puede iluminar la cuestión, la consideración de las costumbres -si las hay-, sobre
la compraventa de tal o cual género de objetos.
7.3. Desde luego, no hay contrato si uno pretende vender y otro arrendar, como observa
Rezzonico.
Surge también una dificultad de interpretación, cuando las partes no han precisado des-
de el primer momento la cosa y el precio, o bien lo han realizado de manera defectuosa,
incompleta o sujeta a ulteriores precisiones. Aquí también se deberá interpretar la volun-
tad de las partes, según parezca lo más razonable y lo que habitualmente se estile.
En cambio, la divergencia se produce a veces sobre otros elementos, que podemos

calificar como de detalles, tales como modalidades de la entrega, el lugar y plazo para el
pago. Sin embargo estas circunstancias, si presentan notable diferencia o afectan de
modo fundamental a los intereses de uno u otro contratantes, pueden originar la nulidad,
como opinan Baudry Lacantinerie, Borda y otros, ya que se impediría la posible ejecu-
ción del contrato. Planiol y Ripert consideran que no siempre habrá nulidad y que el
juez ha de apreciar si las partes tuvieron esos elementos como cuestión esencial o no los
consideraron así; esta sentencia parece la más equitativa y la que más se acomoda al
espíritu y la letra de nuestras leyes.
7.4. La obligación de celebrar un contrato de compraventa se transforma a veces en un

contrato de promesa de venta o de ventas sucesivas, incluso con carácter permanente, tal
es el contrato de suministro. Un productor de una mercancía, sea agrícola o industrial o
proveedor que a su vez adquiere tales objetos, se compromete a venderlos periódica-
mente a distribuidores o vendedores menores, a almacenes o expendedores al menudo.
Tal es lo prescrito en el artículo contratos se suelen hacer por escrito y posteriormente se
concretan mediante facturas y recibos, que también son documentos escritos en los
cuales consta la voluntad de obligarse o el cumplimiento de la obligación. El contrato de
suministro, presenta ciertas peculiaridades que serán estudiadas más adelante. Aquí
simplemente se menciona por la relación que tiene con el artículo 1741: estipulación de
venta de muebles, mediante un futuro contrato por escrito. Ya este propósito, conviene
recordar que el contrato de suministro, si es a favor de las Fuerzas Armadas, está prote-
gido incluso penalmente: los proveedores que hubieren faltado voluntaria y dolosamen-
te, al servicio al que están obligados son sancionados con penas hasta de seis años de
reclusión (artículo 300 del Código Penal) y si la cesación del suministro se debió a ne-
gligencia, se reprime con prisión hasta de dos años y multa (artículo 302 del mismo
Código).
7.5. Como es evidente, para que una compraventa sea nula por vicios del consenti-
miento, se requiere probar debidamente la existencia de error, fuerza o dolo, que hayan
influido de manera determinante en la celebración del contrato. Errores en cuestiones
mínimas, de poca importancia no anulan la venta; lo mismo, cierta influencia anómala
que infunda temor o lleve al engaño, pero que no signifiquen en quien la sufre una ver-
dadera pérdida de su libertad de contratar, no afectan a la validez del consentimiento. La
prueba de la existencia de estos vicios y de su real influjo y gravedad, suele ser difícil, y
la jurisprudencia demuestra que se intentan bastantes juicios por esta razón, pero son
pocos los que alcanzan una sentencia favorable al demandante de nulidad.
7.6. Cuando se trata de la venta de bienes de incapaces, el consentimiento lo da el repre-

sentante legal, quien suple al representado: se presume de derecho que el consentimien-
to del representante expresa el que podría tener el representado, si fuera capaz. Por esto,
los vicios del consentimiento en tales casos, se aplican al representante: si él sufre
error, fuerza o dolo, se produce la nulidad del contrato.
En la representación voluntaria el asunto se complica, porque el mandato debe haber

sido dado con pleno y válido consentimiento y el mandatario debe actuar así mismo con
conocimiento y libertad, para no incurrir en vicios que anularían la compraventa. Si
conferido el mandato legalmente, con posterioridad el mandante se incapacita, todavía
podrá actuar el mandatario válidamente, hasta que termine el mandato, sea por la inter-
dicción del mandante o por otra causa, según el artículo 2067 del Código Civil.
7.7. Realizado el contrato, sea directamente o por medio de representante legal o volun-
tario, la entrega de la cosa vendida se realiza directamente o por medio del representan-
te. El artículo 687 indica que la tradición se realiza en esta forma: directamente o por
medio de mandatarios o representantes legales. Dicha representación adquiere modali-
dades especiales en ciertos casos en que interviene un juez, y están previstos en el mis-
mo artículo: “En las ventas forzadas que se hacen por decreto judicial, a petición de un
acreedor, en pública subasta, la persona cuyo dominio se transfiere es el tradente, y el
juez su representante legal”.
7.8. Los acreedores, efectivamente, pueden pedir la venta judicial de los bienes del
deudor, hasta el valor de sus créditos, como se dispone en el artículo 2371. En casos
más específicos, como en el del acreedor prendario, se reitera esta disposición, y se
precisa que la venta judicial forzada, se realiza mediante pública subasta (artículo 2229
del Código Civil).
En el caso de cesión de bienes, una vez efectuada, el propietario de las cosas ya no

puede disponer de ellas y sus acreedores tienen la facultad de pedir la venta judicial;
pero el que hizo la cesión puede arrepentirse antes de la venta y recobrar la cosa que
exista, siempre que pague a los acreedores, como dispone el artículo 1636. Por tanto, si
la cosa ha perecido, evidentemente no puede exigir la devolución, pero tampoco podrá
hacerse la venta.
Otra hipótesis prevista por el Código, de venta forzada, es la contenida en el artículo

650, que prevé la dificultad de conservar las cosas perdidas y halladas, o que su conser-
vación resulte dispendiosa o que la cosa fuere corruptible; entonces se ha de proceder a
la venta en subasta pública, y el juez actúa en representación del propietario desconoci-
do.
La hipoteca da origen a la acción hipotecaria para el remate de la propiedad sobre la que

recae el gravamen. Esta subasta pública asegura eficazmente los derechos de los
acreedores, quienes, conforme al artículo 2330, tienen derecho de perseguir la finca
hipotecada “sea quien fuere el que la posea y a cualquier título que la haya adquirido”.
Pero, si se ha transferido el dominio de la finca hipotecada por venta en subasta pública,
ordenada por el juez, ya no pueden los acreedores hacer valer su derecho sobre la cosa
sino sobre el dinero pagado por ella. Para que se produzca este efecto legal de la subasta
pública, se requiere que se haya notificado personalmente al acreedor hipotecario, de
suerte que pueda intervenir si le conviene, en la venta judicial. El que compra en subasta
pública, debe cerciorarse de que se haya verificado la notificación del remate al acreedor
hipotecario, pues solamente así queda garantizado de que no será despojado de la finca.
Las leyes especiales prevén otros casos de venta forzada, como el de remate de prenda
industrial, según el artículo 573 del Código de Comercio.
7.9. El remate judicial o en pública subasta se origina también en la libre voluntad del
propietario o de los propietarios. El remate voluntario, escogido como forma de reali-
zar la venta, es perfectamente lícito y válido; en él se expresa más directamente la vo-
luntad del vendedor, que en las ventas forzadas, pero se sigue un procedimiento análo-
go: avalúo, fijación de fecha, realización de la subasta, calificación de las posturas,
adjudicación y, si se trata de inmuebles, inscripción en el Registro del Auto de adjudica-
ción. También en estos remates voluntarios interviene el juez en representación del
propietario, pero la voluntad del vendedor es más evidente que en las ventas forzadas.
El que se cree dueño de una cosa que se va a rematar puede oponerse a la venta, a pesar
de que el artículo 573 del Código de Comercio en el inciso 12 dice: “no se admitirá
oposición alguna a la venta de la prenda cuyo plazo haya vencido”. Debe entenderse
que la oposición prohibida es la del deudor prendario, sin obstar a que el tercero, dueño,
tenga derecho de oponerse y defender así su propiedad; un Decreto Ley del 22 de octu-
bre de 1909 lo reconoció así, y lo ha confirmado la jurisprudencia.
Una circunstancia más específica de venta forzada se produce, según lo previsto en el

artículo 904 del Código Civil, en la servidumbre de acueducto, por la cual el dueño
del predio sirviente tiene derecho a que se le pague el precio más un diez por ciento, de
todo el terreno que fuere ocupado por el acueducto; el de un espacio a cada costado, que
no bajará de un metro de anchura en toda la extensión del curso, y que podrá ser mayor
por convenio entre las partes, o por disposición del juez, cuando las circunstancias lo
exigieren. Aquí hallamos también un combinación entre la voluntad privada y la impo-
sición de la ley, que confiere al juez una facultad de reemplazar o modificar el consen-
timiento del vendedor.
7.10. En las particiones de bienes comunes, sean o no hereditarios, se prevé como uno
de los procedimientos para distribuirlos entre los copartícipes, el remate o licitación.
Esta venta puede ser pedida por cualquiera de los comuneros y la subasta puede ser
solamente interna, es decir, entre los partícipes o bien, abierta a personas extrañas. (Art.
1353 del Código Civil). Si se adjudica a uno de los condóminos no hay compraventa
sino acto de partición, aunque el que reciba la cosa deba pagar algún saldo por superar
el precio de la cos al monto de su parte en la indivisión. El heredero que es preferido en
la subasta y al que se le asigna la cosa, no adquiere de sus coherederos, sino que sucede
al causante directamente. En cambio, si en la subasta se adjudica la cosa un extraño,
éste realmente compra al conjunto de los herederos o condóminos.
7.11. En estos diversos supuestos de ventas forzadas, algunos autores consideran que
no hay venta. Otros opinan que sí hay consentimiento, aunque no sea actual, libre y
espontáneo; hay un consentimiento implícito antecedente, al contratar cualquier obliga-
ción, y si se llega al embargo y remate, se está ejecutando la razonable sumisión a la ley,
como explica Rezzonico. Los términos precisos empleados por nuestro legislador, en
varios artículos que acabamos de citar, llevan a la conclusión que en nuestro sistema
jurídico las indicadas ventas forzadas, en las que el juez interviene, son verdaderos
contratos de compraventa y el magistrado asume una especial representación del vende-
dor.
Cuando las ventas son propiamente forzadas, es decir, realizadas por el juez, normal-
mente en un juicio ejecutivo, el pago de la cosa se hace al mismo juez, se de contado o a
plazos; es un pago válido porque él está autorizado para recibir la consignación del
precio y así lo ha reconocido la jurisprudencia.
Se concibe una especie de venta forzada proveniente de disposición contractual o testa-

mentaria: el testador o el donante, pueden imponer a los herederos, legatarios o donata-
rios, la obligación de vender una cosa determinada a cierta persona, y en estos casos, se
impone una voluntad ajena (la del causante o donante), pero quienes ejecutan esa volun-
tad han dado su consentimiento, pues han aceptado la herencia o la donación: estaba en
su libre albedrío el aceptar o repudiar; y que aceptaron, están dando su consentimiento

para la venta y esta no es propiamente forzada sino voluntaria.
8. La expropiación
8.1. En el campo del derecho público hay varias figuras jurídicas parecidas a la compra-
venta, y a las que, en parte, se aplican las normas del contrato civil de que venimos
hablando. La confiscación, la incautación, el decomiso, la requisición y, la más conoci-
da y frecuente: la expropiación. Todas ellas implican el ejercicio del poder soberano
del Estado, de uno de sus órganos o entidades oficiales, que se apropian de una cosa que
se considera necesaria o conveniente para el cumplimiento de los fines del Estado, para
el servicio del bien común, mediante el pago de una indemnización.
La indemnización cubre el valor de la cosa expropiada y otros perjuicios que se produ-

cen al pasar la propiedad de una persona a la entidad pública expropiadora, por esto, se
suele ver como si fuera un precio y como si existiera un contrato de compraventa. El
monto de la indemnización se ajusta, a veces, por convenio, entre el Estado (o la entidad
que le representa) y el particular que sufre la expropiación. Si ese acuerdo no se produ-
ce, el expropiado tiene derecho de que se fije el “precio” (en realidad es un indemniza-
ción), en la forma prevista en el Código de Procedimiento Civil, en la Sección 19 del
Título II del Libro II (artículos 781 a 806).
8.2. La declaración de utilidad pública solamente puede ser hecha por el Estado y las
instituciones del sector público. Una vez realizado el acto administrativo irreformable o
de más alto nivel, la persona expropiada solamente puede discutir el monto de la in-
demnización que tiene derecho de recibir. El artículo 790 del Código de Procedimiento
Civil señala los criterios para “fijar el precio que debe pagarse por concepto de indemni-
zación”. Habría sido más exacto decir “el monto de la indemnización que debe pagar-
se”, entendido que esa cantidad abarca el valor de la cosas y los perjuicios que sufre el
que es despojado de ella. No es propiamente un precio, ya que no se da el acuerdo de
voluntades, la libre contratación propia del contrato de compraventa, sino el ejercicio de
la potestad soberana del Estado, y la compensación que paga, no como “precio”, sino
por el valor de la cosa y los perjuicios producidos al expropiar.
Planiol y Ripert consideran que no hay compraventa en las llamadas “ventas forzadas”,
que compren de tanto los remates como la expropiación. Pero en nuestro sistema jurídi-
co, las ventas forzadas judiciales -subasta o embargo- constituyen verdaderas ventas,
mientras que la expropiación (y otras figuras análogas como el decomiso, la requisición
etc.) no son formas de compraventa.
8.3. La jurisprudencia de nuestros tribunales ha confirmado el criterio de que la expro-

piación no es una compraventa. Señalo a continuación dos resoluciones, una de la Corte
Suprema y otra del Tribunal Fiscal.
El impuesto municipal a la utilidad en la enajenación de inmuebles se aplica sólo en

caso de compraventa de predios urbanos. “Ahora bien -dice el Tribunal-, no obstante
que mediante la compraventa se transfiere el dominio de bienes a título oneroso, sin
embargo, son instituciones y figuras jurídicas diferentes, con condiciones peculiares y
algunas de ellas excluyentes. La compraventa es un contrato o convención de volunta-
des, en que es indispensable el consentimiento de las partes y el acuerdo en la cosa y el

precio (artículo 1740), en tanto que la expropiación es el resultado de la aplicación de la
potestad del Estado, que limita la libertad de disposición y el derecho subjetivo a la
conservación del patrimonio, en aras del beneficio público o social. En consecuencia, en
la expropiación existe una voluntad unilateral, la del Estado, de extraer del patrimonio
de una persona, bienes que requiere para el cumplimiento de sus fines. Por otra parte, la
contraprestación de la entidad pública, es el pago de la indemnización que de acuerdo al
principio de la “reparación integral” es en la doctrina y en algunas legislaciones el
“monto de la indemnización que comprende el precio de la cosa, que sólo es parte de la
indemnización, como se desprende de lo examinado por Rafael Bielsa. Tal indemniza-
ción, que excede del campo administrativo y se fija dentro del procedimiento judicial,
en el derecho ecuatoriano, el trámite de expropiación, sólo tiene por objeto determinar la
cantidad que debe pagarse por la cosa expropiada. De lo anterior se desprende que sien-
do dos institutos distintos la compraventa y la expropiación, y no habiéndose gravado el
impuesto por la Ley de Régimen Municipal a las utilidades obtenidas por expropiación,
no procede la aplicación del impuesto las utilidades por compraventa de predios urba-
nos”.
La Corte Suprema, a su vez, ha sentenciado: “La expropiación es una institución de

derecho público, distinta y diversa de la compraventa de derecho privado. Por lo mismo,
no es científicamente aceptable aplicar libremente o intercambiar arbitrariamente los
regímenes legales que regulan al instituto de la expropiación y al instituto de la compra-
venta. La compraventa es un negocio jurídico bilateral, mientras que la expropiación
pública es un acto unilateral de poder, iure imperii, por el cual el Estado, o las entidades
del sector público, actuando como poder público, adquiere el dominio de la cosa expro-
piada sin necesidad del consentimiento del propietario”.
CAPÍTULO III
FORMA Y REQUISITOS
1. Forma esencial
1.1. La compraventa es un contrato consensual, por lo tanto, la forma esencial de este

contrato consiste en la manifestación del consentimiento de ambas partes, que concuer-
dan en la cosa y el precio.
No exige el derecho ninguna solemnidad especial para esta manifestación, pero es evi-
dente que debe expresarse de una manera inteligible e incluso, de modo inequívoco. No
hay contrato si se mantiene el consentimiento de una o de ambas partes en el interior de
ellas, como un pensamiento, un deseo o la voluntad de comprar o vender, pero sin tras-
cender al exterior de alguna manera.
La expresión puede ser expresa o tácita, con palabras pronunciadas o escritas, y aún
por meros signos o gestos. Ahora se ofrecen en venta algunos artículos en escaparates,
máquinas automáticas, u otras formas semejantes, y el comprador, por el hecho de to-
mar los objetos o de depositar su precio en alcancías, las mismas máquinas, o pagándolo
a cajeros, etc., puede realizarse la compraventa, sin decir una palabra. Pero en todos
estos casos, existe la forma esencial del contrato: una manifestación inequívoca de la
voluntad de vender y de comprar, un acuerdo sobre las cosas que se dan y el precio que
se recibe.
1.2. Cuando el contrato ha de contener cláusulas especiales que modifican o hacen más
compleja la relación jurídica, normalmente se acude a la forma escrita, en la que con
mayor precisión, claridad y seguridad constan esas disposiciones peculiares.
Las partes pueden convenir previamente, de palabra, los términos del contrato, y luego
los reducen a una redacción escrita. Pueden también, una vez que están conformes en
las cláusulas contractuales, comprometerse a ponerlas por escrito, e incluso, obligándose
a hacerlo por medio de escritura pública. En estas circunstancias se produce más bien un
contrato preparatorio u obligación de contratar, y la compraventa propiamente surge
el momento en que se cumple con la especial solemnidad que las partes, voluntariamen-
te, han resuelto emplear.
Es frecuente que las partes resuelvan poner por escrito las cláusulas contractuales y lo
hagan con la presencia y firma de dos testigos; entonces el documento privado adquiere
el valor de prueba plena y se equipara a una escritura pública. Tampoco es raro que se
suscriba un documento privado y que se proceda al reconocimiento judicial de las
firmas, con lo que se consigue el mismo objetivo de constituir anticipadamente una
prueba plena del contrato. Una tercera forma de obtener una prueba plena, consiste en
protocolizar el contrato privado en un notaría, con intervención de ambas partes, ya que
si solamente lo presentara para la protocolización una de las partes, sin intervención o

autorización de la otra, no se alcanzaría a dar el valor de prueba plena.
Las partes, tienen, pues, la libertad de dar una especial solemnidad al contrato, pero no
por ello deja de ser un contrato consensual, que se forma por la voluntad de las partes.
Las formas contractualmente escogidas por los contratantes, se dirigen más bien a dar
seguridad para la prueba, a dejar establecidas con precisión ciertas modalidades del
contrato, y evitar así futuros conflictos. Si se dan plazos, sea para la entrega de las cosas
o para el pago del precio, ese tiempo ha de quedar debidamente precisado cuando co-
mienza a correr y cundo se vence; si hay alguna condición en cuanto al momento y
lugar de la entrega o del pago, igualmente, conviene que tales estipulaciones consten
claramente, y la mejor manera de conseguirlo es mediante un escrito; mejor si ese escri-
to adquiere valor de prueba plena.
1.3. A veces se establece la obligación de entregar la cosa en determinadas circunstan-

cias, de lugar, tiempo o estado o condición; no por esto se convierte el contrato consen-
sual en un contrato real, y que las obligaciones surgen por el consentimiento y no por el
cumplimiento de aquello a que las obligaciones surgen por el consentimiento y no por el
cumplimiento de aquello a que se han obligado las partes. Lo mismo se puede decir
respecto del precio: no el pago del precio el que perfecciona el contrato, sino el acuerdo
de las partes en cuanto a dicho pago, y cuando se efectúa el pago, se está cumpliendo el
contrato, que anteriormente ya existió y fue perfeccionado por el mero consentimiento.
Todo lo dicho tiene importancia práctica, no sólo teórica, porque redunda en las
obligaciones de las partes, en la responsabilidad en cuanto a la conservación de la cosa,
en las acciones que se pueden intentar para el cumplimiento del contrato y en los
derechos de terceros respecto a la cosa vendida.
1.4. No se olvide que para los efectos probatorios, nuestro sistema exige al menos un
principio de prueba por escrito, cuando se trata de obligaciones que pasan de una deter-
minada cuantía: ahora de veinte mil sucres, pero que, tendrá que modificarse dada la
desvalorización de la moneda. No se pide escritura pública, ni siquiera una escritura
privada, sino “un principio de prueba por escrito”, y ésta puede ser una factura, un
recibo, u otra constancia que propiamente no contiene el contrato, la voluntad expresa
de las partes, sino que hace constar de alguna manera que esa convención existió.
2. Escritura pública e inscripción
2.1. Las reglas generales que se acaban de exponer y que no hacen otra cosa que reflejar
el carácter meramente consensual de la compraventa, admiten algunas excepciones.
En primer lugar el mismo artículo 1740 señala la más importante y frecuente excepción:
la relativa a la compraventa de los inmuebles, las servidumbres y la sucesión heredi-
taria. Para éstas se requiere que consten en escritura pública o, en los casos de subasta,
de auto de adjudicación debidamente protocolizado e inscrito.
Nótese que lo que exige la ley, para la compraventa de bienes raíces, servidumbres o
derecho de herencia es la escritura pública, sin la cual no existiría contrato válido; no
se pide que la escritura pública sea inscrita. La inscripción en el Registro de la Propie-
dad es el requisito para transferir la propiedad inmueble (o las servidumbres o los

derechos de herencia vendidos), por tanto, la inscripción es ya ejecución del contrato,
no es parte de la celebración, no es solemnidad exigida para la validez y para que naz-
can las obligaciones. Con la inscripción se verifica la tradición, modo de transferir el
dominio, con el cual el vendedor cumple su obligación: él está obligado a inscribir,
porque está obligado ya a entregar la cosa, por el contrato que, al haberse hecho por
escritura pública le impone esta obligación. Incluso si en la escritura pública se autoriza
al comprador para que haga inscribir el contrato, no por esto deja el vendedor de estar
obligado a cumplir su deber de transferir la propiedad y no puede poner obstáculos o
hacerse culpable de que la inscripción no se realice; así lo ha reconocido la jurispruden-
cia.
2.2. La disposición del artículo 1740 que exige escritura pública para la compraventa de
bienes raíces, de servidumbres prediales y del derecho de herencia, tiene evidente utili-
dad, ya que se trata de importantes asuntos, sobre los cuales se ha de evitar, en lo posi-
ble, que surjan dudas, inseguridad. Se confirma esta opinión, cuando se compara con los
sistemas de otros países, que no requieren de escritura pública para las indicadas cues-
tiones.
Estas graves dificultades resulta casi imposible que se presenten con el sistema de escri-
tura pública, y su inscripción. Aún en el caso de destrucción de un archivo, queda siem-
pre la posibilidad de probar la existencia de la escritura, por las copias autorizadas y aún
por la constancia de su inscripción. Hay que advertir que todas las copias autorizadas
tienen igual valor probatorio, contrariamente a lo que se suele pensar, considerando
equivocadamente que la primera copia tiene algún especial valor. Distinto es el caso de
la compulsa, o copia de la copia, que no presenta la misma fuerza probatoria.
2.3. Se debe realizar la compraventa por medio de escritura pública, de toda propiedad
raíz, bien se trate de la propiedad plena o de la nuda propiedad. Si se ha desmembrado
por el establecimiento de un usufructo, no por eso la propiedad deja de serlo, y la trans-
ferencia del dominio de la nuda propiedad exige la celebración de escritura pública, tal
como lo ha reconocido la jurisprudencia.
2.4. Desde luego la regla se aplica a las cosas que realmente son inmuebles, y hay que
considerar las diversas normas del Código respecto de los inmuebles por adhesión (co-
mo las losas de un pavimento) y los muebles por destinación. Varias sentencias de la
Corte Suprema han aclarado que no hay nulidad en la venta por contrato privado (verbal
o escrito) de sementeras, árboles o bosques, que están destinados a cosecharse, cortarse
o explotarse, separándolos del suelo y dejando de ser parte del inmueble. En tales casos
no se requiere de escritura pública.
Una sentencia muy antigua se refiere a un documento privado por el que el colonizador
de un isla perteneciente al patrimonio territorial, vende animales destinados a la cría que
posee en dicha isla; y reconoce que el contrato es válido, pues la venta de cosas muebles
se reputa perfecta desde que las partes convienen en la cosa y el precio. Los animales no
se consideran inmuebles, porque se constituyen derechos a favor de otra persona, ade-
más el dueño de la isla no es quien los ha destinado al cultivo de ella; en consecuencia,
no se requiere de escritura pública.
También se ha resuelto que la venta de una concesión minera se refiere a un derecho

personal y no a un derecho real, a pesar de que la Ley de Minería lo llame “usufructo”.
Esto trae también una consecuencia de índole tributario, con relación al impuesto de
alcabala.
El agua que corre por una acequia, para el uso y cultivo del predio, es un bien raíz que
forma parte del predio, y que no es posible poner las aguas entre los objetos determina-
dos en el artículo 589 del Código Civil. Por lo mismo, para que haya transferencia del
dominio de tales aguas, se requiere escritura pública y su inscripción en el Registro.
2.5. En cuanto a los vehículos, por su valor e importancia, han sido especialmente con-
siderados por el Derecho, y así, la Ley 88 de 1989 dispone que para la venta, cuando
pertenecen a la sociedad conyugal se requiere del consentimiento de ambos cónyuges.
También hay regulaciones de índole administrativo, que imponen la realización del
contrato por escrito y su inscripción en la Dirección de Tránsito; pero tales normas no
alteran la naturaleza consensual del contrato, y no afectan a la validez de las obligacio-
nes adquiridas por el mero consentimiento de las partes.
La jurisprudencia ha declarado que la compraventa de un vehículo es puramente con-

sensual, ya que el artículo 1740 del Código Civil no los incluye entre los bienes que
deban venderse mediante escritura pública. La falta del documento privado con firmas
reconocidas judicialmente y registrado, como lo pide el Reglamento de Documentos de
Tránsito, no es requisito para la validez del contrato.
2.6. Algo parecido sucede cuando se ha pactado una prenda industrial o agrícola, con
motivo de la compraventa de una máquina u otros objetos muebles. La compraventa se
realiza perfectamente mediante el consentimiento de las partes, y no hay nulidad por la
falta de documento y de su inscripción. Estas formalidades se exigen para el contrato de
prenda industrial o agrícola, que son accesorios del contrato principal, pero lo accesorio
no impone su forma a lo principal; la falta de tales solemnidades producirá la nulidad de
la prenda, pero no de la compraventa, y ésta puede probarse por los recibos y otras
pruebas que se corroboran con testigos.
2.7. Por el contrario, la nulidad del contrato principal, normalmente acarrea igual
invalidez de los pactos u obligaciones accesorias. Esto no quiere decir, sin embargo, que
no se derive ninguna consecuencia jurídica de una compraventa de bienes raíces reali-
zada de manera insolemne: habrá lugar a la restitución de lo que se haya entregado sin
causa (la cosa o el precio) y a las indemnizaciones correspondientes, sobre todo si existe
dolo o culpa grave. Un caso notable en esta línea se produjo por la venta mediante do-
cumento privado de unos locales comerciales, y luego adicionada por la venta simple-
mente verbal de otras parte de un centro comercial; la nulidad absoluta fue declarada
por la Corte, pero se reconoció a favor del comprador el derecho al reembolso del precio
pagado y a la indemnización por los perjuicios que derivaron de los ingentes gastos de
adaptación de los locales (instalación de frigoríficos, etc.), para el objetivo a que se
destinaban. Se reconoció en cambio, a favor del vendedor, una compensación corres-
pondiente al uso que el comprador hizo de los locales, como si hubieran estado arrenda-
dos.
2.8. Es obligatoria la celebración de escritura pública, tanto cuando se quiere vender un

inmueble, como si solamente se promete hacerlo. Ya hemos hablado de la promesa de
compraventa y de cómo debe realizarse mediante escritura pública, si tiene por objeto
inmuebles. La jurisprudencia sobre este tema es muy abundante.
Lógicamente, la escritura ha de reunir los requisitos para ser válida y su nulidad, redun-
da en nulidad del contrato que contiene, si bien hay que distinguir una y otra figuras
jurídicas.
2.9. La nulidad que se produce, en las ventas de que estamos tratando, por falta de
escritura pública ha sido calificada como nulidad absoluta, por tanto puede ser declara-
da de oficio, por el juez, y no está sujeta a saneamiento por ratificación o por prescrip-
ción. Las partes que hubieren hecho el contrato de otro modo, no tienen otro remedio
que volver a celebrarlo en la forma solemne que exige la ley. No basta que ambas partes
estén de acuerdo en reconocer la validez del contrato y la Corte ha declarado la nulidad
de oficio, ordenando volver las cosas a su primitivo estado, sin que pueda una de las
partes reclamar indemnizaciones o el pago de la multa estipulada.
Igualmente, si se ha producido la nulidad de la escritura por algún defecto, es preciso

remover el obstáculo jurídico y celebrar nueva escritura, salvo que se trate de vicios que
puedan subsanarse por ratificación, como sucede con los que afectan al consentimiento.
Habrá nulidad, si falta la firma del notario o la de las partes, salvo que se haya dejado
constancia de no poder hacerlo, y haya firmado a ruego otra persona.
2.10. La falta de documentos habilitantes, que certifican la personería de quienes in-

tervienen a nombre de otra persona o como representantes de una persona jurídica, son
parte esencial y su omisión ocasiona nulidad absoluta.
No es necesario para la validez de la venta de bienes raíces que en la escritura se inser-

ten las instrucciones que el mandante diere al mandatario, y que no son documento
habilitante y éstas pueden ser incluso verbales, siendo solamente responsable el manda-
tario ante su mandante por el cumplimiento de sus términos de buena fe; basta que cons-
te el mandato o poder.
Otros elementos del contrato pueden ser defectuosos y no producir nulidad, como im-
precisiones en los linderos del inmueble, siempre que se determinable o apreciaciones
erróneas sobre cualidades no esenciales. Tampoco ocasionan nulidad el incumplimiento
de disposiciones meramente administrativas, como ciertos permisos municipales, o que
la minuta haya sido elaborada por un abogado.
2.11. En los casos en que la ley ordena que la compraventa se haga en subasta
pública -como hemos considerado ya, en los casos de pupilos y otros-, el remate debe
cumplir los requisitos procesales para su validez, y debe constar en el instrumento pú-
blico, que en este caso es la sentencia o auto de adjudicación, que se ha procedido le-
galmente. Se ha declarado en una sentencia, la nulidad de la venta en remate, por cons-
tar de la misma acta de remate, que éste se verificó en día distinto del señalado para tal
evento.
Otra sentencia declara la nulidad absoluta del contrato de compraventa de inmueble, por
escritura privada y dice: “La excepción de falta de derecho en el sentido de que no pue-
de alegar la nulidad quien ha celebrado el contrato sabiendo o debiendo saber el vicio
que lo invalidaba”, no se refiere a la norma según la cual la ley se entiende conocida por
todos, sino a un conocimiento material, real, efectivo del vicio, lo cual no puede espe-
rarse de una persona analfabeta, como la actora, según señala la doctrina.
2.12. A veces se habla de inexistencia del contrato de compraventa de inmuebles por

falta de escritura pública, aunque parece más exacto calificar como nulidad absoluta. En
alguna sentencia se emplean ambos términos como sinónimos.
2.13. Teniendo la compraventa la finalidad de enajenar una cosa, el cumplimiento de

este objetivo se vincula muy estrechamente con la celebración misma del contrato y esto
se constata particularmente en el caso de los bienes raíces: la escritura de venta hace el
contrato, da el título para la transferencia del dominio, pero solamente la inscripción en
el Registro produce ese efecto, en el modo de transmitir la propiedad, mediante la tra-
dición que se verifica con tal inscripción. Tan estrechamente unidas están las dos cosas,
aunque sean jurídicamente distintas, que a veces se confunden, y se presentan acciones
judiciales mal enfocadas por no tener en cuenta esta importante distinción. La jurispru-
dencia ha aclarado e insistido en que la compraventa se perfecciona con la escritura y
que la transferencia del dominio es otra cuestión diferente, es el cumplimiento normal
del contrato.
A veces surgen dificultades en la inscripción, y si éstas son imputables al vendedor, él

tendrá que subsanarlas o indemnizar debidamente por su incumplimiento. Puede suce-
der que los acreedores del vendedor hayan pedido y obtenido la prohibición judicial de
enajenar el inmueble vendido, antes de que se inscriba, y, entonces, el Registrador ten-
drá que negarse a inscribir la compraventa. Otros motivos del incumplimiento de requi-
sitos legales, incluso de índole tributario, justifican la negativa del Registrador. En
cambio, no cabe que el propio vendedor pretenda impedir la inscripción, antes autoriza-
da al comprador, por falta de pago u otra motivación. Si el Registrador se negare a ins-
cribir sin verdadera razón o motivo legal, el comprador recurrirá al juez para que, exa-
minada la causa, ordene la inscripción si es legal o definitivamente la niegue.
Ante la negativa de inscribir, el comprador no tiene una acción posesoria para exigir
este requisito, porque las acciones posesorias protegen al poseedor, y precisamente el
comprador no lo es por el mero hecho de haber celebrado el contrato. Tampoco cabe
que los actuales poseedores del predio vendido pretendan oponerse a la inscripción,
porque ésta no supone un ataque material a su posesión; pero no se confunde con ella; y
los poseedores no son acreedores del propietario vendedor, ni del comprador, para que
puedan pedir la prohibición de enajenar e impedir la inscripción.
2.14. La compraventa de derechos hereditarios es otra que requiere escritura pública,

conformes dispone el artículo 1740. Esta venta, que solamente puede hacerse una vez
abierta la herencia, es decir, muerto el causante, puede comprender la totalidad del pa-
trimonio hereditario o una parte o cuota de él; y en uno u otro caso, comprender o no
contener inmuebles; muy frecuente será que en la herencia existan bienes muebles y
raíces; en cualquier caso se necesita escritura pública para su venta.
Se ha discutido, en cambio, si esta compraventa se perfecciona con la escritura pública o

si se requiere la inscripción de ella. El segundo inciso del artículo 1740 dice así: “La
venta de bienes raíces, servidumbres y la de una sucesión hereditaria, no se reputan
perfectas ante la ley, mientras no se ha otorgado escritura pública, o conste, en los casos
de subasta, del auto de adjudicación debidamente protocolizado e inscrito”.
Ateniéndonos al tenor literal, la inscripción que pide el artículo trascrito, se refiere úni-
camente al auto de adjudicación protocolizado, que reemplaza a la escritura pública en
las ventas mediante subasta judicial. No es correcto atribuir la inscripción como necesa-
ria para consumar la compraventa de los bienes raíces y de las servidumbres.
Se produjo la duda y hubo cierta fluctuación en la jurisprudencia del siglo pasado. Hay
un importante alegato del Dr. Agustín Cueva en el que demuestra esta tesis, que se
ajusta al sentido literal del Código. Varias sentencias han confirmado estos importantes
puntos jurídicos.
2.15. Muy distinta de la venta de la herencia, es la venta de determinados bienes que la

integran. Varias sentencias han reconocido la validez de las ventas de inmuebles reali-
zadas por todos los herederos, mediante escritura pública inscrita o la nulidad de la
realizada por un solo de los copartícipes, a quien posteriormente no se le adjudique el
concreto inmueble.
2.16. Además de las ventas para las cuales se exige escritura pública en el artículo 1740
del Código Civil, hay que tener en cuenta las que requieren de esta formalidad, por
disposición de otras leyes, como es el caso del Código de Comercio. Allí, en el artículo
183, se establece que la venta de la totalidad de las mercancías o efectos de un comer-
ciante, debe hacerse por escritura pública, además, debe publicarse por seis meses e
inscribirse. Por consiguiente, esta compraventa ya no es meramente consensual sino
necesariamente formal o solemne y sin estos especiales requisitos, carece de valor legal
la venta de la totalidad de las mercancías, como cuando se lo ha hecho por instrumento
privado o, aunque se haya celebrado la escritura pública, no se ha realizado la publica-
ción y la inscripción precisamente ordenadas.
2.17. Otro asunto claramente dilucidado por la jurisprudencia: la venta de un inmueble

que forma parte del haber hereditario, no es nula por falta de sentencia de posesión
efectiva; no constituye un documento habilitante, ni es necesario tener dicha posesión
efectiva para poder vender.
2.18. Durante la vigencia de la Ley de Reforma Agraria, se concedía un derecho prefe-

rente de compra al copropietario o al vecino de un inmueble, y en el supuesto de no
haberse respetado ese derecho preferente y haberse vendido el bien raíz a un persona
diferente, se producía la nulidad de esta venta.
3. Venta con arras
3.1. Distintas tradiciones o costumbres se entrecruzan en esta materia. Las arras se han
usado en diversos pueblos y culturas, bien como parte de pago, como señal de la volun-
tad irrevocable de realizar la compraventa, o precisamente como lo contrario, como una
facultad de arrepentirse y dejar sin valor el contrato iniciado y no consumado aún. Esto
da origen a varias teorías y a notables discusiones en otros sistemas jurídicos; en el

Ecuador, el Código, admite varias clases de arras y precisa adecuadamente sus efectos.
Borda analiza este instituto jurídico en abstracto y considera cuatro posibilidades: 1. Se

trata de una parte del precio y se imputa al pago en caso de cumplimiento del contrato;
2. Puede representar un derecho de arrepentirse, en cuyo caso se pierde lo que se ha
entregado o se devuelve el doble de lo recibido, respectivamente por parte del culpable;
3. Ambas partes acuerdan no cumplir el contrato, resuelven rescindirlo, entonces se
devuelven las arras pero sin recargo; 4. Una de las partes, sin hacer valer el derecho de
arrepentirse, incurre en incumplimiento, en cuyo caso la otra parte tiene un doble op-
ción: exigir el cumplimiento o pedir la resolución del contrato por el incumplimiento o
pedir la resolución del contrato por el incumplimiento; en esta última hipótesis todavía
cabe distinguir si las arras se dieron con carácter de cláusula penal, o si solamente se
podrá reclamar perjuicios probándolos debidamente.
3.2. Siempre hay un sentido de garantía: las arras son una nuestra de que existen unas
obligaciones que, o bien serán respetadas y cumplidas, o bien darán lugar a una com-
pensación que se verifica de manera rápida y sencilla por la apropiación de las arras por
parte de quien las tiene en su poder, o por la obligación de devolverlas “dobladas”, es
decir todo lo recibido más otro tanto igual.
Como se trata de una figura jurídica surgida de las costumbres, éstas son el mejor intér-
prete de las leyes que más tarde las han regulado. Prevalecerá, en todo caso, lo que
expresamente hayan convenido las partes y, a falta de pacto expreso, habrá que interpre-
tar según aparezca la voluntad de los contratantes, siquiera de modo implícito.
3.3. Nuestro derecho, en primer lugar define cuando hay arras: “Si se vende, dando una
cosa en prenda de la celebración o ejecución del contrato” dice el artículo 1742. Por
tanto se prevén dos casos: las arras como seguridad de que se celebrará un contrato, o
bien como prenda del cumplimiento del que ya se ha celebrado.
En el lenguaje popular se emplean otros términos como “señas”, “adelanto”. Ambas

palabras expresan un cierto concepto de garantía.
3.4. La norma general está contenida en el artículo 1742: cada uno de los contratantes
con arras “podrá retractarse”. En principio, pues, sirven para dejar en libertad de
concretar el contrato, de obligarse definitivamente o de no hacerlo, y aún en el caso de
haberse ya contratado, cumplir la obligación directamente establecida en el contrato o
reemplazarla con la entrega de las arras.
En la compraventa, tanto el vendedor como el comprador puede entregar arras a la otra

parte.
Si el vendedor ha entregado arras al comprador y después se arrepiente, en principio,

solamente perderá lo que haya entregado y no podrá ser obligado a celebrar el contrato o
a cumplir la total entrega de la cosa vendida. Viceversa, si es el comprador el que se
arrepiente, habiendo recibido arras, tendrá que devolver lo que recibió más otro tanto,
esto es las arras “dobladas”, como dice el artículo 1742.
Igualmente, el comprador puede ser quien haya entregado las arras al vendedor, y el
efecto del incumplimiento funciona de manera análoga al caso anterior.
3.5. Pero, nuestro derecho deja a salvo, que las partes pueden establecer otra cosa. Por
tanto, pueden dar mayor o menor valor a las arras como medio de hacer cumplir la obli-
gación.
Cabe que las partes pacten que además de devolver las arras (simples o dobladas), se
tenga que indemnizar perjuicios.
Puede también establecerse que, por el contrario, las arras sean ya una parte del precio o
de la entrega de la cosa vendida, en cuyo caso, si hay incumplimiento, podrá exigirse la
ejecución total del contrato.
Puestos en el caso más general, el previsto por el artículo 1742, esto es, que las arras den
derecho de retractarse, esta posibilidad se ha de ejercitar dentro del plazo que hubieren
establecido las partes; transcurrido el plazo ya no queda en pie esta facultad de echarse
atrás. Si no hubieren pactado plazo, el artículo 1743 permite la retractación dentro de los
dos meses contados desde que se realizó el contrato. Pero tampoco cabe retractación en
dos casos: si se ha celebrado escritura pública de compraventa o bien, si se ha “princi-
piado la entrega”.
Hay que observar que la escritura pública de promesa de venta no impide el retracto de
la voluntad de contratar, en caso de existir arras, sino que se permite este cambio de
determinación, ya que lo que se impide en el artículo 1743 es el arrepentimiento cuando
se ha celebrado escritura pública de compraventa, no de simple promesa de compraven-
ta.
3.6. En cuanto al principio de entrega, que también hace imposible el renunciar volun-
tariamente al contrato, debe entenderse como una eficaz transferencia de la cosa, por
ejemplo, poniendo a disposición del comprador una parte de las mercancías o dejándole
ocupar materialmente una parte de la finca vendida. No sería un “principio de entrega”,
el mero hecho de preparar la escritura pública, pagar los impuestos para su celebración u
otros actos que no implican propiamente dejar a la disposición del comprador la cosa
vendida; y en el caso del comprador, igualmente se debe entender que hay un principio
de entrega desde que paga otras cantidades, distintas de las arras.
En una interesante resolución judicial, se afirman varios principios que han quedado
antes expuestos: que predomina la voluntad de las partes; que las arras en principio
permiten la retractación; que no es posible la retractación si se ha comenzado a entregar
la cosa; que la entrega de la cosa supone la materialidad de ponerla a la disposición del
comprador; que las arras son cosa distinta de la cláusula penal, aunque pueden las partes
pactarla con ese carácter; que una vez que termina la posibilidad de hacer valer las arras
para desistir del contrato, quedan las partes obligadas a cumplirlo y que deben cumplirlo
en los términos que convinieron, interpretados de buena fe.
3.7. El Código prevé en el artículo 1744 otra de las posibles maneras de contratar con
arras: considerándolas simplemente como parte del pago del precio. Dice el artículo
mencionado: “Si expresamente se dieren arras como parte del precio, o como señal de
quedar convenidos los contratantes, quedará perfecta la venta; sin perjuicio de lo preve-
nido en el artículo 1740, inciso segundo”, es decir, que si se requiere de escritura públi-
ca, por tratarse de inmuebles o de derechos de servidumbre o de herencia, no se perfec-
ciona la venta aunque se entreguen las arras.
Depende de lo que hayan convenido las partes, cuando la entrega de las arras ha de
considerarse como parte del pago del precio; y si no dice nada el contrato, en caso de
ser escrito, habrá que remitirse a la costumbre. Hay ventas, por ejemplo de productos
agrícolas, que habitualmente se hacen de esta manera, entregando un anticipo del precio,
una “seña” o señal, con la intención de cerrar así el contrato; tales pactos son válidos y
perfectamente lícitos; generalmente se cumplen con honradez y puntualidad, pero en
caso de que una de las partes se arrepintiera, podría hacerlo, perdiendo las arras, salvo
que hayan hecho constar lo contrario por escrito.
El artículo 1744 da por supuesto que la entrega de arras como parte del precio ha de
constar en contrato escrito y si no consta por escrito “se presumirá de derecho que los
contratantes se reservan la facultad de retractarse”. Se refuerza, por tanto, el principio de
que en general las arras permiten la retractación, lo excepcional consiste en que funcio-
nen más bien como medio para exigir el cumplimiento del contrato, ya que se pide pacto
expreso y éste ha de constar por escrito.
4. Plazo y condición
4.1. Según el artículo 1746: “La venta puede ser pura y simple, o bajo condición sus-
pensiva o resolutoria. Puede hacerse a plazo para la entrega de la cosa o del precio.-
Puede tener por objeto dos o más cosas alternativas. Bajo todos estos respectos se rige
por las reglas generales de los contratos, en los que no fueren modificadas por las de
este Título”.
No vamos a repetir aquí esas disposiciones generales, que se estudian en otro lugar, pero
es preciso hacer algunas observaciones específicas sobre la compraventa a plazo o con
condición.
4.2. El plazo se emplea más frecuentemente para el pago del precio. Muchas veces se
descompone en varios pagos, escalonados en períodos regulares. La postergación del
pago total para un momento futuro, origina, como es lógico el problema de la seguridad
del cumplimiento, que se puede solucionar mediante diversas formas de garantías sea
personales o reales.
Una primera fórmula suele ser la de no entregar la cosa vendida hasta que se haya can-
celado todo su precio. La compraventa, está perfeccionada, pero el plazo dado al com-
prador se compensa con la seguridad concedida al vendedor de continuar en posesión de
la cosa. En estas circunstancias, como el vendedor sigue siendo dueño y poseedor, el
riesgo de la cosa le incumbe totalmente y a su vez tendrá que garantizar de alguna ma-
nera al comprador por las cantidades de dinero que vaya recibiendo. Si la cosa perece
totalmente, el contrato se convierte en imposible de cumplir, el vendedor tendrá que
devolver la parte de precio que haya recibido, y el comprador no puede exigir la entrega
de cosa que ya no existe. La fuerza mayor o caso fortuito libertan de responsabilidad,
pero si se comprueba culpa, habrá lugar a la indemnización correspondiente.
Otra forma de actuar consiste en entregar la cosa al comprador, aunque todavía no esté
pagado el precio, lo cual debe realizar durante el plazo convenido. En este caso, el ven-
dedor está menos protegido: si la entrega es a título de dueño, es decir, si hay propia-
mente tradición, el comprador adquiere la propiedad y corre con el riesgo de la cosa que
ya es suya; pero el vendedor, despojado de la propiedad y de la posesión, tiene menos
defensa. Si el comprador no paga todo el precio, el vendedor no podrá perseguir la cosa,
que ya no es suya, y tendrá que recurrir a otras formas de hacer efectivo el pago que le
debe el comprador. Por esto, en tales contratos, se suele establecer alguna garantía,
como la de hipotecar o constituir una prenda a favor del vendedor.
La entrega de la cosa se puede hacer sin tradición, es decir, solamente a título de tenen-
cia o de mera posesión en nombre del vendedor; en este caso el vendedor sigue siendo
propietario, conserva el riesgo sobre la cosa pero también puede reivindicarla en caso de
que el propietario, conserva el riesgo sobre la cosa pero también puede reivindicarla en
caso de que el comprador pretendiera apropiársela sin el pago del precio. De modo más
expreso se logra este resultado en la venta con reserva de dominio, de la que se tratará
más adelante.
4.3. En cualquiera de los dos casos (entrega de la cosa al comprador con tradición, o
entrega de sólo la posesión o la tenencia), se produce también un problema si el com-
prador enajena la cosa comprada y pasa ésta a manos de un tercero. Si se trata de in-
muebles, el vendedor que conserva la propiedad podrá reivindicar la cosa ilegalmente
transmitida a un tercero; pero si el comprador ha enajenado un mueble, se presume que
la posesión vale como título y no podría el vendedor originario perseguir el mueble en
manos del tercero; podría en cambio embargar el precio que haya recibido o deba recibir
el comprador que vendió al tercero.
4.4. Menos frecuente el caso contrario: que se pacte plazo a favor del vendedor, para la
entrega de la cosa; esto se hace sobre todo cuando se compra una cosa que debe ser
elaborada, por ejemplo por una fábrica o por un artesano; también, se utiliza en la venta
de cosas y otras obras que se deben ejecutar. Lo normal, suele ser que se garantice al
comprador dándole también a él plazos para el pago, a medida que se ejecuta la obra o
se van entregando las cosas. En definitiva, casi siempre el plazo es correlativo para
ambas partes, lo cual origina dificultades de establecer cuando incurre realmente en
mora, una de ellas, porque no siempre es fácil establecer con toda claridad la entrega de
las cosas, el grado de ejecución de las obras, edificaciones, etc.
4.5. Siempre que se subordinan los efectos de la compraventa a un evento futuro e in-
cierto, hay condición y ésta será suspensiva o resolutoria. Hay condición suspensiva, si
los efectos no se producen hasta que se cumpla la condición: están en suspenso hasta
tanto. En cambio, la condición resolutoria deja sin valor el contrato cuyos efectos ya se
produjeron: vuelve las cosas a su estado anterior con una eficacia retroactiva: se devuel-
ve el precio recibido por el vendedor y el comprador entrega nuevamente el objeto de la
compraventa al vendedor.
Para que exista una de estas condiciones, se requiere que las partes así lo hayan pactado.
En la duda sobre el carácter de la condición, se interpretará preferentemente como con-
dición suspensiva: es evidente que el carácter resolutorio supone una alteración mayor,
unos efectos más fuertes y excepcionales, que deben constar con mayor certeza; de aquí
que, es lógico suponer que normalmente la condición será solamente suspensiva; tam-
bién la frecuencia de este uso confirma la validez de tal interpretación.
La condición suspensiva da lugar a ciertas modalidades especiales de venta, que se

estudiarán más adelante, a propósito de los pactos accesorios a la compraventa; aquí
simplemente enumeremos algunos de ellos. Esto sucede en las ventas “ a prueba”, o “al
gusto”.
En estos casos, y siempre que hay condición suspensiva, al producirse la quiebra del
vendedor, el comprador conserva el derecho de adquirir la cosa pagando el precio, es
decir ejecutando el contrato y evitará que el objeto entre en la masa de bienes a disposi-
ción de los acreedores y administrada por el síndico. Con todo, como afirma Rezzonico,
la venta “al gusto” solamente se considera como una promesa unilateral de venta, que
no impide a los acreedores del vendedor la ejecución de la cosa. En todo caso en estas
condiciones suspensiva, se requiere que exista un plazo dentro del cual se haya de cum-
plir la condición, ya que de otra manera se caería en una total incertidumbre; cumplido
el plazo, o bien se habrá realizado la condición y se perfeccionó la compraventa, o bien,
no se cumplió la condición y consecuentemente no hay contrato.
4.6. Mientras pende la condición, el comprador no podrá exigir el cumplimiento del

contrato, ya que precisamente ese es el efecto suspensivo de la condición. Si ha recibido
la cosa, se debe considerar un simple administrador de ella, y responderá de cualquier
pérdida o desmejora por su culpa, pero no, como es obvio, si perece por caso fortuito. Si
el comprador ha pagado y no se cumple la condición, tiene derecho de recuperar el
precio y debe restituir la cosa; normalmente se considera que, si la cosa es productiva de
frutos (por ejemplo, una hacienda, una fábrica, un hato de ganado, etc.) se deben com-
pensar los frutos percibidos por el comprador, con los intereses del dinero que pagó.
Liquidar pormenorizadamente unos y otros resultaría muy difícil y, si las partes han
convenido la condición suspensiva, se aplica esta compensación equitativa de frutos por
intereses.
Tanto el plazo como la condición suspensiva, de que venimos hablando, se refieren a las
obligaciones que surgen del contrato: la de pagar el precio y de entregar la cosa; pero
ambas miran a la transferencia del dominio, que es la finalidad que se propone la com-
praventa, mediante la tradición, modo de adquirir para el comprador, y modo de enaje-
nar desde el punto de vista del vendedor. Pues bien, también la traslación misma de la
propiedad, puede sujetarse a plazo o condición, tal como lo establece el artículo 696 del
Código Civil: “La tradición puede transferir el dominio bajo condición suspensiva o
resolutoria, con tal que se exprese.- Verificada la entrega por el vendedor, se transfiere
el dominio de la cosa vendida, aunque no se haya pagado el precio, a menos que el
vendedor se haya reservado el dominio hasta el cumplimiento de una condición”. Aquí
se trata, por tanto, de algo muy diferente aunque análogo, el plazo y condición de la
compraventa: plazo o condición para la enajenación, mediante la tradición. Hay que
tenerlo presente para no confundir dos asuntos tan diversos. De la reserva de dominio,
se tratará más adelante.
4.7. Como muchas veces coincide la compraventa con la enajenación, es decir, se pro-
duce de inmediato el efecto de transferencia del dominio a título de venta y por el modo
de la tradición, hay que distinguir las diversas posibilidades que, sin embargo existen y
realmente se dan en la práctica: 1. Venta e inmediata tradición; 2. Venta con condición

suspensiva o resolutoria; 3. Venta con reserva expresa del dominio. El no pago del pre-
cio, en cambio, no impide la inmediata transferencia de la propiedad, salvo que expre-
samente se ponga esto como condición, lo cual sí es frecuente.
La condición resolutoria trae consigo mayores complicaciones jurídicas, porque el

comprador recibe la cosa y generalmente se hace dueño por la tradición, en consecuen-
cia puede destruirla, mejorarla, deteriorarla, transformarla o enajenarla. Si por el cum-
plimiento de la condición, deben regresar las cosas a su estado anterior, debe volver la
cosa vendida al vendedor, será difícil restablecer la cosa a su estado primitivo y habrá
que compensar uno o a otro las mejoras o los deterioros, siendo imposible la devolu-
ción en el caso de perecimiento total de la cosa. Esto implica que, mientras pende la
condición, el comprador, aunque ya sea dueño de la cosa, no puede disponer tan libre-
mente de ella, y el vendedor tiene derecho de pedir medidas conservatorias, para el
evento de una devolución obligatoria.
Producida, de todos modos, la enajenación o si se ha gravado la cosa vendida, el com-

prador tiene la obligación de devolver la cosa al vendedor, libre de cargas, y siendo esto
imposible, tendrá que cubrir todos los perjuicios. Tratándose de bienes muebles, en
principio su posesión vale como título, y la enajenación a terceros resulta más firme que
la de inmuebles; los adquirentes podrán conservar la cosa y el peso de la indemnización
recae íntegramente sobre el comprador que enajenó.
4.8. Para evitar estas dificultades se suele recurrir a una cláusula de prohibición de
enajenar. Esta es lícita y válida, siempre que se mantenga dentro de los límites permiti-
dos por el derecho: no se puede establecer bienes perpetuamente inalienables, como se
ha prescrito en muchas de nuestras varias Cartas Constitucionales (aunque no se recoge
en la actual). Por tanto, mientras pende la condición, no podrá enajenar el comprador, si
así se ha pactado, y, en caso contravenir esta disposición, sería nula la venta por existir
objeto ilícito. Sin embargo, la prohibición convencional de enajenar admite algunas
variantes: puede prohibirse bajo pena de multa -cláusula penal, sin subordinar a un
efecto anulador la posible contravención de lo pactado: entonces sí realmente el com-
prador enajena lo que se obligó a no enajenar, no hace un acto nulo, sino que deberá
pagar la multa establecida. Puede también condicionarse la prohibición a una indemni-
zación de todo perjuicio, lo cual resultará más complicado y difícil de ejecutar en la
práctica, pero también es legal y no produciría nulidad de la venta hecha por el compra-
dor. Si, en cambio, la prohibición pactada es absoluta, la venta por el comprador será
nula, el vendedor original puede reivindicar la cosa -al menos tratándose de inmuebles-,
de manos del comprador, es decir del tercero que adquirió ilegalmente. Respecto de
muebles, como ya se ha dicho, no cabe normalmente esta reivindicación, salvo que se
probara mala fe en el tercero adquirente, lo cual será difícil de probar.
5. La simulación en la compraventa
5.1. En principio se admite un acto simulado siempre que no cause perjuicio a persona
distinta de quien lo simula: ni a la contraparte, si se trata de contrato bilateral, ni a un
tercero, en cualquier caso. Debe entenderse que hay perjuicio de tercero, no solamente
cuando se especifica o concreta en un daño a la persona o bienes de otro individuo, sino
también cuado se afecta al orden social. Por esta última razón, los actos simulados se
prohíben de modo expreso cuando pueden afectar a los derechos hereditarios en materia
de asignaciones forzosas, o a los propósitos de las leyes de reforma agraria o a de los de
índole fiscal (aunque en este aspecto hay que establecer algunas distinciones) o en trá-
mites judiciales.
Así, el Código Penal sanciona con reclusión de seis a nueve años a la persona que
hubiere cometido falsedad en instrumentos públicos, en escrituras de comercio o de
banco, en contratos de prenda agrícola o industrial o de prenda especial de comercio, en
escritos o en cualquier otra actuación judicial.
No está comprendida, en la penalización transcrita, todo acto o contrato civil y, concre-

tamente, no se incluye la compraventa.
5.2. En materia civil, se admite las llamadas “contraescrituras”, dentro de ciertos lími-
tes. Mediante estos contratos adicionales o declaraciones privadas de voluntad, se puede
modificar, circunscribir y transformar, aun en importantes asuntos, el valor de la primi-
tiva declaración de voluntad o alterar lo que figure incluso en una escritura pública.
Efectivamente, se ha producido una notable evolución desde el Derecho Romano clási-
co en el que las formas solemnes tenían un valor absoluto e insustituible (la mancipatio,
in iure cesio) hasta el derecho moderno que atiende más a la verdadera voluntad de las
partes, pasando por el período intermedio del derecho de Justiniano, que ya se abrió de
alguna manera al valor de las declaraciones no solemnes de voluntad con efectos jurídi-
cos semejantes o iguales a las declaraciones con fórmulas sacramentales.
En la actualidad se suele admitir, siguiendo a Windscheid y otros mantenedores de la

“doctrina de la responsabilidad”, que el acto simulado obliga a quien lo ha realizado y
no puede perjudicar a ningún tercero. Si ambas partes de un contrato, de común acuerdo
recurren a la ficción, el contrato les obliga entre sí, pero no tiene ninguna trascendencia
respecto de terceras personas, quienes por el contrario, tienen derecho de exigir, cuanto
se desprende de la expresión externa manifestada mediante la forma o solemnidades
legales.
5.3. Cuando la simulación pretende o causa de hecho un perjuicio a terceros, ya no es

simple simulación sino fraude y entra en el campo de lo penal. Si ha existido la inten-
ción de causar daño a la persona o bienes de otro, hay dolo, con todas sus graves conse-
cuencias civiles y penales. Pero la simulación puede también limitarse a encubrir, inclu-
so por motivos laudables, algo que no necesariamente tiene que ser conocido por todos.
Por ejemplo, alguien quiere hacer una obra de caridad, de beneficencia, mediante una
donación para la cual no tiene impedimento, ni perjudica a nadie, y lo hace bajo la for-
ma ficticia de una compraventa, pagando todos los impuestos y asegurando al beneficia-
rio con mayores garantías que si le hubiera hecho una donación directa. O bien, un
individuo se propone restituir algo que ha robado y le dona al perjudicado, para evitarse
el bochorno de reconocer el delito que antes cometió, que se encuentra ya prescrito y sin
que haya perjudicado a ninguna otra persona.
La simulación llega a algunos casos, como en los dos ejemplos anteriores, a desvirtuar
la naturaleza del acto jurídico: un contrato encubre otro contrato distinto; entonces se
suele llamar “absoluta”. Puede también referirse sólo a ciertas estipulaciones o cláusulas
de un contrato, sin cambiarlo en otro diferente.
5.4. El artículo 1724 del Código Civil declara terminantemente que: “Las escrituras
privadas hechas por los contratantes, para alterar lo pactado en escritura pública, no
surtirán efecto contra terceros”. Esta es la regla básica que limita la posible simulación y
al mismo tiempo da una posibilidad de ella: siempre que no perjudique a terceros. Si
se produjera o se pretendiera producir tal perjuicio, no tendría valor alguno lo pactado
privadamente, habría que atenerse a lo que consta en la escritura pública. Las declara-
ciones de las partes en las escrituras públicas, hacen fe “contra ellas”, contra quien las
ha hecho, pero no contra otra persona.
Agrega el referido artículo en el inciso segundo: “Tampoco lo surtirán (efecto) las

contraescrituras públicas, cuando no se ha tomado razón de su cometido al margen de la
escritura matriz cuyas disposiciones se alteran en la contraescritura, y del traslado en
cuya virtud ha obrado el tercero”.
La explicación de esta disposición, es obvia: la escritura pública permite a todos el co-

nocimiento de los términos del contrato y de las obligaciones y derechos de las partes; si
éstas cambian de voluntad o modifican esos términos, debe quedar patente, de igual
modo a todos, en qué grado ha cambiado la situación jurídica. La celebración de otra
escritura o “contraescritura”, no es suficiente para evitar el posible engaño de terceras
personas, que pueden conocer la primera escritura y no la segunda, o bien no relacionar
la una con la otra; por esto se prescribe la anotación en la primera de cuanto sea modifi-
cado por otra ulterior.
Cabe, por tanto, modificar los términos de una compraventa realizada por escritura
pública, siempre que esto se haga igualmente en otra escritura pública y ésta se anota al
margen de la primera, de tal suerte que las personas puedan conocer perfectamente cual
es la real situación: a quien pertenecen las cosas, cual es su precio, los gravámenes
existentes, etc. otra forma de alterar el sentido de una escritura pública que procediendo
como se acaba de indicar (nueva escritura pública anotada en la primera), en cambio,
entre las partes, sí se puede producir una alteración del sentido patente en la escritura
pública, incluso mediante una escritura privada o una simple manifestación de voluntad
verbal o de hecho. Esta alteración constituye una simulación que puede producir efecto
entre las partes: tendrá valor contra la parte que haya hecho esta simulación o recípro-
camente contra ambas partes si ambas han consentido en alterar el sentido de la escritu-
ra pública; la contraescritura no tendrá valor frente a terceros.
Además, hay que advertir, que tal simulación será válida entre las partes, siempre que
no sea contra disposiciones del derecho o que lleve a configurar un acto o contrato con
objeto o causa ilícito o contrario al orden público. En estos últimos supuestos, no puede
tener valor ni entre las partes aunque supuestamente no cause daño a terceros, y gene-
ralmente producirá nulidad absoluta, además de acarrear responsabilidades civiles y
eventualmente penales.
5.5. Si se desvirtúa un contrato por las disposiciones ficticias, el nuevo acto o contrato
debe reunir las condiciones de licitud y validez que el derecho prescribe. Por ejemplo,
quien simula una venta para encubrir una donación, no puede eludir de esta manera la
obligación de pedir la insinuación judicial, necesaria si los bienes tienen una cuantía de
más de veinte mil sucres, según el artículo 1417, de suerte que, al faltar la insinuación
judicial, la enajenación del inmueble será nula. En cambio si se trata de una donación de
menor cuantía que no entre en la referida exigencia de autorización del juez.
Las dos formas de simulación más frecuentes en materia de compraventa son la de

encubrir una donación y la de alterar el precio.
La primera, se puede admitir, siempre que no perjudique a terceros, que en este caso
pueden ser los acreedores del donante encubierto o sus legitimarios. En cuanto a los
acreedores, pueden ejercer la acción Pauliana, al igual que si se hubiere realizado la
transferencia del dominio mediante una donación con las formas propias de este contra-
to: el hecho de disimularse bajo la forma de una falsa venta, no permite evitar al deudor
responder con sus bienes. Tampoco se escabullirá el deudor que debía entregar la cosa
misma, y ésta puede ser reivindicada de manos de los terceros adquirentes (salvo que se
trate de bien mueble comprado en almacén, mercado, etc., que se presume legítimamen-
te adquirido).
Los herederos presuntivos de una persona que aún vive, en realidad no tienen ningún
derecho, sino meras expectativas, pero si el propietario de unos bienes se desprende de
ellos haciéndolos pasar a otra persona mediante una donación encubierta bajo la simula-
ción de compraventa, llegado el momento de la apertura de la sucesión, los legitimarios
podrán pedir la revocatoria de esas donaciones, aunque tengan la forma de compraventa,
o demostrar la nulidad por su objeto ilícito, si el que el causante se excedió en la dispo-
sición de sus bienes respecto de la parte de los cuales podía disponer.
5.6. El punto de la simulación del precio, sobre todo en la compraventa de inmuebles,

es singularmente delicado. Muchas personas consideran que los impuestos a la transfe-
rencia de los bienes raíces son exagerados y procuran evadir el pago completo de la
alcabala e impuestos adicionales, haciendo constar en la escritura pública de compra-
venta un precio inferior al realmente pactado. A veces esta ficción llega a extremos no
solamente inaceptables en absoluto, sino perjudiciales a las mismas partes; en efecto, si
en la escritura figura un precio menor de la mitad del justo precio, dará lugar a la acción
de rescisión por lesión enorme, y el comprador no puede estar seguro de su compra.
Por otra parte, la ficción de un precio diferente del realmente pactado perjudica al Fisco
y se hace, además con la intención dolosa de perjudicarlo, aunque se trate de justificar
esta maniobra fraudulenta con el pretexto de que los impuestos son excesivos. Por lo
menos, frente al Estado o las entidades públicas que cobran los tributos, tales simulacio-
nes no pueden lograr su objetivo y los que hubieren cometido estos actos ilícitos quedan
sujetos al pago con multas y recargos y a las sanciones penales.
He aquí como resolvió este asunto la Corte Suprema en una sentencia. Se había pactado
privadamente el precio de quince millones para el predio vendido, pero en la escritura
figura solamente el precio de ocho millones (uno de contado y siete a plazo). Hay ade-
más un pagaré presentado al juicio, por otros siete millones y en confesión el vendedor
reconoce que ha recibido el total de catorce millones y que el comprador le debe los
intereses pactados, del veintitrés por ciento. Es evidente la simulación, pero: “ha existi-
do un contrato secreto en cuanto el precio de venta del inmueble y a su forma de pago -
dice la Sala-, contrato que es válido y produce los efectos jurídicos de todo acto o decla-
ración de voluntad, si con él no se violan las normas del orden público y las buenas
costumbres, criterio que tiene su apoyo en el artículo 1724 del Código Civil en cuanto
prescribe que las escrituras privadas hechas por las contratantes para alterar lo pactado
en escrituras públicas, no surtirán efectos contra terceros, pero sí entre las partes”.
Naturalmente la sentencia no trata, ni tenía que resolver, sobre los derechos del Estado,
al cobro de los impuestos, que no era materia del juicio y quedaban a salvo en todo caso.
5.7. La Ley Notarial en el artículo 20 declara nulas las escrituras públicas simuladas. Me
adhiero a la opinión del Dr. César Coronel, quien considera que la disposición del artí-
culo 1724 del Código Civil es especial frente a la norma general de la Ley Notarial, y
por tanto, prevalece la primera, que admite la validez en cuanto a las relaciones entre las
partes, siempre que no exista objeto o causa ilegítimos ni se perjudique a terceros o al
orden público. El problema se presenta más bien entre las partes contratantes y respecto
de otras terceras personas. Resulta dudoso si el vendedor podrá exigir el sobreprecio, la
diferencia entre lo dicho en la escritura pública y lo convenido privadamente: si consta
en pagarés, letras de cambio, u otros documentos que hacen prueba, por ejemplo por la
firma de dos testigos, puede admitirse el cobro de esa diferencia del precio, lo mismo
que si el deudor lo reconoce voluntariamente o en confesión judicial. Mucho más difícil
será que un tercero pueda hacer valer sus derechos, como será el caso de un acreedor
que tenía derecho a que se le entregue el precio de la compraventa para levantar un
gravamen hipotecario existente sobre el inmueble vendido. Le queda el recurso de no
levantar el gravamen, pero también tendrá que esperar el pago de su crédito; en una
palabra, este procedimiento fraudulento puede dañar injustamente a terceros.
CAPÍTULO IV
EL PRECIO
1. Cualidades del precio en la compraventa
1.1. Ya que la compraventa se hace por el acuerdo de las partes en cuanto a la cosa y al
precio, se desprende de esto que las cualidades del precio adquieren especial relieve.
Este debe ser determinado o determinable, cierto, pagable en dinero y proporcionado al
valor de la cosa que se vende. Hay otras cualidades o modalidades del precio, que pue-
den variar, y originan figuras especiales de compraventa.
1.2. Por definición, el precio es una cantidad de dinero, aunque éste admite muchas
formas de representación, desde las monedas o billetes, hasta los títulos de crédito, las
modernas tarjetas de crédito o las órdenes de transferencias bancarias. La moneda en
que se pacte el precio, puede ser la nacional o bien la de otro país, divisas extranjeras.
1.3. La Ley Orgánica del Régimen Monetario y Banco del Estado, en el artículo , dispo-
ne dice: “Si por el acto mediante el cual se ha constituido una obligación se hubiere esti-
pulado dar moneda extranjera en el país, la obligación debe considerarse como de dar
sumas de dinero y se pagará entregando la suma determinada de la moneda en que se
hubiere pactado. Sin embargo, dicha obligación, con el consentimiento o a pedido del
acreedor, podrá ser pagada en moneda de curso legal.”
1.4. En cambio, no se admite como verdadero precio, y por tanto no hay compraventa,
cuando por una cosa que se adquiere se pagan otras especies no monetarias o converti-
bles en dinero, pues entonces, se configura la permuta. Ciertamente que la permuta se
asemeja bastante a la compraventa y se aplican a ella muchas de las reglas de la com-
praventa, pero es realmente otro contrato diverso.
1.5. Cuando se constituye una renta vitalicia a favor de cierta persona, ésta debe recibir
una pensión periódica, normalmente en dinero; esto ha originado la duda si se produce
una verdadera venta en el contrato de constitución de renta vitalicia; pero hay dos razo-
nes para excluir esta posibilidad: las pensiones no son un precio, sino el servicio que se
presta al beneficiario; y estas pensiones no son propiamente una cosa, sino un servicio
que se produce periódicamente y cuyo valor no se puede calcular de antemano, ya que
nadie sabe la extensión de la vida; hay en esta relación un contrato propiamente aleato-
rio y no cabe aplicar las reglas de la compraventa, que exige determinación de la cosa y
el precio. Así lo ha considerado la Corte Suprema en alguna sentencia.
1.6. El precio, como queda dicho, debe ser determinado y normalmente se fija por la
voluntad actual de las partes contratantes. Pueden, sin embargo, señalar unas bases para
determinar el precio posteriormente conforme a ellas, siempre que los datos en los cua-
les coinciden sean suficientes para proceder mediante una simple operación matemática
o la cuenta, peso o medida de las cosas vendidas, porque esto equivale a una determina-
ción actual del precio.
1.7. Cabe también, y así lo reconoce el artículo 1747, remitirse al “precio corriente de
plaza”, y entonces se entenderá que es el del día de la entrega, salvo que expresen otra
cosa. Esto es posible cuando se trata de cosas fungibles, según el mismo artículo; y
naturalmente, se refiere a cosas de uso o consumo común, que realmente tienen un pre-
cio normal y conocido, pues de otro modo, se cae en la indeterminación. Pequeñas va-
riaciones que suelen darse de uno a otro almacén no impiden esta remisión al precio de
plaza, puesto que habrá de establecerse un término medio entre esos diversos precios. El
artículo 185 del Código de Comercio prevé el caso de que las partes no hubieren conve-
nido en el precio, pero si la cosa fuere entregada, presume que las partes han aceptado el
precio corriente que tenga en el día y lugar en que se hubiere celebrado el contrato.
1.8. Finalmente, la determinación del precio, puede dejarse para que la haga un tercero,
según el artículo 1748. Nada impide que sean varias personas las comisionadas para esta
determinación, por ejemplo, una designada por el vendedor y otra por el comprador,
para que, en caso de no llegar a un acuerdo decida otra, designada de antemano por las
mismas partes contratantes o que pueda ser elegida por los encargados por las partes.
Si el tercero o los terceros llamados a determinar el precio, no lo hicieren, las partes

designarán otro y “en caso de no convenirse, no habrá venta”, dice el artículo 1748.
Rezzonico interpreta esta norma como una condición suspensiva: la venta solamente se
produce al llegar las partes (hubo futuro e incierto) a un acuerdo que no existe inicial-
mente. Esta solución siguen también otros códigos, pero los de Italia, Suiza y España
permiten acudir al juez para que fije el precio, cuando no lo hace el tercero encargado de
esto.
Razonablemente considera Borda que si el precio fijado por un tercero, fuere manifies-
tamente desproporcionado, cabría acudir al juez. No sería lógico, permitir la rescisión
por lesión enorme cuando las partes han fijado el precio desproporcionado, y negar toda
acción cuando el precio es fijado por un tercero.
1.9. Ciertas especificaciones sobre el modo de pago, como si se ha de hacer en monedas

constantes , por cheque, o con una letra de cambio, pagaré u otra obligación semejante,
se considera que no afectan a la verdadera determinación del precio ni la validez de la
compraventa, aunque surgieran dificultades entre las partes sobre la interpretación al
respecto. Habrá que estar a su voluntad, a lo que quisieron establecer con el contrato.
Una sentencia de la Corte reconoce que la estipulación sobre el modo de pago del pre-
cio, constituye un detalle meramente accidental que no altera la naturaleza intrínseca del
contrato de compraventa: en consecuencia, la falta de pago en la forma convenida, ni
desvirtúa la causa de la obligación, ni da derecho para demandar la nulidad del propio
contrato.
1.10. La jurisprudencia ha precisado que una vez determinado el precio por las partes,
no cabe impugnarlo sino por la acción rescisoria por lesión enorme; de lo cual se trata-
rá más adelante. Parece evidente que, si nuestra ley permite rescindir el contrato válido
y ya ejecutado, mediante la acción rescisoria, con la misma razón se podrá impugnar el
contrato aún no cumplido, para reajustar el precio a la realidad.
MANUAL ELEMENTAL DE DERECHO CIVIL DEL ECUADO 57
Aún en países como la Argentina, en los que no se admite la acción por la lesión enor-
me, sin embargo se exige que el precio guarde cierta relación con el valor de la cosa,
que no sea irrisorio o totalmente desproporcionado, como si se fija el precio de una casa
en un dólar. En otras palabras, se pide que el precio sea “serio”, aunque se deje un am-
plio campo para la libre contratación, sin llegar hasta ese extremo de permitir un precio
irrisorio.
Sobre el precio simulado, me remito lo dicho en el capítulo anterior. Simplemente

recuerdo aquí, que las partes pueden modificar por acuerdo privado lo declarado en
escritura pública, pero tal modificación solamente surtirá efecto entre las partes y siem-
pre que no cause perjuicio a terceros o vaya contra el orden público. El precio ficticio
generalmente perjudica al Estado en sus derechos fiscales y da origen a sanciones, in-
cluso penales contra los autores del engaño.
1.11. El concepto de “justo precio”, que juega un gran papel en la moral y que se ha
empleado abundantemente en el derecho antiguo, presenta en la actualidad grandes
dificultades, porque la complejidad de los negocios hace casi imposible una determina-
ción de tal “justo precio”.
Nuestras leyes se refieren, sin embargo al precio justo. Por ejemplo, del artículo 684 del
Código Civil ordena pagar el justo precio al dueño de los materiales que se han incorpo-
rado por accesión a un inmueble cuyo dueño ha construido con ellos; según el artículo
1134, el testador puede ordenar que se adquiera una cosa ajena para darla a un asignata-
rio, pero si esto es imposible, se debe solamente el justo precio de la especie que debía
adquirirse.
Ahora bien, aunque el concepto de justo precio exista en nuestro Código, no es suficien-
temente determinado como para que exista compraventa si las partes se remiten genéri-
camente al justo precio de la cosa. Se requiere, al menos, que pongan las bases ciertas
para establecer cual ese el justo precio, o que lo dejen al arbitrio de un tercero o del juez,
de otro modo, no habría compraventa.
1.12. A veces el precio de ciertas cosas es fijado por leyes o decretos, por motivos de
orden público, de protección al consumidor o por imperativos de justicia social. Estas
fijaciones de precios suelen ser en forma de precios máximos, aunque también se han
producido precios oficiales mínimos; los primeros protegen al consumidor, y los segun-
dos pretenden amparar al productor. En uno u otro caso, se trata de límites dentro de los
cuales actúa la libre voluntad de las partes: pueden convenir un precio menor al fijado
como máximo, o mayor al mínimo. Habrá suficiente determinación si los contratantes se
remiten a estos precios fijados por la ley; pero no habría compraventa si, hubieran con-
venido genéricamente un precio menor del máximo legal, sin determinar en qué medida
ha de ser menor o cómo ha de calcularse esa rebaja; igualmente no habría necesaria
determinación, si acuerdan que se pagará “más del mínimo legal”, pero sin precisar
cuánto más, ni establecer cómo se ha de calcular esto.
1.13. En las ventas por subasta el precio queda absolutamente determinado en que el
Juez califica las posturas u ofertas y asigna la cosa rematada a quien ha hecho la mejor
propuesta. Hasta ese momento puede haber incertidumbre, porque no es necesariamente
mejor precio el más alto, sino que se han de tomar en cuenta las condiciones, sobre todo
de tiempo: si es al contado o a plazos, por cuotas, etc. Cuando el Juez califica las postu-
ras, desaparece la incertidumbre y el precio queda debidamente determinado.
1.14. Hay que considerar también el “reajuste” de precios que se ha generalizado en el

mundo contemporáneo por responder a una exigencia de equidad frente a la frecuente
desvalorización de las monedas. El precio bien determinado al momento de cerrar el
contrato, puede convertirse en indeterminado, incierto, si se ha de pagar en un tiempo
futuro en el que la moneda vale distintamente que cuando se contrajo la obligación. Es
la medida del valor -la moneda- la que ha cambiado, y no sería justo mantener el precio
nominal, sobre todo cuando la depreciación o desvalorización de la moneda es muy
grande.
En algunos países como Alemania después de la Guerra de 1914-1918, o el Brasil en los

años sesenta, se llegó a cambiar la primitiva moneda por otra con una relación de miles
de millones de una a otra; lógicamente en tales condiciones, quien había pactado un
precio de diez marcos o de diez Reis, tendría por equidad, que reconocer después miles
de millones de marcos o de Reis, y sin embargo esto no es cambiar el precio, sino más
bien, conservar el precio inicial, traduciéndolo a una nueva medida. No hay en tales
casos indeterminación del precio, sino necesidad de actualizarlo, conforme hayan varia-
do las circunstancias. Estos reajustes pueden ser previstos y ordenados por las partes, o
bien, pueden ser ordenados por disposiciones legales en tutela de la equidad.
A veces interviene el Estado para regular el reajuste de precios, como sucedió con el
Decreto 663 del 7 de mayo de 1971, que da preferencia a lo que hayan establecido las
mismas partes contratantes, pero, de manera supletoria dispone a falta de esa previsión.
2. Casos especiales
2.1. Expondré algunas situaciones especiales consideradas en nuestras leyes o por la

jurisprudencia nacional, con relación al precio en la compraventa; otras, que también
tiene que ver con el precio, se examinarán a propósito del cumplimiento del contrato, de
las acciones resolutorias o rescisoria y del pacto comisorio.
2.2. Según el artículo 159 del Código Civil, también importa la propiedad del dinero
con el que se paga el precio. Efectivamente, si con el dinero de un cónyuge destinado
por capitulaciones matrimoniales o por donación condicional, se compra una cosa, ésta
no entra al haber de la sociedad conyugal, sino al del respectivo cónyuge.
Antes de la reforma introducida por la Ley 43, que suprimió el artículo 141 del Código
Civil, se presumirá la autorización para las compras al contado y al fiado, en diversos
casos, y se distinguían los objetos de consumo ordinario, así como los calificados de
“muebles preciosos”, para dar origen a varias presunciones legales. El sistema ha sido
profundamente modificado por esa reforma legal de 1988 y 1989, pero hay que tener en
cuenta las disposiciones del antiguo derecho, aplicables a las relaciones jurídicas surgi-
das en tiempo de la vigencia de la ley anterior, y también para apreciar el actual sistema,
a base de esos antecedentes históricos. La compraventa de las cosas de uso ordinario
difería -y aun difiere hoy-, muy notablemente de los inmuebles, no sólo en cuanto a la
consumación del contrato por mero consentimiento o en forma solemne, sino en cuanto
al pago del precio y sus efectos.
MANUAL ELEMENTAL DE DERECHO CIVIL DEL ECUADO 59
2.3. Según el artículo 1384, si se vende la cosa materia de un usufructo, para pagar una
deuda hipotecaria o prenda constituida en ella por el causante de la herencia, el usufruc-
tuario se subroga en la acción del acreedor contra los herederos. Por consiguiente, puede
embargarse el precio.
2.4. Se pactó el pago de un predio, parte en dinero y, además, el vendedor se reservó el

derecho de habitación y usufructo vitalicio que el comprador se obligó a cuidar de la
persona del vendedor, alimentarle, curarle y darle sepultura cuando muriera. Estas obli-
gaciones son lícitas y forman parte integrante y esencial del precio de venta, por lo cual
al no haberse cumplido como se había estipulado, el vendedor tenía derecho a la resolu-
ción del contrato por falta de pago, y así lo admitió la Corte Suprema.
CAPÍTULO V
DE LA COSA VENDIDA
1. Libertad general y excepciones
1.1. La regla general consiste en la libertad, como se declara en el artículo 1749: “Pue-
den venderse todas las cosas corporales o incorporales, cuya enajenación no esté prohi-
bida por la ley”. Con decir “todas las cosas”, ya se significaba este amplio campo de
libertad, pero el legislador ha querido eliminar cualquier duda, refiriéndose expresamen-
te a las dos clases de cosas: las corporales y las incorporales, que abarcan a cuantas
existen.
La finalidad de la compraventa es transmitir el dominio, producir la enajenación de las

cosas que se venden, por lo cual, si las leyes prohíben, excepcionalmente, la enajena-
ción de ciertas cosas, es obvio que éstas no pueden venderse.
El objeto propio de la compraventa son las cosas, entendiéndose por tales, los bienes de
los que trata el Libro II del Código Civil, principalmente en los artículos 583, 584 y 594.
Todo cuanto cae bajo la regulación del Derecho Civil y es objeto del derecho de propie-
dad, puede ser vendido. Por esto, no entran en la categoría de objeto del contrato de
compraventa los seres o entes que según el sentido común no se consideran cosas, aun-
que desde un punto de vista metafísico o filosófico lo sean.
1.2. Se excluyen de la compraventa, las cosas que no están en el comercio porque,

como dice el artículo 602 del Código Civil, “la naturaleza ha hecho comunes a todos
los hombres, como la alta mar y no son susceptibles de dominio”.
Se plantea la duda sobre la condición de “cosas”, respecto de las energías naturales,

como la electricidad, o la fuerza hidráulica. En el plano jurídico no se trata de averiguar
la íntima naturaleza de estos entes, sino de tomarlos en cuenta para una regulación de
las relaciones que sobre ellos traban los hombres, y se consideran como cosas para estos
efectos.
1.3. Diversas razones de orden público llevan, sin embargo, a establecer algunas excep-
ciones respecto de la regla general de la libertad de compraventa, prohibiéndola respec-
to de algunos objetos, por motivos de moralidad, de seguridad, de salud, de respeto al
derecho de otras personas o de intereses financieros del Estado. Estas prohibiciones
deben ser expresas para producir su efecto, ya que constituyen límites de la libertad y
ésta se debe tutelar en la mayor medida posible. Las leyes especiales de salud, de régi-
men monetario, de patrimonio artístico, de desarrollo agropecuario, de derechos de
autor y otras similares, contienen especiales prohibiciones. Me referiré a continuación a
algunos casos de singular interés.
1.4. Los bienes inmateriales o derechos pueden ser vendidos, siempre que sean ciertos,
aunque su cuantía sea indeterminada. Por ejemplo, un comunero de una propiedad pue-
de vender su crédito por el valor de la cosa que va a ser vendida en subasta pública; el
precio aún no está determinado, pero lo que se vende es algo cierto. En todas las ventas
de cosas futuras, surge algún factor aleatorio o de indeterminación del valor, aunque sea
transitorio.
Una sentencia declara que aun antes de la partición de la herencia, se puede rematar la
acción que el ejecutado tiene en la especie poseída en común por los coherederos, ya
que las cosas incorporales pueden también venderse.
1.5. Por excepción, algunos derechos no se pueden vender, porque se consideran rigu-
rosamente personales: los derechos de uso, habitación y usufructo del padre o madre
de familia respecto de los bienes de sus hijos, o de cada cónyuge con relación a los
bienes de la sociedad conyugal. Tampoco el patrimonio familiar puede venderse, sino
solamente las cosas sobre las que está constituido, y esto, con permiso judicial, normal-
mente para subrogar el patrimonio en otras cosas semejantes.
No se admite la venta del derecho de pedir alimentos, por expresa prohibición del artí-
culo 362 del Código Civil. Por el contrario, sí se puede ceder o vender las pensiones
alimenticias atrasadas.
1.6. El derecho de preferencia que tienen los vecinos o los condóminos para adquirir un
terreno, como prescriben las leyes de reforma agraria con fines de integración de unida-
des productivas, no se puede ceder o vender a extraños: es una preferencia concedida
por el indicado objetivo de integrar la propiedad y no se cumpliría dicha finalidad si
pasara la preferencia a un tercero.
1.7. Las servidumbres prediales ya constituidas no se pueden vender con independen-

cia del predio dominante, ya que se han establecido en su beneficio y no cabe, ni mate-
rialmente muchas veces, que se transfieren a otro fundo. Lo que sí es posible es “com-
prar” un derecho de servidumbre que aún no se haya constituido, como cuando un pro-
pietario paga el precio del terreno por el cual tendrá en adelante la servidumbre paso o
camino.
También cabe, como señala Puig Peña, la redención convencional de una servidumbre:
extinguir el derecho del propietario del predio dominante, mediante el pago de un pre-
cio. Los derechos litigiosos pueden venderse, pero no a ciertas personas: a quienes
intervienen en el juicio como oficiales, depositarios, etc. Esta prohibición se refiere más
a las personas que a la cosa, y de ella se trató en el capítulo segundo.
1.8. Según el artículo 1853 del Código Civil, es indiferente que la cesión de un derecho
litigioso se haga “a título de venta o de permuta”, es decir que estos derechos, conside-
rados como cosa inmaterial, bien pueden ser objeto de compraventa.
1.9. En cuanto a los derechos de autor, la ley distingue el derecho personal a la autoría,
que es intransferible: quien es autor no puede dejar de serlo ni puede transferir a otro
esta “paternidad intelectual o artística”; en cambio las regalías o derechos económicos
se pueden ceder o vender a otros.
1.10. Respecto de las cosas materiales hay que tener presente que, por disposición del
artículo 1482 del Código Civil, “Hay objeto ilícito, (...) en la venta de libros cuya circu-
lación está prohibida por la autoridad competente, de láminas, pinturas y estatuas obs-
cenas, y de impresos condenados como abusivos de la libertad de...” prensa.... El Códi-
go Penal sancionaba como delito e impone penas por la venta de estos objetos inmora-
les, pero la reforma introducida por la Ley 109 del año 1998, ha limitado la prohibición
penal solamente cuando se refiera a compradores menores de catorce años y siempre
que puedan afectar gravemente el pudor o excitar o pervertir “su instinto sexual”.
1.11. En el caso de los inmuebles, si se hallan embargados, no pueden ser vendidos y

si, contrariando la ley, se realizara una compraventa, sería nula con nulidad absoluta.
Varias sentencias han reconocido esta evidente realidad.
Sucede a veces que, para cobrar un crédito mediante remate, se embarga un inmueble,
pero resulta que no pertenece al deudor. Para evitar la venta judicial en subasta, el pro-
pietario debe presentar entonces una tercería excluyente de dominio, antes de que se
consume la venta judicial. Una vez producido el remate el dueño no puede reclamar,
según ha declarado la Corte Suprema en sentencia, aunque con dos votos salvados, que
aducen que el juez no tiene mandato para vender cosa ajena.
1.12. Los inmuebles que no tienen otro dueño pertenecen al Estado y la ley de tierras
baldías los declara imprescriptibles; su enajenación solamente puede realizarse por
concesiones del Estado con determinadas obligaciones para los asignatarios de ellas.
Estos bienes raíces no pueden venderse por quien no es dueño, aplicando la disposición
general del Código Civil sobre la venta de cosa ajena. Así lo ha declarado la jurispru-
dencia.
1.13. Según el artículo 780 del Código Civil, el derecho de usufructo se puede consti-
tuir: 1. Por la ley; 2. Por testamento; 3. Por donación, venta u otro acto entre vivos; y, 4.
Por prescripción. El dueño de una propiedad está autorizado para desmembrar su domi-
nio, vendiendo el derecho de usufructo. Otro tanto dígase de los derechos de uso o de
habitación, que, igualmente son objeto lícito de compraventa. En cambio, estos mismos
derechos no se pueden transferir a otra persona por compraventa, ya que se trata de
derechos de índole personal.
1.14. Fuera de los casos expresamente previstos por la ley, la propiedad no puede consi-
derarse inalienable ni aún por cierto tiempo, porque ello pugnaría con la idea misma del
dominio, conforme a la definición legal. Claro Solar cita los siguientes conceptos de
Laurent, que se recogen también en una sentencia de nuestra Corte: “El derecho de
propiedad en el Código Civil, es de orden público en el sentido estricto de la palabra. La
propiedad no puede ser declarada inalienable cuando las leyes no autorizan esta deroga-
ción de un principio que, siendo de interés general, cae por lo mismo bajo la aplicación
del principio de que no puede derogarse por convenciones particulares a las leyes que
interesan al orden público; hay que decir otro tanto de los actos de última voluntad”.
En más de una sentencia se ha reconocido que la inalienabilidad no puede ser decretada

por el Ejecutivo ni por el Legislador, contrariando la disposición constitucional que
prohíbe que existan bienes perpetuamente inalienables en el Ecuador. En una de ellas se
dice: “La limitación de inalienabilidad con que, de acuerdo con lo establecido en el

artículo 2 del Decreto Legislativo del 30 de noviembre de 1931, fue adquirido el predio
materia de la controversia, ha desaparecido en virtud de lo prescrito en el artículo 175 de
la Constitución vigente (la de 1946). En consecuencia, el contrato de compraventa,
celebrado en enero de 1951 bajo el imperio de la ley fundamental, es válido”. Otra Sen-
tencia, en 1972, expresa: “El Decreto Supremo del14 de abril de 1937, en virtud del cual
se realizó la venta, quedó sin efecto en virtud del inciso 5 del artículo 183 de la Consti-
tución Política vigente a la época de la venta cuya nulidad se pide, que prescribió: So-
lamente las autoridades que ejercen la Función Judicial podrán dictar providencias que
impidan u obsten la libre contratación, transferencia y transmisión de la propiedad. No
surtirá efecto ni será obedecida orden alguna al respecto, que emane de otra autoridad.
Esta disposición dejaba sin efecto la prohibición de enajenar que el mencionado Decreto
Supremo contenía, en virtud del artículo 195 de la misma Constitución, por el que pre-
valecen sus normas sobre toda otra disposición legal, sea de autoridades legítimas o de
gobiernos de hecho. No hay, pues, nulidad en la venta realizada”.
Tampoco se permite que el testador impida la enajenación de los bienes que deja a un
heredero, porque como dice una sentencia, “es de la esencia del dominio la libre dispo-
sición de la cosa sobre la que versa, facultad que no puede prohibirse ni limitarse sino
por la ley, mas no por contratos o por actos de última voluntad, ya que contrarían al
orden público”.
1.15. Desde luego, si hay providencia judicial que prohíbe la venta, ésta no puede
realizarse válidamente, por carecer de objeto lícito. Las prohibiciones de enajenar judi-
ciales se suelen pedir en los juicios ejecutivos, incluso como medidas precautorias, para
asegurar el cobro de un crédito debidamente justificado por un título ejecutivo.
1.16. La existencia de una hipoteca que grava un bien raíz, no impide su venta, ya que,
como ordena el artículo 1626, el que compra un inmueble hipotecado se subroga en la
obligación hipotecaria y queda obligado a pagar a los acreedores a quienes el inmueble
está hipotecado. En otras palabras: la cosa vendida pasa con su carga a poder del com-
prador.
1.17. No hay inconveniente en vender muebles que se van a incorporar a inmuebles,

como es el caso de plantas o árboles que se sembrarán en un terreno. Un contrato en este
sentido, fue declarado válido por sentencia judicial: “Es válido el contrato de compra-
venta por el que una parte se obligó a sembrar matas de cacao y la otra a pagarlas”. En
cambio, no se ha admitido una herencia de desmembración del dominio, sin constituir
ningún derecho real (usufructo, uso o habitación), sino pretendiendo asignar el derecho
de “sembrador”; dice así una sentencia: “El vendedor carecía de los derechos de “sem-
brador” que él se atribuyó. En efecto, siendo el dueño de la tierra en la que se hicieron
los cultivos a los que se refieren los supuestos derechos vendidos, no cabía que al mis-
mo tiempo que la calidad de dueño de los terrenos, tuviera la de sembrador, porque esta
última calidad no es compatible con aquellas, dadas la modalidades del contrato de
siembra según lo que se ejecuta comúnmente en el litoral ecuatoriano. Consecuentemen-
te, no habiéndose intentado vender el suelo ni las plantaciones, ni poseyendo el vende-
dor ningún derecho como sembrador, ningún efecto puede surtir el contrato de compra-
venta: nada transmitió el vendedor, porque no se puede vender una cosa que no existe, y
tampoco adquirió nada el comprador”.
1.18. La transferencia de ciertos títulos se sujeta a leyes especiales, como sucede con las
acciones nominativas, cuya cesión está prevista en el artículo 204 del Código de Co-
mercio; no basta, por tanto una venta del título y su entrega material, ya que prevalece la
disposición especial que exige solemnidad para este traslado del dominio.
1.19. Se ha generalizado la “venta” de ciertos puestos de trabajo, como los de transpor-

tadores de mercancías y pasajeros en líneas de autobuses u otros vehículos. No parece
legal este procedimiento ni se ajusta propiamente al concepto de lo que es una compra-
venta; sería en cualquier caso un contrato innominado. Sin embargo, en alguna senten-
cia se admite esta posibilidad y se ha reconocido la validez de la venta de un vehículo,
conjuntamente con el derecho a seguir prestando servicios en la línea de transporte a la
cual estaba asignado; aquí hay más bien la cesión, de discutible valor, de una concesión
administrativa, en cuanto se refiere a la segunda parte del contrato, ya que la venta del
vehículo nada tiene de particular.
1.20. En determinados momentos históricos se ha prohibido la “venta” de monedas

extranjeras o cambio de divisas, por razones de índoles económico-financiero; estas
prohibiciones han puesto fuera del comercio esos bienes, generalmente por un tiempo
limitado, y consiguientemente, su compraventa sería nula y aún penada como delito.
1.21. Las prohibiciones de compraventa de drogas estupefacientes, medicinas no debi-

damente probadas, materiales radioactivos y otras substancias peligrosas, así como de
armas, explosivos y artefactos que impliquen un peligro para la salud o la vida, son
objeto de las determinaciones del derecho administrativo, pero en su conjunto podemos
apreciar como normas que sacan del comercio estas cosas o las constituyen objeto ilícito
de contratos.
2. Compraventa de universalidades de bienes
2.1. La compraventa exige que su objeto sea debidamente determinado, sea en el mo-
mento mismo de celebrar el contrato, o al menos en un tiempo posterior empleando los
medios ya previstos para esa determinación. Pero esto no supone necesariamente que la
cosa haya de ser singular o un conjunto numerable o sujeto a medidas de peso o exten-
sión; también se puede comprar y vender un bien universal, una universalidad.
El caso más frecuente consiste en la compraventa de la herencia, la universalidad más

corriente. Puede venderse toda la herencia o una cuota de ella. De igual manera, cabe la
venta de otros bienes con las características de la universalidad, como el conjunto de
una empresa o negocio determinado, sea de persona singular o de una sociedad; estas
ventas están, sin embargo, sujetas a especiales regulaciones.
2.2. No se admite que una persona viva venda la totalidad de sus bienes, sin limitación,
es decir, como verdadera universalidad, ya que este despojo absoluto significaría redu-
cirse a la indigencia y constituirse en una carga para la sociedad. La venta con tales
características de universalidad supondría la total irresponsabilidad de un sujeto, que
puede tener obligaciones o por lo menos en lo futuro tendrá que contraer obligaciones y
éstas quedarían sin ningún respaldo. El artículo 1750 lo prohíbe, pero permite algo muy
próximo en sus efectos: la enajenación de todos los bienes que sean debidamente enu-
merados: “Es nula la venta de todos los bienes presentes o futuros, o de unos y otros, ya
se venda el total o una cuota; pero sí será válida la venta de todas las especies, géneros y
cantidades que se designen por escritura pública, aunque se extienda a cuanto el vende-
dor posea o espere adquirir, con tal que no comprenda objetos ilícitos.- Las cosas no
comprendidas en esta designación, se entenderá que no lo son en la venta; toda estipula-
ción contraria es nula”.
Al exigirse no sólo la precisa enumeración de los bienes que se venden, sino que ésta
conste por escritura pública, pone al resguardo los intereses de terceras personas quienes
podrán fácilmente percatarse de la verdadera situación económica de aquel con quien
contraten. También se trata de evitar que bajo la apariencia de compraventa se haga una
donación simulada, que podría perjudicar a otras personas. En la compraventa el vende-
dor recibe un precio y con ese dinero puede subsistir y hacer frente a sus obligaciones,
en cambio en la donación no hay precio y el donante se empobrece, y si esto se lleva al
extremo, deja a todo acreedor al descubierto.
En el último inciso del artículo transcrito, se cierra la puerta a una forma indirecta de
hacer venta universal de los bienes presentes y futuros, que sería la cláusula agregada
después de la enumeración de la mayor parte de ellos, en el sentido de que “todos los
demás no enumerados”, o “cualquier otro bien que faltare en esta enumeración” u otra
parecida, que deriva en una venta universal inadmisible: tales cláusulas se declaran
expresamente nulas.
2.3. La prohibición de la venta de una cuota del propio patrimonio total de una perso-
na viva, es decir una parte proporcional de sus bienes presentes o futuros o de unos y
otros, se explica de diversa manera. Aquí no hay mayor peligro de indigencia e irres-
ponsabilidad -salvo que la cuota vendida se aproxime a la totalidad, como un 99%-, sino
por la indeterminación del objeto de la compraventa, que resultaría por lo menos muy
difícil de concretar.
2.4. Se permite, en cambio, la venta de una cuota de la cosa que se tiene en común con
otro u otros, ya que en este caso se podrá con relativa facilidad proceder a la partición y
quedará precisada la cosa vendida. Si se tiene acciones de una sociedad, éstas represen-
tan una cuota del patrimonio social y pueden venderse, en la forma prevista para cada
clase de acciones. Y si la cosa común no pertenece a una sociedad sino a copartícipes o
comuneros, no unidos por contrato de sociedad, la cosa en su conjunto será bien deter-
minada y la cuota que se enajena también, de modo que no hay oposición a la exigencia
de objeto determinado para la compraventa. El artículo 1751 dice así: “Si la cosa es
común dos o más personas pro indiviso, entre las cuales no intervenga contrato de
sociedad, cada una de ellas podrá vender su cuota, aun sin consentimiento de las otras”.
Cuando hay contrato de sociedad, en ciertos casos se requiere el consentimiento de los
otros socios para vender la cuota de uno de ellos, tal como sucede en las sociedades en
nombre común, en comandita y de responsabilidad limitada; no en las sociedades anó-
nimas.
2.5. La venta de la herencia se realiza de dos formas principales: garantizando sólo el

“nombre de heredero”, el derecho, o bien comprometiéndose a que todo el patrimonio
del difunto pase al comprador. Desde luego, también se puede vender un cuota de dicho
patrimonio hereditario, pero esto implica un sentido de plenitud o totalidad -la totalidad
de la cuota-.
Si solamente se garantiza el “nomen aereditarium”, de una sucesión abierta (nunca, de

la que aún no se ha abierto por la muerte del de cuius), quien vende no garantiza la
transferencia de la propiedad de unos bienes determinados, sino los que resulten de la
liquidación y partición eventual del patrimonio hereditario. Si se ha vendido “todos los
bienes comprendidos en la herencia”, entonces el vendedor tendrá que responder incluso
de los que haya enajenado él mismo a otras personas.
2.6. Las mayores dificultades prácticas se suelen presentar por el desconocimiento del
derecho que lleva frecuentemente a realizar ventas no solemnes cuando deben estar
revestidas de especiales formalidades; y en las ventas de bienes o cuerpos ciertos y
determinados, por quienes solamente tienen una cuota. El caso de los bienes de la socie-
dad conyugal, que corresponden en común a los cónyuges mientras viven y a los here-
deros, cuando han fallecido ambos o bien al cónyuge sobreviviente y a los herederos del
fallecido, si solamente uno ha muerto, ha dado origen a diversas interpretaciones de la
doctrina y la jurisprudencia.
2.7. En cuanto a la venta de todos los bienes de un establecimiento comercial, se re-

quiere de escritura pública, aunque solamente comprenda bienes muebles, y si se realiza
por escritura privada o de forma meramente verbal, se produce nulidad absoluta de la
venta; así lo ha confirmado la jurisprudencia.
2.8. Si se quiere vender la totalidad de un inmueble heredado y hay varios herederos,

todos ellos deben actuar como vendedores, sea directamente o por medio de mandatario
o representante legal y cumpliendo las especiales formalidades previstas por la ley y en
el caso de los incapaces. Por tanto, si uno o varios herederos venden el bien raíz sin
contar con la participación de uno o varios otros herederos, no tomados en cuenta, se
produce un efecto peculiar, porque la ley no ha querido que se produzca una nulidad
absoluta, para salvar en lo posible el valor de un contrato. Esta clase de ventas queda
supeditado el efecto, que en la partición se asigne el bien vendido a quienes lo enajena-
ron: si esto sucede, el comprador se considera dueño, con efecto retroactivo al momento
de la compraventa; en caso contrario, es decir, si el inmueble no es asignado a los ven-
dedores o no lo es en su totalidad, la venta no surte efecto, porque no podrán efectuar la
tradición a favor del comprador, no teniendo los vendedores el dominio.
No cambia el efecto de estos contratos, en cuanto a la obligación de transmitir la pro-

piedad y al efecto real de la transmisión del dominio al comprador, el hecho de que haya
o no haya conocido que el vendedor no era el propietario de la totalidad. Si tendrá im-
portancia esta circunstancia en cuanto a las indemnizaciones que deberá pagar el vende-
dor que no pueda cumplir con la transferencia del dominio: la buena fe o mala fe, se
concreta en haber dado a conocer o haber ocultado su condición de propietario de cuota.
El efecto propio de esta clase de ventas, indudablemente irregulares, queda claro: la

eficacia de la venta se subordina a que el vendedor llegue a ser propietario exclusivo de
lo que vendió como cuerpo cierto. No hay nulidad, sino un venta de cosa ajena, que
origina la obligación de adquirir y transmitir la propiedad exclusiva, y, en caso de hacer-
se imposible esta adquisición, porque se asigna el bien a otro heredero, la venta queda
sin efecto y el vendedor deberá devolver el precio e indemnizar al comprador fallido.
Esta singular situación se califica no como causa de nulidad, sino de “inoponibilidad”
de la compraventa contra quien realmente ha pasado a ser dueño por un legítima asigna-
ción de la cosa, normalmente en acto de partición, judicial o extrajudicial. Por esto, no

resulta exacto demandar la “nulidad”, sino que el comprador deberá reclamar la restitu-
ción del precio pagado y la indemnización de perjuicios.
Una serie de sentencias, desde 1882 hasta los últimos años, coinciden en reconocer el
derecho de cada heredero para vender su cuota, también pueden vender un cuerpo cier-
to, pero, en ese caso, el efecto de transmitir la propiedad no se realizará sino en el even-
to de que el vendedor obtenga en la partición que se le asigne el bien que vendió.
2.9. En cuanto a la venta de bienes que pertenecieron a la sociedad conyugal, una vez
que ha muerto uno de los cónyuges, se debe tener en cuenta que lo primero será la sepa-
ración de los patrimonios, para establecer lo que perteneció a la sociedad y a cada cón-
yuge, para saber qué corresponde a los herederos, generalmente hijos, pero también
pueden ser otras personas, incluido el cónyuge sobreviviente. Sucede con alguna fre-
cuencia que se mantiene la situación de comunidad entre el cónyuge que sobrevive y los
herederos, y en esa situación, se realizan ventas de cosas singulares por parte de uno o
de otros, siendo así que se requeriría la concurrencia de todos. Si entre los herederos hay
alguno incapaz, se requiere además, la correspondiente autorización judicial. Como dice
un sentencia, si vende el cónyuge, sin contar con los herederos, esa venta está sujeta a
caducidad, en el caso de que en la división de patrimonios y partición de la herencia no
le corresponda el bien que vendió.
Normalmente un inmueble adquirido durante el matrimonio pertenece a la sociedad

conyugal y, disuelta ésta, corresponde la mitad a cada cónyuge; en caso de muerte de
uno de ellos, el 50 por ciento por concepto de gananciales será del cónyuge supérstite y
el otro cincuenta por ciento de los herederos, generalmente, los hijos comunes. Por
consiguiente, ni sólo el cónyuge, ni los herederos prescindiendo del viudo o viuda, pue-
den vender todo el bien dejado por el causante. Según el artículo 1360 el coasignatario
no puede vender sino su cuota, si vende una cosa, esta venta sólo tendrá pleno efecto si
en la partición se le adjudica; si la cosa vendida se adjudica a otro, “se procederá como
en el caso de venta de cosa ajena”.
Si un coasignatario vende o cede su cuota a un extraño, tendrá éste igual derecho que el
vendedor o cedente, para pedir la partición e intervenir en ella, dice el artículo 1341.
Realizada la partición, se concreta la propiedad en determinados bienes y no tiene sen-
tido la venta de cuota, sino que se procede a enajenar dichos objetos concretos.
2.10. Mientras perdura la sociedad conyugal, la venta de los bienes sociales se sujeta a
especiales disposiciones, que en nuestro derecho han variado notablemente a lo largo de
la historia. Inicialmente sólo el marido tenía la administración de la sociedad y podía
incluso disponer libremente de los bienes; posteriormente se limitaron esos poderes
omnímodos, dando a la mujer el derecho de intervenir y haciendo necesario su consen-
timiento para la enajenación de inmuebles, en el estado actual, se requiere la interven-
ción de ambos cónyuges para la enajenación de bienes raíces, de automotores y de ac-
ciones de sociedades que pertenezcan a la sociedad conyugal. Antes de la Ley 256 del 4
de junio de 1970, se discutía sobre el efecto de la venta de bienes sociales, cuando se
había prescindido del consentimiento de la mujer, pero desde esta reforma quedó en
firme que se produce nulidad relativa; esto se mantiene en las Leyes 43 del año 1988
y 88 del año 1989. -Consiguientemente las sentencias han fluctuado entre la nulidad
absoluta, la relativa o la inoponibilidad de la compraventa, pero, como queda dicho, en

la situación se excluyen estas dudas.
3. Venta de cosa que no existe
3.1. Las cosas que absolutamente no pueden existir, es evidente que no pueden ser
objeto de ningún contrato, y por tanto, de la compraventa. Lo que ha dejado de existir,
obviamente ya no podrá existir jamás; puede llegar a existir otra cosa semejante o igual,
pero no la misma. Por esto la primera regla muy clara consiste en que lo que pereció
definitivamente, ya no puede ser objeto de compraventa. Hay otras cosas que no pueden
existir, por entrañar una imposibilidad intrínseca, metafísica o natural, como lo que
implica contradicción, que lógicamente es imposible admitir. A esto se aproxima cuan-
do por experiencia se demuestra como imposible, como un caballo que vuele.
3.2. Hay cosas que no existen, pero pueden existir y éstas sí pueden venderse y com-
prarse. El Código distingue a este propósito diversos géneros de contratos: la compra-
venta normal, en la que cada parte asume sus respectivas obligaciones de entregar la
cosa y de pagarla; la venta “de la suerte” o “venta de la esperanza” como suele decirse
que implica un factor aleatorio, según realmente llegue a existir la cosa o no se produz-
ca. También distingue el Código el caso de que lo vendido llegue a existir en su totali-
dad o solamente en parte.
El artículo 1752 declara: “La venta de cosas que no existen, pero que no espera que
existan, se entenderá hecha bajo la condición de existir, salvo que se exprese lo contra-
rio, o que por la naturaleza del contrato aparezca que se compró la suerte”.
Por consiguiente, se admiten tanto la venta de cosa futura con el riesgo a cargo del ven-
dedor, como a cargo del comprador.
3.3. La primera hipótesis que admite el Código consiste en que la compraventa se haga
bajo la condición de que la cosa llegue a existir; si no se produce la cosa, no hay com-
praventa. Parece que la condición se ha de entender como suspensiva mientras no llega
a la existencia el objeto vendido, la compraventa está en suspenso, no produce efecto; y
cuando llega a la existencia la cosa, entonces adquiere firmeza la compraventa. Por
ejemplo, se compra un invento consistente en un artefacto o un procedimiento para
producir que va a ser objeto de investigación, de ensayos para procurar lograr tal objeto
nuevo: no se sabe si realmente se llegará a feliz término o no, y se compra bajo la con-
dición de que realmente se consiga el objeto deseado.
3.4. Lo más frecuente, sin embargo, es que, fundándose en lo que generalmente acaece,
se venda una cosa y quede firme el contrato, suceda o no la existencia futura de la cosa;
por ejemplo, se vende una sementera o los frutos que seguramente producirán unos
árboles, los peces que recogerá una nave de pesca en determinado tiempo y lugar, etc.
En todos estos casos, el comprador corre con el riesgo de que realmente se produzca o
no la cosa, aunque hay una gran probabilidad de que sí suceda lo positivo. Estos son
ejemplos de contratos de compraventa de la suerte o la esperanza. El comprador corre
con el riesgo de que realmente produzcan su fruto la sementera, los árboles o las redes
del pescador, y si no hay tales frutos, de todos modos la compraventa quedó firme y el
precio que pagó fue legítimamente adquirido por el vendedor, o si no lo pagó todavía,
debe pagarlo el comprador aunque haya quedado frustrado su propósito de adquirir tales
frutos o bienes futuros y que no llegaron a ser. Esta es una venta peculiar, con carácter
aleatorio y algunos autores, como Longo, no admiten que sea propiamente una compra-
venta sino un contrato innominado.
Esta venta de la suerte o de la esperanza puede producirse porque las partes han mani-
festado expresamente su voluntad en tal sentido, o porque “por la naturaleza del contra-
to aparezca que se compró la suerte”, como dice el artículo 1752. Entonces habrá que
remitirse los usos y costumbres comerciales, puesto que la “naturaleza del contrato”
depende propiamente de lo que determinen las partes, y si no han determinado expresa-
mente, se entiende que se remiten a la costumbre concreta sobre este género de transac-
ciones.
3.5. Generalmente en la venta de cosa que actualmente no existe, se tiene la intención de

comprar un cosa futura, es decir, que existirá o se espera que exista más adelante; pero
también cabe que la existencia o no existencia sea simplemente desconocida por las
partes o que estén en un error al creer que algo existe y en realidad no es así.
El error en cuanto a la existencia de la cosa está previsto en el artículo 1753: “La venta
de una cosa que al tiempo de perfeccionarse el contrato se supone existente y no existe,
no surte efecto alguno.- Si faltaba una parte considerable en ella al tiempo de perfeccio-
narse el contrato, podrá el comprador, a su arbitrio, desistir del contrato, o darlo por
subsistente, abonando el precio a justa tasación.- El que vendió a sabiendas lo que en
todo o en parte considerable no existía, resarcirá los perjuicios al comprador de buena
fe”.
De este modo, se plantean tres hipótesis diversas: ambos contratantes estaban en el error
en cuanto la existencia del objeto, y obraron de buena fe, el vendedor estaba equivoca-
do pero ambos actuaron de buena fe, el vendedor actuó a sabiendas de que no existía la
cosa o una parte considerable de ella, mientras que el comprador estuvo de buena fe.
Si ambas partes creían que existía una cosa y realmente no existe, no hay contrato de
compraventa. Por ejemplo, se vende una mercancía que se cree que está en viaje a bordo
de un barco, y posteriormente se descubre que el barco se había hundido antes: compra-
dor y vendedor incurrieron en un error inculpable y el contrato resulta imposible, por lo
cual ninguno está obligado a nada.
Si el vendedor incurrió en error inculpable, es decir, estuvo de buena fe al creer que

vendía algo existente y resulta que no existe la cosa, tampoco hay contrato, pero el ven-
dedor no está obligado a indemnizar al comprador.
La obligación de indemnizar surge cuando el vendedor actuó “a sabiendas de que el

todo o parte considerable no existía”, es decir, de mala fe, mientras que el comprador
estuvo de buena fe. Parece casi imposible la mala fe por parte del comprador: ¿qué
interés podría tener en comprar algo que sabe que no existe?. Sin embargo, con estricta
lógica, el Código exige la buena fe del comprador para que pueda exigir la indemniza-
ción por parte del vendedor de mala fe.
3.6. Además de la falta total del objeto, se prevé en el artículo 1753, la inexistencia de
“una parte considerable de ella al tiempo de perfeccionarse el contrato”, y entonces,
“podrá el comprador a su arbitrio, desistir del contrato, o darlo por subsistente, abonan-
do el precio a justa tasación”. Hemos de suponer que esta hipótesis implica igualmente
la buena fe de ambas partes, ya que sería inicuo que el comprador que hubiera obrado “a
sabiendas” tuviera este derecho de opción que no se reconoce al vendedor: dejar en
vigencia el contrato o desconocerlo.
Una sentencia ha declarado que no cabe acción resolutoria si hubo contrato válido; y no
es válida la venta de cosa inexistente o ficticia; por eso, en el contrato simulado no cabe
resolución. En este caso se supone que las partes fingieron la existencia de algo y no se
reconoce el derecho del comprador de beneficiarse, a su arbitrio, del contrato.
La apreciación de lo que ha de considerarse por “parte considerable” de la cosa, debe

hacerse según la intención que las partes tuvieron al contratar, y, si ésta no aparece del
contrato, se interpretará según el sentido común, la costumbre o los usos comerciales.
La finalidad para la cual se ha hecho la compra iluminará este punto. Así, en un senten-
cia se rescindió la compraventa de un terreno urbano de 231 metros cuadrados, al haber-
se comprobado que por una afectación dispuesta en el plan regulador de la ciudad, se
reducía a 46 metros cuadrados y por esta dimensión y su forma, no permitía ninguna
edificación; el comprador desconocía tal afectación y no debía quedar perjudicado por
la adquisición de algo absolutamente inútil, equiparable a lo que no existe.
3.7. El Código de Comercio, al igual que el Civil, declara que la compraventa de cosa
inexistente no vale (artículo 182), pero agrega: “si tal compra fuere hecha tomando en
cuenta los riesgos que corre el objeto vendido, el contrato se reputará puro, si al cele-
brarlo ignoraba el vendedor la pérdida del objeto”. Es decir, que se exige, lo mismo que
en el contrato civil, la buena fe del vendedor y se admite el carácter aleatorio, excluyén-
dose la condición suspensiva, cuando se ha previsto los riesgos de pérdida del objeto:
las partes conocían tales riesgos y resolvieron obligarse, luego, hay que reconocer la
validez de tal contrato y las obligaciones que de él nacen. Esto se produce frecuente-
mente en las compras de mercancías en tránsito, ya embarcadas y sujetas al riesgo de un
naufragio, aunque normalmente se contrata un seguro que cubre los riesgos de pérdida
total o parcial.
4. Venta de cosa ajena
4.1. La finalidad que normalmente se proponen las partes que contratan una compraven-
ta consiste en hacer que el comprador llegue a ser propietario de una cosa, por la que
paga un precio. Este natural destino de la compraventa hace que, asimismo de manera
normal, natural, el vendedor sea dueño de la cosa que se vende, porque, en principio,
nadie da lo que no tiene.
Sin embargo, las variaciones que ha sufrido históricamente el contrato de compraventa

y los diferentes sistemas actualmente vigentes, hacen posible la venta de una cosa ajena:
el vendedor puede no ser dueño, sea en el momento en que se verifica el contrato, o aún
en tiempo posterior aunque anterior a la entrega de la cosa, o, finalmente puede carecer
del dominio en ese momento terminal, de cumplir el contrato y transmitir la posesión de
lo vendido. La venta de cosa ajena, asume así características diferentes, según se consi-
dere uno u otro momento para apreciar el dominio del vendedor.
En el derecho romano primitivo, la compraventa tenía la función de colocar al compra-

dor en posesión de la cosa; la transferencia del dominio se verificaba por otros medios,
que variaban según la categoría de la cosa vendida (res mancipi o nec mancipi), a la que
correspondían unos modos solemnes de transmisión de la propiedad (mancipatio, in
iure cessio, usucapio), o bien la entrega material de la cosa, a través de los cuales se
producía la traditio y la adquisición de la propiedad por el comprador.
Posteriormente se simplificaron los modos de adquirir, pero se mantuvo y se consolidó

el sistema de los dos coprincipios: el título y el modo, necesarios para la transferencia
del dominio. El título es la causa, cusa remota, que justifica la transferencia; y el modo
produce el efecto de la transferencia del dominio. En esta concepción, la compraventa es
un título y como contrato, da origen únicamente a obligaciones: primeramente la de
transferir el dominio, lo cual se verifica mediante el correspondiente “modo”. Este sis-
tema encontró amplia acogida en todo el derecho antiguo y medieval, en toda Europa.
En el Código de Napoleón se introdujo una novedad en esta materia: la adquisición por

el mero consentimiento de las partes, mediante el sólo contrato. Ciertamente que en el
derecho romano se encuentran antecedentes de este sistema, pero en su concreción
moderna, parte propiamente del Código francés, y fue seguido por los derechos de
Italia y otros países, como Portugal, en su moderno Código de 1966.
El Código Civil alemán, elaborado durante más de medio siglo y que entró en vigencia
el 1 de enero de 1900, optó por el sistema radicalmente opuesto al francés: la transferen-
cia del dominio es rigurosamente formal y abstracta, independiente de un contrato pre-
vio.
Los sistemas francés y alemán han influido notablemente en la elaboración doctrinaria y

jurisprudencial y han inspirado a numerosas legislaciones contemporáneas, aunque en
definitiva no se suele seguir ninguno de los dos hasta sus últimas consecuencias. Más
bien, tanto en Alemania como en Francia, se han encontrado paliativos para los extre-
mos de uno y otro sistema, aproximándose así el uno al otro.
En algunos países, como España, en los que se han conservado el sistema clásico que
distingue el título y el modo, se ha notado también la influencia de los sistemas francés
o alemán, y las interpretaciones de la ley han llegado a distorsionar el texto del propio
Código, hasta llegar a dudarse de si se mantiene o no la distinción del título y el modo.
4.2. En el Ecuador se han dejado sentir estos vaivenes de la doctrina, la jurisprudencia y

la legislación de otros países, y nuestro Código Civil aunque claramente inspirado en el
sistema del título y del modo, también ha sido interpretado de diversas maneras por el
influjo de las doctrinas que se acaban de exponer brevemente.
En el estado actual del derecho, se presentan fundamentalmente tres sistemas en cuanto

a la relación entre la compraventa y la transferencia del dominio y de esto depende la
solución que se de al problema de la venta de cosa ajena:
1. Si se sigue el sistema tradicional y se considera la venta simplemente como

contrato que origina obligaciones, es entonces un “justo título” que autoriza y
obliga a transferir el dominio mediante el modo, que es la tradición o entrega
de la cosa. En tal caso, si el vendedor no es propietario de la cosa al momento
de la venta, se obliga a transferir el dominio mediante el modo, que es la tra-
dición o entrega de la cosa. En tal caso, si el vendedor no es propietario de la
cosa al momento de la venta, se obliga a transferir la cosa al comprador y pa-
ra cumplir esta obligación, deberá adquirir el dominio. Si adquiere el dominio
oportunamente, cumplirá la obligación por el modo de la tradición, la cual en
el caso de cosas muebles consiste generalmente en la entrega de la cosa; y si
se trata de inmuebles, se verifica por medio de la inscripción en el Registro de
la Propiedad. Este sistema permite, pues, la venta de cosa ajena y así lo declara
nuestro Código Civil.
2. En el sistema francés, seguido por Italia, Argentina, Venezuela, México,
Holanda, Portugal, etc., la transferencia del dominio se realiza mediante el con-
trato, por el sólo consentimiento, con independencia de la entrega de la cosa, lo
cual origina la prohibición de vender cosa ajena, ya que no cabe transmitir una
propiedad que no se tiene actualmente. Como las relaciones económicas impo-
nen, sin embargo, muchas veces la necesidad de proyectar la transmisión del
dominio de cosas que aún no se tienen pero que se espera adquirir, el sistema
francés ha encontrado algunas excepciones o procedimientos para contraer es-
tas obligaciones, y la compraventa muchas veces se reduce a un promesa de
venta o se considera una venta bajo condición suspensiva. A través de estos
procedimientos, el sistema francés se aproxima considerablemente al primer
sistema y aunque contiene la expresa prohibición de la venta de cosa ajena, da
lugar a múltiples excepciones al punto que han dicho algunos que estas excep-
ciones son la verdadera regla general, en contradicción al texto del Código Na-
poleón y sus derivados.
3. El sistema alemán, formal y abstracto, prescinde de la causa de transferencia:
basta que se produzca la entrega o tradición de la cosa, cumplidas las formali-
dades correspondientes a cada especie de cosas (y por esto, mediante la ins-
cripción en el Registro, si se trata de inmuebles), para que se produzca la trans-
ferencia del dominio. De esta suerte, la compraventa no produce obligaciones,
sino que coincide con el momento de la transferencia del dominio pero se pue-
de vender tanto lo propio como lo ajeno. Esta solución legal se inspiró en el
deseo de facilitar el tráfico, el intercambio de bienes, sin tener que analizar el
derecho del vendedor; pero, evidentemente, conduciría a situaciones de injusti-
cia, al perjudicarse los derechos de terceros y del mismo comprador si se apli-
cara el sistema en todo su rigor. Ha sufrido también modificaciones por obra
de la jurisprudencia y la doctrina, hasta el punto de que también en Alemania
se habla de abandonar el sistema del Código, que por las numerosas excepcio-
nes tampoco resulta la verdadera regla general.
4.3. Analizando brevemente estos tres sistemas, se llega a la conclusión de que el clási-
co y seguido por nuestro Código Civil de 1862, no sólo resulta el más equilibrado sino
también el más conforme a las tendencias contemporáneas de la doctrina civilista. Esto
no significa, que sea perfecto ni que se excluyan dudas e inconvenientes, que han pro-
ducido algunas variaciones y hasta contradicciones en la jurisprudencia nacional.
El artículo 1754 del Código Civil dice: “La venta de cosa ajena vale, sin perjuicio de los
derechos del dueño de la cosa vendida, mientras no se extingan por el transcurso del
tiempo”. El mero análisis literal de este artículo lleva a algunas conclusiones importan-
tes: que se sigue el “sistema del título y del modo”; que la compraventa solamente ori-
gina, como contrato que es, obligaciones; que el contrato obliga a las partes pero no a
terceros, y principalmente, no afecta al verdadero dueño (supuesto que no lo es el ven-
dedor); sin embargo, el efecto puede afectar al mismo verdadero dueño por “el transcur-
so del tiempo”, es decir, por la usucapión o prescripción.
4.4. En concordancia con lo dispuesto en el Código Civil, nuestro Código de Comercio

establece en el artículo 169 que la venta de la cosa ajena es válida, pero agrega “y obliga
al vendedor a adquirirla y entregarla al comprador, so pena de resarcimiento de daños y
perjuicios”. De este modo el Código de Comercio se centra en las relaciones entre el
vendedor y el comprador, mientras que el Código Civil se refiere al derecho del verda-
dero dueño, que queda a salvo mientras no se extinga por prescripción. Nuestros dos
códigos se complementan. Muy distinta es la situación de Francia, Portugal y otros
países que, siguiendo el criterio de la nulidad de la venta de cosa ajena en sus códigos
civiles, admiten la validez en los códigos de comercio. Más congruente resulta nuestro
sistema.
O sea que se acepta la validez de la venta de cosa ajena porque se concibe la compra-
venta como un contrato que produce obligaciones: la de transmitir la propiedad, en
primer lugar, y la de pagar el precio. Esto aparece expresamente dicho en el artículo 169
del Código de Comercio, pero también se desprende de toda la estructura del Código
Civil en lo que atañe a la compraventa.
Si el vendedor no es propietario de lo que vende, contrae la obligación de adquirir la

cosa, y si no lo logra, tendrá que indemnizar por el incumplimiento culpable del contra-
to.
De esta manera se facilita el tráfico de bienes y se guarda la equidad. Como el interés de

facilitar el tráfico de bienes es mayor en el campo comercial que en el civil, se explica
porque las leyes civiles de algunos países prohíben la compraventa de cosa ajena y al
mismo tiempo la permiten en los contratos netamente comerciales.
4.5. En estos países en los que no se admite la validez de la cosa ajena, se tiene que
recurrir a ciertas excepciones o ciertos procedimientos indirectos para lograr el conve-
niente servicio a los intereses del mercado. Así, cuando se conoce que la cosa es ajena
pero se da la orden de comprarla; si entrega de buena fe el poseedor de la cosa mueble;
en el caso del heredero aparente.
4.6. En cuanto al verdadero dueño de la cosa, los efectos del contrato no le pueden
perjudicar: no son oponibles contra él; no está obligado a entregar la cosa al comprador
y puede reivindicarla si de hecho está en manos del vendedor o del comprador. Pero hay
excepciones a favor del adquirente de buena fe: el que compra muebles no robados ni
perdidos, puede rechazar la acción reivindicatoria; el poseedor de buena fe hace suyos
los frutos y puede adquirir la cosa por prescripción. La venta nula por razón de no ser
propietario el vendedor, puede convalidarse por ratificación del propietario, o bien por-
que el vendedor adquiera (por sucesión, compra, etc.) con posterioridad. Una vez conva-
lidada, el comprador no puede pedir la nulidad.
4.7. El derecho francés declara nula la compraventa de cosa ajena, porque en su sistema
la transferencia del dominio se produce inmediatamente, por el simple acuerdo de las
partes, por el contrato. Sin embargo de la prohibición, se producen algunos efectos
interesantes: 1. Da derecho al comprador a pedir la nulidad de la venta, antes de la ame-
naza de evicción; 2. Se establecen los daños y perjuicios que se deberán indemnizar; 3.
Da derecho a los frutos de la cosa vendida; 4. El comprador puede llegar a adquirir por
prescripción; y, 5. Si el vendedor adquiere posteriormente la cosa, se perfecciona el
derecho del comprador con efecto retroactivo.
4.8. También el sistema italiano prohíbe la venta de cosa ajena (aunque lo permitía el ya
derogado Código de Comercio). Pero se entiende que lo que se prohíbe es pretender
transmitir lo que no se tiene, en cambio no hay inconveniente de comprometerse a ad-
quirir y entonces transferir la propiedad. Una notable excepción es la del artículo 534,
según el cual es válida la adquisición a título oneroso con buena fe, de un cosa del here-
dero aparente aunque éste lo fuese de mala fe.
Estas disposiciones de sistemas extranjeros, están centradas en un sentido de equidad y

se puede constatar que, a pesar de partir de un punto de vista totalmente contrario del
que sigue nuestro Código, coinciden en notable parte en la solución práctica de los pro-
blemas que se presentan habitualmente.
4.9. En el plano de la doctrina y con referencia a los mismos sistemas ya indicados.

Rezzonico destaca que la venta de cosa ajena no afecta al verdadero propietario, para él
es res inter alios gesta, absolutamente nula y no le obliga a nada. Puede el dueño ratifi-
car, y entonces hace suyo el negocio ajeno. Si no ratifica y el adquirente de buena fe
está en posesión de la cosa, el dueño no podrá reivindicarla en estos tres casos: 1. Si ha
transcurrido el tiempo para la usucapio y el comprador ha adquirido por prescripción la
cosa, poseyéndola por el tiempo prescrito por la ley; 2. Si se trata de cosas “no robadas
ni perdidas” que hayan sido adquiridas de buena fe y pagando el justo precio a la perso-
na que poseía por encargo del demandante, como depositario, locatario, comodatario,
etc., 3. Si se trata de ventas hechas por el heredero aparente a un comprador de buena fe.
En estos casos no funciona la nulidad y el verdadero dueño sólo puede demandar al
vendedor indemnización de daños y perjuicios que le ha ocasionado la venta de cosa
que no puede reivindicar.
4.10. Tienen mucha razón quienes observan que las excepciones admitidas por los sis-
temas que declaran nula la venta de cosa ajena, son tan amplias que realmente desvirtú-
an la prohibición y podría hablarse de que la regla general es más bien la validez y no la
nulidad. El nervio del problema consiste en que el derecho no puede impedir que los
contratantes dispongan de común acuerdo postergar la transferencia del dominio para un
momento posterior al del contrato, aunque los sistemas derivados del francés declaran
que esa transferencia se produce normalmente por el sólo contrato.
4.11. Para obviar la dificultad, admiten varios procedimientos: la venta bajo condición
suspensiva, la promesa de venta; la venta con reserva de dominio, etc. En los sistemas
clásicos como el seguido por Andrés Bello y que sigue en vigencia en Chile, Colombia,
Paraguay; Ecuador y otros países, por el contrario, se parte de la validez de la venta

ajena y más bien se delimitan sus efectos, tomando también en cuenta a la buena o mala
fe de las partes y se ponen a salvo los derechos del verdadero dueño, dentro de ciertos
límites.
4.12. En nuestro sistema es básica la distinción entre compraventa y enajenación;

entre título y modo de adquirir; entre simples obligaciones personales y constitución o
transferencia de un derecho de propiedad, derecho real.
Declarar, como declara el artículo 1754 de nuestro Código Civil que la compraventa de
cosa ajena vale, no significa que la enajenación de cosa ajena vale, porque una cosa es
vender y otra, enajenar.
El artículo 698 del mismo Código dice: “Si el tradente no es verdadero dueño de la cosa
que se entrega por él o a su nombre, no se adquieren por medio de la tradición otros
derechos que los transmisibles del mismo tradente sobre la cosa entregada. Pero si el
tradente adquiere después el dominio, se entenderá haberse éste transferido desde el
momento de la tradición”. Por consiguiente, la compraventa, que es título para adquirir
la propiedad, permite que realmente se adquiera, siempre que se produzca legalmente el
modo, que generalmente será la tradición. La tradición será posible si el vendedor es
propietario o si llega a ser propietario; si lo es desde el primer momento, ya entonces
puede transferir la propiedad; si adquiere después la propiedad, solamente entonces
podrá transferirla, pero el comprador la adquiere con efecto retroactivo al momento de
su título, al momento de la compraventa.
El artículo 699 agrega que: “La tradición da al adquirente, en el caso y del modo que las
leyes señalan, el derecho de ganar por prescripción el dominio de que el tradente
carecía, aunque el tradente no haya tenido ese derecho. Por ejemplo, el tradente estará
imposibilitado de adquirir por prescripción, si es condómino con otros, porque al poseer,
posee en su nombre y en nombre de los condóminos; en cambio, el que ha recibido de
buena fe la cosa, puede poseerla en su integridad y exclusivamente, llegando a adquirir-
la por prescripción.
4.13. De estas disposiciones se desprende que la buena fe indispensable no consiste

necesariamente en ser propietario al momento de vender, sino en tener motivo para
poder obligarse a transferir la propiedad de la cosa que se vende, aunque actualmente no
se tenga su dominio.
4.14. Desde luego, se excluyen en absoluto las situaciones que constituyen delito: los
fraudes, engaños, convenios colusorios, contratos dolosos, con la intención de perjudi-
car sea al otro contratante o a terceros y fundamentalmente al verdadero dueño de la
cosa.
Una sentencia de la Corte Suprema declara que “a los delitos contra la propiedad, no
cabe aplicar la doctrina civil de que vale la venta de cosa ajena; de aplicarse se produci-
ría el absurdo jurídico y social de que los delincuentes, por el sólo hecho de vender las
cosas robadas, estafadas o hurtadas, quedarían exentos de responsabilidad y sin ninguna
represión de los hechos punibles cometidos”.
4.15. El artículo 1502 del Código Civil señala los efectos de la revocatoria, la resolución
o rescisión de una donación, frente a terceros que pueden haber adquirido del donatario.
La revocatoria de la donación no afecta a dichos terceros, es decir que aunque hayan
adquirido de quien no era dueño, continuarán en posesión de sus cosas, salvo en tres
casos: 1. Cuando en la escritura de donación, debidamente inscrita, se ha prohibido
enajenar la cosa; 2. Cuando antes de la enajenación se ha notificado a los terceros, la
intención de revocar la donación; 3. Cuando se ha procedido a enajenar, después de
intentada la acción de revocación. En los tres casos, los terceros pueden estar debi-
damente advertidos y por esto no adquieren de buena fe, por lo cual el verdadero
dueño puede reivindicar la cosa que fue enajenada por el donatario, por ejemplo, me-
diante venta. Esta venta de cosa ajena, tiene especiales efectos cuando la cosa vendida
procedía de una donación al vendedor, donación que fue revocada, resuelta o rescindida.
Por tanto, este artículo, como muchos otros, pone a salvo la exigencia de la buena fe
para que se produzca el efecto normal de la venta.
4.16. La misma buena fe se pide en los casos de venta de una cosa que se consideró
debida, sin serlo. El artículo 2202 dice: “El que de buena fe ha vendido una especie que
se dio como debida, sin serlo, está sólo obligado a restituir el precio y a ceder las accio-
nes que tenga contra el comprador que no le haya pagado íntegramente. Si se hallaba de
mala fe cuando hizo la venta, estará obligado como todo poseedor que ha dejado de
poseer”. Parte el Código de la suposición de que quien recibió algo que no se le debía,
tiene justa causa de error y debe presumirse su buena fe; protege al tercero adquirente
mediante la restitución del precio que hay pagado, pero no impide la reivindicación de
la cosa por parte del verdadero dueño. En cambio, si el vendedor actuó de mala fe, su
responsabilidad se acrecienta, como es justo.
El artículo 2203 establece: “El que pagó lo que no debía, no puede perseguir la especie
poseída por un tercero de buena fe, a título oneroso; pero tiene derecho para el tercero
que la tiene por cualquier título lucrativo, se la restituya, si la especie es reivindicable y
existe en su poder. Las obligaciones del donatario que restituye son las mismas que las
de su causante, según el artículo 2201”. Queda claro que el dueño puede reivindicar
cuando la cosa ha pasado a un tercero por donación u otro título “lucrativo”; no puede
reivindicar, si la cosa pasó al tercero de buena fe por título “oneroso”, como es la com-
praventa. La venta permite que el tercero de buena fe adquiera la cosa, y el dueño sola-
mente tendrá que ser indemnizado por parte de quien le perjudicó.
4.17. Parecidas son las hipótesis planteadas en los casos de depósito, comodato, pren-
da y otros derechos análogos.
El artículo 2136 parte de la hipótesis de que los herederos de una persona hayan vendi-
do una cosa pensando en que perteneció al difunto, siendo así que se trataba de un bien
ajeno del cual solamente era depositario: “Si los herederos, no teniendo noticia del de-
pósito, han vendido la cosa depositada, el depositante, no pudiendo o no queriendo
hacer uso de la acción reivindicatoria, o siendo ésta ineficaz, podrá exigirles que restitu-
yan lo que hayan recibido por dicha cosa, o que le cedan las acciones que en virtud de la
enajenación les competan”. En este artículo se aprecia cómo el derecho protege la buena
fe: los herederos que han actuado creyendo razonablemente que vendían algo de su
propiedad, no están obligados más que a la restitución del precio, o a ceder las acciones
para que el verdadero dueño recaude su cosa. Por otra parte, el propietario no pierde su
derecho: puede intentar la acción reivindicatoria, aunque en algunos casos no será posi-
ble, como cuando se trate de bienes muebles no identificables o que realmente hayan
pasado a propiedad del comprador, por su buena fe, o que hayan sido ya adquiridos por
otro en virtud de la usucapión. Nótese que el artículo transcrito, se refiere no sólo a la
venta, sino a la “enajenación”. Nótese que el artículo transcrito, se refiere no sólo a la
venta, sino a la “enajenación”, que es consecuencia de la venta y admite el efecto alie-
nante de la venta hecha por los herederos, venta de cosa ajena. El dueño, el depositante,
puede optar por intentar la reivindicación o reclamar el precio a los herederos vendedo-
res, esto se le concede “si no puede o no quiere” reivindicar, es decir siempre: es una
opción incondicional.
4.18. A propósito de la reivindicación de la cosa vendida por quien no era su dueño, el

artículo 934 establece que “exceptúanse las cosas muebles cuyo poseedor las haya
comprado en una feria, tienda, almacén u otro establecimiento industrial en que se ven-
dan cosas muebles de la misma clase.- Justificada esta circunstancia, no estará el posee-
dor obligado a restituir la cosa, si no se le reembolsa lo que haya dado por ella y lo que
haya gastado en repararla y mejorarla”. Luego, la cosa ajena que fue vendida, puede ser
reivindicada, por regla general, pero con la excepción indicada en el artículo 934, que a
primera vista parece una excepción absoluta; y en realidad no lo es, ya que no impide
siempre la reivindicación: el dueño de la cosa vendida en almacén, etc. puede reivindi-
carla si reembolsa lo que haya pagado el comprador más los gastos necesarios y útiles.
Por tanto, no prevalece el título del poseedor que compró, sino el derecho del propieta-
rio, que puede recuperar la cosa vendida por otro.
4.19. Ese derecho del propietario es limitado, ante todo, en el tiempo: el poseedor de
buena fe puede adquirir por prescripción ordinaria y aún si falta la posesión regular,
transcurridos quince años de posesión tranquila y no interrumpida, el comprador adqui-
rirá por prescripción extraordinaria. Si la cosa ha sido sucesivamente vendida a otras
personas, el tiempo de la posesión puede sumarse, pero las simples nuevas ventas no
hacen desaparecer el derecho del propietario hasta que se cumpla el tiempo total de la
prescripción.
4.20. La venta de cosa ajena se produce no solamente en los contratos que libremente
realizan las partes, sino que puede suceder también en la venta forzada, por orden
judicial, como cuando el juez ordena vender todos los bienes de una persona desapare-
cida, pasado cierto tiempo; o los bienes de una herencia yacente, entre los cuales pueden
estar confundidas cosas que pertenecen a otra persona distinta del causante.
Si se embargan bienes del deudor en un juicio ejecutivo y se procede a su remate, no se

excluye el riesgo de vender en pública subasta bienes cuyo dominio corresponde a un
tercero; éste podrá reclamar e interponer una tercería excluyente de dominio, hasta que
se consume el remate; pero una vez inscrito el decreto de adjudicación al mejor postor,
éste adquiere a título de compra. La intervención del magistrado y la posibilidad que
tiene el verdadero dueño de defender su propiedad, conducen a pensar que una vez
adquirida la cosa por el rematante, ya no podrá reivindicarla el primitivo propietario. La
jurisprudencia en este punto ha manifestado cierta fluctuación, resolviendo en el indica-
do sentido en unos casos, pero permitiendo, en otros, la reivindicación.
Otros casos presentan especial dificultad en esta materia, como el de las ventas sucesi-
vas. Una compañía importadora vendió un auto con reserva de dominio; el comprador
A, lo vendió a B, y B a C. Ni A ni B eran dueños y no podían enajenar lo que no habían
adquirido. La compañía obtuvo la aprehensión del vehículo. C tiene derecho de que B le
restituya lo que pagó y B puede reclamar a A. No hubo en este caso una acción de sa-
neamiento porque se consideró que C nunca fue propietario, ni se le demandó para que
pudiera llamar a su vendedor a saneamiento.
4.21. Las frecuentes ventas irregulares hechas por uno solo de los cónyuges, de bienes
de la sociedad conyugal, sin la intervención ni la autorización del otro cónyuge, han
sido interpretadas de diversas maneras: como contratos nulos por falta de consentimien-
to; como nulos por falta de requisito de forma consistente en la intervención de ambos
cónyuges; como venta de cosa ajena, porque los bienes de la sociedad conyugal forman
como un patrimonio especial que debe ser administrado por uno de los cónyuges y
enajenado con la participación de ambos. La consecuencia de interpretar de una u otra
manera es que se podrá o no presentar la acción de nulidad (si es absoluta, por cualquier
persona, y si relativa, solamente por aquel en cuyo beneficio se estableció la prohibi-
ción), o se considerará el acto no oponible contra la sociedad, o, finalmente, del todo
válido. En la situación actual de nuestro derecho, la solución correcta es la de asumir
estas ventas como viciadas de nulidad relativa, ya que esta es la norma que se prefirió en
las últimas reformas legales.
4.22. La venta de cosa ajena adquiere especial relieve en los casos de doble venta por
parte de un mismo vendedor. Estos eventos se producen con alguna frecuencia y, natu-
ralmente, si el vendedor dejó de ser propietario después de la primera venta, y en la
segunda está disponiendo de cosa ajena. La cuestión se reduce a saber si realmente se
pierde la propiedad por la compraventa y cuando se la pierde. Ya hemos dicho que el
contrato simplemente produce obligaciones: la de transferir la propiedad es la principal
obligación del vendedor, y normalmente se cumple con la entrega o tradición de la cosa,
que puede incluso coincidir con el momento de la celebración del contrato; esto es lo
que habitualmente sucede con los muebles, que una vez concertado su precio se entre-
gan al comprador; y en el caso de los inmuebles, la tradición se efectúa por la inscrip-
ción de la escritura de venta en el Registro de la Propiedad, sin que sea necesaria la
entrega material, física, del inmueble, que puede hacerse después o puede haberse veri-
ficado antes.
Si alguien vende una cosa a una persona, queda obligado a transferirle a ésta el dominio,
y no parece razonable que después de contraer esta obligación se vincule nuevamente
con un tercero a quien vende nuevamente la misma cosa; pues esto supone o bien com-
prometerse a dejar sin valor el primer contrato o bien, a readquirir del primer comprador
la cosa vendida. Ciertamente que estos supuestos son posibles, pero de difícil realiza-
ción. Lo más frecuente será que quien vendió por primera vez la cosa, al hacer la segun-
da venta está desconociendo la obligación anteriormente adquirida, está procediendo de
mala fe y procurando perjudicar al que ya adquirió el derecho de llegar a ser propietario.
Se agrava esta situación, si realmente el primer comprador ya es propietario por haber
recibido la cosa mediante la entrega o tradición.
Aquí, como en las hipótesis anteriormente analizadas, lo primero que hay que descartar
es la validez de un contrato de mala fe. Si el vendedor obra dolosamente no puede de
ninguna manera beneficiarse de su propio dolo. Igualmente, si el segundo comprador

conoce que el contrato va a perjudicar al primer comprador o a otra persona, no puede
sacar ninguna ventaja de una compraventa que será nula por el dolo y la falta de causa
lícita.
Cabe admitir que en ciertos casos habrá buena fe de ambas partes, por un error excusa-
ble en cuanto a la propiedad de la cosa, o por el legítimo interés de obligarse a que la
cosa ajena sea adquirida por el vendedor y transferida legalmente al comprador, sin
perjuicio de nadie. Entonces lo que interesa es determinar exactamente, cuando deja de
ser propietario el vendedor.
La solución de este problema es muy clara en la legislación del Ecuador: existiendo un

justo título -como lo es la compraventa-, se transfiere el dominio por el “modo”, que es
la tradición, y ésta consiste normalmente en la entrega material de la cosa, aunque puede
realizarse de otras maneras y el caso específico de los inmuebles, por la inscripción en el
Registro de la Propiedad.
La dificultad práctica puede surgir respecto a la prueba de cual de estos actos fue ante-
rior o sobre la validez de alguno de ellos.
A este propósito, el artículo 1757 dispone: “Si alguno vende separadamente una misma
cosa a dos personas, el comprador que haya entrado en posesión será preferido al otro.
Si ha hecho la entrega a los dos, aquél a quien se haya hecho primero será preferido. Si
no se ha entregado a ninguno, prevalecerá el título más antiguo”.
Por consiguiente, esta disposición se encuadra dentro de todo el sistema civil ecuatoria-
no, por el cual el mero contrato no transfiere el dominio. Hay que averiguar cual de los
dos compradores adquirió el dominio, ya que éste excluirá al segundo, quien habrá
comprado cosa ajena.
Si se trata de muebles, hay que demostrar cual de los dos compradores la recibió antes.
Supongamos que un agricultor entrega las llaves del granero en el que se guarda la
cosecha de maíz que ha vendido a un comprador A, y posteriormente hace trasladar ese
mismo maíz a la finca de un segundo comprador B. Indudablemente, si se prueba que
precedió la entrega al comprador A, mediante la entrega de las llaves, la segunda venta
será nula, además de constituir un fraude y merecer la correspondiente sanción penal.
Pero si, en una feria o en un almacén, se conviene la venta de una maquinaria a favor de
A, y el mismo día, en circunstancias iguales se la da en venta a B, y ambos compradores
se les ha entregado un juego de llaves y de documentos de propiedad, sin que ninguno
de los dos haya retirado materialmente la máquina del local comercial, el asunto resulta
muy confuso: ¿cómo probar que uno de ellos adquirió y excluye al segundo?. El fraude
del vendedor es evidente y merece la sanción penal, pero no será fácil demostrar que
uno u otro comprador haya realmente adquirido.
4.23. Respecto de inmuebles parece más difícil que se produzca una doble tradición, una
doble inscripción de escrituras en el Registro de la Propiedad, puesto que el Registrador
se negará normalmente a realizar una segunda inscripción de venta de un bien raíz del
cual ya no es propietario un individuo, por haberlo vendido anteriormente y haberse
inscrito esa venta. Sin embargo, por error, por oscuridad de la descripción del fundo y
sus linderos, o por una actuación colusoria se puede llegar hasta estos extremos. La
duda puede surgir también por acaecer circunstancias que modifiquen el derecho de
propiedad entre el momento de la venta y el de la inscripción, como la partición de
bienes.
Una sentencia ha resuelto: “Efectuada con anterioridad a la partición, la venta de un

terreno que forma parte de los bienes de una herencia, la venta se consolidó con la adju-
dicación del terreno al vendedor, (fallecido después de la venta) y por éste a sus herede-
ros; mediante venta posterior hecha por los herederos del vendedor, ellos no pudieron
transmitir al demandante un derecho de propiedad del que carecían; derecho que desde
antes que efectuaren la venta a favor del actor, radicaba en la persona del actual posee-
dor y demandado, por la inscripción anterior del título”.
A diferencia de la sentencia parcialmente transcrita, en la que de manera nítida y segura

se aplica la ley, en otros casos se ha producido cierta fluctuación o inseguridad, por la
dificultad de establecer el real momento de la adquisición del inmueble, contrastando
por una parte la prueba de la inscripción, con la de la entrega material del bien raíz. Para
ilustrar este problema, valga transcribir las siguientes resoluciones de la Corte Suprema:
“La venta de cosa ajena si vale para el efecto de crear obligaciones personales entre el
vendedor y el comprador, no transfiere el derecho real de dominio, conforme a los artí-
culos 652 y 1783, sino la mera expectativa de adquirirlo, en caso de realizarse las cir-
cunstancias contempladas en esos artículos, de que el vendedor tradente adquiera des-
pués el dominio. Si bien los artículos citados dan a la venta y tradición de la cosa un
efecto retroactivo, en cuanto a la transmisión del dominio, para el caso de que el vende-
dor tradente lo adquiriese después; tal efecto retroactivo sólo tiene lugar cuando el mis-
mo vendedor tradente el que adquiere el dominio o lo adquiere el sucesor hereditario
por un título dimanante del causante, mas no cuando el sucesor lo adquiere por un título
distinto, porque no se trata de un derecho u obligación transmisible al heredero, sino de
una condición legal que ha de cumplirse en vida del vendedor y que caduca con su
muerte. La venta de cosa ajena no impone al vendedor la obligación de entregar la cosa,
porque esta obligación sería imposible de cumplirse legalmente, puesto que la esencia
de la tradición radica en la entrega que el dueño de la cosa hace a otro, habiendo facul-
tad de transferir el dominio. De esto se deduce que si el vendedor no estuvo obligado a
la entrega, tampoco transmite la obligación al heredero en representación d aquel y por
causa que dimane del mismo, tampoco surten los efectos señalados en los artículos 652
y 1783 en orden a la transmisión retroactivo del dominio”. Voto salvado del Dr. Manuel
Ramón Valarezo: “En ninguna ley se puede fundar la conclusión de que en la venta de
cosa ajena, el vendedor no contrae la obligación de entregar la cosa vendida; conclusión
abiertamente contraria a la definición esencial de la compraventa que se contiene en el
artículo 1756. Si al tiempo en que el comprador exige al vendedor el cumplimiento de
aquella obligación, alega el segundo la imposibilidad proveniente de ser ajena la cosa
vendida, esta alegación producirá los efectos que fueren de derecho, según los casos;
pero estos mismos efectos presuponen la existencia de la referida obligación de entregar
la cosa vendida. Tampoco hay ley ni principio de derecho en que fundar la conclusión
de que este deber del vendedor no sea transmisible a sus herederos universales que
acepten la herencia; pues no se trata de una obligación que requiera esencialmente la
existencia personal del obligado”. Si bien la sentencia de la mayoría está en lo justo al
distinguir el efecto meramente de obligaciones de la compraventa, más acertado es el
criterio del voto salvado en cuanto afirma que la obligación -inherente a la compraven-
ta- de entregar la cosa, pasa a los herederos y que, si resulta imposible de cumplir, ten-
drá el vendedor o tendrán sus herederos que indemnizar debidamente al comprador.
En otro juicio se resolvió: “2. Ante el juez Sexto de lo Civil de Manta, comparece el
Abogado Zambrano, en su condición de apoderado de Rhea y manifiesta que su poder-
dante es legítimo propietario de un solar ubicado en Manta, cuya linderación especifica.
Que este inmueble adquirió por compraventa a los señores Rhea Toapanta y Toapanta
Carrera. Que cuando viajó a la ciudad de Manta el 23 de abril de 1986, encontró que su
solar estaba ocupado por el Sr. Álava, quien ha destruido las cercas de caña y madera y
ha construido una cerca de ladrillo con columnas de hormigón. Que por lo expuesto,
basado en el artículo 953 del Código Civil, demanda en juicio reivindicatorio al Sr.
Álava la restitución del inmueble de su propiedad. 3. Citado el demandado, propone las
excepciones siguientes: a) Negativa de los fundamentos de hecho y de derecho de la
demanda; b) Que el predio que pretende reivindicar no es el mismo adquirido por él, al
Sr. Abad, ya que existen claras diferencias en las medidas y los linderos, por lo cual la
demanda es improcedente; c) Que su derecho está respaldado mediante título de domi-
nio regular y anterior al pretendido título que alega la parte actora; d) Que examinado el
título que respalda el derecho del actor se encuentran omisiones en las que incurrieron
tanto el notario como el registrador de la propiedad de Manta, por lo cual no se ha pro-
ducido transferencia alguna de dominio; e) Que por poseer título de buena fe entró en
posesión material del predio en el cual ha construido algunas obras por un costo no
menor a cuatro millones de sucres; f) Que está amparado por el artículo 1784 del Códi-
go Civil por el hecho de haber entrado en posesión inmediata del terreno después de
haber inscrito el título. 4. El Sr. Abad en su escrito, entre otras cosas, manifiesta: “bajo
ninguna circunstancia ha existido de mi parte un acto de mala fe al tratar de vender el
mismo predio a dos personas. Seguramente por ser dueño de un sinnúmero de lotizacio-
nes, el personal que tiene a su cargo la venta de terrenos, procedió en forma equivocada
a vender a dos personas el lote que es materia del presente juicio. 5. La escritura de
compraventa del terreno materia de la litis que adjunta el actor tiene fecha 5 de mayo de
1986, en tanto que la escritura que presenta el demandado está fechada 29 de junio de
1984, es decir que el título que presenta el accionado es anterior con dos años de dife-
rencia al que presenta el actor. 6. El artículo 1784 declara al respecto: “si alguno vende
separadamente una misma cosa a dos personas, el comprador que haya entrado en pose-
sión será preferido al otro”. 7. De la lectura del proceso se desprende que el demandado
mandó levantar un cerramiento con ladrillos y cemento en el terreno que adquirió al
Señor Abad. Por lo expuesto se confirma la sentencia venida en grado”. Observamos
que la Corte da importancia decisiva a la posesión material y debió hacer hincapié en
que el demandado inscribió antes su título y como consecuencia de esa tradición proce-
dió a efectuar actos de posesión efectiva. Parece ser que la Corte admitió la buena fe del
vendedor que incurrió -por la intervención de empleados subalternos- en un error excu-
sable en cuanto a la determinación del lote vendido por segunda vez; no se menciona
expresamente esto, pero se da por admitido.
El conflicto entre la primacía del título o de su inscripción, está interesantemente tratado

en un alegato del Doctor Agustín Cueva. Habiéndose vendido los derechos hereditarios
primero a una persona y pocos días después a otra; la segunda se anticipó a la primera
en la inscripción en el Registro de la Propiedad. Sostiene el Dr. Cueva que la primera
compradora adquirió, porque la tradición del derecho hereditario no requiere inscrip-
ción: la tradición se hace mediante la escritura pública, aunque en la herencia se com-

prendan inmuebles.
Los casos de doble venta se producen con relativa frecuencia en el caso de bienes indi-
visos, por la incertidumbre respecto de quien resultará propietario de un determinado
cuerpo cierto. Se ilustra este problema en esta sentencia: “Uno de los propietarios de
una cantera vendió como cuerpo cierto, dentro de límites determinados una parte de la
cantera primeramente a otro condueño y después a una tercera persona, es aplicable al
caso la regla por la que prevalece el título anterior aunque ambas enajenaciones sean de
cuerpo cierto a título singular, bajo condición resolutoria, con el evento de la caducidad
si el comunero vendedor no se le asignare en la partición el mismo objeto enajenado por
él. Si la referida tercera persona que compró el lote de la cantera, vende posteriormente
“acciones y derechos” en ella, no se puede considerar al comprador copropietario de la
misma, pues existe sustancial diferencia, atendida la finalidad y el objeto específico de
los aludidos contratos, entre la doble venta de un cuerpo cierto que hizo el condómino y
la de “acciones y derechos” que verificó el comprador, cambiando arbitriamente, por su
sola voluntad, la causa y materia de su posesión”.
Afianzada la venta de una propiedad por la inscripción legal del título de compraventa,
no se admite una segunda inscripción, que despojaría al primer comprador, si se produ-
ce por error o de mala fe, una segunda inscripción, esta no es válida, como consta en
esta sentencia: “Álvarez ha vendido mediante escrituras públicas válidas, la misma casa
a Fuentes y a Haro. Inscrita la venta a Fuentes, y el Registrador no debió inscribir la
segunda venta, a Haro, pero lo hizo. Haro ha entrado en posesión pero esta es arbitraria,
interrumpida y viciosa, por lo cual está obligado a restituir la casa a Fuentes. Aplicando
el artículo 1784 del Código Civil, la segunda escritura adolece de nulidad”.
4.24. Podemos resumir los diversos aspectos antes considerados, en base a la ley, la
doctrina y la jurisprudencia, en los siguientes puntos que parecen más firmemente fun-
dados:
1. La venta de cosa ajena vale, como afirma el artículo 1758 del Código Civil (y el 169
del Mercantil), es decir, de suyo no es nula y produce el efecto normal que un contrato
produce: obligaciones entre las partes contratantes.
2. La venta de cosa ajena no valdría ni entre las partes, si fuera fruto del dolo, del enga-
ño, de la mala fe. Los posibles efectos serían de índole penal y de reparación de daños y
perjuicios a la parte engañada, si ella a su vez no procedió de mala fe.
3. Producido un contrato de compraventa de cosa ajena válido, el vendedor está obliga-

do a adquirir la cosa vendida para transferir su dominio al comprador, mediante la tradi-
ción. Si esto se efectúa, se habrá cumplido la finalidad normal del contrato, de forma
regular.
4.Si el vendedor ha entregado la cosa vendida y, posteriormente, adquiere él la propie-

dad, ésta se transfiere al comprador con efecto retroactivo desde la fecha de la tradición,
como ordena el artículo 1759. Igual efecto se produce si el vendedor ha fallecido y son
sus herederos quienes han adquirido la propiedad de la cosa ya entregada al comprador:
el efecto retroactivo beneficia al comprador al igual que si se hubiera producido en vida

del vendedor.
5. Si el vendedor no ha podido adquirir lo que vendió, no podrá cumplir su obligación

de traspasar el dominio al comprador. Pero esta imposibilidad (o dificultad máxima, por
ejemplo por exigencias desmedidas del verdadero dueño), no le liberan de su obligación
y deberá indemnizar al comprador por el incumplimiento.
6. El comprador que entró en posesión de la cosa ajena podrá llegar a ser dueño por
prescripción. Si su título es legítimo y actuó de buena fe, la posesión regular le permitirá
adquirir por prescripción ordinaria, muebles en tres años e inmuebles en cinco; si carece
de justo título o de posesión regular, aún puede alcanzar la prescripción adquisitiva con
quince años de posesión pacífica no clandestina ni interrumpida.
7. Cuando el que carece del dominio ha vendido la cosa a dos personas en actos diferen-
tes, el comprador que haya entrado en posesión será preferido al otro. Si la entrega se ha
hecho a los dos, será preferido quien primero haya recibido la cosa. Si no se ha entrega-
do a ninguno se preferirá al que tenga título más antiguo. (artículo 1757). Esta entrega,
en el caso de inmuebles, se entiende que ha de ser a través de la inscripción de la escri-
tura de compraventa en el Registro de la Propiedad, y no la mera entrega material. La
simple entrega material, vale para los muebles.
8. Si el vendedor no dueño, entrega la cosa a un primer comprador y después adquiere el

dominio, ya no puede entregar la cosa a un segundo comprador. Al adquirir la cosa el
vendedor, transmitió instantáneamente y con efecto retroactivo (hasta el momento de la
tradición) al primera comprador y ya no puede producirse este mismo efecto respecto de
un segundo comprador, por ser imposible transmitir a dos personas diferentes la misma
cosa. Esto se recoge en el inciso segundo del artículo 1759.
9. Si el que compró una cosa ajena, a su vez la vende a otro y no llega a consolidar su
propiedad por haberla adquirido posteriormente el primer vendedor, se siguen las mis-
mas reglas anteriormente expresadas: el vendedor sigue obligado a transferir el dominio
y si no lo hace queda responsabilizado por los perjuicios, pero nadie da lo que no tiene y
el primer comprador (que no adquirió la propiedad), tampoco la transmite al segundo
comprador. Uno y otro pueden llegar a adquirir por ratificación por parte del verdadero
dueño, o porque el primer vendedor adquiera la propiedad, o porque alcancen a adqui-
rirla por prescripción. Podrá el segundo comprador sumar a la suya la posesión de su
antecesor, para efectos de prescripción.
10. Si alguien compra una cosa a quien se consideraba dueño de ella y tenía un derecho
aparente (como el heredero putativo, el asignatario de una partición, etc.) y posterior-
mente se anula el título de propiedad de quien vendió, se produce un efecto retroactivo
en perjuicio del comprador, que habrá comprado cosa ajena. El comprador solamente
podrá sanear su propiedad sea por ratificación del verdadero dueño, por adquisición por
parte de quien le transfirió el dominio o por prescripción. (Estos casos son frecuentes,
cuando un heredero vende algún objeto de la sucesión y luego no le es asignado en la
partición, o cuando se anula una partición aparentemente válida).
11. La resolución, rescisión y revocatoria de una donación (conforme a lo previsto en el

artículo 1448), puede dejar sin efecto la venta que haya hecho el donatario, si en la
escritura inscrita de donación constaba la cláusula resolutoria o se prohibía al donatario
la enajenación; o bien cuando se ha notificado a los compradores que se va a intentar
esas acciones de resolución, rescisión o revocación de la donación; o, finalmente, si la
compraventa se ha verificado después de intentadas tales acciones. En todas estas
circunstancias el donante, verdadero dueño de la cosa, podrá reivindicarla frente a
terceros; pero, consiguientemente, en los demás casos de revocatoria rescisión o
resolución de la donación, el donatario que vende, aunque deje de ser dueño, transfiere
el dominio al comprador, es decir que la compraventa vale.
12. En cuanto al verdadero dueño, no se altera su derecho por la compraventa verificada

entre otros, sin su poder ni consentimiento. No contrae ninguna obligación ni ante el
vendedor ni ante el comprador, salvo que voluntariamente ratifique lo realizado entre
terceros. Puede, sin embargo llegar a perder su propiedad por la prescripción adquisitiva
que logre el comprador, pero esta pérdida del dominio del verdadero dueño, no se debe
a la compraventa, sino precisamente a la prescripción, y el dueño podrá en cualquier
momento interrumpir la prescripción, reclamando su derecho.
13. Lo dicho en el número anterior tiene aplicación plena respecto de los inmuebles,
pero en cuanto a los muebles admite alguna excepción. Concretamente, si objetos no
robados ni perdidos, se han vendido en un almacén, tienda o feria, esta venta si com-
prende especies que eran de propiedad del vendedor (del almacén, etc.), no podrán ser
reivindicados por el verdadero dueño, porque la posesión vale como título y se ampara
la buen fe del que adquiere en establecimientos comerciales que dan garantía de que
venden lo que realmente les pertenece; si por error, confusión u otra circunstancia que
no implique mala fe, se ha vendido algo ajeno, el comprador realmente adquiere la
propiedad, y el primitivo dueño solamente podría recuperar la cosa pagando al actual
poseedor el precio que se dio por ella y lo gastado en repararla y mejorarla (artículo
934). Parece equitativo que a su vez el dueño, exija al almacén que le restituya lo que ha
debido para recuperar su propiedad.
Muchos otros puntos relativos a la compraventa de cosa ajena son menos seguros y
claros que los anteriormente presentados y están sujetos a discusión doctrinaria y en el
plano de la interpretación jurisprudencial. Esto sucede en el Ecuador y también en paí-
ses de mayor tradición jurídica y de notable desarrollo científico y de la jurisprudencia.
5. Compra de cosa propia
5.1. Si la venta de cosa ajena vale, conforme al artículo 1754, y hemos expuesto dentro
de qué límites produce efecto entre las partes o frente a terceros, en cambio la compra
de cosa propia, se declara en el artículo 1755 que “no vale”. Agrega el referido artículo
que “el comprador tendrá derecho a que se le restituya lo que hubiere dado por ella”, es
decir, que se parte del supuesto de que ha pagado el precio, y por consiguiente, al ser
nula la operación, el comprador dueño tiene derecho a quedarse con la cosa ya que se le
devuelva lo que pagó sin verdadera causa.
5.2. No se admite la validez de la compra de cosa propia, por ser imposible jurídica-
mente, ya que el contenido esencial de la compraventa consiste en obligarse a transferir
el dominio y no se puede dar el dominio a quien ya lo tiene. Se suma a esta razón fun-
damental, la carencia de causa: no tendría causa jurídica el pago de un precio por nada,
ya que nada recibe el que ya tiene la propiedad.
Fácilmente se tratará de casos de equivocación, de error, y este error en algo sustancial,

produce también nulidad: el que cree adquirir y no adquiere, está en un error esencial.
El que vende a quien ya es dueño, creyendo que le transfiere o se obliga a transferirle la
propiedad que ya tiene el comprador, está igualmente en un error esencial. Ambas par-
tes pueden encontrarse en tal error, o una de ellas, pero en todo caso este vicio del con-
sentimiento impide que la compra de cosa propia “valga”. Si se suma al error, la cir-
cunstancia de que de una parte engaña a la otra, la induce al error dolosamente, el moti-
vo de la nulidad aparece más evidente aún, y traerá consigo mayores responsabilidades
del que obra de mala fe, incluso puede significar una responsabilidad penal.
5.3. Sin embargo, en algunas circunstancias un tanto extremas o raras, puede ser que la
compra de cosa propia sea más bien una simulación inocua y que llegue a producirse
efectos positivos. Tal sucede cuando una persona que realmente adquirió un cosa carece
de documentación sobre su título, por ejemplo por pérdida de archivos del Registrador
de la Propiedad y los notarios, como ha pasado en algunos pueblos y ciudades en los
incendios que ha sufrido. Tales personas, convencidas de su derecho y en posesión de
sus inmuebles, acuden a veces a la ficción de una compra a un supuesto vendedor, sien-
do ellos mismos, los dueños, solamente para tener constancia documental de su derecho.
Borda señala que la compra de cosa propia puede ser una transacción oculta, para mejo-
rar el título o para evitar un juicio, como cuando resulta difícil probar que se ha adquiri-
do por prescripción o ante una reivindicación peligrosa que termina por transacción.
6. Frutos de la cosa vendida
6.1. El parágrafo 4o. del Título de la compraventa, trata sobre la cosa vendida y termina
con el artículo 1756 relativo a los frutos: “Los frutos naturales, pendientes al tiempo de
la venta, y todos los frutos tanto naturales como civiles que después produzca la cosa,
pertenecerán al comprador, a menos que se haya estipulado entregar la cosa al cabo de
cierto tiempo o en el evento de cierta condición. En estos casos no pertenecerán los
frutos al comprador, sino vencido el plazo, o cumplida la condición.- Todo lo dicho en
este artículo puede ser modificado por estipulaciones expresas de los contratantes”.
Como sucede en general en materia de convenciones o contratos, prevalece la voluntad

de las partes expresamente manifestada. Sobre los frutos, de cualquier índole que sean,
pueden los contratantes establecer lo que más les convenga y sus estipulaciones deberán
ser respetadas. El incumplimiento de lo pactado sobre frutos puede dar origen a la re-
clamación de resolución del contrato, sobre todo si dichos frutos tienen cierta importan-
cia, ya que, de ser insignificantes, no sería admisible dejar sin valor el contrato por algo
accidental; en cualquier caso, el incumplimiento dará derecho a la correspondiente in-
demnización de perjuicios, si se producen.
En las ventas de haciendas o establecimientos industriales o comerciales, el punto rela-

tivo a los frutos suele tener enorme importancia y normalmente se regula según la vo-
luntad de los contratantes.
6.2. A falta de cláusulas sobre los frutos, la ley señala, de modo supletorio, la regla de
que corresponden al comprador desde el momento en que se perfecciona el contrato: “el
tiempo de la venta”, dice, de manera un tanto imprecisa el artículo transcrito.
Esta norma supletoria tiene, sin embargo una distinción en cuanto a la calidad de los
frutos -naturales o civiles- y dos excepciones.
6.3. Respecto de los frutos naturales se precisa que “los pendientes” al momento de la
venta, pertenecen al comprador. Esto implica que si hay frutos ya producidos y que
están situados simplemente dentro de la cosa vendida (por ejemplo, una cosecha ya
levantada y que permanece en los graneros de una finca), no siendo frutos “pendientes”,
pertenecen al vendedor, salvo que hayan sido considerados como parte de la venta.
Los frutos “pendientes” a los que se refiere el Código son únicamente los “naturales”;
por consiguiente, ha de entenderse que los frutos civiles que estén pendientes, no serán
del comprador. La equidad aconsejará repartir entre vendedor y comprador, tales frutos
en proporción al tiempo anterior y posterior a la venta; por ejemplo si una casa ha esta-
do arrendada y se paga el canon por mensualidades y la venta se hace a medio mes, será
razonable asignar este fruto civil pendiente, por mitades a uno y otro.
Los frutos percibidos con posterioridad a la venta (es decir no pendientes en dicho
momento), pertenecen al comprador, sean naturales o civiles, salvo convención en con-
trario o los casos de excepción.
6.4. Las excepciones consisten en que se haya estipulado plazo o condición para la
entrega de la cosa; en tales circunstancias se entenderá que los frutos se reservan para el
vendedor (siempre, salvo estipulación en contrario).
No ha previsto este artículo qué sucederá si se ha consumado la venta, pero se retarda

la entrega de la cosa fructuaria. Habrá que analizar en esta hipótesis si existe culpa o
dolo sea del vendedor o bien mora del comprador en recibir la cosa, y aplicar las normas
generales sobre el cumplimiento de las obligaciones, que no tienen por qué modificarse
en cuanto a frutos de la cosa objeto de compraventa.
6.5. Los principios expuestos, que se contienen en el referido artículo 1756, son univer-
salmente admitidos por la doctrina y la jurisprudencia. Solamente se producen algunas
variantes en derechos extranjeros por motivo de la distinción entre los efectos de la
venta y los de la enajenación de la cosa vendida. Si se requiere de la entrega o tradición
para transferir la cosa, resulta admisible considerar que los frutos solamente se asignen
al comprador desde dicha entrega.
6.6. Una sentencia de nuestra Corte Suprema afirma que al comprador le pertenecen los
frutos de la cosa comprada desde el momento de perfeccionarse la venta, sin que sea del
caso averiguar la buena o mala fe del vendedor.
Un interesante caso de venta, reservándose el vendedor por un tiempo el usufructo de la

cosa, fue resuelto en el sentido de que el comprador tiene derecho a los frutos desde el
vencimiento del derecho de usufructo.
7. Efectos inmediatos del contrato de compraventa
7.1. El parágrafo 5o. del Título que estamos estudiando, se encabeza “De los efectos
inmediatos del contrato de compraventa”, y en realidad solamente se refiere a algunos
de ellos y no a los dos principales efectos, que se tratan más adelante (la entrega de la
cosa y el pago del precio). De algunos de estos otros efectos “inmediatos”, hemos ex-
puesto ya en números anteriores, concretamente, sobre la venta separada a dos personas
(artículo 1757), la venta de cosa ajena (artículos 1758 y 1759). Quedan por considerarse
aquí, los asuntos de: la pérdida o deterioro de la cosa vendida (artículo 1760), la deter-
minación de la cosa por su peso, cuenta o medida (artículos 1761 y 1762) y la venta a
prueba (artículo 1763). También nos vamos a referir a otros efectos del contrato de
compraventa, señalados en diversos sitios del Código Civil y en otras leyes dejando de
lado lo atinente a las dos grandes obligaciones que surgen de la compraventa: la entrega
de la cosa y pago del precio.
7.2. El aforismo de que “las cosas nacen, crecen y perecen para su dueño”, se aplica a la
compraventa puntualmente: los riesgos de la cosa pertenecen al vendedor hasta el mo-
mento en que pasan al vendedor con la propiedad de la cosa. Si la cosa perece en poder
del vendedor, es él, como dueño, quien la pierde; si ya se ha transferido el dominio al
comprador, le corresponde a éste sufrir la pérdida. No se altera esta disposición por el
hecho de no haberse verificado la entrega; lo que determina la responsabilidad es la
propiedad.
Cuestión distinta es la de la responsabilidad del vendedor que retiene irregularmente

la cosa, o del comprador que la ha recibido antes de ser dueño. En estas circunstancias
habrá que examinar a qué título detentan la cosa y según ello serán responsables de la
pérdida o de los desperfectos. Por ejemplo, el comprador puede recibir la cosa como
arrendatario o como depositario y luego adquiere por la compra: tendrá las respectivas
responsabilidades de esos contratos, hasta que llega a ser dueño.
Sin embargo, la arregla de que el dueño corre con el riesgo, se modifica si la venta se ha
hecho con condición suspensiva, pues mientras pende la condición continúa siendo
responsable de la existencia de la cosa el vendedor, y solamente las mejoras o los des-
perfectos se atribuyen al comprador hasta que se cumpla el plazo o condición. Una vez
que desaparece la condición suspensiva, el comprador asume todas las responsabilida-
des y riesgos de la cosa.
7.3. El artículo 1760 dice: “La pérdida, deterioro o mejora de la especie o cuerpo
cierto que se vende, pertenece al comprador, desde el momento de perfeccionarse el
contrato, aunque no se haya entregado la cosa; salvo que se venda bajo condición sus-
pensiva, y que se cumpla la condición; pues entonces, pereciendo totalmente la especie
mientras pende la condición, la pérdida será del vendedor, y la mejora o deterioro perte-
necerá al comprador”. Piénsese por ejemplo en la venta de un animal, sujeta condición
suspensiva: si muere mientras pende la condición, lo pierde el vendedor, que tendrá que
reponer la cosa al comprador; pero si enferma o, por el contrario, crece, se hace más
fuerte, etc., estas desventajas o mejoras corresponden al comprador.
Se ha planteado qué sucederá si lo vendido son varias especies o cuerpos ciertos y

perece uno de ellos. Degni considera que el comprador tiene la opción de pedir la entre-
ga de lo que queda, valorado equitativamente, o rescindir el contrato. Esto es lo justo,

pero no se puede extremar la regla, y, como lo hace Troplong, cuando falte una parte
mínima, insignificante, no podría el comprador desistir.
El supuesto en que se basa el artículo 1760, consiste en que la venta sea de “una especie
o cuerpo cierto”. Por consiguiente, si se ha vendido una cosa que debe todavía deter-
minarse, no se aplica la indicada regla. Por ejemplo, un comerciante vende un automó-
vil de cierta marca y modelo, pero el comprador aun no ha escogido la unidad concreta
que desea adquirir; si se destruye uno de los vehículos del vendedor, no por eso deja de
estar obligado a entregar un automóvil de la marca y modelo convenidos; solamente el
momento en que el comprador haya especificado qué especie concreta es la que compra,
desde el momento corre con el riesgo.
7.4. En las ventas de cosas fungibles y en general de cualesquiera que se vendan por la
cantidad, número o medida (como cien litros de alcohol, veinte quintales de trigo, cinco
vacas, etc.), se requiere la determinación precisa de las especies vendidas, para que pase
el riesgo del vendedor al comprador. Así lo establece el artículo 1761: “Si se vende una
cosa de las que suelen venderse a peso, cuenta o medida, pero señalada, de modo que no
pueda confundirse con otra porción de la misma cosa, como todo el trigo contenido en
cierto granero, la pérdida, deterioro o mejora pertenecerá al comprador, aunque dicha
cosa no se haya pesado, contado ni medido, con tal que se haya ajustado al precio. Si de
las cosas que suelen venderse a peso, cuenta o medida, sólo se vende una parte indeter-
minada, como diez, cien kilos de arroz del contenido de cierto silo, la pérdida, deterioro
o mejora no pertenecerá al comprador, sino después de ajustado el precio y de haberse
pesado, contado o medido dicha parte”.
Es decir, que siempre se requiere determinación de la cosa el precio, solamente enton-

ces se perfecciona el contrato, y tratándose de bienes muebles, el perfeccionamiento del
contrato normalmente coincidirá con la transferencia del dominio, suerte que la cuenta,
peso o medida de las cosas, que las determina, produce el paso de la propiedad al com-
prador y desde ese momento corre con el riesgo de la cosa comprada.
7.5. La regla del Código de Comercio, coincide con la civil, también en este aspecto,
pues dice el artículo 176: “Si las mercaderías vendidas no se han determinado como un
cuerpo cierto, sino sólo por su especie, cantidad y calidad, el vendedor está obligado
aunque perezcan las que tenía al momento de la venta”. Es decir, que solamente cuando
se determina la cosa que precisamente se vende, el riesgo es del deudor.
7.6. Al tratar el Código Civil de la construcción de una obra material, aborda el pro-
blema de diferenciar la compraventa, del arrendamiento de obra, con las consiguientes
consecuencias en cuanto al peligro de la cosa. Dice el artículo 1930: “Si el artífice su-
ministra la materia para la confección de una obra material, el contrato es de venta, pero
no se perfecciona sino por la aprobación del que ordenó la obra.- Por consiguiente, el
peligro de la cosa no pertenece al que ordenó la obra sino desde su aprobación, salvo
que se haya constituido en mora de declarar si la aprueba o no.- Si la materia es
suministrada por la persona que encargó la obra, el contrato es de arrendamiento.- Si la
materia principal es suministrada por el que ordenó la obra, poniendo el artífice lo
demás, el contrato es de arrendamiento. En el caso contrario, de venta”. Cuando
estamos ante una compraventa, según lo aquí dispuesto, solamente se perfecciona el
contrato el momento en que se especifica debidamente la cosa, es decir, cuando el com-

prador acepta la obra que ordenó ejecutar, y desde ese momento asume el riesgo; sola-
mente se menciona la excepción de que el comprador incurra en mora, pues sino acepta
o rechaza oportunamente la cosa, se entenderá que asume el riesgo.
Las partes pueden modificar estas reglas, como en general se flexibilizan todos los con-
tratos, pero si no han dispuesto de otro modo y se han comprometido a realizar la de-
terminación de la cosa en un momento dado, el que no cumpliere con su obligación
debe asumir los daños y perjuicios, en tanto que al cumplidor se le da la opción de exi-
gir la ejecución del contrato o desistir de él.
Dice el artículo 1762: “Si avenidos vendedor y comprador en el precio, señalaren día
para el peso, cuenta o medida, y uno de ellos no compareciere en él, estará obligado a
resarcir al otro los perjuicios que de su negligencia resultaren. Además, el contratante
que no faltó a la cita, si le conviniere, desistir del contrato”.
7.7. El vendedor debe, por consiguiente, conservar la cosa para poder entregarla al
comprador en el tiempo debido, que generalmente será el establecido en el mismo con-
trato, y en caso de no haberse estipulado nada, de inmediato o en cuanto sea posible.
La obligación de conservar -de evitar la pérdida total o deterioros-, no es distinta de la

obligación de entregar la cosa, sino que va implicada en ella. Si el comprador incurre en
mora de recibir, los gastos de conservación correrán de su cuenta desde el momento de
la mora. Entre los gastos se deben imputar impuestos directos sobre la cosa.
7.8. Los acrecimientos corresponden al comprador, desde que adquiere la cosa y el

vendedor solamente podrá reclamar los gastos necesarios para la producción o creci-
miento de la cosa, mientras no esté él en mora, pues de incurrir en mora, perderá tal
derecho. Si el vendedor conserva la cosa, la mantiene a su costo y la entrega en tiempo
debido, es un poseedor de buena fe en ese tiempo, y no está obligado a responder de los
deterioros naturales que se produzcan sin su culpa; recordemos que el artículo 950 res-
ponsabiliza al poseedor de buena fe solamente de los deterioros “que le hubieren apro-
vechado”, como cuando vende un bosque o emplea la madera en su beneficio.
7.9. Así como la determinación de la cosa dependerá de lo que hayan convenido los
contratantes, también ellos fijarán el lugar en que deba entregarse la cosa; si no lo
hubieran previsto, parece que se debe distinguir la venta de cosas ciertas y determinadas
y la de cosas que se han de precisar por su cuenta, peso o medida. En la primera hipóte-
sis, lo razonable será entregar la cosa donde se encontraba el momento de celebrar el
contrato y si son cosas fungibles o aún no determinadas, el lugar en que deban contarse,
pesarse o medirse, y si, ni esto ha sido previsto, se entenderá que ha de serlo en el domi-
cilio de vendedor, que es el deudor, ya que según la regla general de las obligaciones en
el domicilio del deudor se cumplen.
7.10. Otro efecto de la compraventa, en cuanto atañe directamente a la cosa, es que si

estuvo arrendada, termina el arrendamiento, salvo que este derecho personal se haya
constituido por escritura pública, como establece el artículo 1903. Extinguiéndose el
derecho de propiedad del arrendador, por hecho o culpa suyos, como cuando vende la
cosa arrendada, está obligado a indemnizar al arrendatario (artículo 1902).
Pero esta terminación del arrendamiento en caso de venta, exige que se proceda al de-
sahucio que, como ha precisado la jurisprudencia, no es propiamente una acción judicial
o juicio, sino la mera notificación por vía judicial al arrendatario.
7.11. La venta de ciertas cosas, por su especial situación, puede originar que surjan otros
derechos, como los de servidumbre. El artículo 887 del Código Civil establece que si
se vende una parte de un predio y esta parte queda separada de todo camino, “se enten-
derá concedida a favor de ella una servidumbre de tránsito, sin indemnización alguna”.
Se trata de algo accesorio, aunque de mucha importancia, de la cosa vendida.
7.12. También se extinguen algunos derechos, por confusión, cuando por venta o por
otro medio, las obligaciones y derechos del deudor y del acreedor se concentran en la
misma persona. Así se extingue la servidumbre por confusión, cuando el dueño de un
predio compra el otro, y agrega el artículo 929 que “si por una nueva venta se separan,
no revive, salvo el caso del artículo 925” (de servicio continuo y aparente).
Aunque es posible la venta de cosa ajena, lo normal consiste en disponer por medio de
ella de cosas que se tienen en dominio, por lo cual la compraventa de un objeto se pre-
sume que es un ejercicio de este derecho y como consecuencia, el asignatario de una
herencia o legado que vende el derecho o el objeto que se le ha deferido, se entenderá
que acepta tácitamente la herencia, conforme a lo dispuesto en el artículo 1253 del
Código Civil.
CAPÍTULO VI
OBLIGACIONES DEL VENDEDOR
1. Enumeración de estas obligaciones
1.1. En todo tiempo la doctrina, las legislaciones y la jurisprudencia han reconocido

como principales obligaciones del vendedor las de entregar la cosa vendida y garanti-
zar al comprador la pacífica posesión de ella.
La entrega de la cosa se suele entender en un doble sentido: como paso o transición de

la posesión de manos del vendedor al comprador; o como transferencia del dominio.
Naturalmente se comprende ambos aspectos, el de mero facto (relativo a la posesión) y
el de derecho, de traslado de la propiedad.
La finalidad, la intención de las partes al contratar la compraventa consiste en último

término en transmitir el dominio de lo vendido, y la entrega material tiene un sentido
mas bien instrumental, en cuanto sirve para ese objetivo.
1.2. Dentro de la uniformidad universal de estos conceptos, sin embargo, hay matices,
muy importantes, de variedad. Así en el Derecho Romano clásico se puso el énfasis en
el aspecto de traslación de la posesión: lo que se obligaba el vendedor era a que el com-
prador entrara en posesión pacífica de la cosa; la transferencia del dominio era otra
cuestión diversa, reservada a las formas solemnes de la mancipatio, in iure cessio o
traditio. En el Código de Napoleón se pretendió unificar absolutamente la compraventa
con la transferencia del dominio; en el Código Alemán, se produce la transferencia de la
propiedad por una forma abstracta, aunque no preceda el contrato de compraventa u
otro. Nuestro sistema se entronca con el clásico romano aunque modernizado adecua-
damente, y distinguimos el título, del modo; el título puede ser la compraventa y el
modo de transferir el dominio, suele ser la tradición.
1.3. La entrega de la cosa, supone que hasta el momento en que se realiza, el vendedor
deberá conservarla y este es otro deber, aunque derivado o dependiente del primero.
También se producen gastos ocasionados por transferencia misma de la cosa, que im-
plican otra obligación que normalmente recae sobre el vendedor, salvo estipulación en
contrario. Verificada la entrega, le queda al vendedor la doble obligación de garantizar
al comprador (o a sus sucesores en el dominio) contra la posible evicción, y por vicios
ocultos que pudieren descubrirse en la cosa.
Así quedan enumeradas las obligaciones del vendedor. Trataremos en este capítulo
exclusivamente de la primera: la obligación de entregar la cosa vendida. Se considerarán
sucesivamente estos puntos: quien debe entregar y a quién; qué cosa se entrega; cómo se
realiza dicha entrega; cuándo debe efectuarse; los efectos del cumplimiento de esta
obligación, tanto entre las partes como frente a terceros; los efectos del incumplimiento,
entre las partes o frente a terceros y, finalmente, la caducidad de la acción judicial refe-
rente la cabida de inmuebles vendidos.
2. Partes que intervienen en la entrega
2.1. Quien deba entregar y a quien está obligado a entregar, se resuelve en saber quien
vende y quien compra, es decir, quienes se han obligado a esto, que es el contenido
esencial de la compraventa: debe entregar el vendedor al comprador.
2.2. Nada impide que se valga uno de ellos, o ambos, de un intermediario o de varias
personas intermediarias. Es frecuente en el comercio de exportación, ordenar la entrega
de la cosa vendida a un agente o entregar la cosa a través de una compañía de transpor-
tes, o encargar a un mandatario que adquiera la cosa y la ponga a disposición del com-
prador.
Como en materia contractual ha de prevalecer la voluntad de las partes, bien pueden

establecer que la cosa sea entregada por una persona distinta del vendedor (a la que el
vendedor pueda ordenar dicha entrega, naturalmente), o que se realice la entrega a favor
de persona distinta del comprador.
2.3. El representante legal o el mandatario tienen potestad de adquirir en nombre de

sus representados y pueden igualmente realizar el contrato de compraventa, estipulando
que la entrega se haga a favor de ellos, por ejemplo, un padre compra para sus hijos y
dispone que se entregue a ellos. También es posible reservarse el derecho de recibir lo
que se compra para otro, o subordina la entrega a esa tercera persona a un plazo o con-
dición, como cuando un tutor adquiere una casa para ser entregada al pupilo el momento
en que llegue a la mayoría de edad o si se produce el hecho futuro e incierto de que
contraiga matrimonio.
2.4. En todo caso, tanto quien entrega como quien recibe han de tener capacidad para
realizar actos jurídicos, o tendrán a su vez que estar representados por otro que actúe por
ellos. Se exceptúa la simple materialidad de transportar una cosa, que puede ser realiza-
da por el que carezca de capacidad jurídica: un niño lleva materialmente una joya u otro
objeto vendido y lo deposita en manos del comprador, pero no es el incapaz quien reali-
za la entrega, sino quien se valió de él como simple instrumento material para transpor-
tar la cosa. La entrega realizada a un incapaz se rige por las normas generales respecto
del pago o solución de las deudas, de modo que no liberaría de su obligación, al vende-
dor, el hecho de entregar a persona sin capacidad para recibir.
2.5. El artículo 1764 del Código Civil emplea -como varios otros de esta ley- los térmi-
nos “entrega” y “tradición” como sinónimos, aunque se ha de establecer cierta distin-
ción. En principio, se consideran ambas cosas como un sola: entregar es realizar la tra-
dición, que transfiere el dominio que traslada la propiedad del vendedor al comprador.
Por tanto, “la entrega o tradición”, como dice el Código, se sujeta a las reglas del Título
VI del Libro II (artículos 686 a 714). La entrega debe reunir las condiciones, según estas
normas legales, para constituir tradición, para ser modo de transferencia del dominio.
El vendedor no deja de estar obligado a la entrega si por un hecho suyo se pone en

incapacidad de entregar lo vendido. Por ejemplo, si se desprende de la cosa por dona-
ción o por venta y entrega a otra persona, la cosa que anteriormente ya vendió a un
primer comprador. En estas circunstancias, será condenado judicialmente para que el
comprador adquiera de un tercero una cosa similar, por cuenta del vendedor, si se trata
de cosas genéricas o fungibles, y queda a cargo del vendedor la diferencia de precio que
haya tenido que pagar el comprador.
Algunos autores señalan, con razón, que la entrega de la cosa debe completarse con la
de los títulos de propiedad (si los hay materialmente, como facturas, escrituras, inscrip-
ciones, etc.) y también la cancelación de los gastos que son de cargo del vendedor.
2.6. Nuestro artículo 1765 dice: “Al vendedor tocan naturalmente los costos que se
hicieren para poner la cosa en disposición de entregarla, y al comprador los que se hicie-
ren para transportarla después de la entrega”. Esto es lo “natural”, es decir, lo que perte-
nece a la naturaleza del contrato y, si no se establece otra cosa, se dará por supuesto. Las
partes libremente se alejarán de esta norma cuantas veces así lo dispongan, por ejemplo
cargando todos los gastos de transporte al vendedor y añadiendo el seguro (Cláusula
“CIF”, cost, insurance, fleet).
La equidad impone que se reembolsen al vendedor los gastos realizados para que la cosa
vendida pueda seguir produciendo, como si se trata de una hacienda, la arada de los
campos, su riego, abono o recolección de frutos que se perderían al no ser cosechados,
etc., todo lo cual va a beneficiar al comprador y que no podría hacerse efectivo sin di-
chos gastos anticipados por el vendedor, pero con cargo al comprador. Degni observa
que estos gastos son reembolsables incluso cuando la cosa perece por caso fortuito, ya
que el comprador ya es dueño, y ha de cargar con las ventajas y las desventajas del
dominio.
2.7. El artículo 195 de nuestro Código de Comercio aclara que “mientras el comprador
no traslade las mercancías, el vendedor es responsable de culpa lata o dolo en la custo-
dia y conservación de aquellas”. De tal manera que no responde de la culpa leve o leví-
sima, salvo que las mismas partes hayan establecido otra cosa. Si el vendedor incurriera
en mora, su responsabilidad se agrava, hasta tener que indemnizar por toda especie de
culpa.
2.8. El sistema comercial de modo más directo que el civil, permite la retención o no
entrega de la cosa: el vendedor, según el artículo 196 del Código de Comercio puede
retener las cosas vendidas hasta el pago íntegro del precio y los intereses, salvo que
existiere plazo u otra estipulación en contrario. En la venta civil, también se prevé este
derecho, aunque no se mencione directamente la retención o no entrega de la cosa hasta
el pago total del precio y otras obligaciones del comprador, en el artículo 1766 al tratar
del tiempo de la entrega; pero, el artículo 697 del Código Civil, establece que se puede
pedir la tradición de todo aquello que se deba, desde que no hay plazo pendiente para su
pago; y según el artículo 696, se produce la transferencia del dominio “verificada la
entrega por el vendedor, aunque no se haya pagado el precio”, salvo que se haya reser-
vado el dominio o se haya establecido una condición. Las partes están en libertad de
escoger cualquiera de los dos sistemas, ya que según lo deseen, establecerán o no, di-
chas reservas de dominio, condiciones o plazos, o no estipularán ninguna, sujetándose al
régimen normal sea civil o comercial.
3. Identidad de la cosa vendida
3.1. Evidentemente, el vendedor debe entregar la misma cosa que vendió y no otra;
pero esta elemental y obvia obligación presenta algunas dificultades porque las cosas
cambian -crecen, disminuyen, se deterioran o mejoran, se unen o confunden con otras,
perecen- y los varios eventos que acaecen modifica en alguna medida las obligaciones
contraídas.
Se requiere hacer varias distinciones a este propósito: cosas singulares o múltiples;

muebles o inmuebles; bienes raíces vendidos por la cabida o como cuerpo cierto; el
objeto principal de la venta o éste unido a sus accesorios y, finalmente, algunos acceso-
rios especiales como las llaves y los títulos.
3.2. Una sentencia de la Corte Suprema dice: “La calidad de comprador confiere a quien
la tiene el derecho de ejercitar las acciones que le competan, sea contra el vendedor, sea
contra terceros, para conseguir la entrega de todo aquello que se compró”. Parece dema-
siado obvio que lo entregado debe coincidir exactamente con lo vendido; pero pueden
surgir innumerables problemas de identidad de la cosa. La última determinación de la
cosa puede quedar postergada para un momento ulterior, como cuando se ha contratado
para transferir el dominio de objetos que deban ser pesados, contados o medidos, entre-
sacados de una masa o conjunto más amplio; en estos casos, solamente verificadas esas
operaciones se concreta el objeto de la venta, el mismo que debe ser entregado. Tam-
bién hay situaciones en que se deja opción de escoger entre varios cuerpos ciertos, sea al
vendedor o al comprador.
3.3. La compraventa de un solo objeto suele presentar menos dificultades que la de

varias cosas que se venden en conjunto. Si se ha contratado una colección artística,
arqueológica o de otros objetos que en su conjunto forman una unidad, el desmembrar
ese conjunto, desvirtúa la cosa y no se puede decir que el vendedor que entrega una
parte incompleta de esas unidades complejas, haya cumplido su obligación de entregar.
Hay cosas que se pueden utilizar en mayor o menor medida, según la cantidad de ellas,
pero hay otras que fuera de ciertos límites no sirven para nada, como un terreno excesi-
vamente pequeño, o una materia prima de algunas industrias, en cantidades ínfimas, etc.
En principio, hay que afirmar que el vendedor debe, pues, entregar “todo”, completo,
pero también hay que admitir por equidad, que no cualquier disminución se ha de con-
siderar como total incumplimiento; el comprador puede aceptar un entrega parcial, o
pedir la resolución del contrato por incumplimiento; esta opción equitativa se deduce de
todo el sistema civil de la compraventa, ya que se admite la disminución del precio en
ciertos casos de venta de inmuebles, y la rescisión del contrato por lesión enorme (artí-
culo 1828), se sigue que el comprador puede reclamar la integridad de lo comprado, o
conformarse con una rebaja del precio y recibir una cantidad menor de objetos.
3.4. Dado el supuesto de que se hayan vendido en un mismo acto o contrato varios in-
muebles, advierte Borda que la mayor superficie de unos se compensa con la menor de
otros. Pero esta compensación se basa no en las cantidades de superficie (por ejemplo,
diez hectáreas en una ciudad o veinte en un páramo), sino por sus valores.
Tanto en la venta de muebles como en la de inmuebles se presentan situaciones de venta

en conjunto o de grupos de cosas, y en ambas categorías la regla de si ha de servir o no
el conjunto disminuido de alguna o algunas cosas, adquiere validez. Varios edificios se

han comprado para instalar en ellos una industria, un establecimiento educativo, unas
oficinas que no funcionan dispersas, y después resulta que el vendedor no entrega uno
de dichos edificios: evidentemente este incumplimiento parcial se traduce en un total
incumplimiento, porque el comprador no podrá utilizar los inmuebles incompletos. Otro
tanto podemos decir de una biblioteca o de un conjunto de animales destinados a cierta
producción que requiera de un número suficiente.
3.5. En las ventas, tan generalizadas ahora, mediante pagos parciales periódicos, a
veces también se hacen entregas proporcionales de partes del conjunto vendido. La
mora en el pago de uno o varios dividendos, suele pactarse que produzca la resolución
de todo el contrato, quedando a favor del vendedor el precio concebido, en compensa-
ción del uso que puede haber hecho el comprador de las cosas recibidas. Lo mismo
sucede si se ha entregado toda una finca y se llega a la resolución del contrato, por falta
de pago total (que debía hacerse por plazos); se suele considerar entonces que el com-
prador fue arrendatario y que lo pagado cubre el canon por el tiempo que habitó la casa,
debiendo devolverla. Si la entrega ha sido parcial y el comprador así mismo ha pagado
sólo una parte, no se le puede obligar a la cancelación del total, si no se le entrega todo o
se le garantiza que recibirá todo lo comprado.
3.6. En las ventas de grandes fábricas o de industrias complejas, incluyendo las mercan-
cías en curso de elaboración, el problema de la entrega total o parcial del conjunto se
complica con la entrega de los frutos. Los frutos naturales corresponden al comprador
desde el momento de la compraventa, pero los civiles se deben a pro rata temoris, en
proporción al tiempo y el estado de elaboración, debiendo calcularse día a día, salvo que
las partes hayan establecido otra cosa. Ahora bien, el valor de los productos elaborados
a veces significa una cantidad económicamente muy apreciable, tal vez semejante al
valor de la misma fábrica. Esta proporción entre las partes debe tenerse en cuenta para
considerar si está o no satisfactoriamente cumplida la obligación de entregar.
3.7. El artículo 1775 del Código Civil aplica las reglas dadas para la venta de inmuebles
por su cabida, “a cualquier todo o conjunto de efectos o mercaderías”. Enseguida exa-
minaremos esas normas para los inmuebles y su aplicación extensiva para estos otros
conjuntos de cosas; pero primero hay que decir algo sobre la diferente situación de los
muebles y los inmuebles en cuanto a la entrega de ellos en general.
3.8. La diferencia entre las cosas muebles e inmuebles adquiere especial relieve en
materia de compraventa, ya que los muebles se venden sin otra formalidad que la expre-
sión del consentimiento de ambas partes, mientras que los inmuebles venden manifes-
tando ese consentimiento en escritura pública, que deberá ser inscrita para producir el
efecto traslativo del dominio. Los muebles, normalmente se entregan de inmediato,
materialmente, y esa entrega es ya la tradición que transfiere la propiedad. En ambos
casos, cabe, sin embargo, que las partes pacten plazo o condición sea para la entrega
material, sea para la tradición jurídica.
Si no hay pacto en contrario, los muebles se enajenan el momento mismo de la venta.

Así lo reconocen muchas sentencias, siguiendo el claro tenor de la ley. La venta de
inmuebles en cierto modo desdobla la obligación de entregar la cosa, por cuanto se ha
de cumplir con una entrega jurídica y otra de facto, material, sin que baste realizar una
sola de ellas. Esto sucede porque en materia de muebles la presunción de que el posee-
dor es propietario tiene un valor mucho mayor que en el caso de los inmuebles, respecto
de los cuales el dominio se prueba por justos títulos que si son traslaticios del de la
propiedad han de figurar inscritos en el correspondiente Registro.
También aparece la distinción entre los dos géneros de compraventa (de muebles o de
inmuebles), cuando los bienes raíces están sujetos a especiales cargas, servidumbres o
derechos que pasan al nuevo propietario, todo lo cual ha de constar en la escritura y en
la inscripción. Una sentencia dice: “Si de la escritura de venta consta que un fundo fue
vendido con un camino de entrada directa, el vendedor está obligado a entregar dicho
camino o entrada directa, con arreglo estricto al título de adquisición conferido por el
comprador. No obsta a esto, que el comprador haya adquirido otros terrenos contiguos
al camino, por los cuales puede llegar al antedicho fundo”.
3.9. Respecto de la integridad de la cosa que se entrega, para los inmuebles tenemos
varias disposiciones que aclaran lo que comprende un bien raíz (artículo 586 y siguien-
tes) y solamente una expresa disposición de los contratantes puede incluir o excluir de la
venta determinados objetos; de modo contrario, se entenderán incluidos todos aquellos
que se presumen legalmente integrantes de una finca.
3.10. En algunas circunstancias, la venta de inmuebles origina el nacimiento o la extin-

ción de otros derechos reales, tales como servidumbres, derechos de habitación, usu-
fructo, etc., sea por consolidación de las situaciones de deudor y acreedor en la misma
persona, sea por exigencia para el debido uso de las cosas. En otras circunstancias no se
produce ese efecto de establecer una servidumbre, como en el analizado por una senten-
cia: “De que la escalera haya sido común a las dos casas cuando eran de un solo dueño,
no puede deducirse que al enajenarlas haya quedado impuesta la servidumbre de tránsi-
to, como trata de sostenerse, porque las servidumbres discontinuas sólo se adquieren por
medio de título y la escritura de fs. 7 no puede alegarse como tal, puesto que en ella no
existe la constitución de servidumbre, sin lo que nada significa la frase de que la venta
de la casa se hace con todos sus derechos, usos y servidumbres; pues éstas deben consti-
tuirse de modo expreso”.
3.11. Pero, sobre todo, merece especial estudio la venta de bienes inmuebles, en cuanto
las modalidades por la cabida o como cuerpos ciertos. En el primer supuesto, se obliga
el vendedor a entregar una determinada extensión, que se calcula en metros cuadrados,
hectáreas, kilómetros cuadrados, etc. La venta como cuerpo cierto, se hace con inde-
pendencia de la real dimensión del inmueble.
El artículo 1771 expresa: “Un predio rústico puede venderse con relación a la cabida, o
como especie o cuerpo cierto.- Se vende con relación a su cabida siempre que ésta se
exprese de cualquier modo en el contrato; salvo que las partes declaren que no entien-
den hacer diferencia en el precio, aunque la cabida real resulte mayor o menor que la
expresada en el contrato.- Es indiferente que se fije directamente un precio total, o que
éste se deduzca de la cabida o número de medidas que se expresan, y del precio de cada
medida. Es así mismo indiferente que se exprese una cabida total o las cabidas de las
varias porciones de diferentes calidades y precios que contenga el predio, con tal que de
estos datos resulten el precio total y la cabida total.- Lo mismo se aplica a la enajenación
de dos o más predios por una sola venta.- En los demás casos se entenderá venderse el
predio o predios como un cuerpo cierto”.
Tiene enorme importancia esclarecer en cada circunstancia, si la venta se hace como

cuerpo cierto o por la cabida.- Esto depende de la voluntad de las partes, y si expresa-
mente lo dicen, de modo directo y claro, nada hay que discutir; pero sucede con fre-
cuencia que falta esta expresa determinación, y entonces hay que recurrir a la interpreta-
ción, conforme a lo dicho en el artículo transcrito: en síntesis, se considera generalmente
la venta como de especie o cuerpo cierto, pero si figura de algún modo la cabida, hay
que atenerse a ésta. Pero no cualquier mención de la extensión superficial basta para que
la venta adopte esta modalidad de “venta por la cabida”, ya que puede mencionarse
como simple dato referencial, como manera de identificar la cosa y no como voluntad
de transferir el dominio de una cantidad precisa de metros cuadrados de terreno.
El artículo que estamos comentando se refiere directamente los “predios rústicos”; y es

natural que en éstos surja con mayor importancia el problema de saber si se ha vendido
el bien raíz en consideración a una determinada superficie o de cualquier manera, tal
como es, mida lo que midiere; siendo propiedades generalmente más grandes, no resulta
fácil conocer con exactitud su cabida y a veces el determinarla supone un trabajo de
agrimensura costoso; en cambio, una casa u otro predio urbano, se aprecia fácilmente y
sin mayor costo, cual sea sus verdear utilidad y valor, con independencia de la real su-
perficie que ocupe. Sin embargo de que la norma del Código se da solamente par los
predios rústicos, puede aplicarse por analogía a los urbanos, y las partes pueden tener en
cuenta esta doble modalidad de la venta y decidirse por la una o por la otra.
3.12. La jurisprudencia aclara que se ha de tomar en cuenta la voluntad de las partes y

cómo se ha de interpretar, en caso de duda, siguiendo las normas legales: dada la moda-
lidad de la venta de una parte de un predio más amplio, parece absolutamente necesario
para fijar el lindero entre lo vendido y lo que conserva el vendedor, el remitirse a las
dimensiones, salvo que se pongan unas señales materiales (mojones, pared, etc.), para
distinguir las dos partes. Varias sentencias confirman que la regla general es la de venta
como cuerpo cierto, y que para la venta por medida de superficie o cabida, debe constar
la expresada voluntad de obligarse a entregar una determinada cabida.
3.13. Algunos autores, como Planiol, analizan diversas formas de contratar: 1. Inmueble
en que la cabida ha sido tomada en consideración por las partes con tal evidencia que, si
bien la venta se refiere a tal o cual inmueble, el contrato fija el precio “a razón de tanto
por medida”; 2. Se menciona la cabida, sin que el contrato establezca una relación entre
esa cabida y el precio; 3. Se prescinde totalmente de mención de la superficie del predio.
Estas tres posibilidades, con algunas variantes, están previstas en nuestro artículo 1771.
3.14. Para los efectos jurídicos, la distinción fundamental es, pues, entre la venta como
cuerpo cierto, o según su superficie. Nuestro derecho considera como regla general la
de la venta como cuerpo cierto, y si las partes establecen claramente que se remiten al
área o cabida, se ha de tener en cuenta esta modalidad. El artículo 1771 aplica estos
principios y considera varios ejemplos concretos: si las partes han mencionado “de
cualquier modo” la cabida, se entenderá que su voluntad ha sido la de ejecutar la com-
praventa de una cierta superficie de terreno, salvo que aparezca que no pretenden “hacer
diferencia en el precio, aunque la cabida sea mayor o menor”. Pienso que no solamente
la referencia al precio, sino a la identidad misma de la cosa, es lo que importa considerar

en la voluntad de los contratantes; en efecto, si se menciona en el contrato que el predio,
perfectamente especificado por su situación, títulos de adquisición o de otra forma, tiene
“más o menos” quince hectáreas, y resulta que una medida realizada posteriormente
acusa que solamente tiene catorce, no se duda sobre la identidad del inmueble vendido:
es el mismo que se quiso vender. La cuestión de la reclamación sobre el precio, es cues-
tión diferente, que veremos más adelante.
3.15. Cuando la venta es por área o cabida, la fijación del precio se puede realizar de
diversas maneras: un precio total, considerando dicha superficie, que se ha de entregar
íntegra; o bien, determinando un precio por unidad (tanto por hectárea, o por metro
cuadrado); o distinguiendo diversas zonas o calidades de terreno y dando un precio
unitario a cada una de ellas. Estas múltiples posibilidades se aplican, por expresa dispo-
sición del artículo 1771 también al caso de venta de varios predios en una sola venta;
por ejemplo, se estipula que el predio A, de quinientas hectáreas, se vende en mil millo-
nes, el predio B, en una zona muy buena, a razón de tres millones por hectárea, y otra
zona menos buena al precio de un millón por hectárea; se deberá medir estas zonas y
calcular su precio total; en este ejemplo se combinan varios modos de vender, pero en
todos ellos aparece la voluntad de los contratantes de sujetarse a las reglas de la venta
“por cabida”. “En todos los demás casos -dice el último inciso del artículo 1771-, se
entenderá venderse el predio o predios como un cuerpo cierto”; estos otros casos son: si
no se menciona ninguna cabida; si se la menciona pero solo de modo referencial, no
para identificar el predio o para establecer su precio; si expresamente las partes exclu-
yen la consideración de la superficie, si renuncian a toda reclamación por razón de la
mayor o menor extensión que pueda tener el predio.
3.16. Asumamos ahora el problema que se presenta en la venta por la cabida, cuando no
coincide lo dicho en la compraventa y la real extensión del predio vendido.
El artículo 1772 dice: “Si se vende el predio con relación a la cabida, y la cabida real
fuere mayor que la cabida declarada, deberá el comprador aumentar proporcionalmente
el precio; salvo que el precio de la cabida que sobre, alcance a más de una décima parte
del precio de la cabida real. En este caso podrá el comprador, a su arbitrio, aumentar
proporcionalmente el precio, o desistir del contrato; y si desiste, se le resarcirán los
perjuicios según las reglas generales.
Y si la cabida real es menor que la cabida declarada, deberá el vendedor completarla. Si

esto no fuere posible, o no se le exigiere, deberá sufrir una disminución proporcional del
precio; pero si el precio de la cabida que falte alcanza a más de una décima parte del
precio de la cabida completa, podrá el comprador a su arbitrio, aceptar la disminución
del precio o desistir del contrato, en los términos del precedente inciso”.
Se distinguen, pues, los dos casos posibles cuando no coincide la superficie de lo vendi-
do con la realidad: es mayor o es menor la cabida real, con relación a lo pactado.
Si se encuentra mayor área de la que se vendió, la equidad obliga a compensar al ven-

dedor, y así lo establece el artículo 1772 en el primer inciso; esa compensación será
aumentando proporcionalmente el precio, pero se ha señalado un límite razonable: si la
cabida supera en más de la décima parte del precio de la cabida real (es decir el diez por
ciento del precio que corresponde a la verdadera área del inmueble), entonces el com-
prador no estará obligado a completar el precio, puesto que puede exceder a sus posibi-
lidades , sino que se le da la opción de completarlo o de desistir del contrato. La solu-
ción es perfectamente justa y equitativa. Cuando se haya vendido unas zonas por un
precio unitario y otras por otro diverso, habrá diferencia entre la décima parte de la
superficie y la décima parte del precio y lo que se toma en consideración es el precio.
En el caso contrario, cuando la cabida resulta inferior a lo que se había vendido, el

Código primeramente señala la obligación del vendedor de “completar la cabida”, pero
esto debe solamente si es posible y se le pide. Cuando se vende una parte de un predio
de mayor extensión, generalmente será posible completar la cabida insuficiente de la
parte que se vendió, pero si lo vendido fue todo el predio que tenía el vendedor ya no
será posible completar la cabida”. El otro supuesto en que el vendedor no está obligado
a este complemento es “si no se le exigiere”, con lo cual, se reconoce también aquí al
comprador la opción de pedir o no pedir el complemento de superficie, y si opta por
recibir el predio con su área inferior a la prevista, se disminuirá proporcionalmente el
precio Pero, el comprador no está obligado a recibir el inmueble de área insuficiente en
cualquier caso, sino solamente está obligado a admitir la rebaja proporcional del precio
cuando la parte faltante no supera en precio al de la verdadera cabida, en una proporción
del diez por ciento.
3.17. Si la venta se ha hecho en remate público, interviniendo el juez como represen-

tante del vendedor, los términos de la convocatoria al remate son los que determinan la
calidad de la venta y si posteriormente se han modificado las condiciones, esto no puede
afectar a quien haya adquirido el inmueble por la respectiva sentencia o auto de adjudi-
cación; esto también ha sido objeto de jurisprudencia.
3.18. Todas estas normas existen fundamentalmente para los predios rústicos, pero
pueden y deben aplicarse por analogía en ciertos casos que lo exige la equidad, a los
urbanos, además, de que las partes pueden expresamente pactar lo que más les convenga
a este respecto. Borda hace notar que en las ventas urbanas, si bien generalmente no se
considera la cabida, pueden darse casos en los que se impone el tomarla en cuenta,
porque si la exigüidad del terreno lo hace inservible para cualquier clase de construc-
ción, habrá que reconocer al comprador el derecho de pedir la resolución. Esto se pro-
duce con frecuencia por la expedición de ordenanzas municipales que ordenan la am-
pliación de calles o plazas, recortando notablemente los solares adyacentes. En el otro
extremo se sitúa la hipótesis que plantea Planiol, de que la parte de terreno perdida, se
mínima, y entonces no habría lugar ninguna reclamación y mucho menos, a pedir la
resolución del contrato.
3.19. Si bien la entrega de los inmuebles se ha de hacer normalmente como cuerpo

cierto, sin considerar la cabida sino en las circunstancias que quedan anotadas, se da
también una situación que podría calificarse de intermedia entre la venta por cabida y la
que se hace como cuerpo cierto: esto es cuando no se calcula el precio en relación con la
superficie, pero si se señalan los linderos del cuerpo cierto. Entonces, es obvio que los
linderos determinan el cuerpo cierto y también, indirectamente, garantizan un determi-
nada superficie que ha de ser entregada; no es una venta por la cabida, pero esa superfi-
cie comprendida dentro de los linderos no puede ser otra distinta, y, si el vendedor no
entregare todo lo contenido dentro de los linderos marcados en la compraventa, el com-
prador puede exigírselo; si no lo hace o resulta imposible que el vendedor entregue todo
lo que se comprometió a dar, se produce un efecto similar al de la venta por cabida: el
comprador tiene derecho a una rebaja proporcional, y si el valor de la parte faltante
excede a la décima parte de lo realmente entregado, el comprador puede exigir la reso-
lución del contrato.
El artículo 1773 resuelve estos dos asuntos: el efecto de vender como cuerpo cierto, y el
de vender un cuerpo cierto con señalamiento de linderos; para el segundo, se remite a
las normas de la venta por cabida: “Si el predio se vende como cuerpo cierto, no habrá
derecho por parte del comprador ni del vendedor para pedir rebaja o aumento del precio,
sea cual fuere la cabida del predio.- Sin embargo, si se vende con señalamiento de linde-
ros, estará obligado el vendedor a entregarle todo lo comprendido en ellos, y si no pu-
diere o no se le exigiere, se observará lo prevenido en el inciso segundo del artículo
precedente”. Nótese que este artículo 1773 no hace distinción de predios rústicos o
urbanos, y es aplicable a ambos.
3.20. La jurisprudencia nacional sobre venta de bienes raíces es muy abundante, aun-
que no aclara en mayor medida lo que ya está consignado en la ley, salvo en cuestiones
de detalle o de aplicación práctica; también hay numerosos asuntos de índole procesal.
A modo de ejemplo se citan a continuación algunas resoluciones de la Corte Suprema.
Se deja sentado el criterio de que no son incompatibles las acciones presentadas, de

nulidad de escritura pública y, como subsidiaria, de lesión enorme. Habiéndose plantea-
do la nulidad absoluta, la Corte examina y llega a la conclusión de que existió una simu-
lación y que se hizo aparecer la venta como realizada por la cabida, señalando un precio
por metro cuadrado y dando las dimensiones del predio, pero que, como existe coinci-
dencia de las dimensiones por todos los lados, la diferencia en la superficie no da lugar a
reclamación, ya que sólo se debe a un mal cálculo matemático.
“La acción intentada es singular. No se deducen las acciones comprendidas en los artí-
culos 1772 y 1773 del Código Civil. Lo que se pide es una declaración judicial en vista
de la escritura. El artículo 1771 dice que un predio rústico puede venderse con relación a
la cabida o como especie o cuerpo cierto. En definitiva, lo que pide la demanda es que
se diga que la compraventa fue de cabida determinada y no de cuerpo cierto. La ley es
clara al respecto: “Se vende con relación a su cabida, siempre que ésta se exprese de
cualquier modo en el contrato...”. En la compraventa, dicen los vendedores: “que dan en
venta a favor de Manuel, un retazo de terreno, de la superficie de medio solar, más o
menos, ubicado en este cantón, que adquirió la esposa vendedora por herencia de sus
abuelos. Más adelante, la misma escritura expresa así: “los linderos del predio vendido
son: terrenos, etc....” De tal manera que no consta que la venta se haya realizado con
relación a la cabida. Lo que se vende es el retazo de terreno, de medio solar más o me-
nos. Con relación a la escritura se hizo la entrega, lo que significa que el vendedor en-
tendió bien lo que vendía y esa entrega fue de lo vendido en relación con sus linderos.
El cambio que pretende incorporar en la confesión que tanto el demandante como su
mujer rinden, no altera lo que consta en la escritura”.
“Se ha establecido con la copia auténtica de la escritura pública, que la venta se hizo con
relación a la cabida y, por tanto, el vendedor estaba obligado a entregar lo que se expre-
sa en el contrato. El demandado estaba obligado a demostrar sus excepciones y funda-
mentalmente aquello de que la disminución de la cabida obedeció a que el Municipio

abrió una calle y ocupó una parte del predio de los actores, problema surgido con poste-
rioridad a la celebración de las escrituras. Empero, esto no ha ocurrido cuando bien
pudo demostrar lo afirmado, mediante certificación del Municipio. En consecuencia, se
dispone que el vendedor complete la cabida o si esto no fuera posible, disminuya pro-
porcionalmente el precio”.
“El actor fundamenta su demanda de desistimiento de contrato en el artículo 1772 del

Código Civil, basado en la falta de entrega material del inmueble, acción sujeta a la
limitación del artículo 1774; mas, si bien aparece que ha pedido de los demandados el
comprador principió a recibir el inmueble, de común acuerdo resolvieron designar un
ingeniero para nueva medición y establecer la cabida real del predio y su comprobación
planimétrica, hecho que aún no se ha cumplido, por lo que la acción deducida es prema-
tura y se la rechaza”.
Se demanda por la vía ejecutiva la entrega de 14 hectáreas faltantes en un predio cuya

escritura de venta figura con la cabida de cincuenta hectáreas. La Sala acepta la acción,
por ser título ejecutivo la escritura, y ordena la entrega de las hectáreas faltantes, lo cual
es posible, porque se trata de la venta de una parte de un predio que tiene mayor exten-
sión y cuya propiedad conservan los vendedores. La parte faltante que deben entregar,
se precisa que ha de ser contigua, “constituyendo un solo cuerpo con la parte que se ha
entregado”.
4. Modalidades de la entrega
4.1. La obligación fundamental del vendedor consiste en la entrega de la cosa vendida,

concebida en un doble sentido o abarcando un doble acción, una estrictamente jurídica -
la tradición- y otra material. La entrega tiene por objeto que el comprador llegue a ser
propietario y poseedor de la cosa vendida. A esta doble finalidad de la entrega, corres-
ponde el doble carácter de la misma, como una acción de hecho y un acto propiamente
jurídico.
4.2. En nuestro sistema no basta, con poner al comprador en aptitud de tener la cosa
prácticamente, sino que se trata de hacerle propietario; y como consecuencia del
dominio, también se adquiere normalmente la posesión.
La obligación del vendedor se extiende, pues, a constituir al comprador en propietario y

poseedor de la cosa.
4.3. Tratándose de bienes muebles, suele coincidir el acto material de la entrega con la
transferencia del dominio; el vendedor, el momento mismo de la venta entrega el mue-
ble y el comprador se hace propietario y poseedor. Pueden las partes retardar la entrega,
por un plazo o condición, pero lo normal es lo primeramente indicado, de modo que la
compraventa, que es título de transferencia del dominio, surte su efecto inmediato me-
diante la entrega que también es inmediata en la mayoría de los casos.
La tradición de una cosa corporal mueble, supone ponerla a disposición del comprador,
a la vez que el vendedor se desprende de ella. El artículo 700 indica que esto se puede
realizar por uno de los seis medios siguientes: “1. Permitiéndole la aprehensión material
de una cosa presente; 2. Mostrándosela; 3. Entregándole las llaves del granero, almacén,
cofre o lugar cualquiera en que esté guardada la cosa; 4. Encargándose el uno de poner
la cosa a disposición del otro, en el lugar convenido; 5. Por la venta, donación u otro
título de enajenación conferido al que tiene la cosa mueble como usufructuario, arrenda-
tario, comodatario, depositario o a cualquier otro título no traslativo de dominio, y recí-
procamente por el mero contrato en que el dueño se constituye usufructuario, comodata-
rio, arrendatario, etc.”. Estos modos de efectuar la tradición tienen un antigua historia,
que arranca del derecho Romano.
4.4. El artículo 194 del Código de Comercio agrega, que “la entrega de la cosa se hará
por uno de los medios prescritos en el Código Civil, y además: 1. Por el envió que de
ella haga el vendedor al comprador, a su domicilio o a otro lugar convenido en el
contrato; a menos que la remita a un agente suyo con la orden de no entregarla hasta que
el comprador pague el precio; 2. Por la transmisión del conocimiento, carta de porte o
factura, en los casos de venta de mercancías que están en tránsito; y, 3. Por el hecho de
poner marca el comprador, con el consentimiento del vendedor, a las cosas compradas”.
Se añade, por la reforma del 27 de marzo de 1968: “4. Por la transmisión del certificado
de depósito de la mercancía en Almacenes Generales de Depósito”.
Los modos de entrega previstos por el Código de Comercio corresponden a las prácticas
usuales en la compraventa de cosas que deben ser desplazadas de un lugar a otro, mu-
chas veces por el comercio de exportación e importación, o al menos, de una plaza a
otra dentro de la República. Pero en todos estos modos, se coincide con las actitudes
previstas en el Código Civil que consisten en definitiva en dejar en manos del compra-
dor, la cosa misma o lo que la representa, sus títulos materiales (“cartularios” o que
constan en una carta o documento).
El mismo Código de Comercio regula con mayor detalle otros casos específicos de
compraventa, en los que no nos detenemos, como el de mercaderías que se encuentran
en viaje. El artículo 177 indica que hecha la designación de la nave que las transporta o
debe transportarlas, la compraventa queda subordinada a la condición de que llegue la
nave. No se perfecciona el contrato mientras no se determina la nave; a través de esta
determinación se especifica la cosa vendida, y, en principio se la entrega al comprador
cuando llega la nave a su destino.
4.5. Muy diferente es la norma legal sobre los inmuebles. Ya sabemos que en el Ecua-
dor, la tradición se verifica por la inscripción de la escritura en el Registro de la Pro-
piedad. El documento notarial, o la providencia judicial en el caso de las ventas forzosas
hechas por orden del juez, contiene el contrato, la compraventa, pero el efecto transmi-
sor del dominio se realiza por la tradición consistente en la inscripción de dichos docu-
mentos. La compraventa está perfeccionada por la escritura pública o la providencia
judicial, pero origina solamente obligaciones: la fundamental obligación de transferir el
dominio y la posesión al comprador.
El dominio, y como consecuencia, la posesión jurídicamente se transfieren por la ins-

cripción, pero se requiere también que el comprador pueda entrar materialmente en
posesión de la cosa, lo cual implica una entrega material. Por tanto, la tradición ad-
quiere en nuestro sistema esta doble fase: la entrega jurídica y la entrega de facto. La
primera se realiza por la inscripción del título y la segunda, materialmente.
Que son necesarias ambas modalidades de entrega, conjuntamente, ha sido reafirmado

numerosas veces por la jurisprudencia nacional. Si falta la entrega de la cosa misma,
aunque se haya inscrito la escritura, el comprador puede reclamar judicialmente; así
como tampoco basta la materialidad de constituir al comprador en poseedor, sino que se
debe transferirle el dominio mediante la inscripción.
Frecuentemente se autoriza al mismo comprador para que él obtenga la inscripción de la

escritura, pero este mandato dado al comprador, no desvincula al vendedor de su obli-
gación, y el comprador puede exigirle que realice la inscripción, sin que el vendedor
pueda objetar que ya autorizó para que lo haga la otra parte.
La inscripción, por sí sola no extingue la posesión material del vendedor, y si se negara

a entregar la cosa al comprador, éste no podría entrar de viva fuerza en posesión, ya que
sería poseedor violento; lo que debe hacer es dirigirse al juez para que ordene la ejecu-
ción del contrato y complete la tradición jurídica con la entrega material que falta de
realizar.
Más adelante examinaremos el caso de la venta con reserva de dominio, en lo que se

entrega materialmente la cosa vendida pero el vendedor conserva la propiedad, hasta
que se cumpla un plazo o condición que, normalmente, consiste en el pago total del
precio. Pero esta forma de compraventa requiere de un pacto expreso entre las partes; si
no lo hay, se debe proceder a la doble modalidad de la entrega.
4.6. En una sentencia se aclaran importantes aspectos: “Son dos las obligaciones del
vendedor: la entrega o tradición y el saneamiento; cuando por hecho o culpa suya se ha
retardado la entrega, puede el comprador perseverar en el contrato o desistir de él, con
derecho en ambos casos, a ser indemnizado; mas, como el legislador no determina un
período dentro del cual pueda pedirse el cumplimiento de un contrato bilateral, en rela-
ción a la entrega de la cosa, rigen las normas comunes, y en particular el artículo 2415
del Código Civil que señala diez años para el ejercicio de la acción ordinaria, tiempo
que al no haber transcurrido desde que la obligación se hizo exigible, hace inaceptable
la prescripción opuesta a la entrega demandada. En la controversia, si el actor, por haber
así convenido, inscribió la compra en el Registro de la Propiedad, es evidente que el
vendedor, como lo dispone el artículo 702 del Código Civil, hizo la entrega de la cosa
raíz y, si en los lotes comprados, ejecutó actos que demuestran que entró en posesión
real y efectiva, es innegable que obtuvo también la entrega material que reclama, pues
“el hecho de vender con relación a la cabida no obliga por si sólo al vendedor a medir el
predio antes de entregarlo, salvo, naturalmente, que así se estipule, ya que ninguna dis-
posición legal le impone tal obligación”, y no aparece que los contratantes así hayan
convenido.
En otra resolución de la Corte Suprema, se reconoce que en el juicio se ha demostrado

que no se ha podido inscribir la escritura, por lo cual no hay tradición; pero tampoco se
ha hecho la entrega material del inmueble vendido, luego, tiene derecho el comprador
de pedir la resolución, que se declara. No se concede indemnización de perjuicios por
no haberla reclamado el actor en la demanda, pero sí, los intereses del precio pagado y
que debe devolver el vendedor.
5. Tiempo en que debe realizarse la entrega
5.1. Respecto de cuándo se debe hacer la entrega, hay que distinguir la situación normal
y corriente, y ciertos casos de excepción.
La regla general dice que la tradición ha de ser “de inmediato”, tan pronto como sea
posible, un vez perfeccionado el contrato. La excepción más común consiste en que las
partes establezcan otra cosa, y pueden hacerlo a través de un plazo o condición suspen-
siva.
5.2. Constituyen circunstancias anómalas, que permiten retardar la entrega, si el com-

prador no ha pagado aún el precio y cae en inobservancia, o por el estado de sus nego-
cios peligra el pago y no puede dar un garantía competente.
Partimos del supuesto de que la compraventa se ha perfeccionado, porque si esto no es

así, no hay obligación de entregar la cosa. El artículo 1762, por ejemplo, dispone que si
han convenido el vendedor y el comprador en cuanto al precio y que la cosa vendida
deba ser contada, pesada o medida en determinado día y no comparece uno de ellos,
estará obligado a resarcir al otro los perjuicios que de su negligencia se siguieren. Ade-
más, el contratante que no faltó a la cita podrá, si le conviniere, desistir del contrato. En
este último caso, lógicamente, no estará obligado a entregar la cosa vendida. Se requie-
re, pues, que el contrato esté perfeccionado y que no se halle pendiente de plazo o con-
dición.
5.3. Suele pactarse que la entrega no se hará sino un vez cancelado todo el precio, o
una parte considerable de él. Esto se autoriza en el artículo 696, para cualquier género
de obligaciones, y más directamente para la compraventa, en el artículo 1747. Pero, si
no hay esta u otra condición, ni se ha concedido plazo, la entrega debe ser inmediata,
como ordena el artículo 1766. Este dice así: “El vendedor estará obligado a entregar la
cosa vendida inmediatamente después del contrato, o a la época prefijada en él.- Si el
vendedor, por hecho o culpa suya, ha retardado la entrega, podrá el comprador, a su
arbitrio, perseverar en el contrato o desistir de él; y en ambos casos, con derecho para
ser indemnizado por los perjuicios, según las reglas generales.- Todo lo cual se entiende
si el comprador ha pagado o está pronto a pagar el precio íntegro, o si se ha estipulado
pagar a plazo.- Pero si después del contrato hubiere menguado considerablemente la
fortuna del comprador, de modo que el vendedor se halle en peligro de perder el precio,
no se podrá exigir la entrega, aunque se haya estipulado plazo para el pago del precio,
sino pagando o asegurando el pago”.
A través de estas normas, el Código, establece la vigencia de la equidad, y el funciona-

miento razonable de un contrato que por ser sinalagmático, debe siempre conceder los
derechos a cada parte, en función del cumplimiento de sus obligaciones para con la otra.
Ciertamente si el comprador no ha pagado el precio que debía pagar -sea por no existir
plazo o por hallarse vencido-, no puede reclamar la entrega de la cosa. Cumpla su obli-
gación o garantice de modo satisfactorio al vendedor, y entonces reclame la entrega.
5.4. Más difícil resultará la situación del vendedor, cuando no hay una negativa injusti-
ficada de pago por parte del comprador, o éste goza de un plazo que está aún pendiente,
y “ha menguado considerablemente la fortuna del comprador, de modo que el ven-

dedor se halle en peligro de perder el precio”. Si el comprador ha caído en insolvencia o
quiebra, resulta evidente que se está en la hipótesis del artículo 1766; pero hay otros
casos, que, sin llega a tal extremo pueden poner en peligro el pago del precio y esto no
será fácil que pueda demostrar el vendedor, para justificar su negativa a entregar. En
cualquier circunstancia, si el comprador garantiza suficientemente el pago, no puede
negársele la entrega de la cosa.
5.5. La consecuencia del incumplimiento en cuanto a la entrega oportuna de la cosa

vendida es clara: da derecho al comprador para escoger entre perseverar en el contrato y
exigir la entrega, o bien, puede desistir del contrato y, en ambos casos, podrá pedir in-
demnización de los perjuicios que se le hubieren ocasionado, siempre que los pruebe,
naturalmente. En numerosas sentencias se ha confirmado esta norma.
5.6. La falta de entrega de todo o parte de la cosa vendida no da derecho al comprador a

negarse a pagar el precio que debe, por estar vencido el plazo. Tampoco se le autoriza
al comprador hacer depósito judicial o consignación del precio, sino que debe utilizar
una de las acciones alternativas que le confiere el artículo 1766, para pedir la entrega o
la resolución del contrato, exigiendo, si quiere, en uno u otro caso la indemnización de
perjuicios.
5.7. Según el claro texto del artículo 1766, la indemnización de perjuicios a que tiene
derecho el comprador, es consecuencia de haber vencido al vendedor en cualquiera de
las dos acciones concedidas por el propio artículo, esto es, o bien en la de perseverar en
el contrato, bien en la resolutoria; y por lo mismo, tal indemnización sólo procede cuan-
do, justificados los perjuicios, la sentencia admite una de las expresadas acciones. Por la
misma razón, no cabe que el comprador demande ejecutivamente de modo directo, sino
que previamente ha de seguir juicio ordinario para establecer la obligación del vendedor
de entregarle la cosa, y probar los perjuicios que reclama. Con base de sentencia favora-
ble si procede el juicio ejecutivo para hacer efectiva la entrega y para cobrar la indemni-
zación.
5.8. A la obligación de entregar que tiene el vendedor, corresponde la correlativa del

comprador, de recibir la cosa en el tiempo y lugar convenidos. No sólo el incumpli-
miento del vendedor puede originar perjuicios y el tener que indemnizarlos; si el com-
prador se niega injustificadamente a recibir la cosa, incurre en mora de recibir y se suje-
ta a las consecuencias. Dice el artículo 1767: “Si el comprador se constituye en mora de
recibir, abonará al vendedor el alquiler de los almacenes, graneros o vasijas en que se
contenga lo vendido, y el vendedor quedará descargado del cuidado ordinario de con-
servar la cosa y sólo será responsable del dolo o de la culpa grave”.
Se supone que la negativa del comprador es injustificada, porque, evidentemente, si se

le quiere entregar una cosa distinta de la que compró, o en malas condiciones, se justifi-
ca su negativa de recibir y no incurre en mora.
Nótese que la mora de recibir, es tratada por el Código con menor severidad que la mora
en el pago, ya que ésta puede originar la resolución del contrato a petición del vendedor,
mientras que la resistencia y retardo en recibir lo vendido no da este derecho al vende-
dor, sino solamente el de resarcirse los gastos de mantenimiento de la cosa, y disminuye

su responsabilidad por la conservación de ella.
5.9. El Código de Comercio contiene disposiciones similares a las del Civil: según el
artículo 199: “No entregando el vendedor, dentro del plazo estipulado, el comprador
podrá solicitar el cumplimiento o la resolución del contrato, y en uno y otro caso la
reparación de los perjuicios que hubiere sufrido”, el siguiente dice: “El comprador que
contratare en conjunto una determinada cantidad de mercancías, no está obligado a
recibir una porción de ellas bajo promesa de que se le entregará posteriormente las res-
tantes.- Pero si el comprador aceptare las entregas parciales, la venta se tendrá por con-
sumada en cuanto a las porciones recibida, aun cuando el vendedor no le entregue las
restantes.- En este caso, el comprador podrá compeler al vendedor a que cumpla ínte-
gramente el contrato, o a que le indemnice los perjuicios que le cause el incumplimien-
to”. Finalmente, tiene especial interés el artículo 193: “Si en el tiempo que medie entre
la fecha del contrato y el momento de la entrega, hubieren disminuido las facultades del
comprador, el vendedor no estará obligado a entregar la cosa vendida, aun cuando haya
dado el pago del precio, si no se rindiere fianza que le da la seguridad satisfactoria”. Los
textos de ambos códigos son coincidentes en el fondo, aunque varían las palabras, y
sirven recíprocamente para su mejor interpretación.
6. Efectos de la entrega o de la falta de la entrega debida
6.1. Verificada la entrega de la cosa, la compraventa produce su efecto natural que con-
siste en que el comprador llegue a ser dueño y poseedor de lo comprado: la compra-
venta es título traslativo de dominio, que justifica la tradición, el modo a través del cual
se transfiere la propiedad, y como consecuencia de ser dueño, el comprador también
será normalmente poseedor.
Este funcionamiento natural del sistema jurídico puede alterarse, modificarse, por espe-
ciales pactos entre las partes, como cuando establecen la reserva de dominio a favor del
vendedor.
También hay que tener presente que la tradición únicamente transfiere los derechos que
el tradente tiene sobre la cosa, y por consiguiente, si carece del dominio, no puede ad-
quirirlo el comprador por el sólo hecho de la entrega de la cosa. Sin embargo, aún en el
caso de no ser dueño el vendedor, el comprador puede llegar a serlo si adquiere por
prescripción, o por posterior ratificación de la enajenación, hecha esta ratificación por el
verdadero dueño.
6.2. La primera consecuencia de la falta de entrega o tradición, consiste en que no se

transfiere la propiedad del vendedor al comprador, ya que la sola compraventa (título
translativo), no basta, y sin el modo, que es la tradición, no hay tal transferencia.
Entre las partes, la falta de entrega, significa que una y otra tienen el derecho de exigir el
cumplimiento del contrato: el comprador puede ejercitar la acción judicial “ex adimpleti
contractu”, para que se cumpla la obligación fundamental del vendedor. Si se niega a
realizar por sí mismo la tradición, el juez puede reemplazar la voluntad del rebelde, y
ordenar la inscripción de la escritura pública -tratándose de inmuebles- o decretando la
aprehensión material de la cosa para su entrega al comprador. Todo esto, desde luego,
siempre que el derecho del comprador haya sido probado debidamente en juicio y no
exista, plazo, condición u otro impedimento legal para la entrega, y siempre que sea
también posible, porque nadie está obligado a lo imposible (por ejemplo, hay imposibi-
lidad si la cosa se ha destruido totalmente o ha salido de la disponibilidad del vendedor).
6.3. También el vendedor tiene -además de la obligación de entregar-, el derecho a que

se realice la entrega en el tiempo, lugar y condiciones establecidas, de modo que si el
comprador se niega a recibir cuando debe hacerlo, cae en mora de recibir, y el vendedor
tiene derecho de que se le pague alquiler de los depósitos o recipientes en que se guarde
la cosa, y los gastos normales de conservación (si es un inmueble, se puede necesitar un
guardián pagado, etc.), mientras que disminuye su responsabilidad por los deterioros o
la pérdida de la cosa, pues solamente responderá por dolo o culpa grave (Art. 1767).
6.4. El comprador, además de exigir la entrega, que no se haya cumplido

voluntariamente en tiempo y manera oportunos, puede también optar por desistir del
contrato. Esto significa que puede demandar la resolución del contrato por
incumplimiento del vendedor. La jurisprudencia ha aclarado que se requiere el ejercicio
de la acción judicial, por lo que no basta la mera determinación privada del comprador
de “desistir”, sino que ha de alcanzar del juez la sentencia en que se reconozca su
derecho a desistir; solamente con tal sentencia ejecutoriada, podrá reclamar la
devolución del precio que hubiere pagado más los intereses.
6.5. Tanto si el comprador opta por exigir el cumplimiento del contrato, como si obtiene
la resolución del contrato, tiene derecho a que el vendedor le indemnice por los perjui-
cios que le haya causado el incumplimiento, siempre que pruebe dicho perjuicio, que
puede consistir en lucro cesante o en daño emergente o en ambos a la vez. La jurispru-
dencia ha matizado varios detalles de esta indemnización, aceptando demandas de ella
en algunos casos y rechazándola en otros, por falta de prueba o porque se haya demos-
trado que los perjuicios se habrían producido en todo caso, aunque se hubiera cumplido
con la entrega oportuna.
El no cumplimiento de la obligación de entregar la cosa, en el tiempo debido, produce

siempre el efecto de conferir al comprador la opción para iniciar una de las dos acciones
judiciales que hemos indicado: para exigir el cumplimiento o para resolver el contrato.
En cambio, el otro efecto -el de poder reclamar indemnización de perjuicios-, no es
idéntico en cualquier circunstancia, sino que la responsabilidad del vendedor puede ser
mayor o menor. No es lo mismo que deje de entregar la cosa por culpa de él mismo, que
si no la entrega por fuerza mayor o caso fortuito. A este respecto, el artículo 797 del
Código Civil dispone que se puede pedir la tradición de todo aquello que se deba, desde
que no haya plazo pendiente para su pago; salvo que intervenga disposición judicial en
contrario. Por tanto, si el juez ha prohibido la entrega de la cosa, naturalmente, el ven-
dedor no tendrá que indemnizar, a menos que la prohibición a su vez dependa de un
hecho culpable del mismo vendedor. En lo demás, hay que aplicar las normas generales
sobre la responsabilidad en caso de mora y las especiales sobre la compraventa.
6.6. El Código de Comercio, en el artículo 178 se refiere a la venta de mercancías que

están en viaje. Si se ha fijado plazo y las mercaderías no llegan, el comprador tiene
derecho de resolver el contrato, o de ampliar el plazo; esta segunda opción, equivale al
derecho de perseverar en el contrato, que le reconoce el Derecho Civil. La prórroga del
plazo puede dar lugar a que las cosas perezcan en ese tiempo suplementario y se aplica-
rá entonces las normas generales sobre la responsabilidad o sobre la liberación de res-
ponsabilidad por caso fortuito.
6.7. La acción del comprador, para que se le entregue la finca comprada, es inmueble,
como lo declara el artículo 597 del Código Civil. Por tanto, esta acción no podrá cederse
o venderse sino por escritura pública y deberá a su vez inscribirse.
Una sentencia ha reconocido que la acción del comprador para pedir la resolución del
contrato de compraventa de un inmueble, puede presentarse como subsidiaria de la otra
acción por la cual el comprador demanda la rebaja del precio por cabida insuficiente.
La prueba de la mala situación económica del comprador que debe pagar el precio, es
indispensable para que el vendedor pueda lícitamente negar la entrega de la cosa; sin esa
prueba, la acción intentada para prohibir al comprador que a su vez enajene la cosa que
ha comprado, será rechazada.
6.8. La jurisprudencia ha declarado que no solamente la venta de cosa ajena vale, sino
que también la tradición de la cosa ajena que se ha vendido, produce algunos efectos.
Nadie puede transmitir lo que no tiene el que no es dueño no puede hacer una tradición
válida de un dominio que no le pertenece, pero el que recibe puede ganar por prescrip-
ción el dominio del que el tradente carecía, aunque el mismo tradente no haya tenido ese
derecho de ganar por prescripción, conforme ordena el artículo 699 y lo ha reconocido
la jurisprudencia.
La entrega de la cosa puede constar y probarse de diversas maneras. Desde luego, si se

trata de inmuebles, la prueba indispensable será la inscripción en el Registro de la Pro-
piedad, que nunca podrá sustituirse por la prueba de testigos; éstos pueden probar la
entrega material de la cosa, mueble o inmueble. Pero las obligaciones cuya cuantía
supere una cantidad (dos mil sucres, aunque esto deberá analizarse) no admiten prueba
de testigos, salvo que existía un principio de prueba por escrito (artículos 1725 y 1728).
6.9. El Código de Comercio, en los artículo 187 y 188 señala los efectos en cuanto a la
responsabilidad por modificaciones de la cosa vendida, que se resuelven en la entrega
de algo en cierto modo distinto de lo que se debía entregar. “La pérdida, deterioro o
mejora de la cosa venida, después de perfeccionado el contrato, es de cuenta del com-
prador, salvo el caso de estipulación en contrario, o que la pérdida o deterioro se hay
producido por fraude o culpa del vendedor o por vicio interno de la cosa vendida”. La
regla general es que el riesgo corresponde al dueño o al deudor en mora; en este caso el
comprador asume el riesgo, aunque no haya recibido la cosa, pero la actuación del ven-
dedor de mala fe o culpablemente, pasa la responsabilidad a éste.
Cuando no se ha precisado aún la cosa, la compraventa no está perfeccionada, y por

esto, el vendedor responde de la pérdida, deterioro o caso fortuito superveniente a la
celebración del contrato: si no se ha determinado precisamente la cosa, como cuando la
cosa debe marcarse y no se ha marcado, o debe contarse o pesarse y no se ha medido, o
debe examinarse y probarse y no se ha probado; o son cosas fungibles; o se ha estipula-
do que la venta se perfeccione por la entrega dentro de cierto plazo que aún no se cum-
ple; si el vendedor incurre en mora de entrega dentro de cierto plazo que aún no se cum-
ple; si el vendedor incurre en mora de entregar; si las obligaciones son alternativas y

pereciere una de ellas por hecho del vendedor, éste deberá el precio corriente de la últi-
ma que pereció, siempre que le corresponda la elección. Si la elección no perteneciese al
vendedor, y una de las cosas hubiere perecido por caso fortuito, el comprador deberá
contentarse con la que exista; mas si hubiere perecido por culpa del vendedor, podrá
pedir la entrega de la existente o el precio de la perdida. (artículo 188 del Código de
Comercio).
6.10. También el artículo 1520 del Código Civil distingue los casos de culpa o fortui-
tos, y en las obligaciones alternativas, si el derecho de escoger corresponde al deudor o
al acreedor, considerando además su buena o mala fe: “Si perecen todas las cosas com-
prendidas en las obligaciones alternativas sin culpa del deudor, se extingue la obliga-
ción.- Si con culpa del deudor, estará éste obligado a pagar el precio de cualquiera de las
cosas que elija, cuando la elección le corresponde; o a pagar el precio de cualquiera de
las cosas que el acreedor elija, cuando la elección corresponde al acreedor”. Todo esto
es aplicable a la compraventa, cuando no se ha entregado la cosa vendida.
Igualmente se aplican a la compraventa otras normas generales de las obligaciones. Así

el artículo 1714 establece que si se destruye la cosa debida por hecho voluntario del
deudor, que inculpablemente ignoraba la obligación, se deberá solamente el precio, sin
otra indemnización.
El artículo 1502 señala las reglas generales sobre responsabilidad en las obligaciones
condicionales del que debe una cosa: “Si antes del cumplimiento de la condición la cosa
prometida perece sin culpa del deudor, se extingue la obligación; y, si por culpa del
deudor, éste se halla obligado a pagar el precio, y la indemnización de perjuicios.- Si la
cosa existe al tiempo de cumplirse la condición, se debe en el estado en que se encuen-
tre, aprovechándose el acreedor de los aumentos o mejoras que haya recibido la cosa,
sin estar obligados a dar más por ella, y sufriendo el deterioro o disminución sin derecho
alguno a que se le rebaje el precio; salvo que el deterioro o disminución proceda de
culpa del deudor. En ese caso, el acreedor podrá pedir, o que se rescinda el contrato, o
que se le entregue la cosa; y, además de lo uno o de lo otro, tendrá derecho a la indem-
nización de perjuicios.- Todo lo que destruye la aptitud de la cosa para el objeto a que
según su naturaleza o según la convención se destina, se entiende destruir la cosa”.
Se aplican a la compraventa las normas generales de las obligaciones o algunas de ellas

como las solidarias; por ejemplo el artículo 1537, que considera el caso de varios deudo-
res solidarios, aunque sólo a alguno o algunos han dado lugar a la mora o culpa; el artí-
culo 1548, que regula lo relativo a dos o más acreedores de una obligación indivisible y
uno de ellos remite la deuda o recibe el precio en lugar de la cosa debida, o el artículo
1688 que se refiere a la pérdida de la cosa que se debe de modo que si perece la cosa
debida -cuerpo cierto-, por culpa del deudor, la obligación subsiste, pero varía de objeto:
el deudor está obligado al precio de la cosa y a indemnizar al acreedor. Se regula tam-
bién el caso fortuito: si la cosa hubiera perecido igualmente, en poder del acreedor, sólo
se deberá la indemnización de perjuicios por la mora: si el caso fortuito sería igual en
manos de uno u otro, se debe el precio de la cosa y la indemnización de perjuicios por la
mora. Más raro es el caso previsto en el artículo 1691: que reaparezca la cosa perdida, y
entonces el acreedor puede reclamarla, restituyendo el precio que recibió en lugar de
ella. Entiendo que esto no se aplicaría en la compraventa cuando el acreedor comprador
usó ya su acción alternativa y pidió el precio, porque en ese momento renunció a recibir
la cosa misma.
6.11. Hay también una protección penal al comprador, por cuanto el Código Penal
castiga al vendedor que actúa dolosamente, engañando al comprador “acerca de la iden-
tidad de la cosa vendida, entregando fraudulentamente una cosa distinta del objeto de-
terminado sobre el cual ha versado el contrato; y, acerca de la naturaleza u origen de la
cosa vendida, entregando una cosa semejante en apariencia a que se ha comprado o
querido comprar”. (artículo 564 del Código Penal).
6.12. El artículo 1774 dice: “Las acciones dadas en los dos artículos precedentes expiran
al cabo de un año desde la entrega”. Estas acciones son las que acabamos de explicar: 1.
Para obtener la entrega de la cosa vendida; 2. Para resolver el contrato, por falta de la
entrega debida; y, 3. La de indemnización de perjuicios en uno y otro de los dos casos
anteriores.
6.13. Nuestra ley habla de “expiración” de estas acciones, y no se trata propiamente de

prescripción extintiva. Refiriéndose a estas acciones, Planiol sostiene que en el derecho
Francés, no hay una prescripción, carta de tales acciones, sino que éstas “caducan”, y la
caducidad, a diferencia de la prescripción, no se suspende y corre contra toda clase de
personas. Considero aplicables estos conceptos a nuestro derecho.
Encuentro una sentencia en la que se rechaza la acción intentada para completar la cabi-
da de un inmueble, por no haberse entregado completa la finca vendida, pues “se intentó
la acción extemporáneamente”, pasado el plazo de un año. En cambio, un caso un tanto
diverso, se presentó por haber demandado el comprador que se verifique “la medición
del terreno” a la que se habían obligado ambas partes por escritura pública; no habién-
dose cumplido este requisito, el comprador tenía derecho de pedir la medición, aun
después de cumplido un año de la celebración del contrato y de haber entrado en pose-
sión del inmueble, porque esta especial obligación no entraría, según la sentencia, en la
caducidad de las acciones previstas en el artículo 1774 del Código Civil.
6.14. Termina el parágrafo 6o. que estamos exponiendo, con un artículo que sorprende
un tanto: “1776.- Además de las acciones dadas en dichos artículos compete a los con-
tratantes la de lesión enorme, en su caso”. Digo que sorprende, porque todo el parágrafo
6o. se refiere “a las obligaciones del vendedor y primeramente a la de entregar”, mien-
tras que la acción de lesión enorme, corresponde tanto al vendedor como al comprador,
y no se refiere directamente a la obligación de entregar, sino al precio de la cosa; pero,
hay, indudablemente una relación entre las diversas acciones que protegen a las partes
de la compraventa. Solamente cabe observar que, además de la acción de lesión enorme,
hay otras acciones, como las que provienen de vicios redhibitorios, la de saneamiento
por evicción, la de resolución por cumplimiento de condición resolutoria, etc. No pare-
ce, pues, necesario, ni muy acertado el artículo 1776.
CAPÍTULO VII
DEL SANEAMIENTO POR EVICCIÓN
1. Obligación de garantizar
1.1. El vendedor no solamente debe entregar la cosa vendida, sino que debe, por regla
general garantizar al comprador que podrá disfrutar de la cosa. No podría el comprador
beneficiarse como le corresponde, si es despojado de la cosa o si ésta resulta inservible;
de aquí que la garantía del vendedor opera en dos formas: contra la evicción y contra los
vicios ocultos del objeto vendido.
La garantía de evicción, significa que el vendedor ha de asegurar al comprador la justa

indemnización si es despojado legalmente de la cosa, sea total o parcialmente.
Se parte del supuesto de que el comprador puede ser “evicto”, es decir, vencido jurídi-
camente, y privado de la propiedad o de la posesión del objeto de la compraventa. No
está obligado el vendedor a garantizar contra posibles medidas de hecho, injurídicas, por
las cuales el comprador pueda sufrir desmedro; el vendedor no es ni policía ni autoridad
para evitar esos abusos de terceros; lo que ha de garantizar el vendedor es que, ni él
mismo, ni otro, privarán por vía legal al comprador de la propiedad o la posesión de la
cosa. Todavía hay que añadir, que la garantía de evicción se refiere a causas anteriores a
la venta, o por las cuales sea responsable el vendedor. De ninguna manera el vendedor
tendrá que responder por actos, comisiones, imprudencias, errores del comprador, o por
hechos legales de terceros que no dependen de ninguna manera de su voluntad.
El vendedor debe también garantizar al comprador por un grave gravamen que desco-
nocía al momento de adquirir la propiedad, por ejemplo, una hipoteca o una servidum-
bre pasiva. Estos constituyen una disminución del valor útil de la propiedad, y en cir-
cunstancias extremas, pueden privar de toda utilidad, por lo cual ha de responder el
vendedor.
El caso más simple y común suele ser el de la reivindicación planteada y alcanzada

victoriosamente por un tercero, que demuestra ser dueño de la cosa, como consecuencia
de esta acción y sentencia judicial el comprador pierde la posesión y propiedad de lo
que adquirió: queda evicto, y puede reclamar a su vendedor.
1.2. El vendedor deberá garantizar contra la evicción, y para esto puede actuar de dos
maneras: defendiendo, como parte en el juicio reivindicatorio (u otro similar), para
impedir que el comprador sea despojado judicialmente de la cosa; o bien, indemnizan-
do al comprador que realmente ha sido privado de la propiedad o posesión de la cosa.
El artículo 1777 del Código Civil, menciona la dos clases de garantía que debe el ven-
dedor: la de evicción y la de vicios redhibitorios: “La obligación de saneamiento com-
prende dos objetos: amparar al comprador en el dominio y posesión pacífica de la cosa
vendida, y responder de los vicios ocultos de ésta, llamados vicios redhibitorios”. De

esta forma se enumeran sintéticamente las dos garantías, que ya veremos que abarcan
algo más de lo que a primera vista podría pensarse por el sólo texto de este artículo. En
el presente capítulo nos limitamos a la garantía de evicción, y en el siguiente se hablará
de los vicios redhibitorios.
1.3. Muchos autores señalan lo que casi parece inútil por demasiado evidente: que en
primer término el vendedor garantiza al comprador que él mismo, no privará a su con-
traparte de la cosa cuyo dominio y posesión ha transmitido. El primero que debe respe-
tar la propiedad y posesión del comprador es quien le vendió.
Un caso, un tanto rebuscado, pero posible, sería el siguiente: una persona vende, por
ejemplo una finca, considerándose dueño de ella por haberla comprado a un presunto
heredero de la misma; posteriormente el que compró y luego vendió la finca, descubre
que él era el verdadero dueño por haber heredado por testamento (que antes descono-
cía), a la misma persona que creía que había dejado esa finca en herencia intestada a
aquel a quien se la compró. Enterado de este nuevo título (ya no a título de comprador,
sino de dueño por sucesión testamentaria), trata de reivindicación la finca contra su
comprador. Este opondrá, sin duda victoriosamente, la excepción, de que el vendedor le
debe garantizar contra la evicción, y no puede ser el propio vendedor quien pretenda
arrebatarle lo que le vendió. Sería inicuo que, alegando este nuevo título de heredero, el
vendedor llegará a despojar a su comprador de lo que legalmente le vendió.
1.4. Lo que se produce con mayor frecuencia es que sea un tercero el que reclame
judicialmente la propiedad de la cosa vendida, y si es por un título anterior a la compra-
venta, el vendedor tendrá que garantizar contra esta evicción. Sin embargo, la doctrina
extiende los casos de evicción no solamente a las sentencias que priven al comprador de
la posesión o la propiedad, sino a cualquier acto jurídico que produzca el mismo efecto.
Se engloba así también los actos administrativos legítimos y definitivos, que producen
un efecto similar al de una sentencia judicial, por ejemplo, la revocatoria de una conce-
sión minera, la expropiación de tierras, etc. En todos estos casos, y otros similares, sin
haber sentencia, hay acto jurídico definitivo, que priva al comprador de la posesión o de
la propiedad (o de ambas).
1.5. El vendedor responde de las causas “anteriores” a la venta, no de las que surgen
después. Sin embargo, ciertas acciones u omisiones del vendedor pueden redundar en
que el comprador sea despojado legalmente de la cosa y el vendedor tendría que garan-
tizar contra la evicción. Así, el vendedor que vuelve a vender la misma cosa, al hacer
este acto ilegítimo, puede originar que el primer comprador sea despojado judicialmen-
te, ya que el segundo comprador puede lograr antes que el primero la inscripción en el
Registro de la Propiedad y podrá reivindicar la cosa. El primer comprador puede re-
clamar y obtener que el vendedor le indemnice, porque ha perdido la propiedad por un
acto del vendedor, quien precisamente debía garantizarle en la posesión y propiedad de
la cosa.
1.6. Una situación dudosa se presenta en el caso de que el tercero que logra reivindicar,
h obtenido este reconocimiento judicial de la propiedad por haberla adquirido por pres-
cripción y ésta comenzó por la posesión cuando era dueño el vendedor, pero se consu-
ma la usucapión ya durante la propiedad del comprador. En rigor, el comprador habría
podido interrumpir oportunamente la prescripción y por tanto, no puede reclamar al

vendedor, salvo que por circunstancias difíciles de producirse en la realidad, le haya
sido imposible evitar la prescripción, por ejemplo por desconocer la posesión del terce-
ro, estando la propiedad en lugar distante, inaccesible o no visitado por el comprador,
etc. Algunos autores hablan de “absoluta estrechez de tiempo”, como sucedería si la
prescripción se produce inmediatamente después de la compra, es decir, habiendo trans-
currido el tiempo de la posesión del tercero, bajo el dominio del vendedor.
1.7. La evicción de la cual debe garantizar el vendedor, se refiere a la totalidad de la

cosa o a una parte de ella; tanto si el comprador es privado de toda la propiedad, como
si solamente pierde un parte, tiene derecho a que el vendedor le indemnice en propor-
ción a todo o la parte perdida jurídicamente. El artículo 1778 recoge este principio que
pertenece a la doctrina universal. “Hay evicción de la cosa comprada, cuando el com-
prador es privado del todo o parte de ella por sentencia judicial”. Semejante al caso de la
pérdida jurídica de una parte material de lo comprado, es el de que se declare judicial-
mente que la cosa debe soportar un gravamen que no estaba previsto y que consiguien-
temente disminuye el pleno derecho del comprado, es el de que se declare judicialmente
que la cosa debe soportar un gravamen que no estaba previsto y que consiguientemen-
te disminuye el pleno derecho del comprador, como cuando debe reconocer una hipote-
ca, una servidumbre o derecho de habitación, etc., que traen su origen de un tiempo
anterior a la compraventa. Se suma a estas posibilidades la de que el comprador sea
impedido jurídicamente de ejercitar una servidumbre activa que estaba prevista en la
compraventa, por ejemplo la de paso: privado de este derecho, la propiedad puede que-
dar inservible o por lo menos, disminuido su valor, por lo cual puede igualmente recla-
mar al vendedor.
1.8. Para evitar que se llegue a tal pérdida “por sentencia judicial”, el comprador debe
defenderse, contestar a la demanda, o pedir inmediatamente la intervención del vende-
dor para que sea él quien defienda el derecho amenazado. Si el comprador, descuidare
usar de los medios normales de defensa, no podría luego reclamar al vendedor; si no
contesta la demanda, si no opone ninguna excepción ni notifica al vendedor para que lo
haga, se hace culpable de la pérdida de la cosa. Señala, sin embargo la doctrina, el caso
extremo de que sea tan evidente el derecho del reclamante, que el comprador se allane
de inmediato, o deje correr el juicio sin ninguna actividad, convencido de la absoluta
ineficacia de cualquier defensa frente a un derecho evidente del reivindicador; en esta
extrema circunstancia el comprador no perdería el derecho de que el vendedor le in-
demnice.
Si el comprador demandado por un tercero que aduce derecho sobre la cosa que adqui-
rió, en lugar de seguir el juicio o pedir la intervención del vendedor, llega a una tran-
sacción con el reclamante, ya no podrá pretender que el vendedor le indemnice, puesto
que, sin darle oportunidad de defenderse él ha llegado a este arreglo con el reivindica-
dor.
Tampoco se admite que el comprador pueda reclamar al vendedor por la evicción sufri-
da como consecuencia de haber comprometido en árbitros el litigio con el tercero
reclamante, pues este procedimiento al margen de la justicia ordinaria, también sin
contar con el vendedor, le priva a éste de la posibilidad de una defensa eficiente.
1.9. Si el comprador sigue el juicio contra el tercero, por su propia cuenta y sin contar
con el vendedor, pueden suceder dos cosas: o gana el juicio, y en este caso nada tendrá
que reclamar al vendedor, ya que incluso las costas del juicio no son imputables quien
nada ha podido hacer en esta controversia; o bien pierde el juicio y es evicto de la cosa,
pero como no cumplió con el deber de notificar al vendedor, tampoco podrá pedirle
indemnización, salvo que demuestre, que tampoco el vendedor habría podido hacer
nada para salvar la propiedad o posesión.
Finalmente, la otra hipótesis consiste en que el comprador demandado si notifica o hace

que se notifique al vendedor para que intervenga en el juicio, y es éste, el vendedor, el
que no cumple con la obligación de defender la propiedad o posesión y se pierde el
juicio. Este es el caso en que el vendedor tiene que indemnizar al comprador.
2. Quien debe la garantía de evicción
2.1. Hasta este momento hemos hablado solamente del vendedor, como la persona que
está obligada a garantizar contra la evicción, y normalmente esto es así, pero se produ-
cen casos en que esta responsabilidad incumbe a otros.
Desde luego, forman como un sola y misma persona con el vendedor, sus herederos,
en caso de muerte, ya que ellos asumen el activo y el pasivo del causante, con todas sus
obligaciones; aunque sean físicamente otras personas, representan la misma situación
jurídica que su causante. Alguno autores aclaran que los herederos del vendedor no
podrían reivindicar para sí la cosa que su antecesor vendió, porque ellos han de garanti-
zar al comprador contra la evicción y no podrían ser ellos mismos quienes despojen al
comprador. Borda señal, sin embargo, que si los herederos han aceptado con beneficio
de inventario y se produce así una separación de los patrimonios propios de los herede-
ros y el del causante de la herencia, en ese caso sí estarían los herederos en aptitud de
reclamar la cosa que fue suya y que su causante vendió; en este caso el comprador so-
lamente podría hacer valer sus derechos en cuanto el patrimonio del causante sea sufi-
ciente para indemnizarle por la evicción sufrida, pero no puede pedir a los herederos que
litiguen contra sí mismos, por ser absurdo.
2.2. También pueden ser llamados a garantizar por la evicción los antecesores en el
dominio del vendedor, sea a título universal o singular. Es decir, que si el vendedor a su
vez adquirió la cosa por compraventa, el actual comprador despojado puede dirigirse no
solamente a su inmediato causante sino a sus antecesores en el dominio, al vendedor de
su vendedor. Este supuesto es un importante y práctico, porque si el defecto jurídico que
origina la pérdida del dominio por parte del ulterior comprador, se produjo en tiempo de
un vendedor mediato (vendedor del vendedor), realmente en éste el que por equidad
debe responder, y desde el punto de vista práctico también puede ser decisivo para la
eficacia de la reclamación del comprador al dirigirse contra una persona solvente.
Al intervenir en el juicio de reivindicación el vendedor mediato, no lo hace en nombre

del vendedor inmediato, sino en nombre propio, y esto tiene importancia para el com-
prador, y que si tiene éxito en su reclamación, no recibirá “dinero de quiebra” si el in-
mediato vendedor ha caído en insolvencia, sino que quedará respaldado por el patrimo-
nio del vendedor remoto o mediato que se supone que es solvente.
2.3. El comprador que es demandado en reivindicación u otra acción similar, puede

dirigirse al vendedor inmediato, de quien recibió la cosa, y éste a su vez, puede llamar a
intervenir en el juicio al que vendió la cosa, con lo cual se traslada hasta esta persona
más remota en la relación con el actual comprador, la obligación del saneamiento. Si el
motivo por el cual se reivindica la cosa, arranca de un hecho u omisión del vendedor
mediato o remoto, éste es quien debe cubrir la indemnización al comprador que resulta
perjudicado. Esta posibilidad de llamar a la garantía al vendedor remoto, al causante
de la pérdida de la cosa, aunque no sea el inmediato vendedor, se expresa en el artículo
1781 de nuestro Código Civil: “Aquel a quien se demanda un cosa comprada, podrá
intentar, contra el tercero de quien su vendedor la hubiese adquirido, la acción de sa-
neamiento que contra dicho tercero correspondería al vendedor, si éste hubiese perma-
necido en posesión de la cosa”.
Nótese que la posibilidad de pedir la garantía de evicción a este tercero, antecesor remo-
to en el dominio, se concede solamente si el vendedor inmediato habría podido dirigirse
contra él, es decir si el vendedor a su vez habría tenido la acción de garantía contra este
tercero. No se da este supuesto si el vendedor obtuvo la cosa por donación u otro título
gratuito que no implica obligación de garantizar contra la evicción.
2.4. Así como la doctrina, con fundamento en la ley, amplía el grupo de personas que
deben responder por la evicción, por otra parte, también, se anota que no siempre podrá
reclamar el comprador, sino solamente cuando ha procedido de buena fe. El compra-
dor que hubiere adquirido de mala fe, sabiendo que el vendedor no podía transferirle la
propiedad, y tal vez, en connivencia colusoria, para perjudicar el verdadero dueño, ad-
mite la compra de una cosa ajena al vendedor, no puede luego reclamar por haber sido
privado judicialmente de lo que compró, porque nadie puede beneficiarse de su propio
dolo en perjuicio de otro.
2.5. Cabe advertir, como lo hace Rezzonico, que el simple temor de ser eviccionado no
es evicción ni turbación que permita al comprador accionar en garantía contra el vende-
dor: sólo hay turbación cuando un tercero manifiesta su pretensión sea por una toma de
posesión, sea por un acción judicial.
2.6. Si se produce el despojo de hecho, el comprador puede defenderse con una acción
posesoria y si en esta controversia judicial, el demandado opusiere excepciones funda-
das en un derecho a poseer o en el derecho de propiedad sobre la cosa, el comprador
tendría la misma garantía: pedir al vendedor que asuma el juicio, y si lo pierde, que le
indemnice por haberse consumado el despojo judicial de lo que compró. En la hipótesis
que se acaba de plantear, el comprador no es inicialmente el que se defiende judicial-
mente, sino el actor, pero, por las excepciones del demandado pasa a una situación en la
que ha de salvar su cosa y tiene derecho a que le defienda el vendedor, o le indemnice,
si la defensa resulta frustrada por una sentencia contraria a su interés.
2.7. La acción de saneamiento se dirige contra el vendedor o sus antecesores o sucesores

en el dominio de la cosa misma que fue objeto de la compraventa, no tiene eficacia
respecto de otra cosa aunque esté vinculada con ella. Así, una sentencia de la Corte
Suprema, rechaza la acción de evicción intentada por el comprador de los frutos de una
heredad que fue reivindicada por un tercero, contra el vendedor de los frutos; el com-
prador de los frutos no tuvo derecho de ejercitar la acción de garantía contra el vende-
dor, porque dicho vendedor no fue despojado judicialmente de lo que compró, ni se

dirigió contra él la acción reivindicatoria.
2.8. La garantía de evicción es propia del contrato de compraventa, y se aplica en algu-

nos casos más por disposición de la ley, como en el de partición hereditaria, y también
puede aplicarse por expreso pacto o disposición de las partes de otro contrato que de
suyo no implique garantía de evicción, como en las donaciones. Ahora bien, si se am-
plía convencionalmente a estos otros casos, tal aplicación de la garantía se refiere a la
obligación de indemnizar, pero no traslada de un contratante a otro la legítima persone-
ría para la acción de defensa frente a terceros, ya que esto es propio de la garantía de
evicción en la compraventa.
2.9. No distingue la ley la calidad del garante por evicción, es decir, que por igual res-
ponden un particular o un entidad pública o el mismo Estado. Si se sigue la acción
contra entes públicos, conforme a las normas generales, la sentencia debe ser consultada
al superior, pero, en lo demás, en nada se diferencia a un juicio contra un particular.
2.10. Desde luego, para intentar la acción de garantía, se requiere que haya existido
verdadera venta válida, por tanto, si se trata de inmuebles, debe haberse realizado por
escritura pública inscrita, y nada podrá reclamar por esta vía quien solamente haya reci-
bido la cosa vendida, de manera informal, aunque sea con promesa o juramento de
elevar a escritura pública el contrato que por sí mismo no tiene valor.
3. Saneamiento en las ventas forzadas
3.1. Si se vende una cosa en subasta pública voluntaria, como por ejemplo, cuando así lo
han convenido los comuneros de un bien que se divide, en nada se alteran las normas de
la evicción, ya que el procedimiento judicial voluntariamente escogido por las partes
interesadas no significa ningún cambio en la naturaleza del contrato ni en sus efectos.
En cambio, la venta forzosa presenta notables dificultades, tanto porque se discute

sobre la naturaleza de este acto jurídico, como porque intervienen otras personas,
además del comprador y del vendedor. Este asunto ha sido ampliamente examinado por
la doctrina en varios países, por ejemplo, por Planiol y Ripert en Francia, y por Degni
en Italia. La conclusión a l que se llega generalmente es la de que de todas maneras,
independientemente de la polémica sobre la naturaleza jurídica de la venta en subasta
judicial obligatoria, los efectos en cuanto a la evicción y su saneamiento, se producen en
la venta forzosa como en la compraventa voluntaria realizada por los medios normales.
3.2. No sería equitativo, que quien adquiere en una subasta pública, quedara sin protec-
ción en el evento de que un tercero logre reivindicar la cosa. No cabe que pierda la cosa
y el precio que haya pagado por ella. Ciertamente la intervención de la autoridad judi-
cial y la publicidad que necesariamente se da a estas enajenaciones, harán que no sea
frecuente la posibilidad de que se venda una cosa ajena que luego sea reivindicada por
su dueño, pero no se excluye tal eventualidad y, de producirse, de alguna manera se
deberá indemnizar al comprador.
3.3. Quien debe garantizar contra la evicción es el vendedor. En el caso de ventas forza-
das en subasta judicial, se discute si el vendedor el antiguo dueño de la cosa, de la cual
fue desposeído por el embargo, o se han de considerar como vendedores al acreedor o

acreedores que pidieron el embargo, lo obtuvieron y luego reciben el precio de la cosa
rematada, para cubrir con ese dinero sus acreencias; finalmente, hay quien sostiene que
vendedor es el Juez o el Estado que hace justicia.
Indudablemente, aunque se considere, que el juez es el vendedor, de ninguna manera

podrá pedirse a quien ejercita justicia y actúa aplicando la ley, que deba indemnizar al
comprador que llega a ser privado legalmente de la cosa subastada. Nadie sostiene una
teoría tan absurda de responsabilizar al juez que cumple con su deber correctamente. Si
no hubiera procedido legalmente, podrá tener una responsabilidad por daños y perjui-
cios, pero esto nada tiene que ver con el saneamiento de evicción.
Tampoco parece admisible la opinión de que el acreedor o acreedores sean quienes

venden. Ellos han solicitado obtenido la venta, pero no ha pasado a ellos la propiedad
del deudor cuyo bien se ha embargado. En cuanto a la indemnización al comprador,
tampoco puede recaer, al menos directamente y en todo caso, sobre los acreedores que
reciben el precio, sino sobre el dueño del bien que se subasta, quien, en caso de saber
que no es dueño o que hay alguien de mejor derecho, debe comunicarlo al juez.
3.4. Corresponde, pues, al dueño de la cosa que se ha embargado, el compensar al com-

prador que hay sido privado de ella por sentencia judicial.
Sin embargo, hay que considerar que, muchas veces este deudor será insolvente (por
esto se ha llegado al extremo del embargo y remate), y por otra parte, los acreedores que
hayan recibido el precio, quedan satisfechos respecto de sus créditos, mientras que el
deudor ha perdido la cosa y el precio, y si tiene éste que indemnizar al comprador, se
halla en una situación de extrema desventaja. Por esto, muchos autores sostienen que los
acreedores tendrán que asumir, al menos subsidiariamente, a falta de aptitud del deudor,
la indemnización al comprador, por lo menos si los acreedores sabían que la cosa rema-
tada no pertenecía realmente al deudor ejecutado. Esta solución parece equitativa, aun-
que no encuentro en nuestro derecho positivo un fundamento suficiente para sostenerla.
Sólo por equidad podría exigirse la indemnización al acreedor que recibió un pago que
perjudica al comprador, y supuesto que dicho acreedor haya actuado conociendo o de-
biendo conocer que la cosa rematada no pertenecía realmente al deudor embargado.
4. Efectos de la garantía de evicción
4.1. La garantía que debe el vendedor al comprador consiste en evitar, en cuanto esté de
su parte, la evicción de la cosa, o indemnizar al comprador, si efectivamente fuere
evicto.
La evicción puede significar la pérdida total o parcial de la cosa que ha recibido el com-
prador, como consecuencia de un disposición de autoridad.
Para impedir la evicción, se requiere defender en juicio la propiedad o posesión amena-

zada. Si se trata de un gravamen, como la hipoteca, servidumbres pasivas que sufra la
propiedad como predio sirviente, o derechos de usufructo, uso o habitación reclamados
por terceras personas, lo mismo que si se pretende privar a la cosa vendida de una servi-
dumbre activa que le corresponda como predio dominante, en cualquiera de estas cir-
cunstancias, se ha de seguir el juicio.
Un caso excepcional será el de que, privado de hecho de la posesión, el comprador haya

debido iniciar él como actor la acción para defenderla y que quien pretende arrebatarle
la cosa comprada, oponga excepciones de dominio o de posesión de mejor derecho.
También en este raro caso, la garantía de evicción consistirá en evitar, por los medios
legales, que se consume el despojo de la posesión o la propiedad, y, en caso de no
haberse alcanzado este objetivo, el vendedor deberá indemnizar al comprador.
Por tanto, hay una primera fase en el funcionamiento de la garantía, que consiste en el
auxilio que debe dar el vendedor al comprador para la defensa judicial de la cosa.
4.2. Para que sea posible esta defensa por parte del vendedor, el comprador debe notifi-
car al vendedor sobre la acción judicial que se ha iniciado. El artículo 1783 dice: “El
comprador a quien se demanda la cosa vendida, por causa anterior a la venta, deberá
citar al vendedor para que comparezca a defenderla”.
Hemos de entender que esta citación la ha de ordenar el juez, a petición del comprador.
Por lo menos, siguiendo este trámite normal de actuación procesal, el comprador tendrá
la constancia de que se ha hecho la citación y cuando se ha hecho, para el establecimien-
to de las correspondientes responsabilidades.
Ciertamente, el comprador podría notificar al vendedor sobre el hecho de existir un

juicio, pero esta indicación privada, no permitiría que el comprador exigiera la interven-
ción judicial del vendedor y no sería fácil demostrar la responsabilidad de cada uno.
4.3. Si el comprador omite citar al vendedor, y la cosa fuere evicta, el vendedor no

estará obligado al saneamiento, según establece el inciso segundo del artículo 1783. Es
lógica esta disposición, ya que el comprador que no cumple su obligación, asume sobre
sí toda la carga de la defensa de la cosa, y no puede después pretender que el vendedor
le indemnice.
4.4. El vendedor, debidamente citado, o aunque se haya enterado de modo extrajudicial,

del peligro de la cosa, puede adoptar diversas actitudes: no comparecer, comparecer
sólo él, o comparecer conjuntamente con el comprador.
Si el vendedor, debidamente citado, no interviene en el juicio, está faltando a su obli-

gación, y tendrá que sobrellevar todas las consecuencias negativas de la eventualidad
pérdida del juicio y de la propiedad por parte del comprador. Solamente disminuiría su
responsabilidad, si también el comprador hubiere faltado a la debida diligencia en la
defensa de la causa, pues entonces la equidad obliga que compartan ambos la pérdida.
Por ejemplo, el comprador que ha sido demandado por un tercero que trata de reivindi-
car la cosa, no ha opuesto ninguna excepción, o ha prescindido de una excepción que
habría salvado su derecho, como la prescripción adquisitiva de su vendedor, y solamen-
te después hace citar al vendedor.
4.5. El vendedor que asume el juicio en defensa de la cosa y logra vencer, habrá cum-
plido su obligación de saneamiento. Las costas del juicio son de cargo del vendedor, y
eventualmente, si ha ganado, con costas, las pagará el tercero que pretendía injustamen-
te apoderarse de la cosa vendida.
4.6. En cambio, “si el vendedor no opone medio alguno de defensa, y se allana al sa-
neamiento “deja en libertad al comprador para que sea él quien siga el juicio, pero en
caso de perder el juicio, no tiene derecho el comprador a que el vendedor pague las
costas, ni tampoco puede percibir los frutos. En esta hipótesis, el tercero, que gana el
juicio estaba en su derecho al demandar y el comprador ha asumido el riesgo de los
gastos del juicio, por esto, no puede descargarlos en el vendedor. Éste tendrá solamente
que devolver al comprador el precio que hubiere recibido, ya que no sería justo que
perdiera la cosa y el precio que pagó por ella (Cfr. artículo 1785).
4.7. Teniendo en cuenta estas diversas situaciones, se establece la responsabilidad del

vendedor por la garantía de evicción; ahora bien, en los casos en que la defensa judicial
no ha sido suficiente para salvar la cosa, es decir, si se pierde el juicio ¿qué tendrá que
indemnizar el vendedor?
Responde el artículo 1787: “El saneamiento de evicción, a que está obligado el vende-
dor, comprende: 1. La restitución del precio, aunque la cosa, al tiempo de la evicción
valga menos; 2. La de las costas legales del contrato de venta que hubieren sido satisfe-
chas por el comprador; 3. La del valor de los frutos, que el comprador hubiere sido
obligado a restituir al dueño; sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 1785; 4. Las
costas que el comprador hubiere sufrido a consecuencia y por efecto de la demanda; sin
perjuicio de lo dispuesto en el mismo artículo; y, 5. El aumento de valor que la cosa
evicta haya tomado en poder del comprador, aún por causas naturales o por el mero
transcurso del tiempo”.
4.8. Estas reglas del artículo 1787 son equitativas, pero todavía se matizan con algunas
limitaciones o excepciones que se enumeran en los artículo siguientes; es preciso, en
efecto, distinguir los casos de buena y mala fe, y tomar en consideración que el tercero
que ha vencido en el juicio puede asumir algunas obligaciones o tener especiales dere-
chos; finalmente, se prevé el caso de la evicción de la cosa vendida forzosamente, en
remate judicial u otra situación análoga.
Sobre las costas ya hemos dicho que el artículo 1785, las atribuye en principio al vende-
dor, pero pueden pasar a ser una carga del comprador, cuando él no ha cumplido su
obligación o se ha empeñado inútilmente en defender lo que el vendedor consideraba
indefendible (por eso se allana o no opone excepciones). El artículo 1787, agrega que
las costas de la misma venta, que haya cubierto el comprador, deben ser reembolsadas
por el vendedor. Las costas del juicio serán de cargo del vendedor, salvo lo previsto en
el artículo 1795: si la sentencia negare la evicción, el vendedor no estará obligado a la
indemnización de perjuicios que la demanda hubiere causado al comprador, sino cuando
fuere imputable a hecho o culpa del vendedor”. Entre esos perjuicios los más evidentes
serán las costas del juicio, aunque también puede haber otros, como los derivados de la
privación momentánea de la propiedad, la paralización de actividades industriales en
una fábrica, la pérdida de frutos, de clientela, de confianza, etc., por el juicio. Pues bien,
estos riesgos ya corren a cargo del comprador, salvo que el vendedor haya sido el cau-
sante del juicio, por ejemplo, por no haber exhibido oportunamente títulos u otras prue-
bas que habrían disuadido de la acción al demandante.
4.9. La variación del valor de la cosa entre el momento de la venta y el tiempo de la

evicción, plantea problemas similares a los anteriormente expuestos. En principio el
comprador debe ser indemnizado por todo el monto que la cosa tenga al momento en
que la pierde, porque habiendo sido dueño hasta ese momento, los aumentos le corres-
ponden de pleno derecho; algunos dependerán de su trabajo, cultivo o cuidado de la
cosa y, tal vez, suponen incluso gastos de producción. Hay aumentos de valor por el
simple transcurso del tiempo, como los de un árbol por su natural crecimiento, la madu-
ración de una sementera, etc., y otros que son aparentes y corresponden más bien a la
devaluación de la moneda o la plusvalía de terrenos y casas por el simple aumento de la
población. En cualquiera de estos supuestos, es lógico que los aumentos de valor bene-
ficien al dueño, y que sea indemnizado el comprador, cuando pierde por evicción, lo
que compró.
Ahora bien, si el aumento de valor de la cosa depende de mejoras introducidas por el

comprador, el vendedor debe indemnizarle solamente por las mejoras necesarias o
útiles, según dispone el artículo 1789. Si se trata de mejoras voluptuarias, se seguiría,
por tanto, la regla general para la restitución prevista a propósito de la reivindicación
que solamente tendría derecho el que las hizo, de separar los elementos útiles, sin causar
daño a la cosa, es decir, dejándola en igual estado a como la recibió. Pero aún las mejo-
ras voluptuarias deberá pagar el vendedor, si actuó éste de mala fe, por cuanto así lo
ordena el mismo artículo 1789 en su inciso final.
4.10. “El aumento de valor debido a causas naturales -dice el artículo 1790-, debido a
causas naturales o al tiempo, no se abonará en lo que excediere a la cuarta parte del
precio de la venta; a menos de probarse mala fe en el vendedor; en cuyo caso estará
obligado a pagar todo el aumento de valor, de cualesquiera causas que provenga”. Aquí
se comprueba una vez más, la voluntad del legislador de sancionar duramente la mala
fe, cargando una responsabilidad total en quien proceda así. En cambio la limitación de
la responsabilidad solamente hasta la cuarta parte del precio de venta, se debe a una
consideración de equidad: los aumentos naturales pueden tener una causa remota en el
buen manejo de la cosa por parte del vendedor, que la hizo y la entregó apta para produ-
cir o aumentar de valor.
4.11. Ya hemos expuesto las dificultades que presenta el saneamiento por evicción
cuando la cosa fue vendida por orden judicial, en subasta pública. El artículo 1791,
siguiendo un criterio de equidad, establece que la indemnización que se deberá al com-
prador en estos casos, se limitará a sólo el precio que pagó por la cosa.
4.12. Hemos hablado de las mejoras o del aumento de valor de la cosa evicta, pero tam-
bién puede suceder lo contrario: que esté desmejorada al momento en que el vendedor
tenga que indemnizar al comprador despojado. Esta hipótesis está resuelta por el artícu-
lo 1788: “Si el menor valor de la cosa proviniere de deterioros de que el comprador ha
sacado provecho, se hará el debido descuento en la restitución del precio”, por ejemplo,
el comprador ha talado y vendido un bosque, o ha vendido mercancías que estaban en
proceso de producción al momento de recibir la industria que compró, etc. Es equitativo
que el vendedor descuente esos valores, ya que de otro modo el comprador recibiría dos
veces la ganancia.
Es obvio, por tanto, que si la cosa ha disminuido de valor al momento de la evicción, sin
que el comprador se haya beneficiado de esas disminuciones, el vendedor tendrá que
indemnizarle por el valor total, es decir por el precio que recibió. Por ejemplo, si se ha
vendido ganado y éste, por el transcurso del tiempo y su natural envejecimiento ha
perdido valor, el vendedor de todas maneras tendrá que restituir el precio íntegro que
recibió del comprador evicto.
4.13. Las normas legales sobre saneamiento de evicción pueden ser modificadas por
convenio entre las partes, al momento de celebrar la compraventa, sea aumentando el
rigor de la responsabilidad del vendedor, sea atenuándolo o incluso, exonerando al ven-
dedor de esta obligación. Sin embargo la total eliminación de la responsabilidad por
evicción, no puede ser absoluta, ya que implicaría exonerar de las responsabilidades
incluso si hubo mala fe, o actuó el vendedor con dolo, y esto sería contrario al orden
público: no se puede exonerar totalmente al vendedor, quien por lo menos tendrá que
responder por el precio recibido.
Al respecto, Borda enseña que puede aumentarse la responsabilidad del vendedor, pero
es difícil, porque ya la ley protege suficientemente al comprador; el supuesto se resolve-
ría en una cláusula penal. Por el contrario, es usual limitar la responsabilidad del vende-
dor, pero no se puede excluirla por los actos propios de él, ya que esto equivaldría a
condonación del dolo futuro, lo que resulta inadmisible. En la duda, las cláusulas que
modifiquen estas responsabilidades deben interpretarse restrictivamente, así, Rezzonico
y Degni se refieren a que las cláusulas genéricas y de estilo, no suelen surtir ningún
efecto, y es necesario que la voluntad de los contratantes se manifieste de modo expreso
y concreto. También Planiol excluye la posibilidad de que por estos pactos entre com-
prador y vendedor, se llegue a extremos contrarios al orden público, como sería el caso
de que se permitiera al vendedor volver a vender la cosa a otro. Este autor admite que
pueda exonerarse de la obligación de intervenir en el juicio de evicción, pero no de
devolver al comprador el precio y de indemnizarle los perjuicios; considero, sin embar-
go, que en nuestro derecho no habría inconveniente en exonerar de la indemnización de
perjuicios, siempre que no fueran causados por actuación dolosa del vendedor, ya que la
renuncia de derechos se permite mientras no perjudique a terceros o vaya contra el or-
den público.
4.13. El artículo 1782 de nuestro Código Civil declara que “Es nulo todo pacto en el que
se exima al vendedor del saneamiento de evicción, siempre que en ese pacto haya habi-
do mala fe de parte suya”. Se deduce a contrario sensu, que cuando no hay mala fe, el
pacto es lícito. Incluso de modo tácito, el comprador puede exonerar al vendedor de tal
obligación, como cuando el comprador demandado por un reivindicador se abstiene de
hacer conocer esta circunstancia al vendedor, o por su sola decisión se allana o resuelve
el comprador comprometer el litigio en árbitros, o llega a una transacción con el deman-
dante, sin intervención del vendedor (artículo 1786). También el inciso tercero del artí-
culo 1792 prevé que el vendedor no deberá restituir el precio, si el que compró lo hizo a
sabiendas de ser ajena la cosa, o si “expresamente tomó para sí el peligro de la evicción,
especificándolo”. Aparece, pues, claramente que si es posible el pacto que excluye la
garantía, pero se ha de hacer expresamente, “especificando”, el riesgo que corre el com-
prador, y en ningún caso admitiendo el dolo o la mala fe del vendedor.
Degni agrega a lo dicho, que también tiene derecho el comprador que haya llegado a ser
dueño por otro título que el de venta; por ejemplo, porque hereda del verdadero dueño.
Por razón natural y por los antecedentes del derecho romano, el comprador puede re-
clamar la garantía de evicción. Estos casos, que a primera vista pueden parecer muy
raros, se producen con relativa frecuencia en las ventas y en las particiones.
4.15. Un asunto poco tratado por los autores y que merecería mayor atención en la
actualidad, consiste en la evicción producida por actos soberanos de la autoridad, por
ejemplo, por ordenanzas municipales. La lógica y la equidad conducen a pensar que si
el vendedor conocía del peligro de expropiación municipal (por ejemplo para una am-
pliación de calle), o que se hallaba en trámite una ordenanza que prohíbe la construcción
o la limita o exige ciertas características onerosas, etc., y no puso en conocimiento del
comprador estas circunstancias, no sería justo que el comprador sufra las consecuencias
de tales actos de autoridad que tal vez inutilizan la propiedad para el objeto que se pro-
ponía, y ha de ser el vendedor de mala fe quien deba indemnizarle, si no recibe ya una
suficiente indemnización de la entidad pública.
5. Características de la acción de saneamiento
5.1. Además de lo ya dicho, hay que mencionar que la acción de garantía se considera
indivisible en sí misma, aunque sea divisible el pago de las indemnizaciones a que
diere lugar.
5.2. La indivisibilidad de la acción, que se declara en el artículo 1780, significa que

puede proponerse in solidum contra cualquiera de los herederos del vendedor. Pero
desde que la obligación de amparar al comprador en la posesión se transforma en la
obligación de indemnizarle en dinero, se divide esta acción; y cada heredero es respon-
sable solamente a prorrata de su cuota hereditaria.
Lo mismo sucede si han sido varios los vendedores por un solo acto de venta de una
cosa, que luego resulta evicta. El comprador podrá pedir a cualquiera de ellos, que salga
a su defensa. Ahora bien, la equidad, obliga a que todo tengan conocimiento del juicio,
y puedan defender sus intereses: no sería justo que el juicio conocido y seguido sola-
mente por uno de los herederos o de los vendedores, pudiera traer luego consecuencias
perjudiciales a quienes no tuvieron la oportunidad de defenderse.
Si se ha citado a todos los herederos del vendedor o a todos los vendedores, y solamente
uno o algunos intervienen en el juicio, la sentencia obligará a todos, tiene efectos de
cosa juzgada para todos porque pudieron defenderse y algunos no lo hicieron. Pero, si
alguno no es citado, naturalmente no se le puede extender a él el efecto de la cosa juz-
gada.
Las reglas que hemos considerado a propósito de la evicción parcial de una cosa, son
igualmente aplicables al caso de que se hayan vendido en único acto varios objetos. Si
el comprador llega a ser despojado jurídicamente de uno de tales objetos, tiene derecho
de exigir al vendedor que le defienda en el juicio y si la sentencia es desfavorable, a que
le indemnice por tal especie, que ha perdido por causa imputable al vendedor. Ahora
bien, si las varias cosas que se vendieron conjuntamente forman un todo indivisible, por
lo menos funcionalmente hablando, en cuanto a la utilidad que deben prestar al compra-
dor, éste podrá devolver las cosas que no perdió en el juicio y pedir la devolución del
precio total y la indemnización proporcional a la parte evicta.
5.3. La acción de saneamiento por evicción es de aquellas que prescriben en menor

tiempo de lo previsto en general para las acciones judiciales. El corto plazo de cuatro
años se explica considerando que será muy raro que surja un juicio sobre la propiedad o
posesión de lo vendido y sea imputable al vendedor por actos suyos anteriores a la ven-
ta. El comprador que es demandado posteriormente (pasados los cuatro años desde que
adquirió), lo será por circunstancias que dependan de él y no de su antecesor en el do-
minio; o por lo menos, habrá tenido este tiempo de cuatro años, que es suficiente para
consolidar sus derechos o estar en aptitud de defenderlos por sí mismo.
La prescripción breve de la acción (en cuatro años), se refiere solamente a la obligacio-

nes del vendedor de intervenir judicialmente en defensa del comprador; en cambio, su
obligación de indemnizarlos, devolviendo el precio recibido y compensando perjui-
cios, perdurará por el tiempo normal en que prescriben las acciones, que es de diez años,
para las acciones ordinarias. El artículo 1796 dice: “Se contará el tiempo desde la fecha
de la sentencia de evicción; o si ésta no hubiere llegado a pronunciarse, desde la restitu-
ción de la cosa”. La primera parte es clara una vez que el juez ha ordenado entregar a un
tercero la cosa comprada, el comprador despojado puede reclamar a su vendedor la
devolución del precio y el pago de indemnización durante diez años, transcurridos los
cuales habrá prescrito también esta acción. En cambio no resulta claro aquello de que, si
no “llegare pronunciarse sentencia”, correrá el plazo de prescripción “desde la restitu-
ción de la cosa”. No resulta nítido el sentido, puesto que para que haya evicción se re-
quiere de sentencia (o de otro acto de autoridad equivalente), y no se ve a primera vista
cuando podrá existir una “restitución de la cosa”, que sin embargo origine derecho de
demandar al vendedor el precio a indemnización. Probablemente se refiere la ley al caso
de que el vendedor, citado con la demanda de evicción, reconozca el derecho del de-
mandante, se allane y origine así la entrega de la cosa vendida al demandante.
CAPÍTULO VIII
GARANTÍA POR VICIOS REDHIBITORIOS
1. En qué consisten los vicios redhibitorios
1.1. Así como el vendedor debe garantizar en el plano jurídico que el comprador tendrá
la propiedad y la pacífica posesión de la cosa, en cuanto depende de aquél, también está
obligado a garantizar que la cosa vendida carece de vicios redhibitorios.
Se entiende por vicios redhibitorios los defectos de la cosa vendida, que la hacen im-
propia para su objeto; agregando la doctrina que estos vicios deben ser graves y ocul-
tos.
Con precisión señala el artículo 1798 que: “Son vicios redhibitorios los que reúnen las
cualidades siguientes: 1. Haber existido al tiempo de la venta; 2. Ser tales que por ellos
la cosa venida no sirva para su uso natural, o sólo sirva imperfectamente, de manera que
sea de presumir que, conociéndolos el comprador, no la hubiera comprado, o la hubiera
comprado a mucho menos precio; y, 3. No haberlos manifestado el vendedor, y ser tales
que el comprador haya podido ignorarlos, sin negligencia grave de su parte, o tales que
el comprador no haya podido fácilmente conocerlos en razón de su profesión u oficio”.
Queda claro en esta definición, que el carácter de “ocultos”, se refiere al conocimiento

real o posible del comprador. Es secundario el hecho de que el vendedor los haya co-
nocido o no; si los conocía, debía manifestarlos al comprador, salvo que fueran tan
evidentes que no se requería ninguna observación.
La omisión por parte del vendedor de manifestar los vicios de la cosa al comprador,
constituye mala fe y le responsabiliza como a todo el que actúa de mala fe. Esta actitud,
puede llegar al extremo de engañar expresamente, de ocultar, disimular o mentir sobre
las condiciones de la cosa, con la intención de perjudicar al comprador, y entonces se
configura la actitud dolosa, que acarrea la máxima responsabilidad.
El conocimiento del comprador, ha de ser real o posible. Esto se refiere al momento

de la compraventa o de recibir la cosa; dicha ignorancia puede perdurar más o menos
tiempo, pero se supone que quien compra algo lo usa y se entera de si es o no apta la
cosa para el uso normal. Si al momento mismo de recibir el objeto comprado se percata
el comprador de que adolece de algún vicio, debe reclamar, negarse a recibir o exigir
que se sustituya el objeto o se repare, si es posible.
1.2. El desconocimiento de los vicios redhibitorios se parece, pero no se confunde, al

error esencial, que produciría la nulidad del contrato. Si se entrega una cosa distinta de
la que se ha pretendido contratar, habría error esencial, tal vez por actuación dolosa del
vendedor, y el contrato sería nulo. En cambio, en el vicio oculto, no se da una cosa, por
otra, no es un objeto totalmente distinto del contratado, sino el mismo, pero que encierra
defectos, imperfecciones, daños, que lo hacen inservible total o parcialmente. El error

esencial da origen a la acción para pedir el cumplimiento del contrato o para la anula-
ción del mismo. La diferencia entre demandar por vicios ocultos o por error esencial
consiste sobre todo el tiempo en que prescriben estas acciones.
1.3. La utilidad de la cosa que ha de garantizar el vendedor es la del “uso natural”,

como dice el artículo que estamos comentando. Por tanto, si se compra algo con una
finalidad subjetiva del adquirente, que se sale de ese uso normal, no tendrá el vendedor
que garantizarle, salvo que en el contrato se haya especificado esta finalidad peculiar -
que no sería la normal-. Por ejemplo, si se vende una casa de habitación, ha de tener la
fortaleza suficiente para soportar el peso de los muebles y personas que suelen ocupar
una casa de este tipo, pero no se podría achacar a vicio oculto el que los pisos o las
paredes resulten insuficientes para soportar un depósito de cemento, hierro u otros
materiales acumulados en cantidad inusual en un domicilio particular. Pero si entre los
contratantes se ha convenido en que el edificio va a ser destinado a bodega de materiales
pesados, el vendedor tendría que manifestar la debilidad de la construcción para ese
objeto, y si, luego se demuestra que la ruina se ha producido por la debilidad no adverti-
da, estaríamos ante un vicio redhibitorio.
1.4. La existencia del vicio “al momento de la venta”, debe entenderse como una pre-
sencia al menos causal o potencial. La enfermedad de un animal puede no manifestarse
el momento de la venta y presentar sus síntomas inmediatamente después, llevándolo a
la inutilidad para su servicio natural, o la muerte. La dificultad estará en la prueba, pero
normalmente se establecen estas circunstancias por medio de la intervención de peritos,
de inspección judicial y de razonables deducciones o precisiones. Las leyes especiales
de sanidad, de medicinas, de alimentos, en muchos países, e incipientemente también en
el nuestro, procuran precisar estas circunstancias que permiten calificar los vicios ocul-
tos de estas cosas y de otras similares.
1.5. Pero las leyes, por meticulosas que sean, no pueden enumerar los múltiples defectos
que pueden tener los diversos objetos de la compraventa; en esto ha de primar el sentido
común, las costumbres honradas y la jurisprudencia que puede precisar muchos detalles
imprevisibles.
Planiol señala que el vendedor debe entregar la cosa, tal como la conoció el comprador,
y a su vez, el vendedor, en principio, si tiene que devolver lo comprado, ha de devolver-
lo en el estado en que lo recibió. Si entre el momento en que se llegó al acuerdo de
voluntades y el de la entrega de la cosa, ésta se ha deteriorado o se han descubierto
vicios, el vendedor debe repararla, reemplazarla, o advertir al comprador, para llegar a
un convenio definitivo que satisfaga a ambas partes.
1.6. Los vicios redhibitorios se refieren a cualidades intrínsecas de las cosas, y no a su

situación jurídica, que originaría más bien la garantía de evicción. Así, en la venta de
una finca, la “calidad de propia”, es una calidad jurídica y una sentencia ha declarado
que no puede concebirse como un vicio redhibitorio. Sin embargo, en algunos casos,
puede considerarse como vicio redhibitorio, una situación jurídica que era desconocida
por el comprador y que invalida la cosa para el uso normal: en una sentencia de la Corte
Suprema se reconoce como vicio oculto en la venta de una finca rural, la existencia en
ella de dos lotes de terreno que se encontraban ocupados arbitrariamente por injustos
poseedores, quienes impedían de hecho la ocupación y cultivo de la hacienda. En este

caso, lo sorprendente es que la presencia de estos invasores haya sido desconocida por
el comprador, o que no haya estado en capacidad de conocer; pero el vendedor, que sí lo
sabía, debió advertir al comprador y no lo hizo. Otro caso en que se ha admitido como
vicio redhibitorio una situación jurídica, consistió en la venta de un solar como rural,
mientras que meses antes de la venta, una ordenanza municipal lo había declarado como
urbano y afectado para el ensanche de una calle; el comprador que ignoraba esta situa-
ción, la conoció solamente después de inscrita la escritura, mientras que el vendedor lo
sabía perfectamente y calló, por lo que la Corte rescindió el contrato.
1.7. El desconocimiento de una cosa no se puede probar de modo directo; este hecho
negativo e interior, propio del pensamiento humano, no admite prueba directa. Pero se
admiten ciertas presunciones: el que ejerce una profesión u oficio, no ignora las cuali-
dades normales de los objetos que continuamente se emplean en su respectivo trabajo.
1.8. En una sentencia se dice que en estos juicios se ha de tener en cuenta los dictáme-
nes de peritos, ya que, si los vicios son ocultos, no pueden ser apreciados por las perso-
nas profanas ni son suficientes las declaraciones de testigos.
1.9. La gravedad del vicio es otra cualidad que tanto la doctrina como las leyes exigen.
Pero esta gravedad es relativa: se considera tal, la que impide el uso normal, o lo dismi-
nuye considerablemente. Un punto de referencia es el de considerar que la cosa no
habría sido comprada o que el comprador no habría pagado el precio que pagó, en caso
de conocer el vicio. Seguimos en el plano de los hechos interiores, espirituales, del
pensamiento y la voluntad, que no se conocen de modo directo, sino a través de signos o
de presunciones. En la apreciación de la gravedad, difieren las opiniones de los autores.
Rezzonico considera acertadamente, que Cicerón y Pothier exageraban al decir que el
vendedor debía manifestar “todos” los defectos de la cosa, mientras que Tromlong y
muchos autores modernos, se atienen a la apreciación normal de lo que no se compraría
si se conocieran tales vicios.
Aunque la buena o la mala fe se toman en consideración para los efectos de las indem-
nizaciones, propiamente no forman parte de la noción misma de vicio redhibitorio: no
importa que el vendedor haya o no conocido el defecto, en cualquier caso debe respon-
der, pues se trata de una responsabilidad objetiva propia de este contrato, aunque no
haya culpa por parte del vendedor.
1.10. La indemnización de perjuicios puede provenir de un contrato o también de un

cuasidelito. Si hay contrato, lo lógico es fundarse en él para reclamar, pero la jurispru-
dencia ha reconocido que “la existencia del contrato no veda para fundar la acción en
cuasidelito”, pues ambas son fuentes de las obligaciones.
1.11. En nuestro Código de Comercio hay algunas normas que precisan lo relativo a los
vicios redhibitorios para los contratos mercantiles, o amplían en algún aspecto el con-
cepto, como sucede con el artículo 181 que trata de las averías sufridas por las mercade-
rías en viaje: si las deterioran de tal modo que no sirvan para el uso a que son destina-
das, se resuelve el contrato. Si no son tan graves, el comprador debe recibirlas mediante
una justa disminución del precio.
2. Acciones a que dan origen los vicios redhibitorios
2.1. La acción redhibitoria propiamente dicha, se dirige a anular el contrato de compra-

venta, devolviéndose el precio al comprador y la cosa al vendedor, además de establecer
indemnizaciones cuando haya lugar a ellas.
Pero también se confiere al comprador la potestad de escoger y demandar la disminu-

ción del precio, perseverando la vigencia del contrato; esta es la acción llamada “esti-
matoria” o “quanti minoris”.
2.2. En principio, corresponde al comprador optar por la una o la otra acción, aunque la
ley, solamente concede la acción de rebaja del pecio, cundo los vicios no son de mucha
consideración. También el juez podría moderar la pretensión del comprador y conceder-
le solamente la rebaja, cuando no considere que la cosa es totalmente inútil o gravemen-
te inadecuada para su objeto o finalidad natural.
2.3. Ambas acciones se han de tramitar en juicio ordinario, por lo cual no podrían
oponerse como excepción en un juicio ejecutivo.
2.4. El artículo 1797 dice: “Se llama acción redhibitoria la que tiene el comprador para
que se rescinda la venta o se rebaje proporcionalmente el precio, por los vicios ocultos
de la cosa vendida, raíz o mueble, llamados vicios redhibitorios”.
Y en el artículo 1808 leemos: “Si los vicios ocultos no son de la importancia que se
expresa en el numeral 2o. del artículo 1798, no tendrá derecho el comprador para la
rescisión de la venta, sino sólo para la rebaja del precio”.
Por tanto, para la acción rescisoria por vicios ocultos, se requiere que éstos sen realmen-
te graves, tales que inutilicen la cosa par su uso natural, o lo disminuyan hasta el punto
que el comprador, no lo habría comprado si los hubiera conocido, o por lo menos, la
hubiera comprado sólo a un precio mucho menor. Si los vicios reúnen estas cualidades,
dan la opción al comprador, de escoger entre la rescisión o la rebaja; si no son tan gra-
ves, solamente puede demandar el comprador la rebaja proporcional del precio.
Con cierta insistencia no necesaria, el artículo 1800 afirma: “Los vicios redhibitorios
dan derecho al comprador para exigir o la rescisión de la venta o la rebaja del precio,
según mejor le pareciere”. Pero debemos entender esto dentro del contexto legal, es
decir, solamente si se trata de vicios realmente graves, ya que para las leyes, según el
artículo 1808, no tiene otra salida que la acción estimatoria o quanti minoris, de rebaja
del precio.
2.5. A las dos acciones se acumula la indemnización de perjuicios, siempre que se

prueben. Por ejemplo, la rescisión de la compraventa de una casa, puede significar la
demora en instalar una industria, con el consiguiente lucro cesante; la anulación de la
venta de un alimento para animales, puede traer consigo la indemnización por la muerte
de los animales que comieron el alimento defectuoso. En la acción de rebaja del precio,
cabe igualmente la indemnización, por ejemplo, en varios casos de venta de vehículos,
se ha llegado por vía de transacción o de sentencia judicial a la rebaja, indemnizando,
además, al comprador, que perdió su negocio de taxista o de transporte de mercancía

durante el tiempo necesario para poner el vehículo en condiciones de servir.
2.6. Sucede a veces que la cosa viciada es revendida a otro, y el nuevo comprador que
descubre el vicio, puede demandar tanto a su inmediato vendedor, como al remoto.
El vendedor inmediato, puede citar a comparecer en el juicio y defenderle, a quien le
vendió la cosa y debe cumplir su garantía. Esto es similar a lo que sucede con la garan-
tía de evicción. Desde luego, el segundo comprador que ya optó por la acción estimato-
ria, no podría intentar después la otra, la rescisoria: se trata de una opción que debe
tomar una vez y estar a las consecuencias. Pero no veo inconveniente para que, por vía
de transacción, si se ha demandado la rescisión, se admita que continúe en vigencia el
contrato contentándose con la rebaja y la indemnización de perjuicios, que podría con-
venirse en la misma audiencia de conciliación o en otro estado del juicio, antes de sen-
tencia ejecutoriada. Planiol señala que también puede el último comprador dirigir su
acción contra el inmediato vendedor y que éste a su vez, después de satisfacer al com-
prador, puede repetir la acción contra su antecesor en el derecho, contra su propio ven-
dedor. Téngase en cuenta que esta posibilidad de acciones sucesivas o de dirigirse a un
predecesor en el derecho, se refiere solamente a la serie de personas que han recibido la
cosa por compraventa o por otro título oneroso (permuta, dación en pago, etc.), ya que
no hay lugar a la acción de garantía contra el donante. Pero, si en la serie de personas
que fueron dueños de la cosa, se interpone una donación, no obsta para que el último
comprador pueda dirigirse a los antecesores en el dominio tanto anteriores a la donación
como posteriores a ella; el único que no está sujeto a la garantía es el donante, pero los
demás deben responder.
2.7. La indemnización de perjuicios supone culpa o dolo por parte del vendedor. El
artículo 1791 así lo declara: “Si el vendedor conocía los vicios no los declaró, o si los
vicios eran tales que el vendedor haya debido conocerlos por razón de su profesión u
oficio, estará obligado no sólo a la restitución o rebaja del precio, sino a la indemniza-
ción de perjuicios. Pero si el vendedor no conocía los vicios, ni eran tales que por su
profesión u oficio debiera conocerlos, sólo estará obligado a la restitución o rebaja del
precio”. Es decir que, la culpa o el dolo originan la indemnización de perjuicios, y a
falta de ellos, solamente hay la responsabilidad objetiva que obliga a la rescisión (con
devolución de precio y de la cosa), o la rebaja del precio.
2.8. Otro caso en que no cabe la acción rescisoria, se produce si la cosa ha perecido
después de perfeccionado el contrato de venta, tal como lo prevé el artículo 1803: “no
por esto perderá el comprador el derecho que hubiera tenido a la rebaja del precio, aun-
que la cosa haya perecido en su poder y por su culpa”. Es decir, que la responsabilidad
contractual objetiva del vendedor, no desaparece con la extinción de la cosa, aunque,
como es obvio no podrá restituirse lo que ya no existe, de suerte que solamente queda,
en tal caso, la acción de rebaja del precio. Y en cuanto a la indemnización de perjuicios
si ha perecido la cosa, el artículo 1802 en el inciso final se remite a lo dispuesto en el
artículo 1801, con lo cual, entra en consideración la culpa del vendedor: si ocultó el
vicio, o debió conocerlo, tendrá que indemnizar, pero si no tuvo culpa, solamente deberá
admitir la rebaja del precio.
2.9. Hay que considerar los efectos de la acción rescisoria frente a terceros que hayan
adquirido algún derecho del comprador. Si el comprador ha vendido una parte de la
cosa, o la ha hipotecado, si ha constituido un derecho de uso o habitación a favor de un

tercero; parece evidente que ya no está en capacidad de exigir la rescisión del contrato,
salvo que él sanee la cosa, que la ponga en la misma situación en que la recibió, levan-
tando la hipoteca, eliminando los derechos reales establecidos, etc. Como esto muchas
veces resultará imposible, realmente no podrá exigir otra cosa que la rebaja del precio y
la indemnización de perjuicios según las reglas ya expuestas pero no alcanzará la resci-
sión.
2.10. Se plantean algunos, si el comprador puede exigir otras cosas distintas de las que
hemos mencionado, concretamente: que el vendedor repare los daños o defectos de la
cosa o que la reemplace por otra. Estas hipótesis entrarían más bien en las posibles
transacciones a las que pueden llegar las parte voluntariamente. El derecho positivo no
permite al comprador exigir estas formas de reparación y la concesión tanto de la ac-
ción rescisoria como la quanti minoris, juntamente con la reparación en dinero de los
perjuicios culpablemente producidos, excluyen que el comprador exija otras cosas dis-
tintas, como las mencionadas. Sin embargo, Borda y otros autores mencionan que, tra-
tándose de cosas fungibles, el comprador que ha recibido algunas defectuosas, podría
exigir que el vendedor se las cambie por otras que posea en buenas condiciones.
2.11. Nuestro Código de Comercio, además de algunos detalles propios de los contra-
tos mercantiles, señala una norma importante y aplicable a toda compraventa: la regla
de derecho internacional privado por la cual, los vicios ocultos se han de probar apli-
cando la ley del lugar al que han sido destinadas las mercancías vendidas (artículo 191).
CAPÍTULO IX
OBLIGACIONES DEL COMPRADOR
1. Consideraciones generales
1.1. La obligación principal del vendedor consiste en transferir el dominio y posesión de

la cosa vendida, mientras que el comprador se obliga fundamentalmente a pagar el pre-
cio establecido o que se estableciere según las bases fijadas en el mismo contrato. Las
otras obligaciones, de una y otra parte, se dirigen al cumplimiento de las indicadas:
están obligados a la conservación de la cosa, a realizar ciertos gastos de enajenación y
expensas de conservación de la cosa, etc.
Respecto del precio, hemos considerado ya, cómo se determina y las cualidades que
debe tener, llegando así a estudiar lo relativo al precio injusto, desproporcionado, que da
origen a la acción de lesión enorme. En el presente capítulo, expondremos lo relativo al
pago del precio: primero el pago normal, en cumplimiento del contrato, y luego, a la
exigencia de dicho pago por vía judicial, y los efectos de la falta de pago.
Los puntos que se desarrollarán son los siguientes: 1 Pago normal del precio; 2. Lugar y
tiempo; 3. Depósito; 4. Retención; 5. Cláusula de no transferir el dominio;6. Resolución
efectos entre las partes; 7. Resolución: efectos para terceros; 8. Pacto comisorio simple;
9. Pacto comisorio calificado; y, 10. Prescripción del pacto comisorio.
1.2. Esta materia ha evolucionado notablemente desde sus orígenes en el Derecho Ro-
mano, por lo que será necesario partir de una breve consideración histórica, para luego
examinar las diversas doctrinas y lo que impone la equidad, y, finalmente, exponer el
derecho positivo con las precisiones que va aportando la jurisprudencia de nuestros
tribunales.
El vendedor puede asegurar su derecho a cobrar el precio de varias maneras: mediante

prenda o hipoteca de la cosa vendida, cláusula penal, arras, condición suspensiva o
condición resolutoria, reserva de dominio o pacto comisorio bien sea simple o califica-
do.
El comprador, a su vez, puede exigir al vendedor cualquier fianza, prenda o hipoteca,

para garantizar la entrega de la cosa; igualmente, pueden pactar las partes, arras o cláu-
sulas penales a favor del comprador; o que esté reciba la cosa no la pague sino poste-
riormente, o bien, condiciones sorpresivas o resolutorias para beneficio del comprador.
1.3. Hay, pues, una correspondencia entre las obligaciones del uno y del otro, como
conviene un contrato que es precisamente sinalagmático: las obligaciones de una par-
te, tienen como causa las de las otras partes; los dos derechos se equilibran y exigen
recíprocamente su cumplimiento.
Todo lo dicho manifiesta cómo las partes contratantes están en aptitud de modificar
ampliamente las normas generales de los contratos, y concretamente, del de compraven-
ta: el derecho positivo tiene un carácter supletorio y se aplica a falta de especiales
cláusulas establecidas libremente por los contratantes.
2. Pago normal del precio
2.1. Como ya hemos dicho, la compraventa deriva de la permuta: el intercambio directo

de cosas, se facilitó y se complicó a la vez, mediante el uso del dinero. El precio es
fundamentalmente una suma de dinero que se paga por la cosa comprada. Sólo acci-
dentalmente se agrega al dinero alguna otra cosa o servicio, que dan a la compraventa
un carácter mixto, próximo al de la permuta, o terminan desvirtuándola totalmente, si
esas otras cosas adquieren mayor importancia que el dinero.
El pago en dinero se realiza de diversas maneras, como es bien sabido, y los modernos
inventos de la técnica financiera multiplican los medios de pago: títulos de crédito,
letras, pagarés a la orden o simples, cheques, tarjetas de crédito, transferencias electró-
nicas de fondos, órdenes especiales a bancos, transferencias de divisas, etc.
El problema que puede surgir con varios de estos medios modernos de pago, consiste en
la apreciación de sí realmente está pagado el precio cuando se acepta una de estas mane-
ras de pagar o se entienden subordinadas a su conversión efectiva en dinero. En princi-
pio afirmamos que basta que las partes hayan ofrecido y aceptado cualquiera de estos
modos de solución del precio para que sea válido y lícito el pago en esa forma. Sola-
mente existen, a veces algunas limitaciones por motivos de interés público general, que
llevan a los gobiernos a impedir o condicionar ciertos modos de pago, sobre todo cuan-
do se refieren a monedas extranjeras.
2.2. Decía que “en general” el pago está realizado válida y lícitamente, al entregar cual-
quiera de los medios legalmente admitidos y que las partes hayan resuelto aplicar a su
relación contractual. Esto permite, igualmente, que las partes puedan establecer la con-
dición de que tales medios de pago se hagan efectivos en dinero y que solamente cuan-
do se liquiden y conviertan en dinero, se considerará cumplida la obligación de pagar.
Por ejemplo, un cheque, es un medio muy corriente de pago y se da por hecho el pago al
momento en que el vendedor recibe el cheque, pero bien puede establecerse que sólo
cuando sea cobrado en efectivo o acreditado en la cuenta que el vendedor ordene al
banco, sólo entonces se considere hecho el pago. La cuestión tiene suma importancia,
porque en el primer supuesto, si el pago y está hecho al entregar el cheque, no cabe que
el vendedor alegue incumplimiento del comprador, y solamente podrá ejercitar las ac-
ciones para el cobro del cheque, incluso ejecutivamente y llegando si es preciso al em-
bargo de bienes del comprador, entre los cuales puede estar la misma cosa vendida.
“La circunstancia de haberse dado un documento como precio de una cosa, no implica
falta de pago, ya que éste puede hacerse en dinero, valores o especies, según hubieren
convenido los contratantes”, dice un sentencia de la Corte Suprema.
2.3. El pago puede consistir en substituirse en un deuda del vendedor, como se aprecia
en este caso: “Cualquiera que sea la forma de pago estipulada en la escritura de venta, el
precio no puede considerarse pagado sino cuando es completo; y, si por parte del precio
se han obligado, según contrato, a satisfacer los compradores a un mortuoria por lo que
el vendedor había tomado de aquella con anterioridad, tal pago constituye para los obli-
gados parte del precio y su reintegro está sujeto al impuesto con que la ley grava las
sucesiones”.
2.4. En otra controversia, se resolvió que “el pago del precio del objeto comprado me-
diante la entrega de un cheque, es condicional, para el caso de que éste sea pagado, y
por consiguiente no significa la voluntad de los contratantes de sustituir la nueva deuda
a la anterior, y que para ello es necesario que así lo declaren o por lo menos que aparez-
ca indudablemente la intención de novar. No basta la circunstancia negativa de haber el
portador recibido el cheque sin reserva especial de los derechos que le daba el primitivo
contrato”.
2.5. “Constando de la respectiva escritura pública que el comprador pagó de contado el

precio de compra, no se desvirtúa el mérito de esta prueba plena por la consideración de
que, en vez de entregarse dinero, se hayan entregado títulos de crédito con el expreso
consentimiento del comprador”. En forma parecida, una sentencia muy antigua, recono-
ció como verdadero pago, la entrega de una letra de cambio, que recibió el vendedor, sin
objetar nada; y el haber recibido intereses, se considero como un ratificación tácita del
pago.
“Cedido el crédito, precio de un inmueble, el cedente no puede demandar por falta de

pago del precio, la resolución del contrato de compraventa. Resuelto, las cosas vuelven
al estado de derecho en que se encontraban antes de la cesión. Por lo mismo, a no ale-
garse y probarse el haberse alterado, durante la cesión, el estado jurídico del crédito, el
vendedor cedente, resuelta la cesión, puede ejercer todos los derechos provenientes de la
naturaleza del contrato de compraventa”.
De los fragmentos de sentencias que se han transcrito, se puede apreciar la enorme

importancia de la clara determinación por los contratantes, sobre el alcance del precio y
su solución.
2.6. Igualmente, es de trascendencia el predeterminar la prueba del pago. Muchas

veces consta en el mismo contrato y sobre todo, si se ha hecho por escritura pública, se
cuenta con la seguridad de la prueba. Pero en la vida corriente se dan también múltiples
circunstancias en las que surgen dudas y controversias sobre si el precio ha sido o no ha
sido cancelado.
En un caso se llega a la absoluta certeza de que el precio ha sido pagado, por constar
tanto en la escritura pública, como por la coincidente confesión del vendedor, cuanto
por la exhibición de otros documentos probatorios. No siempre se logra una prueba tan
plena, y a veces, precisamente se produce la oposición entre lo declarado en la escritura
y otras pruebas.
No se admite la prueba de testigos para contradecir la declaración del vendedor, hecha

en la escritura pública, de haber recibido el precio.
2.7. Cuestión muy distinta es la de no haberse fijado precio en un contrato en que se

pretende transferir un inmueble, esto configura ese contrato de manera distinta: no es
una compraventa. En una sentencia así se declara aceptando la prueba plena constante
en la misma escritura pública.
En las ventas forzadas, es ante el juez del juicio ejecutivo ante quien debe hacerse el
pago o consignación del precio, sea de contado o a plazos. De esto se sienta acta y este
instrumento público constituye plena prueba del pago.
2.8. Si la escritura consta que se ha pagado una cantidad superior a la convenida

como precio, habrá lugar a la correspondiente devolución.
2.9. En la compraventa de muebles la prueba puede consistir en documentos privados,

confesión de parte, testigos o exhibición de documentos mediante los cuales se haya
pagado, como son los cheques, que hayan sido cobrados o ingresados en una cuenta a
favor del vendedor. Pero queda siempre la posibilidad de discutir sobre el motivo de
estos pagos, si no consta en documento escrito.
2.10. El pago del precio debe ser completo y en caso contrario, el comprador no habrá
cumplido su obligación. Puede el vendedor admitir pagos parciales, pero no está obliga-
do a recibirlos.
La entrega incompleta de la cosa, no autoriza por sí sola a que el comprador deje de

pagar el precio, será preciso constituir en mora al vendedor, pero el comprador no puede
hacerse justicia por mano propia.
3. Lugar y tiempo del pago
3.1. “El precio deberá pagarse en el lugar y el tiempo estipulados, o en el lugar y tiempo
de la entrega, no habiendo estipulación en contrario”, dice el artículo 1812. Luego,
prevalece lo que dispongan las partes, y a falta de determinación, se entenderá que el
pago debe realizarse en el lugar y tiempo de la entrega de la cosa. Esto no significa que
el contrato se perfeccione ese momento, sino que se cumple en tal lugar y tiempo, lo que
ya obligaba a las partes por el mutuo consentimiento que perfeccionó el contrato.
3.2. Si se han estipulado plazos para sucesivos pagos, el comprador que haya cumplido
con los primeros pagos y se atrasa en los subsiguientes, incurre igualmente en mora, con
todas sus consecuencias.
3.3. Si las partes han estipulado intereses para el caso de mora, no significa que se auto-
rice al comprador demorar los pagos, y las consecuencias de la mora substancialmente
serán las mismas que en los casos ordinarios, con la sola diferencia de que tendrá que
satisfacer los intereses pactados; éstos podrán imputarse al pago del perjuicio si esa ha
sido la intención de las partes, y en caso contrario, se acumularán, además de la indem-
nización de los perjuicios que se probaren.
3.4. Si no hay plazo o condición, el pago debe ser inmediato, y al faltar, incurre el deu-
dor en mora. Pero, para hacer efectivas las consecuencias de la mora, el reclamante debe
haber cumplido su propia obligación: si también él ha incurrido en mora, se compensan
las dos conductas ilegales y ninguno puede exigir al otro, salvo que proceda a cumplir o
asegure el cumplimiento de la propia obligación. Esto es lo que se significa con el afo-

rismo de que “la mora purga la mora”.
3.5. Así, si el vendedor no ha entregado la cosa que debía entregar, el comprador

puede abstenerse de pagar el precio, siempre que no se haya convenido el pago adelan-
tado. En un contrato con la administración pública, se entregó y recibió a satisfacción un
parte de la obra contratada, dentro del plazo; el contratista tiene derecho al pago de lo
que fue recibido a satisfacción, más los intereses por la mora en pagar.
3.6. El comprador no sólo está obligado a pagar en el lugar y tiempo establecidos o que
se presumen, sino que también tiene el derecho de realizar el pago, que consolida su
derecho sobre la cosa; por esto, si el vendedor se negara a recibir el precio en la forma
establecida, el comprador puede consignarlo en un juzgado y la consignación, una vez
aceptada, produce el efecto de solución de la obligación. El juez deberá calificar, en
caso de oposición a recibir el precio, si existe la obligación y si se está cumpliendo en
debida forma. No se admite el pago por consignación de una simple promesa de venta
de inmueble, no efectuada por escritura pública, y que no ha surgido ninguna obligación
y no puede constreñirse al dueño a que venda lo que realmente no ha prometido en
debida forma.
No se autoriza el depósito judicial del precio alegando que falta la entrega total o parcial
de la cosa. El incumplimiento de la entrega de la cosa por parte del vendedor da derecho
a las acciones alternativas para exigir esa entrega o para la resolución del contrato, en
ambos casos con indemnización de perjuicios, pero no está prevista la consignación
judicial del precio para tales circunstancias.
La mera posibilidad de que pudiera deducirse una acción de dominio, no da derecho al

comprador para solicitar la autorización de depositar el precio de la cosa vendida.
3.7. Esta obligación fundamental del comprador, de pagar el precio en el tiempo y lugar
debidos, admite dos excepciones, previstas en el mismo artículo 1812: “Con todo, si el
comprador fuere turbado en la posesión de la cosa, o probare que existe contra ella una
acción real de que el vendedor no le haya dado noticia antes de perfeccionarse el contra-
to, podrá depositar el precio con autorización del juez, y durará el depósito hasta que el
vendedor haga cesar la turbación o afiance las resultas del juicio”.
3.8. Ya hemos estudiado lo relativo al saneamiento por evicción: la obligación del ven-
dedor de dejar indemne al comprador que haya sido privado judicialmente de la cosa
comprada por alguna causa anterior al contrato. Aquí se aplica el mismo principio, a los
casos en que se haya privado de la posesión de la cosa al comprador, o de que exista un
fundado motivo de temer que la perderá, por una acción judicial de carácter real. Nóte-
se, que el derecho del comprador a realizar el depósito del precio, con permiso del juez,
se produce solamente si el vendedor le ha ocultado estas posibles acciones de terceros;
pero en el caso de la hipoteca el hecho es evidente, ya que este gravamen ha de estar
inscrito en el Registro de la Propiedad, con lo cual no se necesita de especial advertencia
del vendedor para saber que existe. Habría, más bien, que demostrar que de alguna
manera fraudulenta el vendedor impidió al comprador que conociera de la existencia del
gravamen hipotecario.
3.9. Si el mismo vendedor se mantiene en posesión de la cosa vendida, lo que debe

hacer el comprador es obligarle a la entrega, sea mediante una acción para el cumpli-
miento del contrato, o bien con una acción posesoria, si ya es dueño. Cuando el vende-
dor incurre en mora de entregar la cosa que ya pertenece al comprador, si la cosa pere-
ce, tendrá que responder el vendedor e indemnizar por la mora en que incurrió. Si entre-
ga una cosa diversa de la convenida y la acepta el comprador, se produce un novación
objetiva. En uno y otro caso, el comprador, a su vez, debe pagar el precio convenido.
La entrega de un inmueble que ha sido arrendado y cuyos inquilinos no lo hayan des-

ocupado, no significa mora del vendedor -salvo que se haya obligado a entregar la cosa
libre de todo ocupante-, ya que los arrendatarios no son poseedores, sino meros tenedo-
res. Por tanto, en esta situación, considero que no sería aplicable el inciso segundo del
artículo 1839, y no podría el comprador depositar el precio en el juzgado.
3.10. Muchos tratadistas (Planiol y Ripert, Baudry-Lacantinerie, Colín y Capitant, etc.)

hacen notar que la ley ha organizado un conjunto de garantías destinadas a proteger al
vendedor que no haya sido pagado, y tales garantías son de dos especies: unas tienden a
asegurarle el pago del precio, y otras le permiten conservar o recobrar la cosa vendida,
si no se le paga. Esta es la contrapartida al derecho del comprador de retener el precio
o de depositarlo, cuando es el vendedor el que no cumple.
3.11. El comprador puede también incurrir en mora de recibir la cosa, con lo cual
fácilmente causará perjuicios al vendedor que deberá cuidar de la cosa, ocupar sus bo-
degas, etc. En el caso de mercancías que se descomponen o pierden su valor en breve
tiempo, como sucede con muchos alimentos, el vendedor podrá disponer de estas cosas
o venderlas a otro, en caso de mora del primer comprador.
3.12. Las normas generales sobre el cumplimiento de las obligaciones y más concreta-
mente sobre el pago, se aplican a la compraventa, con muy sutiles especificaciones. El
pago que haga el comprador a los acreedores hipotecarios del vendedor, le libera de
tener que volver a pagar al mismo vendedor, como observa Borda.
3.13. Es frecuente la cláusula de que “no se admitirá ninguna reclamación ante del pago
del precio”; pero se discute el valor de estas palabras. Parece evidente que el comprador
puede renunciar al derecho de retención del precio, y la cláusula tendría por objeto
concretar esa renuncia; pero sea ha de entender, como enseña Degni, dentro de la buena
fe, supuesto que el contrato se válido y el vendedor no actúe de mala fe, y que la mala fe
no merece ninguna protección.
3.14. La retención del precio, que autoriza nuestro Código en las circunstancias indica-
das en el artículo 1812, sólo es posible antes de realizado el pago total; una vez efectua-
do, ya no cabe retención sino repetición. Si el pago se ha estipulado por dividendos o en
plazos sucesivos, se admite la retención de los que estén aún pendientes, aunque se
hayan satisfecho los anteriores. El pago inicial, puede deberse a desconocimiento de la
acción real que pesa sobre la cosa, o la privación de la posesión puede sobrevenir más
tarde, y por tanto, el comprador no pierde el derecho de retención por haber comenzado
a pagar.
3.15. El dinero depositado da derecho a cobrar intereses, siempre que no se compensen

con los frutos de la cosa que ya esté en manos del comprador. Aquí se discute si el ven-
dedor deberá reconocer intereses cuando la cosa no es fructífera, la equidad inclina a no
condenar a pagar intereses al vendedor, si el comprador estuvo en uso y goce de la
cosa, aunque no haya producido frutos, si por ejemplo vive en la casa que compró (no
cobra cánones de arrendamiento, pero disfruta de la habitación).
3.16. El comprador puede renunciar al derecho de retener el precio en los casos de pér-
dida de la posesión o de acción real que amenace su derecho, pero no se presume esta
renuncia por el mero hecho de que haya conocido la existencia de tales peligros: se
requiere que el vendedor los haya ocultado: que “no haya dado noticia antes del contra-
to”, dice el artículo 1812, es decir, que se supone mala fe por parte del vendedor, si por
el contrario, habiendo procedido correctamente el vendedor, la otra parte procede a
comprar, no podrá ejercitar el derecho de retención, pero sí podrá hacerlo si el vendedor
actuó de mala fe, aunque, por otros medios haya tenido noticia el comprador de las
pretensiones de terceros sobre la cosa vendida.
3.17. En los casos de depósito del precio, solamente tiene valor de solución de la obli-
gación del comprador, cuando el juez acepte la consignación. Mientras haya oposición
de recibir por parte del vendedor y esté discutiéndose el derecho, no existe aún pago, y
el comprador podría desistir y retirar lo consignado. No se libra de la posibilidad de
caer en mora, mientras no se obtenga sentencia que reconozca la validez de la consigna-
ción.
4. Acciones alternativas, a falta de pago
4.1. “Si el vendedor estuviere constituido en mora de pagar el precio en el tiempo y

lugar dichos, el vendedor tiene el derecho de exigirle el precio o la resolución de la
venta, con resarcimiento de perjuicios”, dice el artículo 1813 en su primer inciso.
Es norma general que cualquier contratante puede pedir el cumplimiento del contrato;
en este primer punto, la norma transcrita nada tiene de nuevo. Más aún, el principio
“pacta sunt servanda”, se recibe en todo sistema jurídico y en el derecho romano, prin-
cipal fuente del nuestro, tenía absoluta aplicación.
Para el Derecho Romano clásico, el vendedor únicamente tenía el derecho de exigir el

precio, si no había sido pagado. Posteriormente, se concedió una acción edilicia para, en
ciertos casos, obtener la resolución del contrato incumplido por el comprador. En el
derecho moderno, se ha generalizado la posibilidad de la resolución, quedando las dos
acciones como posibilidades alternativas.
4.2. Don Andrés Bello en el primer proyecto del Código Civil, se inclinó por la solución
que facilitaba más la resolución del contrato, como si en todo caso existiere pacto comi-
sorio.
Ya veremos que el pacto comisorio facilita la resolución del contrato. Los romanos no
admitían el pacto comisorio sino cuando expresamente lo hubieran establecido las par-
tes, y el pensamiento moderno favorece la aplicación del pacto, incluso tácito. Final-
mente, el texto del Código Civil de Bello aprobado por el Ecuador, Chile y otros países,
deja las dos posibilidades: pedir el precio, o la resolución del contrato.
En el Título de las obligaciones condicionales (Título IV del Libro IV), se establece que
“En los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria de no cumplirse por
uno de los contratantes lo pactado”, y agrega: “Pero, en tal caso, podrá el otro contratan-
te pedir, a su arbitrio, o la resolución o el cumplimiento del contrato, con indemnización
de perjuicios” (artículo 1505). Estas disposiciones coinciden con lo previsto para la
compraventa en el artículo 1840, con la diferencia de que este último, se refiere exclusi-
vamente al incumplimiento del comprador en cuanto al pago del precio, mientras que el
artículo 1505 se refiere genéricamente a toda obligación y de una y otra partes.
4.3. También es importante relacionar estos dos artículos, porque ambos señalan el
derecho a la indemnización de perjuicios y la equidad impone esta reparación de per-
juicios tanto en el caso de mora y de pago del precio mediante la acción para exigirlo,
como en el caso de resolución del contrato. El texto de uno y otro artículos han dado
origen a discutir si la indemnización se refiere solamente al caso de resolución, pero
gramaticalmente, y por el sentido de equidad, la última frase, separada por una coma, se
refiere a las dos acciones para pedir el precio o para resolver el contrato, en ambos ca-
sos, si hay perjuicios, el causante de ellos debe indemnizar.
El artículo 1813 no es una mera repetición del 1505, por lo ya señalado; ni tampoco se
puede calificar de una aplicación concreta al caso de la compraventa, porque en realidad
contiene una excepción o moderación del rigor de la norma dada en general para las
obligaciones condicionales. Esta limitación se contiene en el inciso segundo del artículo
1812: “Si exigiere la devolución, el demandado podrá consignar el precio completo, que
comprende el capital y los intereses adeudados, hasta que se reciba la causa a prueba”.
Según el artículo 1505, una vez que la parte que sí ha cumplido ha demandado la reso-
lución del contrato al que está en mora, tiene derecho a obtener esta resolución declara-
da por sentencia, sin que se pueda trabar o impedir el ejercicio de su derecho con un
pago extemporáneo. Pero, para la compraventa, el artículo 1813, admitió desde su ori-
gen, la posibilidad de que el comprador paralice la acción resolutoria, satisfaciendo al
vendedor mediante el pago total del precio y los intereses. Se confiere de esta manera un
cierta flexibilidad, favorable al cumplimiento del contrato.
4.4. Desde el principio de la aplicación del Código Civil surgió la duda de hasta qué
momento habría sido posible que el comprador paralice la acción resolutoria, me-
diante el pago, aunque sea extemporáneo, del precio.
Desde la primer edición del Código Civil Ecuatoriano, hasta la de 1950, el actual artícu-
lo 1813 solamente constaba del primer inciso: “Si el comprador estuviere constituido en
mora de pagar el precio en el lugar y tiempo dichos, el vendedor tendrá derecho para
exigir el precio o la resolución de la venta, con resarcimiento de perjuicios”. (artículo
1933 de la edición de 1950). Así redactado este artículo, prácticamente no añadía nada a
lo dispuesto en general para las obligaciones con condición resolutoria, y dio origen a
una discusión doctrinal y a sentencias contradictorias: unos sostenían que, al optar el
vendedor por la resolución, el comprador ya no podría pagar el precio e impedir que
prosperara la acción resolutoria, mientras que otros consideraban que el comprador
podía pagar el precio hasta que hubiera sentencia ejecutoriada que declarara la resolu-
ción.
4.5. En vista de las sentencias contradictorias, la Corte Suprema en pleno dictó una
resolución obligatoria, que se publicó en el Registro Oficial del 4 de agosto de 1957, y
en la edición oficial del Código Civil, del año 1961, se incorporó al artículo 1930 y que
ahora es artículo 1813. El segundo inciso dice así: “Si exigiere (se entiende, el vende-
dor) la resolución, el demandado podrá consignar el precio completo, que comprende el
capital y los intereses adeudados, al dar contestación a la demanda y hasta que se reciba
la causa a prueba”.
Esta agregación, además de resolver la vieja controversia doctrinal y de jurisprudencia,

hizo que el artículo 1813, difiera notablemente de la disposición del actual artículo
1505. La disposición del últimamente citado, implica el derecho de alcanzar la resolu-
ción de los contratos bilaterales, cuando la una parte ha cumplido y la otra parte ha
incurrido en mora; mientras que para la compraventa, el comprador que ha incurrido en
mora, puede aún después pagar y evitar la resolución del contrato, con tal que cancele
íntegramente el precio y los intereses adeudados, hasta el momento en que el juicio hay
entrado en la fase de presentación de pruebas.
4.6. La resolución de la Corte Suprema que incorporó el inciso segundo al que ahora es
artículo 1813, fue muy debatida y finalmente se aprobó solamente por un voto de dife-
rencia entre la opinión de mayoría y la de minoría de los ministros de la Corte.
La cuestión ha sido debatida también en otros países, y la doctrina local refleja las
discusiones tenidas en otras naciones, con textos legales parecidos al nuestro, pero no
idénticos. Esto explica por qué se dieron sentencias contradictorias y también la casi
paridad de opiniones a favor y en contra de la resolución de la Corte Suprema.
En síntesis, el argumento fundamental de quienes sostenían que una vez presentada la

demanda del vendedor para la resolución del contrato, ya no podría el comprador pagar
el precio y evitar dicha resolución, consistía en considerar el derecho del vendedor que-
daría muy disminuido si el vendedor pudiera paralizar la acción; prácticamente quedaría
todo en manos del comprador quien podría cumplir puntualmente su obligación o no
cumplir y de todas formas alcanzar que el contrato surta los efectos que le resultaren
beneficiosos.
En cambio, lo sustancial de la defensa de la tesis que finalmente triunfó, se basa en

consideraciones históricas (en el Derecho Romano no se daba el pacto comisorio tácito,
ni existió inicialmente acción resolutoria para estos casos, sino sólo la de cumplimiento
del contrato) y en la conveniencia de procurar que los contratos de todas formas surtan
su efecto, en la medida de lo posible, y que al fin y al cabo, si el comprador pagaba el
precio, el vendedor debería respetar el contrato.
Actualmente, pues, cada una de las partes puede exigir a la otra el cumplimiento del
contrato y en caso de mora de la parte contraria, demandar la resolución del contrato.
4.7. El vendedor debe entregar la cosa, y si no cumple con ese deber, el comprador se lo
exigirá judicialmente, o bien optará por pedir la resolución del contrato. En ambos casos
se permite demandar la indemnización de perjuicios, si se hubieren producido y se

pueden probar. En muchas sentencias se condena a estos pagos, y en otras se niega por
falta de la debida prueba; pero no basta que el demandado se allane a la demanda, para
evitar el pago de los perjuicios debidamente probados. No se puede exigir al vendedor
que indemnice perjuicios si el comprador no ha pagado puntualmente el precio: si am-
bas partes están en mora, se compensan sus obligaciones. Si se ha estipulado una
cláusula penal con la intención de cubrir con ella los perjuicios, al pagar dicha pena se
cumple con la obligación de reparar el perjuicio. No habiéndose pagado la totalidad del
precio, la otra parte no incurre en mora de entregar una obra que se obligó a hacer y el
comprador no tiene derecho de exigir el cumplimiento del contrato, mientras él a su vez
no cumpla o asegure que se allana a cumplirlo.
4.8. Si el comprador no paga, a su vez, el vendedor lo primero y más natural es que

demande el cumplimiento de esta obligación que exija el pago. Al igual que en los casos
anteriormente expuestos, se requiere que la parte reclamante haya cumplido su obliga-
ción, para que pueda exigir que se le satisfaga lo que le corresponde y así se ha resuelto
en numerosas sentencias.
La otra opción, en caso de mora, consiste en que la parte que sí ha cumplido, demande
la resolución del contrato y si obtiene sentencia favorable, tendrá derecho a que se re-
pongan las cosas en su estado anterior, en la medida de lo posible, también con la repa-
ración de los perjuicios producidos y probados.
4.9. Para que la resolución tenga éxito, lo primero que se requiere es que la cosa vendida
subsista y que no se encuentre substancialmente cambiada, ya que en tales supuestos la
restitución resultará imposible: si se trataba de alimentos u otros objetos consumibles y
realmente se han consumido, o de una casa que ha sido derrocada, un ganado desposta-
do, etc., ya no pueden volver a propiedad de quien los vendió. Pero la simple enajena-
ción o el gravamen impuesto por el comprador, no impide la resolución.
4.10. La resolución puede demandar el vendedor, en toda clase de ventas, en el lugar y

tiempo estipulados, o en el lugar y tiempo de la entrega, no habiendo estipulación en
contrario”. Porque la ley no hace distinción: tanto en las privadas como si se hubieren
realizado en subasta pública.
4.11. Si el comprador está constituido en mora, el vendedor tiene la opción entre las dos
acciones: o pedir el cumplimiento o pedir la resolución, pero no puede intentar ambas
acciones a la vez, porque son incompatibles y si presenta las dos, serán rechazadas am-
bas por improcedentes.
4.12. Tampoco se admite que el vendedor demande la nulidad del contrato y al mismo
tiempo la resolución por incumplimiento, ya que la resolución supone la existencia de
un contrato válido; no puede ser a la vez válido y nulo.
4.13. No es admisible el cambiar la acción, una vez trabada la litis. En un caso se de-
mandó la rescisión por falta de pago del precio, y la Corte resolvió que la acción que
correspondía era la de resolución; existiendo una diferencia radical entre ambas accio-
nes, no se consideró posible enmendar el error del demandante, ni aplicar la norma por
la cual el juez debe suplir las omisiones de derechos, y que esta confusión entre resci-
sión y resolución no es una simple “omisión”.
4.14. La falta de pago puede ser total o parcial, principalmente si se ha estipulado los
pagos parciales o escalonados. Cabe demandar la resolución siempre que existe mora,
aunque sea parcial, pero si también la entrega de la cosa admite división, se ha realizado
por remesas parciales, lo que ha sido entregado y pagado no tiene por que alterarse y
solamente se obtendrá la resolución con respecto a la parte que falta de pagar, siempre
con la correspondiente indemnización, si hay motivo para ella.
Se requiere que exista determinación de lugar y tiempo para el pago y que no se haya
cumplido debidamente; si, por el contrario, el vendedor ha admitido pagos parciales y
no hay la suficiente determinación de la obligación del comprador, no podría conseguir-
se la resolución.
4.15. Para constituir en mora, por regla general se debe requerir judicialmente el pago
(artículo 1567 número 3), pero hay dos excepciones, señaladas en los números 1 y 2 del
mismo : 1. La existencia de plazo y que esté vencido; 2. Que la cosa no haya podido ser
dada o ejecutada sino dentro de cierto tiempo. Si se prueba una de estas circunstancias,
se obtendrá la resolución por existir mora, aunque no haya precedido reclamación judi-
cial para el cumplimiento.
4.16. Presentan especial dificultad los contratos mixtos de arrendamiento y venta:

cuando se va pagando por cuotas un bien, generalmente mueble, que se tiene ya en uso
por el comprador en calidad de arrendatario con opción de compra al momento en que
haya cancelado todo el precio; si se produce mora, normalmente se estipula que los
pagos ya hechos se imputen a arriendo e indemnización de perjuicios; pero el vendedor
no puede seguir cobrando más allá del precio de la cosa.
4.17. La acción para pedir la resolución del contrato es indivisible por su misma natura-
leza, ya que un contrato no puede ser válido para uno y nulo para otro; si hay pluralidad
de partes, todas tienen que obrar de consuno. Cuestión diferente es la de los pagos (par-
tes del precio) o indemnizaciones, que, una vez ordenados por el juez se podrán pagar
parcialmente por los diversos deudores o cobrar en la proporción que a cada acreedor
corresponda.1
4.18. Cuando el vendedor ha escogido la acción para resolver el contrato, ya no podrá

exigir el pago del precio, al comprador moroso. Pero, si ha seguido la acción para cobrar
lo que le debía el comprador, incluso después de obtener sentencia favorable, si demues-
tra que no ha conseguido el pago ordenado, podría intentar la acción de resolución,
puesto que sería injusto que perdiera la cosa y el precio, y una vez demostrada la impo-
sibilidad de cobrar el precio tendría que devolverse la cosa vendida.
1
Una detallada y bien fundada sentencia en Gaceta Judicial, Serie VII, No. 6, p. 545, 20 de octubre de
1947.
5. Efectos de la resolución para las parte contratantes
5.1. La sentencia que resuelve el contrato de compraventa, por mora del comprador en
el pago del precio, produce efectos entre las mismas parte contratantes y, eventualmen-
te, respecto de terceros.
Para las partes, la resolución significa volver, en la medida de lo posible, a la situación

anterior a la celebración del contrato; por tanto, el vendedor recupera la cosa vendida y
el comprador la parte del precio que haya pagado (si hubo algún pago parcial).
5.2. Pero, como la cosa generalmente habrá sido entregada al comprador y éste habrá
tenido su uso y goce, la resolución también implica la devolución material de la cosa y
la compensación al vendedor por el provecho que obtuvo el comprador teniendo la
cosa. Normalmente se establece el pago de intereses del capital debido por el compra-
dor, para cubrir estos beneficios por él recibidos. También puede existir una estipula-
ción específica de arras o una cláusula penal, para cubrir estas obligaciones.
5.3. Hay que considerar también, para las relaciones entre las partes, las mejoras que
puede haber introducido el comprador o que pueden haberse producido, incluso natu-
ralmente o por el transcurso del tiempo, y los deterioros o desmejoras que haya experi-
mentado la cosa. Esto origina prestaciones recíprocas, entre las partes.
5.4. Para resolver este conjunto de cuestiones entre las partes, el Código considera al
comprador moroso, como poseedor de mala fe, y se le aplican las reglas generales
para el que se halla en esa situación jurídica, salvo que en descargo suyo pueda probar
que no pagó por circunstancias de fuerza mayor: “que pruebe haber sufrido en su fortu-
na, sin culpa de su parte, menoscabos tan grandes que le hayan hecho imposible cumplir
lo pactado”.
Esto, que configura claramente la fuerza mayor, no significa que el comprador no tenga
ninguna responsabilidad o que pueda impedir la resolución del contrato, sino que se le
ha de considerar como poseedor de buena fe, con la consiguiente disminución de su
responsabilidad.
5.5. Respecto de las arras, en el artículo 1815 se insiste en que, caso de haberse estipu-
lado, el vendedor podrá retener las arras, o exigirlas dobladas (cuando las tenga el com-
prador).
5.6. La restitución de los frutos percibidos por el comprador y debidos al vendedor, ha

de ser total si el comprador no ha pagado ninguna parte del precio, y parcial y propor-
cional, en el caso de haber pagado una parte del precio. Esto es perfectamente equitativo
y también está consignado en el artículo 1815.
5.7. Además de la restitución de la cosa, los frutos y las otras obligaciones que se aca-
ban de señalar, el vendedor tendrá derecho a ser indemnizado por el lucro cesante y el
daño emergente que le haya producido la resolución del contrato, siempre que pruebe
estos daños. La jurisprudencia ha precisado bastantes detalles a este respecto:
“Si bien no se han justificado en el curso del proceso los perjuicios cuya indemnización
reclama el actor, esta circunstancia no exime al demandado de la obligación de pagar los
intereses sobre la suma de dinero por él recibida y que se le obliga a devolver, en razón
de declararse resuelto el contrato en cuya virtud la recibió”.
“Declarada resuelta la venta de un fundo, el inventario de entrega de éste al vendedor,

debe practicarse simultáneamente con ella. En este caso, la devolución del precio debe
efectuarse inmediatamente después de entregado el fundo. Dicho precio no es materia
de la liquidación que debe hacerse de las prestaciones mutuas de los contratantes, que
consiste en la suma determinada y confesada en la escritura de venta. Por esto se orde-
na: que sea entregado inmediatamente, el fundo por medio de inventario que se practica-
rá el momento de la entrega, que hecho esto, se devuelva el precio recibido por la ven-
dedora y se celebre, enseguida, el juicio sumario para la liquidación de las prestaciones
declaradas a favor y en contra, respectivamente, de ambas partes”.
“Declarada la resolución del contrato de venta, es legal ordenar las mutuas prestaciones,
por ser éstas unas de las consecuencias inmediatas de la resolución. Por lo mismo, para
hacer efectivas esas prestaciones, no es de ley la necesidad de un nuevo juicio. Para el
abono de frutos, es base la señalada por la ley, sin consideración a lo estipulado por las
partes acerca de intereses sobre el precio de la cosa materia del contrato”. No es
indispensable que el actor señale desde el primer momento cuáles son las prestaciones
que se le deben, ya que es la ley la que las ordena.
Constando que el comprador ha pagado una parte del precio, debe restituir al vendedor,
solamente la parte de los frutos que corresponda en proporción a la parte adeudada por
precio. Es legal que los frutos se compensen con los intereses del precio recibido por el
vendedor, y por consiguiente, este debe devolver sin interés las cantidades que le fueron
pagadas en exceso por el comprador.
Si se han estipulado intereses para el caso de mora, no se excluye por esto que también
se pueda cobrar indemnización por perjuicios, siempre que se prueben y que el contrato
no haya previsto que los intereses cubrirán un eventual perjuicio por mora.
Una sentencia sostiene que la reparación por daños causados por incumplimiento de
contrato, no pueden demandarse en forma independiente sino conjuntamente con las
acciones atinentes al contrato, ya que para que éste quede sin efecto, ya para exigir su
cumplimiento.
6. Efectos de la resolución con relación a terceros
6.1. Por una parte, el comprador tiene obligación de respetar los derechos adquiridos
por los acreedores del vendedor antes de la compraventa, como lo reconoce una senten-
cia de la Corte Suprema y resulta de la lógica aplicación del principio de respeto a los
derechos adquiridos. Así, por ejemplo, un gravamen hipotecario no podrá ser descono-
cido por el comprador.
6.2. Por otra parte, el comprador que ha recibido la cosa por la tradición, es dueño y
puede disponer de lo que es suyo, sea gravando con derechos reales de uso, usufructo,
habitación, servidumbre o enajenando lo que le pertenece. Al resolverse el contrato por
el cual adquirió el bien, los terceros que su vez recibieron derechos del comprador
verían comprometidos esos derechos, pero la ley les protege: el artículo 1816 dice: “La
resolución por no haberse pagado el precio no da derecho al vendedor contra terceros
poseedores, sino de conformidad a los artículos 1506 y 1507”, los cuales se refieren
respectivamente al caso de los muebles y al de los inmuebles”.
6.3. Para los muebles, el artículo 1506 establece que “no habrá derecho de reivindicar la
cosa contra terceros poseedores de buen fe”. Por sentido contrario se deduce que sola-
mente se podrá reivindicar la cosa frente al tercero que la adquirió de mala fe. Esto
deriva del hecho de que se presume que el poseedor es propietario y así se facilita el
comercio de los bienes muebles, que resultaría casi imposible si estuviera sujeto a la
incertidumbre de si realmente se adquiere lo que se compra. El vendedor que obtiene la
resolución del contrato, podrá embargar el precio que recibió o debe recibir su compra-
dor por la venta al tercero aplicando el artículo 9472, o podrá ejecutar su derecho en
otros bienes del comprador, pero no puede privar al tercero que de buena fe adquirió de
su comprador.
6.4. Si se trata de inmuebles, el artículo 1507 dispone que: “Si el que debe un inmueble
bajo condición lo enajena, o lo grava con hipoteca o servidumbre, no podrá resolverse la
enajenación o gravamen, sino cuando la condición constaba en el título respectivo,
inscrito u otorgado por escritura pública”. Aplicado esto a la compraventa, se entenderá,
que si se produce la resolución por falta de pago del precio, el vendedor podrá reivindi-
car el bien raíz siempre que haya estado inscrito en el Registro de la Propiedad, si el
vendedor primero no tenía inscrito de propietario, no podrá reivindicar. Esta solución se
ajusta al sistema jurídico del título y el modo, y respeta las normas de la equidad, y que
el vendedor no puede transferir lo que no tiene, ni reclamar a terceros más de lo que él
vendió; a su vez, los ulteriores compradores (los que compran al primer comprador) si
adquirieron algo sabiendo que su comprador directo podía perderlo por el cumplimiento
de una condición, corren conscientemente el riesgo y han de soportar las consecuencias
de la reivindicación; siendo la condición, en el caso de la compraventa, el pago del
precio.
6.5. Si consta en la escritura pública inscrita que el primer comprador no ha pagado el

precio, que debe pagarlo, el tercero que a su vez adquiere de este comprador, tendría
que convenir en pagar directamente al primer vendedor, o asegurarse de que el derecho
del primer vendedor quede satisfecho, para no correr el riesgo de la reivindicación.
En el inciso final del artículo 1816 leemos: “Si en la escritura de venta se expresa haber-
se pagado el precio, no se admitirá contra terceros poseedores otra prueba que la de
nulidad o falsificación de la escritura”, lo cual corrobora lo que acabamos de decir
respecto del artículo 1507: si en la escritura pública consta que el comprador no ha
pagado el precio, el que a su vez adquiera de éste (por compra o permuta u otro contra-
to), debe saber que el primer vendedor podrá reivindicar la cosa una vez resuelta la
venta por falta de pago; pero cabe la hipótesis de que en la escritura conste como paga-
do el precio, y el nuevo comprador se atiene a esta constancia como es natural; si resulta
que se resuelve el primer contrato, podrá llegar el segundo comprador que la primera
2
El artículo 947 dice: “La acción reivindicatoria se extiende al embargo, en manos de tercero, de lo
que por éste se deba como precio o permuta al poseedor que enajenó la cosa”.
escritura fue nula o falsificada, y por tanto resultó engañado sin culpa alguna de su
parte, pudiendo defenderse así contra la pretensión de reivindicación del primer vende-
dor. No se concibe que el primer vendedor haya obrado de buena fe, si en la escritura
hizo constar que había recibido el precio y posteriormente demanda y obtiene la resolu-
ción del contrato por falta de pago del precio; esto implica falsedad o falsificación de la
escritura, y nadie puede beneficiarse de su propia actuación ilegal; por esto el tercero
engañado por la escritura falsa, puede oponer esta excepción contra la acción reivindica-
toria.
6.6. Una antigua sentencia admite que en el mismo libelo pueda deducirse la acción para
la resolución del contrato contra el comprador, y la restitución del mismo fundo contra
un tercero que lo hubiese adquirido del comprador y lo estuviese poseyendo actualmen-
te.
En otra resolución se declara: “La aplicación del artículo 1481 (hoy 1507) supone: 1.
Que el comprador enajenante sea deudor condicional de la cosa que compró, y a su vez
vendió a un tercero; 2. Que la acción se dirija contra la venta que hubiese hecho dicho
comprador. Siendo un sola la acción y uno sólo el contrato es in jurídico relevar al com-
prador de las obligaciones que le impone la resolución -restituir la cosa o el precio- por
el solo hecho de haber enajenado un parte de los bienes comprendidos en la demanda”.
Evidentemente, no puede quedar al arbitrio del comprador el burlar al vendedor, con el
ardid de vender una parte de la cosa y no pagar el precio que debe; si hubiere vendido,
el precio que debe recibir, puede ser embargado por su vendedor, conforme al artículo
947 del Código Civil, si el comprador hubiere enajenado toda la cosa, tendrá que respe-
tarse el derecho del tercero de buena fe que le compró, pero el primer comprador tendrá
que pagar todo el precio a su vendedor. En cambio, si el segundo comprador actuó de
mala fe, no podrá oponerse a la reivindicación de la cosa por parte del primer vendedor,
en el supuesto de que haya obtenido éste la resolución del contrato; y debe entenderse
que hay mala fe, si la segunda venta se hace después de iniciada la demanda de resolu-
ción.
6.7. Otra sentencia aclara que: “Si la resolución retrotrae las cosas al estado anterior al
contrato, ello tiene lugar sin perjuicio de los derechos de los terceros. El acreedor hipo-
tecario es tercero respecto de cuanto concierne al contrato entre comprador y vendedor
acerca de la cosa hipotecada. Por lo tanto, el derecho del acreedor no puede extinguirse
por una sentencia dictada en un juicio al cual no ha sido llamado; menos aún cuando la
condición resolutoria no aparece expresada en la escritura, sin que tal cosa aparezca por
el solo hecho de constar que el precio ha de pagarse dentro de un plazo. Si no debieran
aplicarse así las leyes, sería fácil burlar el derecho de los acreedores, sin más que obte-
ner la resolución de un contrato, sea por acuerdo privado, sea por medio de una senten-
cia que puede proceder de una colusión entre el comprador y el vendedor, tendiente a
establecer una preferencia respecto del crédito del vendedor con relación a los créditos
de los demás acreedores”.
6.8. En la siguiente sentencia, se aplica la norma respecto del poseedor de mala fe, y se
presume esta mala fe por determinadas circunstancias que han sido probadas: “El ven-
dedor demanda la resolución del contrato celebrado, por falta de pago del precio por el
comprador, y la rescisión de la venta hecha por éste a un tercero, por otorgada con mala
fe y en perjuicio de los derechos del primer vendedor; las acciones entabladas de resolu-
ción y rescisión se hallan autorizadas por la parte final del artículo 76 del Código de
Procedimiento Civil, acciones que se han tramitado por la vía ordinaria. Habiéndose
estipulado que la mora en el pago de un dividendo del precio, le daría al vendedor el
derecho para exigir el cumplimiento íntegro de la obligación, es procedente la acción
resolutoria, de acuerdo con el artículo 1864 (hoy 1813), ya que se ha dejado vencer los
plazos estipulados. Si bien la acción resolutoria es personal, alcanza en sus efectos jurí-
dicos a terceros poseedores de mala fe, en fuerza de lo prescrito en el artículo 1867 (hoy
1816). Aunque no exista prueba en el proceso de la simulación del contrato de compra-
venta efectuado con un tercero, sí la hay de la mala fe con que ambos procedieron en su
otorgamiento, por haber estado el vendedor constituido en mora de pagar el precio, sin
otros bienes ni medios para ganar la vida, siendo por estas circunstancias que las cono-
ció el tercer comprador, manifiesto el perjuicio que ha sufrido el primer vendedor, quien
no obtuvo con aquella enajenación de mala fe el pago efectivo de su crédito; caso de
rescisión a favor del acreedor que se halla previsto en el No. 1 del artículo 2450 (hoy
2370). Por tales consideraciones, se declara la resolución del primer contrato y la resci-
sión del segundo”.
6.9. Del mismo modo que el vendedor no puede resultar perjudicado por la mala fe con
la cual el comprador, sin pagarle el precio, vende la cosa a un tercero; tampoco puede el
vendedor desconocer los actos legítimamente efectuados por el comprador, de buena fe
y con terceros de buena fe, en ejercicio del derecho de propiedad que ha adquirido el
comprador: esos actos o contratos tienen que respetarse aún en el caso de que el primer
vendedor haya obtenido la resolución del contrato.
6.10. En resumen, de la ley y de la jurisprudencia se concluye: 1. La resolución del

contrato de compraventa, por falta de pago del precio por parte del comprador, vuelve
las cosas al primitivo estado y afecta directamente a las partes contratantes: 2. Los terce-
ros que hubieren adquirido derechos del comprador, en principio no sufren en tales
derechos por la resolución; 3. Los terceros que hubieren actuado de mala fe, deben
atenerse a las consecuencias de la resolución y por tanto, el vendedor podrá reivindicar
la cosa que estuviere en posesión de terceros; 4. Si se trata de inmuebles, los terceros
serán afectados por la resolución, únicamente si constaba en la escritura la condición
que dio origen la resolución (y la falta de pago es condición implícita); 5. El vendedor
queda protegido en sus intereses porque aún cuando la cosa haya pasado a terceros,
puede pedir la resolución del contrato y si resulta imposible recuperar el objeto, tiene
derecho a cobrar el precio.
7. Pacto comisorio
7.1. En el concepto más amplio, se llama pacto comisorio a la cláusula que permite,
en los contratos bilaterales, a la parte que haya cumplido el contrato que pueda
pedir la resolución del mismo. Para la compraventa, se confiere este derecho al com-
prador, cuando el vendedor no ha entregado la cosa en el tiempo y lugar convenidos, y
se reconoce igual derecho al vendedor, para pedir la resolución, cuando el comprador no
ha pagado el precio en el tiempo y lugar convenidos. Este derecho de resolución a falta
de pago, que se ha expuesto en el número anterior, es y un pacto comisorio tácito: se
entiende incorporado en todo contrato de compraventa, por esto, llama la atención que
nuestro Código dedique un párrafo especial al pacto comisorio, y a primera vista no se
descubre qué agregue este pacto a lo ya establecido anteriormente en general para todo
contrato sinalagmático y más concretamente para la compraventa. La explicación de

esta especie de duplicidad, se encuentra en los antecedentes históricos, y en una sutil
distinción de orden práctico.
7.2. El antecedente histórico que es preciso tener en cuenta consiste en que en el Dere-
cho Romano clásico, la compraventa, y en general los contratos bilaterales, no daban
lugar a una acción de resolución por incumplimiento de una de las partes, sino que se
confería solamente la acción ex contractu para exigir el cumplimiento. Por esto, el ven-
dedor que no hubiere obtenido el pago del precio por parte del comprador, solamente
podía demandarle para que pagara el precio completo. Sin embargo, podían las partes
pactar expresamente el pacto comisorio, por el cual, en caso de incumplimiento de una
de ellas, la otra tenía el derecho de exigir la resolución del contrato. Este pacto se gene-
ralizó poco a poco y el Derecho Canónico lo consideró natural, parte integrante de
toda compraventa, por un sentido elevado de equidad. El desarrollo del comercio en la
época moderna ha confirmado la conveniencia práctica y el valor equitativo de la reso-
lución a falta de pago.
7.3. Don Andrés Bello tuvo la intención de incluir el pacto comisorio como la regla
general de toda compraventa, y no consiguió que la Comisión Revisora de sus primeros
proyectos de Código aceptara en su integridad esta innovación, de donde resultó la
redacción actual de nuestra ley, un tanto ambigua.
7.4. Efectivamente, ya reconoce el artículo 1813 el derecho del vendedor de pedir la

resolución del contrato de compraventa, si el comprador no le ha pagado el precio en el
tiempo y lugar convenidos. Se le confiere este derecho como una alternativa a la exi-
gencia del pago: el vendedor puede escoger entre constreñir al comprador para que
pague o pedir la resolución del contrato. Pues bien, el artículo 1817 dice: “Por el pacto
comisorio se estipula expresamente que no pagándose el precio al tiempo convenido, se
resolverá el contrato de venta” y el siguiente artículo aclara que por el pacto comisorio
no pierde el vendedor el derecho de opción entre exigir el pago o pedir la resolución.
Entonces cabe preguntarse ¿qué diferencia hay entre el pacto comisorio tácito, prescrito
por el artículo 1813 y el pacto comisorio expreso definido en el artículo 1817 y su com-
plemento por el artículo 1817 y su complemento en el artículo 1818?. La respuesta que
da el sentido común, y que siguen varios autores, es que no hay ninguna diferencia entre
las dos situaciones jurídicas, al menos en cuanto a las relaciones entre las parte. Efecti-
vamente, el vendedor tiene en uno u otro caso (se haya pactado expresamente o no se
haya establecido expresamente el pacto comisorio), el derecho de escoger entre las dos
acciones: o demandar el pago o demandar la resolución del contrato.
7.5. El agregado que se introdujo en el artículo 1813 por resolución de carácter gene-
ralmente obligatorio de la Corte Suprema y que figura en el Código desde la edición de
1961, establece que el comprador puede paralizar la acción resolutoria, pagando el pre-
cio (“capital e intereses adeudados”), hasta que se reciba la causa a prueba. La doctrina
admite que esta norma se aplica también al llamado “pacto comisorio simple”, que se
distingue del “pacto comisorio calificado”. El primero consistiría en la cláusula por la
que expresamente se reconoce el derecho que ya confiere de modo tácito el artículo
1813, es decir, que no cambiaría en nada la relación entre las partes, y por eso, el com-
prador, podría, hasta que se abre la causa a prueba, paralizar la acción resolutoria, pa-
gando el precio.
7.6. El “pacto resolutorio calificado”, sería el más específico, el que establezca expre-
samente que “ipso facto” se resolverá el contrato por el hecho de no pagar el comprador
el precio. Este pacto especialmente severo, se prevé en el artículo 1819 que dice: “Si se
estipula que por no pagarse el precio al tiempo convenido, se resuelve ipso facto el
contrato de compraventa, el comprador podrá, sin embargo, hacerlo subsistir, pagando
el precio, lo más tarde, en las veinticuatro horas subsiguientes a la notificación judicial
de la demanda”.
7.7. Aquí aparece la diferencia que hay por una parte, entre el pacto comisorio táci-
to y el expreso simple, y por otra el pacto comisorio calificado: Los dos primeros
supuestos producen igual efecto, y el segundo caso produce un efecto ligeramente di-
verso. Si no se pactó expresamente (sólo tácitamente) o si se pactó el comisorio simple,
el comprador tiene la posibilidad de impedir la resolución del contrato pagando el precio
hasta el momento en que se abre la causa a prueba, en el juicio iniciado por el ven-
dedor para la resolución del contrato. En cambio, con el pacto comisorio calificado, el
convenido para que produzca efecto “ipso facto”, el plazo de gracia dentro del que
todavía puede pagar el comprador para impedir que se resuelva el contrato, es más bre-
ve: solamente veinticuatro horas a partir de la citación de la demanda. La diferencia
no resulta, pues, muy notable.
7.8 Considero que, aunque el texto legal adolece de cierta imprecisión, debida a los
motivos históricos indicados, hay que entender que en cualquier caso de compraventa,
el vendedor que no ha sido debidamente pagado: 1. Puede siempre escoger entre las dos
acciones ya mencionadas (para el pago, para la resolución); 2. Si escoge la una o la otra,
debe demandar al comprador, para obtener sentencia que reconozca su derecho. El
comprador, en cambio; una vez que recibe la citación de la acción resolutoria, puede
paralizar el efecto de esta acción pagando hasta el momento de la apertura de la causa a
prueba, en los casos generales (pacto comisorio tácito o expreso simple); 3. Solamente
tiene 24 horas, si pactó comisorio calificado; pero aún en este caso, se requiere que el
vendedor le conmine con la demanda judicial.
7.9. Una amplia sentencia de la Corte Suprema, analiza estas situaciones: “Si bien es
cierto que la oferta de pago por consignación se la hizo después de constituido el com-
prador en mora de pagar el precio total del inmueble, esto es, cumplida ya la condición
resolutoria tácita, también lo es que ésta no produce, por el mero hecho de verificarse, la
resolución ipso facto del contrato: pues faculta solamente a la parte que ha cumplido
con las estipulaciones del contrato, para que pueda pedir su arbitrio la resolución o el
cumplimiento, con indemnización de perjuicios: se sigue que, mientras por fallo judicial
no se declare resuelto el contrato, este subsiste con todos sus derechos y obligaciones
cuyo cumplimiento ha servido de base para la demanda, durante el curso del juicio,
hasta la sentencia definitiva. Lo dicho aparece con más claridad, si se examinan los
diversos efectos jurídicos de la condición resolutoria tácita y de la expresa, o sea el
pacto comisorio. Por este pacto se estipula expresamente que no pagando el precio al
tiempo convenido, se resolverá el contrato de venta, en el cual se entiende siempre esta
estipulación, y cuando se expresa, toma el nombre de pacto comisorio, que no priva al
vendedor de la elección de acciones, para exigir el precio o pedir la resolución de la
venta, con indemnización de perjuicios a menos que se hubiese estipulado que de no
pagarse el precio, en el plazo convenido, se resuelve ipso facto el contrato, en cuyo
evento podrá aún el comprador hacerlo subsistir consignando el precio dentro de las
veinticuatro horas subsiguientes a la notificación judicial de la demanda. Entre la condi-

ción resolutoria tácita y el pacto comisorio simple o no calificado no hay ninguna dife-
rencia, en cuanto en ambas surte el efecto de facultar al vendedor para que libremente
elija entre pedir la resolución o el cumplimiento del contrato. No así tratándose del
pacto comisorio con la estipulación de que se resolverá ipso facto la venta si no se paga-
re el precio en el tiempo convenido; estipulación que ésta sí produce el efecto de que se
resuelva el contrato por el hecho de incurrir el comprador en mora, concediéndosele a lo
más el término de veinticuatro horas para que pague, si quiere evitar las consecuencias
de la resolución operada ya por el ministerio de la ley. Se ve con claridad, la diferencia
sustancial entre la condición resolutoria tácita y simplemente expresa por una parte, y la
expresa con adición de que la venta se resolverá ipso facto cumplida la condición. En el
primer supuesto, el vendedor puede acudir al juez para que mande que se le pague el
precio o para que declare resuelto el contrato, subsistiendo el contrato aún en el caso de
que opte por la resolución, mientras no exista fallo definitivo que lo declare resuelto; y
en el segundo supuesto, el contrato se resuelve por el ministerio de la ley, sin que el
vendedor pueda elegir entre el pago del precio o la resolución de la venta. De donde se
concluye que tratándose de la condición resolutiva tácita y el pacto comisorio simple, la
venta subsiste mientras el juez no la declare resuelta en fallo definitivo, pudiendo satis-
facerse el precio, durante el juicio. Y esta recta interpretación de la modalidad y efectos
jurídicos de la condición resolutoria tácita en el contrato de compraventa, está de acuer-
do con el común sentir de los comentadores franceses más connotados, cuyo dictamen
unánime es que la condición resolutoria tácita, como sobreentendida por el legislador,
no deja sin efecto el contrato mientras no se expida el fallo definitivo que lo declare
resulto, pudiendo el comprador pagar el precio en el curso del juicio, impidiendo así la
expedición del fallo. Del mismo parecer son los reputados expositores Alessandri, Claro
Solar y Barros Errázuris y su criterio al respecto se halla confirmado por la jurispruden-
cia uniforme de las Cortes de Apelación y de Casación de Chile. En igual sentido se ha
pronunciado la Corte de Casación de Colombia. Habiendo el comprador ofrecido y
consignado la suma que aún debía en el intervalo entre la demanda para que se declare
resuelto el contrato y la citación a los demandados de esa oferta y consignación se las
estima legales y se rechaza la demanda”.3 Esta fue una de las sentencias que consideró
la Corte Suprema para adoptar la resolución de carácter generalmente obligatorio en
1957; después de esa resolución del Plenario de la Corte, quedó establecida la norma de
que hasta el momento de la apertura de la causa a prueba, será posible el pago que impi-
da la resolución de la compraventa, en lo demás, la sentencia transcrita tiene actualidad
y señala con acierto las diferencias de las relaciones entre las partes, según sea el pacto
implícito, explícito simple o explícito calificado (ipso facto).
7.10. Encuentro que la diferencia entre los tres casos planteados, se acentúa cuando se
mira las relaciones con terceros. Efectivamente, quienes hayan adquirido a título one-
roso, del comprador, no pueden sufrir en sus derechos legítimamente adquiridos, siem-
pre que hayan procedido de buena fe, tal como ya hemos expuesto anteriormente; pero,
si estos terceros han actuado de mala fe, el vendedor primero, puede reivindicar la cosa
que ha regresado a su dominio por la resolución del contrato. Ahora bien, si la primera
venta se hizo simple y llanamente, es decir con sólo el pacto resolutorio tácito, no está
una persona obligada a hacer mayores averiguaciones sobre si el comprador (que ahora
es quien le vende) ha pagado el precio; se supone que quien está en posesión de una
3
Gaceta Judicial, Serie VII, No. 1, p. 34, 19 de septiembre de 1945.
cosa es su dueño y puede libremente disponer de ella; si no hay indicios claros de insol-
vencia y de deuda del precio, el tercero que compra al comprador, se ha de considerar
como adquirente de buena fe, y el primer vendedor no podrá despojarle por medio de la
reivindicación, una vez pronunciada la resolución. En cambio, si consta en el primer
contrato el pacto comisorio, y este primer contrato fue conocido, o debió ser conocido
(por tratarse de escritura pública inscrita), por el tercero que a su vez compra, se puede
presumir su mala fe, sobre todo si, por otra parte sabe o debe saber que el precio no ha
sido pagado por el primer comprador, que ahora vende, con la consecuencia de que esto
permitirá al primer vendedor, reivindicar.
La conclusión de que es posible presumir la mala fe, en los casos de pacto comisorio
conocido o que debió conocerse, no es absoluta, y que la mera posibilidad de que se
produzca la resolución del primer contrato, no implica necesariamente que ésta realmen-
te se realice, ya que hemos visto que el comprador puede impedirla, pagando, y pagando
hasta el momento en que se abre la causa a prueba (en los casos comunes o de pacto
simple), o por lo menos en veinticuatro horas (si el pacto fue “ipso facto”).
7.11. Las sentencias de la Corte Suprema confirman cuanto venimos exponiendo. En un

caso, dos compañías celebraron un contrato de compraventa de banano: la un debía
entregar el banano a la otra, para su exportación, y pactaron expresamente: “Se podrá
pedir, sin necesidad de requerimiento previo la resolución del contrato”; y la sentencia
aclara que este pacto comisorio no autoriza a que una de las partes que se considere
perjudicada por el incumplimiento de la otra, dé por resuelto el contrato por sí misma,
sino que puede demandar “sin requerimiento previo”.
7.12. Todo este complejo mecanismo jurídico, como se puede apreciar, tiende a respal-
dar el cumplimiento de los contratos, al mismo tiempo que restablecer la equidad, si es
violada por el incumplimiento de una parte. Por este motivo es razonable que se admita
el ius variandi, el cambio de la pretensión del vendedor, cuando ha demandado el
pago del precio y no lo consigue, ni mediante la orden judicial, se le abre la puerta para
demandar la resolución. Viceversa, una vez presentada por el vendedor la acción de
resolución, el comprador tiene a su alcance la posibilidad de pagar el precio e impedir
que el contrato quede sin valor, con lo cual el vendedor habrá obtenido el pago, aunque
demandó resolución.
7.13. En los contratos de tracto sucesivo, el pacto comisorio sólo puede producir efecto
ex nunc y no ex tunc (efecto retroactivo), porque lo ya cumplido permanece. Por ejem-
plo, en un contrato de provisión periódica de mercancías, en cierta cantidad y precio
determinados, que debe cumplirse mensualmente, durante dos o más años, y se han
cumplido por un tiempo, cayendo después en mora el comprador; el pacto comisorio
afectaría exclusivamente a los plazos posteriores a la mora, no a los anteriores, que se
respetarán como contratos autónomos.
7.14. Pero si la compraventa tiene una unidad, cualquier falta de cumplimiento de los
pagos del único precio, dan derecho al vendedor pedir la resolución. Esto, debe mode-
rarse, por sentido de equidad, sin llegar al extremo de que el incumplimiento de una
parte mínima, lleve al desconocimiento de todo valor al cumplimiento casi total o de la
mayor parte. Así en materia de construcciones, el resolver el contrato por un insignifi-
cante falta de pago, ocasionaría mayores perjuicios ( y tal vez, a ambas partes), de suerte
que el juez deberá moderar la aplicación del derecho, para que no sea summium ius,
summa iniuria.
7.15. La aplicación del pacto comisorio no priva a las partes de su derecho a la indem-
nización de daños y perjuicios ocasionados por el incumplimiento de la otra parte. Si
ambas han incumplido, se compensarán estos perjuicios, salvo que se prueba un mani-
fiesto desequilibrio en daño de una de ellas, la que deberá ser indemnizada.
7.16. Si son varios los acreedores y unos desean exigir el cumplimiento, mientras que
otros prefieren la resolución, en igualdad de condicione debe preferirse el cumplimiento,
para aplicar el principio pacta sunt servanda, que inspira, nuestra legislación.
7.17. Otro problema plantea el pacto comisorio en nuestra legislación. El Código de

Comercio no lo establece expresamente para la compraventa, como sí lo hace el Código
Civil, de donde surge la duda de si lo dicho en el derecho común (civil), será aplicable a
los contratos mercantiles, sea por la naturaleza misma del contrato o por las partes que
intervienen (comerciantes). El Código de Comercio, no menciona expresamente el
pacto comisorio, por falta de pago del precio y, en cambio señala en varios artículos
(175, 177. 178 y 181), casos de resolución por incumplimiento de la entrega de las mer-
cancías; por equidad, lo que se concede a una parte, tiene que reconocerse también a la
otra, pero el silencio del Código Mercantil ha introducido esta duda, que se refleja en la
jurisprudencia. En una sentencia de la Corte Suprema, la mayoría estuvo por la no apli-
cación de las normas civiles, en virtud del artículo 5 del Código de Comercio que se
remite a ellas como supletorias, pues consideraron que el artículo 202 del mismo da otro
efecto a la falta de pago del precio (cobro de intereses) y no la resolución del contrato,
mientras que los votos salvados de los doctores Pino y Peñaherrera aseveran que el
artículo 202 se refiere a otro asunto (al cobro de rédito) y no a la posible resolución, que
efectivamente habría que admitir aplicando la ley civil.
7.18. El artículo 1820 del Código Civil establece que: “El pacto comisorio prescribe en
el plazo prefijado por las partes, si no pasare de cuatro años, contados desde la fecha del
contrato.- Transcurridos estos cuatro años, prescribe necesariamente, sea que se haya
estipulado un plazo más largo o ninguno”.
Habría sido preferible que el legislador dijera que las partes pueden establecer un plazo
de vigencia del pacto comisorio, que no exceda de cuatro años. Esto es lo que pretende
la ley conceder a las partes, pero ha preferido llamar “prescripción” a este plazo que
voluntariamente pueden señalar las partes, siendo así que las normas de la prescripción
propiamente dichas no pueden ser alteradas por convención privada. La libertad de
contratar y establecer un plazo, esta sí se limita de modo imperativo por la ley: no puede
exceder de cuatro años, por lo que la acción comisoria o resolutoria, prescribe en ese
término de cuatro años.
7.19. La prescripción del pacto o de la acción para hacerlo efectivo, no obsta a que per-
duren las acciones para cobrar el precio o para exigir la indemnización de perjui-
cios, que se someten a su vez a las normas generales de prescripción de las acciones.
8. Venta con reserva de dominio
8.1. El pacto de venta con reserva de dominio supera a las diversas garantías de que
dispone el vendedor, ya que mediante esta cláusula, el vendedor conserva la propiedad
de la cosa vendida hasta que sea totalmente pagado el precio.
8.2. Esta figura jurídica tiene antecedentes en el Derecho Romano y, como indica
Rezzonico, dio origen a abusos usurarios: se atribuye a ella la fortuna legendaria de
Marcus Crasus; pero también puede ser útil para favorecer la adquisición de cosas por
parte de personas que no disponen de capital suficiente y desean obtener plazos para
pagos por dividendos. Esto es lo que ha hecho que en el mundo moderno haya vuelto a
tener gran favor el pacto de reserva de dominio.
8.3. Con precisión describe así esta figura, Degni: “El vendedor permanece propietario
de la cosa, con la sola limitación de conceder, entretanto, el uso y goce al comprador, y
con la sola obligación personal de no transferir a otros la propiedad. El comprador es un
precarista, no puede prescribir la cosa, y si dispone de ella responde de apropiación
indebida. El vendedor continua siendo propietario; a cargo de él queda el periculum rei;
pero precisamente porque el uso y goce es dado al comprador, la responsabilidad por los
daños que la cosa ha podido ocasionar a los terceros corresponde al comprador”. Todas
estas características de la venta con reserva de dominio, tienen perfecta aplicación en
nuestro sistema jurídico civil.
8.4. En el plano doctrinal se discute si la compraventa con reserva de dominio se ha de

considerar como un contrato con condición suspensiva o con condición resolutoria. A
mi modo de ver, esto depende del valor de la compraventa en cada sistema jurídico.
Según el sistema francés, el mero contrato produce la transferencia del dominio, por
consiguiente, si se reservara el vendedor la propiedad, se suspende el efecto traslativo
del contrato; mientras que en los sistemas, como el nuestro, en que se entiende que la
compraventa solamente origina obligaciones, el vendedor ya cumple su obligación de
entregar la cosa, aunque no transfiera el dominio, y al quedar sin efecto el contrato por
el incumplimiento de la condición de pago, se produce un efecto resolutorio, propio del
pacto comisorio.
8.5. Analizando los dos aspectos de la compraventa, como contrato que origina
obligaciones y como título de transferencia del dominio; se concluye que en el Ecuador,
la venta con reserva de dominio implica un condición suspensiva respecto de la
transferencia del dominio y una condición resolutoria respecto del contrato mismo.
El dominio no se transfiere entre nosotros por la simple vista, sino por la tradición; por
tanto, el que vende y se reserva el realizar la tradición una vez que el comprador haya
pagado el precio, está imponiendo una condición suspensiva, cumplirá su obligación de
hacer la tradición y traspasar el dominio, cuando se cumpla la condición, cuando el
comprador pague el precio.
Pero, por otra parte, el contrato de compraventa con reserva de dominio, se perfecciona
por el acuerdo entre las partes sobre la cosa y el precio, y normalmente se comenzará a
cumplir mediante la entrega material de la cosa al comprador para que tenga ya el dis-
frute de ella.
8.6. Si el comprador no paga el precio, el vendedor ejecutará el pacto comisorio tácito

(o expreso, si lo hubo) y pedirá la resolución del contrato por el incumplimiento de la
condición, que precisamente actúa con carácter resolutorio.
8.7. Esta diversa concepción de la naturaleza jurídica de la compraventa con reserva de

dominio tiene importancia para la apreciación de las consecuencias del incumplimiento
del contrato, y en ciertas circunstancias que suelen sobrevenir, como la quiebra sea del
vendedor o del comprador, o la venta que, arbitrariamente, hayan efectuado el uno o el
otro, a favor de terceras personas. Si se tiene en cuenta lo que parece muy claro en nues-
tro derecho (que el vendedor sigue siendo dueño y que el comprador no puede disponer
de la cosa por ser mero precarista), las consecuencias resultan obvias mediante la apli-
cación de los principios generales.
Así, supuesto que el vendedor incurra en insolvencia o quiebra, sus acreedores pueden
exigir la entrega de la cosa que haya vendido con reserva de dominio, para que integre
la masa de los bienes que responderán por sus obligaciones. Viceversa, si es el compra-
dor quien ha caído en insolvencia, sus acreedores no pueden ejecutar sus créditos sobre
la cosa que está en tenencia del comprador, pero que sigue siendo de propiedad del
vendedor. Si el comprador hubiere enajenado la cosa, habría dispuesto de cosa ajena,
con pleno conocimiento de no poder realizar dicha transmisión de un dominio que no le
pertenece, y por tanto, si la cosa está en poder de un tercero que así la adquirió, nada
impide para que el vendedor pueda reivindicar lo que realmente nunca salió de su pro-
piedad.
8.8. Nuestro Código Civil se refiere a la venta con reserva de dominio por lo menos en
tres artículos: el 696, 203, 1746 y el 1814. Conviene tener en cuenta su contenido.
El primero de los indicados se sitúa en el Título sobre la Tradición (Título VI del Libro
II), y dice: “La tradición puede transferir el dominio bajo condición suspensiva o resolu-
toria, con tal que se exprese.- Verificada la entrega por el vendedor, se transfiere el
dominio de la cosa vendida, aunque no se haya pagado el precio, a menos que el vende-
dor se haya reservado el dominio hasta el pago, o hasta el cumplimiento de una condi-
ción”.
Esta norma se refiere, pues, directamente a la tradición, admite que sea condicional;
por lo tanto, los efectos de este modo de transferir el dominio y otros derechos reales,
puede quedar en suspenso hasta que se cumpla una condición o, bien una vez efectuada
la tradición, puede quedar sin efecto por la resolución producido por el cumplimiento o
incumplimiento de una condición (condición positiva o negativa). Esto se aplica a cual-
quier título que sirva de antecedente para emplear el “modo-tradición” para transferir
la propiedad, pero el artículo 696, refiere la norma de manera directa a la compraventa,
que indudablemente es el título más frecuentemente empleado. En el caso de la compra-
venta, la normal es que, al haberse perfeccionado el contrato por el consentimiento de
las partes, se produzca la transferencia del dominio en el instante mismo en que se veri-
fique la tradición, la excepción consiste en la “reserva de dominio”, es decir, en la con-
dición. Lo de “otra condición”, prácticamente no se usa y se reducen todas las situacio-
nes a la condición de no transferirse la propiedad hasta que se pague el precio o se
cumpla otra condición suspensiva hasta el cumplimiento pleno de la obligación de pagar
el precio. La condición debe ser expresa, como señala el artículo 696.
Esta disposición del Código deja claramente de relieve que una cosa es la entrega mate-
rial de la cosa y otra, la tradición, aunque muchas veces la tradición se efectúe precisa-
mente mediante la entrega material o coincidiendo con ella. En el supuesto de la com-
praventa de inmuebles, dicha diferencia, desde luego, se presenta radical, puesto que la
entrega material se verifica poniendo el bien raíz a disposición del comprador, mientras
que la tradición solamente se puede verificar por la inscripción de la escritura en el
Registro de la Propiedad. También el artículo 696 permite hacer esta distinción entre
entrega material y tradición, ya que admite la plena vigencia y efecto del contrato de
compraventa, aunque no se haya pagado el precio, pero el efecto de transmitir el domi-
nio puede suspenderse por la condición de reserva de dominio: la cosa puede entregarse
al comprador, pero esa entrega no constituye tradición si expresamente se ha pactado la
reserva de dominio.
8.9. Ya en el Título específico de la compraventa, el artículo 1746 declara: “La venta

puede ser pura y simple, o bajo condición suspensiva o resolutoria”. La condición no se
limita a la suspensiva, sin que se admite también la resolutoria, ya que el legislador no
hace distinción. La condición puede referirse a ambas partes o a una de ellas, es decir a
la entrega de la cosa o al precio. Se trata, pues de una amplia regla de derecho, que
respeta la libertad contractual.
El artículo 1814 aplica las dos anteriores normas y dice así: “La cláusula de no transferir
el dominio sino en virtud de la paga del precio, no surtirá otro efecto que el de la de-
manda alternativa enunciada en el artículo precedente; y pagando el comprador el pre-
cio, subsistirán en todo caso las enajenaciones que hubiere hecho de la cosa o los dere-
chos que hubiere constituido sobre ella en el tiempo intermedio”.
El artículo precedente, menciona las dos acciones que tiene el vendedor, para exigir el
cumplimiento del contrato, es decir, el pago del precio, o para pedir la resolución del
contrato. Estas dos acciones alternativas permanecen en el caso de la venta con reserva
de dominio: el vendedor, en caso de mora del comprador, puede demandarle el pago, o
la devolución de la cosa que le entregó, sin tradición, sin transferirle el dominio al com-
prador.
8.10. El artículo 1814 pone a salvo los derechos adquiridos por terceros que hubieren
adquirido del comprador, si el comprador paga el precio. Es decir, que permite la conva-
lidación de actos que pueden haber sido nulos, y en esto demuestra la ley la voluntad de
dar solidez al contrato de compraventa, de crear seguridad en los negocios. El compra-
dor no podía constituir derechos a favor de terceros, no siendo propietario sino mero
tenedor, pero si lo ha hecho, el pago del precio al vendedor original, convalida esos
actos y se deberán respetar los derechos de los terceros.
¿Hasta cuándo podrá verificarse ese pago, para que surta este efecto de convalidación?.
No lo dice expresamente la ley, pero, como el artículo 1814 se remite al anterior para
aseverar la vigencia de las dos acciones alternativas que competen al vendedor, debe
deducirse que el pago se podrá verificar hasta que la causa se abra a prueba, tal como se
prevé en el artículo 1813 para los casos normales de compraventa y que también debe
aplicarse a la compraventa con reserva de dominio. No habiendo norma específica, lo
lógico parece aplicar la regla general y no pensar que en cualquier tiempo pueda verifi-
carse tal pago. Además de la razón de interpretación por analogía, piénsese que se trata
de un efecto muy especial, puesto que realmente el comprador no podía disponer

legítimamente de la cosa, y si se respetan los derechos de terceros cuando resulta muy
difícil que desconozcan que el comprador no puede disponer de la cosa, este efecto
extraordinario debe entenderse restrictivamente: sólo hasta el momento en que se abre la
causa a prueba.
8.11. Para mayor seguridad resulta recomendable que se incluya en el contrato la expre-
sa prohibición al comprador de enajenar o gravar la cosa vendida. De este modo, la
posibilidad de venta de cosa ajena queda descartada y se evita el riesgo de perjuicios a
terceros.
En materia comercial, por la ley especial de venta con reserva de dominio, la prohibi-
ción de vender o gravar la cosa es absoluta, pero esa norma no rige para los contratos
meramente civiles, salvo que por expresa cláusula se establezca así.
8.12. Otro pacto accesorio que frecuentemente se usa consiste en declarar que si el
comprador deja de pagar uno de los dividendos del precio, se entenderá que ha incurrido
en mora de pagar todo el saldo deudor y podrá de inmediato el vendedor recuperar la
cosa. Se ha discutido si esta cláusula es legal, pero no encuentro inconveniente jurídico,
aunque en ciertos casos podría prestarse a abusos del derecho (exigir la resolución
cuando falta de pagar una mínima cantidad); pero el posible abuso no justifica negar un
derecho.
8.13. Conviene tener presente que en el Ecuador, si bien el Código Civil, desde su ori-
gen, permite la venta con reserva de dominio, no así el Código de Comercio, que no
contenía una norma que expresamente autorizara la compraventa con reserva de domi-
nio, al menos en la forma propia de los contratos civiles. Más bien, el artículo 172 del
Código de Comercio admite la condición suspensiva, pero a favor del comprador que
compra con la cláusula de gustar o probar la cosa y eventualmente devolverla si no es de
su agrado; esta condición suspensiva de la eficacia del contrato de compra es a favor del
comprador, mientras que la reserva de dominio se establece a favor del vendedor y para
asegurarle el cobro del precio. Aplicando las normas generales de libertad contractual,
podía pactarse algo similar a la reserva de dominio propia del Código Civil, hasta que,
mediante el Decreto Supremo 548-Ch, publicado en el Registro Oficial 68 del 30 de
septiembre de 1963, se introdujo en el Código de Comercio una amplia Sección 4a. en
el Título II del Libro II en la que, con bastante minuciosidad se regula la venta con
reserva de dominio para los comerciantes o actos de comercio.4
8.14. Ciertamente que la mayor parte de los contratos de venta con reserva de dominio
serán de naturaleza mercantil y se someterán a la ley especial de la materia, pero si se
trata de contratos civiles, habrá que aplicar por analogía las reglas comerciales. Así, el
artículo 8 de la ley prohíbe bajo pena de nulidad, los contratos de venta, permuta, arren-
damiento o prenda sobre la cosa comprada con reserva de dominio, lo cual deberá apli-
carse también en los contratos civiles. En cambio, hay disposiciones más específicas de
los contratos mercantiles, que no cabría aplicar en los civiles, como la del artículo 10 de
4
Un buen comentario de esta Ley, señalando sus aciertos y sus numerosos defectos, se encuentra en
el Libro del Doctor Miguel Vernaza Quevedo: “El Contrato de Compraventa con reserva de dominio
en el Derecho Ecuatoriano”, Quito, Corporación de Estudios y Publicaciones, 1986. 320 pp.
la ley, que permite al vendedor retener el pago recibido, en caso de resolución, como
indemnización de perjuicios, pero sólo hasta la tercera parte del precio total. No hay en
el Código Civil una regla o un principio que permita justificar esa limitación de los
perjuicios hasta la tercera parte del precio, y no parece que este criterio (muy discutible),
deba trasladarse de una ley a otra.
8.15. En una sentencia de la Corte Suprema se dispone que si no se pactó que los divi-
dendos del precio que estuvieren pagados queden a favor del vendedor en compensa-
ción de los posibles perjuicios, no puede ordenar el juez que se proceda así, ya que
habría para el vendedor un enriquecimiento sin causa; debe devolver cuanto recibió y
recuperar la cosa venida.
8.16. La ley especial de compraventa con reserva de dominio se aplica solamente a las
cosas muebles y por excepción, a las naves, aunque esto último resulta dudoso. Por
esto, para las ventas de barcos o de aviones, se suele recurrir más bien al arrendamiento
mercantil con opción de compra, que surte efectos parecidos a los de la compraventa
con reserva de dominio: el vendedor sigue siendo propietario y el comprador va pagan-
do por dividendos el precio, hasta que lo cubre totalmente y entonces se le transfiere el
dominio. La jurisprudencia de nuestros tribunales se centra casi exclusivamente en
casos de ventas mercantiles, pero de todas formas puede ilustrar, por analogía, para los
casos civiles.
8.17. Un importante problema plantea el Dr. Vernaza: ¿Hay obligación de saneamiento

por evicción, en el supuesto de la compraventa con reserva de dominio? La respuesta
parece clara: una vez pagado el precio, indudablemente el comprador goza de la garan-
tía contra la evicción; pero ante de ese pago, no es dueño, ni siquiera poseedor, de suerte
que no podría reclamar por despojo judicial de una propiedad o posesión que no le
corresponden. La equidad, sin embargo, exige que el vendedor garantice de algún modo
al comprador la tenencia de la cosa, ya que sin ella carecería de causa el contrato. Tam-
poco sería justo que el mismo vendedor prive al comprador de la tenencia de la cosa, sea
por vías de hecho, sea vendiéndola, arrendándola o dándola a otra persona con desme-
dro del comprador.
CAPÍTULO X
LA RETROVENTA Y OTROS PACTOS ACCESORIOS
1. La retroventa
1.1. El principio de la libertad contractual permite modificar los esquemas normales

de los contratos, introduciendo cláusulas accesorias; esto se reconoce expresamente en
el artículo 1827 del Código Civil. Pero, algunas de estas modificaciones surgidas de la
iniciativa particular, han llegado a generalizarse y el derecho las toma en consideración
como subespecies de los contratos clásicos; tal como sucede con el pacto de retroventa.
No hay ninguna referencia en el Código de Comercio, pero bien podría encuadrarse un
contrato mercantil en las normas civiles, que tienen carácter supletorio.
1.2. Define el artículo 1821: “Por el pacto de retroventa el vendedor se reserva la facul-
tad de recobrar la cosa vendida, entregando al comprador la cantidad determinada que
se estipulare, o en defecto de esta estipulación, lo que le haya costado la compra”.
Mientras que en la venta con reserva de dominio se prevé la posibilidad de que la te-
nencia de la cosa vendida regrese a manos del vendedor, en el pacto de retroventa es el
dominio mismo de la cosa el que vuelve a su original titular.
1.3. La venta con reserva de dominio tiene una finalidad de garantía a favor del ven-
dedor, para asegurarle el cobro del precio: en la retroventa, el contrato está consumado
y cumplido, ha producido por la tradición la transmisión del dominio, y esta propiedad
del comprador (que en principio sería permanente e incondicional) queda sujeta a cadu-
cidad: la pierde el comprador si el vendedor usa de la facultad que se le confirió en el
contrato de compraventa y devuelve al comprador una cantidad determinada de dinero,
para recuperar la cosa.
Este extraño mecanismo jurídico que contradice la perpetuidad normal del dominio,
se explica por un función económica muy distinta de la también normal de la compra-
venta: la retroventa se dirige a garantizar al que actúa como comprador la devolu-
ción de un dinero que ha entregado, a título de precio de la cosa, al vendedor. Éste ha
recibido un capital en préstamo y como garantía de que devolverá el dinero, enajena una
cosa a favor del comprador quien le presta el capital. Se produce una relación semejan-
te a la del contrato de prenda, pero más radical y enérgica en la protección del acreedor-
comprador, puesto que éste adquiere una cosa y la tiene en su dominio, posesión y te-
nencia, mientras que en la prenda solamente hay una tenencia por parte del acreedor, y
la cosa servirá de garantía que se hace eficaz por la venta en subasta.
1.4. Hay que tener en cuenta esta función económica del pacto de retroventa para
comprender mejor su naturaleza jurídica y su funcionamiento. En efecto, el vendedor,
que se ha despojado de algo que le pertenecía y ha recibido un dinero como precio de
compraventa, conserva la facultad de recuperar la cosa que vendió, pagando una
cantidad preestablecida en el mismo contrato, o, falta de esta estipulación, devolviendo
el precio recibido y cubriendo otros gastos que hubiere hecho el comprador. El deudor
(vendedor) puede, por consiguiente, pagar y recuperar la cosa.
A su vez, el comprador es realmente un prestamista, un acreedor que ha entregado

dinero y para asegurar su crédito, tiene ya en su poder una cosa que cubre el monto de lo
que dio al vendedor: está ya pagado con la cosa, y, en la eventualidad de que el vende-
dor- deudor quiera pagar en dinero, recibirá la suma previamente convenida, o, a falta
de expresa determinación, recibirá el precio que “pagó” (o más bien, “prestó”) al vende-
dor, más el monto de otros gastos que pueda haberle originado la compraventa.
1.5. Entendidas así las relaciones entre vendedor y comprador, se resuelve el problema
de la naturaleza jurídica del pacto de retroventa, que ha sido y es objeto de múltiples
doctrinas contradictorias.
Borda señala varias interpretaciones de la naturaleza jurídica de la retroventa: a) En

Roma era un compromiso adquirido por el comprador de volver a vender la cosa al
vendedor, idea que hoy se rechaza, porque la retroventa funciona automáticamente, sin
que dependa de la voluntad del comprador; el vendedor no recupera la cosa por causa de
un nuevo acuerdo de voluntades, sino por disposición del contrato originario; b) Algu-
nos autores sostienen que es una oferta de retroventa hecha por el comprador al vende-
dor, y que éste acepta mediante la declaración de retracto; c) Para Gorla, el derecho de
rescate es un poder jurídico de poner fin a la propiedad ajena; d) Para Ennecerus, es una
venta con condición suspensiva; e) La opinión predominante, considera como un venta
con condición resolutoria.
Indudablemente, la figura jurídica a la que más se aproxima la retroventa, es la resolu-

ción. Pero la resolución del contrato de compraventa, en este caso no depende de un
hecho futuro e incierto, sino de la voluntad del vendedor: la ley le confiere “la facultad
de recobrar la cosa vendida”, y este derecho discrecional no depende de una condición
propiamente dicha. Por consiguiente, ninguna de las cinco interpretaciones, resulta
satisfactoria para nuestro sistema jurídico.
Por su parte Planiol señala que el pacto “a rémere” se concibe por unos como una nue-
va venta, por otros, como un retracto convencional. En efecto, el vendedor ejerce el
pacto “rémere” y recobra la cosa como si nunca hubiese perdido la propiedad de ella; el
comprador se reputa no haber sido nunca propietario de ella y los terceros sólo habrán
adquirido sobre la cosa un derecho válido si son causahabientes del vendedor; el Fisco
no percibirá derechos sobre la operación por la cual vuelve la cosa a poder del vende-
dor. Esta concepción del pacto de retroventa parece más próxima a las disposiciones de
nuestro Código, en cuanto que, para nosotros, si el vendedor usa de la facultad que le
confiere el pacto, se produce un efecto muy semejante a la resolución común.
Rezzonico anota que si se califica a la compraventa con pacto de retroventa como un

contrato con promesa de una nueva compraventa, subsistirían todos los derechos reales
constituidos a favor de terceros en el intervalo; el comprador no estaría obligado a resti-
tuir las accesiones naturales ni a pagar los deterioros; ni el vendedor estaría obligado a
pagar las expensas necesarias invertidas en la cosa: todos los cambios afectan al dueño.
Pero precisamente sucede todo lo contrario, y esto es propio de un contrato bajo condi-
ción resolutoria.
1.6. Para que el pacto de retroventa tenga eficacia plena, se requiere o bien que se pro-
híba en absoluto al comprador que pueda enajenar o gravar la cosa; o bien, que si
se produce esta enajenación o gravamen, sea con la precisa condición de que los adqui-
rentes o beneficiarios del gravamen, respeten el derecho del primer vendedor, quien
quede facultado para recuperar la cosa en el estado jurídico que tenía cuando él la ven-
dió con pacto de retroventa.
Efectivamente, nuestro derecho trata de configurar así el derecho del vendedor, como
una facultad de recuperar la cosa en su estado primitivo. Por esto, el artículo
1822declara que los efectos contra terceros se sujetan a lo dispuesto en los artículos
1506 y 1507, es decir, se reconocen esos derechos solamente a quienes de buena fe los
hayan adquirido, y no se admite que hayan adquirido tales derechos, si constaba en
escritura pública, el pacto por el cual el vendedor podría recuperar la cosa. Se aplica,
pues, la misma norma que se prevé para el pacto comisorio: la resolución no respeta los
derechos adquiridos por los terceros, salvo que los hayan adquirido de buena fe. Si
consta en escritura pública inscrita el pacto de retroventa y con posterioridad el compra-
dor enajena la cosa, o la grava con una servidumbre o hipoteca, tales derechos de pro-
piedad, servidumbre o hipoteca no serán respetados en el caso de readquisición de la
cosa por parte del primer vendedor. Quien pretenda hacer valer esos derechos, deberá
demostrar que obró de buena fe, con ignorancia justificable de la existencia del pacto, lo
cual no se admite en el caso de constar en escritura pública.
1.7. En algunos derechos extranjeros el pacto se puede transferir a favor de otra perso-
na: el vendedor puede cederlo. A diferencia de esto, nuestro Código prohíbe la cesión:
“El derecho que nace del pacto de retroventa no puede cederse”, dice el artículo 1824, y
sí lo ha confirmado la jurisprudencia nacional.
1.8. Una consecuencia del efecto retroactivo del pacto de retroventa, consiste en que la
cosa regresa al patrimonio concreto del que salió, por consiguiente, si vendió una
mujer un bien personal y después de haber contraído matrimonio, usa la facultad de
recuperar la propiedad vendida, la cosa no ingresa al patrimonio de la sociedad conyu-
gal sino al patrimonio personal de la mujer casada.
1.9. Nuestro derecho no circunscribe el pacto a una determinada clase de bienes, de

modo que todos ellos pueden ser objeto de esta cláusula, tanto muebles como inmue-
bles, mientras que en otros sistemas jurídicos, por ejemplo el argentino, no se admite
sino para los inmuebles. Pero ciertamente será más difícil la aplicación en el caso de los
muebles, ya que éstos pueden fácilmente ser enajenados por el comprador a favor de
adquirentes de buena fe, a los que se les oculta la existencia del pacto, y en tal caso, el
vendedor original no podrá recuperar lo que legítimamente han adquirido terceras per-
sonas.
1.10. No resuelve nuestro Código el problema sobre si la facultad del vendedor se ha de

hacer efectiva mediante una simple manifestación de su voluntad, o reclamando la
devolución y depositando el dinero que debe pagar u ofreciendo dicha devolución.
Estas diversas fórmulas podrían ser precisadas en el contrato, según mejor les parezca a
las partes, pero si no han estipulado nada, entiendo que habría que admitir cualquiera de
esas maneras, ya que la ley no exige precisamente una de ellas: podría el vendedor noti-
ficar su deseo de resolver el contrato y, siempre que pague, garantice el pago o deposite
el dinero en un juzgado, la compraventa quedará resuelta y el comprador tendrá que

devolver la cosa.
1.11. Esta situación provisional, de posible resolución, no debe durar indefinidamen-

te, y por esto las partes señalan un plazo dentro del cual se ejerza el derecho, con el
límite que establece el artículo 1825: “El tiempo para intentar la acción de retroventa no
podrá pasar de cuatro años desde la fecha del contrato”. Pasados dichos cuatro años,
habrá caducado la acción, y por consiguiente aunque las partes hubieren establecido un
plazo más largo para que el vendedor pueda reclamar, no podría hacerlo legalmente.
1.12. El inciso segundo del artículo 1825 dice: “Pero en todo caso tendrá derecho el
comprador para que se le dé noticia anticipada, que no bajará de seis meses para los
bienes raíces, ni de quince días para las cosas muebles. Y si la cosa fuere fructífera, y no
diere fruto sino de tiempo en tiempo y a consecuencia de trabajos e inversiones prepara-
torias, no podrá exigirse la restitución demandada sino después de la próxima percep-
ción de frutos”. El caso más típico es el de una hacienda agrícola, cuyos campos requie-
ren de varios trabajos para producir cosechas, y la equidad y con ella la ley exigen que
se beneficie de esas labores el comprador; de allí la regla general de anticipar con seis
meses el anuncio de la petición de resolución, y más específicamente, la necesidad de
esperar hasta la percepción de los frutos pendientes.
1.13. La devolución de la cosa debe hacerse en el estado en que fue objeto del contra-
to, y si ese estado se ha alterado por causa del comprador, éste debe compensar al ven-
dedor si se trata de desperfectos o daños, mientras que si ha mejorado la cosa a su costa,
tendrá derecho a indemnización equivalente. Se aplican, pues, las mismas normas que
en el caso del pacto comisorio. El artículo 1823 se refiere también a las accesiones natu-
rales, que se reconocen a favor del vendedor. Estas disposiciones sobre el estado de la
cosa, configuran la venta con pacto de retroventa como una situación provisional, sujeta
a resolución, pero, como ya he manifestado, una resolución que no depende de condi-
ción sino del ejercicio facultativo de un derecho del vendedor. Este derecho puede a su
vez modificarse por especiales cláusulas que agraven o disminuyan la responsabilidad
del comprador por el mantenimiento de la cosa en su estado primitivo.
1.14. Desde luego, si la cosa ha perecido, por cualquier causa que fuere, no cabe exigir
la devolución. Pero si ha sido por culpa o dolo del comprador que se ha destruido o
perdido la cosa, tendría que indemnizar al vendedor si éste prueba que le causa perjui-
cios la falta de devolución. No basta para exigir esta indemnización el hecho de ser
imposible la resolución, ya que mediante ella tanto el comprador como el vendedor
regresan a la situación en que antes del contrato se hallaban y se supone que la compra-
venta equilibra los derechos de uno y otro: el precio por la cosa.
1.15. Como se puede estipular que el vendedor deba pagar al comprador una suma
igual, mayor o menor, al precio que recibió, es esta cláusula la que se presta para abu-
sos de carácter usurario, estableciendo que el vendedor deba pagar cantidades muy
superiores a la recibida como precio. Le queda al vendedor el recurso de no pedir la
devolución de la cosa y quedarse simplemente con el precio recibido. Algunos autores
consideran que sería conveniente que las leyes no permitieran pactar una devolución
mayor o considerablemente mayor al precio, para eliminar la posibilidad de negocios
usurarios.
Para evitar esa clase de abusos, se dictó el 6 de mayo de 1936 un Decreto Supremo que
prohibía a las casas de empeño o contadurías y en general las de préstamos de dinero,
hacer otros contratos que los simplemente prendarios, de suerte que, en caso de mora
del deudor prendario se procediera a rematar al martillo las cosas empeñadas. Este De-
creto, sin embargo, no ha sido recogido en las posteriores codificaciones de la ley civil,
y debe entenderse derogado.
1.16. Como hemos dicho, el pacto confiere “al vendedor” el derecho de pedir la devolu-
ción de la cosa vendida; pero aplicando las normas generales del derecho, ese derecho
se extiende quienes le suceden por herencia, no a posibles cesionarios, porque lo
prohíbe el artículo 1824. Se plantea, si podrán pedir la resolución del contrato los acree-
dores del vendedor o del comprador quebrados; también aquí hay que remitirse a las
normas generales, ya que no existe regla específica, y concluiremos que si el pacto se ha
hecho colusoriamente, en perjuicio de dichos acreedores, éstos pueden solicitar que
vuelvan las cosas a su primitivo estado.
2. Pacto de reventa
2.1. Muy parecido al anterior en su estructura, pero totalmente contrario a la retroventa,

es el pacto de reventa, o pactum de retroemendo, por el cual la facultad de resolver el
contrato anterior se confiere no al vendedor, sino al comprador.
2.2. Este pacto es de rara aplicación y no ha sido tomado en cuenta de modo directo
por nuestra ley. Es lícito, conforme a la norma amplia contenida en el artículo 1827, y
siempre que no se perjudique a nadie.
2.3. Naturalmente, el comprador que pretenda la resolución del contrato, fundado en la

cláusula que le permite pedir la devolución del precio que pagó u otra cantidad conveni-
da, tendrá que restituir la cosa en el estado en que la recibió, libre de nuevos gravá-
menes, daños o deterioros; de otro modo sería inicuo imponer la resolución. Y, obvia-
mente, es del todo imposible, cuando la cosa ha perecido.
2.4. Las prestaciones recíprocas, se regulan de la misma manera que en la compraven-

ta con pacto de retroventa, considerando el dolo o culpa de las partes, y los acrecimien-
tos naturales.
2.5. Nada impide que los pactos de retroventa y de reventa se acumulen en el mismo
contrato: que se confiera ambas partes del derecho de exigir a la otra la devolución de
lo dado, entregando lo recibido. Más bien podríamos decir, que la simultaneidad de
ambos pactos resulta más equitativa que el establecer solamente uno de ellos, y evitará
los posibles abusos de carácter usurario.
2.6. A veces se llaman a estos pactos “cláusula de arrepentimiento”, porque confieren a

una u otra parte, o a ambas, el derecho de pedir la resolución. Dada la incertidumbre
que crean tales pactos y el posible perjuicio que pueden ocasionar a terceros, se suele
limitar su plazo de vigencia que, en el derecho ecuatoriano, no puede exceder de cuatro
años.
3. Derecho de preferencia o tanteo
3.1. El artículo 1826 dice: “Si se pacta que presentándose dentro de cierto tiempo (que
no podrá pasar de un año) persona que mejore la compra, se resuelva el contrato, se
cumplirá lo pactado: a menos que el comprador o la persona a quien éste hubiere enaje-
nado la cosa, se allane a mejorar en los mismos términos la compra.- La disposición del
artículo 1822 se aplica al presente contrato.- Resuelto el contrato, tendrán lugar las
prestaciones mutuas, como en el caso del pacto de retroventa”.
Nos hallamos, pues, ante un pacto accesorio, similar al de retroventa, al cual se remite
para los efectos entre las partes y frente a terceros.
3.2. Este pacto se establece en beneficio del vendedor, ya que a él corresponde el con-
siderar que la nueva oferta de compra “mejora” la anteriormente hecha. Esta mejor
condición puede consistir en un mayor precio, o, si se han dado plazos, en pago al con-
tado o en menor tiempo, o en otras cláusulas secundarias. En cualquier caso, correspon-
de al vendedor manifestar que tiene mejores propuestas, y si el primer comprador no las
iguala, le queda al vendedor la facultad de pedir la resolución del contrato.
3.3. Como este pacto ocasión una situación de incertidumbre, provisional, la ley limita
su vigencia a un año.
3.4. El comprador puede dar estabilidad a su derecho, igualando la nueva oferta hecha
al vendedor y, en igualdad de circunstancias, tiene derecho de preferencia y conservará
la cosa comprada.
3.5. Como dice claramente el Código, los efectos entre las partes y frente a terceros, así
como las prestaciones mutuas, son iguales a lo previsto para la retroventa.
3.6. Algunos códigos, como el de México establecen que si el comprador vende la cosa,
sin respetar la preferencia, la venta es válida, pero debe resarcir daños y perjuicios.
Cuando se procede a la nueva venta a favor del vendedor que goza de preferencia, en
principio el precio ha de ser el mismo de la primera venta, salvo que se haya establecido
otra cosa entre las partes, y, desde luego, hay que tomar en cuenta las mejoras que haya
introducido el comprador. Según De Diego, se le deben también intereses por el dinero
invertido en tales mejoras; pero hemos de observar que si la cosa fructífera, deben com-
pensarse los intereses con los frutos.
Degni señala que en el Código Italiano se reconoce al comprador el derecho de reten-

ción mientras el vendedor que readquiere la cosa no le pague el aumento de valor de la
cosa.
3.7. En el mismo plano de compraventas modificadas por pactos accesorios que crean
una situación inestable, se encuentra lo previsto en el artículo 186 del Código de Co-
mercio: “Si la venta se hubiere contratado por el precio que otro ofreciere, el compra-
dor, en el acto de ser requerido por el vendedor, podrá, o llevarla a efecto, o desistir de
la compra; pero si pasaren tres días desde el contrato sin que el vendedor haga el reque-
rimiento, el contrato quedará sin efecto, a menos que el comprador hubiere recibido los
efectos vendidos; pues en tal caso deberá pagar el precio que tuvieren al día en que los
recibió”. No corresponde comentar aquí este típico contrato mercantil, pero sí conviene
señalar que se ha configurado a favor del comprador, a diferencia del civil de preferen-
cia que es a favor del vendedor; el plazo para consolidar el contrato o dejarlo sin efecto
es brevísimo: tres días; y la determinación del precio, a falta de acuerdo entre las partes,
es típicamente comercial: el precio del día en la plaza correspondiente.
3.8. Este pacto de “mejor comprador” se configura claramente como una condición
suspensiva y, podría cederse (a diferencia del derecho de preferencia, que es intransmi-
sible); solamente se puede aplicar a inmuebles y según el derecho argentino, no puede
durar más de tres meses. También el Código Español, contiene regulación expresa de
este pacto, en su artículo 1369.
3.9. Se plantea la cuestión de si el derecho de preferencia se podrá hacer valer en las

ventas en remate. Rezzonico explica que el comprador asume la obligación de hacer
notificar sobre el remate al que le vendió la cosa, para que pueda intervenir, como cual-
quier otro postor; si no se le hubiere notificado, tendría que ser indemnizado por el
perjuicio que sufra. Se limita notablemente la eficacia del pacto, por la necesidad de
respetar las reglas procesales, de orden público, del remate.
3.10. Los pactos de retroventa y de retracto o preferencia, permiten al vendedor recupe-

rar la cosa que vendió. Se aproxima a esta figura jurídica el “retracto legal”, por el que
un tercero puede adquirir la cosa que fue objeto de una compraventa, sin haber sido
nunca de este tercero: tal disposición figuraba en nuestras leyes de Reforma Agraria,
con miras a la integración de unidades agrícolas productivas y para impedir la excesiva
parcelación de los bienes raíces rurales. El vecino al que no se le dio la oportunidad de
adquirir, podía exigir la expropiación de la cosa vendida a un extraño al lugar, para
aumentar la superficie de su finca, dentro de ciertas medidas consideradas como venta-
josas para la buena productividad. No subsiste esta disposición en nuestro actual dere-
cho, pero se conserva en otros países, como España.
4. Prohibiciones de enajenar
4.1. En varias de las Constituciones Políticas que han regido en la República se contenía
expresamente la disposición prohibitiva de constituir bienes perpetuamente inaliena-
bles. Nada dice al respecto la actual Ley Suprema, pero debe entenderse que el princi-
pio, que se considera como de derecho consuetudinario constitucional, permanece, ya
que el espíritu y la letra de la Carta garantizan la libertad de contratación y el respeto a
la propiedad privada. Por consiguiente, hay que excluir la posibilidad de que, mediante
una cláusula contractual se prohíba al comprador la enajenación del objeto del contrato,
de manera absoluta.
4.2. Resulta admisible una prohibición respecto de determinada persona y por tiempo
limitado: esto se justifica por conveniencias del comercio, tales como asegurar una
clientela o evitar un competencia inconveniente, y parecen ser medidas compatibles con
el respeto a la libertad y justo ejercicio de la libertad de contratación.
El Código Civil argentino admite esta doctrina generalizada: prohíbe la cláusula de no

enajenar a ninguna persona, pero permite que se imponga esa limitación respecto de una
determinada persona. (artículo 1364)
Me adhiero a la opinión de Rezzonico en el sentido de que la prohibición general no

anularía el contrato, sino que constituiría un cláusula nula. Y dada la validez de la
prohibición concreta, si se efectuara la venta contrariando tal disposición, para determi-
nar los efectos habría que distinguir en qué grado se estableció la prohibición de enaje-
nar: si se la concibió como una condición resolutoria, produciría ese efecto y permitiría
reivindicar la cosa injustamente alienada; si se previó sólo una pena para el caso de
incumplimiento de la cláusula prohibida, daría lugar al cobro de la penalidad; si no se
pactó ni resolución ni pena, solamente daría origen a indemnización de daños y perjui-
cios que realmente se causaren al vendedor. En este sentido se pronuncia también Tre-
viño.
4.3. En la misma línea de establecer prohibiciones que restringen la libertad, se en-

cuentra la cláusula, de carácter comercial, por la cual se compromete el vendedor a no
establecer un negocio similar al que vende. También esta prohibición no puede aceptar-
se de manera absoluta, pero sí en cuanto se reduzca a un determinado ámbito geográfico
reducido (el mismo barrio, o pueblo), y por un tiempo limitado; de otra forma sería una
inaceptable reducción de la libertad personal de trabajo, que se halla garantizada por la
Constitución.
4.4. También guarda cierta analogía con las anteriores, la disposición contractual por la
que el comprador se obliga a no revender la cosa por un precio fuera de ciertos límites.
También esta cláusula es admisible, con la debida moderación, como un instrumento
para evitar la competencia desleal.
4.5. En el plano comercial, otro pacto común es el de “venta en exclusiva”, por la cual
un productor o proveedor, asegura durante un tiempo y con límite geográfico, que sola-
mente venderá cierto producto a otra persona natural o jurídica, que adquiera así “la
exclusiva”. Este pacto es más bien una promesa de venta o promesa de sucesivas ventas.
Si bien otros la consideran como un contrato innominado, ya que no solamente hay la
obligación de vender a cierta persona, sino la prohibición de hacerlo a otras.
4.6. En los negocios de inmuebles se suelen establecer ciertas condiciones sobre edifi-
car o no edificar en tal o cual área, o que las edificaciones reúnan ciertos requisitos de
calidad, altura, etc., dentro de las más amplias regulaciones edilicias. Estas cláusulas son
lícitas y obligan a quienes las contraen, bajo pena de indemnizar perjuicios; eventual-
mente pueden contener cláusulas penales sea para reemplazar la difícil tasación de los
perjuicios.
4.7. En cuanto a otras limitaciones del dominio de la cosa que se vende, de carácter real,
se ha tratado en otros lugares de esta obra, al hablar de la propiedad horizontal, o de las
cargas reales que impone el Poder público, por exigencias del bien común, tales como
las que regulan precios de medicinas, alimentos u otros objetos de primera necesidad,
las que limitan la compraventa de bienes raíces en zonas estratégicas, o las que tienden
a proteger el ambiente o resolver problemas sociales mediante la reforma agraria, etc.
Estas no se consideran propiamente cláusulas contractuales o pactos accesorios, sino

que precisamente constituyen actos soberanos del Estado.
5. Compra para terceros
5.1. La finalidad natural del contrato de compraventa, es la de transferir la propiedad de

una cosa al comprador, quien puede actuar directamente o por medio de un representan-
te legal o voluntario; también el vendedor puede estar representado y actuar así por un
mandatario; en todo caso, la una parte pretende recibir un precio y la otra, una cosa.
Pero, además de la posible intervención de un representante, se dan ciertas figuras de

compraventa en las que una o ambas partes que intervienen, lo hacen con la intención de
que el contrato produzca efectos a favor de una tercera persona. El caso más fre-
cuente es el de quien “compra para otro”. No actúa como representante de esa otra per-
sona, sino que tiene la intención de beneficiar con la propiedad de la cosa al tercero, a
quien a su vez donará o venderá la cosa. Tal intención del comprador no es tampoco un
mero hecho subjetivo, un deseo o propósito que solamente él conoce, sino que se mani-
fiesta externamente, de manera que se confiere un derecho a esa tercera persona, el
derecho de aceptar o repudiar el contrato.
5.2. Evidentemente, mientras el tercero a favor de quien se ha adquirido, no acepta la

compra, el que intervino directamente como comprador podrá hacer suyo el negocio y
confirmar la validez del contrato quedándose con lo comprado; una vez aceptada la
compra por el tercero, el comprador deberá cumplir la obligación que adquirió a favor
de él.
5.3. En materia comercial, la “compra en comisión” es una compra a favor de tercero,

en virtud de cierto mandato o encargo, pero conservando en secreto el nombre del bene-
ficiario. Borda, siguiendo a Collin y Capitant y otros, opina que se trata de una venta
afectada de una alternativa, en cuanto a la persona del comprador, y en la que uno de los
compradores está determinado y el otro oculto. La transferencia al tercero debe hacerse
en las mismas condiciones del primer contrato, pues de otro modo, ya no sería “compra
en comisión”, sino simple reventa, o nueva venta del mismo objeto.
6. Pactos de entregas parciales
6.1. La libertad contractual da origen a una variedad de contratos en los que la entrega
de la cosa o la del precio, se desdobla o multiplica en varios actos sucesivos. Esto impli-
ca una concesión de plazo o plazos para cumplir tales obligaciones y ocasiona los co-
nocidos problemas del incumplimiento parcial: después de haberse entregado una parte
de la cosa, se deja de entregar el resto, o después de haberse pagado una parte del pre-
cio, incurre el comprador en mora de otros dividendos.
6.2. Nuestro Código de Comercio establece en el artículo 200: “El comprador que
contratare en conjunto una determinada cantidad de mercaderías, no está obligado a
recibir una porción de ellas bajo promesa de que se le entregará posteriormente las res-
tantes.- Pero si el comprador aceptare las entregas parciales, la venta se tendrá por con-
sumada en cuanto a las porciones recibidas, aun cuando el vendedor no le entregue las
restantes.- En este caso, el comprador podrá compeler al vendedor a que cumpla inte-
gralmente el contrato, o a que le indemnice los perjuicios que le cause el cumplimiento

imperfecto”.
En el plano civil, igualmente se podría establecer esta regulación, sea en el contrato

inicial, o bien por transacción entre las partes, cuando el contrato ya está en ejecución y
surgen las indicadas dificultades; nada se opone a tales pactos.
6.3. Una especie de venta bastante usual es la que obliga a prestaciones sucesivas o
entregas periódicas. Incluso los grandes servicios de electricidad, agua potable, etc., se
inscriben en esta forma contractual, y los usuarios o compradores de la energía, del
agua, etc., se obligan a pagar periódicamente, en proporción a lo recibido o en cuotas
fijas e iguales. Se califican a veces como contratos de suministro, pero sustancialmente
son ventas escalonadas o con períodos de realización.
6.4. La más típica forma contractual que ha alcanzado gran difusión en los últimos años,
es la “venta-locación”, o arrendamiento con promesa de venta (leasing). Algunos con-
sideran que se trata más bien de una compraventa con reserva de dominio, disimulada
tras la apariencia de arrendamiento: el comprador ocupa la casa y paga mensualmente
una cuota que sobrepasa el normal canon de arrendamiento con relación al valor del
inmueble, de suerte que se considera que va depositando en manos del dueño el precio
de la futura venta; cuando se ha cubierto este precio o se está cerca de alcanzarlo, se
procede propiamente a la enajenación. Este contrato se utiliza también para las ventas
de vehículos, maquinarias, equipos industriales, etc. La figura resulta ambigua y real-
mente dependerá de la voluntad de las partes el acercarla a la compraventa con reserva
de dominio o a la locación con promesa de venta; así, si al final de los plazos hay que
pagar una suma notablemente superior las pensiones periódicas, se debe concluir que el
contrato fue de promesa de venta. Tratándose de inmuebles, naturalmente, debe constar
en escritura pública, pero si es de muebles, puede realizarse por documento privado.
CAPÍTULO XI
LA PERMUTA
1. Definición
1.1. “La permuta o cambio es un contrato en que las partes se obligan mutuamente a dar
una especie o cuerpo cierto por otro”, dice nuestro artículo 1837.
Las definiciones de muchos autores coinciden en lo fundamental, aclarando normalmen-

te que se trata de un contrato bilateral, lo cual resulta implícitamente dicho en el artículo
transcrito.
1.2. A veces se incluye en la definición otras características de la naturaleza de este

contrato: que es oneroso, conmutativo, consensual por regla general, y excepcionalmen-
te solemne (cuando se aplica a inmuebles).
Sánchez Román, acentuando la finalidad traslativa del contrato de permuta, lo define

como “un contrato principal, consensual, bilateral, oneroso, conmutativo o traslativo del
dominio, por el cual dos personas se obligan a transferirse mutuamente el dominio de
una o varias cosas que, al celebrar la permuta, pertenecían a cada una de ellas”. Nótese
que esta definición excluye la posibilidad de que en la permuta una de las cosas pueda
ser ajena, y corresponde al sistema que no reconoce la venta de cosa ajena.
Planiol define la permuta como “cambio de una cosa por otra”, entendiéndose por “co-
sas” los bienes materiales y los derechos.
1.3. En el plano doctrinal se debate si realmente hay permuta cuando se intercambian

derechos y no cosas materiales. Salvat y otros sostienen que bien se pueden permutar
dos derechos o un derecho por una cosa. Borda señala que no es ese el sistema del Có-
digo argentino y que tales contratos deben calificarse de innominados o de cesión de
derechos, según los casos.
Efectivamente, lo más común es la permuta de dos derechos de propiedad sobre cosas

materiales, pero, para la doctrina, nada impide que se puedan cambiar una propiedad por
un usufructo, o un derecho de habitación por unos bienes muebles, o un crédito personal
por una servidumbre predial, etc. En todo caso, deben ser cosas susceptibles de venta,
ya que la permuta es un especie de doble venta, o venta recíproca de bienes entre dos
personas. La definición del Código Ecuatoriano, parece excluir estas otras formas de
permuta, porque hace referencia directa a “especie o cuerpo cierto”, de todas formas,
pienso que habría permuta en dar el derecho de habitación en un inmueble, a cambio por
el usufructo de otro, ya que se cumple la exigencia de referirse a especies o cuerpos
ciertos, aunque no se transfiera el dominio, sino otros derechos sobre esos bienes mate-
riales.
1.4. La diferencia fundamental entre la permuta y la compraventa, consiste en que en la

permuta se cambian los bienes entre dos personas, directamente, mientras que en la
compraventa uno es el que vende una cosa y el otro da en compensación o cambio,
dinero. Las obligaciones del vendedor son unas y las del comprador son otras, en tanto
que en la permuta ambas partes conservan una perfecta igualdad de derechos y obliga-
ciones respecto de la otra, por lo cual el artículo 1840 del Código Civil dice que “cada
permutante será considerado como vendedor”. También podría decirse que cada una de
las partes se considera comprador.
1.5. La permuta se llama también “cambio” o “trueque”. Nuestro Código Civil emplea
la palabra “cambio” para referirse a este contrato, en los artículos 1251 y 1864 a 1867;
la palabra “permuta”, aparece trece veces: artículos 165, 166, 691, 718, 886, 947, 1733,
1837 a 1840, 1853 y 2384. No usa el Código en ningún lugar la palabra “trueque”, pero
es corriente en el lenguaje de los negocios, incluso del comercio internacional.
1.6. La estrecha relación con la compraventa, deriva del origen de ambos contratos.
Coinciden los autores en afirmar que primitivamente el hombre debió utilizar el cambio
directo de unas cosas por otras, y que de allí derivó la compraventa, al inventarse el
dinero como signo representativo de la riqueza, o medida abstracta del valor de las co-
sas. Por esto, la regulación jurídica de la permuta guarda una gran analogía con la de la
compraventa y muchas veces los códigos se remiten escuetamente al régimen de la
compraventa, como sucede con el Código Alemán, que contiene un único artículo (615)
declarando aplicables a la permuta las reglas de la compraventa.
1.7. Guarda también un gran semejanza con la dación en pago, pero esta figura jurídica
tiene por objeto extinguir una obligación, mientras que la permuta origina recíprocas
obligaciones entre las partes: de transferirse el dominio.
2. Naturaleza jurídica
2.1. Cuando se difundió la compraventa en Roma, los juristas sabinianos consideraron

que la permuta había quedado absorbida por la nueva figura jurídica, pero prevaleció la
opinión de los proculeyanos que preferían conservar el régimen propio de la permuta.
Inicialmente se calificó la permuta como un contrato innominado do ut des y de natura-
leza real.
A partir de la Edad Media se transforma el contrato en simplemente consensual y así es

considerado actualmente en la mayor parte de los sistemas jurídicos.
2.2. En nuestro Código se configura la permuta como un contrato consensual, en todo

similar a la compraventa. La dificultad puede estribar en distinguir cuando hay una
compraventa y cundo un trueque, por intervenir una compensación en dinero cuando las
cosas cambiadas no son de igual valor.
2.3. El criterio generalizado consiste en que si la parte que se paga en dinero supera
al valor de la cosa, se produce una compraventa, mientras que si el valor de las cosas
no es tan diferente y la compensación monetaria es inferior, entonces sólo se considera
como permuta. Así se dispone en el artículo 1733, perteneciente al Título sobre la com-
praventa: “Cuando el precio consiste parte en dinero y parte en otra cosa, se entenderá
permuta si la cosa vale más que el dinero, y venta en el caso contrario”.
2.4. No resulta muy clara la disposición legal, ya que el punto de comparación podría
entender que sea la cosa de mayor valor o la de menor valor. Parece preferible entender
lo segundo, ya que la cosa de menos valor es la que hace el papel o cumple la función
de precio, juntamente con un cantidad de dinero, que se paga por la más costosa. Ade-
más, no cabe que se pague una cantidad superior al valor de la cosa de mayor precio y
además se entregue por ella otro objeto. Pero habría sido preferible que la ley lo dijera
expresamente: si lo que se paga en dinero supera el valor de la cosa de menor valor, es
compraventa, y si la cosa que se entrega tiene mayor valor que lo que se paga en dinero,
hay permuta.
2.5. Por su naturaleza, el cambio es un contrato principal, no accesorio; pero puede

servir, según la intención de las partes para varios objetivos diferentes. Entre ellos, es
importante destacar que se presta para realizar una subrogación real, de la misma mane-
ra que sirve para esto la compraventa. El artículo 165 del Código Civil señala esta posi-
bilidad de obrar la subrogación de un inmueble por otro, en el patrimonio de uno de los
cónyuges, mediante permuta, siempre que en el contrato se manifieste el ánimo de sub-
rogar. Y en el siguiente artículo se determina lo relativo al pago en dinero, cuando el
valor de las cosas subrogadas no es igual, adoptando el mismo criterio que existe para
distinguir la compraventa de la permuta.
2.6. Al igual que la compraventa, el cambio es título traslativo de la propiedad: “por su

naturaleza sirve para transferir el dominio”, dice el artículo 691. Desde luego, siendo
solamente título, requiere un modo para la eficacia de la enajenación.
3. Régimen legal de la permuta
3.1. Según la doctrina y las disposiciones de muchos códigos, la permuta sigue en casi
todo el régimen de la compraventa, tanto que con frecuencia las leyes simplemente se
remiten a las disposiciones de este último contrato.
Generalmente se enumeran los aspectos en los que las normas de la compraventa se

trasladan para la permuta: las relativas a la forma, la capacidad de las partes, los objetos
que pueden ser contratados, la lesión enorme, los vicios redhibitorios, la evicción y las
acciones que derivan de todo ello.
3.2. La jurisprudencia francesa, como atestigua Planiol, extiende también las normas de
la promesa de venta a la promesa de permuta.
3.3. También las prohibiciones especiales o incapacidades especiales, padres de

familia, guardadores, mandatarios, empleados o funcionarios judiciales, etc. se aplican a
la permuta lo mismo que a la compraventa. La prohibición de contratos entre los cónyu-
ges, que ha figurado tradicionalmente en el derecho, abarca también este contrato, aun-
que en algunos países como México se permite el cambio entre cónyuges que tengan
régimen de separación de bienes y con autorización judicial. En el Ecuador, después de
las reformas al Código Civil por la Ley 88, del año 1989, prácticamente pueden realizar
los cónyuges cualesquiera contratos través de las capitulaciones matrimoniales que se

admiten en todo el tiempo.
3.4. En cuanto a la forma del contrato, no cabe duda de que vale cualquier manera de
expresar el consentimiento de una y otra partes; pero, si una o ambas cosas que se cam-
bian es un inmueble o derechos de sucesión hereditaria, para la perfección del contrato
se requiere escritura pública, como lo ordena expresamente el artículo 1838. No olvi-
demos, además, que para que realice el efecto de la permuta, esto es la transferencia del
dominio, se deberá inscribir la escritura pública, ya que esta inscripción en el Registro
de la Propiedad constituye la tradición, el modo, para trasladar el dominio, a base del
título que en este caso es la permuta.
3.5. Una sentencia de la Corte afirmó que “la promesa de permutar semovientes por
bienes raíces, debía constar por escritura pública. Por lo mismo, no constando la prome-
sa en tal forma, las partes tenían derecho a ser restituidas de todo lo que entregaron en
concepto del contrato. Para estas restituciones no son necesarias ni la previa demanda ni
la resolución de nulidad del contrato, que no ha existido según la ley. Si el documento
privado de la promesa de la referida permuta es ineficaz para la perfección del contrato,
es válido para exigir el cumplimiento de las obligaciones que las partes se hubiesen
impuesto para el evento de no celebrarse la respectiva escritura pública. Si una de tales
obligaciones es la de pagar las mejoras realizadas en el predio, debe condenarse al pago
de ellas”. En voto salvado, el Dr. Adolfo Páez sostiene, sin embargo, que la nulidad
absoluta impide que se pueda dar ese efecto al contrato y se ordene el pago de mejoras;
y parece más acertada esta opinión, si bien la Corte podía más bien por equidad ordenar
el pago de las mejoras, dejando así satisfecho el debido respeto a la voluntad de las
partes y a la necesidad de evitar el enriquecimiento injusto.
3.6. En otra sentencia antigua se aclara que la falta de escritura pública en la permuta de
inmuebles, no puede ser suplida por la promesa de celebrar escritura pública; y debe
mirarse como no celebrado el contrato aunque en él se prometa reducirlo a instrumento
público dentro de cierto plazo. Se declara la nulidad absoluta, de oficio, y se ordena que
las cosas se restituyan al estado anterior al contrato.
4. Efectos de la permuta o cambio
4.1. Siguiendo la analogía con la compraventa, se enumeran los principales efectos de

la permuta:
1. Las partes están obligadas a conservar las cosas permutadas, hasta su entrega
y, en consecuencia, responden por culpa, según las reglas generales de las
obligaciones de dar;
2. Deben entregar cada uno lo que ofreció, y en el tiempo, lugar y condiciones
establecidas;
3. Ambos responden del saneamiento de evicción y de vicios ocultos; y,
4. Deben pagar a medias los gastos del contrato, salvo que dispongan otra cosa.
Hay otros efectos, que podríamos calificar de accidentales o eventuales, al igual que
sucede con la compraventa, como el previsto en el artículo 906: si alguna parte del pre-
dio vendido o permutado queda separada de todo camino, se entenderá concedida a

favor de ella un servidumbre de tránsito, sin indemnización alguna.
4.2. Si se produce el incumplimiento por una de las partes, la que si ha cumplido

tiene -como en la compraventa-, el derecho de exigir la entrega de la cosa debida, o
bien, puede optar por demandar la resolución del contrato; en ambos casos, podrá exigir
indemnización de los perjuicios que se hayan producido y logre probar.
4.3. El artículo 1839 declara: “No pueden cambiarse las cosas que no pueden venderse”,
de donde se deduce que se acepta la posibilidad de que una de las cosas permutadas
sea ajena a quien se compromete a entregarla, ya que nuestro sistema admite la venta
de cosa ajena. El comprometerse a entregar, a título de venta o de permuta, algo ajeno,
implica la obligación de adquirir legalmente la cosa, para cumplir el contrato y que
realmente produzca sus efectos normales el trueque.
Pero, varios derechos extranjeros prohíben la venta de cosa ajena y consideran nulo el
contrato que se hiciera en contravención de tal disposición. Sin embargo, en el caso de
la permuta, esos mismos códigos adoptan una solución distinta: si una de las partes
descubre que el otro contratante no era dueño de la cosa que le entregó, podrá negarse a
dar la que él a su vez debía entregar en cambio, y resolver así de pleno derecho el con-
trato, exigiendo además indemnización si hubiere perjuicios. Así lo resuelven los dere-
chos de países como España, México o Argentina, con ligeras variantes. En España se
reconoce expresamente el derecho de retener la cosa que se debe entregar, en caso de
descubrirse que la que debe la otra parte no le pertenece. Esta solución jurídica no ha
sido incorporada a nuestro sistema, por lo cual, se ha de seguir la normativa propia de la
compraventa de cosa ajena, que ya hemos expuesto.
4.4. En cuanto a la evicción, si ésta es total, el que ha perdido por orden judicial, la cosa
recibida, tiene derecho a pedir la devolución de la cosa que entregó a cambio, como en
el caso de la compraventa, el comprador tiene derecho a que se le devuelva el precio que
pagó, o bien se le entregue legalmente la cosa misma. En la permuta, como explica
Borda, se dan tres posibilidades: reclamar la cosa que se dio; pedir su valor; o reclamar
el valor de la que el evicto entregó. En cualquiera de las tres opciones, hay lugar a la
indemnización de perjuicios. La diferencia entre la segunda y la tercera, normalmente
será de poca consideración económica, puesto que se supone la equivalencia de valores
de lo dado y lo recibido.
4.5. La cuestión se complica desde el momento en que la parte que no ha sufrido la

evicción ha enajenado la cosa recibida, puesto que esta especie de “precio” no podrá
ser devuelto en especie, y por tanto el que sufrió la evicción no podrá reivindicar la
cosa que entregó y que se halla legítimamente en manos de un tercero que la adquirió a
título oneroso. En cambio, si la enajenación fue a título gratuito, según el Código
Argentino, el permutante que sufrió evicción sí puede pedir al que adquirió la cosa dada
por él en cambio que la restituya o pague su valor. No parece equitativa esta solución
del derecho argentino, ya que permitiría despojar al tercero de lo legítimamente adquiri-
do. Nuestro derecho, pone a salvo esos derechos adquiridos por terceros de buena fe y
solamente permite la reivindicación de la cosa cuando ha habido mala fe o las cosas han
sido robadas o perdidas. De otro modo, solamente se podrá reclamar su precio.
4.6. Otra diferencia entre los efectos de la compraventa y los de la permuta se da en el

derecho francés. Según el artículo 1706 del Código Civil Francés, se suprime en materia
de permuta la rescisión por lesión enorme, y explican Laurent y Josserand que esto se
funda en la consideración de que no se requiere esta especial protección de la ley, por-
que el propietario que se encuentra apremiado por la necesidad no recurre a la permuta,
sino a la venta y sólo en este contrato puede resultar indebidamente explotado. Tampoco
esta distinción se hace en nuestro sistema, y debemos entender que tanto en la compra-
venta como en la permuta, cabe la acción de lesión enorme: si una parte ha entregado un
objeto que vale más del doble del valor que recibe, tendrá derecho a pedir la rescisión
por lesión enorme, fundándose en la remisión general a las normas de la compraventa,
que hace el artículo 1840 de nuestro Código.
4.7. Si se anula el contrato, las cosas deben volver a su antiguo estado, deben devol-
verse a su dueño, pero esto no será posible si uno o ambos contratantes han enajenado lo
recibido. Planiol observa que, en tal supuesto, el que ha enajenado la cosa recibida, no
puede demandar la rescisión del contrato, porque estará en imposibilidad de restituir;
pero, si ha perdido la cosa recibida, sin su voluntad, tendrá que restituir solamente su
precio.
4.8. Otra original disposición ajena a nuestro sistema, fue introducida en Francia por
una ley de 1918, se establece el traslado de los derechos reales de un inmueble a otro, en
el caso de permuta, debiéndose notificar al acreedor y si este no consiente en el traslado,
queda a juicio del juez el admitirlo o no. Por ejemplo en una finca gravada por hipoteca;
este derecho real accesorio, se puede trasladar a la otra finca que se da en cambio sin
gravamen.
CAPÍTULO XII
LA CESIÓN DE DERECHOS
1. Noción o concepto de cesión de derechos
1.1. En el Derecho Romano clásico se entendía que la obligación personal no podría

pasar a distinto sujeto: por definición, lo personal se radicaba de modo permanente en el
respectivo acreedor y deudor. Pero, al ampliarse el comercio con otros pueblos, se sintió
cada vez más la necesidad de realizar operaciones jurídicas que implicaban la sustitu-
ción de un acreedor por otro; para lograr este efecto, se acudió al mandato, y finalmente,
la persona que recibía el poder de un acreedor, podía defender el respectivo derecho con
una acción, con lo cual se configuró ya la posibilidad de la cesión de derechos persona-
les o créditos, a través de esta “procuratio in rem suam”.
1.2. Sin embargo, la generalización de la cesión de derechos se puede decir que es obra
de los sistemas jurídicos contemporáneos, y todavía en algunos Códigos civiles se
prescinde de esta figura jurídica. En el nuestro, figura desde sus orígenes, en el Título
que ahora lleva el número XXIV del Libro IV. En algunas leyes extranjeras se mencio-
na al tratar de las obligaciones en general y la doctrina generalmente admite que en
virtud de esas normas generales, es legítima de cesión de derechos, tal sucede, por
ejemplo, en España.
El Código Civil alemán de 1900 introdujo esta regulación específica de la cesión de

derechos, y la admitió el Código de las Obligaciones de Suiza en 1912, pero ya desde
1862, teníamos en nuestro Código Civil esta institución.
En el derecho francés no se configura la cesión de derechos como un contrato específi-

co, sino como un forma de compraventa. Así, Planiol dice: “En principio todos los bie-
nes incorporales pueden ser objeto de una compraventa, que se denomina cesión”.
El Código Argentino da una definición de la cesión de derechos, que la restringe a los

créditos (artículo 1434) pero la doctrina de ese país, la ha ampliado también a los dere-
chos reales.
1.3. Muy cercana a la disposición del Código Argentino está la de nuestro artículo 1841:
“La cesión de un crédito, a cualquier título que se haga, no tendrá efecto entre el cedente
y el cesionario sino en virtud de la entrega del título”. También nuestro Código Civil
hace referencia directa a los “créditos”, sin embargo, en varios otros artículos se men-
ciona la posibilidad o la imposibilidad de ceder ciertos derechos reales.
El artículo transcrito está situado, como hemos dicho, en el Título XXIV, que lleva el
epígrafe “De la cesión de Derechos”, y comprende tres párrafos, el primero se concreta
a “los créditos personales”, el segundo trata del “derecho de herencia”, que es un dere-
cho real; y el tercero, versa sobre “los derechos litigiosos”. Por tanto, la ley permite la
cesión de una variedad de derechos.
1.4. En el mencionado artículo 1841, no se da un definición, pero sí una noción o con-

cepto de lo que es la cesión, señalando las partes que intervienen: el cedente y el cesio-
nario y la formalidad esencial: la entrega del título, es decir del documento en que cons-
ta el crédito y en el que debe constar también la cesión.
1.5. Hay que observar que el artículo transcrito emplea dos veces la palabra “título”, y
lo hace en dos sentidos diferentes: primero como causa remota para la transferencia, en
el mismo sentido en que se dice que la compraventa es “título” para transmitir el domi-
nio. La segunda vez, el artículo 1841 habla de la “entrega del título”, y aquí se refiere,
sin lugar a duda alguna, al documento en que se certifica la existencia del crédito.
Esta mención del título, en el primer sentido indicado, es decir, como causa para la
transferencia, se refiere seguramente a que la cesión puede ser “a título oneroso” o “o “a
título gratuito”, mediante un forma de contratación que implica contraprestación (onero-
sa), o que supone mera liberalidad (gratuita, como la donación). La cesión, efectivamen-
te admite esta doble modalidad: onerosa o gratuita.
1.6. Pero dicha mención del “título” en cuanto causa remota, origina el problema de si
se debe considerar la cesión como un “modo” de transferir la propiedad, otros derechos
reales y créditos personales. Esto podría pensarse, siguiendo el paralelismo que existe
en el caso de otros contratos, por ejemplo el de compraventa: allí la compraventa es el
“título” o causa remota de la transmisión del dominio y ésta se realiza mediante el “mo-
do”, consistente en la entrega o tradición de la cosa vendida De modo análogo, podría
pensarse que la cesión es un modo, como lo es la tradición, mediante el cual se realiza la
transferencia del derecho. Pero, por otra parte, la cesión de derechos está ubicada en el
Código entre los contratos, y más bien habría fundamento para decir que, siendo un
contrato más, constituye un “título” que origina la obligación de transferir y que ésta
transmisión de los derechos ha de verificarse mediante algún “modo”.
1.7. No es fácil resolver este problema que queda planteado, ya que nuestra legislación
parece un tanto fluctuante entre las dos soluciones: si se ha de considerar la cesión de
derechos como un título o como un modo. Así, por ejemplo, el artículo 833 del Código
Civil declara que los derechos de uso y habitación “no pueden cederse a ningún título”,
y de esta forma aparece la cesión como una manera de transmitir derechos, un “modo”,
como lo es la tradición, que no puede emplearse en el caso del uso y la habitación,
aunque haya un “título”, tal como la venta o la donación de tales derechos. En forma
parecida funciona la cesión en el artículo 817, en que aparece como modo de transferir
el usufructo, que puede ser impugnado por los acreedores perjudicados. Se admite la
cesión del usufructo en el artículo 808, sin calificar a la cesión de título o de modo, sino
simplemente indicando que a través de ella se produce este efecto traslativo. En el artí-
culo 807, en cambio, se parece contraponer la cesión al “título oneroso o gratuito” de
donde se deduciría que realmente la cesión es un “modo”. Por otro lado, el artículo 362,
hablando del derecho de pedir alimentos, dice que “no puede transmitirse por causa de
muerte, ni venderse o cederse de modo alguno”, de lo que podría deducirse que la ce-
sión se equipara a la compraventa, y por tanto es un título, como aparece también del
hecho de tratar el Código, de la cesión, en una de las partes del Libro IV, entre los de-
más contratos.
Ciertamente que nuestro sistema no excluye la posibilidad de que se unan título y modo,
como efectivamente acaece en la sucesión por causa de muerte. Por tanto, podría tam-
bién admitirse esta interpretación: la cesión de derechos es título y modo.
Pero, examinando más propiamente la forma y los efectos de la cesión de derechos, tal
como los regula el Título XXIV del Código Civil, aparece que realmente la cesión se
realiza como la tradición, mediante una entrega de la cosa (en el caso de la cesión, me-
diante la entrega del “título” documental) y el efecto consiste en producir no un obliga-
ción (como en los contratos, en la compraventa por ejemplo), sino la transferencia del
derecho, por lo cual se debe equiparar a los modos de transferir la propiedad. Se
podría decir que es una modalidad de la misma tradición. La tradición se aplica propia-
mente a las cosas materiales y los derechos constituidos sobre ellas, principalmente el
de dominio, mientras que la cesión es una forma de tradición, un modo de entregar y
transferir cosas inmateriales, derechos.
1.8. Dilucidado así el problema sobre el alcance de la palabra “título” en su segunda

utilización en el artículo 1841, se puede concluir que la cesión de derechos consiste en
la transferencia de un derecho por parte del cedente, a otra persona que se llama cesio-
nario, mediante la entrega del documento en el que consta el derecho que se transmite.
2. Quién puede ceder derechos y qué derechos pueden ser cedidos
2.1. No se dice nada en el Título XXIV sobre la capacidad para ceder, de suerte que
simplemente se han de aplicar las normas generales: toda persona es capaz, mientras
no le afecte una causa de incapacidad que debe estar señalada expresamente por la ley,
por tanto, se presume la capacidad y se tiene que probar, si alguien no lo es.
2.2. Ya que la cesión de derechos ha de tener un título oneroso o gratuito, como se

acaba de explicar, las especiales exigencias legales para vender, permutar, donar, etc., se
han de tener en cuenta igualmente cuando se aplican estos títulos a la cesión de dere-
chos. Así por ejemplo, como no puede el padre de familia comprar un inmueble de su
hijo menor de edad, tampoco podrá adquirir por cesión un crédito hipotecario del mismo
menor su representado: existe una prohibición respecto del título y no puede verificarse
la cesión contrariando dicha prohibición legal.
2.3. También respecto de los derechos, la regla general es la de la posible cesión de

cualquiera de ellos, mientras no esté prohibida por la ley o sea contraria a la intrínseca
naturaleza del derecho, que puede hacerlo no susceptible de cesión.
2.4. Los derechos que la doctrina califica de “personalísimos”, no admiten cesión, tales
son las relaciones de familia, como entre padres e hijos o entre marido y mujer, en cuan-
to constituyen el orden mismo del hogar: la patria potestad, el derecho de usufructo a
favor de los mismos menores o del hogar común, etc., no pueden ser transferidos a otra
persona porque significaría desvirtuar la estructura fundamental de la familia. No es
necesario que la ley prohíba expresamente su cesión, ella se desprende de la naturaleza
de dichas relaciones familiares.
En segundo lugar, los individuos pueden dar carácter intransferible a ciertos dere-
chos que constituyen o conceden a otros. El principio de libertad contractual permite
que las partes interesadas asignen el carácter de intransferibles a los derechos o créditos
en general. Esto tiene claras aplicaciones en el ámbito comercial, por ejemplo en el caso
de los giros y endosos no transferibles de cheques, letras de cambio, pagarés y otros
títulos de crédito, que ordinariamente se pueden ceder, pero que por voluntad de las
partes se convierten en no cedibles. Se suele señalar como ejemplo de estos créditos
convertidos en intransferibles por voluntad privada, el de los billetes o pasajes de avio-
nes, trenes y otros medios de transporte; muy frecuentemente, cuando son de ida y vuel-
ta, la segunda parte no puede ser empleada sino por el mismo pasajero.
Además hay ciertas prohibiciones expresas consignadas en la ley, para impedir la cesión
de algunos derechos. A continuación se señalan las prohibiciones contenidas en el Có-
digo Civil.
2.5. El artículo 362 dice: “El derecho de pedir alimentos no puede transmitirse por
causa de muerte, ni venderse o cederse de modo alguno, ni renunciarse”. No se prohíbe,
en cambio ceder las pensiones alimenticias atrasadas, como expresamente lo dispone el
artículo 364.
Según el artículo 807, “el usufructo puede dar en arriendo el usufructo, y cederlo a
quienquiera a título oneroso o gratuito. Cedido el usufructo a un tercero, el cedente
permanece siempre directamente responsable al propietario. Pero no podrá el usufruc-
tuario arrendar ni ceder el usufructo, si se lo hubiere prohibido el constituyente, a
menos que el propietario le releve de la prohibición”. De suerte que, aunque rige la regla
general de la libertad de ceder, se limitan sus efectos, puesto que el cedente continua
siendo responsable ante el propietario; además, el cedente puede imponer la prohibición
de un nueva cesión (aunque el propietario puede liberar de esta prohibición). La cesión
del usufructo presenta otra peculiaridad, que se señala en el artículo 808: “Aún cuando
el usufructuario tenga la facultad de dar el usufructo en arriendo, o cederlo a cualquier
título, todos los contratos que haya celebrado al efecto, se resolverán al fin del usufruc-
to”. Se trata, pues de un derecho limitado en el tiempo, y la cesión lleva consigo la
misma limitación, de manera que termina el derecho del cesionario cuando llega a su fin
el usufructo, por ejemplo, por muerte del primer usufructuario cedente.
Los derechos de uso y de habitación son intransferibles, como se dice expresamente

en el artículo 833. Además en este precepto se prohíbe “arrendar, prestar o enajenar
objeto alguno de aquellos a que se extiende el ejercicio de su derecho”. Como la cesión
es una forma de enajenar, no se puede, pues, ceder las cosas materiales que son objeto
de estos derechos inmateriales.
La prohibición de enajenar los bienes que forman el patrimonio familiar, en los que se
ha constituido este derecho, hace que tampoco puedan cederse, aunque esta prohibición
admite excepciones y cumplidos ciertos requisitos legales se levanta el gravamen y se
deja en libertad de transferir esos bienes (artículo 839).
El artículo 1887 dispone que el arrendatario no tiene facultad de ceder el arriendo, ni

de subarrendar, a menos que expresamente se le haya concedido; pero en este caso, no
podrá el cesionario o subarrendatario usar y gozar de la cosa en otros términos que los
establecidos con el arrendatario directo. Por consiguiente se invierte la regla general: la
prohibición de ceder es lo normal, y solamente se puede hacer cesión, con el consenti-

miento expreso del propietario.
El derecho que nace del pacto de retroventa no puede cederse, declara el artículo 1824.
Desde luego, las prohibiciones generales de todo contrato que implique transferencia,
afectan a la cesión, como es el caso de la sucesión futura, que no puede ser objeto de
ninguna convención, o cualquier disposición favor de quien es incapaz de recibir la
herencia (artículo 1008).
Además de estas expresas disposiciones del Código Civil, hay otros derechos que no
pueden cederse porque ello afectaría al orden público, como es el caso de los privile-
gios en la prelación de créditos.
2.6. Cabe también la intervención de terceras personas para impedir la cesión de

derechos. Tal sucede cuando los acreedores del usufructuario pueden pedir que se em-
barque el usufructo y se les pague con él hasta el valor de sus créditos -como dispone el
artículo 817-. Podrán por consiguiente, oponerse a “toda cesión o renuncia del usufruc-
to, hecha en fraude de sus derechos” De manera análoga actúa la Acción Pauliana, pro-
duciendo la revocatoria de donaciones hechas en perjuicio de los acreedores, y sus efec-
tos se extienden al caso de haberse cedido derechos dolosamente, para perjudicar a
terceros.
2.7. Fuera del ámbito civil, hay numerosas leyes especiales, sobre todo de orden
administrativo, que establecen derechos que no se pueden ceder, tales como la mayor
parte de las concesiones administrativas, aunque también hay patentes, privilegios,
concesiones administrativas sujetos a cesión. No es este el lugar para detallar estas
peculiaridades propias de otras ramas del Derecho.
2.8. Naturalmente, nos estamos refiriendo al contenido del Título XXIV, es decir, a la
cesión de derechos, que supone el cambio de acreedor, el desplazamiento del titular
activo de la relación jurídica. Cosa muy diversa (en cierto modo, la contraria) es la ce-
sión de deudas, el cambio de un sujeto obligado por otro, esto constituye diferente
figura jurídica. A ella no se refiere el Título que estamos comentando, y si bien se ad-
mite por la doctrina, fundándose en el principio de libertad contractual, esto tiene mayo-
res limitaciones, y suele haber una general desconfianza hacia tal género de cesiones.
2.9. La doctrina desarrollada en otros países coincide substancialmente con lo que

acabamos de señalar, con fundamento en nuestras disposiciones positivas.
Planiol indica que en Francia, como aquí, el principio general consiste en que puede
cederse cualquier derecho cierto, aunque su cuantía sea indeterminada, tal como sucede
con un comunero que cede el crédito que posea en la cosa indivisa, o el precio que haya
de obtenerse en un licitación del objeto común. Se pueden ceder derechos futuros y
eventuales.
Específicamente detalla este autor lo relativo a la cesión de la clientela de un profesional

liberal, que también es posible (aunque los usos sociales a veces lo impiden). La cesión
de la propiedad literaria es también peculiar y admite mayor o menor extensión o limi-
tación en el tiempo etc. Finalmente, entre las cosas que no admiten cesión, fuera de las
señaladas más arriba, indica: las libretas de ahorro, los diplomas, medallas y condecora-
ciones.
Refiriéndose al Derecho argentino, Borda señala que no pueden cederse: 1. Los dere-
chos inherentes a la persona; 2. Los de uso y habitación; 3. La esperanza de una suce-
sión; 4. Las jubilaciones y montepíos; 5. Los derechos futuros de alimentos; 6. El dere-
cho de adquirir por pacto de preferencia en la compraventa; 7. Las indemnizaciones de
accidentes de trabajo; 8. Los subsidios de maternidad: 9. El patrimonio familiar; 10. Los
préstamos a empleados, con obligación de descuentos de los sueldos; 11. Los derechos
bilaterales, sin consentimiento de la otra parte. Puede apreciarse que en cuanto a los
derechos civiles, hay una coincidencia con nuestro sistema, y el autor citado, añade
otros derechos de índole laboral, social, administrativo, etc.
2.10. La Corte Suprema, en varias sentencias ha precisado algunos asuntos que

presentaban duda sobre la posibilidad de cederse un derecho.
En una de estas sentencias leemos: “La anticresis no es un derecho real sino un contrato
real, fuente de obligaciones personales; y, como tal contrato, no es susceptible de ce-
sión, no pudiendo por tanto, la otra persona ser colocada, total o parcialmente, en el
lugar del que, por su crédito, recibió un inmueble para pagarse con sus frutos, sino me-
diante una novación en que intervenga el deudor anticrético. Habiéndose prohibido al
deudor anticrético, aún subarrendar un departamento de la casa en anticresis, aunque
pudiera argüirse que, donde no hay arriendo no cabe subarriendo, tal prohibición corro-
bora la conclusión sentada (...) por lo expuesto se declara la nulidad de la cesión del
derecho anticrético”.
3. Analogía y diferencia con otras figuras jurídicas
3.1. Ya hemos indicado cómo el mandato fue la figura que originariamente se usó en
Roma para superar el inconveniente de no poder transferir los derechos personales.
Actualmente se puede seguir adoptando esta medida de conferir mandato a otra persona,
pero, indudablemente el mandatario no hace suyo el derecho, sino que obstará en nom-
bre de aquel que le confirió el poder; además, éste termina con la muerte y también
puede ser revocado. La situación precaria del mandato contrasta con la posición defini-
tiva que se alcanza mediante la cesión de derechos.
Se emplea frecuentemente el mandato, como diputación para el cobro, mediante el

endoso “al cobro”, de letras y pagarés a la orden. En estos casos no hay cesión, sino
precisamente un poder conferido para actuar en nombre y provecho del mandante, quien
puede revocar en cualquier momento dicho mandato. La consecuencia más importante,
que marca una honda diferencia con la cesión de derechos, consiste en que el deudor
puede oponer al mandatario todas las excepciones personales que habría podido presen-
tar contra el acreedor; en un juicio, el mandante puede ser constreñido a confesor sobre
sus hechos, aunque el pagaré, letra u otro documento de crédito, haya sido endosado a
otro, si es en esta forma de “al cobro”, es decir, si se trata de simple mandato. Por el
contrario, no afectan al crédito las relaciones entre el deudor y el mandatario, anteriores
al endoso; naturalmente, si el mandatario recibe el pago para el cual está legítimamente
autorizado, no podrá el acreedor pretender un nuevo pago.
Sobre el mandato y más concretamente sobre el endoso “al cobro”, existe abundante
jurisprudencia en el sentido de cuanto se expresa en las líneas anteriores. Otra interesan-
te observación de la jurisprudencia consiste en que, producido el mandato, el cesionario
no puede ceder a su vez el crédito, sino con la misma calidad de mandatario, y la cesión
hecha con otro alcance, es nula.
3.2. La novación es una figura jurídica por la cual una relación contractual o un derecho
se extingue y surge en su reemplazo otro. La extinción de la primera relación jurídica,
implica igualmente la terminación de lo que es accesorio, entre lo cual tienen mayor
importancia las garantías: éstas no se trasladan a la nueva obligación, salvo que expre-
samente se vuelvan a establecer. En la cesión de derechos, por el contrario, lo que se ha
cedido pasa al cesionario con todos sus accesorios, porque no se ha extinguido sino que
se ha transferido el crédito o derecho.
3.3. En la simple delegación para el cobro no hay novación sino solamente mandato, o
cesión si expresamente se ha querido producir este efecto y se observa la forma debida.
Por esto el artículo 1652 del Código Civil establece: “Si el delegado es sustituido contra
su voluntad al delegante, no hay novación sino solamente cesión de acciones del dele-
gante a su acreedor; y los efectos de este acto se sujetan a las reglas de la cesión de
acciones”.
3.4. La subrogación es otra figura jurídica que guarda analogía con la cesión. No
consideramos aquí las subrogaciones reales: una cosa que ocupa el lugar jurídico de
otra, como se regula en el caso del patrimonio de la sociedad conyugal o de uno de los
cónyuges, en los cuales un objeto puede ser reemplazado por otro, mediante
subrogación real. Nos referimos a la subrogación personal, que implica que una persona
ocupa el lugar jurídico de otra, es decir, recibe los derechos y obligaciones propios del
sujeto al que reemplaza. La similitud con la cesión es evidente, pero también hay
diferencias notables.
El artículo 1679 del Código Civil dice: “Se subroga un tercero en los derechos del
acreedor, o en virtud de la ley, o en virtud de convención con el acreedor”. Esta conven-
ción consistirá precisamente en la cesión del derecho, de suerte que en esta disposición
legal se califica a la cesión de derechos como una convención que produce el efecto de
subrogar la persona del acreedor.
Una sentencia de la Corte Suprema trata de esta analogía de las dos figuras y recoge la
doctrina generalmente admitida, en estos términos: “La cesión de créditos o derechos
personales de acuerdo con la doctrina, es un acto jurídico por el cual el acreedor, que
toma el nombre de cedente, transfiere voluntariamente por acto entre vivos, a título
gratuito u oneroso, a un tercero que acepta voluntariamente y toma el nombre de cesio-
nario, el crédito o derecho personal que tiene contra el deudor (Barros Errázuriz); y la
subrogación es una ficción de cesión del crédito y de todos sus accesorios, hecha por el
acreedor al tercero que le paga y permite a éste hacer valer la acción principal y las
accesorias fin de reembolsarse de los desembolsos que ha hecho para el pago o que
efectúa la ley (Claro Solar).
He aquí como describe Borda la diferencia entre ambas figuras: “1. El pago con subro-
gación es un acto desinteresado, que no produce utilidad al que lo hace: sólo puede
pedir lo que dio; la cesión, admite especulación; 2. La cesión exige el consentimiento

del acreedor cedente; la subrogación puede prescindir de ella; 3. El cedente garantiza la
existencia y legitimidad del crédito, en la subrogación no; 4. El cesionario puede de-
mandar el pago del crédito cedido mediante la acción que competía a su cedente; el
subrogado tiene dos acciones: una personal, nacida de su pago, sea a título de gestión de
negocios, préstamo, etc., otra derivada de la subrogación, que es la que correspondía al
antiguo acreedor pagado y le es transmitida al pagador por disposición de la ley; 5. La
subrogación opera todos sus efectos por el sólo hecho del pago; en cambio la cesión no
produce efectos respecto de terceros sino desde el momento en que se ha notificado al
deudor cedido”.
3.5. La “cesión de bienes” de que tratan los artículos 509 a 511 implica el dejar a dis-
posición de los acreedores todo el patrimonio (salvo ciertas reservas) del deudor, quien
a su vez entre sus bienes puede poseer créditos, los cuales quedan cedidos a los acreedo-
res. Pero esta cesión de derechos se rige por las normas contenidas en el Código de
Procedimiento y tiende a una liquidación del patrimonio del deudor, para satisfacer a los
acreedores de manera ordenada, respetando la prelación de sus créditos y deja también a
favor del deudor la posibilidad de disponer de ciertos bienes indispensables para su
mantenimiento. Se trata, pues, de un figura jurídica que en parte coincide o puede coin-
cidir (cuando el deudor tenga créditos que se comprenden en la cesión general de sus
bienes) con la cesión de derechos. Por el carácter universal de la cesión de bienes y la
finalidad que se propone, produce efectos secundarios de mucha importancia, como es
la incapacidad parcial del que la hace; por esto, el artículo 1602 del Código Civil men-
ciona entre los que no pueden recibir válidamente un pago a los dementes, interdictos y
a quienes han hecho cesión de bienes. El que ha hecho cesión de bienes ya no puede
recibir el pago de sus créditos, como no puede recibir ese pago el cedente, respecto del
crédito cedido. El artículo 2369 del Código Civil declara que “son nulos todos los actos
ejecutados por el deudor relativamente a los bienes de que ha hecho cesión, o de que se
ha abierto concurso de acreedores.
3.6. La cesión de una deuda, como ya hemos indicado más arriba, constituye la figura
inversa a la cesión de derechos. La cesión de deuda implica el cambio de la persona
obligada y esto solamente puede realizarse con el consentimiento del acreedor. No está
expresamente considerada en nuestra legislación y en general en los códigos antiguos;
se admitió en el Código alemán de 1900 al igual que la cesión de derechos, y también se
regula en el Código suizo de 1912; en muchos países se admite, dentro de la aplicación
de las reglas generales de las obligaciones y como expresión de la libertad contractual.
La cesión de derechos y la cesión de deudas son dos instituciones que se complementan

y mediante ellas las obligaciones se movilizan bajo el aspecto activo y pasivo, como
enseña Gaudemet: “En el traspaso de créditos se hace pasar un elemento activo del
patrimonio de aquel que se empobrece al patrimonio de aquel que se enriquece. En el
traspaso de deudas es un elemento pasivo que pasa del patrimonio del que se enriquece
al del que se empobrece.
El resultado es el mismo en los dos casos: la substracción de una cantidad negativa

equivale a la adición de una cantidad positiva”.
En el aspecto simplemente económico pueden considerarse equivalentes ambas figuras,

pero en el jurídico, la una es contraria a la otra; sus efectos son inversos: en el un caso se
reemplaza el acreedor, y en el otro el deudor. Naturalmente para el deudor, lo mismo es
pagar a uno que a otro; pero para el acreedor no es igual tener un deudor solvente que
recibir otro que puede no ser solvente. Por esto algunos autores como Laurent han afir-
mado que se pueden ceder los créditos pero no las deudas, y los derechos positivos de
varios países solamente permiten lo primero, pero no lo segundo; sin embargo, se abre
cada vez más la posibilidad de la cesión de deudas, contando siempre con la aceptación
del acreedor. Claro Solar admite que en el sistema chileno -y otro tanto puede decirse
del ecuatoriano-, cabe la cesión de deudas porque la libertad de contratación permite
que un deudor convenga con un tercero que le sustituya en la deuda y si el acreedor
acepta, se produce la cesión pasiva.
4. Cómo se realiza la cesión de derechos: forma
4.1. Como todo contrato, la cesión de derechos, surge de la conjunción de las dos
voluntades, en este caso del cedente que desea transferir un derecho, y del cesionario,
que pasa a ocupar el lugar jurídico del primero. Este acuerdo de voluntades debe
expresarse concretamente por escrito, que ha de sentarse en el documento
representativo del derecho (“título” o “título cartulario”), y, en nuestro sistema, este
documento debe entregarse al cesionario.
4.2. En otros sistemas jurídicos, para la cesión basta el acuerdo de voluntades: se con-
sidera como un contrato simplemente consensual; pero en el Ecuador, por expresa dis-
posición del artículo 1841, se configura como un contrato real, que no se perfecciona
sino con la entrega de una cosa, en este caso, del documento que representa el derecho
cedido: “La cesión de un crédito personal, a cualquier título que se haga, no tendrá efec-
to entre el cedente y el cesionario sino en virtud de la entrega del título”.
4.3. La forma o solemnidad propia de la cesión, consiste, por tanto en la entrega del
título o sea del documento en que consta el derecho cedido y la voluntad de cederlo.
Realizado esto, ya surte efectos el contrato entre las dos partes, cedente y cesionario.
4.4. Para que la cesión produzca también efecto con relación al deudor o a terceros se
agregan otros dos requisitos indispensables: la cesión se ha de notificar al deudor o ha
de ser aceptada por éste. Así lo dispone el artículo 1842: “La cesión no surte efecto
contra el deudor ni contra terceros mientras no ha sido notificada por el cesionario al
deudor, o aceptada por éste”.
Las últimas palabras del artículo transcrito; “o aceptada por éste”, permite deducir que si
el deudor se ha informado de la cesión sin que se le haya citado, pero de todos modos la
acepta, surte plenos efectos para él y para terceros. En definitiva lo importante es que el
deudor esté en aptitud de poder aceptar o poner sus reservas a la cesión; la notificación
se dirige a que sea debidamente informado, para que pueda aceptar o presentar objecio-
nes o reservas, que dejarán a salvo sus derechos, por ejemplo, el de oponer ciertas ex-
cepciones para el pago o cumplimiento de su obligación.
4.5. No se confiere al deudor la facultad de oponerse, de rechazar la cesión. No puede,

en efecto, impedir que el acreedor resuelva ceder su derecho a otro. Lo que resguarda la
ley, son los derechos del deudor: la cesión no puede hacer más gravosa su obligación,
cambiando el tiempo, el lugar o la modalidad de su cumplimiento. Tampoco puede
despojarse al deudor de las legítimas defensas frente al acreedor, y por esto, lo que se le
permite es hacer reservas, por ejemplo, para poder oponer ciertas excepciones en caso
de juicio.
En una sentencia de la Corte Suprema se expresa con mucha claridad este sistema:
“Conforme a nuestra legislación, a diferencia de la francesa, el dominio de los derechos
personales no se transmite por el sólo efecto de los contratos, sino por la tradición del
título que acredita esos derechos. Así lo establece expresamente el artículo 687 (actual
714) del Código Civil, y, con más especialidad, el 1892 (actual 1841), que dice: “La
cesión de un crédito personal a cualquier título que se haga, no tendrá efecto entre el
cedente y el cesionario sino en virtud de la entrega del título”, esto es, la tradición del
título o documento que comprueba el crédito cedido y no la entrega del contrato cele-
brado entre el cedente y el cesionario; siendo por esto que el artículo 1894 (actual 1844)
del mismo código prescribe que la notificación al deudor debe hacerse con la exhibición
del título que llevará anotado el traspaso del derecho con la designación del cesionario y
a firma del cedente.
4.6. La cesión de un crédito personal debe hacerse de conformidad con el artículo

1868, esto es, entregando el cedente al cesionario el título de crédito cedido; y la omi-
sión de esta solemnidad acarrea la nulidad absoluta de la cesión, la misma que debe ser
declarada de oficio. Esto ha sido confirmado numerosas veces por sentencias del más
alto tribunal.
4.7. Cuando no se trata de un crédito personal, sino de un derecho real, la tradición

debe hacerse en la forma prescrita en general para este efecto, en el Título VI del Libro
II, que trata de “La Tradición”. Si el derecho se refiere a inmuebles, necesariamente se
requiere escritura pública inscrita en el Registro de la Propiedad.
4.8. En cambio, en los títulos al portador, no se exige ninguna nota de cesión, sino
que, precisamente, basta la entrega material del título al cesionario. Pero, en todo caso,
lo esencial es esta entrega, tanto en los derechos personales, en los reales sobre inmue-
bles y en los documentos al portador. Varía la manera de entregar: con nota de cesión,
con escritura inscrita, o con mera entrega material, pero siempre pasa a manos del ce-
sionario el título representativo del derecho.
4.9. No es parte de la entrega la notificación al deudor, sino que esta notificación ex-
tiende al mismo deudor y a terceros, los efectos de la cesión, que ya se producen en su
integridad entre cedente y cesionario, antes de tal notificación y aunque nunca se llegue
a notificar al deudor.
4.10. La entrega del título o tradición, es, pues, de importancia capital: sin ella no hay
cesión de derechos. Producida la entrega, en la forma indicada, se presume que realmen-
te se presume que realmente se transmite el derecho contenido en el documento, pero
cabe la impugnación de la cesión por carencia de causa, o por falta de consentimiento o
vicios del consentimiento, en una palabra, según las reglas generales de impugnación de
un negocio jurídico.
El caso más saliente será el de carencia de título que justifique este modo de transferir el
dominio u otros derechos. En una sentencia se aborda este problema: “La cesión de un
crédito personal queda perfeccionada y, por consiguiente, el dominio de él pertenece al
cesionario, una vez cumplidos lo requisitos determinados en los artículos 1892 (actual
1841) y 1894 (actual 1843) CC, esto es, cuando el título con la respectiva nota de tras-
paso ha sido entregado al cesionario. Si es verdad que el cedente o sus representantes
pueden impugnar la cesión del mismo modo que cualquier contrato, deben justificar
legalmente la causa de la impugnación, para que pueda ser admitida”. En voto salvado
se afirma que para la transferencia del derecho se requiere un título legal, como la venta,
la permuta o la donación y sin ese título traslativo, la cesión no produce efecto legal
alguno.1 Evidentemente, no basta la cesión, pero se presume que al producirse es porque
existe tal título (que incluso consta en el documento o “título cartulario”), de suerte que,
se ha de presumir la validez de la cesión, y la carga de la prueba recae en quien pretenda
demostrar la invalidez de la cesión.
5. Notificación de la aceptación
5.1. Ha sido preciso referirse ya a la notificación y a la aceptación por parte del deudor,
para explicar lo relativo a la forma esencial de la cesión, pero ahora volvemos a ese
particular con mayor detenimiento.
El artículo 1843 dice: “La notificación debe hacerse con exhibición del título, que lleva-
rá anotado el traspaso del derecho, con la designación del cesionario y bajo la firma del
cedente”.
Si el derecho se hubiere constituido verbalmente y no constare en un título, para cederlo

sería necesario dejar constancia escrita, ya que la exigencia del artículo 1843 no admite
excepción: ha de entregarse el documento y en él debe constar la cesión.
La transmisión de los derechos se verifica de diversas maneras, como queda dicho: si se

trata de derechos personales, mediante la entrega del título con la constancia escrita de
la cesión; si de derechos reales sobre inmuebles, por medio de la inscripción de la escri-
tura pública en el Registro de la Propiedad; si de títulos al portador, por la simple entre-
ga del documento; y todavía se podría añadir que ciertas cesiones están legisladas por
leyes especiales, como las de derechos artísticos e intelectuales, de patentes y de conce-
siones administrativas, en todas ellas hay alguna entrega o registro. Pues bien, todas
estas diversas formas de efectuar la cesión, deben llegar a conocimiento del deudor
para que éste quede liberado de cumplir su obligación al primer acreedor y quede vincu-
lado a cumplirla a favor del cesionario; esta finalidad de la notificación, se revela en el
hecho de que el efecto indicado se produce igualmente cuando no ha habido notifica-
ción pero el deudor ha llegado a conocer la cesión y se atiene a ella, aceptándolo, inclu-
so tácitamente.
5.2. De lo dicho se deduce que no siempre será necesaria una notificación formal, con
la intervención del juez: si la cesión produce su efecto frente al deudor cuando éste
conoce el cambio de acreedor y lo acepta, por ejemplo comenzando a cumplir la obliga-
ción, resulta claro que no se ha de exigir de manera absoluta que la citación sea judicial.
1
Gaceta Judicial, Serie I, No. 100, p. 799, 21 de abril de 1904.
En el caso de los inmuebles, desde luego, la inscripción en el Registro de la Propiedad

surte el efecto de publicidad equivalente al de la citación, y lo mismo podría decirse de
las otras inscripciones en los registros especiales de los derechos de autor, etc. Sin em-
bargo, el artículo 1844 exige, como requisito para la validez del traspaso del derecho, la
notificación formal, precisamente en el caso de los derechos que constan por escritura
pública. Posiblemente este extremo de exigencia se debe a una consideración hacia los
terceros, por ejemplo, los acreedores del acreedor, que podrían embargar el crédito en
sus manos, o en las del cesionario, una vez verificada la cesión.
5.3. La forma normal de notificación, está señalada en el artículo 1844: “En toda
notificación de traspaso de un crédito, la cual se hará en la forma que dispone el Código
de Procedimiento Civil, se entregará al deudor una boleta en la que conste la nota de
traspaso y se determinen el origen, la cantidad y la fecha del crédito. Si el título fuere
una escritura pública, se indicará, además, el protocolo en que se haya otorgado, y se
anotará el traspaso al margen de la matriz, para que éste sea válido.- La cesión de un
crédito hipotecario no surtirá efecto alguno, si no se tomare razón de ella en la Oficina
de Registro e Inscripciones, al margen de la inscripción hipotecaria.- Se cumplirá la
exhibición prescrita en el artículo anterior, dejando, por veinticuatro horas, el documen-
to cedido en el despacho del funcionario que hiciere la notificación, para que pueda
examinarlo el deudor, si lo quisiere. Del cumplimiento de este requisito se dejará cons-
tancia en autos”.
Los términos de la ley son claros y tienden a la perfecta identificación del crédito que se
traspasa y a que el deudor pueda apreciar las características del documento que lo con-
tiene, por esto se pide la exhibición del mismo. Así el deudor podría, por ejemplo, apre-
ciar cuál de varios documentos ha sido cedido, su fecha y demás características y, even-
tualmente, si el título ha sido alterado o anulado de cualquier manera.
5.4. Como señala con acierto una sentencia de casación de Colombia, la notificación
marca una nueva etapa, ya que la primera etapa consiste en la entrega del título con la
nota de cesión y establece las relaciones entre cedente y cesionario, mientras que la
notificación da origen a las relaciones con el deudor y con terceros: desde este momento
ya no será válido el pago hecho al cedente y será válido el cumplimiento de la obliga-
ción realizado a favor del cesionario.
Observa Borda que el deudor que conoce la cesión, aunque no se le haya notificado, no
puede pagar de buena fe al cedente y si lo hace, no se libera de su deuda.
5.5. El mencionado artículo se remite a lo dispuesto en el Código de Procedimiento

Civil, pero, en realidad allí prácticamente se repiten las mismas formalidades que ya
constan en el Civil, agregándose sólo lo que atañe a la competencia, a la intervención
del juez y del actuario.
El Código adjetivo define lo que es notificar, en el artículo 73: “Notificación es el acto

por el cual se pone en conocimiento de las partes, o de otras personas o funcionarios, en
su caso, las sentencias, autos y demás providencias judiciales, o se hace saber a quien
debe cumplir una orden o aceptar un nombramiento expedidos por el juez”. No se cum-
plen exactamente estas condiciones en el caso de la cesión de un derecho, que no es ni
sentencia, ni orden de juez, pero se aplica por analogía a la cesión de derechos. Más
específica es la disposición del artículo 95: “En toda notificación de traspaso de un

crédito, la cual se hará en persona o por tres boletas, se entregará al deudor una boleta
en que conste la nota de traspaso y se determinen el origen, la cantidad y la fecha del
crédito. Si el título fuere una escritura pública, se indicará, además, el protocolo en que
se haya otorgado, y se anotará el traspaso al margen de la matriz, para que sea válido.-
La cesión de un crédito hipotecario no surtirá efecto alguno si no se tomare razón de
ella, en la Oficina de Inscripciones, al margen de la inscripción hipotecaria. Se cumplirá
la exhibición prescrita por el Código Civil dejando, por veinticuatro horas, el documen-
to cedido, en el despacho del funcionario que hiciere la notificación, para que pueda
examinarlo el deudor, si lo quisiere.- Del cumplimiento de este requisito se dejará cons-
tancia en autos”.
5.6. Una reforma de 1998 afecta tanto al artículo 1844 del Código Civil, como al 95 del
de Procedimiento -que hemos visto que coinciden-, y dice así: “Cuando se deba ceder o
traspasar derechos o créditos para efectos de desarrollar procesos de titularización reali-
zados al amparo de la Ley de Mercado de Valores, cualquier sea la naturaleza de aque-
llos, no se requerirá notificación alguna al deudor y obligado de tales derechos o
créditos. Por el traspaso de derechos o créditos en proceso de titularización, se transfiere
de pleno derecho y sin requisito o formalidad adicional, tanto el derecho o crédito como
las garantías sobre tales créditos. En caso de ser necesaria la ejecución de la garantía, el
traspaso del crédito y de la garantía, ésta deberá ser previamente inscrita en el registro
correspondiente”.
Se introduce, por tanto, una notable excepción al régimen normal, puesto que no se
exige la notificación para que produzca efectos la cesión incluso frente al deudor; sin
embargo, cuando se trata de hipotecas u otras cargas reales sobre inmuebles, se sigue la
regla general de la inscripción, la cual aún en el caso de “procesos de titularización”, se
ha de verificar para poder ejercitar la acción judicial para exigir el cumplimiento de la
obligación o de la garantía.
5.7. No se especifica expresamente el lugar de la notificación, pero se entiende que ha

de ser en el domicilio del deudor, según las reglas generales. En el caso de derechos
litigiosos, la notificación debe realizase a través del actuario del mismo juicio en que se
discute sobre el derecho cedido.
5.8. Tampoco hay plazo dentro del cual deba verificarse la notificación, por lo que
puede pasar cualquier tiempo, mientras no prescriba la obligación o se extinga de cual-
quier manera. Una sentencia antigua se refiere a que ni el Código Civil ni el de Proce-
dimiento exigen que la notificación se haga antes de la demanda del crédito, es decir,
que puede hacerse simultáneamente a tal demanda. Desde luego, si la notificación al
deudor se hace después de que éste ha pagado al primitivo acreedor, tal notificación no
afectará el valor liberatorio del primer pago y no podrá ser obligado a repetirlo a favor
del cesionario. Sobre esto hay varias sentencias coincidentes.
5.9. La notificación debe ser completa, esto es, referirse al título y a la nota de traspaso
que ha de constar en el mismo documento. Así lo confirma la jurisprudencia.
5.10. Si hay dos codeudores y se ha notificado la cesión solamente a uno de ellos, bien
puede demandarse al que fue notificado y no se desvirtúa la naturaleza del título ejecuti-
vo.
5.11. Por lo menos en dos sentencias, se admite que el hecho de contestar la demanda
oponiendo excepciones y sin objetar la falta de notificación al deudor, implica una acep-
tación tácita que no permite desconocer el valor de la cesión por falta de notificación.
5.12. Una Resolución de 1999 del Consejo Nacional de la Judicatura establece en Quito
y Guayaquil, y prevé el establecimiento futuro en otros lugares, de juzgados de lo civil
exclusivamente destinados a tramitar asuntos de jurisdicción voluntaria, entre los cuales
se comprende estas notificaciones de cesiones de derechos.
5.13. Para la validez de la cesión de un crédito, no se requiere la aceptación del deudor.

No negada la cesión, sólo debe probarse el hecho de habérsela notificado al deudor. Este
hecho, que no constituye el contrato de cesión de créditos personales, puede probarse
por la confesión del deudor, desde que no es aplicable al caso el artículo 1691 (1718).
5.14. El último acto formal de la cesión consiste en la aceptación por parte del deu-
dor, y ésta puede ser expresa o tácita; a la segunda se refiere el artículo 1845, que decla-
ra: “La aceptación consistirá en un hecho que la suponga, como la litis contestación con
el cesionario, un principio de pago al cesionario, etc.”. Queda, pues, absolutamente
fuera de duda que no se exige constancia escrita, y mucho menos (como han planteado
algunos equivocadamente), instrumento público para probar la aceptación que, además,
no afecta a la validez de la cesión en ningún caso.
6. Efectos de la cesión, entre las partes
6.1. La relación entre cedente y cesionario varía notablemente según el título oneroso o
gratuito que haya originado la cesión. Si ésta implica una contraprestación o precio, si
es onerosa, se asimila a la compraventa y las relaciones entre las partes son las mismas
que las que se producen entre vendedor y comprador. Por el contrario, en la cesión
gratuita, hay una donación, y se aplican las reglas de este contrato.
En ambos casos, desde luego, el efecto principal consiste en el paso de un crédito o un

derecho, del cedente al cesionario.
6.2. Este traslado o transferencia de una cosa inmaterial, como son los créditos o dere-
chos, debe cumplirse en su plenitud, es decir, sin reservas, disminución ni alteración del
objeto del contrato. En consecuencia, la primera obligación del cedente consiste en no
obstar de ninguna manera a que el cesionario entre en posesión del derecho y disponga
realmente de la cosa o cosas que dependen de él, removiendo cuanto pudiera impedir el
ejercicio del derecho por parte del cesionario.
6.3. Cuando la cesión es a título oneroso, el cedente debe garantía de evicción: ha de

intervenir frente a terceros que turbaren o arrebataren el derecho cedido y defenderá al
cesionario en cuanto esté a su alcance, debiendo indemnizarle, como en la compraventa,
si su defensa es ineficaz y no logra evitar que por orden judicial sea despojado el
cesionario.
6.4. Como contrapartida de la obligación de entregar y garantizar el derecho cedido, el

cesionario debe pagar el precio convenido o la contraprestación pactada. Si en estos
casos de cesión onerosa, el cesionario no cumple, el cedente, tendrá, igual que en la
compraventa, la opción entre resolver el contrato o exigir su cumplimiento, en ambos
supuestos, con indemnización de perjuicios.
6.5. La jurisprudencia francesa ha detallado algunos interesantes aspectos de estas

obligaciones. Planiol refiere sentencias según las cuales la cesión de un negocio implica
el compromiso de no hacer competencia al nuevo dueño, abriendo un negocio similar en
la misma ciudad, o en el mismo barrio en el caso de ciudades muy grandes. Las cláusu-
las de garantía añadidas por los contratantes, se interpretan restrictivamente, para dejar a
salvo la mayor libertad de comercio.
6.6. Borda explica que si por error o mala fe se cede un mismo derecho íntegramente a
varios cesionarios, se preferirá al que primero haya notificado al deudor, y si lo hacen
en el mismo día todos tendrán derecho por partes iguales. Muy distinta es la solución, si
se ha transmitido un derecho parcialmente a varios, porque, entonces cada uno tendrá
derecho a prorrata de la cuota que se le cedió.
6.7. Nuestro Código precisa el alcance de las obligaciones y responsabilidades del

cedente, en el artículo 1848: “El que cede un crédito a título oneroso se hace responsa-
ble de la existencia del crédito, al tiempo de la cesión, esto es, de que verdaderamente le
pertenecía en ese tiempo; pero no se hace responsable de la solvencia futura, sino sólo
de la presente, salvo que se comprenda expresamente la primera; ni se extenderá la
responsabilidad sino hasta el monto del precio o emolumento que hubiere reportado de
la cesión, a menos que expresamente se haya estipulado otra cosa”.
Prevalece, por consiguiente la voluntad de las partes, que pueden modificar las respon-
sabilidades normales previstas por la ley. Lo corriente es que solamente se garantice la
existencia de la obligación o derecho, lo que implica que el deudor, en el momento de la
cesión sea realmente deudor y no esté en insolvencia; lo que sucede más adelante, no es
objeto de obligación legal, pero puede serlo por expresa cláusula. Así lo ha reconocido
alguna sentencia de la Corte Suprema: “El cedente puede asumir la obligación de pagar
la deuda si no lo hace el deudor, en este caso, además de contrato de cesión, se establece
una garantía”.
6.8 La jurisprudencia de nuestro país ha establecido que no se desvirtúa ni anula la

cesión por el hecho de haberse convenido entre los contratantes una distinta regulación
de la responsabilidad. Así, una sentencia declara: “La circunstancia anotada por el reo y
confesada por el cesionario ejecutante, de que éste no ha dado ni se obligó a dar al ce-
dente cantidad alguna como precio de la cesión, y sea el cedente, en consecuencia, quien
pierda la suma que dio en préstamo, caso de no recaudársela, no desvirtúa la naturaleza
ni las consecuencias jurídicas de la cesión verificada en forma legal y notificada al deu-
dor con los requisitos establecidos en el artículo 1894 (1841); tal circunstancia revelaría
únicamente que entre el cedente y el cesionario existe un contrato de mandato, para la
ejecución del cual se acordó traspasar al segundo el dominio del mentado crédito, si-
guiéndose de aquí que el cesionario es mandatario en sus relaciones con el cedente, y
verdadero dueño del crédito en sus relaciones con el deudor y con terceros, situaciones
jurídicas que, lejos de excluirse, se armonizan sin inconveniente legal alguno”.
6.9. Tampoco se alteran las relaciones entre cedente y cesionario por el hecho de que
hayan actuado con simulación, haciendo aparecer que hubo precio cuando no lo hubo, o
viceversa; esto se refiere exclusivamente a sus propios intereses y no podría ser alegado
por terceros, para destruir o desconocer la cesión; pero, ni la simulación afecta al dere-
cho de terceros, o contraviene disposiciones de orden público, producirá la nulidad. En
este sentido resolvió la Corte: “Si de las pruebas constantes en el proceso aparece que la
cesión fue a título gratuito, siendo un simulación lo expresado en ella respecto a que el
traspaso tenía por causa un título oneroso, dicha simulación produce la ineficacia de la
cesión como efectuada a título oneroso, pues, demuestra que el acto jurídico es el de una
donación. Según lo prescrito en el inciso segundo del artículo 1391 (1417), la donación
es nula en lo que exceda de ochocientos dólares de los Estados Unidos de América si
no consta la autorización del juez; nulidad absoluta por la que se deben restituir las
cosas al estado anterior al momento de la cesión. En el caso en cuestión, el hecho jurídi-
co de la donación se ha verificado desde el momento en que se hizo la cesión y se entre-
gó el título al cesionario”.
6.10. La intervención de un tercero, como agente oficioso, para cobrar y recibir el pago
del crédito cedido, tampoco altera la relación fundamental entre cedente y cesionario:
“El acreedor conserva expedita su acción contra el deudor, al verificarse el pago a quien
no está legítimamente diputado para recibirlo. No tiene validez la cesión de un docu-
mento de crédito hecha por un mero agente oficioso. Si en virtud de tal cesión, ha reci-
bido el cesionario el valor del documento, el dueño del crédito no tiene ninguna acción
contra él, pero si el agente oficioso o el deudor obligado a pagar por segunda vez, la
primera al cesionario y la segunda al dueño del crédito”.
6.11. El problema del pago hecho a quien realmente no tenía derecho de recibirlo,
pero que aparece como poseedor del crédito ha resuelto de diversas maneras tanto por la
doctrina como por la jurisprudencia. El principio general es claro: sólo el pago hecho a
quien tiene derecho de recibir, libera de la obligación; pero se dan situaciones en que ese
derecho de recibir se presenta con menor nitidez, o que la apariencia del derecho no
coincide con la realidad.
Si fraudulentamente, incluso con falsificación de documentos, se presenta un falso ce-

sionario de derechos a exigir su pago, y el deudor, de buena fe, ateniéndose a título
endosado que se le presenta, realiza el pago, pero luego se descubre la falsificación, se
plantea el problema de saber quién ha de soportar la pérdida: el verdadero acreedor que
fue suplantado y que se quedará impago; o, tendrá que repetirse el cumplimiento de la
obligación por parte del deudor incauto que ya pagó, engañado por el cobrador fraudu-
lento. Algunos sostienen que el verdadero acreedor no debe perder su derecho puesto
que nada ha faltado de su parte para mantener y cobrar su crédito y sin ninguna culpa,
no puede perder su derecho; mientras que el deudor que pagó, aunque en apariencia
parecía que pagaba a quien tenía derecho de recibir, de todos modos podía cerciorarse
mejor, consultando a su primitivo acreedor; por tanto, alguna culpa hay de parte suya y
resulta más equitativo que sea él quien sufra el desmedro. Desde luego que, uno u otro,
acreedor o deudor podrán perseguir al falso cobrador, pero no siempre será eficaz dicha
persecución ya que quienes actúan fraudulentamente procuran poner a buen resguardo
sus ganancias y su persona. La otra solución consiste en sacrificar al acreedor que fue
suplantado, para no exigir un segundo pago al deudor que de buena fe pagó, alegando
para sostener esta solución, que en realidad quien paga al que tiene la posesión del título
está obrando conforme a derecho y no puede ser obligado a duplicar el pago. Si se con-
sideran las formalidades exigentes de nuestra ley, entrega del título con la nota de ce-
sión, notificación (eventual inscripción) y aceptación del deudor, todo ello, hace difícil
que se produzca el engaño, y si se produjera, parece que realmente no puede cargarse la
pérdida al deudor que haya hecho un pago formalmente válido.
6.12. Volviendo a la obligación del cedente de garantizar al cesionario contra la evic-

ción, hay que decir que si no logra el que cedió el derecho resguardar al cesionario fren-
te a la reclamación judicial de un tercero, tendrá que devolverle lo que recibió a cambio
de la transferencia de su derecho, más la indemnización correspondiente por los perjui-
cios que le haya causado.
6.13. Las relaciones entre las dos partes contratantes pueden sufrir alteración por haber
procedido dolosamente una de ellas, en cuyo caso la parte engañada tiene derecho a
plena indemnización. Nuestro Código señala esta regulación de justicia, aún para el caso
de que uno de los contratantes haya sido incapaz: el artículo 1701 dice expresamente:
“Si de parte del incapaz ha habido dolo para inducir al acto o contrato, ni éste ni sus
herederos o cesionarios podrán alegar nulidad relativa”, de donde se sigue, evidente-
mente, que la otra parte sí tiene ese derecho que impone la equidad. Más directamente,
el artículo 1700 declara que el cesionario de un derecho puede alegar la nulidad relativa.
6.14. La cesión transfiere, juntamente con el derecho cedido, las garantías y todo lo
que lleva anexo, salvo lo rigurosamente personal. El artículo 1847 dice: “La cesión de
un crédito comprende sus fianzas, privilegios e hipotecas; pero no traspasa las excep-
ciones personales del cedente”. Y en concordancia con esto, el artículo 2372 declara:
“Las causas de preferencia son solamente el privilegio y la hipoteca. Estas causas de
preferencia son inherentes a los créditos para cuya seguridad se han establecido, y pasan
con ellos a todas las personas que los adquieran por cesión, subrogación o de otra mane-
ra”.
6.15. Borda enseña que “el cedente tiene beneficio de excusión: el cesionario debe
cobrar primero al deudor y embargar sus bienes y aprovechar de las garantías; si esto no
basta, cobrará al cedente, salvo quiebra del deudor”. Tendríamos que añadir, conforme a
nuestro sistema, que el cedente queda liberado de esa responsabilidad subsidiaria si ha
transferido realmente un deuda existente y de un deudor que era solvente al momento de
la transferencia, ya que solamente a esto le obliga nuestro Código. Además, el cedente
no puede ser obligado a indemnizar a un cesionario que por su propia culpa, por no
cobrar oportunamente o no valerse de las medidas cautelares que tenía a su alcance,
haya perdido su crédito.
6.16. Entre los accesorios de un crédito pueden contarse los intereses. Las partes tienen
libertad de disponer respecto de este asunto, y si no lo hacen, se ha de entender que los
intereses futuros pertenecen al cesionario, pero los ya vencidos al momento de la cesión,
si no se dispone otra cosa, pertenecen al cedente.
7. Efectos de la cesión en las relaciones del cesionario con el deudor y terceros
7.1. Queda dicho que las relaciones entre cedente y cesionario se producen desde que
existe la cesión, o sea desde que se entrega el documento con la nota de cesión. En cam-
bio las relaciones entre el cesionario y el deudor o terceras personas solamente surgen
desde el momento en que se realiza la notificación La notificación completa, pues, la
cesión no en cuanto a su misma existencia y validez como contrato, sino en cuanto a los
efectos respecto de estas otras personas.
7.2. Efectivamente, para el deudor nada cambia mientras no se le notifique la cesión: es

una res inter alios gesta -cosa realizada entre otros-, que no puede vincularse sin tener
conocimiento de ello.
La consecuencia primera consiste en que el deudor puede pagar su deuda al primitivo

acreedor y quedar liberado, mientras no se le haya notificado la cesión.
La segunda parte de esta consecuencia es igualmente clara y evidente: el deudor no

puede quedar liberado de su deuda pagando a otra persona, antes de que se le haya noti-
ficado la cesión.
7.3. Pero si paga el deudor a otra persona antes de la notificación y esa persona real-
mente era cesionario, el pago surte igual efecto que si se hubiera hecho la notificación.
Efectivamente, ya existía el traspaso del derecho a favor del cesionario; ya perdió su
derecho de cobrar el cedente; y puesto que el deudor paga, es porque de algún modo ha
conocido el traspaso del derecho y a nadie perjudica pagando, sino que cumple su obli-
gación y queda liberado.
7.4. El artículo 1842 dice: “La cesión no surte efecto contra el deudor ni contra terceros,
mientras no ha sido notificada por el cesionario al deudor, o aceptada por éste”. La
notificación que debe hacer el cesionario consiste en la exhibición del título con la nota
de cesión conforme precisa el artículo 1843, pero si el deudor fuera, por ejemplo, notifi-
cado por el cedente o de otra manera conociera de la cesión, nada impide que cumpla su
obligación y por esto, el artículo 1842 equipara a la notificación, la “aceptación” del
deudor; ésta no es un nuevo requisito necesario, que se agregue a la notificación, sino
que puede reemplazar a la notificación.
7.5. Notificado el deudor puede aceptar expresamente, o tácitamente, cumpliendo su

obligación; puede también presentar sus objeciones o reservas, tales como la de que el
crédito es intransferible, por haberlo así pactado con el acreedor o por su misma natura-
leza, o bien que ya se extinguió la obligación por pago anterior, prescripción u otra
forma. Por esto se refiere la ley a la “aceptación”, más bien porque puede surgir una “no
aceptación” o una aceptación con reservas, como cuando el deudor deja constancia de
las excepciones personales contra el primer acreedor y que podrá alegar contra el nuevo
acreedor.
El artículo 1845 se refiere a esta aceptación y dice que “consistirá en un hecho que la
suponga, como la litis contestación con el cesionario, un principio de pago al cesionario,
etc.”, es decir que la ley se refiere sólo a la aceptación tácita, pero nada impide, desde
luego, que dicha aceptación sea expresa.
7.6. Las posible reservas del deudor están previstas en el artículo 1675: “El deudor que
acepta sin reserva alguna la cesión que el acreedor haya hecho de sus derechos a un
tercero, no podrá oponer en compensación, al cesionario, los créditos que antes de la
aceptación hubiera podido oponer al cedente. Si la cesión no ha sido aceptada, podrá el

deudor oponer al cesionario todos los créditos que antes de notificársele la cesión haya
adquirido contra el cedente, aun cuando no hubieren llegado a ser exigibles sino después
de la notificación”.
7.7. Además de las relaciones entre el cesionario y el deudor, que hacen por la notifica-
ción o aceptación, éstas producen también efectos respecto de terceros, a los cuales
alude el artículo 1846: “Al no haber la notificación o aceptación sobredichas, podrá el
deudor pagar al cedente, o (podrá) embargarse el crédito por acreedores del cedente; y
en general, se considerará existir el crédito en manos del cedente, respecto del deudor y
terceros”.
Por tanto, se desprende naturalmente que una vez hecha la notificación o aceptada la
cesión por el deudor (de modo expreso o tácito), se presume que el crédito existe en
manos del cesionario, y puede éste demandar al deudor. Igualmente se deduce que,
desde la notificación o aceptación, los terceros acreedores del cesionario podrán embar-
gar el crédito. Antes de la cesión este embargo pueden solicitarlo los acreedores del
cedente; y después de la notificación o aceptación del deudor, son los acreedores del
cesionario los que tienen ese derecho de embargar el crédito. Pasó, pues de unos terce-
ros a terceros el derecho, en virtud de la notificación al deudor.
7.8. Juntamente con los derechos cedidos, se transfieren las acciones para defenderlos,
pero en algunos casos se produce alguna notificación cuando las acciones tienen un
carácter más personal. Tal sucede en la compraventa, en que se da al vendedor la opción
entre exigir el pago o que se resuelva el contrato a falta de cumplimiento por el compra-
dor; entonces, si el vendedor cede su derecho, el cesionario podrá exigir al deudor
(comprador) el cumplimiento de su obligación, pero como el cedente tenía el derecho de
optar entre las dos acciones, estas dos pasarán al cedente, sólo si expresamente así se ha
convenido y siempre que no haya ejercitado ya su opción el vendedor, puesto que si ya
demandó la resolución, no podrá el cesionario ir por la otra vía, la de demandar el pago
del precio, y viceversa, si ya se demandó pago del precio. Una sentencia de la Corte
Suprema así lo ha resuelto: “Para que un cesionario del vendedor pueda ejercer la ac-
ción resolutoria contra el comprador, es indispensable que el vendedor se la haya trans-
mitido, determinadamente, verificando él mismo la elección y renunciando al cobro del
precio, o que haya transferido legítimamente ambos derechos, el de exigir el precio o la
resolución de la venta, a fin de que el cesionario elija, de las dos acciones incompatibles,
la que tuviere a bien. No teniendo, pues, el cesionario la facultad de liberar al comprador
de la obligación de pagar el precio, en virtud de sólo una escritura en que se expresa en
términos generales, que el vendedor cede sus derechos y acciones de tal, tampoco se
puede deducir la acción resolutoria, que presupone el ejercicio de la sobredicha facul-
tad”.
Otro ejemplo de la necesidad de concretar la cesión de ciertas acciones tenemos en la

siguiente sentencia: “Los derechos y obligaciones resultantes del remate de impuestos
municipales y la correspondiente garantía rendida, no pueden ser extinguidos o altera-
dos por la mera voluntad de una de las partes en perjuicio de la otra. La cesión que el
asentista hace de sus derechos, aunque pudiera surtir efectos entre cedente y cesionario,
no establece nexo jurídico alguno entre el Municipio y el segundo de ellos, si se com-
prueba que la mentada corporación no facultó la cesión, ni verificada ésta, la aceptó;
debiendo considerarse en este caso al cesionario como recaudador del asentista y sin
derecho de intentar sus reclamaciones contra el Municipio, lo que le corresponde úni-
camente al asentista, que conserva la calidad de tal, no obstante el traspaso indebido de
sus derechos. Además, equiparado el asentimiento al arrendamiento, para que la cesión
de derechos del asentista surta efectos legales, se requiere que el Municipio haya conce-
dido al asentista la facultad de ceder el contrato”.
7.9. La eficacia de las reservas que puede hacer el deudor frente a la notificación, se
reconoce en ésta, entre otras sentencias: “El no haberse citado el traspaso del crédito con
anterioridad al auto de pago, sólo habilita al deudor para pagar al cedente; y el hecho de
haber presentado observaciones inmediatamente de notificada la cesión, le permitiría
oponer, en compensación, al cesionario, los créditos que antes de la aceptación hubiera
podido oponer al cedente”.
7.10. Al trasladarse junto con el derecho cedido, las acciones correspondientes, el ce-
dente queda realmente al margen de la relación jurídica, ya es un tercero frente al cesio-
nario y el deudor; por esto, si surge un juicio entre los dos nuevos sujetos, el cedente es
ajeno a dicho juicio. Pero la jurisprudencia y la misma ley han evolucionado en este
punto, porque antiguamente se sacaba la conclusión de que el cedente no podía ser
llamado a confesar, sobre las anteriores relaciones con el deudor, mientras que, poste-
riormente se ha abierto campo la nueva disciplina por la que el cedente sí puede ser
llamado a juicio y su declaración tiene valor de confesión en cuanto a la existencia de
hechos o situaciones que permitan al deudor oponer contra el cesionario las excepciones
que habría opuesto contra el primer acreedor.
Así es como tenemos varias sentencias del siglo pasado en las que se sigue la primera
teoría, y otras más modernas que siguen la segunda, a la que corresponde una reforma
de la ley procesal. Leemos en una de las primeras: “En el juicio entre el cesionario y el
deudor, el cedente no puede ser considerado como parte. Por lo mismo, no hace fe,
como confesión, lo declarado por el cedente”. Correlativamente, el cesionario, que no
tiene más derechos que los que tuvo el cedente, no puede reputarse como tercero para
efectos probatorios de un documento.
Después de la reforma procesal, en cambio, se han dictado numerosas sentencias en el

sentido de que el cesionario de derechos o créditos personales representa al cedente, y
éste debe ser considerado como parte de la relación jurídica objeto de la cesión, de mo-
do que en el juicio entre el cesionario y el deudor, el cedente puede ser llamado a confe-
sar sobre sus propios hechos, lo cual servirá al deudor para hacer valer contra el cesiona-
rio las excepciones que habría planteado contra el cedente, antes de la cesión.
7.11. Los efectos de la cesión están naturalmente llamados a ser perennes, pero, acci-
dentalmente pueden cesar y aún se puede retrotraer toda la relación a su primitivo esta-
do. Esto sucederá si la cesión es declarada nula o si se resuelve por el incumplimiento
de una de las partes. Así lo reconoce también la jurisprudencia nacional, por ejemplo, en
esta sentencia: “Cedido el crédito, precio de un inmueble, el cedente no puede deman-
dar, por falta de pago del precio, la resolución del contrato de compraventa. Resuelto el
contrato de cesión, las cosas vuelven al estado de derecho en que se encontraban antes
de la cesión. Por lo mismo, a no alegarse y probarse el haberse alterado, durante la ce-
sión, el estado jurídico del crédito, el vendedor cedente, resuelta la cesión, puede ejercer
todos los derechos provenientes de la naturaleza del contrato de compraventa”.
7.12. Ni el crédito ni las acciones judiciales que lo resguardan se alteran por la cesión,
salvo en los aspectos puramente personales e intransferibles del cedente. Un crédito
personal cualquiera, por el mero hecho de cederse a una institución que goza de juris-
dicción coactiva, no somete a dicha jurisdicción al deudor; la referida jurisdicción nace
de la constitución del crédito y no puede surgir simplemente por la cesión; ni sería justo
que el deudor quede sometido a un jurisdicción distinta de la normal por un hecho del
acreedor y sin haber podido prever esta consecuencia en el momento de contraer la
obligación.
7.13. El artículo 2256 del Código Civil establece la diferencia entre las excepciones
reales y personales y las explica con ejemplos, añadiendo en el inciso segundo “son
excepciones reales las inherentes a la obligación principal”, lo que significa que todo
hecho que se refiera a ésta, es materia de excepción real. De suponerse lo contrario, se
llegaría a la conclusión de que a una letra de cambio endosada, pagada total o parcial-
mente al endosante, no se podría oponer la excepción de pago y que el deudor tiene que
abonarla dos veces, no obstante presentar prueba plena de la extinción de la deuda o
pago parcial, lo que evidentemente repugna al sentido de justicia. Precisamente para
evitar que por medio del endoso se perjudique a los deudores, se dictó la reforma del
artículo 147 del Código de Procedimiento Civil, por la cual se obliga a confesar al ce-
dente de un crédito “respecto de los hechos ocurridos en el tiempo en que fue acreedor o
tenedor del título de crédito”, confesión que hace plena prueba para toda clase de obli-
gaciones.
7.14. Dentro del conjunto de acciones que se transfieren al cesionario, se comprenden

aquellas para resarcirse en caso de haber perecido la cosa”. Aunque por haber pereci-
do la cosa se extinga la obligación del deudor, dice el artículo 1693 del Código Civil,
podrá exigir el acreedor que se le cedan los derechos y acciones que tenga el deudor
contra aquellos por cuyo hecho o culpa haya perecido la cosa”.
7.15. Cuando se ha cedido solamente una parte del crédito, no podrá el cesionario
valerse de las preferencias que corresponden a la totalidad y la responsabilidad del ce-
dente se limita a lo previsto en la regla general (la existencia del crédito y la solvencia
del deudor al momento del contrato), salvo que las partes hayan extendido a más la
responsabilidad del primer acreedor.
7.16. Si se han producido varias cesiones sucesivas pero la primera de ellas no produjo
efectos frente al deudor por carencia de notificación, tampoco las subsiguientes pueden
obligarle ante los nuevos cesionarios.
7.17. En cambio, si el cedente originario ha transferido el mismo crédito, primero a una

persona por medio de escritura pública y en segundo lugar a otra persona, mediante la
nota de cesión y la entrega del título con notificación al deudor, deja a éste autorizado
para cancelar su deuda al segundo quien ha recibido la posesión legal del título y puede
hacer valer su derecho. En este sentido hay una sentencia ecuatoriana de principios de
siglo y otra interesante sentencia de Casación de Colombia.
8. Cesiones sometidas a leyes especiales
8.1. La regla universalmente admitida y contenida en el artículo 12 del Código Civil, se

aplica también en materia de cesión de derechos: ciertas leyes especiales regulan
determinadas cesiones, y éstas naturalmente se sujetan a tales reglas que prevalecen
sobre las de índole más general como son las ya estudiadas y contenidas en el Código
Civil.
El artículo 1849 dice: “Las disposiciones de este Título no se aplicarán a las letras de
cambio, pagarés a la orden, acciones al portador y otras especies de transmisión que se
rigen por el Código de Comercio o por leyes especiales”.
8.2. Nada impide, sin embargo, que las normas civiles se consideren y se apliquen como
supletorias en los puntos en que las leyes especiales no dispongan algo. Tampoco se
excluye -como veremos en un ejemplo-, que en ciertos casos se tengan que aplicar las
reglas civiles en una parte de una relación jurídica y en otra, las específicas de una mate-
ria concreta.
Varias sentencias de la Corte Suprema han aplicado el principio indicado, por ejemplo a
las concesiones administrativas que, según ley anterior, permitían ceder a particulares la
recaudación de impuestos.
8.3. En cuanto a los pagarés y letras de cambio, la diferencia más notoria, consiste en
que la cesión, regulada por el Código de Comercio, no exige la notificación al deudor
para que produzca efectos respecto de él. Sobre esto hay numerosas sentencias antiguas
y más modernas.
8.4. Un caso en el que considero que debían haberse aplicado las normas civiles y las
comerciales, fue resuelto por la Corte Suprema de la siguiente manera, aunque con un
importante voto salvado: “Siendo la acción el medio de hacer valer un derecho, es nece-
sario establecer si éste ampara al reclamante y, en el presente caso, como el actor se
basa en un contrato de compraventa de acciones, fundamento ilegal, ya que tratándose
de acciones nominativas la propiedad se transmite por cesión. En consecuencia, el de-
mandante no tiene derecho a invocar una acción derivada de un contrato legalmente
inexistente, más aún, si se considera lo previsto en los artículos 181 y 182 de la Ley de
Compañías. Pero, como en sus exigencias agrega que se obliga al demandado “a la
transferencia por cesión de esas acciones vendidas”, lo hace como secuela de la petición
primera. Sin embargo, se puede enmendar el error de derecho de calificar de compra-
venta esta negociación y suponer que se trata de cesión, lo que conduce a examinar si el
demandado está o no en la obligación de ceder las acciones nominativas. De acuerdo
con el artículo 204 del Código de Comercio, la cesión no es meramente consensual
como la compraventa, sino estrictamente formal y aún en el campo civil no se perfec-
ciona sino en virtud de la entrega del título (artículo 1841 del Código Civil). Si no hay
contrato perfeccionado de cesión por lo dispuesto en el artículo 1570 del Código Civil,
la promesa de celebrarlo no produce obligación alguna, salvo la concurrencia de deter-
minadas circunstancias que hagan posible la aplicación del artículo 1568 del Código
Civil, y no habiéndose pagado el valor de las acciones en la forma estipulada, mal puede
exigirse la cesión de la misma, y no habiendo contrato perfeccionado ni promesa de su
celebración que cumpla las exigencias de la ley, tampoco puede prosperar la acción
judicial en la forma propuesta: “Hay un voto salvado del Dr. Moreno Loor. Por mi par-
te, considero que no es acertado hablar de inexistencia de la compraventa y que más

bien podía admitirse la validez de ese contrato civil, en el que el vendedor se obliga a
entregar la cosa vendida, cuya tradición debía cumplirse mediante la cesión comercial
de las acciones, aplicando el Código de Comercio, al cumplimiento de una obligación
civil.
9. Cesión de derechos sucesorios
9.1. El segundo párrafo del Título XXIV, dice “Del derecho de herencia”, y comprende
los artículos 1850 y 1851. En realidad se pueden aplicar estas normas a la cesión tanto
de los derechos que tenga el heredero como el legatario, por lo que resulta más exacto
hablar de cesión de derechos sucesorios.
9.2. Habría sido deseable que el Código dispusiera aquí expresamente la forma en que
debe realizarse la cesión de estos derechos, pero no hay ninguna regla al respecto en los
dos mencionados artículos. Todo este parágrafo segundo trata de los peculiares efectos
de esta cesión, pero no de la forma o solemnidades. Esto origina un problema: ¿Se de-
ben aplicar los artículos referentes a la forma de la cesión de derecho en general, o para
el caso de la cesión de derechos sucesorios se tendrá en cuenta lo ordenado por el pará-
grafo 3o, del Título VI del Libro II De la Tradición?
9.3. El artículo 702, contenido en el Título De la Tradición, dispone que la tradición del
dominio de bienes raíces y de los derechos de usufructo, uso, habitación, servidumbre e
hipoteca, se debe hacer mediante la inscripción del título en el libro correspondiente del
Registrador de la Propiedad. No se menciona aquí al derecho de herencia, que por con-
siguiente, no entra en esta disposición específica para la tradición.
El artículo 714 del mismo mencionado Título, tampoco es aplicable a la herencia, ya

que se refiere exclusivamente a los “derechos personales”, los que se deben ceder “me-
diante la entrega del título, hecha por el cedente al cesionario”, lo cual concuerda con lo
dispuesto en el Libro IV, en el artículo 1841, el que además agrega: La cesión de crédito
personal, a cualquier título que se haga, no tendrá efecto entre el cedente y el cesionario
sino en virtud de la entrega del título.
9.4. Por consiguiente, la cesión de un derecho sucesorio tendría que seguir la regla
general de la cesión, y solamente la tradición de inmuebles contenidos en la herencia o
legado cedidos, debería inscribirse en el Registro de la Propiedad. La cesión tiene natu-
raleza de contrato, y se efectuó por el consentimiento de las partes expresado en la for-
ma legal que consiste en la entrega del título (documento), y la eficacia de esta cesión
proviene de la tradición del derecho: si se trata del dominio de muebles, mediante la
entrega material; si el objeto de la cesión es el dominio u otro de los derechos reales
mencionados en el artículo 702 de la cesión es el dominio u otro de los derechos reales
mencionados en el artículo 702 (usufructo, uso, habitación, servidumbre o hipoteca, por
medio de la inscripción en el Registro, y en el caso de la herencia hay que distinguir si
la cesión es a título de venta o a título gratuito. Si el título es oneroso -venta o permuta-,
el artículo 1764 establece que “la tradición se sujetará a las reglas dadas en el Título VI
del Libro II; en cuanto a la donación (título gratuito mediante el cual se puede ceder un
derecho de herencia), según el artículo 1416: “No valdrá la donación entre vivos de
cualquiera especie de bienes raíces, si no es otorgada por escritura pública e inscrita en

el correspondiente registro”.
9.5. De las normas transcritas se deduce que la cesión de una herencia (que no es “una
especie de bienes raíces”, sino un derecho universal), no tiene necesariamente que
inscribirse. Se debe inscribir el testamento, conforme lo ordena el artículo 704 y tam-
bién, según este mismo artículo, “los derechos reales mencionados en el artículo 702”,
entre los cuales no se incluye el derecho de herencia.
9.6. Varias sentencias de la Corte Suprema han abordado este difícil asunto, resolvién-
dolo de diversa manera o con votos salvados que acentúan la duda sobre qué normas
prevalecen al respecto.
Así, una sentencia antigua dice: Los artículos del párrafo 2o. del Título 25 (hoy 24) del
Libro IV del Código Civil, no tienen por objeto determinar la forma de ceder los dere-
chos hereditarios, sino que sólo exponen los efectos de esta cesión. El inciso 2o. del
artículo 1791 (actual 1740) y el artículo 1889 (actual 1862) ordenan que la venta y el
cambio de una sucesión hereditaria se perfeccionen por escritura pública. En el caso
cuestionado, la cesión se ha hecho a título oneroso e importa propiamente una dación en
pago, que es verdadera venta”.
En otra sentencia se declara respecto de un legado: “Siendo, como es, el legado, un

crédito personal, la cesión que de él se haga debe ceñirse a las formalidades prescritas
en el parágrafo 1o. del Título 25 del Libro IV CC. A no observarse dichas formalidades,
la cesión no surte efecto entre el cedente y el cesionario, y no tiene éste derecho para
pedir el pago del legado”. En idéntico sentido, hay otra resolución de 1910. Y una terce-
ra, con ligera variante, por tratarse de derechos, además de hereditarios, litigiosos, tam-
bién resuelve la aplica- ción de las normas del Título de la Cesión.
En cambio, ya mencioné, al tratar de la compraventa (concretamente de la obligación

que el vendedor tiene de entregar la cosa vendida), la sentencia de 1933, en la que la
mayoría consideró que la cesión de bienes hereditarios, si tiene por título la venta, debe
hacerse mediante escritura pública y la inscripción es indispensable para la tradición;
mientras que el voto salvado del Dr. Manuel Escudero, afirma que, en los artículos
relativos a la tradición, no se menciona la herencia como uno de los derechos que re-
quieran inscripción y por tanto la tradición se efectúa mediante la escritura pública en la
que figura la voluntad de las partes de ceder y recibir ese derecho.
A los argumentos ya examinados, se suma la consideración de que el artículo 1740, al

tratar de la forma de la compraventa dice: “La venta se reputa perfecta desde que las
partes han convenido en la cosa y en el precio, salvo las excepciones siguientes: La
venta de bienes raíces, servidumbres y la de la sucesión hereditaria, no se reputan per-
fectas ante la ley, mientras no se ha inscrito la escritura pública, o conste, en el caso de
la subasta, del auto de adjudicación debidamente protocolizado e inscrito”; por tanto, la
venta de una herencia sí se reputa perfecta desde que se otorga por escritura pública, y
no se perfecciona solamente a partir de la inscripción; ésta, la inscripción, se requiere
para la tradición de bienes inmuebles, pero la herencia no es un bien inmueble sino una
universalidad, en la que pueda haber uno o más inmuebles o no haber ninguno. Tampo-
co se requiere inscribir la cesión de bienes, regulada por los artículos 1630 a 1640 del
Código Civil, para que el deudor pague con la universalidad de sus bienes a los acreedo-
res, y de modo similar, la cesión de la herencia no tiene necesariamente que ser inscrita
en el Registro, produciéndose la tradición por el hecho de otorgar la escritura pública de
venta o cesión por venta. Además, si fuera necesaria la inscripción, tendría que realizar-
se en los Registros de todos los cantones donde existan inmuebles de la sucesión, o en
ninguno, si no hubiera tales bienes raíces; pero, lo que se cede, no son bienes concretos
(que se puede incluso desconocer cuales y cuántos sean al momento del contrato), sino
el derecho mismo de recibirlos por herencia, por ese modo y título (a la vez) que es la
herencia. En este mismo sentido hay también otra sentencia.
9.7. En cuanto al efecto de la cesión de un herencia o legado, el artículo 1850 es muy

claro: “El que cede a título oneroso un derecho de herencia o legado sin especificar los
efectos de que se compone, no se hace responsable sino de su calidad de heredero o
legatario”. Parece, además, que si la cesión es a título gratuito con mayor razón la res-
ponsabilidad del cedente se ha de limitar al mero “nomen”, a la circunstancia de existir
el derecho que se cede, por ser realmente heredero o legatario el cedente.
9.8. La cesión de la herencia lleva consigo el traspaso de los accesorios del derecho
cedido y de las acciones para hacer efectivos tanto la herencia misma como esos frutos y
accesiones. El artículo 1851 dice: “Si el heredero se hubiere aprovechado de los frutos,
o percibido créditos, o vendido efectos hereditarios, estará obligado a rembolsar su valor
al cesionario.- El cesionario, por su parte, estará obligado a indemnizar al cedente los
costos necesarios o prudenciales que éste haya hecho en razón de la herencia.- Cedién-
dose una cuota hereditaria, se entiende cederse al mismo tiempo las cuotas hereditarias
que por el derecho de acrecer sobrevengan ella, salvo que se haya estipulado otra cosa”.
9.9. La jurisprudencia ha confirmado y aplicado estas claras disposiciones: “Represen-

ta el heredero a su instituyente y le sucede en sus obligaciones y derechos, por la acep-
tación de la herencia, desde que se la defiere. Cedida por el heredero la herencia, cedi-
das quedan, con los derechos, las obligaciones del instituyente; y en este caso, el cesio-
nario, dueño definitivo de la herencia, y no el heredero, es quien pide la partición e
interviene adquiere las cuotas hereditarias que acrezcan a la herencia, quien paga las
deudas de ésta. Cedida, el heredero desaparece, y no ha de ser él quien pague las deudas
hereditarias, sino el cesionario de la herencia. La sustitución de un nuevo acreedor a otro
produce novación, si el acreedor lo consiente; pero no es aplicable esta disposición a la
cesión de la herencia, porque siendo ésta la obligada al pago de las deudas del difunto,
ha querido la ley que los acreedores lo exijan a quien la posea”.
La cesión de las acciones judiciales aparece también clara en otra sentencia: “El com-
prador de los derechos y acciones de una sucesión, se pone en lugar del vendedor. Si el
vendedor no ha hecho objeción alguna a la partición y se ha pronunciado sentencia no
puede el comprador presentar ninguna objeción después de expedido dicho fallo”. O sea
que el cesionario continúa la personalidad jurídica del cedente y no puede, en el ámbito
judicial, cuanto pudo el cedente y no más.
9.10. Naturalmente que, aunque el cedente garantiza su condición de heredero, esto no

quita que para cobrar sus derechos el cesionario tenga que probar la existencia de la
herencia, comenzando por demostrar que se ha abierto una sucesión, que ha muerto el
causante, y que el cedente tenía derecho a sucederle; en esta prueba será auxiliado por el
cedente o bien éste se encargará totalmente de esa demostración, sin que baste el mero
hecho de haber cedido su derecho.
9.11. La doctrina, siguiendo los dictados de la equidad, afirma que en caso de que el que
se creía de buena fe heredero, resulte no serlo, solamente estará obligado a devolver lo
que recibió por la cesión de su derecho, pero sí actuó de mala fe, esto es, a sabiendas de
no tener derecho sucesorio, entonces tendrá que indemnizar plenamente al cesionario
perjudicado.
10. Cesión de derechos litigiosos
10.1. El parágrafo 3o. del Título que estamos comentando presenta parecidas dificulta-
des de interpretación a las indicadas a propósito de la cesión del derecho sucesorio.
Tampoco aquí se señala en qué forma se debe realizar la cesión y se concreta el Título
(artículos. 1852 a 1855), a los efectos de la cesión.
El objeto de esta peculiar cesión son los “derechos litigiosos”, es decir, aquellos que
están actualmente sometidos a disputa judicial, no, los simplemente controvertidos o
dudosos o sobre los que exista una amenaza de acción judicial.
10.2. El artículo 1852 define con precisión: “Se cede un derecho litigioso cuando el
objeto directo de la cesión es el evento incierto de la litis, del cual no se hace responsa-
ble el cedente”. Es evidente que debe existir la litis y que quien ceda “el evento incier-
to”, debe ser parte del juicio, sea como actor o como demandado. Por analogía con lo
dispuesto en el parágrafo segundo, podemos decir que el cedente únicamente se respon-
sabiliza de que realmente existe la litis y él es parte; nadie puede garantizar que ganará
el juicio y no puede cederse lo que no se tiene, de allí, que se transmita solamente un
“evento incierto”.
10.3. El artículo 1853, contiene una expresión que considero equivocada: “Es indiferen-
te que la cesión haya sido a título de venta o de permuta, y que sea el cedente o el ce-
sionario el que persigue el derecho”. Encuentro errado decir “que el cedente o el cesio-
nario” puedan perseguir el derecho: indudablemente el cedente es quien debe estar per-
siguiendo el derecho, pues de otro modo nada podría ceder. Él debe ser parte del juicio
y en cambio no tiene nada que ver el cesionario. El cesionario llega a ser parte, precisa-
mente por la cesión porque el cedente le transmite su derecho litigioso y por esto el
cesionario le reemplaza en el juicio y entra a ser parte. Tal vez ha querido decir el Códi-
go que es “indiferente que la cesión se haga en calidad de actor o de demandado”, pero
esto es muy distinto. Otra interpretación posible de esta oscura expresión sería que “es
indiferente que el cesionario y sea parte del juicio por otro título”; por ejemplo, en un
juicio en que hay varios actores o varios demandados, uno de ellos puede ceder sus
derechos a los otros copartícipes en la litis, entonces puede incluso concretarse en un
solo actor o un solo demandado, por haber adquirido éste por cesión, los derechos de sus
colegas de juicio. Una tercera posible interpretación sería: tanto el cedente como el
cesionario podrán perseguir el derecho de la misma manera, con las mismas oportuni-
dades que les brinda el proceso (pruebas, apelaciones, recusación del juez, etc.), pero
esta interpretación no se atiene al tenor literal, ya que debería decirse “es lo mismo que
el cedente o el cesionario persiga el derecho”, y no “persigue el derecho”, y dada la
calidad académica de Don Andrés Bello, no se puede pensar en que se trate de un error
gramatical.
10.4. Señala también la ley, desde qué momento hay “derecho litigioso”. Dice el se-
gundo inciso del artículo 1852: “Se entiende litigioso un derecho, para los efectos de los
siguientes artículos, desde que se cita judicialmente la demanda”.
Planiol y Ripert, con referencia al derecho francés, dicen que para que haya derecho
litigioso se requiere: 1. Que el juicio esté entablado y no se haya terminado. No hay
litigio en los juicios de jurisdicción voluntaria o en los arbitrajes; 2. No basta que se
hayan iniciado medidas precautorias, o reconvención previa; 3. El litigio puede ser
sobre el fondo del derecho o sobre pago liberatorio, pero no cuando sólo se objeta com-
petencia u otras excepciones dilatorias formales. Pienso que estas precisiones se podrían
aplicar a nuestro sistema jurídico.
10.5. Una sentencia de la Corte Suprema ha precisado que: “Hay derecho litigioso,
desde que se cita judicialmente la demanda, pero si el juicio es anulado, la cesión que
se haya hecho no puede valer para un nuevo juicio; ha de ser el demandante originario
quien reinicie el pleito”.
10.6. El Código de Procedimiento Civil dispone, en el artículo 1031, que las demandas
que versen sobre la posesión o dominio y algunos otros derechos reales sobre inmue-
bles, se inscriban en el Registro de la Propiedad, así como las demandas sobre derechos
en vehículos, deben inscribirse en la jefatura de tránsito; pero estas inscripciones no
impiden la cesión de los derechos litigiosos y el mismo artículo establece que: “el fallo
que en el litigio recayere tendrá fuerza de cosa juzgada contra el adquirente, aunque éste
no haya comparecido en el juicio”. Se reconoce, pues, la eficacia de la cesión del dere-
cho litigioso.
Pero el mismo artículo 1031, también sobreentiende que la cesión del derecho litigioso
debe ser notificada a la otra parte en el juicio, ya que dice: “Si el vendedor (de la cosa
sobre la que se litiga, se debe entender), citado con la demanda, no diere aviso al com-
prador del litigio sobre la cosa que se vende, será culpable de fraude, demás de los da-
ños y perjuicios causados por el comprador. Se presumirá la falta de dicho aviso si no
hay constancia de ella en el instrumento de compraventa”. Ya que la venta material de
la cosa sobre la que se litiga debe ser notificada, con igual razón se requiere dar aviso de
la cesión del derecho litigioso, que en último término producirá un efecto similar de
traspaso del dominio u otro derecho sobre la cosa disputada en juicio.
10.7. El artículo 1032 del Código adjetivo Civil dice: “En el caso del artículo anterior, si
se presenta el adquirente, la parte contraria podrá exigir que también se siga contando
con el antecesor.- En este último caso, el antecesor y los sucesores en el derecho debe-
rán constituir un solo procurador en el juicio, y serán solidariamente responsables del
cumplimiento del fallo y de las costas en que fueren condenados”. Me parece menos
claro que en el caso del artículo anterior, que esto pueda aplicarse también a la cesión de
derechos litigiosos, porque la finalidad de esta institución es precisamente reemplazar a
una de las partes del juicio, y el derecho que se confiere aquí, es el de agregar otra per-
sona responsable, no sustituir.
10.8. La cesión de derechos litigiosos puede tener como fundamento un título “de
venta o permuta”, según el artículo 1853 del Código Civil; pero además de estos dos
títulos onerosos, no se ve inconveniente que pueda producirse por otro título oneroso
como es la dación en pago: ni se excluye la cesión a título gratuito: el mismo Código
habla en el artículo 1854 del caso de “las cesiones enteramente gratuitas”. Debemos
concluir que la cesión de derechos litigiosos cabe a cualquier título.
10.9. Lo peculiar de la cesión de derechos litigiosos consiste en el carácter incierto del

derecho cedido: no se puede saber si se ganara o no el juicio, o hasta qué punto o en qué
cuantía se reconocerá el derecho que se pretende tener.
Esta incertidumbre se presta a la especulación: comprar una litis en precio vil y luego
recibir derechos cuantiosos; no sería equitativo, se prestaría para la explotación del que
se halle necesitado de recursos, y por esto el derecho sale al paso de este posible abuso y
limita los derechos que adquiere el cesionario, de modo que no pueden superar el monto
de lo que él haya pagado más los intereses desde que se haya notificado la cesión al
deudor.
Así lo establece el artículo 1854 en su primer inciso: “El deudor no estará obligado a
pagar al cesionario sino el valor de lo que éste haya dado por el derecho cedido, con los
intereses desde la fecha en que se haya notificado la cesión al deudor”. Nótese que aquí
aparece la necesidad de la notificación al deudor, para que la cesión produzca efectos
frente a él, como es norma general en toda cesión de derechos. El cesionario no puede,
por esta justa norma, enriquecerse sin causa y solamente puede adquirir un derecho
pagando su justo precio: sólo hasta el monto de ese precio recibirá el derecho, con el
añadido de los intereses a los que justamente tiene también derecho.
10.10. Pero hay una serie de excepciones a la regla contenida en el primer inciso del
artículo 1854. En primer término, no es aplicable la norma al caso de la cesiones gratui-
tas “enteramente gratuitas” dice el inciso segundo -y esto es obvio, ya que si se aplicara
a ellas, en realidad nada podría recibir el cesionario, puesto que nada ha dado en com-
pensación. La segunda excepción, consiste en “las cesiones que se hagan por el ministe-
rio de la justicia”, como serán las subrogaciones que decrete el juez con fundamento
legal. En tercer lugar: “las que van comprendidas en la enajenación de una cosa de que
el derecho litigioso forma una parte o accesión”, como sería el caso de un derecho hipo-
tecario, que es anexo o accesorio a un derecho principal de dominio, o bien, las
servidumbres prediales de un bien raíz cuyo usufructo o dominio se discute, etc.
10.11. Además de estas tres salvedades, el mismo artículo 1854, señala otras tres ex-
cepciones a la limitación del derecho del cesionario, es decir, casos en los que el cesio-
nario puede obtener un derecho más amplio o valioso que lo que ha dado para adquirir-
lo. Es el caso de las cesiones hechas: “1. A un coheredero o copropietario por un cohe-
redero o copropietario de un derecho que es común a los dos”. Aquí se manifiesta la ley
favorable a la integración de la titularidad de los derechos en manos de una sola perso-
na; y se considera que se debe facilitar las transacciones entre coherederos o copropieta-
rios, quienes se tendrán también especial consideración. 2. “A un acreedor, en pago de
lo que le debe el cedente”. También en este caso se favorece la simplificación de las
relaciones jurídicas, el pago de las obligaciones o su extinción por confusión y se facili-
ta la negociación de cesión de derechos litigiosos con miras a que el acreedor quede
pagado y el deudor pueda obtener alguna rebaja de su obligación. 3o. “Al que goza de
un inmueble, como poseedor de buena fe, usufructuario o arrendatario, cuando el dere-
cho cedido es necesario para el goce tranquilo y seguro del inmueble”. Como en las
excepciones anteriores, esta norma se inspira en un sentido práctico de favorecer el
legítimo disfrute del derecho y de recompensar de alguna manera al que facilita esta
solución: puede pagar algo menos de lo que vale el derecho y obtener una ganancia. No
se indican límites a esta moderada especulación y ha de ser apreciada equitativamente
por el juez en caso necesario.
10.12. El límite impuesto al derecho del cesionario frente al deudor (con las excepcio-
nes ya explicadas), supone un barrera artificial a la libre negociación, la misma que en
general es muy respetada por el Código, por esto, ese límite es precario, caduca en un
plazo brevísimo de sólo nueve días desde la notificación del decreto en que se manda
ejecutar la sentencia. Solamente en este corto tiempo, el deudor puede alegar este bene-
ficio que limita el derecho del cesionario al monto de lo dado por él (más los intereses),
y si no hace su reclamación el deudor, dentro del plazo de nueve días, caduca su benefi-
cio y el cesionario podrá exigirle todo el derecho o todo el pago, aunque supere la cuan-
tía de lo gastado por el cesionario para adquirir ese derecho.
10.13. Esta institución que consiste en limitar el derecho del cesionario y que nuestro
Código califica de “beneficio” para el deudor, en realidad tiene cierta analogía con el
beneficio de competencia. En otros sistemas jurídicos, como en Francia, se califica de
“derecho de retracto”; he aquí como lo describe Planiol: “Cuando un derecho litigioso
ha sido vendido, el tercero contra quien existe ese derecho (poseedor del inmueble o
mueble, deudor del crédito, etc.), puede substituirse al comprador reembolsándole el
precio de compra y ciertos gastos accesorios: esta sustitución tendrá como resultado
que, conforme al artículo 1699 (CC Francés), el tercero, contra quien el derecho litigio-
so exista, quedará “liberado” (quite) respecto al comprador. Como señala con claridad y
acierto una sentencia de la casación colombiana, en los casos del llamado “retracto
litigioso”, el cesionario llega a ser actor y demandado, acreedor y deudor, por lo que la
obligación se extingue por confusión.
CAPÍTULO XIII
LA DONACIÓN ENTRE VIVOS
1. Noción, naturaleza y definición de la donación entre vivos
1.1. En esta obra se ha tratado ya de las donaciones, con especial referencia a las dona-
ciones por causa de muerte y a las donaciones por causa de matrimonio. Sobre estas
segundas, para indicar que son donaciones entre vivos, pero que se rigen en cuanto a la
forma, por las normas de las donaciones entre vivos y en cuanto a los efectos, a las
reglas de las sucesiones por causa de muerte, con ciertas excepciones. Ahora fijaremos
la atención en las donaciones irrevocables o sea, entre vivos.
1.2. Efectivamente, hay que recordar la gran distinción existente entre donaciones
revocables e irrevocables. Entre estas dos categorías, se sitúa una tercera, que participa
de las características de una y otra: la donación entre cónyuges. Y también constituye
una cuarta categoría de donaciones, muy peculiar, la donación por causa de
matrimonio.
1.3. Estas cuatro clases de donaciones tienen en común el ser figuras jurídicas que sir-
ven para transferir gratuitamente el dominio u otros derechos de una persona a otra.
1.4. Esta gratuidad caracteriza a toda donación, si bien, en algunos casos, la figura se
desvirtúa un tanto, por la existencia de alguna carga que hace de lo naturalmente gratui-
to, algo con mezcla de oneroso. Si la carga, obligación o prestación recíproca que debe
el donatario al donante llega a igualar o superar el valor de la cosa aparentemente dona-
da, en realidad ya no hay donación, sino otro negocio jurídico, oneroso y no gratuito, y,
por tanto, ya no es donación.
1.5. La otra característica de toda donación, consiste en la liberalidad. El ánimo liberal,

es algo subjetivo, a diferencia de la gratuidad que, se refiere objetivamente a que no se
da una cosa a cambio de otra. Tiene ánimo liberal quien busca, real o por lo menos
aparentemente, hacer el bien, beneficiar a otro. El donante, por definición no persigue
un enriquecimiento personal, sino que enriquece a otro; se desprende de un objeto o de
un derecho, para que goce de él otra persona. Savigny llegó a caracterizar la donación
como el negocio jurídico por el cual una persona se empobrece para que otra se enri-
quezca. La liberalidad, es propiamente la causa jurídica de la donación. Por esto, aun-
que tiene mucho de subjetivo, lo que interesa es que propiamente justifica la transferen-
cia de los derechos de manera no onerosa, gratuita: por mera liberalidad.
Por esto, no se debe confundir la gratuidad con la liberalidad, ni la donación se identifi-

ca a cualquier otro acto gratuito. Son naturalmente gratuitos el depósito, el mandato, el
comodato, y no constituyen donaciones; pueden realizarse por ánimo liberal, otros actos
de beneficencia que tampoco son propiamente una donación, como es el caso de las
limosnas, propinas, una invitación a comer, la hospitalidad, etc.
1.6. La gran clasificación de las donaciones en revocables e irrevocables, nos permite

comprender la dificultad de definir y de establecer la verdadera naturaleza jurídica de
una figura que admite dos extremos opuestos. Las donaciones entre vivos, fundamen-
talmente irrevocables, y las donaciones por causa de muerte, que son esencialmente
revocables, no pueden asimilarse ni definirse de igual modo: su forma o solemnidades
son distintas y sus efectos, diferentes. Todavía se complica esta labor, si se considera la
existencia de las dos categorías, mixtas o intermedias: las donaciones entre cónyuges
(que son entre vivos, pero siempre revocables), y las donaciones por causa de matrimo-
nio.
Este es el motivo por el cual las diversas legislaciones tratan de las donaciones en diver-
sos lugares: entre los contratos o entre las sucesiones por causa de muerte, como modos
de transferir el dominio o como títulos para la tradición, etc. Toda opción legislativa
queda, por lo mismo, sujeta a crítica, ya que si se atiende más a la forma o solemnida-
des, se adoptará una sistematización, mientras que si se mira más a los efectos, se debe
seguir otra organización. En definitiva, esto no presenta mayor interés práctico.
1.7. Nuestro Código Civil ha seguido un criterio mixto: trata de las donaciones revoca-
bles en el Libro III, de la sucesión por causa de muerte, ya que las disposiciones mortis
causae son siempre revocables; al fin de ese libro, está el Título XIII “De las donacio-
nes entre vivos”. Por otra parte, de las donaciones por causa de matrimonio se habla en
el Libro I, a propósito de la dote y de las donaciones entre cónyuges.
1.8. El artículo 1402 define la donación entre vivos: “es un acto por el cual una perso-
na transfiere gratuita e irrevocablemente una parte de sus bienes a otra persona, que la
acepta”. Esta definición, idéntica a la de los códigos de Chile, de Colombia, Paraguay y
los demás que derivan del elaborado por Bello, coincide también con las de las leyes de
Francia, España, Italia y Alemania y casi todos los demás países que a su vez se inspiran
en la legislación de esos cuatro países europeos.
1.9. En casi todas estas leyes se soslaya en la definición la naturaleza de la donación.

Se dice que es un “acto”, para no determinar de entrada, que es un contrato y no excluir
la posibilidad de que se realice a través de las formas propias de la sucesión por causa
de muerte.
1.10. Dice, pues, nuestro Código, y otras leyes, que la donación es un “acto”, lo que
implica la voluntad fundamental de una persona: el donante, sin la cual no hay dona-
ción. Pero agregan las leyes, que ese acto, esa disposición de voluntad no es unilateral
sino que ha de ser “aceptado” por la otra parte, por el donatario, el que recibe la dona-
ción. Igualmente hay que observar que si no se da esta aceptación, no se perfecciona la
donación. Luego, hay necesidad de dos voluntades concordes, y esto corresponde a la
naturaleza de los contratos, aunque no todo contrato sea bilateral ni suponga obligacio-
nes recíprocas (sinalagma).
1.11. Las donaciones entre vivos, en nuestro sistema pertenecen, pues, al género de los
contratos. Se realizan mediante un acto inicial por el cual el donante resuelve, determi-
na, desprenderse a algo que desea transferir a otra persona; y se perfecciona, por la
aceptación del donatario. Los dos hacen la donación: la voluntad expresada por el do-
nante (sujeto activo) y la voluntad expresada por el donatario (sujeto pasivo).
1.12. La definición contiene las dos características esenciales: se trata de una transferen-
cia “gratuita e irrevocable”.
1.13. Pero tanto el concepto de transferencia, como las calidades esenciales de gratuidad
(no onerosa), e irrevocabilidad, necesitan esclarecimientos que se harán más adelante,
advirtiendo desde ahora que se admiten ciertas excepciones parciales, que no llegan a
desvirtuar totalmente dichas características, pero sí las mitigan.
1.14. La finalidad propia de la donación consiste evidentemente, en transferir el domi-

nio u otros derechos gratuitamente; ahora bien, tal traspaso se puede verificar instantá-
neamente y por fuerza de la misma donación, o bien a futuro, como cumplimiento de la
obligación que nace del contrato. El sistema francés, imitado en muchos países, recono-
ce fuerza traslativa al mismo contrato: por la donación se transfieren las cosas a un
nuevo titular. Nuestro sistema es diferente: la donación da un derecho al donatario y el
donante queda obligado satisfacerlo; se cumple la obligación ordinariamente por medio
de la tradición. La donación da el título legítimo para la transferencia, y ésta se ejecuta
por el modo que es la tradición. Muchas veces se entrega la cosa donada el momento
mismo de donarla, pero esta simultaneidad entre la celebración y la ejecución no elimi-
na la diferencia entre el título y el modo. La entrega tendrá que ser apropiada según sea
la naturaleza de las cosas donadas, y esto origina una variedad de formas, que a su vez
permiten clasificar las diversas donaciones bajo este respecto.
En las donaciones por causa de muerte sucede algo diverso: la sucesión mortis causae
es a la vez título y modo de transferir el dominio.
1.15. El carácter irrevocable de las donaciones entre vivos, es el que con mayor relieve
las distingue de las donaciones por causa de muerte. La disposición de los bienes para
después de los días de la vida está sujeta a modificación, hasta el último momento, pre-
cisamente porque se trata de establecer la “última voluntad”. En cambio, cuando alguien
se desprende de una cosa o un derecho por acto entre vivos, este acto está llamado a
tener permanencia; concretamente, en la donación entre vivos, por la aceptación del
donatario, se perfecciona una relación contractual y, como todo contrato, debe ser cum-
plido sin que quede al arbitrio de una de las partes el dejar sin efecto lo prometido. Así
lo dice claramente la ley y así lo ha entendido siempre la doctrina y la jurisprudencia
nacional y extranjera.
El carácter revocable o irrevocable de una donación depende de la voluntad del donan-

te: él puede disponer de sus bienes, de una u otra manera. Si prefiere hacer un acto irre-
vocable, deberá adoptar las formas y solemnidades de las donaciones entre vivos (insi-
nuación judicial, escritura pública), si pretende reservarse el derecho de cambiar de idea,
deberá hacer un donación mortis causae, mediante testamento.
En ambas categorías de donaciones, se comienza por un acto del donante, pero la dona-
ción entre vivos se convierte en contrato el instante en que se perfecciona, que es cuan-
do el donatario acepta. En cambio el acto dispositivo de los bienes para después de los
días, se perfecciona solamente con la muerte del causante, y la aceptación posterior del
heredero o legatario hará eficaz la disposición, o bien el repudio, incapacidad o deshere-
damiento del heredero frustrará la ejecución de la disposición, aunque la disposición en
sí misma fuera válida y estuviera ya perfeccionada por haberse abierto la sucesión con
la muerte del de cuius.
Todo contrato propiamente es irrevocable, y como las donaciones entre vivos son con-
tratos, asumen esa cualidad de permanencia: se sustraen al arbitrio de la parte donante.
Nuestro Código Civil dice claramente: “donación entre vivos es lo mismo que donación
irrevocable”. (artículo 1163 del Código Civil).
1.16. Sin embargo, la irrevocabilidad de las donaciones entre vivos admite algunas
excepciones.
1.17. En primer lugar, están las donaciones entre cónyuges que tienen una naturaleza
mixta, compleja, ya que aunque son actos entre vivos, son siempre revocables. Se expli-
ca esta notable excepción, como una manera de permitir la corrección de posibles actos
de liberalidad inconsiderados o producidos por excesivo influjo de uno de los cónyuges
sobre el otro; también se aduce, para justificar esta anomalía en un acto entre vivos y sin
embargo revocable, la conveniencia de proteger a los acreedores mediante una repara-
ción privada, sin intervención judicial. Los artículos 1038 y 1165 del Código Civil
declaran esta revocabilidad de las donaciones entre cónyuges.
1.18. Las donaciones por causa de matrimonio, por su misma finalidad, llevan la con-
dición de celebrarse o haberse celebrado las nupcias, si esto llegare a ser imposible, o
los esposos desistieren de celebrarlas, tales donaciones aunque entre vivos, se revocan.
Igualmente, pueden revocarse, si se declara la nulidad del matrimonio (artículo 212 del
Código Civil) y en caso de divorcio.
1.19. En general, cabe en los contratos subordinar una obligación a tal o cual condición,
sea suspensiva o resolutoria, y dichas condiciones impiden el nacimiento de la obliga-
ción (suspensiva), o dan término a la obligación que ya surgió (resolutoria). Nada impi-
de que una donación entre vivos, quede sujeta a tales condiciones y que, como efecto
del incumplimiento o del cumplimiento (según la condición sea positiva o negativa),
termine la donación que estaba destinada a ser perpetua. La condición origina la resolu-
ción del contrato o donación, y esta figura guarda estrecha relación con la revocatoria.
1.20. Dentro de estas posibles modificaciones del régimen normal de la irrevocabilidad,

se produce con alguna frecuencia, la donación con reserva de un usufructo o derecho
de habitación vitalicio a favor del donante o a su familia, si se produce la muerte del
donatario, antes que la del donante, se consolida la propiedad a favor del donante y
termina la donación, aunque por ser acto entre vivos estaba destinada a perdurar.
1.21. En varios artículos se indica que tanto las donaciones revocables como las irrevo-
cables, accidentalmente producen la revocación, cuando por ellas se perjudicaría a los
legitimarios en su porción de legítimas o mejoras (artículos 1208, 1221, 1223 del Códi-
go Civil).
1.22. Y el caso más notable de revocatoria de donaciones irrevocables, se produce por

ingratitud (artículo 1444 del Código Civil), cuando el donatario se ha hecho culpable
de graves injurias o delitos contra el donante, que producirían el desheredamiento o la
incapacidad para recibir legados (artículo 1233 del Código Civil). Viceversa, si alguien
ha sido desheredado indebidamente, tendrá derecho para recibir las donaciones entre
vivos, según ordena el artículo 1240.
1.23. La regla general es, pues, la irrevocabilidad de las donaciones entre vivos, a pesar
de que las excepciones a este principio son importantes y numerosas. La jurisprudencia
ha precisado algunos aspectos.
1.24. En los sistemas de Francia, España y otros países, se establece la revocatoria de

pleno derecho por la supervivencia de un hijo o la sobre vivencia del hijo que se creía
fallecido; pero estas condiciones legales no existen en el Ecuador, sino que más bien se
dice expresamente que no producen revocatoria.
1.25. En cuanto a la naturaleza de las donaciones entre vivos, ya queda dicho que el
acto inicial del donante, se perfecciona como contrato por la aceptación del donatario.
Este contrato es por su naturaleza unilateral, ya que el donatario no se obliga a nada. El
carácter de liberalidad, precisamente consiste en que el donante no persigue un fin de
lucro y no adquiere ningún derecho. Por esto se afirma que la causa jurídica de la dona-
ción es la mera liberalidad. Si hay condiciones o cargas que implican el cumplimiento
de obligaciones del donatario, éstas han de ser moderadas y de cuantía que no absorba
toda la donación, porque dejaría de ser tal.
1.26. El contrato donación constituye un título traslativo del dominio. En nuestro

sistema jurídico no es un modo de transferir la propiedad u otros derechos, como si se
considera tal en Francia y los sistemas que dependen del de esa nación.
Que sea un título y no un modo, aparece de numerosas disposiciones de nuestro Código.

El artículo 718 dice: “El justo título es constitutivo o traslativo de dominio (...). Son
traslativos de dominio los que por su naturaleza sirven para transferirlo, como la venta,
la permuta, la donación entre vivos”. En la parte (Título) en que el Código trata de la
tradición, varias veces califica de título a la donación entre vivos: artículos 691, 693,
700 y 718. En otros lugares del Código, igualmente se sigue esta misma sistematización,
como en el artículo 1202 que dice “a título de donación”, o el artículo 159 que determi-
na los bienes que entran a formar parte de la sociedad conyugal con atención al tiempo
del Título y allí expresamente menciona. El artículo 2384 establece que las escrituras de
donación, como las de venta, permuta, etc., prueban la propiedad de un pupilo sobre
determinados bienes raíces; y hay que tener en cuenta que la prueba del dominio co-
mienza por la del Título correspondiente. En algún caso, la terminología empleada no es
del todo exacta, como cuando el artículo 691 en el inciso segundo dice: “Se requiere,
además que el título sea válido respecto de la persona a quien se confiere. Así, el título
de donación irrevocable no transfiere el dominio entre cónyuges”, hay que aclarar que el
título por sí sólo no transfiere el dominio, sino que permite la transferencia el dominio,
sino que permite la transferencia por medio del modo conveniente, que suele ser la
tradición.
1.27. Para que este título traslativo sea eficaz, se requiere que las dos parte estén con-
cordes respecto de él. Si la una supone un título no traslativo, como el de comodato, y
la otra tiene la intención de intervenir en una donación, no hay acuerdo de voluntades y
consiguientemente no hay contrato, no hay donación, como dispone el artículo 693 del
Código Civil. Tampoco hay contrato si ambas partes quieren hacer un título traslativo
pero la una tiene una intención distinta de la otra, como si una parte quiere dar a mutuo
(título oneroso) y la otra en donación (título gratuito).
2. Figuras afines a la donación
2.1. Hay otros actos y contratos inspirados en la liberalidad y que producen alguna
ventaja a otra persona, pero que no constituyen donación, por faltar uno u otro de los
requisitos anteriormente señalados. Estas figuras jurídicas afines a la donación, se enu-
meran en los artículos 1409 a 1415 del Código Civil, pero aparecen otras, a lo largo de
esta ley, y la labor jurisprudencial ha precisado también algunas relaciones jurídicas que
no se deben considerar propiamente como donaciones.
Por otra parte, dentro del género de las donaciones en estricto sentido, hay ciertas espe-
cies en las que uno u otro de los caracteres propios se desdibuja: no dejan de ser dona-
ciones, pero tienen un carácter excepcional en tal o cual aspecto. Nos ocuparemos a
continuación de unas y de otras en su orden.
2.2. En primer término, tenemos la regla general del artículo 1409, que cierra la puerta
a un interpretación extensiva: “La donación entre vivos no se presume sino en los casos
que expresamente han previsto las leyes”. Hay, por consiguiente que interpretar en
sentido restrictivo: solamente cabe la presunción legal, pero no la judicial o la doctrina-
ria, en esta materia.
Como ejemplos de estas donaciones, en las que podría presentarse alguna duda, pero
que la ley presume como tales, podemos señalar:
2.2.1. El artículo 173 que menciona las “donaciones de poca monta, atendida la cuantía
del haber social, o que se hagan para un objeto de piedad o beneficencia y sin causar
grave menoscabo a dicho haber”. Algunos autores consideran que no son donaciones
éstas, en cuanto más que a un ánimo liberal responden a costumbres, usos sociales y
obligaciones de cortesía o caridad, pero nuestro Código claramente las califica de dona-
ciones y señala el régimen excepcional que les corresponde dentro de la administración
de la sociedad conyugal.
En estas donaciones, por cuantía mínima y por corresponder a modos de actuar que
sigue toda persona normalmente, quedan exentas de las exigencias de forma, insinua-
ción judicial y no dan derecho a revocatoria ni a reducción para cubrir las legítimas
hereditarias. Ciertamente estas excepciones del régimen normal de las donaciones, son
tan notables, que se comprende por qué buena parte de la doctrina prefiere no conside-
rarlas propiamente donaciones.
2.2.2. Según el artículo 211, “Las donaciones por causa de matrimonio, sea que se
califiquen de dote, arras o con cualquiera otra denominación, admiten plazos, condicio-
nes y cualesquiera otras estipulaciones lícitas y están sujetas a las reglas generales de las
donaciones, en todo lo que no se oponga a las disposiciones especiales de este título”.
Estas donaciones tienen peculiaridades tales como la necesidad de que se otorguen por
escritura pública o se prueben por confesión de terceros (si no son hechas por uno de los
esposos), aunque versen sobre bienes muebles; son siempre condicionales al hecho de
que se celebre el matrimonio; pueden revocarse si se declara la nulidad del matrimonio

o si se disuelve antes de consumarse (artículos 212 y 214) y carece de acción revocato-
ria el cónyuge por cuya causa se disolviere el matrimonio. El Código permite que estas
donaciones figuren en el acta de matrimonio o en las capitulaciones matrimoniales, si se
hacen, con lo cual se acentúa el carácter excepcional de ella.
2.2.3. Las donaciones entre cónyuges, son verdaderas donaciones entre vivos, de natu-
raleza contractual, pero tienen la originalidad de que a la vez son siempre revocables,
como ya hemos dicho.
2.2.4. “La remisión que procede de mera liberalidad, está en todo sujeta a las reglas
de la donación entre vivos; y necesita de insinuación en los casos en que la donación
entre vivos la necesita”, dice el artículo 1669, con lo cual esta plena asimilación hace
que el perdón gratuito de una deuda, sea verdadera donación. El artículo 428 se refiere a
cualquier derecho que se remita gratuitamente, para asimilar este acto a la donación. El
artículo 1413 establece que es donación la remisión de una deuda. Se entiende que si no
existe “mera liberalidad”, sino que la remisión se hace a cambio de alguna ventaja o
precio, ya no hay donación.
2.2.5. El que paga una deuda ajena sin ánimo de reembolsarse cobrando al deudor y
realmente no le cobra, efectúa una verdadera donación. Es lo mismo sumar unos bienes
positivos, que verse liberado de un deuda sin ningún cargo; el deudor recibe este enri-
quecimiento y el que pagó, se empobreció conscientemente, por ánimo liberal, de modo
que se cumplen los requisitos para que haya verdadera donación. Sin embargo, como
observa Diez-Picazo, en estas circunstancias no se observan las normas sobre solemni-
dades, pero sí se acatan las reglas sobre reducción de las donaciones inoficiosas en daño
de los legitimarios: efectivamente, si el que paga un deuda ajena perjudica con esta
liberalidad a sus legitimarios, al formarse el acervo imaginario de sus bienes sucesorios,
habrá que colacionar la cantidad que donó, bajo esta figura de pago de deuda ajena.
2.2.6. Si el testador manda pagar lo que cree deber pero no debe, la disposición se
tendrá por no escrita; y si ordena pagar una cantidad mayor de la que realmente debe,
también ese exceso no tendrá valor, pero, si aparece claramente la intención de donar
ese exceso de lo debido, entonces sí hay donación, según ordena el artículo 1159.
2.2.7. Hay donación cuando se libera a un fiador, o se remite una hipoteca o prenda
siendo insolvente el deudor, puesto que equivale a perder ese dinero o derechos garanti-
zados con empobrecimiento del que así procede y enriquecimiento del deudor o del
fiador que habría debido pagar. Si el deudor no fuere insolvente, en realidad, no se be-
nefician los garantes, porque quien tendrá que cumplir será el directamente obligado.
2.2.8. Hay donación igualmente, en la remisión o cesión del derecho de percibir los
réditos de un capital colocado a interés. Así se ordena en el inciso tercero del artículo
1411.
2.3. Pasemos ahora a las figuras que no constituyen verdadera donación, sino que son
otra suerte de liberalidades:
2.3.1. El artículo 1410 dice en su primer inciso: “No dona el que repudia una herencia,
legado o donación, o deja de cumplir la condición a que está subordinado un dere-
cho eventual, aunque lo haga para beneficiar a un tercero”. Las dos hipótesis aquí con-
templadas suponen una ventaja para otra persona, un enriquecimiento como consecuen-
cia de uno de estos actos, y hay voluntad liberal por parte de quien los realiza, pero no
se desprende de algo que esté en su patrimonio, sino de una mera expectativa o even-
tualidad. El que renuncia a la herencia, legado o donación, no los ha recibido aún y no
los recibirá nunca, por lo cual los bienes correspondientes pasarán a otras personas, pero
no se transfieren del patrimonio del que renuncia, sino que directamente pasarán del de
cuius al tercero que se beneficia por el repudio. Cosa similar sucede al no cumplir vo-
luntariamente una condición de la que depende la adquisición de un derecho: éste pasará
directamente a otra persona o permanecerá en poder del constituyente, sin que el que
deja de cumplir la condición haya sido nunca dueño ni se haya empobrecido por el
incumplimiento de la condición.
En el inciso segundo del mencionado artículo, se da derecho a los acreedores para pedir
al juez que les autorice a sustituirse al deudor (que haya repudiado o dejado de cumplir
la condición), para cobrar sus créditos, y si queda algún sobrante, le aprovechará al
tercero. En este caso, hay una subrogación por parte de los acreedores, autorizados por
el juez, y ellos aceptan la donación, herencia o legado o bien cumplen la condición para
que se haga efectivo el derecho de su deudor, y con los bienes así recibidos se pagan sus
acreencias; “si queda un sobrante aprovecha al tercero”: es decir, que se produce en
último término una especie de donación indirecta, ya que se beneficia este tercero con
unos bienes que, si bien no entraron directamente al patrimonio del heredero, legatario o
donatario, han salido ya del patrimonio del causante y se han adjudicado a los acreedo-
res para que cobren lo suyo; luego, el acto de liberalidad se cumple con ese resto de
bienes y en esa medida parcial pueda hablarse de donación.
2.3.2. “No hay donación en el comodato de una cosa cualquiera, aunque su uso o goce
acostumbre darse en arriendo” dice el primer inciso del artículo 1411. El comodato de
una casa, sobre todo a largo plazo o por tiempo indefinido, presenta una semejanza
grande con la donación, pero no se asimila a ella, porque el propietario conserva el
derecho de disposición y puede hacer terminar el comodato.
2.3.3. “Tampoco hay donación en el mutuo sin interés”, dice el segundo inciso del
artículo 1411. El mutuo por su naturaleza es contrato oneroso y origina el pago de inte-
rés, pero si se contrata en forma gratuita, se hace una liberalidad al deudor, que queda
descargado de pagar esos réditos, pero el acreedor no saca de su patrimonio nada, no se
empobrece sino que sufre únicamente al no percibir un lucro que habría sido posible,
sacrifica un expectativa legítima pero no un bien ya adquirido.
2.3.4. “Los servicios personales gratuitos no constituyen donación, aunque sean de los
que ordinariamente se pagan”, dice el artículo 1412. Indudablemente la donación se
refiere siempre a cosas o derechos y no a servicios. Desde luego, mucho menos se han
de considerar donaciones, los servicios que no suelen remunerarse como los de una
madre a sus hijos, o de éstos a sus padres, los que impone la cortesía, la gratuidad, etc.
Cuando por excepción estos servicios se quieren remunerar entonces la remuneración
puede ser una donación, no el servicio. Ya trataremos de las donaciones remuneratorias
que tienen normas especiales.
2.3.5. “No hace donación a un tercero el que a favor de éste se constituye fiador, o
constituye una prenda o hipoteca”, comienza diciendo el artículo 1413. En realidad el
dar una fianza no significa desprenderse de bienes propios, aunque si se corre el riesgo
de perderlos y se está haciendo un favor al deudor. Si el fiador llega a pagar la deuda
ajena le queda la acción para repetir, es decir, para cobrar lo que pagó por el deudor; lo
mismo el que sufre la ejecución mediante el embargo y el remate del bien que hipotecó,
podrá reclamar al deudor que le reembolse; ciertamente si el deudor es insolvente, sufri-
rá desmedro el garante, pero este suceso accidental no autoriza para considerar como
donación al acto de constituir fianza, prenda o hipoteca.
2.3.6. No hace donación “el que exonera de sus obligaciones al fiador, o remite una
prenda o hipoteca, mientras está solvente el deudor”, dispone el mismo artículo 1413,
y podrían hacerse consideraciones semejantes a las del número anterior: no hay empo-
brecimiento del que actúa así. Nótese que se ha de tener en cuenta para apreciar la sol-
vencia del deudor, el momento en que se remite la obligación del fiador o se cancelan la
prenda o hipoteca; lo que sucede posteriormente no cambia la naturaleza del acto.
2.3.7. “No hay donación, si habiendo por una parte disminución de patrimonio, no hay
por otra aumento; como cuando se da para un objeto que consume el importe de la cosa
donada, y de que el donatario no reporta ninguna ventaja apreciable en dinero” dice el
artículo 1414, y en perfecta concordancia con él, leemos en el artículo 1211: “No se
tendrá por donación sino lo que quede, reducido el gravamen pecuniario a que la asig-
nación estuviere afecta”. Según estas reglas, los actos sujetos a condición o modalidad
que constituyan cargas cuyo cumplimiento absorba el total de los bienes, no son dona-
ción; solamente si queda un remanente, éste sí enriquece al que lo recibe y respecto de
él hay donación.
Las donaciones con gravamen pueden adoptar diversas formas, a veces la de condicio-
nes (suspensiva o resolutoria), o bien, de modales, pero en cualquier caso, se debe des-
contar el gasto pecuniario que imponen y solamente si queda un saldo se entenderá que
hay donación, cumplidos los demás requisitos, por tanto también la intención de donar
que se desprenderá de los términos del contrato y demás circunstancias.
2.3.8. No se presume que dona el que da lo que no debe, “a menos de probarse que tuvo
perfecto conocimiento de lo que hacía, tanto en el hecho como en el derecho” dice el
artículo 2199. Por tanto, el que obra equivocadamente, o comete un error, sea en cuanto
a la obligación o en cuanto a la cosa que entrega, no dona; pero, si exento de todo error,
entrega algo no debido, entonces sí hay donación.
2.3.9. La renta vitalicia es generalmente un contrato aleatorio, y puede ser oneroso o

gratuito; si se paga o se entrega algo para constituirla, es onerosa la renta, y en caso
contrario, gratuita. Solamente la gratuita se asimila a las donaciones y se rige por sus
reglas, como orden el artículo 2183, pero cuando es onerosa, se seguirán las reglas gene-
rales de los contratos o podrán aplicarse las de la compraventa.
2.3.10. Dice el artículo 1961: “Si se formare una sociedad que no puede subsistir legal-
mente, ni como sociedad, ni como donación, ni como contrato alguno, cada socio tendrá
la facultad de pedir que se liquiden las operaciones anteriores y de sacar sus aportes”; en
estas situaciones de hecho, en que se reúnen bienes sin una clara determinación de la
norma que se quiere aplicar, puede presentarse un cierta semejanza con la donación,
pero, como dice el artículo citado, si no es posible “subsistir legalmente” esta situación,
tiene que liquidarse, y no habrá donación.
2.3.11. Algunos autores plantean el caso del cumplimiento de una simple obligación
natural, que no cuenta con acción para ser exigida. El que paga una de estas obligacio-
nes no está propiamente haciendo un donación, sino cumpliendo un imperativo de una
conciencia bien formada; no se empobrece, sino que se restituye o entrega lo que debía
dar a otro, aunque éste no habría podido exigirle judicialmente. Es el caso, por ejemplo
de las deudas prescritas, o del cumplimiento de obligaciones contraídas sin las debidas
solemnidades pero con pleno consentimiento y justa causa.
2.3.12. La estipulación a favor de tercero, como explican los hermanos Mazeaud

presenta caracteres propios, que difieren de los de la donación. El beneficio de la estipu-
lación se adquiere por el tercero beneficiario antes de cualquier aceptación por su parte;
mientras que la donación directa no se perfecciona sino por la aceptación del donatario
y la notificación de esa aceptación al donante. Esta forma de actuar se produce con
alguna frecuencia por parte de padres de familia que compran con su propio dinero
bienes a nombre de sus hijos.
2.3.13. Los casos más variados y que pueden presentar reales dudas sobre la naturaleza,
son los de actos o contratos ficticios, simulados o que bajo una forma aparente encu-
bren una realidad distinta. Muy frecuentemente, para eludir pagos fiscales, se acude a
contratos de compraventa en los que no hay precio verdadero, o se reduce a una canti-
dad ínfima. De la simulación hemos tratado ya a propósito de la compraventa. Baste
decir, que si no hay perjuicio de terceros ni se ha violado el orden público, el contrato
simulado puede producir efectos, pero no se aceptarán las consecuencias de una dona-
ción disfrazada, con la finalidad de perjudicar a terceros; también las legítimas y mejo-
ras de los legitimarios se ponen a salvo por la reducción o la anulación de estos actos de
disposición.
2.3.14. Desde luego, las donaciones revocables son incompatibles con las donaciones
entre vivos, precisamente por el carácter irrevocable de éstas. Son herencias y legados
las donaciones hechas en vida, pero con carácter de revocables y sujetas a la condición
de morir el que dispone de sus bienes, según los artículos 1168 y 116991. Estas tienen la
apariencia de donaciones y pueden ser así llamadas por quien las hace, pero no se suje-
tan a las normas de las donaciones entre vivos; el único caso, ya señalado de donaciones
revocables entre vivos es la de donaciones entre cónyuges, cuya naturaleza resulta pre-
cisamente mixta.
3. Sujeto activo y sujeto pasivo de la donación
3.1. Como la donación es un acto que trae consigo un empobrecimiento de quien la hace
y esto puede redundar negativamente en su misma vida, en su familia, en sus acreedo-
res, la ley ha manifestado siempre una especial reserva y procura asegurar que se realice
con la mayor conciencia y cierta previsión; esto se logra por medios de los requisitos
exigidos al donante, por medio de ciertas prohibiciones relativas a las relaciones entre
donante y donatario y por las solemnidades de la donación.
3.2. En principio, podría donar cualquier persona que tenga capacidad de ejercicio y,
desde luego se excluye a todo incapaz. Pero quienes tienen capacidad natural (de goce)
y no poseen la de ejercicio, necesitan de representante legal para cualquier negocio
jurídico y para la donación, dichos representantes están dotados de facultades más res-
tringidas que para otros actos o contratos.
3.3. El artículo 1403 formula la regla general: “Es hábil para donar entre vivos toda
persona que la ley no ha declarado inhábil”, lo cual es una aplicación evidente del prin-
cipio de la capacidad general, contenido en el artículo 1462: “Toda persona es legal-
mente capaz, excepto las que la ley declara incapaces”.
El artículo 1404, agrega: “Son inhábiles para donar los que no tienen la libre adminis-
tración de sus bienes; salvo en los casos y con los requisitos que las leyes prescriben”.
Deducimos que la “habilidad” mencionada en estos dos artículos, equivale a la capaci-
dad de ejercicio; ya que toda persona tiene capacidad de goce, pero no todas pueden
disponer por sí mismas de sus bienes y derechos, y quienes carecen de esa “habilidad” o
capacidad de ejercicio, necesitan el ministerio de otra persona que les represente o auto-
rice.
3.4. El patrimonio de un pupilo, es administrado por el tutor o curador, pero la donación

es un acto de disposición, que no entra en las facultades administrativas ordinarias, sino
que se considera como un acto extraordinario.
La ley distingue todavía, las donaciones de pequeños presentes, propinas o limosnas,

que corresponden a los usos y costumbres generalizados, y que el guardador puede
realizar en nombre del pupilo (artículo 427 del Código Civil), y por otra parte, las demás
donaciones; entre éstas, las de bienes raíces se prohíben absolutamente (artículo 427),
mientras que las de cosas muebles (entre ellas, el dinero), pueden efectuarse, pero sola-
mente con autorización del juez, con conocimiento de causa, oídos el Ministerio Público
y los parientes del pupilo, indicando además, que la causa ha de ser grave, como contri-
buir a un objeto eminente de beneficencia o socorrer a un consanguíneo necesitado.
3.5. La incapacidad de los menores, alcanza por igual al no emancipado, que depende
de sus padres, y al emancipado, que sigue siendo incapaz y necesita de un tutor. El
menor emancipado, sin embargo, tiene capacidad para administrar el peculio profesional
o industrial, pero en esta administración no se incluye la posibilidad de donar inmuebles
o muebles de considerable valor, de suerte que también tendrá que solicitar autorización
judicial por causa grave. El Código confiere una especial capacidad al menor, para los
actos testamentarios, y a través de ello puede hacer liberalidades equivalentes a la dona-
ción, pero éstas son siempre revocables, mientras que las donaciones entre vivos son
irrevocables, razón por la cual, esa capacidad especial no se reconoce a los mismos
menores.
3.6. Los otros incapaces, mayores de edad (dementes, ebrios consuetudinarios o toxi-
cómanos, sordomudos que no pueden darse a entender por escrito, disipadores, o priva-
dos de la capacidad por condenas penales), igualmente, requieren de representante legal,
y éste tendría que obtener el permiso judicial, si hubiera causa grave para donar inmue-
bles de sus respectivos pupilos.
3.7. Cuando los incapaces no están sometidos a guarda sino a la patria potestad de su
padre o de su madre, éstos tienen las mismas limitaciones que los tutores o curadores,
según dispone el artículo 298. Sorprende que el Código aplique a los padres, con igual
rigor esas prohibiciones dadas para los guardadores; generalmente procede la ley a la
inversa: las reglas se dan de modo directo con referencia a los padres y luego se extien-
den a quienes reemplazan a los padres; en cambio, para la prohibición de las donaciones
se sigue el camino contrario, tal vez para acentuar la repugnancia del legislador hacia
estas liberalidades con bienes de los menores.
3.8. Se ha planteado la duda sobre las personas jurídicas, que se consideran relativa-
mente incapaces y necesitan de un representante legal para cualquier acto jurídico. Con-
sidero que es algo muy diverso: habrá simplemente que atenerse a sus respectivos esta-
tutos, y si nada está previsto en ellos, a la naturaleza y finalidad de la persona jurídica.
En efecto, hay muchas de ellas, como las corporaciones y fundaciones, que no tienen fin
de lucro y se establecen precisamente para realizar obras de caridad, educación, benefi-
cencia, etc., y por consiguiente su vida institucional consiste en hacer donaciones; otras,
como las sociedades civiles o comerciales, con fin de lucro, que también pueden hacer
donaciones, incluso dentro del cumplimiento de su fin propio, y que hay gastos de
representación, de promoción o de justa correspondencia a favor de clientes, que justifi-
can donaciones de estas entidades.
3.9. En cuanto a la capacidad para donar por parte de uno de los cónyuges dependerá
fundamentalmente del régimen de bienes a que estén sometidos. Durante mucho tiempo
en el normal régimen de sociedad conyugal, la mujer fue considerada como relativa-
mente incapaz; ahora se reconoce igual capacidad a ambos cónyuges, pero siguen sub-
sistiendo ciertas limitaciones para los actos de disposición, y con mayor razón para los
gratuitos, en los cuales normalmente se exige la intervención de ambos cónyuges, salvo
en cosas de ínfimo valor o de consumo diario.
3.10. Así como se rodea de formalidades y requisitos la donación a extraños, las que se
hacen los cónyuges entre sí, se facilitan en mayor medida: pueden realizar tanto por
acto entre vivos como mediante disposición por causa de muerte, no requieren insinua-
ción y son siempre revocables. Dadas estas facilidades, hemos de entender que la capa-
cidad que se requiere en los cónyuges para estas excepcionales liberalidades debe ser la
misma que para cualquier otro acto o contrato; además, nada especial exige la ley.
3.11. Siendo el donante plenamente capaz, puede aún encontrar alguna restricción legal
para desprenderse de sus bienes, a favor de ciertas personas. Esta especie de incapaci-
dad relativa, se da en el caso de ex pupilo, quien aunque ya haya alcanzado la mayoría
de edad o la rehabilitación, no puede donar sus bienes a favor de quien fue su tutor o
curador, mientras no estén aprobadas las cuentas de la administración de la guarda.
3.12. En muchos sistemas jurídicos se considera que los concubinos son incapaces para
hacerse donaciones, por considerar que tales liberalidades carecerían de causa lícita,
siendo “pretium stupri”. Otros distinguen, y admiten estas donaciones si se trata de una
compensación por el perjuicio causado, mientras niegan validez a la que se haga con el
fin de instaurar esa relación ilícita. En nuestro actual sistema jurídico en el Ecuador, que
desgraciadamente ha llevado muy lejos la protección a esas uniones ilegales, no cabe
plantear una especial incapacidad, que no está consignada en la ley.
3.13. Las personas plenamente capaces pueden hacer las donaciones directamente, por
sí mismas, o mediante un mandatario. La cuestión discutida consiste en saber si bastará
un poder general o si se requiere uno especial. Dada la trascendencia del acto, general-
mente se pide un poder especial y aún en la interpretación del alcance de éste surge la
discusión, ya que hay quienes consideran que siempre se hacen las donaciones “intuitu
personae” y por ello, debe figurar el nombre del beneficiario, mientras que otros apre-
cian que si alguien está dispuesto a desprenderse de tales o cuales bienes, no importa
mucho a favor de quien se haga tal liberalidad.
También los mandatarios, como los guardadores, pueden realizar “ligeras gratificacio-
nes que se acostumbra hacer a las personas de servicio”, se entiende, con los bienes del
mandante, como expresamente lo permite el artículo 2043.
3.14. La capacidad del donante debe existir, indudablemente, el momento en que reali-
za la donación, o sea cuando manifiesta su voluntad en la forma prevista por la ley. Del
mismo modo, el donatario tendrá que ser capaz de recibir, el momento en que acepta la
donación. Si ambos momentos coinciden, como sucede en las donaciones manuales, no
hay problema alguno: ambas partes deben tener su respectiva capacidad. Pero se plantea
el problema de si será preciso que perdure la capacidad del donante y del donatario,
hasta que el primero llegue a conocer la aceptación. Algunos siguiendo a Aubry y Rau,
consideran que basta que cada parte realice su respectivo acto con la debida capacidad,
y, si incurre posteriormente en incapacidad, en nada se afecta lo ya realizado; otros, ven
en esa solución la dificultad de que, si la donación es un contrato, no se perfecciona
hasta el momento en que la aceptación es conocida por el donante y hasta ese instante se
requiere que perdure la capacidad de ambas partes.
3.15. En cuanto al sujeto pasivo, el donatario, la ley facilita que pueda recibir la dona-
ción considerando que es totalmente en su favor. Solamente, si hay cargas se impone la
obligación de aceptarla con beneficio de inventario, precisamente porque en la medida
en que existen esas cargas, la donación deja de ser totalmente gratuita, y podría llegarse
al extremo de resultar gravosa e inconveniente.
3.16. Lo que exige es que el donatario exista, que sea persona. El artículo 1405 dice:
“Es capaz de recibir una donación entre vivos toda persona que la ley no haya declarado
incapaz”. Debemos entender que se refiere a “incapacidad de recibir donaciones”, y no
simplemente incapaz, porque quienes son incapaces pueden recibir donaciones a través
de su representante legal.
3.17. Se completa el sentido del anterior artículo con el 1406: “No puede hacerse dona-
ción entre vivos a persona que no existe en el momento de la donación.- Si se dona bajo
condición suspensiva, será también necesario que exista al momento de cumplirse la
condición; salvo las excepciones indicadas en los incisos tercero y cuarto del artículo
1005”.
3.18. Las excepciones a que se refiere son las siguientes: si la persona no existiere, pero
se espera que llegue a existir, vale la asignación si esto sucede antes de quince años
subsiguientes a la apertura de la sucesión -o a la donación, en nuestro caso-, y las asig-
naciones ofrecidas en premio a los que presten un servicio importante, aunque el que lo
preste no haya existido al momento de la muerte del testador -o al momento de la dona-

ción-.
3.19. “Las incapacidades de recibir herencias y legados, según el artículo 1006, se

extienden a las donaciones entre vivos”, dice el artículo 1407. Podemos agregar, que
igualmente son aplicables los motivos por los cuales cesan esas incapacidades: la reha-
bilitación del indigno de heredar, también surte el mismo efecto con relación a una
posible donación entre vivos, etc.
“Es nula así mismo la donación hecha al curador del donante, antes de que el curador
haya presentado las cuentas de la curaduría, y pagado el saldo, si lo hubiere en su co-
ntra” (artículo 1408). Ya hemos señalado que esta es una incapacidad relativa, que afec-
ta a la relación concreta entre dos personas, y, desde luego, temporal, removible, me-
diante la aprobación de las cuentas y el pago del saldo, si lo hubiere.
3.20. La ley trata de evitar que, con el pretexto de una donación a un incapaz se altere
la marcha ordenada de la familia, y por esto, los artículos 285, 289 y 290, limitan el
efecto de la condición impuesta por el donante, de que el padre no administre o no tenga
el usufructo de los bienes donados al hijo. Esos bienes originan el llamado peculio ad-
venticio extraordinario, y su usufructo corresponde a la sociedad conyugal de los padres
del donatario menor de edad; si se priva del usufructo no se entenderá que se ha quitado
la facultad de administrar esos bienes por parte del padre o la madre; viceversa, si la
condición fue de que no tengan la administración los padres, no por esto pierden el
usufructo legal; solamente si la condición es doble, o se refiere expresamente al usufruc-
to y a la administración, se acumulan ambos efectos. La donación bajo la condición de
emancipar al hijo, se entenderá cumplida, si se da un curador para que administre los
bienes donados.
3.21. La aceptación de la donación se facilita, pero también se asegura por parte del
legislador, que el pupilo o hijo de familia, no sea arbitrariamente privado de una dona-
ción que se le ofrece: “El tutor o curador no podrá repudiar ninguna herencia deferida al
pupilo, sin permiso del juez, con conocimiento de causa, ni aceptarla sin beneficio de
inventario”, dice el artículo 422, y se aplica también al caso de las donaciones hechas a
favor de un incapaz.
3.22. Si se trata de donaciones por causa de matrimonio, la especial capacidad que se

reconoce a los contrayentes de nupcias, vale del mismo modo para hacerse donaciones y
aceptarlas, en las capitulaciones matrimoniales. Por tanto, un menor de edad, que con-
trae matrimonio con la autorización de sus padres o de quienes les reemplazan, tiene
capacidad para hacer y recibir donaciones en las capitulaciones matrimoniales.
3.23. Si un menor u otro incapaz aceptara por sí mismo una donación, sin la interven-
ción ni autorización de su representante legal, el acto sería nulo, con nulidad relativa
que puede ser alegada y probada por el mismo incapaz (cuando llegue a ser capaz, o por
medio de su representante legal), o bien por sus herederos.
4. Consentimiento y causa de la donación
4.1. Como en todos los contratos, se requiere en la donación, además de la capacidad de

las partes, el que realmente consientan en lo que se han propuesto y que ese consenti-
miento sea expresado en forma válida, carente de vicios y motivado por una causa
justa.
No es necesario repetir en este punto lo referente a la validez del consentimiento y de su

expresión, solamente conviene tener presente que en el caso de la donación, el consen-
timiento del donatario consiste en su aceptación, que debe ser notificada al donante y
solamente en el momento en que éste es notificado, la donación se hace irrevocable, es
decir, se perfecciona y adquiere su principal característica que es la irrevocabilidad.
Antes de dicha notificación, el donatario podría retirar su consentimiento y no se produ-
ciría el referido efecto; y retrocediendo más en el tiempo, antes de hacer conocer al
donatario, el donante podría arrepentirse y no seguir adelante con la donación, de modo
que no siquiera existiría.
4.2. En cuanto a los posibles vicios del consentimiento, no hay ninguna especial norma
respecto de la donación. El artículo 1469 pone como un ejemplo de error de hecho, que
vicia el consentimiento, cuando recae sobre la especie de acto o contrato que se ejecuta
o celebra, como si una parte entendiese empréstito, y la otra, donación.
La doctrina enseña que el error esencial produce la nulidad, sea que se produzca acci-
dentalmente, sin culpa, o bien derive de una actitud dolosa, que induzca precisamente al
error.
4.3. En cuanto a la causa jurídica de la donación, propiamente es la liberalidad: la

voluntad de mejorar económicamente a otra persona gratuitamente; no se requiere más.
Esto origina que la donación se califique como contrato gratuito; en un contrato oneroso
y sinalagmático, la causa de las obligaciones asumidas por uno, son las ventajas que
tendrá por el cumplimiento de las obligaciones del otro; en tanto que, en la donación, no
existe más ventaja económica que para el donatario. Sin embargo, tampoco se puede
extremar esta concepción “abstracta” de la causa, y desligarla totalmente de la motiva-
ción subjetiva. Con razón dice Borda que el “animus donandi” no es desinterés, ya que
siempre existe alguna motivación religiosa, cultural, política, sentimental, etc. que mue-
ve la voluntad a realizar una obra benéfica. Aunque la causa jurídica de la donación
consista en la mera liberalidad, no se puede desconocer la importancia de los anteceden-
tes de ella, que pueden llegar a ser determinantes de la resolución de donar: por ejemplo,
si alguien desea premiar unos méritos que no existen o que corresponden a otra persona
distinta del donatario, parece evidente que desparece la causa misma del beneficio que
se pretende hacer.
El artículo 1832 establece que “si se estipulare que no podrá intentarse la acción resciso-
ria por lesión enorme (en la compraventa), no valdrá la estipulación; y si por parte del
vendedor se expresare la intención de donar el exceso, se tendrá esta cláusula por no
escrita”. Tenemos aquí un caso en que el legislador prohíbe absolutamente una dona-
ción, porque su finalidad sería la de burlar la ley: no habría causa justa. Otro tanto po-
dría aplicarse a las donaciones realizadas con el objeto de presionar a un cónyuge a
firmar una demanda de divorcio por “mutuo consentimiento”.
4.4. Tiene relación con la causa, el problema de las donaciones recíprocas. Si esta
reciprocidad es plenamente probada, desaparece la donación, porque no existe
liberalidad: la causa de cada acto sería más bien el acto recíproco y nos hallaríamos
frente a una permuta, no un acto gratuito.
5. El objeto, en la donación
5.1. Algo se anticipó sobre el objeto, al distinguir ciertas figuras jurídicas; aquí nos
ocupamos directamente de las cosas que pueden ser donadas.
El principio general es amplio: se puede donar todo cuanto puede ser objeto de un
contrato, lo que está en el comercio, aquello que la ley no prohíbe. Esto abarca tanto las
cosas materiales como las inmateriales; puede ser una especie singular, un número de-
terminado de cierto género, una cuota o una universalidad, aunque esto último tiene
ciertas restricciones.
5.2. Lo que no puede ser donado son los servicios, ya que no corresponden la esencia
de la donación que implica un desprenderse de algo que está en el patrimonio del
donante y los servicios gratuitos, si bien constituyen una liberalidad, no empobrecen al
donante, aunque signifiquen un ventaja para el que lo recibe.
5.3. Se plantea este propósito si se podrá donar bienes ajenos y bienes futuros. En los
sistemas jurídicos que dan al contrato la fuerza traslativa del dominio u otros derechos,
resulta evidente que no pueden donarse bienes ajenos o futuros, por no encontrarse
actualmente en el patrimonio del que pretende disponer de ellos: nadie da lo que no
tiene. En cambio en nuestro sistema, la solución es precisamente la contraria, puesto que
la donación origina la obligación de transferir, y se puede ofrecer una cosa ajena con la
intención y la posibilidad de adquirirla.
Lacruz explica como en el derecho español no se permite la donación de cosa ajena y

sin embargo, la jurisprudencia ha admitido la “promesa de donación” de cosas que aún
no están en el patrimonio del donante.
5.4. Distinto asunto es el de la tradición o entrega de la cosa ajena que fue donada.
Nadie puede dar lo que no tiene, no cabe tradición de cosa ajena. Si de hecho el donante
hubiere entregado al donatario algo que no le pertenecía al primero, el verdadero dueño
puede reivindicar su cosa, probando su dominio y no se requiere que demuestre la nuli-
dad de la donación (que, como contrato puede ser válido). En cambio, si no se ha verifi-
cado la entrega, no podría reivindicar la cosa el donatario, puesto que no ha entrado aún
en su patrimonio; tampoco podría reivindicarla el donante, aunque ambos contratantes
podrían pedir la nulidad del contrato si resulta imposible la adquisición del objeto por
parte del que lo donó. Si la supuesta donación comprende el patrimonio o parte del
patrimonio del donante, tal como se halle al momento de fallecer, se trata de una cosa
futura, impredecible, y que por su misma naturaleza debe sujetarse a las disposiciones
propias de la sucesión por causa de muerte. Se desvirtúa la básica cualidad de las dispo-
siciones mortis causae, que son siempre revocables, al encubrir bajo la forma de una
donación de futuro, irrevocable y de bienes indeterminados. El artículo 1425, prohíbe
esta clase de liberalidades.
5.5. Acabamos de indicar que el objeto debe también ser determinado, o al menos
determinable con precisión. No cabe la indeterminación total del objeto, tanto más
cuanto que el legislador procura resguardar los intereses del mismo donante, de su fami-
lia y de sus acreedores, y en muchos casos, exige la insinuación o permiso judicial, que
nunca podría darse respecto de algo indeterminado.
5.6. También se plantea el caso de la donación de los bienes presentes y futuros: la

nulidad ¿deberá alcanzar a todos, o solamente a los futuros?. No existiendo una termi-
nante prohibición, debe entenderse que solamente no valen las donaciones imposibles, y
se considerará válida, en lo que se refiere a los bienes presentes y a los que posterior-
mente sí puedan ser adquiridos.
5.7. En el capítulo anterior, hemos expuesto que la donación de un crédito produce

efectos entre el cedente y el deudor, pero solamente después de que se le haya notifica-
do la cesión. La donación de este objeto inmaterial que es el crédito, queda, pues subor-
dinado al cumplimiento de este requisito.
5.8. El objeto de la donación disminuye y hasta desaparece por efecto de ciertas cargas,
condiciones o modos; entonces la donación no tiene valor, por falta de objeto.
5.9. La definición de la donación, contenida en el artículo 1402 habla de la transferencia

de “una parte de los bienes de una persona”. Esto excluye la totalidad de los bienes,
pero admite cualquier “parte”, que se ha de determinar, se señalando ciertas especies o
cuerpos ciertos, o bien una cuota, alícuota. Esos bienes no pueden ser, ni todos los que
tiene el donante (porque se quedaría sin medios de vida), ni pueden reducirse a cero, a
lo que no tenga ningún valor apreciable.
5.10. El artículo 1414 se refiere a las donaciones con una carga que absorba todo el
valor del objeto, en cuya hipótesis, no habrá donación, porque, dice el artículo cuando al
donatario “no reporta ninguna ventaja apreciable en dinero”. Por tanto, las cargas no
pueden ser tales que dejen sin valor al objeto donado.
Hay ciertas cargas que no se podrían calcular rigurosamente en dinero, pero que cierta-
mente suponen gastos y disminuyen el valor de lo donado. Tal es el caso previsto en el
artículo 1420, que califica de donaciones con causa onerosa”, las que se hacen a una
persona para que abrace un carrera o estado, o a título de dote o por razón de matrimo-
nio. Este artículo ordena que tales donaciones se hagan por escritura pública, y a falta de
este requisito, “se considerarán como donaciones gratuitas”, lo que equivale a privar de
valor a dichas condiciones o modos, se considerarán como no impuestos, y si se hizo
por escritura privada, se tendrán como no escritos; la donación será válida, pero la carga
no lo será.
Cuando se han impuesto gravámenes que el donatario ha pagado y después se ve priva-

do judicialmente de la cosa donada, aunque no tiene acción de saneamiento por evic-
ción, sí se le reconoce el derecho de que se le reintegre lo que haya invertido en pagar
las cargas, como ordena el artículo 1439.
En todo lo relativo a las condiciones o los modos que se impongan a una donación, hay
que seguir las mismas reglas que se han dado para las disposiciones condicionales o
modales, por causa de muerte.
5.11. La donación de todos los bienes del donante no está prohibid de manera absoluta,
y más bien hay varios artículos del Código que se refieren a ella; pero exige el cumpli-
miento de especiales requisitos, de forma (artículo 1423), y de fondo (artículo 1424),
puesto que el donante “deberá reservarse lo necesario para su congrua subsistencia”.
Estas donaciones a título universal “no se extenderán a los bienes futuros del donante,
aunque éste disponga lo contrario”. (artículo 1425). Si el donante no se hubiere reserva-
do lo que le ordena la ley, el acto sería nulo, pero, como anota Borda, él podría pedir al
juez la anulación parcial, para que se le integre esa reserva necesaria de bienes para
subsistir; lo necesario se toma en cuenta según sea el momento de la donación y las
variaciones posteriores no alteran, si el donante cayera después en pobreza, solamente
tendría derecho a pedir alimentos.
5.12. Entre las condiciones que pueden afectar a una donación, suele producirse la de
disponer que si muere el donatario antes que el donante, se revierta el objeto donado
al primero. Frecuentemente se matiza ésta condición, en el sentido de que vuelva la cosa
al donante, si muere el donatario sin sucesión o más precisamente, sin hijos. Es válida y
lícita esta condición resolutoria.
5.13. En cambio, no sería válida la condición que pretendiera dejar supeditada la per-
manencia de la donación a la sola voluntad del donante: no cabe una condición me-
ramente potestativa, porque contrariaría el carácter irrevocable de las donaciones entre
vivos.
5.14. A veces la carga no representa ninguna ventaja ni para el donante ni a favor de

un tercero, sino que pretende dar un destino especial a los bienes, tal vez, en beneficio
del mismo donatario, como cuando se regalan para cubrir gastos de educación, la obten-
ción de un título, etc., entonces no cabe propiamente descontar el costo del cumplimien-
to de tal finalidad, del monto de la donación para los diversos efectos de exigir insinua-
ción judicial etc.
Cuando estos donativos provienen de los padres, no deben considerarse como donación,
puesto que ellos están obligados a la crianza y educación de los hijos, como dispone el
artículo 268; solamente podrían entrar en el concepto de donación, gastos extraordina-
rios de dicha educación, que se salgan de lo normal para la condición y circunstancias
de una familia concreta. Otro tanto puede decirse sobre los gastos de “establecimiento”,
que proporcionan al hijo la posibilidad de ganarse la vida con su trabajo.
5.15. La cláusula de inalienabilidad entra también en este género de consideraciones.

Supone una limitación del dominio, pero al mismo tiempo, una manera de resguardar su
conservación. La inalienabilidad indefinida resulta contraria al concepto mismo de
propiedad y en algunas de nuestras Constituciones Políticas se ha prohibido expresa-
mente; en la actualidad aunque no tengamos esa precisa prohibición, debe entenderse,
por todo el espíritu del sistema, que la inalienabilidad debe admitirse solamente por un
tiempo limitado. Las donaciones con causa onerosa, son siempre solemnes, requieren
escritura pública.
5.16. Las donaciones llamadas “universales”, por abarcar un conjunto de bienes del
donante, no se admiten, sin embargo, en un sentido absoluto, sino relativo. Quien pre-
tenda desprenderse de todos sus bienes, de cualquier manera debe reservarse, como
ordena el artículo 1424, “lo necesario para su congrua subsistencia”. Esto puede concre-
tarse en la conservación de ciertos bienes productivos, o en reservarse el usufructo, uso
o habitación de los mismos bienes donados, o bien contratar una pensión vitalicia u otra
forma de asegurar el mantenimiento.
Para que se cumpla esta previsión, la ley ordena que se haga inventario pormenorizado
de los bienes que se va a donar; de suerte que ya no se tratará propiamente de la univer-
salidad, de todos, sino de aquellos que consten en el inventario y no sean objeto de
reserva. Expresamente señala el artículo 1425, que los bienes futuros no entran en la
donación universal, aunque disponga lo contrario el donante.
5.17. Cabe también la donación fideicomisaria, en la que cumplido cierto plazo o

condición, los bienes deben pasar a otra persona (artículo 1483 del Código Civil).
5.18. La estimación del valor de los bienes donados y del monto de la carga, tiene,
como es evidente, mucha importancia, porque de ello dependerá en algunos casos la
validez misma de la donación, su permanencia o su posible reducción o revocatoria. No
precisa, sin embargo la ley, el momento que se ha de tomar en cuenta para ese cálculo, y
se divide la doctrina, pues unos señalan que debe considerarse el momento de la dona-
ción, otros el de la muerte del donante. Pienso que no hay una norma uniforme, preci-
samente porque si se trata de unos aspectos, como la necesidad de insinuación, debe
calcularse el precio al momento de la donación, y para otros efectos, como el cumpli-
miento de cargas o la eventual reducción, tendrá que ser el momento en que se pretenda
hacer valer tales derechos.
5.19. Hay ciertas donaciones condicionales o modales, que atañen a la administración

de los bienes de la familia, sea los de los hijos por parte de los padres, o los de los cón-
yuges y la sociedad conyugal por parte de ellos. Estas condiciones o modos, no deben
alterar sustancialmente el orden jurídico y se procura respetar la voluntad del donante,
convirtiendo a veces la condición en otra compatible con el orden del hogar. Así dispo-
ne el artículo 312 del Código Civil que cuando se hace al hijo una donación bajo la
condición de obtener la emancipación, no tendrán el padre o la madre el usufructo de
estos bienes y se entenderá cumplida así la condición. Si el donante pretende imponer
que no tenga la administración el representante legal del menor donatario, el juez, oídos
los parientes y el Ministerio Público, puede ordenar que se repudie tal donación (artícu-
lo 380). Según el artículo 215, si a uno de los cónyuges se hiciere una donación con la
condición precisa de que lo donado no sea administrado por el otro, se produce una
separación parcial de bienes, con consecuencias en cuanto al pago de deudas (artículo
201) y a la contribución para el mantenimiento del hogar (artículo 220). Cuando se deja
dinero a un pupilo para que adquiera bienes raíces, no puede destinarse ese dinero a otro
objeto, salvo autorización judicial con conocimiento de causa (artículo 426 del Código
Civil).
5.20. Hay algunos derechos cuya donación está específicamente prevista en el Código,
como los de alimentos voluntarios, que, de acuerdo con el artículo 365, se pueden
establecer por donación, cumpliendo todos los requisitos y sometiéndose a la eventual
reducción a favor de las legítimas. También el derecho de usufructo, según el artículo

798, se puede establecer mediante donación como a través de venta u otro acto entre
vivos.
5.21. En cambio se prohíbe terminantemente las convenciones sobre sucesión futura y

por esto, el artículo 1476 dice: “El derecho de suceder por causa de muerte a un persona
viva no puede ser objeto de una donación o contrato, aunque cuando intervenga el con-
sentimiento de la misma persona”.
5.22. El derecho del acreedor que fallece en el intervalo entre el contrato condicional
y el cumplimiento de la condición, se trasmite a sus herederos; y lo mismo sucede con
la obligación del deudor, según el artículo 1508, pero esta regla no se aplica a las asig-
naciones testamentarias, ni a las donaciones entre vivos, las mismas que no se transmi-
ten.
5.23. Algunos objetos presentan especiales características cuando de donarlos se trata.

Así, Planiol señala que la propiedad artística y literaria no se transmite por medio de
una donación manual de las especies materiales en las que consta la creación intelectual,
y se somete a las reglas de las leyes especiales de la materia, lo cual sería aplicable
también en nuestro derecho. También la donación de un establecimiento de comercio o
industrial, se sometería a las normas propias del derecho comercial o de leyes especia-
les.
5.24. Las cargas pueden terminar de varias maneras: si han sido establecidas para un
determinado plazo o bajo condición, cuando se cumplan uno u otra; si se vuelve impo-
sible su cumplimiento, dando origen a eventuales reparaciones si hay culpa en la impo-
sibilidad sobreviniente; por consentimiento de ambas partes o por renuncia de la perso-
na a favor de quien se impuso la carga.
6. Forma o solemnidades de las donaciones entre vivos
6.10. Las solemnidades de las donaciones por causa de muerte son diferentes, pero es
preciso tener esas disposiciones al tratar de las donaciones entre vivos, porque hay pun-
tos de contacto. Por otra parte, sabemos que las donaciones entre cónyuges, siendo entre
vivos, tiene esas características que hacen de ellas una figura mixta: son siempre revo-
cables, y pueden verificarse siguiendo las formas o solemnidades sea de las donaciones
entre vivos o las de las sucesiones hereditarias. Aquí nos ocuparemos exclusivamente de
las donaciones revocables, entre vivos, aunque con las necesarias referencias a las otras
categorías.
En primer lugar hay que afirmar que las donaciones entre vivos constituyen un contrato
solemne, cuya validez depende de la observancia de las formas establecidas por la ley.
Precisamente por esto, los pequeños dones, regalos, propinas (que incluso el Código
llama a veces “gastos”), no se consideran propiamente donaciones, aunque en muchos
aspectos coinciden con ellas.
6.2. Los requisitos formales de las donaciones entre vivos son complejos, comprenden
la insinuación judicial, escritura pública, su inscripción, aceptación del donatario y noti-
ficación al donante de la aceptación del beneficiario. En casos especiales se suma otra

especialidad: inventario, así como hay ciertas donaciones que se realizan de manera
sencilla, como la remisión de una deuda que no sea de bienes raíces.
6.3. Este conjunto de actos solemne da origen a clasificaciones o divisiones de las do-
naciones, como también se pueden clasificar a partir de otros criterios, como los de su
causa, contenido o circunstancias que modifican los efectos (por ejemplo, totalmente
gratuitas u onerosas, condicionales, fideicomisarias, etc.). Examinemos los diversos
tipos de donaciones, con relación a su forma.
6.3.1. Se dan algunas que por su escaso valor no requieren de insinuación judicial. De
la insinuación trataremos en el punto siguiente.
6.3.2. Estas mismas, si se refieren a bienes muebles, no requieren escritura pública, ya

que el artículo 1416 pide este requisito para otras donaciones, no las de muebles.
Tampoco se exige un documento privado, pero, para efectos de prueba y para poder
exigir el cumplimiento, en caso de no ser simultáneo al acto de donación, resulta pru-
dente consignarlas por escrito. No se admite la prueba de testigos para obligaciones que
pasan de una cuantía que ha llegado a ser mínima por la devaluación de la moneda, de
modo que se puede decir, que en la práctica, no hay prueba de testigos para una obliga-
ción de la que no exista siquiera principio de prueba por escrito.
Si existen determinados muebles que están regulados por leyes especiales y que para
toda transferencia de dominio, deben registrarse en especiales registros, como los naví-
os, las aeronaves, los vehículos, y aún en ciertas épocas, los títulos de crédito. Originan
la duda de si esa inscripción se refiere exclusivamente a la tradición, al traspaso de los
derechos, o forma parte del acto mismo de la donación, es decir, si es solemnidad de
ella, lo cual tiene enorme importancia, porque al faltar, originaría nulidad. Posiblemente
se trata de una forma constitutiva de la donación misma: no hay donación de un barco,
por ejemplo, si no se inscribe el instrumento.
La donación de muebles de poco valor, se considera por la doctrina como “donación

manual”, que se perfecciona con la entrega material de la cosa y la expresión de la vo-
luntad de donar, aunque sea sólo verbal o se contenga en instrumento privado. Si la cosa
se halla ya en manos del donatario por cualquier otro título o sin ninguno, basta con la
expresión de querer donársela. Por el contrario, si primero se manifiesta la voluntad de
hacer esa liberalidad, deberá seguirse luego la entrega de la cosa. Esta estructura jurídica
de las donaciones manuales es propia del derecho francés y seguida también por España
y otros países, pero encuentro no aplicable a nuestro sistema, puesto que la donación no
es un contrato real, que requiera la entrega de la cosa, sino consensual y solemne: una
vez contraída la obligación el donante tendrá que entregar la cosa, en cumplimiento de
su obligación y no como parte de la celebración del contrato.
En el tercer inciso del artículo 1164 se hace referencia a estas donaciones que pueden
realizarse “sin instrumento alguno”. Este artículo trata de las donaciones revocables, por
causa de muerte, para las cuales se requiere necesariamente forma instrumental, y por
vía de excepción señala: “Las donaciones de que no se otorgue instrumento alguno,
valdrán como donaciones entre vivos, en lo que fuere de derecho; menos las que se
hicieren entre cónyuges, que podrán siempre revocarse”. Por consiguiente, hay dona-
ciones entre vivos, irrevocables, que se perfeccionan sin necesidad de escritura ni públi-
ca ni privada: estos bienes muebles deben ser aquellos de escaso valor, para los que no
se exige insinuación judicial, ya que no tendría sentido acudir al juez para obtener una
sentencia de autorización y luego concretar verbalmente el contrato. La salvedad de las
donaciones entre cónyuges, no significa que no puedan hacerse entre ellos donaciones
verbales, sino que éstas son siempre revocables.
Quien deseare hacer donación de derechos de autor, aunque se trate de un bien mueble,
deberá realizarlo mediante la inscripción en el correspondiente registro, por disposición
de la ley especial.
6.3.3. Donación de inmuebles. El artículo 1406 dice: “No valdrá la donación entre
vivos de cualquier especie de bienes raíces, si no es otorgada por escritura pública e
inscrita en el correspondiente registro.- Tampoco valdrá sin este requisito la remisión de
un deuda de la misma especie de bienes”. Por tanto, al igual las cosas corporales inmue-
bles, o las incorporales, deben donarse mediante escritura pública inscrita en el Registro
de la Propiedad. La remisión de una deuda mobiliaria no se sujeta a este requisito, pero
las referentes a deudas inmobiliarias sí.
El segundo inciso dice “este requisito”, lo cual crea cierta dificultad de interpretación,
puesto que la celebración de escritura pública es un requisito y su inscripción en el
Registro, es otro. Podría pensarse que se refiere sólo a uno de los dos pasos, pero dado
todo el sistema de organización de la propiedad inmobiliaria resulta preferible pensar
que se ha querido expresar ambas acciones: la celebración de escritura y su inscripción.
Desde luego, la escritura pública debe reunir todos los requisitos para su validez, capa-
cidad de las partes, expresión válida del consentimiento, libre de vicios, objeto y causa
lícita y cumplimiento de los aspectos formales, como la firma de las partes, testigos y
Notario. Si la escritura fuera nula por algún defecto, acarrearía la nulidad de la donación
en ella contenida, pero si al inverso, la donación es nula por otros conceptos, no quiere
decir que la escritura que la contiene sea también nula; la necesaria distinción de ambas
situaciones es indispensable.
Algunos defectos formales o de consentimiento podrían subsanarse por ratificación, del

mismo donante o de sus herederos, una vez muerto él. Así, sucede con la falta de un
documento habilitante de poder, o si el donante no había aún cumplido la mayor edad,
o incurrió en algún error.
La inscripción relativa a un inmueble que no esté inscrito en el Registro de la Propiedad

está expresamente prevista en el artículo 709: se debe hacer constar “que se dio aviso de
dicha transferencia al público por un periódico del cantón, si lo hubiere, y por carteles
fijados en tres de los parajes más frecuentados del cantón”. No se puede pretextar la
falta de inscripción previa, para eludir el cumplimiento de este requisito; ciertamente
que hoy, casi todos los inmuebles del país se encuentran inscritos, pero existen todavía
predios cuya inscripción no ha sido obligatoria, por no haberse transferido el dominio
con posterioridad a la época de la fundación del Registro de la Propiedad, en 1862.
Todos los que se donen deben inscribirse, como todos los que se vendan y para ello, se
procederá a la publicación del aviso previo.
No se puede reemplazar la escritura pública por otro documento auténtico o que llegue a
tener valor de prueba plena de su contenido.
Una parte de la doctrina considera que la falta de escritura pública no produce nulidad,
sino inexistencia de la donación, porque hay falta absoluta de la forma esencial. Si se
acepta esta opinión, se sigue la consecuencia de que no podría de ninguna manera ratifi-
carse o confirmarse lo que no existe; tampoco se tendría un título válido para alegar la
adquisición por prescripción ordinaria.
6.3.4. Hay algunas excepciones a este requisito de la escritura pública inscrita. En pri-
mer lugar, la inscripción del acta de remate equivale a la de la escritura pública; hay
una sentencia en que se aplica tal criterio, para una donación raramente a través del acta
de remate de bienes raíces.
Las donaciones entre cónyuges pueden figurar en sus capitulaciones matrimoniales,

aunque no se hagan por escritura pública, sino que consten en el acta de matrimonio
(artículo 150). Pueden realizarse en forma simplemente verbal, y constar por confesión
judicial, en cuyo caso, se requiere que resulte confirmada por la muerte del donante
(artículo 170 inciso 3o.).
El artículo 1038 dice: “Toda donación o promesa que no se haga perfecta e irrevocable
sino por la muerte del donante o promisor, es testamento y debe sujetarse a las mismas
solemnidades que el testamento. Exceptúanse las donaciones y promesas entre marido y
mujer, las cuales, aunque revocables, podrán hacerse bajo la forma de los contratos
entre vivos”. Dejando de lado el caso de los cónyuges, aparece de esta norma que, se
puede lograr a través de la forma testamentaria, un donación que se convierte en irrevo-
cable a la muerte del donante o promisor; ahora bien, el testamento, puede hacerse ante
cinco testigos, y en otras formas privilegiadas (ante el capitán del barco, el capellán del
ejército en guerra, etc.) y si contienen donaciones que “llegan a ser irrevocables”, esta-
ríamos ante otra excepción a la regla de que necesariamente han de constar en escritura
pública.
6.3.5. Hay otras donaciones que también se someten necesariamente a la forma de escri-
tura pública inscrita. Según el artículo 1419: “La donación a plazo o bajo condición
no surtirá efecto alguno, si no constare por escritura privada o pública en que se exprese
la condición o plazo; y serán necesarias en ella la escritura pública y la insinuación e
inscripción en los mismos términos que para las donaciones de presente”. Dejando de
lado la poco clara redacción de este artículo, parece evidente que la escritura pública se
ha de exigir en todo caso que la donación o su condición se refieran a un bien raíz, de
otro modo no se entendería con qué criterio distinguir entre la Escritura privada o públi-
ca, que pide este artículo. ¿Cuándo basta que sea escritura privada?.- Si no se implica
ningún inmueble. Por ejemplo: se dona una cantidad de dinero con la condición de
emplearla en adquirir una casa; aunque el objeto de la donación es mueble, pienso que
debería constar en escritura pública, en vista de la condición.
6.3.6 También deben hacerse por escritura pública “las donaciones con causa onerosa,
como para que una persona abrace una carrera o estado, o a título de dote o por razón de
matrimonio, expresando la causa”, según dice el artículo 1420. Ahora bien, si no se da
esta forma solemne, la donación misma no es nula, sino que no surtirá efecto la carga:
se considerará como “donación gratuita”, naturalmente siempre que se cumplan las

demás exigencias, inclusive de forma.
6.3.7. Las donaciones a título universal, se sujetan a un cúmulo de exigencias formales:

además de la insinuación, la escritura pública y su inscripción, se deberá hacer inventa-
rio de los bienes “so pena de nulidad”, según dispone el artículo 1423. Este artículo dice
en el segundo inciso: “Si se omitiere alguna parte de los bienes en este inventario, se
entenderá que el donante se los reserva, y no tendrá el donatario ningún derecho a re-
clamarlos”, lo cual se coordina perfectamente con la prohibición de donar absolutamen-
te todos los bienes, de manera que quedaría el donante en la indigencia (artículo 1424).
Se consideran como donaciones a título universal las de la generalidad de los bienes

(salvo la necesaria reserva para el donante), o bien, de una cuota o parte proporcional de
ellos. Está expresamente prevista la posibilidad de donar solamente el usufructo, o so-
lamente la nuda propiedad, reservándose el usufructo, de todos los bienes o de algunos
de ellos (artículo 1435). Estas donaciones, como las demás, se pueden someter a plazo y
condición, por lo cual reaparece la necesidad de la escritura pública.
Alguna sentencia declara que si se enumeran todos los bienes que se donan, la donación
es a título particular y no universal, por lo que no se requiere inventario solemne; y el
donatario que aceptó, no puede alegar la nulidad porque supo o debió saber que la cuan-
tía era superior a veinte mil sucres y debía pedirse la insinuación judicial que no se
pidió.
La donación de acciones y derechos hereditarios no requiere del inventario indicado, si

el donante tiene también otros bienes; pues, el inventario sólo debe formarse cuando la
donación es de la totalidad de los bienes del donante o de una cuota de ellos.
6.4. La escritura y su inscripción, además, de servir de forma o solemnidad para las

donaciones, cumple la función probatoria, y no sólo de la donación o de la promesa de
ella, sino, eventualmente de la notificación al donatario y de la aceptación por parte de
éste, que suelen constar en el mismo instrumento; aunque nada impide que actúe sola-
mente el donante y que con posterioridad se realicen la notificación al donatario, la
aceptación de éste y la notificación de la aceptación.
7. La insinuación para la donación
7.1. El diccionario de la Real Academia Español de la Lengua da la siguiente acepción

jurídica de “insinuación”. “Manifestación o presentación de un instrumento público ante
juez competente, para que éste interponga en él su autoridad y decreto judicial. Se usa
especialmente hablando de las donaciones”. Tal definición supone que ya existe un
instrumento y que éste ha de ser público; en nuestro sistema jurídico, la insinuación,
procede antes de otorgar la escritura, a la cual generalmente se adjunta la insinuación
como documento habilitante; además, puede darse el caso de una donación que no se
haga mediante escritura pública y que, igualmente exija insinuación.
El inciso 2o. del artículo 1417 define: “Insinuación es la autorización del juez compe-
tente, solicitada por el donante o el donatario”. No emplea nuestro Código el término
“insinuación” sino exclusivamente para las donaciones. ¿Por qué no se ha dicho direc-
tamente, “autorización judicial”. Probablemente para matizar el concepto: no se trata de

un permiso, que confiere una facultad que normalmente no se tenga, ni de levantar una
prohibición, sino simplemente de constatar que el acto que se va a realizar no es contra-
rio a la ley y no causa injusto perjuicio a otros.
7.2. La finalidad de esta intervención del juez es precisamente ésta: evitar que se obre
ilegal o injustamente. Habría ilegalidad si el donante no puede disponer de sus bienes o
está obligándose a un disposición contraria a derecho, si obra sin libre albedrío, si pro-
cede por una causa ilícita, o pretende donar a quienes no puede hacerlo (por ejemplo al
guardador que aún no ha rendido cuentas). En otras circunstancias, el acto que se pre-
tende realizar puede ser legítimo, pero, manifiestamente inconsulto, inconveniente para
el propio donante, su familia o sus acreedores: si el benefactor va a quedar en la indi-
gencia, convirtiéndose en una carga para otros, o a través de la donación dejará a sus
futuros herederos en situación de no recibir su parte legitimaria en la herencia, o los
acreedores no podrán ser pagados por la insolvencia del donante, es evidente que el juez
no debe conceder la autorización.
7.3. Queda claro que la insinuación puede ser solicitada tanto por el que desea donar,
como por aquel a quien se ha ofrecido o pretende beneficiar. Uno u otro, o ambos
conjuntamente, deben dirigirse al “juez competente”, que se ha de entender
normalmente, el del domicilio, aunque tendría que considerarse también el lugar en que
se hallan los inmuebles; esto tiene especial importancia en materia de Derecho
Internacional Privado. Como nos hallamos ante una intervención del juez en un trámite
no contencioso, normalmente no surge dificultad con relación a la competencia, pero no
se puede extremar el principio de autonomía de la voluntad privada hasta el extremo de
acudir a un juez que carezca de todo vínculo o relación con la donación que se va a
realizar, se requiere que exista algún nexo de conexión que confiera competencia al
magistrado; de otra manera, tampoco podría examinar la legalidad y la legitimidad de la
proyectada liberalidad.
7.4. Como el juez debe apreciar que no se contraviene al derecho ni se causa daño a
terceros, el solicitante deberá demostrar estos extremos. Las pruebas suelen ser de testi-
gos que se refieren a la situación económica del donante: que tiene otros bienes para su
subsistencia, que no es insolvente o no corre peligro de caer en insolvencia. No se pue-
de, en cambio, prever de manera cierta si el donante perjudicará a posibles asignatarios
forzosos forzosos, porque nadie puede saber ni cuando morirá una persona, ni cuáles
serán entonces sus bienes y quienes tendrán al momento de la muerte el derecho de
recibir una parte de ellos; sin embargo, por aproximación, si una persona no puede dis-
poner más que de la mitad o de la cuarta parte de sus bienes (según los casos), para
dejarlos en testamento a personas extrañas, parece que tampoco se debe autorizar un
donación a extraños, que supere esa porción del actual patrimonio del donante, porque
se supone razonablemente que la proporción se guardará, más o menos, hasta la muerte.
Tampoco cabría autorizar la donación a un legitimario, en una cuantía tal que evidente-
mente amenace dejar sin su legítima a otros legitimarios actualmente existentes; más
allá no pueden ir las previsiones: no cabe calcular los posibles futuros legitimarios ni la
cuantía de los bienes en una sucesión que aún no se ha abierto.
7.5. La insinuación, se confiere, pues, en base a pruebas, pero de valor un tanto relati-
vo. Por esto, los derechos de terceros, no se afectan por haberse concedido una insinua-
ción judicial, con buen fundamento o sin él. Así, el legitimario que se vería privado de
su legítima o de una parte de ella, puede solicitar, una vez producida la muerte del cau-
sante, la revocación de la donación autorizada a favor de otro, o la reducción de la mis-
ma, para que se cubra legalmente su derecho. También los acreedores perjudicados por
la insolvencia en la que incurre el donante, podrán igualmente conseguir que se deje sin
efecto la donación, aunque haya sido concedida la insinuación judicial.
7.6. La insinuación se exige en nuestro Código, para toda donación cuya cuantía sobre-
pase los veinte mil sucres. Esta suma se ajustaba a la reforma de 1969, pues antes
hablaba el Código de mil seiscientos sucres, proviniendo esta cifra a su vez, de la anti-
gua determinación de dos mil pesos, que desde 1888 equivalían a mil seiscientos sucres
La progresiva desvalorización de la moneda ha hecho que estos límites queden desac-
tualizados: el siglo pasado con dos mil pesos se compraba una hacienda o una magnífica
casa en la capital de la República; en 1970, con veinte mil sucres se podía aún adquirir
un vehículo usado o un pequeño terreno rural. Ahora, se ha cambiado la moneda Sucre
por el dólar.
Cuando se dona el derecho de recibir una pensión periódica, será necesaria la insinua-
ción, siempre que la suma de las cantidades que han de percibirse en un quinquenio,
excediere de ochocientos dólares de los Estados Unidos de América., dice el artículo
1418.
7.7. La cuantía se debe calcular, como ordena el artículo 1421, descontando el grava-
men, si lo tuvieren. Por ejemplo, quien donó cien mil dólares, pero con la obligación
impuesta al donatario, de pagar deudas del donante por valor de noventa mil dólares,
solamente se benefició con los diez mil restantes. Para calcular el valor de una dona-
ción, se ha de atender al valor total de la cosa donada y no la cuota de cada uno de los
beneficiarios. Los únicos gravámenes que se descuentan, son los apreciables en una
cantidad determinada de dinero.
7.8. Otras circunstancias en que es obligatoria la insinuación son las señaladas en los
artículos 1420, 1423 y 1426. Según el primero de los citados, si hay plazo o condición,
se debe expresar por escrito y habrá que demandar la insinuación según las mismas
reglas que para las donaciones sin plazo ni condición, es decir, si son cuantiosos.
Las donaciones universales están sujetas necesaria insinuación, como lo orden el artícu-
lo 1423. Nótese que éstas pueden abarcar la casi totalidad de los bienes, o alcanzar so-
lamente un cuota mínima, cuya cuantía puede ser igualmente insignificante; sin embar-
go se pide la insinuación, dado el carácter universal. Como en éstas se requiere también
el formar inventario de los bienes, esto facilitará al juez el considerar la justicia y con-
veniencia de la donación.
Las donaciones fideicomisarias también están sometidas al régimen de insinuación,

como ordena el artículo 1426.
No se requiere insinuación para las donaciones entre marido y mujer, por ser siempre
revocables y estar sometidas a distintas normas. El artículo 1422 declara expresamente
que no están sujetas a insinuación judicial, “cualquiera que sea el valor de las cosas
donadas”.
7.9. La omisión de la insinuación no produce necesariamente la nulidad de la donación,

sino su eficacia en cuanto al exceso de la cuantía fijada por ley Naturalmente, si la do-
nación es universal o fideicomisaria, siempre se produce nulidad por falta de insinua-
ción. La nulidad es absoluta, ya que se trata de una solemnidad impuesta para la validez
del acto, y no puede sanarse ni por ratificación de las partes o de terceros, ni por pres-
cripción adquisitiva ordinaria. Cabe, sí, que por el transcurso del tiempo se extinga la
acción para pedir esta nulidad, la misma que puede ser declarada también de oficio, por
el juez que conozca de una causa.
Quien conoció la causa de nulidad, o debió conocerla, no puede alegar dicha nulidad,
pero si lo hace, el juez que conoce de la causa puede declarar la nulidad de oficio.
8. Aceptación de la donación
8.1. En todo contrato debe constar la voluntad de ambas partes, y siendo la donación un
contrato, parece inútil insistir en este punto; sin embargo, presenta alguna peculiaridad,
primero porque solamente el donante contrae obligaciones, mientras que las del donata-
rio son accidentales, eventuales; por otra parte, la donación puede efectuarse en un
tiempo prolongado, interponiéndose algún espacio entre la acción del donante y la acep-
tación del donatario. Finalmente, no basta que las dos partes hayan dado su consenti-
miento, sino que se exige que la aceptación del donatario se notifique al donante y éste
llegue efectivamente a conocerla, solamente en este punto final, la donación se hace
irrevocable.
Puig Brutau, como algunos otros autores modernos, considera que la donación no es un
contrato , y la aceptación del donatario no convertiría en contrato la oferta del donante,
sino que simplemente se haría en aplicación del principio de libertad, por el cual no se
puede imponer un beneficio a ninguna persona.
8.2. Quien puede aceptar. El donatario, para aceptar válidamente, debe tener capacidad
jurídica de ejercicio. El artículo 1427, en su último inciso dice: “Las reglas para la vali-
dez de las aceptaciones y repudiaciones de herencias y legados se extienden a las dona-
ciones”.
La aceptación puede realizarse directamente, por sí mismo, o bien por medio de manda-
tario con poder especial, o por medio de representante legal, si lo tiene el donatario.
8.3. Además, el derecho favorece la aceptación de donaciones, confiriendo una repre-

sentación legal especial sólo para esto, a cualquier ascendiente o descendiente del dona-
tario, con tal de que sean capaces, según dispone el inciso segundo del mismo artículo.
Nótese que los representantes legales, tienen prohibición de hacer donaciones con los
bienes del hijo o pupilo, en cambio, pueden aceptar, en nombre de él. Esta intervención
excepcional de los ascendientes o descendientes, produce su efecto aunque el donatario
tenga otra persona que sea su representante legal.
8.4. Todos los que actúan en nombre de otro, deben, desde luego, respetar las normas de
la aceptación, como en el caso de las herencias y legados, haciéndolo, por tanto, con
beneficio de inventario, siempre que se trate de donatarios incapaces.
8.5. Si la donación se ha hecho a favor de varios individuos, cada uno está facultado
para aceptar lo que le corresponde; por lo demás, hay que aplicar la remisión a las reglas
para la aceptación o repudio de las herencias o legados, también en cuanto se refiere al
posible acrecimiento entre los varios beneficiados.
8.6. El poder especial que se refiere el artículo 1427, se ha de entender, “para recibir o
aceptar donaciones”, no necesariamente una determinada liberalidad de tal persona y tal
cosa, ya que esto sería restrictivo y la ley es favorable a la aceptación.
No se dice expresamente si la aceptación ha de constar en forma solemne, pero parece

lógico que este acto constitutivo de la donación debe seguir la misma solemnidad del
acto del donante: si éste lo hace por escritura pública, igualmente lo debe hacer el dona-
tario. Muy frecuentemente en la misma escritura se hace constar la aceptación y queda
notificado de ella el donante. El hecho de suscribir donante y donatario la misma escri-
tura, implica aceptación y notificación, aunque no se haya dejado constancia expresa o
no se haya usado la fórmula “aceptar” y “notificar”.
8.7. En las donaciones que se hacen por escritura privada verbalmente, el acto de reci-
bir lo donado se debe interpretar como aceptación; lo mismo, si el donatario estaba en
posesión de la cosa, se le hace saber que es beneficiario de donación y a continuación la
enajena a título personal; en este y en otras actitudes similares hay una aceptación tácita,
que será suficiente, cuando no se exige escritura pública.
8.8. El requisito de poder especial, parece excluir la posibilidad de que un agente ofi-
cioso intervenga, sin embargo, nuestra jurisprudencia ha admitido esta manera de acep-
tar, sujeta a la ratificación del donatario capaz.
8.9. Así como el donante puede desistir de su acto generoso, mientras no sea aceptado
por el donatario, éste su vez, también tiene la facultad de arrepentirse de la aceptación,
hasta tanto que no sea notificad a la otra parte.
8.10. Se ha planteado la duda de si el donatario que inicialmente ha repudiado una

donación, podría posteriormente aceptarla; pienso que se ha de dar la misma solución
que al caso anterior: mientras no se haya notificado al donante, el donatario puede cam-
biar de parecer. Hecha la notificación al benefactor, el contrato queda concluido, perfec-
to y no se altera por la voluntad unilateral: se requeriría un acuerdo de las dos volunta-
des y esto sería propiamente otra donación.
8.11. El derecho de aceptar la donación no se transmite por causa de muerte. El artícu-

lo 1455 dice: “El derecho de transmisión establecido para la sucesión por causa de
muerte en el artículo 999, no se extiende a las donaciones entre vivos”. Por tanto, si
fallece el donatario sin haber ni aceptado ni repudiado una donación que no haya pres-
crito, no podrán tampoco hacerlo sus herederos. Entonces, no se habrá perfeccionado la
donación, propiamente no ha llegado a existir, por falta de aceptación.
8.12. Las donaciones con cargo de restituir a un tercero, es decir donaciones fideicomi-
sarias, se hacen irrevocables en virtud de la aceptación del fiduciario. El fideicomisario
no tiene más que una mera expectativa de llegar a adquirir, por esto, no puede aceptar si
a partir del momento de la restitución; con anterioridad solamente podrá repudiar, pero
no aceptar, como ordena el artículo 1429.
Naturalmente, el fiduciario actuará por sí mismo o por medio de mandatario si es capaz,

o por medio de representante legal, valiendo para él la especial representación de ascen-
dientes y descendientes. Podría, por ejemplo, intervenir en la escritura pública con el
donante, un padre de familia que actúa como representante legal de un hijo menor, y
como agente oficioso en nombre de otro hijo mayor de edad.
Así como en las donaciones corrientes, mientras no hay la aceptación del donatario, el
donante puede retractarse o modificar la donación, en el caso de las donaciones fidei-
comisarias se modifica esta regla, ya que el fiduciario que ha aceptado, no es el destina-
tario definitivo de los bienes, pero como éste no ha aceptado, ni puede aceptar hasta el
momento de la restitución, se produce una situación especial que requiere la interven-
ción conjunta del donante y del fiduciario par cualquier cambio. De tal manera se orde-
na en el artículo 1430: “Aceptada la donación por el fiduciario, y notificada la acepta-
ción al donante, podrán los dos, de común acuerdo, hacer en el fideicomiso, las altera-
ciones que quieran, sustituir un fideicomisario por otro, y aún revocar el fideicomiso
enteramente, sin que pueda oponerse a ello el fideicomiso”. La forma de esos cambios
debe ser la misma que requiere el género de donación: “Se procederá para alterar en
estos términos la donación, como si se tratase de un acto enteramente nuevo”, dice el
inciso final del mencionado artículo.
9. Efectos de la donación
9.1. La original naturaleza jurídica de la donación entre vivos, irrevocable y que sin
embargo en ciertas circunstancias sólo se afianza definitivamente con la muerte, hace
que se apliquen a ella, disposiciones propias de la sucesión hereditaria y de los contra-
tos. El artículo 1432, introduciendo otras reglas sobre los efectos de la donación, dice lo
siguiente: “Las reglas concernientes a la interpretación de las asignaciones testamenta-
rias, al derecho de acrecer, y a las sustituciones, plazos, condiciones y modos relativos a
ellas, se extienden a las donaciones entre vivos.- En lo demás que no se oponga a las
disposiciones de este Título, se seguirán las reglas generales de los contratos”.
Por tanto, hay que afirmar en primer lugar, que -como sucede en los testamentos y en
los contratos-, debe prevalecer la voluntad del que hace la donación, quien dispone de
una amplia libertad para establecer modalidades, condiciones, cargas, que deberán in-
terpretarse y cumplirse ajustándose en todo lo posible a dicha voluntad.
9.2. Los efectos naturales de la donación se reducen a la obligación del donante de en-
tregar y transferir lo donado y la obligación del donatario de guardar una conducta
que exprese gratitud hacia el donante.
Una vez perfeccionada la donación, por la notificación de la aceptación del donatario, el

donante tiene la obligación de entregar la cosa donada, si no lo ha hecho antes.
La entrega o tradición, produce la transferencia del dominio, y se ha de realizar de la

manera correspondiente a los bienes que se donan. Si lo donado son inmuebles, se re-
quiere la inscripción de la escritura pública en el Registro de la Propiedad. Otro tanto se
aplica a la donación de cosas muebles, si es con la condición de adquirir o invertir en

inmuebles (artículo 1419) y las donaciones a título universal (Art. 1423). También de-
ben inscribirse las donaciones del usufructo, uso, habitación o fideicomiso de un inmue-
ble, o si se constituye una servidumbre predial por vía de donación.
9.3. En caso de que el donante no entregara lo que donó, el donatario tiene acción
judicial para exigírselo (ex adimpletii contractus), y si probare mala fe en el benefactor,
le podría obligar a la indemnización de perjuicios.
9.4. Pero esta acción, no tiene el mismo alcance que si se tratara de un contrato oneroso,
como la compraventa. Muy razonable limitación es la establecida por el artículo 1433:
“El donante de donación gratuita goza de beneficio de competencia en las acciones que
contra él intente el donatario, sea para obligarle a cumplir la promesa o donación de
futuro, sea demandando la entrega de las cosas que se le ha donado de presente”.Por
consiguiente, no se exigirá al donante más de lo que puede entregar, sin caer en indigen-
cia. Ya que no podía donar, sin la reserva de lo necesario para una congrua subsistencia
como ordena el artículo 1424, tampoco se le privará de lo indispensable para su susten-
tación. Puede suceder que el momento de la donación haya dispuesto de más bienes y
que, impensadamente se vea privado de ellos, antes de hacer efectiva la entrega; pues
bien, no estará obligado a entregar sino dentro de esos límites razonables.
9.5. Puede plantearse el raro caso de que el donante se haya puesto por sus propios actos
en situación de no poder cumplir la entrega de lo donado, por ejemplo, porque ha
realizado otras donaciones o negocios desventurados que hayan disminuido considera-
blemente el patrimonio. Si hay varias donaciones sin cumplir, parece que equitativa-
mente deben disminuirse todas de modo que los beneficiarios reciban una parte propor-
cional; aunque otra solución sería la de preferir a la más antigua y reducir o no hacer
efectivas las que con posterioridad se hubieren hecho. La primera solución parece más
equitativa, ya que no se trata de obligaciones onerosas, sino gratuitas: el donante, en
rigor no estaba obligado a dar sus bienes, y si los ha prometido o donado a varios, se ha
de procurar beneficiar a todos, en la medida de lo posible.
9.6. El donante puede haber hecho la “promesa de no donar”, prevista en el artículo

1272, y si faltara a esta obligación, poniéndose como consecuencia de esto en circuns-
tancias de no poder cumplir la obligación, debería indemnizar al primer donatario. Esta
es la única estipulación válida, sobre sucesión futura.
9.7. La obligación de entregar, lleva consigo la de dar los accesorios, títulos y demás
cosas que generalmente se comprenden en la tradición de una cosa principal. Igualmen-
te el donante debe los frutos producidos desde el momento en que se perfeccionó la
donación; si los hubiere consumido o enajenado, deberá indemnizar al donatario, puesto
que realmente ya eran suyos.
Hay una diferencia grande entre la donación por causa de muerte y la entre vivos, en
cuanto a los frutos, porque en la primera, los frutos no se atribuyen al donatario sino
desde la muerte del donante (salvo expresa determinación en contrario), mientras que en
la donaciones irrevocables, entre vivos, los frutos pertenecen al donatario desde que se
perfecciona el contrato, salvo que se disponga otra cosa; es relativamente frecuente que
el donante se reserve expresamente el derecho de usufructo, o solamente los frutos por

un tiempo, o por toda la vida, lo cual es legal. (Cfr. artículo 1228)
La equidad impone que el donatario reconozca a favor del donante, los gastos que haya
realizado para la producción de los frutos o para la conservación y entrega de la cosa, ya
que él se beneficia de lo principal y de las accesiones.
9.8. Normalmente será el mismo donante quien verifique la tradición de las cosas, pero
si, una vez perfeccionado el contrato muriere o se incapacitare, serán los herederos o el
representante legal, quienes deban efectuar la entrega. Naturalmente, se supone que no
exista un plazo o condición pendientes.
En el juicio seguido por el donatario para obtener la entrega de la cosa donada, no puede
alegar el donante que la donación es nula, esto debe probarlo previamente y mientras no
lo haga, se presume la validez de una donación hecha por escritura pública y debida-
mente inscrita.
9.9. Mientras la cosa esté en poder del donante, una vez perfeccionado el contrato, debe-
rá conservarla con mediana diligencia, y respondería de la pérdida o daños causados por
su culpa. Solamente si incurre en mora, respondería también del caso fortuito producido
durante tal mora.
9.10. Por regla general, no está obligado el donante a garantizar ni contra la evicción ni
por vicios ocultos, sin embargo, por excepción si caben las acciones correspondientes.
Desde luego, el donante no puede él mismo realizar actos que privarían judicialmente al
donatario de la cosa que le ha entregado o debe entregarle; el proceder así significaría
no cumplir la fundamental obligación de transmitir el dominio. La exoneración de la
garantía de evicción se refiere a terceros, pero no, como es evidente, a sus propios ac-
tos.
9.11. Si de cualquier manera, el donante ha realizado actos o contratos por los cuales un
tercero ha llegado a ser dueño de la cosa donada y no puede entregarla por tanto al
donatario, tendrá que indemnizarle por el valor de lo que tenía ya derecho de recibir.
Si la donación no es enteramente gratuita sino que comporta cargas u obligaciones im-

puestas al donatario, en la medida en que se desvirtúa la donación y deja de ser contrato
gratuito y se convierte en oneroso, surge la obligación del donante de garantizar al dona-
tario por evicción. No sería lógico ni justo que se enriqueciera el donante a costa del
donatario a quien se haya obligado a pagar deudas de cuantía tal que absorban el valor
de lo donado o lo superen.
En las donaciones remuneratorias propiamente dichas, el donatario tiene verdadero

derecho a recibir la cosa libre de gravámenes y, si llega a perderla por una causa jurídica
anterior a la donación, tendrá derecho a ser indemnizado por el donante.
Borda señala con acierto, otra circunstancia en que se debe garantía de evicción: si el
donatario llega a perder la cosa por la falta de cumplimiento del donante de una obliga-
ción que él asumió, por ejemplo, pagar un crédito garantizado con hipoteca de la cosa
donada. Muchos autores señalan que surge la obligación de garantizar contra la evicción
en las donaciones onerosas, como se considera la hecha por causa de matrimonio (con la
carga de sobrellevar los gastos del hogar), y en todos los casos en que voluntariamente
se haya estipulado tal garantía.
9.12. Fuera de estos casos de excepción, el donatario no tiene acción de garantía contra
el donante para reclamar contra la evicción que sufra; pero, si la causa de la evicción es
imputable al antecesor en el dominio del donante, el donatario podrá dirigir la ac-
ción contra aquel antecesor; por ejemplo, el donante compró una finca y la donó y resul-
tó no ser del donante ni de su vendedor sino de un tercero que la reivindicó: el donatario
no podrá reclamar al donante, pero si al vendedor del donante, ya que se subroga en las
acciones de éste contra el vendedor.
9.13. En cuanto a los vicios ocultos, aunque haya podido o debido conocerlos el donan-
te no le obligan a indemnizar al donatario, pero si causan un perjuicio al beneficiario, sí
tendrá que indemnizarle, como en todo caso en que se causa un perjuicio. Por ejemplo,
una persona dona un animal enfermo, que contagia su enfermedad y produce la muere
de otros animales del donatario, es obvio que en estas circunstancias hay que reparar el
daño producido.
9.14. En cuanto a la obligación del donatario, de observar una conducta grata hacia el
donante, se concreta en dos obligaciones, una negativa y otra positiva pero eventual. La
negativa consiste en no ofender al donante en forma análoga a como se incurre en in-
dignidad para heredar, y la obligación positiva eventual, es la de darle alimentos si cae
en indigencia. Naturalmente, se pueden agregar otras obligaciones voluntariamente,
como la de cumplir ciertas cargas, pasar una parte de los bienes a otro (fideicomiso), o
cancelar deudas del donante.
9.15. En las donaciones de especies o cuerpos ciertos, no se incluye la obligación de

pagar las deudas del donante, salvo que expresamente así lo contraten las dos partes.
El Código se refiere, en cambio, a las donaciones a título universal, y en éstas el donata-

rio asume las mismas obligaciones que los herederos, pero sólo respecto de las deudas
anteriores a la donación, o de las futuras que no excedan de una cantidad específica
determinada por el donante en la escritura de donación”, según prescribe el artículo
1434. Por consiguiente, estas donaciones, que necesariamente se hacen por escritura,
acarrean la obligación de pagar las deudas del Donet; como la aceptación se hace con
beneficio de inventario, solamente se contrae la obligación hasta el monto de las cosas
donadas, pero si faltare el beneficio de inventario, el donatario tendría que cubrir las
deudas aún con bienes propios, con lo que el verdaderamente favorecido sería el donan-
te, o sus herederos.
9.16. Cuando se ha impuesto expresamente al donatario a título singular, la obligación

de pagar las deudas, estará realmente obligado a hacerlo, pero los acreedores no pier-
den el derecho de cobrar al donante, si lo prefieren; únicamente si se les notifica el tras-
lado de la deuda y lo aceptan libremente, ya no podrán ejecutar al donante sino
solamente al donatario, como dispone el artículo 1435.
9.17. Como el donante debe reservarse lo necesario para su congrua subsistencia,

debe, lógicamente, reservarse lo que le permita cubrir sus deudas actuales (artículo
1424), y si no hubiere tenido esta previsión, los acreedores pueden ejercitar la acción
Pauliana, para rescindir la donación o reducirla en términos que permitan al donante
cumplir la obligación frente a ellos.
9.18. También hay lugar a la reducción y aún a la devolución de todo lo recibido en

donación, cuando, abierta la sucesión hereditaria del donante, resulta que no alcanzan
sus bienes para cubrir las porciones debidas a los legitimarios (legítimas y mejoras),
pero en este supuesto no se trata de deudas, sino de un mecanismo jurídico establecido
para garantizar a la familia, principalmente a los descendientes.
9.19. Si los acreedores, en lugar de cobrar al donante, han preferido ejecutar al donatario
a título singular, y éste ha pagado una obligación de su benefactor, sin haberse obligado
previamente a ello, tendrá derecho de repetir frente al donante, ya que ha pagado una
obligación que no le incumbía a él sino al donante, salvo que expresamente hubieren
pactado lo contrario. El donatario que recobra lo pagado en nombre del donante, debe
también recibir intereses sobre el dinero pagado, salvo que se compensen estos intereses
con los frutos que haya percibido de la cosa donada, según lo ordenado por el inciso
segundo del artículo 1439.
9.20. Las deudas futuras, como claramente expresan los artículos 1434 y 1436, sola-
mente se pueden imponer hasta una cantidad determinada; si no fuera así, la donación se
convertiría en un contrato aleatorio, en el cual podría resultar beneficiado el donante por
quedar descargado de deudas en una cantidad superior al monto de los bienes de los que
se desprendió, y esto pugna contra el sentido de la donación que es liberalidad favor del
donatario. La falta de determinación previa de la cantidad máxima de deudas que esté
obligado a pagar el donatario, produciría en la práctica el efecto de que la donación no
sería irrevocable, ya que al endeudarse el donante podría dejar sin ninguna ventaja al
aparentemente favorecido.
9.21. La obligación de prestar alimentos al donante está contenida en el numeral 7o.

del artículo 349: “Se deben alimentos...7o. al que hizo una donación cuantiosa, si no
hubiere sido rescindida o revocada”.
Qué deba entenderse por “donación cuantiosa”, es cuestión debatida. Algunos opinan
que comprende a todas aquellas para las que se exige insinuación; este criterio podía
aceptarse en los orígenes del Código pero no posteriormente, cuando el límite de las
donaciones sin insinuación ha quedado en una cantidad ridícula. Ahora, no cabe otra
solución que dejar al criterio del juez el apreciar como “cuantiosa” la donación que
comprenda una parte importante de los bienes del donante.
Nótese que el artículo 354 señala que los alimentos deben pedirse en primer lugar al
cónyuge y al que hizo una donación cuantiosa; por consiguiente, los ascendientes, des-
cendientes y los hermanos del donante, podrían excepcionarse, señalando al donatario
como más obligado que ellos; solamente a falta (que incluye la posible insolvencia) de
una persona obligada, se pasa a las siguientes en el orden de prestación de alimentos.
9.22. Hay otros efectos accidentales y eventuales de las donaciones.

Según dispone el artículo 1634 numeral 10, “No son embargables: Los bienes raíces
donados con la expresión de no embargables, siempre que se haya hecho constar su
valor al tiempo de la entrega por tasación aprobada judicialmente. Pero podrán embar-
garse por el valor adicional que después adquieran”. A través de la cláusula de “de no
embargable”, se viene a constituir una especie de patrimonio familiar; esto no se puede
admitir de un manera irrestricta, sino dentro de los razonables límites, de suerte que no
se perjudique a los acreedores, quienes no perderían el derecho de ejercitar la acción
Pauliana, si se ha hecho una donación en perjuicio de sus créditos.
Los padres que hayan sido privados de la patria potestad o de la guarda de sus hijos, no
pueden nombrarles tutor o curador testamentario, como dispone el artículo 385, pero, si
hacen a favor de tales incapaces una donación de parte de sus bienes que no se incluya
en la legítima o que supere dicha porción hereditaria, entonces si pueden nombrar guar-
dador testamentario especial, para la administración de dichos bienes, por disposición
del artículo 386.
10. Resolución, rescisión y revocación de las donaciones
10.1. No hay contradicción entre el concepto de donación irrevocable, y lo que establece

los artículos 1428 y 1430, que permiten la revocación de las donaciones, porque en
ambos se trata de las que no han sido todavía aceptadas por el donatario y notificadas al
donante, de modo, que propiamente todavía no existen, se están formando, se hallan en
proyecto, en vías de consumarse, pero aún no son irrevocables.
Los otros casos que vamos considerar a continuación, suponen la plena celebración de
la donación, y constituyen excepciones al carácter permanente de este título gratuito.
10.2. Resolución. Se resuelve un contrato si surte efecto una condición resolutoria, es

decir, cuando se ha subordinado las obligaciones, a un hecho futuro e incierto. Bien
sabemos que la condición puede ser positiva o negativa, pero viene a dar el mismo efec-
to el cumplimiento de la una condición positiva, que la imposibilidad o seguridad de que
no se cumpla la negativa. En ambos casos, la voluntad de las partes, ha sido la de que
desaparezca la obligación, y esa voluntad está protegida por el derecho. A diferencia de
la condición suspensiva, que mantiene pendiente el derecho, hasta que se cumpla o deje
de cumplirse una condición, en la resolutoria, la obligación tiene vigencia, puede exigir-
se, se cumple legalmente y produce efectos hasta que deja de tener validez y entonces se
“resuelve” el contrato, volviendo las cosas a su estado anterior o debiéndose las indem-
nizaciones correspondientes para compensar la imposible retroactividad, en ciertos
casos.
Como la donación es un contrato, una vez perfeccionada, puede resolverse, si no se

cumple la condición positiva o si se realiza la condición negativa, es decir, si el donata-
rio no cumple aquello a que legítimamente se obligó.
10.3. La condición ha de consistir en una conducta del donatario: acción u omisión

suya, o de un tercero, pero en ningún condición puede depender de la sola voluntad del
donante, porque esto equivaldría a desvirtuar el carácter irrevocable de la donación:
quedaría al libre arbitrio del donante que subsista o no subsista la donación, y esto es
contrario a la naturaleza de la donación.
10.4. La condición resolutoria, según nuestro Código, debe ser expresa, no se presume.
Únicamente las donaciones por causa de matrimonio llevan implícita la condición de
celebrar o haberse celebrado el matrimonio, según dice el artículo 211. Es decir, que si
se trata de donaciones de un esposo a otro, o de un tercero a uno de los esposos, en
consideración del matrimonio, la donación se resolverá si el matrimonio no se celebra o
no se ha celebrado, por ejemplo porque uno de los esposos ha muerto o se ha casado con
distinta persona de aquella a la que prometió matrimonio, o si habiéndose celebrado el
matrimonio se declara nulo.
10.5. Tradicionalmente se ha admitido en muchos derechos extranjeros dependientes

del Código de Napoleón, dos condiciones implícitas: la sobrevivencia del donatario al
donante y la de sobrevenir uno o más hijos al donante. En nuestro sistema no se aceptan
estas condiciones tácitas; pero sí se podrían pactar expresamente y tendrían pleno valor.
Como nuestro Código deriva también del francés a través del proyecto de Bello, se
juzgó oportuno descartar expresamente esas condiciones tácitas. Así, el artículo 2132
dice que “en las donaciones entre vivos o asignaciones testamentarias por causa de
matrimonio no se entenderá la condición resolutoria de faltar el donatario o asignatario
sin dejar sucesión, ni otra alguna que no exprese en el respectivo instrumento, o que la
Ley prescriba”. No era indispensable esta norma, ya que, debe constar la condición
expresa, pero resulta más claro este punto por la mencionada disposición, aunque adole-
ce de cierta imprecisión al hablar “dejar sucesión”, puesto que toda persona deja siem-
pre algún sucesor, aunque no se más que el Estado, llamado en último lugar a sucederle;
lo que se quiere expresar es “sin dejar descendientes”.
Inspirada en esa misma razón, dice el artículo 1440: “La donación entre vivos no es
resoluble porque después de ella le hayan nacido al donante uno o más hijos; a menos
que esta condición resolutoria se haya expresado en la escritura pública de la donación”.
Este artículo añade al contenido del 213, que la condición debe ser la misma escritura
pública, mientras que en el 213 se pedía solamente que lo fuera en “el instrumento res-
pectivo”.
10.6. Casos de resolución previstos por la ley, son los contenidos en los artículos 1223
y 1224, que se aplican tanto a las donaciones revocables como a las irrevocables, entre
vivos. El primer caso consiste en que si se hace una donación “a título de legítima” a
una persona que no fuere entonces legitimaria del donante, y el donatario no adquiere
después la calidad de legitimario, se resolverá la donación. Aquí la condición no es
totalmente de un hecho futuro, sino de una calidad actual, que se puede adquirir en lo
futuro: la de legitimario.
El segundo caso está contemplado en el artículo 1224: “Si se hiciere una donación revo-
cable o irrevocable, a título de mejora, a una persona que se creía una de las designadas
en el artículo 10264, y no lo era, se resolverá la donación.- Lo mismo sucederá si dicho
donatario ha llegado a faltar por incapacidad, indignidad, desheredamiento o repudia-
ción”. Es decir, que en toda donación se incluye la condición de que el beneficiario
tenga la calidad legal en consideración a la cual se le hace el don. Si falta esa calidad de
legitimario o de sucesor con derecho a mejora, no se cumple la condición y la donación
“se resolverá”. Aquí entramos en un punto de contacto con la
revocación por ingratitud, porque los indignos o desheredados se consideran ingratos y

el donante puede revocar las donaciones que les hubiere hecho.
10.7. La resolución, no requeriría de acción judicial, si es evidente el incumplimiento de

la condición, pero si se resiste el donatario a devolver lo recibido, el donante podrá
acudir al juez.
10.8. Pronunciada sentencia, o cumplida voluntariamente la devolución, hay que reco-

nocer al donatario de buena fe el derecho a los frutos percibidos y recompensa por las
mejoras que hubiere introducido en la cosa. El donatario que hubiere adecuado de mala
fe no puede reclamarlos, será considerado poseedor de mala fe y tratado como tal. El
artículo 1504 establece: “Verificada una condición resolutoria, no se deberán los frutos
percibidos en el tiempo intermedio, salvo que la ley, el testador, el donante o los contra-
tantes, hayan dispuesto lo contrario”.
10.9. Como las cosas se retrotraen al estado inicial, al momento en que se perfeccionó
la donación que luego se resuelve, se crean problemas muy serios si el donatario ha
enajenado la cosa, o lo ha gravado. El donante tendrá derecho a no sufrir perjuicio por
estos actos del donatario, pero no podrá reclamar a terceros que hayan adquirido legal-
mente la cosa, sino la correspondiente indemnización al donatario.
11. Rescisión
Es la declaración de nulidad de un acto o contrato mediante sentencia judicial.
11.1. Se aplica a las donaciones en los varios casos de nulidad, sea por falta de capaci-
dad, de consentimiento, de objeto o causa lícita o de solemnidad exigida por la ley;
todas estas causas pueden originar la nulidad, y, debidamente probadas, será declarada
por el juez la rescisión de la donación.
11.1.1. Uno de los casos más notables consiste en la rescisión producida por la acción
de “inoficiosa donación”, es decir, cuando el donante ha dispuesto en exceso de bienes
que no podía donar, perjudicando así a sus legitimarios. Estos pueden impugnar la do-
nación, una vez abierta la sucesión, y si logran probar su derecho y que la donación ha
sido excesiva, alcanzarán la reducción de ésta, o su rescisión total.
Si el benefactor ha hecho sucesivas donaciones y en total el monto de ellas excede la

parte de libre disposición de sus bienes, calculada al momento de su muerte, la anula-
ción o reducción de las donaciones se hace en orden inverso, es decir, comenzando por
las más recientes y llegando hasta las más antiguas, de ser necesario.
11.1.2. Se rescinde también la donación, si el donatario no cumple alguna carga que se

le haya impuesto en la donación. Dice el artículo 1442: “Si el donatario estuviere en
mora de cumplir lo que en la donación se le ha impuesto, tendrá derecho el donante, o
para que se obligue al donatario a cumplirlo, o para que se rescinda la donación.- En
este segundo caso será considerado el donatario como poseedor de mala fe, para la
restitución de las cosas donadas y los frutos siempre que sin causa grave hubiere dejado
de cumplir la obligación impuesta.- Se abonará al donatario lo que haya invertido hasta
entonces en el desempeño de su obligación, y de que se aprovechare el donante”.
A veces se emplea el término rescisión, en lugar de decir con mayor precisión “resolu-
ción”: si ha existido una condición resolutoria que no se ha cumplido, lo que compete es
pedir la resolución, no la rescisión. En una donación hecha por el Municipio de Manta,
con la condición de que en el plazo de tres años se edifique en el terreno donado, proce-
dió el Municipio a “rescindir”, por su propia autoridad, el contrato incumplido, pero la
sentencia de la Corte Suprema rechazó esta actuación y afirmó la necesidad de deman-
dar la resolución del contrato, además de que solamente el momento en que se inscriba
la sentencia favorable, el Registro de la Propiedad, volvería la propiedad al primitivo
propietario.
12. Revocatoria de la donación
12.1. Según el artículo 1163, “donación entre vivos es lo mismo que donación irrevoca-
ble”, salvo el caso especial de las donaciones entre cónyuges, que pueden siempre
revocarse. Hemos expuesto que la irrevocabilidad es una de las características funda-
mentales de la donación entre vivos y esto corresponde a su carácter contractual, ya que
los contratos son ley entre las partes, y como tales no pueden alterarse por la sola volun-
tad arbitraria de una persona. Sin embargo, el carácter de acto de liberalidad o benefi-
cencia, que compromete la gratitud del beneficiario, hace que el legislador admita la
posibilidad de revocar las donaciones entre vivos en casos excepcionales. Precisamente
por ser casos excepcionales, se han de interpretar restrictivamente: sólo en los su-
puestos previstos por la ley, y sin que se pueda extender analógicamente a otro.
Antes de la perfección del contrato, es posible la revocatoria de la voluntad de donante,

a su arbitrio, mientras no se le haya comunicado a él la aceptación del donatario, como
dispone el artículo 1428. Y en las donaciones fideicomisarias, cabe esa revocación,
hasta la aceptación del fideicomisario, conforme al artículo 1430. Pero en estos casos,
no se trata de donación ya perfecta, sino de donación que está en vía de llegar a su per-
feccionamiento contractual.
12.2. La persona legitimada para revocar, es el donante, a quien se le confiere esta

facultad, de la que puede hacer uso o no utilizarla.
La facultad de revocar, se entiende, en el sentido de que puede demandar la revocatoria,

no en el sentido de que por su propia autoridad pueda dejar sin valor el contrato. Sin
embargo, podrían las partes estipular esta última facultad, aunque, si el donatario se
resistiere a entregar la cosa, tendría de todas maneras el donante que recurrir a la justi-
cia.
12.3. No se concede la facultad de revocar por ingratitud del donatario, a los acreedo-
res del donante, ni a los beneficiarios del cargo que hubiere impuesto a la donación, y
hay mucha razón para no conceder a estas personas la legitimación para la acción revo-
catoria, porque ésta no se funda en el incumplimiento de las cargas o el no pago de las
deudas, sino en la ofensa hecha al donante, que tiene carácter personal.
12.4. Si el donante no hace uso de la facultad de revocar hasta la muerte, sus herederos
no podrían iniciar la acción. Se admite, en cambio, que iniciada la acción por el donan-
te, si fallece, pueden continuarla los herederos.
También, por excepción, podrán demandar los herederos, si el motivo de la revocatoria

consiste precisamente en la muerte causada al donante por el donatario, o hay otra causa
surgida después de la muerte o en el momento mismo de la muerte del benefactor.
12.5. El donante puede perdonar la ingratitud del donatario y no iniciar la acción

revocatoria, o bien, desistir de la acción ya iniciada. Si deja pasar el tiempo dentro del
cual puede presentarse la acción y ésta prescribe, tal actitud debe interpretarse como un
perdón tácito y una renuncia tácita a ejercitar la facultad de revocar.
La persona que desea hacer una liberalidad puede optar por varias figuras jurídicas,
entre ellas las dos más importantes son las donaciones revocables (por causa de muerte),
o las irrevocables. El carácter revocable o irrevocable depende de lo que decida el do-
nante, de su voluntad; aunque, naturalmente, tendrá que cumplir lo respectivos requisi-
tos para una otra donación. En ciertos casos puede no aparecer con claridad la verdadera
voluntad del donante, pero se deducirá de la forma o solemnidades: si hizo testamento,
será necesariamente revocable; si pidió insinuación judicial, es signo de querer hacer
una donación irrevocable; y si en la escritura pública consta la aceptación y notificación
de ella, aparece con mayor fuerza la determinación de hacer una donación irrevocable.
Por el contrario, la donación por causa de muerte no produce efecto sino a partir del
fallecimiento del causante, salvo que hubiere hecho entrega de lo donado, en vida, pues
entonces otorga por la tradición al beneficiario, los derechos de usufructuario.
Aunque el margen que da la ley al donante es muy amplio, no puede sobrepasar ciertos
límites, impuestos para tutelar sus propios intereses, los de la familia, de eventuales
legitimarios, y de los acreedores, por esto, se exige la insinuación judicial, y una vez
concedida esta autorización del juez, el donante que procede a perfeccionar la donación,
solamente podrá revocarla por graves causas que denotan ingratitud del donatario.
12.6. Muy distinta de la revocatoria de que estamos tratando, es la que se produce des-
pués de muerto el donante, por disposición judicial también, para completar las legíti-
mas o mejoras que no pudieren cubrirse con los bienes dejados por el causante. En va-
rios artículos del Código se habla de estas últimas, como cuando se ordena la formación
del acervo imaginario (artículo 1208) o se establece qué donaciones se imputan a las
legítimas (artículo 1221) o a las mejoras (artículo 1223). Todo este procedimiento de
reducción o de revocación de donaciones hechas en vida, no suponen una causa de
ingratitud, sino simplemente una protección de la familia.
El mero silencio del testador no implica revocación de las donaciones que podía revo-
car, y mucho menos, de las irrevocables (artículo 1241).
12.7. Como solamente el donante está llamado a revocar la donación, si ésta se

perfeccionó ya por la expresión del consentimiento, no hay inconveniente en que se
inscriba la escritura, incluso después de la muerte del donante: ya se hizo la donación y
si falta la inscripción, esto atañe al cumplimiento de la obligación, lo cual puede ser
realizado por los herederos o a petición del mismo donatario interesado en obtener la
tradición.
12.8. La acción revocatoria solamente se sigue contra el donatario ingrato, no contra
sus herederos; en caso de morir el donatario antes de iniciada la acción, no podrá de-
mandarse, porque se trata de una ofensa personal, que no pasa a los herederos; en cam-
bio si ya estuvo incoada la litis, puede continuar después de la muerte del demandado.
12.9. Las causas por las cuales el donante puede revocar la donación irrevocable ya
perfeccionada, son las señaladas en el artículo 1444, además de otras causas legales,
para especiales donaciones, que veremos más adelante.
El artículo 1444 dice: “La donación entre vivos puede revocarse por ingratitud.- Se
tiene por acto de ingratitud cualquier hecho ofensivo del donatario, que le hiciere indig-
no de heredar al donante”.
La causa general consiste, pues, en la ingratitud del donatario, y ésta se manifiesta por
hechos ofensivos del donatario, que le hicieren indigno de heredar al donante. Los artí-
culos 1010 a 1014 y 1321, señalan las causas de indignidad, que consisten, todas ellas,
en graves injurias contra la persona o bienes del causante, de su cónyuge, ascendientes o
descendientes.
12.10. El desheredamiento se produce por causas casi todas coincidentes con las de
indignidad, y priva a un legitimario de lo que habría debido recibir como asignación
forzosa o como su parte en la herencia intestada. Tanto la indignidad como el deshere-
damiento deben ser declarados por sentencia judicial. “El legitimario que ha sido inde-
bidamente desheredado, tendrá derecho para que subsistan las donaciones entre vivos
comprendidas en la desheredación”, dice el artículo 1240, de donde se deduce que si el
desheredamiento fuere legal, pierde el heredero también las donaciones entre vivos que
le hubiere hecho el mismo causante.
Las causas que justifican la revocación de las donaciones se equiparan a las del des-
heredamiento, también en el artículo 329, ya que unas y otras sirven también para revo-
car una adopción; en una palabra, se trata de hechos muy graves que autorizan a quitar
sus efectos normales a instituciones tan sólidas como las herencias, las adopciones o las
donaciones irrevocables.
Corresponde a los jueces apreciar la gravedad de expresiones, actitudes, daños materia-

les causados etc., para calificar como ingratitud una conducta concreta. Hay sentencias
que ilustran estos criterios de gravedad de las ofensas.
12.11. La donaciones entre cónyuges, aunque hechas entre vivos, por excepción pue-
den siempre revocarse, y no se requiere causa alguna, ni trámite judicial: basta la volun-
tad del donante, porque se trata de liberalidades provisionales por su misma esencia.
12.12. En cambio, si se han hecho donaciones irrevocables a uno de los cónyuges, -

por ejemplo antes del matrimonio, o en las capitulaciones matrimoniales y por causa del
matrimonio-, entonces entran en el régimen normal de irrevocabilidad. Para estas dona-
ciones irrevocables, se dan algunas causas especiales que sí permiten la revocatoria: el
artículo 114 permite al cónyuge inocente revocar las donaciones que hubiere hecho al
culpado, siempre que éste haya dado causa al divorcio, salvo los casos contemplados en
el artículo 110, causal 8a. e inciso 2o. De la causal 11 (es decir: enfermedad y separa-
ción de más de tres años). Entendemos que esta revocatoria de las donaciones por parte
del cónyuge que no ha dado motivo para el divorcio, se refieren a las donaciones irrevo-
cables, y que para las normales donaciones entre cónyuges no se necesita alegar ninguna
causa.
12.13. Lo mismo sucede con el artículo 212: “Declarada la nulidad del matrimonio
podrán revocarse las donaciones que, por causa del matrimonio mismo se hayan hecho
al que lo contrajo de mala fe, con tal que de la donación y su causa haya constancia por
escritura pública”. Se presume la causa de matrimonio en la escritura celebrada por
esposos. Pero no puede revocar el esposo que contrajo de mala fe como dispone el
artículo 94. Y, finalmente, en el artículo 214 se prevé la disolución del matrimonio antes
de consumarse, que permite al cónyuge de buena fe revocar las donaciones, como en el
caso del artículo 212; esta disolución del matrimonio no consumado, no está regulada en
ninguna parte del derecho civil y constituye una remisión al derecho canónico, en el que
existe esta figura jurídica.
12.14. Entre las causas de indignidad y de desheredamiento, hay una que tiene especial
relevancia como causa también de revocatoria de donaciones irrevocables, me refiero al
numeral 3 del artículo 1010 y al numeral 2o. del artículo 1231; en ambos se trata del
consanguíneo dentro del cuarto grado inclusive, que no socorrió al que se hallaba en
estado de demencia o desvalimiento. El que hizo una donación cuantiosa tiene derecho a
alimentos, a ser atendido en esas circunstancias de indigencia, y el incumplimiento de
este deber justifica la revocatoria de la donación irrevocable.
12.15. No se pueden intentar acciones incompatibles, contradictorias, por esto, no cabe

demandar la revocación de una donación y pedir a la vez que se la declare nula; si se
intenta revocar, se parte del presupuesto de que existe una donación válida. Así lo ha
reconocido la jurisprudencia.
Tampoco se puede demandar la nulidad de una donación por no haber sido aceptada por
el donatario. La falta de este requisito significa que la donación no estuvo perfecciona-
da, y pudo ser libremente revocada por el donante, como lo han reconocido sentencias
antiguas y modernas.
12.16. El donante puede tener varias posibles acciones, como en el caso de que el do-
natario no haya cumplido una carga que se le impuso y aceptó. Le podrá demandar el
cumplimiento o la resolución del contrato. Pero si muere el donante, se discute si pasa a
los herederos esta opción; Planiol opina, al parecer con razón, que no hay inconveniente
en que después de haberse intentado inútilmente que el donatario cumpla su obligación,
se le pueda demandar con la acción resolutoria o la revocatoria (en caso de ingratitud),
es decir, que no hay inconveniente en intentar sucesivamente más de una acción.
Si pasa la acción a los herederos, se puede intentar contra uno de ellos, en la parte que le
corresponde, pues la propiedad es divisible y la acción para recuperar la propiedad tam-
bién debe serlo.
12.17. El donatario vencido en la acción de revocación, está obligado a restituir la cosa

donada, si la conserva, o a pagar su valor si ya no existe o la ha enajenado legalmente.
Además, responderá de los deterioros o disminución de valor, ya que se le considera

poseedor de mala fe, desde el momento de la perpetración del hecho ofensivo que origi-
nó la revocatoria de la donación, según dispone el artículo 1445.
12.18. “La acción revocatoria termina en cuatro años, contados desde que el donante
tuvo conocimiento del hecho ofensivo, y se extingue por su muerte; a menos que haya
sido intentada judicialmente durante su vida, o que el hecho ofensivo haya producido la
muerte del donante, o ejecutándose después de ella. En estos casos la acción revocatoria
se transmite los herederos”, dice el artículo 1446.
También se admite la intervención judicial de otras personas, si el donante “ha perdido

el juicio, o por otro impedimento, se halla imposibilitado de intentar la acción”; estas
otras personas serán su guardador, sus descendientes o ascendientes o su cónyuge, se-
gún el artículo 1447. Tenemos, pues, otro caso de amplia representación, excepcional,
concedida con la finalidad de que se haga justicia. Entendemos que si muerte el donante
mientras sus representantes seguían el juicio de revocatoria contra el donatario, corres-
ponderá a los herederos el continuar la acción judicial.
13. Efectos de la revocatoria de las donaciones, respecto de terceros
13.1. En el plano doctrinal, se distingue la terminación de la donación, por rescisión, por

resolución y por revocatoria, en lo relativo a lo efectos frente terceros. En efecto, la
rescisión, que declara la existencia de una causa de nulidad, da fundamento para retro-
traer los efectos al momento de la donación: si fue nula, todo lo acaecido después de
ella carece de valor; la resolución por incumplimiento de una carga o condición que
constaba en la misma escritura de donación, también consiente esa retroactividad, sin
causar perjuicio a terceros, porque éstos debieron prever y pudieron prever la posible
resolución; en cambio, la revocatoria produce por ingratitud del donatario; conducta que
no se produce sino muy rara vez y que no es razonable prever, por esto, no se suele
conferir efecto retroactivo a la revocatoria.
Nuestro derecho sigue el criterio de no dar efecto retroactivo ninguna de las tres figuras
jurídicas, cuando los terceros adquirieron derechos de buena fe, sin conocer el peligro
de terminación de los derechos del donatario; y se da este efecto retroactivo, descono-
ciendo los derechos adquiridos por terceros cuando éstos conocieron o debieron conocer
que la donación podía terminar por rescisión, resolución o revocatoria.
13.2. El artículo 1448 dice: “La resolución, rescisión y revocatoria de que hablan los
artículos anteriores, no dan acción contra terceros poseedores, ni para la extinción de
las hipotecas, servidumbres y otros derechos constituidos sobre las cosas donadas, sino
en los siguientes casos:
1. Cuando en la escritura pública de donación (inscrita en el competente registro,

si la calidad de las cosas lo hubiere exigido), se ha prohibido al donatario ena-
jenarlas, o se ha expresado la condición;
2. Cuando antes de las enajenaciones o de la constitución de los referidos dere-
chos, se ha notificado a los terceros interesados, que el donante u otra persona
en su nombre se proponen intentar la acción resolutoria, rescisoria o revocato-
ria contra el donatario; y,
3. Cuando se ha procedido a enajenar los bienes donados, o a constituir los refe-

ridos derechos, después de intentada la acción.
El donante que no hiciere uso de dicha acción contra terceros, podrá exigir al donatario
el precio de las cosas enajenadas, según el valor que hayan tenido a la fecha de la
enajenación”.
13.3. Puede apreciarse que el espíritu de la ley se inclina hacia la conservación de los
derechos adquiridos por terceros, los mismos que sólo por vía de excepción pueden ser
desconocidos cuando se produce la terminación de la donación por uno de los tres me-
dios indicados; y aún en el caso de que el donante pudiera perseguir la cosa donada en
manos de esos terceros a que la adquirieron por un acto o contrato del donatario, puede
el benefactor contentarse con cobrar al donatario lo que valían las cosas el momento de
la enajenación; si se trataba de la imposición de una hipoteca, puede respetar el grava-
men y cobrar al donatario el valor que esta carga disminuye a la propiedad recuperada.
13.4. El efecto eventualmente retroactivo, está previsto en otros lugares del Código,
por ejemplo, el artículo 167 número 3. Establece que los bienes que vuelven a uno de
los cónyuges por nulidad o resolución de un contrato o por haberse revocado una dona-
ción, no entran a formar parte del haber de la sociedad conyugal; es decir que el título de
adquisición es el originario, aquel por el que se transmitió la propiedad inicialmente y
por el cual el cónyuge pudo hacer la donación; si después se revoca la donación, “vuel-
ve” al respectivo cónyuge el bien que salió de su patrimonio, pero no lo adquiere duran-
te el matrimonio, ya que la revocatoria no es el título por el cual tiene la propiedad.
14. Donaciones remuneratorias
14.1. Define el artículo 1449: “Se entenderán por donaciones remuneratorias las que
expresamente se hicieren en remuneración de servicios específicos, siempre que éstos
sen de los que suelen pagarse”.
Hay aquí una remisión a la costumbre, como está previsto en el artículo 2 del Código
Civil, que puede hacerlo la ley. Los usos y costumbres no consideran remunerables los
servicios que se hacen los miembros de una familia, en el hogar: cuidados de una madre
a sus hijos, de un marido a su mujer, o de otros parientes que conviven en el mismo
hogar; tampoco otros servicios que se hacen por motivos de caridad o altruismo, como
visitas a los enfermos, encarcelados, etc.
14.2. Tal vez habría sido preferible o más técnico, que el Código siguiera la doctrina
que distingue los servicios que dan derecho a una acción judicial para cobrar la remu-
neración, y aquellos otros que no dan acción. Esto sería más preciso y seguro, pero
también, menos humano y flexible; el criterio seguido, en cuanto respeta las costumbres,
es digno de aprobación.
El criterio de la acción judicial, se aplica en el artículo 169, para distinguir las donacio-
nes remuneratorias hechas a uno de los cónyuges o a ambos: si se producen por servi-
cios que daban acción par cobrarlos, aumentan el haber social, pero si no son de aque-
llos servicios que dan derecho a cobrarlos mediante acción judicial no se consideran
donación remuneratoria.
14.3. Lo servicios que se quiere remunerar han de ser lícitos, ya que si no lo fueren,
carecería la donación de causa lícita y sería nula; por ejemplo, una dádiva al que comete
un crimen.
14.4. El servicio puede ser anterior, contemporáneo o futuro respecto de la donación:

nada impide cualquier de estas circunstancias temporales.
14.5. Un servicio que, conforme a las costumbres suele ser remunerado, pero que no ha
sido pagado oportunamente y por el transcurso del tiempo da lugar a la prescripción de
la acción para cobrarlo, ya no sería de aquellos que dan carácter remuneratorio a una
donación. Prescrita la acción para cobrar el servicio, lo que se dé al servidor sería una
remuneración pura, no remuneratoria.
14.6. También hay donaciones que se hacen a personas que prestan servicios general-
mente remunerados, pero que no privan al que las recibe de la facultad de demandar su
pago. Tampoco estas donaciones entran en la categoría de remuneratorias. Por ejemplo,
es frecuente hacer regalos a médicos u otros profesionales que han prestado servicios
eminentes, sin perjuicio de pagar sus respectivos honorarios.
Si el profesional ha renunciado expresamente a cobrar sus honorarios, estipendios, suel-

do u otra remuneración y se le hace una donación, en atención a esos servicios, no ten-
dría carácter remuneratorio, sino de donación común, porque ya no existía acción judi-
cial para cobrar y sería totalmente contrario a las costumbres cobrar después de haber
renunciado al cobro.
14.7. Las propinas, pequeñas gratificaciones adicionales a personas que hacen servicios
domésticos o en restaurantes, hoteles, bares, teatros y otros lugares semejantes, tampoco
se deben considerar como donaciones, sino como parte de la remuneración, según las
costumbres.
14.8. No serían donaciones remuneratorias los premios concedidos a los ganadores de

un concurso o de juegos deportivos: propiamente o se paga un servicio sino que se
estimula una actividad.
14.9. La determinación de si una donación es o no remuneratoria puede tener mucha

importancia en cuanto a su ingreso o no ingreso a la sociedad conyugal del donatario,
ya que lo adquirido a título gratuito pertenece al respectivo cónyuge, mientras que lo
adquirido a título oneroso pertenece a la sociedad conyugal.
14.10. Efectos. Las donaciones través de las cuales se pretende pagar los servicios que
generalmente se pagan, no son propiamente gratuitas, sino onerosas, ya que se hacen en
compensación de tales servicios apreciables en dinero.
14.10.1. Hay casos en que la donación excede notablemente el valor de los servicios
prestados o que se prestarán, entonces, solamente se ha de considerar como donación
remuneratoria la parte que cubre o compensa el valor del servicio, mientras que el
exceso, solamente sería una donación propiamente dicha, una donación gratuita. La
parte que sirve para pagar el servicio se regirá por las normas generales de los contratos
onerosos, y la parte que exceda a la normal remuneración debida por los servicios cons-
tituirá una verdadera donación gratuita. Esta solución de la ley es equitativa, pero com-
plicada y de difícil aplicación.
14.10.2. Las donaciones remuneradoras, no requieren insinuación, porque no son

liberalidades, sino pago de unos servicios que deben ser retribuidos. El artículo 1450,
indica que solamente en la parte que exceden el valor de los servicios, deben insinuarse,
es decir, que solamente se someten la autorización judicial las donaciones gratuitas.
14.10.3. Otro efecto peculiar de las donaciones remuneratorias consiste en que dan lugar
a la acción de saneamiento por evicción, lo cual corresponde al carácter de contrato
oneroso. Es equitativo que el profesional o el trabajador que recibe en recompensa de
sus servicios una cosa donada, puede exigir a su donante que le defienda en el juicio
seguido por un tercero para despojarle de la cosa, y si la pierde por disposición judicial,
el donante debe indemnizar al servidor donatario, pues de otro modo quedaría sin la
debida compensación por su trabajo.
14.10.4. Sin embargo, la regla que se acaba de mencionar tiene un límite: que el donata-
rio no se haya compensado con los frutos de la cosa evicta: si dichos frutos percibidos
cubren el valor de los servicios que se quisieron recompensar con la donación, eviden-
temente no puede exigir más el donatario. Así se establece en el artículo 1451.
14.10.5. Otro efecto peculiar de las donaciones remuneratorias consiste en que no pue-
den ser reducidas o revocadas para cubrir las legítimas o mejoras que debiere la suce-
sión del de cuius. Esa reducción o total devolución de donaciones se aplica solamente a
las gratuitas, pero en las onerosas, hay que descontar el valor de la carga, y en las re-
muneratorias la carga consiste en el pago de los servicios prestados o por prestarse, y no
son propiamente donaciones en cuanto simple remuneración o pago de servicios, por
esto no entran en la colación y disminución o devolución al liquidarse la herencia del
donante.
CAPÍTULO XIV
EL ARRENDAMIENTO
1. Definición
1.1. Después del contrato de compraventa, probablemente no hay ningún otro tan fre-
cuente como el de arrendamiento, lo cual origina el conocimiento muy extendido de esta
figura jurídica; pero, al mismo tiempo, la variedad de aplicaciones y las múltiples moda-
lidades que han surgido en la historia y en los últimos tiempos, produce cierta dificultad
de precisar en qué consiste el arrendamiento.
1.2. El artículo 1856 del Código Civil lo define así: “Arrendamiento es un contrato en
que las dos partes se obligan recíprocamente, la una a conceder el goce de una cosa, o a
ejecutar una obra o prestar un servicio, y la otra a pagar por este goce, obra o servicio un
precio determinado, salvo lo que disponen las leyes del trabajo y otras especiales”.
1.3. Surge inmediatamente, de la lectura de la definición, el carácter complejo del

contrato que vamos a exponer. Se trata de una complejidad de origen histórico y que ha
evolucionado hacia la disgregación del conjunto de situaciones contractuales, especifi-
cándose modernamente una variedad de figuras nuevas, desgajadas o derivadas del
primitivo arrendamiento.
El artículo transcrito hace clara referencia a esta situación nueva, al mencionar las leyes
del trabajo y otras especiales; efectivamente la legislación laboral, hoy recogida princi-
palmente en el Código del Trabajo, sustituye al antiguo concepto de arrendamiento de
servicios o de obra, aunque subsisten estas modalidades de arrendamiento.
En cuanto a las otras leyes especiales, éstas son principalmente las de carácter adminis-
trativo, destinadas a proteger con mayor esmero a ciertos sectores vulnerables de la
población, o para estimular la construcción de viviendas, el mejoramiento de la produc-
ción agraria o para regular los contratos de la Administración Pública. Todas ellas, no
desvirtúan el arrendamiento clásico, pero sí lo matizan con ciertas disposiciones que
responden a objetivos de política económica, social y aún demográfica.
1.4. La definición de nuestro Código engloba, pues, las tres figuras principales de arren-
damiento: el de cosas, el de servicios y el de obras. La primer es la fundamental, la que
ha dado origen a las demás, pero también la de menor nobleza, ya que mucho más que
cualquier cosa, valen los actos humanos: servicios u obras realizadas por el ser
inteligente y libre. El Título XXV del Libro IV, que trata del contrato de arrendamiento,
dedica siete parágrafos (artículos 1857 a 1940) al arrendamiento de cosas, el parágrafo
8o. (artículos 1941 a 1947) al arrendamiento de servicios inmateriales y el parágrafo 9o.
(artículos 1948 a 1956) a un servicio concreto, que es el de transporte, el cual además es
regulado específicamente por el Código de Comercio, y leyes de navegación aérea,
marítima o transporte terrestre. El Código del Trabajo es aplicable sobre todo a los ser-
vicios materiales, aunque, es difícil delimitar en ciertos casos su órbita de vigencia. La
Ley de Inquilinato se refiere especialmente a los arrendamientos urbanos. Leyes admi-

nistrativas regulan específicamente los contratos de las personas jurídicas públicas Nos
encontramos, pues, ante un compleja legislación.
1.5. En la definición del Código Civil se destacan las características esenciales del
arrendamiento: es un contrato bilateral, conmutativo o sinalagmático, simplemente
consensual, no solemne y oneroso.
1.6. Cada parte tiene sus obligaciones, que representan la causa jurídica para las
obligaciones de la otra. El arrendador concede el goce de una cosa o se obliga a prestar
un servicio o ejecutar una obra; el arrendatario, a su vez, debe pagar un precio que
normalmente se llama canon, pensión de arrendamiento o alquiler.
1.7. En términos muy generales se puede decir que el arrendamiento se caracteriza por
la temporalidad y onerosamente. Estas dos cualidades sirven esencialmente para dis-
tinguirlo de otras figuras jurídicas; así, el censo tenía carácter perpetuo, y varios contra-
tos parecidos al arrendamiento, son gratuitos, como sucede con el depósito o el comoda-
to,
1.8. La definición de nuestro artículo 1856 depende de la tradición de los romanistas

que lo consideraban contractus consensualis de rei usu, vel operis pro certa mercede
prestandis, y como dice Fuentes Lojo “cobijaban en su ámbito la cesión del uso de una
cosa y la prestación de una obra o servicio”.
La tendencia moderna es la de distinguir como tres figuras diferentes, el arrendamiento

de cosas, de servicios y de obras, pero no es uniforme, y algunos códigos conservan la
unidad de las tres formas de contrato. Puig Peña reproduce la definición de Zachariae,
que comprende las tres formas de arrendamiento por el cual una de las partes se com-
promete por un precio que la otra se obliga a pagarle, bien sea a procurar a ésta el uso y
goce temporal de una cosa (locatio rerum) o a prestarle temporalmente sus servicios
(locatio operarum) o a hacer por cuenta de ella una obra determinada (locatio operis).
1.9. Algunos códigos, como el Alemán y el Suizo de las Obligaciones (de 1912) distin-
guen claramente el arrendamiento de cosas del contrato de servicios o de trabajo y el
contrato de obra (contrat d’entreprise) y en otros países, como en el nuestro, el desarro-
llo del contrato de trabajo llega hasta el punto de configurar un código especial: el Có-
digo del Trabajo. No obstante, la vinculación de estas diversas formas contractuales
permanece en muchos aspectos y no es raro encontrar situaciones en las que difícilmen-
te se señala una frontera precisa entre unos y otros convenios. La jurisprudencia juega
un papel muy importante en este aspecto, sobre todo en cuanto a caracterizar los contra-
tos de trabajo.
1.10. La noción del arrendamiento de cosas resulta más nítida que las otras y por ello
no ha sido necesario que el Código Civil la definiera específicamente. Encontramos, en
cambio en la jurisprudencia, entre otras, ésta: “El arrendamiento de cosas consiste en la
obligación del arrendador de conceder al arrendatario el goce de la cosa arrendada, y en
la del segundo de pagar al primero el precio estipulado por ese goce. En consecuencia,
tal arrendamiento continúa o termina siempre que continúen o terminen aquellas obliga-
ciones de las partes”.
2.1. De la misma definición del artículo 1856 se deriva la conclusión, confirmada por
todo el tratamiento legal de esta materia, que el arrendamiento es un contrato y solamen-
te produce obligaciones entre las partes. Esta ha sido también la doctrina clásica al
respecto y sólo modernamente se ha planteado la concepción del arrendamiento como
un derecho real, sin que tal teoría haya alcanzado una común aceptación.
2.2. Guillermo Borda señala los argumentos ya esgrimidos por Troplong para sostener
que nos hallamos ante un derecho real: 1) el arrendamiento debe ser respetado por el
adquirente de la propiedad arrendada; 2) en el caso de recuperarse la propiedad, hay que
respetar el arrendamiento hecho por quien estaba en posesión de la cosa; 3) el arrendata-
rio tiene una acción directa para defender la cosa.
2.3. Algunos autores, entre ellos Castán, Sánchez Román, De Diego y Díaz Moreno
consideran que el arrendamiento llega a ser un derecho real cuando se produce inscrip-
ción en el Registro de la Propiedad. Puig Peña objeta al respecto, que no es posible que
cambie la naturaleza de un acto por la inscripción.
2.4. Planiol y Ripert, Puig Brutau y otros consideran que se debe calificar como una
categoría intermedia entre los derechos reales y las simples obligaciones personales,
por los peculiares efectos que se produce entre el arrendador y el arrendatario y aún
frente a terceros.
2.5. Puig Peña señala que aunque el arrendador concede únicamente un derecho de
goce, como consecuencia de ello se crea una propiedad: la de los frutos o productos
que pertenecerán al arrendatario; esto origina la imprecisión de los límites entre arren-
damiento y venta; para resolver la dificultad, antiguos autores acudían a la forma del
pago (si era de una sola vez, se trataba de venta y si en varias veces, sería arrendamien-
to), posteriormente se acudió a considerar la extensión de los derechos concedidos
(doctrina francesa de Colin y Capitant, etc), si sólo se concede parte de la cosa hay
arriendo; modernamente algunos, como de Diego, atienden al criterio subjetivo, al pro-
pósito de las partes. Todo lo cual demuestra la dificultad de señalar fronteras absolutas
entre la mera obligación y el derecho real.
2.6. Nuestra ley sigue la doctrina clásica y considera el arrendamiento como un contra-
to y nada más. La abundante jurisprudencia nacional confirma esta concepción oficial
de la naturaleza del arrendamiento.
2.7. Dentro de la concepción exclusivamente contractual del arrendamiento, hay que

señalar ciertas peculiaridades importantes, y entre ellas, la de ser un convenio de tracto
sucesivo, por el que las obligaciones entre las partes se cumplen sucesivamente en el
tiempo, dependiendo recíprocamente su vinculación.
2.8. Este contrato es consensual, bilateral y oneroso; tales características, además del
objeto sobre el que recaiga y la intención de las partes, lo distinguen de otros similares.
Examinemos las principales analogías.
2.8.1. En el depósito, quien lo recibe es un tenedor, como el arrendatario, pero mientras

el arriendo es un contrato meramente consensual, el depósito es un contrato real, que se
perfecciona con la entrega de la cosa; además, el arrendamiento se pacta con miras a
satisfacer las necesidades del arrendatario, mientras que la utilidad del depósito se cen-
tra en el dueño de la cosa que será guardada por el depositario en beneficio del primero
y la diferencia más notoria consiste en la gratuidad del depósito, frente al carácter one-
roso del arriendo, aunque por excepción, el depósito pueda pactarse con algún precio.
El depósito, como el comodato, es gratuito, y en esto se distingue fundamentalmente

del arrendamiento. El artículo 2124 dice que el depósito degenera en arrendamiento de
servicio, “si se estipula remuneración por la simple custodia de una cosa”. Nótese que
puede convenirse en que el depositario reciba cierta cantidad de dinero, no “por la sim-
ple custodia”, sino en razón de gastos que deba realizar.
Otra diferencia procede de los frutos, que en el arrendamiento corresponden al

arrendatario, como se reconoce en el artículo 662, mientras que el depositario no hace
suyos los frutos.
2.8.2. El usufructo es un derecho real que confiere al usufructuario amplios derechos de

uso y goce de la cosa; supone un desmembración de la propiedad (entre el nudo propie-
tario y el usufructuario) y tiene una duración generalmente mayor que el arriendo, pues-
to que puede ser vitalicio o hasta el cumplimiento de una condición, mientras que el
arrendamiento suele ser para períodos determinados y generalmente de menor duración;
también hay una diferencia frecuente en cuanto el precio, que si lo hay en el usufructo
se suele pagar de una sola vez, mientras que en el arrendamiento lo es en forma de pen-
siones periódicas; el usufructo, además puede ser gratuito y el arrendamiento nunca lo
es.
Borda señala otras diferencias entre arrendamiento y usufructo: el primero solamente

nace de un contrato, mientras que el segundo puede originarse en un testamento o ad-
quirirse por usucapión; el arrendamiento puede transmitirse por causa de muerte y el
usufructo termina con el fallecimiento del usufructuario; éste goza de todas las acciones
reales, mientras que el arrendatario solamente puede hacer uso de ciertas acciones pose-
sorias que se extienden a favor del mero tenedor; el derecho real de usufructo debe
constar en escritura pública y el arriendo puede ser simplemente concertado verbalmen-
te.
2.8.3. El derecho de habitación, muy similar al usufructo, es también un derecho real,

generalmente perpetuo o de larga duración. El patrimonio familiar, se configura como
un especial derecho de habitación a favor de un persona y su hogar doméstico. El pare-
cido de estas situaciones con la del arrendatario es más externa que jurídica.
2.8.4. El carácter oneroso del arrendamiento, es lo que principalmente le distingue el

comodato. En ambos contratos se entrega una cosa para que sea gozada por otro, pero
el arriendo requiere un precio, canon o pensión, mientras que el comodato es gratuito.
Generalmente el comodato puede terminar al arbitrio del comodante, mientras que el
arrendamiento supone un plazo que obliga a ambas partes. El comodato, cuando efecti-
vamente queda a total disposición del propietario, constituye el precario.
El artículo 1411 señala indirectamente que el uso y goce de una cosa no constituye
arrendamiento sino comodato, si no hay precio, ya que declara “no haber donación en el
comodato de una cosa, aunque el uso y goce acostumbre a darse en arriendo”. La dife-
rencia entre el comodato y el arrendamiento está precisamente en que el primero es
gratuito y el segundo, oneroso.
2.8.5. La duración larga, junto con la obligación de mejorar o transformar de alguna

manera la cosa, caracteriza a la enfiteusis, que por lo demás, es en todo igual al arren-
damiento.
En nuestro Litoral son frecuentes los arrendamientos agrícolas a plazo relativamente

largo, con obligación de realizar plantaciones importantes, de banano, cacao u otros
productos tropicales, que después de un tiempo se redimen; la similitud con la enfiteu-
sis es notoria.
2.86. Hay ciertas modalidades de arrendamientos agrícolas, por las cuales se concede
más limitadamente el goce de la cosa, reservándose el propietario o poseedor otra parte
del disfrute; tal es el caso del contrato de potreraje, muy frecuente en la Sierra ecuato-
riana y por el cual, una persona introduce sus cabezas de ganado en el campo en el que
también pastan los animales del dueño.
2.8.7. También es un caso de modalidad especial de arrendamiento, el del contrato de

hospedaje, en el que el arrendador ofrece algunos servicios accidentales, como los de
limpieza, comida, etc. Mientras que el que recibe huéspedes se reserva derechos de
vigilancia o disciplina, sin perjuicio de las responsabilidades del locatario respecto de la
conservación de la cosa. Estos peculiares arrendamientos en hoteles, pensiones, posa-
das, etc., normalmente tienen carácter comercial o se rigen por leyes especiales, pero en
realidad no difieren mucho del arrendamiento común.
2.8.8. Igualmente, hay arrendamientos -en general de muy breve duración, incluso so-
lamente por horas o minutos-, destinados a la permanencia momentánea de automotores
(parking), en los que difícilmente se distingue el arriendo del depósito, y se suman
ciertos servicios auxiliares, como los de limpieza de los vehículos.
2.8.9. Especial dificultad presentan los arrendamientos de cajas o bóvedas de seguri-

dad en los bancos. El banco no recibe las cosas en depósito, ni siquiera sabe qué cosas
introduce el cliente, de lo que se deriva que no puede pedirse al Banco que entregue
tales cosas por haberse decretado su embargo y, en cambio, puede procederse contra el
dueño y el juez ordenará forzar las seguridades del banco y secuestrar los objetos.
2.8.10. Hay contratos atípicos como los de suministros de servicios de electricidad,

teléfonos o agua, la exhibición de objetos en una vitrina comercial, los boletos de sus-
cripción a funciones teatrales y la vivienda que se proporciona a un portero.
2.8.11. La diferencia entre el contrato para la construcción de una obra material y el de

compraventa, está expresamente prevista en el artículo 1930, y baste anotar aquí, que
hay venta y no arriendo cuando el artífice suministra la materia, mientras que si ésta es
proporcionada por el que ordena la obra, hay arrendamiento. La dificultad es mayor
cuando parte de la materia es proporcionada por el uno y otra parte por el otro, ya que
hay que definir según la mayor importancia de estos aportes.
2.8.12. Pueden subsistir simultáneamente los contratos de arrendamiento y de venta,

pero no respecto de la misma cosa exactamente, sino de partes o productos de una cosa.
Tal es el caso del arriendo de una hacienda, con el pacto especial que confiera al arren-
datario el derecho de explotar o talar totalmente un bosque; esto segundo es una venta,
ya que el arrendamiento no da derecho por sí sólo a derribar los árboles.
2.8.13. Mayor es la distancia entre el arrendamiento y el mutuo, ya que en el préstamo

con interés, se entrega una cosa y se cobra un precio por el disfrute, pero en el arrenda-
miento se debe restituir la misma cosa mientras que en el mutuo el deudor debe restituir
cosas de la misma especie, cantidad y calidad o su valor. En el préstamo de consumo o
mutuo, se transfiere la propiedad de la cosa y es un contrato real, mientras que el arren-
damiento sólo confiere la tenencia y origina obligaciones.
2.8.14. Una forma especial de arrendamiento comercial que luego se transforma en

venta es el ahora conocido como contrato de leasing, pero que es en la práctica anterior
a la vigencia de la respectiva ley.
2.8.15. El artículo 2340 relaciona la anticresis al arrendamiento, en cuanto a dos aspec-

tos: por una parte, no termina la anticresis en los mismos casos en que no termina el
arrendamiento conforme al artículo 1903, cuando se enajena la cosa; por otra parte,
declara que “no valdrá la anticresis en perjuicio de los derechos reales ni de los arren-
damientos anteriormente constituidos sobre la finca”. La anticresis, como el arrenda-
miento no confiere ningún derecho real y no puede prevalecer sobre tales derechos, del
mismo modo que un arrendamiento posterior no puede afectar a tales derechos ni a
anteriores arrendamientos. Dice el artículo 2342: “El acreedor que tiene anticresis, goza
de los mismos derechos que el arrendatario, para el abono de mejoras, perjuicios y gas-
tos; y está sujeto a las mismas obligaciones que el arrendatario, relativamente a la con-
servación de la cosa”. La similitud con el arrendamiento es máxima: en ambos contra-
tos hay entrega de la tenencia de una cosa para que el tenedor goce y disfrute de ella; en
ambos hay un precio; pero la diferencia está en que el precio en el arrendamiento suele
ser en forma de pensión periódica correspondiente a lapsos de goce de la cosa, mientras
que el acreedor anticrético ha dado un dinero o tiene derecho a una suma de dinero que
le debe el dueño de la cosa dada en anticresis como pago de su deuda y el goce de la
cosa por parte del acreedor compensa los intereses y aún el capital a que tiene derecho.
Se puede decir que la diferencia está en el origen del contrato y la intención subjetiva:
con el arriendo se pretende prestar un servicio oneroso; con la anticresis se quiere pagar
una deuda.
2.8.16. “Si el comprador se constituye en mora de recibir, abonará al vendedor el

alquiler de los almacenes, graneros o vasijas en que se contenga lo vendido..”.. Se pro-
duce algo análogo a un arrendamiento; un arrendamiento forzoso y precario, puesto que
no se ha formado el contrato de arrendamiento; un arrendamiento forzoso y precario,
puesto que no se ha formado el contrato de arrendamiento por acuerdo de las dos partes,
sino por el incumplimiento del comprador que no ha retirado la cosa comprada y queda
en tenencia del vendedor, ocupando sus almacenes o depósitos: el comprador resulta
una especie de arrendatario forzoso.
2.9. Ya que el arrendamiento no confiere ningún derecho real, ni transfiere la posesión

de la cosa, sino únicamente la tenencia, como lo declara el artículo 740, hay que desta-
car el importante aspecto de la naturaleza jurídica de este contrato con relación a la
prescripción.
Según el artículo 2394, se renuncia a la prescripción por el hecho de tomar el poseedor

en arrendamiento la cosa que posee, puesto que este contrato implica un reconocimiento
de que el arrendatario no tiene derecho a la propiedad y como el arrendamiento sola-
mente confiere la tenencia y no la posesión, implica reconocimiento del dominio ajeno
e impide, por lo mismo, que el arrendatario pueda alcanzar la usucapión, ni siquiera la
extraordinaria de quince años, puesto que en ningún momento el arrendatario es posee-
dor; y si pretende convertir la mera tenencia en posesión, por su sola autoridad, está
procediendo de mala fe, necesariamente con violencia o con clandestinidad, de suerte
que no reúne las condiciones para la prescripción extraordinaria.
Tratando de la tradición, el artículo 700 admite las dos clásicas maneras de efectuarla,
que arrancan del Derecho Romano: la brevi manu y el constituto posssesorio; en el
primer caso, el que es arrendatario se convierte en poseedor desde el momento en que se
le confiere un título traslativo de dominio como la compraventa: pasa de ser mero
tenedor a poseer con ánimo de señor y dueño de cuanto le pertenece; en el segundo, el
que es dueño de una cosa transfiere su dominio y queda en calidad de arrendatario,
teniendo la cosa en nombre del nuevo dueño. El cambio del título en uno y otro casos,
no se hacen por arbitraria disposición del beneficiado sino por determinación de quien
realmente puede disponer de la cosa.
“Los frutos naturales de una finca pertenecen al dueño de ella; sin perjuicio de los
derechos constituidos por las leyes, o por un hecho del hombre, a favor del poseedor de
buena fe, del usufructuario, del arrendatario” dice el artículo 662, y así describe que
mediante el contrato -hecho del hombre-, cabe ceder a otro esos frutos y productos
naturales.
Por otra parte, las pensiones devengadas son frutos civiles, y si la cosa arrendada está
hipotecada, los acreedores pueden embargar juntamente con el fundo, esos frutos civiles
y desde ese momento, el pago no debe hacerse al arrendador.
3. Clases de contratos de arrendamiento
3.1. En la definición del arrendamiento se incluye la distinción de tres formas bastante

diferentes de este contrato: los que se aplican a cosas, a servicios y a la realización de
una obra o construcción. Estos constituyen tres clases de contratos.
3.2. Desde otro punto de vista, la aplicación de leyes especiales, origina una nueva
clasificación, que se refiere principalmente al objeto material del contrato o pretende
proteger a ciertas categorías de personas más vulnerables y necesitadas del amparo de la
ley. Varios autores distinguen fundamentalmente los contratos civiles, comerciales y
administrativos.
3.3. “Los arrendamientos de bienes nacionales, municipales o de establecimientos pú-

blicos, están sujetos a reglamentos particulares, y en lo que no lo estuviesen, a las dispo-
siciones del presente Título”, dice el artículo 1864.
Los arrendamientos celebrados con un órgano de la Administración Pública, deben

sujetarse a las normas de licitación y otros procedimientos especiales. Hay que mencio-
nar que algunos contratos con la Administración que se denominan “usufructo” o
“arrendamiento”, constituyen más exactamente concesiones y se someten a las leyes
administrativas.
3.4. Entre las leyes especiales que hay que tener en cuenta, destaca el Código de Co-
mercio, que configura de modo peculiar el contrato de transporte mercantil además de
regular específicamente el transporte marítimo, mientras que las disposiciones del Códi-
go Civil, en el parágrafo 9o. del Título XXV del Libro IV, conservan el carácter de
normas supletorias, de derecho común (artículo 1948 a 1956).
El arrendamiento mercantil, sin embargo, no está incluido aún en el Código de Co-

mercio, sino que se regula por la ley especial contenida en el Decreto Supremo 3121,
promulgado en el Registro Oficial 745 del 5 de enero de 1979.
3.5. Los locales arrendados para habitación o para habitación y lugar de trabajo, en las
zonas urbanas, se someten a la Ley de Inquilinato y subsidiariamente a las disposicio-
nes del parágrafo 5o. del Título XXV del Código Civil. Estos contratos configuran una
clase peculiar de arrendamiento en cuanto a exigencias de estabilidad, desahucio, y a
ciertos detalles sobre conservación y reparaciones del inmueble, además están sujetos a
registro obligatorio.
Las diferencias entre un contrato de alquiler de vivienda y el arrendamiento comercial o

destinado a la industria, se ponen de relieve en muchas sentencias de la Corte Suprema.
3.6. El arrendamiento de predios rústicos posee igualmente características singulares,

por las que el Código Civil le dedica el parágrafo 6o. de este mismo Título. Pero, sobre
todo, estos contratos han sufrido el impacto de las leyes de Reforma Agraria que se han
dictado en el Ecuador desde 1964. La línea general seguidas por esta legislación es
adversa al contrato de arrendamiento de predios agrícolas, que solamente se permite por
excepción, aunque en las últimas leyes se vuelve a una mayor libertad.
4. Sujetos del contrato de arrendamiento
4.1. A pesar de ser términos vulgarmente conocidos, el Código determina expresamente

cómo se denominan las partes del contrato. Esto lo hace en el artículo 1960, refiriéndose
directamente al arrendamiento de cosas: “En el arrendamiento de cosas, la parte que da
el goce de ellas se llama arrendador, y la parte que da el precio, arrendatario”. Ob-
viamente, estas palabras no se aplican en el caso de arriendo de obras o servicios; en
tales casos se habla de contratante y contratista, de empleador y trabajador, de transpor-
tador y transportado, etc.
4.2. El arrendador generalmente es el dueño de la cosa, pero no es indispensable tener el

derecho de propiedad para poder arrendar. Efectivamente, cabe el arriendo por parte de
quien solamente tenga la posesión o aún la mera tenencia, como sucede en los casos del
usufructuario o del arrendatario que subarrienda.
4.3. El sujeto, si es capaz y puede disponer de sus bienes, procederá a celebrar el contra-
to por sí mismo, o por medio de un mandatario u otra persona que voluntariamente le
represente. Por el contrario, si el sujeto es incapaz, necesita de representante legal: es el
caso de los menores y de quienes están bajo tutela o curaduría.
En el primer supuesto, no hay limitaciones especiales para proceder al contrato, es de-

cir, se siguen las normas generales del derecho. En cambio, cuando actúan representan-
tes legales -padres, tutores o curadores-, el arriendo se somete a especiales limitaciones
en cuanto al tiempo de duración.
El artículo 1910 establece: “Los arrendamientos hechos por tutores o curadores, o por el
padre o la madre como administradores de los bienes del hijo, se sujetarán (relativamen-
te a su duración después de terminada la tutela o la curaduría o la administración pater-
nal), a lo dispuesto en el artículo 432”. Esta última norma limita los arrendamientos,
pero solamente de inmuebles: si son urbanos a un máximo de cinco años, y si son rura-
les, hasta por ocho años; en uno y otro caso, el plazo no puede exceder del tiempo que
falte para que el pupilo cumpla 18 años de edad. Es decir, que la ley pretende no dejar
maniatado al mejor, sino que al cumplir su mayoría de edad, pueda disponer inmedia-
tamente de sus propiedades raíces.
El artículo 2985, con la modificación introducida por la Ley 43 del año 1988, prohíbe al
padre y a la madre, el donar los bienes del hijo, o “darlos en arrendamiento por largo
plazo” (...), “sino en la forma y con las limitaciones impuestas a los tutores o curado-
res”.
Si no se han observado estas disposiciones, es decir, si el arriendo se ha contratado por

tiempo superior al permitido, no se produce nulidad, sino una parcial ineficacia de lo
contratado: el arriendo vale por el tiempo legal, pero no par el exceso. Estos límites
señalan, para el caso de contravención, un efecto distinto de la nulidad, por lo cual esta
no se produce, como está previsto en el artículo 9 del mismo Código.
4.4. Las relaciones jurídicas originadas por el contrato de arrendamiento, se refieren al

arrendador y al arrendatario, sin consideración al dominio de la cosa arrendada.
4.5. Sin embargo de que no es indispensable ser propietario para poder arrendar, el
arrendamiento no perdura si el arrendador deja de tener derecho sobre la cosa. “Extin-
guiéndose el derecho del arrendador sobre la cosa arrendada, por una causa indepen-
diente de su voluntad, expirará el arrendamiento”, dice el artículo 1899; y el artículo
1891 en el No. 3, igualmente señala como causa de terminación del contrato, “la extin-
ción del derecho del arrendador”.
4.6. Si quien ha comprado una cosa con pacto de retroventa, la arrienda, cuando el
vendedor la recobra como consecuencia de dicho pacto, tendrá que respetar el arriendo
celebrado sin fraude; por tanto se mantiene vigente el contrato después de cumplida la
condición resolutoria. En este supuesto, no se puede afirmar que el arrendador haya

perdido su derecho “por causa ajena a su voluntad”, ya que él compró con el pacto de
retroventa y al arrendar sabía perfectamente que su derecho estaba sujeto a la condición
resolutoria y que su vendedor podría readquirir la cosa en determinadas circunstancias.
4.7. El propietario de una cosa cuyo usufructo pertenece a otro, puede sin embargo,
arrendarla, siempre que se de acuerdo con el usufructuario. También puede el propie-
tario “tomar en arriendo la cosa, si el usufructuario no rinde la caución debida, dentro
del plazo equitativo, señalado por el juez”, como dispone el artículo 791. Aquí se permi-
ten dos arrendamientos: uno a favor de tercera persona y otro, a favor del mismo propie-
tario; en este segundo caso, el propietario toma la cosa para disfrutar de ella, a pesar del
derecho del usufructuario, quien tiene precisamente el derecho de disfrute, para poner a
saldo el derecho de dominio, cuando no es suficientemente garantizado por el usufruc-
tuario.
4.8. En cambio, en circunstancias normales, cumplida la obligación de garantizar al

dueño, “el usufructuario puede dar en arriendo el usufructo, y cederlo a quienquie-
ra, a título oneroso o gratuito.- Cedido el usufructo a un tercero, el cedente permanece
siempre directamente responsable al propietario”, dicen los dos primeros incisos del
artículo 807. Con mayor razón, en el caso del arriendo, el cedente -usufructuario- conti-
núa responsable ante el propietario, ya que únicamente ha cedido la tenencia de la cosa,
mientras que al ceder el usufructo cede un derecho real. Los dos siguientes incisos indi-
can que el propietario puede prohibir tales cesión y arrendamiento, así como también
puede liberar de la prohibición que voluntariamente haya establecido; mientras que, si el
usufructuario contraviene estas disposiciones del propietario, perderá el derecho de
usufructo. Pero, pregunto: ¿el arrendamiento realizado contra la voluntad del propieta-
rio, deberá respetarse por éste?. No se trata de un acto prohibido directamente por la ley,
sino prohibido por el propietario, y produce ya el efecto de la terminación del usufructo,
por lo que podría pensarse que el arrendamiento sí subsiste, pero, en cambio, el sentido
de la ley parece ser el contrario: se trata de impedir que se arriende contra la voluntad
del propietario; y no sería razonable respetar más una mera tenencia establecida por el
usufructuario que el derecho real del mismo usufructuario. Además, el siguiente artículo
dice que: “Aún cuando el usufructuario tenga la facultad de dar el usufructo en arriendo,
o cederlo a cualquier título, todos los contratos que al efecto hay celebrado se resolverán
al fin del usufructo”. Es así que, si arrienda sin tener facultad para hacerlo pierde el
usufructo, termina éste, y no parece que precisamente entonces comience el derecho de
un arrendatario.
4.9. Para arrendar un cosa que pertenece a varios de modo indiviso, se requiere que
todos los partícipes intervengan, por sí mismos o por medio de representante, han de
tener la debida capacidad todos ellos y consentir igualmente todos. Borda señala una
excepción a esta norma: si la cosa no admite un uso común, entonces cabe resolver por
mayoría de votos lo que se ha de hacer de ella, y eventualmente arrendarla.
Siguiendo las reglas generales de los bienes indivisos, en caso de haberlo dado en
arriendo uno de los condueños solamente, si en el acto de la partición le corresponde a
él la cosa arrendada, se ratifica el contrato, pero en caso contrario no podría subsistir,
salvo el renovado consentimiento de quien resulte tener derecho exclusivo.
4.10. Además de poder disponer de la cosa que se arrienda, el sujeto activo de este con-
trato, debe expresar su consentimiento, según las reglas generales, ya que no existen
disposiciones expresas al efecto que sean específicas de la locación. Según dichos prin-
cipios, corroborados por la doctrina universal, se requiere que el consentimiento verse
sobre la materia del contrato, la cosa concreta que se alquila, el precio, el tiempo de
duración y el uso al que se ha de destinar.
Es absolutamente necesario que el consentimiento de las partes coincida en cuanto a la

naturaleza del contrato y sobre la cosa que es materia del mismo.
Los vicios del consentimiento actúan, como en cualquier otro acto o contrato. En cuanto
al error relativo a la persona con quien se contrata, es evidente que no tiene trascenden-
cia respecto del arrendador, en cambio, sí puede ser determinante la persona del
arrendatario, ya que recibe una cosa ajena y debe ser digno de confianza, especialmente
si el objeto concreto del arrendamiento implica riesgos especiales o exige conocimientos
específicos.
El consentimiento, en este contrato como en muchos otros, puede sujetarse a plazo,

condición o estar sujeto a especiales cargas que limiten el derecho de una u otra parte.
4.11. El contrato debe tener objeto y causa lícitos. Cada uno de los contratantes ha de
asumir sus obligaciones en virtud de la correlativa ventaja que dimana de las obligacio-
nes de la otra parte, y ambas no pueden pretender un objeto ilícito, como sería destinar
la cosa par una finalidad criminal, ilegal o inmoral.
La causa objetiva del contrato, para el arrendador, es el precio o pensión que le pagará el
arrendatario; éste, a su vez se obliga pagar, como compensación de la obligación del
arrendador de darle el disfrute de la cosa arrendada.
No es lícito destinar la cosa a un objeto ilícito. Irían contra esta norma ambas partes si
están de común acuerdo en esa destinación contraria a la ley o las buenas costumbres.
Puede ser que solamente una de las partes, concretamente el arrendatario sea quien tiene
esa intención desviada de lo moral y justo. Como nadie puede beneficiarse de su propia
culpa o dolo, ninguna de las partes que ha consentido en el uso ilícito puede reclamar
nada fundándose en el contrato. Así, no podrá demandarse la nulidad, si ambos consin-
tieron en el uso ilícito, y si solamente fue el arrendatario el culpable, sólo el arrendador
puede pedir la nulidad. Demandado el arrendatario para que devuelva la cosa, no puede
tampoco oponer una excepción fundada en el arrendamiento que por su parte ha desti-
nado a un objeto ilícito, por ejemplo, la elaboración de estupefacientes, la prostitución,
juegos de azar prohibidos por la ley, etc.
5. Objeto del contrato de arrendamiento
5.1. La finalidad específica de este contrato consiste en permitir que una persona disfru-
te de una cosa que no le pertenece, si no producir transferencia de dominio de la cosa y
ni siquiera alterar la situación posesoria: el arrendatario será mero tenedor con derecho
de usar y gozar de una cosa. En este punto nos centramos en describir qué cosas pueden
ser arrendadas, advirtiendo que el objeto del contrato propiamente es ese uso y disfrute
y por lo tanto, hay que analizar que cosas admiten que se pueda conferir tal disposición
a persona distinta del dueño y poseedor.
5.2. El artículo 1857 dice que: “Son susceptibles de arrendamiento todas las cosas cor-
porales o incorporales que puedan usarse sin consumirse; excepto aquéllas ha la ley
prohíbe arrendar, y los derechos estrictamente personales, como los de habitación y
uso.- Puede arrendarse aun la cosa ajena, y el arrendatario de buena fe tendrá acción de
saneamiento contra el arrendador, en caso de evicción”. Se desprende de esto, que lo
indispensable es que se deje en poder del arrendatario el uso o disfrute de la cosa, de allí
que ni siquiera se entra a determinar la propiedad de la cosa y, en cambio, el arrendador
debe asegurar a la otra parte, que podrá usar la cosa, teniendo que indemnizarle en caso
de evicción.
5.3. Lo más corriente es el arrendamiento de cosas materiales, pero aun las inmateriales
pueden ser objeto de este contrato. El autor de un libro puede arrendar sus derechos de
autor, permitiendo así que uno o varios editores exploten ese derecho, cosa inmaterial,
sin desprenderse del derecho mismo que sigue perteneciendo al autor. El arrendamiento
del usufructo, que es un derecho y por tanto cosa inmaterial, está expresamente previsto
por la ley (artículo 807 del Código Civil).
5.4. Las cosas que se consumen con su primer uso, como los alimentos materiales, no
pueden ser objeto de arrendamiento propiamente dicho, porque el que permita a otro el
uso de una de estas cosas, hace que se extinga y pierde todo derecho. Pero la ley facilita
aun el arrendamiento de cosas consumibles, cuando forman parte o son accesorias de
otra que no se consume, como sucede con los animales o ganados de una hacienda que
una vez destinados a su uso consistente en ser sacrificados y consumidos, pueden ser
arrendados con la modalidad de que el arrendatario restituya otros tantos de la misma
edad y calidad. Lo propio de las cosas fungibles es el ser reemplazadas por otras canti-
dad y calidad, y las cosas consumibles se asimilan a éstas para los efectos de esta espe-
cie de arrendamiento. En cambio, la cosa fungible por excelencia, que es el dinero, no es
objeto del contrato de arrendamiento, sino de otros contratos que guardan cierta analo-
gía, pero tienen sus propias normas, principalmente el de mutuo o préstamo de consu-
mo.
5.5. Las cosas inexistentes, porque ya han perecido o porque nunca pudieron existir, no
pueden ser materia de ningún contrato. En cambio, cabe el arrendamiento de algo que
aún no existe pero que se espera que llegue a ser, e incluso es frecuente este contrato
tratándose de edificios en construcción: cuando se termina la edificación y se entrega el
inmueble comienza a surtir sus efectos el arrendamiento hecho anteriormente.
5.6. Las cosas que se arriendan han de estar en el comercio. Como observa Puig Peña,
la doctrina es unánime en aceptar que si el uso y goce de un objeto no está en el comer-
cio, no puede arrendarse la cosa. Por esta razón no cabe arriendo de las cosas de uso
universal como la alta mar, ni de los bienes de dominio público destinados al uso gene-
ral, como las calles y plazas. Por excepción, alguna parte pequeña y bien circunscrita de
estos bienes, se retira del uso común, y puede darse en arrendamiento, aunque estos
contratos con la administración pública, se configuran más bien como una concesión, en
la que los derechos del concesionario se parecen en extremo a los del arrendatario, sin
ser idénticos.
El artículo 1864 dispone que “Los arrendamientos de bienes nacionales, municipales o

de establecimientos públicos, están sujetos a reglamentos particulares, y en lo que no lo
estuvieren, a las disposiciones del presente Título”. Es decir que se admite esta posibili-
dad, pero al mismo tiempo se señala el carácter especial de tales arrendamientos; por
ejemplo, es frecuente que en ellos, la Administración se reserve el derecho de hacerlos
terminar a su arbitrio, lo cual no es aceptable en el arriendo común.
5.7. Las minas y la explotación de otros productos del subsuelo como el gas o el petró-
leo, se rigen también por leyes especiales, que hablan a veces de “usufructo”, otras, de
arrendamiento” o de “concesión”. Nos hallamos ante un contrato sui generis, análogo al
arriendo, pero con características que corresponden al uso de estas cosas que, aunque
existentes en cantidades grandes, son consumibles, perecederas, y su propiedad y utili-
zación interesan al bien común.
5.8. Las cosas estrictamente personales no admiten arrendamiento. El artículo 1884 se

refiere directamente a los derechos de habitación y de uso, derechos reales que tienen
ese carácter estrictamente personal. Además de ellos, podríamos mencionar el usufructo
del padre o madre de familia sobre los bienes de los hijos menores de edad que estén
bajo su patria potestad, aunque los bienes mismos sí pueden ser arrendados con ciertas
limitaciones. El comodato, generalmente tiene esta características de “intuitu personae”,
que impide que el beneficiario disponga de la cosa a favor de otro.
Respecto de los derechos de uso y habitación, el artículo 833 prohíbe expresamente el

arrendamiento y, demás, aclara que ni el usuario ni el habitador pueden “arrendar, pres-
tar o enajenar objeto alguno de aquellos a que se extiende el ejercicio de su derecho.
Pero bien puede dar los frutos que les es lícito consumir en sus necesidades personales”.
Este último “dar”, se entiende por donar y necesariamente se tratará de cosas de escaso
valor, por ejemplo las frutas de un huerto, que se suelen consumir al pie del árbol, de
suerte que se excluye totalmente la posibilidad del arrendamiento de los herederos de
uso y habitación ni considerados en sí mismos ni en cuanto a los objetos a los que se
refieren estos derechos, como por ejemplo, un cuarto de la casa que se habita o un caba-
llo de la hacienda dada en uso.
5.9. El patrimonio familiar tiene también ese carácter personalísimo, pero excepcional-
mente se permite el arrendamiento del inmueble sobre el que recae este derecho. Dice el
artículo 840: “En casos de necesidad o conveniencia, calificados por el juez, previo
reconocimiento de la causa y oído el ministerio público, podrá el instituyente dar en
arriendo o en aparcería los inmuebles que formen parte del patrimonio familiar”. Se
trata de un arrendamiento excepcional, puesto que la constitución del patrimonio fami-
liar tiende a reservar un inmueble para el uso y habitación de la familia; pero razona-
blemente permite la ley, por causas de necesidad o utilidad debidamente calificadas por
el juez, para no perjudicar la misma familia.
5.10. Así como no se pueden arrendar los derechos vinculados estrictamente a la perso-
na, tampoco cabe el arriendo de los derechos que van unidos a una cosa, salvo que se
arriende también ella. Esto sucede con las servidumbres prediales. No se puede arren-
dar separadamente del inmueble en cuyo beneficio existen y al cual están unidas como
algo accesorio. Si se arrienda la finca, con ella se arriendan las servidumbre que le co-
rresponden.
5.11. La cosa que pertenece pro indiviso a varios, no puede arrendarse sino con el con-
sentimiento de todos, pero si uno de los comuneros arbitrariamente celebra este contrato
y después obtiene la ratificación de los demás, lo mismo que si se le adjudica al arren-
dador la totalidad de la cosa se convalida el contrato retroactivamente, a partir del mo-
mento de la celebración. Llama la atención esta solución, porque el arrendamiento de
cosa ajena vale, pero se entiende que el legislador quiere proteger a los condóminos
contra las arbitrariedades de uno de ellos.
5.12. Efectivamente, el arrendamiento de cosa ajena vale, y expresamente se dice esto

en el inciso segundo del artículo 1857. Comprendemos perfectamente que si en nuestro
sistema se admite aún la venta de cosa ajena, no hay inconveniente en permitir el arren-
damiento, que o supone enajenación ni disposición de la posesión.
El hecho de comprometer una cosa que no es propia, sin autorización del dueño y no
simplemente con la condición suspensiva de adquirirla para ponerla a disposición del
arrendatario, implica responsabilidades, que varían según la buena o mala fe de una o de
ambas partes. Borda hace el siguiente acertado análisis: 1. Si hay buena fe en ambos, el
contrato vale y debe cumplirse mientras el dueño no desposea. Descubierto que la cosa
es ajena, el arrendador puede pedir la nulidad hasta el momento en que entrega la cosa;
y el arrendatario puede solicitar la nulidad en cualquier momento: 2. Si ambos sabían
que la cosa era ajena, el contrato vale, pero ninguna de ellas puede exigir el
cumplimiento ni demandar indemnizaciones, porque nadie puede fundarse en su propia
culpa. 3. Si el arrendador estaba en buena fe y el arrendatario no, el contrato es válido,
pero si el arrendador llega a saber que la cosa es ajena puede negarse a entregarla; y el
arrendatario no puede demandar indemnización. 4. En el caso de arrendador de mala fe
y arrendatario de mala fe, se aplica al arrendador lo dicho en el número 2 y al
arrendatario lo del número 1. Con respecto al dueño en ninguno de los casos el arriendo
surte efecto alguno; pero está en su facultad el poder ratificar el contrato y hacerlo suyo.
5.13. El arrendamiento de bienes de la sociedad conyugal presenta la doble faceta de

tratarse de bienes comunes a los dos cónyuges y en cierto modo ajenos a la propiedad
exclusiva de uno de ellos aisladamente. Por esto en nuestro derecho se ha exigido tradi-
cionalmente la intervención de ambos cónyuges, por lo menos tratándose de bienes
inmuebles. El artículo 187 de nuestro Código Civil contenía una norma limitativa res-
pecto de los predios adquiridos durante el matrimonio a título oneroso, que solamente se
podían arrendar hasta por cinco años en el caso de ser urbanos y por ocho si eran rústi-
cos; es decir, los mismos plazos que para los bienes de menores o de incapaces. Esta
norma fue derogada por la Ley 43. Subsiste la necesidad de la intervención de ambos
cónyuges, para la enajenación o gravamen, pero nada se dice del arrendamiento ni de
ningún límite de tiempo (artículo 181 reformado y 187 derogado). La Ley 88 que al
cabo de un año modificó la anterior, tampoco se refiere al arrendamiento, de suerte que
hemos de entender que el administrador de la sociedad conyugal puede, sin limitacio-
nes, proceder a este contrato.
5.14. Como el contrato requiere causa lícita y objeto lícito, no puede ser materia de
arrendamiento un uso o disfrute ilícito de algo, sea porque implique el ejercicio de
actos o conductas contrarias a la moral o la ley, o porque ésta prohíba expresamente la
utilización de ciertos objetos.
No puede el propietario de una cosa que le ha sido embargada, darla en arrendamiento,

ya que no está a su disponibilidad; si contra la disposición legal actuara así, los acreedo-
res podrían pedir la nulidad, lo mismo que el adjudicatario de la cosa si se ha llegado a
remate.
5.15. Puede arrendarse una cosa material, a la vez que el que la da se comprometa a
ciertos servicios o prestaciones. Esto suele ser frecuente en el alquiler de maquinarias y
equipos, incluso sistemas electrónicos. En una sentencia de la Corte Suprema se aborda
el caso de un arriendo de tractor, cuyo dueño se comprometió a proporcionar combusti-
ble y lubricante, además de pagar salario al operador de esa máquina y proporcionarle
alimentación; se trata de un contrato complejo, pero no desvirtúa el arriendo del mueble.
En el arrendamiento de una computadora, se suele incluir la obligación del que la pro-
porciona de dar mantenimiento técnico. En el arrendamiento de un buque, se toma en
cuenta los días en que efectivamente pudo navegar, ya que ese era el objeto para el cual
se arrendó.
5.16. El arrendamiento simultáneo de la misma cosa a dos o más, no es posible sino

cuando todos los arrendatarios obran en conjunto y se van a distribuir o regular el uso y
disfrute común; pero no se puede dar la cosa de modo exclusivo primero a uno y luego a
otro. El artículo 1863 dice: “Si se ha dado separadamente la misma a dos personas, el
arrendatario a quien se haya entregado primero la cosa será preferido; si se ha entregado
a los dos, la entrega posterior no valdrá; si a ninguno, el título anterior prevalecerá”.
Como es obvio, en cualquier caso, el arrendador que ha procedido ilegalmente al cele-
brar dos contratos simultáneos sobre lo mismo, tendrá que indemnizar el perjuicio cau-
sado al que quede burlado.
5.17. Como ya se ha dicho, propiamente lo que se da en el arriendo es el disfrute de la

cosa y no su propiedad, pero ese disfrute no puede ser permanente, ya que equivaldría
a la enajenación o por lo menos a la constitución de un derecho real de uso o de usufruc-
to; esto trae consigo que el objeto del arriendo debe ser el disfrute por un tiempo limi-
tado, y las leyes de varios países imponen límites máximos que no se pueden superar.
5.18. La Ley de Inquilinato establece en el artículo 3 las condiciones que han de tener
los inmuebles que se destinen a arrendamiento: a) Disponer de servicios higiénicos
completos y permanentes; b) Tener aireación y luz suficiente; c) Disponer de los servi-
cios de luz eléctrica y agua potable en los sectores urbanos donde existen estos servi-
cios; d) No ofrecer peligro de ruina; e) Estar desinfectados, lo que se acreditará con el
correspondiente certificado de Sanidad.
La misma ley dispone en el artículo 8, que los locales dados en arrendamiento deben
inscribirse en un Registro que estará a cargo de las Municipalidades. Este Registro per-
mite la vigilancia y exigencia de las condiciones antedichas y sirve también para la
prueba de los contratos y las obligaciones que generan, así como para la regulación del
canon o precio.
6. El precio, pensión o canon de arrendamiento
6.1. El artículo 1858 del Código Civil dice: “El precio puede consistir ya en dinero, ya
en frutos naturales de la cosa arrendada; y en este segundo caso puede fijarse una
cantidad determinada o cuota de los frutos de cada cosecha.- Llámase renta cuando se
paga periódicamente”.
En el uso corriente y en varias disposiciones legales se emplean los términos “pensión”

o “canon de arrendamiento”, como sucede en el artículo 663. Este precio se considera
un “fruto civil”, y según el mismo artículo se llama “pendiente”, mientras se debe, y
“percibido”, desde que se cobra.
6.2. La existencia de un precio es indispensable para que haya contrato de

arrendamiento, ya que sin él, se convertiría en un comodato.
6.3. La renta debe ser determinada o al menos determinable. Las partes pueden conve-
nir en que se fije de cualquiera de los modos previstos para el contrato de compraventa,
según se expresa el artículo 1859. En el artículo 1931 se remite a “lo que ordinariamente
se paga”, cuando se trata de arrendamiento de obra, y a falta de determinación de este
precio, se debe estimar equitativamente por peritos; nada impide que se extienda esta
norma para atrás clases de arrendamiento. Más aún, el artículo 1884, refiriéndose espe-
cíficamente al arrendamiento de cosas, dice que si hubiere disputa sobre el precio o
renta y por una o por otra parte no se produjere prueba legal de lo estipulado al respecto,
se estará al justiprecio de peritos.
6.4. El canon puede ser fijado de común acuerdo entre las partes, en cualquier cantidad,
sin que necesariamente guarde proporción con el valor de la cosa arrendada o del servi-
cio que prestará al arrendatario: en las normas civiles no hay límite en esta materia;
aunque es obvio que se debe guardar cierta proporción de equidad, ya que el derecho no
favorece el enriquecimiento injusto que se produciría con un precio insignificante o con
otro que exceda notablemente lo razonable. No hay, sin embargo, una acción por lesión
enorme, como en el contrato de compraventa; solamente cabría aducir dolo, engaño
perjudicial, que vicia el consentimiento y hace anulable el contrato, en esos casos ex-
tremos.
La doctrina suele señalar que el precio debe ser “serio”, no ridículamente insignificante,
porque esto delataría ficción o simulación de un comodato.
El simple hecho de que el canon sea menor del habitual, o que no guarde proporción
con el valor de la cosa, no autoriza a los acreedores del arrendador para ejercitar la ac-
ción Pauliana, será necesario que ellos prueben que ha habido dolo: intención de perju-
dicarles.
6.5. La Ley de Inquilinato modifica estas normas civiles que dan amplia libertad de
contratación, y establece ciertos límites para proteger al arrendatario y evitar cobros
excesivos. Según el artículo 17 de dicha ley, “La pensión mensual de arrendamiento de
un inmueble no podrá exceder de la doceava parte del diez por ciento del avalúo comer-
cial con que dicho inmueble conste en el Catastro Municipal”. Cuando se arrienda una
parte del inmueble, la pensión se fijará proporcionalmente a esa parte. También se ha de
considerar el estado del inmueble con relación a las condiciones exigidas por el artículo
3, es decir, que la autoridad podrá imponer un límite incluso menor del diez por ciento
anual.
La misma ley prohíbe dos formas muy usadas en los contratos para asegurar mayores
rendimientos al arrendador: la fijación del canon en moneda extranjera y el reajuste o
aumento automático. Estas dos disposiciones se introdujeron por la reforma ordenada
por la Ley 54-PCL, promulgada en el Registro Oficial 319 del 21 de noviembre de
1989. Esta clase de regulaciones son frecuentes en el mundo moderno, pero no dejan de
traer consecuencias desfavorables: se quita el estímulo para la construcción de viviendas
destinadas a habitación, agravándose así el problema de la escasez de viviendas; tal vez,
por esta razón, la jurisprudencia tiende a interpretar de modo laxo las indicadas prohibi-
ciones.
6.6. La renta de los edificios urbanos, cuyo arrendamiento se rige por la Ley de Inquili-
nato, puede ser provisional, cuando se establece respecto de una edificación aún no
terminada; se admite la reclamación del arrendatario, para que se rebaje, en caso de
deterioro del local, y también el arrendador puede solicitar un aumento, en los casos de
haber verificado mejoras o arreglos que justifiquen ese aumento.
6.7. El precio puede consistir no solamente en dinero, sino que se puede pactar en espe-
cies y, de ser así, se admite que una parte o cuota de lo que produzca la cosa arrendada
sea el precio. Esto se usa sobre todo en las fincas rurales, de producción agrícola y me-
nos frecuentemente, en las ganaderas. El contrato de aparcería o colonato presenta
singulares características, que lo hacen una especie de contrato mixto, entre la sociedad
y el arriendo, un contrato innominado.
6.8. Como hemos dicho, el canon se fija de común acuerdo entre las partes, aunque
deban respetar las limitaciones establecidas en la Ley de Inquilinato; no cabe, que se fije
unilateralmente, es decir, que una de las partes imponga a la otra su criterio o que
unilateralmente se altere lo ya establecido. No es admisible que la administración públi-
ca no respete esta norma.
6.9. La prueba sobre el monto de la pensión será generalmente el contrato escrito; si se

ha celebrado por escritura pública o por documento privado con firmas reconocidas ante
el juez, o certificadas por dos testigos, tendrá valor de prueba plena. Si han intervenido
peritos o se ha llegado a fijar con intervención judicial, igualmente habrá constancia
plena. En cambio, si no se ha hecho otorgado un documento escrito, sino que solamente
se ha concertado verbalmente, se dificulta la prueba, que tampoco podrá ser de sólo
testigos si no hay principio de prueba por escrito y la cuantía supera los dos mil sucres;
pero puede considerarse como principio de prueba, un recibo de alguna pensión ya
pagada.
6.10. Vencido un período de arrendamiento, no hay inconveniente para exigir, por vía
ejecutiva, el pago de la totalidad o una parte de la pensión devengada, siempre que se
proceda con título ejecutivo.
La falta del pago debido, permite demandar la terminación del contrato. Según la juris-
prudencia, es el demandado quien debe justificar que ha realizado los pagos, mediante la
presentación de los correspondientes recibos o finiquitos.
6.11. El pago de la renta se extiende a todo el tiempo que dura el arrendamiento, pero si
termina y el inquilino continúa en el local, debe ser pagando el canon, ya como precio
del arrendamiento (desde que terminó), sino como indemnización, ya que, de otro
modo, habría un enriquecimiento sin causa y debe compensarse la utilidad que reporta
al arrendatario el seguir usando la cosa; por otra parte, sería difícil calcular el monto de
la indemnización que debería pagar al arrendador.
7. Forma o solemnidad
7.1. Tradicionalmente se ha considerado el arrendamiento como un contrato consensual

no solemne, admitiéndose frecuentemente que se celebre en forma verbal. Esto trae
consigo la dificultad de la prueba, en caso de controversia, y por lo mismo, se tiende a
dejar constancia escrita.
El Código Civil no exige escritura para la validez del contrato, pero, como la prueba de
obligaciones que pasen de ochenta dólares de los Estados Unidos de América se requie-
re constancia escrita, (artículo 1727) y prácticamente ya no hay contrato por una cuantía
menor a esta cantidad, por lo que, resulta que se impone la necesidad del documento.
7.2. El artículo 1862 prevé que las partes hayan convenido celebrar el contrato por
escrito, y en tal caso, cualquiera de ellas puede arrepentirse hasta el momento de cum-
plirse tal solemnidad “o hasta que se haya procedido a la entrega”. Esto significa que
realizada la entrega ya no cabe arrepentimiento, y en caso de retraerse una de las partes,
estaría obligada a indemnizar al otro contratante; pero no quiere decir que la entrega
sustituya a la escritura la obligación de hacerla permanece y puede exigirse.
7.3. El mismo artículo remite a las reglas de la compraventa para lo relativo a las arras,
si se han dado o convenido. Se deberá resolver, igual que en el caso de la compraventa,
si el pago anticipado de una o más pensiones se ha de considerar como facultad conce-
dida para desistir del contrato, o por contrario, como principio de ejecución del contrato
y voluntad de exigir su cumplimiento. Dependerá de la decisión de las partes y en caso
de duda se debe preferir la interpretación que salve la validez y vigencia del contrato.
7.4. La entrega de la cosa no es esencial para la celebración del contrato, ya que no es

un contrato real. La entrega es más bien una obligación que surge del contrato.
Según el artículo 1861, “La entrega de la cosa que se da en arriendo podrá hacerse bajo
cualquiera de las formas de tradición reconocidas por la ley”. Pero hay que advertir que
no se verifica una “tradición”: en esta entrega solamente se cede la tenencia de la cosa,
y quien hace la entrega no afecta a su propiedad y posesión de la cosa, o a la propiedad
y posesión que puedan pertenecer a otra persona. Estamos únicamente ante unas formas
análogas a las de la tradición.
7.5. Precisamente porque esta entrega al arrendatario no es un tradición ni le confiere la

posesión de la cosa, éste no puede adquirirla por prescripción adquisitiva. Al contra-
rio, el hecho de ser arrendatario prueba que no es poseedor y que reconoce el dominio
ajeno, de suerte que si alegara la usucapión, el propietario tendría la mejor defensa con
probar que existió el contrato de arrendamiento y en virtud de él se hizo la entrega, en
calidad de tenedor, al arrendatario.
7.6. La Ley de Inquilinato declara que el contrato de arrendamiento podrá ser verbal o
escrito (artículo 25), pero la reforma del 13 de noviembre de 1978 determinó que los
contratos de valor de más de dos mil sucres deberían celebrarse por escrito y la Ley 96
promulgada el 17 de julio de 1988 exige esta celebración por escrito para los contratos
de más de diez mil sucres. Estas cuantías evidentemente tendrán que ser actualizadas.
Las mismas reformas imponen al arrendador la obligación de registrar el contrato, con

los respectivos timbres, en el Juzgado de Inquilinato. Este otro requisito, debe conside-
rarse, no como parte de la solemnidad substancial sin la cual no hay contrato, sino como
obligación que recae precisamente sobre una de las partes y que servirá para los efectos
de control y de prueba.
7.7. Si las partes desean dar mayor solidez y estabilidad al contrato, pueden celebrarlo
por escritura pública y proceder a su inscripción en el Registro de la Propiedad; si
actúan así, el arrendamiento deberá respetarse incluso si se enajena la finca.
7.8. Las mismas observaciones que hicimos al tratar de la compraventa, hay que repetir
en materia de simulación del contrato de arrendamiento. En principio hay que aceptar
los términos del documento en que conste, y con mayor razón si es instrumento público
o escritura pública; se acepta, sin embargo la posibilidad de probar la simulación, con
todo el rigor que una prueba semejante exige.
8. Obligaciones del arrendador
8.1. El artículo 1865 comienza el parágrafo de las obligaciones del arrendador en el

arrendamiento de cosas, enumerándolas sintéticamente: “El arrendador está obligado:
1. A entregar l arrendatario l cosa arrendada; 2. A mantenerla en estado de servir para el
fin a que ha sido arrendada; y, 3. Al librar al arrendatario de toda perturbación o emba-
razo en el goce de la cosa arrendada”.
Algunas de estas obligaciones implican varias acciones o comportamientos, por lo cual

se suelen distinguir mayor número de obligaciones, como lo hace Planiol, que enumera
éstas: 1. Entregar los locales; 2. Poner en buen estado la cosa al comienzo del disfrute;
3. Mantenerla en buen estado; 4. Abstenerse de perturbar el disfrute del arrendatario; 5.
Garantizarle contra perturbaciones de terceros; y, 6. Garantizar de vicios ocultos.
8.2. Es evidente que el cumplimiento del contrato comienza con la entrega que debe
hacer el arrendador a favor del arrendatario de lo que se comprometió a darle. Esto
plantea en primer término el problema de la identidad de la cosa, como en el caso de la
compraventa: no se puede entregar cosa distinta, aunque se piense que es mejor la que
se da que la que se ofreció. Y además de una entrega material de un objeto, mueble o
inmueble, se entiende que debe estar en las condiciones aptas para cumplir la finalidad
que se propone el arrendatario y que el arrendador ha convenido en ceder; así, no es lo
mismo entregar una casa para instalar una industria, un comercio, un espectáculo públi-
co, un local de diversión o una vivienda de familia: las condiciones en que se ha de
encontrar el inmueble en uno u otro de estos casos, será indudablemente diferente; ma-
yor variedad de cualidades y disposiciones se producirán en los arrendamientos de mue-
bles. Según el artículo 4 de la Ley de Inquilinato, “El arrendador está obligado a efec-
tuar las reparaciones y obras necesarias a fin de que lo locales reúnan las condiciones
exigidas en el artículo precedente”, es decir, las que permiten el uso adecuado para la
habilitación. Y agrega, que el juez puede imponer que se hagan éstas en cierto plazo
fijado por él, de donde se deduce que el arrendatario puede dirigirse a la justicia pidien-
do que se ordenen esas obras.
8.3. Si se verifica la entrega de cosa distinta de la que fue objeto del contrato, el arren-
datario, éste tiene derecho a que se la cambien, aunque puede conformarse y quedará así
reformado el contrato inicial por este consentimiento sucesivo de ambas partes. La
equivocación puede haber sido fortuita, inculpable, y entonces nada habrá que reclamar;
pero si ha habido mala fe por parte del arrendador, tendrá que responder de todo perjui-
cio. Cabe preguntarse qué sucederá si por error del arrendador entrega una cosa mejor al
arrendatario. Por equidad hay que resolver este raro caso de la misma manera que el
anterior: el que dio la cosa puede reclamar su devolución o canje por la verdadera arren-
dada, o tendrán que ajustarse las partes para compensar con una pensión adecuada la
mayor ventaja que va a percibir el arrendatario.
8.4. Otra dificultad que puede presentarse consiste en que el arrendador no entregue la
cosa (o que se niegue a cambiarla).
Puig Peña indica que el arrendatario puede defender su derecho no pagando la pensión y
pedir la resolución del contrato por incumplimiento, con reparación de perjuicios. Pero
surge la duda de si podrá exigir judicialmente la entrega de la cosa. El mismo autor
responde que no cabe esto si el incumplimiento se debe a fuerza mayor; pero, si se debe
a mero incumplimiento del arrendador, opina, siguiendo a Manresa, que sí es posible la
acción judicial para exigir la entrega; en apoyo de esta opinión hay sentencias de los
altos tribunales de España. También nuestra Corte Suprema ha admitido esta acción
contra el arrendador, pero no contra terceros que se hayan apoderado de la cosa.
8.5. El arrendador debe también entregar los frutos pendientes, como señala Borda.
Rezzonico, a su vez, distingue entre estos frutos y considera que no se deben los “extra-
ordinarios”, es decir, los que resultan extraños a la naturaleza de la cosa dada en loca-
ción, por ejemplo, si en una calera aparece un veta de oro. Dependerá, pues, del destino
de la cosa: si se arrienda para pastoreo un campo, no cabe explotar un bosque.
8.6. La entrega debe hacerse en el tiempo que hayan determinado las partes, y, si no
hubo ningún acuerdo sobre este punto, ni se puede establecer posteriormente por mutuo
consentimiento, no hay contrato. Según Planiol, puede acudirse, a este respecto, a pre-
sunciones ciertas, pero no a meros indicios o suposiciones arbitrarias, como sería decir:
“cuando quede libre el local” u otras igualmente vagas, indeterminadas.
8.7. La mora en entregar la cosa arrendada, da derecho a la otra parte pedir la resolu-
ción del contrato. Así lo reafirma la jurisprudencia nacional: “El tenor literal del artículo
1518 no permite la más leve duda acerca de su legal aplicación al contrato de arrenda-
miento rústico. Según esto, es evidente que la manera de conciliar la aplicación de esa
ley con la realidad de los hechos es la de aceptar, como efecto de la acción fundada en el
cumplimiento de la condición resolutoria prevista en el artículo 1518, relativamente al
tiempo en el cual ya ha sido ejecutado el contrato sucesivo de arrendamiento de un
predio, el de la terminación de ese contrato a virtud de la demanda. Lo expuesto ante-
riormente armoniza con el espíritu del sistema establecido en el Código Civil en orden a
la naturaleza y los diversos efectos del propio contrato y a la virtualidad de la condición

resolutoria”.
Se debe requerir la entrega para constituir en mora. Esta conclusión se desprende de la

aplicación de la norma general sobre el cumplimiento de los contratos y, tal requeri-
miento y mora, son indispensables para que el perjudicado pueda reclamar daños y
perjuicios. Sin embargo, puede pensarse en casos extremos en los que sea evidente el
incumplimiento y en los que se ha hecho imposible la entrega por culpa del arrendador,
como cuando ha arrendado y entregado la cosa a otra persona o la ha destruido.
El artículo 1866 se refiere al “arrendador que por hecho o culpa suya o de sus agentes o
dependientes, se ha puesto en la imposibilidad de entregar la cosa”, en cuyo caso, el
arrendatario “tendrá derecho de desistir del contrato, con indemnización de perjuicios”.
Los términos absolutos del Código hacen pensar que no se requiere seguir una acción
judicial para la resolución del contrato, y que bastaría con que el arrendatario por su
parte se negara a pagar pensiones, quedando resuelto de pleno derecho el contrato.
El segundo inciso del mismo artículo, sin embargo, siembra alguna duda, porque dispo-
ne que: “Habrá lugar a esta indemnización aun cuando el arrendador haya creído erró-
neamente y de buena fe que podía arrendar la cosa; salvo que la imposibilidad haya sido
conocida del arrendatario, o provenga de fuerza mayor o caso fortuito”. Efectivamente,
si la anulación del contrato bien podría producirse por la abstención de ambas partes de
darle cumplimiento, en cambio, la indemnización a que tendría derecho el arrendatario,
depende de la buena o mala fe de uno y otro contratantes, y no hay lugar a indemniza-
ción si ambos fueron culpables: el arrendador por su error y el arrendatario porque co-
nocía la imposibilidad de recibir la cosa y estas circunstancias relativas al conocimiento
no pueden darse por supuestas ni dejarse a la apreciación subjetiva de las partes, sino
que tendrían que ser apreciadas por el juez. Solamente la fuerza mayor o el caso fortuito
liberan absolutamente al arrendador de esta responsabilidad.
8.8. Se debe entregar la cosa con sus accesorios. La Ley de Inquilinato hace expresa
referencia a los servicios de luz y agua (artículo 3). Además de los accesorios materia-
les, como las llave, maquinarias de una industria, etc. también pueden estar comprendi-
dos en el arriendo, algunos derechos, tales como las servidumbres activas, concesiones
administrativas para ciertas actividades de comercio, industria, etc.
Se han presentado dudas sobre el nombre comercial o las marcas de los productos. Si no
están expresamente expresados estos puntos en el contrato, habrá que recurrir a la inten-
ción implícita, a los usos y costumbres o finalmente a la equidad.
Se pueden producir situaciones ambiguas, poco claras cuando se verifican entregas

incompletas, o bien sobreviene el arrepentimiento de una de las partes o el parcial cum-
plimiento.
8.9. Algunas sentencias francesas admiten que si el perjuicio resultante de la demora en

entregar la cosa es poco considerable, el arrendatario solamente tendría derecho a la
reparación de los daños o perjuicios y no a la resciliación del contrato. Este mismo
criterio sigue nuestro Código, que permite al arrendatario desistir del contrato en caso de
mora, pero solamente cuando el retraso en la entrega de la cosa cambia sustancialmente
las condiciones del contrato, de suerte que o la cosa se ha deteriorado, o el uso para el
cual se arrendaba resulta extemporáneo. El locatario perjudicado por la demora puede
siempre reclamar y obtener la reparación del perjuicio que se le haya causado, pero no
siempre puede resolverse el contrato; para esto último se requiere que las consecuencias
nocivas de la mora sean realmente graves. Así lo dice el artículo 1867: “Si el arrenda-
dor, por hecho o culpa suya o de sus agentes o dependientes, se ha constituido en mora
de entregar, tendrá derecho el arrendatario a indemnización de perjuicios.- Si por el
retardo se disminuyere notablemente para el arrendatario la utilidad del contrato, sea por
haberse deteriorado la cosa o por haber cesado las circunstancias que lo motivaron,
podrá el arrendatario desistir del contrato, quedándole a salvo la indemnización de per-
juicios, siempre que el retardo no provenga de fuerza mayor o caso fortuito”.
9. Obligación del arrendador de mantener la cosa en buen estado
9.1. Como la propiedad y la posesión permanecen sin cambio en el arrendamiento,

quien entrega la cosa arrendada, la da en mera tenencia y debe continuar con las cargas
del propietario. A diferencia de la compraventa, que transfiere el dominio u obliga a
dicha transferencia, el arrendamiento no lo transfiere, por esto, el vendedor no está obli-
gado a conservar la cosa sino hasta el momento de la entrega, en tanto que el arrendador
continúa obligado a este mantenimiento. Ciertamente, en buena parte, será a través del
arrendatario como el arrendador conservará la cosa, pero esa éste a quien le incumbe la
responsabilidad y quien debe pagar los gastos de conservación.
9.2. Los desperfectos de la cosa arrendada pueden provenir de múltiples causas, que
conviene distinguir: 1. Acciones del mismo arrendador; 2. Acciones de terceros, como
por ejemplo, vecinos o copropietarios de un edificio de propiedad horizontal; 3. Casos
fortuitos; 4. Defectos de la misma cosa que se deteriora o destruye con el tiempo (por
ejemplo el ganado que envejece y muere; 5. Deterioros provenientes del uso normal,
incluso del esmerado aprovechamiento: desgaste normal, de una máquina, de pisos, de
suelos, paredes, etc; y, 6. Hechos culpables del arrendatario.
9.3. Evidentemente, no cabe duda sobre la responsabilidad de los daños provenientes de

la primera o de la última de las causas señaladas: cada una de las partes contratantes
corre a cargo de sus propios actos culpables; ambos deben conservar la cosa, el uno
por ser dueño y el otro por ser tenedor en nombre del dueño y disfrutar de la cosa.
Entre los hechos del arrendador que pueden desmejorar la cosa arrendada, merece espe-
cial mención el de destinar otra parte de la propiedad (sea por trabajo propio o arren-
dándola a otros) para una industria o destinación que cause grave molestia o impida el
uso de la parte arrendada, por el ruido, los olores, humo, o la presencia de personas de
mala conducta. Estos hechos aunque no alteran la entidad material de la cosa arrendada,
la desmejoran profundamente y en casos extremos darán lugar a pedir la resolución del
contrato. Puig Peña, siguiendo a Castán, considera que el propietario no puede ejercitar
una industria igual o que haga una competencia desleal al locatario, utilizando para ello
otra parte de la propiedad.
Planiol señala que la jurisprudencia francesa ha precisado que el arrendador no puede

ejecutar ningún acto que altere sustancialmente la cosa arrendada, aunque se toleran
pequeños cambios que no ocasionen mayor daño. No se pueden, en cambio, impedir
cambios que realice el propietario en su casa vecina, siempre que no prive al arrendata-
rio de luz o aire, o le produzca molestias o inconvenientes para desarrollar su propia
actividad.
9.4. La doctrina tampoco encuentra dificultad en los casos fortuitos o de fuerza mayor,
que deben recaer sobre el arrendador, quien generalmente es propietario y como tal
sufre esos acontecimientos imprevisibles e irresistibles; salvo que se probara que en el
origen del caso fortuito se halla una culpa del arrendatario o de un tercero, ya que en-
tonces se desplaza a ellos la responsabilidad. También responde del caso fortuito o
fuerza mayor el arrendatario que estuviere en mora de devolver la cosa, si se produce el
siniestro durante ese tiempo de mora y resulta previsible que no se habría destruido o
desmejorado la cosa, si hubiera sido restituida al propietario.
9.5. Muy cercanos a los casos fortuitos, deben considerarse los desperfectos o limitacio-
nes del disfrute de la cosa arrendada, producidos por acción de terceras personas.
Estos, escapan también a la posibilidad de evitarlos por parte del arrendatario, y deben
correr a cargo del arrendador. Además, éste se ha obligado proporcionar el uso normal
de la cosa al arrendatario, pero si surgen estos inconvenientes, se disminuye o desmejora
ese disfrute razonable y resulta responsable el arrendador.
Si esos actos o conducta de terceros constituyen atentados de derecho, el arrendador

tendrá que remediarlos, en virtud de la obligación de sanear la evicción.
Si provienen de actos arbitrarios, pueden constituir delitos o cuasidelitos que el arrenda-

dor deberá perseguir para que se interrumpan, se sancionen legalmente y den origen a la
reparación correspondiente, de modo que el arrendatario quede indemne.
Finalmente, pueden ser actos de terceros que se deban calificar de casos fortuitos o de
fuerza mayor, y entonces se aplicará lo ya dicho en el punto anterior. Este sería el caso,
de una expropiación parcial de la finca arrendada, que disminuya su extensión o llegue
incluso a impedir el uso para el que fue destinada; entonces habrá lugar a un rebaja
proporcional de la renta o en el supuesto extremo, a la terminación del contrato.
9.6. La mayor dificultad teórica se presenta al momento de distinguir las causas que
hemos numerado como 4a. y 5a.: el deterioro por causas intrínsecas o defectos propios
de la cosa, y el que se produce por el uso normal, aunque sea esmerado.
En teoría, cuanto derive de defectos ocultos de la cosa, deberá ser de responsabilidad del
arrendador que tiene la obligación de asegurar al arrendatario el disfrute de la cosa. Los
daños normales, cuando se ha usado la cosa con el cuidado de un prudente padre de
familia o propietario de ella, también corresponde al arrendador, ya que el arrendamien-
to se da precisamente para usar así la cosa, con la natural precisión de su desgaste, y por
esto se cobra una pensión. Como en uno y otro caso, la responsabilidad recae sobre el
arrendador, no vaciló en llamar a ésta, una dificultad teórica.
9.7. La verdadera dificultad práctica consistirá en distinguir cuando se ha deteriorado

una cosa por el uso normal, y cuando comienza la negligencia o falta de cuidado que ha
producido el daño. Piénsese por ejemplo en los desperfectos de un automóvil arrendado
que irán desde el desgaste normal de los neumáticos hasta el daño de cigüeñal y bielas,
por no haber lubricado oportunamente y los casos intermedios de desperfectos en fre-

nos, embrague, etc. que pueden provenir del uso normal o de una conducción poco
esmerada.
Esta distinción, por otra parte, será la que más interese en la vida ordinaria y solamente
se puede prever mediante minuciosas cláusulas contractuales, o recurriendo a los usos
y costumbres y a la apreciación de los daños por parte de peritos.
9.8. La regulación de estas responsabilidades de las dos partes, se contiene fundamen-

talmente en los artículos 1868 y 1876 del Código Civil y en los artículos 4 y 7 de la Ley
de Inquilinato, todos los cuales aplican los principios doctrinarios que acabamos de
exponer, con pequeños matices que conviene destacar a continuación.
9.9. El artículo 1868 dice así: “La obligación de mantener la cosa arrendada en buen
estado, consiste en hacer durante el arriendo todas las reparaciones necesarias, a excep-
ción de las locativas, las cuales corresponden generalmente al arrendatario.- Pero estará
obligado el arrendador aun a las reparaciones locativas, si los deterioros que las han
hecho necesarias provinieren de fuerza mayor o caso fortuito, o de la mala calidad de la
cosa arrendada.- Las estipulaciones de los contratantes podrán modificar estas obliga-
ciones”. Con diferentes palabras, la Ley de Inquilinato viene a decir lo mismo: “El
arrendador está obligado a efectuar las reparaciones y obras necesarias a fin de que los
locales reúnan las condiciones exigidas en el artículo precedente”, y en el artículo 3, se
mencionan las condiciones que fijen las ordenanzas municipales y además, el tener
servicios higiénicos, agua, aireación, luz suficiente y servicio de electricidad, no ofrecer
peligro de ruina y estar desinfectados. En una palabra, podríamos decir: tener las condi-
ciones para un uso adecuado y normal. Estas corresponden al arrendador.
Cuanto impida o disminuya notablemente el disfrute normal y adecuado de la cosa, da

origen a la obligación de hacer reparaciones que la ley califica de “necesarias”. No hay
en cambio un criterio directo para determinar cuáles son las reparaciones “locativas”,
que corresponden “generalmente” al arrendatario; pero podría pensarse que son todas
las demás que no se puedan incluir en el término de “necesarias”. Son los usos y cos-
tumbres los que permiten calificar las reparaciones como “locativas” y la ley permite
transferirlas a cargo de arrendador, mediante cláusula contractual, por lo que se dice que
sólo “generalmente” incumben al arrendatario.
9.10. El artículo 1876 dice: “El arrendador está obligado a pagar al arrendatario el costo
de las reparaciones indispensables no locativas que el arrendatario hiciere en la cosa
arrendada, siempre que éste no las haya hecho necesarias por su culpa, y que haya dado
noticia al arrendador lo más pronto, para que las hiciese por su cuenta. Si la noticia no
pudo darse a tiempo, o si el arrendador no trató de hacer oportunamente las reparacio-
nes, se abonará al arrendatario el costo razonable, probada la necesidad”. Aquí se califi-
can las “reparaciones necesarias”, como “reparaciones indispensables”, y se oponen a
las locativas, como en el artículo anteriormente citado. En ambas normas, se responsabi-
liza al arrendador quien debe realizarlas, pero en este artículo, se complementa la res-
ponsabilidad con la obligación del arrendatario de dar noticia, en cuanto le fuere posi-
ble, y también debe realizar las reparaciones indispensables, si el arrendador, debida-
mente avisado, no las realiza: en todo hay perfecta lógica y equidad.
La Ley de Inquilinato, dispone que el arrendatario pueda acudir al juez, en caso de que
el arrendador no realice esas reparaciones necesarias, y si, no las ejecuta dentro del
plazo señalado por el juez, se sancionará al arrendador con una multa equivalente a un
pensión mensual y en caso de reincidencia, con tres pensiones mensuales. Cuando el
arrendatario se hubiere visto obligado a desocupar el local, tendrá derecho a un indem-
nización equivalente a tres pensiones mensuales, sin perjuicio de la multa señalada.
(artículo 6). En cambio, no ha previsto esta ley especial, el derecho del arrendatario a ser
reembolsado de los gastos realizados por no haber procedido el arrendador a efectuar
esas obras necesarias; pero se aplicaría la disposición y ya transcrita del artículo 1876.
(Aquí se aprecia el inconveniente de desarticular el Código, con legislaciones paralelas,
que en parte coinciden y en otra parte no).
El artículo 7 de la Ley de Inquilinato se refiere, en cambio, a los daños producidos por

culpa del arrendatario, que él debe reparar a su costa, y si no lo hace, “el arrendador
estará facultado para efectuar dichas reparaciones y exigir al arrendatario el pago de lo
invertido, con un aumento del diez por ciento. Podrá además, exigir la terminación del
contrato”. Es, pues, el caso inverso del anterior: el arrendatario estaba obligado a reali-
zar estas reparaciones causadas por él y no lo ha hecho dentro del plazo fijado por el
juez, lo que da lugar a que el arrendador intervenga y cobre con recargo.
No menciona ninguno de los artículos transcritos el derecho del arrendatario, general-

mente reconocido por la doctrina, de retener de las pensiones que debe, lo correspon-
diente para hacerse pago de los gastos imputables al arrendador y que él haya tenido que
realizar. Volveremos sobre esto al hablar de los derechos y obligaciones del arrendata-
rio.
9.11. La ejecución de las reparaciones puede significar también un perjuicio para el

arrendatario, ya que limitará en mayor o menor medida el uso normal de la cosa, y esto
cualquier que sea el origen de los daños producidos. La equidad exige que se disminuya
la pensión, y en los casos extremos, que se pueda dar por terminado el contrato.
En nuestra ley no se fija un tiempo preciso para dichas reparaciones, pero se reconoce al
arrendatario el derecho a la rebaja de la pensión en proporción al perjuicio sufrido y,
cuando la cosa no sirve para el objeto para el cual se arrendó, el locatario puede desistir
del contrato. Se entiende que, en caso de oposición del arrendador, deberá decidir el
juez. Así se establece en el artículo 1923: “El arrendador, en virtud de la obligación de
librar al arrendatario de toda turbación o embarazo, no podrá sin el consentimiento del
arrendatario, mudar la forma de la cosa arrendada, ni hacer en ella obras o trabajos que
puedan turbarle o embarazarle el goce de ella.- Con todo, si se trata de reparaciones que
no puedan sin grave inconveniente diferirse, estará el arrendatario obligado a sufrirlas,
aun cuando le priven del goce de una parte de la cosa arrendada, pero tendrá derecho a
que se le rebaje, entre tanto, el precio o renta, a proporción de dicha parte.- Y si esas
reparaciones recaen sobre tan gran parte de la cosa, que el resto no aparezca suficiente
para el objeto que se tomó en arriendo, podrá el arrendatario dar por terminado el arren-
damiento.- El arrendatario tendrá además, derecho para que se le abonen los perjuicios,
si las reparaciones procedieren de causa que existía ya a tiempo del contrato, y no era
entonces conocida por el arrendatario, pero lo era por el arrendador, o ser tal que el
arrendador tuviese antecedentes para temerla, o debiese por su profesión conocerla.- Lo
mismo será cuando las reparaciones hayan de embarazar el goce de la cosa demasiado
tiempo, de manera que no puede subsistir el arrendamiento sin grave molestia o perjui-
cio del arrendatario”.
Los términos de nuestro Código son flexibles y dejan a la apreciación por el buen senti-
do, por la equidad, sobre la gravedad del inconveniente que originen las reparaciones.
Esto no depende tanto de la duración o de la extensión material, sino de un conjunto de
circunstancias en las que prevalece la consideración del objeto al que se destina la cosa
arrendada; por ejemplo, no cabe que se mantenga una sala de conciertos en uso, mien-
tras se realizan labores de albañilería ruidosas, una clínica no puede funcionar en el
ambiente malsano de una casa con cañerías abiertas, una familia no puede albergarse
cuando la seguridad de las paredes es ínfima, etc.
En cuanto al conocimiento previo de las causas de la ruina y su necesaria reparación,

dependerán en buena parte del oficio o profesión de las partes, con relación a la cosa
arrendada; por ejemplo, si da en arriendo un automóvil un mecánico profesional, se
debe presumir que conoce el estado en que se halla y puede prever que pronto requerirá
un cambio total de motor. Si asume el riesgo el arrendatario, claro está que no podrá
luego pedir rebaja, y esa asunción del riesgo se presume si tuvo conocimiento del estado
defectuoso de la cosa, o si debió conocerlo por razón de su oficio o profesión.
9.12. En la misma línea de las reparaciones materiales de la cosa, debe considerarse el

pago de los servicios públicos, que permiten la normal utilización de la cosa arrendada;
tratándose de casas, estos son principalmente los de electricidad, agua potable, y tasas
de recolección de basura y aguas servidas, así como también algunas contribuciones
especiales, como las de pavimentación de calles o construcción de aceras. Normalmente
se señala en el contrato a quien se atribuyen estos gastos, y entonces habrá que respetar
lo establecido; pero a falta de cláusula contractual, la equidad señala que el propietario
ha de pagar las contribuciones especiales que en definitiva mejoran el inmueble, mien-
tras que los gastos que corresponden a usos o servicios transitorios, como el teléfono, la
luz eléctrica o el agua potable, deben ser de cargo de quien los consume.
Análogamente, los impuestos que gravan al capital, son de cuenta del propietario, y los
que afectan a la producción corresponden al arrendatario, como lo ha reconocido la
jurisprudencia. El artículo 61 de la Ley de Inquilinato concede un exoneración por cinco
años, del impuesto predial urbano, a los edificios o casas que se construyan, a partir del
año en que termine la edificación; de esta manera se estimula la producción de habita-
ciones que puedan destinarse a la vivienda.
10. Obligación de saneamiento por evicción
10.1. Así como el arrendador debe evitar toda turbación o embarazo materiales para el
disfrute de la cosa por parte del arrendatario, en cuanto esté a su alcance, igualmente
debe garantizarle ese uso razonable de la cosa, frente a posibles acciones de terceros
fundadas en derechos o pretendidos derechos sobre el objeto del contrato. Este sa-
neamiento por evicción guarda paralelismo o analogía con el debido por el vendedor a
favor del comprador.
10.2. Cuando la perturbación procede de medidas de hecho provenientes de terceros, el

mismo arrendatario debe defenderse: aunque no es más que tenedor de la cosa, puede
ejercitar las acciones de despojo violento, que protegen al poseedor, o recurrirá a las
autoridades de policía y presentará las denuncias y demandas para instaurar la acción
penal que corresponda. También puede el arrendatario perseguir la indemnización de
perjuicios ocasionados por un daño material proveniente de cuasidelito; por ejemplo,
contra un vecino por descuido ha dejado caer objetos que destruyen un tejado, o ha
dejado inundar el piso superior al arrendado, produciendo daños en tumbados e instala-
ciones, etc. Esto se prevé en el primer inciso del artículo 1871: “Si el arrendatario es
turbado en su goce por vías de hecho de terceros que no pretenden derecho a la cosa
arrendada, el arrendatario, a su propio nombre, perseguirá la reparación del daño”.
Por consiguiente, para que se reclame la garantía de evicción, se requiere una perturba-
ción de orden jurídico, no meramente material ni sólo de hecho, que prive al arrendata-
rio, total o parcialmente, del uso y goce de la cosa.
10.3. La garantía contra la evicción protege especialmente al arrendatario; así, aún en el

caso de cesión de derechos, en que se garantiza limitadamente, si interviene el contrato
de arrendamiento, el que recibe el derecho queda mayormente protegido. El artículo
1881 establece que el deudor solamente está obligado a pagar al cesionario el valor de lo
que haya dado por el derecho cedido, con los intereses; pero se exceptúa la cesión hecha
al que goza de un inmueble en calidad de arrendatario “cuando el derecho cedido es
necesario para el goce tranquilo y seguro del inmueble”. Supongamos la cesión a favor
de quien es arrendatario de una parte de un inmueble, de una servidumbre de paso de
que disfruta el propietario de todo el predio, quien cede su derecho a favor del colono,
mediante el pago de una suma de dinero; el cedente no deberá únicamente la cantidad
recibida, sino que debe hacer efectivo el derecho de paso, ya que es necesario para el
arrendatario y sin él no podría disfrutar el goce tranquilo y seguro del inmueble. En
consecuencia, si el cedente no asegura al arrendatario el derecho de paso, tendrá que
indemnizarle, no solamente con la cantidad de dinero recibida más los intereses, sino
por el monto del perjuicio total consistente en no poder gozar del inmueble arrendado.
10.4. Desde luego, con mayor razón que proteger frente a posibles derechos de terceros,
el arrendador no puede hacer valer su condición de propietario o de otros derechos que
tenga sobre la cosa, para privar al arrendatario del disfrute que él mismo le ha concedi-
do.
Sin embargo, no se puede impedir al arrendador que ejerza ciertos actos inherentes al
propietario, como son los necesarios para conservar la cosa en buen estado: así, podrá
inspeccionar el inmueble para poder efectuar las reparaciones oportunas y también
puede -conforme es costumbre- hacer conocer la casa a los posibles arrendatarios futu-
ros. Claro está que todo esto debe realizarse con la debida discreción y normalmente,
con un aviso previo al arrendatario,
10.5. La perturbación causada por el tercero que tenga o pretenda tener un derecho,
anterior al arrendamiento, puede afectar al disfrute del arrendatario de manera parcial o
total. En el primer supuesto, el arrendatario solamente puede exigir una rebaja propor-
cional de la pensión, con relación al monto del beneficio de que se ve privado. En el
segundo caso, puede pedir “que cese el arrendamiento”, según dispone el artículo 1871.
Esta terminación de las obligaciones contractuales, se produce también siempre que la
evicción es tal que el arrendatario “se hallare privado de tanta parte de la cosa arrenda-
da, que sea de presumir que sin esta parte no habría contratado”.: esto equivale a perder
el disfrute de toda la cosa.
10.6. Además de la disminución de la renta o de la terminación del contrato, el arrenda-

tario tiene derecho a “indemnización de todo perjuicio”, pero esto, solamente cuando
existe culpa por parte del arrendador y el arrendatario esté libre de culpa. La culpa de-
pende del conocimiento o desconocimiento del derecho del tercero. Si el arrendador
sabía que otra persona podría privar del disfrute de la cosa al arrendatario, y éste lo
ignoraba al momento del contrato, el primero estará realmente obligado a indemnizar al
segundo de todo perjuicio, ya que ha procedido culpablemente.
10.7. La circunstancia de que el arrendador debía conocer el derecho del tercero, le hace
igualmente responsable de indemnizar de todo perjuicio al arrendatario, de igual modo a
si hubiera realmente conocido. El que debe conocer, responde lo mismo quien efectiva-
mente conoce.
10.8. En cambio, si el arrendatario conocía la existencia del derecho de un tercero, que

podría privarle del disfrute de la cosa, y sin embargo contrata el arrendamiento, libera al
arrendador de la obligación de indemnizarle, salvo que expresamente haya asumido
dicha obligación en el contrato.
10.9. La indemnización “de todo perjuicio”, comprende incluso el lucro cesante. De

manera que, si el arrendatario se ha visto privado de la cosa arrendada o de una parte de
ella, y se sigue la consecuencia de que no puede funcionar su negocio o industria en ella
establecidos, recibirá la indemnización del arrendador, siempre que éste haya conocido
o debido conocer la causa de la evicción. Si el derecho del tercero, no fue conocido ni
debió ser conocido por el arrendador, éste queda liberado de indemnizar el lucro cesan-
te; de lo que se deduce que aún en tal caso sí debe pagar al arrendador el daño emergen-
te; por ejemplo, el tercero ha conseguido orden judicial para derrocar construcciones
efectuadas por el arrendatario. Así lo dispone el último inciso del largo artículo 1871.
10.10. Las partes pueden, como sucede en la compraventa, aumentar o disminuir la

gravedad o extensión de la garantía de evicción, y aun liberar de ella al arrendador ex-
presamente. Pero aun en este caso discuten los autores si se debe disminuir la renta al
arrendatario perjudicado por la evicción parcial, considerando que el contrato es de
tracto sucesivo y que la equidad impone que en adelante no pague lo mismo que cuando
disfrutaba de toda la cosa. Se ha de estar a la intención real o presunta de las partes.
10.11. Siempre que se habla de perjuicios causados por el mismo arrendador, se com-
prende también a las personas de su familia que viven con él, a sus empleados y sir-
vientes, es decir al conjunto de individuos que dependen de él y por cuyas acciones le
corresponde responsabilizarse. Igualmente, cuando se trata de terceros, vecinos o no
vecinos, se entiende a ese grupo de personas por las cuales responde el tercero.
10.12. Los terceros que pretenden ejercitar un derecho sobre la cosa arrendada, deben
dirigir su acción contra el arrendador, tal como lo ordena el artículo 1872 y lo ha
confirmado la jurisprudencia. Pero si se ha dirigido la acción contra el arrendatario, éste
puede defenderse oponiendo las excepciones que sean del caso, entre ellas, precisamen-
te, que la persona legitimada para responder es el arrendador. En todo caso el arrendata-
rio está obligado a poner el asunto en conocimiento del arrendador cuanto antes; si no lo
hace o no avisa oportunamente, abonará los perjuicios que de esto se sigan para el
arrendador. Nada impide que el arrendatario continúe actuando como parte en el juicio a
pesar de la oportuna intervención del principal obligado a hacerlo que es su locador. El
juicio seguido sin intervención del arrendatario, como es lógico, no puede perjudicarle,
por el principio de la especialidad de las sentencias.
10.13. La evicción producida por una acción de otro inquilino, se produce cierta duda
sobre la responsabilidad del arrendador, ya que si proviene de un simple hecho, no está
obligado a garantizar al arrendatario perjudicado, quien debe defenderse por sí solo;
pero, los otros inquilinos que han causado directamente el inconveniente para el uso y
disfrute adecuado de la cosa, han recibido su derecho del mismo arrendador, de suerte
que la responsabilidad de éste se desprende de la obligación que tiene de permitir el uso
adecuado de la cosa. En la medida en que la controversia se plantee fundándola en un
derecho, el arrendador tendrá que responder y sanear; pero si es un mero abuso del
inquilino, se sitúa en una cuestión de hecho, y corresponde al otro arrendatario perjudi-
cado el asumir su propia defensa.
10.14. Cuando se trata de perturbaciones producidas por vecinos, igualmente hay que
distinguir si se trata de cuestiones de hecho, provenientes de la misma vecindad, tales
como ruidos, humo, olores, actividades molestas o inmorales, contra las cuales ha de
defenderse el arrendatario; mientras que si el vecino aduce ser propietario, poseedor,
usufructuario, o tener derecho de habitación, uso o servidumbre en el local arrendado,
estas son cuestiones de derecho, que obligan al saneamiento por parte del arrendador.
Se producen especialmente dificultades con ocasión de reparaciones o utilización de

paredes medianeras; por ejemplo, cuando un vecino desea sobreedificar o empotrar
vigas en el muro divisorio, todo lo cual puede hacerse con las limitaciones establecidas
por la misma ley y procurando evitar molestias innecesarias al vecino. Los excesos
cometidos en el uso de este derecho de medianería, no deben considerarse cuestiones de
mero hecho, sino de derecho e implican la responsabilidad del arrendador.
10.15. El arrendatario puede también sufrir limitaciones o pérdida total del disfrute de la
cosa, por acciones de fuerza mayor de autoridades competentes, quienes en el ejercicio
de sus funciones pueden proceder desde meras inspecciones, hasta requisiciones, impo-
sición de servidumbres de servicios públicos -como el paso de cables de electricidad,
tuberías etc.- o expropiación. En todos estos hechos no tiene ninguna parte ni responsa-
bilidad el arrendador, pero como él ha asumido la obligación de conceder al locatario el
uso y goce de la cosa, deberá también indemnizarle cuando no pueda cumplir dicha
obligación, salvo que el peligro de que se produjera la fuerza mayor hubiera sido cono-
cido o hubiera debido ser conocido por el arrendatario; finalmente, tampoco tendrá
responsabilidad alguna, si es que el hecho se ha producido como consecuencia de una
culpa del arrendatario.
10.16. Hay que considerar también el caso inverso al planteado hasta aquí: que sea el
arrendatario el que realiza algún acto nocivo para un vecino o para otro arrendatario del
mismo inmueble y como consecuencia de ello, se entable un juicio y se llegue a senten-
cia en que se disminuyan de alguna manera los derechos del propietario del inmueble,
que será generalmente el arrendador. Los daños y perjuicios que sufra el arrendador,
deberán ser pagados por el arrendatario que los ocasionó. Si el vecino perjudicado diri-
gió la acción contra el arrendador y obtuvo que fuera condenado a indemnizar, el venci-
do en el juicio podrá repetir contra el arrendatario.
11. Saneamiento de vicios de la cosa
11.1. Así como en la compraventa los vicios ocultos dan origen a la acción redhibitoria
o la destinada a reducir el precio, también en el arrendamiento, el que entrega la cosa
debe garantizar que carece de defectos que impedirían su normal uso y disfrute, o lo
disminuirían, o que podrían incluso significar un peligro para la persona que recibe.
Sin embargo, hay un diferencia notable entre los dos contratos, ya que en el primero, el
vendedor solamente garantiza el estado de la cosa al momento de la entrega, porque
desde ese momento deja de ser suya y pasa al comprador con el consiguiente “pericu-
lum”, mientras que en el segundo, el arrendador tiene que garantizar durante todo el
tiempo del contrato, que la cosa esté libre de vicios, dada la naturaleza de este contrato
que es de tracto sucesivo.
La garantía de vicios, se refiere, desde luego, a los que existían desde antes de celebrar
el contrato, al menos en cuanto a su causa, o se producen más adelante por defectuosa
naturaleza de la cosa. No responde el arrendador, por los defectos que surjan por mal
uso de la cosa, hecho por el arrendador, sus familiares o sirvientes.
11.2. La obligación del arrendador de sanear los vicios de la cosa, existe siempre en
alguna medida, pero varía la gravedad de esta obligación y consecuentemente, sus
efectos, según la buena o mala fe, el conocimiento o no conocimiento de dichos vicios,
tanto por parte del arrendador como del arrendatario.
Cabe también modificar esta graduación de la gravedad y los efectos de los vicios,
pues el artículo 1875 dispone que el arrendatario puede renunciar expresamente a la
acción de saneamiento de un vicio, pero debe hacerlo designando expresamente de qué
vicio se trata.
11.3. Si el vicio es de tal magnitud que impide totalmente el uso de la cosa, el arrenda-
tario “tiene derecho a la terminación y aún a la rescisión del contrato”, dice el artículo
1873. Entendemos que pedirá la terminación, si es que ya ha comenzado a ejecutarse y
aparece con posterioridad el vicio, en tal caso, el contrato no podrá obligar para lo futu-
ro, pero el tiempo ya transcurrido y el uso ya hecho no se pueden dejar sin efecto; la
rescisión supone, en cambio, que no tenga efecto el contrato desde su misma celebra-
ción y esto será posible cuando todavía no ha entrado el arrendatario en uso de la cosa.
En esta circunstancia extrema de ser inservible la cosa para el objeto para el que arren-
dó, es indiferente que el arrendador haya o no conocido el vicio, o que el defecto se
manifieste desde el primer momento o aparezca con posterioridad, siempre que proven-
ga de esa causa anterior al contrato. Se atiende al hecho objetivo de que la cosa no
permite la utilización para la cual se hizo el contrato, y esto basta para la terminación o
rescisión.
11.4. En el supuesto de que el vicio de la cosa produzca un impedimento parcial para

el uso y goce normal de la cosa, la ley deja al arbitrio del juez el determinar si ha de
darse por terminado el contrato o si solamente deberá concederse una disminución o
rebaja de la renta, según las circunstancias. Es decir, si los desperfectos son tan serios
que se aproximan a la total inutilidad de la cosa, se deberá sentenciar la terminación del
contrato, pero, si los vicios solamente limitan o hacen menos conveniente el uso, sola-
mente se producirá un rebaja del canon de arrendamiento.
11.5. Además de la terminación o rescisión del contrato o de la eventual disminución

del precio o renta, hay lugar a indemnización de perjuicios. Esta compensación a su
vez será mayor o menor, según el conocimiento del vicio por parte del arrendador.
Siempre que el vicio haya tenido una causa anterior al contrato, el arrendatario tiene
derecho a la indemnización del daño emergente, aunque no haya habido conocimiento
ni mala fe del arrendador. Es justo que el perjuicio positivo causado por la cosa defec-
tuosa se repare por parte del dueño de ella, y así lo dispone el artículo 1874 en el primer
inciso.
La indemnización por lucro cesante, exige una mayor culpabilidad del arrendador: se
requiere que el vicio haya sido conocido por él, al tiempo del contrato, o que sea tal que
“debiera por los antecedentes preverlo, o por su profesión conocerlo”, según dispone el
inciso segundo del mismo artículo 1874. Por ejemplo, un propietario de hacienda cono-
ce que los árboles frutales o el ganado sufren periódicamente, en ciertas épocas, enfer-
medades o plagas, y arrienda esta finca; tal conocimiento le obliga a compensar al
arrendatario la disminución de frutos de dichos árboles o ganado, que habrían sido ma-
yores si no hubieran padecido esos daños, previstos o previsibles.
11.6. La responsabilidad del arrendador, disminuye si el arrendador tuvo conocimiento

del vicio antes de celebrar el contrato o si el arrendatario conoció el vicio: “si el vicio
era tal que no pudo sin grave negligencia de su parte ignorarlo”, dice el artículo 1875.
En estos casos, el arrendador no estará obligado a ninguna indemnización, salvo que
expresamente se haya comprometido a darla.
Finalmente, tampoco debe ninguna indemnización el arrendador, si es que en el contra-

to, se le liberó expresamente de ella. Pero esta exoneración de responsabilidad debe ser
con referencia precisa a determinado vicio: no basta una cláusula liberatoria general, ni
la mención de un vicio, impide que el arrendatario exija indemnización por otro vicio
diferente. Por ejemplo, en el contrato se ha establecido que el arrendador no responderá
por el mal estado de la cubierta de un edificio, que puede ocasionar goteras; esto no le
libra de tener que indemnizar si se cae una pared que carecía de buena cimentación y
produce los consiguientes perjuicios al arrendatario.
12. Reparaciones a cargo del arrendador
12.1. Estrecha relación con las obligaciones de garantizar el uso normal de la cosa al
arrendatario y de indemnizar por los perjuicios que puedan ocasionar los vicios de la
cosa, guarda la obligación del arrendador de repararla. Se trata precisamente de permi-
tir el buen disfrute del objeto y de evitar que se produzcan perjuicios.
12.2. Hay diversas clases de reparaciones, según responden a necesidad mayor o menor
de restablecer o alcanzar el buen estado de algo. Estas reparaciones se llaman necesa-
rias cuando sin ellas la cosa se destruiría o permanecería en el estado que la hace inser-
vible para su finalidad natural, o para el objeto para el cual se ha arrendado.
Otras reparaciones se consideran útiles, sin llegar al grado de exigencia de las anterio-
res, proporcionan una mejor utilización del objeto.
Similares a las reparaciones son las mejoras que una u otra partes introducen en la cosa;
éstas pueden ser necesarias, si solamente mediante ellas se logra disponer el objeto en
condiciones de ser aprovechado para una determinada finalidad; serán útiles, si sola-
mente aumentan el aprovechamiento que se pueda hacer de la cosa; y se califican de
suntuarias, superfluas, voluntarias o voluptuarias, cuando solamente satisfacen el
gusto, capricho o refinamiento artístico o de comodidad, sin aumentar el valor venal de
la cosa ni hacerla más aprovechable en un sentido económico.
En el contrato de arrendamiento, se distinguen dos clases de reparaciones: las que co-

rresponden al mantenimiento de la cosa en estado de utilizarse normalmente y las que
solamente arreglan los desperfectos menores, que se producen por el uso corriente, a
pesar del cuidado normal de quienes usan la cosa. Las primeras, atañen a la estructura y
funcionamiento fundamental del objeto, mientras las segundas se refieren a detalles o
accesorios; las primeras corresponden normalmente al arrendador y las segundas al
arrendatario. Estas segundas se denominan locativas.
La distinción entre las unas y las otras no es tan fácil y se remite a las costumbres,
aunque las partes pueden también precisar con detalle en el contrato, lo que correspon-
de a cada una de ellas.
También es importante considerar que algunas reparaciones tienen el carácter de urgen-

tes, sea porque en caso de no hacerlas de inmediato, se prevé un daño de mayores pro-
porciones.
12.3. El arrendador está obligado a realizar las reparaciones que sean necesarias para el
uso adecuado de la cosa arrendada. A veces será preciso realizar estas obras antes de
entregar la cosa, como está previsto en la Ley de Inquilinato; otras veces, surgirá este
imperativo durante el plazo del contrato. Ya conocerá directamente que la cosa debe ser
restaurada, o bien, debe hacérselo conocer el arrendatario: éste tiene la obligación de
comunicar el estado del objeto, con el fin de que el arrendador ponga remedio a sus
deficiencias, al deterioro o peligro de ruina. Si por su negligencia el locatario no cum-
pliere esta exigencia y por ello se produjeren daños mayores, sería responsable de tal
culpa y en cualquier caso, no podría reclamar indemnización por cuanto haya sufrido en
sus bienes o persona, ya que es imputable a él esa consecuencia, salvo que, por otros
medios haya conocido el arrendador de las deficiencias que debían corregirse.
12.4. Si el arrendatario no puede comunicar al arrendador, o, habiéndole comunicado,

éste no pone el remedio debido, podrá el mismo locatario proceder a las reparaciones.
Es obvio que también puede proceder a las reparaciones el arrendatario siempre que
haya sido autorizado por el arrendador, sea en el contrato, o posteriormente. Con ma-
yor razón, deberá hacerlo, si no sólo fue autorizado, sino que se comprometió a hacerlo.
En el caso de ser urgente, el arrendatario puede realizarlas, debiendo avisar cuanto

antes al arrendador. No cabe que deje que continúe y se agrave el deterioro de la cosa
arrendada.
12.5. Hechas las reparaciones por el arrendatario, cuando tenía el derecho de hacerlas y
más aún si estaba obligado a realizarlas, el arrendador debe pagarle lo gastado.
12.6 No se aplica la regla anterior, y por tanto, el arrendador no está obligado a com-
pensar al arrendatario en los siguientes casos: 1. Si el arrendatario conocía los
desperfectos o peligro de ruina de la cosa al momento del contrato y sin embargo no se
estableció en el contrato la obligación del arrendador de reparar; 2. Si el vicio era tal que
no pudo sin grave negligencia ignorarlo; 3. Si renunció expresamente a reclamar el
costo de la reparación. Estas reglas se aplican por analogía de lo dicho respecto de los
vicios redhibitorios, a las consecuencias de tales vicios, que originan las reparaciones
necesarias. Tampoco debe el arrendador pagar al arrendatario por las reparaciones
locativas, ya que estas corresponden al arrendatario, salvo que se haya establecido otra
cosa en el contrato. Finalmente, si el arrendatario ha hecho reparaciones no necesarias,
éstas constituirán más bien mejoras, y si son simplemente útiles o voluntarias, tampoco
son de cargo del arrendador por regla general.
12.7. El Código se refiere directamente a las mejoras, y establece que en principio se

estará a lo previsto en el contrato. Allí se puede atribuir la carga a uno u otro contratan-
te; es lícito señalar de antemano determinadas mejoras, o dejarlas a la apreciación de
uno u otro; limitar el monto de ellas, etc. Todo esto es lícito y obliga a los contratantes
en los términos y según la intención que tuvieron al contratar.
Si no hay especificaciones en el contrato, se presume que el arrendatario puede realizar

aquellas mejoras que tenga a bien, siempre que no altere la forma substancial de la cosa,
el destino normal de ella o para el que fue arrendada y que no se ponga en peligro su
subsistencia y conservación.
Las mejoras necesarias que legítimamente haya realizado el arrendatario, deben ser
cubiertas por el arrendador. En cambio, éste no debe: las no autorizadas, si no fueron
necesarias. Las simplemente útiles o voluptuarias, se entiende que benefician al arrenda-
tario y son su costa. Al final del arrendamiento, si el arrendador no desea reconocer un
compensación al arrendatario, éste pude llevarse los materiales empleados, siempre que
no produzca nuevo daño o desperfecto en la cosa: debe, efectivamente, devolverla en
buen estado, como la recibió y no deteriorada. Así se le autoriza en el artículo 1877.
12.8. Indirectamente reconoce el artículo 1878 al arrendatario el derecho de retención,

ya que el arrendador no puede expeler al locatario o privarle de la cosa arrendada, si
previamente no le paga, o asegura el pago, las indemnizaciones que le deba. “No se
extiende esta regla al caso de extinción involuntaria del derecho del arrendador sobre la
cosa arrendada”. Dice el segundo inciso del artículo 1878. Se justifica esta norma por
equidad, ya que no ha dependido del obligado la privación de la cosa: se trata de caso
fortuito o de fuerza mayor. La Ley de Inquilinato, en el artículo 52 dispone que “en

ningún caso en que el arrendador debe al arrendatario una suma de dinero, ya sea como
indemnización o como devolución de lo pagado indebidamente, podrá éste ser desaloja-
do del local arrendado, sin que previamente se le pague”; este es el derecho de retención
directa de que goza el arrendatario.
De aquí se deduce que si la terminación del arrendamiento se debe a culpa o acto volun-
tario del arrendador, él tendrá que pagar todas las mejoras, excepto las que haya realiza-
do ilegítimamente el arrendatario.
12.9. Frecuentemente se establece en los contratos de arrendamiento, que si hay lugar a

compensación de las mejoras a favor del arrendatario, éste podrá descontarlas del valor
de las pensiones que ha de pagar. Esta regla, que no figura en el Código Civil, pero sí en
la Ley de Inquilinato, cuyo artículo 5, confiere es este derecho de retención o compen-
sación al arrendatario, quien, además, puede cobrar lo gastado más un diez por ciento.
La misma ley sanciona al arrendador que no hubiere realizado las reparaciones, una vez
ordenadas por el juez, a pagar una multa equivalente a una pensión locativa (artículo 6,
reformado). Y si el arrendatario se hubiere visto obligado a desocupar el local, el arren-
dador le indemnizará con una suma equivalente a la pensión de tres meses, sin perjuicio
de pagar la multa. De manera paralela se sanciona, en el artículo 7, al arrendatario que
no cumpliere aquello a que está obligado en materia de reparaciones.
12.10. El arrendador tiene también la obligación de pagar los impuestos y cargas de la

propiedad, ya que continúa siendo dueño o actuando como tal; mientras que correspon-
de al arrendatario la solución de los impuestos y tasas que recaigan sobre la actividad
que realiza, por ejemplo, las matrículas de comercio, y los consumos de luz, agua o
teléfono.
13. Obligaciones del arrendatario
13.1. Enumeración.- Las obligaciones que por la naturaleza del contrato corresponden
al arrendatario son: 1. Pagar el precio o pensión; 2. Usar la cosa arrendada; 3. Conser-
varla en buen estado; 4. Avisar al arrendador sobre cualquier usurpación o atentado
contra sus derechos de propiedad; 5. Restituir la cosa al final del arrendamiento. Estas
obligaciones se desprenden del hecho de que el arrendatario recibe el objeto como tene-
dor, y debe comportarse como quien tiene una cosa ajena que debe devolver.
Otras obligaciones pueden estipularse por las partes, sea en el momento inicial o con
posterioridad, y en algunos casos esas otras obligaciones convierten el arrendamiento en
un contrato mixto o llegan incluso a desvirtuarlo, derivando en un contrato de depósito,
de sociedad, de renta vitalicia, etc. La amplitud de la autonomía contractual permite
introducir esas variantes; a continuación se explicarán únicamente las obligaciones
ordinarias o naturales.
13.2. Como el arrendamiento es un contrato sinalagmático, la obligación principal de la

una parte es la causa de la obligación principal de la otra: el arrendador se obliga a dar y
garantizar el uso y disfrute de una cosa, y la contrapartida, la obligación principal del
arrendatario consiste en pagar un precio, pensión, canon, renta o alquiler.
13.3. La periodicidad se pacta libremente, como más convenga a las partes, por horas,
días, semanas, meses, años, etc. Si nada se ha establecido al respecto, hay que seguir las
costumbres; así, se alquilan por horas las bicicletas, caballos, ciertas maquinarias, etc.,
por días, las habitaciones de fondas, posadas u hoteles; por años, meses, las casas o
departamentos de habitación; por semestres o anualidades, las haciendas. Desde luego,
prevalece la voluntad de las partes, si se prueba debidamente, aunque no haya sido ex-
presamente consignada en el contrato. Así, se demostrará la intención de recibir los
pagos por mensualidades, si consta en la documentación de la negociación a la celebra-
ción del contrato, o se dio instrucciones sobre un depósito bancario con tal periodicidad.
Dice el artículo 1885: “El pago del precio renta se hará en los períodos estipulados, o a
falta de estipulación, conforme a la costumbre del país, y no habiendo estipulación ni
costumbre fija, según las reglas que siguen: La renta de predios urbanos se pagará por
meses, la de predios rústicos por años. Si una cosa mueble o semoviente se arrienda por
cierto número de años, meses o días, cada una de las pensiones periódicas se deberá
inmediatamente después de la expiración del respectivo año, mes o día.- Si se arrienda
por una sola cantidad, se deberá ésta luego de que termine el arrendamiento”.
13.4. Generalmente se paga por períodos vencidos, pero nada impide que se pacte pagos
adelantados, y entonces habrá que estar a lo convenido.
Esto plantea el problema de si, habiéndose adelantado pensiones, termina el arrenda-

miento antes del lapso por el cual ya se ha pagado. Entre las partes, deberán hacerse los
reajustes y eventual devolución que corresponda, ya que no cabe que se enriquezca sin
causa el arrendador. Puede, sin embargo, haberse pactado que el pago anticipado quede
en beneficio del arrendador, como indemnización, si el contrato termina por culpa del
arrendatario o por decisión unilateral de él.
13.5. El artículo 1886 establece que: “Cuando por culpa del arrendatario se pone térmi-
no al arrendamiento, estará el arrendatario obligado a la indemnización de perjuicios, y
especialmente obligado al pago de la renta por el tiempo que falta hasta el día en que,
desahuciando, hubiera podido hacer cesar el arrendamiento, o en que el arriendo hubie-
ra terminado sin desahucio.- Podrá, con todo, eximirse de este pago, proponiendo, bajo
su responsabilidad, persona idónea que le sustituya por el tiempo que falte, y prestando
al efecto fianza u otra seguridad suficiente”.
13.5. El artículo 1886 establece que: “Cuando por culpa del arrendatario se pone térmi-
no al arrendamiento, estará el arrendatario obligado a la indemnización de perjuicios, y
especialmente obligado al pago de la renta por el tiempo que falta hasta el día en que,
desahuciado, hubiera podido hacer cesar el arrendamiento, o en que el arriendo hubiera
terminado sin desahucio.- Podrá, con todo, eximirse de este pago, proponiendo, bajo su
responsabilidad, persona idónea que le sustituya por el tiempo que falte, y prestando al
efecto fianza u otra seguridad suficiente”.
Respecto de terceros, resulta más difícil el problema, sobre todo en el caso de acreedo-
res del arrendatario, que podrían ver burlados sus privilegios de cobro, por un pago
anticipado de pensiones. En una sentencia de la Corte Suprema se resuelve el caso de
embargo de pensiones de arrendamiento, lo cual está autorizado por la ley, y se refiere
tanto a las rentas devengadas como las que están por devengarse; la acción se permite
contra el arrendador o contra el arrendatario, teniendo éste la posibilidad de presentar la

excepción de haber ya pagado al arrendador.
13.6. El monto del canon, se pacta entre las partes, pero la libertad absoluta ha sido
limitada por la Ley de Inquilinato, en el afán de evitar abusos sobre todo en perjuicios
de los inquilinos de habitaciones.
Si antes de la entrega de la cosa, no se logran acordar los contratantes sobre el precio,

propiamente no hay contrato. Cuando ya se ha entregado la cosa, si surge desacuerdo
sobre la pensión y ninguna de las partes puede probar que se haya convenido una de-
terminada cantidad, el artículo 1884 del Código Civil dispone lo resuelva el juez a base
del justiprecio de peritos.
En la Ley de Inquilinato, se establece que la pensión mensual de arrendamiento de un

inmueble no podrá exceder de la doceava parte del diez por ciento del avalúo comercial
con que dicho inmueble figure en el Catastro Municipal. Esto se refiere evidentemente
sólo a los predios urbanos, que son los que figuran en los Catastros Municipales y están
gravados con impuesto predial urbano. Este diez por ciento anual (divisible en doce
meses), se aplica al total del edificio, de suerte que si comprende varios apartamentos o
cuartos que se alquilan separadamente, a cada uno corresponderá una alícuota propor-
cional a su importancia.
Para evitar abusos, la reforma introducida en 1960, prohíbe estipular pensiones de

arrendamiento de viviendas urbanas en moneda extranjera, o pactar el incremento auto-
mático de pensiones locativas de inmuebles destinados a la vivienda, salvo que se trate
de locales cuya renta autorizada legalmente exceda de dos salarios mínimos vitales. Es
decir que esta regla trata de proteger a las personas de escasos recursos.
La Oficina de Registro de Arrendamientos fijará el precio máximo de cada local, de
acuerdo con la norma antes transcrita, y el incumplimiento de estas disposiciones admi-
nistrativas se sanciona con multas.
La Ley prevé la revisión de las pensiones fijadas, sea para aumentarlas o para rebajarlas,
según hayan cambiado las circunstancias, principalmente el valor adquisitivo de la mo-
neda o el deterioro o mejoramiento de la cosa arrendada (artículos 20-23 de la Ley de
Inquilinato).
13.7. El pago debe hacer el arrendatario o, en nombre suyo, cualquier persona diputada
para el pago. Cabe el pago por intervención de un agente oficioso, bajo la condición de
que el deudor apruebe el pago; si no lo ratificara, no tendría consecuencias imputables al
deudor. Si intervino en el contrato un garante del arrendatario, es evidente que se puede
cobrar a éste.
13.8. La persona legitimada para recibir el canon es el arrendador o quien le represente

legal o convencionalmente. Como en el actual régimen ordinario de bienes de las perso-
nas casadas, marido y mujer tienen la administración de los bienes, uno y otro cónyuges
pueden recibir válidamente el pago, salvo que en el contrato se hubiere estipulado otra
cosa, pues entonces habría que respetar esa determinación contractual, siempre que se
haya realizado con la intervención de ambos cónyuges, ya que de otro modo, uno de
ellos estaría afectado a los derechos del otro.
Si fallece el arrendador, el pago deberá realizarse todos los herederos, que pueden estar
representados por un albacea, o por un procurador común, o simplemente por uno de
ellos, especialmente comisionado para recibir los arrendamientos. Pero no podría el
arrendatario, por su solo arbitrio, decidir solventar su obligación entregando el canon a
uno de los herederos. Si se produjera esta anomalía, podría remediarse por la ratifica-
ción o reconocimiento del pago, por parte de los demás herederos, quienes también
podrían oponerse y no reconocer el pago ilegítimo. También se sana el irregular pago, si
los condueños adjudican la cosa al que recibió las pensiones. Si el arrendador perdió la
propiedad o se desprendió de ella, es el sucesor a título singular quien deberá recibir las
rentas, pero solamente desde el momento en que se notifique el cambio al arrendatario.
Si no se le ha dado a conocer la transferencia del dominio, no es culpable el arrendatario
que continúa pagando a la persona con quien contrató.
La Corte Suprema ha decidido acertadamente que las relaciones originadas en el contra-

to de arrendamiento se refieren al arrendador y al arrendatario, sin consideración directa
al dominio de la cosa arrendada. Por esto, el derecho de exigir el precio, corresponde al
arrendador, aún en el caso de no ser él el dueño. En consecuencia, propuesta la demanda
el pago de pensiones, por quien sin ser arrendador, las fundase en ser dueño de la cosa
arrendada, la demanda se considera improcedente. Pero si una sentencia judicial decla-
rara resuelto el derecho del arrendador, o diere la razón a un tercero reivindicador de la
cosa arrendada, el arrendatario quedará libre de su obligación pagando al ganador del
juicio.
En el caso de expropiación, el arrendatario deberá seguir pagando las pensiones al

arrendador, hasta el momento en que se verifique la tradición a favor de la entidad ex-
propiadora y tenga noticia de eso.
13.9. El pago de la renta comprende frecuentemente algunos anexos, como suelen ser
las contribuciones de administración en los edificios de propiedad horizontal, o ciertos
impuestos y tasas que se hay convenido que deban pagarse por el arrendatario, o el
sueldo de un guardián, o técnico (en el alquiler de máquinas o sistemas electrónicos).
13.10. El lugar del pago, igualmente será determinado libremente por las partes, o habrá
que seguir las normas generales: en el domicilio del deudor, salvo que aparezca clara-
mente la voluntad de las partes de seguir costumbres locales diferentes.
13.11. La duración de la obligación de pagar las pensiones, coincide con la del contrato,
pero si éste termina antes del plazo estipulado hay que establecer ciertas distinciones.
Si el contrato termina por culpa o causa del arrendador o por caso fortuito o fuerza ma-
yor, el arrendatario no deberá pagar las pensiones por el resto del tiempo que habría
durado el contrato sin esas causas: no tiene culpa el arrendatario y no disfruta de la cosa,
luego, nada debe. Si termina el contrato y el arrendatario permanece en el uso y disfrute
de la cosa, evidentemente, debe seguir pagando pensiones hasta que devuelva la cosa. Si
termina el contrato por culpa del arrendatario aunque haya desocupado la cosa, pero
ésta no se encuentre en aptitud para ser nuevamente arrendada o usada por el dueño, el
arrendatario tendrá que indemnizarle a éste, y dicha indemnización se presume que es
igual a las pensiones de arriendo que estaba pagando, durante el tiempo necesario para
poner la cosa en estado de ser nuevamente aprovechada. Ya que el arrendatario la ha
inutilizado, por su mal uso, imprudencia u otras causas, es equitativo que deba cubrir el
daño que interfiere al propietario.
El artículo 1886 considera este caso de terminación por culpa del arrendatario, y ordena
que la indemnización consista en seguir pagando la pensión, en calidad de indemniza-
ción, hasta el tiempo en que debía terminar naturalmente el contrato, o terminar por
desahucio. Esta disposición no excluye que el arrendador pueda probar que el monto del
perjuicio causado por el arrendatario sea superior a estas pensiones.
“Podrá, con todo, eximirse de este pago (el arrendatario), proponiendo bajo su respon-
sabilidad, persona idónea que le sustituya por el tiempo que falte, y prestando al efecto
fianza u otra seguridad suficiente”, agrega el inciso segundo del mencionado artículo.
De suerte que se deduce que el daño considerado en el primer inciso consiste en la no
ocupación del local, en que deje de producir renta al dueño, pero siendo posible utilizar-
lo. Sin embargo, parece evidente que, cuando la culpa del arrendatario ha inutilizado la
cosa, el efecto jurídico debe ser por lo menos el mismo: seguir pagando hasta que con
las pensiones se pueda reponer la cosa en estado de ser usada.
La indemnización ordenada por el artículo 1886, se refiere a cualquier motivo por el

cual se haya terminado el contrato, siempre que sea imputable a culpa del arrendatario,
lo cual sucede si no paga las pensiones o si usa indebidamente de la cosa. En este senti-
do se ha pronunciado la Corte Suprema.
13.12. Si el arrendatario no cumple esta obligación principal, el arrendador puede optar

por una de estas acciones: 1. Demandar el cumplimiento del contrato; 2. Pedir la termi-
nación del contrato; 3. En ambos casos, pedir indemnización de perjuicios.
13.13. El inciso segundo del artículo 1883 dice: “Podrá el arrendador, para la seguridad
del pago de las indemnizaciones a que tenga derecho, retener todos los frutos existentes
de la cosa arrendada, y todos los objetos con que el arrendatario la haya amoblado,
guarnecido o provisto, y que le pertenecieren; y se entenderá que le pertenecen, a menos
de prueba en contrario”.
Este llamado “derecho de retención”, no es propiamente tal, ya que no se concibe que el

arrendador se haga justicia por mano propia, tomando de hecho cosas que tiene el
arrendatario y de las cuales es dueño. Ha de entenderse que el arrendador puede solicitar
al juez el embargo de esas cosas y para facilitar el embargo, la ley presume que cuanto
está en poder del deudor, le pertenece. Así lo entienda comentaristas del derecho argen-
tino, igual al nuestro en este punto.
En una sentencia de la Corte Suprema leemos: “Es absolutamente nula la estipulación

que faculta al arrendador para ocupar de hecho la cosa arrendada por mora del arrenda-
tario en el pago de la pensión; tal ocupación, aunque ilegal atento el artículo 719, no da
derecho al arrendatario moroso a indemnización de perjuicios provenientes del lucro
cesante”. Se deduce de esto, que tampoco puede el arrendador apoderarse de objetos de
propiedad del arrendatario, ya que una u otra conducta de mero hecho, no se justifican.
Ante el abuso del arrendador, el arrendatario no puede, sin embargo, reclamar por lucro
cesante, ya que él ha dado origen a la acción de hecho por no pagar las pensiones; sí
podría, en cambio exigir indemnización por daño emergente, en caso de probarlo, por
ejemplo, si la violencia produce la destrucción de objetos o perjudica a la buen fama, su

salud o integridad.
13.14. El derecho correlativo del arrendatario, consiste en no pagar las pensiones, lo

cual sí constituye propiamente una retención; pero tampoco esto, es lícito en cualquier
caso de incumplimiento de las obligaciones del arrendador. Por esto, algunos autores se
manifiestan negativamente frente a este derecho, por ejemplo Puig Peña, mientras que
otros sí lo aceptan. Rezzonico admite esta retención: 1. Cuando el arrendador no ejecuta
reparaciones necesarias; 2. Si la ejecución de esas reparaciones resulta muy incómoda;
3. Cuando un propietario vecino ejecuta obras en la pared medianera haciendo imposi-
ble o muy difícil el uso de la cosa; 4. Por la destrucción total o parcial -en monto consi-
derable- debida a caso fortuito; 5. Cuando la fuerza mayor o caso fortuito hacen imposi-
ble el uso; 6. Si una acción judicial de terceros priva al arrendatario del uso de la cosa.
El punto es muy discutido e incluso la abundante jurisprudencia francesa al respecto,

está dividida en las dos opiniones contrarias. El principal argumento contra la retención
consiste en que las obligaciones del arrendador, no suelen ser líquidas, para compensar-
se automáticamente con las pensiones.
Nuestra Ley de Inquilinato hace una referencia a la retención de pensiones, en los casos
en que lo ordenare el juez y dispone que, dichas rentas deben entonces “depositarse en
el Juzgado de Inquilinato”, agregando que “la falta de depósito por más de dos meses
será causa de la terminación del contrato”. Estas disposiciones no se refieren claramente
a la circunstancia de que el arrendador no hay cumplido sus obligaciones, y bien se
entiende que la orden judicial puede provenir del reclamo de un tercero, por ejemplo por
pago de alimentos que deba el arrendador a ese tercero. En todo caso, el arrendatario
cumplirá lo ordenado por el juez y la consignación de las pensiones en el juzgado le
libera de su obligación de pagar al arrendador, tanto que, si no hace esos depósitos du-
rante dos meses, incurre en mora y da lugar a la terminación del contrato.
13.15. Si falta el pago debido, por culpa del arrendatario, es decir, salvo que se justifi-
que esa omisión, éste incurre en mora, y como consecuencia, debe indemnizar al arren-
dador. Dicha indemnización, en principio, consiste en seguir debiendo las sucesivas
pensiones hasta la terminación del contrato, como está ordenado por el artículo 1886.
El pleno efecto de la mora, sin embargo, no se produce sino desde el momento en que el
arrendador exige judicialmente el pago de las pensiones debidas. En ese momento, si el
arrendatario no se allana, paga o garantiza satisfactoriamente el pago, se convierte en
“injusto detentador”, como lo ha declarado en varias sentencias nuestra Corte.
Las partes pueden convenir en el contrato que baste el hecho de no pagar una o más
pensiones, para que el arrendatario se considere constituido en mora, dando derecho al
cobro judicial, a la indemnización de perjuicios y aún a la terminación del arrendamien-
to. Desde luego, que dicha cláusula supone que el arrendador no esté a su vez en mora,
ya que en contratos sinalagmáticos, la obligación de cada parte depende del cumpli-
miento de la del otro. Por consiguiente, si el arrendatario alega que el arrendador no ha
cumplido sus obligaciones, éste tendrá que recurrir al juez para que defina si realmente
la otra parte ha incurrido en mora.
Se ha sentenciado que “aunque el demandado se haya constituido en mora por no haber

pagado el precio en la época fijada en el contrato, no procede el pago de intereses no
pactados por pensiones devengadas”. Sin embargo, parece que sería equitativo condenar
al pago del interés legal, cuando no hay fijación convencional de la tasa de interés; de
otro modo se estimularía el incumplimiento de la obligación.
13.16. Cuando el arrendatario ha incurrido en mora, el arrendador puede pedir la resolu-

ción del contrato. Pero, ya hemos dicho que, por ser un contrato de trato sucesivo, la
sentencia no producirá efectos retroactivos a un tiempo anterior a la citación de la de-
manda, sino únicamente para el tiempo subsiguiente. Así lo han reconocido varias sen-
tencias.
Otra sentencia precisa que: “Aunque en la demanda el actor usó la palabra “rescisión”,
lo que ha demandado verdaderamente es la resolución del arrendamiento, fundándose
en que el arrendatario no ha pagado la pensión conductiva en el tiempo señalado. Pero
el demandante confiesa que cobró al arrendatario la renta que debía pagar hasta la con-
clusión del arrendamiento. Con este hecho el actor renunció manifiestamente la acción
resolutoria, visto que no puede pedirse al mismo tiempo ésta y el cumplimiento del
contrato”. En otras palabras: no puede presentar ambas pretensiones a la vez, por ser
contradictorias. En cambio, sí puede el arrendador demandar en ambos casos, la in-
demnización de perjuicios, y a título de indemnización se condenará al arrendatario a
cubrir las pensiones hasta la devolución de la cosa.
13.17. También sucede que el arrendador se niega a recibir las pensiones, y entonces el
arrendatario acudirá a consignarlas en el juzgado. Tal consignación impide que se le
considere en mora del pago de tales pensiones. Esta consignación no puede realizarse
después de que se haya citado al arrendatario con la demanda de terminación del contra-
to por falta de pago, ya que esa demanda significa el ejercicio de derecho del arrendador
de optar por la resolución del contrato, y no puede impedirse el ejercicio de tal derecho
con la consignación. Por esto, el juez ha de calificar la consignación, y si la acepta como
legal, el arrendatario no puede considerarse en mora.
En este sentido una sentencia se expresa así: “La negativa de la actora a recibir las pen-
siones de arrendamiento que le debía el demandado por la ocupación de un local, no
ocasionó la mora de éste en pagar dichas pensiones (mora debitoria), sino la de aquella
en recibirlas (mora crediticia), no estando autorizada la demandante a exigir la devolu-
ción de la cosa arrendada. Al estipularse en un contrato de arrendamiento que el pago de
las pensiones se hará por mensualidades anticipadas, el arrendador puede demandar ese
pago en la iniciación de cada período, pero no la desocupación del local, porque para
ello exige la letra a) del artículo 30 de la Ley de Inquilinato, la mora de dos meses, o
sea, que éstos hayan transcurrido completos sin que el arrendatario hubiese pagado la
renta, concepto éste que es diferente de la exigibilidad de la obligación”.
13.18. También hay ciertos límites al cobro de las pensiones, que pueden provenir de
especiales cláusulas contractuales. En este sentido dice una sentencia: “Concedida al
arrendatario una máquina de coser con la opción de compra, pagando la diferencia de
las cuotas ya satisfechas y el precio de la máquina, el arrendador no puede exigir pen-
siones posteriores a la terminación del contrato, cuyo monto sobrepasaría el precio fija-
do al mueble, ni aún alegándose para ello la mora del deudor en el pago de las pensiones
devengadas”. En estas circunstancias el arrendatario tenía la opción de seguir pagando

las cuotas o bien de pagar la diferencia adeudada del precio de compra, y una vez que
escogió esto segundo, no podía el arrendador imponerle la continuación del arrenda-
miento, privándole de la opción de compra.
14. Obligación de usar la cosa arrendada
14.1. En el arrendamiento se entrega una cosa para que sea usada adecuadamente por el
arrendatario; éste es un tenedor del objeto y como tal, es titular de un derecho de disfru-
te, al mismo tiempo que tiene la obligación de usar de ese derecho razonablemente,
conservando la cosa, que deberá restituir al término del contrato.
14.2. Estas atribuciones que se confieren al arrendatario, implican que, por una parte, no
puede realizar un uso distinto del convenido; por otra, ese uso no puede ser abusivo,
excesivo y destructor; y finalmente, tampoco puede abstenerse de usar, en la medida en
que esa omisión causaría perjuicios.
14.3. El uso y disfrute legítimo, es el que se haya precisado en el contrato. Como resulta
evidente, esto no puede alterarse sino por una nueva convención -expresa o tácita-, entre
las partes. Por ejemplo se ha alquilado un automóvil para uso personal o doméstico, y
no puede dedicarse a un negocio de taxista; un solar urbano se destina en el contrato
para estacionamiento de vehículos, y no puede el locatario construir en él un hotel, etc.
14.4. Si no se ha especificado nada al respecto en el contrato, los diversos sistemas

jurídicos se remiten a varios paradigmas. Así el Código Argentino dice que la utiliza-
ción de la cosa ha de ser “conforme a derecho”, lo cual resulta bastante vago; el Dere-
cho Francés se refiere al uso de “un buen padre de familia”. Nuestro Código establece
que el uso debe ser conforme a “lo que está naturalmente destinada la cosa”, señalando
un segundo criterio supletorio: “atentas las circunstancias del contrato o la costumbre
del país”.
De esta manera, el artículo 1879 contiene cuatro puntos de referencia en su respectivo

orden de importancia: 1. Lo establecido en el contrato; 2. La destinación natural de la
cosa; 3. La intención presumible de las partes; 4 Las costumbres locales.
14.5. Además del uso inadecuado, está el uso desmedido, el exceso, que puede deterio-
rar o agotar las cosas incluso las que parecen más perdurables. Por ejemplo, un suelo
agrícola se deteriora por falta del necesario descanso en la producción; una maquinaria
puede destruirse si se recalienta por una utilización desmedida; un caballo se muere por
agotamiento, etc.
14.6. El no usar tampoco es bueno y en ciertos casos causa perjuicios positivos al dueño
de la cosa. Por ejemplo, la pérdida de la clientela de un almacén, si permanece cerrado;
el deterioro de una habitación en la que no vive nadie y se acumula el polvo, los insec-
tos o ratones; en un vehículo que permanece parado mucho tiempo se dañan las llantas,
la batería, las cañerías de frenos, conexiones eléctricas, etc. Por esto, el arrendador tiene
derecho de exigir que el arrendatario use la cosa. Planiol anota que la falta de uso puede
ocasionar incluso que el propietario pierda la cosa por prescripción adquisitiva de otra
persona que se aprovecha.
Si el arrendatario abandona la cosa arrendada o deja de usarla en términos de poner en

peligro su existencia o buena conservación, el arrendador tendrá derecho de pedir la
terminación del contrato y entrar en tenencia de la cosa, debiendo además la parte in-
cumplida indemnizarle por este abandono. Una sentencia de la Corte Suprema reconoce
que si el arrendatario ha pagado anticipadamente las pensiones y desocupa el local
arrendado antes de terminado el plazo, el arrendador puede retener las pensiones adelan-
tadas; salvo que hay terminado por fuerza mayor pues en este último supuesto el arren-
dador carece de derecho de retención. El arrendador podría demandar indemnización si
la terminación anticipada del contrato fuere por culpa del arrendatario, pero la fuerza
mayor que se produjo, no se ha probado que fuera imputable a culpa del arrendatario.
Naturalmente, el uso y disfrute de la cosa puede realizarse directamente por el arrenda-

tario, o bien por personas de su familia o servicio. La extensión del grupo de personas
autorizadas para utilizar lo arrendado, dependerá igualmente de lo convenido expresa o
tácitamente, o de las costumbres. Si se arrienda una casa de habitación, se entiende que,
es para el arrendatario, su familia y servidores. El artículo 1882 se refiere expresamente
a este grupo de personas, de cuya conducta responde el arrendatario: “El arrendatario es
responsable no sólo de su propia culpa, sino de la de su familia, huéspedes y dependien-
tes”.
El artículo 2228 responsabiliza al inquilino por los cuasidelitos que se produzcan por la
imprudencia respecto de cosas que caen y causan daños a otros. La responsabilidad se
atribuye a “los que habitan” en una parte de un edificio, y esta habitación puede ser a
título de propietario, o de simple detentador, como lo es el arrendatario.
También el artículo 56 de la Ley de Inquilinato extiende la responsabilidad del arrenda-

tario a los actos de “su familia, huéspedes, dependientes o encargados”.
14.7. El arrendatario responde de los perjuicios causados por el mal uso, el uso excesivo
o la falta de uso de la cosa, sea que estos daños se produzcan en el mismo objeto arren-
dado, o que afecten a terceros, por ejemplo, a los vecinos. También se causan perjuicios,
a veces graves, a terceros, por actividades inmorales, indecentes o simplemente mal
vistas por la sociedad, desde los extremos de dedicar un departamento a juegos prohibi-
dos, prostitución o consumo de estupefacientes, hasta el empleo en oficios inadecuados
para un determinado sector urbano, como el desposte de ganado en un barrio residen-
cial.
14.8. Producidos los daños, cabe preguntarse, cuándo podrá el arrendador exigir la in-
demnización: de inmediato o solamente al terminar el arriendo.
Esta cuestión no está directamente prevista por el Código, y parece que habría que hacer
algunas distinciones. Si se trata de daños graves e irreparables, el arrendador tendrá
derecho a pedir de inmediato la indemnización y, eventualmente, la terminación del
contrato. Igualmente, si es previsible que se agraven progresivamente y el arrendatario
no pone remedio o impide la reparación que podría hacer el dueño; por ejemplo, una
ruptura de cañerías por mal uso y que produce humedad y destrucción de pisos, paredes
y techos. Planiol indica que el arrendador recurrirá al juez y que éste, oído el parecer de
peritos decidirá lo que sea justo.
14.9. Para el uso de la cosa arrendada, son a veces necesarias ciertas adecuaciones o
cambios, que puede realizar el arrendatario, pero estos cambios han de ser igualmente
moderados: que no cambien substancialmente la cosa, o la debiliten o la pongan en
peligro de destrucción.
Normalmente, al terminar el contrato, el arrendatario deberá volver las cosas a su primi-

tivo estado, salvo que los cambios realizados sean aprobados por el arrendador o los
considere como mejoras.
Naturalmente, las partes pueden libremente pactar cambios de mayor importancia, por
ejemplo, toda una edificación, o derrocar lo que está edificando; adaptar una casa de
habitación para el funcionamiento de una clínica o de una escuela, etc.
15. Obligación de reparar la cosa arrendada
15.1. Hemos indicado anteriormente que el arrendador debe reparar la cosa arrendada,
como consecuencia de su obligación de ponerla a disposición del arrendatario en condi-
ciones de uso adecuado; pero, por otra parte, el Código y la Ley de Inquilinato imponen
también al arrendatario la obligación de efectuar reparaciones. Indudablemente se trata
de distintas obras, ya que no admitimos que la ley se contradiga imponiendo la misma
obligación a las dos partes contrarias.
Las reparaciones que incumben al arrendador son, como ya se dijo, las que exige el uso
normal de la cosa, que generalmente afectan a la solidez o buen funcionamiento de la
cosa: se califican normalmente de reparaciones mayores. Si no las hace el arrendador, el
arrendatario puede dirigirse al juez para que señale un plazo para realizarlas, y si no se
efectúan en ese plazo, el arrendatario puede hacerlas y cobrar después al arrendador, con
un recargo del 10% de su costo (artículo 5 de la Ley de Inquilinato).
A su vez, al arrendatario corresponden las reparaciones menores, que restablecen los

pequeños daños que se producen por el uso y tal vez por alguna negligencia de los usua-
rios. El arrendador, como tenedor que es de la cosa, debe conservarla en su estado nor-
mal y, si por culpa suya se deteriora, está llamado a reparar el daño. El arrendador puede
obligarle a tales reparaciones, sobre todo si, de no hacerlas, se sigan mayores desperfec-
tos o peligro para la cosa.
No se consideran reparaciones locativas, las que provienen de la mala calidad o defectos

ocultos de la cosa arrendada. Éstas, corresponden al dueño de la cosa y no al mero tene-
dor. Tampoco es responsable el arrendatario de los casos fortuitos o de fuerza mayor,
salvo que por su culpa se hayan producido (artículo 1868). Los más dramáticos suelen
ser los daños ocasionados por el incendio: se presume que se trata de un caso fortuito,
pero si se prueba que provino de un descuido o culpa del arrendador, no se verá libre de
responsabilidad. La jurisprudencia de otros países, como Francia, Argentina, España o
Chile, es abundante en esta materia, y se cita generosamente por los autores.
Si la cosa se extingue o perece por causa natural, evidentemente no puede responsabili-

zarse de ello al arrendatario. Se suele dar el ejemplo de la mina que se agota, o del ani-
mal que muere por vejez.
Si el arrendatario se ha obligado a las reparaciones del predio, sin determinarlas, sólo

estará obligado a las reparaciones locativas.
15.2. Los daños de que responde el arrendatario, implican pues, alguna culpa de su
parte, o de quienes forman su familia, sirvientes, empleados, huéspedes y visitantes.
Respecto de estos últimos, no solamente se responsabiliza a los que viven o trabajan con
mayor o menor estabilidad en el lugar arrendado, sino también a los meros visitantes.
El arrendador tiene acción para cobrar los perjuicios, contra el arrendatario y éste podrá,
eventualmente repetir contra el directo causante del daño. Pero también puede demandar
el arrendador directamente al que produjo el perjuicio, siguiendo las reglas generales de
la responsabilidad y de los cuasidelitos.
Si son varios los arrendatarios y el daño no resulta imputable a uno de ellos en concreto,
se tiene que distribuir entre todos la reparación, según enseña Pothier, aunque otros
autores consideran que en tal circunstancia sería de cargo del arrendador, ya que no se
puede probar culpa de ninguno de los tenedores.
15.3. Con acierto ha resuelto la Corte Suprema que el derecho de retención del arrenda-
tario se extiende al caso de la indemnización por daños y perjuicios, pero no al pago de
mejoras. Habrá, por consiguiente que distinguir si las obras realizadas por el arrendata-
rio y que debía hacer y pagar el arrendador, corresponden a verdaderas reparaciones, o a
mejoras.
15.4. Una sentencia afirma: “No da derecho a pedir el secuestro del predio dado en
arrendamiento, el mero hecho de que el arrendador hubiese demandado la resolución del
contrato. Para ello, sería menester que se justifique el deterioro del predio, o, por lo
menos, el justo motivo para temerlo”.
15.5. “Aun cuando el arrendamiento es un contrato bilateral, no es aplicable a él la regla

que sobre resolución de contratos bilaterales trae el artículo 1518, sino en los casos
comprendidos en las acciones especiales que, como los de terminación o cesación del
arrendamiento, establecen los parágrafos 3o. y 5o. del Título XXV del Libro IV. El
hecho de que la cosa arrendada se encontraba en estado de completa destrucción, proce-
de alegrarse como causa de terminación del arriendo (acción especial en este caso) y no
procede invocarlo para pedir la resolución (acción general). No da derecho para fundar
la resolución el hecho de no haber suscrito el demandado el inventario de recepción de
la cosa arrendada, porque esta obligación es común a los dos contratantes y no consta
que el actor haya cumplido por su parte”.
15.6. Acabamos de comprobar cómo hay una afinidad grande entre las reparaciones y
las mejoras; la distinción teórica consiste en que la reparación restablece la cosa a su
estado anterior, mientras que la mejora supone un perfeccionamiento nuevo. Pero prác-
ticamente las reglas para ambas -reparaciones o mejoras- son iguales. Las partes pueden
precisar en el contrato lo que a bien tengan, y si no lo han hecho, se seguirán las presun-
ciones a base de las costumbres y de las exigencias naturales de la cosa para el objeto
del arrendamiento.
15.7. Las mejoras urgentes, pueden ser hechas por el arrendatario a cargo del arrenda-
dor; y las habrá, si en caso de no realizarlas, precisamente se producirá el efecto contra-
rio: un deterioro de la cosa, que incluso puede ser ya irreparable.
15.8. Las mejoras útiles, pero no necesarias, no habiendo dispuesto otra cosa los contra-
tantes, serán de cargo del arrendatario. Sin embargo, si el arrendador no quiere recono-
cer una compensación por ellas, el arrendatario está en el derecho de deshacerlas y lle-
varse los materiales empleados, siempre que esto no cause daño a la cosa. El arrendador
puede impedir esta acción, pagando el valor que tendrían los materiales separados, con
lo cual nada perderá el arrendatario.
Igualmente, las mejoras puramente voluntarias o voluptuarias, que no significan aumen-

to del valor venal de la cosa, no dan derecho al arrendatario a recibir indemnización -
salvo que se hubiere convenido así con el arrendador-, y solamente podría retirar los
materiales sin causar desperfectos.
15.9. Para reclamar el pago de las mejoras, debe haberse perfeccionado el contrato y
realizado la entrega de la cosa, pues, si el arrendatario no ha recibido, no surgen aún las
mutuas obligaciones respecto de reparaciones y mejoras. Así se resuelve en una senten-
cia que rechaza la demanda de pago de mejoras, por cuanto se ha probado que no hubo
entrega de la cosa, lo cual ni siquiera permite saber el estado en que se hallaba.
16. Obligación de avisar al arrendador cualquier usurpación y otros daños
16.1. El tenedor ejerce los poderes propios del poseedor, pero en nombre de otro, preci-
samente por esto no es poseedor; y en cumplimiento de esas funciones, debe defender la
cosa que se le ha confiado, tanto de agresiones de mero hecho, como de acciones que
pretenden fundarse en el derecho. A veces podrá el arrendatario rechazar por sí sólo,
con el auxilio de las autoridades o con acciones judiciales, esos atentados contra el dere-
cho de la persona de quien procede su tenencia; pero tanto en esos casos, como cuando
no le es posible salvar el objeto amenazado, le corresponde acudir al arrendador para
que ponga remedio.
El arrendatario debe, por consiguiente, dar aviso, de cualquier circunstancia que atente
contra los derechos del propietario, que será generalmente quien haya arrendado la cosa.
No es necesario que esta notificación se haga en forma judicial, bastando que llegue la
noticia al arrendador, de cualquier manera, incluso telefónicamente, por carta, o hablan-
do directamente o por medio de un mensajero. Ahora bien, para los efectos de establecer
responsabilidades por el cumplimiento o por el incumplimiento de este deber, interesa al
arrendatario dejar constancia, para que sirva de prueba.
El artículo 1872 dice: “La acción de terceros que pretendan derecho a la cosa arrendada,
se seguirá contra el arrendador.- El arrendatario estará obligado a noticiarle la turbación
o molestia que reciba de dichos terceros, por consecuencia de los derechos que alegan;
si lo omitiere o dilatare culpablemente, abonará los perjuicios que ello se sigan al arren-
dador”.
El aviso que debe dar, según este artículo, se refiere a cualquier turbación que pretenda
fundarse en derechos de terceros, es decir, que no se refiere a los atentados contra la
propiedad que se produjeren de modo totalmente arbitrario, tales como asaltos o robos:
estas situaciones de hecho, incumben a la defensa directa del arrendatario, quien deberá
denunciarlas, pedir la ayuda policial, o iniciar acciones civiles o penales.
16.2. No estará obligado el arrendatario a dar este aviso: 1. Si le consta que el arrenda-
dor ya conoce por otros medios el asunto; incluso cabe pensar en que primero lo sepa el
arrendador y por él llegue a conocimiento del arrendatario, cuando se trata de una ac-
ción judicial o un trámite administrativo por el cual se le quita la propiedad o se estable-
ce una servidumbre, etc. 2. Si es evidente que no tiene defensa el arrendador, como sería
el caso de darse una sentencia ejecutoriada de reivindicación de la cosa por parte de un
tercero.
16.3. Al no cumplir su obligación, el arrendatario sufre dos consecuencias: 1. No podrá

reclamar al arrendador que le garantice la evicción y le indemnice si llega a perder el
disfrute de la cosa; 2. El mismo tendrá que indemnizar al arrendador, si por su negligen-
cia éste pierde la cosa o alguno de sus derechos sobre ella.
El incumplimiento de esta obligación del arrendatario podría llegar al extremo de que el

tercero que se haya posesionado de la cosa, la adquiera por prescripción, en desmedro
del verdadero dueño.
17. Obligación de devolver la cosa arrendada
17.1. Puesto que el contenido esencial del contrato de arrendamiento consiste en conce-
der a una de las partes el disfrute temporal de algo, resulta evidente la obligación del
arrendatario de restituir la cosa al arrendador, al fin del arrendamiento. Esto se señala
expresamente en el primer inciso del artículo 1888.
17.2. Agrega el mismo artículo que: “deberá restituirla en el estado en que le fue entre-
gada, tomándose en consideración el deterioro ocasionado por el uso y goce legítimos.-
Si no se constatare el estado en que le fue entregada, se entenderá haberla recibido en
regular estado de servicio, a menos de que se pruebe lo contrario”. Lo “contrario” a lo
“regular”, sería, lo irregular, lo distinto a lo normal, y esto admite dos extremos: el mal
estado, o un estado excelente, inusualmente bueno; uno y otro extremo se tendrían que
probar por el respectivo interesado.
17.3. El tercer inciso del mismo artículo dice: “En cuanto a los daños y pérdidas sobre-
venidos durante el goce, deberá probar que no sobrevinieron por su culpa, ni por culpa
de sus huéspedes, dependientes o subarrendatarios, y a falta de esta prueba será respon-
sable”. Se sigue aquí las reglas generales de la carga de la prueba: el tenedor de la cosa
se presume responsable, mientras no pruebe lo contrario; y ya se ha indicado que el
arrendatario, como tenedor, se responsabiliza también de los hechos de un conjunto de
personas que de él dependen y utilizan de algún modo el objeto arrendado; en este artí-
culo no se menciona entre dichas personas a la familia, pero se ha de entender, desde
luego, que, al igual que los huéspedes, hacen recaer sobre el arrendatario los resultados
de su descuido o mal uso de la cosa.
17.4. Normalmente se hace constar en el contrato cual es el estado en que se entrega la

cosa y se trata de bienes complejos, se suele hacer inventario en el que se pormenoriza
el estado de cada objeto. Si no se hubiere procedido así, ni haya un acta de entrega con
tales especificaciones, ambas partes tienen derecho de pedir que se realice una inspec-
ción judicial, o que peritos determinen el estado de la cosa; naturalmente estas acciones
se referirán a la situación actual y no a la existente en el momento de la entrega y mien-
tras más tiempo transcurra entre ambos acontecimientos, menor valor probatorio se
adscribirá a las constataciones de tiempo posterior.
17.5. La devolución se verifica al término del contrato, pero el arrendatario tiene el

derecho de retener la cosa, si el arrendador no le paga lo que le debe por indemnización
de mejoras, por consiguiente, no siempre coincidirá legalmente el derecho a la devolu-
ción de la cosa con la terminación del plazo del arrendamiento.
El artículo 52 de la Ley de Inquilinato dice: “En ningún caso en que el arrendador deba
al arrendatario una suma de dinero, ya sea como indemnización o como devolución de
lo pagado indebidamente, podrá éste ser desalojado del local arrendado, sin que previa-
mente se le pague.- Para el ejercicio del derecho concedido en el inciso anterior, el
arrendatario deberá acompañar providencia ejecutoriada recaída en el procedimiento
previsto en el artículo 19, o prueba que establezca los valores determinados en dicho
artículo como debidos por el arrendador”. Aunque esta norma se refiere directamente
sólo a inmuebles, no se ve inconveniente de aplicarla, por analogía al caso de arrenda-
miento de muebles: si existe sentencia que reconozca los derechos del arrendatario, o
éste pueda presentar una prueba plena de esos derechos. Nótese los términos absolutos
que emplea el legislador: “en ningún caso”, y se refiere a cualquier deuda del arrendador
hacia el arrendatario (se entiende que, con motivo del contrato).
17.6. Se preguntan algunos autores, ¿qué sucederá si, al final del contrato, el arrendata-
rio no devuelve voluntariamente la finca? Puig Peña responde: “Si la no devolución se
produce como exteriorización de una conducta dolosa del arrendatario, la sanción puede
tener en algunos casos el rigor de una figura delictiva. Si se produce por mera culpa, el
Código Alemán autoriza al arrendador para exigir en concepto de indemnización, el
alquiler que hubiere devengado por el tiempo de retardo. El Código Español nada dice,
siendo por tanto de aplicar los principios en orden a la indemnización por
incumplimiento”.
Nuestro sistema es un poco complicado, porque, para que el arrendador pueda ejercer la
acción de desalojo, se requiere que el arrendatario esté constituido en mora mediante el
procedimiento judicial de desahucio. No basta, pues, que el contrato haya llegado a su
término por el transcurso del plazo previsto o por incumplimiento de alguna obligación
esencial. Además, el desahucio da únicamente derecho al desalojo y a cobrar las pen-
siones hasta el momento de la entrega efectiva de la cosa al arrendador; pero el cobro de
todas las indemnizaciones a que tuviere derecho éste, solamente se produce si el arren-
datario está en la situación de injusto detentador, lo cual requiere nuevo requerimiento
judicial.
El artículo 1890 contiene estas dos exigencias de intervención judicial: “Para que el
arrendatario sea constituido en mora de restituir la cosa arrendada, será necesario reque-
rimiento del arrendador, aun cuando haya precedido desahucio; y si requerido no resti-
tuyere, será condenado al pleno resarcimiento de perjuicios de la mora, y a lo demás que
contra él competa, como injusto detentador”.
17.7. El arrendador tiene dos acciones para exigir la devolución de la cosa arrendada: la
ex contractu y la reivindicatoria. Pero no puede hacerse justicia por mano propia y em-
plear medios violentos.
17.8. La jurisprudencia nacional reconoce que el arrendador puede valerse del trámite
ejecutivo, tanto si existe escritura pública (título ejecutivo), como si hay mandato judi-
cial como consecuencia del desahucio o requerimiento de entrega de la cosa.
17.9. Cabe legalmente que a una acción personal se oponga la excepción de dominio por
parte del arrendatario, como se ha admitido en una sentencia de la Corte Suprema; efec-
tivamente, ninguna ley prohíbe tal defensa y más bien es muy conforme a la razón y al
derecho.
17.10. Además de la devolución de la cosa, el arrendador puede conjuntamente exigir el

pago de las indemnizaciones que deba pagar el arrendatario; pero éstas tendrán que
probarse y liquidarse debidamente. Una sentencia dice: “Para que haya lugar a la acción
ejecutiva, por el valor que arroje el cotejo de inventarios, se requiere: fallo judicial que
lo aprobase o aprobación expresa de parte de los interesados en cuanto al propio cote-
jo”.
17.11. La primera condición para exigir la devolución de la cosa arrendada consiste en

que se haya constituido en mora el arrendatario: si no se ha alegado y demostrado
esto, el juez no ordenará dicha entrega.
En cuanto a las indemnizaciones, para exigirlas ejecutivamente, se requiere que sean

líquidas, puras y debidamente probadas. Al respecto, léase este fragmento de sentencia:
“En los contratos de arrendamientos urbanos, hallándose las partes conformes en cuanto
a la existencia del arrendamiento, el juicio versa sobre las obligaciones de las partes.
Habiendo el arrendatario desocupado el local y entregado las llaves al arrendador, que
las recibe y se hace cargo del local arrendado, el arrendamiento termina un mes después,
por transcurrir el tiempo del desahucio y no haberse fijado otro plazo distinto. La falta
de cumplimiento de las obligaciones que impone el artículo 1911 al arrendatario, com-
porta la de indemnizar perjuicios por faltas o deterioros que hubiere en la cosa arrenda-
da, mas no la de abonar pensiones por un tiempo posterior a la cesación del arrenda-
miento que, en este caso, terminó un mes después de la entrega de las llaves; sin que
pueda aceptarse, en consecuencia, la demanda –en concepto de renta y no de perjuicios-,
del valor de las pensiones de arrendamiento hasta el día en que fueron reparados los
deterioros o faltas con las que restituyó el predio arrendado, sino únicamente por el
tiempo del desahucio, como queda expresado”.
17.12. Las partes pueden acordar libremente el tiempo, las modalidades y condiciones
de la entrega, y si esto consta claramente, la sentencia no puede alejarse de lo convenido
entre los contratantes, salvo que hayan dispuesto algo contrario al derecho, como sería
cargar las costas judiciales a una de las partes, aunque no haya litigado de mala fe o
temerariamente. Así se resuelve en una sentencia de la Corte.
17.13. Eventualmente, las partes pactan intereses sobre las pensiones en mora y por la
falta de entrega oportuna de la cosa, lo cual es lícito; en cambio, no cabe reclamar inte-
reses, si no se han convenido de mutuo acuerdo.
17.14. Si ha intervenido un fiador, sus obligaciones accesorias terminarán cuando ter-

mine el contrato principal. Se discute por la doctrina y la jurisprudencia, si en caso de
prórroga del plazo, se prolongan también las obligaciones del garante. Borda señala que,
si terminan de todas maneras las obligaciones del fiador al terminar el contrato, no se
exige al garante más de aquello a lo que se obligó inicialmente, y parece esto lo más
justo; en tanto que si se pretende que siga obligado hasta la desocupación de la cosa, es
verdad que las dos partes quedan en una situación de mayor igualdad y por esto se suele
pactar expresamente en tal sentido, y entonces deberá respetarse esa voluntad contrac-
tual.
Una sentencia ha resuelto que: “No habiendo pagado las pensiones conductivas el
arrendatario, convinieron él y el arrendador en dar por terminado el arrendamiento,
debiendo pagar el deudor lo que debía. Esto no implica novación, ni rescisión, sino
cumplimiento de la condición resolutoria que lleva consigo todo contrato bilateral. Por
tanto, subsisten las garantías a favor del arrendador. El arriendo como contrato sucesivo,
se puede resolver por incumplimiento de una de las partes, para lo relativo a lo futuro,
quedando firme la obligación de cumplir lo estipulado hasta ese momento. Los garantes
no sufren perjuicio, por más que queda limitada su responsabilidad a las obligaciones
anteriores y quedan libres de las que podrían surgir en lo futuro.
17.15. Otro punto debatido es el relativo a si el arrendatario debe seguir pagando pen-
siones cuando retiene la cosa para lograr que el arrendador le indemnice por lo que
tenga derecho. Teniendo, como tiene el arrendatario, el derecho de retener la cosa
arrendada hasta que se le satisfagan sus haberes, es lógico que se compense, en la medi-
da posible, lo que le debe el arrendador, con lo que él tiene por equidad que seguir pa-
gando mientras ocupa la cosa, hasta que se cubran totalmente sus derechos. Esto supon-
drá normalmente el realizar una liquidación en la que se precisen los derechos de una y
otra parte, y se reconozca la compensación que corresponda.
17.16. Así como el arrendador puede ejercitar acciones judiciales para obligar al arren-
datario a entregarle la cosa, es obvio que igualmente podrá demandar a otras personas
que por razones accesorias al arrendamiento tienen toda o parte de la cosa; por ejemplo,
un guardián o portero que ocupa una pieza de habitación, o quien por amistad o caridad
sea huésped de la casa. La resistencia de salir, por parte de estas personas, constituiría
delito de usurpación o un cuasidelito.
17.17. Si el arrendador se negara a recibir la cosa al término del contrato, el arrendatario

podría consignarla judicialmente y quedar libre de responsabilidad.
17.18. Al devolver el objeto arrendado puede suceder que se encuentren, no solamente

desmejoras o mejoras debidos a la actividad del locatario, sino también modificaciones
que se hayan producido naturalmente en la cosa, sin intervención alguna del arrendata-
rio. Por ejemplo, los árboles de un bosque crecen y adquieren mayor valor; los animales
de una finca envejecen y se mueren por vejez; aún el terreno puede crecer por aluvión o
avulsión. Estos cambios, según las reglas generales, benefician o perjudican al dueño
del objeto y no dan lugar a indemnizaciones a favor de una u otra parte, salvo que se
probare que ha existido culpa que origine responsabilidad en la producción de estos
fenómenos naturales, o que se haya estipulado otra cosa entre las partes.
Sobre el asunto concreto del ganado nuestro Código contiene una disposición original,
que estudiaremos a propósito de las reglas especiales del arrendamiento de predios
rurales, y también hay que anticipar que, es frecuente el que las partes prevean cláusulas
especiales sobre tan importante asunto.
18. Subarriendo, cesión y subrogación
18.1. Por la subrogación una persona reemplaza al arrendador o al arrendatario; la ley

permite, efectivamente que los acreedores de uno y otro entren a ocupar la misma situa-
ción jurídica y gozar de los correspondientes derechos.
Los artículos 1906, 1909 y 2368 se refieren a esta subrogación de los acreedores en los
derechos del arrendador o del arrendatario insolventes o deudores simplemente. El
arriendo no termina, sino que continúa con los acreedores quienes se subrogan en los
respectivos derechos. El artículo 2368 dice que “podrán subrogarse”, lo que implica una
facultad, que también podrían rechazar; el artículo 1906 se refiere a la ejecución o em-
bargo de la cosa arrendada, en cuyo caso subsiste el arrendamiento sustituyendo el
acreedor al arrendador; en cambio si es el arrendatario quien cae en insolvencia, sola-
mente hay la posibilidad de que los acreedores le subroguen, siempre que “rindan fianza
a satisfacción del arrendador”, y no siendo así, tendrá el arrendador derecho de dar por
concluido el arrendamiento. Por tanto, en el caso de que el deudor ejecutado sea el
arrendador, de modo imperativo se dispone la sustitución de derechos, mientras que los
acreedores del arrendatario tienen la facultad de sustituirse y bien pueden no hacer uso
de esa facultad.
En el lenguaje vulgar a veces se dice “subrogación” de arrendatario, queriendo expresar

una cesión de sus derechos o un contrato nuevo de subarriendo, que son esencialmente
distintos de la verdadera subrogación; como queda dicho, ésta se obra por el ministerio
de la ley, aunque intervenga la voluntad de terceros; en el subarriendo y en la cesión es
imprescindible un acto voluntario del arrendatario y muchas veces el concurso de la
voluntad positiva del arrendador.
18.2. Baste recordar que el cedente traspasa sus derechos y obligaciones a otra persona
y ésta contrae esas obligaciones y adquiere esos derechos con relación a la otra parte y
con relación a terceros, en ciertos términos y desde determinado momento. El cesiona-
rio, viene a ocupar el lugar jurídico del cedente, como sucede en la subrogación, pero el
primer fenómeno jurídico depende de la voluntad de quien hace la cesión y, en cierta
medida, de la aceptación de la otra parte de la relación jurídica cedida.
En el caso concreto del arriendo, el arrendatario al ceder su derecho, coloca a otra per-
sona en calidad de arrendatario de la misma cosa. La cesión supone traspaso de todos
los derechos y obligaciones que le corresponden como arrendatario. El cesionario conti-
núa en la relación jurídica con el arrendador, como si fuera la misma persona de quien le
cedió el arriendo: éste no cambia en nada.
A veces se emplea el término “traspaso” del contrato de arrendamiento, para significar

la cesión. Esto sucede principalmente al referirse a locales de negocios.
18.3. Más frecuente que la cesión del arrendamiento, suele ser el subarriendo. Este es
un nuevo contrato, en el que el arrendatario se convierte en arrendador de la cosa recibi-
da, que pasa a manos de un tercero: el subarrendatario.
A diferencia de la cesión, en el subarriendo hay un nuevo contrato, una nueva relación

jurídica, y además continúa en plena vigencia la anterior, la del primitivo contrato.
Con el subarriendo se crean complejas relaciones jurídicas, porque subsisten tres partes:
el primitivo arrendador (que no puede perder ninguno de sus derechos), y el primitivo
arrendatario y el subarrendador.
18.4. Tanto en la práctica como en la legislación se tiende a unificar o equiparar la ce-

sión con el subarriendo, aunque señalaremos más adelante algunas diferencias que sub-
sisten en nuestro derecho.
18.5. El Derecho Romano permitía la cesión y el subarriendo y esta disciplina han se-
guido los derechos de muchos países modernos, como Francia, Italia, España, Brasil,
Argentina, Venezuela, Perú y Paraguay. En todos ellos, solamente se impiden el sub-
arriendo y la cesión, si las partes han prohibido expresamente; en Uruguay se permite
por la ley la sublocación, pero no la cesión.
Don Andrés Bello se anticipó a la actual tendencia de la doctrina jurídica que va preci-
samente por el sentido contrario: prohibir como regla general la cesión o el subarrien-
do y permitirlos únicamente cuando las partes han convenido así expresamente. Los
Códigos de Chile, Colombia y Ecuador siguen esta doctrina.
18.6. Nuestro Código Civil, en el artículo 1887 dice: “El arrendatario no tiene la facul-
tad de ceder el arriendo, ni de subarrendar, a menos que se le haya expresamente conce-
dido; pero en este caso, no podrá el cesionario o subarrendatario usar o gozar de la cosa
en otros términos que los estipulados con el arrendatario directo”.
La segunda frase resulta gravemente ambigua, ya que por sí misma no expresa cuáles
son los derechos del cesionario o subarrendatario, porque “lo estipulado con el arrenda-
tario directo”, puede entenderse de dos maneras: l. Lo estipulado por el subarrendatario
o cesionario con el arrendatario directo; 2. Lo estipulado por el arrendatario directo con
el primer arrendador. Ambas cosas permite entender la defectuosa redacción. Si el legis-
lador quiso decir lo primero, debió expresarse así: No podrá el cesionario o subarrenda-
tario usar o gozar de la cosa en otros términos que los estipulados por él con el arrenda-
tario directo. Posiblemente ésta es la intención del legislador, pero no se puede aceptar
que el segundo contrato conceda al nuevo arrendatario más derechos que los conferidos
por el primer contrato: nadie da lo que no tiene, y el arrendatario no puede conceder más
de lo que él obtuvo del primer arrendador, por ejemplo, conceder un plazo más largo.
18.7. La Ley de Inquilinato es más explícita y exigente en esta materia. En el artículo 36

establece que “Sin autorización escrita, el arrendatario no tiene facultad de ceder el
arriendo ni de subarrendar el local. El subarrendatario o cesionario no podrá usar y
gozar de la cosa en otros términos que los estipulados entre el arrendador y arrendatario,
ni por plazo mayor que el legal o el convencional entre éstos”.
La Ley sigue, pues, la segunda interpretación posible del artículo 1887, la más lógica, la
que resguarda los derechos adquiridos y no permite que un contrato con un tercero,
modifique la situación jurídica existente entre el primer arrendador y el primer arrenda-
tario.
La misma ley, en el siguiente inciso del artículo 36, prohíbe de modo absoluto sucesivos
subarriendos. El subarrendatario no puede a su vez entregar a otro la cosa y crear nuevas
relaciones de arrendamiento. Tampoco se pueden ceder ulteriormente los derechos del
subarrendatario o del cesionario.
18.8. Más severa es la Ley de Inquilinato cuando se trata de “locales de vivienda”, ya

que el artículo 38, prohíbe de modo absoluto subarrendarlos, “salvo cuando se trata de
contratos de naturaleza ocasional o temporal de plazo no mayor de tres meses”. El caso
más típico de excepción consiste en el edificio arrendado para pensión u hotel, cuyas
habitaciones se subarriendan a los inquilinos normalmente por pocos días.
18.9. La norma por la cual el subarrendatario no puede tener mayores derechos que el
arrendatario, se confirma en el artículo 39 de la Ley, en cuanto al desalojo: “El desalojo
del arrendatario incluirá el de los subarrendatarios o cesionarios, a quienes se hubiere
arrendado o cedido el arrendamiento sin autorización”. Pero, por un sentido de humani-
dad, agrega que “No obstante, el subarrendatario o cesionario tendrá derecho a perma-
necer en el local arrendado por treinta días, a partir de la fecha en que fuere notificado
por el Juzgado de Inquilinato con la terminación del contrato de arrendamiento, median-
te el pago al arrendador de la respectiva pensión de arrendamiento”. Así se permite
prolongar el contrato por un mes más de lo previsto, pero al mismo tiempo se reconoce
el derecho del arrendador de percibir la pensión correspondiente a ese tiempo.
Además, el subarrendatario que ha sufrido este desalojo, tiene derecho de exigir a su

arrendador “el pago de una suma equivalente a la pensión de tres meses”; esto se ha de
entender, en calidad de indemnización. Tal disposición figura en el segundo inciso del
artículo 39.
18.10. La Ley de Inquilinato establece expresamente que “las obligaciones y derechos

de los arrendadores establecidas en los artículos 5,6,7,24,25,28,33 y 40, se hacen exten-
sivas a los subarrendadores”, (artículo 41) o sea que se establecen relaciones entre el
primer arrendador y los subarrendatarios en todo lo fundamental del contrato, de manera
igual como en el arrendamiento primitivo.
18.11. Se corrobora lo dicho, en el artículo 58, que confiere acción directa a favor del
arrendador contra el subarrendatario para exigirle la reparación de los deterioros que
éste hubiere causado en el local arrendado, sin perjuicio de la acción que le asiste contra
el arrendatario. Se permite ejercer simultáneamente ambas acciones: contra el arrendata-
rio y contra el subarrendatario y “El inquilino que resultare condenado podrá repetir
contra el causante de los daños”. Por tanto, el arrendador simplemente reclama por los
daños, sin tener la carga de probar si el causante fue uno u otro, y solamente entre ellos
(arrendatario y subarrendatario) discutirán sobre quien tuvo la culpa.
18.12. Pero el rigor lógico de lo dicho anteriormente se mitiga, a favor del sentido prác-
tico, cuando el subarriendo ha sido autorizado, cuando es legal, y el arrendatario deja de
cumplir sus obligaciones, principalmente la de pagar las pensiones al arrendador, o bien

abandona la cosa arrendada; en estos casos, “los inquilinos (subarrendatarios) “podrán
continuar como arrendatarios directos, abonando una pensión igual a la fijada como
máxima, en la forma establecida en el artículo 34, si se tratare de todo el inmueble, o
una proporcional a la misma, si el arrendamiento fuere de una parte”. (artículo 37 de la
Ley).
Por consiguiente, supuesto que el subarriendo fue autorizado por el arrendador, éste
puede prescindir del arrendatario incumplido y seguirse entendiendo con los
subarrendatarios. El derecho del arrendador es doble: puede exigir el cumplimiento del
contrato a su primer arrendatario, pero también puede trasladar las obligaciones a los
subarrendatarios que él admitió.
A su vez, el subarrendatario que pagó su pensión al arrendatario principal, podrá presen-

tar la excepción de pago frente al arrendador que pretendiere cobrarle nuevamente. Pero
la jurisprudencia suele rechazar la excepción si se refiere a pensiones anticipadas, para
evitar confabulaciones en perjuicio de arrendador principal, salvo que esos pagos antici-
pados se hayan hecho conforme a la costumbre o se pruebe que realmente fueron recibi-
dos legalmente por el arrendatario-subarrendador.
18.13. También se reconoce acción directa al arrendador contra el subarrendatario para

exigirle la reparación de los deterioros que éste hubiere causado en el local arrendado,
sin perjuicio de la que le asiste contra el arrendatario, pudiendo ejercerlas simultánea-
mente. El inquilino que resultare condenado podrá repetir contra el causante de los
daños. (artículo 58 de la Ley).
18.14. Si se ha pactado expresamente la prohibición de subarrendar, y el arrendatario

no cumple esta disposición, dará lugar a la resolución del contrato por incumplimiento
de una importante obligación. Si se produce el subarriendo, sin mediar especial prohibi-
ción contractual, sino solamente contrariando la norma legal, el arrendador podrá exigir
que no ocupe el local el subarrendatario o que sea expulsado si ya lo ha ocupado ilegal-
mente, pero no habría lugar a la acción de resolución del contrato principal. También le
queda el expediente de reclamar daños y perjuicios, si los hay.
18.15. El arrendador puede renunciar a la prohibición, sea legal o contractual, de sub-

arriendo; y esta renuncia puede ser expresa o tácita, por ejemplo si aprueba la persona a
quien se admite como nuevo inquilino o le recibe las pensiones.
18.16. La cláusula que prohíbe subarrendar también impide prestar, salvo momentá-
neamente. Bajo la ficción de un comodato podría ocultarse un verdadero subarriendo.
Borda indica que, si hay varias familias que viven en un inmueble, se ha de presumir
que hay subarriendo, lo mismo si se trata de otras personas que no tienen vínculo fami-
liar.
18.17. Las relaciones que se establecen por el subarriendo, conforme al artículo 40 de

nuestra Ley, son análogas a las del arrendamiento, pero hay que hacer algunas observa-
ciones al respecto. Indudablemente, las obligaciones y derechos que nacieron por el
primer contrato, se conservan entre las partes y no se alteran por el nuevo contrato de
subarriendo. En principio, no hay relación entre el arrendador y el subarrendatario, sino
en los casos que anteriormente hemos indicado, como una suplencia equitativa, cuando
el arrendatario no cumple o cuando el arrendador falta a sus obligaciones. El subarren-
dador goza del mismo privilegio que el arrendador, respecto de las cosas introducidas en
el lugar arrendado; no puede establecer condiciones que contraríen el contrato principal
y queda obligado frente al arrendador principal por los desperfectos que pueda producir
el subarrendatario; tanto arrendatario como subarrendatario están obligados a la devolu-
ción de la cosa al término de los contratos respectivos.
18.18. Como observa Diez Picazo, en la extinción del subarriendo se aprecia la co-
nexión entre este contrato y el que le sirve de base, pues, la extinción del arriendo pro-
voca siempre la del subarriendo.
18.19. Hay una diferencia sustancial entre el subarriendo y la cesión del arriendo, aun-
que en el lenguaje ordinario se suelen confundir ambas figuras. Para la interpretación de
los contratos habrá que considerar este hecho y atenerse a lo que realmente hayan que-
rido obligarse las partes.
Ahora bien, si consta que los contratantes lo que pretendieron fue realizar una cesión del
arrendamiento, se producen algunos efectos muy distintos de lo antes señalados, respec-
to del subarriendo. El cedente carece del privilegio sobre las cosas introducidas por el
subarrendatario (o más exactamente, cesionario); el cesionario está obligado a recibir la
cosa en el estado en que se encuentre, y no en el estado original, salvo pacto expreso; el
arrendatario sigue obligado ante el arrendador, salvo que éste le libere; se crea una rela-
ción directa entre el arrendador y el cesionario, sin perjuicio de que el arrendador con-
serve la acción contra su arrendatario.
En la cesión, con mayor razón que en el subarriendo, pesa la voluntad del arrendador,
puesto que si no consiente, el contrato no surte ningún efecto para él. La cesión implica
una sucesión en la titularidad del derecho y una vez que la acepta el arrendador, el
arrendatario queda desligado de su posición de parte del contrato y entra en su lugar el
cesionario.
A pesar de las diferencias entre subarriendo y cesión, se ha de entender que, si se prohí-

be lo uno, igualmente se pretende impedir lo otro. La ley se refiere a ambas figuras
conjuntamente, y también en los contratos se ha de interpretar así, salvo que claramente
se haya querido excluir solamente una de las dos figuras.
19. Terminación del arrendamiento
19.1. Las causas de terminación de este contrato se hallan dispersas en numerosos artí-
culos del Código Civil y de la Ley de Inquilinato. En algunos casos se señala directa-
mente que el arrendamiento termina, en otros, se reconoce el derecho de una o ambas
partes para dar por terminado, o para pedir la terminación; también hay normas legales
que declaran que en ciertas circunstancias no termina el arrendamiento, de lo cual se
deduce que en situaciones contrarias, sí se produce el efecto de acabar. Finalmente,
además de lo establecido en el Título correspondiente del Código y en la Ley, ambos se
remiten a las formas de terminación de los contratos en general.
19.2. Por esta simple revisión de las dos leyes, se puede apreciar la complejidad de la
materia, en la que dominan dos principios fundamentales: por una parte la equidad que
ordena respaldar la ejecución de los contratos de buena fe; por otra, el sentido social, de
proteger a las personas y las familias, facilitándoles el mantener su habitación. El se-
gundo principio, lleva a mitigar ciertas consecuencias demasiado rígidas sobre la estric-
ta ejecución de los contratos.
También conviene anotar que nunca resulta adecuado dividir una materia que debe ser
legislada, en dos cuerpos diferentes, como sucede en este caso: el Código Civil y la Ley
de Inquilinato. Se producen necesariamente dificultades de interpretación y hasta con-
tradicciones. Habría sido preferible el reformar tal o cual artículo de Código o incluir
algunas nuevas normas, en lugar de dictar una ley distinta.
19.3. Una primera clasificación de las causas de terminación del arriendo depende de la
fuente positiva inmediata y de la forma del precepto. Siguiendo este criterio tenemos:
1. Causas generales de terminación de los contratos, dispuestas principalmente en

el Código Civil, en el Título XIV del Libro IV, y que no se mencionan expre-
samente en el Título XXV.
2. Causas de terminación, que se señalan en el Código Civil, en el Título sobre el
arrendamiento, de manera negativa, esto es, indicando que ciertos hechos o ac-
tos no producen la terminación, de donde se deduce que otros sí producen la
terminación.
3. Causas de terminación enumeradas expresamente en el Código Civil o en la
Ley de Inquilinato.
4. Causas de terminación contenidas también de modo expreso y positivo en el
Código o en la Ley, pero no al tratar ex profeso de la terminación, sino de
obligaciones o responsabilidades de las partes del contrato.
19.4. Las causas genéricas de terminación de los contratos, se encuentran en el Título

de los “modos de extinguirse las obligaciones” principalmente. No exclusivamente,
porque habría que añadir, las diversas causas que producen la anulación de un contrato.
19.5. Algunas de esas causas genéricas de extinción de las obligaciones, sí figuran ex-
presamente en el Título XXV del Código Civil y en la Ley de Inquilinato.
Por ejemplo, la convención entre las partes ( numeral 1º. del artículo 1583 ), se aplica a
la terminación del arrendamiento en varios artículos, como el 1862 que permite “arre-
pentirse” antes de la entrega de la cosa arrendada, cuando se ha pactado que el contrato
debía elevarse a escritura pública; en el inciso 2º. del artículo 1886 se permite al arren-
datario eximirse del pago que debe al arrendador, proponiéndole una persona idónea
que le sustituya por el tiempo que falte, y prestando al efecto fianza u otra seguridad
suficiente”, lo cual al ser aceptado por el arrendador equivale a una convención por la
que termina la primera relación contractual.
El mecanismo de desahucio de tres meses, previsto en el artículo 31 de la Ley de Inqui-

linato, equivale a permitir una nueva convención que, transcurrido un año, da derecho a
cualquiera de las partes a dar por terminado el contrato.
Ahora bien, es evidente que, además de los casos mencionados, en cualquier momento
durante la vigencia del arrendamiento, las partes pueden resolver de común acuerdo el
darlo por terminado: es la forma más natural y que se encuadra en la ya citada disposi-
ción del artículo 1583.
La jurisprudencia ha precisado que los contratos celebrados por escritura pública, re-
quieren igualmente de otra escritura pública para terminarse por convenio entre las
partes. Planiol dice que todo contrato escrito debe terminar igualmente por escrito.
La transacción y la remisión son formas derivadas de la convención, y mediante ellas,

arrendador y arrendatario pueden hacer terminar el contrato.
19.6. No resulta aplicable al arrendamiento la forma de terminación “por solución o

pago efectivo”, dado el carácter de contrato de tracto sucesivo o cumplimiento conti-
nuado en el tiempo. Pagada la pensión, incluso por todo el tiempo del arrendamiento, el
contrato no termina, sino que precisamente produce sus efectos normales.
19.7. La novación evidentemente terminará un arrendamiento. A través del subarriendo

se presentarán casos de novación, cuando el arrendador acepte liberar al arrendatario de
las obligaciones contraídas y se conforme con entenderse directamente con los sub-
arrendatarios, como está previsto en los artículos 40 y 54 de la Ley de Inquilinato.
19.8. La compensación tiene amplia aplicación en materia de arrendamiento, sobre todo

en cuanto a las recíprocas obligaciones de pagar la pensión o indemnizaciones y gastos
de reparaciones: todo ello es materia de compensación, pero propiamente no actúa ésta
como causa de terminación del contrato. En el artículo 1868 se menciona la facultad de
las partes de modificar voluntariamente, por estipulaciones contractuales, o posteriores
al contrato, lo relativo a indemnizaciones. El artículo siguiente, permite rebajar la renta
para compensar gastos de reparaciones, o disminución de la utilización de la cosa por
parte del arrendatario.
Haciendo uso de la libertad contractual y de las mencionadas disposiciones legales, es

frecuente que arrendador y arrendatario, de mutuo acuerdo, resuelvan amortizar paulati-
namente gastos hechos por el locatario para reparar o mejorar la cosa; tenemos entonces
una compensación entre lo debido por el uno y por el otro.
19.9. Resulta evidente que el arrendamiento se extingue por confusión, cuando por
cualquier modo y por cualquier título, el arrendatario llegue a ser propietario de la cosa
arrendada: no cabe ser arrendador y arrendatario a la vez. Solamente, téngase en cuenta
que, si el inquilino llega a heredar al arrendador, no toda la cosa, sino una parte de ella,
continuará siendo arrendatario, ya que al arrendador reemplazan todos sus herederos y
él solamente tiene una cuota. No se menciona la confusión ni en el Título XXV del
Código, ni en la Ley de Inquilinato.
19.10. La “pérdida de la cosa que se debe” se aplica como causa de terminación del
arrendamiento, siempre que se refiera a la cosa arrendada, objeto de la principal obliga-
ción contractual. No se extingue el arrendamiento por la pérdida del dinero con el que el
arrendatario ha pagado o va a pagar su pensión, ni por la pérdida de otras cosas secunda-
rias, que no impiden el cumplimiento de la obligación fundamental de permitir el uso y
disfrute de la cosa por parte del arrendatario. El Código hace expresa referencia a esta
causa de extinción, que abarca varias modalidades, puesto que la “pérdida”, puede ser
material, por destrucción o total transformación, como también de índole jurídico: el
arrendador no puede disponer de la cosa.
La pérdida puede ser por causa o culpa de una de las partes o por fuerza mayor o caso
fortuito, lo cual modifica la responsabilidad y el derecho a las indemnizaciones, pero en
cualquier caso, si la cosa arrendada deja de existir, es obvio que cesa el arriendo.
Se equipara a la destrucción o pérdida de la cosa, el deterioro o peligro de ruina que

hagan imposible el uso y goce normales.
El artículo 1866 contempla el caso del arrendador que “por hecho o culpa suya o de sus
agentes o dependientes, se ha puesto en imposibilidad de entregar la cosa”, lo que da
derecho al arrendatario a desistir del contrato, con indemnización de perjuicios. El caso
fortuito liberará de la indemnización, pero no impide la terminación del contrato que se
ha vuelto imposible de cumplir en lo esencial.
También la turbación por parte de terceros que prueban derechos que excluyen el del
arrendador para arrendar, origina la terminación del contrato, conforme a lo previsto en
el artículo 1871. Ya hemos explicado lo relativo a las indemnizaciones a que da lugar
esta evicción, pero, en todo caso, el arrendatario puede pedir que cese el arrendamiento,
si la turbación implica “tanta parte de la cosa arrendada, que sea de presumir que sin ella
no habría contratado”.
Más directa y absolutamente dice el artículo 1891 que “el arrendamiento de cosas expi-
ra: 1. Por destrucción total de la cosa arrendada”.
La Ley de Inquilinato va más allá: en el artículo 30 señala como causa de terminación

“el peligro de destrucción o ruina del edificio en la parte que comprende el local arren-
dado y que haga necesaria la reparación”, y también: “La resolución del arrendador de
demoler el local para nueva edificación”. En este segundo caso, debe justificarse la
seria voluntad de hacerlo, se concede un tiempo de desahucio de tres meses y se deben
cumplir ciertas exigencias administrativas, pero, de todas formas, el contrato termina.
19.11. La “declaración de nulidad o por rescisión”, así como “el evento de condición
resolutoria” son tres formas de terminar los contratos, que se aplican ampliamente al
arrendamiento.
Estas formas de terminación muchas veces exigirán la intervención judicial, aunque no

siempre, porque pueden ser alegadas por una parte y aceptadas voluntariamente por la
otra, con lo que termina el contrato. Sin embargo, el artículo 1891, probablemente se
refiere a éstas causas cuando enumera cuatro que terminan el arrendamiento, y entre
ellas, la 4ª.: “Por decisión judicial, en los casos que la ley ha previsto”. No parece muy
acertada la fórmula, ya que el verdadero motivo será o la nulidad o la rescisión, o la
resolución, y éstas, como queda dicho, pueden ser libremente admitidas o pronunciadas
en juicio. No es el juez quien hace terminar el contrato, sino la respectiva causa de nuli-
dad, anulación o resolución, que el juez acepta y declara, cuando se prueban debidamen-
te.
De estas diversas acciones judiciales, la primera es la que persigue la declaración de la

nulidad del contrato, por cualquiera de las causas generales, como la incapacidad, la
falta de consentimiento, defecto formal, objeto o causa ilícita, y en todo esto, el contrato
de arrendamiento no presenta ninguna peculiaridad.
En segundo lugar, está la acción resolutoria, por incumplimiento de una condición reso-
lutoria pactada entre las partes; por ejemplo, en los arrendamientos de casas a miembros
del servicio diplomático se suele incluir la cláusula de terminación del contrato en el
evento de que el diplomático sea trasladado a otro país.
Como el arrendamiento es un contrato bilateral, lleva implícita la condición resoluto-

ria del cumplimiento de una y otra parte, de suerte que, al incumplir la una, la otra
puede pedir la resolución. Pero, dado que el arriendo es de tiempo sucesivo o tracto
sucesivo, el efecto de la sentencia no se retrotrae, sino que se produce para lo futuro
exclusivamente, por lo cual a esta acción y sentencia se suele llamar de terminación o de
“resciliación”.
19.12. La prescripción extinguirá, como a cualquier obligación, las del arrendador o del
arrendatario, que no se hayan cumplido y siempre que transcurra el tiempo exigido por
la ley, sin interrupción natural ni jurídica. Las pensiones y las indemnizaciones que se
deben por una u otra parte, están sujetas a tal prescripción extintiva. En cambio, el
arrendamiento como tal, propiamente no termina por esta causa.
Podría pensarse en el raro caso contrario: que arrendada la cosa, no sea entregada por el
arrendador y que transcurra el tiempo (diez años) dentro del cual el arrendatario podía
ejercer la acción para exigir la entrega y no lo haya hecho. Extinguida dicha acción, el
arrendamiento habría terminado, antes de comenzar a surtir ningún efecto. Más que un
caso de terminación del contrato, sería uno de ineficacia, puesto que, extinguida la ac-
ción para pedir la entrega de la cosa, tampoco cabría exigir alguna indemnización de
una a otra parte.
19.13. Examinemos ahora las causas de terminación que se expresan de manera indire-
cta: la ley señala algunos casos que, dadas ciertas circunstancias no producen la termi-
nación; luego, en las circunstancias contrarias o en otros casos, sí se extingue el contrato
(Ver 19. 3, No. 2 ).
19.14. La enajenación de la cosa arrendada, por sí sola no hace terminar el arrenda-

miento, cuando éste se ha celebrado por escritura pública y se ha inscrito.
Por consiguiente, si el arrendamiento no consta por escritura pública, sí termina cuando

el arrendador enajena la cosa a “título oneroso”, según dice el artículo 1903.
Un primer problema plantea esta manera negativa de referirse a la terminación del

arriendo: ¿Se extingue cuando el arrendador enajena la cosa a título lucrativo? Parece
que, siguiendo la rigurosa lógica, habría que concluir que no termina el arrendamiento si
la cosa es donada (o transferida por otro título gratuito). De hecho, el Código se refiere
al caso de los herederos del arrendatario, quienes reciben la cosa a título gratuito y con-
tinúan con las obligaciones de su causante. También la jurisprudencia reconoce que por
la apertura de la sucesión del arrendador no termina el arrendamiento.
No encontramos, en cambio, una referencia directa al caso de la enajenación por dona-

ción entre vivos, pero no se ve motivo especial para diferenciar este caso del de la suce-
sión mortis causae. Sin embargo, esto plantea la cuestión de equidad: ¿Por qué ha de
terminar el arrendamiento si el dueño vende o permuta la cosa, y en cambio, no termina
si la dona? Parece más equitativo que el que adquiere la cosa mediante un pago o con-
traprestación, tenga mayor derecho que el que la recibe a título gratuito: el primero no
está obligado a respetar el arrendamiento, pero el segundo sí.
El artículo 1903 establece otra diferencia: el arrendamiento celebrado por escritura

pública que se ha inscrito, y el que también se ha celebrado por escritura pública, pero
no se ha inscrito. Y como la inscripción puede realizarse inmediatamente al otorgamien-
to de la escritura o después de un tiempo, se aclara que el arrendatario “de bienes raíces
podrá requerir por sí sólo la inscripción de dicha escritura”.
El asunto tiene importancia con relación a la hipoteca: Los acreedores hipotecarios no

están obligados a respetar el arrendamiento, si su derecho de hipoteca fue inscrito antes
que el arrendamiento. Prevalece el derecho que primero se inscribe. Si es anterior el
arrendamiento a la inscripción de la hipoteca, no terminará el arrendamiento por la
ejecución que haga perder la propiedad al arrendador y pasar a los acreedores: éstos
tendrán que respetar el arrendamiento; en el caso contrario, -si el arriendo no se ha ins-
crito, o bien se ha inscrito después de la hipoteca-, efectivamente terminará al rematarse
el bien hipotecado y arrendado.
El caso más frecuente consiste en la venta de un inmueble que está arrendado. Si el

arrendamiento se hizo por escritura pública, el comprador tendrá que respetar el contrato
anterior; pero si se trata de un acreedor hipotecario que ejecuta y adquiere así el inmue-
ble, solamente debe respetar el arrendamiento que haya sido, además de celebrado por
escritura pública, inscrito antes de su contrato hipotecario.
Por sentido contrario, los arrendamientos no efectuados por escritura pública, termi-
nan por la enajenación de la cosa. Los arrendamientos de bienes muebles, que gene-
ralmente se hacen de manera verbal o por instrumento privado, terminan tanto si el
arrendador los vende, permuta, aporta a sociedad o los dona o deja en testamento a sus
herederos o legatarios, en cualquier caso, y por cualquier título la enajenación produce
en estas circunstancias, la terminación del arrendamiento.
La difusión del sistema del registro de la propiedad ha permitido matizar mejor esta
situación y lo generalmente aceptado ahora es lo previsto en nuestro Código: cuando el
contrato de arrendamiento consta por escritura pública inscrita adquiere la mayor firme-
za; también la tiene (salvo frente a los acreedores hipotecarios) cuando se otorgó escri-
tura pero no se inscribió (o sólo se inscribió después del contrato hipotecario); mientras
que no se reconoce esta firmeza al arrendamiento por documento privado o simplemen-
te verbal, los cuales terminan al enajenarse la cosa.
En el sistema de nuestro Código, vendida la cosa arrendada, el arrendatario continúa en

el ejercicio de su derecho y cumple su obligación pagando la pensión al nuevo propieta-
rio, quien está en posesión del crédito y a quien corresponde recibir el canon, conforme
al artículo 1592. Si hubiera resistencia para recibirle el pago, podrá consignarlo en el
juzgado.
La Ley de Inquilinato no se aparta de lo indicado antes, pero establece alguna modali-

dad especial para el caso del arrendamiento de predios urbanos. Concretamente, si el
arrendamiento se ha realizado por escritura pública y se ha inscrito en el Registro de la
Propiedad, se respeta el arrendamiento, conforme al inciso tercero del artículo 29. Pero,
si falta uno de esos requisitos, “la transferencia del dominio del local arrendado termina
el contrato de arrendamiento”. Apreciamos que aquí no se distingue, como en el Códi-
go, el título oneroso o el gratuito. Además, el nuevo dueño “dará al arrendatario un
plazo de tres meses para la desocupación”, y si durante un mes contado desde la fecha
de la transferencia del dominio el arrendatario no fuere desahuciado, subsistirá el
contrato. Es decir, que aún el contrato de arrendamiento por documento privado o
verbal, subsiste, no termina, si falta el desahucio que debe hacerse en el plazo de un
mes a partir la inscripción de la enajenación.
Se ha resuelto por la Corte que no termina el arrendamiento por la enajenación parcial

de la cosa arrendada, si el arrendatario puede seguir usando razonablemente de la parte
no alienada; en el caso concreto, de un fundo rural de 202 hectáreas, habiendo vendido
el arrendador cien hectáreas, quedaron ciento dos al arrendatario, quien tenía derecho a
una rebaja de la pensión pero no a dar por terminado el contrato.
Hemos considerado que los acreedores cuyo derecho se inscribió antes del arrendamien-
to, pueden hacerlo terminar, al recibir la adjudicación de la cosa en la ejecución contra
el arrendador. Un caso, en cierto modo inverso, pero en el que se aplica el mismo prin-
cipio de la primacía del derecho antes inscrito, fue resuelto en sentencia de la Corte
Suprema, declarando que no terminó el arrendamiento por haber concedido el arrenda-
dor un plazo al arrendatario para purgar una hipoteca anterior que pesaba sobre los
inmuebles hipotecados para responder por los resultados del arrendamiento; ni tiene el
arrendador derecho para pedir la resolución del arrendamiento antes de vencido dicho
plazo. El hecho de que el arrendador dé en arrendamiento anticrético uno de los fundos
hipotecados para responder por sus obligaciones, no afecta a la caución hipotecaria si la
anticresis es posterior a la constitución de la hipoteca a favor del arrendador.
En el contrato de arrendamiento se puede estipular el compromiso de no enajenar la

cosa arrendada, pero esta cláusula no produce nulidad de la enajenación, sino el derecho
del arrendatario de permanecer en el arriendo hasta su terminación natural, como lo
dispone el artículo 1904 del Código Civil.
19.15. La expropiación no es más que una enajenación forzada y no varían los efectos
en cuanto al arrendamiento de la cosa expropiada. La entidad pública que adquiere el
bien, deberá respetar los derechos que consten por escritura inscrita con anterioridad a la
declaración de utilidad pública. Si el bien debe ser destinado a la finalidad pública antes
de que termine naturalmente el arrendamiento, por cumplimiento del plazo u otra causa,
dicha entidad tendrá que indemnizar al arrendatario de todo perjuicio que le cause el ser
privado de su legítimo uso y disfrute de la cosa. Obviamente, una vez declarada la
utilidad pública, no podrá arrendarse la cosa ni podrá inscribirse el arriendo ya celebra-
do, porque estos actos carecerían de objeto lícito.
El artículo 1901 dispone: “En caso de expropiación por causa de utilidad pública se
observarán las reglas siguientes: 1ª. Se dará al arrendatario el tiempo preciso para utili-
zar las labores principiadas y coger los frutos pendientes; 2ª. Si la causa de la expropia-
ción fuere de tanta urgencia que no dé lugar a ello, o si el arrendamiento se hubiere

estipulado por cierto número de años, todavía pendientes a la fecha de la expropiación,
y así constare por escritura pública, se deberá al arrendatario indemnización de perjui-
cios por el Estado o la corporación expropiadora; y, 3ª. Si sólo una parte de la cosa
arrendada ha sido expropiada, habrá lugar a la regla del artículo 1871, inciso tercero”,
esto es, a la rebaja de la pensión.
19.16. El embargo, tampoco produce por sí sólo la terminación del arrendamiento. Al

contrario, el artículo 34 de la Ley de Inquilinato declara que “si el inmueble fuere em-
bargado, el depositante sustituirá en sus derechos y obligaciones al arrendador, sin que
pueda privar al arrendatario de la ocupación del inmueble hasta que se verifique el re-
mate”.
Se presenta la duda de si el embargo de cosas muebles hará terminar el arriendo, ya que

la ley se refiere solamente a inmuebles. Parece que, efectivamente, tratándose de mue-
bles, no tiene mayor sentido la continuación del arrendamiento una vez trabado el em-
bargo, porque difícilmente podría continuar disfrutando de la cosa el arrendatario.
El Código Civil se refiere al mismo caso en términos más absolutos, sin referencia sólo
a inmuebles: “Art. 1906: Si por el acreedor o acreedores del arrendador se trabare ejecu-
ción y embargo en la cosa arrendada, subsistirá el arriendo, y se sustituirán el acreedor o
acreedores en los derechos y obligaciones del arrendador.- Si se adjudica la cosa al
acreedor o acreedores, tendrá lugar lo dispuesto en el artículo 1903”, es decir, que debe-
rán respetar el arrendamiento que haya sido otorgado por escritura pública inscrita, pero
no están obligados a seguir con otro arrendamiento.
De ambas disposiciones se deriva la conclusión de que el remate y la adjudicación, con

la que culmina el remate, sí produce la terminación del arrendamiento, y así lo reconoce
también la jurisprudencia.
Aunque el depositario judicial cobrará los arriendos, esto no significa que las relaciones
entre el arrendador y el arrendatario se alteren en lo demás, por el embargo. Una senten-
cia ha aclarado que no pueden confundirse las relaciones provenientes del contrato y las
que surgen con el depositario, quien obra por mandato legal.
El artículo 445 del Código de Procedimiento Civil dispone: “Para proceder al embargo
de bienes raíces, el juez se cerciorará, por medio del respectivo certificado del Registro
de la Propiedad, de que los bienes pertenecen al ejecutado y no están embargados, ni en
poder de tercer poseedor o tenedor inscrito, como arrendatario, acreedor anticrético,
etc”. Por tanto, prevalecen estos derechos inscritos con anterioridad al embargo. Y agre-
ga ese artículo: “Si los bienes estuvieren en poder del arrendatario, tenedor anticrético,
etc., el embargo se verificará respetando los derechos de éstos; y, rematados los bienes
se respetará al arriendo o anticresis, según el Código Civil.- Exceptúase el caso de que
la constitución de esos derechos fuere posterior a la inscripción de la correspondiente
escritura de hipoteca, o al decreto de embargo, secuestro o prohibición de enajenar, pues
entonces el embargo pedido por el acreedor ejecutante, se verificará no obstante tales
contratos, en la forma común. (...)El depositario, si hubiere arrendamiento, percibirá la
renta, salvo el caso del inciso anterior, caso en el que se entregará la cosa embargada de
acuerdo con lo prescrito en los artículos 450 y 450” del Código de Procedimiento Civil.
Otra situación que tiene que ver con lo que estamos exponiendo es la del embargo de
pensiones, que con mayor razón, no da origen a la terminación del arrendamiento.
19.17. La muerte, sea del arrendador o del arrendatario, no produce de suyo la termina-
ción del contrato, a diferencia de lo que sucede con el arrendamiento de obra material
(artículo ) o de servicios inmateriales. Tampoco termina el contrato de transporte (artí-
culo ).
Es frecuente, sin embargo, que se estipule lo contrario en el contrato, y esta cláusula es

válida. Equivale a una condición resolutoria y produce la terminación para lo futuro,
dada la naturaleza del arrendamiento, es decir, que al morir una de las partes cesa de
producir efectos el contrato, pero lo relativo al tiempo anterior se regulará por el contra-
to que conserva su validez hasta el momento de la muerte y debe ser acatado por los
sucesores.
La jurisprudencia francesa admite que, si bien no termina el contrato por la muerte del
arrendador, sí debe terminar por la del arrendatario, sobre todo, cuando es evidente que
se ha contratado “intuitu personae”, como cuando se arrienda un local a un laboratorista
u otro profesional especializado, sin herederos que puedan continuar ese trabajo.
El Código Civil no menciona este caso, pero sí, la Ley de Inquilinato: “Art. 32.- En caso
de fallecimiento del inquilino el contrato subsistirá respecto de los miembros de su
familia y de las personas legalmente a su cargo que hubieren vivido con él, siempre que
éstos así lo desearen, y constituyeren mandatario dentro del plazo de treinta días”. Se
deduce que, solamente se da un derecho potestativo a los miembros de la familia y otros
dependientes del arrendatario: pueden, si quieren, continuar con el arrendamiento, pero
entonces deben constituir un mandatario, dentro del plazo de un mes; al no hacerlo,
termina el contrato.
Menor importancia que la muerte del arrendatario, tiene el fallecimiento del arrenda-
dor, en cuanto al contrato de arrendamiento: éste continúa sin ningún cambio con los
sucesores. Si ellos enajenan todos sus derechos y acciones o la cosa misma, entonces
terminará el arriendo, pero no por la muerte, sino por la venta.
El heredero del arrendatario difunto tiene derecho a que se le entregue lo que tenía el
causante en calidad de arrendatario, conforme a lo previsto en el artículo 1287: “El que
probare su derecho a una herencia ocupada por otra persona en calidad de heredero,
tendrá acción para que se le adjudique la herencia y se le restituyan las cosas heredita-
rias...aun aquellas de que el difunto era mero tenedor, como...arrendatario”. Este artículo
confirma que el arrendamiento continúa después de la muerte del arrendatario, aunque
dé origen a discusión, eventualmente, entre los herederos, sobre quien sea el de mejor
derecho.
Similar a la muerte de la persona natural es la terminación de la sociedad y si una de

ellas ha sido arrendadora, no se extingue el arrendamiento por la disolución, en cambio,
sí termina por la enajenación a un tercero o por la adjudicación a uno de los que fueron
socios. Así se desprende del artículo 2008 que se refiere expresamente a sociedades para
dar en arrendamiento un inmueble, las que continúan después de la muerte de uno de los
socios, del mismo modo que continúan las sociedades para el laboreo de minas o las
anónimas.
19.18. La insolvencia declarada del arrendatario no pone necesariamente fin al arren-

damiento, dice el artículo 1909.
El efecto que produce la insolvencia consiste en una opción que se confiere al acreedor
o acreedores del arrendatario, de sustituirse en el contrato y a su vez al arrendador se le
da la atribución de aceptar o no la fianza de dichos acreedores.
Si los acreedores no desean sustituirse al arrendatario, o si ellos lo desean pero no alcan-

zan a dar la fianza que exige el arrendador, éste “tiene derecho de dar por concluido el
arrendamiento, y le competerá acción de perjuicios contra el arrendatario, según las
reglas generales” (artículo 1909). Entendemos que de todas maneras, no compete al
arrendador por sí mismo el declarar la terminación del arriendo, sino que tendrá que
acudir al juez para que califique si las circunstancias son las que exige la ley. Esta causa
de terminación del arrendamiento no figura en la Ley de Inquilinato, pero esto no signi-
fica que no haya de aplicarse lo dispuesto en el Código Civil.
19.19. Pasemos ahora a las causas directamente enunciadas y enumeradas en el Códi-

go Civil y en la Ley de Inquilinato. El artículo 1891, señala cuatro causas de expiración
del arrendamiento de cosas, y en los artículos siguientes se precisan algunos extremos
de esas cuatro causas, pero también se añaden otras que difícilmente se pueden reducir a
aquellas. Por su parte, el artículo 30 de la Ley de Inquilinato enumera nueve causas de
terminación, pero, lo mismo que el Código, señala también otras causas en diversos
artículos, anteriores y subsiguientes a la enumeración. Como se apreciará, hay en esta
materia menos orden y sistematización que en otras, y sería deseable fundir las disposi-
ciones de la Ley e incluirlas ordenadamente en el Código, evitando repeticiones y lagu-
nas.
Las cuatro causas del artículo 1891 del Código Civil son: 1º. Destrucción total de la
cosa arrendada; 2º. Expiración del tiempo estipulado para la duración del arriendo; 3º.
Extinción del derecho del arrendador; 4º. Decisión judicial, en los casos que la ley ha
previsto.
19.20. De la terminación por destrucción de la cosa arrendada se dijo algo en el No.

19.10., dentro de las causas genéricas de extinción de las obligaciones. Me remito a lo
enunciado allí, y solamente añado que la pérdida que ocasiona la terminación del arren-
damiento es como expresamente dice la ley, la de “la cosa arrendada”, por tanto, no
produce efecto extintivo la pérdida de los frutos producidos y mucho menos de los ya
recolectados y separados de la cosa. Al hablar de las reglas especiales del arrendamien-
to de predios rústicos, veremos en qué casos se puede rebajar la pensión (artículo
1925).
19.21. La expiración por transcurso del tiempo estipulado es la causa más natural,
puesto que el arrendamiento implica esencialmente un uso temporal, limitado, de la
cosa.
El plazo normalmente se conviene en el contrato, pero caben algunas hipótesis: un plazo

determinado, fijo, de cierto número de días, meses, años, etc.; un plazo determinado por
el cumplimiento de un servicio; un plazo indefinido, dejado a la voluntad de una de las
partes; un plazo que supone una implícita remisión a la costumbre local; un plazo seña-
lado por la ley; y, finalmente, cualquiera de los anteriores, puede prorrogarse y da lugar
a un plazo prorrogado.
Un asunto es la terminación del contrato y otro, la devolución de la cosa o desocupación

del local. El contrato termina simplemente por el transcurso del tiempo previsto, pero
para exigir la devolución hay que proceder a requerir, según el artículo 1890, y so-
lamente después de dicho requerimiento, si no entrega el arrendatario, se constituye en
injusto detentador.
En principio, no es necesario desahucio: basta que exista plazo y que éste haya transcu-
rrido: ipso iure, termina el arrendamiento. Pero es muy frecuente, prever prórrogas o
renovación del contrato y por este motivo, se suele estipular que el arrendador ha de
notificar con cierta anticipación al vencimiento del contrato, que no tiene intención de
renovarlo, entonces, se procede al desahucio para que justamente coincida el vencimien-
to del plazo y la terminación del contrato. Pero, repito, de suyo no se necesita desahucio,
salvo que se haya pactado hacerlo. El artículo 1895 dispone que no es necesario desahu-
cio en tres circunstancias: l. Si el contrato tiene plazo determinado; 2, si se ha arrendado
para el tiempo que dure un servicio especial; 3. Cuando exista una costumbre que no
haga necesario el desahucio. Este sería el caso de los arrendamientos de casas a diplo-
máticos extranjeros, que se da por entendido que termina al finalizar su misión.
“Terminado el arrendamiento por desahucio o de cualquier otro modo, no se entenderá,

en caso alguno, que la aparente aquiescencia del arrendador a la retención de la cosa por
el arrendatario, es una renovación del contrato. Si llegado el día de la restitución no se
renueva expresamente el contrato, tendrá derecho el arrendador para exigirla cuando
quiera”. Así dicen los dos primeros incisos del artículo 1897, y en el tercero, se hace la
salvedad de la reconducción de los predios urbanos y rústicos, en ciertos casos.
La regla general es, pues, la de la terminación inmediata al finalizar el plazo, quedando

al arbitrio del arrendador el tolerar una demora en la devolución de la cosa, y durante
esa especie de plazo de gracia, por equidad, el arrendatario debe seguir pagando las
pensiones convenidas por todo el tiempo que ocupe la cosa. Como razona una sentencia,
si no hubiera este pago, se convertiría el arrendamiento en un contrato gratuito y unilate-
ral, contra su propia esencia. El artículo 1896 ordena expresamente este pago de la pen-
sión hasta el último día que retenga la cosa el arrendatario, y si termina el arriendo antes
del plazo, hasta el último día del plazo.
Por el transcurso del plazo se termina el contrato y el arrendador, puede pedir en cual-
quier momento la devolución de la cosa y hasta ese momento el arrendatario debe pagar
pensiones; esto no exige ningún desahucio; en cambio, si el arrendador desea constituir
al arrendatario en injusto detentador y exigir el pago de daños y perjuicios, entonces sí
tendrá que requerirle judicialmente, como prevé el artículo 1890. Así lo ha confirmado
la jurisprudencia.
En el contrato se puede variar lo dispuesto en la ley sobre este punto, sea estableciendo
la necesidad de desahucio, sea fijando un tiempo de anticipación para el mismo o bien,
que se produzca la reconducción si no hay previa advertencia de la voluntad de termi-
nar. Las tres modalidades son frecuentes en las cláusulas contractuales, y los jueces no
tienen sino que hacerlas cumplir, según la intención de las partes.
Terminado el contrato, no por esto dejan de tener derecho las partes para exigir lo que
les corresponda por razón de indemnizaciones, entre las que se comprende, la pensión
del tiempo transcurrido entre la finalización del arriendo y la entrega efectiva de la cosa.
19.22. Terminado el plazo, las partes pueden renovar el contrato expresamente, en los
términos que tengan a bien. Esto rige siempre, no solamente cuando en el contrato pri-
mitivo se ha dicho, como es usual, que “las partes podrán renovar el contrato”; esta
cláusula es absolutamente innecesaria, pues resulta obvio que siempre es posible tal
cosa.
19.23. En cambio, no hay renovación tácita, reconducción o relocación automática, sino

en los casos señalados por la ley.
No se prorroga el contrato tácitamente, por el simple hecho de que el arrendatario reten-

ga la cosa en su poder, en lugar de entregarla al término del plazo al arrendador.
Sí hay relocación tácita, si la cosa fuere raíz y el arrendatario, con el beneplácito del
arrendador, hubiere pagado la renta de cualquier tiempo subsiguiente a la terminación,
o si ambas partes hubieren manifestado, por cualquier otro hecho igualmente inequívo-
co, su intención de perseverar en el arriendo”, según dispone el inciso tercero del artícu-
lo 1897.
Esta renovación tácita, tiene vigencia limitada: por tres meses en los predios rústicos,
más el tiempo necesario para la recolección de los frutos pendientes; “sin perjuicio de
que a la expiración de este tiempo vuelva a renovarse el arriendo de la misma manera”.
Para los predios urbanos se aplica la Ley de Inquilinato, que en el artículo 33, establece
que “el arrendador comunicará al arrendatario su resolución de terminar el contrato con
noventa días de anticipación, por lo menos, a la expiración del mismo. Si no lo hicie-
re, el contrato se entenderá renovado por un período de un año y por una sola vez.
Transcurrido este plazo, cualquiera de las partes podrá darlo por terminado mediante el
desahucio respectivo”.
Se puede apreciar que no existe una armonía perfecta entre las disposiciones del Código
Civil y las de la Ley de Inquilinato. El primero se aplica sólo a los predios rústicos y
constituye una excepción al principio de que no hay reconducción tácita y permite reno-
vaciones sucesivas respecto de dichos inmuebles; la ley se aplica a los inmuebles urba-
nos y establece precisamente la norma contraria: se presume la relocación, siempre que
no ha habido previa comunicación de la resolución de terminar el contrato, con noventa
días de anticipación.
La reconducción tácita, prevista en el artículo 33 de la Ley de inquilinato, se refiere a

cualquier motivo por el cual termine el contrato, puesto que no se establece ninguna
distinción; podría ser, por enajenación de la cosa, por vencimiento del plazo o por otra
causa legal. El artículo 1897 del Código se aplica a la “terminación del arriendo por
desahucio o de cualquier otro modo”; y aunque el desahucio no es una causa de termi-
nación, sino un requisito o trámite, debemos entender que el artículo se refiere a cual-
quier causa de terminación, al igual que lo hace la Ley de Inquilinato.
La Ley exige en el artículo 33, que terminado el plazo de la reconducción “cualquiera

de las partes dé por terminado (el contrato) mediante el desahucio respectivo”. Esto no
parece lógico: puesto que no se admite en la Ley la relocación más que “una sola vez”,
terminado el plazo de esta reconducción, no tiene sentido que una de las partes tenga
que recurrir a desahucio; terminado este segundo plazo, debe terminar automáticamente
el arrendamiento y más bien, para hacerlo continuar, se requiere de convención expresa
de las partes, ya que la Ley no permite nuevas renovaciones tácitas.
En una sentencia leemos: “Para mandar pagar pensiones de arrendamiento se debe ave-
riguar si subsiste o no el contrato. Este termina por plazo, pero puede continuar por
acuerdo expreso o tácito de las partes. Si no hay este acuerdo el arrendador puede cons-
tituir en mora al arrendatario mediante el respectivo requerimiento judicial y entonces el
arrendatario pierde el derecho de retener la cosa, se convierte en injusto detentador y
debe, no sólo las pensiones, sino indemnización. Si el arrendador no hace requerimiento
judicial, continúa el arriendo a voluntad del arrendador y el arrendatario debe pensiones
ya que el arriendo es un contrato bilateral oneroso y no puede retener la cosa gratuita-
mente”. Esto parece lo más equitativo.
19.24. “Si no se ha fijado tiempo para la duración del arriendo, o si el tiempo no es

determinado por el servicio especial a que se destinará la cosa arrendada, o por la cos-
tumbre, ninguna de las dos partes podrá hacerlo cesar sino por desahucio, esto es, notifi-
cándoselo anticipadamente a la otra parte”. Así dice el inciso primero del artículo 1892
y en los siguientes incisos se refiere a la anticipación con la que debe darse el desahucio;
pero esos plazos se modifican para los inmuebles rurales y los urbanos en los parágrafos
5º. y 6º. del mismo Título XXV, y en la Ley de Inquilinato. De esto se tratará al hablar
del desahucio.
19.25. La extinción del derecho del arrendador, es la tercera de las causas señaladas en
el artículo 1891 para la terminación del arrendamiento. Pero allí mismo se precisa que
este efecto se produce “según las reglas que más adelante se expresan; efectivamente,
no siempre la extinción del derecho del arrendador hace terminar el arriendo.
Incluso, considerando que no es preciso ser propietario para poder arrendar, la conclu-
sión podría ser la de que por regla general, si el arrendador deja de ser propietario, no
por esto termina ipso iure la locación.
La ley ha previsto la extinción del arriendo cuando el arrendador pierde su derecho

sobre la cosa, porque se considera que no podrá en tal situación cumplir la esencial
obligación de asegurar al arrendatario el uso y goce de la cosa. La solución legal resulta
lógica y práctica.
Pero la justicia impone distinguir varias circunstancias por las cuales el arrendador
pierde su derecho. Es muy distinto el caso de que el arrendador por un hecho o acto
suyo voluntariamente ponga fin a su derecho, como cuando vende; y es lo contrario,

cuando, sin su voluntad o sin culpa, pierde su derecho, lo cual puede suceder de múlti-
ples maneras, naturales, legales e ilegales.
Lo que sucede con mayor frecuencia es que después de haber arrendado una casa o una
hacienda, el propietario la vende. La regla general consiste en que el comprador no está
obligado “a respetar el arriendo”, es decir, que puede exigir la desocupación del local: si
ha comprado es para disfrutar plenamente de lo adquirido, sin la carga del arrendamien-
to.
Pero, en el derecho actual, la indicada norma sufre varias excepciones. En primer lugar,
si el arrendamiento fue celebrado por escritura pública y se inscribió en el Registro de
la Propiedad, el que compra la cosa queda obligado a respetar el arriendo: debe esperar
a que termine, sea por el cumplimiento del plazo establecido o por otra causa legal.
Por otra parte, si en el contrato de arrendamiento se estipuló que el arrendador no enaje-

naría la cosa durante la vigencia del arrendamiento, y sin embargo, la vende, el arrenda-
tario puede permanecer en el local hasta la terminación natural. Este no podrá oponerse
a la enajenación, según dispone el artículo 1904. No dice expresamente este artículo,
que el arriendo deba constar por escritura pública, pero se sobreentiende que debe existir
prueba plena de que se celebró con la mencionada cláusula, antes de la enajenación.
Ya hemos señalado como, conforme al artículo 1903, la enajenación a título gratuito,

no hace terminar el arrendamiento. El propietario que ha arrendado y después decide
desprenderse gratuitamente de la cosa, debe asegurar al arrendatario la continuidad en el
ejercicio de su derecho y el que adquiere igualmente debe respetar el arriendo.
Estas reglas del Código Civil se aplican a toda clase de locaciones de cosas, pero en la
Ley de Inquilinato se dan normas especiales para los arrendamientos de inmuebles
urbanos. Por ser normas especiales, prevalecen sobre las generales, del Código Civil.
19.26. Para los inmuebles urbanos, el artículo 31 de la Ley citada, establece la misma
distinción que el Código Civil en cuanto a la forma de celebración y su eficacia para que
en caso de enajenación deba respetarse el arrendamiento: si éste se ha celebrado por
escritura pública inscrita, el arrendamiento subsiste; en los demás casos, “la transfe-
rencia de dominio del local arrendado termina el contrato de arrendamiento”. Pero la
diferencia con lo dispuesto genéricamente en el Código Civil, consiste en que la Ley de
Inquilinato concede al arrendatario un plazo de tres meses para desocupar el inmue-
ble, para lo cual debe ser desahuciado. “Si el arrendatario no fuere desahuciado en el
plazo de un mes contado desde la fecha de la transferencia del dominio, subsistirá el
contrato”. Este no es un caso de relocación, sino de continuación del contrato en vigen-
cia, cuando podría terminar a petición del propietario. El nuevo dueño tiene un mes para
desahuciar al inquilino, y si no aprovecha de ese plazo, el arrendatario podrá seguir
hasta la terminación natural de su contrato.
19.27. No solamente la pérdida de la propiedad por parte del arrendador, sino también la
pérdida o terminación de otro derecho, en virtud del cual arrendó, origina la termina-
ción del arriendo. Así, el que en calidad de usufructuario dio en arriendo una cosa y
luego pierde o termina su derecho de usufructuario, hace terminar también el arrenda-
miento. El artículo 808 ordena expresamente que todo contrato de arrendamiento confe-
rido por el usufructuario se resuelve al final del usufructo; por tanto, aquí no se distin-
gue si el contrato se ha celebrado por escritura pública o no, ni tiene trascendencia el
que se halle inscrita.
El propietario, sin embargo, deberá conceder al arrendatario el tiempo necesario para la

próxima percepción de frutos, como dispone el inciso segundo del artículo 808.
19.28. El Código distingue tres situaciones en las cuales el arrendador pierde su dere-
cho, y que producen diverso efecto respecto del arriendo: sin dependencia de la volun-
tad del arrendador; cuando arrienda como propietario absoluto sin serlo; y cuando se
extingue el derecho por hecho o culpa del arrendador.
19.29. El artículo 1899 se refiere a la extinción del derecho del arrendador por causa
independiente de la voluntad del arrendador. También el artículo 1901 contempla un
caso de estos, pero especial: el de expropiación, y concede especiales garantías al arren-
datario. De cualquier manera, extinguido el derecho del arrendador, termina el arrenda-
miento. Este artículo menciona, como ejemplos, los de terminación del derecho del
propietario fiduciario o el usufructuario.
El artículo 1902 se refiere indirectamente a esta forma de terminación del arrendamien-

to; el objeto directo de dicho artículo consiste en establecer la responsabilidad del arren-
dador, quien debe indemnizar al arrendatario en los casos en que éste pierde su dere-
cho por culpa del primero. Hay perfecta lógica en la disposición legal: el arrendador está
obligado a garantizar a su arrendatario el uso y disfrute de la cosa, y si, por un acto
propio del arrendador el arrendatario pierde su derecho, es evidente la obligación de
indemnizarle. Esta consecuencia se sigue, tanto en la venta de la cosa, como en la cesión
del usufructo, y en los casos de incumplimiento de las obligaciones del propietario o
usufructuario por las cuales pierden su derecho. Si el arrendador pierde la propiedad por
no pagar el precio en que compró la cosa, y como consecuencia, el arrendatario tiene
que devolver la cosa, debe ser indemnizado; lo propio, si el usufructuario no cumple la
condición de la que pende la continuación de su derecho, igualmente, debe indemnizar
al arrendatario. Pero, si la persona que sucede en el derecho al propietario o al usufruc-
tuario está obligada a respetar el arriendo, naturalmente no hay lugar a indemnización.
En cambio, no termina el arrendamiento si el propietario ha arrendado una cosa y des-

pués constituye un usufructo sobre la misma. Esto está previsto en el artículo 806 que
dice: “El usufructuario está obligado a respetar los arriendos de la cosa, contratados por
el propietario antes de constituirse el usufructo por acto entre vivos, o de fallecer la
persona que lo ha constituido por testamento”. Ciertamente la constitución de usufructo
implica una cierta desmembración de la propiedad, pero no es incompatible con la sub-
sistencia del arrendamiento: el usufructuario cobrará las pensiones y así disfrutará de la
cosa. No se aplica, por tanto, en estas circunstancias, la regla general de que termina el
arrendamiento por la extinción del derecho del arrendador.
19.30. El artículo 1900 trata del segundo de los supuestos antes mencionados: el arren-
dador actúa como propietario absoluto, a pesar de tener alguna limitación en su derecho;
si se sigue la terminación del arrendamiento, tendrá que indemnizar al arrendatario.
Dice así el referido artículo: “Cuando el arrendador ha contratado en una calidad parti-
cular que hace incierta la duración de su derecho, como la del usufructuario, o la del
propietario fiduciario, y en todos los casos en que su derecho esté sujeto a una condición
resolutoria, no habrá lugar a indemnización de perjuicios por la cesación del arriendo en
virtud de la resolución del derecho. Pero si teniendo una calidad de esa especie, hubiere
arrendado como propietario absoluto, estará obligado a indemnizar al arrendatario,
salvo que éste haya contratado a sabiendas de que el arrendador no era propietario abso-
luto”.
El arrendamiento termina en cualquiera de las hipótesis consideradas en el artículo

transcrito, la diferencia consiste en que hay lugar a indemnización cuando el arrendador
actuó como propietario absoluto, sin serlo, mientras que no tendrá que indemnizar, si
actuó solamente como usufructuario, propietario fiduciario, etc., o cuando el arrendata-
rio conocía esa limitación del derecho del arrendador.
19.31. El tercer caso, implica un hecho o culpa del arrendador que da origen a que el
arrendatario pierda también su derecho y deba, por tanto, ser indemnizado. Dice así el
artículo 1902: “Extinguiéndose el derecho del arrendador por hecho o culpa suyos,
como cuando vende la cosa arrendada de que es dueño, o siendo usufructuario de ella
hace cesión del usufructo al propietario, o pierde la propiedad por no haber pagado el
precio de la venta, estará obligado a indemnizar al arrendatario en todos los casos en que
la persona que le sucede en el derecho no esté obligada a respetar el arriendo”. Ya
hemos indicado que, conforme al artículo 1903, esos terceros solamente están obligados
a respetar el arriendo si éste ha sido celebrado por escritura pública; y, si tales adquiren-
tes de la cosa fueron acreedores hipotecarios, no estarán obligados a respetar el arren-
damiento si no se cumple, además de la escritura pública, con el requisito de que esté
inscrita en el Registro de la Propiedad.
19.32. La Ley de Inquilinato prevé, para casos especiales de venta de un inmueble dedi-
cado a vivienda o taller y vivienda, el derecho de opción preferente de compra: “El
inquilino que ocupa ininterrumpidamente por quince años o más un inmueble destinado
exclusivamente a vivienda, vivienda taller o negocio-vivienda, tendrá la primera opción
de compra del mismo en igualdad de condiciones de otros oferentes.- Este derecho sólo
podrá ejercerse cuando el propietario del inmueble decida venderlo por su propia
voluntad”. No es aplicable al caso de expropiación o de “reversión” conforme a la
antigua Ley de Reforma Agraria, sino, como dice expresamente el artículo 37 de la Ley
de Inquilinato , cuando la venta es voluntaria.
19.33. Terminación del arriendo por falta de pago. Siendo el arrendamiento un contrato
bilateral, lleva envuelta la condición resolutoria de no cumplirse por parte de uno de los
contratantes con lo pactado, como asevera el artículo 1505; y, como es una obligación
importante del arrendatario la de pagar el canon, si no lo hace da origen a la terminación
del contrato.
El arrendador tiene dos posibles acciones a su alcance, si el arrendatario no paga el

precio debido: la acción para exigirle dicho pago, o la acción para dar por terminado el
contrato.
Hay que señalar que frecuentemente se establece en el mismo contrato de arrendamien-

to, la condición expresa de la terminación por incumplimiento del pago de la pensión,
sea de manera genérica –cualquier incumplimiento– sea determinada demora: tantos

días, o tantas pensiones no pagadas oportunamente. En estas circunstancias se facilita la
acción resolutoria, puesto que la condición contractual es expresa y más determinada.
Si en el contrato nada se ha dicho, rigen las normas del Código Civil y de la Ley de
Inquilinato. Estas presentan alguna oscuridad y aparente contradicción, por lo cual la
jurisprudencia ha sido un tanto fluctuante, además de que las leyes de inquilinato han
variado a lo largo del tiempo.
Se debe tener en cuenta que, para ejercitar la acción resolutoria, la parte que reclama
debe haber cumplido su obligación y tiene que demostrar que la parte demandada no ha
cumplido. En cualquier caso, el primer presupuesto que debe demostrarse es la existen-
cia del contrato de arrendamiento. A su vez, el demandado suele excepcionarse, sea
negando la existencia del contrato, o de la precisa obligación que se le demanda. Cada
parte debe probar lo que afirma y no ha sido aceptado por la otra.
Las sentencias más antiguas solían distinguir la resolución del contrato por incumpli-
miento, de la terminación del arrendamiento. En estricto sentido, no se produce una
resolución sino una terminación, porque la resolución propiamente dicha tiene efecto
retroactivo, y este no es posible en su integridad en el arrendamiento, ya que el arrenda-
tario no puede volver las cosas a su primitivo estado ni devolver el uso y goce que ya
hizo de la cosa; solamente se producen efectos para lo futuro: termina la relación con-
tractual.
Esta diversa situación –si se ha pactado expresamente la terminación, o no se lo ha

hecho-, ha dado lugar a sentencias que negaron la resolución, por incumplimiento en el
pago, aduciendo que esto solamente sería aceptable al existir una cláusula resolutoria en
el contrato. Otras sentencias, han aceptado la terminación por falta de pago, aunque no
exista cláusula contractual, basándose simplemente en las disposiciones de los actuales
artículos 1505 y 1894. La vigencia de las sucesivas leyes de inquilinato, ha complicado
la situación, respecto de los inmuebles urbanos, ya que en éstas se prescribe que el
arrendador ha de desahuciar al inquilino incumplido y solamente después de este
trámite, si persiste el incumplimiento, se termina el contrato. Algunos han interpretado
en el sentido de que el arrendamiento termina por el desahucio, pero no se trata de una
nueva causa de terminación, sino de un trámite para hacer efectiva la causa consistente
en el incumplimiento del contrato.
La oscuridad introducida por la legislación especial, originó que algunas sentencias

consideraron que el artículo que hoy lleva el número 1918 había sido tácitamente dero-
gado, sin embargo no lo ha aceptado así el Legislador, y en las codificaciones de 1903,
1923, 1934 y 1944, se conserva el referido artículo.
En realidad, la ley de inquilinato reformó lo relativo a la terminación del arriendo de

locales urbanos, y quedó vigente el artículo 1918 para los demás arrendamientos. Este
dice así: “La mora de un período entero en el pago de pensiones de arrendamiento de
locales no comprendidos en el perímetro urbano, dará derecho al arrendador, después de
dos reconvenciones, entre las cuales medie a lo menos cuatro días, para hacer cesar
inmediatamente el arriendo, si no se presta seguridad suficiente de que se verificará el
pago dentro de un plazo razonable, que no bajará de treinta días”.
La Ley de Inquilinato dice actualmente en el artículo 30: “El arrendador podrá dar por
terminado el contrato de arrendamiento y, por consiguiente, exigir la desocupación y la
entrega del local arrendado antes de vencido el plazo legal o convencional, por : a) Falta
de pago de la pensión locativa de dos meses”.
Queda pues, muy claro que para los locales urbanos, que están sujetos a la ley especial,
(artículo 30 de la Ley de Inquilinato) se requiere la falta de pago de dos meses, mien-
tras que para los demás bienes, a los que se refiere la ley general, el Código Civil en el
artículo 1918, basta “la mora de un período entero en el pago de pensiones”. Este
período puede ser un año, como suele pactarse en los arriendos de haciendas, o de un
mes o una semana, como puede suceder en los arriendos de locales de habitación fuera
del perímetro urbano. Hay también la diferencia de que en la regla general se exige dos
notificaciones (“reconvenciones”), mientras que la Ley de Inquilinato no contiene esa
exigencia.
La Corte Suprema de Justicia dictó una interpretación de carácter obligatorio por la cual
la causa de terminación del arriendo por falta de dos pensiones locativas, se ha de en-
tender siempre que el no pago se mantenga hasta el momento de la citación de la
demanda; en otras palabras: el arrendatario puede paralizar la acción de terminación
pagando, siempre que lo haga antes de que se le cite con la demanda.
La jurisprudencia ha aclarado que dentro de los predios incluidos en el perímetro urba-

no, algunos no están sujetos a la Ley de Inquilinato, esto es, los no destinados a la vi-
vienda, vivienda-taller o vivienda-comercio, a los que se aplican, las normas generales,
las del Código Civil.
Para los efectos de la competencia de los jueces de inquilinato, basta demostrar que el
inmueble sobre el que se litiga, está en el perímetro urbano, conforme a las respectivas
ordenanzas municipales que lo circunscriben. Sin embargo, si el inmueble se destina a
un objeto totalmente distinto, deja de tener competencia el Juez de Inquilinato, como lo
ha resuelto la Corte, por ejemplo, respecto de un terreno para lavadora de vehículos.
Otros detalles importantes que ha precisado la jurisprudencia son: que se debe probar la
existencia del arrendamiento, pero no es necesaria escritura pública, bastando un docu-
mento privado que, si no es redargüido de falso tiene igual fuerza probatoria que uno
público, o mediante confesión o declaraciones testimoniales e inspección judicial. Co-
rresponde al arrendatario la demostración de que ha pagado las pensiones, y si no lo
hace, se le considera deudor.
El comprador de un inmueble sólo tiene derecho de percibir las pensiones de arrenda-

miento devengadas desde el día en que adquirió el dominio. La mora del arrendatario
en el pago de la pensión al anterior propietario, no da derecho al comprador para pedir
la terminación del contrato de arrendamiento.
19.34. Las otras causas de terminación del arrendamiento que contiene el artículo 30 de
la Ley de Inquilinato de alguna manera se incluyen en las consideradas anteriormente,
pero conviene volverlas a enunciar brevemente.
“a) falta de pago de la pensión de dos meses” .

“b) Peligro de destrucción o ruina del edificio en la parte que comprende el local arren-
dado y que haga necesaria la reparación”.
Juntamente con la acción de terminación el arrendador puede proponer la acción de

daños y perjuicios. También es posible que solamente demande la ejecución de las repa-
raciones y pida igualmente la indemnización de perjuicios.
“c) Algazaras o reyertas ocasionadas por el inquilino”. Esta causa aunque es típica de
locales urbanos para la vivienda, se inscribe en la obligación de usar la cosa debidamen-
te, sin perjuicios físicos ni morales para el propietario, ni para los vecinos. La aprecia-
ción de la gravedad de estos hechos corresponde al juez, para conceder la terminación
únicamente si esas molestias, ocasionadas sea por el inquilino, o por sus familiares o
dependientes, tiene una importancia decisiva.
“d) Destino del local arrendado a un objeto ilícito o distinto del convenido”.
“e) Daños causados por el inquilino en el edificio, sus instalaciones o dependencias,

conforme a lo previsto en el artículo 7”. Deriva de la obligación de conservar en buen
estado.
“f) Subarriendo o traspaso de sus derechos, realizados por el inquilino, sin tener autori-
zación escrita para ello”.
“g) Ejecución por el inquilino en el local arrendado de obras no autorizadas por el

arrendador”. Seguimos con un desarrollo de la obligación de usar adecuadamente.
“h) Resolución del arrendador de demoler el local para nueva edificación. En este caso,
deberá citarse legalmente al inquilino con las solicitud de desahucio, con tres meses de
anticipación por lo menos, a la fecha fijada para la demolición, la que sólo podrá ser
tramitada cuando se acompañen los planes aprobados y el permiso de la Municipalidad
respectiva para iniciar la obra.- El arrendador deberá comenzar la demolición en la
fecha fijada. Si no lo hiciere, pagará la indemnización contemplada en el inciso segundo
del artículo 6”. Esta indemnización tiene el monto de la pensión locativa de tres meses.
“i) Decisión del propietario de ocupar el inmueble arrendado, siempre y cuando justifi-
que legalmente la necesidad de hacerlo, porque es arrendatario y no tiene otro inmueble
que ocupar”. Es equitativo que en igualdad de circunstancias, se prefiera al propietario
para ocupar un determinado local; pero de todos modos, no puede privar al arrendatario
de la cosa arrendada, de manera intempestiva, por lo que deberá desahuciar con la anti-
cipación adecuada, aunque la reforma a la ley no hace mención de tan importante requi-
sito.
La disposición que se acaba de transcribir, constituye una excepción a lo dispuesto en el

artículo 1908 del Código Civil: “El arrendador no podrá en caso alguno, a menos de
estipulación contraria, hacer cesar el arrendamiento a pretexto de necesitar la cosa
arrendada para sí”. La norma señalada en el literal i) del artículo 30 de la Ley de Inqui-
linato, es especial, y excepcional, frente a la del Código Civil, y se aplica exclusivamen-
te para los arrendamientos de viviendas urbanas.
19.35. Igualmente, otras causas contenidas en el Código Civil, provenientes de in-

cumplimiento de obligaciones, han sido ya expuestas, y solamente se mencionan a con-
tinuación, para dar la idea global de todas las causas de terminación del arrendamiento.
La falta de entrega del objeto arrendado, según los artículos 1866 y 1867 da derecho al
arrendatario para desistir o terminar el contrato.
Las reparaciones necesarias, si se hubieren pactado y no se realizan, da derecho a la

terminación, con fundamento en los artículos 1868 y 1913.
Si el arrendador no permite que el arrendatario use debidamente de la cosa, por repara-

ciones u obras que realiza, da derecho al arrendatario para pedir la terminación, confor-
me al artículo 1869.
Si el arrendador no consigue evitar la evicción de la cosa en su totalidad o en parte muy

importante, permite que el arrendatario de por terminado el arrendamiento, según el
artículo 1871.
Cuando existen vicios redhibitorios que no sanea el arrendador, el arrendatario puede

terminar el contrato, como se prevé en el artículo 1873.
La falta de cumplimiento de las obligaciones del arrendatario, que originan la termina-

ción del contrato, acaban de explicarse y se detallan tanto en el Código Civil (artículos
1879 a 1983, 1887) como en la Ley de Inquilinato (artículo 30).
20. El desahucio
20.1. En qué consiste. Varios artículos del Código Civil y de la Ley de Inquilinato men-
cionan el desahucio, como un procedimiento relacionado con la terminación del contra-
to de arrendamiento.
La doctrina y la jurisprudencia han precisado que no es una causa de terminación del

arriendo, sino un trámite, una notificación a una de las partes, que se precisa para que
actúen determinadas causas de terminación.
20.2. El desahucio, en el caso de arriendo de bienes inmuebles debe realizarse mediante

notificación judicial, mientras que para los bienes muebles basta la notificación priva-
da, aunque para su constancia y prueba, se requiere de la presencia de dos testigos,
como ordena el 997 del Código de Procedimiento Civil.
En el mencionado artículo del Código adjetivo se trata del desahucio y del “requeri-
miento de que trata el Código Civil en el título del contrato de arrendamiento”; este
requerimiento es el requisito exigido para obtener la desocupación de un local arrenda-
do. En ambos casos -desahucio o requerimiento-, se trata de una notificación de una a la
otra parte, con intervención judicial si se refiere a inmueble y de cualquier otra manera
en los demás casos.
20.3. En nuestro sistema jurídico, el desahucio se distingue del “requerimiento de des-

alojo”, pero es muy similar y se sujeta a las mismas normas procesales. En el Ecuador,
además, el desahucio corresponde tanto al arrendador como al arrendatario
20.4. Varias sentencias de nuestra Corte Suprema han reafirmado que el desahucio no es
una causa de terminación y que tampoco es propiamente un juicio; calificándolo más
bien de “diligencia”.
20.5. El Decreto Supremo 22386, promulgado en el Registro Oficial de 12 de abril de

1978 extendió considerablemente las atribuciones de los Notarios, quienes reemplazan a
los jueces para muchos trámites de jurisdicción voluntaria, incluso de gran importancia,
como la disolución voluntaria de la sociedad conyugal o la insinuación para donaciones
cuantiosas; sin embargo, no les confirió el derecho de realizar desahucios de arrenda-
miento de inmuebles. Respecto de muebles, bien podría el Notario, según el numeral 15
del artículo 18 de la ley, receptar la información de testigos sobre el desahucio verifica-
do privadamente.
20.6. A pesar de lo que se acaba de exponer, es frecuente que se plantee el desahucio

como una verdadera acción judicial, confundiendo la demanda de terminación del
arrendamiento, con el simple requisito del desahucio. El eventual error de denominación
en que incurra un abogado, no perjudica la cuestión de fondo. Así ha resuelto con equi-
dad una sentencia.
20.7. Para la eficacia del desahucio no basta que se haya solicitado al juez, sino que es
preciso que efectivamente se haya notificado a la parte contraria, y esto dentro del
tiempo legal.
20.8. La diversa apreciación de la naturaleza jurídica del desahucio, ha originado reso-

luciones contrarias de las Salas de la Corte Suprema en los últimos años. La primera
Sala de lo Civil y Mercantil ha aceptado el recurso de casación sobre un desahucio,
mientras que la segunda Sala no lo admite, por considerar que no es un juicio.
20.9. Cuando hay lugar al desahucio. El Código Civil y la Ley de Inquilinato se refieren
al desahucio en ocho casos diferentes a los que, después de enumerados, me referiré
brevemente: 1. Cuando el contrato no contenía plazo fijo; 2. Si hubo plazo fijo u otras
circunstancias análogas; 3. Cuando se enajenó el inmueble; 4, En caso de expropiación;
5. Cuando se va a derrocar; 6. Para ocupar la vivienda el propietario de ella; 7. Si el
arrendatario decide terminar el contrato; 8. En el supuesto de que existan subarrendata-
rios.
20.10. En los contratos en los que no se ha determinado el tiempo preciso de su termi-

nación es natural que cualquiera de las partes pueda darles fin, pero la mutua considera-
ción que se deben, les obliga a anticipar esa resolución y por esto la ley impone el de-
sahucio.
El artículo 1892 se refiere a esta situación de indeterminación del tiempo, lo cual sucede
cuando no existe ninguna de estas tres circunstancias: plazo fijo, arriendo para un servi-
cio especial, o existencia de una costumbre que determine el plazo. No basta, pues, que
no exista plazo, sino que no pueda determinarse por ninguna de las tres maneras indica-
das; así, en el caso de las casas que se arriendan a embajadores, cónsules, etc., existe la
costumbre que coincide con la terminación por la finalización del servicio especial que
cumplen, y por esto, cuando son trasladados a otro país, termina el arriendo, sin necesi-
dad de desahucio. El artículo 1892 no se aplica a los inmuebles, en cuanto existan otras
normas especiales, pero en lo relativo a que termina el contrato por la finalización del
servicio, hay coincidencia entre las diversas normas.
La anticipación con la cual se debe dar el desahucio, es decir, el tiempo que debe ante-
ceder la notificación a la terminación del contrato, es igual al período o medida del
tiempo que regula los pagos: “Si se arrienda a tanto por día, semana, mes, el desahucio
será respectivamente de un día, de una semana, de un mes”, dice el inciso segundo del
mismo artículo. Es usual que los vehículos de transporte se arrienden por días, y se debe
desahuciar con un día de anticipación; otros objetos se arriendan con pago de pensiones
semanales y su desahucio debe ser de una semana, etc.
Se suscitó una discusión sobre si ese período completo debe correr desde el momento de
la notificación o desde que comienza un nuevo período. Así por ejemplo, en un arriendo
de una embarcación, cuyas pensiones se deben pagar en los primeros cinco días de cada
mes, se procede a desahuciar el día 15 del mes de febrero; cabe interpretar de dos mane-
ras el mes entero de desahucio: desde el 15 de febrero hasta el 15 de marzo, o bien des-
de el primer día del mes siguiente, marzo, hasta el final de ese mes, el 31 de marzo. Pero
una aclaración en el actual inciso tercero del artículo 1892 resuelve este asunto: “El
desahucio comenzará a correr al mismo tiempo que el próximo período”.
Cuando el arrendamiento consta por escrito, sea en escritura o instrumento público, o

bien con la certificación de dos testigos, o con las firmas reconocidas ante el juez, o
finalmente, si presentado el escrito en juicio no es impugnado, hace plena prueba tam-
bién en cuanto a la fecha y al plazo; pero en los arrendamientos de muebles, sobre todo,
es frecuente que no exista ningún escrito y entonces, no puede presumirse que haya un
plazo fijo, lo cual tendrá que probarse; mientras no se produzca esa prueba, cabe proce-
der al desahucio.
El plazo fijo puede obligar una sola de las partes: se ha estipulado en el contrato que una
de ellas podrá terminar la relación por su voluntad, en cualquier momento, mientras que
la otra se obliga a mantener el arriendo cierto tiempo. En tales circunstancias, el que
usando de su arbitrio da fin al contrato, está obligado a desahuciar. Así ordena el artícu-
lo 1894: “Si se ha fijado tiempo forzoso para una de las partes y voluntario para la otra,
se observará lo estipulado; y la parte que puede hacer cesar el arriendo a su voluntad,
estará, sin embargo, sujeta a dar la noticia anticipada”.
20.11. Si el contrato de arriendo tiene plazo fijo, obligatorio para ambas partes, no cabe
terminarlo por desahucio arbitrario. Esto se desprende de la misma naturaleza de la
obligación contraída, cuanto, por sentido contrario a lo establecido para cuando no hay
plazo fijo.
El artículo 33 de la Ley de Inquilinato, aplicable solamente al arrendamiento de locales

urbanos, ordena que el arrendador “comunique al arrendatario su resolución de terminar
el contrato con noventa días de anticipación, por lo menos, a la fecha de expiración del
mismo”. Evidentemente, ambas partes están obligadas a respetar el plazo fijo existente,
y lo que se prevé en este artículo, es únicamente, un desahucio, que podríamos llamar

“preventivo”, para evitar que se produzca la reconducción o renovación del arrenda-
miento: no se termina el contrato por el desahucio, sino en la fecha en que concluyen las
obligaciones contractuales, y no se prolongan o prorrogan para un tiempo posterior, si el
arrendador ha procedido a desahuciar con noventa días de anticipación.
20.12. La tercera circunstancia en que se debe desahuciar, se produce cuando se ha

enajenado la cosa arrendada y el adquirente no está obligado a respetar el arrendamien-
to. Recordemos que, si el arriendo se hizo por escritura pública, no termina por la enaje-
nación de la cosa, salvo el caso de los acreedores hipotecarios y ni siquiera éstos pueden
hacer terminar el arriendo si además de constar en escritura pública, estuvo inscrito en el
Registro de la Propiedad. En los demás casos, o sea, si no hubo escritura pública, al
venderse, permutarse, etc., la cosa arrendada, el que la adquiere a título oneroso, debe
respetar el arrendamiento y lo mismo sucede si se enajenó a título lucrativo.
La Ley de Inquilinato, que se aplica como ley especial a los locales urbanos, en el artí-
culo 31 dice categóricamente: “La transferencia de dominio del local arrendado termina
el contrato de arrendamiento. En este caso, el dueño dará al arrendatario un plazo de tres
meses para la desocupación.- Si el arrendatario no fuere desahuciado en el plazo de un
mes contado desde la fecha de transferencia de dominio, subsistirá el contrato.- Se res-
petarán los contratos celebrados por escritura pública inscrita en el Registro de la Pro-
piedad del respectivo cantón”. Aunque no coincide exactamente con lo dispuesto en el
Código Civil (se prevé, en todo caso la inscripción en el Registro de la Propiedad), el
fondo de la cuestión es resuelto de igual manera: para que cese el arrendamiento, cuan-
do ha de cesar, se exige el desahucio, y la Ley de Inquilinato fija el plazo para el caso de
los locales urbanos, en un mes.
El desahucio, en la situación a la que nos referimos, debe ser dado por el arrendador,
no por el nuevo propietario; así lo ha precisado la jurisprudencia.
En una sentencia se consideró que la escritura inscrita del arrendamiento no servía al

arrendatario para evitar el desahucio con motivo de la venta del inmueble, por cuanto el
arrendador no era propietario sino poseedor precario. Considero que no responde esta
decisión al verdadero espíritu de la ley que resguarda el derecho del arrendatario cuando
consta fehacientemente y el compromiso que asume el arrendador de garantizar a la otra
parte el uso y goce de la cosa durante un cierto tiempo; el hecho de que el arrendador
sea o no sea propietario, no muda, en mi opinión, sustancialmente la relación jurídica
establecida por el contrato de arrendamiento, y no veo razón suficiente para que el
arrendatario quede en una situación peor cuando el arrendador no es dueño de la cosa,
salvo que esta circunstancia haya sido conocida y que el inquilino haya asumido volun-
tariamente el riesgo de verse privado intempestivamente de la cosa.
Más acertada encuentro una sentencia posterior que dice: “El artículo 29 (actual 31) de
la Ley de Inquilinato establece como un modo especial de terminarse el contrato de
arrendamiento la transferencia del dominio de la cosa arrendada. Este es un derecho que
la ley otorga al adquirente, o sea, al nuevo dueño para que pueda entrar en la tenencia
material y pleno goce del inmueble que ha adquirido, y de esta manera integrar en su
patrimonio los atributos del dominio que se resumen en el artículo 618 (actual 599) del
Código Civil. El ejercicio de este derecho debe encuadrarse en las limitaciones del artí-
culo 29 (actual 31) de la Ley de Inquilinato: a) dar al arrendador el plazo de tres meses
para la desocupación; b) Que se cite la solicitud de desahucio al inquilino en el plazo de
un mes contado desde la fecha de inscripción del instrumento en el Registro de la Pro-
piedad, conforme a la resolución de la Corte Suprema de Justicia publicada en el RO
458 de 14 de junio de 1990, y c) Que el contrato de arrendamiento no se hubiere cele-
brado por escritura pública debidamente inscrita. De lo dicho se concluye: que la ley no
exige que el arrendatario tenga el local exclusivamente por contrato con el propietario;
el actual ocupante puede haber celebrado el arriendo con un usufructuario o un posee-
dor, pues, inclusive, el arriendo de cosa ajena es válido según el artículo 1844 (actual
1857) del Código Civil. En segundo lugar, el inquilino no ha fundado su oposición en
ninguno de los extremos puntualizados en el artículo 46 (actual 48) inciso 2º., lo que
equivale a no haber oposición o guardar silencio”.
El inquilino desahuciado por haberse enajenado el inmueble, puede oponerse a la termi-

nación del contrato alegando: que el arrendamiento consta por escritura pública inscrita;
o que no se le ha desahuciado como manda la ley; o que dicho desahucio no se le ha
notificado dentro de un mes desde el momento de la enajenación, o sea desde la ins-
cripción de la escritura de venta, permuta, etc. La oposición del arrendatario, debe pre-
sentarse dentro de tres días desde la notificación del desahucio, como manda el artículo
48 de la Ley de Inquilinato. Sentencia rechazando la oposición del inquilino, por haber-
se probado las fechas de la venta y de la petición del desahucio, el que se produjo dentro
de los términos legales.
20.13. En el caso de expropiación, contemplado en el artículo 1901, no se habla direc-

tamente de desahucio, pero sí se concede al arrendatario “el tiempo preciso para la utili-
zación de las labores principiadas y coger los frutos pendientes”, lo cual equivale a la
notificación anticipada, por consideración al arrendatario. Si la causa de la expropiación
es de tanta urgencia que no permita la referida espera, el Estado o la corporación expro-
piadora debe indemnizar de perjuicios al arrendatario. Cuando la expropiación afectó
sólo parcialmente a la cosa arrendada, el arrendatario puede pedir la finalización del
contrato, aplicando el inciso 3º. del artículo 1871, siempre que la parte expropiada sea
tal que “sin esta parte no habría contratado”.
20.14. El Código Civil no trata del derrocamiento como causa de terminación del
arriendo, pero sí se refiere a las reparaciones de la cosa que “en todo o en parte impidan
su goce”, señalando esta circunstancia como causa para que el arrendatario pueda pedir
la terminación del contrato. En cambio la Ley de Inquilinato dice expresamente en el
literal h) del artículo 30, que enumera las causas de terminación: “La resolución del
arrendador de demoler el local para nueva edificación. En este caso deberá citarse le-
galmente al inquilino con la solicitud de desahucio, con tres meses de anticipación al
menos, a la fecha fijada para la demolición, la que sólo podrá ser tramitada cuando se
acompañen los planos aprobados y el permiso de la Municipalidad respectiva para ini-
ciar la obra.- El arrendador deberá comenzar la demolición en la fecha fijada. Si no lo
hiciere, pagará la indemnización contemplada en el inciso segundo del artículo 6”.
Por consiguiente, la causa de terminación del contrato de arrendamiento consistente en

la voluntad del arrendador de derrocar la edificación, requiere tramitar el desahucio, y
este ha de ser por lo menos de tres meses. Parece evidente que el arrendatario podría
oponerse, si el arrendador no ha obtenido la aprobación y el permiso municipal, requisi-

tos expuestos en el texto ya transcrito de la ley.
20.15. En cuanto al caso del propietario que desea ocupar para sí la cosa arrendada,
ya he señalado la oposición entre la regla general, contenida en el artículo 1908 del
Código Civil, que no permite terminar el contrato por este motivo, y la del literal i) del
artículo 30 de la Ley de Inquilinato. Esta ley especial, que prevalece respecto de los
locales urbanos, permite la terminación del arrendamiento por “decisión del propietario
de ocupar el inmueble arrendado, siempre y cuando justifique legalmente la necesidad
de hacerlo, porque es arrendatario y no tiene otro inmueble que ocupar”.
No se menciona el desahucio en estas circunstancias, pero la equidad parece exigirlo;

además, si el propietario tiene que justificar la necesidad personal del local para su pro-
pia vivienda, ese trámite llevará algún tiempo y será humano que deba notificarse al
arrendatario, tanto para una posible oposición, como para que consiga lugar a dónde
trasladarse.
20.16. El artículo 35 de la Ley confiere al arrendatario la facultad de “dar por terminado

el contrato de arrendamiento, en cualquier tiempo, previo aviso al arrendador con anti-
cipación de un mes”, pero esto solamente cuando se trate de contratos “sin fijación de
plazo y en los verbales”. Si hay plazo, debe ser respetado y no es eficaz el desahucio
para “terminar en cualquier tiempo”; pero esta opción, se confiere al arrendatario, con la
notificación previa de un mes: es un caso de desahucio del arrendatario al arrendador.
Aunque haya contrato escrito, no se requiere ese previo aviso en los tres casos excep-
tuados de la duración legal mínima de dos años, como se ordena en el artículo 28, para
los siguientes arrendamientos: a) De habitaciones de hoteles, casas de pensión o posa-
das; b) locales arrendados a quienes están transitoriamente en el lugar y tienen su resi-
dencia habitual en otra parte; c) locales para exhibiciones, espectáculos y otros fines que
por su naturaleza son de corta duración. En todos estos, no se exige desahucio.
20.17. Finalmente, se prevé el desahucio en los artículos 33 y 39 de la Ley, para el caso

de los subarrendatarios.
Cuando el arrendatario ha sido desahuciado, conforme al artículo 33, él a su vez “deberá

desahuciar a los subarrendatarios o cesionarios en el término de quince días”. Si no lo
hiciere y el subarrendatario fuere desalojado, le indemnizará con una cantidad igual a la
pensión de tres meses”.
En este caso el desahucio es más breve, sólo quince días, porque es de suponer que los
subarrendatarios conocen desde tres meses antes que su arrendador ha sido ya desahu-
ciado. Sin embargo, todavía puede suceder que los subarrendatarios no desocupen el
local y no se les puede desalojar sino un mes después de que el juzgado les haya notifi-
cado la terminación del contrato de arrendamiento. Durante este tiempo deben seguir
pagando la respectiva pensión, como ordena el artículo 39 de la Ley.
Una sentencia aclara que: “Si en el contrato se prohíbe el subarriendo, salvo a los fami-
liares, y el arrendatario ha subarrendado a varias personas extrañas, es evidente que
el arrendador tiene derecho a dar por terminado el contrato y pedir el desalojo del arren-
datario y los subarrendatarios”.
20.18. En los números anteriores se puede apreciar que la notificación previa o desahu-
cio, debe realizarse en determinado tiempo y que éste varía según los casos. Resumien-
do, tenemos los siguientes:
Para desahuciar cuando termina del contrato por vencimiento del plazo, hay que distin-
guir el caso de los muebles y el de los inmuebles: Para los muebles según el artículo
1892, la anticipación ha de ser de un día, una semana o un mes, según sea el respectivo
período de pago de la pensión. Respecto de los inmuebles, el artículo 1917 establece el
desahucio con la anticipación de “un período entero de los designados por la conven-
ción o la ley para el pago de la renta” (puede ser incluso de un año). Pero la Ley de
Inquilinato, que prevalece como ley especial para los locales urbanos, señala este tiem-
po en 90 días (artículo 33).
Los subarrendatarios de locales urbanos deben ser notificados con quince días de antici-
pación, y tienen otros treinta, contados a partir de la terminación del contrato, antes de
ser desalojados.
Para los arriendos de inmuebles rurales, se dispone en el artículo 1927, el desahucio con
un año de anticipación, siempre que el contrato no señale tiempo fijo de duración.
Noventa días establece también la Ley de Inquilinato para el caso del desahucio por
transferencia del dominio que ponga fin al arriendo (artículo 31).
20.19. Efectos del desahucio
Como el desahucio es la notificación a la otra parte sobre la voluntad de hacer valer una
causa de terminación del contrato, una vez producido legalmente, no puede revocarse.
La parte notificada cuenta con cierto tiempo para devolver la cosa y solamente contando
con la voluntad de ella podría prolongarse el contrato, después del desahucio. Práctica-
mente sería un nuevo contrato que se forma por el doble consentimiento: el que desahu-
ció y se arrepiente, y la otra parte que acepta continuar. El artículo 1893 del Código
Civil dice: “El que ha dado noticia para la cesación del arriendo, no podrá después revo-
carla, sin el consentimiento de la otra parte”.
El desahucio puede ser impugnado. El artículo 48 de la Ley de Inquilinato señala que

dicha impugnación debe presentarse dentro de tres días. El mismo artículo restringe los
casos de oposición cuando el desahucio se debe a voluntad de demoler el edificio o a
enajenación del mismo; el inquilino puede demostrar que la parte que ocupa no está
sujeta a la demolición o que no se han cumplido los plazos previstos por la ley y, en el
caso de enajenación, que su arrendamiento debe ser respetado conforme a lo ordenado
en el artículo 1903. Pero, además de estas causas de impugnación, existen, sin duda,
otras, de índole procesal que permiten oponerse a un desahucio ilegalmente tramitado:
comenzando por la falta de legitimidad de la personería de quien desahució (no es ni
arrendador, ni poseedor del inmueble, etc.) o la inexistencia de la causa que se alega,
como en el caso de subarriendo prohibido.
Verificado el desahucio, “si el inquilino se allanare o guardare silencio, se declarará que

el desahucio da por terminado el contrato y una vez transcurridos los plazos previstos en
las disposiciones citadas, se procederá al lanzamiento, sin perjuicio de cumplir lo dis-
puesto en el artículo 52” (facultad de retención), dice el penúltimo inciso del artículo 48.
El desalojo obligado del arrendatario implica dos condiciones, además del desahucio:
que se le haya pagado todo lo que le deba el arrendador (por indemnizaciones o pensio-
nes anticipadas) y que se le requiera la entrega de la cosa. Lo primero está expresamente
dispuesto en el artículo 52 de la ley; lo segundo se desprende de varios artículos del
Código Civil, como el 1897 que permite una tolerancia por parte del arrendador, sin que
implique reconducción, y pudiendo en cualquier momento exigir al arrendatario la des-
ocupación. El arrendatario está obligado a pagar la pensión correspondiente a todo ese
período de tolerancia, hasta que entregue totalmente la cosa.
Es, sobre todo el artículo 1890 el que impone, además del desahucio, el requerimiento
de entrega, y sin éste, no se constituye en mora el arrendatario en cuanto a dicha entre-
ga. Una vez requerido, queda obligado al resarcimiento de todo perjuicio, pues se le
considera “injusto detentador”, tenedor de mala fe.
La entrega y recepción de la cosa arrendada puede entrañar alguna complejidad, sobre

todo cuando se trata de haciendas, casas con muebles, maquinarias industriales o artesa-
nales, que deban inspeccionarse para constatar su estado: si están completas y en el
estado en que deben ser entregadas; esto supone frecuentemente la intervención de
peritos y la decisión por parte del juez, si no hay acuerdo entre las partes.
“Cuando el arrendamiento debe cesar -dice el artículo 1896-, en virtud del desahucio de
cualquiera de las dos partes, o por haberse fijado su duración en el contrato, el arrenda-
tario estará obligado a pagar la renta de todos los días que falten para que cese, aunque
voluntariamente restituya la cosa antes del último día”. Efectivamente, el arrendador
tiene un derecho adquirido por el contrato, de recibir la pensión hasta la finalización del
mismo, salvo que por culpa suya terminare antes; si es sin culpa, o por culpa del arren-
datario, éste debe pagar la pensión completa.
Si ha terminado el contrato y se ha procedido al desahucio, el garante o garantes, cesan

en su obligación para el futuro: solamente responderán de los actos que garantizaron, es
decir, de los que se producen durante la vigencia del contrato. Esto aparece claramente
del texto del artículo 1898: “Renovado el arriendo, las fianzas y las prendas o hipotecas
constituidas por terceros no se extenderán a las obligaciones resultantes de su renova-
ción”.
Durante el tiempo que transcurre entre el desahucio y la desocupación de la cosa, el

arrendatario “permitirá que los interesados examinen el local arrendado”, como ordena
el artículo 35 de la Ley de Inquilinato.
21. Reglas particulares para el arrendamiento de casas, almacenes y otros edificios
21.1. El Parágrafo 5º. Del Título XXV del Libro IV del Código Civil se refiere a “casas,
almacenes y otros edificios”, y las normas allí contenidas tienen carácter especial, frente
a las más generales del mismo Código en otras partes de este Título sobre el arrenda-
miento.
Ahora bien, toda la Ley de Inquilinato, constituye una ley especial sobre el arriendo de
“locales urbanos” y en el artículo 2, se señala como leyes supletorias las del Código
Civil y de Procedimiento Civil. Por tanto, la intención del legislador es la de considerar
prevalecientes a las normas de la Ley de Inquilinato, como más especiales. También el
artículo 1919 del Código Civil remite a la Ley de Inquilinato en cuanto a los “locales
comprendidos en el perímetro urbano”.
Las casas, almacenes y otros edificios a los que se refiere el Código Civil, pueden estar
ubicados en la ciudad o en zonas rurales; los “locales” sobre los que legisla la Ley de
Inquilinato, son únicamente los “comprendidos en los perímetros urbanos, los que se
delimitan por ordenanzas municipales.
Queda todavía el problema de determinar lo que se ha de entender por “locales”. Todo

el contexto de la ley, se refiere a habitaciones, en las que pueda vivir un arrendatario, y,
generalmente con su familia. Así aparece claramente por las condiciones exigidas para
que los “locales” sean arrendados, y que se especifican en el artículo 3 de la Ley. Sin
embargo, hay referencia en la misma ley a locales destinados “exhibiciones, espectácu-
los y otros fines que por su misma naturaleza tengan corta duración (artículo 28), preci-
samente a éstos no se aplican ciertas normas de la Ley. El artículo 36 prohíbe el sub-
arriendo para fines que no sean los aceptados por el arrendador principal (cfr. artículo
1914 del Código Civil.), pero el artículo 38 permite un subarriendo por breve tiempo
(no mayor de tres meses) para esas finalidades ocasionales o temporales, como una
exposición, etc. El congelamiento de pensiones, dispuesto en decreto de 13 de febrero
de 1976 y renovado por un año, a partir de la vigencia de la Ley de Inquilinato, no com-
prende los locales “comerciales o industriales”, salvo los talleres artesanales y los alma-
cenes de venta de objetos de artesanía; de suerte que, se establecen estas diferencias en
los locales, según su destinación. Propiamente la Ley de Inquilinato tiene por objeto
proteger la vivienda, sin perjuicio que en la vivienda se pueda tener también un taller o
pequeño negocio.
La jurisprudencia ha precisado algunos puntos sobre la competencia de los jueces, y la

aplicación de las leyes, general y especiales, ya que en el caso de los inmuebles se pre-
senta también la necesidad de distinguir los urbanos de los rurales, pudiendo aplicarse a
estos últimos las leyes especiales agrarias.
La Ley especial está destinada a regular el “arrendamiento de locales”, y no se considera

como tal, un simple terreno no edificado, o en el que existen únicamente elementales
construcciones aptas para algún servicio como el de guardar vehículos, lavarlos, o ence-
rrar animales domésticos o herramientas de trabajo.
Varias sentencias han adoptado el concepto de “local” contenido en el diccionario de la

Real Academia de la Lengua Española: “sitio cerrado y cubierto” (6ª. Acepción). En
algunos casos se exige “que tenga las condiciones señaladas en el artículo 3 de la Ley,
tales como agua potable, servicios higiénicos, buen estado de techos y paredes, etc.”.
Pero, pienso que con mayor acierto, también se ha resuelto que las condiciones impues-
tas en el artículo 3, deben exigirse, pero no cambian la naturaleza del contrato de arren-
damiento relativo a un local que fuere deficiente respecto de ellas: “La circunstancia de
que no reúna tales condiciones no varía la naturaleza del local urbano sometido a las
regulaciones de la propia ley. Lo único que acontece es que, sometido al arrendamiento
debe ponerle en esas condiciones motu proprio o a requerimiento y dentro del plazo que
el juez de inquilinato señale”.
21.2. Aunque la finalidad de la ley consiste en proteger especialmente a la vivienda, sus

términos alcanzan a todo “local urbano”, aunque no se destine exclusivamente a vivien-
da; sin embargo, la misma ley, hace algunas excepciones respecto de los locales desti-
nados a fines industriales o comerciales de modo exclusivo. Pero esto no significa, co-
mo algunas veces se ha entendido, que dichos locales comerciales o industriales estén
totalmente fuera de la aplicación de la ley; hay sentencias un tanto imprecisas en esta
materia, pero ha prevalecido el concepto correcto, de que las excepciones se refieren a
puntos precisos que la misma ley señala.
No están obligados a inscribir los que dan en arrendamiento predios urbanos destinados
exclusivamente al comercio, la industria y no a la vivienda.
21.3. Las reglas del Código Civil sobre arriendo de casas y otros locales urbanos, en
realidad, más que excepciones, constituyen determinaciones o precisiones un tanto
reglamentarias. Muchas de ellas han sido ya estudiadas al tratar de los diversos aspec-
tos del contrato de arrendamiento y ahora simplemente conviene tener la visión de con-
junto. Se refieren a las siguientes materias:
Conservación del inmueble: artículos 1911 y 1912, relacionados con el 7 de la Ley.

Aseo: artículo 1913.
Ambiente moral: artículo 1918, relacionado con el artículo 57 de la Ley de Inquilinato.
Casas con muebles: artículo 1915, y en la Ley: artículos 24 a 26.
Responsabilidad por pérdida de objetos: artículo 1916.
Desahucio: artículo 1917.
Mora en el pago de la pensión: artículo 1918.
Aplicación de la Ley de Inquilinato: artículo 1919.
21.4. Ya hemos estudiado lo relativo a la obligación del arrendatario de conservar la

cosa arrendada y realizar las reparaciones llamadas locativas. En los artículos 1911 y
1912 se detalla cuáles son esas reparaciones, por regla general. El contrato puede modi-
ficar el contenido de esta obligación haciéndola más severa o, al contrario, menos exi-
gente. La Ley de Inquilinato no contradice, sino que confirma estas normas, pero las
pone al día, atendiendo principalmente a los servicios de luz eléctrica, agua potable e
higiénicos, que, cuando se redactó el Código no se conocían o no tenían la difusión que
ahora tienen. Dice el artículo 7 de dicha Ley:” Si el inquilino fuere responsable de los
daños ocasionados en el local arrendado, o en las instalaciones de luz eléctrica y servi-
cios higiénicos, estará obligado a la inmediata reparación, a su costa. Caso de no hacerlo
en el plazo fijado por el Juez, el arrendador estará facultado para efectuar dichas repara-
ciones y exigir al arrendatario el pago de lo invertido, con un aumento del diez por cien-
to. Podrá además, exigir la terminación del contrato”.
21.5. Muy relacionado con las reparaciones locativas, está el aseo: la limpieza es parte
de la conservación adecuada de una cosa. El artículo 1913 dispone: “El inquilino está,
además, obligado a mantener las paredes, pavimentos y demás partes interiores del
edificio medianamente aseadas; a mantener limpios los pozos, acequias y cañerías y a
deshollinar las chimeneas.- La negligencia grave en el cumplimiento de cualquiera de
estas obligaciones dará derecho al arrendador para indemnización de perjuicios y aun
para hacer cesar inmediatamente el arriendo, en casos graves”.
Esta limpieza mediana, se ha de entender, la apropiada para cada clase de locales: es

diversa la que exige un quirófano de clínica, la cocina, el comedor, la sala o el corral de
una casa o un taller de artesanía o industria, etc. Hay que estar en esto a los usos y cos-
tumbres razonables.
21.6. El Código resguarda también el ambiente moral de la casa arrendada, prohibien-

do que se la destine a usos ilícitos o se reciba como subarrendatarios a personas de mala
conducta. El artículo 1914 dice: “El arrendador tendrá derecho para expeler al inquilino
que empleare la casa o edificio en un objeto ilícito, o que teniendo facultad de subarren-
dar, subarriende a personas de notoria mala conducta, las que podrán ser igualmente
expelidas”.
La Ley de Inquilinato, en la misma línea establece en el artículo 57 que “por razones de

higiene o moralidad, podrán las autoridades administrativas limitar, en cada caso, el
número de personas extrañas al inquilino, que ocupen la vivienda”. Nótese que aquí no
se habla de subarriendo necesariamente, sino de cualquier clase de “personas extrañas”,
que pueden ser simplemente huéspedes eventuales o transitorios. Se menciona directa-
mente el número de estas personas y no su calidad moral, pero, en cambio se hace una
referencia a la motivación higiénica o moral, para impedir la presencia de tantas perso-
nas.
21.7. En cuanto al arrendamiento de casa con muebles, el Código contiene únicamente

el artículo 1915: “Si se arrienda una casa o aposento amoblado, se entenderá que el
arriendo de los muebles es por el mismo tiempo que el del edificio, a menos de estipula-
ción contraria”.
En cambio, la Ley de Inquilinato dedica todo el Título V (artículos 24 a 26) con detalles
sobre estos arrendamientos: Forma y contenido de los contratos (artículo 24); monto de
la renta correspondiente a los muebles (artículo 25); entrega de los muebles (artículo
26).
“El contrato debe constar por escrito e incluir el inventario y avalúo de los muebles y
la determinación de su valor de uso. De no constar, se estimará que el valor de uso de
los muebles corresponde al 25% de la pensión de arrendamiento estipulada”. (artículo
24).
“Tratándose de locales destinados a vivienda, la parte de renta relativa al mobiliario no

podrá exceder del importe máximo de la pensión de arrendamiento que legalmente
corresponda a la vivienda. Si excediere de este límite, el inquilino, mientras continúe
vigente el arriendo, podrá pedir revisión de la pensión pactada y el reintegro de las can-
tidades que indebidamente hubiere abonado al arrendador por el uso de mobiliario”
(artículo 25).
“Si el arrendador no entregare los muebles arrendados, o una parte de ellos, según in-
ventario, el arrendatario podrá exigir, mientras subsista el contrato, la entrega de los
muebles o la rebaja proporcional de la pensión de arrendamiento, y el reintegro de las
cantidades indebidamente pagadas.- Si la parte del mobiliario no entregada fuere de tal
importancia que, dadas las condiciones del local, se presuma que, conociéndolas el
arrendatario, no la hubiere tomado en arrendamiento, tendrá derecho a dar por termina-
do el contrato”. (artículo 26).
21.8. El artículo 1916 del Código prevé el caso de pérdida de objetos introducidos en el
lugar arrendado; pueden ser el mismo arrendatario, su familia o dependientes, o bien de
otras personas, en cualquier caso, “el arrendador no es responsable de la pérdida de las
mercaderías que allí se introduzcan, sino en cuanto la pérdida fuere por su culpa.- Será
especialmente responsable del mal estado del edificio, salvo que haya sido manifiesto, o
conocido del arrendatario”. Caso típico de responsabilidad del arrendador es el de las
pérdidas o daños sufridos en las cosas del arrendatario por mal estado de las instalacio-
nes eléctricas o de agua, que originen incendios o inundaciones.
21.9. Sobre el desahucio hemos tratado en el número anterior, y a propósito de los

arrendamientos de casas, almacenes u otros edificios, el Código dispone en el artículo
1917: “El desahucio en los casos en que tenga lugar, deberá darse con la anticipación de
un período entero de los designados por la convención o la ley para el pago de la renta”.
Es decir que si se paga la renta por meses, el desahucio ha de ser de un mes; si por se-
mestres, de un semestre, etc. La Ley de Inquilinato establece en el artículo 33, la notifi-
cación con noventa días de anticipación a la terminación del contrato, para que no se
entienda renovado; norma que por ser especial prevalece. En los casos de transferencia
del dominio, conforme al artículo 31, debe darse el desahucio con un mes de anticipa-
ción.
21.10. La mora en el pago de la pensión, está regulada de modo especial para los in-
muebles rurales, en el artículo 1918 del Código: “La mora de un período entero en el
pago de pensiones de arrendamiento de locales no comprendidos en el perímetro urba-
no, dará derecho al arrendador, después de dos reconvenciones, entre las cuales medien
a lo menos cuatro días, para hacer cesar inmediatamente el arriendo, si no presta segu-
ridad suficiente de que se verificará el pago en un plazo razonable, que no bajará de
treinta días”. Esta disposición no está fuera de lugar, porque el Parágrafo 5º. en que se
encuentra, trata de los arrendamientos de “casas, almacenes u otros edificios”, los que
pueden estar en el perímetro urbano (y se rigen entonces por la Ley de Inquilinato) o
fuera de los límites urbanos, y es para éstos que el Código exige la doble reconvención
requisitos y sin que se obtenga el pago, el arrendador puede hacer cesar el arrendamien-
to.
Respecto de los edificios urbanos, la Ley en el artículo 30, considera como causa para la
terminación del arrendamiento, la “falta de pago de la pensión locativa de dos meses”.
No contiene disposición sobre las pensiones de las habitaciones rurales, porque no es
ese el objeto de la le ley.
21.11. El último artículo del parágrafo 5º. del Código es una simple remisión a la Ley de
Inquilinato: “Art. 1919.- Las disposiciones de este parágrafo se entenderán sin perjuicio
de lo establecido en la Ley de Inquilinato, en lo referente al arrendamiento de locales

comprendidos dentro del perímetro urbano a que se contrae la misma”.
22. Arrendamiento de inmuebles rurales
22.1. El parágrafo 6º. Del Título XXV contiene “Reglas relativas al arrendamiento de
predios rústicos”, y plantea problemas análogos a los que se acaban de exponer respecto
de los predios urbanos, porque además de estas normas especiales, hemos tenido y te-
nemos una legislación específica sobre inmuebles agrarios.
Concretamente, en el Ecuador, el contrato de arrendamiento de predios agrícolas o ga-

naderos, fue restringido al máximo por las leyes de Reforma Agraria, a partir de la pri-
mera que es de 1964.1 La orientación o espíritu de la ley consistió en suprimir el llama-
do “trabajo precario” o las correspondientes formas precarias de tenencia de la tierra;
concretamente, el huasipungo, el partido o aparcería, los trabajos de sembradores, arri-
mados o finqueros. Todas estos contratos se han regido en el Ecuador por costumbres de
larga tradición, y en una u otra forma, suponen prestación de servicios que son recom-
pensados con la tenencia de la tierra o participación en los frutos del trabajo agrícola. La
Ley de Reforma Agraria y todas las reformas de la misma, hasta su reemplazo por la
actual Ley de Desarrollo Agrario, tienden a la supresión de esas formas de trabajo, de
esos contratos de discutible naturaleza, puesto que son como intermedios entre el arren-
damiento y la sociedad. Las leyes han patrocinado el cultivo directo de la tierra y por
esto, han limitado el arrendamiento de los predios rurales.
La prohibición de arrendar se estableció para impedir que las tierras agrícolas queden
en propiedad de entidades o de personas que no se dedican a la agricultura; se desea que
la tierra pertenezca a quien la cultive y que no conserve el dominio quien no cultiva
directamente la tierra.
Con severidad prohibió la ley de Reforma Agraria esas diversas formas de “trabajo
precario” o arrendamientos irregulares pero muy arraigados en las costumbres. Se fijó
una primera fecha para la total liquidación de los huasipungos y demás ocupaciones
precarias de las tierras rurales, que debía vencer el 7 de septiembre de 1967. Dada la
amplia difusión de estos contratos, se produjeron varias prórrogas para que se llegue a la
total eliminación de esos contratos. Finalmente, derogada la Ley de Reforma Agraria
por la Ley de Desarrollo Agrario, en ésta se conserva la prohibición de los contratos
precarios, pero se mantiene la vigencia de las normas civiles en cuanto a arrendamien-
tos.
Dice así la actual Ley de Desarrollo Agrario : “Art. 24.- Garantía de la propiedad.-
El Estado garantiza la propiedad de la tierra conforme a lo establecido en los artículos
267 y 269 de la Constitución Política de la República.- El aprovechamiento y trabajo
de la tierra puede hacerse en forma individual, familiar, cooperativa, asociativa, co-
munal, autogestionaria o societaria, mientras cumpla su función social”.
1
Decreto Supremo 1350 promulgado en el Registro Oficial 297 de 23 de julio de 1964. La Ley de
Reforma Agraria sufrió muy numerosas reformas, fue varias veces codificada y constituyen especia-
les hitos en la evolución de esta legislación, las codificaciones de 1972 y 1978. Finalmente se derogó
por la Ley de Desarrollo Agrario, promulgada en el RO 55 del 30 de abril de 1997.
Se aprecia un giro notable de orientación: se ha pasado de una desconfianza hacia las

formas asociativas y de un estrecho sentido del trabajo directo de la tierra, a un amplio
concepto de este trabajo directo, que comprende el que se hace con trabajadores contra-
tados conforme al Código del Trabajo, o en las formas previstas en una variedad de
leyes de índole social que tenemos en el Ecuador. Además, se pone a salvo expresamen-
te, los contratos amparados por el Código Civil, entre los cuales está el de arrendamien-
to de tierras rústicas.
La actual ley reitera la prohibición de las formas tradicionales de trabajo precario, pero
definiéndolo y dejando a salvo el arrendamiento normal. El artículo 27 dice: “Prohíbese
toda forma de trabajo precario en el cultivo de la tierra, tales como arrimazgos, finquerí-
as o formas que impliquen el pago por el uso de la tierra por quienes la trabajan por
mano propia, a través de productos o servicios no remunerados”. No se menciona el
huasipungo clásico, porque se considera que ya ha desaparecido totalmente por acción y
aplicación de la Ley de Reforma Agraria, pero los “arrimazgos” y “finquerías” constitu-
yen formas muy similares al antiguo huasipungo y que han sobrevivido en ciertas zonas
de la Sierra o de la Costa respectivamente.
La prohibición de esas formas contractuales, es tan severa que, su violación origina

expropiación: dice el artículo 43: “Las tierras rústicas podrán ser expropiadas: a)
Cuando sean explotadas mediante sistema precario de trabajo o formas no contempladas
en esta Ley como lícitas”. Pero, repito, la misma ley sí admite los contratos previstos en
el Código Civil, y entre ellos está el de arrendamiento de tierras rústicas, que no es un
contrato de trabajo precario ni se puede considerar ahora como ilícito, aunque la Ley de
Reforma Agraria no lo admitía sino excepcionalmente.
La ley especial, pues, admite los arrendamientos si se encuadran en las disposiciones de

otras leyes del Ecuador, como los Códigos Civil y de Trabajo, la Ley de Comunas, etc.
A su vez, el Código Civil contiene el parágrafo 6º. Del Título XXV del Libro IV, sobre
el arrendamiento de predios rústicos, y en él, el artículo 1929 declara: “Las disposicio-
nes de este parágrafo se aplicarán a los contratos de arrendamiento de predios rústicos,
en las relaciones jurídicas y en los casos expresamente autorizados por las leyes agra-
rias”.
La calificación de si existe o no un contrato de arrendamiento llegó a tener enorme

trascendencia, durante la vigencia de la Ley de Reforma Agraria, porque en los casos en
que se demostraba la existencia de un contrato de arrendamiento realizado sin el permi-
so administrativo, fácilmente se daba origen a la expropiación; mientras que, si el ocu-
pante del terreno demostraba que no había reconocido el dominio ajeno, podía adquirir
por prescripción extraordinaria, incluso contra título inscrito de propiedad. Numerosos
litigios se suscitaron en los que una parte pretendía adquirir por prescripción, y la otra se
defendía demostrando que el ocupante era un arrendatario que no había pagado pensio-
nes y debía satisfacerlas. Se exceptuaba el caso de los terrenos de menos de ocho hectá-
reas, que podían arrendarse sin permiso del IERAC. Varias sentencias dejaron muy
claro que el arrendatario no podía adquirir por prescripción, ya que el contrato es un
reconocimiento del dominio ajeno y la condición de mero tenedor no se puede, por
voluntad propia, convertir en posesión, además de que se presume la mala fe del arren-
datario que pretende apropiarse de la cosa arrendada.
En la situación actual del derecho, lo que importa es demostrar la naturaleza de los

contratos de arrendamiento rural: si son verdaderos arrendamientos no hay problema, se
sujetan a las reglas del Código Civil, que los reconoce ampliamente; pero si, bajo la
apariencia de arrendamiento se esconde un contrato de trabajo precario, se corre el
mismo riesgo que bajo la vigencia de la Ley de Reforma Agraria: la expropiación o la
pérdida de la propiedad por reversión al Estado o por prescripción adquisitiva extraordi-
naria del dominio.
22.2. La primera obligación del arrendador es la de entregar la cosa arrendada y

hacerlo en las condiciones convenidas. Así lo dispone el artículo 1920: “El arrendador
está obligado a entregar el predio rústico en los términos estipulados. Si la cabida fuere
diferente de la estipulada, habrá lugar al aumento o disminución del precio o renta, o a
la rescisión del contrato, según lo dispuesto en el Título de la Compraventa”.
Si la diferencia en la cabida fuere distinta de la pactada, hay lugar al aumento o dismi-

nución proporcional, siempre que la diferencia “del precio”, con relación a la cabida real
no fuere de más de la décima parte del de la cabida real, dice el artículo 1772 refiriéndo-
se a la compraventa. En el arrendamiento, se ha de aplicar la misma regla: si la cosa que
se entrega tiene una cabida superior o inferior a la contratada, hay lugar al reajuste; pero
si la diferencia supera en más o en menos, a la décima parte del precio de la cabida real,
puede pedir la resolución la parte que resulta perjudicada y no se conforme con dicho
aumento o disminución. No se puede, en efecto, dar eficacia a un contrato que parte de
una base errónea, salvo que las partes reajusten oportunamente el precio.
“Celebrado el contrato de arrendamiento, no con relación a la cabida de la hacienda,

sino considerándola como cuerpo cierto, con linderos determinados en los títulos de
propiedad, cualquiera sea la cabida del terreno, carece el arrendatario de derecho de
reclamar por las diferencias existentes en la superficie de la hacienda. Tal se desprende
del artículo 1772 del Código Civil, que si bien es cierto se refiere a la compraventa, no
sólo por analogía, sino por lo que dispone el artículo 2020 se aplica al arrendamiento”.
22.3. El artículo 1921 da el criterio básico para juzgar sobre las obligaciones del
arrendatario en cuanto a la conservación de la cosa y las reparaciones que requiera:
debe utilizarla “como un buen padre de familia”, como una persona plenamente respon-
sable. Esta regla es aplicable a cualquier cosa que se arriende, pero el Código ha querido
destacarla como de principal importancia en los arrendamientos de bienes inmuebles
rurales, tanto por su considerable valor, como porque pueden sufrir mayores deterioros
si no hay la debida diligencia en su cuidado. Todo lo dicho respecto de las obligaciones
del arrendatario en cuanto a reparaciones y a uso de la cosa en el objeto para el cual fue
arrendada, son, pues, aplicables a los inmuebles rústicos, si se quiere, con mayor rigor.
Dice el artículo 1921: “El colono o arrendatario rústico está obligado a gozar del fundo
como buen padre de familia; y si así no lo hiciere, tendrá derecho el arrendador para
atajar el mal uso o deterioro del fundo, exigiendo al efecto fianza u otra seguridad com-
petente, y aun para hacer cesar inmediatamente el arriendo, en casos graves”. Me remito
a lo dicho en el punto sobre la terminación del arrendamiento de cosas. Cabe destacar en
la redacción del artículo transcrito, la expresión “hacer cesar inmediatamente”, que
denota la urgencia de poner remedio a estas situaciones y el auxilio que da el derecho al
propietario para salvar sus bienes. Esa cesación inmediata, no significa, sin embargo,
atropellar al arrendatario, quien tendrá el tiempo razonable para recoger sus frutos y
para entregar la cosa, debiendo pagar pensiones hasta el momento de la restitución.
El buen mantenimiento de la cosa a que se obliga el arrendatario, hace que se presuma

la culpa de su parte, si hay deterioros, en cuyo caso, será él quien deberá probar el caso
fortuito o fuerza mayor, o que se deben a defectos intrínsecos de la cosa o a su vetustez,
como ya se indicó al hablar de las obligaciones del arrendatario y lo ha confirmado la
jurisprudencia nacional y extranjera.
22.4. Dentro de la protección debida del predio arrendado, el Código ha querido desta-
car el cuidado que ha de tener el arrendatario para mantener el género normal del cul-
tivo de la finca, sin variarlo sustancialmente, y de modo especial, no derribar árboles o
talar bosques. Los artículos 1922 y 1923 disponen:
“El colono está particularmente obligado a la conservación de los árboles y los bosques,
limitando el goce de ellos a los términos estipulados.- No habiendo estipulación, se
limitará el colono a usar del bosque en los objetos que conciernan al cultivo y beneficio
del mismo fundo; pero no podrá cortarlo para la venta de madera, leña o carbón”. (artí-
culo 1922 ).
“La facultad que tenga el colono para sembrar o plantar no incluye la de derribar los
árboles para aprovecharse del lugar ocupado por ellos; salvo que así se haya expresado
en el contrato”. (artículo 1924)
Los árboles y los bosques se consideran objetos de especial valor, tanto para el predio
como para el equilibrio ecológico de una zona, de allí que no se permita fácilmente su
explotación. La Ley de Forestación y de conservación de áreas naturales y vida silves-
tre, impone la obligación de inscribirse en un registro especial para efectuar labores de
aprovechamiento, comercialización y transformación de bosques (artículo 102). Los
bosques naturales, que la ley declara propiedad del Estado, no pueden ser enajenados y
no se adquieren por prescripción (artículos 1 y 2). También pueden ser de propiedad
privada algunos de estos bosques naturales y, desde luego, los artificiales (artículo 9 ) y
gozan de especiales garantías y protección estatal (artículos 10, 12, 13, 53 a 59). El
artículo 13 de la ley prohíbe utilizar en otro objeto, las tierras de “aptitud forestal”, las
mismas que deben ser sembradas con árboles. El Ministerio de Agricultura puede hacer
concesiones de áreas de bosques para ser explotadas, pero con la condición de refores-
tarlas (artículo 11).
Una antigua sentencia aclara que: “Por el contrato de arrendamiento no se transmite al

colono el dominio de los árboles del inmueble arrendado. El mayor valor que ellos
adquieren por el crecimiento debido al tiempo, tampoco puede pertenecerle; tanto más
cuanto que, según el artículo 1979 (actual 1921 ) debe gozar del fundo como buen padre
de familia, y por el artículo 1971 (actual 1922) está particularmente obligado a la con-
servación de los árboles y bosques, limitando el goce de ellos a los términos estipula-
dos”.
22.5. Como es obligación del arrendatario devolver la cosa en su integridad, al final

del contrato, es obvio que debe evitar en cuanto de él dependa, la usurpación de cual-
quier parte de la finca. Así ordena el artículo 1924: “El colono cuidará que no se usurpe
ninguna parte del terreno arrendado, y será responsable de su omisión en avisar al

arrendador, siempre que hayan sido conocidos la extensión y linderos de la heredad”.
Si el arrendatario dejara de cultivar la finca, la pondría en riesgo de estas usurpaciones y

estaría faltando al deber de utilizarla razonablemente. Igualmente, ha de cuidar las zan-
jas u otros elementos de demarcación que normalmente separan los terrenos de distinto
dueño.
Producida una usurpación, el colono tiene la obligación de avisar inmediatamente al

propietario, sin perjuicio de tomar también él, las medidas de policía o la acción de
despojo, si es del caso. Se entenderá que hay omisión y negligencia culpable, que res-
ponsabiliza al arrendatario, si no da esta noticia en tiempo hábil para que el propietario
pueda defender su derecho. La mayor o menor rapidez dependerá de las facilidades de
comunicación, pero el arrendatario debe actuar con la mayor diligencia, ya que se pone
en peligro la propiedad de la cual él es mero tenedor.
La referencia del artículo 1924 al conocimiento de los linderos y la extensión de la

heredad, se refiere tanto al arrendador como al arrendatario: se supone que ambos cono-
cerán ordinariamente esos extremos, y también, que ambos pueden accidentalmente
desconocerlos; tal desconocimiento relevaría de responsabilidad ante eventuales dudo-
sas usurpaciones. Esta situación confusa se ha dado en nuestro país en zonas selváticas o
todavía no incorporadas a la producción, aisladas, sin caminos, como muchos lugares de
las cordilleras o de la Costa y el Oriente; pero cada vez se conocen mejor todos los
rincones de la patria y las propiedades suelen estar mejor delimitadas.
22.6. La pérdida de los frutos sea total o parcial, da origen en algunos derechos extran-
jeros a rebaja o exoneración de la pensión que debe pagar el arrendatario. En Francia se
concede esa rebaja, salvo que la pérdida de los frutos sea posterior a la cosecha, o que se
deba a causa conocida de antemano (se considera que ya hubo rebaja al fijar la pensión),
o cuando el arrendatario asume expresamente los riesgos. Ahora bien, esta tercera con-
dición es tan frecuente, que algunos consideran que debe constituirse en la regla general
y no en mera excepción.
Nuestro derecho, sigue una orientación más rígida, de no conceder rebaja por pérdida de
cosechas. El artículo 1925 dice en el primer inciso: “El colono no tendrá derecho para
pedir la rebaja del precio o renta, alegando casos fortuitos extraordinarios que han dete-
riorado o destruido la cosecha”. Nótese que se habla de casos fortuitos “extraordina-
rios”, categoría jurídica que no aparece en otros lugares del Código, ya que todo caso
fortuito tiene algo de extraordinario; pero se entiende que el legislador quiere excluir
absolutamente esta clase de rebajas, salvo, naturalmente, que se hayan convenido entre
las partes.
El segundo inciso del artículo 1925, señala algo evidente: que si el pago se ha de hacer
con parte proporcional de la cosecha, se rebaja automáticamente el precio en caso de
disminuir notablemente los frutos, así como también se reajusta sin más la pensión, si la
cosecha resulta extraordinariamente buena: “Exceptúase el colono aparcero; pues, en
virtud de la especie de sociedad que media entre el arrendador y él, toca al primero la
parte proporcional de la pérdida que por caso fortuito sobrevenga al segundo, antes o
después de percibirse los frutos; salvo que el accidente acaezca durante la mora del
colono aparcero en contribuir con su cuota de frutos”.
22.7. El arrendamiento de fincas con ganado está previsto en el artículo 1926, de mane-
ra ingeniosa y equitativa: “Siempre que se arriende un predio con ganados y no hubiere
acerca de ellos estipulación especial contraria, pertenecerán al arrendatario todas las
utilidades de dichos ganados, y los ganados mismos, con la obligación de dejar en el
predio, al fin del arriendo, igual número de cabezas de las mismas edades y calidades.-
Si al fin del arriendo no hubiere en el predio suficientes animales de las clases y calida-
des dichas para efectuar la restitución, pagará la diferencia en dinero, según el valor que
entonces tuvieren.- El arrendador no estará obligado a recibir animales que no estén
aquerenciados al predio”.
Por consiguiente, el arrendatario dispondrá no solamente de la leche, lana, carne, etc. de

los animales, sino de ellos mismos, como propios, y puede venderlos. Pero al terminar
el contrato debe devolver la finca con un ganado igual al recibido: “igual número y las
mismas edades y calidades”. Si no los tuviere, deberá pagar su precio; no se considera
buena solución la de comprar a último momento los animales faltantes, por que pueden
no adaptarse a la finca, y por esto el arrendador no está obligado a recibirlos, pudiendo
exigir el precio.
No se ha previsto el caso contrario: si al final del arriendo el número de animales es

mayor, o su calidad ha mejorado o la edad es más conveniente. Por equidad, habrá
que reconocer al arrendatario el derecho a ser indemnizado por estas mejoras, si no se
ha dispuesto otra cosa en el contrato, y cuando el arrendador no indemnice, el arrendata-
rio podría llevarse los animales sobrantes como un fruto del rebaño que le corresponde.
Así se reconoce en una sentencia.
La reclamación del arrendador sobre el número de cabezas o la calidad del ganado,

solamente puede hacerse al finalizar el contrato; antes sería prematura, salvo que se
hayan establecido en el contrato especiales obligaciones del arrendatario al respecto.
22.8. Dadas la peculiares circunstancias de los arrendamientos rurales, se han previsto

normas especiales sobre el desahucio. La duración o la anticipación con que debe darse
es de un año, y no tiene por qué coincidir con el período de las pensiones (que pueden
ser mensuales, semestrales, etc.). También se precisa el día en que comienza a correr
este tiempo.
Dice el artículo 1927: “No habiendo tiempo fijo para la duración del arriendo, deberá
darse el desahucio con anticipación de un año, para hacerlo cesar.- El año se entenderá
del modo siguiente: El día en que principió la entrega del fundo al colono, se mirará
como el día inicial de todos los años sucesivos; y el año de anticipación se contará desde
este día inicial, aunque el desahucio se haya dado algún tiempo antes.- Las partes po-
drán acordar otra regla, si lo juzgaren conveniente”.
Por ejemplo, si se comenzó la entrega del predio al arrendatario el día 3 de mayo de

2000 y se desahucia un día 1 de enero de 2003, el plazo para que se produzca la termi-
nación del contrato correrá desde el 3 de mayo de 2003 hasta el 3 de mayo de 2004, con
lo cual, el arrendatario contará con algo más de un año y cuatro meses.
Desde luego, este desahucio se aplica únicamente para el caso de “no haber tiempo
fijo para la duración del arriendo”, como dice el artículo 1927. Pero, pienso que se po-
dría aplicar por analogía a los casos en que se desahucia para evitar al reconducción, al
término del plazo estipulado, si bien el artículo 1897, concede al arrendatario rústico “el
tiempo necesario para utilizar las labores principiadas y coger los frutos pendientes”.
Este tiempo a veces será un año, o puede ser un período menor; por lo que resulta acon-
sejable establecer en el contrato la precisa duración del desahucio, por ejemplo, de un
año.
22.9. Los contratos de arrendamiento de predios rurales suelen incluir algunas cláusulas
especiales que corresponden a costumbres arraigadas y se basan en verdaderas necesi-
dades o conveniencia para el buen cultivo de los fundos. Entre ellas, cabe destacar las
que se indican a continuación.
El pacto comisorio respecto del pago del canon de arrendamiento, resulta muy práctico,
porque permite terminar prontamente el contrato en caso de incumplimiento.
Puede establecerse un derecho de tanteo, por el cual el arrendatario debe ser notificado
en caso de que el propietario desee vender y permite que el arrendatario ofrezca otro
tanto y en iguales circunstancias será preferido a otras aspirantes para adquirir el inmue-
ble.
El pacto de reconducción, permite continuar por largo tiempo las relaciones de arren-
damiento y esto tiene especial interés en el caso de inmuebles en los que se suelen hacer
inversiones importantes para mejorar la producción, lo cual se estimula si se asegura un
largo período de tenencia.
Entre las diversas modalidades peculiares de arrendamientos rurales, destaca la aparce-

ría o contrato de partido. El dueño de la tierra suele aportar además del suelo cultivable,
la semilla, abonos y a veces maquinaria o herramientas de trabajo, y otra u otras perso-
nas asumen el cultivo directo de la tierra, conviniendo generalmente en dividirse por
partes iguales los frutos. Este contrato, aunque se considera como una forma de arren-
damiento rural, más exactamente es una verdadera sociedad, puesto que las partes están
a las pérdidas o a las ganancias, en proporción a sus aportaciones que se consideran
equivalentes.
Mucho se ha discutido sobre la naturaleza jurídica de la aparcería. Aubry y Rau, Lau-

rent, Guillouard y buena parte de la jurisprudencia francesa, sostienen que es un arren-
damiento; otros se inclinan por considerar la aparcería como una forma de sociedad y no
faltan quienes, como Planiol y Ripert, señalan que se trata de una categoría mixta, in-
termedia entre los dos contratos. Para Macardé es una especie de contrato innominado
que participa de la sociedad y del arriendo.
Desde el punto de vista económico, Camile Pereaud considera que la aparcería es la

forma de empresa que mejor realiza el tipo de asociación integral, el perfecto ejemplo
de asociación de capital y trabajo.
En nuestras leyes de Reforma Agraria se mantenía una actitud de desconfianza hacia

este contrato, por considerarlo como una forma de encubrir el trabajo precario, pero la
diferencia con el huasipungo es esencial, ya que esta última forma tradicional, constituía
un sistema de retribución del trabajo en relación de dependencia, mediante la asignación
de una tierra que podía cultivar el trabajador en beneficio suyo, mientras que en la apar-
cería hay aportaciones de capital y de trabajo y reparto proporcional de utilidades.
No habiendo en nuestro derecho, como tampoco hay en otros sistemas extranjeros, una
clara definición de la naturaleza jurídica de la aparcería, en caso de duda habría que
aplicar las normas más análogas a cada elemento del contrato; considero que para la
forma se deben aplicar las propias del arrendamiento, lo mismo que para las causas y
modos de terminar el contrato, pero respecto del reparto de las utilidades, parece más
similar con la sociedad. En todo caso estos contratos se rigen fuertemente por costum-
bres locales y también es aconsejable que las partes procuren prever desde el principio
los posibles asuntos conflictivos y los resuelvan o pongan las bases para resolverlos.
La enfiteusis es prácticamente desconocida en nuestro país, pero en cambio, hay varias

modalidades de arrendamientos enfitéuticos que se conocen con diversos nombres y que
equivalen en lo sustancial. Es característico de la enfiteusis la larga duración, la módica
pensión y la obligación del arrendatario de introducir importantes mejoras en la finca;
normalmente se prohíbe el subarriendo. Ahora bien, tanto en la Sierra como en la Costa,
se suelen hacer contratos llamados, a veces de “sembraduría”, “desmonte”, “arriendo
con derecho de redención”, etc., en los que el arrendatario se obliga a transformar
terrenos selváticos, pantanosos o nunca cultivados, en tierras de labranza o en huertas,
por ejemplo de plátano o cacao. La mínima pensión de arrendamiento se compensa con
la gran utilidad que percibe el propietario cuyas tierras son mejoradas por los cultivos o
siembras.
La “redención” de los cultivos consiste en el pago por parte del propietario de la tierra al
que realizó la siembra o plantación; éste puede ser a la vez arrendatario, es decir, tene-
dor de la finca y beneficiario de sus frutos mientras dura el contrato; al término del
contrato, se realiza la liquidación o “redención”, compensando al arrendador en la forma
que se haya estipulado.
Otra figura típica del derecho agrario consuetudinario del Ecuador es el potreraje, que
consiste en un arrendamiento parcial de terrenos en los que pasta el ganado; lo original
está en que el propietario conserva la tenencia de la tierra y normalmente apacienta sus
propios ganados, pero admite otras cabezas que comparten los mismos pastos; se suele
contratar por períodos cortos y a veces el pago es por días. Naturalmente, las facultades
del arrendatario y también sus obligaciones, son muy restringidas. La jurisprudencia
reconoce el valor de las costumbres locales respecto de este contrato.
Presenta también caracteres peculiares el arrendamiento de aguas, canteras u otros

depósitos minerales. Según el artículo 37 de la Ley de Tierras Baldías, el dominio de
tales fuentes o depósitos corresponden al Estado y éste no puede enajenarlos, pero sí
arrendarlos. Esta especie de arrendamiento asume la forma de concesión administrativa
y se regula por las normas del derecho público. Singular importancia tienen los yaci-
mientos hidrocarburíferos, que tienen su propia legislación especial.
23. Contratos de servicios
23.1. Buena parte de los contratos, en la vida contemporánea, versan sobre servicios
prestados por unas personas naturales o jurídicas, a otras. Hay una variedad enorme de
relaciones y algunas de ellas se circunscriben en lo estrictamente civil, otras son de
índole comercial, administrativo o laboral. La naturaleza de tales relaciones determina la
ley aplicable: el Código Civil, el de Comercio, el del Trabajo, o las leyes constituciona-
les y administrativas, que son muchas, incluso las de varias entidades autónomas.
Además de la ley nacional aplicable, el género de relación puede hacer variar las normas
de Derecho Internacional Privado que les sean aplicables, en el caso de tratarse de rela-
ciones en las que hay más de un vínculo de conexión con las leyes de varios países. El
espíritu y las normas de interpretación, son diferentes según se trate de relaciones inscri-
tas en el derecho público o en el privado, y aún dentro de éste, según sus varias ramas.
Finalmente, la competencia de los jueces es diversa, pues hay jueces especiales de traba-
jo y, en algunos casos, las relaciones administrativas son juzgadas por órganos de la
misma Función.
23.2. Los contratos civiles de ejecución de obra material, se regulan someramente por el
Código, que deja amplia libertad para que las partes libremente determinen el alcance
y los detalles de las obligaciones que desean contraer.
23.3. Según el artículo 8 del Código del Trabajo, hay relación laboral cuando se presta
un servicio lícito, bajo una relación de dependencia y por un sueldo, salario u otra forma
de remuneración, fijada por convenio, contrato colectivo, la ley o la costumbre. Si falta
uno de estos elementos, no hay relación laboral, y puede haber otro contrato, civil, co-
mercial, administrativo, etc.
23.4. No hay relación laboral si no se han contratado servicios lícitos. Es ilícito, lo

prohibido por la ley, como por ejemplo el comercio de estupefacientes, la comisión de
un delito, pero tampoco es lícito, lo meramente tolerado, como la prostitución. Tampoco
hay relación laboral si no existe ningún trabajo, como en el caso de una farmacéutica
que solamente prestaba su nombre para el funcionamiento de la farmacia, sin acudir
nunca al lugar de trabajo.
23.5. No se desvirtúa la relación laboral por el hecho de que el patrono haya transferido
ilegalmente la empresa a otra persona, como en el caso del arriendo ilegal de una ra-
diodifusora, sin contar con el permiso necesario del Instituto de Telecomunicaciones.
23.6. Hay prestaciones de servicios que se realizan por ideales superiores, no de índole
económico, sino religioso, caritativo, benéfico, y se forma parte de asociaciones de
diversa índole ( congregaciones religiosas, Cruz Roja, etc. ) a las cuales se sirve, pero
como cosa propia y no como quien se somete a un patrono; en estos casos, tampoco se
admite la existencia de relación laboral, como lo prueban numerosas sentencias.
Un maestro de capilla o músico que no recibe sueldo ni salario, pero participa de las
limosnas de los fieles, no tiene una relación de dependencia respecto del Párroco, sino
que sus servicios son retribuidos por variadas personas, en cada caso, por lo que tampo-
co se le considera trabajador en el concepto del Código del Trabajo. Pero si recibe
salario, se sujeta a un horario (aunque sea parcial, de horas), sí tiene relación laboral y
debe estar afiliado al Seguro Social, para lo cual existe especial normativa.
23.7. Tampoco se considera relación laboral la que existe entre padres e hijos, u otros
parientes cercanos, así como entre una persona que ha “prohijado” (adopción de hecho)
a alguien que presta servicios domésticos. Los trabajos que se hacen en el hogar, se
inspiran en la relación familiar, distinta de la laboral. Son frecuentes los casos de me-
nores adoptados de hecho, que hacen los pequeños servicios habituales, propios de los
hijos de familia y que, al cabo de muchos años, pretenden haber sido trabajadores sin
salario; sistemáticamente se rechazan estas demandas.
23.8. Los miembros de una cooperativa viven una especial solidaridad, forman parte de
un cuerpo y si prestan servicios dentro de ese sentido de ayuda recíproca, no están so-
metidos a la disciplina del Código del Trabajo. Parecido es el caso de una mutualista.
23.9. Los empleados públicos sirven al Estado u otra entidad de derecho público, con
una disciplina que depende de leyes constitucionales o administrativas, en todo caso, de
derecho público, y su relación, aunque muy similar a la del trabajador ordinario, se
diferencia y regula de diversa manera.
23.10. Especiales leyes rigen la disciplina del personal de las Fuerzas Armadas y la
Policía, cuyos miembros, incluidos los músicos de una banda de guerra, no tienen rela-
ción laboral, sino de derecho público.
23.11. Los profesionales universitarios, que han realizado largos estudios y reciben un
diploma que les habilita para una “profesión liberal”, en su ejercicio libre, trabajan para
uno o muchos clientes, con los cuales no se traba una relación laboral, porque actúan
por propia iniciativa, libremente, y no sometidos a la dependencia propia de la relación
laboral.
23.12. Algo parecido sucede con los artesanos, quienes pueden contratar sus servicios
sometiéndose a una dependencia laboral y conforme a las normas del Código del Traba-
jo, pero habitualmente actúan como libres trabajadores con una multitud de clientes a
los que sirven, contratando cada obra o servicio con un contrato de índole civil. Así
labora un mecánico, que se compromete a la obra cierta de una instalación o de una
reparación.
23.13. En general, no hay relación laboral cuando el servicio es ocasional, precario y no

permanente.
23.14. Si no hay ninguna remuneración ni por el convenio, ni por disposición legal o

por la costumbre, tampoco existe relación laboral.
23.15. La dependencia respecto del beneficiado por el servicio es el elemento que

resulta más ambiguo en muchas circunstancias y que ha debido matizarse por medio de
la jurisprudencia. Sin dependencia jurídica, no hay contrato de trabajo, sino alguna otra
relación. No se trata de una dependencia económica, sino jurídica, es decir, de la obli-
gación de seguir las órdenes o indicaciones del patrono, que se suelen concretar en lugar
fijo de trabajo, horario, empleo de determinados medios, volumen de actividad etc.
Se admite la doctrina del “contrato realidad”, aunque se haya pretendido disimular la

existencia de la relación de dependencia simulando otras relaciones. Se produce este
contrato, incluso tácitamente, si efectivamente existe un servicio prestado con relación
de dependencia y por una remuneración.
23.16. Los gerentes, si tienen poder general y por tanto actúan con entera libertad, no
son trabajadores sino mandatarios sujetos a las reglas civiles; pero si las atribuciones
del gerente se limitan al orden interno de la empresa y responden ante un Directorio,
Presidente u otro organismo, entonces sí tienen relación laboral de dependencia y se
sujetan al Código del Trabajo.
23.17. El contrato de ejecución de obra es civil o laboral, según exista o no dependen-

cia laboral, pero no se convierte en título traslativo de dominio por el sólo hecho de
celebrarse por escritura pública; lo que importa es el contenido, no el continente.
23.18. La sociedad crea un vínculo entre los socios, distinto del laboral, aunque en
algunos casos la diferencia resulte extremadamente sutil. La sociedad en la que una
parte aporta capital y la otra trabajo, puede ser un contrato de trabajo, ya que el Código
del Trabajo autoriza la remuneración en forma de participación en utilidades y si el
servicio se realiza en situación de dependencia, es realmente un vínculo laboral.
23.19. El comisionista, sujeto al Código de Comercio, es distinto del agente de comer-

cio, regido por el Código del Trabajo. El comisionista actúa a su propio nombre, por
cuenta del comitente y no es un subordinado laboral. Un agente de ventas, que recibe
órdenes, es trabajador. Lo mismo el que, mediante una comisión, hace cobros, bajo la
dirección de quienes le encargan estos cobros.
23.20. El contrato de transporte mercantil, requiere inscripción del comerciante y

emisión de carta de porte; si no hay estas condiciones, se trata de un contrato laboral con
un chofer que cumple órdenes y es trabajador regulado por el Código del Trabajo.
Hay arrendamiento de transporte, conforme al Código Civil, en el contrato de una com-

pañía con un chofer que se obliga a llevar al personal todos los días mediante una retri-
bución mensual; otro tanto, con el chofer que tiene su propia camioneta y contrata cada
vez por transporte de materiales. Es contratista de transportes al dueño de un vehículo,
que a su vez contrata otros y se compromete a realizar ciertos traslados de materiales o
personas, bajo su responsabilidad y por un precio.
Con frecuencia la línea de división entre lo laboral y lo civil, etc., resulta muy sutil, por
la variedad y la complejidad de las circunstancias, y habrá que tener en cuenta los pre-
cedentes de jurisprudencia sentados por la Corte Suprema. Se puede apreciar en esas
sentencias una cierta evolución hacia abarcar cada vez más en la órbita de lo laboral las
relaciones de servicios, pero nunca se desconoce la realidad de que también hay contra-
tos puramente civiles o comerciales.
24. Contrato para la construcción de una obra material
24.1. Ubicación. Dentro del Título XXV, del arrendamiento, el parágrafo 7º., trata “De
los contratos para la construcción de una obra material”, abarcando los artículos 1930 a
1940.
Estos convenios en el mundo contemporáneo tienen gran importancia y dominan buena

parte de la vida económica: se construyen casas, carreteras, maquinarias, objetos artesa-
nales, artísticos, así como productos químicos o inventos de tecnología. La producción
de estos objetos materiales supone la combinación de una actividad intelectual y el
empleo de mano de obra, de energías naturales o artificiales y la organización del traba-
jo, la empresa o la actividad de entidades publicas y privadas. Se trata de un complejo
de múltiples elementos.
24.2. Contenido sintético del parágrafo 7º
Los artículos 1930 a 1940 del Código Civil, se refieren a la naturaleza, efectos y termi-
nación del contrato de ejecución de una obra material. He aquí la síntesis de dichos
artículos:
1930.Naturaleza jurídica: cuándo el contrato es de venta y cuándo es arriendo. Conse-

cuencia: el riesgo de la cosa varía en uno u otro contratos.
1931. Fijación del precio: por el convenio, la costumbre o la equidad (intervención de
peritos).
1932. Facultad de que un tercero fije el precio. Caso de muerte de este tercero.
1933. Efecto del incumplimiento o el retardo de la ejecución. Si el comitente desiste,
debe pagar el trabajo hecho o los costos.
1934.La pérdida de la materia la sufre el dueño. Responsabilidad por culpa. Derecho del
artífice a cobrar.
1935. Ejecución y reconocimiento por partes.
1936. Obra no ejecutada “debidamente”.
1937. Normas sobre la construcción de edificios por precio único:
l. Aumento del precio.
2. Costos imprevisibles.
3. Destrucción o amenaza de ruina.
4. Recepción provisional.
5. Derecho de los artífices contra el empresario y contra el dueño.
1938.Reglas aplicables a los arquitectos: ruina, recepción y responsabilidad ante los
artífices.
1939.Terminación por muerte del artífice o empresario. No termina por muerte del
comitente.
1940. Prevalecen las normas laborales y de leyes especiales.
24.3. Naturaleza jurídica del contrato de construcción
El artículo 1930 establece que este contrato puede encuadrarse en una compraventa o en
un arrendamiento. En ambos casos, una de las partes se obliga a pagar un precio, pero
en la venta, la otra parte deberá transferir la posesión y propiedad de una cosa, mientras
que en el arrendamiento se recibe el precio para prestar un servicio que culmina en la
ejecución de una obra. En ambos casos, el que paga debe recibir una cosa material, pero
mientras en la venta ya adquiere el derecho a la cosa desde el momento en que aprueba
la obra realizada, en el caso del arriendo, solamente se perfecciona la transferencia
cuando el adquirente recibe la cosa.
De esta manera, nuestro derecho, siguiendo la doctrina universal, admite diversas for-
mas de regular las responsabilidades sobre la conservación de la materia empleada, y
sobre la ejecución misma de la obra, como se verá más adelante.
El criterio para distinguir si el contrato es de venta o de arrendamiento, consiste en

quien aporta la materia: “Si el artífice suministra la materia para la confección de una
obra material, el contrato es de venta, pero no se perfecciona sino por la aprobación del
que ordenó la obra”. Dice el inciso primero del artículo 1930.
Si para que exista compraventa se requiere acuerdo entre las partes sobre la cosa y el
precio, resulta evidente que el comprador de una cosa que debe ejecutarse (elaborarse, o
construirse), ha de estar conforme con la obra realizada; ese momento, cuando mani-
fiesta su aprobación, surge propiamente el consentimiento apto para efectuar una com-
praventa.
En la vida corriente es frecuente encargar la ejecución de un vestido a un sastre, o pintar

un retrato a un pintor, hacer una carrocería para un camión, o encuadernar unos libros,
etc. el comitente de la obra, se reserva normalmente el aceptar la ejecución de estas
realizaciones y cuando lo hace, se consuma la compraventa, habiéndose convenido
antes el precio. No es el momento del pago del precio, aunque a veces coincida, el que
determina la consumación de la compraventa.
24.4. “Por consiguiente, el peligro de la cosa no pertenece al que ordenó la obra sino
desde su aprobación, salvo que se haya constituido en mora de declarar si la aprueba o
no”. Agrega el inciso segundo del referido artículo, y esta es una conclusión lógica del
principio de que las cosas nacen, crecen y perecen para su dueño: el peligro corresponde
al dueño, y solamente se hace dueño de la cosa el que la ordenó y la acepta. La acepta-
ción consuma, perfecciona, el consentimiento para adquirir la cosa ejecutada, fabricada
o construida, siempre que este contrato se configura como una compraventa. Por ejem-
plo, quien ha ordenado la fabricación de una máquina de imprenta por un determinado
precio y especificando las características y calidad, tiene el derecho de recibir la máqui-
na o de rechazarla, según cumpla o no dichas especificaciones.
Ahora bien, no queda al arbitrio del comitente el recibir o no recibir la obra en cualquier
tiempo, sino que debe hacerlo oportunamente. Con normalidad se señala el plazo para
la ejecución y ese mismo plazo, o algo más, constituye el tiempo en que el comitente
debe dar su aprobación o rechazar la obra. Si no aprueba ni rechaza en el tiempo debido,
incurre en mora de dicha aceptación, y se traslada el peligro de la cosa, del artífice al
comprador; es lógico que el comprador que no cumple su obligación de aceptar la cosa,
deba correr con el riesgo de la cosa ya hecha por el artífice; éste se libera de la respon-
sabilidad desde el momento en que el comprador la acepta, o bien desde el momento en
que debiendo aceptarla no lo hace e incurre el comprador en mora.
24.5. “Si la materia es suministrada por la persona que encargó la obra, el contrato es
de arrendamiento”, dice el inciso tercero del artículo 1930. En este caso, el contrato de
ejecución de obra, tiene, pues una naturaleza jurídica muy diferente al primer supuesto.
La relación contractual no se centra en el resultado de la actividad sino en la actividad
misma. El que compra, compra una cosa, el que contrata la ejecución de una obra, pue-
de exigir la realización de una actividad creativa: contrata un servicio tendiente a la
ejecución de una obra material. Esta es la razón por la cual se asimila este contrato al
arrendamiento y sigue las normas del mismo.
24.6. Se producen situaciones mixtas, en las que la materia no es íntegramente aportada

por una de las partes, y entonces el Código dispone que la calificación del contrato
como venta o como arrendamiento dependerá de quien proporciona la materia princi-
pal: “Si la materia principal es suministrada por el que ha ordenado la obra, poniendo el
artífice lo demás, el contrato es de arrendamiento. En el caso contrario, de venta”. Por
ejemplo, es frecuente entregar a un sastre la tela para que corte un vestido, y el artífice
agrega los forros, botones, además de hilos y algún adorno; lo principal es la tela y este
contrato de elaboración de un vestido es de arrendamiento de servicios, aunque no toda
la materia ha sido proporcionada por el comitente, pero sí la principal.
No siempre será fácil determinar cual sea la materia principal. La jurisprudencia ha

precisado algunos casos; así, una sentencia declara que el contrato para la construcción
de una carretera no es de venta, porque el contratista no aporta la materia principal – que
sería el terreno-, sino que se trata de un contrato de arrendamiento de servicios. Igual-
mente hay arrendamiento de servicios en el pacto por el que un pintor se comprometió a
pintar un edificio, proporcionando el dueño la pintura. La elaboración de unos planos
por parte de un arquitecto, se considera contrato de ejecución de obra material y se
asimila a la compraventa, ya que todo lo aporta el arquitecto, aunque en este caso, se
debería más bien considerar la relación profesional especial.
24.7. Características del contrato de ejecución de obra
Sea que se considere como venta de la cosa que se ejecuta o como arrendamiento de los
servicios que la producen, nos hallamos ante un contrato bilateral, sinalagmático, onero-
so, consensual, de tracto sucesivo.
En efecto, siempre se requieren dos partes, cuyas obligaciones son recíprocamente cau-
sa de las del otro; es, pues, bilateral y conmutativo.
El carácter consensual, que se aviene con la compraventa y el arrendamiento, hace que

se pueda contratar incluso verbalmente, aunque la prueba de las obligaciones que surjan
del contrato tendrá que cumplir las exigencias del artículo 1727, que excluye la prueba
de testigos para obligaciones de más de dos mil sucres si no hay un principio de prueba
por escrito. Incluso la construcción de una casa puede contratarse verbalmente, y la
jurisprudencia ha admitido esto en algún caso de edificio de gran valor.
Porque es oneroso, hay lugar al precio, sea por compra o por arriendo, y esta contra-
prestación debe guardar los requisitos de equidad, que prescriben los respectivos contra-
tos de compraventa o de arrendamiento.
Como puede pactarse la entrega de la obra en etapas sucesivas, y también se aprecia el

valor de cada parte, el contratante que ha cumplido con su obligación puede exigir al
otro, la realización de la suya y podrá demandar la terminación en cuanto a lo futuro
(aunque esté ya cumplida una parte), con las indemnizaciones correspondientes a la
sección no realizada. Los efectos de estos contratos resultan divisibles.
24.8. El precio.
Tres formas de ajustar el precio aprueba el Código Civil, para estos contratos: la con-
vención entre las partes, la remisión a la costumbre y la búsqueda de la equidad, me-
diante la intervención de peritos.
Lo más corriente suele ser que las partes convengan la cuantía del precio. Esto se hace
generalmente antes de contratar, y es la parte decisiva del contrato: fijar el precio, dadas
las características de la obra que se va a realizar. Cabe también ponerse de acuerdo
durante la ejecución de la obra ya comenzada, o una vez terminada, precisamente, te-
niendo en cuenta el grado de perfección, el costo de los materiales, el tiempo empleado
etc.
Si no han procedido así las partes, se entenderá normalmente que se remiten a la cos-
tumbre: el precio que ordinariamente se paga por la concreta especie de obra de que se
trate. Esta costumbre, ha de ser la del lugar en que se cumple el contrato, según las
normas generales. Se supone que existe tal costumbre, y no puede aplicarse este criterio
para fijar el precio, si se trata de obras que no suelen hacerse en un determinado lugar,
como sucede con ciertas maquinarias, tejidos, etc.
A falta de convención y de un precio normal, habitual, hay que recurrir a la fijación

equitativa por peritos. El artículo 1931 dice expresamente: “el que se estimare equitati-
vo, a juicio de peritos”. Tales peritos son designados por las mismas partes, y a falta de
acuerdo, se suele recurrir a un tercero, con carácter dirimente, designado por los anterio-
res. Muchas dificultades se evitan cuando se ha previsto desde el primer momento la
intervención de los peritos y se los ha designado, antes de que surja la discusión en
cuanto al precio.
Naturalmente que también se puede acudir a una solución arbitral, si así se ha pactado y
no se ve inconveniente para que las partes acudan a la justicia ordinaria recabando la
fijación equitativa del precio, sin embargo, como la ley habla de intervención de peritos,
pienso que se requeriría que ambas partes estén conformes en dejar el asunto en manos
del juez, quien, probablemente tendrá que asesorarse con peritos.
Hay lugar a la fijación del precio por peritos, tanto si no se ha fijado en el contrato,
como cuando surge disputa respecto del precio estipulado por otra causa, por ejemplo,
sobre el número de metros cuadrados, habiéndose fijado el precio según esa medida.
24.9. Precio fijado por tercero. Una cuarta manera de establecer el valor de la obra,
consiste en dejar a que un tercero lo fije. Este tiene entonces calidad de árbitro.
Puede suceder que la persona designada para determinar el precio fallezca. Se distin-
guen dos situaciones: si la muerte se produce antes de procederse a la ejecución de la
obra, o con posterioridad a este comienzo de realización de lo ordenado.
Si fallece el árbitro del precio antes de que se haya comenzado a realizar la obra, “será
nulo el contrato”, dice el artículo 1932. Más propiamente, ni siquiera se habrá perfec-
cionado el contrato, ya que falta un elemento esencial y se hace imposible fijarlo en la
forma que se habían propuesto las partes: muerto el tercero que debía señalar el precio y
sin que se haya comenzado a hacer la obra, no hay contrato.
En cambio, si ya se comenzó a realizar la obra y sobreviene la muerte del llamado a

señalar el precio, el Código dispone que sean peritos quienes fijen el precio. En efecto,
las partes han tenido la intención de que imparcialmente se señale el valor que deba
pagarse, y esta función la cumplen adecuadamente los peritos cuando la obra ha comen-
zado ya a cumplirse.
24.10. Incumplimiento total o parcial.
Una vez que el Código ha definido como venta o como arrendamiento al contrato para
la ejecución de una obra material, podía, dejar lo relativo a los efectos totalmente sujeto
a la regulación propia de esos contratos; pero, ha preferido considerar la singular situa-
ción de las partes en estos contratos que suelen tener una larga duración y ejecutarse
poco a poco. Por esto, distingue el artículo 1933, dos clases de incumplimiento: el total
y el parcial. El retardo en la ejecución, normalmente significará una ejecución parcial y
plantea el problema de si debe o no remunerarse lo ya realizado.
Si una de las partes no ha ejecutado aquello a que se obligó, da derecho a la otra parte a
reclamar indemnización de perjuicios. Esta primera regla, se aplica por igual a una y
otra parte: sea que no se haya ejecutado la obra, o que el comitente no haya pagado.
Cabe pensar que también debe indemnizar el comitente que por su conducta o su omi-
sión ha hecho imposible el cumplimiento de la otra parte, por ejemplo, si no entregó los
materiales que debía dar, o no proporcionó los datos indispensables, o no permitió el
acceso del artífice al lugar en el que debía trabajar, etc.
La otra consecuencia del incumplimiento de un contrato sinalagmático suele ser la reso-

lución, o ejecución del pacto comisorio implícito. Para la compraventa, ya hemos ex-
puesto, cómo se aplica este pacto. Pero en el caso de la ejecución de una obra material,
sufre una variante esta regla, porque el artículo 1933, en el segundo inciso, se refiere
únicamente al caso del incumplimiento del artífice; no se menciona el caso del incum-
plimiento del comitente.
El que encargó la obra, dice el Código, “aún en el caso de haberse estipulado un precio
único y total por ella, podrá hacerla cesar, pagando al artífice todos los costos, y dándole
lo que valga el trabajo hecho, y lo que hubiere podido ganar en la obra”. Queda, por
consiguiente, al arbitrio del comitente el hacer cesar o el exigir el cumplimiento total
de la obra, parcialmente ejecutada.
El artículo 1933 se refiere “aún al caso de haberse estipulado un precio único”, de donde
se deduce que, desde luego, si se ha estipulado precios parciales por partes o etapas de la
ejecución de la obra, esta facultad del comitente se aplica con mayor razón.
El pago que debe hacer el comitente comprende tres factores: los costos, el valor del
trabajo y la ganancia legítima.
En cuanto a los costos, es decir, a lo realmente gastado por el artífice, no hay problema
teórico, aunque en la práctica, puede resultar necesaria su estimación por parte de peri-
tos.
Lo que valga el trabajo, ha de entenderse, según se haya estipulado en el contrato o

según las normas para establecer el precio, señaladas en los artículos anteriores; y como
se trata de ejecución parcial, se ha de tomar en cuenta la parte proporcional con relación
al precio total del trabajo.
Mayor dificultad plantea la última parte: “lo que hubiere podido ganar en la obra”;
esto puede entenderse de dos maneras diferentes: la ganancia correspondiente a la parte
realizada, o en la obra toda, supuesta su total terminación. La primera interpretación
satisface en cualquier caso la equidad, pero la segunda solamente resulta equitativa si el
incumplimiento del artífice no se debe a su propia culpa: no sería razonable reconocerle
la utilidad total que habría tenido en caso de cumplir, aún cuando no ha cumplido sino
parcialmente. La equidad exige, pues, distinguir si el incumplimiento en la ejecución de
la obra se debe o no se debe a hecho imputable al artífice.
Frecuentemente se recurre a cláusulas de garantía del cumplimiento de estas obras.

Tales garantías pueden ser muy variadas, desde las garantías bancarias de cumplimiento
de contrato, hasta las hipotecas o las cauciones personales, y éstas pueden asumir la
categoría de obligaciones solidarias con el principal obligado (artífice o empresario), o
bien ser subsidiarias.
24.11. Pérdida de la materia.
En principio las cosas perecen para su dueño, por esto, si se destruye la materia con la
que se debía ejecutar una obra, el dueño de dicha materia la perderá, salvo que se de-
muestre culpa de otra persona.
Si el artífice recibió dicha materia, es responsable de la pérdida, tanto por culpa pro-
pia, como por culpa de “las personas que le sirven”. No necesariamente han de ser per-
sonas que intervienen en la ejecución de la obra, sino simplemente quienes dependen
del artífice.
En cambio, si el artífice o empresario es el dueño de la materia y ésta perece, será él

quien la pierda, según la regla general de que las cosas perecen para su dueño.
El artífice puede reclamar el precio de la materia destruida, cuando no ha tenido culpa

ni él ni sus dependientes y se cumple una de estas tres condiciones: lo. Si la obra ha sido
reconocida y aprobada (pues en tal caso, ya ha pasado a ser de propiedad del comitente);
2.º Si no ha sido reconocida y aprobada por mora del que encargó la obra (ya que la
mora del comitente libera de responsabilidad al artífice); 3º. Si la cosa perece por vicio
de la materia suministrada por el que encargó la obra; salvo que el vicio sea de aquellos
que el artífice, por su oficio, haya debido conocer, o que conociéndolo no haya dado
aviso oportuno.
No se menciona directamente en el artículo que estamos comentando, el caso fortuito o

la fuerza mayor, pero se entiende que se refiere a ellos como causa de la pérdida de la
cosa, que sufre normalmente el dueño. Se altera la regla general, cuando existe culpa,
que ha de ser probada por quien intenta alegarla y descargar la responsabilidad en el
culpable.
24.12. Cumplimiento del contrato
El cumplimiento del contrato por parte del artífice consiste en la ejecución de la obra, en
la forma y circunstancias que se hayan pactado, y la entrega de lo realizado al comiten-
te.
El Código, en el artículo 1935 se refiere al ¨reconocimiento¨, es decir, al acto por el

cual el comitente constata que la obra se ha ejecutado según la obligación contraída por
el artífice.
Este reconocimiento equivale a una recepción de la cosa, aunque no se haya verificado

aún la entrega material, que podrá exigirse desde el momento en que a su vez el comi-
tente haya cumplido su obligación principal, consistente en el pago del precio.
La terminación normal por plena ejecución, consiste, pues, en la llamada ¨entrega-

recepción¨. Este es un acto unitario, pero que considerado desde una de las partes signi-
fica entregar, y desde la otra, recibir. Si ambas partes están conformes, se da por termi-
nada la relación contractual.
Así como se contrata por simple acuerdo de voluntades, ese mismo acuerdo basta para
dar por terminado el contrato. La entrega y recepción no se requiere que conste por
escrito, pero suele ser muy recomendable que se deje constancia, incluso con testigos o
en acto más solemne (escritura pública) para tener prueba suficiente, extremadamente
útil en caso de surgir posteriores reclamaciones.
El reconocimiento o aprobación de la obra, puede realizarse por partes, como lo prevé

el artículo 1935. Es muy prudente que en contratos para obras de larga duración, las
partes prevean etapas y señalen plazos en los cuales se realicen reconocimientos parcia-
les; de esta suerte se evita que al final surja la controversia, que pudo evitarse con recti-
ficaciones oportunas y menos costosas.
Si, en lugar de estar conformes las partes, el comitente encuentra que no se ha cumplido
por el ejecutor de la obra lo que debía hacer o en la forma en que se había establecido, el
artículo 1936 ordena que se nombren por las dos partes peritos que decidan. Como la
ley da carácter decisorio a lo que resuelvan dichos peritos, nos encontramos ante un
verdadero arbitraje y éste es obligatorio. Las partes, si no se acuerdan espontáneamente,
tienen que someterse a este arbitraje de peritos y acatar lo que ellos resuelvan. Parece,
sin embargo, que la equidad autoriza a que se recurra al juez, si la resolución de los
peritos es injusta, quien alegue tal injusticia deberá probarla y el juez rechazará la acción
cuando no se haya demostrado la injusticia de lo resuelto por los peritos.
Los peritos pueden llegar a la conclusión de que la obra ha sido realizada correcta-
mente, y en ese caso, el comitente tendrá que recibirla y pagarla conforme al contrato.
Parece evidente que el reclamante que no tuvo razón deberá pagar también las costas del
peritaje.
En el caso contrario, es decir, si los peritos consideran que la obra no se ajusta a la

obligación nacida del contrato, se confiere al comitente la alternativa: o bien exigir al
artífice que haga de nuevo la obra, o bien que le indemnice de perjuicios. Naturalmente,
cabe también que no se trate de exigir una nueva ejecución total de la obra, sino una
reparación, corrección o complemento, de manera que lo hecho cumpla plenamente las
condiciones contractuales.
La indemnización que puede exigir el comitente, abarcará tanto la restitución del pre-
cio, total o parcialmente ya pagado, la restitución de los materiales que haya aportado el
mismo comitente, y, eventualmente el perjuicio que le haya causado el incumplimiento
del ejecutor de la obra. En cuanto a la restitución de los materiales, precisa el artículo
1936, que podrá hacerse por otros de igual calidad o en dinero.
Sucede a veces que la obra realizada no es exactamente igual a la convenida en el con-

trato, pero que en lugar de ser menos buena es mejor, tiene cualidades de mayor perfec-
ción, o supera el número, peso o medida, o consta de accesorios no previstos y realmen-
te útiles. En estricto derecho, el que encargó la obra puede negarse a reconocerla y reci-
birla, porque realmente no es la que contrató pero la equidad aconseja que o bien reciba
la obra pagando el precio adicional de las mejoras, o bien autorice al artífice para modi-
ficarla, retirando éste los materiales añadidos, si es posible sin deterioro de la obra.
24.13. Contrato de construcción de un edificio.
Sin duda por la difusión e importancia de estos contratos, el Código dispone unas nor-
mas específicas, entendiéndose que se aplicarán las generales en todo lo demás. Concre-
tamente, los artículos 1936 y 1937 se refieren a este asunto.
Los contratos para construcciones adoptan muy diversas modalidades y es la práctica o

costumbre generalizada la que ha ido plasmando varios tipos de contratos más usuales.
Fundamentalmente se conviene “por obra cierta”, “precio fijo y llave en mano”, o bien
“por administración”. Además de estas dos categorías fundamentales, caben innume-
rables variantes.
En el primer sistema, el comitente, que generalmente es dueño del terreno en que se

construirá, puede pagar el precio en su totalidad al principio o al fin de la obra, o bien
por partes, según el avance de la obra o en fechas fijas. El empresario puede asumir la
obligación de elaborar planos, hacer cálculos de estructuras, dirigir la ejecución material
de la obra, pagar a los obreros, comprar los materiales, sugerir cambios convenientes,
subcontratar algunas obras, pactar seguros, pagar tasas y contribuciones etc. Si se suman
todas esas atribuciones, el constructor se constituye en un verdadero mandatario del
comitente y tendrá el máximo de las responsabilidades. En cambio, si el propietario se
reserva algunas de esas atribuciones o bien las delega a otra persona distinta del cons-
tructor, las responsabilidades de éste, naturalmente, se restringen. Lo más frecuente
suele ser que se contrata la ejecución de los planos con un arquitecto, los cálculos es-
tructurales con un ingeniero, otros planos de instalaciones eléctricas, de agua u otros
accesorios como sistemas de sonido, aire acondicionado, etc., con los respectivos técni-
cos aprobados estos planos por el propietario, confía éste la ejecución a un empresario
que puede ser un ingeniero y designa al mismo arquitecto para vigilar el cumplimiento
fiel de las especificaciones técnicas. Naturalmente, todo esto admite mil variantes.
Nuestro Código se limita a dar unas reglas para el contrato de construcción de edificios
“con un empresario que se encarga de toda la obra por un precio único” en el artículo
1937; y en el artículo siguiente se extienden algunas de estas reglas “a los que se encar-
gan de la construcción en calidad de arquitectos”. Así se establece una especie de
clasificación imperfecta y bastante vaga, ya que el primer término es preciso –toda la
obra y precio fijo-, mientras que el segundo resulta muy indeterminado en calidad de
arquitecto. Para interpretar estos dos artículos se requiere, pues, apoyarse en la costum-
bre.
Posiblemente “encargarse de la construcción en calidad de arquitectos”, quiere decir,

realizar los planos y, una vez aprobados por el dueño, ejecutarlos. Esto es lo que esen-
cialmente suelen hacer los arquitectos, y ese debe ser el sentido natural y obvio de las
palabras.
Por otra parte, si el artículo 1937 se refiere al contrato de toda la obra “por un precio
único prefijado”, y en el siguiente artículo se aplican las mismas reglas, o algunas de
ellas a los arquitectos, debe pensarse que el artículo 1938 rige para aquellos “otros”
contratos, los que no son a precio fijo, es decir, los que siguen el procedimiento llamado
de “administración”. En éstos, el comitente paga al constructor a medida que realiza la
obra y presenta las facturas de gastos hechos en mano de obra y materiales, añadiendo
su propia ganancia, que suele ser un porcentaje (entre el 5 y el 15 %) del gasto total.
Esto es lo más frecuente en los contratos con constructores, sean o no arquitectos mu-
chas veces son ingenieros o simples empresarios que a su vez contratan los servicios
técnicos de otros profesionales.
Si en toda la materia contractual predomina el principio de autonomía de la voluntad

privada, en los contratos de construcción, tanto por su complejidad como por la frecuen-
cia grande de ellos, se han ido elaborando formularios típicos que en cada caso se modi-
fican más o menos para ajustarlos a las conveniencias de las partes. Las reglas del Códi-
go, por tanto, tienen un carácter supletorio: se aplican, salvo disposición contraria
establecida por las partes.
Para los contratos con precio fijo por toda la construcción, se dan cinco reglas en el
artículo 1937, pero se pueden aplicar también a otros contratos, además de la expresa
remisión a los contratos por administración, contenida en el artículo 1938. Las partes
que convienen en cláusulas peculiares, reservando unas u otras atribuciones al propieta-
rio o a otros profesionales (por ejemplo, fiscalización de la obra) , bien pueden aplicar
también estas reglas a dichos contratos.
Concretamente, se dispone sobre el mantenimiento del precio fijo, sobre los casos de
destrucción, sobre el recibo de la obra y sobre las relaciones con los artífices o emplea-
dos u obreros.
Con gran realismo resuelve el Código un problema que se presenta con bastante fre-
cuencia: cambios de circunstancias que encarecen la construcción. Los salarios y los
materiales aumentan de precio, los gastos pueden multiplicarse por obras adicionales,
mayores seguridades o mejoramiento de las calidades previstas, así como vicios del
suelo o de algún material empleado pueden exigir gastos suplementarios para dar la
debida solidez al edificio. ¿Quién deberá cubrir ese gasto suplementario?
Si las partes han convenido un “precio fijo”, la respuesta simplista, ateniéndose a lo

estatuido, sería que cualquier aumento de gasto deba afectar al constructor, ya que el
propietario cumple rigurosamente su obligación al cubrir dicho precio. El empresario
tendría que disminuir su ganancia y, eventualmente, perder. Pero la equidad obliga a
considerar ciertas distinciones.
Si se ha producido un aumento de salarios o de precio de los materiales que se deban

emplear, se sigue la regla general: el perjuicio debe sobrellevarlo el constructor. Efecti-
vamente, él conoció o debió conocer que existía ese posible encarecimiento. Más aún,
en la vida moderna se sabe de antemano que existe una tendencia a tales aumentos de
precio.
Distinto es el caso de que se produzcan circunstancias totalmente imprevisibles y que

determinen un acrecimiento desmedido de los salarios o del valor de los materiales de
construcción. Esto se ocasiona a veces por una desvalorización de la moneda, por des-
equilibrios macroeconómicos que exceden totalmente a la posible previsión de los con-
tratantes. En tales situaciones no sería justo aplicar con todo rigor la norma general
antes expuesta: la equidad impera un reajuste de precios para que no haya un enrique-
cimiento sin causa para el propietario y un empobrecimiento injusto para el constructor.
Sin embargo, el texto de la ley es claro y terminante: “El empresario no podrá pedir
aumento de precio, a pretexto de haber encarecido los jornales o materiales”. En algunos
países se han dispuesto por ley, reajustes de precios, en los casos de grande depreciación
de la moneda o de inflación económica, con crecimiento desmedido de precios en el
Ecuador se ha admitido esto para los contratos con la administración pública y, repito, la
equidad, obliga a separarse del tenor literal para aplicar el principio “rebus sic stanti-
bus”, que justifica una revisión de lo convenido cuando las circunstancias cambian
sustancialmente de modo imprevisible. Nos hallamos ante algo parecido al caso fortuito.
Sí admite el Código el reajuste del precio cuando se han hecho agregaciones o modifi-
caciones al plan primitivo de la construcción y se ajustó entre las partes un precio parti-
cular por dichas agregaciones. Entonces no hay más que cumplir el contrato: no se está
perjudicando a ninguna de las partes, ya que el propietario recibe una obra de mayor
valor y el constructor ve reconocido su trabajo y gasto, tal como previeron las mismas
partes.
La otra circunstancia que puede ocasionar encarecimiento de la obra consiste en el

descubrimiento, posterior al contrato, de vicios del suelo. En tal supuesto, “el
empresario debe hacerse autorizar por el propietario para realizar las obras adicionales,
a costa del propietario; y si éste rehúsa, podrá ocurrir al juez para que decida si ha debi-
do o no preverse el recargo de la obra, y fije el aumento de precio que por esta razón
corresponda”. El criterio que debe seguir el juez está claramente indicado: si pudo pre-
verse el vicio, el empresario nada puede reclamar, en tanto que, si era imprevisible, no
debe resultar perjudicado por este hecho que no depende de él ni pudo evitarlo.
La responsabilidad por la destrucción o ruina del edificio es el punto más saliente de

los regulados por el artículo 1937. Esta responsabilidad recae sobre el constructor en
términos generales, ya que él asume la obligación de ejecutar la obra conforme a las
reglas del arte, de modo que el edificio sirva y sea seguro. La ley prolonga esta respon-
sabilidad por el plazo de diez años; en efecto, una casa puede parecer bien hecha y
sólida, y al cabo de un tiempo se manifiestan sus defectos de construcción como se trata
de obras de gran valor, se espera que han de servir por mucho tiempo, y si no llenan esta
condición, el constructor no ha cumplido su obligación.
Ahora bien, el empresario quedará libre de esa responsabilidad si el vicio del suelo o
de la misma construcción no le son imputables. Si él no conoció ni pudo conocer el
vicio del suelo, es evidente que no tendrá que responder de la ruina del edificio. Si, por
ejemplo, se trata de una falla geológica profunda, que no se podía descubrir con los
estudios del suelo que habitualmente se hacen, el constructor quedará exonerado de
responsabilidad; en cambio, tendrá que indemnizar si la destrucción se produce por
defectos del suelo que podía y debía conocer, o incluso por aquellas fallas profundas, si
igualmente eran conocidas o podían descubrirse.
Más difícil será que el constructor no tenga culpa ni deba indemnizar por defectos en la
construcción misma. Esto será así si ha recibido los materiales proporcionados por el
propietario, salvo que el constructor haya conocido o debido conocer el defecto de
dichos materiales y no objetó su empleo. Cuando, según el contrato, el empresario deba
recibir los materiales que el propietario le dé, la responsabilidad se desplaza al propieta-
rio, aunque, de todos modos, el constructor debe observar si los materiales son defec-
tuosos o entrañan peligro de ruina; en este caso, debe hacerlo conocer al propietario y
debe resistirse a emplearlos; solamente si se ve obligado a obedecer, queda libre de
responsabilidad.
El numeral 4º. Dice: “El recibo otorgado por el dueño después de concluida la obra,
sólo significa que el dueño la aprueba como exteriormente ajustada al plan y a las reglas
del arte, y no exime al empresario de la responsabilidad que por el inciso precedente se
le impone.” Es decir, que durante diez años, el propietario podrá reclamar al empresario,
si la obra se destruye o se inutiliza por vicios ocultos. Naturalmente, si la ruina proviene
de otros agentes externos, como rayo, inundaciones, terremoto, incendio, uso inadecua-
do de la obra (por ejemplo se instala una maquinaria pesada en una casa construida para
habitación), nada deberá el constructor.
El recibo o acta de recepción tiene, por consiguiente, una doble finalidad por una parte,
descarga al empresario de la responsabilidad por el cumplimiento global o genérico de
la obra, en cuanto puede ser apreciado esto exteriormente; por otra parte, señala la fecha
desde la que se ha de contar el plazo de diez años durante los cuales perdura la respon-
sabilidad del constructor por vicios ocultos.
Finalmente, el artículo 1937 trata de los subcontratistas o de los contratos parciales de

obra. Recordemos que el supuesto del que parte el mencionado artículo es el de que toda
la obra se ha contratado por un precio fijo; sin embargo, en el numeral 5º., se plantea la
hipótesis de que el propietario haya contratado “artífices”, es decir, empleados u obre-
ros.
Caben fundamentalmente dos situaciones: que el propietario haya contratado y se haya

obligado a pagar directamente a estos trabajadores; o que sean contratados por el em-
presario. Lo segundo se compagina mejor con el concepto de obra cierta por precio fijo
y toda la responsabilidad laboral se concentra en el empresario.
Sin embargo, aunque sea el constructor quien contrate los artífices, el propietario con-
serva una responsabilidad que el Código Civil considera solamente “subsidiaria y
hasta la concurrencia de lo que éste deba al empresario”. En otras palabras, el empleado
u obrero debe cobrar sus sueldos o salarios al que le contrató directamente, al construc-
tor y solamente podrá dirigir su acción contra el propietario en la medida en que no
hayan sido satisfechos sus derechos por el constructor y solamente en cuanto el propie-
tario no haya pagado al constructor lo que debía pagarle. Esto, como es obvio, restringe
mucho el derecho del trabajador y conduciría a situaciones de evidente injusticia, por-
que si el propietario ha cumplido sus obligaciones frente al empresario y éste logra
soslayar el pago a los trabajadores, ellos quedarían impagos. Tal situación se remedia en
el caso de que sea aplicable el Código del Trabajo –lo cual será lo más frecuente-, pues-
to que según la ley laboral, el beneficiario del trabajo realizado por empleados u obre-
ros, está obligado a cubrir sus derechos laborales, aunque se trate de trabajadores contra-
tados a través de un intermediario, como sería en este caso el constructor.
La Constitución de la República, en el artículo 35, numeral 11, establece: “Sin perjuicio

de la responsabilidad del obligado directo y dejando a salvo el derecho de repetición, la
persona en cuyo provecho se realice la obra o se preste el servicio será responsable
solidaria del cumplimiento de las obligaciones laborales, aunque el contrato de trabajo
se efectúe por intermediario”. Considero que esta disposición, por pertenecer a la ley
suprema del Estado, prevalece sobre lo dicho en el numeral 5º. del artículo 1937, en
todo caso de relaciones propiamente laborales; solamente podría desaparecer la respon-
sabilidad solidaria del dueño, y quedar reducida a una responsabilidad subsidiaria y
limitada, si se trata de relaciones estrictamente civiles y no laborales, lo cual, en el caso
de construcción de edificios, parece muy difícil de producirse. Tal vez, un contrato
subordinado (“subcontrato”) para una instalación eléctrica, de aparatos de aire acondi-
cionado u otros similares, podrían realizarse en la esfera plenamente civil y dar así ori-
gen a una responsabilidad directa del constructor y una responsabilidad subsidiaria y
limitada del comitente.
El artículo 1938 extiende la aplicación de las normas antes explicadas, sobre el caso de
ruina, la recepción y la responsabilidad frente a los artífices, también al caso de la cons-
trucción de un edificio por un empresario “en calidad de arquitecto”. Ya he manifestado
mi opinión sobre esta vaga expresión: pienso que se refiere a los contratos que no son
por precio fijo, sino “por administración”: así se explica que el legislador no considere
incluidos tales casos en lo dicho en el artículo 1937 y por eso hace la expresa remisión
en el artículo 1938.
Es evidente, por otra parte, que cualquiera que sea la relación civil para la edificación de
un edificio y el modo de pago al artífice, éste debe cumplir la obligación principal de
hacer la obra con las características estipuladas y de una calidad que asegure el buen uso
y la subsistencia de la casa por lo menos durante diez años; así mismo, en las varias
modalidades de contratos, la recepción de la obra marca el momento importante desde
el que se han de contar los diez años de garantía; y, en cuanto a los pagos a los trabaja-
dores, la norma que la prevalecerá es la de la Constitución de la República, quedando la
responsabilidad subsidiaria del propietario solamente para los casos de personas que han
prestado servicios sin relación de dependencia laboral, como en el caso de ciertos sub-
contratos de índole técnico.
Para demandar que se declare la responsabilidad de un empresario, es necesario deter-

minar el vicio o vicios por los cuales el edificio ha perecido o amenaza ruina; a no
hacerse tal determinación en la demanda, ésta será rechazada, como lo ha resuelto la
jurisprudencia.
24.15. Terminación del contrato de ejecución de una obra
El cumplimiento total de la obra y su correspondiente pago, constituye la forma normal

de terminación de este contrato, aunque perdure la responsabilidad decenal del construc-
tor. En realidad, la posibilidad de que tenga el empresario que indemnizar por la ruina
de la obra no significa más que una eventualidad que normalmente no llegará y en ese
caso no está indemnizando por exigencia del contrato sino precisamente por no haberlo
cumplido debidamente.
Las partes, evidentemente, pueden de común acuerdo dar por terminadas sus relacio-
nes, como en cualquier otro contrato de larga duración.
Son aplicables las normas generales sobre la terminación de los contratos bilaterales o
sinalagmáticos, y habrá, por consiguiente derecho de pedir la terminación por parte del
que sí ha cumplido su obligación cuando la otra parte ha faltado en parte importante. No
sería razonable admitir la demanda de resolución por un leve atraso en la obra, que
frecuentemente se debe a causas excusables. Pero un abandono, una paralización injusti-
ficada de los trabajos denotarán la voluntad del constructor de no cumplir y autorizan al
propietario para pedir la terminación del contrato y el pago de indemnizaciones.
Si el propietario a su vez, no realizare los pagos que se ha obligado a hacer, o si unilate-

ralmente rompiere el contrato, tendría que indemnizar al constructor, inclusive por el
lucro cesante: por la utilidad que tenía derecho de ganar con su trabajo.
El Código se refiere expresamente a muerte de una de las partes. No termina el con-

trato por la muerte el comitente, ya que es indiferente que el propietario de la edifica-
ción sea el que contrató o sus herederos; éstos deberán continuar con las obligaciones y
derechos de su causante.
En cambio, si perece el artífice o empresario, se resuelve el contrato, porque se en-

tiende que se ha contratado con un determinado constructor en consideración de sus
cualidades, de la confianza que le merece al comitente. Para continuar el contrato con
los sucesores se requeriría que todos ellos estén de acuerdo y que así lo desee y mani-
fieste el comitente; habría en ese caso una renovación o prorrogación del contrato ante-
rior.
Cuando termina el contrato por muerte, “si hay trabajos o materiales preparados, que
puedan ser útiles a la obra de que se trata, el que la encargó estará obligado a recibirlos y
a pagar su valor.” Es una solución de equidad que contempla el artículo 1939.
Así mismo, se dispone que “Lo que corresponda en razón de los trabajos hechos se
calculará proporcionalmente, tomando en consideración el precio estipulado por toda la
obra”. Este cálculo naturalmente dará derecho a los herederos del constructor difunto
para cobrar el saldo a que tuvieren derecho, o bien tendrán que devolver al comitente, la
parte que corresponda, si el causante había ya recibido una cantidad mayor a la del valor
de los trabajos realizados, incluida su ganancia proporcional.
Si se vuelve imposible la realización de la obra, naturalmente termina, dando lugar a las

indemnizaciones si hay culpa o dolo de una parte, pero no si se debe el obstáculo a caso
fortuito o fuerza mayor. La parte que hubiere incurrido en mora deberá, sin embargo,
indemnizar aún en los casos inculpables si se produjeron estando en mora del cumpli-
miento de una obligación principal: la de pagar para el comitente, la de trabajar, para el
empresario.
25. Contratos de ejecución de obra inmaterial
25.1. Los contratos civiles para la prestación de servicios o para la ejecución de una
obra material se han distanciado cada vez más del esquema del “arrendamiento”, y se
han configurado como contratos sui generis. Muchos autores modernos se resisten a
considerarlos incluidos en el género de los contratos de arrendamiento.
25.2. La legislación ha dado atención a estos servicios inmateriales, sobre todo los de
profesionales que se preparan con largos estudios, como es el caso de abogados, arqui-
tectos, agrimensores, contadores, economistas, farmacéuticos, enfermeros, ingenieros,
literatos, secretarios, médicos, veterinarios, etc. En el Ecuador tenemos numerosas leyes
de “defensa profesional”, que señalan requisitos para el ejercicio de estos servicios,
obligan en ciertos casos a contratar a los respectivos profesionales, determinan sus dere-
chos, incluso económicos y las principales obligaciones así como algunas indicaciones
de carácter ético o deontológico.
En todas las leyes de defensa profesional se establecen los requisitos para el ejercicio
de las respectivas actividades, consistentes normalmente en haber obtenido un título de
Licenciados o Doctores, estar inscritos en un Colegio Profesional y no hallarse suspen-
didos por faltas calificadas por los tribunales de honor. Se reconocen los títulos conferi-
dos en el exterior, conforme a los tratados internacionales vigentes, o, a falta de ellos,
mediante un procedimiento de convalidación a cargo de las universidades.
Los profesionales pueden trabajar libremente, haciendo los respectivos contratos con
sus clientes, o bien en situación de dependencia, como empleados de entidades públi-
cas o privadas. En el segundo caso, se establecen normas respecto de remuneraciones
mínimas, y se prohíbe el pluriempleo.
En todo caso, las disposiciones legales y reglamentarias, dejan a salvo el carácter espe-
cial de los servicios profesionales y, de conformidad con toda la tradición histórica que
arranca del Derecho Romano, se considera que estas prestaciones son de carácter pre-
dominantemente intelectual -aunque también impliquen un trabajo material en algún
aspecto- y como consecuencia de ello, no se equiparan a un simple arrendamiento o
venta de obra. La obra inmaterial no se sujeta a las mismas reglas que hemos expuesto,
existentes para la construcción de un edificio o la ejecución de otro trabajo, como el de
arar un campo o fabricar ladrillos o un motor.
Pero también se señala otro criterio para identificar y regular estos contratos. El artículo
1946 establece que las normas de los artículos precedentes, se aplican a los servicios
que, según el artículo 2022, se sujetan a las reglas del mandato. Efectivamente, una
doctrina jurídica ha sostenido que los servicios de abogados, médicos, etc., se deben
considerar como el ejercicio de un mandato; siguen esta tendencia, entre otros, Planiol y
Ripert, pero muchos prefieren ahora considerar estos contratos como específicos, inno-
minados, diferentes de los demás.
25.3. Sin embargo, no puede negarse cierta analogía con los contratos de servicios mate-
riales, y precisamente por esto, el Código incluye en el Título del Arrendamiento, el
párrafo 8º. que contiene unas pocas normas específicas para los contratos civiles de esta
naturaleza, advirtiendo que en ciertas circunstancias se han de aplicar el Código del
Trabajo o las leyes especiales de la respectiva profesión.
El mencionado parágrafo se limita a remitirse a otras normas, señalando como especí-

fico de estos contratos solamente lo relativo a la indemnización por terminación intem-
pestiva.
25.4. El artículo 1941 delimita los contratos a los que se refiere el párrafo: los que se
hacen para “las obras inmateriales, o en que predomina la inteligencia sobre la mano de
obra, como una composición literaria”. El criterio de distinción, es pues, el del predomi-
nio de la inteligencia sobre el trabajo material. Por ejemplo, un escritor realiza también
un esfuerzo físico, pero lo predominante es el ejercicio del intelecto.
El artículo 2022 dispone: “Los servicios de las profesiones y carreras que suponen lar-
gos estudios, o a que está unida la facultad de representar y obligar a otra persona res-
pecto de terceros, se sujetan a las reglas del mandato”. Nótese que aquí se mencionan
dos criterios alternativos: la exigencia de largos estudios o la facultad de representar.
Este sistema ecléctico elimina las objeciones que se han hecho a la aplicación de las
reglas del mandato. Es evidente que un médico no representa al enfermo, pero un abo-
gado sí lo hace muchas veces, y ambos requieren un título que se obtiene después de
largos estudios universitarios. De este modo el Código zanja la discusión sobre si estos
servicios profesiones se han de considerar como un mandato: se aplicarán a ellos las
reglas del mandato, si hay lugar a una representación y también cuando se han necesita-
do largos estudios, como es el caso de los médicos, contadores, etc.
25.5. No reporta mucha utilidad la remisión al título del mandato, puesto que se dan
normas específicas para la fijación del “precio”, es decir, el honorario debido por estos
servicios, y para la terminación por desahucio.
Sería aplicable el artículo 2027 que no requiere ninguna formalidad especial para el
mandato, como evidentemente también los contratos profesionales se contratan por
simple consentimiento, que incluso puede ser tácito (cfr. artículo 2028).
También parece aplicable el artículo 2033, que responsabiliza al mandatario hasta por
culpa leve, y esta responsabilidad es más estricta cuando el mandato es remunerado, de
la misma manera que en los servicios profesionales que generalmente tienen ese carác-
ter oneroso. Como observa Diez-Picazo, al acreedor le corresponde demostrar la negli-
gencia y el perjuicio que de ella se ha seguido.
25.6. Como ya hemos dicho, el parágrafo 8º. aplica a los contratos de servicios inmate-
riales, lo ya estatuido para los de obra material, en cuanto a la remuneración del artífi-
ce. Es decir, que se rige este pago, por lo que hayan convenido las partes, o por la cos-
tumbre y si no existe ni disposición expresa ni costumbre aplicable, se ha de determinar
equitativamente por peritos. Muchas veces se podrán aplicar las tarifas previstas en las
leyes profesionales específicas.
También es aplicable a los servicios inmateriales, el artículo 1933, que establece que
habrá lugar a la reclamación de daños y perjuicios siempre que la una parte haya cum-
plido su obligación y la otra no haya ejecutado o se haya retardado en la ejecución de la
suya.
El mismo artículo establece que “el que encargó la obra, aún en el caso de haberse fija-
do un precio único por ella, podrá hacerla cesar, pagando al artífice todos los costos, y
dándole lo que valga el trabajo hecho, y lo que hubiere podido pagar en la obra.” Tra-
tándose de servicios inmateriales, que suponen una confianza en la ciencia y pericia del
profesional, es evidente que el cliente no está obligado a continuar en la relación jurídi-
ca indefinidamente; normalmente no se establecen plazos de duración, sino que se con-
trata hasta conseguir el objetivo –recuperar la salud con los cuidados médicos, terminar
un juicio con el patrocinio de un abogado, etc-, pero el cliente ha de tener la libertad de
abandonar al profesional, siempre que le indemnice proporcionalmente al trabajo reali-
zado. Una sentencia aclara que no hay obligación de pagar salarios correspondientes a
un período posterior al de la terminación del contrato.
25.7. El artículo 1942 se refiere a los servicios que producen obras parciales. Por
ejemplo, un artista se ha obligado a hacer varios retratos de los miembros de una fami-
lia, o un abogado contrata sus servicios estableciendo un honorario por cada una de las
instancias que pueda tener el juicio, un veterinario se obliga a vacunar cierto número de
animales, etc. En todo caso, se puede dar fin a tales contratos, remunerando la parte
ejecutada.
25.8. La terminación por voluntad unilateral está expresamente permitida en el artí-

culo 1943 y corresponde a la naturaleza de contratos basados en la confianza en el pro-
fesional y en la apreciación necesariamente subjetiva del comitente, en cuanto al acierto
del profesional que le sirve. No se podría obligar a una persona que ha perdido esa con-
fianza, que continúe recibiendo el tratamiento de un médico o de un dentista, etc.
Esa posibilidad de terminar el contrato en cualquier momento, puede haber sido prevista
por las partes, y en ese caso, pueden determinar un plazo de anticipación o desahucio.
Pero no es frecuente esta previsión, y el artículo 1943 señala que, a falta de plazo esta-
blecido, se puede dar fin al contrato con un desahucio equivalente a medio período, es
decir, que si se pagaban los servicios por mensualidades, se deberá anunciar la termina-
ción con quince días de anticipación.
Aunque este derecho se confiere a ambas partes, hay que tener en cuenta que la cesación
de los servicios por parte de un profesional puede resultar gravosa para el cliente y oca-
sionarle daños, incluso cuantiosos, por lo cual, será prudente establecer en muchos con-
tratos que no podrá el profesional abandonar su trabajo sin manifestar su intención con
una anticipación mayor. Igualmente, en ciertas circunstancias, un profesional que deja
otros trabajos para asumir el servicio de un cliente, razonablemente debe recibir una
notificación de terminación con el tiempo necesario para rehacer su clientela u organizar
sus actividades sin sufrir perjuicio. Si no hay los “períodos” a los que se refiere el artícu-
lo 1943, porque se ha contratado por una sola remuneración total y la obra intelectual no
es partible, tendrá que indemnizarse por todo el perjuicio que se siga para el profesional
o para el cliente.
25.9. El artículo 1945 prevé la cesación intempestiva de los servicios por parte del
profesional, y le sanciona con la pérdida del derecho a desahucio y aún no podrá cobrar
los gastos de viaje.
Esos gastos de ida y regreso, cuando el servidor ha debido desplazarse de su residen-

cia, deben ser pagados por el contratante, como ordena el artículo 1944. Pierde este
derecho, el profesional que da motivo para ser despedido por su mala conducta o si se
retira intempestivamente. El concepto de “mala conducta” se ha de apreciar conforme a
las costumbres del lugar, y en caso de controversia, podrían intervenir los tribunales de
honor de los respectivos cuerpos profesionales.
25.10. Termina el parágrafo que estamos exponiendo, con el artículo 1947, que dice:
“Los servicios inmateriales que consisten en una larga serie de actos, como los de escri-
tores asalariados para la prensa, secretarios de personas privadas, preceptores, ayos,
actores y cantores, se sujetan a las disposiciones del Código del Trabajo y a las leyes
especiales respectivas”. Prácticamente nada agrega esta disposición a lo que ya está
dispuesto por el mismo Código, ya que es evidente que prevalecen las disposiciones
especiales sobre las generales, tal como se declara en los artículos 4 y 12. El concepto
de “largo tiempo”, por otra parte, además de ser muy impreciso no es precisamente lo
que determina que estos servicios deban considerarse regulados por el Código del Tra-
bajo -que más bien exige una relación de dependencia- o por las leyes especiales, que
exigen otros requisitos, como el título profesional.
26. Algunos contratos especiales
26.1. La doctrina ha dado atención a ciertos contratos de servicios o ejecución de obras

inmateriales que presentan algunas peculiaridades. El Código Civil no se refiere a ellos
de manera específica y se deben aplicar, por analogía, las normas que resulten más
afines con la naturaleza de estas relaciones.
Estos contratos son principalmente los de edición, representación teatral o cinematográ-

fica, actividad deportiva, espectáculos, servicios de telecomunicaciones. Tienen en
común con los de prestación de obra inmaterial, que predomina en ellos el aspecto inte-
lectual sobre el de mano de obra, en cambio, se diferencian en que no requieren una
preparación mediante largos estudios. Sobresalen en éstos algunos aspectos de índole
artístico o técnico que les dan también una figura peculiar. Todos presentan singular
relación con cuestiones de índole ético que no se destacan tanto en los contratos de
ejecución de obra.
26.2. El contrato de edición ha sido considerado por algunos como un contrato de eje-
cución de obra, por otros, como un mandato, una venta o cesión onerosa de derechos,
una sociedad, etc. En realidad, no reúne todos los requisitos para encasillarse en una de
esas categorías y debe considerarse como un contrato peculiar, como opina Borda.
Nuestra legislación regula el contrato de edición en la Ley de Propiedad Intelectual,

que tiene su origen el año 1998, se ha enriquecido con el contenido de varias conven-
ciones internacionales celebradas por el Ecuador. Hay que tener en cuenta también las
convenciones o tratados sobre esta materia.
El autor de una obra literaria, artística o científica confía a otra persona el ponerla a la
disposición del público, sea mediante la edición de un libro, folleto o publicación en la
prensa, o bien mediante otros medios de divulgación como las grabaciones electróni-
cas o transmisiones radiales, televisivas, cine, videocassettes u otros medios electróni-
cos de reproducción, etc.
El autor tiene derechos morales, intransferibles, que corresponden a su calidad de crea-

dor intelectual de la obra: no puede dejar de ser considerado como autor, pero el prove-
cho económico que proviene de la entrega al público en forma de libro, representación,
etc., puede libremente cederse o contratarse de muy diversas maneras.
El autor conserva los derechos de traducir, o permitir que otros traduzcan, transformar,
abreviar o ampliar su obra, y aún puede destruirla. Puede también autorizar a otras per-
sonas para introducir esas modificaciones. Puede mantener la obra inédita, así como
publicarla con su nombre o con un seudónimo; oponerse a toda deformación; puede
retirar la obra de poder del empresario después de haberle autorizado su uso, pero en tal
caso deberá indemnizarle y deberá respetar los términos del contrato.
Los derechos patrimoniales, pueden disponerse y contratarse de diversas maneras,

pero substancialmente el autor recibe una remuneración, mientras que el editor se
obliga a reproducir la obra por alguno de los medios previstos. La ventaja económica
del autor puede consistir en una cantidad fija de dinero, por una o varias ediciones, o
bien en un porcentaje de las ventas o un porcentaje de la utilidad, esto configura el
contrato como semejante a una compraventa, en unos casos, o a una sociedad, en
otros. Dependerá fundamentalmente de lo que dispongan las partes. Se suelen estable-
cer condiciones especiales, como la reserva de cierto número de ejemplares para el
autor, la prohibición de contratar otras ediciones mientras no se agote una anterior,
etc. La ley señala (artículo 44) las principales características de estos contratos: “Los
contratos sobre autorización de uso o explotación de obras por terceros deberán otorgar-
se por escrito, serán onerosos y durarán el tiempo determinado en el mismo, sin embar-
go podrán renovarse indefinidamente de común acuerdo de las partes.”. El autor se
reserva el derecho de hacer correcciones y cambios, pero si implican mayores gastos,
debe compensarlos al editor. Si no se ha fijado el precio de venta al público, lo deter-

minará el editor, pero sin que el excesivo costo haga difícil su venta (artículo 53). Si
el contrato tuviere plazo fijo de terminación y al expirar quedaren ejemplares sin
vender, el autor tiene derecho de comprarlos al precio de costo más un diez por cien-
to. Se señalan otros detalles sobre el concepto de “agotarse” la obra, el nombre del
autor, el derecho de perseguir cualquier edición ilícita, el caso de quiebra del editor,
etc.
La ley trae también detalles sobre los contratos de reproducción fotomecánica, transmi-
sión radial, cinematográfica u otras similares.
26.3. El contrato de representación o interpretación artística de una obra de teatro,

ejecución de una pieza musical por orquesta, grupos instrumentales o ejecución en canto
personal o de coros, y otras semejantes, sigue normas parecidas al contrato de edición
en cuanto fueren aplicables (artículo 69). La ley establece que, a falta de determinación,
la participación del autor ha de ser el diez por ciento del valor de las entradas a la fun-
ción o funciones (artículo 70). Si el empresario no cumpliere con ese pago, el autor
puede ordenar la suspensión de las representaciones (artículo 71). Se prevén los casos
de varios autores y la terminación del contrato por decisión del autor, por fuerza mayor
o por rechazo del público en tres sesiones. (artículo 73).
26.4. Las obras plásticas (pintura, escultura, grabado, etc.) tienen también peculiares
normas, como la del artículo 38 de la ley: “Si el original de una obra de arte plástico, o
el manuscrito original del escritor o compositor fuere revendido en pública subasta, o si
en dicha reventa interviniera directa o indirectamente un comerciante de tales obras en
calidad de comprador, vendedor o agente, el vendedor deberá pagar al autor o a sus
herederos, según corresponda, una participación equivalente al cinco por ciento del
precio de venta, salvo pacto en contrario. Este derecho es irrenunciable e inalienable.”.
Se trata de una regalía privada, bastante original y un tanto difícil de exigir en la prác-
tica.
26.5. La protección de la ley a los derechos económicos del autor dura cuanto la vida de
éste y después de su fallecimiento por setenta años. (artículo 80). Se dan normas espe-
ciales para el caso de varios autores, de obras colectivas, de obras póstumas y de obras
anónimas o bajo seudónimo.
26.6. También están regulados por esta ley, los derechos de los artistas, intérpretes y
ejecutantes (artículos 88 a 91, 95, 105, 324).
26.7. Nada se dice, en cambio, de los derechos del público, de la persona que adquiere
una entrada para uno o más espectáculos. Este contrato se suele llamar generalmente de
compra, pero más bien se trata de la cesión de un derecho parcial de uso y goce. A veces
adquiere claramente la figura de un arrendamiento momentáneo de un sitio (palco,
asiento en un estadio, etc.). Se trata de un contrato consensual que no exige ninguna
formalidad especial, aunque para efectos prácticos se suele emitir un boleto o billete, la
“entrada”, que permite al usuario hacer efectivo su derecho. Las costumbres regulan
algunos extremos de este contrato, como las exigencias de indumentaria, de conducta y
de derecho de manifestar la aprobación o disgusto por el espectáculo, dentro de ciertas
condiciones de moderación.
26.8. En los contratos de publicidad, (artículo 79 de la Ley de Propiedad Intelectual)

una parte se compromete a hacer anuncios públicos -por la prensa, radio, televisión,
carteles, etc.-, a cambio de una remuneración, generalmente en dinero. Se trata, pues, de
un contrato de ejecución de obra, aunque excepcionalmente puede configurarse como
un verdadero arrendamiento de un lugar o sitio, tales como un puesto en las orillas de
los caminos, o en la fachada de un edificio o en los escaparates o vitrinas de un almacén.
Estos contratos pueden adoptar la forma de civiles o comerciales y someterse consi-
guientemente a las respectivas leyes.
26.9. Los contratos de un club o una persona natural o jurídica con deportistas, relati-
vos a la actividad de éstos, normalmente para ser presentada como espectáculo público
pagado, presentan alguna dificultad de calificación. Hay quienes simplemente los consi-
deran como un contrato de trabajo, pero la índole de la actividad deportiva no parece
adecuadamente encuadrada en el concepto de relación laboral; hay, sin duda, cierta
subordinación del deportista, pero no para la creación de un objeto sino para la presta-
ción de un servicio de recreación a terceras personas – el público anónimo -. Hay tam-
bién regulaciones, incluso internacionales, que configuran estos contratos como una
categoría especial, con cierta analogía con el contrato de trabajo.
Algunos contratos de presentación deportiva plantean también problemas éticos. Borda

se pregunta si será válido un convenio por el cual una persona se obliga a una pelea que
muchas veces origina la demencia, la mutilación y hasta la muerte de uno de los con-
trincantes. Parece evidente que en tales casos no hay objeto lícito, y no se podrá exigir el
cumplimiento de tales contratos, pero, como observa el mencionado autor, la equidad
obliga a quien haya aceptado esos contratos, a indemnizar por el daño emergente, que
puede ser cuantioso, por ejemplo, si se ha anunciado la pelea y se han hecho gastos; no
cabría, en cambio, reclamar el lucro cesante, por la ilicitud del objeto.
26.10. Otra serie de contratos afines a los anteriores, son los de servicios de telecomu-
nicaciones, que se instauran entre entidades públicas o grandes empresas privadas con
un grupo indefinido de personas; prácticamente, quedan abiertos a la aceptación de
cualquier persona, aunque se pueden concretar más precisamente con determinados
abonados para el uso regular de la telefonía, la radiotelefonía, la transmisión por diver-
sos medios técnicos, como los que utilizan satélites artificiales, etc.
La Ley para la transformación económica del Ecuador,2 dispone que “Todo usuario
tiene derecho de recibir el servicio en las condiciones contractuales estipuladas con el
proveedor del servicio, y a que dichas condiciones no sean modificadas unilateralmente
sin su consentimiento, salvo fuerza mayor, y a ser indemnizados por incumplimiento de
dichos términos contractuales por parte del proveedor del servicio”. Indudablemente
estos contratos, que ahora son frecuentísimos y adquieren mucha importancia en la vida
económica de las personas y empresas, colocan al usuario en una situación de inferiori-
dad y difícilmente puede hacer valer sus derechos, aunque la ley los garantice. Se re-
quiere un perfeccionamiento de los procedimientos para la defensa del consumidor de
estos servicios.
2
Ley 2004-4, publicada en el Registro Oficial 548 del 31 de mayo de 2000.
La misma Ley, garantiza el secreto de estas comunicaciones, lo cual pone de relieve los
aspectos éticos que predominan en estos contratos. Igualmente los diversos contratos
con profesionales entrañan singulares obligaciones de carácter moral, como las del
secreto en los casos de médicos, abogados, contadores, etc. y en todos ellos, las que
provienen de la necesaria capacidad para atender competentemente a los clientes. Otros
deberes que cabe citar, que participan de lo jurídico y lo ético, se refieren al respeto de
la dignidad humana, los sentimientos y convicciones de las personas, y el decoro, la
fidelidad y lealtad de los profesionales con relación a sus clientes.
27. El contrato de transporte
27.1. El Código Civil dedica al contrato de transporte el Parágrafo 9º. del Título XXV
que trata del arrendamiento, en el Libro IV; son los artículos 1948 a 1956. Se trata de
pocas normas, pero esenciales, que contrastan con la larga regulación de este contrato en
el Código de Comercio (artículos 205 a 261, además de los relativos al transporte marí-
timo, en los artículos 763 a 918). Además, tenemos normas sobre el contrato de trans-
porte, dispersas en las leyes de Tránsito y Transporte Terrestre y de Transporte Aéreo.
Este fenómeno se da también en otros países y lo anotan los comentaristas, por ejemplo,
de España. El motivo de esta desproporción se explica porque mientras el derecho civil
contiene las normas fundamentales, los contratos de índole mercantil descienden a nu-
merosos detalles de carácter más bien reglamentario y muchas veces administrativo.
La mayor parte de los contratos de transporte se efectúan actualmente, con compañías o

empresas comerciales de transportes, sea por tierra, aire o agua, y por esta razón las
relaciones con los clientes se sujetan principalmente a las normas del Código de Comer-
cio y a las leyes especiales. A veces también el cargador o comitente tiene también el
carácter de comerciante o el acto de trasladar mercancías forma parte de una operación
de comercio, sobre todo de exportación internacional. De esta suerte, queda bastante
reducido el campo de aplicación de las normas civiles, bien sea para contratos esporádi-
cos o transportes de personas o cosas que no tienen carácter comercial. De cualquier
manera, las normas civiles han sido el origen de las que han surgido más tarde como
especiales y conservan su función supletoria; sirven también para la mejor inteligencia y
aplicación de las reglas especiales.
27.2. Con acierto afirma una sentencia española, citada por Diez-Picazo, que aunque
este contrato se sitúa entre los diversos arrendamientos, se hace para la ejecución de
una obra: el porteador no se obliga solamente a desplegar una actividad, sino a conse-
guir un resultado, el traslado de las personas o mercancías de un lugar a otro.
27.3. El contrato de transporte es esencialmente un contrato oneroso, que implica el

pago de un precio o flete por parte del remitente o pasajero. Cuando se prestan servicios
gratuitos de transporte de personas o cosas, por razones de urbanidad, amistad, caridad,
etc., el transportador o porteador asume también obligaciones similares, pero son más
bien extra-contractuales.
Como señala Puig Peña, otra nota fundamental de este contrato consiste en la “custodia”
de las cosas o personas que se transportan. Esto aproxima este contrato al de depósito.
Según, Lacruz Verdejo, apoyado en la jurisprudencia, cuando se consignan objetos de
especial valor, el transportador se convierte en depositario, con la consiguiente respon-

sabilidad adicional proveniente del carácter oneroso del contrato.
En una sentencia de la Corte Suprema se desconoce el carácter de contrato de transporte

a una convención en la que no se fijó precio alguno ni se estipuló el modo de establecer-
lo.
27.4. El transporte civil es contrato consensual, y puede concertarse incluso tácitamen-

te, por la mera actitud de tomar un puesto o colocar unas mercancías en el vehículo o en
el lugar de despacho de ellas. Sin embargo, con frecuencia se expiden boletos, recibos,
facturas o cartas de porte. Estas últimas, adquieren especial importancia en el transpor-
te internacional, de carácter comercial, y se suelen incluso negociar como títulos-
valores. La constancia escrita, tiene importancia para la prueba y la exigencia de las
respectivas responsabilidades.
Los “contratos por adhesión”, se han generalizado en esta materia, sobre todo en el
ámbito comercial. Así suelen ser los boletos de viajes aéreos, marítimos o en ferrocarri-
les o autobuses de línea. El pasajero o cargador de mercancías, adquiere su boleto me-
diante el pago, y se somete a las cláusulas contractuales que figuran normalmente en
letra muy pequeña, como invitando a que no se lean. La relativa voluntariedad del
sometimiento a dichas condiciones hace que en muchos casos resulten impugnables esas
cláusulas que prácticamente no ha conocido el contratante.
La prueba de la existencia del contrato, según enseñan Aubry y Rau, puede realizarse
simplemente por testigos, cuando el transportador ejerce habitualmente ese oficio, pero
si se trata de persona que no lo hace como profesión, sino esporádicamente, entonces se
requeriría un principio de prueba por escrito, por ejemplo el boleto, aunque no exprese
detalladamente las condiciones del contrato.
27.5. En nada cambia la relación contractual el hecho de que el destinatario del transpor-
te sea el mismo consignante o una tercera persona. Tampoco modifica las relaciones
contractuales de transporte la circunstancia de que el cargador sea o no dueño de las
mercancías, o bien que la propiedad de ellas se transfiera, precisamente al momento de
la consignación o al momento de la entrega.
Nuestro Código, como en general la doctrina, asimilan el acarreador -que adopta diver-
sos nombres según el medio utilizado, como carretero, naviero, etc.- y el empresario de
transportes. Sin embargo, en las grandes empresas de transportes, uno es el empresario
y otro puede ser el transportador efectivo, que obra por encargo y bajo la dependencia
del empresario, como formando una sola parte con él.
27.6. Lo que se acaba de indicar es el fundamento para extender la responsabilidad del

acarreador a sus diversos empleados o servidores. Así se expresa claramente en los
artículos 1949 y 1950: “Las obligaciones que aquí se imponen al acarreador, se entien-
den impuestas al empresario de transportes, como responsable de la idoneidad y buena
conducta de las personas que emplea” y en el inciso 3º. del artículo 1950: “tendrá lugar
la responsabilidad, no sólo por su propio hecho, sino por el de sus agentes o sirvientes”.
Esta responsabilidad implica culpa del transportador, y, con mayor razón, si hubiera
actuado dolosamente.
El Código distingue los daños causados a las personas y los que pueden sufrir las cosas
transportadas.
Los daños concretamente imputables al acarreador, por perjuicios causados a las perso-
nas, son, según el inciso primero del artículo 1950, los que “sobrevengan por la mala
calidad del carruaje, barco o navío en que se verifica el transporte”. Pero habría que
añadir otras causas que igualmente le responsabilizan: la impericia de quien conduce, la
falta de cumplimiento de los reglamentos de tránsito, la imprevisión para evitar casos
fortuitos que podrían impedirse con la debida prudencia.
Respecto de las cosas, el segundo inciso del mismo artículo dice: “Es –el transportador-
así mismo responsable de la destrucción y deterioro de la carga, a menos que se haya
estipulado lo contrario, o que se pruebe vicio de la carga, fuerza mayor o caso fortuito”.
Por consiguiente, se presume la culpa del acarreador, y solamente puede liberarse de la

responsabilidad probando que el daño proviene o de defectos de la misma carga o de
caso fortuito. En cambio, la estipulación de que no será responsable de los daños, hay
que admitirla con mayor reserva; en efecto, no se puede descargar totalmente de respon-
sabilidad el acarreador, ya que esto sería desvirtuar el contrato e implicaría una condo-
nación del dolo futuro, que no es admisible.
27.7. A su vez el cargador o consignante de la carga responde de los daños que pueda
ocasionar al vehículo o a otras mercancías transportadas, por defectos o vicios de sus
cosas. Por ejemplo, vegetales afectados por una plaga que se transmite, o animales no
debidamente sujetos que causan destrozos, líquidos inflamables contenidos en recipien-
tes inseguros, etc.
Las obligaciones del que contrata el transporte son: 1º. Consignar la mercancía o
acudir la persona al lugar y en el tiempo convenidos para iniciar el transporte; 2º. Pagar
el flete o precio del transporte; 3º.Cumplir lo que a él atañe de los reglamentos de tránsi-
to; 4º. Indemnizar los daños causados por su culpa, como ya se ha dicho.
El artículo 1954 prevé el caso de incumplimiento en cuanto a la presentación de la per-

sona o entrega de las mercancías en el lugar y tiempo convenidos: “Si por cualquier
causa dejare de presentarse en el debido tiempo el pasajero o la carga, el que ha tratado
con el acarreador para el transporte estará obligado a pagar la mitad del precio o flete”.
Nótese que los términos absolutos de esta regla -“ por cualquier causa”- no excluyen la
responsabilidad ni siquiera por caso fortuito; sin embargo, pienso que la equidad permi-
te dicha justificación y que el pasajero o consignante que probare la fuerza mayor o caso
fortuito que le impidió acudir puntualmente, quedaría libre de responsabilidad. Se re-
fuerza este razonamiento, si se tiene en cuenta que el artículo 1951, libera de
responsabilidad al acarreador, en el caso de fuerza mayor o caso fortuito, y no sería
justo, proceder de distinta manera con el consignante.
En cuanto al pago del precio, el Código señala el raro caso de la mujer que da a luz
durante el viaje, y dispone que no habrá aumento de pasaje o flete, por este aconteci-
miento (artículo 1952).
El incumplimiento del pago del precio confiere al transportador un privilegio sobre las
mercancías del cargador, para cobrar. Podrá pedir su embargo y remate y el crédito del
transportador se pagará de preferencia a otros créditos comunes. Así se dispone en el
artículo 2373 numeral 2º.
27.8. Las obligaciones del acarreador o transportista son: 1º. Recibir las personas o
cosas que reúnan los requisitos reglamentarios para el transporte; 2º. Efectuar el trans-
porte hasta el lugar y en el tiempo convenidos; 3º. Indemnizar de los daños producidos
por su culpa o dolo.
En cuanto a la segunda de estas obligaciones, el artículo 1951, precisa que la fuerza

mayor o el caso fortuito libran al transportista de esta responsabilidad, pero agrega que,
no queda libre de responsabilidad, “si pudo con mediana prudencia o cuidado, evitar”.
Por definición, el caso fortuito es el inevitable, pero, aquí se menciona la posibilidad de
remover las causas del caso fortuito o fuerza mayor y entonces resulta evitable, “con
mediana prudencia”. De todo esto se deduce que la culpa por la que responde el aca-
rreador es hasta la leve ( la grave y la leve, según el artículo 29), y no responde de la
culpa levísima, que supone “esmerada diligencia, suma diligencia y cuidado”. Aplican-
do el artículo 1563, la responsabilidad del transportador se extiende hasta la culpa leve,
y así lo ha confirmado la jurisprudencia.
27.9. No se dan normas especiales sobre la terminación de este contrato, y por lo mis-
mo, se aplican las reglas generales. Solamente se considera el caso de la muerte del
acarreador o del pasajero, que no da fin al contrato; y las obligaciones se transmiten a
los respectivos herederos, “sin perjuicio de lo dispuesto sobre fuerza mayor o caso for-
tuito”.
Esta última expresión resulta un tanto enigmática. Pienso que se refiere a la muerte del
pasajero antes de tomar el medio de transporte: este caso fortuito, no daría lugar a que el
transportador deba llevar el cadáver. En los viajes marítimos, tampoco resulta posible
trasladar el cadáver del que fallece a bordo y se lo sepulta en el mar, salvo que falte muy
poco tiempo para poder desembarcar.
CAPÍTULO XV
LA SOCIEDAD
1. Reglas generales
1.1. Concepto y antecedentes históricos
Corresponde a la naturaleza del ser humano el vivir en sociedad: no puede propagarse

la vida, ni desarrollarse ni, mucho menos, llegar a una perfección, sin la ayuda de sus
semejantes. El fenómeno asociativo, por depender de la naturaleza del hombre, ha exis-
tido en todos los tiempos. A medida que avanzan las investigaciones científicas, se
confirma que la primera sociedad que surge con el mismo hombre, es la familia, de la
que derivan las diversas formas políticas primitivas (horda, clan, tribu) y las primeras
estructuras de lo que ha llegado a ser el Estado moderno. También debieron aparecer en
los albores de la humanidad, grupos de índole laboral, personas que se relacionaban con
motivo de un trabajo común, sea el de la guerra, las artesanías o la agricultura, etc.
Durante la Edad Media, cuando prácticamente desaparece el poder político centraliza-

do, el imperio o los reinos, proliferan los feudos que significan asociaciones político-
profesionales destinadas a llenar el vacío dejado por el poder político. En esa misma
época alcanzan mucho desarrollo las sociedades de artesanos de la misma rama, o de
comerciantes, pequeños agricultores o burgueses. Las corporaciones ocuparon en la vida
jurídica y social de la edad media un lugar muy destacado.
La Revolución Francesa, queriendo acentuar el respeto a la libertad, exageró el indivi-

dualismo y creó un ambiente hostil hacia las corporaciones medievales. Esa desconfian-
za respecto de las asociaciones se reflejó en el Código Napoleón y, a través de él pasó a
buena parte del derecho civil de los Estados modernos. Una saludable reacción contra el
exagerado individualismo, comienza en Europa a mediados del siglo XIX y se consolida
en todo el mundo en el siglo XX.
También nuestro Código Civil presentaba algunos rasgos de aquella deformada e injus-
tificable oposición a las diversas formas asociativas: existían trabas para su constitución,
para su vida social y sobre todo para la adquisición y el traspaso de bienes, principal-
mente inmuebles; esto se ha corregido por varias reformas al texto del Código y, ade-
más, han surgido nuevos cuerpos legales que acogen y desarrollan favorablemente el
fenómeno social: el Código de Comercio, las diversas leyes de Compañías, las leyes de
Cooperativas, de Mutualistas, las que regulan las asociaciones campesinas, las de índole
laboral (sindicatos, comités de empresa), etc.
Puede afirmarse que la vida jurídica moderna gira en torno a las sociedades más que a
los simples derechos individuales. Además, el movimiento societario ha adquirido di-
mensiones internacionales: los mismos Estados se asocian en organizaciones de índole
mundial (Sociedad de las Naciones y Organización de las Naciones Unidas, o sus diver-
sas entidades y estructuras especializadas, para el Trabajo, la Cultura, la Agricultura, la

Salud, etc.) o bien regionales, como la Organización de Estados Americanos, la Comu-
nidad Europea, etc.
Por todo esto, las disposiciones del Código Civil revisten una especial importancia, ya
que contienen los principios básicos de las sociedades, que han servido de patrón para
los ulteriores desenvolvimientos de la doctrina jurídica y para la diversificación en los
varios cuerpos legales.
El Código Civil trata del tema asociativo en dos lugares: en el Libro I, el título XXX
De las Personas Jurídicas, y en el Libro IV, el Título XXVI De la Sociedad.
En el primer ámbito señalado, se menciona a las “sociedades industriales” en el artícu-

lo 566, para remitirse a otros lugares del mismo Código y al Código de Comercio. En
realidad el Título XXX se concreta a las corporaciones y fundaciones, en cuanto son
personas jurídicas, y principalmente se refiere a las de carácter privado, dejando la regu-
lación jurídica de las corporaciones y fundaciones públicas a lo que dispongan la Cons-
titución y las leyes de derecho público.
Además de las sociedades de derecho privado (corporaciones y fundaciones y socieda-

des industriales) y las de derecho público (el Estado, las Municipalidades, etc.) hay
otras que ocupan un lugar intermedio y se rigen por un derecho especial, que participa
de lo público y lo privado, entre las cuales las más importantes son la Iglesia y las enti-
dades eclesiásticas.
El Título XXVI del Libro IV se refiere, pues, al contrato de sociedad, y se aplica a las
que el mismo Código califica de “sociedades industriales”, es decir, a las que tienen
una finalidad lucrativa y suponen el desempeño de actividades “industriales” en sentido
amplio, o sea, cualquier clase de trabajos, servicios, funciones, empleos, profesiones,
artesanías u otras labores dirigidas a conseguir una utilidad apreciable en dinero.
Las asociaciones presentan una gran analogía con las sociedades, pero se diferencian
precisamente en que las primeras no persiguen una finalidad lucrativa, mientras que esto
es propio de la sociedad. Las asociaciones pueden proponerse ideales culturales, políti-
cos, religiosos, deportivos, de beneficencia, arte, etc. y, aunque impliquen un ejercicio
económico, no se proponen una utilidad crematística divisible entre los asociados.
El derecho de asociarse está garantizado por la Constitución de la República. En las

varias Cartas Políticas que han regido en el Ecuador ha figurado, de una u otra manera,
este derecho humano fundamental; actualmente, en el artículo 23 numeral 19 se recono-
ce “La libertad de asociación y de reunión, con fines pacíficos”. La que se descarta, es,
por consiguiente, la violencia, lo contrario a la paz. La diferencia entre la reunión y la
asociación, consiste en que la primera es esporádica, momentánea o de corta duración,
mientras que la asociación supone una permanencia, una duración larga, al menos en la
intención de quienes se asocian. El numeral 9 del artículo 35 garantiza especialmente las
asociaciones de trabajadores y de empleadores, es decir, las relacionadas con el trabajo.
Las asociaciones de carácter religioso están garantizadas por el tratado celebrado con la
Santa Sede, el Modus Vivendi de 1937 y el Decreto 212 de carácter reglamentario espe-
cial.
1.2. Definición y características esenciales
Hay una verdadera unanimidad en las definiciones de muchos autores y en los textos
legales, que coinciden con la clara expresión de nuestro Código Civil en el artículo
1957: “Sociedad o compañía es un contrato en que dos o más personas estipulan poner
algo en común, con el fin de dividir entre sí los beneficios que de ello provengan.- La
sociedad forma una persona jurídica, distinta de los socios individualmente considera-
dos”.
Sin embargo varias de las características de la sociedad, se discuten o interpretan de

diversas maneras.
Lo esencial es evidente: se trata de una unión de personas para conseguir una finalidad
común: esta unión se verifica mediante aportaciones, sea de dinero, otros bienes mate-
riales, derechos o servicios.
La finalidad de obtener un beneficio económico para los propios socios, es elemento

indispensable de la sociedad. Si falta éste, no hay sociedad; podrá haber una asociación,
una corporación, con fines no lucrativos, por ejemplo benéficos, científicos, religiosos
etc. No se desvirtúa, en cambio, la sociedad por el hecho de no obtenerse en la práctica
ningún beneficio, y tampoco, si los socios, después de alcanzar una ganancia deciden
cederla en beneficio de otros, haciendo donación de sus utilidades, incluso habitualmen-
te.
En la definición que estamos comentando se señala que la sociedad consiste en un con-

trato, por tanto origina obligaciones, y el contenido de estas obligaciones, fundamen-
talmente, consiste en dos cosas: “poner en común algo”, es decir, las aportaciones de los
socios, y “repartirse los beneficios”.
Se desvirtuaría la sociedad si faltara uno de esos dos elementos esenciales. No hay

sociedad en la mera reunión de personas que se mueven por un ideal común, económico
o altruista, pero que no aportan o se comprometen a aportar dinero, derechos, cosas
materiales o trabajo. Tampoco habría sociedad si existen aportaciones pero sin com-
promiso de repartir utilidades, como por ejemplo, si varias personas se obligan a trabajar
gratuitamente a favor de un hospital u otra obra de misericordia.
Esta necesaria finalidad lucrativa de la sociedad impide que se estipule la exclusión de

toda utilidad para uno o más socios, o que solamente alguno de ellos recibirá todos los
beneficios. Tales pactos implicarían una forma más o menos velada de donación, de
contrato gratuito, mientras que la sociedad tiene carácter oneroso. Las cláusulas llama-
das “leoninas”, por las que se asegura una ganancia exclusiva a favor de un socios o de
un grupo privilegiado, son nulas, y si afectan a todo el funcionamiento de la sociedad el
mismo contrato en su totalidad adolecerá de nulidad.
Nada impide, por el contrario, que los socios valoren ciertos servicios o situaciones
especiales de algunos de ellos (por ejemplo su situación económica, su estado civil de
viudez, su salud o invalidez, etc.) o cualidades singularmente importantes para la buena
marcha del negocio, para que los socios resuelvan dividirse las ganancias de un modo
desigual. Esto significa, simplemente, que, además de las aportaciones monetarias,
caben otras, y también que, ciertas consideraciones humanas pueden mejorar la condi-
ción de alguno o algunos socios, siempre que esto no llegue a desfigurar el concepto de
sociedad como contrato de índole lucrativo. En una palabra, no se puede admitir la
ficción o simulación de sociedad para encubrir donaciones.
Aunque la sociedad puede pactarse entre dos personas, generalmente son más e incluso
pueden ser numerosas. Los socios ocupan una situación jurídica fundamentalmente
igual, aunque caben algunas excepciones.
No se da en la sociedad la relación de oposición, propia de los contratos conmutativos;

por ejemplo, en la compraventa o en el arrendamiento, uno es el que da una cosa o un
servicio y otro el que los paga, de modo que el precio o el canon es causa de la presta-
ción del otro contratante. En la sociedad todos concurren para formar el haber común
con el cual se procurará obtener ganancias que son para todos. Hay un sentido solidario,
de colaboración y aún de cierta hermandad.
Esa contribución de los diversos socios que persiguen una finalidad común, hace que
surja la persona jurídica, cuyo concepto el artículo 1957 incluye en la definición de la
sociedad. Esto se ha de tener muy en cuenta para determinar la naturaleza jurídica, pues-
to que estamos ante un contrato de carácter “organizativo”, que origina un nuevo sujeto
de derechos y obligaciones.
Esta característica de la sociedad ha dado lugar a que algunos sostengan que no es un

contrato, ya que no habría en ella obligaciones contrapuestas, sino que dominaría la
voluntad común de conseguir un fin que a todos beneficia. Pero esta concepción no es
admisible, si se piensa que la oposición de las obligaciones de las partes es más bien
propio de los contratos conmutativos, pero no necesariamente de todo contrato. Hay que
mantener que la sociedad, que constituye una persona jurídica, sigue siendo un contrato
y que el conjunto de relaciones entre los socios constituyen la vida jurídica de ella.
1.3. Características del contrato de sociedad
Se trata de un contrato plurilateral, aunque en rigor baste la presencia de dos personas.

Los diversos socios, pueden ser personas naturales o personas jurídicas, o las unas y las
otras conjuntamente. Estos integrantes, forman la sociedad por un pacto o convención,
que señala fundamentalmente sus obligaciones recíprocas y las que contraen o pueden
contraer frente a terceros.
La sociedad es un contrato oneroso, ya que todo socio debe necesariamente aportar algo
económicamente apreciable en dinero, sean bienes materiales o inmateriales (como
conocimientos o trabajos). El carácter oneroso, implica que no puede concederse una
ganancia a quien no contribuya con un aporte. La exclusión de las ganancias, o el reser-
var las ganancias a uno solo (que supondría excluir a los demás), no está permitido:
sería una sociedad leonina. Lacruz Berdejo destaca el hecho de que el socio que aporta
un bien que resulta reivindicado por un tercero, queda obligado a sanear la evicción e
indemnizar a la sociedad, como consecuencia del carácter oneroso del contrato.
Este es un contrato de tracto sucesivo, que no se agota o cumple en un solo acto, sino
que implica una vida jurídica prolongada. Generalmente la duración de la sociedad es
indefinida, para toda la vida de los socios o para un período largo. Puede, sin embargo,
contratarse sociedad para un solo negocio, por ejemplo, la construcción y venta de una
casa.
Refiriéndose del carácter conmutativo y no aleatorio, Planiol escribe: “es conmutativo

y no aleatorio, porque el ámbito de la obligación asumida por cada una de las partes es
indudable, aun cuando los resultados de la obligación no lo sean”.
La sociedad se contrae entre personas que se brindan una mutua confianza, de modo
que el vínculo jurídico se fundamenta en consideraciones personales: es un contrato
intuitu personae. Esta característica, tiene consecuencias sobre la vida de la sociedad y
sobre la terminación.
El carácter meramente consensual, o no formal, del contrato de sociedad, es propio de

los orígenes históricos y perdura en varios sistemas jurídicos, pero modernamente se
tiende a exigir, al menos para ciertas sociedades, formas solemnes. Podemos decir que,
en principio es un contrato meramente consensual, aunque ciertas sociedades deban
cumplir solemnidades especiales y aún muy complejas, para constituirse válidamente.
1.4. Naturaleza jurídica de la sociedad
De la descripción general y la definición que anteceden, aparece claramente la naturale-

za jurídica de la sociedad, sin embargo es necesario señalar que este tema ha sido objeto
de controversias.
La consideración prácticamente universal de que la sociedad es un contrato fue contra-

dicha por primera vez por Gierke, quien exponía que la sociedad es más que un contra-
to: un acto constitutivo de una persona jurídica. No nacen de él solamente obligaciones
entre los contratantes, sino un nuevo sujeto de derechos y obligaciones, frente a toda la
comunidad.
La doctrina moderna se dejó seducir por esta característica institucional de la sociedad,

y buscó nuevas interpretaciones jurídicas al fenómeno social. Las tendencias corporati-
vistas destacaron que en la sociedad hay un fin común, un grupo humano que se organi-
za y dispone de unos medios, todo lo cual le da realidad, de suerte que el sistema jurídi-
co que “reconoce” la sociedad, no la crea arbitrariamente, sino que se doblega ante una
realidad preexistente. Pero, como observa Ascarelli, en el acto constitutivo cada parte
trata de sacar el mayor partido a su aportación... hay diversidad de intenciones...y el
contrato aúna esos intereses. Nos hallamos pues, ante un “contrato asociativo” u organi-
zador.
Sobre qué clase de contrato sea la sociedad, afirma Lacruz Berdejo: “Se ha dicho que la
sociedad es un contrato preparatorio, y lo mismo se podría decir del matrimonio, con
igual desacierto. El pacto entre los socios no prepara otros contratos, si bien predispone
una nueva individualidad destinada casi siempre al tráfico, en el cual actuará mediante
contratos. Tampoco es un contrato marco, es decir, trazando las líneas de ulteriores
convenciones. Lo que singulariza a la sociedad frente a los demás contratos es ese status
que nace como resultado perseguido por las partes; status o individualidad jurídica en
cuyo marco los socios van a desarrollar, en cumplimiento del fin social, múltiples con-
tratos y actividades previstos genéricamente pero no específicamente por el convenio

que les ata”.
Hoy día nadie niega que la sociedad se constituya mediante un contrato; así mismo, se
ha afianzado el concepto de que este contrato, por sus características, da origen a una
“institución” o conjunto de vínculos jurídicos muy complejos, que le sitúan frente a la
sociedad general como un sujeto de derechos y obligaciones. Se puede calificar, pues,
de contrato institucional, estructural u organizador.
Los antiguos autores negaban la personalidad jurídica a las sociedades civiles; así
Aubry y Rau consideran que la sociedad no es persona jurídica. El razonamiento de
estos autores se vinculaba con el hecho de que las sociedades civiles se pueden formar
por simple consentimiento, mientras que las comerciales requieren de formas solemnes,
y las primeras, si quieren ejercitar habitualmente actos de comercio se ven obligadas a
cumplir esas formas solemnes, aunque pueden realizar actos aislados de carácter mer-
cantil.
Las codificaciones de Francia, Prusia y Austria reconocieron a la sociedad todos los

efectos esenciales de la personalidad jurídica, sin embargo, el texto del Código Español
no fue tan claro y la doctrina continuó discutiendo sobre el asunto, produciéndose tam-
bién sentencias con diversa orientación, hasta consolidarse en los últimos años, en la
doctrina y en la jurisprudencia la tesis favorable a la personalidad. Algunos autores
como Federico de Castro, distinguen el caso de las sociedades inscritas en el Registro,
que gozarían de personalidad jurídica, sean civiles o mercantiles, y las no inscritas, que
carecerían de personalidad.
Nuestro derecho positivo es preciso en esta materia: tanto la definición del Código
Civil, como el artículo 2 de la Ley de Compañías, afirman que las sociedades o compa-
ñías son personas jurídicas. La Ley citada, expresamente se refiere a las cinco clases
de compañías a las cuales se reconoce la personalidad (en nombre colectivo, en coman-
dita, de responsabilidad limitada, anónimas y de economía mixta), mientras que no tiene
personalidad jurídica la “compañía accidental o cuentas en participación”.
De ninguna manera se pone en duda la personalidad jurídica de las sociedades civiles,

por el hecho de que el Código Civil llama a su Título XXX del Libro I: “De las personas
jurídicas”, y en este título, el artículo 566 dice que “Las sociedades industriales no están
comprendidas en las disposiciones de este Título”. Esto no significa que las sociedades
industriales no sean personas jurídicas, sino simplemente que esas normas generales de
las corporaciones y fundaciones privadas no son aplicables, como tampoco se aplican a
las corporaciones y fundaciones de derecho público, por disposición del mismo artículo
566. Hoy no se puede poner en duda que las sociedades civiles y las compañías mercan-
tiles son personas jurídicas; las primeras se rigen por el Título XXVI del Libro IV del
Código Civil, y las segundas, por la Ley de Compañías y el Código de Comercio.
Puig Peña señala las siguientes consecuencias de la personalidad jurídica de las socie-
dades: 1. Tienen domicilio propio; 2. Son capaces de adquirir, enajenar y contraer obli-
gaciones; 3. Su patrimonio está separado del de los socios y garantiza a los acreedores
de la sociedad; 4. No pueden compensarse créditos de la sociedad con los de un socio;
5. Los socios, durante la sociedad, tienen un crédito contra la sociedad.
Planiol y Ripert, a su vez, indica las siguientes consecuencias, que en parte coinciden
con lo del autor citado, pero agrega algo más: 1. Son distintos los derechos de los acree-
dores sobre los bienes de la sociedad y sobre los bienes de los socios; 2. La quiebra de la
sociedad y la quiebra de los socios producen efectos diversos; 3. No se compensan los
créditos ni las deudas de terceros frente a la sociedad o un socio; 4. La sociedad es re-
presentada en juicio; 5. Tiene domicilio y nacionalidad.
Considero que las consecuencias fundamentales de la personalidad jurídica consisten en

poder actuar como sujeto de derecho dentro de juicio y fuera de él; y adquirir derechos
y contraer obligaciones propias. De esto, derivan, por lógica consecuencia las otras
consecuencias relativas a las diferentes responsabilidades, a la no compensación de
créditos y deudas de la sociedad con los de los socios, a la quiebra, etc. También son
consecuencias derivadas, dignas de mencionarse aparte, el tener nombre, domicilio y
nacionalidad.
El artículo 16 de la Ley de Compañías se refiere al nombre: “La razón social o deno-

minación de cada compañía, que deberá claramente distinguirla de cualquiera otra,
constituye una propiedad suya y no puede ser adoptada por ninguna otra compañía”. Se
busca con esta norma, individualizar con precisión a las sociedades mercantiles, al pun-
to de que el nombre se considera como parte de su patrimonio y tiene carácter de exclu-
sivo. Tales reglas no figuran en el Código Civil, pero parece que por analogía, deben
aplicarse de igual modo a las sociedades civiles.
Sobre el nombre, el artículo 1966 dice: “Se prohíbe a los socios comanditarios incluir
sus nombres en la razón social”, con lo cual, por sentido contrario, se permite a los
socios colectivos el incluir sus nombres, y esta es la costumbre tan generalizada que,
quizá por ser el uso universal, ni siquiera se ha mencionado de modo directo en el Códi-
go. El artículo 36 de la Ley de Compañías sí ordena expresamente que en las sociedades
colectivas figure el nombre de todos los socios o algunos de ellos. La “razón social”,
puede agregar a dichos nombres otra especificación, como por ejemplo la que indique el
ramo principal de los negocios (compañía exportadora, de bienes raíces, productora, de
transportes, etc.). En las compañías comerciales en comandita, la inclusión de un nom-
bre en la razón social, implica que tal persona asuma las obligaciones de los socios
colectivos (artículo 74). Las comerciales de responsabilidad limitada y las anónimas, se
identifican por una razón social “objetiva”, que ha de indicar el objeto o finalidad prin-
cipal (Industrial, agrícola, constructora, etc.) debiendo distinguirse de otras que tengan
la misma finalidad, por algún otro medio (por ejemplo señalando el origen o domicilio o
con un nombre abstracto, como “del Pichincha”, “Filantrópica”, etc.)
A propósito del nombre, Borda señala que las sociedades civiles pueden tener un nom-
bre, pero que no es obligatorio. En las colectivas se incluye el nombre de uno o más
socios y no se puede usar el de quien no sea socio. El incluir el nombre de un extraño
induciría a error a terceras personas, y se podrían seguir daños y perjuicios sujetos a
indemnización. El extraño cuyo nombre se ha incluido, sólo podría reclamar indemniza-
ción si no consintió, y los terceros se responsabilizarán por perjuicios solamente si hubo
mala fe.
Una sentencia de casación de Colombia dice con mucha precisión: “El nombre o firma
social, que por la naturaleza y fines del contrato es requerido en la organización de las
sociedades mercantiles, constituye apenas un medio de conveniente identificación para

las civiles, y como para las personas físicas, no es esencial para el reconocimiento de su
personalidad jurídica. Tales sociedades tienen existencia para el derecho desde que,
supuestas las condiciones generales de capacidad, consentimiento, objeto y causa lícita,
concurren a la formación los requisitos específicos de que trata el Código Civil”.
En cuanto al domicilio, las sociedades tanto civiles como las mercantiles, debe señalar-
se en el mismo contrato social y nada impide para que posteriormente adquieran nuevos
domicilios, sobre todo en el caso de establecer agencias o subsidiarias (artículo 4 de la
Ley de Compañías). Toda compañía que se constituya en el Ecuador tendrá su domicilio
principal dentro del territorio nacional (artículo 5). Nada impide que tenga domicilios
especiales y secundarios en el extranjero, para actividades concretas que allí se desarro-
llen.
Para que las compañías extranjeras puedan actuar habitualmente en el Ecuador o se

dediquen a ejecutar obras públicas, prestar servicios públicos, explotar recursos natura-
les o recibir concesiones, están obligadas a “domiciliarse”, es decir, adquirir domicilio
en el país (artículo 6 de la de Ley de Compañías).
El punto relativo a la nacionalidad de las sociedades es objeto de muchas controversias,

y se han presentado diversos criterios para determinarla: el lugar de la organización; las
leyes que rigieron la constitución de la sociedad; el lugar del centro principal de los
negocios, o el del domicilio de los organismos o personas que tienen el mayor poder de
la sociedad, la nacionalidad de la mayoría de los socios, etc. En el plano del Derecho
Internacional Privado, se han establecido normas en varios tratados, como el que aprobó
el Código Sánchez de Bustamante. También hay doctrinas que niegan la nacionalidad
de las personas jurídicas en general y de las sociedades en concreto. Nuestra Constitu-
ción de la República hace expresa referencia a las personas jurídicas “nacionales o ex-
tranjeras”, admitiendo por consiguiente esta clasificación (artículo 15). La Ley de Com-
pañías trata ampliamente de las dos clases de compañías, estableciendo requisitos,
derechos y deberes peculiares para unas y otras. El Código Civil no hace esta distinción,
pero parece evidente que no se ha de soslayar la existencia de ella, y se ha de regular de
conformidad con los tratados internacionales y, a falta de ellos, por la doctrina y la apli-
cación analógica de las normas comerciales.
1.5. Elementos esenciales de la sociedad
Los elementos esenciales aparecen en la definición y en los puntos que preceden, pero
se sintetizan en este lugar. Se debe considerar que no hay sociedad si faltan uno o más
requisitos esenciales. Según las disposiciones legales, la doctrina y la jurisprudencia,
esos elementos son los siguientes:
1. Reunión de dos o más personas que se proponen un fin común de manera estable.
2. Aportaciones apreciables en dinero.
3. Obligación de dividir entre los socios las utilidades y las pérdidas.

El artículo 1959 dice: “No hay sociedad si cada uno de los socios no pone alguna cosa
en común, ya consista en dinero o efectos, ya en una industria, servicio o trabajo apre-
ciables en dinero.
Tampoco hay sociedad sin participación de beneficios.
No se entiende por beneficio el puramente moral, no apreciable en dinero”.
El contrato social puede introducir múltiples variedades en la forma de cumplir estos

requisitos, pero no los puede suprimir. Así, las aportaciones, además de consistir en
dinero, efectos o industria, se pueden entregar instantáneamente, al comenzar la socie-
dad, en todo o en parte, o bien se pactará su entrega en determinados plazos, incluso por
cuotas periódicas a lo largo de la existencia de la sociedad; si se trata de cosas materia-
les, cabe la entrega de la propiedad o bien la del mero uso o usufructo, etc.
Los socios pueden obligarse a realizar determinados aumentos de capital, o a nuevas

aportaciones en ciertas circunstancias (por ejemplo, previendo el crecimiento de los
negocios o el establecimiento de nuevas sucursales, etc.). Si no existiere ese pacto, no se
podrá obligar a un socio a realizar nuevos desembolsos, no previstos y si una mayoría
estuviere de acuerdo, el socio disconforme tiene la opción de retirarse.
Las aportaciones deben ser reales, no simuladas o simplemente imaginarias, puesto que
en ese caso, también la sociedad sería fantástica. Así, la aportación de industria supone
capacidad legal de desempeñar actualmente o en un próximo futuro la correspondiente
actividad profesional, artesanal o del oficio; hay labores, como las de los médicos, abo-
gados y otros profesionales que no se realizan legalmente sin tener el debido título; otras
actividades, requieren permiso o concesión, como sucede con explotaciones mineras,
transportes, etc. La carencia e imposibilidad de conseguir estas facultades de actuación
legal, harían nulo el aporte y la misma sociedad si depende totalmente de él.
Los bienes constituidos en patrimonio familiar, según dispone el artículo 840, “no
podrán ser objeto de división, comodato, sociedad, renta vitalicia ni anticresis, sino de
acuerdo con este Título” (que es el XI del Libro II). No se trata, pues, de una prohibi-
ción absoluta de enajenar, sino que se requiere la intervención del juez para dar el per-
miso correspondiente, probada la conveniencia del acto. Podría, eventualmente, conce-
derse tal permiso para que se aporte el patrimonio familiar para constituir una sociedad,
siempre que se reemplacen los bienes aportados, por otros, para que se conserve íntegro
el patrimonio familiar, según el artículo 851 numeral 4º. En cambio, la constitución de
sociedad, con aporte de bienes del patrimonio familiar, sin subrogarlos, solamente pare-
ce posible en la aparcería, aplicando el artículo 841. Este permite contratar aparcería,
con autorización judicial, por causas de necesidad o conveniencia calificadas con au-
diencia del ministerio público.
Hay que considerar también lo relativo a las cláusulas que limitan las ganancias o ex-
cluyen de la responsabilidad por pérdidas; lo esencial es solamente que debe haber
participación en las utilidades y en las pérdidas. Borda señala que es lícita la cláusula
que priva a uno de los socios de su derecho a la participación en las ganancias, cuando
los gastos, por culpa suya, han excedido cierta proporción. Igualmente, es posible des-
cargar a uno de los socios de cierta parte de la responsabilidad por las pérdidas; esto es
frecuente en el caso del socio industrial.
En cuanto al carácter lucrativo, algunos extreman la exigencia, en el sentido de que se

requiere necesariamente que se establezcan dividendos o utilidades en dinero; pero
puede admitirse que hay sociedad también cuando los socios reciben ventajas de índole
económico y apreciables en dinero, aunque consistan directamente en el uso o disfrute
de una cosa.
Algunos consideran como elemento esencial, que la sociedad cuente con órganos, ya
que sin cierta estructuración, resultaría imposible la vida jurídica de la sociedad y sería
más bien un aglomerado informe de personas. Pero, no se requiere que el contrato social
necesariamente precise cuáles han de ser esos órganos, y el derecho prevé la forma de la
administración de las sociedades que no hayan previsto expresamente este punto, como
se verá al tratar de la administración.
Tampoco considero que se pueda incluir entre los elementos esenciales la “affentio
societatis”, como piensan ciertos autores y se ha recogido, por ejemplo en una sentencia
de la casación colombiana. Efectivamente, esta voluntad de formar la sociedad, es más
bien el contenido esencial del consentimiento que han de dar los socios, y éste se com-
prende, dentro de los requisitos esenciales de cualquier negocio jurídico, aunque tenga
algún matiz especial en el caso de la sociedad.
1.6. Requisitos de validez del contrato de sociedad
Los requisitos de validez del contrato de sociedad son los generales de todos los contra-
tos; se requiere: capacidad de las partes, consentimiento sin vicios, objeto y causa lícitos
y forma adecuada. Sin embargo, hay algunas peculiaridades que observar en el caso
concreto de este contrato.
Como la sociedad implica un aporte de cada socio, éstos han de tener capacidad de
disponer de sus bienes, de enajenarlos o gravarlos; aún el que solamente contribuirá
con su industria, aporta bienes que de otro modo le pertenecerían: el producto de su
trabajo.
Quienes están bajo tutela, curaduría o patria potestad, solamente pueden actuar válida-
mente con la autorización de su representante legal, o por medio de él. Pero los guarda-
dores no tienen facultad de enajenar o gravar libremente los bienes del pupilo, si son
inmuebles o preciosos (artículo 418), sino que deben obtener licencia judicial. Por otra
parte, tampoco pueden libremente los representantes legales, realizar negocios en los
que ellos mismos tengan interés o lo tengan “sus socios de comercio”, según dispone el
artículo 437; necesitan autorización de los otros guardadores, si los hay, o del juez. Esta
disposición transparenta la analogía existente entre lo vínculos familiares y los que crea
la sociedad, ya que de la misma manera que se prohíben los actos en que tenga interés el
cónyuge o los parientes del guardador, se prohíben también respecto de su socio. Se
alega que en el caso de la sociedad no hay contraposición de intereses entre los socios,
sino más bien la voluntad conjunta que tiende a un propósito participado por ellos, pero
esto no quita que el aporte de cada uno suponga un desprenderse de algo, y por lo mis-
mo parece que el representante legal no podrá hacerlo libremente en nombre de su pupi-

lo, sino que ha de contar con la autorización que pide la ley.
En el derecho español, como enseña Diez-Picazo se prohíben las sociedades entre per-
sonas que no pueden hacerse donaciones, para evitar que estas donaciones se realicen en
forma simulada, bajo la apariencia de sociedad. En España se prohibían las donaciones
entre cónyuges hasta una reforma del año 1981, por tanto, en ese país ya no hay dificul-
tad de que se forme una sociedad en la que intervengan los cónyuges. Otros autores
españoles, como Puig Peña opinaban que no podían celebrarse contratos de sociedad
entre los cónyuges, por el peligro de que desvirtuaran el régimen matrimonial de bienes
o alteraran las capitulaciones matrimoniales; Castán, sin embargo era favorable a la
celebración de estos contratos y De Buen consideraba que eran posibles en el régimen
de separación.
En el Ecuador también se prohibía todo contrato entre los cónyuges, excepto el de

mandato, pero la reforma contenida en el artículo 51 de la ley 43 del año 1988, que en
forma confusa prohíbe celebrar contratos entre los cónyuges (salvo el de mandato), pero
a la vez les permite celebrarlos, si es mediante capitulaciones matrimoniales. Hoy, el
artículo 218 dice: “Los cónyuges no podrán celebrar entre sí, otros contratos que los de
mandato, los de administración de la sociedad conyugal en los términos que consta en el
artículo 142 de este Código, y capitulaciones matrimoniales; no obstante, en caso de
separación de bienes, podrán adquirirlos y mantenerlos en comunidad.”.
Por lo menos para ciertas sociedades se han establecido limitaciones a la capacidad de

contratar de los extranjeros: no se les consiente formar sociedades para poseer o explo-
tar bienes raíces o concesiones en zonas de seguridad nacional, como dispone el artículo
15 de la Constitución de la República de 1998.
En materia de vicios del consentimiento, el contrato de sociedad implica la peculiari-

dad de que el error en cuanto a la persona con quien se celebra, produce la nulidad,
porque es un contrato “intuitu personae”, es decir, que se toma en consideración fun-
damentalmente con quien se hace la sociedad. Esto plantea el problema de los socios
simulados o “testaferros”: si realmente no es dueño de las cosas aportadas el que apare-
ce como socio, y si la persona que se oculta tras de él, va a ser quien realmente perciba
las utilidades, esta simulación viciaría el consentimiento de los socios engañados. Pero
resultará muy difícil probar la simulación si se trata de aporte de dinero, puesto que el
socio aportante bien puede obtener el dinero por un préstamo, y en este caso no se po-
dría impugnar la validez del contrato.
Con acierto señala Borda que, en caso de simulación, los consocios si conocen la con-
dición del falso socio, no pueden reconocerle ningún derecho; si la ignoraban, pueden
demandarle a él o al verdadero socio. Los terceros tienen frente a él todos los derechos y
obligaciones como si realmente fuera socio, porque la simulación no tiene por qué per-
judicarles.
Algunos, consideran necesaria la “affectio societatis”. Si hemos de entenderla como la

real voluntad de obligarse como socios, indudablemente esto se requiere al momento de
contratar la sociedad; pero sería muy raro que alguien pueda demostrar que lo que se
propuso era algo distinto de la constitución de la sociedad. Tal vez, si dados los térmi-
nos confusos, obscuros, de un contrato, se alega que falta la determinación de formar

una sociedad, nos hallaríamos ante un defecto de consentimiento por falta de dicha
“affectio societatis”. Esta consideración de la motivación de las partes, tiene importan-
cia sobre todo, cuando el contrato puede interpretarse como origen de otras relaciones
que no sean las de sociedad, por ejemplo, las de mandato o las de trabajo subordinado.
El objeto del contrato de sociedad consiste en el lucro que se ha de repartir entre los
socios. Pero esta utilidad se debe obtener mediante acciones o negocios, los cuales se
consideran como el objeto más específico y estos medios deben ser determinados y
lícitos.
La determinación del objeto concreto de la sociedad se exige más apremiantemente en

la Ley de Compañías, tanto en el artículo 78 para los efectos de la inscripción en el
Registro mercantil, como en el artículo 144 a propósito del nombre de las compañías
anónimas, y sobre todo en el artículo 150 que exige que en la escritura de fundación
figure “el objeto social debidamente concretado”. No encontramos esta exigencia en las
sociedades civiles, pero, si en el pacto constitutivo se ha determinado un objeto preciso,
no se podría después cambiarlo sino con la anuencia de todos los socios, por lo que
dispone el inciso 3° del artículo 1958: “La unanimidad es necesaria para toda modifica-
ción sustancial del contrato, salvo en cuanto el mismo contrato estatuya otra cosa”.
Esa actividad determinada a la que se dedicará la sociedad, naturalmente, tiene que ser
lícita. La asociación para el delito, está tipificada como un delito en el 369 del Código
Penal, además de que se definen otras figuras delictivas que suponen cierta asociación
de personas en varios otros artículos, principalmente: 118, 131, 221, 222, 363, 364y
404.
Sin llegar a constituir delitos, se dan determinadas actividades que no están protegi-
das por el derecho y que, por atentar de alguna manera contra el bien común, tampoco
pueden ser objeto del contrato de sociedad, tal sería el caso de una casa de tolerancia o
de asociación para conseguir un monopolio (sin llegar al extremo previsto en los artícu-
los. 363 y 364 del Código Penal), o para realizar contrabando en otro país (en el Ecua-
dor sí sería delito), etc.
Finalmente, hay ciertas prohibiciones de índole civil, que harían igualmente ilícito el
contrato de sociedad. En este orden estaría la aportación de una herencia o legado futu-
ros, que no son susceptibles de convención. A diferencia de otros sistemas jurídicos, el
ecuatoriano prohíbe las sociedades universales, excepto entre cónyuges.
Dice así el artículo 1960: “Se prohíbe toda sociedad a título universal, sea de bienes
presentes y venideros, o de unos u otros.- Se prohíbe así mismo toda sociedad de ganan-
cias, a título universal, excepto entre cónyuges.- Podrán, con todo, ponerse en sociedad
cuantos bienes se quiera, especificándolos”.
Habría objeto ilícito en la sociedad a título universal, en los términos del artículo trascri-
to. Esta prohibición tiende a velar por la libertad de las personas, ya que una sociedad
de ese tipo, supondría una privación de la libertad concreta de disponer de todo bien;
solamente en la unión matrimonial se permite esta unión tan amplia de bienes, y aún en
el casamiento, los cónyuges conservan ciertos bienes personales y la sociedad que se

forma entre ellos está regida por normas especiales.
Permite el artículo 1960 “poner en sociedad cuántos bienes se quiera, especificándolos”.

Esta norma parece que debe interpretarse como referida solamente a los bienes presen-
tes, ya que si fuera aplicable también a los futuros, caeríamos en una sociedad universal;
los bienes futuros difícilmente pueden especificarse, o solamente se podrán especificar
algunos, pero nunca todos, ya que es imposible prever cuanto puede llegar a adquirir
una persona por los diversos modos y títulos. No valdría, evidentemente una especifica-
ción genérica (como decir: los bienes que adquiera mediante el trabajo), sino que, para
dejar a salvo la libertad, tendría que señalarse en concreto, por ejemplo, los bienes que
figuren en un inventario de cosas que se tiene la intención de comprar, o el fruto de un
determinado servicio profesional, artesanal, etc., por cierto tiempo.
En sistemas, como el español, que permiten la sociedad universal, los bienes aportados
entran a la sociedad por el título de aportación, y según algunos autores, también el
modo de la transferencia del dominio sería la constitución de sociedad y así pasarían
los bienes por una sucesión que no es hereditaria. En el Ecuador, el título, indudable-
mente es el de aportación a la constitución de sociedad, el contrato, pero el modo de
transmisión del dominio tendría que ser necesariamente la tradición, que en el caso de
inmuebles se realiza por la inscripción en el Registro de la Propiedad. Esta es otra razón
para no admitir entre nosotros otra sociedad universal fuera de la conyugal: los bienes
deben entregarse individualmente considerados y si son inmuebles, mediante la inscrip-
ción de cada uno en el respectivo Registro, el del cantón en que estén situados.
La causa jurídica del contrato de sociedad consiste en el lucro destinado a repartirse

entre los socios. Ya hemos anotado que si falta esta finalidad fundamental, se desvirtúa
el contrato de sociedad y por esto se excluyen las cláusulas leoninas que afectarían a la
causa, reservando exclusivamente la utilidad para alguno o algunos y excluyendo a
otros, o cargando las pérdidas solamente sobre determinado socio. Si la falta total de
causa produce la inexistencia (o surge otra relación jurídica, como la de donación), los
defectos mencionados de causa, traen consigo la nulidad.
En cuanto a la forma, históricamente la sociedad ha sido un contrato consensual, que

no exige forma específica y puede pactarse incluso verbalmente. Las dificultades de
prueba cuando no hay una escritura, han impulsado una evolución hacia la exigencia de
formas solemnes. En las sociedades comerciales el formalismo llega al extremo, puesto
que se procura asegurar, frente a terceros, la estructura y estabilidad del sujeto con el
que se comercia, y así se exige normalmente escritura pública e inscripción, además de
publicaciones de aviso al público y aprobaciones de índole administrativo o judicial. En
el plano civil no se llega a tanto, pero siempre que se aportan bienes inmuebles, se ha de
hacer escritura pública y se debe inscribir, y para los efectos probatorios, en los demás
casos, se requerirá un principio de prueba por escrito siempre que la cuantía sea superior
a la prevista en el artículo 1727 (ochenta dólares de los Estados Unidos de América ).
Las sociedades civiles anónimas se rigen necesariamente por las reglas del Derecho
mercantil, y tendrán que cumplir todos los requisitos de forma establecidos en la Ley de
Compañías, las demás, bastará que se hagan por escrito y se inscriban cuando hay in-
muebles, pero bien pueden los socios escoger mayores solemnidades y acogerse para
ello a las exigencias comerciales.
Una sentencia de casación de Colombia afirma que siempre que se trate de una sociedad
anónima, sea civil o comercial, la ley requiere instrumento público, o copia del extracto
de ese instrumento y de los estatutos, para comprobación de su existencia.
Si se ha pactado celebrar escritura pública en cierto plazo, y no se cumple, no hay

sociedad. El dinero entregado por un futuro socio debe ser devuelto.
Hay obligación de celebrar escritura pública para la unión de dos o más sociedades. Una
sentencia ha declarado sin embargo que la falta de esta solemnidad no impide el conve-
nio privado entre los socios, que surtirá pleno efecto jurídico entre ellos y debe cumplir-
se de buena fe, sin que la prescindencia de la escritura pueda ser alegada por alguno de
los mismos socios en provecho suyo.
Nuestra jurisprudencia ha reconocido que se contrae verdadera sociedad con el mero

consentimiento, sin especiales formalidades, pero, cuando la ley exige escritura y otras
solemnidades, si no se cumplen, se produce solamente una sociedad de hecho.
1.7. La sociedad de hecho
Acabamos de mencionar que la falta de la forma exigida en ciertos casos por la ley,
produce el efecto de la nulidad del contrato de sociedad propiamente dicha, pero admite
la sociedad de hecho con ciertos efectos.
La sociedad de hecho puede surgir en varias circunstancias, sea como un fenómeno

inicial de las relaciones entre varias personas, sea al finalizar una sociedad regularmente
constituida. Precisamente una de las explicaciones doctrinales sobre la situación de la
sociedad que termina y aún no se liquida, considera que se produce una sociedad de
hecho, y así lo han admitido algunas sentencias.
A veces se llama sociedad de hecho a la que no consta por escrito; pero propiamente,
no es así, si no se requería tal constancia escrita, simplemente es una sociedad en la que
el elemento consensual ha bastado para su constitución, aunque presente dificultades
probatorias. Así, una sentencia declara: “Dos personas convinieron en poner juntos una
bomba de gasolina y repartirse las ganancias, esta es una sociedad y se formó de hecho:
la prueba consta en varias comunicaciones y gestiones administrativas para conseguir el
permiso de funcionamiento; estos documentos privados, no impugnados, prueban la
existencia de la sociedad y se deben aceptar como prueba idónea y fehaciente de la
sociedad”.
El reconocimiento de la unión libre y su equiparación en muchos aspectos al matrimo-

nio, ha determinado que entre los concubinos se establezca una sociedad de bienes co-
mo la sociedad conyugal; pero resulta imposible llevar esta equiparación hasta los ex-
tremos, puesto que se trata de dos situaciones totalmente diversas: el matrimonio es un
contrato solemne, y la unión libre precisamente carece de toda forma; el matrimonio es
la base jurídica de la familia regularmente establecida, y la unión libre da origen a una
familia irregular e inestable. Tales uniones ilegítimas, producen, pues, una situación
anómala y poco definida, en la que será muy difícil la prueba de los diversos elementos:
cuando comenzó y terminó, qué bienes se aportaron, qué obligaciones incumben a am-
bos socios, qué deberes recíprocos y frente a terceros tienen, etc. La jurisprudencia no
ha logrado aún líneas claras sobre el complicado sistema introducido en el Ecuador con
poca meditación previa del Legislador.
El artículo 1961 dispone: “Si se formare de hecho una sociedad que no pueda subsistir
legalmente, ni como sociedad, ni como donación, ni como contrato alguno, cada socio
tendrá la facultad de pedir que se liquiden las operaciones anteriores y de sacar sus
aportes.- Esta disposición no se aplicará a las sociedades que son nulas por lo ilícito de
la causa u objeto, respecto de las cuales se estará a lo dispuesto por el Código Penal”.
Por consiguiente, la sociedad de hecho no puede producirse sino por defecto de otros
elementos necesarios para la validez, y éstos son la capacidad, el consentimiento sin
vicios y la forma. Lo más frecuente será que exista un defecto de forma.
El derecho procura, de todas maneras, proteger la autonomía de la voluntad privada,

siempre que no vaya contra el orden público, la moral o las buenas costumbres; por esto
el artículo trascrito hace referencia a la posibilidad de que el pacto irregular funcione,
produzca efectos, como donación u otro contrato.
Ahora bien, si la figura jurídica se presenta con caracteres tales que no puede encuadrar-
se ni en el esquema propio de la sociedad, ni en el de la donación u otro contrato, es
evidente que debe terminar. El Código reconoce a los falsos socios el derecho de “pe-
dir que se liquiden las operaciones anteriores y de sacar sus aportes”. Este punto ha sido
discutido por la doctrina, puesto que, por una parte, nadie puede sacar ventaja o benefi-
ciarse de su propia acción ilegal, por otra, se observa, que si no se liquidan los negocios
realizados, la injusticia puede resultar mayor, ya que todo quedará en manos del que
arbitrariamente se haya apoderado de las cosas. La solución de nuestro Código, sigue
esta segunda tendencia, que parece más equitativa que la primera.
No se dice, en cambio, nada sobre la relación con terceras personas. Si no hay socie-
dad, no se puede concebir que se reclamen derechos frente a terceros, pero éstos resulta-
rían perjudicados, si no pudieran hacer valer de alguna manera sus créditos. La solución
consiste en considerar a los falsos socios como obligados solidariamente frente a terce-
ros, siempre que éstos no hayan obrado dolosamente; se protege así la buena fe de terce-
ras personas que contratan con una sociedad aparente y no real. Pero no se confiere a los
terceros el poder de solicitar la liquidación de la sociedad de hecho, esta facultad se
reserva a los socios.
Una sentencia de la Corte Suprema dice: “Constando que una sociedad colectiva ha
existido de hecho, todos los socios y cada uno de ellos, están sujetos solidariamente a
cumplir las obligaciones que de dicho acto provienen”.
Otro interesante caso de sociedad de hecho se ha producido, complicado con un cambio

en la legislación. La sentencia dice: “El actor y la demandada están de acuerdo en la
existencia de una sociedad agrícola de hecho, que formaron en enero de 1974, mediante
contrato verbal, para la explotación de una hacienda. La divergencia surge en cuanto al
tiempo de duración, ya que el demandante asegura que fue por cuatro años, y la deman-
dada, que solamente fue por un año. Mas las sociedad en predios rústicos que se forma-
ron amparadas en el art. 94 de la Ley de Reforma Agraria No. 1430 del 11 de julio de
1964, se disolvieron de pleno derecho, por la disposición transitoria 5ª. de la nueva ley
vigente desde 1974, precepto que consta en la codificación de la Ley de Compañías, en
la disposición transitoria 3ª. Por consiguiente, atenta esta disposición legal, no cabía que
se constituyan sociedades de esta especie, ni aún en la forma que permitía la primera
mencionada ley, mucho menos en el caso que nos ocupa, a lo que se añade, analizada la
prueba del mismo actor, que la sociedad que constituyeron los litigantes, no era ni si-
quiera una sociedad agrícola, sino simulada ya que en el fondo lo que existió fue un
contrato de aparcería como lo evidencian los aportes realizados, pues la demandada
proporcionó la hacienda y el actor el trabajo, para dividirse la producción. La verdad es
que de una u otra manera, contravinieron los preceptos de la Ley de Reforma Agraria,
produciendo la nulidad del convenio según mandato del artículo 115 del referido cuerpo
de leyes y que, por lo mismo, no puede, ni pudo generar derechos para ninguna de las
partes”.
Encuentro también muy interesantes las siguientes dos sentencias de la casación Co-
lombiana: “Es un error considerar que primero debe declararse la nulidad para proceder
a la liquidación, puesto que la sociedad de hecho es reconocida por la ley, sin el cum-
plimiento de formalidades, no puede declararse nula, sino que cada aportante puede en
cualquier momento hacer terminar la situación de hecho y pedir la liquidación”. “De la
actividad en común no puede deducirse la existencia de una sociedad de hecho, si no se
reúnen las siguientes condiciones: 1º. Que se trate de una serie coordinada de hechos de
explotación común; 2º. Que ejerza una acción paralela y simultánea entre los presuntos
asociados, tendiente a la consecución de beneficios. 3º. Que la colaboración entre ellos
se desarrolle en un pie de igualdad, es decir, que no haya estado uno de ellos con respec-
to a los otro, en contrato de arrendamiento de servicios, de mandato o cualquiera otra
convención por razón de la cual uno de los colaboradores reciba sueldo o salario, y esté
excluido de una participación activa en la dirección, en el control, y en la supervigilan-
cia de la empresa; 4º. Que no se trate de un estado de simple indivisión, de tenencia,
guarda, conservación o vigilancia de bienes comunes, sino de verdaderas actividades,
encaminadas a obtener beneficios”. Esta segunda sentencia resume muy bien los
requisitos para que una sociedad se considere de mero hecho, y nos introduce al examen
de las figuras análogas a la sociedad.
1.8. Figuras jurídicas análogas a la sociedad
El artículo 1961 insinúa la existencia de estas otras relaciones jurídicas que podrían
confundirse con la sociedad o en las que puede derivar la sociedad que no cumple algún
requisito. En este artículo se menciona expresamente la donación y los otros contratos.
Efectivamente, si algún socio no estuviera obligado a alguna aportación, o se establecie-
re que tiene derecho a una parte mayor en las utilidades que la que corresponde a su
aportación, o si se le exonerara de toda participación en las pérdidas o se le impusiera
una obligación proporcionalmente menor a la que le corresponde, en todos estos casos,
se le está haciendo una donación más o menos encubierta.
Hay que distinguir dos situaciones con relación a lo que se acaba de decir. Si se exonera
totalmente de la aportación, se reserva totalmente las ganancias a un socio o se le libera
de toda responsabilidad por pérdidas, no hay sociedad, porque se desvirtúa su carácter
de contrato oneroso y degenera en contrato gratuito, en una forma de donación. En

cambio, si solamente se concede alguna preferencia, entonces sí hay sociedad y además
un acto de munificencia; no se desvirtúa la sociedad, pero un socio adquiere una situa-
ción privilegiada y en cuanto es tal, recibe un beneficio gratuito, una especie de dona-
ción adicional.
Otra serie de contratos muy semejantes a la sociedad, son los de asociación. Innumera-
bles iniciativas, generalmente muy valiosas para el bien común, se plasman en asocia-
ciones con fines religiosos, benéficos, educativos, culturales, deportivos, artísticos,
científicos, literarios, técnicos, profesionales, laborales etc. Las personas que se asocian
no persiguen fines lucrativos, pero pueden desarrollar en común una ingente actividad
civil y comercial, con todo género de operaciones y actos o contratos.
Las asociaciones pueden tener utilidades, pero no las reparten entre los asociados, sino
que las destinan a sus finalidades específicas de carácter altruista. Esto no impide que
los mismos asociados reciban algún beneficio indirecto, por ejemplo, su elevación cultu-
ral, social, etc., pero no son nunca partícipes de utilidades: no tienen derecho a las ga-
nancias de la asociación.
En caso de liquidarse la asociación los bienes, tanto de capital, fruto de las aportaciones
de los socios, como las ganancias, se deben destinar a los fines de la respectiva asocia-
ción, disponiendo de ellos la misma asociación o interviniendo la autoridad para asig-
narlos a otra institución similar.
Las asociaciones se conforman en el plano civil, generalmente, como corporaciones o

fundaciones, y se rigen por el Título XXX del Libro I del Código Civil.
Otras asociaciones, igualmente sin finalidades de lucro, se encuadran en disposiciones

de derecho especial. Para las de índole religioso, rige el Modus Vivendi, celebrado el
24 de julio de 1937 entre el Ecuador y la Santa Sede, y el Decreto Supremo 212, pro-
mulgado en el Registro Oficial del 23 de julio del mismo mes y año. Estas sociedades,
tienen un estatuto mixto, que las sitúa entre las personas jurídicas públicas y las priva-
das; a veces se les denomina “personas jurídicas de derecho privado y de utilidad públi-
ca”; así decía la Constitución de 1946 y ha perdurado la denominación en algunas dis-
posiciones legales y en la práctica administrativa y jurisprudencial.
Igualmente, son instituciones de derecho especial las asociaciones corporativas, las

mutualistas, los sindicatos, los partidos políticos, las comunas indígenas y otras.
Todas ellas, como las anteriormente citadas, tienen en común el no repartir utilidades
entre sus miembros, y en esto se diferencian de la sociedad propiamente dicha. En el
caso de las cooperativas y mutualistas, hay beneficios que se reservan a los socios, pero
que no son propiamente “dividendos” o “participación en las ganancias”; por ejemplo,
obtienen objetos a menor precio, consiguen préstamos baratos, vivienda en condiciones
asequibles a una economía pobre, etc.
Algunas asociaciones tienen carácter internacional, como por ejemplo, la Cruz Roja,
pero adquieren personalidad jurídica organizándose en el país y sometiéndose al dere-
cho interno, sin perjuicio de lo que les es aplicable del Derecho Internacional.
Las diferencias fundamentales entre la asociación y la sociedad se pueden resumir en lo

siguiente: 1.No reparten beneficios; 2. No se disuelven por la muerte de un asociado; 3.
Se admite la libre renuncia de los miembros; 4. Se puede excluir a los miembros, con
mayor facilidad que en la sociedad; 5. Es más fácil reformar los estatutos; 6. En la liqui-
dación no se distribuye el patrimonio entre los asociados.
La situación de indivisión, presenta notable analogía con la sociedad, pero, como ob-
servaba Pothier, la diferencia radica en el origen contractual de la sociedad, mientras
que la indivisión nace de simples hechos o de actos ajenos a la voluntad de los implica-
dos, por ejemplo, los herederos reciben los bienes del causante a la muerte de éste, y son
titulares en común de todos ellos. Sin embargo, la indivisión puede resultar también de
un acto contractual, como sucede si varias personas compran conjuntamente una misma
propiedad. Planiol define la indivisión como un estado inorgánico, por el que “se pasa”,
con miras a dividirse los bienes, mientras que la sociedad es un “estado buscado” y
organizado, para lucrar gracias a la unión.
El cuasicontrato de comunidad se diferencia profundamente de la sociedad, bajo mu-

chos aspectos, pero principalmente, en cuanto a la posibilidad de disponer de la cosa
común. Si una cosa es común a dos o más personas pro indiviso, cada una de ellas pue-
de vender su cuota aún sin el consentimiento de las otras, como lo establece el artículo
1751; en tanto que, el socio no puede vender su cuota, ya que equivaldría a la renuncia
de su calidad de socio, lo que sólo se permite con notificación a los otros socios, quienes
pueden o no, aceptar la renuncia, como dispone el artículo 2013 (salvo el caso de las
sociedades anónimas). La comunidad se define como un cuasicontrato (artículo 2204),
mientras que la sociedad es un contrato.
El artículo 2205 dispone que “El derecho de cada uno de los comuneros sobre la cosa
común es el mismo que el de los socios sobre el haber social”. Esta equiparación parece
absoluta y determinaría una asimilación de la comunidad a la sociedad; pero, hay que
tomarla con la debida limitación, puesto que el parágrafo 3º. del Título XXXII establece
las normas propias del cuasicontrato de comunidad, y allí se regula lo relativo al pago
de deudas, a los intereses de sumas retiradas por los comuneros, a la contribución para
obras y reparaciones, a los frutos y a las prestaciones a que están obligados los comune-
ros, así como las causas de terminación de la comunidad y la división de los bienes y en
mucho se siguen las reglas para la división de los bienes hereditarios; por todo esto, y
por otras disposiciones como la mencionada en el párrafo anterior, la analogía entre
comunidad y sociedad no es tan amplia como insinúa el artículo 2205. Estamos en el
caso de una remisión por la cual se han de aplicar a la comunidad, ciertas normas pro-
pias de la sociedad; así se ha entendido en algunas sentencias.
La diferencia entre la sociedad y algunos contratos de arrendamiento de servicios y

con otros contratos comerciales como el de comisión, se estudiaron en el capítulo ante-
rior. La jurisprudencia ha aclarado que no basta el aporte en dinero o en servicios para
que exista sociedad, si además no concurren las otras circunstancias propias del contrato
de sociedad; al contrario, la industria, servicio o trabajo apreciable en dinero puede ser
remunerado dentro de un contrato distinto, como el de comisión, ya por un precio fijo,
ya por una eventual ganancia en el negocio, y no por esto se convierte en sociedad.
La aparcería participa de la naturaleza del contrato de arrendamiento y a la vez del de

sociedad. Así, el artículo 1925 establece que el colono no puede pedir rebaja del canon
de arrendamiento en los casos de deterioro o destrucción de las cosechas, excepto “el
colono aparcero, pues, en virtud de la especie de sociedad que media con el arrendador
y él, toca al primero una parte proporcional de la pérdida que por caso fortuito sobre-
venga al segundo”. La participación en las pérdidas resulta ser de lo más característico
de la sociedad, y en el caso de la aparcería, esta participación en las pérdidas, la asimila
a la sociedad, aunque el Código trata de la aparcería en el Título del arrendamiento.
1.9. Efectos de la nulidad frente a terceros
Es preciso distinguir las causas de nulidad del contrato de sociedad para apreciar sus
efectos frente a terceros. Si la nulidad proviene de objeto o causa ilícitos, es evidente la
violación de la ley y no puede nacer de ella ningún derecho, en cambio, otras causas de
nulidad pueden ser desconocidas, inculpablemente, por parte de terceros, y entonces
merecen protección por su buena fe.
Ya hemos expuesto que la sociedad de hecho, no siempre se ha de considerar como una

sociedad nula, sino, al contrario, como una sociedad que surge sin formas solemnes pero
tiene validez en cuanto a las relaciones entre los socios, y, en muchos aspectos también
frente a terceros, quienes pueden hacer valer sus derechos. De forma parecida, la socie-
dad nula, no puede perjudicar a terceros de buena fe; así se establece en el artículo
1962: “La nulidad del contrato de sociedad no perjudica las acciones que corresponden
a terceros de buena fe contra todos y cada uno de los asociados, por las operaciones de
la sociedad si existiere de hecho”.
En el texto trascrito hay un tanto de imprecisión en cuanto se habla de la “nulidad del

contrato”, pero se considera a la vez “la sociedad si existiere de hecho”. Ya hemos dicho
que la sociedad de hecho no es necesariamente una sociedad nula, y que el derecho la
reconoce en ciertos casos; pero es verdad que también la sociedad nula puede haber
funcionado “de hecho”, es decir, puede haber contraído obligaciones, al menos aparen-
tes, y estas obligaciones significan derechos de acreedores, cuya buena fe protege el
sistema jurídico. Por esto, los terceros pueden intentar acciones “contra todos y cada
uno de los asociados”, como si fueran deudores solidarios.
Explica Lacruz que la sociedad que llama “irregular”, tiene eficacia plena en cuanto a
las relaciones internas, esto es, en cuanto a las deliberaciones y gobierno de la sociedad
ad intra, así como las obligaciones de aportar y la distribución de los beneficios. En el
aspecto externo, frente a terceros, los socios no pueden hacer valer la existencia de la
sociedad, pero sí a la inversa.
Borda opina que los socios que forman una sociedad ilícita no tienen acción entre ellos
para pedir la división de las ganancias o pérdidas de capitales o cosas que aportaron.
Pero otros autores piensan que es más injusto dejar en manos de alguno, que repartir
equitativamente la ganancia. El argumento de Borda consiste en que el que contrata
ilícitamente no merece la protección del Estado. El caso de los terceros de buena fe es
distinto: ellos no han intervenido en el contrato ilícito y por esto son protegidos. Ahora
bien, si los terceros han obrado a sabiendas de la asociación ilícita, ya no estarían de
buena fe ni merecerían la protección jurídica.
Los socios no pueden alegar la existencia de la sociedad irregular, frente a terceros; pero
los terceros de buena fe sí pueden alegar contra los socios dicha existencia de una socie-
dad y los socios no podrían oponer la excepción de nulidad, porque nadie puede fundar-
se en su propia falta para alegar un derecho. El tercero de mala fe no tiene ni acción ni
excepción. La solución dada por nuestro Código, sigue estas líneas de la doctrina y por
esto, responsabiliza a los socios, como si fueran deudores solidarios, de modo que los
terceros de buena fe pueden perseguir sus créditos, sea demandando a uno o varios
socios, o bien demandando a la falsa sociedad.
2. De las diferentes especies de sociedad
2.1. En atención al contenido de las aportaciones: si los socios aportan todos los bienes
sería la sociedad universal; si se aportan determinadas especies, dinero o servicios
limitados, la sociedad es particular. Queda dicho que en el Ecuador solamente se admi-
te la sociedad universal entre cónyuges. Los herederos, antes de la partición, están en un
estado similar, análogo al de la sociedad, pero que más bien se califica de comunidad o
indivisión.
2.2. Siguiendo el análisis del objeto social, se suelen subdividir las sociedades particula-
res en tres categorías: 1. Unius rei, de una sola cosa que se pone en común para explo-
tarla y dividirse las utilidades, por ejemplo una casa que se construye con este objeto
mediante la aportación de capitales de varias personas, o un artefacto elaborado por el
trabajo de varios y que se destina a la explotación en común. 2. Negotiationis alicuius,
para cierta empresa como realizar una urbanización, exportar los frutos de una hacienda,
etc. 3. Para el ejercicio de un arte o profesión, poniendo en común talentos o servicios,
por ejemplo los de un conjunto de abogados que trabajan en el mismo bufete y se repar-
ten los honorarios percibidos, o la compañía teatral en la que se conjugan las actuacio-
nes de diversos actores. Esta subclasificación no presenta mayor utilidad práctica, y
solamente permite considerar la variedad de ámbitos de aplicación del derecho societa-
rio.
2.3. Clasificación de mucha importancia es la que se funda en la naturaleza de los actos,

contratos o negocios a que se dedicará la sociedad, que da origen a las sociedades civi-
les o comerciales.
Ciertamente que la clasificación en civiles y comerciales, se plantea en algunos sistemas

jurídicos desde un punto de vista diferente: no el objetivo que se acaba de señalar, sino
el formal. Si se conforma observando ciertas solemnidades es civil, y otras formas
determinan que la sociedad sea comercial. El sistema ecuatoriano sigue el primer crite-
rio: el fin para el cual se crea la sociedad, la actividad que desarrollará, es la que deter-
mina que sea civil o comercial, y según este calidad, tendrá que cumplir con tales o
cuales formas de constitución. Las solemnidades dependen de la naturaleza y no es la
naturaleza la que proviene de las formas exteriores del consentimiento.
Tanto el Código Civil, como la Ley de Compañías – que reemplaza casi íntegramente al
antiguo título del Código de Comercio sobre las compañías1 –, siguen el criterio del
1
El Código de Comercio se expidió en 1978 y rigió las compañías de comercio hasta la expedición de
la Ley de Compañías, que dejó vigentes en el Código solamente dos artículos sobre las compañías
objeto u objetivo concreto de las sociedades, para distinguir las civiles de las comercia-
les. El artículo 1963 del Código Civil así lo declara y el siguiente artículo incluso, per-
mite que se contrate una sociedad civil, conforme a las normas de las comerciales; a su
vez, la Ley de Compañías, califica como mercantiles a las que se forman “para empren-
der en operaciones mercantiles”, y esto se dice en la definición misma de las compañías
de comercio, en el primer artículo de la ley, de modo que no queda lugar para duda
alguna.
Dice el artículo 1963: “La sociedad puede ser civil o comercial.- Son sociedades comer-
ciales las que se forman para negocios que la ley califica de actos de comercio. Las otras
son sociedades civiles”. Y el artículo 1 de la Ley de Compañías afirma: “Contrato de
compañía es aquel por el cual dos o más personas unen sus capitales o industrias, para
emprender en operaciones mercantiles y participar de sus utilidades. Este contrato se
rige por las disposiciones de esta ley, por el Código de Comercio, por los convenios de
las partes y por las disposiciones del Código Civil” . Por tanto, los dos textos legales
coinciden en que la intención de las partes, determina la categoría civil o mercantil, ya
que han de establecer en el pacto social a qué se van a dedicar.
Además, las dos normas coinciden en reconocer que no se aplica exclusivamente el

Código Civil a las sociedades civiles y el de Comercio, o la Ley de Compañías, a las
mercantiles; unas y otras, se ajustan a ambas normas, aunque primariamente a la que
corresponde a su naturaleza. Para las sociedades civiles, la norma fundamental es el
Código Civil, pero en algunos casos se deberá aplicar también el de Comercio, y vice-
versa, en el caso de las mercantiles. Para ambas, lo que ellas dispongan es también “ley
entre las partes”.
El artículo 1964 agrega que: “Podrá estipularse que la sociedad que se contrate, aunque
no comercial por su naturaleza, se sujete a las reglas de la sociedad comercial”. Se apli-
can aquí los dos principios mencionados: la preferencia de la ley adecuada a la naturale-
za de cada sociedad, y la libertad de contratar lo que las partes consideren más ade-
cuado.
Si se adopta una forma de sociedad anónima, ésta se regirá necesariamente por el Có-
digo de Comercio o la Ley de Compañías, ya que esta forma se reserva a las compañías
mercantiles. Es una sociedad más bien “de capitales” y no “de personas”, como corres-
ponde a la naturaleza de las sociedades civiles. El artículo 1968 dispone: “Las socieda-
des civiles anónimas están sujetas a las mismas reglas que las sociedades comerciales
anónimas”. Debemos entender que no dejan de ser civiles, pero la sujeción primaria a
las normas comerciales les asimila a éstas, y en cambio, no se les aplicaría las normas
del Código Civil, sino excepcionalmente, en cuanto no se opongan a las comerciales,
sino más bien como derecho supletorio.
de comercio. La primera Ley de Compañías se expidió por Decreto Supremo 64, promulgado en el
Registro Oficial de 15 de febrero de 1964; siguieron numerosas reformas, y se codificó por primera
vez en RO del 19 de julio de 1968; la 2a. Codificación se encuentra en RO del 6 de abril de 1971; la
tercera, en RO de 28 de julio de 1977. Actualmente tenemos una codificación privada, de la Corpo-
ración de Estudios y Publicaciones, de 1999.
Las compañías de economía mixta, conforme al artículo 311 de la Ley de Compañías,

se rigen por las disposiciones de las anónimas, de modo que se asimilan a ellas. Estas
compañías se diferencian, no por el objeto, sino por el sujeto, ya que intervienen el
Estado, las Municipalidades u otras personas jurídicas de derecho público o personas
jurídicas semipúblicas.
Las compañías en comandita por acciones, tienen un carácter mixto: los socios solida-
riamente responsables se rigen por las normas de las compañías colectivas, mientras que
los socios comanditarios tienen las responsabilidades de los accionistas de una compa-
ñía anónima.
También la compañía de responsabilidad limitada, es siempre comercial, como lo

declara el artículo 93 de la Ley de Compañías. El Código Civil no se refiere en ningún
lugar a este género de compañías, ya que cuando se redactó y aprobó, no se conocían, al
menos en nuestro país; mucho más tarde se introducen en nuestro sistema jurídico estas
compañías y su naturaleza es mercantil. Nada impediría, sin embargo, que quienes
se proponen una actividad civil -por ejemplo un grupo de profesionales que desean
unir sus trabajos y repartirse las comunes ganancias-, den esta forma propia de activida-
des comerciales, y se sometan a la legislación de Compañías, aplicando la libertad reco-
nocida por el artículo 1964 del Código Civil.
Por consiguiente, las sociedades civiles a las que se aplica primera y principalmente el
texto del Título XXVI del Libro IV del Código Civil, son las colectivas y las en co-
mandita. Estas dos formas de sociedad existen igualmente en el plano mercantil y las
regula para esos efectos la Ley de Compañías, pero las civiles, se rigen en primer lugar
por el Código Civil, pudiendo aplicarse las normas mercantiles como supletorias.
2.4. El artículo 1965 reconoce solamente tres formas de sociedad civil: la colectiva, la
en comandita y la anónima. Como se acaba de decir, esta última se regula por el derecho
mercantil, de suerte que quedan únicamente las dos primeras.
El mismo artículo define la sociedad colectiva como “aquella en que todos los socios
administran por sí o por mandatario elegido de común acuerdo”. La forma de adminis-
tración es, indudablemente importante, pero más aún lo es la responsabilidad que asu-
men todos los socios, no solamente hasta el monto de sus aportaciones, sino con todo su
patrimonio personal: esto debía decirse en la definición.
La Ley de Compañías no define directamente la compañía colectiva, pero en el primer

artículo que trata de ella, el artículo 36, dice que “se contrae entre dos o más personas
que hacen el comercio bajo una razón social” y agrega después que “sólo los nombres
de los socios pueden formar parte de la razón social”, esto se explica porque esas perso-
nas responden ante terceros por los negocios de la compañía y no deben ser engañados
con la inclusión de nombres de quienes no asumen directamente responsabilidad.
La sociedad en comandita es aquella en que uno o más de los socios se obliga solamen-
te hasta el valor de sus aportes”, dice el siguiente inciso del mismo artículo 1965. Nóte-
se que aquí sí se sigue el criterio de la responsabilidad para caracterizar o definir a este
tipo de sociedad.
Con mayor claridad todavía, la definición del artículo 59 de la Ley de Compañías dice
que: “La compañía en comandita simple existe bajo una razón social y se contrae entre
uno o más socios solidaria e ilimitadamente responsables y otro u otros, simples sumi-
nistradores de fondos, llamados socios comanditarios cuya responsabilidad se limita al
monto de sus aportes”. Aparece nítidamente que la razón social implica responsabilidad
ilimitada; esto se aplica a los socios solidarios, mientras que los que solamente suminis-
tran capital se encuentran en una situación igual que la de los socios de una compañía
anónima: solamente responden hasta el monto de sus acciones.
En cuanto a la sociedad anónima, se define en el mismo artículo 1965 del Código

Civil, como “aquella en que el fondo social es suministrado por accionistas que sólo son
responsables por el valor de sus acciones”. También aquí se sigue el criterio de la res-
ponsabilidad, lo cual pone más de relieve la deficiencia de la definición de la sociedad
colectiva, respecto de la que no se dice lo relativo a la responsabilidad, que habría sido
lo más característico y esencial.
2.5. Las diferencias entre las sociedades civiles y las comerciales, han quedado esbo-
zadas y se resume en los siguientes aspectos: 1. La finalidad, sean negocios de comercio
u otras actividades no calificadas como comerciales; 2. El régimen, depende del Código
Civil o de las leyes de comercio; 3. Varían las responsabilidades de los socios, como se
verá con más detalle en punto siguiente; 4. Las comerciales requieren formas solemnes,
que no se exigen a las civiles, aunque éstas pueden libremente adoptarlas; y, 5. Las
civiles terminan por muerte de un socio, mientras que las comerciales continúan.
2.6. La libertad de contratación permite dar modalidades muy variadas a la conforma-

ción de las sociedades tanto civiles como comerciales. Es legítimo determinar más o
menos el fin social, dar mayor o menor flexibilidad al mismo pacto, establecer la forma
de organizarse y de administrar los bienes, repartir las ganancias, etc. Pero este amplio
margen de variedad jurídica, tiene ciertos límites impuestos para precautelar los intere-
ses de terceras personas y de los mismos socios: en todo debe haber claridad y buena
información, ya que si aparece una sociedad con cierto patrimonio y asumiendo tales o
cuales responsabilidades, no sería honesto que después se pretenda limitar las obliga-
ciones y deberes de la sociedad. Por esta razón los tres últimos artículos del párrafo 2º.,
que trata de las diferentes especies de sociedad, contienen algunas prohibiciones: se
trata de evitar que se desvirtúen estos tipos de sociedad, pasando de una figura jurídica a
otra de manera engañosa. El nombre y la responsabilidad van juntos: el nombre caracte-
riza a la sociedad y no debe presentarse con una etiqueta lo que corresponde a otra reali-
dad diferente.
El artículo 1966 establece: “Se prohíbe a los socios comanditarios incluir sus nombres
en la razón social, y tomar parte en la administración.- La contravención a la una o a la
otra de estas disposiciones les acarrea la misma responsabilidad que a los miembros de
una sociedad colectiva”.. En perfecta concordancia con esto, el artículo 59 de la Ley de
Compañías califica a los socios comanditarios como “simples suministradores de capi-
tal”, mientras que los otros socios son “solidaria e ilimitadamente responsables”, como
sucede en la compañía colectiva. No se puede desvirtuar esta estructura básica, intro-
duciendo los nombres de los socios capitalistas en la razón social, ni pueden ellos inter-
venir en la administración; si lo hicieren, la sociedad se asimila a la colectiva, y les
acarrea la responsabilidad solidaria, propia de los socios colectivos. Las normas civiles
y comerciales coinciden absolutamente en éste, como en muchos otros aspectos.
La sociedad en comandita no debe desvirtuarse, como lo impide el artículo 1966, ya

que la intromisión de los que no son socios colectivos, induciría a terceros a posibles
equivocaciones, a confiar más de lo debido, por el prestigio, fortuna, etc., de los que sin
ser socios colectivos dan su nombre a la sociedad o intervienen en su administración. Si
de hecho se produce esta irregularidad, el derecho remedia el abuso, mediante la asimi-
lación de los socios capitalistas a los colectivos, extendiendo a los primeramente nom-
brados la responsabilidad propia de los socios colectivos. En cambio, en nada perjudica
a terceros, que una sociedad colectiva acreciente su activo con la aportación de capitales
aportados por uno o más socios comanditarios, que solamente contribuyen con su dine-
ro u otras especies, pero no intervienen en los negocios directamente. Esto es lo que se
establece en el artículo 1967: “Las sociedades colectivas pueden tener uno o más socios
comanditarios, respecto de los cuales regirán las disposiciones relativas a la sociedad en
comandita, quedando sujetos los otros entre sí y respecto de terceros, a las reglas de la
sociedad colectiva”.
Por tanto, no se desvirtúa la sociedad colectiva por el hecho de recibir estos capitales
que se aportan por otros. La responsabilidad de los socios colectivos sigue siendo la
misma, y los terceros resultan beneficiados por el incremento del capital de la sociedad
con la que hacen sus negocios. La prohibición implícita en el artículo 1967 es la de
incorporar a los simples aportantes de capital; tal incorporación sólo se hace mediante
acuerdo unánime de los socios y cumpliendo las formalidades que se dirán más adelan-
te.
Finalmente, el artículo 1968 dispone que: “Las sociedades civiles anónimas están suje-
tas a las mismas reglas que las sociedades comerciales anónimas”. La finalidad civil, es
esencialmente “no mercantil”, por lo que se trata de una remisión a las normas comer-
ciales para todo lo relativo a la forma, las aportaciones, la organización, el reparto de
utilidades, la terminación y partición de la sociedad, pero conservando siempre la finali-
dad civil, no mercantil. Por ejemplo, un grupo de artistas forman una sociedad para
representar obras de teatro, o varios arquitectos trabajan en un estudio común y aportan
capitales y trabajos estimados en forma de acciones: se constituye una sociedad civil ya
que la finalidad lo es, pero, dada la modalidad de sociedad anónima, se regirá por las
normas de la Ley de Compañías, propias de las compañías de comercio.
El artículo 143 de la Ley de Compañías no hace otra cosa que reiterar lo dicho ya en el
Código Civil, respecto de las sociedades anónimas: éstas “se sujetan a todas las reglas
de las sociedades o compañías mercantiles anónimas”. En el mismo artículo se señala
que la responsabilidad de los socios se limita al monto de sus acciones.
2.7. Otro tipo de sociedad tuvo vigencia en nuestro sistema jurídico, por un tiempo
reducido: la sociedad en predios rústicos. Ésta, por su origen era una sociedad civil;
quizás, la más antigua de las que ha conocido la humanidad y la que originó los primiti-
vos desarrollos del derecho societario en el Derecho Romano. Se reguló en el Ecuador
por la Ley de Reforma Agraria de 1964, pero en la nueva ley que la sustituyó en 1971,
se suprimió esta forma de sociedad. En realidad podía haberse conservado y desarrolla-
do para dar un modelo de colaboración del capital y el trabajo en la explotación de la
tierra, pero se produjeron algunas dificultades por el deseo del Legislador de eliminar
las formas de “trabajo precario”, y la jurisprudencia encontró dificultades al momento
de aplicar la norma legal, razones por las cuales probablemente se suprimió. Se agrega a
lo dicho, que tal vez, se puede lograr igual finalidad siguiendo los esquemas más cono-
cidos de las compañías colectivas, en comandita o por acciones anónimas.
3. Principales cláusulas del contrato de sociedad
3.1. El parágrafo 3º. del Título XXVI del Libro IV del Código Civil anuncia en su
acápite que tratará “De las principales cláusulas del contrato de sociedad”. Más exacta-
mente se señalan algunas normas generales a toda clase de sociedades, que, precisamen-
te por ser muy generales, se sitúan antes de tratar específicamente de las relaciones entre
los socios o de éstos con terceros; así se explica por qué algunos asuntos se vuelven a
abordar más adelante. Estos artículos tratan de lo siguiente:
1969. Principio y duración de la sociedad.

1970. Fijación convencional de ganancias y pérdidas.
1971. División de beneficios y pérdidas por árbitro.
1972. División a prorrata de los aportes.
2073. Participación del socio industrial en las ganancias y pérdidas.
2074. Cálculo de ganancias y pérdidas, sobre el resultado definitivo de la sociedad.
3.2. El primer asunto a dilucidar consiste en la duración de la sociedad, es decir, del

contrato y sus efectos normales. Hay que determinar cuándo comienza y cuando termi-
na; sobre lo segundo, trata todo el extenso parágrafo 7º., mientras que sobre el principio
de la sociedad solamente tenemos la breve norma del artículo 1969.
3.3. Las partes pueden establecer en el contrato social con precisión los momentos del
principio y del fin de sus relaciones. Esas normas convencionales prevalecerán, sin
perjuicio de otras causas extrañas que puedan sobrevenir y alterar tales previsiones.
Se puede contratar por tiempo indefinido, a perpetuidad; o bien, señalar plazos fijos de
comienzo y terminación, sea por fecha cierta y determinada, o sea por remisión a un
acontecimiento previsible. Caben perfectamente, el plazo y la condición, tanto suspensi-
va (para el inicio de las operaciones), como resolutiva, para dar fin a la sociedad.
“No expresándose plazo o condición para que tenga principio la sociedad, se entenderá
que principia a la fecha del mismo contrato, y no expresándose plazo o condición para
que tenga fin, se entenderá contraída por toda la vida de los asociados, salvo el derecho
de renuncia”. Así dispone el artículo 1969 una presunción de perennidad relativa de las
sociedades: a falta de norma contractual, para toda la vida.
3.4. Se agrega otra presunción, para el caso de sociedades establecidas para un negocio
determinado de duración limitada: “Pero si el objeto de la sociedad es un negocio de
duración limitada, se entenderá contraída por todo el tiempo que dure el negocio”.
3.5. En cuanto al comienzo de la sociedad, la doctrina distingue lo que respecta a las

relaciones entre las partes y las relaciones con terceros. Así escribe Puig Peña: “En el
primer caso, el momento de la celebración será el de la prestación del consentimiento,
aun cuando no se hayan cumplido los requisitos de forma. En cambio, en relación con
terceros, el contrato no produce efecto sino a partir de la fecha en que se cumplen las
exigencias de escritura pública e inventario, cuando éstos proceden”.
Se suele convenir entre los que desean formar una sociedad las solemnidades que han
de adoptar, si no están obligados ya a ello por la ley, como cuando se aportan inmue-
bles. Para la simple aportación de dinero, de muebles o de trabajo de los socios, no se
requiere escritura pública, ni siquiera escritura privada, pero resulta muy recomendable
tener esos medios probatorios y harán bien en disponer que se cumplan tales formalida-
des. Entonces, la sociedad comenzará propiamente al cumplirse tales requisitos, estable-
cidos en acto preparatorio. Nada impide que se señale como comienzo de la sociedad el
momento en que se haga efectivo el aporte de todos los socios o de una parte de ellos y
el incumplimiento de esta obligación previa, haría que no surja la sociedad.
3.6. El citado artículo 1969 afirma que la sociedad se entenderá generalmente contraída
para toda la vida de los socios “salvo el derecho de renuncia”, pero es preciso señalar
que, dado el carácter personalísimo del contrato de sociedad, normalmente termina al
separarse un socio, por muerte, renuncia u otra causa. Siendo de carácter personalísimo
la condición de socio, es intransmisible, tanto inter vivos como mortis causa, salvo que
otra cosa se haya previsto en el contrato. Planiol afirma que la parte social puede ceder-
se a terceros válidamente. Pero frente a los consocios sólo valdrá desde la notificación y
aceptación. Puede, además, establecerse en el pacto social el derecho de preferencia o
de retracto.
En principio, no se autoriza la renuncia del socio durante la vigencia de la sociedad: el

convenio debe durar el tiempo que se ha previsto. Pero los consocios pueden autorizar
que se retire un socio y esto se regula válidamente en el mismo contrato social, median-
te cláusulas que prevean circunstancias o condiciones para renunciar, por ejemplo, se
establece que la renuncia deba ser aceptada por unanimidad, por una mayoría calificada
como las dos terceras partes, o por simple mayoría, etc.
3.7. El punto relativo al comienzo de la sociedad o el momento de su terminación, da

lugar a veces a abusos como el de atribuirse derechos que aún no han surgido o preten-
der excusarse de responsabilidades que perduran, intervenir en la administración de los
bienes que van a ser aportados y aún no lo han sido, y otros casos semejantes. La Ley de
Compañías, en el artículo 17, prevé estos posibles “fraudes, abusos o vías de hecho”
que se cometan -no solamente al comenzar y terminar, pero ciertamente con mayor
facilidad en esos momentos delicados-. La ley les hace solidariamente responsables a
quienes hayan cometido esas arbitrariedades, a quienes las ordenaren o ejecutaren, a
quienes obtengan provecho de ellas y a los tenedores de los bienes, para el efecto de su
restitución. Se trata, pues, de una amplia responsabilidad para proteger la buena fe y la
seriedad de los negocios. Esta norma parece perfectamente aplicable, por analogía, al
caso de las sociedades civiles, ya que no hay disposición específica al respecto en el
Código Civil.
3.8. El otro gran tema que atañe a las sociedades en general, consiste en la distribución
de las utilidades y de las pérdidas. También aquí la norma fundamental es la del respe-
to a la voluntad libre de las partes, que pueden establecer las modalidades que más les
convenga, dentro de unos límites muy amplios marcados por la ley. Si falta la determi-
nación en el pacto, la ley acude con carácter supletorio para establecer la medida de tal
partición.
Dice el artículo 1970: “Los contratantes pueden fijar las reglas que tuvieren por conve-
niente para la división de las ganancias y pérdidas”.
Aunque se formula en términos absolutos, esta libertad contractual tiene unos límites.
En primer término, no puede llegar el ejercicio de este arbitrio hasta el extremo de su-
primir toda participación en las ganancias o en las pérdidas a favor o en contra de uno o
más socios. La participación en los beneficios pertenece a la esencia de la sociedad, y
por eso leemos en el inciso segundo del artículo 1959: “Tampoco hay sociedad sin par-
ticipación de beneficios”, y en el inciso anterior, se ha dicho: “No hay sociedad si cada
uno de los socios no pone en común alguna cosa”, lo cual funda la relación de los socios
para hacer frente a las pérdidas.
En segundo lugar, lo que establezcan las partes tampoco alcanza a desvirtuar la sociedad
destruyendo la compensación que existe entre las diversas operaciones. Cuáles serán
las utilidades o las pérdidas solamente se calculará al liquidarse la sociedad, mientras
tanto, unas operaciones dejarán utilidad y otras, pérdidas; los socios pueden disponer
que a título de ganancias se les hagan anticipos o liquidaciones parciales, pero no ex-
cluir esta compensación de unos y otros negocios. Así se dispone en el artículo 1974:
“La distribución de beneficios y pérdidas no se entenderá ni respecto de la gestión de
cada socio, ni respecto de cada negocio en particular.- Los negocios en que la sociedad
sufre pérdida deberán compensarse con aquellos en que reporta beneficio, y las cuotas
estipuladas recaerán sobre el resultado definitivo de las operaciones sociales.- Sin em-
bargo, los socios comanditarios o anónimos no están obligados a colacionar los divi-
dendos que hayan recibido de buena fe”.
Los socios, con frecuencia, establecen liquidaciones parciales, por ejemplo cada año.
También pueden hacerlo al terminar un determinado negocio; pero esta partición tiene
un carácter provisional, ya que, si el resultado final no justifica los dividendos reparti-
dos, tendrán que devolver la parte proporcional; es lo que se llama “colacionar”. De esta
acumulación ideal de las ganancias repartidas, para establecer la situación definitiva de
la sociedad al liquidarse, quedan exonerados los socios comanditarios y los de socieda-
des anónimas, siempre que unos y otros hayan recibido de buena fe esos adelantos de
utilidades. La disposición legal guarda perfecta armonía con el carácter de las aporta-
ciones: los socios comanditarios o de acciones anónimas no asumieron más responsabi-
lidad que por su capital aportado, no intervienen en la administración y, consecuente-
mente, no deben sufrir pérdidas imputables a los dividendos recibidos de buena fe. No
habría buena fe, si se recibieran dividendos cuando los balances de la compañía de-
muestren que lejos de haber ganancias, se han producido pérdidas, y tal situación fuere
conocida o estuviere al alcance del conocimiento de los socios.
Dentro de los pactos lícitos respecto de las distribuciones de utilidades, figuran los que
establezcan pagos en días ciertos, por ejemplo en períodos mensuales, anuales, etc.; los
que permitan el pago en dinero o en especies o servicios apreciables en dinero. Pero no
se puede “descapitalizar” la compañía, repartiendo entre los socios prematuramente el
capital que aportaron. Con frecuencia se establece más bien lo contrario, crear reservas
para aumentar el capital con las ganancias o una parte de ellas.
Los pactos sobre distribución de ganancias en principio son permanentes, pero cabría
que los socios los modificaran durante la vida de la sociedad, siempre que lo hagan por
unanimidad, porque esto afecta a la esencia del contrato y no se admite que uno o unos
pocos impongan su voluntad a los demás, contra lo establecido en el pacto inicial. Nada
impide para que se renuncie a las utilidades ya obtenidas y percibidas.
Aplicando estos principios, una sentencia de la Corte Suprema ha declarado que en el

caso de fusión de sociedades, los socios no pierden las utilidades obtenidas anteriormen-
te, ya que no se trata de una mera expectativa, sino de un derecho personal exigible y la
nueva empresa debe cumplir esa obligación hacia los socios.
3.9. Los contratantes pueden establecer directamente las normas para la partición, o
dejar esto a la determinación por uno o más árbitros. Lógicamente, no cabe que uno de
los socios asuma la facultad de árbitro, porque equivaldría a ser juez y parte a la vez:
cualquier otra persona capaz puede recibir el encargo de fijar los derechos de los socios
a las ganancias. Una vez que los socios hayan dejado en manos de un árbitro el fijar la
participación que a cada uno corresponde, sea de las utilidades futuras o de las que ya se
hayan producido, contraen la obligación de estar a lo que resuelva al árbitro: es un ver-
dadero compromiso y no pueden rechazar lo resuelto salvo que “fuere manifiestamen-
te injusto”, como dice el artículo 1971. En este último supuesto, el que se creyere perju-
dicado podrá recurrir al juez. La injusticia “manifiesta”, quiere decir la que no guarda la
debida proporción entre lo aportado y los beneficios en una cuantía notoria; resulta
tolerable algún pequeño desequilibrio, por consideraciones secundarias o por dificultad
de precisar el valor de ciertos aportes, sobre todo cuando se debe apreciar especies o
trabajo y no dinero.
La acción del socio para impugnar ante los jueces la resolución arbitral, caduca en tres
meses y tampoco se puede presentar, si ha empezado a ejecutarse, es decir, si el incon-
forme ha recibido alguna parte de las utilidades determinadas por el árbitro.
Si fallece el árbitro antes de cumplir el encargo, “o deja de cumplirlo por otra causa,
cualquier socio puede dar fin a la sociedad; y la distribución de beneficios y pérdidas se
arreglará a los dos artículos siguientes”, dice el último inciso del artículo 1971. En los
dos artículos siguientes se establece la regla de la proporcionalidad entre las aportacio-
nes y las ganancias o pérdidas, y la forma de retribuir la aportación de sólo trabajo,
sobre lo que se dirá algo más adelante.
No parece adecuada la solución legal de permitir la disolución de la sociedad cuando

fallece el árbitro, y mucho menos, cuando “por cualquier causa” no haya cumplido su
deber de arbitrar. Lo más justo y prudente parece que sería el recurrir al juez en tales
casos, y sancionar al árbitro que culpablemente no haya dado su laudo. No se debería
dejar en la inseguridad, en la inestabilidad, a la sociedad por el incumplimiento del
árbitro, sea por su muerte o por causa, incluso culpable.
3.10. Si los socios ni han convenido cómo partir las utilidades ni han nombrado árbitro
para hacerlo, el artículo 1972 ordena que se repartan “a prorrata de los valores que
cada socio ha puesto en el fondo social, y la división de las pérdidas a prorrata de la
división de los beneficios”. Nada más equitativo que esta partición de ganancias y bene-
ficios.
3.11. Resulta difícil establecer la proporción del reparto de utilidades -y eventualmente,

de las pérdidas- cuando alguno de los socios aporta solamente su industria, servicios o
trabajo. En estos casos es absolutamente aconsejable que los socios aprecien de ante-
mano el valor de esa contribución en servicios, ya que si no existe inicialmente acuerdo
en punto tan importante, las relaciones entre los socios serán muy problemáticas.
El artículo 1973 da la norma para esta hipótesis de que no hayan determinado los socios
la valoración del trabajo del socio industrial: el juez debe fijar la cuota que le corres-
ponde por su aportación de trabajo. Esto es lo razonable. El juez apreciará el trabajo
aportado por el socio, según lo que sea normal o usual, es decir, según lo que suelan
cobrar por trabajos similares.
Naturalmente, la norma indicada se refiere al trabajo del socio en cuanto aportación a la

sociedad; caso distinto es el del socio que ha aportado dinero o especies, y que contrata
sus servicios a la sociedad, como empleado u obrero, pues entonces deberá recibir el
sueldo o salario correspondiente, además de lo que le corresponda como participación
en las utilidades. Entre esos servicios, destaca el de quien administra con un contrato de
trabajo. Así lo ha precisado una sentencia de la Corte Suprema.
En cuanto a las pérdidas, el artículo 1972 establece que se han de atribuir a los socios
en igual proporción a las ganancias, pero en el caso del socio que contribuye solamente
con su industria, se hace una excepción en el artículo 1973, disponiendo que si no se
hubiere estipulado la cuota que le corresponde en las pérdidas, se entenderá que no le
cabe otra que la de dicha industria, trabajo o servicio.
Si la compañía deja saldo negativo al final de sus operaciones, los socios capitalistas
habrán perdido sus aportaciones e igualmente el socio industrial perderá la remunera-
ción de su trabajo. Hasta aquí hay perfecta igualdad; ahora bien, si quedan deudas por
pagar, los socios capitalistas están obligados a cubrirlas con su propio patrimonio, y de
esto es de lo que se exonera al socio que solamente haya aportado su trabajo, servicios o
industria: él pierde solamente ese aporte suyo y no se le puede imputar una parte de las
deudas. La solución dada por nuestro derecho es más favorable al trabajador que la que
se contiene en otros sistemas, por ejemplo en Francia o España, se atribuye al socio
industrial una parte en las ganancias igual a la del socio capitalista que menos haya
aportado y, como compensación se le exonera de las deudas, en tanto que nuestro Códi-
go le libra de pagar deudas con su propio patrimonio, pero participa en las utilidades en
la medida que realmente valga su trabajo.
3.12. El reparto de las utilidades y las pérdidas se debe verificar de modo definitivo al
final de los negocios. El artículo 1974 aclara que en esa partición no se tomará en cuenta
“la gestión de cada socio, ni cada negocio en particular”, sino que se han de compensar
las pérdidas con los beneficios y se establecerá así el saldo final. Esto es lo propio del
contrato de sociedad: se trata de una unión de esfuerzos y de riesgos hasta la liquidación
de la sociedad. Pero nada impide que los socios hagan parciales distribuciones previas
de las utilidades que se vayan consiguiendo, siempre que sean reales, es decir que no
impliquen disminuir el capital, o aumentar deudas que quedarían sin respaldo; esta
última manera de proceder constituiría una conducta fraudulenta, y tendrían los socios
que devolver lo injustamente recibido. Aunque no haya habido dolo, sino simple equi-
vocación, deficiente gestión o mala suerte en los negocios, si al final de ellos, el patri-
monio de la sociedad no alcanza para cubrir las deudas, los socios tendrán que devolver
los anticipos que hayan recibido, y eventualmente, pagar con otros bienes. Esto no se
dice expresamente en el artículo 1974, pero se deduce del último inciso, que exonera de
esta obligación a los socios comanditarios o anónimos, de suerte que se entiende que los
socios colectivos sí tienen tal obligación: “los socios comanditarios o anónimos no están
obligados a colacionar los dividendos que hayan recibido de buena fe”. De aquí se de-
duce también que si estos socios privilegiados puede quedarse con lo recibido de buena
fe, en cambio, tendrán que devolver lo que hubieren recibido de mala fe, es decir, sa-
biendo que la sociedad repartía utilidades ficticias, en perjuicio de los acreedores.
3.13. Una situación parecida, pero no igual, a la del socio industrial, se da cuando en el
pacto social se ha asegurado a una persona una cantidad fija por su industria, debiéndose
pagarle aunque la sociedad esté en pérdida. Esta hipótesis está prevista en el artículo
1990, según el cual esa persona “no será considerado como socio”. Efectivamente,
entonces lo que existe es un contrato de trabajo, y el trabajador tiene derecho preferen-
te a que se le pague su sueldo o salario.
La analogía con el contrato de sociedad aumenta si al que presta sus servicios “se le
asigna una cuota del beneficio eventual”: esto parece una participación en las utilida-
des, al modo de los socios. Se pueden presentar dos situaciones diversas: si se le ha
garantizado un pago por su trabajo, en cualquier eventualidad, entonces es propiamente
un trabajador y no un socio; pero si solamente va a recibir retribución si existe una ga-
nancia y queda impago en caso de pérdida, no sería más que un socio industrial. Indu-
dablemente estas dos situaciones pueden confundirse y dar lugar a litigios, por lo que se
ha de ser muy cuidadosos en establecer en el pacto social el verdadero contenido de las
obligaciones y derechos que se contraen.
4. Administración de la sociedad
4.1. El parágrafo 4º. del Título XXVI del Libro IV del Código Civil lleva el epígrafe
“De la administración de la sociedad colectiva”. De las otras especies de sociedad nada
se dice en cuanto a la administración, de donde hay que deducir que se les ha de aplicar
las normas contenidas en la Ley de Compañías y, supletoriamente las del Código Civil
en cuanto presenten mayor analogía con el caso de las sociedades colectivas. Concreta-
mente, las sociedades en comandita, seguirán prácticamente las mismas reglas que se
dan en este Título, solamente que se restringen a los socios fiduciarios y se excluye a los
comanditarios.
4.2. El contenido esencial de esta sección es el de los siguientes artículos:
1975 Administración confiada en el contrato inicial o en resolución posterior.

1976 Renuncia y remoción del administrador: termina la sociedad.
1977 Resolución de continuar la sociedad después de la renuncia o remoción.
1978 Renuncia o remoción de administrador designado después del pacto inicial.
1979 Oposición de los socios a un acto del administrador.
1980 Administración conferida a dos o más.
1981 Facultades del administrador: según el mandato y dentro del giro ordinario.
1982 Obligaciones y prohibiciones al administrador.
1983 Cuándo obliga a la sociedad o solamente responde él.
1984 Obligación de rendir cuentas; su periodicidad.

1985 Administración directa por todos los socios.
4.3. Hay una diferencia profunda entre el administrador designado en el contrato de

constitución de la sociedad y el que no lo fue entonces, sino posteriormente elegido. En
el primer caso, el nombramiento forma parte del pacto y se entiende que la sociedad se
ha formado con especial consideración a las cualidades y capacidades del administrador,
de allí que, al faltar éste, la sociedad normalmente termina. En cambio, el escogido para
administrar, por un acto libre de los socios después de la constitución de la sociedad,
asume el cargo como un mandatario y se sujeta a las normas del poder que le confieran
los socios, de suerte que es más fácilmente amovible y su eventual falta no origina la
terminación de la sociedad. El administrador, en cualquiera de las dos situaciones antes
expuestas, bien puede ser un socio o una persona extraña a la sociedad; esto depende
de lo que dispongan los mismos contratantes, y pueden adoptar esta resolución en el
acto constitutivo o posteriormente. Hay una gran libertad al respecto.
4.4. Se puede establecer un plazo o duración del cargo, y entonces no hay lugar a la
terminación de la sociedad por el hecho de cumplirse el lapso, sino que se procederá a
nuevo nombramiento.
Nada impide que los socios establezcan un turno para asumir temporalmente cada uno
la administración, o bien, un orden en el que se han de reemplazar en ella en determina-
das circunstancias, como ausencia, enfermedad, etc.
4.5. Prevé el Código diversas modalidades de administración: 1. Por todos los socios
conjuntamente; 2. Por todos los socios quienes pueden obrar aisladamente; 3. Por varios
administradores socios, pero no todos; 4. Por varios administradores no socios; 5. Por
un solo administrador no socio.
4.6. En cualquiera de estas diversas situaciones, el pacto social puede determinar más
o menos las facultades del administrador o administradores, restringiéndolas para ciertos
casos, prohibiendo tales o cuales acciones o dando los más amplios poderes. Si son
disposiciones contenidas en el pacto social, no pueden modificarse posteriormente, sino
con anuencia de todos los socios y dando oportuna noticia a quienes negocian con la
sociedad. No se admite oposición de los socios a reclamaciones de terceros, fundándose
en restricciones de los poderes del administrador que no consten en el pacto social o que
hayan sido adoptadas por unanimidad y notificadas a dichos terceros; esta norma es de
evidente equidad y asegura los negocios, ya que, de otra manera, sería muy complicado,
si no imposible, saber si se está contratando con quien tiene facultades suficientes.
4.7. El artículo 1975 se refiere a los socios administradores, tanto designados en el

pacto social o bien con posterioridad: “La administración de la sociedad colectiva puede
confiarse a uno o más de los socios, sea por el contrato de sociedad, sea por acto poste-
rior unánimemente acordado.- En el primer caso, las facultades administrativas del socio
o socios forman parte de las condiciones esenciales de la sociedad, a menos de expresar-
se otra cosa en el mismo contrato”.
Por consiguiente, si lo desean, al establecer la sociedad, pueden convenir con mayor o

menor detalle las facultades del administrador y se permite también dejar la precisión
de esos poderes para un acto posterior, pero esto debe aparecer claramente en el pacto
social. Cuando la designación no se hace en el mismo pacto constitutivo, se requiere
unanimidad para la designación del administrador, según dispone el inciso primero del
artículo trascrito. Pero esto no impide a que en el pacto social dispongan los socios otra
cosa, por ejemplo, la posibilidad de nombrar gerente por una mayoría calificada o sim-
ple. Igualmente, el pacto social puede establecer que las facultades del administrador
sean posteriormente limitadas y en tal caso valdrá la limitación en cuanto a las rela-
ciones entre los socios y de éstos con el administrador, pero frente a terceras personas
únicamente si se les ha notificado eficientemente de la existencia de tales limitaciones.
4.8. La estabilidad del administrador es máxima cuando ha sido designado en el pacto

constitutivo, porque se considera que esta nominación es parte esencial.
Por lo dicho, no se puede remover sin causa, ni vale la renuncia que no sea aceptada
unánimemente. Pero estas exigencias valen solamente para los administradores que sean
socios y hayan sido nombrados en el pacto social, por tanto, habrá mayor flexibilidad
para la remoción del administrador que no sea socio, o cuando es simple gerente o man-
datario designado fuera del pacto social.
La remoción se justifica si existen causas legales o contractuales. La doctrina admite

que por aplicación de la ley, de los principios generales del derecho de contratos, se
remueve legítimamente en caso de dolo o de manifiesta ineptitud del administrador.
Los estatutos constitutivos suelen precisar los casos en los que se removerá al adminis-
trador, y entonces esa resolución se adoptará en la forma prevista, sea por unanimidad o
por mayoría; pero si no se ha previsto nada, se necesitará actuar por unanimidad.
El artículo 1976 dispone que el administrador “no podrá ser removido sino en los casos
previstos, o por causa grave; y se tendrá por tal la que le haga indigno de confianza o
incapaz de administrar útilmente. Cualquiera de los socios podrá exigir la remoción,
justificando la causa”.
Del mismo modo que se exige una causa para la remoción, el administrador deberá
alegar una causa para la renuncia, y no se le autoriza hacerlo libremente. Estas causas
conviene que se determinen en el estatuto, y a falta de esa disposición, la renuncia será
aceptada únicamente con la aceptación unánime de los socios.
El tercer inciso del artículo 1976 no resulta suficientemente claro y unívoco: “Faltando
alguna de las causas antedichas, la renuncia o remoción dan fin a la sociedad”. Más que
dar fin a la sociedad, parece que lo lógico es que cualquier socio pueda pedir que se
termine la sociedad y que efectivamente se ponga fin si los socios unánimemente lo
acuerdan, o, en caso de no existir unanimidad, si el juez así lo resuelve. El texto legal
hace pensar en una terminación ipso facto, pero admitir esto, dejaría en muchas incerti-
dumbres y atentaría contra la conveniente estabilidad de los negocios.
4.9. Cuando la remoción o la renuncia no han sido “justas”, la sociedad termina, o puede
terminar, pero si la remoción o la renuncia se ajustan a lo previsto en el pacto social o se
justifican por existir causa legal suficiente, la sociedad puede continuar.
Dice el artículo 1977: “En el caso de justa renuncia o justa remoción del socio adminis-
trador designado en el acto constitutivo, podrá continuar la sociedad, siempre que todos
los socios convengan en ello y en la designación de un nuevo administrador o en que la
administración pertenezca en común a todos los socios.- Habiendo varios socios admi-
nistradores designados en el acto constitutivo, podrá también continuar la sociedad,
acordándose unánimemente que ejerzan la administración los que queden”.
El espíritu de la ley consiste en exigir plena concordia entre los socios en cuanto a este
asunto tan importante como es el de la administración: han de resolver por unanimidad.
Si falta esta total conformidad de pareceres, cualquiera de los socios podría pedir la
terminación de la sociedad.
La ley se inclina por favorecer la administración conjunta de los socios, ya que, si no

acuerdan por unanimidad quien ha de continuar en la administración, pueden optar por
continuar la sociedad con administración conjunta “los que queden”, es decir, los demás
socios, excluido el administrador que se separó.
4.10. Hasta aquí hemos considerado lo dispuesto en los artículos 1975 a 1977, que se
aplica exclusivamente a los administradores que reúnan estas dos condiciones: ser so-
cios y haber sido designados para administrar en el mismo pacto social. En cambio, los
artículos 1978 y 1979 se refieren a la separación de la administración del socio que no
ha sido nombrado en el contrato inicial, sino designado administrador con posterioridad.
Similar a esta situación será también del administrador que no es socio. En estos casos,
se siguen las normas propias del mandato.
Dice el artículo 1978: “La administración conferida por acto posterior al contrato de
sociedad, puede renunciarse por el socio administrador, o revocarse por la mayoría de
los consocios, según las reglas del mandato”. Nótese que solamente se pide aprobación
por mayoría y no por unanimidad, como en los casos anteriores.
La apreciación de las causas para aceptar la renuncia o para revocar el mandato, quedan
a la apreciación de los socios, aquí ya no se pide que sean “causas justas”, legales o
contractuales: puede ser simplemente una apreciación de la mayoría sobre la convenien-
cia para la buena marcha de la sociedad. Ahora bien, esto no puede interpretarse como
arbitrariedad, porque equivaldría a injusticia: tanto la sociedad como el administrador
merecen el respeto de sus derechos y dignidad, por lo que se ha de excluir la renuncia
intempestiva, que causaría daño a la sociedad, o el retiro del poder sin motivo, que per-
judicaría al mandatario.
El artículo 49 de la Ley de Compañías coincide con lo dispuesto en el 1978 del Código

Civil y resulta su mejor interpretación: “El o los administradores no podrán ser removi-
dos de su cargo sino por dolo, culpa grave o inhabilidad en el manejo de los negocios.
La remoción podrá ser pedida por cualquiera de los socios y, en caso de ser judicial,
declarada en sentencia”. Se excluye, pues, la arbitrariedad, aunque el juicio sobre la
gravedad de la culpa y, más todavía, sobre la “inhabilidad”, presenta indudable dificul-
tad . Por esto, la ley insinúa la posibilidad de la intervención del juez: ésta será necesa-
ria, si el administrador contradice la opinión de los socios o si entre los mismos socios
no hay un perfecto acuerdo. Las mismas normas se aplican en el caso de las sociedades
en comandita, por expresa remisión que hace el artículo 65 de la Ley de Compañías,
aplicable por analogía a las sociedades civiles. Las anónimas y las de responsabilidad
limitada se rigen, por la ley comercial.
El pacto social puede precisar más todavía, las causas de remoción y, eventualmente,
las que justifican la renuncia. La doctrina ha distinguido, desde hace mucho tiempo, las
situaciones del administrador nombrado en el pacto social o con mandato conferido
posteriormente. Cuando se trata de la primera hipótesis, no se puede separar libremente
al administrador, sino por las causas legales o conforme a lo que se haya establecido por
los mismos socios, en cambio en el segundo supuesto, se puede remover con mayor
libertad, así como también puede el administrador renunciar con mayor libertad, porque
se trata de un mandato; pero ninguna de las partes ha de perjudicar a la otra, de modo
que la revocatoria o la renuncia que causen un daño, obligan a la reparación del mismo.
La jurisprudencia de nuestros tribunales ha confirmado lo dicho. Cabe señalar plazos o

condiciones para la administración y para la terminación de las funciones del adminis-
trador. Para las compañías limitadas, el artículo 133 de la Ley de Compañías y el 259
para las anónimas, disponen que en caso de renuncia, el administrador único no podrá
separarse del cargo hasta ser legalmente reemplazado, salvo que transcurran treinta días
desde la presentación de la renuncia. Esta norma no se aplica a las sociedades civiles
colectivas, ni hay perfecta analogía con ellas, pero podría establecerse por disposición
estatutaria y parece aconsejable hacerlo para evitar los inconvenientes de la acefalía.
4.11. La remoción o la aceptación de la renuncia del socio a quien se haya confiado la

administración por el acto constitutivo de la sociedad, acarrea la terminación de la
sociedad, como dispone el último inciso del artículo 1976, pero los socios pueden con-
venir lo contrario: que continúe la sociedad con otro administrador o asumiendo todos
esa tarea. Así se reconoce expresamente varias sentencias.
4.12. Libertad de acción del administrador. Después de examinar el nombramiento

del administrador y la terminación de sus funciones, conviene examinar, el contenido de
su mandato, de lo cual tratan los artículos 1979 a 1984, reservándose el artículo 1985
para tratar de la administración por parte de todos los socios.
El principio más general está señalado en el artículo 1981: “El socio administrador
debe ceñirse a los términos de su mandato; y en lo que éste callare, se entenderá que no
le es permitido contraer, a nombre de la sociedad, otras obligaciones, ni hacer otras
adquisiciones o enajenaciones, que las comprendidas en el giro ordinario de ella”. Es,
pues, la voluntad de los socios la que determina la amplitud de las facultades del admi-
nistrador, tal como la hayan expresado en el pacto constitutivo o en el nombramiento
concreto hecho posteriormente. Pero no se admite una limitación de facultades hecha
con posterioridad, por lo menos en cuanto a las relaciones con terceros, a quienes se
debe notificar cualquier cambio en las atribuciones del administrador, sin lo cual no
sería oponible.
4.13. El concepto de giro ordinario de los negocios, adquiere importancia, porque

señala el ámbito de acción legítima del administrador y permite presumir sus atribucio-
nes si no han sido fijadas expresamente. El principio de “especialidad” domina el campo
societario: cada entidad se ha de dedicar a aquello para lo que se ha constituido y no
debe desvirtuar su propia finalidad; así una sociedad para unir los servicios profesiona-
les de varios médicos y repartirse los beneficios, no cabe que se dedique a labores agrí-
colas o comerciales, etc. Dentro del fin específico de cada sociedad, el administrador
obrará con amplias facultades y se presumirá que las tiene en cuanto se refiere a esa
finalidad: ese es el giro ordinario de los negocios.
4.14. Aquellas amplias facultades, pueden ser restringidas por disposición de los so-
cios. El artículo 1979 se refiere al administrador que sea socio, y tanto si fue encargado
de la administración en el pacto social, como si lo fue con posterioridad; en ambas hipó-
tesis tiene que obrar conforme a las normas restrictivas que le hayan impuesto el pacto
social o las leyes: puede obrar incluso “contra el parecer de los socios”, pero sin trans-
gredir la ley o las condiciones del pacto o del poder que se le confirió.
Los socios tienen derecho de oponerse a cuanto signifique ir contra la ley, o extralimi-
tarse de los facultades por ellos conferidas. Aunque el artículo se refiere al socio admi-
nistrador, esto es aplicable a cualquier administrador, con mayor razón si no es socio.
También admite el mismo artículo la oposición de “la mayoría de los consocios a todo
acto que no haya surtido efectos legales”. En este segundo caso, se requiere, pues, una
mayoría, mientras que en el primero la oposición corresponde a cualquier socio, incluso
frente a la mayoría; la razón es evidente: todos tienen que respetar las leyes y su propio
pacto, en cambio la simple inconveniencia de un acto o negocio, debe ser resuelta por la
mayoría. En el caso de simples consideraciones de conveniencia o de oportunidad,
solamente se admite la oposición mayoritaria, si el acto “no ha surtido efectos legales”.
Si éstos ya se han producido, sería injusta la oposición, y podría perjudicar a terceros.
4.15. El acto o contrato realizado por el administrador contrariando la justa oposición de

los socios, sea por considerarlo ilegal o inconveniente, le responsabiliza al administra-
dor frente a los socios por el perjuicio que les puede acarrear. Además, el acto será nulo
si el administrador obró quebrantando la ley o los estatutos o reglamentos de la socie-
dad, siempre que hayan podido ser conocidos por los terceros.
4.16. Se admite la pluralidad de administradores y entonces se puede repartir compe-

tencias entre ellos, o bien disponer que actúen necesariamente en conjunto, o indistin-
tamente, alguno de ellos. Los socios han de escoger cualesquiera de estas formas y los
administradores deben sujetarse a lo dispuesto. El artículo 1980 dispone lo siguiente:
“Si la administración es conferida, por el contrato de sociedad o por convención poste-
rior, a dos o más de los socios, cada uno de los administradores podrá ejecutar por sí
solo cualquier acto administrativo, salvo que se haya ordenado otra cosa en el título de
su mandato.- Si se les prohíbe obrar separadamente, no podrán hacerlo ni aún a pretexto
de urgencia”. Nótese que esta norma se da para todo administrador, sin distinguir, entre
socios y no socios. El espíritu de la ley se manifiesta favorable a una restricción de
poderes en el caso de pluralidad de administradores. El supuesto de la administración
colectiva total, es decir de todos los socios, se prevé y se dispone con mayor detalle en
el artículo 1985, del que hablaremos luego.
4.17. Con facilidad se producirán controversias en estas administraciones plurales,

porque los criterios no suelen coincidir en la apreciación de los negocios. La regla es
bastante flexible: cada uno puede actuar, siempre que sea dentro de su mandato y con
respeto de la ley, y cabe la oposición de los otros, debiéndose resolver por mayoría
aquello en que no llegaren a un consenso.
4.18. Los administradores pueden gestionar en nombre de la compañía, y como conse-

cuencia puede cada uno ejercer, no sólo contra terceros, sino contra otro socio las
acciones para resguardar los derechos de la sociedad; así reconoce la jurisprudencia que
se puede demandar el cumplimiento del aporte social o las restituciones por cosas toma-
das de la sociedad.
4.19. Dentro de las atribuciones del administrador, la primera consiste en representar

legalmente a la sociedad, sea en acciones judiciales, en contratos u otros actos jurídicos.
La vida entera, en el plano jurídico, de la sociedad se realiza a través de sus órganos
representativos, de sus administradores, sean individuos o consejos, grupos, etc., según
dispongan los estatutos. Nada se puede realizar en el campo de la gestión administrativa
si no es mediante esta asunción de la personalidad de la sociedad, por esto, los actos
valen en cuanto el que actúa tiene dicha representación.
Una sentencia se refiere al caso de la administración por turno: De establecerse que la

administración se tenga colectivamente por todos los socios, así como un turno en la
administración, se entiende que el socio de turno ejerce la representación legal y no será
necesaria la comparecencia de todos los socios para demandar una cantidad de dinero.
En las sociedades de hecho, la intervención de cualquiera de los socios, dentro del giro
ordinario de los negocios, obliga a la sociedad, como lo ha reconocido la jurisprudencia.
4.20. La injerencia indebida en la administración, acarrea responsabilidad a quien se

atribuye tales funciones. Así, en las sociedades en comandita, los socios comanditarios,
que solamente aportan su capital, no tienen derecho de intervenir en la administración y
por esto se les libera de la responsabilidad ilimitada que corresponde a los socios colec-
tivos; pero si uno de los comanditarios interviene en la administración o permite que su
nombre figure en la razón social, se hace responsable de la misma manera que los socios
colectivos; así está dispuesto por el artículo 1966.
4.21. El artículo 1981 dispone: “El socio administrador debe ceñirse a los términos de
su mandato; y en lo que éste callare, se entenderá que no le es permitido contraer en
nombre de la sociedad, otras obligaciones, ni hacer otras adquisiciones o enajenaciones,
que las comprendidas en el giro ordinario de ella”. No se hace mención -y habría sido
bueno hacerlo- a los actos judiciales, tales como presentar demandas o contestar a ellas,
apelar de sentencias, desistir de recursos, etc. El artículo se refiere más bien a los actos
propiamente administrativos, como son las adquisiciones o enajenaciones. Pero ante el
silencio de la ley en lo que respecta a los actos judiciales, pienso que hay que aplicar en
primer término las disposiciones civiles respecto del mandato, y supletoriamente, lo
dispuesto en la Ley de Compañías.
Se consideran atribuciones que corresponden “naturalmente” al mandatario, según dis-

pone el artículo 2036: “perseguir en juicio a los deudores; intentar acciones posesorias e
interrumpir las prescripciones, en lo tocante a dicho giro”. Por tanto, no toda acción
puede ser intentada por el mandatario, sin expresa comisión, y no podría por ejemplo
iniciar una acción reivindicatoria o de partición de bienes. Tampoco se ha de considerar
que estas acciones especialmente comprometedoras puedan ser iniciadas por el adminis-
trador de la sociedad si no se le ha conferido ese encargo en el pacto social o por acto
posterior de la sociedad. Además de esto, hay actos judiciales para cuya ejecución ex-
presamente se requiere poder especial, como los de transigir, comprometer en árbitros,
desistir del juicio, absolver posiciones o recibir la cosa disputada o tomar posesión de
ella según se dispone el artículo 44 del Código de Procedimiento Civil.
La Ley de Compañías presta más atención a la facultad de representar en juicio y actuar

en él por la compañía. Así, para las Compañías extranjeras que quieran negociar o
contraer obligaciones en el Ecuador, se exige que tengan un “representante que pueda
contestar demandas y cumplir las obligaciones respectivas” (artículo 6); para las com-
pañías de hecho, que carecieren de representante, se prevé la suspensión del juicio hasta
comprobar la existencia del apoderado o representante (artículo 8). Respecto de las
compañías colectivas, el artículo 45 de la ley, confiere a los administradores las faculta-
des para “realizar todos los actos y contratos que fueren necesarios para el cumplimiento
de los fines sociales”, es decir, que se emplea una fórmula tan amplia y vaga como la
del artículo 1981 del Código Civil; pero agrega la ley mercantil, que los administradores
“tendrán la representación judicial y extrajudicial” (inciso tercero del artículo 45).
En conclusión, aplicando las normas civiles y comerciales, se ha de entender que el

administrador puede y debe actuar en juicio, dentro de los límites que le imponga su
mandato y según las disposiciones legítimas de la mayoría, siempre, desde luego, con-
forme a la ley y necesitando de mandato especial para los actos judiciales que lo requie-
ren.
Borda ha examinado el problema de la intervención en juicio por iniciativa de un socio

no administrador y concluye así: “A nuestro juicio, tratándose de medidas urgentes
(interrumpir una prescripción, precautorias, etc.) cualquiera de los socios está autorizado
a actuar por sí mismo sin necesidad de asentimiento de la mayoría; fuera de esta hipóte-
sis, los socios no pueden, sin previa autorización de la mayoría, iniciar una demanda a la
que el administrador se opone.
Para mayor seguridad del comercio, la Ley de Compañías exige que se inscriba en el
Registro Mercantil el nombramiento del administrador (artículo 13). No puede éste
oponer la falta de inscripción ante terceros. El retraso para la inscripción -que debe
hacerse en treinta días- es sancionado con multa.
4.22. Las sociedades civiles que hayan adoptado la forma y características de limitadas
o de anónimas, se someten a la legislación mercantil, la que en materia de administra-
ción es bastante más compleja. La Ley de Compañías establece diversos órganos de
estas entidades: las asambleas de socios, consejos administrativos, de vigilancia, geren-
tes o administradores generales o parciales, etc. Además, se admite una gran variedad de
modificaciones por los propios estatutos. El artículo 252 señala que la Superintendencia
no aprobará la constitución de compañías anónimas si del contrato social no aparece
claramente quien o quienes tienen su representación judicial. Esta representación podrá
ser confiada a directores, gerentes, administradores u otros agentes. Si la representación
recayere sobre un organismo social, éste actuará por medio de un presidente.
La representación de la compañía -añade el artículo 253-, se extenderá a todos los asun-

tos relacionados con el giro ordinario o tráfico, en operaciones comerciales o civiles,
incluyendo la constitución de prendas de toda clase. El contrato podrá limitar esta facul-
tad. Se necesitará autorización de la junta general para enajenar o hipotecar los bienes
sociales, salvo en el caso en que ello constituya uno de los objetos sociales principales o
conste expresamente en los estatutos: esto último se dará, por ejemplo en sociedades
establecidas para realizar una urbanización y parcelación.
4.23. Después de la representación, la actividad más importante del administrador con-

siste en conservar y hacer producir los bienes de la sociedad: los que han aportado los
socios y los que ya se hayan adquirido durante la vida económica de la compañía.
El artículo 1982 dice al respecto: “Corresponde al socio administrador cuidar de la

conservación, reparación y mejora de los objetos que forman el capital fijo de la socie-
dad; pero no podrá empeñarlos, ni hipotecarlos, ni alterar su forma, aunque las altera-
ciones parezcan convenientes.- Sin embargo, si las alteraciones hubieren sido tan urgen-
tes que no le hayan dado tiempo de consultar a los consocios, se les considerará, en
cuanto a ellas, como agente oficioso de la sociedad”.
Habría sido preferible que el Código se refiriera a todo administrador, y no solamente al

“socio administrador”. Con mayor razón se ha de aplicar esta norma al administrador
que no sea socio.
En cuanto a la autorización de los socios, ha de entenderse que debe tomarse por mayo-
ría. Solamente una modificación del capital que desvirtuara la finalidad del contrato
social, no podría aprobarse sino por unanimidad. Por ejemplo, si se ha formado una
compañía con la finalidad de edificar en un terreno una casa de apartamentos, no puede
una simple mayoría decidir que se venda el único terreno para invertir el dinero en otro
negocio; se requeriría una resolución unánime. Mucho menos, un administrador podrá
proceder en esa forma sin contar con la aprobación unánime de los socios.
Nótese que la ley civil menciona como actos extraordinarios, que exigen la intervención
de los socios, los de gravamen prendario o hipotecario, pero no se mencionan los de
enajenación, a diferencia de la ley comercial que sí admite expresamente las enajena-
ciones. Parece evidente que en el mundo actual no se puede prescindir de manera abso-
luta de las enajenaciones y que no se han de considerar como absolutamente prohibidas,
sino que se deben autorizar por la mayoría de los socios, o por todos ellos, si se afecta a
lo dispuesto en el pacto social.
Así como en el pacto social caben especiales limitaciones, por ejemplo la prohibición
total de enajenar o hipotecar inmuebles o determinados muebles, etc., también se puede
establecer que el o los administradores procedan a estos actos con mayor libertad, inclu-
so sin necesidad de especial autorización de los demás socios. Respecto de las compañí-
as colectivas, así se establece en los artículos. 45 (en cuanto a la limitación de las facul-
tades) y 46 (respecto de las facultades de gravar o enajenar). Estas normas parece que se
deben aplicar igualmente a las compañías civiles colectivas o en comandita.
4.24. Efecto de los actos del administrador. Con toda claridad señala el artículo 1983
el distinto efecto de los actos del administrador, según haya o no obrado dentro de los
límites del poder: en el primer caso los actos obligan a la sociedad, pero si se ha extra-
limitado esos actos no obligan a la sociedad sino a él.
Dice así el artículo 1983: “En todo lo que obre dentro de los límites legales o con poder
especial de sus consocios, obligará a la sociedad. Obrando de otra manera, él sólo será
responsable”. Sin embargo, ya hemos visto que en los casos urgentes, el administrador
puede actuar como agente oficioso, procediendo sin consultar a los socios. Estos, si
ratifican lo obrado por el administrador hacen propios de la sociedad los efectos de lo
actuado sin su consentimiento previo.
La ratificación de los actos del agente oficioso puede ser expresa o tácita. Esto último si
la sociedad de hecho se aprovecha de los bienes, frutos o derechos adquiridos o bien
actúa en nuevos contratos o actos jurídicos que presuponen la validez de lo primeramen-
te realizado. La Ley de Compañías es más puntual al disponer en el artículo 54, que los
actos por cuenta propia del administrador dan derecho a la sociedad sea a tomarlos por
suyos, o a impugnarlos y pedir indemnización si han causado daño. Este derecho caduca
en tres meses.
4.25. Obligación de rendir cuentas. Consecuencia de la responsabilidad asumida es la

obligación de rendir cuentas: solamente así se establecerá si se debe o no aprobar lo
actuado por el administrador.
El artículo 1984 establece expresamente esta obligación, que debe cumplirse dentro de
los períodos establecidos en el pacto social o en el acto por el que recibió la administra-
ción. Si no existen estas determinaciones se presume que la obligación debe cumplirse
anualmente. “El socio administrador está obligado a dar cuenta de su gestión en los
períodos designados al efecto por el acto que le ha conferido la administración; y a falta
de esta designación, anualmente”. Aquí, observamos que la regla es aplicable, con ma-
yor razón, al administrador que no sea socio.
Sorprende que la Ley de Compañías, que generalmente es más minuciosa que el Código
Civil, no se refiere, al menos directamente, a la obligación de rendir cuentas, en la parte
general, disponiendo únicamente que los socios tienen derecho a examinar los libros y
documentos (artículo 15). Al hablar específicamente de la compañía colectiva, ordena
que se rindan cuentas semestrales “si no hubiere pacto en contrario, y además en cual-
quier tiempo por resolución de los socios” (artículo 53). Lo de “pacto en contrario” no
significa que pueda liberarse de toda rendición de cuentas, sino que la periodicidad
puede ser otra que semestral.
4.26. Administración de los socios. Intervendrán en la administración todos los socios

en dos circunstancias: si así lo han previsto y organizado en el pacto social o por un acto
legítimo posterior, o si no han dispuesto nada respecto a la administración. Es, pues, el
régimen normal supletorio, pero puede también ser expresamente regulado por los
mismos socios.
En el pacto social se pueden reservar la administración todos los socios, pero también
pueden asumir esta administración cuando se hubiere designado un administrador que
llega a faltar, por renuncia o remoción, según lo previsto en el artículo 1976, y en caso
de morir el administrador. La sociedad que debería terminar en esas circunstancias,
puede continuar, “siempre que todos los socios convengan en ello”, sea que designen
nuevo administrador o que ellos asuman en común la administración.
“No habiéndose conferido la administración -dice el artículo 1985- a uno o más de los
consocios, se entenderá que cada uno de ellos ha recibido de los otros el poder de admi-
nistrar con las facultades expresadas en los artículos precedentes, y sin perjuicio de las
regla que siguen:
1. Cualquier socio tendrá derecho a oponerse a los actos administrativos de otro,

mientras esté pendiente su ejecución o no haya surtido efectos legales;
2. Cada socio puede servirse, para su uso personal, de las cosas pertenecientes al
haber social, con tal de que las emplee según su destino ordinario, y sin perjui-
cio de la sociedad y del justo uso de los otros;
3. Cada socio tendrá derecho de obligar a los otros a que hagan con él las expensa
necesarias para la conservación de las cosas sociales; y,
4. Ninguno de los socios podrá hacer innovaciones en los inmuebles, que depen-
dan de la sociedad, sin el consentimiento de los otros”.
El supuesto del artículo trascrito consiste, pues, en que no se haya conferido la adminis-
tración a uno o más de los socios, es decir, que no se haya excluido expresamente a los
demás. Esto sucede también en el caso en que lícitamente se haya confiado la adminis-
tración a un extraño a la sociedad, lo cual no está prohibido y por tanto está permitido.
Pero en esta última hipótesis, como el mandato puede ser revocado, al revocarse efecti-
vamente, los socios asumirán de esta manera expresa la administración común. Ya
hemos apuntado que también pueden establecerla en el mismo pacto social o por acto
legítimo posterior.
4.27. Esta administración común se organiza de varias maneras posibles: una es la que
exige intervención conjunta de todos los socios; otra, la que permite que uno ejecute lo
resuelto por la mayoría; y la prevista en el Código Civil, que permite la intervención
indistinta de cualquier socio, admitiendo solamente que los demás puedan oponerse.
Nada obsta para que los socios adopten esas otras dos formas de administración común,
si así lo establecen legalmente en el pacto social o cuando posteriormente tienen facul-
tad de asumir la administración común.
La Ley de Compañías difiere del Código Civil en este punto, ya que en el artículo 50
dispone: “En las compañías en nombre colectivo las resoluciones se tomarán por mayo-
ría de votos, a menos que en el contrato social se hubiere adoptado el sistema de unani-
midad. Mas si un solo socio representare el mayor aporte, se requerirá el voto adicional
de otro. El socio o socios que estuvieren en minoría tendrán derecho a recurrir a la Corte
Superior del distrito apelando de la resolución. La Corte resolverá la controversia de
conformidad con los dictados de la justicia y con criterio judicial, tramitándola verbal y
sumariamente, con citación del administrador o gerente”. Nos encontramos, pues, con
dos sistemas diferentes: uno para las sociedades civiles y otro para las mercantiles. No
creo que sea mejor el uno o el otro, y cualquiera de ellos está al alcance de los socios,
basta que escojan y así lo establezcan en el contrato.
4.28. Examinemos algunos detalles de la administración común indistinta, la prevista

El derecho de oposición establecido en el primer inciso, se ha de entender como una

apelación a lo que resuelva la mayoría y no como un derecho de obstruccionismo. Un
socio, al oponerse no hace prevalecer su voluntad, sino que impide provisionalmente un
acto, y se somete a lo que resuelva la mayoría. Esto, naturalmente, debe actuarse opor-
tunamente, y el Código indica expresamente que ha de ser “mientras esté pendiente la
ejecución o no haya surtido efectos legales”: de nada serviría la oposición cuando se ha
consumado el acto.
Si la sociedad consta solamente de dos miembros, la oposición no puede funcionar,

evidentemente, en la forma indicada. Sólo cabría, pues, que el socio inconforme objete
un acto aún no consumado y consiga de la buena voluntad del otro el que no lo realice y,
en caso de no conseguirlo, podría acudir al juez, si tiene fundamento suficiente su opo-
sición. La ley civil no es tan detallada como la mercantil, en este aspecto, pues la Ley de
Compañías permite la oposición de una “minoría” mediante acción judicial, señalando
el tribunal competente que es la Corte Superior y determinando que ésta proceda en
forma legal y con criterio judicial. La minoría a la que se refiere, implica que deban
adoptar una resolución al menos dos socios, por consiguiente, si solamente son dos el
total de los socios, queda abierta al socio inconforme la apelación ante la Corte. Pienso
que resultaría muy forzado aplicar este sistema mercantil a las sociedades civiles y no
encuentro un punto de apoyo para ello en el texto legal.
También es propio de la sociedad civil la facultad, concedida por el inciso 2º., de “ser-
virse, para su uso personal, las cosas del haber social, con tal que las emplee según su
destino ordinario, y sin perjuicio de la sociedad y del justo uso de los otros”. Esta facul-
tad, no aparece claramente como “administrativa”, sino más bien, como una ventaja
adicional de la unión de personas, por esto ha sido criticada la norma desde el antiguo
derecho francés de la que proviene, y en los derechos modernos en que se conserva. Sin
embargo, pienso que es realmente una norma administrativa, si se considera que ese uso
personal está delimitado por el “destino ordinario” y se pone a salvo el interés de la
sociedad: el interés común puede imponer ciertos usos personales. Por ejemplo, en una
sociedad de abogados u otros profesionales que trabajan juntos y se parten las ganan-
cias, naturalmente cada uno utilizará como propios el local, las instalaciones, los servi-
cios de luz, teléfono, agua, computación, los del personal subordinado, etc. y al hacerlo
están sirviendo al beneficio común.
Estos usos personales, desde luego, deben ser moderados, adecuados a la finalidad de la
sociedad y no impedir el uso de los demás.
4.29. El derecho de obligar a los demás a contribuir para las expensas necesarias para
la conservación de las cosas sociales, deriva de la obligación primaria de todo adminis-
trador de conservar lo que administra. Se trata, desde luego, de verdaderas expensas
“necesarias”, no de las meramente convenientes o de sólo lujo - “suntuarias”-.
4.30. “Ninguno de los socios podrá hacer innovaciones que dependan de la sociedad,
sin el consentimiento de los otros”, dice el inciso 4º. Lo primero que llama la atención
es que se refiere únicamente a los inmuebles, y en el mundo moderno hay muebles de
mayor valor de los otros, y sobre todo, si se han de emplear en los fines de la sociedad,
las innovaciones en unos y otros, deberían ser necesariamente autorizadas por la mayo-
ría.
El Código no se refiere solamente a los inmuebles de propiedad de la sociedad, sino a

los que “dependan” de ella. Por tanto, no podría un socio alterar el local en el que fun-
ciona la sociedad, aunque sea solamente arrendado, o cambiar la destinación de una
finca de la que la sociedad es únicamente usufructuaria, transformándola de agrícola en
ganadera, talando bosques, etc.
Naturalmente, la autorización de los socios vale igualmente si consta en el contrato

social, o si se adopta por resolución unánime o mayoritaria posterior.
5. Obligaciones de los socios entre sí
5.1. Los socios son dueños de la sociedad y por tanto tienen derechos, a los que corres-
ponden obligaciones: estamos ante una relación jurídica compleja, plurilateral y regida
fundamentalmente por el principio de igualdad, aunque en ciertos casos se sustituye por
el de proporcionalidad.
Para conformar la sociedad, lo primero consiste en los aportes, y el primer deber de los
socios es el de aportar: de allí nace también el derecho de cada uno.
En segundo lugar, todos los unidos por el vínculo de la compañía, han de conservar el
haber común. Deben, enseguida, hacer producir los bienes aportados para ese objeto, y
de esto deriva el correspondiente derecho a participar en las utilidades.
Durante la vida de la sociedad, se producen pagos, gastos y recepción de dinero, por

muy diversos conceptos, y es preciso imputar tales ingresos y egresos, en unos casos a
los socios y en otros, a la compañía.
De todo lo descrito, se desprende la obligación fundamental de guardarse mutua fideli-

dad, es decir, no realizar nada que vaya contra los legítimos intereses de la sociedad,
como sería la competencia desleal. Estos estrechos vínculos creados por el interés co-
mún, obligan a los socios a tenerse una especial consideración también en circunstancias
económicamente desfavorables, de donde nace el beneficio de competencia, que les
reconoce la ley.
La misma fidelidad y la consideración prioritaria a las personas mismas de los socios,

hace que la sociedad deba mantener su conformación inicial, y no puede alterarse
fácilmente esa composición: no se admite la renuncia o la separación arbitraria de los
socios, ni la inclusión de nuevos socios, sin el consentimiento unánime de los demás.
5.2. Estas relaciones entre los socios están reguladas principalmente por el parágrafo 5º.
del Título XXVI del Libro I del Código Civil, en los artículos 1986 a 1997, que tratan
respectivamente de lo siguiente:
1986 Aportes en propiedad o en usufructo.

1987 Indemnización por retardo en cumplir el aporte.
1988 Peligro de la cosa aportada en propiedad o en usufructo.

1989 Saneamiento de evicción del aporte.
1990 Remuneración del trabajo y del aporte industrial.
1991 Aumento del aporte y facultad u obligación de retirarse.
1992 Incorporación de un tercero y asociación particular con un tercero.
1993 Reembolso de las cantidades adelantadas por un socio.
1994 Reembolso de las cantidades recibidas por un socio.
1995 Productos de las gestiones realizadas por los socios en interés común.
1996 Imputación del pago hecho a un socio por un deudor suyo y de la sociedad.
1997 Responsabilidad de los socios hasta por culpa leve; no compensable.
Además de estas normas, hay que tener en cuenta otros artículos de Código Civil, prin-
cipalmente sobre las obligaciones en general, algunas disposiciones de la Ley de Com-
pañías y los principios generalmente aceptados por la jurisprudencia y la doctrina. Natu-
ralmente, muchas de estas relaciones pueden ser modificadas por voluntad de los socios,
expresada en el pacto social o por legítima resolución posterior.
5.3. Es interesante referirse a la enumeración de las obligaciones y derechos de los

socios, según algunos autores.
Aubry y Rau señalan las siguientes obligaciones de los socios: 1. Entregar el aporte en
el lugar y tiempo establecidos. 2º. Garantizar por evicción de lo aportado. 3º. Garantizar
la cabida del inmueble, y completarla o rebajar el monto del aporte en caso de deficien-
cia. 4º. Reparar cualquier daño ocasionado, sin compensarlo con utilidades alcanzadas
en otro negocio. 5º. Cuidar los intereses de la sociedad como propios (aquí se trata de la
imputación de pagos hechos por terceros). 6º. Contribuir a cubrir las pérdidas en pro-
porción a las ganancias, salvo pacto que establezca otra proporción.
Los mismos autores tratan de los siguientes derechos de los socios entre sí: 1º. Participar
en los beneficios. 2º. Recibir el reembolso de lo gastado por cuenta de la sociedad. 3º.
Derecho de asociarse con un tercero para explotar su parte social, pero sin introducir al
tercero en la sociedad.
Borda se refiere a los siguientes derechos de los socios: 1º. Reembolsos. 2º. Beneficio
de competencia. 3º. Excluir a un consocio por justa causa. 4º. Asociar a un tercero en su
propia parte. 5º. Renunciar, con justa causa, si no hay plazo determinado. 6º. Participar
en los beneficios. 7º. Usar de las cosas de la sociedad, sin perjuicio de la actividad de la
sociedad y de los derechos iguales de los otros socios. 8º. Representar, administrar y
controlar la sociedad.
Treviño enumera estos derechos de los socios: 1º. Votar en las deliberaciones. 2º. Sepa-
rarse, previo aviso. 3º. No ser excluido, salvo causa legal o estatutaria. 4º. Vigilancia. 5º.
Ceder su parte, con el consentimiento unánime de los otros socios. 6º. Participar en las
utilidades. 7º. Participar en la administración. 8º. Exigir la rendición de cuentas. 9º.
Pedir la liquidación de la sociedad.
Como se puede apreciar, hay bastante coincidencia, entre autores que se refieren a los
sistemas de países diversos: Francia, Argentina, México. También están muy cerca de lo
que dispone nuestro texto legal, teniendo en cuenta que el Código Civil Ecuatoriano,
trata separadamente de la administración y de la terminación de la sociedad, de suerte

que ciertos puntos antes mencionados, hay que dejarlos de lado. Examinaremos a conti-
nuación lo que disponen nuestras leyes.
5.4. Los derechos y obligaciones de los socios pueden modificarse por el estatuto fun-
dacional. Las normas legales tienen más bien carácter supletorio: rigen a falta de dispo-
siciones adoptadas por quienes libremente han determinado unir sus capitales o trabajos;
solamente hay unas pocas normas que son de orden público y que resguardan el mante-
nimiento de la estructura de la sociedad como tal o que salvaguardan los derechos de
terceras personas. Los socios pueden modificar sus relaciones internas por acto posterior
al contrato social, pero estas modificaciones han de aprobarse por unanimidad. Como
señala Planiol, puede, sin embargo, consentir el mismo pacto social, que sus modifica-
ciones ulteriores se hagan, no sólo por unanimidad, sino también por mayoría. Así lo ha
admitido también nuestra jurisprudencia.
5.5. Al hablar de las cláusulas principales del contrato de sociedad, examinamos la

obligación básica de los socios: cumplir con su aporte, entregando la propiedad o el
usufructo de las cosas que se obligaron a aportar. Aquí solamente hay que añadir pocas
observaciones.
5.6. La aportación debe cumplirse en los términos del pacto social, tanto en cuanto a la
calidad de las cosas, como al tiempo y condiciones de su entrega. Si se ha ofrecido
dinero, no se puede imponer a los consocios que reciban especies, o viceversa, el que se
comprometió a entregar un cuerpo cierto no tiene derecho a exigir que le reciban el
precio de esa cosa: los socios, pueden condescender en un cambio por algo equivalente,
y aún en esta hipótesis, han de tener en cuenta que terceras personas no deben resultar
perjudicadas por un cambio de esta suerte.
Con precisión dice el artículo 54 de la Ley de Compañías que el socio está obligado a
“pagar el aporte que hubiere suscrito, en el tiempo y en la forma convenidos”. Esto
corresponde al mismo espíritu que inspira la norma civil del artículo 1986, y conforme a
ese espíritu debe interpretarse.
Si en el pacto no se ha precisado el monto de los aportes, resulta lógico pensar que los
socios deben hacerlo por igual; así lo establece el Código Civil Alemán, a diferencia de
otros códigos, como el de España o el nuestro, que no contienen esa presunción de
igualdad.
Otra cuestión que, a falta de cláusula específica en el contrato social, debe presumirse,
es que el aporte se da en propiedad o solamente en usufructo; el primer sistema es el que
sigue el Código Argentino, mientras que la ley española presume el aporte en usufructo.
Nuestro Código Civil no contiene disposición al respecto, y solamente señala que las
dos formas de aportación son posibles; habrá, por tanto que interpretar la voluntad de
los socios ateniéndose a otras circunstancias tales como el valor de las cosas aportadas o
declaraciones previas al contrato.
5.7. Treviño considera que cuando un socio se ha comprometido a una obligación de

hacer, consistente en la realización de un trabajo, y no cumple, la sociedad puede exigir
la realización por un tercero a costa del socio obligado, si la sustitución es posible, o

bien pedir la rescisión del contrato respecto del socio.
Además de dinero y objetos materiales o servicios, interesa a una sociedad el aporte de

concesiones, patentes, marcas, etc. en una palabra, bienes inmateriales, derechos apre-
ciables en dinero, con los cuales se realizan negocios o se cumplen finalidades específi-
cas como las de ejercer profesiones, o producir cosas para ser vendidas. Cornejo Costas
hace notar la importancia de estos aportes y la conveniencia de que la ley los permita
expresamente. También Planiol piensa que es posible aportar un “crédito comercial” o
una patente, en propiedad o en usufructo. Considero que en nuestro derecho, nada impi-
de el aporte de estos derechos que se han de considerar como bienes, sea muebles o
inmuebles, según los casos.
5.8. Los aportes, que normalmente se fijan con precisión en el contrato social, se hacen
efectivos en el mismo momento de celebrarlo, o bien se obligan los socios a hacerlos
efectivos con posterioridad. En este último caso, hay que señalar plazos o condiciones
bien claros, para que se puedan exigir.
Si no se ha efectuado la entrega de las cosas, antes del contrato o en el mismo momento

de celebrarlo, se requiere emplear después los modos de transferencia del dominio o de
los derechos que sean. Generalmente se requerirá de la tradición. La Ley de Compañí-
as, en estos como en muchos aspectos, desciende a detalles reglamentarios, y así dispo-
ne en el artículo 10 que se ha de inscribir primero en el Registro de la Propiedad y lue-
go, en el Registro Mercantil; si la sociedad no llegare a aprobarse por la Superintenden-
cia, ésta o el juez, harán cancelar la inscripción en el Registro de la Propiedad.
El artículo 43 de la Ley de Compañías, con acierto, hace referencia a los aportes que “el
socio entrega o promete entregar”. Efectivamente, no es preciso que la entrega sea in-
mediata y puede quedar la obligación de cumplirla. Se exige, para la aprobación y fun-
cionamiento, que se cubra al menos una parte: el cincuenta por ciento del capital suscri-
to. Para el caso de las compañías anónimas, se establece en el artículo 161 que no se
pueden aportar inmuebles que no correspondan al género de comercio de la compañía, y
el artículo 162, aclara que estas aportaciones se hacen en la misma escritura de constitu-
ción, de suerte que la inscripción producirá la tradición.
5.9. Obviamente, el aporte de trabajo o servicios, solamente puede ser prometido: será
muy excepcional que tal aporte se cumpla instantáneamente o en corto tiempo al mo-
mento mismo de comenzar la sociedad; por consiguiente, el cumplimiento de esta obli-
gación se prolongará a lo largo de la vida de la sociedad y podrá exigirse a medida que
se requieran y sean posibles tales servicios.
Estas aportaciones consisten en cualquier trabajo o industria, pero no cabe aportar “in-
fluencias” o simple renombre o prestigio, aunque sirvan éstos para conseguir una conce-
sión, la adjudicación de una obra u otras ventajas económicamente apreciables en dine-
ro. Esto es lo que se ha llamado “tráfico de influencias”, incompatible con un proceder
honrado.
Castán establece dos supuestos: a) Que esté determinada la clase de industria o explota-
ción a que se dedicará la sociedad. Entonces el socio industrial debe las ganancias obte-
nidas en este ramo de industria, pudiendo ejercer por su cuenta y en su provecho cual-
quier otra actividad. b) Que no esté determinada la clase de industria que deba ser objeto
de la sociedad. En este caso, el socio industrial deberá aportar todas las ganancias que
obtenga por cualquier clase de trabajo.
La remuneración del que aporta sus servicios a una sociedad, conviene establecer con
certeza en el contrato inicial y se evitarán controversias, a veces de difícil solución. Hay
que distinguir claramente si se trata de un socio que, como los demás, que participará de
las ganancias y de las pérdidas; la otra situación jurídica consiste en una relación de
servicios, por la que ha de recibir un sueldo o salario, aunque éste eventualmente pueda
guardar proporción con las ganancias de la sociedad.
El artículo 1990 dice: “Si por el acto constitutivo de la sociedad se asegura a una perso-
na que ofrece su industria una cantidad fija que deba pagársele íntegramente aun cuando
la sociedad se halle en pérdida, se mirará esta cantidad como el precio de su industria, y
el que la ejerce no será considerado como socio.- Si se le asigna una cuota del beneficio
eventual, no tendrá derecho, en cuanto a ella, a cosa alguna, cuando la sociedad se halle
en pérdida, aunque se le haya asignado esa cuota como precio de su industria”. De este
texto legal aparece indudable que la relación jurídica no depende del nombre que le
hayan dado las partes, sino de su verdadero contenido. Estar a las ganancias y a las
pérdidas es propio de un socio, y en cambio, recibir una cantidad fija por el trabajo,
independientemente de que la sociedad tenga o no ganancias, es propio de un contrato
de servicios, que podrán ser propiamente laborales o de otra índole, por ejemplo, profe-
sionales de un artista o profesional libre.
Caben también situaciones mixtas: que a un socio se le contrate para prestar específicos
servicios como obrero o empleado de la sociedad con su respectivo salario o sueldo o
bien como profesional libre que se responsabiliza de alguna tarea, como defender como
abogado de la sociedad en un juicio o administrar algún negocio o un ramo de ellos. En
este sentido, encuentro esclarecedora una sentencia de la casación de Colombia: “No
viola el artículo 2117 CC la sentencia que reconoce el derecho a un sueldo, por remune-
ración de su trabajo, al socio que ha sido administrador de la empresa. El sueldo de un
mandatario de la sociedad, con funciones permanentes, aunque sea socio, no constituye
una mayor participación en las utilidades de la empresa por razón de que sus gestiones
hayan sido más lucrativas, que es lo que prohíbe aquel artículo”.
5.10. Hecho el aporte, el artículo 1986 declara que “los frutos pertenecen a la sociedad
desde el momento del aporte”. Habría que aclarar que la sociedad tendrá derecho a los
frutos desde la fecha en que debió hacerse el aporte y si el socio está en mora de entre-
gar la cosa, deberá pagar los frutos correspondientes.
Hay que distinguir el caso del aporte en propiedad y el de solamente usufructo, para los
efectos de la liquidación de la sociedad. El que aporta solamente usufructo conserva la
propiedad y tiene derecho a que se le restituya la cosa en especie. El que aporta la pro-
piedad, deja de ser dueño y recibirá al final la parte que le corresponda en la división del
capital, más sus ganancias como socio.
5.11. Incumplimiento del aporte. Siempre que se haya fijado plazo o condición, una
vez cumplidos, el socio incurre en mora y debe resarcir a la sociedad los perjuicios que
haya ocasionado su demora, así lo dispone el artículo 1987, aclarando que esta respon-
sabilidad surge aún de la culpa leve, es decir, que solamente se exonera por el caso
fortuito o fuerza mayor.
Añade el referido artículo que “Comprende esta disposición al socio que retarda el ser-
vicio industrial en que consiste su aporte”.
Pero, además de la indemnización por el incumplimiento, se produce otro efecto más

grave, que está previsto en el artículo 2005: “Si alguno de los socios falta, por su hecho
o culpa, a la promesa de poner en común las cosas o la industria a que se ha obligado, en
el contrato, los otros tendrán derecho para dar por disuelta la sociedad”. Este efecto tan
grave, hace suponer que se trata de una situación en que el socio se haya puesto en la
imposibilidad de cumplir o haya manifestado que no va a cumplir. El artículo 1987 se
refiere a la simple demora (que se sanciona con indemnización) y este artículo 2005 se
aplicaría más bien cuando ya resulta imposible conseguir que el socio cumpla con su
aporte.
Nada impediría para que se intente la acción judicial para exigir el cumplimiento del
aporte, e incluso podría ser una acción ejecutiva, si la obligación consta en escritura
pública y es determinada, simple, líquida y de plazo cumplido. En tales casos, si se trata
de dinero o especies ciertas, daría lugar al embargo de bienes para pagar con ellos la
deuda a la sociedad, y si consistiera en una obra cierta, podría hacerse ejecutar por una
tercera persona, a cargo del socio incumplido.
La otra opción de los socios perjudicados por el incumplimiento de uno, consiste en

“dar por disuelta la sociedad”, es decir, darle fin. Esto corresponde a “los otros”, es decir
los socios cumplidos; pero se plantea la duda de si han de ser todos ellos, la mayoría o si
basta que uno desee dar fin a la sociedad, lo cual no aparece del texto del artículo 2005,
aunque parece insinuar que han de ser todos ellos. Si se tiene en cuenta que la resolu-
ción sobre este asunto reviste la máxima importancia, habrá que inclinarse por la inter-
pretación que exige la unanimidad de los demás socios.
Borda considera que, al menos en el sistema argentino, cabe la solución de que los so-
cios cumplidos excluyan al que incurre en mora de consignar su aporte y continúen con
la sociedad, resolviendo esto por unanimidad. Pienso que esta solución equitativa, es
perfectamente compatible con nuestras disposiciones legales, ya que el artículo 2005
confiere a “los otros”, solamente una facultad, y no les obliga a dar fin a la sociedad. A
esta solución parece inclinarse la jurisprudencia nacional.
Estos efectos del incumplimiento del aporte se producen con relación a cualquier clase
de aportes, sean los de dinero, especies o industria, con la variante relativa a que en el
último caso, se trata de una obligación de hacer, y si no se realiza, dará lugar a la in-
demnización y a la eventual terminación de la sociedad.
En el supuesto del aporte de trabajo, como éste se desarrolla normalmente en un lapso

largo, puede suceder que inicialmente cumpla el socio y después deje de trabajar, con lo
que el aporte habrá sido parcialmente entregado. No hay previsión legal para esta situa-
ción de parcial incumplimiento, pero parece análoga a la de simple retraso o incumpli-
miento puntual; sobre todo, si la falta del socio no resulta esencial para la vida de la
sociedad, parece que sería excesivo el pretender la terminación del contrato y más bien
debería insistirse en exigir el cumplimiento y en cobrar la indemnización del daño cau-
sado. Parecidas consideraciones habría que hacer si el socio industrial no ha cumplido
con algún aporte en dinero que debía, además de su industria: habrá que apreciar el
valor de esos dos aportes y proceder con un sentido de proporción según la gravedad de
la falta. Diez-Picazo menciona sentencias españolas que consideran que aún en las so-
ciedades en que aparentemente sólo se debe aporte de servicios, hay necesidad de un
mínimo capital para integrar el patrimonio común. Parece evidente que si el aporte de
capital es totalmente secundario, mínimo, no sería razonable dar fin a la sociedad por
ese incumplimiento, si en cambio sí se han hecho los trabajos a que se obligaron los
socios.
Sentencias de la casación de Colombia distinguen con acierto la resolución de la termi-

nación: en las sociedades que han comenzado a funcionar por los aportes de varios
socios, el hecho de que alguno no cumpla, no produce resolución, sino un derecho de
los socios cumplidos para pedir la terminación; los actos ya realizados no se anulan y
muchas veces no podrían desaparecer, son realidades cumplidas, y solamente para lo
futuro no seguirá adelante la sociedad.
5.12. En la Ley de Compañías hay varias disposiciones para el caso de incumplimiento

del aporte.
El artículo 43 establece que la sociedad colectiva requiere el pago de al menos el cin-

cuenta por ciento del capital suscrito para constituirse. Esto tiene relación con lo expre-
sado más arriba, sobre la necesaria proporción para la producción del grave efecto de
terminación de la sociedad por falta de algún aporte.
Para las compañías de responsabilidad limitada y anónimas, (artículos 111, 115 y 219)
se admite expresamente las acciones sea para exigir el cumplimiento del aporte prome-
tido, sea para excluir al socio incumplido (sólo en la de responsabilidad limitada) o
proceder ejecutivamente a cobrar sobre los bienes del socio incumplido, o enajenar en
subasta pública las acciones del socio moroso, por su cuenta y riesgo (en las anónimas ).
En cambio, no se contempla, ni para las limitadas ni para las anónimas, la terminación
del contrato; esto corresponde a su carácter de sociedades de capitales.
5.13. El aporte a la sociedad es un título de transferencia de la cosa o derecho con el

que el socio contribuye a la formación del patrimonio social. Se cumple el deber de
aportar, haciendo plenamente efectiva y eficaz la traslación del dominio o del derecho,
lo cual se verificará normalmente por el modo consistente en la tradición.
Perfeccionado el aporte, la sociedad es titular de esos derechos, normalmente el de pro-

piedad; más raramente, del derecho de usufructo.
Como titular, la sociedad percibe los frutos, puede disponer de la cosa o derecho y res-
ponderá al final ante el socio, por el aporte recibido.
El artículo 1988 distingue las dos situaciones de aporte en propiedad o en usufructo,

para determinar quien puede perder la cosa: “Si se aporta la propiedad, el peligro de la
cosa pertenece a la sociedad, según las reglas generales, y la sociedad queda exenta de
la obligación de restituirla en especie.- Si sólo aporta el usufructo, la pérdida o deterioro

de la cosa no imputable a culpa de la sociedad, pertenecerán al socio que hace el aporte.-
Si éste consiste en cosas fungibles, en cosas que se deterioran por el uso, en cosas tasa-
das o cuyo precio se ha fijado de común acuerdo, en materiales de fábricas o artículos
de venta pertenecientes al negocio o giro de la sociedad, pertenecerá la propiedad a ésta,
con obligación de restituir al socio su valor.- Este valor será el que tuvieron las mismas
cosas al tiempo del aporte; pero de las cosas que se hayan aportado apreciadas, se debe-
rá la apreciación”.
Aparece claramente la intención del legislador de hacer prevalecer lo que hayan dis-
puesto los socios en el pacto inicial: bien establezcan la obligación de restituir en espe-
cie las cosas aportadas, bien solamente su precio. Si nada se ha establecido, se procederá
de acuerdo con la naturaleza de las cosas: evidentemente, si son fungibles, si se deterio-
ran por el uso o están destinadas a la venta, solamente se deberá al aportante el precio, y
la ley establece la norma precisa para determinar ese precio, sea por tasación aceptada
por los socios o por un avalúo hecho posteriormente, pero con referencia al momento de
la aportación.
5.14. La sociedad, como dueña, defenderá las cosas aportadas y ejercitará las corres-
pondientes acciones legales para ello. Si fuere vencida, si fuere evicta, tendrá derecho a
que el socio que aportó sanee la evicción, es decir, reponga a la sociedad en el pleno
derecho y disfrute de lo que ha perdido. Esto puede cumplirse entregando otra cosa
idéntica o indemnizando plenamente en dinero. La indemnización en dinero, sólo es
posible si la cosa evicta no era indispensable, en especie, para los fines de la sociedad;
por ejemplo, si por sentencia judicial se pierde el terreno en que se iba a edificar o que
se debía parcelar para cumplir así el único fin de la sociedad, es evidente que no será
suficiente una compensación monetaria.
El artículo 1989 pone el énfasis en la indemnización de todo perjuicio en el caso de

evicción; pero ese saneamiento bien podría consistir en la reposición de una cosa igual,
si es realmente sustituible. Es una consecuencia obvia, que si el socio no realiza el sa-
neamiento a que está obligado, equivale a que no hubiera hecho el aporte, más otros
perjuicios que se sigan por la pérdida jurídica de la cosa aportada.
No menciona el Código -ni la Ley de Compañías- los vicios redhibitorios que pudiera
tener la cosa aportada. Borda opina que si el socio aportó una cosa cierta, es responsable
de los vicios redhibitorios, aunque los socios carecen de acción quanti minoris, que es
propia de la compraventa y sólo podrán hacer valer la acción redhibitoria. Podrían ex-
cluir al socio que puso la cosa viciada, o disolver la sociedad.
Si de hecho un socio no aportó todo cuanto se había comprometido a poner en común y

así se llega hasta la terminación y liquidación de la sociedad, es evidente que no recibirá
sino la parte proporcional a lo que realmente aportó; pero se discute si el incumplido
deberá participar en las pérdidas en la misma proporción que en las ganancias. Esta
última es la regla de nuestro sistema jurídico, pero algunos opinan que debería sobrelle-
var las pérdidas al nivel de lo prometido, aunque participe en las ganancias solamente en
relación con lo que aportó.
5.15. Aumento de aportaciones. Así como no permite que un socio no aporte lo ofre-
cido, lo aporte en menor cantidad o de peor calidad, tampoco se le exigirá que aporte
más de lo pactado.
Las diversas circunstancias de los negocios o el crecimiento de la actividad social acon-

sejarán en ciertos casos un incremento de las aportaciones, pero esto tendrá que ser
libremente aceptado por todos los socios: no se podrá imponer a ninguno esos aportes
suplementarios.
El artículo 1991 considera el caso extremo de que “por una mutación de circunstancias
no pudiere obtenerse el objeto de la sociedad sin aumentar los aportes”, ante tal situa-
ción, se trata de salvar la existencia de ella. Si un socio se niega a aumentar su aporte,
puede retirarse de la sociedad y ésta continuará con los demás socios que sí estén
conformes con aumentar el capital. Pero como esto constituye sólo una facultad, el socio
que no quiere o no puede contribuir en mayor medida, puede optar por quedarse en la
sociedad, solución que en ciertos casos será inconveniente para los otros socios, quienes
pueden exigirle que se retire. Así se combina el respeto a la determinación de cada uno
y la protección a la sociedad para que continúe con sus actividades.
Este asunto tiene relación con el principio de que la sociedad es un contrato que se fun-
da en la consideración de las personas -intuitu personae- y con el respeto a lo estableci-
do en el pacto inicial. Un cambio sustancial, lleva a la terminación de la sociedad, pero
si de alguna manera se alcanza un acuerdo entre un grupo menor de socios para seguir
adelante, la ley favorece esta solución.
Planiol indica que es cuestión discutida si es válida la cláusula para excluir a un socio o
si se requiere pedir al juez que declare la exclusión. La misma duda plantea nuestro
texto legal que dice simplemente: “deberá retirarse si sus consocios lo exigen”: se en-
tiende que si no se retira voluntariamente, habrá que obligarle judicialmente a que lo
haga.
5.16. El hecho de que se regule los casos precisos en que se puede retirar un socio, im-
plica que no puede hacerlo libremente, si existe un plazo o condición, hay que respetar-
los y la renuncia sería intempestiva.
La doctrina admite razones que justifican la renuncia. Borda indica que no es justa
causa el haber asumido otras obligaciones, pero sí en el caso de labores públicas de
importancia, que deben cumplirse por un deber de ciudadanos. Nosotros tenemos fun-
ciones de aceptación obligatoria, como los cargos de consejero provincial, concejal
municipal, diputado, etc., y además, algunas de éstas funciones son incompatibles con
otras actividades privadas, con lo que se redondea la motivación para una renuncia
justificable.
Aunque exista una razón suficiente para la renuncia, ésta debe ser oportuna, no extem-
poránea, como lo sería la presentada cuando está pendiente un negocio que necesita del
respaldo de todos los socios o de la debida estabilidad de la sociedad. El socio que se
separa intempestivamente tendrá que indemnizar a la sociedad por el perjuicio que le
cause.
La renuncia, no basta que se presente, sino que ha de ser aceptada por los consocios. Al
surgir controversia, habría que recurrir al juez.
5.17. Incorporación de un tercero y asociación con un tercero
“Art. 1992.- Ningún socio, aún ejerciendo las más amplias facultades administrativas,
puede incorporar a un tercero en la sociedad, sin consentimiento de sus consocios; pero
puede, sin este consentimiento, asociarle a sí mismo; y se formará entonces, entre él y el
tercero, una sociedad particular, que sólo será relativa a la parte del socio antiguo en la
primera sociedad”.
La disposición transcrita es otra consecuencia de la invariabilidad del pacto inicial, que

no se altera por simple determinación de una parte, sino que requiere del consentimiento
de todos los socios. Una vez incorporado legalmente, el nuevo socio tendrá todos los
derechos y obligaciones de tal.
No se consiente introducir en la sociedad un elemento extraño, pero al mismo tiempo

cada socio permanece con entera libertad de administrar su propio interés o parte en la
sociedad y de compartir con otro u otras personas las eventuales ganancia y pérdidas.
Un socio considera que necesita la asesoría o consejo de otras personas, o que requiere
la ayuda de expertos en contabilidad u otros aspectos de la vida social: bien hace en
asociarse él con tales personas, pero éstas permanecen ajenas a la sociedad, son sola-
mente socios del socio, no de los demás consocios. Este tercero asociado a una persona
se llama croupier, en la doctrina francesa.
Estas disposiciones son propias de las sociedades colectivas, mas no de las anónimas,
en las que la regla general es la libre negociación de las acciones, de suerte que cual-
quiera puede incorporarse o salir de la sociedad. Las sociedades de responsabilidad
limitada se encuentran en un intermedio entre las sociedades de personas y las de capi-
tales, y para ellas, el artículo 113 de la Ley de Compañías ordena que la transferencia de
la participación de un socio a favor de un extraño solamente se admite con el consenti-
miento unánime.
Como acabamos de exponer, existe una rigidez en cuanto a la conformación humana de

la sociedad: no se altera arbitrariamente el pacto inicial. Pero se admite que el mismo
pacto contemple la posibilidad de que se produzcan estas alteraciones con la aprobación
de una simple mayoría que estaría facultada para aceptar renuncias, para admitir nuevos
socios, o permitir incluso una cesión de la condición de socio a otra persona. La libertad
contractual puede llevarse hasta estos extremos, que, por otra parte, no perjudican a
nadie.
Distinto es el caso de la sociedad en que una de las partes sea compleja: integrada por
varios que a su vez forman sociedad. Todos éstos son uno, dentro de la sociedad mayor,
y aisladamente uno de ellos no puede, por ejemplo, pedir la liquidación social.
5.18. Reembolso de cantidades adelantadas por un socio
Puede ser que el socio haya facilitado a la compañía recursos útiles que no estaba obli-
gado a versar y lógicamente tiene derecho al reembolso más la indemnización del per-
juicio que haya sufrido.
En el mundo actual la rapidez e intensidad de los negocios es tal que casi nunca basta el
propio capital y se cuenta en mayor medida con el crédito, de instituciones financieras o
de otras personas. Dada la estrecha solidaridad que caracteriza a una sociedad, resulta
fácil que uno de los socios adelante dinero u otros medios para obtener buen éxito en
lo que la compañía se propone. Estos préstamos de un socio a la entidad están protegi-
dos y dan derecho al reembolso siempre que se cumplan estas condiciones: 1. Que se
hayan verificado con conocimiento de los socios, es decir, no contra su voluntad ni en
forma clandestina, tal que no hayan podido oponerse; ha de existir más bien una situa-
ción que haga presumir la autorización de los consocios. 2. El préstamo se ha de em-
plear en “negocios sociales, contraídos legítimamente y de buena fe”: no cabe que un
socio pretenda devolución de un dinero gastado en asuntos ajenos al fin social, o en
negocios ilegítimos o dolosos de los cuales nunca se deriva un derecho para el que los
ha hecho.
Cumplidas esas condiciones, cada uno de los socios debe contribuir para el resarci-
miento de los gastos hechos por el consocio más los perjuicios que haya tenido que
soportar. Esta contribución se hará a prorrata del interés social o cuota de cada socio.
“La parte de los insolventes se dividirá de la misma manera entre todos”, agrega el
artículo 1993. Económicamente equivale a un aumento de capital en proporción a la
parte de cada uno.
El supuesto de los adelantos de dinero a la sociedad no distingue entre dinero propio del
socio que haya hecho el gasto, o dinero ajeno, tomado en préstamo. El artículo parece
referirse sobre todo al caso del préstamo de un extraño, ante quien se ha obligado perso-
nalmente un socio. Sin embargo, pienso que se aplica a las dos hipótesis, pues es equita-
tivo equipararlas.
Uno de los supuestos para esta compensación, es que haya habido buena fe. Si no la
hubiere, como enseña Borda, el socio únicamente tendría derecho al reembolso del
enriquecimiento efectivo de la sociedad.
5.19. Los consocios tienen entre sí el beneficio de competencia, y como establece el

artículo 1642, solamente se pierde en el caso de una injuria que sea calificada como las
que dan lugar a la desheredación. Tal beneficio se aplica exclusivamente a las acciones
de unos contra otros, provenientes del contrato de sociedad, y no se podría alegar en
otras reclamaciones que no tengan relación con este contrato, como las que puedan
producirse por herencias, otros contratos, por delitos, cuasidelitos, etc. Precisamente un
caso típico en que se aplicará el beneficio, será el de estas compensaciones a los gastos
hechos por un socio en beneficio de la sociedad. No se exigirá la contribución al socio
insolvente y la solidaridad existente entre los miembros, hace recaer la parte del insol-
vente sobre los demás, incluido el que adelantó el dinero.
5.20. El caso inverso, se considera en el 1994: un socio ha recibido un adelanto de las

utilidades que le correspondería recibir al final de la sociedad, cuando se haga la liqui-
dación definitiva. Es muy usual que las compañías repartan utilidades anticipadas, cal-
culando las que se han producido en un determinado período, normalmente de un año;
también se estila repartir utilidades anticipadas en forma mensual, con cargo a la liqui-
dación parcial que se hará al final del año.
Dice así el artículo 1994: “Si un socio hubiere recibido su cuota de un crédito social, y
sus consocios no pudieren después obtener sus respectivas cuotas del mismo crédito,
por insolvencia del deudor o por otro motivo, deberá el primero comunicar con los
segundos lo que haya recibido, aunque no exceda a su cuota y aunque en la carta de
pago la haya imputado a ella”
Supongamos este ejemplo. La sociedad ha vendido a crédito una casa que construyó y el
comprador paga uno de los dividendos de su deuda a uno de los socios: éste tiene dere-
cho a su respectiva cuota de ese pago, pero no a todo el pago; si en los dividendos si-
guientes el comprador va abonando a los otros socios su respectiva cuota, hasta cancelar
toda la deuda, no habrá problema alguno, ya que todos habrán recibido lo que les co-
rrespondía; pero si el comprador deja de pagar -por cualquier motivo-, no es justo que el
socio que primeramente recibió su cuota se quede con todo el dinero y los demás pier-
dan toda su parte; por esto, ordena el Código “comunicar”, es decir, poner en común,
repartir a los consocios la suma recaudada.
No se altera la obligación de participar a los consocios el dinero recibido por el hecho de

haber otorgado carta de pago imputando todo lo recibido a la cuota del socio que cobra.
No se admite esto, ya que equivaldría a dejar al arbitrio de uno el perjudicar a los otros.
Incluso si, de buena fe, se pensó o se convino en que los pagos sucesivos se harían en
beneficio de los otros socios, si de hecho no llegan a verificarse, hay obligación de cola-
cionar o comunicar lo recibido, es decir, repartirlo en proporción a la cuota de cada uno.
5.21. Utilidades de gestiones en nombre de la sociedad.- Dice el artículo 1995: “Los

productos de las diversas gestiones de los socios en interés común, pertenecen a la so-
ciedad; y el socio cuya gestión haya sido más lucrativa, no tendrá por ese derecho a
mayor beneficio en el producto de ella”.
Esto guarda relación estrecha con los dos artículos anteriores: todos ellos hacen efectiva
la obligación de fidelidad y solidaridad entre los socios, quienes tendrán que repartirse
al final de la vigencia del contrato, las utilidades que queden o las eventuales pérdidas,
computando en todo caso los anticipos recibidos.
Valga el siguiente ejemplo: una sociedad civil para la explotación agrícola, en la que
varios socios aportan sus respectivas haciendas, tasadas de común acuerdo; si cada socio
realiza el cultivo de su respectivo inmueble y obtienen diversas ganancias, quedan suje-
tos a un reparto equitativo, sea por partes iguales si las cuotas eran iguales, o proporcio-
nal a la cuota de cada uno; de suerte que el que produjo y recaudó más, deberá comuni-
car un tanto las utilidades conseguidas, y el que produjo menos, será compensado con lo
ganado por los otros, todo en proporción a sus aportaciones (salvo que en el pacto social
hubieren determinado otra manera de repartirse las utilidades).
La hipótesis prevista en este artículo, se refiere “a diversas gestiones”, pero si se trata de

una única gestión, con mayor razón los productos pertenecen a la sociedad y se reparti-
rán entre los socios, en proporción a sus aportes. Esto no se opone a que la sociedad
pueda remunerar el trabajo de un socio, si lo contrata como empleado u obrero, con
relación de dependencia laboral, o como libre profesional que merece su honorario; pero
estas relaciones que alteran la marcha ordinaria de la sociedad no se presumen, sino que
deben constar claramente y ser el producto de una resolución legítimamente tomada. No
podría, por ejemplo, el administrador, atribuirse un derecho a salario por trabajos extra-
ordinarios que realice, sin conocimiento y aprobación de los socios.
5.22. Imputación de pagos hechos al administrador
El artículo 1996 plantea el caso de una persona con dos deudas: una a la sociedad y otra
por crédito personal del socio administrador. Si se verifica un pago que no cubre ambas
deudas, ¿a cuál se debe imputar el pago?
Primeramente hay que distinguir si se trata de dos deudas vencidas o si solamente una
de ellas lo es. Si solamente una deuda está vencida y se verifica el pago, es lógico que se
imputará a esa deuda que ya se puede exigir, no a la que está aún pendiente de plazo o
condición no cumplidos. El supuesto del artículo 1996, se refiere, pues, a dos deudas
ambas vencidas.
Dice así el mencionado artículo: “Si un socio que administra es acreedor de una persona
que es al mismo tiempo deudora de la sociedad, y si ambas deudas fueren exigibles, las
cantidades que reciba en pago se imputarán a los dos créditos, a prorrata, sin embargo
de cualquier otra imputación que haya hecho en la carta de pago, perjudicando a la
sociedad.- Y si en la carta de pago la imputación no fuere en perjuicio de la sociedad,
sino del socio acreedor, se estará a la carta de pago.- Las reglas anteriores se entenderán
sin perjuicio del derecho que tiene el deudor para hacer la imputación”.
El administrador no se ha de aprovechar de su situación en perjuicio de la sociedad: él

como acreedor puede renunciar a sus propios intereses, pero no puede renunciar a los
de la sociedad en beneficio personal de él mismo. Esta es la razón por la que la imputa-
ción hecha por el acreedor a favor suyo no vale si perjudica a la sociedad, en cambio sí
vale la imputación que beneficia a la sociedad, puesto que el administrador puede re-
nunciar a su derecho personal.
El reparto proporcional de la suma pagada, cuando no cubre las dos deudas totalmen-
te, se entiende, en proporción al capital adeudado a cada uno -a la sociedad y al socio-.
Por ejemplo, si una persona debe 100 a la sociedad y 50 al administrador y hace un
abono de 30, se ha de imputar como abono a la sociedad 20 y abono al administrador
10. Si éste ha dado carta de pago en que ha imputado los 30 pagados a favor de la socie-
dad, vale tal imputación que no significa otra cosa que el administrador ha renunciado a
cobrar ese momento la parte de su deuda que podía cobrar. Si al contrario, el adminis-
trador ha dado carta de pago imputando todo lo recibido a su crédito personal, tendrá
que compensar a la sociedad atribuyéndole la parte que le corresponde, o sea 20, y rete-
niendo solamente los 10 que son suyos.
5.23. El deudor (a diferencia del acreedor) sí tiene derecho de hacer la imputación que
más le convenga. Así, teniendo las dos deudas, una a la sociedad y otra al administrador,
podrá el deudor escoger entre pagar cualquiera de ellas, si ambas están vencidas; y cier-
tamente, escogerá pagar la que le resulte más gravosa, porque está cargada de mayores
intereses o porque compromete algún bien dado en prenda o hipoteca.
Planiol anota que esta imputación por parte del deudor debiera descartarse cuando la
imputación sea legal, salvo que hubiera habido un concierto fraudulento entre el deu-
dor y el socio. Este supuesto será muy difícil de probar. En cambio, hay casos en que la
imputación debe hacerse por expresa disposición legal, aplicando las normas de la pre-
lación de créditos, que dan preferencia a algunos de ellos sobre otros.
Puig Peña señala que la norma de imputación del pago, no se aplica sino al socio admi-
nistrador y no, cuando el pago se ha hecho a otro socio que no sea administrador. Indu-
dablemente esta interpretación se ajusta al tenor literal del Código Civil Español, que es
idéntico en esto al nuestro. Pienso que no hay razón suficientemente fuerte para aplicar
una norma distinta en el caso del pago hecho al socio que no administra: cierto que hay
menos peligro de abuso que en el caso del administrador, pero la solidaridad y lealtad
que se deben los socios parece imperar que también el simple socio que recibe una
suma de dinero, la impute proporcionalmente al pago de su propio crédito y del de la
sociedad, si ambos son igualmente exigibles al momento del pago.
5.24. Responsabilidad de los socios ante la sociedad
Las diversas intervenciones de los socios, administradores o no, originan responsabili-

dades, no sólo ante terceros, sino ante la sociedad, como persona jurídica que es. En
último término dicha responsabilidad afecta a las relaciones de los socios entre sí: quie-
nes se deben una conducta leal y solidaria, quedan obligados a indemnizarse cuando
hayan faltado a esto.
El Código extiende esta responsabilidad hasta las situaciones en las que ha habido
culpa leve; así ordena el artículo 1997: “Todo socio es responsable de los perjuicios que
aún por culpa leve haya causado a la sociedad: y no podrá oponer en compensación los
emolumentos que su industria haya procurado a la sociedad en otros negocios, sino
cuando esta industria no perteneciere al fondo social”.
Se entiende por “emolumentos” todo acrecimiento del activo de la sociedad, lo que al

terminar ésta se repartirá como ganancias de los socios. En la partición no se reconocerá
una porción mayor al socio que “por su industria” haya logrado ese mayor crecimiento
económico de la sociedad. Pero hay que anotar dos situaciones en que sí se reconoce
una ventaja a favor del socio: l. Si ha actuado como empleado u obrero, contratado para
un determinado servicio (entonces recibirá su sueldo o salario, además de la utilidad que
le corresponda como socio). 2. Si esa mayor ganancia de la sociedad se ha producido
por una actividad del socio, al margen del negocio ordinario de la sociedad y con la
debida anuencia de los socios haya así incrementado el activo social. Por ejemplo, en
una sociedad para la explotación de una mina de metales exclusivamente, uno de los
socios instala con su dinero aparatos para extraer agua y aprovecharla como agua pota-
ble de una población o para regadío, con la consiguiente ganancia: si este negocio, no
previsto en el pacto, fue autorizado por los consocios y sus beneficios ingresaron a la
sociedad, la equidad obliga a compensar en mayor medida al socio que emprendió en tal
actividad y con sus propios medios. En este caso, la utilidad obtenida, “no pertenece al
fondo social”, como dice el artículo 1997, y aunque esté confundida en el emolumento
de la sociedad, debe separarse para el socio que arriesgó su capital y su trabajo.
6. Obligaciones de los socios frente a terceros
6.1. La sociedad como sujeto de derechos, como persona, contrae obligaciones y ejercita
derechos, de lo cual deriva su responsabilidad frente a terceros; pero esas responsabili-
dades sociales recaen de alguna manera en los socios, sobre todo al momento de liqui-
darse de la compañía: si quedan deudas y no ganancias, los socios, en alguna medida,
responderán. Esto depende de la clase de sociedad, de las modificaciones que se hayan
establecido en el pacto social y de la forma en que se hayan contraído las obligaciones.
Los socios por su parte, además de contraer obligaciones recíprocas, que se han explica-
do en el punto anterior (5), se responsabilizan ante terceros por sus actuaciones en nom-
bre de la sociedad, si se exceden de los poderes recibidos, si obran o negocian en asun-
tos ajenos a la sociedad o si de cualquier forma intervienen en la administración de la
sociedad obteniendo ventajas personales.
6.2. La regla general de la responsabilidad de lo socios, según la clase de sociedad, es

la siguiente: en las sociedades de capital -la anónima, la de responsabilidad limitada, la
en comandita o en comandita por acciones en lo que atañe a los socios capitalistas- se
extiende únicamente hasta el monto del respectivo capital suscrito por cada socio;
en la sociedad colectiva y en comandita en cuanto se refiere a los socios administrado-
res, la responsabilidad es ilimitada, o sea que responden con todo su patrimonio per-
sonal, cualquiera que haya sido el aporte a la sociedad.
Los socios comanditarios, que solamente aportan capital, y que intervienen, contra lo
que es normal en estas sociedades, en la administración, se hacen responsables del mis-
mo modo que los socios colectivos, es decir, ilimitadamente.
6.3. La responsabilidad de los socios colectivos (o de quienes se asimilan a ellos: co-

manditario que han intervenido en la administración), se divide entre ellos por partes
viriles, por partes iguales, aunque sus cuotas sean diferentes. Sin embargo, si han pac-
tado solidaridad, se respetará esa decisión.
Aquí se aprecia la diferencia entre la sociedad colectiva civil y la mercantil, ya que en

ésta, la responsabilidad es solidaria. También lo es entre los socios comanditados en las
sociedades en comandita.
6.4. La responsabilidad frente a terceros, se refiere a toda persona con la que la socie-
dad tiene relaciones jurídicas, contractuales o no contractuales; entre esas personas, se
incluyen también los mismos socios, quienes pueden, por ejemplo vender o comprar a la
sociedad.
Los actos privados de los socios, cuando actúan por nombre propio, en su propio inte-
rés, no afectan a la sociedad ni la obligan, por lo cual la sociedad no responde de las
deudas particulares de los socios, en cambio, los socios sí responden de las deudas so-
ciales, como se ha dicho, en proporción a su porción viril. La deuda de la sociedad se

considera mancomunada, no solidaria (salvo pacto expreso). El acreedor no está obli-
gado a cobrarse previamente con bienes de la sociedad, sino que puede dirigirse direc-
tamente contra un socio, ya que no goza de beneficio de excusión; puede también
entablar demanda conjuntamente contra la sociedad y contra los socios.
6.5. Por consiguiente, importa mucho determinar qué deudas son sociales y cuáles no
lo son. En principio los actos de una persona son a título individual, y tendrá que constar
de alguna manera que actúa en nombre de otro, o de la sociedad: esto debe probarse
siempre que el sujeto niegue haber obrado en interés de la sociedad.
El artículo 1998 declara: “El socio que contrata a su propio nombre y no al de la socie-
dad, no la obliga respecto de terceros, ni aún en razón del beneficio que ella reporte del
contrato. El acreedor sólo podrá intentar contra la sociedad las acciones del socio deu-
dor.- No se entenderá que el socio contrata a nombre de la sociedad, sino cuando lo
exprese en el contrato, o las circunstancias lo manifiesten de un modo inequívoco. En
caso de duda se entenderá que contrata a su nombre privado.- Si el socio contrata a
nombre de la sociedad, pero sin poder suficiente, no la obliga respecto de terceros sino
subsidiariamente y hasta el valor del beneficio que ella hubiere reportado del negocio.-
Las disposiciones de este artículo comprenden aun al socio exclusivamente encargado
de la administración”.
Si la sociedad ha hecho suyo el negocio, invirtiendo por medio de los administradores,

o defendiendo los resultados, o cobrando etc., se traslada la responsabilidad a la socie-
dad. Estas son “circunstancias que manifiestan de modo inequívoco” que el negocio es
de la sociedad y le incumbe la responsabilidad.
En el caso de que el socio contrata a nombre propio, y no al de la sociedad, no la

obliga respecto de terceros “ni aún en razón del beneficio que ella reporte del contrato”,
dice el inciso primero del artículo 1998. Por consiguiente, los terceros deberán cobrar al
socio, no a la sociedad; si bien se les reconoce también el subrogarse al socio en las
acciones que éste tenga contra la sociedad: lo que el socio pueda reclamar a la sociedad,
podrá ser reclamado por los terceros, acreedores del socio.
Cuando actúa un administrador de la sociedad en nombre de ella, la obliga en los tér-

minos del mandato, es decir, que no se responsabiliza la sociedad si hay exceso en la
actuación del administrador; pero aún en este caso responderá la sociedad subsidiaria-
mente y hasta el monto de la utilidad, es decir, a falta de solvencia del administrador
con su patrimonio personal, y solamente en cuanto la sociedad se haya enriquecido por
el acto o contrato respectivo. Por ejemplo, si en una sociedad civil colectiva dedicada al
traslado de personas o cosas, el administrador, sin estar autorizado para ello, compra un
vehículo, deberá responder con su propio patrimonio, si no alcanzare, se cobrará a la
sociedad, como el vehículo ha entrado en el haber de la sociedad y la enriquece, deberá
pagar todo el valor del mismo. Si el administrador estuvo autorizado para un negocio
hasta una determinada cuantía y se sobrepasa en la obligación contraída, responderá de
la misma manera en cuanto al exceso, pero la sociedad igualmente responderá subsidia-
riamente y hasta el monto del beneficio obtenido.
6.6. Cómo redunda la obligación de la sociedad en los socios.- Las obligaciones de la

sociedad colectiva, frente a terceros, se cumplen con el patrimonio de la sociedad, como
es lógico. Si ese patrimonio se agota totalmente en el pago de las deudas, nada podrán
retirar los socios por concepto de aportes y mucho menos de utilidades, que no existen.
Finalmente, si las deudas superan al patrimonio, los terceros tienen derecho de cobrar a
los socios en proporción a sus aportaciones, aumentándose la participación de cada
socio en la medida necesaria para cubrir totalmente las obligaciones, en el caso de uno o
más que sean insolventes.
Este sistema se altera si los socios han establecido responsabilidad solidaria, o respon-
sabilidad en otra proporción distinta de su participación social. Tal mutación del sistema
solamente se admite con la aceptación de todos los socios y siempre que figure en el
título de la obligación; esa aceptación de todos los socios puede ser directa, intervinien-
do todos ellos, o bien mediante poder especial conferido por todos ellos. Por ejemplo, si
el administrador acepta una letra de cambio en la que se dice que responderán solida-
riamente sus socios y herederos, no se produce tal solidaridad de los socios, salvo que
hayan consentido todos ellos en asumir esa responsabilidad.
Se altera también el sistema, cuando no se han cumplido los requisitos de constitución

de la sociedad, es decir, si se trata de una de mero hecho, o cuando el acto del que surge
la responsabilidad ha sido fraudulento, doloso o por vías de hecho, ya que en tales casos
corresponderá a quien haya cometido el ilícito. Desde luego, no rige el mismo sistema
en las sociedades comerciales, en las que la norma es la solidaridad, y para las cuales se
aplica también el artículo 17 de la Ley de Compañías que responsabiliza a quienes or-
denaron o ejecutaron los actos ilícitos, a los que obtuvieron provecho y hasta lo que
valga éste, y a los tenedores de los bienes, para el efecto de la restitución.
El artículo 1999 dice así: “Si la sociedad colectiva está obligada respecto de terceros, la
totalidad de la deuda se dividirá entre los socios, a prorrata de su interés social, y la
cuota del socio insolvente gravará a los otros.- No se entenderá que los socios están
obligados solidariamente o de otra manera que a prorrata de su interés social, sino cuan-
do así se exprese en el título de la obligación, y éste se haya contraído por todos los
socios, o con poder especial de ellos”.
6.7. La regla del artículo que se acaba de transcribir se aplica, por disposición del artícu-
lo 2001, también a los socios comanditados en la sociedad en comandita: ellos tienen
las mismas responsabilidades que los socios colectivos. Por el contrario, los comandita-
rios, que únicamente aportan capital y tienen prohibida la intervención en la administra-
ción de la sociedad, solamente tienen la responsabilidad limitada hasta el monto de su
aporte, son socios capitalistas, como los de la sociedad de responsabilidad limitada o los
de la anónima: solamente responden hasta el monto del capital que han aportado. Así se
establece en el artículo 1965 y 1974. Los socios comanditarios que permiten la inclusión
de su nombre en la sociedad o se inmiscuyen en su administración, contraen la obliga-
ción propia de los socios colectivos, según el artículo 1966.
Sin embargo, si han suscrito un capital y no lo han aportado en su integridad, debe-

rán completar la parte no versada a la sociedad o pagar a los acreedores hasta esa canti-
dad, ya que realmente contrajeron la obligación de aportar todo lo que suscribieron, y si
aún no se transfiere la propiedad de la cosa a la sociedad, cabe su embargo para satisfa-

cer el crédito personal del socio.
6.8. Como consecuencia de lo anteriormente explicado, los acreedores no pueden em-

bargar los bienes aportados por los socios, para cobrarse deudas de los socios. En cam-
bio, embargarán la cuota del socio, o bien, esperarán a la liquidación de la sociedad,
para cobrar entonces sus créditos, sobre el emolumento: la parte de capital y ganancias
que le corresponda al socio.
A los acreedores de un socio se les concede también acción indirecta y subsidiaria

contra la sociedad, esto es, la misma acción que tiene el socio contra la sociedad cuando
por un acto del individuo se ha enriquecido el bien común, por esto es indirecta. Se
concede como subsidiaria, porque el acreedor solamente cobra así a la sociedad, a falta
de posibilidad de cobrar al socio.
Finalmente, el artículo 2000 permite a los acreedores embargar las asignaciones que se
hagan a su deudor por cuenta de beneficios sociales. Supongamos una sociedad colecti-
va civil en la que varias costureras han puesto en común sus máquinas de coser, telas y
otros materiales, además de un aporte en dinero, estableciendo que recibirán una antici-
pación de utilidades, mensualmente, calculando los ingresos y egresos; una de las mo-
distas ha comprado su máquina a plazo y no puede pagarla: el vendedor no puede
embargar la máquina -que entró al patrimonio de la sociedad y ya no es de la deudora-,
pero sí puede embargar la cuota social, o la parte del emolumento que le corresponde, o
bien, la asignación que recibe la deudora mensualmente por cuenta de utilidades.
El acreedor que embarga la cuota social, no puede intervenir en la administración de la

sociedad ni pedir la partición. Esta regla de que los bienes que ya han salido del dominio
del socio y entrado en el de la sociedad no se pueden embargar por deudas del socio
tiene una excepción: si estos bienes fueron hipotecados antes de aportarse a la sociedad,
o por lo menos, no se inscribió todavía su transferencia a la sociedad cuando se inscribió
ya la hipoteca a favor de un tercero, éste tendrá derecho de embargarlos. Se da preferen-
cia a quien primero haya inscrito.
6.9. Como resumen de todo lo anterior, encuentro oportuno resumir cuanto explica
sobre esta importante materia el Dr. Emilio Cornejo Costas, refiriéndose al sistema
argentino, pero aplicable al nuestro, por ser similar:
1. El comerciante individual responde ilimitadamente, con todo su patrimonio.

2. Los socios civiles responden ilimitadamente, por partes iguales para cada so-
cio, aunque sus aportes y su participación en beneficios no sean iguales (en el
Ecuador no es por partes iguales sino por partes proporcionales a la cuota de
cada socio). En caso de insolvencia de alguno de los socios (y si el patrimonio
de la sociedad no alcanza para pagar) su parte será absorbida por los otros so-
cios, aquí sí en proporción al interés social de cada uno, salvo que se haya pac-
tado expresamente la solidaridad.
3. Las sociedades de hecho comerciales y sociedades irregulares, responden ili-
mitadamente y solidariamente, sin subsidiaridad, ni limitaciones que se funden
en el contrato social.
4. En la sociedad colectiva, los socios responden ilimitada, solidaria y subsidia-

riamente.
5. En la sociedad en comandita, los socios comanditados responden solidaria-
mente, subsidiaria e ilimitadamente. Los socios comanditarios obligan sola-
mente su capital aportado, al cual limitan su responsabilidad. El comanditario
responde como el comanditado si se inmiscuye en la administración o si per-
mite que su nombre figure en la razón social.
6. Sociedades de capital e industria. Aquí los socios capitalistas, a la inversa de
los en comandita, responden ilimitada, solidaria y subsidiariamente. El socio
industrial solamente por las ganancias que le corresponderían, y responde co-
mo capitalista si es que la sociedad actúa con una razón social y su nombre fi-
gura en ella.
7. Sociedades de responsabilidad limitada. Responden limitadamente, por el capi-
tal suscrito con cada socio, una vez que se ha integrado dicho capital; hasta di-
cha integración, la responsabilidad es ilimitada y solidaria.
8. Sociedades anónimas. La responsabilidad se limita al capital suscrito por cada
socio. Los fundadores y directores responden ilimitada y solidariamente por
los actos hasta la inscripción definitiva de la sociedad en el Registro.
9. Sociedad accidental o en participación. Sólo responden ilimitadamente el o los
socios gestores y los otros socios cuando se hace conocer el nombre de ellos
con su consentimiento.
10. Cooperativas. Los socios se limitan a responder por el monto de sus cuotas so-
ciales suscritas. Los fundadores y consejeros responden ilimitada y solidaria-
mente por sus actos hasta la constitución regular de la cooperativa.
Hay casos especiales de responsabilidad por objeto ilícito, por actividades ilícitas de una
sociedad con objeto lícito, por violación de expresas prohibiciones, en el caso de repre-
sentación de menores, y otros.
Como observa Carlos A. Ghersi, en la moderna sociedad de consumo, con enorme

influjo de los medios de comunicación social para la promoción de los contratos y una
fuerte limitación de la libertad por las condiciones del ambiente, se acentúa la responsa-
bilidad objetiva, que prescinde de las consideraciones de culpabilidad en el incumpli-
miento de las obligaciones; esto tiene especial aplicación en el caso de las obligaciones
de las sociedades, que recaen en determinada medida sobre el patrimonio de los socios,
como se ha explicado.
6.10. En nuestra Ley de Compañías existen abundantes normas sobre la responsabili-

dad de las diversas clases de sociedades y de sus respectivos socios. Estas normas se
aplican a las sociedades mercantiles y también a las civiles que hayan escogido el seguir
las reglas comerciales; se aplican siempre a las compañías de responsabilidad limitada,
anónimas y comanditas por acciones, aunque su finalidad sea meramente civil. Las
principales disposiciones están contenidas en los artículos: 6, 7, 11, 12, 13, 17, 30, 31,
52, 54, 56, 58, 72, 73, 74, 81, 91, 115, 125, 204, 220, 256, 263, 265307, 281, 301 y 307.
7. Terminación de la sociedad
7.1. Las causas de disolución de la sociedad son múltiples: algunas afectan a toda clase
de sociedades, otras son propias de algunas de ellas, como las civiles o las comerciales,
o más específicas, propias de la sociedad colectiva, la en comandita, la de responsabili-

dad limitada o la anónima.
Hay que distinguir las causas que implican una culpa de un socio o de la misma socie-
dad, y aquellas que no suponen ninguna culpabilidad, como el caso de cumplimiento del
plazo o condición.
Se pueden clasificar según atañen a las personas, a las cosas, a la actividad de la socie-
dad. Las hay señaladas por las leyes y otras que dependen de lo establecido en el pacto
social. La clasificación de mayor trascendencia es la que distingue las causas que operan
de pleno derecho y las que requieren una acción, judicial o no, por parte de los socios.
7.2. El Código Civil trata de la terminación de la sociedad en el parágrafo 7 del Título

XXVI del Libro IV, que comprende los siguientes artículos:
2002 Terminación por plazo o condición. Posible prórroga.

2003 Terminación por finalizar el negocio.
2004 Terminación por insolvencia o por extinción de la cosa común.
2005 Terminación por incumplimiento en el aporte.
2006 Terminación por extinción de aporte que no es reemplazado.
2007 Terminación por muerte. Excepciones.
2008 Continuación con los herederos, en ciertas sociedades.
2009 Derechos de los herederos del socio difunto.
2010 Terminación por insolvencia de un socio. Caso de continuación de la sociedad.
2011 Terminación por consentimiento unánime de los socios.
2012 Terminación por renuncia de un socios. Cuando puede renunciar.
2013 Notificación y aceptación de la renuncia.
2014 Renuncia de mala fe o intempestiva.
2015 Definición y efectos de la renuncia de mala fe.
2016 Definición y efectos de la renuncia intempestiva.
2017 Caso del socio que se retira sin renunciar.
2018 Momento desde el cual la terminación surte efectos para terceros.
2019 Partición de la sociedad que se disuelve.
7.3. En la Ley de Compañías se trata de la terminación de la sociedad en múltiples

lugares, principalmente en los siguientes artículos:
3 Prohíbe la formación y el funcionamiento de compañías contrarias al orden público.
31 Si no se cumplen formalidades, cualquier socio puede separarse y termina la socie-

dad; 159 para las de responsabilidad limitada.
60 La muerte del socio comanditario no produce terminación.
362 Terminación por muerte.
84 Exclusión de un socio en comandita; 111 en compañía limitada.
302 Renuncia de socio en comandita; 361 en otras sociedades.

305 Insolvencia de socio en comandita , 362 y 366, en otras sociedades.
231 Terminación por resolución de los socios en limitadas; 361 en otras.
361 Pérdida de gran parte del capital.
3 Prohibición legal que sobreviene.
3, 9, 11, Sanción de conducta ilícita.
3 y 159 Declaración de nulidad de la constitución.
338 Transformación, absorción , fusión.
Reforma introducida por la Ley 31 de RO 199: 28-may-1993 Escisión.
341 Disolución voluntaria para proceder a transformación
359 Inactividad durante dos años (reforma legal en RO 222: 29-jun-1989).
361 Traslado del domicilio principal a país extranjero.
361 Quiebra de la Compañía.
361 numeral 13 Causa fijada en el contrato social.
En especial para las sociedades en nombre colectivo el artículo 362 contempla estas
causas de terminación: Inhabilidad de un socio para el ejercicio del comercio; uno o más
socios en concurso de acreedores; muerte de un socio, salvo excepciones. Estas causas
son aplicables también a las compañías en comandita por acciones, en cuanto afectan a
los socios que se obligan solidariamente.
La compañía Limitada, puede terminar específicamente, por disminución del número de

socios a menos de 15, si no se transforma en tres meses.
7.4. Terminación por cumplimiento del plazo o condición. Esta es la forma más natu-
ral de terminación de toda sociedad: si se ha contratado para un cierto tiempo, y bajo
una condición, cuando ha transcurrido el plazo o se ha producido el hecho del que pen-
día la condición, lógicamente, termina la sociedad, ya que esa fue la voluntad de obli-
garse que manifestaron los socios, y debe cumplirse.
Esta causa obra de pleno derecho: produce, sin más trámite, la terminación de la so-
ciedad. Ahora bien, si surge controversia entre los socios, porque algunos consideran
cumplida la condición y otros no están de acuerdo, tendrá que ser resuelto el caso por el
juez, interpretando el contrato y recibiendo las pruebas sobre los hechos discutidos.
Terminada la sociedad, en este caso y en los demás que vamos a examinar, continúa, sin
embargo la persona jurídica para los efectos de pagar las deudas, responder a las re-
clamaciones de terceros y efectuar la liquidación de la compañía. Una sentencia de la
Corte Suprema dice al respecto: “Disuelta una sociedad continúa subsistiendo para los
efectos de la liquidación. Liquidada la sociedad, no se extingue el mandato constituido
con anterioridad a la liquidación; es por tanto, legítima la personería del mandatario”.
Si los socios de una sociedad que ha terminado se reparten voluntariamente los bie-
nes, firman un acta reconociéndose plenamente satisfechos en sus derechos y renun-
ciando a toda reclamación y piden y obtienen del juez la aprobación de esta transacción,
nada pueden reclamar después, ya que han actuado legalmente.
La continuación de las actividades sociales, en orden a cumplir las obligaciones contraí-

das y proceder a la liquidación, es un asunto que calificó el Dr. Arroyo del Río de
“asunto no sencillo” y sobre el cual se han formulado varias teorías: 1. Terminada la
sociedad continúa una mera comunidad (Pardesus, Daveville, Malpeyre, Jourdain y
Stolfi). 2. Disuelta la sociedad se sigue una ficción legal de supervivencia (varios auto-
res franceses). 3. Termina la primitiva sociedad y continúa una “sociedad en liquida-
ción”, sometida a régimen especial de atribuciones restringidas. 4. Terminada la socie-
dad, continúa la persona jurídica para las necesidades de la liquidación (teoría seguida
modernamente por muchos, como Salandra, Vivante, Fischer, Copper, Navarini y Sibu-
ru).
Las diversas teorías coinciden en ciertos aspectos: Terminada la sociedad, ya no puede

continuar con la misma plenitud de facultades; la capacidad se restringe a las operacio-
nes de liquidación. El Dr. Arroyo concluye que ya no podrían los socios prolongar la
vida social; esto pudieron hacerlo antes, cuando aún funcionaba normalmente. Tal va-
liosa opinión se basa en las disposiciones vigentes del Código de Comercio, antes de la
promulgación de la Ley de Compañías, pero considero que se puede sostener igualmen-
te ahora, y que es aplicable también a los sociedades civiles. Expresamente lo declara el
artículo 379, de la Ley de Compañías, para las mercantiles: “La compañía disuelta con-
servará su personalidad jurídica, mientras se realice la liquidación. Durante este proceso,
a la denominación de la compañía, se agregarán las palabras “en liquidación”.
El inciso segundo del artículo 2002 del Código Civil dice: “Podrá, sin embargo, prorro-
garse por consentimiento unánime de los socios, y con las mismas formalidades de la
constitución primitiva”. En concordancia con esta norma, la Ley de Compañías dispone
en el artículo 368, que la voluntad debe ser manifestada por el máximo organismo de
gobierno de la compañía, elevada a escritura pública y presentada a consideración de la
Superintendencia, antes del vencimiento del plazo de duración.
Naturalmente, como el contrato es simplemente consensual, no se requieren esas formas

solemnes sino en los casos en que la ley las exige. En los demás casos, se deberán em-
plear simplemente las mismas solemnidades utilizadas para el pacto primitivo, que
generalmente consistirán en escritura privada.
Observa Puig Peña que si la decisión de prorrogar la vigencia del contrato de sociedad
se toma antes de llegada la fecha de terminación, continuará la misma compañía, en
tanto que si se resuelve esta continuación después de vencido el plazo o la condición,
entonces se formará una nueva sociedad. Este asunto no es meramente teórico, sino que
afecta a la permanencia de las cauciones, las obligaciones activas y pasivas y la pres-
cripción.
Uno de estos aspectos, está previsto en el inciso tercero del artículo 2002: “Los codeu-
dores de la sociedad no serán responsables de los actos que inicie durante la prórroga, si
no hubieren accedido a ésta”. Quien garantizó un negocio de la sociedad, continúa
afianzándolo hasta que termina, pero, obviamente, no cauciona nuevos negocios o actos
de la sociedad, salvo que voluntariamente asuma estas nuevas obligaciones.
7.5. Terminación cuando no existe plazo ni condición. Situación substancialmente

diferente a la estudiada en el punto anterior, es la de las sociedades por tiempo indefini-
do y para varios negocios o una categoría de actividades que no se pueden considerar
agotadas en un momento determinado. En estas compañías, los socios conservan el
derecho de hacer terminar la sociedad de diversas maneras.
En primer lugar, es evidente que, si se presenta una causa legal de terminación, cual-
quiera de los socios podrá reclamar que se proceda a la liquidación, si la terminación es
de pleno derecho, o bien que se declare judicialmente la terminación y luego se liquide.
También el Superintendente de Compañías puede declarar esta terminación de oficio o a
petición de parte, como dispone el artículo 369 de la Ley de Compañías.
La terminación se solicitará por todos los socios o por uno sólo, en caso de existir causa
legal. Como observa Planiol, uno sólo podría lograr la terminación contra la voluntad
mayoritaria, puesto que se trata de aplicar la ley.
Pero, además de causas legales, se presentan causas que hacen imposible la continua-
ción de la sociedad o que la vuelven inconveniente. La doctrina admite que también en
estas circunstancias, que han de ser apreciadas por el juez, se dará por terminada la
sociedad. Por ejemplo, la enfermedad o la ausencia larga de un socio, o un estado de
ánimo permanente que rompe el sentido de solidaridad, la mutua sospecha de actuacio-
nes dolosas, el asumir algún socio funciones públicas que impiden la marcha normal de
la sociedad, etc.
Punto más difícil es el relativo a si un socio puede pedir la terminación por incumpli-
miento de las obligaciones de otro socio. En principio, en los contratos sinalagmáticos
se concede la acción resolutoria por incumplimiento; pero el contrato de compañía es
plurilateral y da origen a una organización con personalidad jurídica, lo cual afianza la
estabilidad de la sociedad. Existe alguna sentencia de nuestra Corte Suprema que indi-
rectamente acepta la terminación por incumplimiento. En otro caso, se considera que no
hay motivo suficiente: “La ocupación del dinero social, de parte de un socio, no da lugar
a la disolución de la sociedad, cuando no consta que esta ocupación procede de un acto
arbitrario, y cuando la suma ocupada y sus intereses se ha reintegrado a la caja social.
Tampoco da fundamento para disolver la sociedad, el haber entrado un socio en el des-
empeño de la gerencia, si este hecho, sobre no contravenir substancialmente a los
estipulado en el contrato social, es impuesto por la necesidad de atender al objeto y fines
de la compañía”.
Parece, pues, que hay que distinguir entre incumplimientos esenciales y ligeras faltas de
los socios: los primeros dan origen a que se termine la sociedad, pero no las segundas.
Entre los incumplimientos de los socios, ocupa un lugar importante, el relativo a la

aportación prometida. Si ésta falta totalmente, no cabe continuar con la sociedad; pero si
solamente falta alguna parte de menor cuantía, no sería razonable acabar con la compa-
ñía, sino más bien exigir el cumplimiento al socio en mora, o convenir en que su cuota
se reduzca proporcionalmente a la falta. Corresponde al juez apreciación de la impor-
tancia relativa del incumplimiento.
7.6. La falta del aporte ofrecido, está expresamente considerada como causa de termi-
nación de la sociedad, en el artículo 2005 del Código Civil, pero calificando dicha falta:
“si por su hecho o culpa”, algún socio no cumple su promesa, los otros podrán pedir la
terminación. De donde se deduce que, si no hay aporte por fuerza mayor o caso fortuito,
no podría pedirse la terminación; pero esta conclusión rigurosamente lógica, no resulta
equitativa, ya que la sociedad mal podrá funcionar si falta un aporte importante: habría
que distinguir esta mayor o menor trascendencia del aporte, más que exigir que sea por
culpa que no se haya hecho el aporte.
Se ha de entender, además, que el aporte tiene que ser oportuno, en el tiempo estableci-
do, o si no se ha determinado plazo, en un lapso razonable, y mientras pende el plazo –
o eventualmente una condición –, no cabría pedir la terminación.
El ya citado artículo 2005, con mucho acierto, se refiere tanto a la aportación de cosas,
como a la de servicios: “Si alguno de los socios falta por su hecho o culpa, a la promesa
de poner en común cosas o industrias que se ha obligado en el contrato, los otros ten-
drán derecho para dar por disuelta la sociedad”.
Como observa Lacruz, la falta definitiva de la aportación del socio industrial da fin a la
sociedad, aunque no sea culpable, por ejemplo, si el socio que debía contribuir con su
trabajo queda imposibilitado por una enfermedad, o pierde la habilitación legal para
ejercerlo.
7.7. El simple disentimiento de un socio, no es nunca causa de terminación de las com-

pañías comerciales, ni de las civiles con plazo o establecidas para un negocio de dura-
ción limitada o que por su misma naturaleza debe durar un cierto tiempo. Si por ejem-
plo, varios escritores han formado una sociedad civil para redactar en común una obra,
al terminar ésta terminará la compañía, pero no antes por simple voluntad de uno de
ellos, salvo que así lo hayan previsto y establecido en el pacto inicial.
Nuestro sistema civil admite en principio la renuncia, cumplidos los requisitos de no

existir tiempo fijo, existir una causa grave o haberse previsto en el contrato el derecho
de renunciar. La renuncia debe notificarse a los consocios y no tiene validez sino cuan-
do se ha presentado de buena fe y oportunamente (no intempestivamente). Así se esta-
blece en los artículos 2012 a 2016, que, además, precisan lo que se ha de entender por
mala fe y por renuncia intempestiva:
“Art. 2012. La sociedad puede expirar también por renuncia de uno de los socios. Sin
embargo, cuando la sociedad se ha constituido por tiempo fijo, o para un negocio de
duración limitada, no tendrá efecto la renuncia, si por el contrato de sociedad no se
hubiere dado la facultad de hacerla, o si no hubiere grave motivo como la inejecución de
las obligaciones de otro socio, la pérdida de un administrador inteligente que no puede
reemplazarse entre los socios, enfermedad habitual del renunciante que le inhabilite para
las funciones sociales, mal estado de sus negocios por circunstancias imprevistas, u
otros de igual duración”.
Nótese que aquí se dan varios ejemplos de causas que justifican la renuncia y, entre
ellos, se menciona el incumplimiento de las obligaciones de un consocio; esto podría
originar también la acción judicial para pedir la terminación, si el incumplimiento es
grave, pero queda igualmente la posibilidad de evitar el juicio renunciando oportuna-
mente.
“Art. 2013.- La renuncia de un socio no surte efecto alguno sino en virtud de la notifica-
ción a todos los demás.
La notificación al socio o socios que exclusivamente administran, se entenderá hecha a

todos.
Los socios a quienes no se hubiere notificado la renuncia, podrán aceptarla después, si

vieren convenirles, o dar por subsistente la sociedad en el tiempo intermedio”.
Deja alguna duda este artículo, ya que menciona la aceptación como un requisito para
la eficacia de la renuncia, pero refiriéndose solamente a los socios que inicialmente no
fueron notificados. La primera parte del artículo da la impresión de que con la sola
notificación, siempre que sea a todos los consocios (o a quien les representa), ya produ-
ce su efecto la renuncia. Sin embargo, parece más lógico que los socios deban calificar y
resolver si la renuncia es o no legal: ellos tendrán que aplicar el pacto o considerar la
gravedad de las motivaciones, y si no hay acuerdo entre ellos y el que renuncia, se debe-
rá acudir al juez. Se asegura la igualdad de derechos de los socios y se apremia al cum-
plimiento de la notificación a todos ellos, al dar a quienes no fueron notificados inicial-
mente, el derecho de escoger entre aceptar la renuncia y dar por terminada la sociedad
desde el momento de la primera notificación (a los otros consocios) o admitir el valor de
los actos realizados posteriormente a dicha notificación y hasta el momento en que ellos
conocen de la renuncia. Sería preferible que la ley se refiriera clara y directamente al
derecho de aceptar o rechazar la renuncia por parte de la mayoría de los socios, con
la facultad de apelar ante la justicia en caso de discordia.
“Art. 2014.- No vale la renuncia que se hace de mala fe o intempestivamente”.
“Art. 2015.- Renuncia de mala fe el socio que lo hace para apropiarse una ganancia que
debía a la sociedad. En este caso podrán los socios obligarle a partir con ellos las utili-
dades del negocio, o a soportar exclusivamente las pérdidas, si el negocio tuviere mal
éxito.
Podrán así mismo, excluirle de toda participación en los beneficios sociales, y obligarle
a soportar su cuota en las pérdidas”.
“Art. 2016.- Renuncia intempestivamente el socio que lo hace cuando su separación es

perjudicial a los intereses sociales. La sociedad continuará entonces hasta la terminación
de los negocios pendientes, en que fuere necesaria la cooperación del renunciante.
Aun cuando el socio tenga interés en retirarse, debe aguardar para ello un momento
oportuno.
Los efectos de la renuncia de mala fe indicados en el inciso final del artículo precedente,
se aplican a la renuncia intempestiva”.
La falta de oportunidad es, pues, tan grave como la mala fe, en cuanto a los efectos:
pérdida de las ganancias y participación en las pérdidas. La diferencia entre la mala fe y
la simple actuación intempestiva, por lo demás, resultará bastante sutil.
7.8. El retiro ilegal de un socio produce también la terminación de la sociedad, equivale

a una renuncia, aunque será más difícil de concretar en la práctica cuando se produce
este abandono de hecho. No se ha de pensar que una simple ausencia momentánea o la
falta de cumplimiento de alguna obligación secundaria que corresponda a los socios,
bastará para dar por extinguida la compañía. Se requiere una actitud que manifieste
inequívocamente el ánimo de renunciar, aunque no se haya presentado tal renuncia. Si
la renuncia ilegítima termina la sociedad, este abandono ha de producir el mismo efecto.
La poca claridad de una conducta, lleva a pensar que la separación de hecho no produci-
rá la disolución de la sociedad de pleno derecho, sino que ha de ser declarada, sea por la
aceptación unánime de los socios, o por resolución judicial.
El artículo 2017 trata de este raro caso, mediante una remisión: “Las disposiciones de
los artículos precedentes comprenden al socio que de hecho se retira de la sociedad, sin
renuncia”.
Es evidente que el socio que se retira ilegalmente, tendrá todas las responsabilidades y
deberá indemnizar por los perjuicios que cause. En principio tal actitud “de hecho”,
hace presumir la mala fe, pero los perjuicios efectivos sí tendrán que probarse. Cabe,
desde luego, que el socio justifique su actitud y demuestre que se debió a caso fortuito o
fuerza mayor, que le liberan de tales responsabilidades.
7.9. Terminación por insolvencia. La insolvencia de la sociedad o la extinción del

patrimonio, motivan la terminación de la sociedad, puesto que no realizaría sus finali-
dades sin los medios necesarios.
Semejante a esta causal es la disminución del patrimonio en términos que quiten sol-
vencia a la sociedad. Por esto la Ley de Compañías ordena la disolución de las anóni-
mas que hayan perdido el cincuenta por ciento de su capital o más (artículo 361).
En cambio, la insolvencia de uno o más socios, por sí misma no afecta a la sociedad, si

bien originará la terminación si es que el socio, por esa situación, no es capaz de cumplir
sus obligaciones sea de administrar la sociedad, sea de aportar con su trabajo o capital.
En estas circunstancias, los demás socios podrán solicitar la disolución, aplicando el
artículo 2005 en concordancia con el artículo 2010 del Código Civil. En éste se dice:
“Expira, así mismo, la sociedad por la incapacidad superveniente o la insolvencia de
uno de los socios.- Podrá, sin embargo, continuar la sociedad con el incapaz o fallido; y
en tal caso el curador o los acreedores ejercerán sus derechos en las operaciones socia-
les”. Se deduce que corresponde a los demás socios resolver si ha de continuar o no la
sociedad, contando con el representante legal del socio incapacitado y teniendo en cuen-
ta la grave situación que se producirá al permitir que intervengan los acreedores en la
administración. La resolución de los socios debe ser unánime para poder continuar, y si
no están todos de acuerdo, ha de darse por terminada la sociedad, ya que el artículo
2011 exige la unanimidad para tan grave resolución. En estos casos, no se produce de
pleno derecho la terminación, sino que se requiere orden judicial. Así se reconoce en
una sentencia.
No se produce la terminación de la sociedad por el perecimiento de una cosa aportado

por un socio, salvo que ella constituya el objeto principal y medio necesario para el
funcionamiento de la sociedad.
Este caso y el análogo de haber aportado un socio el usufructo de una cosa, que luego
se hace imposible de disfrutar, están previstos en el artículo 2006.
7.10. La muerte de uno o más socios da origen a la terminación de la sociedad, cuando

se trata de sociedades de personas, pero no si son de capitales. Por esto, no terminan las
sociedades anónimas y en las comerciales de cualquier especie. Tampoco terminan las
civiles en comandita, si el fallecimiento es de uno de los socios que solamente aportan
capital, en cambio sí termina si muere uno de los socios comanditados o uno de las
sociedades colectivas. La muerte de un socio de compañía de responsabilidad limitada,
no termina la sociedad, como dispone el artículo 59 de la Ley de Compañías.
La muerte puede también determinar la terminación de la sociedad, si es que el número

de socios resulta insuficiente para continuar la sociedad, como está previsto para las
sociedades de responsabilidad limitada, que han de contar por lo menos con quince, y en
las en comandita, siempre que no se incorporen nuevos socios en el plazo de tres meses
(artículo 361 N.° 8 de la Ley).
Aún en las compañías que deben terminar por muerte de un socio, este efecto no se
produce, si en el contrato se ha previsto la continuación, sea con los socios restantes o
bien con los herederos del fallecido. Y también podrían los socios resolver de modo
unánime continuar la sociedad entre los que quedan, una vez producida la muerte, pero
los herederos del difunto tienen derecho a que se liquide la parte social de su causante.
Los herederos o legatarios del fallecido no tienen derecho de continuar en el lugar del
de cuius, (salvo en las sociedades de capital), pero los socios restantes podrían aceptar
unánimemente su incorporación como nuevos socios, en lugar del muerto: esto equivale
a un nuevo contrato social.
Bien se puede estipular en el pacto social que al fallecer uno de los socios, continúe la
sociedad con los restantes, dejando a salvo la liquidación de la parte del difunto, que se
deberá a los herederos. También cabe prever para estas circunstancias, que se ha de dar
una cantidad fija a los herederos.
La continuación con los restantes, mediante liquidación parcial, resulta imposible si es

que solamente queda un socio, o si el número de los sobrevivientes no permite cumplir
con disposiciones estatutarias.
Producido el óbito, se requiere que llegue a conocimiento de los administradores;

mientras tanto no se dará por terminada la sociedad.
“Aun después de recibida por éstos la noticia, las operaciones iniciadas por el difunto,
que no supongan una aptitud peculiar en éste, deberán llevarse a cabo”, dice el inciso 3°
del artículo 2007. Pienso que, igualmente deben concluirse los negocios iniciados en
vida del socio y no acabados al momento de recibirse la noticia de su muerte, aunque él
no haya intervenido directamente en tales operaciones: el interés de la sociedad y de los
terceros que hayan contratado con ella así lo exige.
“Art. 2008.- La estipulación de continuar la sociedad con los herederos del difunto se
subentiende en las que se forman para el arrendamiento de un inmueble, o para el
laboreo de minas, y en las anónimas”. En estas, evidentemente, no importa mayormen-
te la subsistencia de un socio, porque implican más bien el empleo de un capital en esas
actividades.
7.11. No solamente la muerte del socio produce el efecto de la terminación de la socie-

dad, sino también la del árbitro que, conforme al artículo 1971, debía establecer la
proporción de ganancias y de pérdidas correspondientes a los socios, si no ha llegado a
esa determinación. Cualquier socio tiene la facultad de pedir entonces la terminación de
la sociedad. Esta norma parece un tanto excesiva, puesto que estaría abierto el camino
de pedir al juez que establezca lo que ha de corresponder a cada socio, pero la disposi-
ción legal es clara: se puede pedir la terminación de la sociedad.
7.12. Los sucesores del socio difunto se encontrarán, pues, en dos situaciones diversas:
o no entran a formar parte de la sociedad de su causante, o bien, ocupan el lugar de él y
la sociedad continúa. El artículo 2009 establece los efectos de una y otra hipótesis.
“Art. 2009.- Los herederos del socio difunto que no hayan de entrar en sociedad con los
sobrevivientes, no podrán reclamar sino lo que tocare a su causante, según el estado de
los negocios sociales al tiempo de saberse la muerte; y no participarán en los
emolumentos o pérdidas posteriores sino en cuanto fueren consecuencia de las
operaciones que al tiempo de saberse la muerte estaban ya iniciadas.
Si la sociedad ha de continuar con los herederos del difunto, tendrán derecho para entrar
en ella todos, exceptuados solamente los que, por su edad o sexo o por otra calidad,
hayan sido expresamente excluidos en la ley o en el contrato.
Fuera de este caso, los que no tengan la administración de sus bienes concurrirán a los
actos sociales por medio de sus representantes legales.”.
Es decir, que los herederos tienen el derecho, pero no están obligados a continuar con la
sociedad. Esto origina que puedan pedir la liquidación parcial: que se calcule y se les
entregue lo que habría correspondido al causante; y la sociedad continuará con los de-
más socios. En dicha liquidación se ha de considerar la restitución del capital aportado y
la participación en las ganancias obtenidas o las pérdidas que haya que cubrir, todo ello,
cortado a la fecha en que se recibió la noticia de la muerte. Solamente las “operaciones
iniciadas”, o pendientes, al momento indicado, se liquidarán una vez concluidas.
El conjunto de los sucesores ocupará el lugar del difunto y entre ellos se dividirá la
participación conforme corresponda por cuota hereditaria.
Si alguno de los herederos no es apto para participar de la sociedad, se ha de entender

que su parte deberá acrecer a la de los otros herederos, de este modo, no se alterará la
proporción de las cuotas de los socios sobrevivientes. La incapacidad legal de ejercicio,
no obsta para que el heredero forme parte de la sociedad: actuará por él su representante
legal.
7.13. Si en el contrato de sociedad se ha estipulado que ésta continuará con los suceso-
res de cualquiera de los socios que falleciere y efectivamente muere uno de ellos, se
produce una situación especial, que está regulada por el artículo 1277: en el inventario
de los bienes dejados por el difunto deben incluirse “los bienes sociales”, es decir, su
parte en la sociedad, sin perjuicio de que todos los asociados sigan administrándolos
hasta la expiración de la sociedad, y sin que por ello se les exija caución alguna. Es
realmente una situación peculiar, porque los bienes sociales siguen siendo bienes socia-
les y se siguen administrando regularmente, por lo cual no se puede exigir caución; por
otra parte, lo que correspondía al difunto debe ser inventariado, para que se puedan
realizar las operaciones de partición y para establecer los bienes que respaldan el pago
de las deudas que haya tenido el causante. Como la sociedad no está liquidada, resulta
imposible saber cuáles bienes en concreto corresponden al de cuius, y entiendo que sería
preciso enumerar todos los bienes sociales, para establecer así la cuantía de la parte que
le corresponda al difunto y que ha pasado a los herederos.
Es frecuente que el patrimonio de una persona fallecida haya comprendido además de

sus bienes propios y exclusivos, otros, pertenecientes en parte al causante y en parte a
terceros, o totalmente extraños, pero administrados o puestos en la tenencia o posesión
del de cuius. El artículo 1357 ordena que en estos casos de confusión de bienes, se pro-
ceda a la separación de patrimonios. Los bienes aportados a una sociedad y las ganan-
cias a que dan derecho, están en tal caso. La separación se realizará normalmente me-
diante liquidación -total o parcial- de la sociedad, la cual por regla general termina por
muerte de uno de los socios; si, excepcionalmente no termina ni se liquida, se deberá
aplicar el artículo 1277: se realiza el inventario, incluyendo los bienes sociales, pero sin
sustraerlos por esto de la administración propia de la sociedad. Al llegarse a la partición
hereditaria, únicamente se adjudicará la cuota social, si no ha precedido liquidación de
la sociedad, y serán los herederos a quienes corresponda esa cuota los que hayan de
intervenir en la liquidación de la sociedad; verificada esa liquidación recibirán el pago
de su cuota en bienes concretos de la sociedad que terminó, o el valor que corresponda
por ellos.
7.14. La resolución unánime de los socios, da término a la sociedad, como prescribe el

artículo 2011. Este derecho no está limitado por ninguna condición o tiempo y puede
ejercerse tanto cuando la sociedad ha comenzado ya a actuar, como si todavía no ha
tenido ninguna actividad.
Naturalmente, los socios no pueden soslayar las responsabilidades asumidas, y la

terminación da origen a la liquidación, en la que primeramente se atenderá al pago de
deudas, si las hay. Por esto, no cabe que los acreedores se opongan a esta terminación,
como tampoco pueden ellos provocar la extinción de la sociedad, contra la voluntad de

los socios y sin causa legal.
La Ley de Compañías contiene también esta forma de terminación, en el artículo 361

No. 4, indicando que tal resolución ha de ser “conforme a la Ley y al contrato social”.
Este pacto, podría, en efecto, permitir la disolución por resolución de una mayoría
determinada de socios, aunque no sea por voluntad unánime. También en el artículo 231
se prevé que la Junta General de socios de una anónima, puede resolver acerca de “la
fusión, transformación, disolución y liquidación”.
7.15. Termina la sociedad si el objeto de ella llega a ser ilícito. Por ejemplo, se ha esta-
blecido para realizar cambios de divisas, y una ley posterior prohíbe estos negocios; un
grupo de arqueólogos forman sociedad para una investigación científica en cierto lugar
del país, pero se prohíben después las excavaciones en ese lugar, etc. Esta causa está
señalada en el artículo 3 de la Ley de Compañías, que prohíbe no sólo la formación,
sino también “el funcionamiento” de compañías contrarias al orden público o a las le-
yes.
7.16. La sentencia judicial o la resolución de la Superintendencia de Compañías que

declaren la nulidad de la constitución de una sociedad, producen también el efecto de
hacerla terminar, y en este caso, será con efecto retroactivo, porque en realidad sim-
plemente se reconoce que no ha llegado a existir un contrato válido. Sin embargo, pue-
den producirse situaciones de hecho, de sociedades que hayan comenzado a funcionar, a
contraer obligaciones, y que se declaran posteriormente nulas, por falta de forma, por
objeto o causa ilícitos u otros motivos, en tales casos, los socios o quienes hayan inter-
venido en los respectivos actos serán responsables, además de las personas indicadas en
el artículo 17 de la Ley de Compañías.
Caso distinto sería el de la sociedad que, teniendo un fin legal, sin embargo procede,
actúa sistemáticamente contra la Ley o realiza actos de tal gravedad, que justifiquen la
intervención de las autoridades para disolverla. La Ley de Compañías se refiere también
a estos casos en varios artículos.
7.17. Efectos de la terminación de la sociedad
Hay que distinguir los efectos con relación a los socios y con respecto a terceros. Para
los socios, el efecto fundamental consiste en cesar sus derechos y obligaciones hacia la
sociedad o hacia los consocios y poder reclamar la liquidación y partición. Estos efectos
se producen instantáneamente cuando la sociedad se disuelve de pleno derecho o cuan-
do se declara por sentencia ejecutoriada; en este segundo caso, algunos efectos tendrán
efecto retroactivo hasta la fecha de la causa de disolución, la que ha de servir para de-
terminar el monto del patrimonio en ese momento y los derechos de cada uno. Si la
terminación se produce por muerte o por otros hechos que deban probarse, no surte
efecto la terminación sino desde el momento en que se conoce la causa de la extinción.
En cuanto a los efectos para terceros, están precisamente indicados en el artículo 2018:
“La disolución de la sociedad no podrá alegarse contra terceros, sino en los casos si-
guientes: 1°. Cuando la sociedad ha expirado por la legada del día cierto prefijado para
su terminación en el contrato. 2°. Cuando se ha dado aviso de la disolución en un perió-
dico del cantón, o por carteles fijados en tres parajes de los más frecuentados del mis-
mo; y, 3°. Cuando se pruebe que el tercero ha tenido oportunamente noticia de ella por
cualesquiera medios.
Por su parte los acreedores de la sociedad disuelta pueden hacer valer sus derechos
sobre los bienes de la sociedad tales como se encontraban al momento de la termina-
ción, sin que se les pueda perjudicar por los actos que posteriormente realicen los socios
en orden a la liquidación o partición; si ilegalmente hubieren pasado algunos de esos
bienes a poder de un socio, igualmente podría embargarse dentro del juicio seguido
contra la sociedad. Durante el proceso de liquidación y partición, los acreedores pueden
intervenir como terceros interesados, para vigilar que todo se haga conforme a la ley y
se comience, precisamente, por cubrir las obligaciones pendientes de la sociedad. Una
vez hecha la liquidación y partición, ya no cabe sino intentar las acciones contra los
socios, ya que la sociedad ha dejado totalmente de existir.
7.18. Liquidación de la sociedad
Terminada la sociedad se ha de proceder a su liquidación, es decir, a establecer la situa-

ción patrimonial definitiva y transformar los bienes existentes en dinero u otras especies
que puedan partirse. La liquidación culmina con la partición, o entrega a los socios de
lo que a cada uno corresponde.
Los actos jurídicos que implica este proceso son los siguientes: formación del inventa-
rio actualizado; pago de las deudas o asignación de bienes o dinero para cancelar tales
obligaciones; determinación de lo que corresponde a cada socio por cuenta de sus apor-
taciones; determinación de lo que corresponde a cada socio en calidad de ganancias, si
las hay o de pérdidas que deba responder personalmente cada uno; asignación concreta
de sumas de dinero, especies u otros bienes, con los que se satisface lo que corresponde
a cada socio por capital y beneficios.
Durante la liquidación la sociedad no emprenderá en nuevas negociaciones, pero sí se

deben terminar los asuntos pendientes y para este efecto se prorroga la vigencia del
mandato de los administradores. Sin embargo, en las sociedades comerciales que se
disuelvan por quiebra, quien asume la representación es el síndico de la quiebra, en los
demás casos, será nombrado un liquidador; éste no se requiere en las sociedades civi-
les.
El Código Civil, en el artículo 2019 se refiere directamente a la partición de los bienes

sociales, pero es obvio que dicha partición será el resultado final del proceso de liquida-
ción previo. La Ley de Compañías es más detallada en este aspecto y aporta muchas
normas prácticas de índole reglamentario. La ley civil se remite en cuanto a la partición,
a las disposiciones del mismo Código para la sucesión por causa de muerte.
Sin embargo, hay que tener en cuenta algunas disposiciones especiales relativas a las
compañías, que prevalecerán sobre las reglas de la partición hereditaria.
Como en la sociedad puede haber aportes en especie, y éstos, en cuanto a la propiedad o

a solamente el usufructo, se presenta una diferencia grande con la sucesión por causa de
muerte, en la que se parten los bienes del causante. Efectivamente, al socio que aportó
solamente el usufructo, se le devuelve este derecho y se consolida su propiedad, que en

realidad nunca salió de su poder, si bien quedó desmembrada durante la sociedad. En
cuanto al que aportó la propiedad de un bien, sobre todo si es inmueble, si se ha conser-
vado hasta la partición, puede adjudicarse a quien fue su dueño, pero no es un deber
hacerlo, sino que se ha de reconocer el precio que tuvo cuando se aportó, salvo que se
haya determinado en el contrato un valor para restituirse en la partición (artículo 1988
del Código Civil).
Otra diferencia marcada con la participación hereditaria, se produce cuando un socio ha

aportado solamente su industria; evidentemente este socio, que no participa en las
pérdidas, debe recibir la porción de utilidades que corresponde a su trabajo, pero no
participa en la distribución del capital que aportaron los otros socios. Si hay pérdidas,
este socio pierde su trabajo, ya que sólo esto aportó, y del mismo modo, solamente
participa en las ganancias obtenidas, pero no en lo que aportaron inicialmente los otros
socios (artículo 1973 del Código Civil).
Planiol anota las siguientes importantes consecuencias de la remisión a las reglas de la

partición hereditaria: 1° son aplicables las reglas sobre la forma de la partición; 2° sobre
la conformación de los lotes; 3° sobre garantía de evicción; 4° sobre rescisión por lesión
enorme; 5° el principio del efecto declarativo de la partición, en virtud del cual cada
socio se reputa haber sucedido por sí sólo e inmediatamente en todos los bienes que se
le asignan en su lote, sin haber sido nunca propietario de los bienes atribuidos a los
demás socios.
En cambio, hay otras normas de la sucesión hereditaria, que no son aplicables a la

partición de los bienes sociales; según Aubry y Rau es el caso del retracto sucesorio, la
penalidad para el que tomó arbitrariamente una cosa del haber común y la posible re-
clamación de los acreedores que no hayan intervenido en la partición y demuestren que
los socios procedieron fraudulentamente. Pienso que también sirven en nuestro sistema
estas observaciones.
Si después de terminada la partición se descubre alguna omisión o error, puede rectifi-

carse o completarse con una partición complementaria, si aparecen nuevos bienes o si
han de asumir los ex-socios nuevas deudas.
CAPÍTULO XVI
EL MANDATO
1. Definición y caracteres del mandato
1.1.Esta figura jurídica es una de las que más ha evolucionado desde orígenes en el
Derecho Romano hasta los códigos contemporáneos, de aquí y por la notable analogía
con otros institutos jurídicos, resulta difícil su definición.
1.2.En todo mandato hay un encargo de una persona a otra, de ejecutar en su nombre
alguna cosa, pero esta clase de misiones se ejecutan también a través de contratos de
servicios materiales o inmateriales.
Lo que distinguió originariamente al mandato fue su gratuidad, pero hoy día casi todo
mandato es remunerado. Se ha planteado como criterio diferencial el que en todo man-
dato hay representación, pero ahora se admite el mandato con representación o sin ella.
Lo específico del mandato radica más bien en que lo encargado a otro ha de tener un
carácter jurídico, no de mera obra material o intelectual sin directa categoría jurídica.
Si yo encargo a otro que cultive mi finca, que vigile la entrada de mi casa o que me
pinte un retrato, habré hecho contratos de prestación de servicios, mientras que si encar-
go vender o comprar, arrendar, seguir un juicio, hacer una transacción judicial etc.,
estoy dando un verdadero mandato.
1.3. La primera acepción que da el Diccionario de la Real Academia, de la palabra

“mandato”, es la de “orden o precepto que da un superior”; pero en el contrato de man-
dato hay más bien en encargo a un igual, no a un inferior o subordinado. En los contra-
tos de servicios, en cambio, sí hay esa subordinación.
A veces se emplea la palabra “mandato”, en el sentido de orden o disposición, no de una

autoridad, sino de la ley, así, por ejemplo, en el artículo 2311 que dice “por mandato de
la ley”.
1.4. El mandato guarda estrecha relación con la representación. Cuando ésta se esta-
blece por la ley, a favor de las personas que no pueden administrar su bienes por sí
mismas, es decir, a favor de los incapaces, entonces la representación es legal, mientras
que se establece la representación voluntaria entre personas capaces, mediante el
contrato de mandato. Aunque cabe mandato sin representación jurídica, el contrato mira
a producir efectos jurídicos a favor de otra persona por quien se actúa. Esto determina
que muchas normas jurídicas dadas para la representación, sean aplicables al mandato.
1.5. En nuestras leyes se usan como sinónimos “mandato” o “poder”, aunque estric-
tamente, el mandato confiere un poder; el poder nace del mandato, cuando es un poder
dado convencionalmente. Hay también poderes originados en la ley, como los que co-
rresponden a las “potestades”, paterna o marital.
El vocablo “poder” se emplea en el Código Civil y en otras leyes, en la acepción de

“capacidad de disponer” o “tener la posesión de una cosa”; así se dice en el artículo 204:
“el cónyuge podrá renunciar a los gananciales mientras no haya entrado en su poder
alguna parte del haber social, a título de gananciales”.
Otro sentido, próximo al anterior pero no idéntico, es el de “estar en capacidad de hacer

algo o ser lícito”, esto es lo que jurídicamente “se puede”, se tiene poder para hacerlo.
De este modo se emplea en el artículo 301: “Si el padre no pudiere o no quisiere repre-
sentar al hijo..”..
Sobre la distinción entre mandato y poder, dice el Dr. Carlos Manuel Larrea: “El man-
dato es un contrato perfecto en tanto que el otorgar poder es un mero acto unilateral,
que puede no tener consecuencias si no se acepta el poder, si no llega a nacer el contrato
de mandato”.
1.6. Desde luego, no hay que confundir el mandato civil con el mandato público, que
consiste en el conjunto de atribuciones y de responsabilidades que corresponden a quien
ejerce una función oficial de gobierno o administración del Estado o de sus diversos
organismos: el mandato presidencial, el de un diputado, alcalde o juez, etc. Sin embar-
go, quienes ejercen un mandato público, se asimilan en muchos aspectos a mandatario
civil.
Las atribuciones de quienes ejercen un cargo público son las señaladas por la ley y no
provienen de un acto arbitrario de voluntad, como sucede en el mandato civil. De esta
diferencia fundamental derivan muchas consecuencias sobre los límites del poder, sobre
la responsabilidad de quien lo ejerce y sobre los efectos de para terceros, de los actos
realizados en el ejercicio de tales funciones.
1.7. Algunos códigos extranjeros definen el mandato siguiendo la línea del primitivo
contrato del Derecho Romano, así el Código de Francia (artículo 1984), el de España
(artículo1709), el de Suiza (1684), Alemania (artículo 622), Perú (1627), Venezuela
(1684). En estos se pone atención a la gratuidad del contrato, lo cual no coincide con la
corriente contemporánea que permite el mandato remunerado.
Con mayor acierto, el Código de México (artículo1546), el de Italia (artículo1703), de

Argentina (artículo 1869) y el nuestro, destacan el aspecto jurídico del mandato. El
Código Español ha sido duramente criticado por los comentaristas ya que su definición
deja muy desdibujado el mandato: “es aquel en virtud del cual se obliga una persona a
prestar algún servicio o hacer alguna cosa por cuenta y encargo de otra”; esto no permite
diferenciarlo del contrato de prestación de servicios. El Código Francés pone el énfasis
en la representación, pero puede haber mandato sin representación. El de Méjico dice
con mayor exactitud: “es el contrato en virtud del cual una persona, el mandatario, se
obliga a realizar o ejecutar, por cuenta del mandante, los actos jurídicos que éste le
encarga.
1.8. Nuestro Código define así en el artículo 2020: “Mandato es un contrato en que una
persona confía la gestión de uno o más negocios a otra, que se hace cargo de ellos por
cuenta y riesgo de la primera.- La persona que confiere el encargo se llama comitente o
mandante, y la que lo acepta apoderado, procurador, y en general, mandatario”.
La “gestión de uno o más negocios”, se entiende, por todo el contexto, que se refiere a
negocios jurídicos y no de otra índole. Habría sido, preferible usar la precisa expresión
de los Códigos Mexicano y Argentino: “negocios jurídicos”. En el caso específico del
mandato para el juicio, se da al mandato un nombre también especial: procuración judi-
cial; en este caso, el carácter jurídico del encargo llega al máximo grado. Nótese que en
la misma definición del artículo trascrito, se menciona al “procurador”, como un manda-
tario. El término “mandatario”, abarca todos los casos, es genérico, mientras que el de
“procurador se refiere específicamente a la actuación en juicio”.
De la definición aparece, en todo caso, que el mandato tiene carácter contractual, que es
un contrato bilateral y que el encargo que se hace, origina una obligación principal
del que lo recibe: la de ejecutar la gestión que se le ha confiado. Nada se dice, y con
acierto se calla, en cuanto a remuneración, para estar con la corriente moderna que se
aparta en esto de la tradición romana.
No se destaca suficientemente en este artículo, la representación que voluntariamente

concede el comitente y recibe el mandatario. Nuestro Código regula la representación
del mandante por el mandatario, en varios artículos, pero deja entrever que en ciertos
casos puede darse mandato sin representación: cuando el apoderado obra a nombre
propio aunque en interés del comitente.
1.9. Ilustra mejor la noción del mandato el recuerdo de su historia, de sus orígenes. En el
Derecho Romano, aparece como un encargo de confianza, como un acto de amistad,
mediante el cual interviene una persona a favor de otra, pero sin que exista todavía el
concepto de la representación voluntaria. El amigo que actúa, lo hace a su propio nom-
bre y asume las responsabilidades y derechos que derivan de sus actos; después, por
medio de otro negocio jurídico, hará pasar los efectos a otra persona. A veces se procede
así, para que triunfe la equidad sobre el rigorismo del derecho quiritario, favoreciendo la
adquisición de derechos por parte de quienes no son ciudadanos. El concepto de repre-
sentación aparece tardíamente, en la Edad Media, con Bartolo de Sassoferrato y triunfa
definitivamente en el derecho moderno a partir del Código de Napoleón.
Otro aspecto del mandato que varía sustancialmente desde el Derecho Romano hasta la
actualidad es la gratuidad, que ha cedido el paso a la remuneración. El carácter gratuito
dependía precisamente del concepto de encargo de confianza, de relación fraternal o de
amistad, mientras que en el mundo contemporáneo predomina el sentido de relación
profesional y por lo mismo, remunerada.
A medida que desaparecieron esas notas características del Derecho Romano, se hizo
más difícil distinguir el mandato de otros contratos y así surgió la doctrina de que el
punto diferencial radicaba en que los contratos de prestación de servicios implicaban
una subordinación, la que no se da en el mandato. Pero este punto de vista debe mati-
zarse debidamente, como observa Castán, la subordinación es más bien propia del con-
trato de servicios laborales, pero no de los de carácter profesional, aunque es también
verdad que el mandato va unido a los servicios profesionales de ciertas personas, princi-
palmente de los abogados. Puig Peña considera con acierto que es propio del mandato el
hacerse cargo de “negocios susceptibles de llevar aparejada una función de representa-
ción, aunque puedan realizarse obrando o no en nombre del comitente”.
1.10. Las características del mandato son las siguientes: es un contrato consensual;
que puede ser tanto gratuito como remunerado; cuando es gratuito, se considera unila-
teral, mientras que si hay remuneración, resulta bilateral.
Algunos califican al mandato de contrato preparatorio, pero Castán y otros sostienen

que no se celebra para preparar relaciones jurídicas, sino más bien para extinguirlas por
el pago. No parece que se deba generalizar ni lo uno ni lo otro, en tales casos el mandato
prepara un nuevo contrato, y en otros, extingue anteriores relaciones jurídicas. Lo que
aparece en una y otra situación es la intermediación: una persona obra a favor de otra,
sea representándola o bien actuando a nombre propio para trasladar después los efectos
jurídicos.
Lacruz caracteriza el mandato como “un mecanismo de cooperación”, por lo que guarda
analogía con la representación de incapaces y con la agencia oficiosa. También conside-
ra que es nota distintiva la “ajenidad”, es decir, que sirve para cuidar de los negocios de
otro. Finalmente, el carácter de contrato de confianza hace que predomine la considera-
ción “intuitu personae”.
Diez-Picazo resume así los caracteres propios del mandato: es un contrato consensual,
productor de obligaciones principales, recíprocas o sólo para el mandatario –según
medie o no, retribución- y de marcado carácter personal: la confianza del mandante en
el mandatario es su trasfondo”.
En la situación actual de la legislación y la doctrina, aparece como la característica más

saliente del mandato la de ser un contrato destinado a realizar negocios jurídicos a
nombre de otro. Así es como se adquieren derechos o se contraen obligaciones para
otra persona, de quien se ha recibido el mandato; y son variadísimas estas acciones,
aunque todas han de ser predominantemente jurídicas. No hay mandato en el encargo de
arar un campo, de transportar una mercancía o edificar una casa, mientras que sí lo hay
si se da poder para contratar obreros que cultiven el campo, tomar un seguro o fletar el
transporte de la mercancía o se autoriza para celebrar los múltiples contratos convenien-
tes para edificar una casa. Ciertamente que las acciones materiales de arar el campo,
guiar un camión, etc., también tienen una vertiente jurídica ya que originarán responsa-
bilidades, pero para que exista mandato se requiere algo más que una simple redundan-
cia en lo jurídico: se pide una cierta capacitación directa para actos o negocios propia-
mente jurídicos.
1.11. Figuras análogas
Ya hemos expuesto que la representación está íntimamente vinculada con el mandato,

sin que pueda confundirse con él. Generalmente en todo mandato habrá representación;
al menos en la doctrina contemporánea predomina este criterio. Pero hay también la
representación legal de quienes ejercen una potestad (padre o madre), de quien adminis-
tra la sociedad conyugal, de los tutores y curadores y de los representantes de las perso-
nas jurídicas; además, hay caso de representación sin mandato y al margen de las situa-
ciones que se acaban de mencionar, siendo el más notable el de la agencia oficiosa.
1.12. La agencia oficiosa consiste en la actuación voluntaria en nombre de otro, quien

no ha conferido ese encargo, pero que posteriormente ratifica lo actuado y asume así las
obligaciones contraídas. El Código la define en el artículo 2186: “La agencia oficiosa o

gestión de negocios, es un cuasicontrato por el cual el que administra sin mandato los
negocios de alguna persona, se obliga para con ésta, y la obliga en ciertos casos”. La
finalidad que se persigue es la misma que en el mandato: obrar jurídicamente en interés
de otro, pero mientras en el mandato esto se realiza por un encargo recibido, en la agen-
cia oficiosa, se asume la gestión de los negocios ajenos sin tener mandato. Las relacio-
nes entre las partes son similares, puesto que el gerente asume una responsabilidad
frente al titular de los asuntos que maneja y aquel titular se obliga frente a terceros
siempre que ratifica o que se aprovecha de la gestión realizada. Aquel cuyos negocios
han sido llevados por otro no puede dejar de reconocer los beneficios que dicha acción
le haya enriquecido.
“Las obligaciones del agente oficioso son las mismas que las del mandatario” dice el
artículo 2187, pero esto ha de entenderse únicamente en cuanto a la relación con la
persona para quien ejercita su actividad, puesto que, frente a terceros, el agente oficioso
será el único responsable, si sus actos no son ratificados por el beneficiario. Aún en la
relación con el principal hay alguna diferencia, puesto que el agente se responsabiliza
plenamente y sólo se exime de tal responsabilidad cuando se hace cargo de los intereses
ajenos para salvarlos de un peligro inminente, en cuyo caso responde sólo por dolo.
(artículo 2391).
1.13. Hay formas de mandato que se simulan bajo la apariencia de otros contratos que
efectivamente se celebran y surten efectos, pero provisionalmente, para luego hacer
pasar los beneficios y las responsabilidades al verdadero interesado, al mandante oculto.
Se suelen llamar, negocios mediante testaferro o “presta nombre”.
1.14. El artículo 420 del Código Civil emplea la expresión “mandato judicial”, pero
esta no significa un instituto distinto del mandato, sino que quiere decir simplemente
“orden judicial”, la que se da mediante un decreto judicial. Se refiere a la potestad del
tutor o curador para constituir una hipoteca o servidumbre sobre los bienes raíces del
pupilo; la representación legal, se limita mediante la intervención del juez, para proteger
mejor los intereses del incapaz, y la autorización judicial completa la aptitud para repre-
sentar al incapaz.
1.15. En cambio, sí es verdadero mandato la “procuración judicial”. Es una especie

dentro del género mandato. Este mandato específico confiere poder para actuar en juicio
en nombre del mandante y todos los efectos se producen a favor o en contra del man-
dante. El procurador no es parte del juicio, sino que actúa en nombre y representación
de una de las partes; puede también representar a varias personas que forman una sola
parte y que precisamente por esto deben tener un representante común. (artículo 1341
del Código Civil).
Está definido en el artículo 38 del Código de Procedimiento Civil: “Son procuradores

judiciales los mandatarios que tienen poder para comparecer en juicio por otro”. Dadas
las delicadas funciones que deben desempeñar, los procuradores judiciales, a diferencia
de los mandatarios comunes, deben reunir ciertos requisitos, el primero de los cuales
consiste en ser abogados (salvo ciertos casos previstos en la ley) su mandato se diferen-
cia del ordinario, porque es siempre solemne: se confiere por escritura pública o por
escrito reconocido ante el juez de la causa (artículo 40 del Código de Procedimiento
Civil). Existen también especiales inhabilidades para el ejercicio de este mandato, que
se prohíbe a muchos altos funcionarios, a los empleados que intervienen en el juicio y
también a los ministros de cualquier culto (artículo 41). La procuración judicial está
sujeta a reglas especiales, como la del artículo 42: “La incapacidad del procurador no le
inhabilita para sustituir el poder” e implica responsabilidades también sui generis, como
la obligación de legitimar la personería con la debida oportunidad (artículo 43).
Para ser procurador judicial se requiere -por regla general- ser abogado, pero no todo
abogado que interviene en juicio, lo hace en calidad de procurador. La función propia
del abogado es la de aconsejar, dirigir jurídicamente al cliente, pero es éste quien toma
decisiones trascendentales como las de apelar o no de una sentencia, desistir del juicio o
de la instancia o transar, para estos actos de singular importancia, el abogado necesita
tener mandato de su cliente o por lo menos que éste ratifique lo actuado en su nombre,
de otro modo no obligarían a quien es parte en la litis.
1.16. Los servicios prestados por personas que han debido prepararse con largos estu-
dios, generalmente universitario, se sujetan a las reglas del mandato, como ordena el
artículo 2022, siempre que su actividad “esté unida a la facultad de representar y obligar
a otra persona respecto de terceros”. No se refiere, pues, esta norma a toda profesión
académica o liberal, sino a aquellas que implican representación, lo cual es típico de la
abogacía. En otras carreras universitarias no suele darse la representación, y no origi-
nan mandato. No basta, por tanto, que se trate de servicios inmateriales, como son los
del médico, el arquitecto, el ingeniero, el auditor, etc., sino que estas actividades profe-
sionales solamente implicarían mandato, si llevan consigo la facultad de representar.
1.17. En el derecho comercial hay figuras especiales de mandato o afines a él, que no
corresponde estudiar en esta sede, pero que al menos se deben nombrar. El corretaje se
distingue, según explica Fueyo, en que el corredor no actúa en nombre del comitente,
sino en nombre propio. El corredor es más bien un “mediador” que acerca a dos posi-
bles partes para que negocien entre sí. La naturaleza jurídica de este intermediario se ha
discutido; la doctrina alemana y algunos comentaristas españoles como Castán, Pérez
González y Alguer, definen este contrato como aquel en que una de las partes (corredor)
se compromete a indicar a otra (comitente) la oportunidad de concluir un negocio jurídi-
co o a servirle de intermediario en esa conclusión, a cambio de una retribución, llamada
comisión o premio. Visto así, el corretaje no es propiamente un mandato y se acerca
más al contrato de servicios profesionales, pero se remunera el resultado, solamente si
hay éxito; algunos lo consideran simplemente un contrato innominado, un “facio ut
des”.
El Código de Comercio define los corredores como “agentes reconocidos por la Ley
para dispensar su mediación a los comerciantes y facilitarles la conclusión de sus
contratos” (artículo 74). Tienen un carácter semipúblico, que los asemeja a los notarios
pues deben optar por oposición para ser nombrados por el Presidente de la República,
previo rendimiento de caución ( artículos 75 a 77).
También los martilladores ocupan una situación pública, en ejercicio de la cual repre-
sentan a otro; el artículo 104 del Código de Comercio los define como “oficiales públi-
cos encargados de vender públicamente, al mejor postor”.
1.18. El Factor, según dispone el artículo 117 del Código de Comercio, “es el gerente
de una empresa o establecimiento mercantil o fabril, o de un ramo de ellos, que adminis-
tra por cuenta del dueño”. Más adelante, se indica que los factores pueden tener “poder
especial otorgado por el dueño del establecimiento cuya administración se les enco-
miende” (artículo 120), de donde aparece claramente que hay dos clases de factores:
unos que son mandatarios y otros que son simplemente empleados que prestan servi-
cios. La calidad de trabajadores, sometidos a las leyes laborales, no siempre resulta fácil
de establecer: los linderos entre el contrato de servicios y el de mandato no son tan
precisos y es la jurisprudencia la que ha ido matizando la diferencia.
En términos generales se afianza en la jurisprudencia que para que el contrato sea de

mandato y no de prestación de servicios, el poder ha de ser general y entrañar repre-
sentación; si el contrato confiere solamente atribuciones restringidas, de índole admi-
nistrativo, internas y no de representación ante terceros, entonces se configura como
contrato de servicios.
1.19. Los dependientes de comercio, según los casos, pueden ser o no ser mandatarios.
En principio, son empleados subalternos de un comerciante (artículo 123 del Código de
Comercio), pero pueden recibir expresamente la facultad de ejecutar en nombre del
principal determinadas operaciones concernientes a su giro (artículo 125), en estas cir-
cunstancias ya ejercen un mandato. En el artículo 126 se señalan ciertas acciones que
un dependiente solamente puede realizar si se le ha autorizado mediante escritura anota-
da y publicada: firmar la correspondencia, girar, aceptar o endosar letras de cambio, o
libramientos, suscribir obligaciones y otras acciones propias del agente viajero.
Tanto los factores como los dependientes, si actúan como mandatarios, deben dejar
constancia al firmar, que obran por poder y en tal caso obligan a sus principales al cum-
plimiento de los contratos que celebren, sin quedar ellos personalmente obligados, salvo
por las responsabilidades laborales si ellos a su vez tienen obreros o empleados a sus
órdenes. ( artículos 129 y 130 del Código de Comercio).
1.20. El contrato de comisión se define en el artículo 374 como “el que ejerce actos de
comercio, en su propio nombre, por cuenta de un comitente”. Queda claro que el comi-
sionista no es por ello mandatario; y se reafirma esto, en el artículo 377 que dice: “Si el
negocio encomendado se hiciere bajo el nombre del comitente, los derechos y la obliga-
ción que produce se determinarán por las disposiciones del Código Civil sobre el contra-
to de mandato”. De modo que la comisión comercial se desvirtúa en el momento en que
hay verdadera representación, y entonces comienza regirse por las normas civiles.
1.21. El endoso de una letra de cambio o de un pagaré a la orden, se convierte en verda-

dero mandato cuando es endoso “valor al cobro”, “para cobrar” o “por procuración”, tal
como dispone el artículo 426 del Código de Comercio. En esa situación, el portador
puede ejercer todos los derechos que se deriven del título de crédito, pero solamente
puede volver a endosar a título de procuración; los obligados solamente pueden invocar
contra el portador las excepciones que podrían oponer al endosante.
1.22. Quienes administran una sociedad por disposición de su estatuto, son órgano
representativo de la misma, y el Código los llama varias veces “mandatarios”, en el
sentido de que tienen los mismos poderes que ellos; para los efectos de la renuncia o de
la revocatoria de sus poderes, el artículo 1978 se remite expresamente a las reglas del
mandato.
Hay verdadero mandato en los casos previstos en el artículo 1979 y siguiente, por los
cuales, en la sociedad colectiva, uno de los socios asume la representación por resolu-
ción de los socios: los otros confieren un mandato al que ha de administrar en su nom-
bre y en nombre de la sociedad.
1.23. La simple recomendación de negocios ajenos no es mandato, según declara ex-

presamente el artículo 2025, con cierta cautela: “en general”. Equivale a decir que en
otros casos sí hay mandato. El asunto resulta confuso, y la ley deja al buen criterio del
juez el determinar en que casos hay mandato y en cuales no, “según los términos de la
recomendación”. La norma general, de todos modos, es que en la duda se ha de preferir
considerar que no hay mandato.
Entra en consideración aquí, el género de actividad que se recomienda. Así, en una

sentencia se declara que no existe mandato por cuanto lo que se recomendó fue el tras-
lado de una mercancía, lo cual no implica facultad de representar ni actividad propia-
mente jurídica; esta sentencia tampoco acepta que haya contrato de transporte, por no
existir precio, siendo éste natural en el contrato de transporte.
Puede sin embargo, tratarse de gestiones de índole jurídico, pero que no llegan a ser
objeto de un verdadero mandato, sino de mera recomendación, por no existir una rela-
ción causal, que obligue realmente a una parte a obrar en nombre de la otra; este fue el
caso resuelto en otra sentencia que no admitió la existencia de mandato, en un encargo
de hacer las gestiones para vender una casa; esta relación fue más bien la de un corredor
y no de un mandatario.
En la vida diaria, los recomendados para recibir pagos periódicos, de cuotas, arrenda-
mientos, etc., presentan esta situación ambigua, que origina dificultades de calificación
de la naturaleza de la relación jurídica, como puede comprobarse en algunos casos judi-
ciales.
1.24. Mucho más lejos del mandato se halla el mero consejo. El artículo 2023 dice: “El
negocio que interesa al mandatario solo, es mero consejo, que no produce obligación
alguna.- Pero si este consejo se da maliciosamente, obliga a la indemnización de per-
juicios”.
El punto decisivo consiste en que el negocio ha de tener alguna importancia para el

mandante , pues, si no tiene ningún interés en ello, no hay mandato, sino mero consejo.
Ahora bien, ya que el mero consejo no origina ninguna obligación, se entiende que la
malicia del consejo ha de ser tal que conduzca efectivamente a actuar de manera perju-
dicial; esto se producirá, si hay engaño, o si la influencia del consejero es tal que el
aconsejado procede razonablemente al seguir sus indicaciones; de otro modo, no cabría
responsabilizar al que solamente aconseja, ya que la otra persona permanece libre de
aceptar o no lo indicado.
Para que exista mandato se requiere que haya un encargo de algún asunto (con trascen-
dencia jurídica), y quien encarga debe tener interés, sea personalmente o porque
desea favorecer a un tercero. Si absolutamente no afecta al supuesto mandante, no hay

en realidad mandato. En cambio, nada impide que, además del interés del mandante, se
dé también un interés del mandatario o de una tercera persona: esto no quita ni disminu-
ye el necesario interés del mandante, y no desvirtúa el contrato.
Por consiguiente, el mandato puede ser en interés: 1. Sólo del mandante; 2. Del
mandante y del mandatario; 3. Del mandante y de un tercero; 4. Del mandante, el
mandatario y un tercero; 5. Del mandatario y un tercero; 6. Sólo de un tercero. Lo único
que desvirtúa el mandato, bajo este aspecto, es la total carencia de interés del mandante:
se trataría de un negocio ajeno, en el que no tendría por qué intervenir y no se
justificaría que confiera poder a otro para ello.
2. Clases de mandato
2.1. De la exposición anterior, aparecen varias clases de mandato, según los puntos de
vista, criterios de clasificación o aspectos que se consideren.
2.2. La distinción del mandato público del privado, se refiere al ámbito de aplicación y
atribuciones así como las leyes que rigen a uno y otro. El primero corresponde a las
autoridades del Estado y se rige por la Constitución y las leyes de Derecho Público. De
una u otra manera, todo funcionario público representa, ejerce un mandato, dentro del
desempeño de sus funciones y sus atribuciones están precisamente marcadas por las
leyes. En cambio, el mandato privado surge de la voluntad autónoma de las personas,
se establece mediante contrato y tiene la extensión y alcance que las partes le quieran
dar, dentro de un marco muy genérico señalado por la ley.
2.3. El mandato privado puede ser civil o mercantil, según se destine a conferir poderes
para actos de una u otra especie, y ello determina que las formas, las relaciones y res-
ponsabilidades que derivan, se rijan por las normas civiles o las mercantiles. Cabe que
un mandato habilite para ambas clases de negocios jurídicos, en cuyo caso se han de
observar las reglas de ambos cuerpos legales.
Las disposiciones de ciertas leyes especiales, matizan el mandato con alguna caracterís-
tica peculiar. Tal sucede con el mandato que ejercen en nombre de los empleadores sus
subordinados, en cuanto a las relaciones laborales con los empleados u obreros que
están bajo su dependencia; se trata de un mandato civil, pero con algunas características
sui generis.
2.4. En cuanto al contenido mismo de la relación entre mandante y mandatario, surge la

distinción entre el mandato representativo y el que carece de representación. El prime-
ro es en el mundo contemporáneo el mandato propiamente dicho, o por excelencia, y
cuando no hay representación, se trata de una figura muy similar, pero no exactamente
idéntica al mandato. En el mandato sin representación, el mandatario ejecuta los actos
jurídicos en su propio nombre, aunque en interés y por cuenta del mandante, a quien
deberá trasladar los efectos jurídicos con los correspondientes actos.
El artículo 2055 reconoce dos maneras de actuar del mandatario: a nombre del man-
dante o a su propio nombre; “si contrata a su propio nombre no obliga al mandante,
respecto de terceros”.
2.5. Se distingue el mandato oneroso del gratuito, según tenga o no tenga remunera-
ción el mandatario, por su acción. Cuando el mandato es oneroso, asume plenamente las
características de un contrato bilateral, ya que cada parte se obliga hacia la otra, y aún
se debe considerar conmutativo, porque las obligaciones de cada uno dependen del
cumplimiento de la otra parte. En cambio, en el mandato gratuito prevalece la voluntad
del mandante y directamente sólo origina obligaciones del mandatario, aunque ambas
partes tendrán lógicamente deberes, se considera más bien un contrato unilateral.
2.6. La clasificación que presenta mayores dificultades, pero al mismo tiempo tiene
enorme trascendencia práctica, es la del mandato general y especial. Indudablemente,
la amplitud de facultades concedidas al encargado pueden varias indefinidamente, y en
una cuestión de grados, resulta arbitrario poner el límite en un punto determinado; caben
mandatos más o menos amplios, y se habla de poderes generales y “generalísimos”,
todo lo cual es bastante relativo.
La mayor o menor extensión de las facultades concedidas, se puede referir a un negocio

especial y único, en cuyo caso no cabe duda de que el mandato se ha de calificar de
especial; o bien puede abarcar varios actos de la misma especie, o negocios jurídicos
de diversa índole. La práctica o costumbre usual, y la jurisprudencia, han ido matizan-
do estos conceptos de las dos clases de poderes.
2.7. También se estudiará a propósito de los deberes y derechos de las partes, los casos
de mandato simple o plural. El artículo 2030 establece que puede haber uno o más
mandantes y uno o más mandatarios, y la administración de éstos será conjunta o sepa-
rada, variando los casos en que la división de atribuciones haya sido establecida en el
contrato o posteriormente por convenio entre los diversos encargados.
2.8. Hay el mandato directo, que es el más frecuente, pero también se da el derivado o
indirecto, cuando el mandatario ha nombrado a su vez otra persona que le represente en
el ejercicio de sus funciones. Se suele decir “delegación del mandato”, pero también se
produce una subrogación, con efectos bastante distintos.
2.9. La forma del contrato origina otras clasificaciones: mandato oral o escrito; expre-
so o tácito. De esto se dirá algo a propósito de la forma o solemnidades.
3. Capacidad jurídica para este contrato
3.1.Hay que distinguir la capacidad que se requiere para celebrar el contrato de man-
dato, tanto activa como pasivamente, y por otra parte, la capacidad del apoderado para
realizar diversos actos jurídicos; este segundo aspecto, sigue las reglas generales.
3.2. El comitente ha de tener la capacidad necesaria para contratar y para encargar a

otro el negocio jurídico de que se trate. El absolutamente incapaz, obviamente no puede
dar mandato; estas personas están sujetas a representante legal. En casos especiales les
representa el juez o el fiscal.
Los relativamente incapaces, podrán conferir mandato para aquellos negocios que ellos
mismos podrían realizar. Así el menor adulto que esté emancipado, administra su pecu-
lio y da mandato válido a otra persona para que lo administre; pero este mismo incapaz
relativo no dispone libremente de los bienes, no puede por ejemplo donar inmuebles u
otros bienes de gran valor, y para esto no puede conferir mandato válido, sin completar
su parcial incapacidad con la correspondiente autorización judicial.
En el régimen vigente antes de la reforma del 4 de junio de 1970, la mujer casada era
relativamente incapaz, pero, por excepción, podía conferir mandato válido a su marido.
Hoy el matrimonio no altera la capacidad de los cónyuges. El mandato del uno al otro es
perfectamente posible y válido, conforme al artículo 218 del Código Civil y como lo era
incluso antes, pero ya no es una excepción, sino que tienen la misma capacidad que si
fueran solteros.
Son hábiles para nombrar procuradores judiciales los que pueden comparecer en juicio
por sí mismos, según dispone el artículo 38 del Código de Procedimiento Civil.
3.3. Universalmente se admite una mayor flexibilidad en cuanto a la capacidad del

mandatario, esto se debe a que supuesta la capacidad del comitente, éste tendrá la
sensatez de encargar sus asuntos a quien le parezca apto para cuidar de ellos. Natural-
mente no hemos de admitir que se de mandato válido a un absolutamente incapaz, ya
que cuanto ejecute sería absolutamente nulo y no sujeto a ratificación; pero, tratándose
de incapaces relativos, la ley permite completar su deficiente habilidad jurídica con la
autorización de otras personas; esto sucede con los hijos de familia menores adultos y
con los pupilos que no sean absolutamente incapaces, y que actúan válidamente si ob-
tienen la autorización de sus representantes legales, o a falta de ellos, del juez. Resulta,
pues, lógico permitir que una persona capaz confíe sus negocios a un relativamente
incapaz.
Pero lo que se acaba de decir, no se aplica a la realización de actos que exigen especia-
les solemnidades o que se reservan exclusivamente a los plenamente capaces. Este es el
caso de la intervención en juicio: si se ha conferido poder a una persona relativamente
incapaz, el proceso en que ésta ha intervenido no se anulará por tal circunstancia; pero,
probado el hecho de la incapacidad, dejará de contarse con el procurador y continuará el
juicio con el poderdante.
El artículo 2032 del Código Civil dice: “Si se constituye mandatario a un menor, los
actos ejecutados por el mandatario serán válidos respecto de terceros, en cuanto obli-
guen a éstos y al mandante; pero las obligaciones del mandatario para con el mandante
y terceros no podrán surtir efecto sino según las reglas relativas a los menores”. De esta
manera la ley combina la protección debida a los incapaces y garantiza la eficacia de un
negocio que en realidad interesa a una persona capaz, como debe serlo el mandante.
Este artículo se aplica únicamente a los menores adultos, ya que los impúberes son
absolutamente incapaces.
En el Código de Comercio se establecen especiales normas de capacidad para algunos

negocios: no pueden ser corredores los menores, aunque estén autorizados para el co-
mercio (artículo 80 numeral 3); puede ser factor toda persona que tenga la libre adminis-
tración de sus bienes; sin embargo, puede serlo el hijo de familia y el menor emancipa-
do que hubiere cumplido catorce años, si están autorizados expresamente.
Si una persona capaz confiere poder a un incapaz, éste puede aceptar o no aceptar el
nombramiento; en el caso positivo, debe desempeñar sus funciones, pero no se le priva
de la acción para que se declare nulo el mandato por su incapacidad. No es admisible,
sin embargo, esa acción de nulidad para liberarse de responsabilidades provenientes de
dolo, ni es equitativo que el mandatario se enriquezca sin causa, por lo que el mandante
en todo caso podrá exigir que se le transfieran los bienes o créditos que le corresponden
y que estén en manos del incapaz.
Además de la capacidad general, hay que considerar la específica para ciertos actos,
que consiste en legitimación o poder de disposición. Las normas legales que imponen
requisitos de esta índole, se refieren al titular de los derechos, es decir, al comitente y no
al mandatario. Por ejemplo, se prohíbe el ejercicio del comercio al Presidente de la
República y a otros altos funcionarios, lo cual implica que ni ellos directamente, ni a
través de mandatario pueden hacer esos negocios. Se recurre a veces a la intervención
de un mandatario, pero si se obra en fraude de la ley, los actos tendrán la misma nulidad
que si hubieran sido directamente ejecutados por aquellas personas.
4. Objeto
4.1. El objeto del contrato de mandato consiste en la ejecución de algún negocio jurídi-
co o de un conjunto de ellos. Las precisiones respecto del contenido del encargo, su
modo de realizarse y la responsabilidad que trae consigo, se tratan a propósito de los
deberes y derechos de las partes, pero aquí es conveniente señalar las características
principales de dicho objeto, considerado abstractamente.
4.2. El encargo que se hace al mandatario consiste en cumplir actos administrativos,

aunque puede comprender también actos de disposición. Lo más normal y generalizado
es que el comitente pide al mandatario que conserve, cultive y defienda determinados
bienes, haciéndoles producir lo que es ordinario; las facultades que naturalmente corres-
ponden al encargado de ejecutar esa voluntad, son, por consiguiente, de orden adminis-
trativo. Estos son los poderes “naturales” del mandatario, es decir, los que le correspon-
den mientras no conste otra cosa.
El artículo 2036 dice: “El mandato no confiere naturalmente al mandatario más que el
poder de efectuar los actos de administración; como son pagar las deudas y cobrar los
créditos del mandante, perteneciendo los unos y los otros al giro administrativo ordina-
rio; perseguir en juicio a los deudores; intentar acciones posesorias e interrumpir las
prescripciones, en lo tocante a dicho giro; contratar las reparaciones de las cosas que
administra; y comprar materiales necesarios para el cultivo o beneficio de las tierras,
minas, fábricas, u otros objetos de industria que se hayan encomendado.- Para todos los
actos que salgan de estos límites, necesitará de poder especial”.
Todo el artículo está redactado pensando en el mandato general o el especial para un

ramo más o menos amplio, y principalmente para los asuntos referentes a la administra-
ción de capitales, industrias o tierras agrícolas. Pero hay que tener en cuenta que puede
darse mandato para actos especiales, como para expresar el consentimiento matrimo-
nial, aceptar una donación; en estos negocios singulares, las facultades del mandatario
son mucho más precisas y restringidas.
El mandante puede, ampliar o restringir las facultades naturales del mandatario, y éste
debe acatar la voluntad del primero. El artículo 2035 ordena: “El mandatario se ceñirá
rigurosamente a los términos del mandato, fuera de los casos en que las leyes le autori-
cen para obrar de otro modo”. Lo jurídicamente natural, es pues, mantenerse en el “giro
administrativo ordinario”, lo que equivale a decir, lo que es normal, lo usual en el
asunto que se ha encargado.
4.3. Puig Peña opina que el objeto del mandato “ha de proyectarse sobre actos o servi-
cios de gestión, posibles, lícitos y determinados y, sobre todo, que no tengan matiz
personalísimo”. Encuentro plenamente aplicable a nuestro derecho estas cualidades
abstractas que ha de tener el objeto del mandato.
Efectivamente, la gestión o administración que se encarga, debe ser posible, lícita y

determinada. Un encargo imposible carece de eficacia jurídica, sería por ejemplo el caso
del poder conferido para adquirir algo que ya pertenece al mandante. Cualquier acción
ilícita que se confíe a la realización de otro, sigue siendo ilícita y no puede originar
derechos en quien comete una transgresión de la ley. Y la indeterminación total del
mandato equivaldría a no dar ningún mandato.
La exclusión de los actos personalísimos corresponde al designio de la ley de resguar-

dar una esfera rigurosamente privada, en la cual la voluntad del sujeto no puede ser
reemplazada por la de otro y ni siquiera transmitida por interpuesta persona. Estos actos
son principalmente los actos testamentarios y los relativos al ejercicio de las potestades
paterna o marital. Nada se opone, en cambio, a que dentro del desempeño de esas fun-
ciones, una persona encargue determinadas acciones jurídicas para la ejecución de su
voluntad.
4.4. El objeto del contrato puede ser algo que interese en común al mandante y el man-
datario, o a los dos y un tercero, pero no cabe mandato en interés exclusivo del manda-
tario; esto equivaldría a una mera recomendación sin trascendencia. El artículo 2023
toma en consideración este caso, para excluir el mandato y para determinar la responsa-
bilidad que habría si el consejo se da maliciosamente y produce algún perjuicio. El acto
que bajo la apariencia de un mandato, indujera a error o a una actuación dañina, acarrea
a quien lo hace, la obligación de reparar el perjuicio.
4.5. No es admisible una oposición de intereses entre el mandante y el mandatario. Así

el comisionado no puede comprar o vender al comitente ya que las situaciones de com-
prador y vendedor son naturalmente antagónicas: el vendedor desea alcanzar el mejor
precio y el comprador el más barato. Si el mandatario comprara algo del comitente o le
vendiera a éste algo suyo, estaría en definitiva contratando consigo mismo, asumiendo a
la vez la posición de vendedor y de comprador. Esta prohibición de comprar o vender
algo para sí mismo, se extiende a otros contratos en que se transfiere el dominio o se
produce cualquier desplazamiento de capital o derechos, en una palabra, en cualquier
contrato bilateral.
Se exceptúa el caso de que el mandante haya expresamente autorizado al mandatario

el adquirir algún bien del primero, o le haya dado poder para venderle lo que pertenece
al comisionado. En estos casos, en realidad, la precisión del poder elimina el conflicto
de intereses: si el comitente señala la cosa y el precio, el mandatario sería un mero eje-
cutor de la voluntad del mandante. Igualmente se prohíben los contratos de préstamos

entre las dos partes, aunque se aceptan algunas excepciones que hemos de considerar al
hablar de la administración del poder.
Tampoco es admisible que el mandatario represente simultáneamente a dos personas

con intereses contrapuestos entre sí, salvo así mismo, que ambas partes hayan precisado
todos los detalles y éstos se cumplan.
5. Forma o solemnidad
5.1. Desde su origen y hasta ahora el mandato es contrato simplemente consensual, que
por sí mismo no exige una forma especial; las solemnidades se hacen necesarias por la
índole de las gestiones encargadas, tanto para la prueba como para contar con un docu-
mento habilitante necesario para la validez de ciertos actos.
5.2. El consentimiento se expresa por escrito, oralmente, o incluso de modo tácito, con
el mero silencio. Como es un contrato bilateral, los dos consentimientos deben coincidir
y se han de expresar de alguna de esas maneras; cabe, por tanto, que la actitud de una
parte sea expresa y la de la otra tácita, o ambas igualmente expresas o tácitas.
El artículo 2027 dice: “El encargo que es objeto del mandato puede hacerse por escritu-
ra pública o privada, por cartas, verbalmente o de cualquier otro modo inteligible y aun
por la aquiescencia tácita de una persona a la gestión de sus negocios por otra; pero no
se admitirá en juicio la prueba testimonial sino en conformidad a las reglas generales, ni
la escritura privada cuando las leyes requieran un instrumento auténtico”.
La oferta, orden o encargo activo, más difícilmente se hará de modo tácito; casi siempre
será expresado de palabra o por escrito.
5.3. Más fácil resulta interpretar el silencio del mandatario como aceptación, siempre
que vaya unido a, por lo menos, un principio de cumplimiento del encargo. Esta acepta-
ción del encargo sella el contrato, lo perfecciona, ya que antes solamente existe la
voluntad unilateral del que desea confiar sus negocios. Tal aceptación puede ser
igualmente expresa o tácita y manifestada por escrito o de simple palabra oral.
El artículo 2028 desarrolla este punto: “El contrato de mandato se reputa perfecto por la
aceptación del mandatario. La aceptación puede ser expresa o tácita.- Aceptación tácita
es todo acto en ejecución del mandato.- Aceptado el mandato, podrá el mandatario
retractarse, mientras el mandante se halla todavía en aptitud de ejecutar el negocio por sí
mismo, o de cometerlo a diversa persona. De otra manera, se hará responsable en los
términos del artículo 2071”. En otras palabras, no se admite la renuncia intempestiva del
que ya aceptó, y se entiende que tiene tal carácter, cuando por las circunstancias, el
comitente no está en aptitud de atender al negocio ni de nombrar otro mandatario; cier-
tamente será bastante difícil la prueba de esta situación, salvo algunos casos evidentes,
como los de grave enfermedad o larga ausencia del lugar.
Tanto la doctrina como la práctica bancaria consideran como un mandato las órdenes de
transferencias de fondos dadas por un cliente a su banco. Si tales órdenes no se cum-
plen, ocasionan graves perjuicios.
5.4. De todas formas, para probar las obligaciones, cuando su cuantía pasa de dos mil
sucres (cantidad que tendrá que actualizarse), se requiere que exista un principio de
prueba por escrito, como lo exige el artículo 1727, por lo cual los mandatos conviene
que consten por escrito, para hacer posible su prueba. Varias sentencias han admitido la
sola prueba de testigos para probar el mandato en cuestiones laborales para las que no se
requiere constancia escrita sino pasada así mismo cierta cuantía.
5.5. Si el objeto del mandato consiste en modificar derechos o cargas reales relativos
a inmuebles, se requiere que tales actos se hagan mediante escritura pública y en conse-
cuencia, también el mandato debe hacerse con tal solemnidad.
5.6. La procuración para juicio debe conferirse por escritura pública o por escrito reco-
nocido ante el juez de la causa.
5.7. Hay casos en los que se presume el mandato por expresa disposición de la ley,
como sucede en las sociedades colectivas, en las que conforme al artículo 1985, “no
habiéndose conferido la administración a uno o más de los consocios, se entenderá que
cada uno de ellos ha recibido de los otros el poder de administrar con las facultades
expresadas en los artículos precedentes”.
6. Administración del mandato
6.1. El Código Civil, en el Parágrafo 2° del Título XXVII, trata de las atribuciones y
responsabilidades del mandatario. Los deberes y derechos de éste, son correlativos de
los derechos y obligaciones del comitente; sin embargo, el Código reserva para otro
Parágrafo, el 3° el centrar la atención en las obligaciones del mandante.
De todos estos variados temas trataremos a continuación, clasificándolos según se refie-

ren a: Las facultades ordinarias del mandatario; las facultades extraordinarias; los actos
que se le prohíben; el mandato plural; las situaciones especiales; las responsabilidades
de una y otra parte en sus relaciones; las obligaciones de informar y de rendir cuentas.
Dejamos para el punto siguiente lo relativo a las relaciones con terceros, y finalmente, la
terminación del mandato.
6.2. Las facultades naturales del mandatario consisten en la gestión o administración

del giro ordinario que se le haya confiado. Esta es la administración ordinaria, que com-
prende fundamentalmente actos de conservación, cobro de créditos, pago de deudas,
reparación y defensa de las cosas o negocios recibidos.
Si el mandato no contiene más detalladas especificaciones, se ha de entender que se

extiende exclusivamente a estas facultades ordinarias. En caso de duda, debe interpre-
tarse el contrato de suerte que se reconozcan estas facultades y sólo ellas.
6.3. “El mandatario se ceñirá rigurosamente a los términos del mandato, fuera de los
casos en que las leyes le autoricen para obrar de otro modo”, dice el artículo 2035, de
suerte que es la voluntad del comitente, expresada en el contrato, la que ha de prevale-
cer, salvo alguna extensión que se contemple expresamente en las leyes.
La interpretación del contrato asume enorme importancia en esta materia, y debe

realizarse conforme a las reglas generales de tal hermenéutica, teniendo en cuenta las
costumbres y lo que la jurisprudencia ha ido precisando al respecto.
Puig Peña resume así algunos detalles que la jurisprudencia de España ha precisado en
orden a los límites del mandato, o los poderes ordinarios: a) Hay que estar a los térmi-
nos literales, pero entendidos conforme a la intención con que se han empleado; b) En la
duda, se aplica el refrán de que quien puede lo más, puede lo menos; c) Se consideran
excesos: 1. Comprar en mayor precio o vender en menor precio del indicado; 2. No
observar el requisito de aprobación por el mandante, cuando éste se ha reservado tal
potestad; 3. Celebrar el negocio sin esperar instrucciones anunciadas; 4. Operaciones
ajenas al objeto; 5. No contar con la cooperación de personas o entidades señaladas para
el efecto; 6. Enajenar, cuando sólo se debía administrar.
Nuestros tribunales igualmente han resuelto algunos casos que contribuyen a demarcar
los límites de las facultades ordinarias del mandatario, algunas de esas sentencias se
relatan a continuación.
Habiéndose conferido mandato por escritura pública, el mandatario debía sujetarse

estrictamente a los términos de dicho documento, no teniendo en consecuencia otras
facultades que las simplemente administrativas, y siendo necesario poder especial para
cualquier otro negocio que exceda de la simple administración.
El mandatario debe ceñirse rigurosamente a los términos del mandato; en éste se le

facultaba para obtener la desocupación del inmuebles que se describe en la escritura y
que al momento se hallaba ocupado en forma ilegal por una familia extraña; en caso de
venta, se le autorizaba para interponer los recursos legales y judiciales en orden a obte-
ner la desocupación; estas facultades, en cambio, no autorizaban al mandatario para
impugnar judicialmente un contrato de promesa de venta del mismo inmueble.
Habiéndose conferido mandato, por escritura pública, para que un abogado represente
como procurador judicial en el juicio de divorcio, este mandatario podía intervenir, sin
necesidad de que se precise la causal por la que se intentaría la acción de divorcio. Dis-
tinto sería el caso de que se tratara de divorcio por mutuo consentimiento, para el que
requeriría un mandato expreso para proceder de dicha forma.
Si se ha confiado cobrar varias deudas, esto no implica que el mandatario pueda pagar a
los acreedores del mandante, con el dinero recaudado; esta segunda facultad debía cons-
tar debidamente documentada, por tratarse de asunto de mayor cuantía.
El reconocimiento de un hijo ilegítimo es un acto personal, pero no se excluye el que

sea realizado por medio de apoderado; en tal caso se requiere, dada la calidad del acto
solemne y auténtico, que el poder conste también por instrumento público, no siendo
admisible una simple carta de autorización .
Bien puede el mandatario a quien se le confiere poder general, aceptarlo para uno o más
litigios y rehusarlo para otros. En esta resolución se aprecia cómo la voluntad del man-
datario completa y modifica la determinación del poder, conferido más ampliamente por
el comitente.
El poder general conferido por un marido a su mujer no le faculta para contratar a su

propio nombre ni para constituir fianzas a favor de terceros porque estos actos acceso-
rios no son propios de la administración de los bienes del mandante y se requeriría cláu-
sula especial, pues la fianza es considerada por la ley como contrato de mayor gravedad
que la enajenación de bienes.
El poder conferido para demandar, cobrar y recibir lo que se deba al poderdante, no

autoriza al apoderado para administrar las cantidades recibidas de los deudores de aquél.
En consecuencia, puede el primero exigir del segundo, la inmediata entrega de esas
cantidades. Es acto de administración el cobro de todo cuanto se adeude a la herencia.
El mandatario no puede aceptar el cargo de liquidador conferido a su mandante ausente,

si no consta en el poder cláusula especial que le capacite para tal aceptación. Esa cláusu-
la es indispensable para la validez de la aceptación, porque no se trata de un acto de
mera administración de bienes, sino de uno de aquellos que imponen al mandante obli-
gaciones de carácter personal.
La facultad de celebrar promesa de venta de un inmueble requiere de cláusula especial,

y si existe ésta, no autoriza por sí sola a efectuar la venta del inmueble y a cobrar su
precio y pagar con él a los acreedores hipotecarios, cuestiones distintas de la simple
promesa de venta.
Habiéndose conferido poder a una persona para que represente al interesado en un juicio
de inventario, no ha de entenderse que tal poder es también para el correspondiente
juicio de partición.
6.4. Algunas disposiciones legales, no contenidas en el Título sobre el Mandato, deter-

minan ciertas facultades que competen al mandatario.
El artículo 1674 establece que: “El mandatario puede oponer al acreedor del mandante,
no sólo los créditos de éste, sino sus propios créditos contra el mismo acreedor, prestan-
do caución de que el mandante dará por firme la compensación. Pero no puede compen-
sar con lo que el mismo mandatario debe a un tercero lo que éste debe al mandante, sino
con voluntad del mandante”. En el primer supuesto, la compensación beneficia al man-
dante, ya que lo adeudado por su mandatario le sirve para extinguir la obligación que
tiene hacia una tercera persona: el mandatario paga por el comitente con su propio
crédito, por tanto, aparentemente nada pueden sufrir ni el poderdante ni el acreedor, sin
embargo, se pide que el mandatario preste garantía de que el mandante dará por firme la
compensación.
Según dispone el artículo 687 del Código Civil, “pueden entregar y recibir a nombre del
dueño sus mandatarios o sus representantes legales”, y en el inciso 4° se agrega: “La
tradición hecha por o a un mandatario debidamente autorizado, se entiende hecha por o
al respectivo mandante”. Tanto el representante legal como el mandatario han de actuar
dentro de los límites de sus poderes, y uno y otro pueden realizar el hecho material de
dar o recibir, siempre que se inscriba en las facultades que les corresponden: todo de-
penderá del título por el que se ejecutan esos actos y si se encuadra o no la acción jurídi-
ca en los términos del poder.
El artículo 690 insiste en esta obligación de mantenerse dentro de los límites del manda-
to en lo referente a la tradición: “Para que sea válida la tradición en que intervienen
mandatarios o representantes legales, se requiere, además, que éstos obren dentro de los
límites de su mandato o de su representación legal”; así, pues, tanto los representantes
legales como los mandatarios, que son representantes voluntarios, no tienen otras atri-
buciones que las que han recibido sea por disposición legal o por la voluntad del comi-
tente. Tan es así, que el error del mandatario invalida la tradición (artículo 694), el que
no es mandatario (o representante) no puede conferir justo título en nombre de aquél a
quien no representa (artículo 719).
El mandatario puede tomar posesión en nombre del mandante. El artículo 735 prevé
esto: “La posesión puede tomarse, no sólo por el que trata de adquirirla para sí, sino por
su mandatario o por sus representantes legales”. Nótese, además, que el comitente toma
posesión aún sin su conocimiento, siempre que haya dado mandato; a falta de éste, se
trataría de una agencia oficiosa y surtiría solamente efecto a favor de quien ratificara lo
actuado en su nombre (artículo 736).
6.5. Puede apreciarse, a través de los ejemplos anteriormente expuestos de jurispruden-

cia y disposiciones legales complementarias, que no resulta fácil circunscribir el ámbito
de las facultades normales del mandatario. El artículo 2036 trata de hacerlo, refiriéndose
a los “actos de administración” y lo “tocante al giro”, además de dar unos cuantos ejem-
plos, por cierto, los más salientes entre aquellos actos. El siguiente artículo pone en
guardia frente a expresiones que pueden parecer englobar mucho y que, sin embargo no
confieren mayores poderes y el artículo 2038 extiende un tanto las facultades del man-
datario, al reconocerle el derecho de utilizar los medios adecuados para la finalidad que
se le haya cometido. Estos tres artículos deben entenderse en su conjunto, ya que los tres
se dirigen a clarificar el contenido normal del mandato. He aquí sus textos:
“Art. 2036.- El mandato no confiere naturalmente al mandatario más que el poder de

efectuar los actos de administración; como son pagar las deudas y cobrar los créditos del
mandante, pertenecientes los unos y otros al giro administrativo ordinario; perseguir en
juicio a los deudores; intentar acciones posesorias e interrumpir prescripciones, en lo
tocante a dicho giro; contratar las reparaciones de las cosas que administra; y comprar
los materiales necesarios para el cultivo o beneficio de las tierras, minas, fábricas, u
otros objetos de industria que se le hayan encomendado.- Para todos los actos que sal-
gan de estos límites, necesitará poder especial.
Art. 2037.- Cuando se da al mandatario la facultad de obrar del modo que más conve-
niente parezca, no por eso se entenderá autorizado para alterar la sustancia del mandato,
ni para los actos que exigen poderes o cláusulas especiales.- Por la cláusula de libre
administración se entenderá solamente que el mandatario tiene la facultad de ejecutar
aquellos actos que las leyes designan como autorizados por dicha cláusula.
Art. 2038.- La recta ejecución del mandato comprende no sólo la sustancia del negocio
encomendado, sino los medios por los cuales el mandante ha querido que se lleve a
cabo. Se podrán, sin embargo, emplear medios equivalentes, si la necesidad obligara a
ello y se obtuviere completamente de ese modo el objeto del mandato”.
Insisto en que, de la lectura atenta de estas disposiciones se concluye que el legislador

desea hacer prevalecer la voluntad del mandante y conferir al mandatario rigurosamente
sólo las facultades necesarias para cumplir el encargo, lo cual incluye, esto sí, el empleo
de los medios adecuados.
El segundo inciso del artículo 2037 resulta un tanto tautológico, ya que ordena interpre-
tar la “cláusula de libre administración”, como dispongan las leyes que se deba interpre-
tar. Equivale a una remisión general a la legislación, en todo lo que se diga sobre la libre
administración, pero realmente no se encuentra en la legislación otras disposiciones que
las de los mismos artículos que se acaban de citar. Más acertado sería remitirse a las
precisiones que la jurisprudencia haya establecido o establezca.
6.6. En el Título sobre el Mandato, se señalan algunos actos que requieren cláusula
especial o una expresa autorización del comitente; unos, se indican directamente y otros
de modo indirecto. En el primer grupo están los siguientes: 1. Transigir; 2. Comprome-
ter en árbitros; 3. Deferir el juramento; 4. Vender; 5. Recibir el precio de lo vendido; 6.
Hipotecar; 7. Prestar dinero al comitente; 8. Tomar prestado dinero del mandante; 9.
Colocar el dinero en préstamo. Indirectamente entran en esta categoría; 10. Cobrar deu-
das del poderdante, que no entren en el giro ordinario; 11. Pagar sus deudas, si así mis-
mo, exceden del giro ordinario (artículo 2036); 12. Intentar acciones judiciales distintas
de las posesorias o las destinadas a interrumpir la prescripción; 13. Comprar cosas que
no sean necesarias para la conservación, cultivo o producción de lo que se ha encargado
al mandatario. Hay otros negocios jurídicos que también requieren poder especial, pero
que no se mencionan en este Título, sino en otros lugares del Código Civil, como son
los siguientes: 14. Novar; 15. Constituir una sociedad; 16. Proceder a división de bienes;
17. Aceptar una donación; 18. Constituir al mandante en fiador; 19. Aceptar herencias.
Además, la doctrina y el mismo Código, de manera indirecta, exige poder especial para
los actos de índole personal, principalmente: 20. Contraer matrimonio; 21 aceptar el
reconocimiento como hijo; 22. Reconocer a un hijo; 23. Impugnar el reconocimiento;
24. Repudiar una herencia. A todos estos actos habría que añadir los de carácter proce-
sal, que no se permiten al Procurador judicial, sin intervención del cliente, y los de or-
den comercial o sometidos a leyes especiales, por ejemplo, los de minería (para denun-
ciar una mina), de propiedad intelectual etc. Examinemos a continuación estos casos.
6.7. “La transacción es un contrato por el que las partes terminan extrajudicialmente un
litigio pendiente, o precaven un litigio eventual”, define el artículo 2348. Y en el artícu-
lo 2350 se declara: “Todo mandatario necesita poder especial para transigir.- En este
poder se especificarán los bienes, derechos y acciones sobre que se quiera transigir”. Por
consiguiente, la facultad debe ser dada con la mayor precisión, respecto del acto mismo,
que implica normalmente ceder o renunciar en alguna medida los propios derechos, y en
cuanto a los objetos sobre los que recaerá la transacción.
En el artículo 2348 leemos: “La facultad de transigir no comprende la de comprometer,

ni viceversa”. Por lo tanto, el comitente que desee conferir estas dos facultades ha de
mencionarlas expresamente y la designación de la una, no acarrea el poder de realizar la
otra.
Se explica la razón de esta exigencia legal, en una sentencia: “Por la transacción se hace
el abandono de una pretensión o de un derecho que se cree tener, y ello importa, por
esto, una disposición o una enajenación de este derecho, por esto se requiere poder
especial”.
La jurisprudencia ha corroborado la necesidad de esta cláusula especial para las transac-

ciones, y la forma de conferir el poder ha de ser adecuada para acto de tanta trascenden-
cia.
El Código de Procedimiento Civil en el artículo 44 establece que el procurador judicial

necesita cláusula especial para: 1. Transigir; 2. Comprometer el pleito en árbitros; 3.
Desistir del pleito; 4. Absolver posiciones y deferir el juramento decisorio; y 5. Recibir
la cosa sobre la cual verse el litigio o tomar posesión de ella.
6.8. El hecho de “comprometer”, es decir, someter a arbitraje, es un negocio jurídico

arriesgado, porque, aunque la resolución de una controversia mediante árbitros tiene
ciertas ventajas, está menos controlada jerárquicamente. De aquí que se considere un
acto que no se debe realizar sino con el expreso consentimiento de la parte capaz de
darlo, y se prohíbe respecto de asuntos que interesan a incapaces sometidos a represen-
tación legal, salvo expresa aprobación judicial (artículo 425 del Código Civil).
La palabra “comprometer”, se emplea también en el sentido de contraer una obligación,

así se usa, por ejemplo en los artículos 2054 y 2238; pero el artículo 2045, se refiere,
indudablemente al “compromiso en árbitros”, y no a cualquier obligación; aunque
habría sido preferible que el Código dijera expresamente “comprometer en árbitros”.
6.9. “El mandatario no podrá deferir al juramento decisorio sino a falta de otra prue-
ba”, dice el segundo inciso del 2045. El artículo 44 del Código de Procedimiento Civil,
que enumera el juramento decisorio entre los actos para los que el procurador requiere
de poder especial.
Si el compromiso en árbitros implica algún riesgo, mayor es el que se corre al dejar la

suerte del litigio pendiente de lo que diga, con juramento, la parte contraria: todo depen-
de de la veracidad y honradez del contrincante. Resulta, pues, evidente que este peligro
solamente se ha de asumir por parte de quien es dueño de sus derechos y puede disponer
de ellos con plena capacidad; no puede hacerlo el incapaz, y tampoco se consiente al
que cumple un encargo, pero no es dueño, por esto el mandatario necesita esta expresa
autorización del comitente. Además, el artículo transcrito agrega que “sólo a falta de
otra prueba” se ha de recurrir al juramento decisorio; si hubiere otras pruebas suficien-
tes, no sería lícito que el procurador –tal vez por comodidad- defiriera el asunto al jura-
mento de la parte contraria, aunque esté autorizado para ello por su poderdante.
6.10. El artículo 2046 menciona el “poder especial para vender”, y precisa que tal cláu-
sula “no comprende la facultad de recibir el precio”. Se trata, pues, de dos negocios
jurídicos que no entran en las facultades ordinarias del apoderado, y el poder especial
para lo uno, no implica el otro. También aquí, el que desee conferir estas dos facultades,
las ha de enumerar expresamente en el contrato.
La venta que requiere de poder especial, se entiende que es la que tiene por objeto ena-
jenar bienes del mandante que no estén naturalmente destinados a la venta; es decir,
que el “giro ordinario” que da facultades al apoderado en el artículo 2036, puede consis-
tir precisamente en vender mercancías; tal sucede en un almacén o tienda de expendios.

Pero no podrá el mandatario vender el negocio mismo, o el local en que funciona, o los
instrumentos para la medición, peso y contabilidad, como los equipos electrónicos del
almacén, etc., sin autorización del dueño.
El mandatario que está autorizado para enajenar la totalidad de unos bienes válidamente
puede vender una parte de ellos, como lo ha reconocido la jurisprudencia.
6.11. Por otra parte, el artículo 1598 declara que: “El poder conferido por el acreedor a
una persona para demandar en juicio al deudor, no le faculta por sí sólo para recibir el
pago de la deuda”. Hay un paralelismo entre las dos restricciones: recibir el precio de
la venta y recibir el pago de una deuda. Incluso, en ciertos casos, la deuda puede prove-
nir de la compraventa: el precio adeudado.
La diputación para el cobro es un mandato especial, y se puede conferir de varias

maneras. El artículo 1596 dice: “La diputación para recibir el pago puede conferirse por
poder general para la libre administración de todos los negocios del acreedor, o por
poder especial para la libre administración del negocio o negocios en que está compren-
dido el pago, o por un simple mandato comunicado al deudor. La diputación para recibir
el pago puede, pues, estar incluida en un mandato general o en un mandato especial,
pero se ha de expresar la voluntad del comitente de dar esta específica facultad. La
forma de conferir la facultad es la que varía y se facilita al extremo de que basta la co-
municación a determinada persona; dicha orden puede transmitirse incluso verbalmente
o por medios electrónicos, siempre que conste la autenticidad.
6.12. “La facultad de hipotecar no comprende la de vender, ni viceversa”, dice el artí-

culo 2047 y así refuerza la necesidad de cláusula especial para vender, lo mismo que
para hipotecar. Los dos actos requieren específicos poderes.
El artículo 2383 afirma que “no se puede empeñar una cosa, sino por persona que tenga
facultad de enajenarla”, lo cual establece la evidente analogía entre la hipoteca y la
prenda: para ambos actos, que implican disposición o gravamen, se requiere plena
capacidad, y también para ambos, si se realizan por medio de otra persona, suponen
poder especial.
6.13. Los contratos en que se da contraposición de intereses no pueden ser realizados

por la misma persona, desempeñando la representación de una de las partes y actuando
a la vez en nombre e interés propio. La ley admite, sin embargo algunas excepciones,
siempre que conste la expresa voluntad del comitente de realizar estos actos de adquisi-
ción, venta o préstamos activos o pasivos, con su propio comisionado.
Dice el artículo 2048: “No podrá el mandatario, ni por sí ni por interpuesta persona,
comprar las cosas que el mandante le ha ordenado vender, ni vender de lo suyo al
mandante lo que éste le ha ordenado comprar; si no fuere con aprobación expresa del
mandante”. Para que haya compraventa se requiere estar de acuerdo las partes en cuanto
a la cosa y el precio, pero en el caso de unirse en una misma persona la doble calidad de
comprador y vendedor, por actuar a nombre de otro, se suma al requisito del acuerdo en
cuanto a la cosa y el precio, el de la expresa aceptación de la persona del contratante: el
comisionado no puede ni comprar ni vender a su poderdante, si él no le autoriza explíci-
tamente. La fijación por parte del comitente, del precio y demás condiciones, dejando en
total libertad al mandatario para escoger la persona, implicaría una autorización para
que sea el mismo encargado quien compre o venda, siempre que se ajuste rigurosamente
a las condiciones de precio, calidad de la cosa y otras especificaciones dadas por el
primero.
6.14. El artículo 2049 establece: “Si se le encargare tomar dinero prestado, podrá pres-
tarlo él mismo al interés designado por el mandante, o a falta de esta designación, al
interés corriente. Pero facultado para colocar dinero a interés, no podrá tomarlo prestado
para sí sin aprobación del mandante”.
La razón del diferente régimen de los préstamos a favor del comitente y los que le obli-
gan a él, consiste en que al dar dinero a mutuo, lo más importante es la solvencia del
deudor y no podría ser el mandatario juez de su propia solvencia, como nadie puede ser
juez y parte a la vez. Por esto, si el mandante confía en el apoderado, bien podrá éste
recibir el dinero a mutuo, pero no puede tomarlo sin expresa autorización del dueño del
dinero. En cambio, si se trata de conseguir un préstamo a favor del poderdante, el apo-
derado puede prestarle su propio dinero, siempre que sea en las condiciones de interés
establecidas en el contrato o, a falta de esta especificación, al interés corriente: a quien
recibe el préstamo no le importa quien sea el prestamista, sino solamente que el interés
que deba pagar sea aprobado por él.
6.15. Independientemente de lo que se acaba de decir sobre el préstamo a favor del

propio mandatario, éste no puede colocar a interés el dinero de su mandante, salvo que
haya sido autorizado para ello. Esto se desprende indirectamente, del texto del mismo
artículo 2049 que parte de la hipótesis de que estuviere “facultado para colocar dinero a
interés”. Esta facultad debe darse expresamente, tanto por el texto de este artículo, como
porque no se incluye en las facultades ordinarias que se señalan en el artículo 2036.
Ahora bien, si el negocio encargado es precisamente el de prestar dinero, no se requiere

que el apoderado en cada caso tenga la aprobación del mandante: allí el giro ordinario
consiste en esas operaciones de mutuo y para ellas está autorizado el mandatario. Debe-
rá solamente observar las condiciones lícitas que le haya impuesto el poderdante, en
cuanto a plazos, garantías e intereses.
6.16. El mandatario debe cobrar los créditos a favor de quien le ha encargado de sus
negocios, pero estas deudas han de ser “del giro ordinario”, según se expresa el artículo
2036. Para este efecto, puede incluso seguir juicios a los deudores. Pero de la concesión
de estas facultades se desprende indirectamente, que el apoderado no está facultado para
cobrar otras deudas o para iniciar otras acciones judiciales, que no entren en ese “giro
ordinario”.
6.17. Entre las facultades ordinarias se incluyen las de “intentar las acciones posesorias
e interrumpir las prescripciones, en lo tocante de dicho giro (ordinario)”, de aquí se
deduce que las acciones judiciales permitidas, son aquellas que se dirigen a conservar
los bienes o impedir su pérdida; esa es la finalidad de las acciones posesorias y de las
que se inician para interrumpir una prescripción que obre en contra de los intereses del
actor. En cambio, para otras acciones que no tengan esa finalidad o que no estén cir-
cunscritas en el “giro ordinario”, el procurador necesita poder especial.
El caso más saliente es el de la acción reivindicatoria, en la que se discute el dominio

de una cosa y que compromete seriamente el patrimonio de quien la intenta y de quien
es demandado. Si no se fundamenta debidamente esta acción puede causar grave daño
al propietario que no tendrá otro medio para salvar su propiedad. Además, se debe con-
siderar que una acción sin el debido fundamento ocasiona la condena en costas y aún da
origen a indemnizaciones por daños o perjuicios que eventualmente se sigan.
Parecidas consideraciones deben hacerse respecto de otras decisivas acciones judiciales

como las de apeo y deslinde, negatoria de servidumbre, partición de bienes, petición de
herencia y otras en las que de modo definitivo se juegan grandes intereses. Desde luego,
las acciones judiciales relativas al estado civil, por afectar directamente a la persona, no
se pueden entender concedidas de modo genérico y el mandatario solamente podrá
intentarlas en virtud de cláusula especial.
6.18. Si la venta de cosas del comitente está sujeta a especiales limitaciones, que aca-
bamos de exponer, también la compra en su nombre, no es indiscriminada o extensiva a
cualquier cosa. El mandatario puede comprar “los materiales necesarios para el cultivo o
beneficio de las tierras, minas, fábricas u otros objetos de industria que se le haya enco-
mendado” (artículo 2036). Aquí los términos son bastante amplios, pero de todos mo-
dos, excluyen cuanto no tenga relación con el objeto del mandato: Lo que se le haya
encomendado.
No se justificarían compras ajenas al giro ordinario, bajo el pretexto de haberlas consi-

derado de ocasión o muy ventajosas para el comitente.
6.19. La novación es la sustitución de una nueva obligación a otra anterior, la cual que-
da, por lo tanto, extinguida, según define el artículo 1644. Para este delicado negocio
jurídico se exige especial poder, tal como ordena el artículo 1645: “El procurador o
mandatario no puede novar, si no tiene especial facultad para ello, o no tiene la libre
administración de los negocios del comitente, o del negocio al que pertenece la deuda”.
En el artículo transcrito queda muy claro el concepto de la “libre administración”, como

poder muy amplio y suficiente para todo lo relativo al giro del asunto encargado; esta
comisión puede referirse a todos los negocios del comitente o a un ramo de ellos, pero
dentro de lo que se haya especificado en el poder, si se ha dado “libre administración”,
se autoriza también para novar. Si no hay cláusula de libre administración, no entra esta
facultad entre las ordinarias del apoderado y solamente podrá novar con especial autori-
zación.
6.20. Como es de la esencia del contrato de sociedad el que los socios pongan alguna
cosa en común (artículo 1959), hay en la constitución de ella un acto de enajenación por
parte de cada uno, y si no se considera facultad ordinaria del mandatario el vender (sal-
vo lo destinado a la venta), con mayor razón se ha de excluir de sus atribuciones ordina-
rias la de formar una sociedad. Este contrato implica una serie de responsabilidades
frente a los otros asociados y frente a terceros, que exceden del límite del giro ordinario
de los negocios de una persona, por esto, se debe considerar como un acto de adminis-
tración extraordinaria.
6.21. Los actos de mayor trascendencia en cuanto afectan al patrimonio, no entran en la

ordinaria administración, tal es el caso de la partición de bienes, sea que se realice por
acuerdo voluntario o que siga el procedimiento judicial. Ciertamente que el artículo
1343 exige autorización judicial para que “los tutores o curadores, y en general los que
administran bienes ajenos” procedan a la partición, de donde se deduce que no hay
inconveniente para que el que administra bienes ajenos, no por disposición de la ley sino
por mandato, no necesita tal autorización; pero la exigencia de este requisito de la inter-
vención del juez, revela la importancia que da el derecho a estos actos, y se deduce que
no son cuestión ordinaria y corriente, sino excepcional.
6.22. Para aceptar una donación, se requiere “poder especial o poder general para
administrar sus bienes”, dice el artículo 1427, en forma un tanto ambigua. Pienso que
debe entenderse en el sentido de que si el poder no es especial, ha de ser un poder gene-
ral con libre administración, sin restricción alguna, que permita presumir la facultad de
aceptar donaciones. Es verdad, que hay mucho menor riesgo en recibir una donación
que en hacerla o proceder a otros actos de disposición de los bienes, pero de todas for-
mas, la aceptación de liberalidades puede entrañar la asunción de obligaciones, a veces
cuantiosas y graves y que pueden superar el valor de lo que se recibe, por lo cual se ha
de considerar como un acto de administración extraordinaria.
6.23. Si el mandatario no está autorizado para contraer deudas, fuera del giro ordinario,
mucho menos puede tener la facultad de obligar a su comitente como fiador. La fianza
implica obligarse y, muchas veces, pagar por otro; tan es así, que el artículo 1413 decla-
ra que la fianza no constituye donación “si el deudor es solvente”, de lo que se deduce
que sí equivale a una donación en el caso del deudor insolvente; ahora bien, la califica-
ción de la solvencia del principal obligado no suele ser fácil y el riesgo que corre el
fiador es evidente. Por estas razones concluimos que para tales actos se requiere poder
especial.
6.24. La aceptación o repudio de herencia tiene por lo menos la misma grave signifi-
cación que la referente a una donación, Las herencias, si están sobrecargadas de deudas,
suponen un empobrecimiento para quien las recibe sin beneficio de inventario, y, por el
contrario si se trata de una herencia saneada, el repudiarla sería perder unos bienes y
derechos, tal vez cuantiosos. Son, pues indudablemente actos extraordinarios que re-
quieren de poder especial para que actúe el apoderado.
6.25. Los actos de índole personal o, requieren de mandato especial para que puedan
realizarse por medio de representante y en esta categoría entran los que se refieren al
estado civil: contraer matrimonio, impugnar o defender la validez del matrimonio judi-
cialmente, disolverlo por divorcio, reconocer hijos o ser reconocido, así como el repudio
y la impugnación de tales reconocimientos. Para estos actos se requiere poder especial,
y si se trata de actos “personalísimos”, ya no se pueden realizar por interpuesta persona
y se excluyen totalmente de las facultades de cualquier mandatario. Para contraer ma-
trimonio, el artículo 101 exige la comparecencia de los contrayentes “sea personalmente
o por medio de apoderado con poder especial”; igual requisito pide el artículo 107 para
el divorcio por mutuo consentimiento; no hay disposición específica para el divorcio por
causales de ley, pero tratándose de un juicio y de extraordinaria importancia, que produ-
ce el mismo efecto que el divorcio por mutuo consentimiento, es obvio que la razón
legal obliga de igual manera: se requiere poder especial. Para el reconocimiento, el
artículo 34 de la Ley de Registro Civil, Identificación y Cedulación exige la interven-

ción del padre y la madre, o “un mandatario”, pero se entiende que ha de ser con poder
especial; el artículo 35 reafirma la opinión de que el mandato requerido es el especial.
6.26. En cuanto a las facultades que requieren cláusula especial para la actuación de los
procuradores en juicio, el artículo 44 del Código de Procedimiento Civil enumera las
siguientes: 1. Transigir; 2. Comprometer el pleito en árbitros; 3. Desistir del pleito; 4.
Absolver posiciones y deferir al juramento decisorio; y, 5. Recibir la cosa sobre la cual
verse el litigio o tomar posesión de ella. Pero es evidente que existen muchos otros actos
para los cuales no tiene facultades ordinarias el procurador judicial, sino que solamente
podrá ejercitarlas en virtud de poder especial, como son los relacionados con las rela-
ciones de familia en cuanto se tramiten en juicio, como la disolución de la sociedad
conyugal, y en general toda acción o defensa judicial que no entre en el “giro ordinario”
de los negocios del mandante.
7. Actos prohibidos para el mandatario
7.1. Además de cuanto es ilegal o ilícito para cualquier persona, existen determinados
actos que la ley no le permite. Algunos de ellos, dependen de la naturaleza misma del
acto y otros de la relación existente entre el mandante y el apoderado. Sin embargo, no
siempre se trata de prohibiciones insalvables, sino superables, cumpliendo requisitos
especiales, pero que, de todos modos significan obstáculos legales superiores a los exis-
tentes en el caso de la administración extraordinaria, lo que justifica que se llamen actos
prohibidos.
7.2. El artículo 2043 parte del supuesto de que el apoderado no está facultado para do-
nar bienes del mandante, y como excepción, señala que no se comprende en esta prohi-
bición las “ligeras gratificaciones que se acostumbra hacer a las personas de servicio”.
Estas propiamente no son donaciones, sino una forma de retribución de servicios even-
tuales, pero hace bien el Código en indicar que no hay obstáculo legal para estos gastos.
En cuanto a las donaciones propiamente dichas, solamente podrían realizarse en caso de
que el mandante expresamente las hubiera autorizado; tal vez el único motivo de un
mandato será, en ciertos casos, el de hacer una donación y entonces, lógicamente, no
hay inconveniente y el cumplimiento del contrato exige que se done lo que haya dis-
puesto el dueño.
7.3. Ya hemos dicho que el mandatario no puede comprar o vender al mandatario, salvo
que éste haya fijado exactamente las condiciones para la venta o la compra, de suerte
que estos actos son de administración extraordinaria. Pero, si se suma a la natural oposi-
ción de intereses entre comprador y vendedor, el hecho de que el comisionado haya
intervenido en un litigio, representando a una de las partes; en tal caso, quien ha actuado
como procurador judicial, de ninguna manera puede adquirir los bienes litigiosos.
Tal prohibición se contiene en el artículo 1737: “Al empleado público se prohíbe com-
prar los bienes públicos o particulares que se vendan por su ministerio; y a los jueces,
abogados, procuradores, o secretarios, los bienes en cuyo litigio han intervenido, y que
se vendan a consecuencia del litigio; aunque la venta se haga en subasta pública”.
7.4. Quedó ya expuesto lo relativo a la oposición de intereses en cuanto a préstamos de

dinero y cómo el mandato conferido para tomar prestado sí permite al apoderado prestar
su propio dinero, siempre que cumpla las precisas exigencias de plazo, tasa de interés
etc. mientras que es verdadera prohibición, la que existe para el caso contrario: el man-
datario no puede constituirse en deudor por préstamo a mutuo de la persona a quien
representa, puesto que no es indiferente para ella la identidad del deudor; la solvencia
del deudor no puede ser juzgada por el mismo deudor.
7.5. En otros negocios se presentará oposición de intereses entre el poderdante y el

apoderado, y entonces surge la prohibición para que actúe éste.
Tal situación puede darse cuando el mandatario tenga que escoger entre realizar un acto
a favor personal o a favor del mandante, no siendo posible satisfacer ambos intereses.
7.6. Se prohíbe expresamente al mandatario aprovecharse en beneficio personal de las

ventajas que obtenga en los negocios de su mandante, sea porque ha conseguido mejo-
res precios u otras condiciones más favorables que las planteadas por el mandante.
Establece al artículo 2051: “En general, podrá el mandatario aprovecharse de las cir-
cunstancias para realizar el encargo con mayor beneficio o menor gravamen que el
designado por el mandante, con tal de que bajo otros aspectos no se aparte de los térmi-
nos del mandato. Se le prohíbe apropiarse lo que exceda al beneficio o minore el gra-
vamen designado en el mandato.- Por el contrario, si negociare con menor beneficio o
más gravamen que el designado en el mandato, le será imputable la diferencia”.
Este artículo, contiene tres prohibiciones: 1. Apropiarse de la ventaja obtenida en un

negocio en condiciones más favorables que las previstas por el mandante; 2. Establecer
precios más bajos en las compras o más altos en las ventas, cuando las otras circunstan-
cias o condiciones no sean favorables al mandante; y, 3. Contratar en condiciones me-
nos favorables, por ejemplo tomar dinero a un interés más alto, o comprar con un plazo
distinto del autorizado o sin la debida garantía, etc.
7.7. Si está vedado al mandatario excederse de los límites del poder, también se le pro-
híbe cumplir rigurosamente el mismo, cuando ese cumplimiento produciría un evidente
perjuicio. Se presume que se encarga un negocio para obtener ventaja y no para causar-
se a sí mismo un perjuicio; por tanto, si por imprevisión, por cambio de circunstancias o
por cualquier otro motivo, el cumplimiento del mandato resultaría dañino para el man-
dante, el apoderado debe abstenerse de realizar el negocio ordenado.
8. Situaciones especiales
8.1. Una serie de circunstancias originan algunas mutaciones en el mandato. Expondre-

mos a continuación los casos siguientes: 1. Mandato plural; 2. Delegación y sustitución
del mandato; 3. Imposibilidad de poder consultar al comitente; 4. Imposibilidad de
cumplir lo encomendado; 5. Mandato no representativo; 6. Mandato irrevocable.
8.2. “Puede haber uno o más mandantes, y uno o más mandatarios”, según dice el artí-
culo 2030. Generalmente se contrata solamente entre un comitente y un apoderado, pero
la pluralidad de personas, cabe en ambas posiciones contractuales.
8.3. Si varias personas encargan el mismo negocio a un mandatario, dependerá de la

relación que una a los comitentes, para determinar cuales hayan de ser las obligaciones
del encargado del negocio hacia esas personas. Si forman una sociedad, el mandatario
se entenderá con el administrador o administradores de la sociedad; si se trata de un
grupo de capitalistas, tendrá que responder ante cada uno, salvo que hayan establecido
otra cosa.
8.4. La pluralidad de mandatarios está prevista en el artículo 2031: “Si se constituyen

dos o más mandatarios, y el mandante no ha dividido la gestión, podrán dividirla entre sí
los mandatarios; pero si se les ha prohibido obrar separadamente, lo que hicieren de este
modo será nulo”.
Hay, pues, dos posibilidades fundamentalmente: que los varios comisionados hayan
recibido gestiones separadas o divididas por el comitente, en cuyo caso se trata de varios
mandatos independientes; o bien que todos hayan sido encargados de realizar el mismo
negocio, y entonces, se admite que ellos se dividan la gestión, de común acuerdo; pero
el comitente puede prohibir esta división y tal veda implica la nulidad de lo actuado en
contravención de su voluntad.
La pluralidad de mandatarios se inspira normalmente en la consideración de la comple-

jidad o gran intensidad de tareas que exige un mandato: de allí la posibilidad de dividir
la administración, para lograr una mayor eficacia. Pero también ocurre que el mandante
tiene desconfianza y espera que entre varios, ejecutarán mejor el encargo y se controla-
rán mutuamente; por esto, si ha prohibido la división, y los mandatarios contrarían esa
voluntad, los actos que realicen serán nulos.
8.5. Dentro de la administración del mandato, el Código trata de la delegación y susti-

tución del poder, en los artículos 2039 a 2042:
“Art. 2039.- El mandatario podrá delegar el encargo si no se le ha prohibido; pero no

estando expresamente autorizado para ello, responderá de los hechos del delegado,
como de los suyos propios.- Esta responsabilidad tendrá lugar aun cuando se le haya
conferido expresamente autorización de delegar, si el mandante no le ha designado la
persona, y el delegado era notoriamente incapaz o insolvente.”.
Se consideran tres hipótesis diversas: la. Que el mandante haya prohibido delegar el
mandato; 2ª. Que no haya prohibido ni permitido expresamente; 3ª. Que expresamente
haya permitido la sustitución; en este último caso se consideran todavía dos posibilida-
des que producen diversos efectos: a) Que el mandante haya designado la persona a
quien se podrá sustituir o delegar el mandato b) Que la designación de la persona se
haya dejado a la voluntad del mandatario.
1. Si el apoderado ha delegado a pesar de que se le prohibió hacerlo, el acto no puede

obligar al mandante, frente a terceros. Sería absurdo que, contra su voluntad le impusie-
ra el apoderado unas obligaciones que no ha consentido; sin embargo, se admite que el
poderdante ratifique lo obrado contra esa su determinación y entonces hace suyo el
negocio y se responsabiliza, porque el acto de ratificación es acto soberano. El artículo
2040 dice: “La delegación no autorizada o no ratificada expresa o tácitamente por el
mandante, no da derecho a terceros contra el mandante, por los actos del delegado”.
No dice la ley cual sea la relación entre el mandante y su mandatario en este caso de
desobediencia formal contra su prohibición de delegar, pero se ha de considerar como
un abuso o extralimitación del poder que ocasionará la máxima responsabilidad del que
ha incumplido el contrato y le privará del derecho a remuneración. No se plantea la
resolución del contrato, puesto que basta que el mandante lo revoque, sin necesidad de
recurrir a juicio, salvo que se trate de mandato irrevocable, lo cual es una excepción.
El apoderado que, violando la prohibición ha delegado, quedará también obligado ante

los terceros que contraten con su delegado, ya que no puede escudarse en su propia falta
para eludir la responsabilidad.
2. En el caso de no haberse prohibido ni permitido expresamente la delegación, se

presume que está autorizado el mandatario para sustituir el poder. Esta es una facultad
natural, que se modifica por la prohibición expresa, y que a falta de ella se entiende
concedida, aunque no se haya dado expresamente esta facultad.
No altera las relaciones contractuales el hecho de que el comitente conozca o no conoz-

ca el hecho de la delegación hecha legalmente, así lo ha reconocido la jurisprudencia y
es conforme a la razón natural. En cambio hay que tener muy en cuenta la legalidad de
la sustitución, no bastando que en juicio se demuestre la autenticidad de ella, como
también ha sido reconocido en una sentencia.
El mandatario puede sustituir su poder totalmente o sólo parcialmente, es decir, confi-

riendo un nuevo encargo para determinadas actuaciones. En ambos casos obrará por la
autorización expresa o tácita de su mandante y aún sin la voluntad inicial de éste, pero
en virtud de ratificación posterior. En todos los casos de obrar legalmente, obliga al
comitente frente a los terceros y conserva sus derechos.
3. Cuando la delegación ha sido autorizada expresamente al mandatario, se constituye -

dice el artículo 2041 -, “entre el mandante y el delegado un nuevo mandato que sólo
puede ser revocado por el mandante y no se extingue por la muerte u otro accidente que
sobrevenga al anterior mandante”.
Se deduce del texto del artículo 2039, que en este caso de expresa autorización para
delegar, el primer mandatario queda desligado de sus obligaciones, ya que se establece
esta nueva relación con el segundo mandatario, o sea con el delegado debidamente
autorizado. Así lo ha entendido la jurisprudencia.
Pero esta norma sufre una modificación cuando la delegación, si bien autorizada por el
comitente, recae en persona que él no ha escogido y ésta resulta “notoriamente incapaz
o insolvente”. Es decir, que el mandatario que entrega sus facultades a la persona que
designó el mandante, se libera de toda responsabilidad; pero si es el apoderado el que
designa a la persona que le sustituye, solamente se libera si ha escogido bien, pero si ha
nombrado al que no reúne los requisitos de capacidad y de solvencia, responderá de los
actos del sustituto, como si fueran actos suyos (del mandatario primero).
“El mandante podrá en todo caso ejercer contra el delegado las acciones del mandatario
que le ha conferido el encargo”, dice el artículo 2042. De manera que, el comitente
queda siempre debidamente resguardado: puede ejercer acciones directas contra quien
designó mandatario y también contra el sustituto. Los terceros que contratan, igualmente
están protegidos por la ley porque pueden demandar al delegado con el que contrataron,
o al mandatario que delegó, o al dueño del negocio. La situación más débil es la del
mandatario que delega, ya que éste solamente tiene acciones en caso de haber procedido
con la debida autorización y, en último término, se defenderá con la acción de enrique-
cimiento sin causa, que supone probar una verdadera ganancia que se haya producido a
su costa.
8.6. La situación que impida al mandatario poder consultar, razonablemente justifica

que proceda con alguna mayor libertad. Siempre ha de interpretar el mandatario la vo-
luntad del comitente, como norma fundamental de su actuación, y en la duda le queda el
recurso de consultar; pero si por distancia, enfermedad, u otro motivo no es posible tal
consulta, tendrá que recurrir a presunciones o interpretación de acuerdo con las costum-
bres.
La ley reconoce esta mayor amplitud de los poderes de quien se ve imposibilitado de

consultar; dice el artículo 2052; “Las facultades concedidas al mandatario se interpreta-
rán con alguna más latitud, cuando no está en situación de poder consultar al mandan-
te”. En todo caso, se deben aplicar las normas del Código sobre la interpretación de los
contratos, contenidas principalmente en los artículos 1576 a 1582, y por analogía, cabe
remitirse también a las normas de la interpretación de la ley, no en vano los contratos
son ley entre las partes; así se ha procedido en alguna sentencia.
8.7. Otra situación especial que se presenta es la de no poder cumplir el mandato en la

forma como lo desea el comitente. El encargado tiene que obrar estrictamente dentro de
los límites del poder que se le ha dado, pero múltiples razones pueden hacer imposible
la ejecución del mandato conforme a los términos del mismo; entonces caben dos acti-
tudes: abstenerse de actuar o bien actuar de forma un tanto diversa, excediendo los lími-
tes del mandato.
En principio, el mandatario se puede abstener, si no es posible cumplir la estricta volun-

tad del poderdante; pero si de tal abstención se siguiere un grave daño para el mandante,
deberá actuar de la forma más cercana a las instrucciones recibidas, aunque no sea idén-
tica a la orden que se le dio.
El artículo 2054 dice: “El mandatario que se halle en imposibilidad de obrar con arreglo
a sus instrucciones, no está obligado a constituirse en agente oficioso; le basta tomar las
providencias conservativas que las circunstancias exijan.- Pero si no fuere posible dejar
de obrar sin comprometer gravemente al mandante, el mandatario tomará el partido que
más se acerque a sus instrucciones y que más convenga al negocio.- Compete al manda-
tario probar la fuerza mayor o caso fortuito que le imposibilite llevar a ejecución las
órdenes del mandante”.
Aparece claro que la primera obligación del apoderado consiste en resguardar los intere-
ses del mandante, de modo que no sufran perjuicio; por esto, aunque no ejecute el nego-
cio encomendado, debe tomar las providencias conservativas oportunas. En segundo
lugar, ha de procurar la mayor ventaja posible para su comitente y, dentro del cumpli-
miento del poder recibido, ha de optar por la actitud más conveniente: sea la de abste-
nerse, o la de realizar algo análogo a lo indicado.
8.8. Caso muy singular, pero de frecuente ocurrencia, es el del mandato no

representativo, en el que el mandatario obra por encargo de un comitente, pero actúa a
nombre propio y no del mandante. Es decir, que el apoderado obra a favor de su
mandante, pero no en su nombre; al hacerlo en nombre propio, se compromete
directamente él, y solamente mediante un nuevo negocio jurídico hará pasar los efectos
de su acción a quien le delegó para esto. La relación jurídica se establece entre el
mandatario y los terceros mientras que no se produce entre el mandante y dichos
terceros.
Así se establece en el artículo 2055: “El mandatario puede, en el ejercicio de su cargo,
contratar a su propio nombre o al del mandante. Si contrata a su propio nombre, no
obliga al mandante, respecto de terceros”.
Importa mucho que el mandatario deje constancia de cuándo obra en representación

del mandante y cuando no es así. En principio los actos de una persona se supone que se
refieren a su propio interés y patrimonio, y si obra por otro, ha de manifestarlo y probar-
lo, según la índole del respectivo acto. Pero, habiendo recibido mandato y estando obli-
gado hacia su mandante, el apoderado que realiza el negocio previsto entre los dos,
tendrá que ceder a favor de su mandante la ventaja que se produzca, ya que está obliga-
do a preferir el interés del mandante al suyo propio. La constancia de que obra en repre-
sentación de otro, interesa sobre todo a las relaciones con terceros: si actúa como repre-
sentante, el acto o negocio atañe directamente al mandante, en cambio que los terceros
solamente se relacionan directamente con el mandatario cuando obra a nombre propio.
8.9. El mandato es naturalmente revocable, pero excepcionalmente puede asumir el

carácter de irrevocable.
Para que se considere irrevocable, se requiere que el mandato no sea en exclusivo inte-
rés del mandante. Solamente el interés del mandatario o de un tercero justifica que se
confiera el poder con carácter irrevocable. El caso extremo de interés de terceros y de
necesidad de dar irrevocabilidad al mandato, se produce en materia comercial, sobre
todo en el fideicomiso comercial.
La doctrina precisa que el mandato irrevocable solamente cabe cuando se trata de un

negocio singular o específico, ya que si abarca el manejo de todos los asuntos del man-
dante, es evidente que exclusivamente a él le interesará ese conjunto de negocios.
También se requiere una limitación en el tiempo, por plazo expreso o tácito, o bien que
dependa de la naturaleza temporal del asunto. Una delegación irrevocable, sin límite de
tiempo impondría una especie de servidumbre personal, incompatible con el respeto de
la libertad. Se plantea qué sucederá si quien ha otorgado mandato calificándolo de irre-
vocable, sin embargo lo revoca. La equidad responde que, ya que ha existido un interés
del mandatario o de terceros, debe ser respetado y si la revocatoria les causa algún per-
juicio, tanto el apoderado como los terceros tendrán derecho a indemnización.
9. Responsabilidades que surgen del mandato
9.1. Las responsabilidades derivan del cumplimiento o del incumplimiento del contra-
to; en el primer lugar, su contenido normal consiste en la realización de lo que se ha
obligado cada parte a hacer; así, en el mandato, el comitente debe proporcionar los
medios adecuados al mandatario y le ha de retribuir, mientras que al apoderado le co-

rresponde realizar los negocios que se le hayan encargado, observando rigurosamente
los límites del mandato.
9.2. Las responsabilidades de las partes, por su incumplimiento, se traducen normal-

mente en la obligación de indemnizar a la otra parte.
9.3. En el contrato de mandato, hay que considerar, además, las responsabilidades fren-
te a terceros, ya que la esencia de esta convención está en realizar actos o contratos con
terceros y éstos adquirirán derechos sea con relación al mandatario, con su mandante o
con ambos.
9.4. Muchas de estas responsabilidades han aparecido ya en la exposición de los actos y

contratos que el comisionado puede realizar, pero es conveniente insistir aquí en la
consideración de tales responsabilidades, sobre todo para hacer referencia a su extensión
o intensidad.
9.5. La responsabilidad del mandatario se extiende hasta la culpa leve, en el cumpli-

miento de su encargo. Con mayor razón responderá si ha incurrido en culpa grave o en
dolo, pero no se le exige la extremada diligencia que obliga hasta por una culpa levísi-
ma, casi insignificante.
El artículo 2033 prescribe esta responsabilidad hasta por culpa leve, permitiendo una
apreciación más o menos severa según la voluntariedad con la que el mandatario haya
aceptado el encargo: “El mandatario responde hasta de la culpa leve en el cumplimiento
de su encargo.- Esta responsabilidad recae más estrictamente sobre el mandatario remu-
nerado.- Por el contrario, si el mandatario ha manifestado repugnancia al encargo, y se
ha visto en cierto modo forzado a aceptarlo, cediendo a las instancias del mandante, será
menos estricta la responsabilidad que sobre él recaiga”.
El mandatario debe en todo caso obrar con la mediana diligencia que un buen padre de
familia pone en sus propios asuntos, y con ese cuidado normal, ha de cumplir las ins-
trucciones recibidas, sin extralimitarse; precisamente la responsabilidad surge por in-
cumplimiento del poder, o por exceso en la realización del encargo, no ejecutándolo
como se le pidió que lo haga.
El mencionado artículo está en perfecta concordancia con lo dispuesto en el 1563, según

el cual el deudor responde de la culpa leve en los contratos que se hacen para beneficio
recíproco de las partes; esto es lo normal en el mandato y se acentúa esta ventaja de
ambas partes, cuando el mandatario tiene derecho a remuneración. En cambio, si el
mandato es gratuito, la regla general del artículo 1563 le impondría solamente responsa-
bilidad por la culpa lata, pero aunque la utilidad del mandato sea únicamente para el
comitente, la ley responsabiliza al apoderado hasta de la culpa leve, por tratarse de un
contrato de confianza y de libre aceptación. Precisamente por esto, el artículo 2033
gradúa la estrictez con que se podrá exigir el cumplimiento del mandatario, según haya
sido su voluntariedad en aceptar el encargo. La “repugnancia” o resistencia opuesta por
el apoderado, debe ser, desde luego objetiva y se puede probar por hechos externos de
fácil apreciación, por ejemplo, la persona que ya tiene múltiples ocupaciones o funcio-
nes públicas de gran trascendencia, es razonable que no quiera cargarse con encargos
privados de otras personas, mientras que el profesional que se dedica habitualmente a

ciertos negocios y saca de ellos su ganancia, no rechazará la oportunidad de cumplir un
mandato remunerado que se encuadre en su actividad normal, como es el caso de los
corredores de bienes inmuebles o los que se dedican a colocar dinero ajeno a mutuo.
Estos segundos tendrán mayor responsabilidad o se les exigirá con mayor estrictez el
cumplimiento de la normal responsabilidad hasta por culpa leve.
El hecho de que no se exija al mandatario responder de la culpa levísima, corresponde

precisamente a la naturaleza del mandato que no puede ser dado en su exclusivo interés,
tal como dispone el artículo 2023, que considera “mero consejo”, al aparente mandato
que solamente fuera en interés del apoderado.
Desde luego, la apreciación de las circunstancias en las que se ha de considerar que ha

existido culpa leve, será difícil y solamente la jurisprudencia irá matizando este concep-
to.
9.6. La gravedad de la responsabilidad puede modificarse por convenio entre las partes,
dentro de ciertos límites, y también se altera en ciertas circunstancias especiales.
No pueden los contratantes exonerar del dolo futuro, ya que esto significaría pactar la
impunidad de actos que la ley condena; pero sí podría el mandatario extremar su res-
ponsabilidad obligándose voluntariamente hasta por culpa levísima y aún parece razo-
nable en apoderamientos de especial delicadeza, como los que atañen al estado civil o a
juicios penales en los que se pone en riesgo la honra o la libertad.
En el caso de los mandatos múltiples, de varios mandantes o varios apoderados, según

la doctrina hay solidaridad entre los mandantes, pero no entre los mandatarios, salvo que
así asuman este riesgo voluntariamente. Si varios han asumido el mismo encargo e
incurren en culpa lata, que se asimila al dolo, habrá responsabilidad solidaria, porque así
se aplica la responsabilidad cuando se trata de hechos ilícitos.
9.7. Si el mandatario actúa fuera de su mandato, excediéndose en las facultades recibi-

das, no obliga a su comitente, sino que la responsabilidad es exclusivamente suya; salvo
que el mandante ratifique y haga así suyo el negocio. También puede descargarse el
mandatario probando que el acto ha beneficiado a su poderdante y en virtud de que no
se admite el enriquecimiento sin causa, reclamará la compensación correspondiente.
La posibilidad de ratificar lo hecho por el apoderado es muy amplia: no tiene límites de

tiempo ni exigencias específicas de forma; cabe incluso la ratificación tácita.
En el campo procesal es quizá más grave la responsabilidad de actuar sin el debido

poder, ya que se producirá la nulidad de lo actuado, con todas sus consecuencias; pero
la ley facilita la ratificación.
9.8. No produciéndose la ratificación, el apoderado que obró fuera del mandato respon-
derá también ante los terceros a quienes haya perjudicado su actuación, salvo que ellos
hayan conocido o debido conocer que actuaba sin facultades. En este último supuesto,
no podrían alegar los terceros contra el mandante ni contra el mandatario, sino única-
mente en lo que realmente les haya beneficiado el acto realizado, es decir, mediante la
acción de enriquecimiento sin causa.
En principio la responsabilidad del mandatario, por excederse de los límites de su poder,

se refiere exclusivamente al mandante; es éste quien puede reclamarle y no los terceros
que hayan contratado con el apoderado. Sin embargo, también responde ante ellos en
dos casos: 1°. Cuando no les ha dado suficiente conocimiento de sus poderes; y 2°.
Cuando se ha obligado personalmente. Así lo dispone el artículo 2058.
La responsabilidad del encargado no solamente proviene de la extralimitación en las

facultades recibidas, sino también se origina por una mala ejecución de lo que debió
realizar; ésta es, precisamente, una modalidad de culpa: la falta de la debida diligencia o
cuidado.
En esta materia hay que tener en cuenta tanto los términos del contrato como las ins-
trucciones que, eventualmente, haya dado el comitente, puesto que se han de entender
como parte del contrato o elemento esencial para su interpretación. El mandatario no se
debe apartar de las instrucciones recibidas, y debe solicitarlas siempre que encuentre
duda sobre cómo ejecutar la voluntad del comitente. Se apartará de las instrucciones
únicamente si se produce la situación prevista en el artículo 2053, esto es, si sería “ma-
nifiestamente pernicioso al mandante”.
9.10. Caso especial de responsabilidad del apoderado es el que se produce cuando ha

empleado dinero del comitente en utilidad propia. Entonces, como ordena el artículo
2060, deberá pagar el interés correspondiente.
9.11. Otra especial responsabilidad del mandatario proviene de la recepción de cosas

que le correspondía recibir y también de las que ha dejado de recibir por su culpa.
Esto se aplica principalmente en los poderes dados para vender, colocar dinero, cobrar
pensiones, arriendos, etc. La diligencia exigida al mandatario se extiende a poner los
medios adecuados para realizar estas recepciones, y para comprobar que lo que recibe es
adecuado, correspondiente al derecho de su comitente.
9. 12. Al recibir cosas, en nombre de su comitente, el apoderado dará recibos, finiquitos

u otros documentos en que conste el pago o dación realizados. Tales documentos servi-
rán de descargo a los terceros que han entregado los bienes. Pero el simple hecho de
recibir, no es prueba de descargo de las obligaciones de terceros para con el mandante,
ya que solamente se liberan de su deuda si han entregado lo que debían; si el mandatario
ha aceptado cosa diferente de la adeudada, o de peor calidad o menor cantidad, no satis-
facen la obligación plenamente. El mandatario que dé recibos u otras constancias, mien-
tras respondan a la verdad no contrae obligación, pero si la aceptación perjudica al man-
dante, por haber recibido cosas inadecuadas, responderá el mandatario. Así ordena el
artículo 2044: “La aceptación que expresa el mandatario de lo que se debe al mandante,
no se mirará como aceptación de éste, sino cuando la cosa o cantidad que se entregó ha
sido suficientemente designada en el mandato, y lo que el mandatario ha recibido, co-
rresponde en todo a la designación”. Resulta evidente que, si en el mandato no se preci-
só lo que debía recibir el apoderado, no tendrá responsabilidad por recibir cosas de
mediano valor o normal condición.
9.13. Si el procurador ha recibido “especies metálicas”, es decir monedas o su equiva-

lente, éstas corren la suerte propia de las cosas fungibles: perecen para el mandatario
aún por fuerza mayor o caso fortuito, como dispone el artículo 2057.
Pero esta agravada responsabilidad tiene dos excepciones: 1°. Si se han entregado las
monedas en “cajas o sacos cerrados y sellados sobre los cuales recaiga el accidente o
fuerza mayor”. Tal sería la situación del dinero depositado en una caja de seguridad de
un banco, que se destruya por incendio o sufra fractura y robo; entonces se seguirá la
regla de que las cosas nacen, crecen y perecen para su dueño, y no tendrá responsabili-
dad el mandatario por esos casos fortuitos. 2°. Si “por otros medios inequívocos pueda
probarse incontestablemente la identidad” de lo que se ha perdido sin culpa del apode-
rado. Esta segunda excepción podría aplicarse a los títulos representativos de la moneda
que tengan carácter nominal o por su numeración u otras marcas se puedan distinguir.
9.14. Muchas veces el poder se da para colocar dinero a mutuo o invertirlo en empre-
sas; la responsabilidad del procurador dependerá de la mayor o menor precisión de las
condiciones que haya señalado el comitente. Si el comisionado recibe el encargo de dar
el capital a una persona concreta o invertirlo en un negocio preciso, evidentemente el
mandatario no tendrá otra responsabilidad que la que derive de no haberse sujetado
estrictamente a las instrucciones recibidas; pero si las cumple rigurosamente, nada se le
puede reclamar a él. En cambio, si se deja a voluntad del mandatario el escoger el nego-
cio o la persona que recibirá el dinero, ha de extremar la precaución en escoger bien, ya
que si entrega los bienes a personas o empresas insolventes, tendrá que responder en la
medida en que pudo enterarse del mal estado de sus negocios o su falta de solvencia.
El mandatario “puede, por un pacto especial, tomar sobre su responsabilidad la solven-

cia de los deudores y todas las incertidumbres y embarazos del cobro”. Así dispone el
artículo 2056, en cuyo segundo inciso agrega: “Constitúyese entonces principal deudor
para con el mandante, y son de su cuenta hasta los casos fortuitos y la fuerza mayor”. Se
aplica en esta circunstancia el principio de la libre autonomía de la voluntad contractual:
se agrava muy considerablemente la responsabilidad del apoderado, porque así lo ha
admitido él mismo y está facultado para ello.
9.15. No se prevé en el Código la cuestión de si se podrán compensar las pérdidas o

perjuicios debidos a culpa del mandatario con las ganancias extraordinarias que haya
obtenido. La doctrina, conforme a la equidad, no admite en principio tal compensación,
ya que al obtener utilidades no previstas, el apoderado no está haciendo sino cumplir
bien su oficio; pero, no se ha de extremar este principio, sin admitir situaciones verdade-
ramente excepcionales en las cuales se han obtenido muy cuantiosos beneficios, frente a
pequeñas pérdidas por descuidos accidentales, no frecuentes y en gran contraste con el
resultado final favorable.
10. Especiales obligaciones del mandatario
10.1. Además de la principal obligación, consistente en cumplir el encargo con la debida

diligencia y según los términos del poder, el mandatario debe: l. No abandonar intem-
pestivamente su función; 2. Dar noticias al mandante; 3. Rendir cuentas; y, 4. Devolver
al comitente lo que le corresponde.
10.2. No está obligado el designado mandatario a aceptar el encargo, pero si lo hace,

debe cumplirlo. Tampoco se exige que permanezca indefinidamente, sino que se admite
la excusa, pero tanto ésta como la resignación o no aceptación del poder, deben hacerse
con oportunidad. Concretamente, en dos artículos, el 2028 y el 2071, se advierte que el
apoderado que se separa intempestivamente responderá de los perjuicios.
El artículo 2028 indica que “Aceptado el mandato, podrá el mandatario retractarse,

mientras el mandante se halle todavía en aptitud de ejecutar el negocio por sí mismo, o
de cometerlo a diversa persona”. La no aceptación, o resignación, es lícita mientras el
que desea hacer el encargo puede resolver de otra manera sus asuntos. No cualquiera
pequeña molestia o impedimento fácilmente salvable, justificaría considerar intempesti-
va la resignación: ha de ser un serio obstáculo.
En el Código de Procedimiento Civil, el artículo 46 determina que: “El procurador que

ha aceptado o ejercido el poder continuará desempeñándolo en su sucesivo sin que le
sea permitido excusarse de ejercerlo para no contestar nuevas demandas, cuando está
facultado para ello, salvo que renuncie al total ejercicio del poder y comparezca en el
juicio el poderdante, personalmente o por medio de nuevo procurador”. También en el
artículo 48 se ordena que el procurador continúe actuando, aunque haya terminado su
cargo, hasta que pueda hacerse cargo el representado por sí o por otro.
Del mismo modo, en el artículo 2071 se dispone que, aunque renuncie el mandatario
“no dará fin a sus obligaciones, sino después de transcurrido el tiempo razonable para
que el mandante pueda proveer a los negocios encomendados”. Y hasta en el caso de
muerte, se procura evitar el perjuicio de la súbita interrupción del negocio, como se
prevé en el artículo 2074.
La jurisprudencia confirma la obligación, no sólo de llevar cuentas, sino también de

informar oportunamente al comitente.
10.3. Debe tener oportunamente informado al mandante. La doctrina precisa las cir-
cunstancias en que se hace efectiva la obligación de informar: l. Siempre que lo pida el
comitente, sea en el contrato inicial o después; 2. Cuando surja cualquier novedad que
aconseje pedir nuevas instrucciones; 3. Una vez cumplido el encargo; 4. Cuando se hace
imposible de realizar el negocio encomendado.
10.4. La información a que me refiero en el número anterior, abarca el conjunto de

circunstancias que puedan interesar al comitente. Dentro de esa información, adquiere
especial relieve la rendición de cuentas, que es una información de índole contable y
jurídico: con cifras y documentos que las respalden, se demuestra cual es el estado de un
negocio o administración.
El artículo 2059 se refiere expresa y directamente a la rendición de cuentas: “El manda-

tario está obligado a dar cuenta de su administración.- Las partidas importantes de su
cuenta serán documentadas, si el mandante no le hubiere relevado de esta obligación.-
La relevación de rendir cuentas no exonera al mandatario de los cargos que contra él
justifique el mandante”.
El pacto que exime al mandatario de la rendición de cuentas -dice Diez Picazo- es

admisible siempre que, conforme a las circunstancias, no sea contrario a la moral. Ha
de tenerse en cuenta que el mandatario no puede enriquecerse sin causa, a costa del
comitente, y si obtiene ventajas económicas, se han de justificar por alguna causa lícita:
donación, pago de servicios lícitos, etc. Lo que no se puede admitir es que, por medio
del expediente de no exigir cuentas ni rendirlas, se encubra un enriquecimiento conde-
nable, como la retribución de un crimen, el pago de soborno u otras formas de corrup-
ción.
Si se exonera de la obligación de rendir cuentas, se produce una inversión de la carga

de la prueba: será el comitente el que tenga que probar que el apoderado le debe alguna
cosa o cantidad.
Si no se ha establecido en el mandato la periodicidad para las cuentas, el mandante

podrá pedirlas en cualquier momento, conforme al artículo 660 del Código de Procedi-
miento Civil. Sólo rindiendo cuentas se puede establecer si el mandante debe una in-
demnización al mandatario, o si viceversa, es éste el que debe al comitente. Si el manda-
tario ha encargado a otro algún negocio, no por eso queda exonerado de rendir cuentas;
él podrá exigirlas al encargado, pero a su vez debe justificar su administración ante el
mandante.
El cumplimiento de esta obligación implica no solamente exhibir o resumir los libros de

contabilidad y presentar los documentos de descargo, sino también la entrega de las
cosas o dineros que aparezca que el rindente debe pagar o devolver; entre estos, se
comprende los intereses por dineros que haya tomado a préstamo.
10.5. Terminado su desempeño, el mandatario debe entregar al mandante lo que le

corresponde. Entre estas cosas, destacan en primer lugar, las que el mismo comitente
puso a su disposición para el ejercicio del mandato: inmuebles, equipos, documentos,
dinero, etc. En segundo término, se ha de entregar los frutos y las ganancias obtenidas.
En tercer lugar, el apoderado cesante debe pagar las indemnizaciones que deba por su
culpa y que resulten de la rendición de cuentas. Finalmente, el procurador debe entregar
al comitente aún las cosas que no pertenezcan a éste, pero que se hallaban en el giro del
negocio, como por ejemplo, las depositadas.
Aunque el mandatario debe entregar los libros de contabilidad, con sus recibos y demás
documentos, esto no impide a que conserve copias o certificaciones que le sean indis-
pensables para defender sus propios intereses.
En cuanto a los intereses, es claro el texto del artículo 2060: “Debe al mandante los
intereses corrientes de los dineros de éste que haya empleado en utilidad propia.- Debe
así mismo los intereses del saldo que de las cuentas resulte en contra suya, desde que
haya sido constituido en mora”.
11. Obligaciones frente a terceros
11.1. Al describir los poderes del mandatario, su obligación de atenerse estrictamente a

las instrucciones del comitente, la posibilidad de actuar a nombre propio o en nombre
del mandante y las responsabilidades que asume, ha quedado expuesto lo relativo a las
obligaciones frente a terceros. Aquí simplemente conviene resumir lo más esencial.
11.2. El mandatario que contrata con terceras personas, si se ha excedido en los poderes
recibidos, se obliga personalmente ante esos terceros. Ellos podrán reclamar también al
mandante, en cuanto realmente éste se haya beneficiado y hasta el monto del beneficio.
11.3. Si el apoderado obra dentro de su mandato, obliga al mandante, y él mismo no

asume obligaciones ante terceros. Pero, aunque es el patrimonio del mandante el que
responde, es obvio que el mandatario debe cumplir, en nombre del comitente y con los
bienes de éste, las obligaciones contraídas.
11.4. Cuando contrata a nombre propio, evidentemente, él contrae las correspondientes

obligaciones frente a terceros, y solamente podrá reclamar a su mandante, cuando le
transfiera las cosas o el negocio para beneficio de él. La jurisprudencia lo confirma.
12. Principales obligaciones del mandante
12.1. El artículo 2062 enumera las principales obligaciones del mandante: “El mandan-
te está obligado: 1°. A proveer al mandatario de lo necesario para la ejecución del man-
dato; 2°. A satisfacer los gastos razonables causados por la ejecución del mandato; 3°. A
pagarle la retribución estipulada o usual; 4°. A pagarle las anticipaciones de dinero, con
los intereses corrientes; y 5°. A indemnizarle por las pérdidas en que haya incurrido sin
culpa, y por causa del mandato.- No podrá el mandante exonerarse de cumplir estas
obligaciones, alegando que el negocio encomendado al mandatario no ha tenido buen
éxito, o que pudo desempeñarse a menor costo; salvo que le pruebe culpa”.
12.2. Quien desea el fin, ha de poner los medios adecuados, de allí que la primera
obligación del mandante consiste en proveer al mandatario de esos medios; el no pro-
porcionarlos implicaría una contradicción con la voluntad expresada en el contrato y un
incumplimiento del mismo, que autorizaría al apoderado a desistir del encargo. El artí-
culo 2063 considera esta y otras situaciones: siempre que no cumple el mandante sus
obligaciones, la otra parte, puede desistir; no se trata de una resolución, sino, simple-
mente de dar fin al contrato porque el incumplimiento del comitente así lo permite. Hay
una correlación entre la facultad del mandante de revocar el mandato y la de renunciar,
por parte del mandatario; pero esto no puede renunciar intempestivamente, mientras que
sí está facultado para retirarse si el mandante no cumple.
Estos medios, pueden consistir en informaciones, documentos, cosas materiales y, muy

frecuentemente, dinero.
12.3. Si el mandatario ha adelantado gastos que correspondía cubrir al comitente, éste

debe compensarle. La obligación, naturalmente, sólo existe si dichos gastos eran necesa-
rios o convenientes, si los hubiera hecho el mismo mandante en caso de dirigir perso-
nalmente el negocio; esto se expresa en el numeral 2° del artículo 2062, con la expre-
sión “gastos razonables”.
El numeral 4°, se refiere a “las anticipaciones de dinero, con los intereses corrientes”.
Parece esto una repetición de lo dicho en el numeral 2°, salvo que se entienda en el
sentido de pagos que el mandatario haga al mandante, y probablemente es así, ya que no

sería aceptable una insistencia sobre lo mismo en un artículo del Código. Aquí se añade,
sin embargo, que ha de pagar “con los intereses corrientes”, y no se ve el motivo de que
los gastos no deban cubrirse también con intereses. Toda deuda entre las partes debe
ocasionar intereses, tanto si se trata de un gasto anticipado por el mandatario, como de
una entrega de dinero al mandante o también un retraso en las obligaciones señaladas en
los incisos 4° y 5°.
12.4. El comitente debe pagar la remuneración estipulada o usual. Se entiende, que ha

de ser la usual, a falta de estipulación.
Este pago debe realizarse también en la forma convenida, por ejemplo periódicamente,
o al principio o al final del negocio. A falta de estipulación en el contrato, se podrá
cobrar al finalizar el encargo y previa aprobación de las cuentas, como ya se ha indicado
más arriba.
Se plantea la cuestión de si ha de reducir el juez un honorario que se haya pactado pero

parezca excesivo. Este problema tiene relación con la lesión y ha dividido a los intérpre-
tes del Código de Napoleón, habiendo negado la jurisprudencia francesa durante un
tiempo la aplicación del principio a otros contratos que no sean los de compraventa de
inmuebles; pero, como observa Borda, los irritantes abusos cometidos por algunos man-
datarios fueron presionando sobre los tribunales y acabaron admitiendo éstos la posibi-
lidad de reducir judicialmente los honorarios excesivos; una evolución parecida se ha
producido en la jurisprudencia argentina.
La remuneración del mandatario, si se ha convenido, no puede negarse por el hecho de

resultar económicamente inconveniente el negocio: se retribuye el trabajo realizado
conforme al mandato, dentro de las instrucciones y con la debida diligencia, no el resul-
tado económico.
12.5. El mandante debe indemnizar al mandatario “de las pérdidas que haya incurrido
sin su culpa”, dice el numeral 5° del mencionado artículo. Se establece así una perfecta
igualdad entre las partes: una y otra se deben recíprocamente indemnización en caso de
perjuicios, salvo que éstos se produzcan por culpa del que pretende ser compensado.
Una peculiar situación se produce al haber contratado el apoderado en su propio nom-

bre, pero en cumplimiento del mandato y a favor del interés del comitente; éste debe
asumir el negocio, con sus respectivas cargas, siempre que se haya realizado dentro de
los límites del poder conferido. Si el mandante no se hiciera cargo de lo actuado para él,
el mandatario sufriría un perjuicio que tendría que reparar el que lo produjo, esto es, el
comitente.
12.6. Obligación principal del comitente, aunque no está expresamente enumerada en el

artículo 2062, es la de cumplir las obligaciones contraídas por medio del procurador.
Ya hemos dicho que esas obligaciones recaen sobre el mandante en cuatro casos: 1.
Cuando el mandatario ha obrado dentro de los límites del mandato, en nombre del comi-
tente; 2. Cuando el apoderado se ha excedido, pero el mandante ha ratificado lo actuado;
3. Cuando el negocio, se ha hecho a nombre del mandatario, pero en interés del
mandante y éste lo ha asumido como propio; y 4. Cuando el mandante ni ha ratificado

ni asumido voluntariamente el negocio que excedía de los poderes conferidos, pero
efectivamente se ha aprovechado de suerte que se ha enriquecido.
El artículo 2062 presta atención a los casos señalados en el párrafo anterior con los
números 1 y 2 y no hace referencia directa a los otros dos, pero se comprenden inclui-
dos, ya que el mandatario no puede obrar sino de dos maneras: o con el debido poder, o
fuera de él, y en el segundo supuesto, si el mandante se beneficia, de alguna manera está
ratificando lo actuado y debe asumir la obligación correspondiente. Supongamos que el
apoderado ha pagado una deuda del mandante: éste deberá entregar al deudor que can-
celó, el documento en que constaba la obligación o descargarlo de otra manera; no pue-
de dejar de cumplir esas obligaciones y pretender cobrar nuevamente, pues sería una
iniquidad. También el artículo 132 del Código de Comercio lo dispone así.
12.7. La situación del procurador que ha actuado fuera del poder recibido, se regula en
el artículo 2065, pero solamente con referencia a una situación especial: si ha ejecutado
parcialmente lo ordenado siendo así que “no debió ejecutarse parcialmente”. Se produ-
ce una extralimitación de poderes, no solamente por hacer más de lo previsto, sino tam-
bién por esta parcial ejecución, cuando se requería realizar la obra completa, para que
sea útil. Por ejemplo, el mandante ha encomendado realizar una transacción dando po-
der especial a un procurador; éste ha llegado a arreglar la controversia en algunos aspec-
tos, pero no en todos, con lo cual los intereses del mandante no quedan en buena posi-
ción, ya que al ceder en sus pretensiones ha perdido un instrumento de negociación para
arreglar la totalidad de la controversia.
El artículo 2065 dice: “Cuando por los términos del mandato o por la naturaleza del
negocio apareciere que no debió ejecutarse parcialmente, la ejecución parcial no obliga-
rá al mandante sino en cuanto le aprovechare.- El mandatario responderá de la inejecu-
ción del resto, en conformidad con el artículo 2071”. De esta forma, los terceros no
quedarán defraudados en sus intereses. La equidad lleva, sin embargo, a descargar al
apoderado que haya obrado de buena fe, creyendo ejecutar el mandato y en beneficio
del comitente, en aquellos casos en que no esté tan claro que solamente la realización
total del negocio sería beneficiosa; si se demuestra estos extremos y que los terceros que
contrataron estuvieron debidamente advertidos de los términos del mandato, parece que
quien debe responder, será el mandante, sobre todo si el mandato es gratuito, o el man-
datario “ha manifestado repugnancia al encargo”, como dice el artículo 2033.
12.8. Derecho de retención
Se puede apreciar, por todo lo expuesto, que las responsabilidades del mandatario son
graves y se encuentra en cierta situación de desventaja, con mayores riesgos que venta-
jas, lo cual se compensa de algún modo con lo que dispone el artículo 2066, que por lo
menos le asegura el cobro de lo que le corresponda por el buen ejercicio de su encargo.
Dice el referido artículo: “Podrá el mandatario retener los efectos que se le hayan entre-
gado por cuenta del mandante, para la seguridad de las prestaciones a que éste fuere
obligado por su parte”.
Hemos de entender por “prestaciones”, cualquier derecho, cosa, remuneración o bien

que se deba entregar al mandatario por razón de su oficio; puede ser en calidad de pago
de los servicios, por concepto de intereses de dineros anticipados al mandante, por in-
demnización en los casos en que hay lugar a ella.
Lo que puede retener el apoderado son “los efectos que se le hayan entregado por cuen-
ta del mandante”, es decir, así mismo, cualquier cosa que haya recibido, y esto puede ser
por entregas hechas por el mismo comitente, o “por cuenta” de él, o sea en su nombre, o
también, para él, como por ejemplo, las pensiones de arrendamiento de una casa del
mandante que haya cobrado el mandatario.
13. Terminación del contrato de mandato
13.1. El artículo 2067 enumera las causas de terminación del mandato. Algunas de ellas
son comunes a la generalidad de los contratos, aunque contienen algunas modalidades
propias y solamente la revocatoria y la renuncia son características de este contrato. En
los siguientes artículos se desarrolla lo referente a la revocatoria, la renuncia y la muerte
y se señalan los efectos de la terminación.
Dice el mencionado artículo: “El mandato termina: 1°. Por el desempeño del negocio
para que fue constituido; 2°. Por la expiración del término o por el cumplimiento de la
condición prefijada para la terminación del mandato; 3° Por la revocación del mandante;
4° Por la renuncia del mandatario; 5°. Por la muerte del mandante o del mandatario; 6°.
Por la quiebra o insolvencia del uno o del otro; 7°. Por la interdicción del uno o del otro;
y, 8°. Por la cesación de las funciones del mandante, si el mandato ha sido dado en
ejercicio de ellas”.
13.2. El total desempeño del negocio encomendado, da lugar a la terminación, y esto

supone la existencia de un asunto determinado, ya que si se da un poder genérico para
muchas cosas, o todas las que correspondan al patrimonio, no cabría nunca la aplicación
de esta causal.
Lo indicado explica las dificultades de interpretación que se presentan, ya que el grado

de generalidad o determinación del de los poderes admite una graduación infinita entre
los extremos y no resulta fácil señalar hasta dónde se extienden las facultades conce-
didas. La procuración judicial, que es un mandato específico, si se refiere a un solo
juicio, termina al finalizar el juicio, normalmente por la ejecutoria de la sentencia. La
jurisprudencia ha declarado que el procurador no puede, sin especial poder, proponer el
recurso de casación, porque éste supone que el juicio ha terminado con sentencia, y el
procedimiento de casación es una acción para impugnar la sentencia; si se ha dado po-
der para proseguir el juicio “hasta que se dicte sentencia”, tal mandato no autoriza para
iniciar el procedimiento de casación.
13.3. La expiración del término o el cumplimiento de la condición prefijados para la

terminación del mandato, no presentan ninguna peculiaridad: son comunes a cualquier
contrato que contenga esos límites temporales establecidos por las mismas partes.
13.4. La tercera causal, esto es la revocación del mandato, es la causa más discutida,
puesto que presenta una originalidad, frente a los contratos bilaterales, que no admiten
que una sola de las partes pueda darles fin a su arbitrio.
Comencemos por aclarar que solamente revoca quien ha otorgado el poder, es decir, el
comitente. Esta facultad no se concede al mandatario, aunque, en compensación se le
reconoce el derecho de renunciar.
La explicación de esta anómala manera de terminar el contrato, varía según las opinio-
nes doctrinarias. Muchos piensan que la facultad unilateral concedida al mandante, se
explica por tratarse de un asunto de confianza, de suerte que al cesar esta disposición
espiritual, ya no puede mantenerse la vinculación contractual. Ciertamente que el con-
cepto de la confianza predominó en el Derecho Romano y en la antigüedad, pero en el
mundo contemporáneo estas apreciaciones han pasado a un segundo plano y el manda-
tario ejercita un trabajo intelectual, que merece la protección de toda labor humana, sin
quedar al arbitrio del empleador. Otra explicación de la revocabilidad del mandato se
centra en que es un contrato en exclusivo beneficio del comitente, de manera que él bien
puede renunciar su derecho; pero tampoco esta justificación satisface, sobre todo cuan-
do el mandato es remunerado, como efectivamente se acostumbra ahora. Probablemente
tenemos que quedarnos con que esta disposición que consta en todos los códigos mo-
dernos, se explica por los antecedentes históricos de la institución y en consideración a
los dos criterios anteriormente indicados, que no se oponen sino que se suman.
La revocatoria no supone explicación, ni mucho menos, prueba de los motivos que

muevan al comitente para proceder así. Su voluntad se ha de cumplir desde el momento
en que sea conocida por el mandatario.
Ahora bien, si es arbitraria la revocación, obliga al mandante a indemnizar al mandata-

rio si le causa perjuicio. Nótese el paralelismo con el caso de la renuncia intempestiva
que cause perjuicio al comitente, que también origina indemnización.
El moderno Código de Italia no admite la revocatoria sin causa, sino únicamente en el

caso de mandato por tiempo indeterminado, en tanto que si hay plazo, se debe respetar,
con lo que la situación del mandatario se aproxima considerablemente a la del trabaja-
dor protegido por las leyes laborales.
Naturalmente, no se admite la revocatoria si se ha dado legítimamente al poder el carác-

ter de irrevocable. Como ya hemos expuesto, cabe dar esta firmeza al mandato y se
explica sobre todo cuando se confiere en interés también del mandatario o de un tercero:
en tales circunstancias los derechos del mandatario o de los terceros quedan resguarda-
dos por la prohibición de revocar.
Puig Peña observa que no cabe la revocatoria cuando el mandato va unido a otras obli-
gaciones, que lo convierten en contrato sinalagmático, en cuyo caso, como enseña Man-
resa, sólo puede terminar por mutuo disenso o por el ejercicio de la acción resolutoria.
Señala también que la jurisprudencia francesa niega la facultad de revocar cuando el
mandato es en interés común del mandante y el mandatario o en interés de ambos y un
tercero.
La jurisprudencia española ha negado validez al pacto de irrevocabilidad, pero más

recientemente se ha abierto a admitirlo y Castán lo justifica basándose en la libertad de
contratación.
Desde luego, la revocatoria sólo tiene eficacia en cuanto a las relaciones entre comitente
y apoderado, desde el momento en que éste la conoce, y, en cuanto a los terceros,
tampoco pueden ser afectados por un acontecimiento y efecto jurídico que desconozcan.
Dice el artículo 2069: “El mandante puede revocar el mandato a su arbitrio, y la revoca-
ción, expresa o tácita, surte efecto desde el día en que el mandatario ha tenido conoci-
miento de ella; sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 2076”. Este último artículo
supedita los efectos frente a terceros, a que éstos hayan podido conocer o realmente
hayan conocido la causa de la terminación, y salvaguarda la buena fe de quienes la
ignoraban.
Nótese que el artículo 2069 se refiere “al día” en que el mandatario conoce la revocato-
ria, y esto bastará generalmente, peor puede presentarse el caso de que el mismo día,
antes de conocer, haya celebrado contratos con terceros y no sería equitativo considerar
nulos estos contratos pactados de buena fe en la ignorancia inculpable de que el manda-
to había cesado; precisa entender que la anterioridad de la noticia ha de ser absoluta, no
solamente de un día, es decir, si unas horas antes, en la misma jornada, se procedió de
buena fe, debe respetarse los efectos de tales actos. La mera diputación para el pago es
un mandato especial y concreto, y si un vendedor ha dado este poder al comprador para
que entreguen el precio a un acreedor del primero, y después el mismo vendedor paga
directamente a su acreedor, ha revocado el mandato; el acreedor, no puede cobrar dos
veces: al comprador apoderado para ese pago y al deudor.
A propósito de la revocación, se indica en el artículo 2070, ciertos efectos, que se deben

extender a otros casos de terminación del mandato: “El mandante que revoca tendrá
derecho a exigir al mandatario la restitución de los instrumentos que haya puesto en
sus manos para la ejecución del mandato; pero de las piezas que puedan servir al man-
datario para justificar sus actos, deberá darle copia firmada de su mano, si el mandatario
lo exigiere”. Esta devolución de los documentos tendría igual razón de ser si el mandato
termina por plazo concluido, condición cumplida, renuncia, y en otros en que subsisten
las partes; si se aplica especialmente al caso de la revocación, debe ser porque general-
mente ésta deriva de una situación tirante, de oposición entre las partes, que presagia
una controversia. La solución de condicionar la devolución a que el mandante confiera
“copia firmada de su mano”, podría más razonablemente sustituirse por la protocoliza-
ción ante Notario, o por la certificación de testigos sobre la autenticidad e integridad y
pureza de la copia, sobre todo ahora que se suele hacer éstas por medios electrónicos.
13.5. Dice el artículo 2071: “La renuncia del mandatario no dará fin a sus obligacio-
nes, sino después de transcurrido el tiempo razonable para que el mandante pueda pro-
veer a los negocios encomendados.- De otro modo se hará responsable de los perjuicios
que la renuncia cause al mandante; a menos que se halle en la imposibilidad de adminis-
trar, por enfermedad u otra causa, o sin grave perjuicio de sus intereses propios”.
En primer lugar hay que aclarar que estas renuncias no requieren aceptación del man-
dante. Se supone sí, que la renuncia debe haber llegado a conocimiento del comitente,
para que éste pueda proveer a sus asuntos, y se supedita el efecto liberador de responsa-
bilidad, a que haya transcurrido “el tiempo razonable” para esa asunción de sus propios
asuntos por parte del comitente.
La excepción respecto de esta equitativa espera, se produce en tres casos: si la renuncia

se debe a enfermedad que impida administrar, si otras causas impiden dicha administra-
ción, o si la continuación en el mandato acarrearía grave perjuicio a los intereses propios
del procurador. Sin embargo, no dice el Código que el mandante puede calificar los
motivos o la urgencia de que el mandatario se retire; ésta es una cuestión objetiva, y en
caso de divergencia, tendría que ser resuelta por el juez.
Borda considera que la facultad de renunciar no puede eliminarse por pacto expreso: no
se puede convertir un mandato en irrenunciable, porque en el mandato hay un interés
recíproco y no puede quedar perpetuamente subordinada una persona; se puede renun-
ciar, incluso si se ha pactado la irrenunciabilidad, pero en tal caso el que renuncia debe-
rá indemnizar los perjuicios, salvo que lo haga por justa causa.
13.6. La muerte del mandante o del mandatario da fin al contrato, conforme a lo dis-
puesto en el numeral 5° del artículo 2067. Esta terminación es instantánea, aunque los
efectos de ella se postergan bajo ciertos aspectos que luego examinaremos. El cesar la
existencia de una de las partes, no continúa la relación contractual con los herederos, por
tratarse de una relación de confianza, y se configura este contrato como una convención
intuitu personae.
Sin embargo, cuando el mandato se ha otorgado en interés de ambas partes, no termi-

na con la muerte del mandante, sino que sus herederos deberán respetar las obligaciones
contraídas hacia el apoderado.
Igual efecto que la muerte, debe producir la extinción de una persona jurídica que
haya dado poder o que lo haya recibido.
Como anota Puig Peña, la muerte del mandatario que ha dejado de serlo por haber dele-
gado lícitamente a otro, no termina el mandato. Sí se extingue al morir el sustituto.
El artículo 2072 señala una importante excepción al principio de que el mandato termi-
na con la muerte de una de las partes: “Sabida la muerte del mandante, cesará el manda-
tario en sus funciones; pero si de suspenderlas se sigue perjuicio para los herederos del
mandante, estará obligado a finalizar la gestión principiada”. Por tanto, aquí se señala
como momento en que terminan los efectos del mandato, por regla general, cuando
llega al apoderado la noticia de la muerte del mandante, sin que baste el mero hecho del
fallecimiento. En el caso inverso, si quien ha muerto es el mandatario, sus herederos
deben dar aviso, según prescribe el artículo 1974 y “harán lo que puedan y las circuns-
tancias exijan”, a favor del mandante, sobre todo en cuanto medidas de conservación.
La terminación de la gestión comenzada se impone, para evitar perjuicios, y si no se
cumpliera este deber, habría que indemnizar por los que se produzcan.
Otro caso es el del “mandato destinado a ejecutarse después de la muerte” del man-
dante. Este mandato no ha de alterar las reglas de la sucesión sino que solamente puede
referirse a la ejecución de obligaciones contraídas en vida del mandante; si se desea
hacer pasar bienes a determinadas personas después de la muerte, se requiere hacer acto
testamentario, nombrar heredero o constituir legatario, o legatario fiduciario, y encar-

gar, si se juzga conveniente, a un albacea que ejecute esa voluntad, pero no se puede
hacer todo esto a través de un contrato de mandato que está llamado a terminar con la
muerte de las partes.
A esta ejecución de actos ya realizados en vida, se refiere el artículo 2073, que dice:
“No se extingue por la muerte del mandante el mandato destinado a ejecutarse después
de ella. Los herederos suceden, en este caso, en los derechos y obligaciones del mandan-
te.- Por la muerte del mandante no se extingue el mandato para pleito, si se ha empeza-
do a desempeñar; ni por la muerte del procurador, en el mismo caso, terminan las facul-
tades del sustituto o delegado”. La jurisprudencia ha aplicado correctamente esta norma,
por lo demás, muy clara.
La muerte del mandatario produce el inmediato efecto de la terminación del mandato,

sin embargo, en beneficio del mandante, se ordena a los herederos, continuar las gestio-
nes pendientes en la medida de lo posible: “Los herederos del mandatario que fueren
hábiles para la administración de sus bienes, darán aviso inmediato del fallecimiento al
mandante, y harán a favor de éste lo que puedan y las circunstancias exijan. La omisión
a este respecto los hará responsables de los perjuicios.- A igual responsabilidad estarán
sujetos los albaceas, tutores y curadores y todos los que sucedan en la administración de
los bienes del mandatario que ha fallecido o se ha hecho incapaz”.
Nótese que, además de la obvia obligación de dar noticia al mandante, para que provea
a sus asuntos, los herederos –y otras personas, como el albacea, etc.- deben cuidar los
intereses del poderdante, en la medida en que puedan “y las circunstancias lo exijan”;
esto normalmente consistirá en las medidas cautelares, y en la prosecución de gestiones
iniciadas que no deban interrumpirse, pero no comprende la iniciación de nuevos nego-
cios. En cuanto a la “habilidad”, se ha de entender como la capacidad jurídica adecuada
para el respectivo asunto, libre de impedimentos; no sería hábil, la persona capaz que no
puede ejercer el comercio, o realizar el concreto encargo del mandato, como quien no es
abogado no puede ser procurador en juicio (salvo excepciones).
13.7. Termina el mandato por la quiebra o insolvencia de una de las partes, conforme a
lo ordenado por el numeral 6 del artículo 2067. La quiebra y la insolvencia producen
una incapacidad, al menos parcial, de administrar los propios bienes: en el caso del
apoderado, si no es hábil para administrar lo propio no cabe que siga administrando la
ajeno, y en el caso de haber incurrido en quiebra o insolvencia el mandante, se explica la
terminación del mandato, porque estos procedimientos de liquidación del patrimonio
hacen intervenir a un síndico o liquidador, quienes asumen la representación del fallido.
Se puede admitir, sin embargo, que el mandato conferido para actos de índole no patri-
monial, como para contraer matrimonio, reconocer un hijo, etc.
13.8. Por la interdicción del uno o del otro, también termina el mandato (numeral 7).
Esta causa es más severa que la anterior, pues produce siempre incapacidad, absoluta o
relativa.
Los interdictos quedan sujetos a curaduría, y según la causa de la interdicción, el cura-

dor tendrá mayores o menores facultades, siendo máximas en el caso de los absoluta-
mente incapaces, pero en toda circunstancia, no resultaría conveniente que interfiriera

en esta nueva administración el mandatario; solamente se ha de tener en cuenta que,
conforme a lo ordenado en el artículo 2072, para el caso de muerte, deberá terminar la
gestión principiada.
13.9. La última causal señalada en el artículo 2067 es: “la cesación de las funciones del
mandante, si el mandato ha sido dado en ejercicio de ellas”.
Resuelto el derecho de quien confirió el poder, es evidente que debe terminar el manda-
to. Esto es muy frecuente en las compañías y en general en personas jurídicas cuyos
personeros han conferido mandato: terminado el cargo del órgano que representa a estas
personas jurídicas, cesa el mandatario.
13.10. La doctrina señala otras formas de terminar el mandato, además de las enume-
radas, se aplican las de los contratos en general: imposibilidad de cumplir las obligacio-
nes asumidas y la resolución. Respecto de esta última, rara vez se empleará, puesto que
queda expedita más bien la revocatoria o la renuncia, pero, en estos casos el que deja sin
efecto el contrato por su voluntad unilateral no puede reclamar a la otra parte ningún
daño o perjuicio que derive de su propia acción.
En los asuntos comerciales hay otra causa de terminación: la enajenación en la que sirve
el factor o dependiente con mandato, como lo dispone el artículo 138 del Código de
Comercio.
13.11. Cuando varias personas han recibido un común mandato y una de ellas llega a
faltar, por cualquiera de las causas anteriormente vistas, también termina el mandato del
que queda o de los que quedan, porque se ha disuelto el grupo responsable, ha cambiado
sustancialmente la situación. Bien podrá el mandatario confirmar, por nuevo mandato a
los que permanecen, o reemplazarlos totalmente, o integrar el conjunto con un nuevo
elemento.
Si una persona ha nombrado varios apoderados para sus asuntos, pero no les ha impues-
to la obligación de actuar conjuntamente, pueden dividirse sus funciones y, entonces, lo
mismo que si el propio comitente les ha nombrado para asuntos diferentes, la falta de
uno o varios de ellos, no hace cesar a los demás, precisamente por esa independencia
con la que pueden actuar.
13.12. Efectos de la terminación, respecto de terceros
Las varias de las causas de terminación, requieren dar noticia al mandatario, para que
produzcan su efecto respecto de sus relaciones con el comitente. No se requiere esta
noticia, ni es posible, si la causa de terminación es la muerte del mandatario, pero en-
tonces se debe dar la noticia al mandante. En una palabra, la información sobre lo suce-
dido es indispensable para que cesen los poderes conferidos, y mientras no se tenga ese
conocimiento, las partes continuarán actuando de buena fe y sus actos se han de respe-
tar.
Ahora bien, los terceros que contratan con un apoderado también deben ser informados,
si es que existe una causa de terminación del mandato, y si no están en aptitud de ente-
rarse, actúan de buena fe y el derecho la protege.
A este respecto, tenemos el texto del artículo 2076: “En general, siempre que el manda-
to expira por una causa ignorada por el mandatario, lo que éste haya hecho en ejecución
del mandato, será válido y dará derecho a terceros de buena fe, contra el mandante.-
Quedará así mismo obligado el mandante, como si subsistiera el mandato, a lo que el
mandatario hubiere pactado después de saber la causa que hizo expirar el mandato, si el
contrato hubiere sido celebrado con terceros de buena fe; pero el mandante tendrá dere-
cho a que le indemnice el mandatario.- Cuando el hecho que ha dado causa a la expira-
ción del mandato hubiere sido notificado al público por periódicos o carteles, y en todos
los casos en que no pareciere probable la ignorancia del tercero, podrá el juez, en su
prudencia, absolver al mandante.”.
Se trata, por consiguiente, de atenerse a los hechos reales: si hubo o no conocimiento;

pero, como los estados internos de la conciencia no se exteriorizan necesariamente, hay
que recurrir a presunciones, y tal es la de que se han conocido los hechos publicados por
la prensa o carteles; tal presunción es simplemente legal y admite prueba en contrario;
más aún, se deja a la prudencia del juez el apreciar las circunstancias para llegar a la
conclusión más segura sobre el real conocimiento de los hechos que hayan podido tener
el mandatario y los terceros.
Téngase en cuenta que la buena fe del mandatario no basta para justificar a los terceros
que hubieren actuado de mala fe, ni viceversa, la buena fe de éstos no justifica al
mandatario que conocía que su mandato ya había terminado.
“La venta de bienes raíces, hecha por medio de mandatario, es válida, a menos de pro-
barse legalmente, que antes del contrato, el comprador tuvo conocimiento de la revoca-
toria del mandato”, dice una sentencia de la Corte Suprema. En otra, se dice que “una
cualquiera de las circunstancias enumeradas en el artículo 2160 (hoy 2076) basta para
que el juez pueda absolver al mandante”.
Recordemos lo ya expuesto, sobre la continuación del mandatario, o de sus herederos,

en las funciones necesarias para impedir un daño evidente para el mandante, actos que
también se realizan válidamente, en virtud de la buena fe y de la necesidad. Y tratándose
de juicios, el procurador continúa así mismo en sus funciones hasta ser legalmente re-
emplazado, según dispone el artículo 50 del Código de Procedimiento Civil.
CAPÍTULO XVII
EL COMODATO O PRESTAMO DE USO
1. Definición de este contrato
1.1. Escribe Puig Peña: “En principio, el comodato no responde a un acabado designio
contractual. Parece como si las partes no quisiera celebrar un contrato, sino dar expre-
sión a un espíritu de amistad y ayuda; pero el Derecho precisa disciplinar las conse-
cuencias jurídicas que pueden derivarse, tanto del cumplimiento como del incumpli-
miento del mismo”.
Este espíritu de amistad, de solidaridad, de ayuda y en algunos casos de caridad, inspi-

ra el contrato de préstamo de consumo o comodato. En la vida práctica se dan infinidad
de circunstancias en las que se presta alguna cosa, para que la use otro momentánea-
mente: se prestan libros, automóviles, instrumentos de trabajo, y también fincas para
una vacación o una ocupación de poco tiempo. En todos estos casos se produce un co-
modato, que vincula al prestamista o comodante, con el prestatario o comodatario,
quien recibe la cosa.
1.2. Este fenómeno jurídico es universal, y así, la definiciones de muchos autores de

diversas nacionalidades, coinciden en lo esencial. Aubry y Rau, lo definen: “Comodato
o préstamo de uso es un contrato por el cual una de las partes entrega gratuitamente a la
otra, una cosa mueble o inmueble, de la cual se puede servir la segunda, con cargo de
devolverla en su individualidad, en el término expresa o tácitamente convenido”. Sán-
chez Roman, por su parte, dice que es: “Un contrato principal, real, unilateral y gratuito,
por el cual una persona cede a otra el uso de una cosa no fungible por un tiempo fijo o
sin él, o para un fin determinado o sin determinar, y el que la recibe contrae la obliga-
ción de devolverla tal como la recibió, terminado que sea el uso para el cual fue cedida”.
1.3. Nuestro Código Civil no se aparta de estos conceptos y define en el artículo 2077:
“Comodato o préstamo de uso es un contrato en que una de las partes entrega a la otra
gratuitamente una especie, mueble o raíz, para que haga uso de ella, con cargo de resti-
tuir la misma especie después de terminado el uso.- Este contrato no se perfecciona sino
por la tradición de la cosa”.
1.4. En todas las definiciones se expresa lo esencial del contrato, que consiste en el
préstamo de algo que debe devolverse en su misma individualidad: la misma cosa. De
aquí se deriva la afirmación de quienes sostienen que el comodato es préstamo de cosas
no fungibles o no consumibles. En realidad, se trata de un préstamo de algo que debe
devolverse en su especie -la misma cosa-, y como se presta para que sea usada, debe ser
de aquellas que no extinguen por el uso, o que, por lo menos, se han de usar de forma
que no desaparezcan por el uso. A veces, se presta algo que de suyo es consumible, pero
para que el comodatario la utilice en una finalidad distinta de la normal, de suerte que
no se consumirá por tal uso; por ejemplo, el cemento es cosa esencialmente consumible,
se emplea para hacer hormigón o para unir piedras u otros materiales de construcción,
pero podrían darse en comodato unos sacos de cemento para servir de lastre de una nave
o para formar una defensa o pared provisional, con las sacas sin abrir, y luego devolver
las mismas que se recibieron en préstamo.
1.5. Se aprecia de inmediato la diferencia con el préstamo de consumo o mutuo, el

cual difiere del comodato, primeramente, en que el uso para el que se presta la cosa,
destruye la cosa, y se ha de restituir, otra u otras de la misma especie, calidad, etc. Hay
otras diferencias entre ambas formas de préstamo, entre las que destaca aquella de la
gratuidad del comodato y el carácter oneroso del mutuo, aunque esto admite excepcio-
nes por uno y otro lado.
1.6. La definición del artículo 2077, incluye el carácter gratuito del comodato, y esto
corresponde a la naturaleza del contrato: es un préstamo inspirado en motivos altruistas.
Pero no se excluye que el comodante reciba alguna recompensa, pactada o no, como
expresión de la gratitud del que recibió el préstamo, sin que por ello deje de ser gratuito.
La ventaja de asegurar la conservación de la cosa prestada, no se considera como una

retribución, que convertiría el contrato en oneroso. En cambio, se si presta algo, con la
condición de que el prestatario realice inversiones cuantiosas, que mejorarán la cosa, o
haga edificaciones, plantaciones u otras accesiones que aumenten el valor de la cosa, ya
no estaríamos en el caso de un verdadero comodato, sino de otra figura jurídica, que
puede plasmarse como un contrato de servicios, un arrendamiento, una enfiteusis, o bien
un contrato mixto, según sean las estipulaciones realizadas.
1.7. La entrega de la cosa, es necesaria para que surja el contrato: este se perfecciona
con la entrega. Es decir, que ha de haber la voluntad de las dos partes de efectuar el
comodato, pero no se perfecciona sino con la entrega de la cosa. Por esta razón, se cali-
fica al préstamo de uso como un contrato real.
Dicha entrega, no constituye tradición ni produce transferencia de la propiedad, ni

siquiera de la posesión de la cosa. Solamente se entrega en mera tenencia.
1.8. Pasa la tenencia de la cosa, del comodante al comodatario, con la finalidad de que
éste pueda usarla. Se le confiere esta sola facultad, que libremente ejercerá o no, a
diferencia de lo que pasa en el arrendamiento, en el que se confiere el uso y el arrendata-
rio debe usar, no solamente puede hacerlo.
1.9. El comodatario, como no recibe la propiedad ni la posesión, sino sólo el uso, no

tiene tampoco los derechos de disponer o enajenar la cosa, ni el de percibir los frutos o
productos de la cosa. Esto último tiene la salvedad obvia de aquellas cosas cuya utiliza-
ción consista precisamente en tomar los frutos, como cuando se presta una huerta, no
solamente para pasear por ella, sino para que el comodatario se sirva de las frutas. Des-
de luego, las partes pueden convenir expresamente en conceder al prestatario la percep-
ción de algunos frutos; esto ha de ser accidental o secundario, ya que, en caso contrario,
derivaría el contrato en un usufructo.
1.10. El derecho conferido al comodatario, de usar la cosa, marca la diferencia con el

contrato de depósito, en el que también se entrega la tenencia de algo, pero no en bene-
ficio del depositario, sino del depositante; quien recibe el depósito no puede usar de la
cosa, salvo que por excepción se le haya autorizado a hacerlo, y precisamente en esos
casos, la diferencia con el comodato se desdibuja un tanto, aunque siempre permanece,
en cuanto el interés que principalmente protege el derecho es distinto en uno y otro
contratos: el comodato se da en beneficio del comodatario, mientras que el depósito
existe para utilidad del depositante.
1.11. La restitución de la cosa “después de terminado el uso”, debe entenderse en for-

ma relativa, o con alguna salvedad. No siempre la restitución se ha de efectuar termina-
do el uso: el comodatario puede devolverla antes, y excepcionalmente, el comodante
puede exigirla también antes de que haya terminado dicho uso. La expresión empleada
por el legislador quiere decir simplemente que lo natural y corriente, lo ordinario, ha de
ser que el comodato cumpla su objeto. Naturalmente, si se ha pactado un plazo fijo, no
se tendrá que esperar la terminación del uso, y cumplido el plazo tendrá el comodatario
que devolver lo prestado.
2. Características del Comodato
2.1. Quedan ya indicados, a propósito de la definición, algunos caracteres del contrato

de préstamo de uso: es un contrato real, generalmente gratuito, y no transfiere el do-
minio. Habría que agregar, que se verifica “intuitu personae”.
2.2. Se discute si se trata de una convención unilateral o bilateral. Algunos lo consideran

como imperfectamente bilateral, es decir, que de modo accidental surgen las obligacio-
nes del comodante.
2.3. Conviene insistir en este punto, sobre que tipo de título es el comodato. No trans-
fiere ni la propiedad ni la posesión; luego no es título de transferencia del dominio, pero
sí da origen al paso de la tenencia de una a otra persona: el comodatario tendrá la cosa
en nombre del propietario, reconociéndole a él como señor y dueño, con la muy impor-
tante consecuencia de que este tenedor jamás podrá alegar prescripción adquisitiva de
dominio. Para adquirir por prescripción, se requiere poseer la cosa, no basta tenerla.
El comodato se menciona como ejemplo de un título para la tradición, pero como título
que no transfiere el dominio; por esto, dispone el artículo 693 que el error en el título
invalida la tradición, sea cuando una sola de las partes supone un título traslativo de
dominio, como cuando, por una parte, se tiene el ánimo de entregar en comodato, y por
otra se tiene el ánimo de recibir a título de donación. Así, pues, claramente aparece que
el comodato no es título traslativo del dominio, lo que traslada es únicamente la tenencia
de la cosa. Pero la tradición propiamente dicha es la que transfiere el dominio, como
indica el artículo 700: “La tradición de una cosa corporal muebles deberá hacerse signi-
ficando una de las partes a la otra que le transfiere el dominio, y verificando esta transfe-
rencia por uno de los medios siguientes..”. De manera expresa, el numeral 5° del mismo
artículo, incluye en la enumeración de los “títulos no translativos del dominio” al
comodato.
Tampoco transfiere la posesión, sino únicamente la mera tenencia; así aparece en el

artículo 740: “El poseedor conserva la posesión, aunque transfiera la tenencia de la cosa,
dándola en arriendo, comodato, prenda, depósito, usufructo, o cualquier otro título no
traslativo del dominio. El comodatario se constituye en tenedor de la cosa recibida en
préstamo, y la tiene en nombre de su poseedor”.
Normalmente quien presta una cosa es el dueño de ella: ejercitando su derecho de do-
minio, entrega la tenencia de ella por cierto tiempo o para determinado uso. Pero tam-
bién se puede prestar una cosa ajena, cuando se dispone de un derecho de usufructo,
de administración, o se tiene la posesión de la cosa.
2.4. El artículo 2079 precisa que “El comodante conserva sobre la cosa todos los dere-
chos que antes tenía, pero no su ejercicio, en cuanto fuere incompatible con el uso con-
cedido al comodatario”. Cabe usar simultáneamente una cosa por parte de más de una
persona, sea por la extensión o cuantía del objeto, sea por la variedad de usos que son
compatibles en una misma cosa. Lo que conserva el comodante son “todos los derechos
que tenía”, salvo el uso que concede al comodatario. Por tanto, si el primero es propieta-
rio, sigue con los derechos de usar, gozar y disponer como dueño, y puede enajenar la
cosa prestada. Si es solamente poseedor, continúa poseyendo a través de la mera tenen-
cia del comodatario, y el comodante podrá así, llegar a adquirir la propiedad por pres-
cripción, ya que sigue siendo poseedor.
Se puede llegar al extremo de que el propietario de la cosa pueda recibirla en como-

dato, de quien la posee por otro título, por ejemplo de usufructuario, usuario o habita-
dor. Éstos, que tienen el derecho de usar exclusivamente de la cosa, pueden prestarla al
mismo propietario de ella, quien se ha despojado de ese derecho de uso o habitación: así
el usufructuario de una casa, puede prestarla al nudo propietario para que viva en la casa
unos días, pase unas vacaciones, etc., sin perder el derecho de usufructo, y quedando el
propietario obligado a devolver la cosa prestada.
2.5. Ya que no se transmite la propiedad al prestatario, el dueño conserva la cosa y a él

le corresponden también los frutos y accesiones, así como tendrá que sufrir las desmejo-
ras o la pérdida de la cosa, salvo que se pruebe culpa del comodatario. Por esta misma
razón, es posible el comodato de cosa ajena, sin perjuicio de que el propietario pueda
reivindicarla de manos de quien la tenga a nombre de otro.
2.6. Otra característica del comodato consiste en que no requiere de ninguna solemni-
dad especial: es un contrato consensual y se perfecciona por el consentimiento de las
partes y la entrega de la cosa (por esto último, es real). No se requiere ni siquiera de
documento escrito.
2.7. Como no se requiere ninguna solemnidad especial, el contrato de comodato puede

probarse con cualquier clase de pruebas, incluso la de testigos, aunque su cuantía sea
mayor: “cualquiera que sea el valor de la cosa prestada”, como dice el artículo
2078.También se admite la prueba por confesión judicial.
2.8. Basta para contratar el préstamo de uso la capacidad general de administrar, y

como no implica enajenación ni gravamen, aunque el objeto consista en un bien inmue-
ble, la persona casada no requiere del consentimiento del otro cónyuge.
2.9. Pueden dar en comodato, no sólo el propietario, sino también el usufructuario, el

usuario, el habitador, el arrendatario, y quien tenga la posesión de la cosa, salvo que el
uso al que tienen derecho no sea transferible, por disposición contractual, por la natura-
leza de la cosa o su destinación natural. El mismo comodatario, podría a su vez prestar a
otro la cosa, siempre que no se le haya dado con carácter personal o con prohibición de
subcontratar.
2.10. El comodato es un contrato que confiere un derecho naturalmente limitado,

también limitado en el tiempo. Se puede señalar un plazo, o determinar la duración
indirectamente, por el uso al que se destina: terminado el uso, termina el préstamo. Sin
embargo, nada impide para que las partes den al contrato un carácter de permanencia o
perpetuidad, que será siempre relativa, ya que el comodante no pierde en ningún mo-
mento el derecho de recuperar la cosa y, como dejamos dicho, el comodatario no puede
adquirirla por prescripción.
2.11. Los bienes constituidos en patrimonio familiar “no podrán ser objeto de división,
comodato, sociedad, renta vitalicia ni anticresis, sino de acuerdo con este Título”, dice
el artículo 840. Ahora bien en el Título sobre el Patrimonio Familiar, nada se dice direc-
tamente sobre el comodato, y solamente se dan reglas para la enajenación o para dar en
arriendo o aparcería bienes inmuebles incluidos en el patrimonio familiar; hay que con-
siderar que la ley desea preservar de gravámenes que priven al grupo familiar del uso
normal de los bienes, y aplicando la analogía, habrá que concluir que para dar en como-
dato estos bienes, se requiere autorización judicial, demostrando “necesidad o conve-
niencia”.
2.12. “No hay donación en el comodato de una cosa cualquiera, aunque su uso y goce
acostumbre darse en arriendo”. Es decir que, si contra la costumbre de cobrar un canon
por el uso de la cosa se confiere ese mismo uso gratuitamente, no hay donación; hay sí
un contrato gratuito y una ventaja económica para el comodatario, pero esto es distinto
de la donación.
La consideración de la gratuidad del contrato de comodato hace que el legislador pro-

híba al comodatario oponer la excepción de compensación contra la demanda que le
presentare el comodante, y esto aún en el caso de haberse perdido la cosa prestada y
tener por lo mismo la obligación de restituir solamente su precio: tampoco entonces
cabe oponer la excepción de compensación si el comodante debe dinero al comodatario.
Éste debe restituir la cosa prestada, y por cuerda separada podrá demandar lo que el
comodante le deba.
2.13. No pueden prestarse los derechos, sino solamente las cosas materiales. Los dere-
chos se ceden, y la cesión es otra figura jurídica que el comodato.
No puede ser objeto del comodato la persona humana, desde que no hay esclavitud; si
se presta un auto con chofer, se está cediendo las relaciones laborales y ha de contarse
siempre con el consentimiento de la persona que entra a servir a otro. Para éste, como
para todo contrato, ha de haber objeto lícito.
3. Obligaciones del comodatario
3.1. El derecho que se concede al comodatario es el de usar la cosa prestada, pero este
derecho entraña la correspondiente obligación de conservarla y de usarla únicamente
de la manera convenida: no se da un uso indiscriminado o absoluto, sino limitado.
El artículo 2080 se refiere a este derecho y deber fundamental: “El comodatario no

puede emplear la cosa sino en el uso convenido, o a falta de convención, en el uso
ordinario de las de su clase”.
Este uso adecuado, implica, como enseña Treviño, “no alterar la forma y sustancia de
la cosa”. En efecto, si el arrendatario, quien paga por el uso, no está facultado para reali-
zar cambios sustanciales en la cosa, con mayor razón el que la recibe gratuitamente,
como sucede en el comodato.
Este contrato tiene la característica de ser intuitu personae, por lo cual, el uso de la cosa
se confiere al comodatario y no a otros extraños. Según la misma naturaleza de la cosa,
se ha de entender esta utilización personal, como exclusiva o bien como participada con
el grupo familiar, doméstico, profesional, de amistad, etc. Las partes pueden precisar
expresamente esta extensión de la facultad de usar, pero si no lo hacen, también dicha
amplitud del derecho se regulará por lo que razonablemente convenga a la naturaleza de
la cosa y a las costumbres admitidas. Si se presta una casa, normalmente es para la utili-
zación por toda la familia del comodatario, con sus sirvientes y quizá, amigos íntimos;
en cambio un microscopio u otro instrumento de precisión apto para el trabajo profesio-
nal de una persona, se ha de considerar como únicamente utilizable por esa persona y
nadie más.
Por lo dicho, el préstamo de lo prestado, o la cesión del uso recibido, no se han de admi-
tir sino con el expreso consentimiento del comodatario.
El artículo 2080, señala el efecto del abuso del comodatario: “En el caso de contraven-
ción, podrá el comodante exigir la indemnización de todo perjuicio y la restitución
inmediata, aunque para la restitución se haya estipulado plazo”. El incumplimiento por
parte del comodatario da, pues, derecho al comodante, de exigir una indemnización
total, y de terminar el préstamo: el contrato es en beneficio del comodatario, y al no
cuidar debidamente la cosa, queda sometido a estas graves consecuencias, establecidas
con entera equidad.
A diferencia de lo que acontece en el arrendamiento, el comodatario tiene solamente el

derecho de usar, pero no está obligado a usar: bien cabría que simplemente tenga la
cosa, sin utilizarla, salvo que esto perjudique de algún modo al comodante o lleve al
deterioro del objeto prestado.
3.2. La conservación de la cosa se deriva de la primera obligación ya mencionada, e

interesa tanto al dueño como al usuario. Este deber de conservar, en algunos textos
legales se precisa que ha de ser “con la diligencia de un buen padre de familia”. Nuestra
ley establece esta obligación sancionándola con la responsabilidad hasta por culpa
levísima y aún, en ciertos casos, hasta por caso fortuito o fuerza mayor.
Dice el artículo 2081: “El comodatario está obligado a emplear el mayor cuidado en la
conservación de la cosa, y responde hasta de la culpa levísima”. Esto corresponde a la
naturaleza del contrato que beneficia exclusivamente al comodatario, por lo cual su
responsabilidad es máxima.
Por otra parte, como hay circunstancias en las que el comodato accidentalmente trae
alguna ventaja al comodante, entonces, se reduce la responsabilidad del prestatario
solamente hasta la culpa leve. Así lo establece el artículo 2082: “Sin embargo de lo
dispuesto en el artículo precedente, si el comodato fuere en pro de ambas partes, no se
extenderá la responsabilidad del comodatario sino hasta la culpa leve; y si en pro del
comodante, sólo hasta la culpa lata”.
3.3. El segundo inciso del mismo artículo 2081, establece las consecuencias de lo orde-
nado en el primer inciso: “Es, por tanto, responsable (el comodatario) de todo deterioro
que no provenga de la naturaleza o del uso legítimo de la cosa; y si este deterioro es tal
que la cosa no sea ya susceptible de emplearse en el uso ordinario, podrá el comodante
exigir el precio anterior de la cosa, abandonando su propiedad al comodatario”.
Indirectamente señala esta disposición, aquello de lo que no responde el comodatario:

el deterioro natural o normal, por el uso adecuado. Habría que tener en cuenta que el
simple transcurso del tiempo disminuye el valor de muchas cosas: los animales enveje-
cen, los vehículos se deprecian a medida que el modelo es más anticuado; aunque tam-
bién hay objetos que adquieren valor por ese mismo transcurso del tiempo: un árbol de
madera que aumenta su altura y volumen, un libro que se convierte en preciada prenda
rara, etc.
3.4. La responsabilidad del comodatario se traduce normalmente en el deber de indem-

nizar por aquellos deterioros debidos a su culpa; pero el Código agrega una curiosa
figura por la cual se garantiza al comodante cuyo objeto se ha deteriorado en términos
de quedar inservible: “podrá exigir el precio anterior de la cosa, abandonando su pro-
piedad al comodatario”. Se ha de entender que ese “precio anterior”, se refiere al mo-
mento en que la cosa aún no se ha deteriorado hasta el extremo indicado, es decir, el
precio de la cosa con la natural disminución por un uso correcto, y no depreciada por el
uso incorrecto. Ese precio, si lo exige el comodante, se compensa con el “abandono de
la propiedad al comodatario”; tal abandono, es más bien una transferencia de la propie-
dad, que se verificaría por el modo de la tradición y con el título derivado del incumpli-
miento del contrato. Es realmente una figura jurídica original, al mismo tiempo que
práctica y equitativa: el comodatario ha abusado de la cosa, la ha tratado no como sim-
ple tenedor, sino como si fuera dueño, y termina siendo propietario, porque el dueño le
exige todo su precio.
3.5. La conservación de cualquier cosa implica realizar ciertos gastos y éstos corren a
cargo del comodatario cuando son los normales y ordinarios; mientras que, si la cosa
requiere refacciones, restauraciones o arreglos extraordinarios, no imputables a culpa
del tenedor, deben ser de cargo del comodante.
El prestatario de un vehículo, debe naturalmente gastar en combustible, lubricantes y

pequeños arreglos dependientes del uso normal, en tanto que una reparación integral de
la máquina, exigida por haber servido ya durante mucho tiempo y kilómetros, correrá a
cargo del comodante. En una casa prestada, el comodatario pagará los gastos de luz,
agua, teléfono, y reparaciones locativas (por analogía a lo que sucede en el arriendo),
pero, corresponden al comodante las expensas requeridas por el mal estado de los ci-
mientos o la estructura de la casa. Las partes pueden precisar convencionalmente estas
obligaciones dándoles un alcance diferente.
Si el comodatario realiza gastos no necesarios, de mero lujo o comodidad, no exigirá su

reembolso, pero puede retirar los materiales u objetos agregados, siempre que al retirar-
los no desmejore el estado normal de la cosa.
3.6. Quien, como el comodatario, responde “hasta” por culpa levísima, está exonerado
de responsabilidad por los daños o pérdida de cosas que se produzcan por caso fortuito
o fuerza mayor. Sin embargo, en este contrato, el beneficiario, que es quien recibe la
cosa prestada, queda también obligado aún en los casos imprevistos e irresistibles, como
incendio, terremoto, inundación, actos de autoridad, etc. en cualquiera de las cuatro
circunstancias previstas al final del mismo artículo 2081, a saber:
1. “Cuando ha empleado la cosa en un uso indebido, o ha demorado su restitu-

ción, a menos de aparecer o probarse que el deterioro o pérdida por el caso for-
tuito habrían sobrevenido igualmente sin el uso ilegítimo o la mora”. Ponga-
mos un ejemplo evidente: si un rayo destruye la casa dada en comodato, no
tendrá el comodatario que indemnizar por esto, aunque haya usado indebida-
mente de la casa, para un fin no autorizado, o aunque se haya demorado en de-
volverla a su dueño, ya que estas circunstancias nada tienen que ver con el fla-
gelo destructor. En cambio, si se ha prestado un vestido, una obra de arte u otro
objeto semejante, solamente para adornar un escaparate y se los usa en servi-
cios domésticos o para transportar mercancías, etc., y en ese uso indebido su-
fren un accidente, aunque no tenga culpa el comodatario, tendrá que indemni-
zar.
2. “Cuando el caso fortuito ha sobrevenido por culpa suya aunque levísima”.
Verbi gratia, el comodatario no ha puesto todas las seguridades en el sitio don-
de guarda el objeto prestado y allí es robado por personas que penetran en el
local a mano armada: se trata de un caso de fuerza mayor, pero pudo evitarse
con mayores seguridades que razonablemente debió poner el prestatario, por lo
cual, al haber incurrido en culpa, queda responsable del daño sufrido.
3. “Cuando en la alternativa de salvar de un accidente la cosa prestada, o la suya,
ha preferido deliberadamente la suya”. Se comprende esta rigurosa regla que
ordena indirectamente preferir salvar la cosa prestada antes que la propia, por
el carácter gratuito del préstamo de uso. Ha de entenderse, de todas formas que
esta preferencia de la conservación del objeto ajeno, será dentro de límites ra-
zonables, de una cierta proporción. No sería razonable exigir que se sacrifique
una especie de gran valor propia del comodatario, para salvar otra de mínima
importancia que le haya sido prestada. También es lógico considerar la posibi-
lidad real de salvar ambas cosas: si para salvar a la una se requiere un gran es-
fuerzo o correr un riesgo notable, por ejemplo entrar en un local incendiado, y,
en cambio, con facilidad se puede salvar otra, por ejemplo dejando en libertad
un animal amarrado fuera de la misma casa que sufre el incendio, no es cues-
tión de distinguir quien sea el dueño de una u otra cosa, sino que salvar lo que
buenamente se puede salvar.
4. “Cuando expresamente se ha hecho responsable de casos fortuitos”. Si se ha

pactado esta extrema responsabilidad del comodatario, no podrá excusarse
aduciendo que ha puesto la máxima diligencia posible, o que el caso fortuito
habría afectado a la cosa aunque hubiera estado en manos de su dueño: se ha
de respetar la voluntad contractual.
3.7. Tampoco responde el comodatario por el deterioro, aunque llegue al extremo de

inutilizar el objeto prestado, cuando esto se debe al desgaste natural por el uso razona-
ble y cuidadoso.
3.8. Los derechos del comodatario se transmiten a sus herederos, salvo que se haya
dado el préstamo a título rigurosamente personal o para una finalidad que se acaba con
la muerte, por esto el artículo 1287 reconoce al heredero que reclama la herencia el
derecho de recibir todas las cosas ocupadas por otro, aunque no hayan sido de propiedad
del causante y solamente las haya tenido en calidad de comodatario, o por otro título de
mero tenedor.
Como observa Puig Peña, las responsabilidades del comodatario pasan, en caso de su
muerte, a los herederos y éstos quedan solidariamente obligados. La solidaridad, se
menciona expresamente en el artículo 2092, cuando la cosa ha sido prestada a muchos,
pero es evidente, que se produce también, conforme a las reglas generales de la heren-
cia, cuando los herederos son varias personas.
3.9. Obligación de principal importancia del comodatario, es la de devolver o restituir

lo que recibió prestado. Es una consecuencia de que el comodato no transfiere el domi-
nio ni puede alcanzar la propiedad el comodatario, por prescripción adquisitiva.
Lo que se ha de devolver es la misma cosa, ya que en este préstamo de uso, no se da

para consumir, sino solamente para usar moderadamente. Si la devolución se hace im-
posible por haberse perdido, destruido o deteriorado en extremo, podrá reemplazarse
por otra igual, si lo admite el comodante, quien tiene el derecho de exigir el precio,
como hemos explicado a propósito del artículo 2081.
3.10. La restitución debe hacerse al comodante, por regla general, sea personalmente o
bien a quien le represente legítimamente para recibir el objeto, sea por ser su represen-
tante legal o por mandatario.
El artículo 2084 indica a quien debe hacerse la restitución: “La restitución deberá hacer-
se al comodante, o a la persona que tenga derecho para recibirla a su nombre, según las
reglas generales.- Si la cosa ha sido prestada por un incapaz que usaba de ella con per-
miso de su representante legal, será válida la restitución al incapaz”. De aquí se deduce
que no es lícita la restitución al incapaz que no tenía permiso para usar y para prestar la
cosa: en tal caso debe devolverse al representante legal.
3.11. Hay algunas excepciones a esta obligación de devolver al mismo que dio la cosa
en préstamo:
Si en el contrato se estableció que, terminado el uso, se entregue la cosa a otro prestata-

rio o, en general a otra persona, aunque no sea representante del comodante.
1. Si durante el comodato la cosa prestada fue embargada y rematada, o fue

expropiada, el comodatario deberá entregarla al adjudicatario de esos actos de
autoridad.
2. Si descubre el comodatario que él mismo es el propietario de la cosa que se le
prestó, tendrá que devolverla solamente si el comodante tiene un derecho me-
jor que el suyo para poseerla, por ejemplo si el comodatario tiene un derecho
real de usufructo, uso o habitación. Si el comodatario no tiene ese mejor dere-
cho de poseer, el propietario retendrá legalmente lo que le pertenece.
3. En caso de disputarse la propiedad, entre el comodante y el comodatario, no
podría éste retenerla, porque es mejor la condición del poseedor (en este caso,
el comodante); tendría, pues, que devolverla o pedir al juez que sea depositada
hasta que se resuelva el litigio. (Confróntese el artículo 2088).
4. Cuando es una tercera persona la que reclama la cosa, aduciendo ser el
propietario de ella, el comodatario deberá entregarla al verdadero propietario,
si esto consta, como por ejemplo si presenta títulos de compra indiscutibles,
Así se desprende de lo dispuesto en el artículo 2091, que no resuelve
directamente el asunto de quien tiene derecho de recibir la cosa devuelta, sino
que salva la responsabilidad del comodante frente al perjuicio que sufre el
prestatario que debe devolver “antes de terminar el comodato”, en vista de la
reclamación del dueño de la cosa.
Dice así dicho artículo: “Si la cosa no perteneciere al comodante, y el dueño la
reclamare antes de terminar el comodato, no tendrá el comodatario acción de
perjuicios contra el comodante, salvo que éste haya sabido que la cosa era aje-
na, y no lo haya advertido al comodatario”. Por tanto, si supo y no advirtió, sí
tendrá que indemnizar al comodatario, y se sobreentiende que éste ha debido
devolver la cosa prestada, no al comodante, sino al dueño.
6. En caso de quiebra o de concurso de acreedores contra el comodatario, la co-
sa deberá devolverse al síndico, para que sea definitivamente asignada a quien
corresponda, que puede ser un acreedor o el mismo comodante, si quedan bie-
nes para él, después de satisfechas sus deudas o porque se le asigne en virtud
de un beneficio de competencia o por ser necesaria para su subsistencia.
3.12. En cuanto al tiempo de la restitución o devolución, depende fundamentalmente de

cuanto se haya dispuesto en el contrato, sea señalando plazo, día fijo o el término del
uso de la cosa. Dice el inciso primero del artículo 2083: El comodatario está obligado a
restituir la cosa prestada, en el tiempo convenido; o a falta de convención, después del
uso para que ha sido prestada.
Corresponde probar al comodatario la existencia de un plazo para la devolución, ya

que es en provecho suyo, y si no consta otra cosa, se ha de suponer que el comodante se
reservó el derecho de pedir la devolución en cualquier momento.
3.13. Puede el comodante exigir la devolución antes de cumplido el plazo o de termi-

nado el uso para el que concedió el uso, en los siguientes casos, que enumera el mismo
artículo 2083:
1. “Si muere el comodatario, a menos que la cosa haya sido prestada para un servicio
particular que no pueda diferirse o suspenderse”. Por ejemplo, se ha prestado un equipo
para una operación quirúrgica, que debía ejecutar el comodatario quien muere, y debe
reemplazarle otro médico en ese servicio de salud a tercera persona; o se ha dado en
mutuo aparatos para levantar un plano topográfico, y muere el ingeniero que los usaba
antes de terminar una obra que debe cumplirse aún por sus herederos, etc.
2. “Si sobreviene al comodante una necesidad imprevista y urgente de la cosa”. Es

lógico que se prefiera al dueño o poseedor sobre el interés del mero tenedor a título
gratuito. Pero también aquí, la equidad recomienda considerar la proporción entre las
necesidades y urgencias de una y otra parte: no sería razonable dejar de improviso en la
calle el comodatario que con larga familia ocupa una casa prestada, a pretexto de que el
dueño necesita la casa aunque por ser persona sola podría encontrar fácilmente otro
alojamiento: se impone un deber de caridad a favor del que tiene estrictamente menor
derecho.
3. Si ha terminado o no tiene lugar el servicio para el cual se ha prestado la cosa”. Es

decir, que aunque se haya señalado un plazo más largo, cumplido el uso convenido o si
ese uso resulta imposible, se ha de devolver la cosa dada en comodato. Naturalmente, si
la imposibilidad del uso depende de una acción del mismo comodante, él tendría que
indemnizar a su prestatario por arrebatársela antes del tiempo convenido: el plazo es a
favor del comodatario, y al haberse imposibilitado el uso por culpa del que prestó, es
natural que éste ha de indemnizar por las consecuencias de su acción ilegal.
También es lícito que el comodatario no devuelva la cosa en el tiempo estipulado, en los

casos en que tiene derecho de suspender la devolución, o de retener la cosa, de lo cual
se trata a continuación.
4. Derechos del comodatario
4.1. El principal derecho del comodatario consiste en usar la cosa prestada, en los tér-
minos del contrato o según su propio destino y naturaleza.
4.2. Tiene también derecho de retener la cosa prestada, aunque haya llegado el momen-
to normal de restituirla, “mientras no se efectúe la indemnización” (artículo 2096) que le
deba el comodante, “salvo que éste caucione el pago de la cantidad en que se le conde-
nare”.
El derecho de retención es excepcional: el artículo 2085 afirma que: “El comodatario

no podrá excusarse de restituir la cosa, reteniéndola para seguridad de lo que le deba el
comodante, salvo el caso del artículo 2096”. En este segundo artículo -después de haber
tratado de las obligaciones del comodante- el Código permite la retención supuesto el
caso de que exista una “condenación” contra el comodante, quien deba indemnizar al
prestatario, y aún en ese caso, deja a salvo la posibilidad de que garantice el cumpli-
miento de la indemnización y exija así la entrega inmediata de lo que le pertenece.
4.3. Similar a la retención es la suspensión de la devolución. El comodatario puede

suspender la restitución en los casos señalados en el artículo 2086, y está obligado a
dicha suspensión, en el caso previsto en el artículo 2087.
Dice el artículo 2086: “El comodatario no tendrá derecho para suspender la restitución,
alegando que la cosa prestada no pertenece al comodante; salvo que haya sido perdida,
hurtada o robada a su dueño, o que se embargue judicialmente en manos del comodata-
rio.- Si se ha prestado una cosa perdida, hurtada o robada, el comodatario que lo sabe y
no lo denuncia al dueño, dándole un plazo razonable para reclamarla, se hará responsa-
ble de los perjuicios que de la restitución se sigan al dueño.- Y si el dueño no la recla-
mare oportunamente, podrá hacerse la restitución al comodante.- El dueño, por su parte,
tampoco podrá exigir la restitución sin el consentimiento el comodante, o sin decisión
judicial”.
Por consiguiente, no basta que la cosa pertenezca a distinta persona que el comodante,
para que el comodatario pueda oponerse a restituírsela a él: solamente cabe la suspen-
sión de la devolución, si la cosa ha sido perdida, hurtada o robada. La prueba de estas
circunstancias corresponderá al tenedor de la cosa que se resiste a devolverla. Lo más
seguro para el comodatario será acudir al juez para que esclarezca a quien corresponde
recibir la cosa. El último inciso del artículo transcrito indica que tampoco el dueño de la
cosa puede exigir que se le entregue la cosa: debe probar su derecho y esto conducirá o
bien a que el comodante se allane o bien a que se pronuncie sentencia judicial.
4.4. Hay obligación de suspender la devolución, cuando existe fundado motivo para
temer que se hará un uso delictivo de la cosa; por ejemplo, si se han prestado armas y se
teme la comisión de un crimen, o se han prestado documentos para una investigación
histórica y se teme que puedan emplearse para extorsionar a una persona, etc.
Dice el artículo 2087: “El comodatario está obligado a suspender la restitución de toda
especie de armas ofensivas y de cualquiera otra cosa de que se sepa se trata de hacer un
uso delictuoso; pero deberá ponerlas a disposición del juez.- Lo mismo se observará
cuando el comodante ha perdido el juicio y carece de curador”.
4.5. “Cesa la obligación de restituir, dice el artículo 2088, desde que el comodatario
descubre que él es el verdadero dueño de la cosa prestada.- Con todo, si el comodante le
disputa el dominio, deberá restituir, a no ser que pueda probar breve y sumariamente
que la cosa prestada le pertenece”.
El comodatario debe devolver la cosa aún con la convicción de que es propia, si no

puede probar “breve y sumariamente” su mejor derecho. La debe restituir, porque es
mero tenedor, mientras que el comodante conserva la posesión, y el propietario debe
reivindicar su bien, con las correspondientes pruebas; aquí se hace una excepción, ya
que el tenedor que “pruebe breve y sumariamente” ser propietario, obtendrá defensa de
su pretensión por disposición del juez, quien ha de apreciar cual de las dos partes tiene
mejor derecho a poseer; esto no obsta a que posteriormente se instaure la demanda rei-
vindicatoria y se discuta más ampliamente, en juicio ordinario, sobre quien es el dueño
que deba quedarse definitivamente con la cosa litigiosa.
5. Transmisión de derechos y obligaciones
5.1. “El comodato no se extingue por la muerte del comodante”, afirma el artículo
2093; por consiguiente, el que recibió una cosa prestada, seguirá usándola, durante el
tiempo a que tenga derecho, y responderá, en su momento, ante los herederos del pres-
tamista.
Los herederos del comodante ejercitarán los mismos derechos que tenía su causante,
según las reglas de la sucesión por causa de muerte.
5.2. En cambio, la muerte del comodatario produce diverso efecto, puesto que el con-
trato es “intuitu personae”. Normalmente, terminará el contrato con la muerte del pres-
tatario, y solo por excepción puede continuar por el tiempo indispensable, para evitar
mayores males.
Dice el artículo 2089: “Las obligaciones y derechos que nacen del comodato, pasan a
los herederos de ambos contratantes; pero los del comodatario no tendrán derecho a
continuar en el uso de la cosa prestada, sino en el caso excepcional del artículo 2083,
numeral 1”. Dicho numeral se refiere a que “la cosa haya sido prestada para un servicio
particular que no pueda diferirse o suspenderse”. Hemos de entender que esta necesidad
de que continúe el uso de la cosa y la prestación del servicio correspondiente, interesa a
terceras personas o a los mismos herederos. Por ejemplo, si se ha prestado una imprenta
para que el autor de un libro lo edite, y en medio proceso de impresión fallece el como-
datario, interesa que se termine la impresión del libro.
5.3. Lo dicho anteriormente supone el conocimiento por parte de los herederos del co-
modatario de que éste tenía tal o cual objeto recibidos en préstamo; si, por el contrario,
ignoran inculpablemente esta circunstancia y proceden a enajenar la cosa dada en co-
modato a su causante, actúan de buena fe y son tratados como poseedores de buena fe.
Al comodante se le abren tres posibilidades para recuperar la cosa enajenada de buena

fe por los herederos del comodatario: 1. Puede ejercitar la acción reivindicatoria contra
el actual poseedor de la cosa, el que la compró o adquirió por otro acto de enajenación
de los herederos. 2. Puede exigir a los herederos que le paguen el justo precio de la cosa
prestada. 3. Puede pedir que le cedan las acciones que tuvieren contra el que adquirió la
cosa.
El pago del precio será exigible si el comodante no puede, no quiere o no ha logrado

eficazmente reivindicar; es decir que, con gran amplitud se le confiere este derecho, ya
que basta su mera decisión - “no quiere”- para que reclame justamente a los herederos el
precio. Éste ha de ser el “justo”, no necesariamente el que ellos hayan recibido, que
puede ser mayor o menor que el justo, lo cual lógicamente deberá ser declarado por el
juez, si no es evidente y se allanan las partes.
5.4. “Si tuvieron conocimiento del préstamo, resarcirán todo perjuicio, y aun podrán
ser perseguidos penalmente, según las circunstancias del hecho”. El conocimiento de
que la cosa era prestada, hace que la enajenación por parte de los herederos sea de mala
fe, de allí el rigor de la ley.
5.5. “Si la cosa no perteneciere al comodante, y el dueño la reclamare antes de terminar

el comodato, no tendrá el comodatario acción de perjuicios contra el comodante, salvo
que éste haya sabido que la cosa era ajena, y que no haya advertido al comodatario”.
Así dispone el artículo 2091, siguiendo el mismo criterio de respetar la buena fe; si no la
hay, el culpable debe indemnizar: si el que presta la cosa lo hace a sabiendas de ser
ajena y no advierte esta circunstancia al comodatario, justamente tendrá que reparar el
daño que se siga de la terminación prematura del comodato, por la reclamación del
dueño.
Téngase en cuenta que no falta a la buena fe el que sin ser dueño, presta una cosa que
posee legítimamente, siempre que advierta al que la recibe, la posibilidad de que el
dueño se la reclame antes de terminar el plazo o servicio previstos.
6. Obligaciones del comodante
6.1. Como el contrato se perfecciona únicamente cuando se entrega la cosa, no se puede

hablar de obligación de entregarla, por parte del comodante. Sí está obligado a respetar
el uso concedido al comodatario, durante el tiempo prevenido o que exija el cumpli-
miento de la función prevista o natural de la cosa. Si el prestamista ha dado un barco
para el transporte de cierta mercancía, no puede pedir la devolución antes de que termi-
ne el viaje; quien ha prestado un instrumento de trabajo para ejecutar una determinada
obra, no cabe que lo retire antes de concluida, etc. Ya hemos señalado, los casos en que
no está sujeto el comodante a respetar el plazo establecido, que son casos de excepción.
También es obligación del comodante, la de permitir a los herederos del comodatario

que continúen usando la cosa, cuando sea preciso cumplir o terminar un trabajo, un
servicio que no se interrumpiría sin perjuicio.
6.2. Debe el comodante reembolsar al comodatario las expensas necesarias de conser-

vación de la cosa, o las que sin ser de esta clase, haya autorizado a realizar por su cuen-
ta. Los gastos propios del uso de la cosa son de cargo del comodatario, pero los demás
corresponden al dueño de la cosa.
Solamente podría excusarse de este reembolso del dueño que no hubiere autorizado
mejoras o gastos no necesarios realizados por el comodatario: éstos corren de cargo de
quien los hizo, y podrá, retirar los elementos agregados, siempre que no deteriore con
esto la cosa prestada; por ejemplo, el comodatario puede retirar cuadros, estatuas y otros
adornos puestos en la casa que se le prestó, siempre que el quitarlos no deje desmejora-
do el inmueble, con relación a su estado primitivo.
Estas obligaciones se determinan en el artículo 2094: “El comodante está obligado a

pagar al comodatario las expensas que, sin su noticia, haya hecho para la conservación
de la cosa bajo las condiciones siguientes: 1. Si las expensas no han sido de las ordina-
rias de conservación, como la de alimentar al caballo; y, 2. Si han sido necesarias y
urgentes, de manera que no haya sido posible consultar al comodante, y se presuma
fundadamente que, teniendo éste la cosa en su poder, no hubiere dejado de hacerlas”.
6.3. Surgen otras obligaciones accidentalmente: indemnizar por la privación anticipada

del uso, por culpa del comodante e indemnizaciones por daños provenientes de la mala
calidad o condición de la cosa prestada.
El comodatario que ha entregado una cosa ajena, sabiendo que lo era y sin advertir al
prestatario esta circunstancia, debe indemnizarle si, efectivamente, la reclama el propie-
tario y debe devolverse la cosa antes del plazo o del uso convenido. El artículo 2091
señala indirectamente esta obligación, refiriéndose al caso en que no hay indemniza-
ción: si el que prestó no sabía que la cosa era ajena, o si sabiéndolo advirtió al comoda-
tario, entonces el beneficiario no tiene nada que reclamar. Pero si hay mala fe, si se
sabía y no se advirtió, es lógico que surge la obligación de indemnizar si el tenedor es
privado del uso antes de tiempo y por ello sufre algún daño.
6.4. Igualmente “el comodante está obligado a indemnizar al comodatario los perjui-
cios que le haya ocasionado la mala calidad o condición del objeto prestado, con tal de
que la mala calidad o condición reúna estas tres circunstancias: 1. Que haya sido de tal
naturaleza que probablemente había de ocasionar los perjuicios; 2. Que haya sido cono-
cida y no declarada por el comodante; y, 3. Que el comodatario no haya podido, con
mediano cuidado, conocerla o precaver los perjuicios”. Así dispone el artículo 2095.
El comodante que dio aviso oportuno del defecto o peligro de la cosa prestada, se des-
carga de responsabilidad, porque el comodatario bien podría no recibirla, o recibirla y
arreglarla antes de su uso. Igualmente no hay indemnización si el desperfecto o vicio era
desconocido por el dueño o prestamista, o, al contrario, el prestatario la conocía o debía
conocerla por su oficio o por las apariencia evidente. El comodante, debe, pues, comu-
nicar los defectos o vicios de la cosa que él conozca y que puedan causar algún daño.
7. El comodato precario
7.1. Dice el artículo 2097: “El comodato toma el título de precario si el comodante se
reserva la facultad de pedir la restitución de la cosa prestada, en cualquier tiempo”.
La condición precaria consiste pues, en que el comodatario no tiene un plazo durante el

cual pueda tener el uso legal de la cosa de suerte que se resistiría con razón a devolverla
antes de ese tiempo. Pero también puede determinarse el lapso para el uso por el destino
de la cosa o por su natural destinación.
7.2. El plazo dentro del cual el comodatario puede estar seguro de usar la cosa, puede
fijarse expresamente en el contrato (incluso verbalmente), o bien se desprende de las
circunstancias: es tácito. El artículo 2098 precisa aún más lo dicho, en estos términos:
“Se entiende precario cuando no se presta la cosa para un servicio particular, ni se fija
tiempo para su restitución.- También lo constituye precario la tenencia de una cosa
ajena, sin previo contrato y por ignorancia o mera tolerancia del dueño”.
7.3. Los casos de mera tolerancia, o de tenencia de una cosa sin que lo sepa su due-
ño, son bastante frecuentes en los terrenos agrícolas; en las grandes haciendas, en las
zonas poco transitadas, como las selvas, los páramos o los lugares distantes de los po-
blados, fácilmente se asienta un campesino y cultiva un campo: el dueño, tiene derecho,
en cualquier momento, de recuperar su suelo; si se resistiera a devolverlo el ocupante,
cometería un acto de usurpación, sancionado por el Código Penal.
7.4. Ahora bien, los préstamos de tierras o la mera tolerancia, a ciencia y conciencia, de
que cultiva persona distinta del dueño y sin relación laboral o de otro género, también se
producen a menudo y corresponden incluso a costumbres arraigadas. Las leyes de
Reforma Agraria han tratado de suprimir esta clase de situaciones, por considerarlas que
encubren formas de explotación del trabajo ajeno y hasta de larvada servidumbre perso-
nal; sin embargo, se disimulan o simulan bajo otras apariencias para continuar actuando
como ha sido tradicional. Bastantes sentencias de nuestra Corte Suprema han esclareci-
do tales situaciones ambiguas e ilegales.
Téngase en cuenta que el comodato puede probarse simplemente por testigos, y que el
precario, hasta se presume o se establece tácitamente, como señala el artículo 2098,
mientras que una promesa de venta de un inmueble debe constar por escritura pública,
y un contrato de trabajo, muchas veces debe hacerse por escrito. Estas tres relaciones
jurídicas, tan distintas entre sí, se relacionan en la vida corriente y dan lugar a litigios, si
no se establecen claramente las obligaciones que contraen las partes.
8. Terminación del comodato
8.1. No enumera expresamente el Código Civil las causas de extinción del comodato,
pero aparecen muchas de ellas a lo largo del Título XXVIII, y muchas han sido ya men-
cionadas en este comentario. Podemos ensayar una lista de estas circunstancias en las
que termina el contrato:
1. Vencimiento del plazo, si lo hubo.

2. Satisfacción del uso para el que se prestó la cosa.
3. Si no se ha fijado ni plazo ni determinado uso (comodato precario), cuando lo
determine el comodante, que en cualquier momento tiene derecho de pedir la
devolución.
4. Cumplimiento de una condición, si se ha establecido así entre las partes.
5. Pérdida o destrucción de la cosa, aunque esto dé motivo para indemnizaciones,
6. Deterioro de la cosa, que haga imposible su uso, sin perjuicio de las indemni-
zaciones a que haya lugar.
7. Decisión unilateral del comodante, justificada en ciertas circunstancias: Si so-
breviene una necesidad urgente de usar la cosa por parte del comodante o si el
comodatario la usa indebidamente, la deteriora o la presta a otro sin permiso
del comodante.
8. Muerte del comodatario, salvo que el uso pueda y deba continuar por parte de
sus herederos hasta cumplir determinado servicio.
9. Expropiación o acto de autoridad por el cual la cosa sale del comercio.
10. Adquisición legal de la cosa por parte del comodatario, por ejemplo por com-
pra o por donación que le haga el comodante o sentencia judicial que adjudi-
que la cosa al tenedor.
CAPÍTULO XVIII
EL MUTUO O PRÉSTAMO DE CONSUMO
1. Definición
1.1. Así como el préstamo de uso o comodato se aplica a cosas que deben ser devueltas
en su misma identidad, porque solamente se entrega su tenencia y no se han de consu-
mir, por el contrario, el mutuo o préstamo de consumo, transfiere la propiedad para que
el prestatario pueda consumirla y deba devolver algo equivalente a lo recibido: cosas de
la misma especie, cantidad y calidad.
El comodato se aplica a bienes no consumibles o que por convención de las partes no

deben consumirse, mientras que el mutuo se aplica a cosas fungibles, que pueden reem-
plazarse por otras de iguales características y valor.
De lo dicho aparecen las fundamentales diferencias entre los dos contratos, que sin
embargo tienen en común ser de préstamo: el objeto, la finalidad, el efecto inmediato
(conferir sólo la tenencia o transferir la propiedad). De estos tres aspectos, dependen
varias otras consecuencias, como las acciones judiciales a que dan lugar y los derechos
de terceras personas.
1.2. El artículo 2099 define así: “Mutuo o préstamo de consumo es un contrato en el

que una de las partes entrega a la otra cierta cantidad de cosas fungibles, con cargo de
restituir otras tantas del mismo género y calidad”.
La entrega a que se refiere esta definición, se ha de entender como verdadera tradición,

de suerte que el mutuario pueda disponer de las cosas que recibe, sea consumiéndolas o
gastándolas, tal como corresponde al propietario. El mutuo más generalizado consiste
en préstamo de dinero, que es la cosa fungible por excelencia, y que se consuma al
usarlo.
El mutuo, lo mismo que el comodato, es un contrato real, precisamente porque no se

perfecciona sino con la entrega de la cosa mutuada. El artículo 2100 aclara esta exigen-
cia de la entrega y que ella es verdadera tradición que transfiere el dominio. Esto impli-
ca que el mutuante debe ser dueño de la cosa o tener facultad conferida por el dueño
para disponer de ella. Los casos de mutuo en que por error se haya prestado cosa ajena,
dan lugar a complicadas situaciones, son anómalos.
El artículo 693 menciona expresamente el mutuo entre los títulos translativos de domi-
nio. Este contrato origina un derecho personal u obligación, como se dice en el artículo
596 y da lugar a una acción que necesariamente será mueble, conforme al artículo 616,
y ya que no hay bienes inmuebles que sean fungibles.
1.3. La tradición o entrega de la cosa puede realizarse en cualquiera de las formas que
admite la ley. El artículo 700 enumera los varios medios por los cuales se hace la entre-
ga de cosas corporales muebles, lo cual es aplicable, entre otros, al caso del mutuo.
Adquiere especial interés el supuesto de que el dueño de una cosa la vende y el compra-
dor se constituye en mutuario o deudor del precio que queda por pagar. Es evidente que
si esa es la voluntad de las partes, debe respetarse por ser legítima y no violar ninguna
disposición del derecho.
No se desvirtúa el mutuo por el hecho de que las partes hayan convenido en que la en-
trega de una parte o todo lo prestado se entregue más adelante, si realmente queda a la
disposición del mutuario. Esto es muy frecuente en los préstamos bancarios, en los que
se establece que se depositará en la cuenta corriente del deudor la cantidad que el banco
ha prestado: la operación puede tardar unos días, o incluso se establece la entrega por
dividendos, sobre todo en los préstamos muy cuantiosos, con la ventaja para el deudor
de no deber intereses sino desde las respectivas fechas en que se le provee de fondos.
Una sentencia declara que “la cantidad que se entregue a mutuo puede serlo en parte de
contado y parte a cierto plazo”.
Tampoco se desvirtúa el mutuo por el hecho de que en el contrato se le llame de “cuenta

corriente”; para ser esto último, se debería cumplir lo preceptuado en el Código de Co-
mercio, en su artículo 482.
“El contrato por el que una de las partes se compromete a restituir a la otra una suma de
dinero dentro del plazo de dos años, con el interés legal en caso de mora, aun cuando se
lo haya denominado de depósito, no tiene de tal sino el nombre, y es en el fondo un
verdadero contrato de mutuo, dados los términos y la clara intención de los contratan-
tes”.
1.4. Parte esencial del contrato es la obligación que asume el mutuario de devolver. Esta
devolución o pago debe hacerse en igual cantidad y calidad de las cosas recibidas, y
debe hacerse al mismo mutuante o a quien le represente o suceda.
1.5. Tiene importancia la identidad de la persona que recibe el préstamo, se puede decir
que respecto de ella es un contrato intuitu personae ya que la solvencia del deudor inter-
esa de modo decisivo, poco importa, en cambio, quien sea el que preste. Por esta razón,
el artículo 2049 dispone que la persona a quien se ha encargado tomar dinero prestado,
puede él mismo darlo a mutuo al interés designado por el mandante, o a falta de esta
designación, al interés corriente; pero, “facultado para tomar dinero a interés, no podrá
tomarlo prestado para sí, sin aprobación del mandante.” Es evidente que el dueño tiene
el derecho de escoger la persona a quien hace la confianza de prestar, y el encargado de
ello no puede calificarse a sí mismo como la persona adecuada para recibir el préstamo.
1.6. En el concepto de mutuo, se incluye la existencia de un plazo para la devolución.

Este plazo normalmente se fija en el contrato, pero, a falta de él, el artículo 2103 permi-
te exigir la restitución “diez días después de la entrega”.
1.7. El plazo que se establezca en el contrato puede ser obligatorio para ambas partes o
solamente para una de ellas. Y, como cada uno puede renunciar a sus propios derechos,
el que tiene el plazo a su favor puede renunciar a él; pero si el plazo obliga a ambas
partes, no puede una de ellas renunciar y cobrar o pagar de inmediato, contra la voluntad
del otro contratante, estando todavía vigente el plazo.
1.8. Observa Diez-Picazo que una de las características del mutuo es su temporalidad:
la restitución del prestatario ha de hacerse pasado algún tiempo.
1.9. La restitución de lo prestado, se hace mediante cosas de la misma especie, calidad y

cantidad, aunque haya variado el valor de ellas.
1.10. Ciertamente que las partes tienden a asegurarse contra los riesgos de tales cam-
bios de valor: el mutuante procurando que no se le devuelvan cosas de la misma calidad
y cantidad pero devaluadas, y el mutuario tratando de no gravarse con la obligación de
devolver esa cantidad y calidad pero a un costo superior. Los intereses que suelen cobrar
los mutuantes tienden, entre otras cosas, a compensar esa posible desmejora del valor.
El mutuario a su vez, se defenderá, con cláusulas de compensación, sobre todo si las
variaciones de valor le llegarían a perjudicar en gran medida.
Esto se da también en los préstamos de moneda, que son los más frecuentes: también el
dinero a veces alcanza un mayor valor y muchas más, se devalúa. Las cláusulas de
compensación en los préstamos de dinero, se suelen establecer mediante la conversión
a otras divisas monetarias.
Tales estipulaciones se prestan a abusos, a encubrir intereses usurarios, pero si se practi-

can con moderación y equidad, más bien impiden enriquecimientos sin causa.
1.11. El mutuo puede ser gratuito u oneroso. Históricamente es posible que haya sur-
gido primero el mutuo gratuito y sólo posteriormente se inventaron los intereses. Contra
éstos, existió mucho tiempo un verdadero prejuicio: se solía decir que el dinero no pare
dinero, que es de por sí improductivo. Los abusos usurarios llevaron a establecer graves
penas canónicas y se llegó hasta la prohibición total de cobrar intereses; volveremos
sobre este asunto, con especial aplicación a nuestra Patria. Actualmente lo normal es
que el mutuo produzca intereses, y si no se han pactado, se presumen.
2.1.El mutuo es un contrato real, no solemne, y que origina fundamentalmente una

obligación por parte del mutuario: devolver. Este carácter real del mutuo se afirma cate-
góricamente en el artículo 2100: “No se perfecciona el contrato de mutuo sino por la
tradición, y la tradición transfiere el dominio”.
En cambio, el derecho que origina este contrato para el acreedor, es un derecho perso-
nal, tal como aparece en el artículo 596 que define el derecho personal y pone como
ejemplo “el que tiene el prestamista contra su deudor, por el dinero prestado”.
También queda afirmado que el mutuo constituye un título translativo de dominio, por
el que el propietario prestamista se despoja de una cosa y adquiere simultáneamente un
derecho de crédito: puede cobrar otra cosa igual. En el artículo 693 se menciona el mu-
tuo como un título oneroso translativo de dominio, a diferencia de la donación que es
título gratuito que traslada el dominio.
2.2. En los últimos años, sin embargo, se ha puesto en duda el carácter real de este y de
otros contratos. Jordano Barea, citando las opiniones de varios autores, llega a la con-
clusión de que no es necesaria la figura del contrato real, y en el caso del mutuo, con
frecuencia no presentaría las características propias de tales convenciones. Sin embargo,
de acuerdo con nuestra legislación y la opinión de muchos otros, parece conveniente
conservar el concepto clásico: como afirma Lacruz, “Lo esencial para la existencia del
préstamo, según la sentencia del 7 de octubre de 1994, no es que la entrega de la cosa
sea simultánea a la firma del contrato, sino que el deudor reconozca o el acreedor prue-
be que dicha cosa o cantidad la tiene en efecto, recibida con la obligación de devolverla
en plazo determinado”.
El punto tiene mucha importancia, para distinguir adecuadamente el mutuo de otros

contratos, por ejemplo la venta a plazo, y esto a su vez, dará origen a diversas responsa-
bilidades y acciones judiciales diferentes.
Se ha dicho que para que exista acción de restitución no se requiere que el contrato sea
real, porque también el que entregó algo mediante un contrato puramente consensual,
también puede obtener la devolución y en el caso de los contratos reales, se requiere la
validez de la entrega para poder conseguir el pago. Sin embargo, la cuestión radica en
saber si el acto constitutivo de la obligación requiere o no la tradición y si ésta se ha
efectuado, con todas sus consecuencias respecto del peligro de la cosa, de su posible
destrucción o reivindicación por terceros, etc.
Reafirmando la doctrina clásica, una sentencia de nuestra Corte Suprema afirma:

“Siendo el mutuo un contrato real, es indispensable para que sea perfecto, la tradición
de la cosa a que se refiere; y como tal tradición no ha tenido lugar, la obligación no
puede surtir efecto respecto del acreedor, y carece éste del derecho de demandar. La
obligación de restitución que pesa sobre el mutuario, sólo tiene lugar cuando el mutuan-
te entrega cierta cantidad de cosas fungibles; y si no se verificó la entrega, no se perfec-
cionó el contrato”.
2.3. Otro punto debatido consiste en la calificación de sinalagmático. Normalmente, el

mutuo solamente origina una obligación del mutuario (devolver la cosa), a la que se
suele sumar la de pagar intereses; mientras que el mutuante no se obliga directamente a
nada, ya que su parte queda cumplida al perfeccionarse el contrato, con la entrega de la
cosa prestada.
Accidentalmente surgirán obligaciones del prestamista, si se producen perjuicios para

el prestatario, por la mala calidad de la cosa, vicios ocultos que debieron ser conocidos
por el mutuante o que conocidos no fueron advertidos al que recibió la cosa, mientras
que éste mismo no los conocía ni estaba en aptitud de conocerlos por su profesión u
oficio. Como esta obligación de indemnizar, resulta eventual y será más bien raro el
caso en que se haga efectiva, puede decirse que solamente hay una parte que se obliga.
Es frecuente, en cambio, establecer en los contratos de mutuo de dinero, la obligación

del prestatario de devolver por dividendos parciales, en fechas preestablecidas, com-
prendiendo parte del capital más los intereses, con la cláusula de que, en caso de incum-
plimiento de una o más cuotas, se dará por terminado el contrato y se exigirá el pago
total del capital y réditos. Esta resolución establecida en el pacto, tiene plena validez y
permite la terminación anticipada del contrato, por incumplimiento del deudor. Esto no
convierte al mutuo en un contrato sinalagmático.
2.4. La calificación del mutuo como contrato civil o mercantil, se plantea en todos
aquellos países que distinguen las dos ramas del derecho privado, mientras que desapa-
rece el interés de esta clasificación cuando se unifican dichas normas, como sucede en
Italia, Argentina y otros países. La distinción de la calidad civil o comercial, adquiere
máxima importancia, si hay tribunales especializados, como en Francia, por ejemplo.
Los criterios para distinguir los contratos de préstamos mercantiles de los civiles, se
centran en la consideración de las personas que intervienen o de la finalidad de las ope-
raciones, o bien se combinan ambos.
En el Ecuador, aunque no tenemos actualmente tribunales separados para lo civil y para

lo mercantil, la distinción de los correspondientes contratos de mutuo, conserva interés
por la aplicación de normas diferentes sobre todo, con relación a la prueba y a la pres-
cripción de las acciones.
El artículo 553 del Código de Comercio dice: “El préstamo se tiene por mercantil
cuando se contrae en el concepto y con expresión de que las cosas prestadas se destinan
a actos de comercio, aunque las partes no sean comerciantes”. Según el artículo 140 del
mismo Código, “el contrato es mercantil desde el momento que se celebre con un co-
merciante matriculado”; por tanto, si una o ambas partes tienen esta calidad, el mutuo
será comercial. Pero, además, puede ser comercial, aunque ninguna de las partes sea
comerciante, si su voluntad es la de someter el contrato a las normas de comercio y así
lo expresan directa o indirectamente; cuando se declara que la cosa prestada -
generalmente dinero-, se destinará a actos de comercio, existe esta voluntad indirecta o
tácita. Además, en el artículo 3, se enumeran expresamente algunos actos de comercio,
entre los que figuran “las operaciones de banco” y “todo lo concerniente a letras de
cambio o pagarés a la orden”, de suerte que en muchos casos serán aplicables las nor-
mas mercantiles, que presentan peculiaridades, por ejemplo, en cuanto a la capacidad
(artículos 6 a 20).
2.5. Los derechos del mutuante pueden cederse, transferirse, transmitirse o subro-
garse. La transferencia se realiza de diversas maneras, siendo la más frecuente el simple
endoso del documento de crédito, lo cual se emplea sobre todo en las obligaciones mer-
cantiles constantes en cheques, pagarés o letras de cambio. La transmisión se efectúa
por causa de muerte. La subrogación está prevista en el artículo 1626 del Código Civil,
y especialmente en el numeral 6°: “Del que ha prestado dinero al deudor para el pago,
constando así en la escritura pública de préstamo, y constando, además, en la escritura
pública del pago, haberse satisfecho la deuda con el mismo dinero.”
3. Analogía con otros contratos
3.1.Tanto el comodato como el mutuo, son préstamos: el primero para el simple uso de
una cosa, cuya propiedad conserva el prestamista; y el segundo, préstamo de consumo,
que transfiere la propiedad. Ambos pertenecen al mismo género y son especies muy
distintas.
La diferencia entre el comodato y el mutuo se sitúa en que el primero se aplica a cosas

no fungibles y el mutuo solamente a las fungibles; no obstante, es más bien la voluntad
de las partes la que se determina por uno u otro contrato, según se establezca o no la
obligación de devolver la misma cosa u otra de su misma especie.
3.2. Si el mutuo es gratuito, se diferencia claramente de la locación, ya que ésta es

siempre onerosa; pero surge la dificultad cuando el mutuo también es oneroso, por el
cobro de intereses, entonces la diferencia está más bien en que el arrendamiento impone
la devolución de la misma cosa, mientras que el mutuo se hace con cosas fungibles y
solamente se ha de devolver igual cantidad y calidad de las recibidas.
3.3. El aporte a sociedad es también una especie de préstamo, pero mucho más distante
del mutuo. El socio que aporta, no da a una persona extraña sino a ese sujeto jurídico del
cual él mismo forma parte, aunque sea realmente otro sujeto de derecho no es totalmen-
te extraño. Además, el aporte origina un derecho a participar de las utilidades y conlleva
el de participar en las pérdidas, lo cual difiere mucho del interés que produce el mutuo.
3.4. El pacto de retroventa puede encubrir un contrato de mutuo y a veces esta simula-
ción se hace con el propósito delictivo de cobrar intereses usurarios; pero también cabe
una retroventa normal, que presenta mucha similitud con el contrato de mutuo con
prenda; la diferencia está en que la prenda no pasa a propiedad del acreedor, mientras
que en el contrato de venta con pacto de “retro”, hay verdadera enajenación y la cosa
pasa al dominio del comprador-acreedor.
3.5. En el depósito, como en el mutuo, hay la entrega de una cosa, para ser devuelta,
pero la diferencia fundamental está en la motivación y finalidad: el depósito se realiza
en interés del depositante que obtiene la ventaja de que lo que le pertenece queda en
resguardo; por el contrario, el mutuo se hace en interés del mutuario, quien recibe la
cosa para servirse de ella consumiéndola, gastándola o haciéndola producir, no debe
conservarla, sino restituir otro tanto del mismo género, cantidad y calidad.
3.6. Se presentan a veces situaciones complejas, como la descrita en una sentencia de

la Corte Suprema según la cual consta que el actor entregó al demandado una suma de
dinero para que éste la colocara en negocios productivos y con su rédito se pagara el
alquiler de la casa ocupada por el primero; el demandado prometió una utilidad que
excedía lo que habría podido cobrarse por intereses en caso de tratarse de un mutuo;
pero la Corte resolvió que no se trataba de un contrato de mutuo y ordenó la devolución
del dinero dado para negocios, sin sancionar lo que aparentemente era un interés usura-
rio. En este caso se constata cómo la calificación del negocio jurídico trae notables
consecuencias; si se hubiera considerado la relación entre las partes como un contrato de
mutuo, habría debido descontarse del capital prestado los intereses excesivamente co-
brados.
3.7. En otros casos, no se trata de contratos análogos, sino del mismo mutuo, que asume
algunas características especiales o presenta ciertas variantes, sin dejar de ser mutuo. Tal
sucede con los llamados empréstitos, que simplemente son mutuos a favor del Estado o
de una entidad pública, normalmente conferidos también por otro Estado, organismo
internacional u otra institución; en ellos, las condiciones para la suscripción del contrato
se someten a las reglas del Derecho Administrativo y aún del Derecho Constitucional,
en cuanto a los trámites, selección de las partes y otras condiciones; lo peculiar de estos
mutuos consiste generalmente en las garantías que pueden consistir incluso en formas
de fideicomiso de rentas públicas. Pero la naturaleza jurídica de estos contratos no difie-

re sustancialmente a la del mutuo entre personas privadas.
3.8. También en el campo de derecho comercial, hay modalidades especiales de mutuo,

como en el caso de las obligaciones emitidas por sociedades, que se ofrecen al público
y permiten a los inversionistas depositar su dinero con la garantía debida y la promesa
de un interés. También se sitúan aquí algunas prácticas bancarias correctas, como los
descuentos de títulos de crédito y los anticipos que hacen los establecimientos de crédito
con garantía de títulos. Los “depósitos de fondos”, a pesar de la terminología usada
habitualmente, como explica Planiol, constituyen verdaderos préstamos siempre que el
propietario de los fondos pretende no tanto dejarlos en guarda, como obtener el pago de
intereses. Los préstamos a la gruesa ventura, previstos en el artículo 2163 del Código
Civil, se rigen por el Código de Comercio, y tiene la peculiaridad de ser un contrato
aleatorio, por las circunstancias de singular riesgo en que se produce.
3.9. Tampoco se desvirtúa el contrato de mutuo por algunas circunstancias que lo

originan, como sucede con lo previsto en el artículo 791 que permite al nudo propieta-
rio “tomar o dar prestados a interés los dineros que de ello provengan” (del usufructo),
cuando el usufructuario no cumple con la obligación de la caución a que está obligado.
Se puede decir que en este caso, se constriñe al usufructuario a aceptar el contrato, pero
de todas formas ha de ser por acuerdo entre ambos, por el cual el nudo propietario con-
serva en su poder la cosa fructuaria y se obliga a pagar al usufructuario un interés o bien
se da la cosa a un tercero quien como mutuario debe pagar el interés.
3.10. “Anticresis es un contrato por el que se entrega al acreedor una cosa raíz, para que
se pague con sus frutos”, dice el artículo 2337. Es, pues, un contrato de garantía y sola-
mente recae sobre inmuebles. El artículo 2344 establece que: “Si el crédito produjere
intereses, tendrá derecho el acreedor para que la imputación de los frutos se haga prime-
ramente a ellos”, y el siguiente dispone: “Las partes podrán estipular que los frutos se
compensen con los intereses, en su totalidad o en sus correspondientes valores. Pero si
el deudor demostrare que el valor de los frutos efectivamente percibidos por el acreedor,
supera el monto del máximo interés que legalmente podía cobrarse, tendrá derecho a
que dicho exceso se impute al capital u obligación principal.” De este modo la garantía
anticrética, asume unas características de contrato principal y puede identificarse con un
verdadero mutuo especial o calificado.
4. Capacidad de las partes
4.1. Como el mutuo es título de transferencia de la propiedad, se requiere en ambas

partes la capacidad que permite enajenar y adquirir el dominio.
El artículo 2105 en el primer inciso establece: “Si hubiere prestado el que no tenía dere-
cho de enajenar, se podrá reivindicar las especies, mientras conste su identidad”, pero
hay que recordar que no es lo mismo “tener derecho de enajenar”, que “tener capaci-
dad” para hacerlo. El mencionado artículo se refiere al derecho, esto es, a la disponibili-
dad que tiene el dueño de enajenar lo que es suyo, y como el mutuo implica una transfe-
rencia de dominio, se requiere que quien presta sea propietario, o pueda disponer de la
propiedad, por ejemplo, por ser nudo propietario o por haber recibido poder del dueño
para realizar este negocio jurídico. En cambio, la capacidad es la aptitud subjetiva para
realizar actos o contratos y generalmente se aplica a todos ellos: una persona puede o no
puede actuar por sí misma según tenga o no capacidad.
4.2. Los incapaces pueden obrar válidamente por medio de su representante legal. La
ley trata de proteger especialmente a estas personas limitando algunas facultades de sus
representantes, y concretamente, el derecho muestra una cierta desconfianza respecto de
entregar dinero a mutuo, por el peligro de no obtener la devolución. Pero el guardador
no sólo puede sino que debe “prestar el dinero ocioso del pupilo con las mejores seguri-
dades, al interés corriente que se obtenga en la plaza”, como ordena el artículo 431.
4.3. El mandatario no puede tomar a mutuo el dinero que le haya confiado su mandan-
te, porque esto implicaría calificar su propia solvencia, lo cual prohíbe el artículo 2049,
mientras que en esta misma norma sí se permite que el apoderado dé dinero en mutuo a
favor de su comitente, si ha recibido el mandato de buscar tal crédito. No hay, sin em-
bargo, una verdadera incapacidad del mandatario para tomar dinero de su mandante a
mutuo, sino la necesidad de especial autorización.
4.4. El tutor o curador, se encuentra en una situación semejante a la del mandatario

con respecto al mutuo: no puede tomar dinero del pupilo, mientras que sí puede prestar
dinero al pupilo, sobre todo cuando son necesarios gastos y anticipa lo necesario, enton-
ces puede reembolsarse, como lo establece el artículo 435, incluso cobrando los intere-
ses corrientes en la plaza.
A la inversa, el artículo 527 establece que “no pueden ser tutores o curadores de una
persona los acreedores o deudores de la misma”, de donde se ve que el mutuo ocasiona
una especial incapacidad; sin embargo, el artículo siguiente mitiga el rigor de la disposi-
ción, permitiendo que sean guardadores testamentarios aquellos cuya deuda o crédito
hayan sido conocidos por el testador. Y también el juez puede dispensar del impedimen-
to, “si los créditos o deudas fueren de poca importancia”.
5. Forma del mutuo
5.1. Siendo el mutuo un contrato real, se perfecciona por la tradición, que transfiere el
dominio de las especies mutuadas al mutuario, según se asevera en el artículo 2100.
La tradición puede realizarse en las diversas formas previstas en el derecho, precisamen-

te enumeradas en el artículo 700, aplicable a las cosas corporales.
5.2. No se requiere otra solemnidad para que exista y sea válido este contrato, por sí
mismo. Otra cuestión es la de la prueba del mismo. Razonablemente se ha de dejar
constancia del préstamo, y generalmente se lo hace por medio de un escrito privado; si
se quiere preestablecer una prueba plena, se recurre a un documento público o bien a la
firma de dos testigos, con lo cual se obtiene el mismo efecto que el de un instrumento
público. También se puede recurrir a la firma de un pagaré a la orden o a la aceptación
de una letra de cambio, instrumentos éstos, propios de las relaciones de comercio pero
utilizables también en las civiles.
No es, pues, un requisito de forma, la celebración de escritura pública, aunque nada

impide que voluntariamente se adopte esta forma, que asegurará la prueba y permitirá el
cobro mediante una acción ejecutiva. Se hace necesaria la escritura pública si se estable-
ce una hipoteca como garantía del préstamo; en este caso la escritura pública, además,
ha de inscribirse en el Registro de la Propiedad, porque se constituye un gravamen real
sobre un inmueble: no se cumplen estos requisitos por el contrato principal que es el de
mutuo, sino por el accesorio, de garantía, que consiste en la hipoteca.
5.3. Si no consta por escrito, de alguna manera, el mutuo, no podrá recurrirse a la prue-
ba de testigos, si la obligación tiene una cuantía de más de dos mil sucres, según ordena
el artículo 1727.
Varias sentencias han rechazado la acción ejecutiva para cobrar dinero dado a mutuo,
por no haberse celebrado escritura pública o por no haberse inscrito ésta, pero tales
acciones no han prosperado, no por falta de forma del mutuo, ni siquiera por falta de
prueba de él, sino porque la acción ejecutiva requiere título ejecutivo, y éste no se ha
presentado: podía consistir en documento privado reconocido ante el juez, o con firma
de dos testigos, o bien otro instrumento público o escritura pública inscrita, o un pagaré
a la orden o una letra de cambio, que también son títulos ejecutivos.
En el lenguaje corriente se suele decir “mutuo hipotecario”, al que se garantiza con

hipoteca; en realidad se trata de dos convenios: el principal es el mutuo, y el accesorio,
la garantía real. Nada impide que la hipoteca sea establecida por persona distinta del
deudor mutuario, ni tampoco se prohíbe que el garante asuma la obligación principal.
5.4. Un punto que ha originado abundante jurisprudencia, es el relativo a la prueba del

mutuo por confesión judicial del deudor. Ciertamente, si este procedimiento ha sido
pedido y sustanciado en el juicio en debida forma, constituye una prueba plena de la
obligación, y si ésta es líquida, pura y de plazo vencido, da derecho a la acción ejecutiva
y tendrá éxito; sucede con frecuencia que el confesante de la obligación declara con el
mismo juramento otras circunstancias que o bien le liberan o disminuyen su obligación.
5.5. Según el artículo 1090, el crédito que sólo conste en el testamento, se considera
legado. Esto puede suceder en verdaderos préstamos que se hayan realizado sin una
forma escrita que permita probarlos.
Igualmente, la constancia documentada de los contratos de mutuo puede ser decisiva

para establecer el orden de preferencia o prelación de los créditos, así como para hacer
efectivos los privilegios de inventario (artículo 1282) y separación (artículos 1396 a
1400) o para determinar, en el cuando se trata de personas casadas, si el crédito o lo que
se cobra por él, entra o no a la sociedad conyugal.
5.6. Si la parte demandada propone excepciones de plus petición, pagos parciales, com-
pensación, prórroga del plazo o prescripción, está reconociendo implícitamente la
existencia del crédito y libera al actor de otra prueba al respecto.
6. Causa y motivación
6.1.Como afirma una sentencia, “la causa real de un mutuo es la entrega que hace el
mutuante al mutuario, de una cantidad de cosas fungibles, en el caso, una suma de dine-
ro, que el deudor ha recibido con anterioridad y en diversas partidas. Tal circunstancia
no altera la naturaleza del mutuo ni la realidad de la entrega..." En suma, quien ha reci-

bido monedas u otras cosas fungibles dadas a mutuo, debe devolverlas por el hecho de
haberlas recibido y no se requiere otra explicación o causa jurídica de su obligación.
Probada la existencia del mutuo, y por tanto de la entrega de alguna cosa ya que no hay
mutuo sin dicha tradición, no cabe que el deudor demandado pretenda excepcionarse
por falta de causa.
En cuanto a las obligaciones que accidentalmente puede contraer el mutuante, se justi-

fican, en el caso del mutuo oneroso por el interés que recibirá, y si se trata de gratuito, la
causa de esta obligación eventual del prestamista será la mera liberalidad.
6.2. Distinta de la causa jurídica, es el motivo o intención por la cual se contrae esas
obligaciones. Esta motivación subjetiva tiene mucho menos relevancia jurídica, ya que
la falta de causa justa produce nulidad, pero los motivos para contratar rara vez tienen
algún efecto. En materia de prelación de créditos se da importancia a esta motivación,
ya que el artículo 1629 dice: “Si varias personas han prestado dinero al deudor para el
pago de una deuda, no habrá preferencia entre ellas, cualesquiera que hayan sido las
fechas de los diferentes préstamos o subrogaciones”. Normalmente la fecha del présta-
mo da origen a un orden de prelación, pero en el caso de varios préstamos realizados
con esa finalidad de que el deudor pague una deuda, se hace la excepción contenida en
el artículo citado: no se tomará en cuenta la antigüedad de tales préstamos, sino que su
finalidad los pone en plano de igualdad.
En algunas circunstancias los motivos determinantes de las partes llegan a tener tal
importancia subjetiva que producen efectos especiales. Así, puede darse un préstamo
con condición de que el prestatario invierta el dinero de tal o cual manera, porque esta
forma de gastarlo determinará la mayor o menor seguridad de poderlo cobrar después.
Dichas condiciones o cláusulas que modifican el contrato en su estructura elemental
pueden llegar a desvirtuarlo, pasando a ser un depósito, el precio de una venta, un géne-
ro de sociedad, un legado etc.
Considera Planiol que si hay causa ilícita se produce nulidad del contrato, y señala los
ejemplos del dinero dado para prostitución o para pagarse a sí mismo el prestamista lo
que ganó en juego (habría sólo un cambio de nombre para convertir la obligación natu-
ral en civil). Pero éstas son propiamente motivaciones y no la causa del mutuo, que
como se deja indicada será siempre objetiva (mientras exista propiamente un mutuo) y
no puede viciarse por los motivos subjetivos.
7. El objeto en el mutuo
7.1. Todo el título XXIX del Libro IV, al tratar del mutuo se refiere principalmente al
dinero como objeto eminente del mutuo, tal como corresponde a las costumbres en todo
el mundo moderno. Es también posible el mutuo de otras cosas fungibles, de modo que
se podría decir que este es el objeto secundario y menos usual.
7.2. El artículo 2101 dice: “Si se han restado cosas fungibles que no sean dinero, se
deberá restituir igual cantidad de cosas del mismo género y calidad, sea que el precio de
ellas haya bajado o subido en el intervalo. Y si esto no fuere posible o no lo exigiere el
acreedor, podrá el mutuario pagar lo que valgan en el tiempo y lugar en que ha debido
hacerse el pago.” Lo normal es, pues, pagar con cosas iguales a las recibidas, pero se
abre la posibilidad de pagar en dinero aún los préstamos de otras cosas, “cuando no
fuere posible o no lo exigiere el acreedor”. Tendrá que demostrar el deudor la “imposi-
bilidad”, porque, en principio siempre es posible, ya que “el género no perece”; y desde
luego no habrá dificultad si ambas partes están conformes en que el pago se haga en
dinero.
7.3. Se trata siempre de cosas materiales, no de derechos u objetos inmateriales, como

aparece de la misma definición del mutuo, por lo cual llama la atención que el artículo
833 advierta que los derechos de uso y habitación “no pueden prestarse”: en realidad
ningún derecho puede darse a mutuo y quizás lo que se propone el legislador es acen-
tuar el carácter personal de esos derechos reales (uso y habitación).
8. Principal obligación del mutuario: devolver
8.1. La entrega “con cargo de restituir” figura en la definición misma del mutuo, en el
artículo 2099. Es la principal obligación que nace de este contrato.
8.2. La obligación de restituir no se refiere a la misma cosa, sino una cantidad de cosas
del mismo género y calidad de la prestada. Normalmente se trata de dinero y no se han
de devolver los mismos billetes o monedas, sino igual cantidad de la misma moneda.
Lo dicho origina un problema, ya que la moneda, aunque teóricamente debe mantener el

mismo valor y servir así para innumerables transacciones en las que se mantenga la
equidad, de hecho varía constantemente. El más frecuente cambio consiste en la pérdida
de valor por devaluación o desvalorización de la moneda, fenómeno que depende de
diversos factores económicos y también jurídicos.
8.3. Son válidas las cláusulas contractuales que tratan de mantener la estabilidad del
capital prestado, sea mediante comparación de ciertos índices de precios (metales pre-
ciosos, o bien productos de primera necesidad como el trigo, etc.), o con los salarios
mínimos.
8.4. El mutuario está obligado a devolver, aunque las especies concretas que haya reci-
bido perezcan: como se trata de cosas fungibles, la extinción de unas cosas concretas
no libera de la obligación de restituir otro tanto de la misma especie, calidad y cantidad,
ya que se cumple el aforismo “el género no perece”. En el raro caso de que sea imposi-
ble la devolución en tales condiciones, la obligación se transforma en la de pagar el
precio, o sea, pagar en dinero “lo que valgan en el tiempo y lugar en que debió hacerse
el pago”, según expresa el artículo 2101. Este pago en dinero también es posible siem-
pre que lo admita el prestamista.
El precio, salvo que las partes hubieren dispuesto otra cosa, se calcula según el tiempo y
el lugar en que debió realizarse la entrega; si ésta se posterga, y varía el precio, tal va-
riación no afecta a la obligación, pero sí deberá compensarse al mutuante el perjuicio
siempre que exista mora del deudor. Tal compensación generalmente consiste en el
pago de intereses moratorios, pero podría demostrarse que se ha producido en perjuicio
mayor para exigir la plena indemnización.
8.5. El plazo para la devolución se establece como obligatorio para ambas partes o
solamente para una de ellas. Si obliga a ambas, no puede el mutuario devolver, salvo
que indemnice a la otra parte, ni puede el mutuante exigir el pago antes del plazo.
Normalmente, si se cobran intereses por todo el tiempo, el plazo se entiende obligatorio

para ambas partes, pero cabe una cláusula que permita al deudor cancelar antes de tiem-
po su deuda sin pagar intereses por el tiempo que falta para cumplirse el plazo, con lo
que éste resulta obligatorio sólo para el prestamista.
8.6. En ciertas circunstancias, la ley permite al mutuante cobrar antes de vencido el

plazo concedido al mutuario: siempre que las mismas partes así lo hayan establecido
por determinadas circunstancias como frecuentemente se hace cuando el deudor incurre
en mora del pago de intereses o de dividendos de amortización e interés; cuando el
deudor no cumple una obligación asumida como la de dar garantías o asegurar la cosa
prestada; cuando desaparecen las garantías dadas o cae el deudor en quiebra o insolven-
cia cuando se vende el inmueble hipotecado y el comprador desea “purgar” la hipoteca,
es decir, levantar ese gravamen real.
Sobre todo en los préstamos a largo plazo, se suele establecer los pagos por dividen-
dos. En estos préstamos se suele establecer que si el deudor deja de pagar una o más
cuotas de amortización en interés, el acreedor puede dar por terminado el plazo y cobrar
de inmediato toda la deuda.
8.7. El Código ha previsto el raro caso de que no se haya fijado plazo: “no habrá dere-
cho de exigir la devolución sino después de los diez días subsiguientes a la entrega”
(artículo 2103); es decir, que se da este término mínimo de diez días, a falta de determi-
nación contractual.
8.8. Parecido pero no igual a lo anterior, es lo previsto en el artículo 2104: “Si se hubie-
re pactado que el mutuario pague cuando le sea posible, podrá el juez, atendidas las
circunstancias, fijar un término.” Tampoco en este caso las partes han determinado un
tiempo preciso y más bien se trata de una condición: “cuando le sea posible”. Pero no se
ha de entender como un dejar a voluntad del mutuario hacer el pago en cualquier tiem-
po, a su libre voluntad, sino cuando haya desaparecido el obstáculo, cuando sea posible.
8.9. En cuanto al lugar en que deba hacerse la devolución, no hay reglas especiales para
el mutuo, y se ha de seguir lo dispuesto en general para el pago de las obligaciones: se
estará a lo convenido entre las partes, y a falta de esta cláusula, será en el domicilio del
deudor, en este caso, el mutuario.
8.10. Casi siempre la obligación principal, de devolver otro tanto, y la de pagar intere-
ses, se garantiza de alguna manera, con algún contrato adicional o cláusula de garantía,
sea mediante la fianza asumida por otra persona, la prenda, la hipoteca, etc. También se
asume, a veces, la obligación de dar una garantía, y si esta forma parte del contrato
mutuo y no se cumple, si no se presenta la garantía adecuada, hay incumplimiento del
contrato principal con el efecto de poder exigir la inmediata devolución de lo que se
haya dado en préstamo. Si se ha dado fianza y el fiador cayere en insolvencia, el artícu-
lo 2251 establece que el deudor estará obligado a prestar nueva fianza.
8.11. De acuerdo con el artículo 1527, la solidaridad se puede establecer por conven-
ción: si varios reciben un préstamo de mutuo, bien pueden constituirse deudores solida-
rios; pero si no hay ese pacto, normalmente cada uno adquirirá sólo una deuda por la
alícuota que le corresponde y el acreedor tendrá que demandar a todos si quiere recupe-
rar judicialmente todo lo que prestó.
9. Obligación de pagar intereses
9.1. Inicialmente se consideró el mutuo como un contrato gratuito, actualmente, nada

impide que se pacte el pago de intereses que corran durante el plazo y entonces el
mutuo es oneroso.
9.2. Además de lo dicho, es obligación normal del mutuario es también la de pagar

intereses moratorios: si no ha devuelto el capital o no ha cumplido las otras obligacio-
nes asumidas, debe pagar tales intereses, aún en el caso de que inicialmente se haya
contratado el mutuo como gratuito. La gratuidad del mutuo consiste en no cobrar intere-
ses durante el plazo, pero no impide el cobro de los intereses moratorios.
9.3. El artículo 1411 declara que “no hay donación en el mutuo sin interés”. Este con-
trato, en efecto, puede ser con interés o sin él y, aunque la costumbre sea la de cobrarlo,
el no hacerlo no convierte el mutuo en una donación. En cambio, la condonación de los
intereses pactados o de los que se produzcan por mora, sí se sujeta en todo a las normas
de la donación, es una verdadera donación.
9.4. Si existen intereses, éstos corren hasta la extinción de la deuda y se cubrirán con
la preferencia que corresponda a sus respectivos capitales, según ordena el artículo
2391.
9.5. “Se podrá estipular intereses en dinero o en cosas fungibles” dice el artículo 2108.
Entendemos que ambas suertes de rédito se pueden pactar tanto si lo prestado es dinero,
como si se trata de otras cosas fungibles, es decir, que aunque el capital sea dinero cabe
obligarse a pagar los intereses con cosas fungibles o, viceversa, habiéndose prestado
bienes fungibles, el interés se puede estipular en dinero.
9.6. El artículo 2109 dice: “El interés convencional, civil o mercantil, no podrá exceder
de los tipos máximos que se fijaren de acuerdo con la ley; y en lo que excediere, lo
reducirán los tribunales aun sin solicitud del deudor.- Llámase interés corriente el que se
cobra en la plaza, siempre que no exceda del máximo convencional determinado en este
artículo”.
En su último inciso:: “Interés reajustable es el que varía periódicamente para adaptarse a

las tasas determinadas por Directorio del Banco Central del Ecuador, que igualmente
determinará la tasa de interés de mora que se aplica a partir del vencimiento de la obli-
gación.”.
9.7. La libertad de pactar intereses está limitada por unos máximos señalados por la ley,
tanto para el interés durante el plazo como para el moratorio. En esta materia se han
producido numerosas variaciones en la historia de nuestro derecho. Al establecerse en el
Ecuador la llamada “dolarización”, o sustitución del sucre por el dólar como moneda de
curso legal y poder liberatorio, se determinó unos intereses máximos para las operacio-
nes bancarias activas del 16,82% y pasivas del 9,35%, respetando lo que se hubiere
pactado con anterioridad, hasta el 11 de enero de 2000. Se autorizan “tasas de interés
reajustables”, cuyo monto máximo debe regularse por el Banco Central (artículo 8).
También las tasas activas de interés legal serán fijadas por el Banco Central, conforme
establece el artículo 10 de la Ley para la Transformación Económica del Ecuador (Trole
I). Se prohíbe a partir de la vigencia de dicha ley, pactar obligaciones que impliquen
indexación, actualización monetaria o cualquier otra forma de repotenciación de las
deudas. (artículo 13).
9.8. Por consiguiente, la regla general consiste en que, si no se pactan intereses, éstos
no existen durante el plazo del mutuo, pero sí se han de cobrar en caso de mora. Predo-
mina la voluntad de las partes, en cuanto a la tasa que convengan, pero con la limitación
de no exceder el máximo convencional fijado “conforme a la ley”, es decir, por el orga-
nismo autorizado para hacerlo. En ciertos casos, se prevé un cobro de carácter penal,
como sucede en lo previsto en el artículo 2105 que sanciona al mutuario que de mala fe
recibió lo que el mutuante no podía enajenar y ha de devolver de inmediato “con el
máximo de intereses que la ley permite estipular”, y esto es válido aún en el caso del
mutuo gratuito.
9.9. “Si se estipulan en general intereses, sin determinar la cuota, se entenderán los
intereses legales.- Interés legal es el que determine el organismo competente del Esta-
do.- Será el mismo interés o rédito por el precio que se haya dejado de pagar por los
fundos, o cuando, debiendo entregarse un fundo, se hubiere retenido indebidamente”.
El interés legal se aplica, a falta de determinación por las partes y hay derecho a cobrar-
lo en los casos de incumplimiento de obligaciones.
9.10. Se plantea, con este motivo, nuevamente la cuestión de la prueba: se han pactado
o no se han pactado intereses y cuál es su tasa. No se precisa que deba constar en el
mismo contrato escrito e incluso podrían establecerse verbalmente; en muchos casos
habrá que recurrir a presunciones o pruebas indirectas.
Si de hecho se han pagado intereses por un cierto tiempo, es lógico suponer que se lo ha
hecho por existir la obligación, y tendría que probar el que pagó, que incurrió en error y
pagó lo no debido. Se admite por nuestros tribunales la prueba de testigos, cuando existe
un principio de prueba por escrito.
9.11. Una forma indirecta de pactar intereses puede ser la de remitirse a la aplicación de
la ley de un determinado estado. Es legítimo que las partes escojan el derecho aplicable
a sus convenciones, pero dentro de ciertos límites. El Derecho Internacional Privado ha
exigido siempre, que para adoptar las leyes de un estado, se tenga algún vínculo de
relación con él, sea el de la nacionalidad de las partes, o su domicilio, o bien el lugar en
que se realiza el contrato o dónde deba cumplirse, pero si no existe ningún vínculo de
conexión, no cabe pretender la aplicación de las leyes de un país totalmente extraño a la
convención; así se ha mantenido en los tratados de Montevideo de 1889 y 1979, en la
Código Sánchez de Bustamante y así figura en la Convención Interamericana, suscrita
en México en 1994.
9.12. Frente al fenómeno de los cambios legales sobre cobro de intereses, conviene
tener presente la regla de la irretroactividad de la ley, señalado en el artículo 7 del
Código Civil y reconocido por el derecho universal. Los intereses pactados bajo la vi-
gencia de una ley, no deben disminuirse o aumentarse sino para el tiempo posterior a la
vigencia de la reforma legal, y no hay que devolver o completar los intereses del tiempo
anterior.
9.13. Si se han pactado intereses, deben pagarse en el tiempo establecido, y no es nece-

saria una especial reclamación judicial para su cobro. Igualmente, si no hay intereses,
pero ha vencido el plazo del mutuo, inmediatamente corren los intereses legales y se
pueden cobrar sin que sea precisa una acción, que se suele llamar a veces “reconven-
ción”, aunque este término sea preferible reservarlo para la contra demanda. El deudor
que no paga en el plazo establecido, incurre automáticamente en mora.
9.14. La represión de la usura, cobro desmedido de intereses, ha preocupado a los legis-

ladores de todos los tiempos y lugares. Planiol considera que “mil modos existen para
los verdaderos usureros, por los cuales se burlan de estas disposiciones, y la inseguridad
que echan sobre el comercio honrado puede ser fatal”, y este autor concluye: “Por repu-
diable que sea la usura, puede pensarse que una buena organización del crédito es me-
jor, si se quiere suprimirla en nuestra civilización actual, que las disposiciones rígidas de
la ley.” En nuestro derecho actual tenemos varias disposiciones para combatir la usura,
además de la sanción penal. En este orden, el Código Penal, declara “usurario el prés-
tamo en el que, directa o indirectamente, se estipula un interés mayor que el permitido
por la ley, u otras ventajas usurarias” (artículo 583) y lo sanciona con penas de prisión
de seis meses a dos años (artículo 584); en los artículos siguientes se sanciona al encu-
brimiento de la usura, y se establecen penas fundadas en presunciones, como en el caso
de no llevar libros de contabilidad debiendo hacerlo, o la falta de resguardos o recibos.
La principal presunción civil de intereses usurarios, está indicada en el inciso final del
artículo 2115: “Se presumirá existir usura, cuando el acreedor otorga recibos o cartas de
pago de intereses, o hace anotaciones en el documento, relativas a la obligación, sin
determinar concretamente el monto del valor recibido”.
También se trata de impedir el cobro usurario, el artículo 2114: “En los préstamos en
que el deudor se compromete a pagar en especie el valor recibido, o a cubrir, en su de-
fecto, al acreedor otra cantidad fijada de antemano, la mora del deudor no determinará
más derecho en el acreedor que exigir la cantidad prestada con los intereses respectivos,
de cuya proporción no podrá exceder su acción, ni bajo el concepto de cláusula penal”.
La sanción civil generalmente admitida por el cobro excesivo consiste en imputar al

capital lo que se haya pagado por la usura, pero también se puede agravar la sanción con
una pena o multa, como la que estableció en el Ecuador la Ley del 11 de octubre de
1956, actualmente incorporada en el Código Civil en el artículo 2115: “El acreedor que
pactare o percibiere intereses superiores al máximo permitido con arreglo a la ley, aun
cuando fuere en concepto de cláusula penal, perderá el veinte por ciento de su crédito,
que será entregado al Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social, para el Seguro Social
del Campesinado, aparte de las demás sanciones a que hubiere lugar, sin perjuicio de lo
establecido en el artículo 2111”. Esto último es la imputación al capital.
9.15. El anatocismo consiste en pagar intereses sobre los intereses adeudados. Este
sistema se ha considerado usurario, aunque algunos autores piensan que no se puede
impedir la consolidación de los intereses con el capital.
El interés compuesto o anatocismo, se ha tolerado por las leyes bajo algunas condicio-
nes; por ejemplo, en Francia se permitía la capitalización de los intereses siempre que
hubiere pasado un año o más; si se permitiera esta capitalización en períodos breves,
indudablemente se llegaría a cobros desmedidos.
El artículo 2113 establece terminantemente: “Se prohíbe estipular intereses de intere-

ses”. Existe abundante jurisprudencia que condena igualmente el anatocismo.
La Ley de Régimen Monetario expedida por Decreto Ley 02 el 7 de mayo de 1992, en

el artículo 34 dispuso: “No obstante lo establecido en el artículo 2140 del Código Civil
y 561 del Código de Comercio, La Junta Monetaria podrá autorizar que se capitalicen
los intereses correspondientes al período de gracia y que los dividendos en mora de las
operaciones con emisión de cédulas hipotecarias y los demás títulos similares autoriza-
dos en las leyes financieras, causen interés”. La Ley 2000-10 promulgada el 31 de mar-
zo del año 2000, reforma el artículo 34 (actual 22) de la Ley Orgánica de Régimen
Monetario y Banco del Estado sustituyéndolo por el siguiente: “Se prohíbe el anatocis-
mo, esto es cobrar interés sobre interés, de conformidad con la Constitución de la Repú-
blica, el Código Civil y el Código de Comercio. Su incumplimiento será sancionado de
conformidad con las penas establecidas para el delito de usura, sin perjuicio de la reli-
quidación de los intereses a que hubiere lugar.- Los jueces competentes al momento de
dictar sentencia ordenarán la reliquidación de los intereses indebidamente cobrados,
independientemente de las penas establecidas.” Y la Ley para la Transformación Eco-
nómica del Ecuador aclara en el artículo 15, que la reliquidación de intereses indebida-
mente cobrados, deberá hacerse desde el 10 de agosto de 1998, fecha en que entró en
vigencia la prohibición constitucional del anatocismo.
10. Préstamo de cosa ajena
10.1. Como el mutuo transmite el dominio de los muebles que se prestan, se da por
supuesto que el mutuante debe ser dueño de ellos, ya que nadie da lo que no tiene ni se
transfieren más derechos que los que corresponden al que hace la tradición, conforme se
dispone en el artículo 698.
10.2. El artículo 2105 aplica el anterior principio: “Si hubiere prestado el que no tenía
derecho de enajenar, se podrán reivindicar las especies, mientras conste su identidad.-
Desapareciendo la identidad, el que las recibió de mala fe estará obligado al pago inme-
diato con el máximo de los intereses que la ley permite estipular. Pero el mutuario de
buena fe sólo estará obligado al pago de los intereses estipulados y después del término
concedido en el artículo 2103”, esto es, diez días después de la entrega.
Siendo la cosa ajena, el mutuario debe en todo caso devolverla si se ha producido la

reivindicación, pero se distingue el caso de que se mantenga la especie identificable, o
bien que ya no sea posible identificarla: en el primer supuesto se devuelve la misma
cosa, y en el segundo, su precio.
En ambos casos hay lugar al pago de intereses, pero con otra distinción: el que ha reci-
bido de mala fe, debe pagarlos a la tasa máxima que permite la ley, mientras que el de
buena fe, solamente debe el interés que se hubiere pactado.
Una última diferencia se establece entre las dos hipótesis; el mutuario de mala fe debe
pagar los intereses por todo el tiempo que haya tenido la cosa, hasta la devolución,
mientras que al de buena fe, se le conceden diez días de gracia, contados a partir del
momento en que la recibió.
11. Obligaciones del mutuante
11.1. No se enumeran ni se expresan directamente las obligaciones del prestamista, sino

que se desprenden de la índole misma del contrato y de la responsabilidad que se señala
11.2. No se puede decir que sea obligación del mutuante, entregar la cosa prestada, ya
que, en nuestro sistema, esa entrega perfecciona el mutuo y sin ella no hay contrato. Se
puede concebir que exista una promesa de mutuo y entonces el cumplimiento de lo
ofrecido sería una obligación, pero anterior y distinta de la que nace del mutuo.
11.3. En cambio, resulta obvio que el prestamista debe respetar la propiedad, posesión y
tenencia de la cosa que ha transferido al mutuario. Es obligación del prestamista, por
tanto, la de no exigir la devolución antes del término establecido, salvo los casos que
ya hemos indicado, en los que la ley permite exigir la devolución anticipada.
11.4. El mutuante debe entregar cosas que no causen daño al mutuario; en forma pareci-
da a como el vendedor responde por los vicios de las cosas vendidas, el artículo 2106
dispone: “El mutuante es responsable de los perjuicios que experimente el mutuario por
la mala calidad o los vicios ocultos de la cosa prestada, bajo las condiciones expresa
das en el artículo 2098.” (Es una errata de la publicación oficial: el artículo al que se
refiere, sin duda es el 2088). Continúa el artículo, en el segundo inciso: “Si los vicios
ocultos eran tales que, conocidos, no se hubiera probablemente celebrado el contrato,
podrá el mutuario pedir que se rescinda”.
Me remito a lo dicho a propósito de la compraventa. Se confiere al mutuario una doble

opción: continuar con el contrato o pedir su rescisión, pero en ambos casos tiene dere-
cho a la indemnización por el perjuicio causado. La rescisión solamente se concede en
los casos de mayor gravedad: si probablemente no se habría contratado en caso de co-
nocer los vicios de la cosa. Y es evidente que se supone, que precisamente se trata de
vicios “ocultos”, no conocidos por el mutuario, ya que si los conoció y recibió la cosa
defectuosa, asumió él la responsabilidad.
CAPÍTULO XIX
EL DEPÓSITO Y EL SECUESTRO
1. Definición y características del depósito
1.1. En un sentido lato hay depósito siempre que una persona guarda una cosa que no es
suya y la custodia para devolverla a quien se la confió. Jurídicamente se dan muchos
casos de tenencia de una cosa ajena con obligación de entregarla, pero tal situación
proviene de muy diversos títulos y comporta variadas obligaciones y responsabilidades;
así, el comodatario, el mandatario, el arrendatario y otros, tienen en su poder cosas que
no les pertenecen y que deberán devolver, pero no son depositarios y sus obligaciones y
responsabilidades son las específicas que derivan del correspondiente contrato. También
se dan relaciones similares, provenientes no de contratos, sino de cuasicontratos, delitos,
cuasidelitos y actos administrativos, como ciertas concesiones, o judiciales.
1.2. Nuestro Código define primeramente el depósito en sentido general o amplio y

después, establece clasificaciones que dan lugar a nuevas definiciones específicas.
El artículo 2116 dice: “Llámase en general depósito, el contrato en que se confía una
cosa corporal a una persona que se encarga de guardarla y de restituirla en especie”.
Más adelante dirá que hay también depósito en ciertas situaciones en las que no existe
contrato, sino un cuasicontrato, por no haber la libre voluntad del depositante, como
sucede en el depósito necesario (artículo 2141), o se obedece simplemente a un decreto
judicial, como en el secuestro (artículo 2157), o se produce como fruto de una situación
compleja, cual es el caso del alojamiento en un hotel (artículo 2146).
1.3. El Título XXX “Del Depósito y del Secuestro”, tiene una suerte de introducción,
que comprende los artículos 2116 y después se divide en tres parágrafos: 1. Del depósito
propiamente dicho; 2. Del depósito necesario (parágrafo que contiene una subdivisión
sin otro acápite que los números romanos I y II); y, 3.. Del Secuestro. Sin embargo, el
artículo 2119, solamente menciona dos divisiones, pues dice así: “El depósito es de dos
maneras: depósito propiamente dicho, y secuestro.” Esto nos indica la dificultad que ha
hallado el legislador en organizar esta compleja materia.
Ciertamente las dos categorías más diferentes son las del depósito propiamente dicho
y el secuestro. Dentro de la primera, caben varias particiones: a) con relación al objeto,
el depósito normal y el irregular; b) según el origen, voluntario o necesario. La nece-
sidad puede provenir de accidentes como incendio, naufragio, etc., o de una situación
compleja como es la del viajero que contrata su alojamiento en un hotel; c) desde el
punto de vista de la legislación aplicable, se distingue el depósito civil y el mercantil.
Pero también el secuestro se divide en voluntario o judicial.
1.4. La finalidad propia o propósito dominante que inspira a las partes, consiste en la
guarda, conservación o custodia de alguna cosa. Esta motivación subjetiva, ha de trans-
parentarse en la expresión de la voluntad de las partes, o mueve la voluntad del juez que
ordena el depósito judicial.
La guarda y custodia de la cosa es esencial: sin esto no hay depósito. Por tal razón figu-
ra con acierto en la definición del artículo 2116 y se insiste en la definición del depósito
propiamente dicho, en artículo 2120.
1.5. La definición que propone Aubry, es aplicable tanto al depósito propiamente dicho
como al secuestro voluntario: “...es un contrato por el cual una cosa corporal se confía a
una persona, que se obliga a y restituirla en su individualidad”. Pero, en cambio, no
sería aplicable al secuestro judicial, y tampoco al depósito irregular, en el que no se
devuelve la misma cosa “en su individualidad”. Esta definición como la de nuestro
Código, destaca la obligación de guardar la cosa, en lo que radica la esencia del depósi-
to.
Lacruz destaca la finalidad única de custodia: se ha de impedir la sustracción y con-

servar la cosa en buen estado; tenerla en posesión y facilitar el lugar de ubicación, en
local propio. Esto es aplicable a nuestro sistema, con la sola variante de que el deposita-
rio no es poseedor sino mero tenedor.
1.6. Los orígenes de esta institución se encuentran en el Derecho romano, con sus pre-
cedentes orientales y griegos, y tales raíces iluminan las características esenciales del
depósito: siempre fue considerado un negocio jurídico destinado a la guarda de una
cosa y se fundó en la confianza. Esto se traduce en el carácter sagrado que reviste el
contrato entre los antiguos, y la protección de índole penal que asume en la legislación
más moderna.
1.7. El desarrollo del Derecho comercial ha configurado una serie de maneras específi-
cas de efectuar el depósito voluntario, sobre todo en las instituciones bancarias y en los
negocios de exportación e importación. Se ha llegado hasta la figura de los “almacenes
generales de depósito”, que permiten transacciones sobre las mercancías depositadas
mediante endoso de los documentos que certifican tales depósitos.
El Código de Comercio determina que el depósito “no se califica de mercantil ni está

sujeto a las reglas especiales de los de esta clase, si no reúne las circunstancias siguien-
tes: 1. Que el depositante y el depositario tengan la calidad de comerciantes; y, 2. Que
se haga el depósito a consecuencias de una operación mercantil.” (artículo 564). La
redacción no permite saber con certeza si los dos requisitos se han de exigir conjunta-
mente, o si basta el cumplimiento de uno de los dos para que el depósito sea comercial.
Por otra parte, el artículo 3 enumera entre los actos de comercio “los depósitos de mer-
cancías” (numeral 6) y las operaciones de banco (numeral 9) entre las que destacan, sin
duda, los depósitos de dinero.
No hay mayor diferencia entre la estructura fundamental del depósito civil y el co-
mercial. Éste es naturalmente remunerado, mientras que el civil en principio es gratuito,
aunque se ha generalizado su remuneración y se presume en algunos casos. El deposita-
rio comercial pierde el derecho a la remuneración, si hace uso de la cosa depositada, lo
cual no sucede con el civil: finalmente, el artículo 568 se remite a las reglas del contrato
de comisión, el cual sí presenta singulares características, como la responsabilidad penal
por suponer gastos o aumentar los que hubiere hecho (artículo 395), o la venta en públi-
ca almoneda (artículo 397).
1.8. La intención de las partes, indudablemente tiene mucha importancia: deben querer
esa guarda de confianza que es el depósito. Pero no basta que denominen “depósito” a
cualquier clase de relaciones que establezcan, como pueden ser las de préstamo, manda-
to, comisión, compraventa, etc. La jurisprudencia ha resuelto, contra la pretensión de las
partes que han denominado depósito a un convenio de otra índole.
1.9. Como característica natural del depósito, además de las indicadas, se señala la
gratuidad. De ésta deriva el carácter generalmente unilateral, aunque éste se desvirtúa
si se establece una remuneración para el depositario que no solamente cubra los gastos
de conservación sino que signifique un verdadero beneficio a su favor y que podría
exigir mediante una acción judicial; entonces adquiere la configuración de un contrato
sinalagmático.
El carácter gratuito se altera, pues, por el pacto entre las partes que establezca lo contra-
rio. No quita el carácter gratuito “una remuneración espontánea dada al depositario o la
concesión a éste del uso de la cosa.
1.10. Para que surjan las relaciones propias del depósito, se requiere la entrega de una
cosa material, a quien se obliga a conservarla. Los derechos no son objeto de depósito
ya que no se pueden sustraer o deteriorar, como las cosas materiales, en cambio sí se
pueden depositar los documentos que representan tales derechos, como las cédulas
hipotecarias, certificados de la deuda pública, pagarés, etc. en tales casos, no se deposi-
tan los correspondientes derechos sino la materialidad de los instrumentos que los certi-
fican. Por esto es básica en el depósito la entrega de la cosa, y a veces se la llama inclu-
so “tradición”, aunque este último término debe reservarse más bien para la entrega que
produce traslación del dominio, lo cual no sucede normalmente en el depósito.
1.11. El artículo 2117 dice: “El contrato se perfecciona por la entrega que el depositante
hace de la cosa depositada”, y el siguiente artículo aclara que: “Se podrá hacer la entre-
ga de cualquier modo que transfiera la tenencia de lo que se deposite.- Podrán convenir
las partes en que una de ellas retenga como depósito lo que estaba en su poder por otra
causa”. Así lo ha confirmado también la jurisprudencia. Es frecuente el realizar una
novación y transformar una deuda proveniente de diversas relaciones (por ejemplo
contratos de construcción, laborales, préstamos, etc.), constituyendo al deudor en depo-
sitario de la cantidad adeudada, para conseguir así una responsabilidad incluso penal en
caso de no cumplimiento de la obligación de restituir.
Que, en el depósito, la entrega de la cosa no transfiere ni la propiedad ni la posesión,

sino la mera tenencia es cuestión claramente afirmada por la doctrina, la jurisprudencia
y varios textos legales.
El depósito no es título translativo de dominio, y ni siquiera traslada la posesión de la

cosa, sino su mera tenencia, así aparece claramente de cuanto disponen los artículos
740 y 700 del Código Civil. El primero expresamente dice: “El poseedor conserva la
posesión, aunque transfiera la tenencia de la cosa, dándola en arriendo, comodato, depó-

sito, usufructo, o cualquier otro título no translativo de dominio.” El segundo, en el
inciso 5° admite la tradición llamada tradicionalmente “brevi manu”, o por el “constitu-
to posesorio”, es decir que, o bien se transforma el depositario en propietario por efecto
de la tradición, no del contrato de depósito, o bien el dueño se despoja de su dominio
quedando como mero depositario, así mismo en virtud de un título de transferencia
distinto del mero depósito. El artículo 729 precisa que “Se llama mera tenencia la que se
ejerce sobre una cosa, no como dueño, sino en lugar y a nombre del dueño.” Y agrega:
“El acreedor prendario, el secuestre, el usufructuario, el que tiene el derecho de habita-
ción, son meros tenedores de la cosa empeñada, secuestrada, o cuyo usufructo, uso o
habitación le pertenecen.” No se menciona aquí al depositario, pero esto no significa
exclusión, ya que se trata de una enumeración a modo de ejemplo y no de una lista
taxativa. Se confirma esto, por cuanto el siguiente inciso aclara: “Lo dicho se aplica
generalmente a todo el que tiene una cosa reconociendo el dominio ajeno”.
Esta característica, de no transferir más que la mera tenencia, presenta la dificultad del
depósito de cosas fungibles, y principalmente de dinero, que, como veremos, se califica
como “depósito irregular”, precisamente porque en este caso sí hay transferencia del
dominio.
2. Clasificaciones
2.1. Según la rama jurídica a que pertenecen y por cuyas normas de regulan, se distin-
guen los depósitos civiles y comerciales. También existen disposiciones de índole ad-
ministrativo que norman los depósitos de las entidades públicas del Estado, pero no
alteran sustancialmente las reglas civiles o mercantiles que se les deben aplicar.
2.2. En el campo civil, se diferencias claramente el depósito propiamente dicho y el

Secuestro.
2.3. Dos categorías distintas son las del depósito voluntario y el forzoso o necesario,
cuando alguna necesidad urge y no es posible escoger libremente quien será el deposita-
rio; tal sucede por ejemplo en casos de terremoto, incendio, naufragio, invasión y otras
situaciones bélicas.
2.4. Según el objeto y con consecuencias en cuanto al alcance de la entrega de la cosa, al

depósito propiamente dicho, se opone el depósito irregular.
2.5. Convencional o no convencional: el secuestro ordenado por el juez no es conven-

cional, sino acto de autoridad. Igualmente en las requisiciones, en casos de guerra o
similares situaciones, un acto de autoridad pone ciertas cosas en poder del Estado, a
través de depositarios.
El secuestro puede encuadrarse en la clase de voluntario, si las partes en controversia

acuerdan depositar lo discutido en manos de un tercero; o bien, será necesario si es
ordenado por el juez.
2.6. Una categoría especial de depósito que trata específicamente el Código es la de los
objetos introducidos por el pasajero en un hotel o en otros establecimientos similares.
Tales depósitos presentan peculiaridades en cuanto a la constitución de la relación jurí-

dica, el objeto al que se refiere y, sobre todo, a las responsabilidades del depositario.
3. Naturaleza jurídica del depósito
3.1. Aparece claramente que no en todo caso nos encontramos ante la misma realidad
jurídica: es diversa la naturaleza jurídica del depósito propiamente dicho y la del secues-
tro, el primero es ciertamente un contrato y el segundo, un acto de autoridad jurisdiccio-
nal.
Debe afirmarse el carácter contractual de depósito propiamente dicho, pero esta natura-
leza jurídica no se extiende al depósito necesario, en el que más bien se da un cuasicon-
trato.
3.2. Dentro de los contratos, el depósito se califica de real, ya que sólo se perfecciona
con la entrega de la cosa depositada. Sin embargo, la realidad de este contrato ha sido
puesta en duda por algunos autores, aduciendo que bien pueden surgir las obligaciones
propias de esta relación jurídica por simple acuerdo de voluntades. No parece compati-
ble con nuestro sistema jurídico esta interpretación: reiteradamente el Código Civil hace
depender la existencia del depósito de la entrega de la cosa depositada; así se dice ex-
presamente en el artículo 2117 y se reafirma en el artículo 2120 y aún en el depósito
necesario se da por entendido que se recibe el objeto por parte del depositario, artículo
2143 y en el caso de los objetos que se introducen en un hotel, el artículo 2146 dice que
“se miran como depositados bajo la custodia...” es decir que se acude a la ficción de una
entrega, y en el depósito judicial se ha de poner en manos del depositario la cosa dispu-
tada.
3.3. El contrato de depósito es naturalmente gratuito, aunque puede estipularse una

recompensa a favor del depositario. Cuando no se ha establecido voluntariamente esa
obligación del depositante, el contrato es unilateral, ya que todas las obligaciones in-
cumben exclusivamente al depositario; no deja de ser así, por el hecho de surgir respon-
sabilidades que deban ser cubiertas por el depositantes, puesto que no se trata de obliga-
ciones que se contrataron desde el principio, sino que sobrevienen más bien en el desa-
rrollo o cumplimiento del contrato.
3.4. Sobre la naturaleza jurídica del depósito irregular, hay que anticipar que es asunto
muy debatido y probablemente se ha de considerar el contrato por el cual se transfiere el
dominio de cosas fungibles, para ser devueltas, no como un depósito, sino como un
préstamo: comodato, si es gratuito, o mutuo en el caso de ser oneroso.
Dentro de la figura del depósito irregular, sobresale por su importancia y la frecuencia

de su utilización en el mundo moderno, el depósito de dinero. Éste presenta, además de
las dificultades propias del depósito irregular de cosas fungibles, otras más, que nacen
de la regulación de estos convenios por las normas del Código de Comercio y leyes
especiales.
4. Figuras análogas al depósito
4.1. En algunos casos la misma ley se remite a las normas del depósito, equiparando así
a este contrato, otros que no son propiamente lo mismo, pero que presentan indudable
analogía. Así el artículo 2307 dispone que el acreedor prendario no puede servirse de
la prenda y “bajo este respecto sus obligaciones son las mismas que las del depositario.
Algo parecido sucede con el arrendamiento de servicios, al que se refiere el artículo

2124 dice: “Si se estipula remuneración por la simple custodia de la cosa, el depósito
degenera en arrendamiento de servicio, y el que presta el servicio es responsable hasta
de la culpa leve, pero bajo todo otro respecto está sujeto a las obligaciones del deposita-
rio y goza de los derechos de tal”.
4.2. Al hablar de la naturaleza jurídica del depósito ya se mencionó la similitud con el

contrato de préstamo, al punto que la doctrina y la jurisprudencia encuentran dificultad
en distinguir uno de otro.
4.3. La diferencia entre otros contratos que implican también la guarda y conservación
de una cosa y el depósito, según muchos autores consiste en que en éste la obligación
principal y que da sentido a toda la relación jurídica es la guarda de la cosa, mientras
que en ciertos casos de compraventa, de arrendamiento, de mandato, de préstamos etc.,
la guarda no es la finalidad del contrato ni lo principal.
Analizando lo que sucede en la compraventa, Planiol se expresa así: “En la

compraventa ocurre frecuentemente que el vendedor recibe por cierto tiempo la guarda
de la cosa vendida o que, a la inversa, un comprador condicional o eventual a quien se
remite la cosa para examinarla o probarla, tenga su guarda por vía de consecuencia. Ni
en uno ni en otro caso existe depósito, ya que la guarda no es la finalidad de las partes y
tiene en sus relaciones solamente un papel accesorio. Nada obsta, a que por pacto
especial el vendedor consienta en retener la cosa a título de depositario, pero el simple
hecho de conservarla por corto tiempo no hace presumir en él tal intención.”
Diez-Picazo refiere la solución dada en España a los casos en que por disposición de la
ley el dueño de una cosa debe asumir las obligaciones de depositario: “Es claro que el
Código Civil rechaza la posibilidad de que haya un depósito de cosa propia. Sin em-
bargo, el legislador en determinadas ocasiones acude al recurso de imponer a un propie-
tario las responsabilidades civiles y criminales del depositario sobre una cosa respecto
de la cual otra persona tiene derechos, con el fin de reforzar la garantía de los mismos,
pero sin que ello signifique que la situación creada sea la de un auténtico depósito.” Esta
situación se produce en nuestro país cuando se deja en poder del dueño una cosa embar-
gada, generalmente un inmueble, para ser custodiada con las responsabilidades propias
del depositario.
Hay situaciones en que no es clara la voluntad del propietario de entregar en depósito, ni

la de quien llega a tener la cosa, de recibirlo como depositaria. Son circunstancias ambi-
guas, de difícil solución, como las que menciona Borda: las cajas fuertes de los bancos
(arriendo o depósito), dinero que se entrega para colocar a mutuo (mas bien es un man-
dato), el contrato de garaje, que contiene elementos de varios contratos (arrendamiento
de local y de servicios, además de depósito). La distinción es sin embargo de mucha
importancia, porque en el depósito no se transfiere la propiedad ni la posesión, porque la

culpa propia del depositario suele ser otra que la del arrendatario, etc. y la prueba será
también diferente.
5. Sujetos: capacidad y consentimiento
5.1. En este contrato intervienen dos partes: el depositante o deponente, y el depositario.

El acuerdo de voluntades de los dos implica que sean capaces y que presten su consen-
timiento sin vicios, en todo lo cual se han de aplicar las normas generales de las obliga-
ciones, más las reglas específicas del depósito.
5.2. El artículo 2123 declara que: “Este contrato no puede tener efecto sino entre perso-
nas capaces de contratar”. Esto es obvio, y solamente sirve de introducción para los
incisos siguientes en los que se señalan las excepciones a esta regla universal. Agrega el
inciso segundo: “Si no lo fuere el depositante, el depositario contraerá, sin embargo,
todas las obligaciones de tal”.
5.3. El primer supuesto consiste, pues, en que el depositante no sea capaz mientras que
sí lo es el depositario. No se distingue la clase de incapacidad del deponente: puede ser
absoluta, como la del demente en interdicción o la del menor impúber, o bien solamente
relativa, como es el caso del menor adulto o del puesto en interdicción por disipación;
en una u otra hipótesis, el contrato no es nulo, o mejor dicho, el depositario capaz que
recibe de estas personas, queda igualmente obligado, como si quien le entregara la cosa
fuera un sujeto capaz.
Alguna duda puede presentarse sobre esta solución, ya que en el caso de intervenir un
absolutamente incapaz, la nulidad también tiene ese carácter de absoluta y puede ser
declarada aún de oficio, sin petición de parte, sin embargo, parece que el derecho quiere
proteger especialmente a todos los incapaces, responsabilizando al depositario que reci-
be de ellos un encargo de guardar y custodiar alguna cosa. Puede, tal vez, interpretarse
esta situación diciendo que no existe un contrato válido, pero sí una responsabilidad
objetiva, que nace de la ley en aplicación de la equidad. En el supuesto del depositante
relativamente incapaz, no se presenta dificultad, ya que la nulidad sería, en todo caso,
relativa, y solamente él (o sus representantes o sucesores capaces) podría reclamar co-
ntra la validez del contrato, y, evidentemente, no le interesa tal nulidad, sino más bien
que se ejecute el contrato y el depositario le devuelva su objeto.
5.4. Con acierto advierte Borda que no se requiere que el deponente sea dueño de la
cosa. Una cuestión es la de la capacidad y otra la de la titularidad del dominio, o la fa-
cultad de disponer; puede entregar una cosa el que la tiene en calidad de arrendatario, de
mandatario, de depositario, de usufructuario etc. y se le exigirá la misma capacidad que
si fuera propietario.
5.5. Si el depositante es incapaz y ha entregado un objeto en depósito, los representan-

tes legales pueden exigir la terminación del contrato y la entrega de la cosa; también
podrá hacerlo el mismo deponente, obrando por sí mismo, si llega a ser capaz. Estas
personas deberán reconocer al depositario de buena fe, los derechos que le correspon-
den.
5.6. Distinta es la situación, si el incapaz es el depositario. El inciso tercero del artículo

2123 dice respecto de la incapacidad: “Si lo fuere el depositario, el depositante tendrá
solo acción para reclamar la cosa depositada, mientras que esté en poder del deposita-
rio; y a falta de esta circunstancia, tendrá solo acción personal contra el depositario,
hasta el valor de aquello en que por el depósito se hubiere hecho más rico, quedándole a
salvo el derecho que tuviere contra terceros poseedores, y sin perjuicio de la pena que
las leyes impongan al depositario en caso de dolo”.
5.7. La restitución de la cosa depositada se asegura siempre que sea posible, es decir, si
se conserva en poder del depositario. Si ha salido de su poder, por cualquier causa,
solamente tendrá el depositante derecho a exigir que el incapaz le devuelva aquello que
le ha enriquecido, por ejemplo, el precio pagado por un comprador, descontados los
gastos de la transferencia. También puede el deponente perseguir la cosa en manos de
terceros, sobre todo si la han recibido de mala fe.
5.8. En el caso de depositario relativamente incapaz, él mismo podría reclamar contra

la validez del contrato, al llegar a ser capaz, por ejemplo por cumplir la mayoría de
edad, y puede interesarle tal nulidad, para descargo de su responsabilidad por daños o
pérdidas de la cosa recibida. Pero no podrá alegar nada en su favor si actuó dolosamen-
te, ya que nadie puede beneficiarse de su propio dolo.
5.9. También hay que considerar la hipótesis de que el depositario inicialmente capaz,
cuando contrató y recibió la cosa, llegue después a incapacitarse. El contrato es válido,
pero daría lugar a que el deponente pida la devolución por haber cambiado sustancial-
mente la situación. El mismo depositario si cae en incapacidad relativa, podría devolver
la cosa, aún antes del plazo estipulado, y en caso de resistencia para recibirla, consignar-
la judicialmente.
5.10. Las leyes de bancos, facilitan los depósitos de menores de edad, y la jurispruden-
cia ha confirmado que éstos pueden ser retirados por los representantes legales respecti-
vos.
5.11. En el caso de varios depositarios, las reglas de la capacidad se han de aplicar a

todos ellos. Y si han declarado conjuntamente que se obligan en mancomún, se ha de
aceptar esta prueba. Si la obligación principal, asegurada con el depósito, es solidaria,
dicho carácter no pasa al depósito en mancomún y el recibo de pago expedido por uno
de los deudores sólo tiene valor para las relaciones con los demás deudores.
Supuesta la pluralidad de depositantes cuando uno sólo de ellos era dueño, esto no
significa que pierda el dominio exclusivo de la cosa, por haber intervenido varias perso-
nas en el contrato.
5.12. En cuanto al consentimiento, se aplican las normas generales, con la sola norma
específica contenida en el artículo 2121: “El error acerca de la identidad personal del
uno o del otro contratante, o acerca de la sustancia, calidad o cantidad de la cosa deposi-
tada, no invalida el contrato.- El depositario, sin embargo, habiendo padecido error
acerca de la persona del depositante, o descubriendo que la guarda de la cosa depositada
le acarrea peligro, podrá restituir inmediatamente el depósito.”
5.13. Lo relativo a la identidad de las partes no parece adecuadamente resuelto por el

legislador, puesto que se trata de un convenio de confianza, la identidad de las partes y
sobre todo la del depositario, es de extremada importancia y el error en cuanto a la per-
sona, debería acarrear la nulidad; sin embargo, el Código confiere solamente al deposi-
tario el derecho de restituir inmediatamente la cosa si ha incurrido en error en cuanto a
la identidad del depositante. Más grave sería la equivocación del deponente que creyó
entregar a una persona y dejó sus cosas en manos de otra distinta; tal vez el legislador
no hace referencia a este caso, porque el depositante puede en cualquier momento retirar
lo que ha entregado, pero, si existe un plazo el depositario podría negarse a esa devolu-
ción, y sería injusto que no tenga remedio el error cometido.
5.14. En cuanto al error sobre el peligro que implica la guarda ciertas cosas, tales
como explosivos, armas, substancias venenosas o inflamables, etc., es evidente que si el
depositario conoció su condición, nada puede reclamar, pero si se le ocultó y después
descubre ese especial riesgo, inmediatamente puede devolver lo recibido.
6. El objeto en depósito
6.1. La cosa depositada se llama también “depósito”. Este objeto, debe ser un bien ma-
terial, no inmaterial. Normalmente es un mueble, pero se admite también el depósito de
inmuebles, sobre todo en el caso del secuestro o depósito judicial.
6.2. El depósito debe ser determinado, no cabe entregar algo indefinido, no preciso:
“alguna cosa”; pero sí es admisible un cierto grado de incertidumbre, como cuando se
entrega el contenido de sacos, bultos, cajas u otros recipientes cerrados. Puede también
haber un margen razonable de imprecisión en cuanto a la cantidad de cosas, siempre que
se puedan identificar de alguna manera, como por ejemplo: todo el trigo contenido en
un granero. La cuestión de la determinación, tendrá importancia sobre todo para esta-
blecer la responsabilidad del depositario el momento de restituir, pero si no hay ninguna
forma de determinar el objeto, propiamente no hay depósito.
6.3. Como la obligación normal del depositario consiste en devolver la misma cosa que
recibió, se suele decir que no entran en el contrato las cosas fungibles. Más exactamen-
te, no hay depósito propiamente dicho de cosas que puedan ser reemplazadas por otras.
El artículo 2120 define así: “El depósito propiamente dicho es un contrato en que una de
las partes entrega a la otra una cosa corporal y mueble, para que la guarde, y la restituya
en especie a voluntad del depositante.” La restitución “en especie” caracteriza al depósi-
to propiamente dicho; en el llamado “depósito irregular” se admite la devolución de
otras cosas de la misma especie y en igual cantidad y calidad.
6.4. Explica Puig Peña que el depósito irregular, cosas fungibles cuya propiedad sí se
transmite, se difundió en la Edad Media, como fórmula para justificar el cobro de inte-
rés; en cambio ha desaparecido en algunos derechos modernos como en los códigos de
Alemania, Suiza y Argentina. Dice este autor que “en realidad, puesto que pasa la pro-
piedad al depositario y queda obligado a restituir “otro tanto”, no hay sustantiva distin-
ción con el préstamo. Sin embargo, los autores señalan algunas diferencias ateniéndose
a la finalidad (en interés del uno o del otro) y al plazo para pedir la restitución y al
plazo para pedir la restitución (pues el prestamista se halla ligado por el plazo, y en
cambio el deponente puede reclamar ad nutum) pero estas diferencias quedan paliadas,
como dice Castán, sobre todo en el depósito bancario –que es el típico depósito irregu-
lar-, los bancos fijan plazos para la devolución, a cambio de conceder un interés más
elevado”.
La discusión sobre el depósito irregular, se ha centrado en las cuentas bancarias. La

doctrina se pregunta si se trata de un depósito o de un préstamo, siendo general la opi-
nión que considera depósito la cuenta a la vista y préstamo las imposiciones a medio y
largo plazo, como asevera Lacruz.
El depósito de dinero presenta esta dificultad: el que recibe unas especies monetarias
dispone de ellas como de cosa propia y solamente tiene que devolver igual cantidad.
Podría concluirse que entonces no hay depósito, porque el recipiendario se hace dueño
del dinero, lo cual desvirtúa el contrato de depósito. Esta dificultad ha dado lugar a
diversas explicaciones y generalmente se admite que respecto del dinero se produce un
depósito irregular, distinto del normal. Pienso que puede interpretarse de modo distinto
este fenómeno jurídico, si se tiene en cuenta la peculiar naturaleza del dinero: lo que
se deposita no son los billetes o monedas que entrega el depositante al depositario, sino
precisamente una suma de dinero; las especies concretas en esta situación no interesan,
como podrían interesar en un verdadero depósito de especies raras, de colección, anti-
guas, etc., en cuyo caso sí conserva el depositante la propiedad y la posesión y el depo-
sitario solamente las tiene, para devolver esas mismas especies. El dinero no se regala
ni se enajena a título oneroso a favor del depositario, sigue siendo dinero del depositan-
te, aunque su signo haya sido entregado al depositante (las monedas, billetes u otros
documentos representativos del dinero como un cheques o una orden de transferencia
bancaria); no hay, por consiguiente tradición, y el dueño del dinero, que lo tiene en
depósito no se ha empobrecido, como tampoco se enriquece el depositario que lo recibe,
ya que ni el uno se desprende de la propiedad, ni el otro la adquiere. Por consiguiente,
bien puede considerarse el depósito de dinero, como un depósito normal y no tiene
propiamente nada de irregular, como ha afirmado la doctrina generalmente. Sí se daría
esta situación excepcional, en el depósito de otras cosas fungibles, que no sean dinero,
por ejemplo trigo o cacao, que se entregan para ser guardados en grandes silos o lugares
de conservación, en los que se mezclan los granos con otros, de otros propietarios, y
naturalmente, deberá devolverse igual cantidad, no los mismos granos.
El artículo 2126 dice lo siguiente: “En el depósito de dinero, si no es en arca cerrada

cuya llave tiene el depositante, o con otras precauciones que hagan imposible tomarlo
sin fractura, se presumirá que se permite emplearlo; y el depositario estará obligado a
restituir otro tanto en dinero, de acuerdo con la ley.” Depende, por tanto, de la voluntad
del deponente si deja el dinero en manos del depositario como “especies ciertas” para
ser devueltas en su misma entidad –las mismas-, o como dinero, con la característica
propia del dinero que sirve para circular. Si se deja el dinero en recipientes cerrados
(sobres, sacos, cofres, cajas de seguridad o cualquier ánfora o recipiente) que no se abre
sino a voluntad del dueño del dinero, entonces debe devolverse esas mismas piezas
materiales y no otras. Pero si se entrega una suma de dinero, lo cual puede hacerse de
múltiples maneras -cheque, transferencia bancaria, orden telefónica, electrónica, etc.- lo
que se permite es el uso del crédito, la circulación útil del dinero y eso mismo se ha de
devolver, y podrá devolverse de cualquiera de esas maneras aceptadas por la ley.
La jurisprudencia nacional suele seguir la doctrina clásica del depósito irregular, en lo

referente a los dineros que se dejan en los bancos en cuentas corrientes o de ahorro.
También para los contratos entre simples particulares se sigue esa tendencia.
6.5. Hemos partido del supuesto de que el depositante de dinero es el dueño, pero hay
que advertir que no se requiere la propiedad, sino simplemente el poder disponer de
este objeto: puede ser prestado, encargado para que se coloque en una inversión produc-
tiva (mandato), administrado por cuenta de otro etc.
Lo único que no es admisible es entregar en depósito algo que sea del propio deposita-
rio. Si este, lo recibe por error como si fuera ajeno y descubre posteriormente que es
suyo, podrá oponerse a devolverlo.
La cuestión de si el depósito irregular es verdadero depósito o si degenera en otro con-

trato, tiene interés sobre todo por el derecho de retención ya que éste no se confiere al
comodatario ni al mutuario.
6.6. El objeto más apropiado para el depósito consiste en cosas muebles, ya que pue-
den ser más fácilmente robadas, ocultadas o transformadas o destruidas. La custodia y
guardia a que se obliga el depositario tiene la finalidad de evitar tales eventos negativos.
En muchos países se admite solamente el depósito de muebles. Dice Puig Brutau, con
razón, lo que en definitiva interesa definir es si el cumplimiento de la obligación de
custodiar un inmueble queda mejor determinado con referencia a las reglas del depósito
o de otra figura jurídica...y el espíritu de las partes..., por ejemplo, un simple guardián
asalariado, no se considera depositario de una casa”.
En nuestro sistema, se admite el secuestro tanto de muebles como de inmuebles, pero el

depósito propiamente dicho se reserva para los muebles, como aparece de la definición
del artículo 2120 sobre el depósito “propiamente dicho”: el secuestro constituye una
figura muy especial en la que cambia la categoría de contrato por acto de autoridad, y se
amplía la aplicación a los inmuebles.
7. Forma y prueba del depósito
7.1. Dada la naturaleza de contrato real, queda dicho que el depósito se perfecciona con
la entrega del objeto depositado. Sin embargo, el convenio se efectúa por el acuerdo de
las voluntades de ambas partes, que se concreta en la entrega para dar así comienzo a la
vigencia del contrato. Ese consentimiento además de expresarse mediante la entrega de
la cosa, se suele manifestar con palabras orales o escritas y así la significación del gesto
de entregar adquiere la mayor claridad.
7.2. No exige directamente nuestro derecho una forma especial para manifestar el con-
sentimiento, fuera de la entrega de la cosa en depósito, pues el artículo 2122 solamente
hace referencia a “las reglas generales según las cuales este contrato deba celebrarse por
escrito”. ¿Cuáles son esas reglas generales? Seguramente se refiere el legislador al artí-
culo 1726: “Deberán constar por escrito los actos o contratos que contienen la entrega o
promesa de una cosa que valga más de dos mil sucres” y el artículo 1727 excluye la
posibilidad de admitir la prueba de testigos cuando no se ha consignado por escrito lo
que debió hacerse así. Estas reglas evidentemente tienen que actualizarse.
7.3. También en otros países se han creado situaciones que hacen prácticamente inapli-
cable el precepto legal y constriñen a la jurisprudencia a encontrar excepciones al rigor
de la ley.
7.4. Ciertamente una cuestión es la de la prueba y otra muy diferente la exigencia de

una solemnidad consistente en escritura aunque sea privada; pero hay una dependencia
entre ambos asuntos: si se debe emplear la forma escrita, no vale la simple prueba de
testigos.
Ahora bien, en nuestro Código se admite “toda especie de prueba”, en el caso del depó-
sito necesario, según dispone el artículo 2142, y parece que en los demás casos de depó-
sito no se puede extremar el rigor de los artículos 1726 y 1727, que excluirían absolu-
tamente la prueba testimonial, si no hay escritura.
7.5. En la vida práctica hay numerosos depósitos, en los que no hay propiamente una
escritura entre las partes: en las guardarropías de los teatros, almacenes y otros lugares
públicos se dejan prendas de vestir, cartapacios, carteras, máquinas fotográficas o
computadoras, etc. sin más constancia que un recibo, o menos que un recibo, un simple
talón numerado o tiquete que servirá para reconocer el objeto el momento de
devolverlo. Sería absurdo desconocer que existe aquí un depósito válido, contrariando la
costumbre universal.
7.6. Se suele recurrir a la confesión judicial del depositario, para demostrar la existen-
cia del depósito, y esta prueba es innegablemente válida. Pero se ha de admitir con la
característica de la “integridad”, es decir que, si el que recibió la cosa afirma que ya la
devolvió, o que la comenzó a tener en un determinado estado de conservación, habrá
que estar a estas declaraciones que le liberan de responsabilidad o la limitan.
7.7. La Ley de Cheques, en el artículo 3, hace referencia al depósito bancario, que ha

de existir conforme a un “acuerdo expreso o tácito”, y si se admite aún este último, es
obvio que el primero podría ser simplemente verbal, o por la mera adhesión significada
en la firma de un formulario que generalmente ni se lee. Tampoco el Código de Co-
mercio exige escritura para la constitución del depósito comercial, y según las normas
generales de los contratos de comercio (artículos 165 y 166) tampoco resulta necesaria
la escritura para constituir el depósito. La Ley de Almacenes Generales de Depósito,
en cambio, prescribe la emisión de certificados de depósito, los cuales pueden ser
libremente negociados (artículo 14 y siguientes).
8. Obligaciones del depositario
8.1. Examinaremos a continuación las siguientes obligaciones del depositario: 1. Guar-

dar y custodiar el depósito; 2. No usar las cosas recibidas; 3. No abrir los recipientes y
guardar secreto; 4. Devolver el depósito con sus accesiones y frutos. Consideraremos a
este propósito, a quien se ha de devolver; qué cosas o que sustitutos; en qué tiempo y
lugar. Se expondrá lo específico del depósito de dinero; 5. Responder e indemnizar en
caso de culpa. Finalmente se tratará de la responsabilidad de los herederos del deposita-
rio.
8.2. En las dos definiciones -del depósito en general y del depósito propiamente dicho-,
se señala como esencial obligación que surge del depósito, la de “guardar y restituir en
especie”. La restitución supone el previo cuidado de la cosa, para conservarla tal como
se recibió y poder así devolver el mismo objeto. El conjunto de cuidados para custo-
diar la cosa, se dirigen a evitar que pueda ser sustraída, robada o deteriorada por otras
personas, y también los detalles normales de mantenimiento del objeto para que no se
deteriore por agentes naturales que se pueden evitar. Es natural que tales cuidados varia-
rán mucho según las circunstancias, y principalmente según sea la sustancia del depósito
(desde alimentos hasta metales). Además de lo que impone el sentido común, se ha de
atender en esta materia a los usos y costumbres: lo que es normal en el mantenimiento
de las cosas.
8.3. No se trata solamente de mantener una cosa en determinado sitio, sino de protegerla
de los peligros, empleando los medios adecuados, lo cual implica a veces acciones posi-
tivas y gastos. Habitualmente el deponente suele adelantar lo necesario para esos gastos,
pero si no lo hiciere ni se hubiere dispuesto otra cosa, se entiende que el depositario
debe adelantar las expensas, con derecho de que se le reembolsen.
8.4. El cuidado de la cosa depositada recae sobre el depositario, quien no puede traspa-
sar esta obligación a otro, por cesión o de otra manera: es un contrato fundado en la
confianza personal y se faltaría a la lealtad al delegar a otro, sin el expreso consenti-
miento del depositante. Nada impide, en cambio, que el depositario se haga ayudar con
sus empleados o por otras personas.
La elección de la persona del depositario adquiere singular trascendencia, y el deponen-

te ha de actuar en esto con prudencia; pero, coincido con la opinión de Lorenzetti, en el
sentido de que no se puede descargar de responsabilidad al depositario, aduciendo que
el depositante ha incurrido en culpa al escoger erradamente (en cuanto a las cualidades),
la persona que deberá custodiar sus bienes.
8.5. La cosa se ha de mantener sin alteraciones, salvo casos de necesidad, incluso para
conservarla. Cualquier cambio importante debe ser comunicado cuanto antes al
depositante.
8.6. La obligación de custodiar no impone al depositario la de contratar un seguro, salvo

que se hubiere pactado expresamente este deber, o que se trate de algo muy generaliza-
do, una costumbre, o se justifique por el especial peligro existente. Si el depositario, por
su cuenta contrata un seguro no necesario, no podrá reclamar lo gastado en las pólizas,
pero, la equidad obliga a que el depositante le reembolse este gasto si en definitiva le ha
beneficiado, por haber recibido la indemnización del siniestro.
8.7. Otra obligación, muy relacionada con la primera, es la de no usar la cosa deposita-
da, salvo expresa autorización del depositante.
Sin embargo, en algunos casos, se presume la autorización de usar. Borda señala la

hipótesis del depósito de un automóvil, si se dejan las llaves, o si lo retira un pariente
próximo del depositante que trae las llaves y, apoyándose en una sentencia argentina de
1941, considera que en estas circunstancias no se prohíbe el uso.
Para Puig Peña, si el depositante autoriza posteriormente el uso, se produce una nova-
ción, por la que el depósito se transforme en préstamo o comodato. Sin embargo, admite
que el uso, si no altera la finalidad principal de custodia, no cambia la naturaleza del
contrato; cierto uso, puede ser necesario para la misma conservación en buen estado.
8.8. Desde luego, esta obligación se hace más severa si el depositante expresamente ha
prohibido el uso. El contravenir tal disposición sería un abuso de confianza y podría
tener implicación penal. Si en el uso de la cosa, ésta perece, aun por caso fortuito, res-
pondería el depositario abusivo, salvo el que probare que igualmente habría fenecido sin
dicho uso.
El artículo 2125 admite estos principios, y confiere al juez amplia facultad para apreciar
los casos concretos.
8.9. “El depositario no debe violar el secreto de un depósito de confianza, ni podrá ser
obligado a revelarlo”, dice el artículo 2130, concretando así una obligación generalmen-
te acogida por la doctrina.
Se trata, desde luego, de verdaderos secretos, no de cualquier información que pueda ser
útil o necesaria, para la seguridad del mismo depositante o depositario, para la sociedad
en general o para la conservación de la cosa. El que recibe el encargo de custodiar, debe
saber qué es lo que se le encomienda, pues de otro modo no podría tomar las medidas
adecuadas de conservación: no es lo mismo conservar una joya, un explosivo, un ali-
mento que se deteriora en pocas horas, etc.
8.10. El depositario, por otra parte, no debe abrir, sin causa suficiente, los recipientes
que contengan el objeto recibido. Si el depositante ha empleado cerraduras o cualquier
otra seguridad, es obvio que el depositario debe respetar la voluntad del que consigna el
objeto. El artículo 2128 dice al respecto: “La obligación de guardar la cosa comprende
la de respetar los sellos y cerraduras del bulto que la contiene”, lo cual ha de entenderse
en sentido amplio, con relación a cualquier clase de seguridades, desde la de un sobre
cerrado, hasta la de una caja fuerte.
8.11. “Si se han roto los sellos o forzado las cerraduras por culpa del depositario, se
estará a la declaración del depositante, en cuanto al número y calidad de las especies
depositadas. Pero no habiendo culpa del depositario, será necesaria la prueba, en caso de
desacuerdo.- Se presume la culpa del depositario en todo caso de fractura o forzamien-
to”, dice el artículo 2129. Por consiguiente, la sanción para el incumplimiento de esta
obligación, consiste en que la carga de la prueba recae sobre el depositario, y se presu-
me su culpa; podrá, sin embargo, demostrar que no hubo tal motivo de inculpación.
8.12. Si existe orden judicial de abrir, incluso rompiendo las cerraduras, naturalmente,
tiene que cumplirse esa disposición de la autoridad competente, y no ha de recaer la
responsabilidad sobre el depositario.
8.13. Igualmente, el depositario no está obligado a guardar el secreto, en caso de ser

conminado a testimoniar. Sobre todo, si se tratara de la investigación de un posible
delito, el depositario no se convertirá en encubridor, sino que declarará lo que sepa y
sirva para que se haga justicia.
8.14. Al descubrir el depositario, de cualquier manera, que la guarda de la cosa le aca-

rrea peligro, podrá restituir inmediatamente el depósito, como se lo permite el artículo
2121. Puede darse la circunstancia de haber sido engañado sobre la naturaleza de la
cosa, o bien, que se le ocultó desde un comienzo en qué consistía, o bien, con posterio-
ridad se llega a conocer lo que inicialmente se ignoró: por ejemplo, un paquete de me-
dicinas, encubre drogas estupefacientes, y el depositario no ha de incurrir en complici-
dad o encubrimiento de un tráfico prohibido por la ley.
8.15. Especial consideración merece el sigilo bancario, aplicable entre otras cosas a los
depósitos de los clientes, pero esto pertenece al Derecho Comercial. Se rige, sin embar-
go, por los mismos principios del Derecho Civil y comunes a toda la vida jurídica. La
jurisprudencia ha desarrollado algunos aspectos interesantes de este sigilo bancario.
8.16. También atañe al campo comercial, el “deber de colaboración”, mencionado por

Lorenzetti como una de las obligaciones del depositario: la cobranza de créditos cuando
ha recibido documentos que representan esos derechos del deponente, y haya que cobrar
intereses o los capitales al vencimiento. Esta situación se enmarca más en el contrato
comercial de comisión o mandato mercantil.
8.17. Junto a la obligación de guardar, el depositario contrae la de devolver o restituir

la cosa depositada. A este respecto hay que examinar: qué ha de devolver, a quien, en
qué lugar y tiempo.
8.18. En principio, se debe devolver lo que se ha recibido: la misma cosa. Pero hay una
serie de circunstancias que hacen variar la entidad de los objetos: el simple transcurso
del tiempo mejora a algunos (como el vino) y desmejora a otros (como los animales
pasada cierta edad); los debidos cuidados o la falta de ellos, influirán en el estado de
conservación y pueden sobrevenir agentes externos, incluso de fuerza mayor o caso
fortuito que modifiquen o destruyan total o parcialmente la cosa; finalmente, se dan a
veces actos arbitrarios de disposición por parte del depositario, pero que realmente cau-
san una situación que hace imposible la restitución de la “misma cosa”. La obligación
del depositario consiste en devolver la cosa en el estado en que se halle, si bien, le traerá
responsabilidad cuanto sea imputable a su culpa y haya deteriorado la cosa.
8.19. Si el depósito ha sido enajenado, el depositario no está en aptitud de devolverlo,

y el deponente tendrá varias opciones: recibir el precio de la cosa que fue vendida, o
aquella otra por la que fue permutada; o perseguir su objeto manos de terceros; en am-
bos casos, tendrá derecho a la indemnización por parte del depositario si por su culpa o
dolo ha perdido la cosa. Pero si el depositario ha actuado de buena fe, incluso para sal-
var la cosa, no tendrá que restituir más que lo que haya recibido en cambio, descontados
los gastos.
Que el depositario debe el valor de la cosa que haya enajenado, está confirmado por la
jurisprudencia. Pero se presenta la grave dificultad sobre qué se deba, si la enajenación
ha sido a título gratuito, una donación; algunos consideran que el donante de buena fe,
no debe nada; otros, como Borda, a cuya opinión me adhiero, consideran que es más
equitativo que el depositario restituya el valor de la cosa que ha donado, aunque pensara
que era suya, ya que no hay razón para que la pierda el depositante y si el que la recibió
estuvo dispuesto a desprenderse de ese objeto, debe realmente pagar su valor al dueño, y
no puede hacer una liberalidad a costa de otro que no ha tenido la intención de regalar.
La hipótesis, parecida a la anterior, que está expresamente regulada por la ley, es la de
los herederos del depositario que hubieren vendido la cosa depositada. El artículo
2136, confiere en ese supuesto al depositante el derecho de exigir que le restituyan “lo
que hayan recibido por dicha cosa, o que le cedan las acciones que en virtud de la ena-
jenación les competan”. Queda a salvo el derecho de reivindicar la cosa en manos de
terceros, pero esta acción no siempre será posible. Esto se dispone para los casos de
buena fe, y si no la hubiere, el depositante tendría además el derecho a la indemnización
de todo perjuicio.
Otra situación, no prevista por la ley pero que parece evidente y equitativo que el depo-
sitario debe devolver solamente el precio recibido, es la de la expropiación: la venta
forzosa por declaración de utilidad pública; se trata de una fuerza mayor a la que no
cabe resistir.
Si la cosa depositada ha sido embargada y rematada, el precio deberá entregarse al

acreedor o a los acreedores tal como ordene el juez, y si hubiere un sobrante, este co-
rresponde al dueño de la cosa, por lo que normalmente el depositario tendrá que devol-
ver ese saldo al deponente.
8.20. Para el depósito de dinero, se establece una distinción y se dan dos reglas adecua-
das para cada situación. El dinero puede entregarse como un cuerpo cierto: “en arca
cerrada cuya llave tiene el depositante”, o en otra forma similar que manifieste la inten-
ción de que se conserve tal cual, en su propia especificidad, en monedas, billetes, che-
ques o cualquier otro documento representativo del dinero, en tal caso, el depositario no
tiene sino que conservar el recipiente y devolverlo con su contenido, sin violarlo ni
alterarlo de ninguna manera. La otra hipótesis consiste en que se haya depositado una
“suma de dinero”, cualquiera que sea la forma de transferirla y sin atención a la indivi-
dualidad de esos elementos, sino teniendo en cuenta solamente la cantidad de dinero, en
cuyo caso, el depositario no tiene que devolver en la misma clase de documentos, sino
la misma cantidad de dinero. En este segundo caso, si el depósito ha producido algún
interés, en principio ese fruto civil pertenece al depositario -salvo que hayan convenido
otra cosa las partes- y cualquier variación del valor de la moneda afecta al depositante,
sea que haya adquirido mayor o menor valor.
Con acierto observa Planiol que cuando se debe restituir “los mismos títulos”, se entien-
de de todos modos, que han de ser aquellos que se conserven, puesto que algunos se
amortizan durante el depósito y es interés del depositante que se cobren y se le entregue
o el valor recibido o que se invierta en iguales títulos. Un caso frecuente es el de las
cédulas hipotecarias o los bonos de la deuda pública, que se sortean periódicamente y
los que resultan sorteados dejan de ganar interés y se paga de inmediato el capital: quien
los haya depositado, dará instrucciones al depositario o bien para que los cobre y guarde
el dinero, o lo reinvierta.
8.21. En cambio, los frutos y accesiones de la cosa, deben ser conservados y entregados
al depositante. El artículo 2134 dice: “La cosa depositada debe restituirse con todas sus
accesiones y frutos”.
Estos acrecimientos del depósito, implican una cierta variación del objeto depositado, y
llegarían incluso a cambiar substancialmente la relación jurídica, si su volumen o valor
es de tal magnitud que signifiquen una carga o peligro no previstos inicialmente, enton-
ces, el depositario tendría derecho a que el dueño reciba tales cosas, o bien a dar por
terminado el contrato y devolver todo.
En el llamado “depósito irregular”, de dinero, si éste se ha transferido en propiedad al

depositario, los frutos no corresponden al depositante sino al depositario, ya que éste se
ha hecho dueño y las cosas producen para su dueño.
8.22. Debe devolver el mismo depositario, puesto que no está entre sus facultades la de
delegar o pasar a otro el depósito, salvo que así se lo haya autorizado expresamente el
depositante. Pero, si de cualquier manera, ha pasado a distinta persona, quien actual-
mente tenga la cosa es el llamado a devolverla.
En los casos anómalos de haber salido la cosa de la tenencia del depositario, si el actual
tenedor devuelve el objeto al depositante, éste ya no puede volver a pedirlo al deposita-
rio, aunque sí tendrá derecho a reclamarle las indemnizaciones por posibles perjuicios
debidos a su culpa.
Si por cualquier causa el depositario se hubiere incapacitado, habrá de pedirse la

devolución a su representante legal, según las reglas generales.
8.23. La devolución, en términos generales, debe hacerse al depositante
No corresponde al depositario el averiguar si el deponente es o no dueño de la cosa,

pero si le consta que el objeto le pertenece, evidentemente puede resistirse a no devol-
verlo, ya que su derecho de propietario no se pierde por la equivocación.
Si, se discute judicialmente la propiedad del depósito, se puede todavía devolver a

quien lo dio, pero si existe prohibición de enajenar o embargo, el depositario debe con-
signarlo al juez, para que él decida.
Si hay la seguridad de que la cosa ha sido robada, no debe devolverla el depositario al

que injustamente se apoderó de ella, sino al dueño, y en caso de duda sobre quien sea tal
dueño, debe consignarla en el juzgado, no actuando así, se comprometería como cóm-
plice o encubridor del robo. (artículos 2138, 2086 y 2087).
8.24. A veces el depositante ha ordenado que la restitución se haga a otra persona,

entonces el depositario deberá cumplir ese mandato. Se pregunta qué sucede en caso de
morir el depositario, puesto que el mandato termina con la muerte. La solución más
justa exige distinguir dos situaciones: si realmente se trató de un mandato, éste termina
con la muerte del mandante y el depositario debería devolver la cosa a los herederos del
causante; pero, si el causante ordenó la entrega de la cosa depositada a otra persona que
había adquirido el derecho de propiedad o posesión, por ejemplo, por haberla comprado
o tener que entregarla en cumplimiento de algún contrato, entonces el depositario debe-
ría cumplir esa obligación, otro tanto, si el deponente no era dueño de la cosa y preci-
samente la deposita para que sea devuelta a su dueño.
Si la devolución se ha de hacer a los herederos, ellos deberán ser capaces, pues, de no

serlo, habría que restituir a través de su representante legal.
Si hay varios herederos, la restitución ha de hacerse a todos o al designado por todos

para recibir la cosa; a falta de ese común acuerdo, habrá de consignarse ante el juez.
Caso muy especial y a la vez frecuente, es el de depósitos que constan únicamente por
recibos o “tickets”, los cuales se permite transferir de modo que la devolución se haga al
portador del comprobante; esto se usa en guardarropías, recepción de carteras o paque-
tes en bibliotecas públicas y almacenes, etc. y se supone que el depositante corre con el
riesgo de conservar el documento al portador, de suerte que si lo pierde o le sustraen,
perderá la cosa depositada, salvo que oportunamente demuestre que le pertenece y evita
que sea entregada a otro que no tiene derecho. Si alguien ha perdido o destruido el ti-
quete, es equitativo que se le permita fácilmente demostrar el derecho de recibir el de-
pósito, y deja a su vez un recibo que descargue al depositario de posibles reclamaciones.
8.25. Dónde devolver: normalmente en el mismo lugar en que se recibió, salvo que se
haya pactado otra cosa. Cuando se estipula la restitución en otro lugar, se configura un
contrato mixto, en el que además del depósito se agrega el de transporte, con sus respec-
tivas obligaciones. Los gastos del transporte pesan sobre el depositante, como expresa-
mente dispone el artículo 2137.
8.26. El tiempo en que se ha de restituir la cosa, depende o de la voluntad del deponen-

te, de lo establecido en el contrato, o, en casos especiales, de la voluntad del depositario.
Como es un contrato en beneficio del depositante, él exigirá la devolución cuando a bien

tenga: “La devolución es a voluntad del depositante”, dice el inciso primero del artículo
2131. Pero se ha de entender que este arbitrio, debe respetar la tranquilidad y seguridad
del depositario, prescindiendo de una exigencia extemporánea, en días u horas de des-
canso o en los cuales no esté disponible para hacer la entrega.
Si no hay plazo, cualquiera de las dos partes puede libremente pedir la devolución o
recepción de la cosa, pero siempre que no cause con ello un perjuicio al otro contratante.
8.27. El depositante conserva el derecho de pedir la devolución, sin que valga la alega-
ción de prescripción contra su derecho, puesto que él no está obligado a retirar su de-
pósito en determinado tiempo y no comenzaría a correr contra él la prescripción adquisi-
tiva, sino desde el momento en que, habiendo pedido la devolución, se negara el deposi-
tario a devolver. No se transforma la mera tenencia en posesión, por la sola voluntad del
tenedor, ni puede cambiar arbitrariamente el título de mera tenencia en otro que le per-
mita adquirir por prescripción; solamente cabría la prescripción extraordinaria, si prueba
que ha poseído sin violencia, clandestinidad ni interrupción, sin reclamación del propie-
tario ni reconocer el dominio ajeno, durante quince años (artículo 2409).
En cambio, la acción, fundada en el contrato prescribe en cinco años, a partir del mo-
mento en que el depositante tuvo derecho de retirar la cosa o la pidió sin obtenerla. Si
pretende ejercitar la acción ejecutiva, será dentro de los tres años, pues ese es su plazo
de prescripción extintiva (artículo 2415).
8.28. En el contrato a veces se establece un plazo, y éste se entiende concedido a favor

del depositante: “será obligatorio sólo para el depositario”, dice el inciso segundo, refor-
zando así el beneficio exclusivo del deponente. Al establecerse un plazo obligatorio para
el depositante, se aproximaría el contrato a un préstamo, y si se sumara a ello el pago de
una remuneración, se desvirtuaría totalmente el depósito para convertirse en mutuo.
La obligación de restituir en el momento en que lo pida el depositante, o al cumplirse el

plazo, determina que el depositario que se niega a entregar, queda constituido en mora,
sin necesidad de reconvención judicial, esta doctrina ha prevalecido en nuestra jurispru-
dencia. Cuando el depósito consta en escritura pública u otro título ejecutivo, es obvio
que el depositante puede exigir mediante juicio ejecutivo la devolución, siempre que la
obligación sea pura y de plazo vencido.
Si la cosa depositada ha sido embargada a petición de un tercero, el depositario no la

ha de devolver al depositante, sino que esperará la orden del juez para entregarla a quien
corresponda. Esto significará, en algunas circunstancias, que se prolongue el plazo o que
el depósito dure más de lo previsto, si bien el tenedor puede consignar el objeto ante el
juez.
8.29. La devolución de depósito de dinero presenta ciertas singularidades, que en parte

ya se han expuesto.
Se ha de devolver igual cantidad, aunque haya variado el valor de la divisa monetaria.

No se requiere devolver las mismas piezas representativas del dinero, sino en el caso de
haberse entregado en arca, bolsa u otro recipiente cerrado y que solamente puede abrir
de manera natural el depositante.
El depositario podría oponerse a la restitución alegando compensación, si el depositante

le debe también dinero y con plazo vencido.
Si las partes han estipulado el pago de interés, éste se ha de considerar que cubre las
indemnizaciones que corrieran a cargo de quien paga el rédito; en este sentido se ha
manifestado la Corte Suprema.
Leemos en otra sentencia: “la estipulación de pagar intereses en el contrato de depósito,

no es incompatible con la naturaleza de este contrato; pues el artículo 2243 (hoy 2124)
se refiere al caso de que se estipulase remuneración por “la simple custodia de una cosa”
(...); si se estipulase intereses por esa simple custodia, el depósito degeneraría en arren-
damiento de servicios y el que los presta es responsable hasta de la culpa leve; no por
pactarse interés el depósito deja de ser gratuito, antes por el contrario, con este pago
llega a ser doblemente gratuito, porque a la guardia y custodia se añade el pago de inte-
rés al depositante que resulta así beneficiado por doble concepto. (...) En el depósito de
dinero, el depositario tiene facultad de emplear tal dinero en su provecho...y nada se
opone para que en cambio de esta facultad el depositario se obligue a pagar interés al
depositante, desde luego que esta estipulación no altera el objeto esencial del depósito
(...); la sola estipulación de interés no basta para convertirlo en mutuo, pero sí otras
circunstancias, como la de un largo plazo y de ser el plazo forzoso para ambas partes”.
El depósito de dinero en cuenta corriente de un banco, da origen a controversias por

falsificación de cheque o de la firma del depositante. La jurisprudencia ha aclarado que
si el banco que ha pagado un cheque falsificado, es responsable, pierde el valor pagado
y no puede cargar al cliente con ese pago.
Igualmente, si el banco ha pagado a persona distinta de la que tenía derecho de cobrar el

cheque, será quien pierda el dinero o quien deba repetirlo del que cobró ilegalmente.
8.30. El depositario que no hubiere cumplido las indicadas disposiciones, deberá in-
demnizar al depositante.
La responsabilidad normal del depositario se refiere a la culpa grave, y desde luego, al

dolo. Se hace más exigente la responsabilidad del depositario, sea por haberlo así pac-
tado, o bien por haber incurrido en mora o haber abusado de alguna manera, como si usa
de la cosa sin estar autorizado, o rompe los sellos, cerraduras, etc.; o, finalmente, porque
tiene algún interés o ventaja el depositario.
Este sistema es el adoptado por nuestro Código, de conformidad con una antigua tradi-
ción jurídica y que se armoniza con la equidad natural. Dice el artículo 2127: “Las
partes podrán estipular que el depositario responda de toda especie de culpa.- A falta de
estipulación, responderá solamente de la culpa grave.- Pero será responsable de la leve
en los casos siguientes: 1. Si se ha ofrecido espontáneamente, o ha pretendido que se le
prefiera a otra persona para depositario; y, 2. Si tiene algún interés en el depósito, sea
porque se le permite usar de él en ciertos casos, sea porque se le conceda remunera-
ción”.
Cabe, pues, convenir en que el depositario asuma una responsabilidad mayor: en estos
casos, responderá también de la culpa leve, levísima y aún del caso fortuito, salvo que
este último se hubiera producido igualmente estando la cosa en manos del dueño o si
éste hubiera incurrido a su vez en mora de recibirla.
Los contratantes, pueden también limitar la responsabilidad. Estas limitaciones deben

ser realmente aceptadas con libertad por ambas partes y no impuestas, como se tiende a
hacer en ciertos contratos por adhesión, en los que prácticamente uno de los contratantes
nada tiene que decir ni puede modificar los términos preestablecidos.
La responsabilidad naturalmente se hace mayor si el depositario recibe alguna remune-

ración, ya que el contrato deja de ser gratuito y en único interés del depositante. Pareci-
da situación se da cuando se permite al depositario usar de la cosa, en provecho perso-
nal: por ejemplo se deposita un automóvil, con la condición de que pueda usarlo el
depositario, entonces tendrá que esmerarse en la conservación.
Corrientes más modernas que las que inspiraron nuestro Código propugnan establecer, o
han establecido en otras legislaciones, la culpa in concreto, señalando como punto de
referencia la conducta que el dueño de la cosa tendría en el caso dado, para conservar su
propiedad.
El Código, siguiendo la doctrina dominante, admite ciertas presunciones de culpa.

Desde luego, el depositario que no devuelve la cosa oportunamente, responderá hasta
del caso fortuito, salvo que provenga de acción del depositante o sea de tal naturaleza
que se hubiera producido de todas maneras.(artículo 2135). El artículo 2129, presume la
culpa del depositario en todo caso de fractura o forzamiento. Podrá, sin embargo, des-
cargarse de la culpa presunta el depositario que demuestre que obró con la debida dili-
gencia.
Lorenzetti explica que en primer lugar, deben apreciarse las circunstancias relativas a la
persona, y como el depósito es un contrato de confianza, deben tenerse en cuenta las
condiciones personales del agente y la expectativa creada por la confianza que esa per-
sona suscita en el depositante. Se ha sostenido que si el depositario es negligente, el
depositante incurriría en una culpa in eligendo y no podría quejarse si eligió mal (López
de Zavalía), lo cual no admite este autor, porque la relación de confianza produce una
modificación de la carga de la prueba: si se trata de persona física que obra a título gra-
tuito se le exige la diligencia que pondría en el cuidado de sus propias cosas; si de per-
sona jurídica dedicada profesionalmente al depósito, crea una expectativa de confianza
que modifica la carga de autoinformación, por lo que no se puede imputar al depositante
culpa en la elección, ni exigir al depositario una diligencia mínima.
Borda agrega que el depositario podría relevarse de la imputación de culpa, demos-

trando el caso fortuito, o que, a pesar de su culpa, la destrucción o deterioro de la cosa se
habría producido de igual manera en manos del depositante. El incendio se considera
fortuito, pero responde el depositario si no empleó los medios usuales de previsión. No
está obligado a salvar primero las cosas ajenas y después las propias, puede alterar este
orden, salvo en caso de evidente desproporción de su importancia.
8.31. Un especial depósito, en el que se modifican un tanto estas normas, es el de los

vehículos en un garaje. Realmente nos hallamos ante un contrato mixto o complejo,
que se aproxima al de prestación de servicios y tiene mucho que ver con el de arrenda-
miento de local. Pero el típico contrato de garaje es un depósito, que no se desvirtúa por
ciertos servicios complementarios, como la limpieza de los vehículos. El empresario del
garaje responde de todo daño, incluso por hurtos y robos, siempre que no sean a mano
armada. Se consideran nulas las cláusulas que a veces se incluyen en los tiquetes o reci-
bos y que hacen de comprobantes para retirar los vehículos, más que de verdaderos
contratos escritos; en esas cláusulas o en simples avisos, se pretende limitar la responsa-
bilidad del depositario, lo cual no se debe admitir, puesto que no hay verdadero concur-
so de voluntades.
8.32. La obligación de restituir el depósito, pasa a los herederos del depositario: las
mismas obligaciones del causante corresponden a los sucesores, deben, por tanto, entre-
gar la cosa cuando la pida el deponente o se haya cumplido el plazo, y han de entregarla
en especie, tal como se encuentre, con sus frutos y accesiones.
El artículo 2136, prevé el caso de que los herederos hayan “vendido” la cosa deposita-
da, y distingue si esto se ha realizado de buena fe o sin ella: “Si los herederos, no te-
niendo noticia del depósito, han vendido la cosa depositada, el depositante, no pudiendo
o no queriendo hacer uso de la acción reivindicatoria, o siendo ésta ineficaz, podrá exi-
girles que le restituyan lo que hayan recibido por dicha cosa, o que le cedan las acciones
que en virtud de la enajenación les competan.” Este artículo no se refiere a otras formas
de enajenación, por ejemplo, por donación. Se da la solución para el caso de la buena fe
de los herederos del depositario, pero no se indica directamente cual sea la disposición,
si han procedido de mala fe. Ha de entenderse que, si han procedido sin saber que se
trataba de una cosa depositada solamente responden del valor recibido por la venta,
mientras que, si obraron conociendo que se trataba de cosa ajena, tendrán que indemni-
zar de todo perjuicios. Sin embargo, hay que tener en cuenta que aún conociendo que la
cosa era depositada, habrá buena fe en ciertos casos: por ejemplo, los herederos la ven-
den para evitar que se pierda o deteriore, no pudiendo conservarla adecuadamente.
9. Derechos del depositario
9.1. Hemos considerado ampliamente las obligaciones del depositario y, aunque este
contrato es unilateral, surgen derechos correlativos, que a veces son simple limitación
de las obligaciones contraídas, o compensación de gastos o perjuicios producidos por el
cumplimiento del contrato.
9.2. Solamente en el caso de haberse pactado una remuneración o un derecho de uso,

habrá obligaciones del depositante que la otra parte podrá exigir precisamente en cum-
plimiento del contrato. Los otros derechos del depositario nacen del cumplimiento del
contrato y no del pacto inicial.
La falta de pago de la remuneración convenida o el impedimento para usar la cosa,

darían derecho al depositario para dar por terminado el contrato y devolver el objeto.
9.3. Al concluir el contrato el depositario tiene verdadero derecho de que el deponente

le reciba la cosa. No puede negarse a esto, alegando mal estado de conservación, ya
que ello solamente daría lugar a eventual reparación de perjuicios. En cambio, es evi-
dente, que cabe oposición si se pretende entregar cosa distinta.
El derecho de devolver se extiende a los casos en que se descubre un peligro anterior-

mente oculto, o llega a ser el depósito más gravoso de lo previsto, por cambio de cir-
cunstancias. Cuando el depositario ha incurrido en error sobre la persona o la sustan-
cia depositada, o descubre que la cosa le acarrea un peligro, puede devolverla inmedia-
tamente, como dispone el artículo 2121.
El artículo 2132 dice así: “La obligación de guardar la cosa dura hasta que el depositan-
te la pida; pero el depositario podrá exigir que el depositante disponga de ella, cuando se
cumpla el término estipulado para la duración del depósito, o cuando, aun sin cumplirse
el término, peligra el depósito en su poder, o le causa perjuicio.- Y si el depositante no
dispone de ella podrá consignarse a sus expensas, con formalidades legales.” El depo-
nente incurre en mora al no recibir la cosa cuando el depositario tiene derecho de devol-
verla, de donde se origina la reparación de daños y perjuicios.
9.4. El reembolso de las expensas, se impone por exigencia de la equidad, ya que el

depósito beneficia al dueño de la cosa y no tiene por qué gravar al depositario.
Se distinguen las expensas urgentes, de las que no lo son. La primeras se han de reali-
zar, conforme lo exijan las circunstancias, de inmediato, para evitar la destrucción o
deterioro de la cosa. Si no son urgentes, el depositario deberá consultar al deponente, si
no tiene instrucciones precisas al respecto o no se estableció ya en el contrato la forma
de proceder. Esta consulta descargará al depositario de la responsabilidad, en cuanto no

tendrá que probar su derecho al reembolso, si fue autorizado, ni deberá indemnización
por el perjuicio que se siga para la cosa, si el dueño no quiso que se haga el gasto pedido
para su conservación.
Hay también que distinguir las expensas necesarias, las simplemente útiles y las sun-
tuarias. El depositario tiene derecho de reembolso de las expensas necesarias, salvo el
caso de que las haya asumido voluntariamente en el contrato: esto sucede en estableci-
mientos comerciales o que de forma estable se dedican a la conservación de objetos, y
se comprometen a todos los gastos necesarios, como parte del negocio, por el cual co-
bran, con lo que el contrato se aproxima a un arrendamiento de servicios o de local.
Sobre las expensas simplemente útiles, discuten los autores si originan un derecho de
compensación o no. Borda considera, muy equitativamente, que el deponente deberá
reconocer las mejoras útiles siempre que le hayan significado un enriquecimiento, pues
de otro modo, sería un enriquecimiento sin causa justa. Lorenzetti precisa que el reem-
bolso se debe siempre que el depósito sea gratuito y el depositario no haya tomado sobre
sí el realizar esos gastos por propia cuenta.
No se considera gasto necesario, ordinariamente, el de contratar un seguro. Si lo hiciere

el depositario, sin aprobación del deponente, no podría pretender reembolso de las póli-
zas pagadas, pero, si se produce el siniestro y el seguro paga el daño o repone la cosa,
este beneficio del dueño de ella, debe ser compensado al depositario.
Las mejoras útiles, y con mayor razón las simplemente suntuarias, permiten al deposita-
rio que no sea compensado, que las retire, siempre que no cause con ello un desperfecto
o daño. Nuestro Código da una regla de responsabilidad concreta, para el reembolso
de gastos: “El depositante debe pagar al depositario las expensas que haya hecho para la
conservación de la cosa y que probablemente hubiera hecho él mismo, teniéndola en su
poder.” (artículo 2140).
9.5. El depositario tiene también derecho de ser indemnizado por los perjuicios que le
haya ocasionado el depósito. Naturalmente, este derecho supone que no se haya estable-
cido otra cosa en el contrato, como suele hacerse en los casos de negocios de depósito,
en los que el empresario asume el costo de los perjuicios normales que se puedan pro-
ducir.
La indemnización de perjuicios puede provenir de la índole de la cosa, como la corrup-

ción o explosión de ciertas materias, el contagio de enfermedades; pero dependerán
también de la conducta del depositante, que redunde en desprestigio del depositario o
detrimento de sus negocios. Finalmente, el perjuicio se agrava en los casos en que el
depositante se ha negado injustamente a recibir la devolución e incurre en mora, en
tanto que, disminuye o desaparece si quien incurre en mora es el depositario.
El artículo 2140, en su parte final, precisa que el reembolso de los perjuicios al deposita-
rio, se debe solamente si no se han originado en una culpa de él mismo, lo cual es de
estricta justicia.
9.6. Expensas especiales se producen en el caso de tener que transportar la cosa a otro
lugar, para entregarla al depositante o para cumplir sus órdenes.
Aquí se aplican las normas anteriormente examinadas, sobre seguros y otros gastos que
el depositario consulte al deponente: si él las autoriza, debe responder de ellas, o, en
caso contrario, asumirá los daños y perjuicios.
9.7. El derecho de retención se reconoce a favor del depositario, para conseguir el re-
embolso de las expensas y el pago de las indemnizaciones a que tenga derecho. Aubry
advierte que el derecho de retención permite oponerse a las pretensiones de los acreedo-
res, aún en caso de quiebra.
10. Depósito necesario
10.1. El artículo 2141 define: “El depósito propiamente dicho se llama necesario, cuan-
do la elección del depositario no depende de la libre voluntad del depositante, como en
el caso de incendio, ruina, saqueo, u otra calamidad semejante”.
Esta definición comienza por incluir el depósito necesario en la categoría del “depósito
propiamente dicho”, aunque más adelante el mismo Código señalará las diferencias con
el depósito normal, e incluso admitirá que en ciertos casos el depósito necesario no es
un contrato, sino un cuasicontrato.
La diferencia consiste en que el deponente no está en aptitud para escoger con entera
libertad quien se ha de hacer cargo de la custodia de sus cosas, porque sufre los efectos
de un siniestro. Esa falta de libertad, excluye el contrato, y es preciso dar otra explica-
ción a esta relación jurídica: el Código acude para ello al cuasicontrato.
Los acontecimientos que dan origen a estos depósitos necesarios son variados, y el
artículo que comento, solamente señala algunos de ellos a modo de ejemplo.
10.2. El depósito necesario al que se refiere el Parágrafo 2° del Título del Depósito,
comprende dos casos muy diferentes entre sí: el que la doctrina ha llamado depósito
miserable, es decir el exigido por circunstancias calamitosas, de siniestros como incen-
dio, naufragio, etc., (artículo 2141 a 2145, integrantes de una parte distinguida con el
número romano I) y el totalmente distinto, tratado en la segunda parte, señalada con el
número romano II (artículo 2146 a 2153), que se refiere a los depósitos de equipaje de
viajeros en hoteles y otros establecimientos semejantes. Un tercer caso en que se dismi-
nuye la libertad de una o ambas partes, es el del secuestro, que se trata en el Parágrafo
3° (artículo 2154 a 2162).
10.3. Más adelante hablaremos del secuestro, pero conviene citar en este punto, otros
depósitos legales, es decir, dispuestos por la ley, y que realmente tienen la categoría de
depósitos necesarios, ya que en ellos, no escoge el dueño de las cosas la persona del
depositario.
En el depósito judicial hay que distinguir el que se realiza sí por orden del juez, pero a
petición de una de las partes y que por esto puede llamarse propiamente judicial, y otros
casos en que el juez cumple un mandato de la ley, y merece entonces el nombre de
“depósito legal”. Efectivamente, en diversos lugares del Código Civil se menciona el

depósito que debe realizarse en ciertas circunstancias, por simple disposición de la ley,
y, aunque intervenga el juez, no lo hace administrando justicia en una controversia ni a
petición de parte. Tal es el caso previsto en los artículos 505 y 512, de la herencia ya-
cente, que no es reclamada por nadie y al cabo de cuatro años da origen a la venta de los
bienes y el depósito de su precio en arcas del Estado; o cuando, según el artículo 852 se
deposita el precio pagado por la expropiación de un inmueble constituido en patrimonio
familiar.
Otro depósito judicial expresamente previsto en el Código es el del precio cuyo depósi-
to solicita el comprador de una cosa, cuando es turbado en la posesión de ella o probare
que existe una acción real y el vendedor no le haya dado noticia antes de perfeccionarse
el contrato (artículo 1812).
La consignación se define en el artículo 1615: “es el depósito de la cosa que se debe,

hecho a virtud de la repugnancia o no comparecencia del acreedor a recibirla, y con las
formalidades necesarias, en manos de una tercera persona.” El Código de Procedimiento
Civil se ocupa de esta figura jurídica en la sección 20 del Título II del Libro II y regula
el aspecto propiamente procesal, mientras que el Código Civil considera la consignación
como un depósito judicial que tiene función de modo de pago y extinción de obligacio-
nes, cuando se llega a la aceptación del acreedor o a sentencia judicial. El depositante,
conserva el derecho de retirar la cosa depositada hasta que se produzca una de esas dos
circunstancias, y aún después podrá hacerlo, pero solamente con el consentimiento del
acreedor, dando lugar a una nueva obligación (novación), como se dispone en el artículo
1623.
Habrá depósito obligatorio por disposición legal cuando: “El síndico depositará el últi-
mo día de cada semana todas las cantidades provenientes de cobranzas y ventas que se
hagan, previa deducción de la suma que el juez considere necesaria para los gastos de
administración, y no haciéndolo, podrá ser destituido.” (artículo 538 del Código de
Procedimiento Civil).
El Código de Procedimiento Civil al tratar del juicio ejecutivo dispone, en el artículo

422, que el ejecutante puede solicitar al juez “la retención o el secuestro de bienes mue-
bles, que aseguren la deuda”. Las medidas precautorias, entre ellas el secuestro, se
pueden pedir en cualquier estado de la causa (artículo 424). El secuestro “se verificará
mediante depósito” (artículo 427); más exactamente habría que decir que consiste en el
depósito, o es el depósito mismo ordenado por el juez. Si se han secuestrado los bienes
que son objeto del litigio, según el artículo 1002 Código de Procedimiento Civil, se
debe inscribir la demanda en el Registro de la Propiedad, y si bien esta inscripción no
impide la venta de los bienes, si se realiza, el precio queda a disposición de la parte que
resulte vencedora en el juicio.
10.4. Volvamos al depósito necesario, propiamente dicho, o depósito “miserable”,

ocasionado por desastres o circunstancias imprevistas que obligan al salvamento de
cosas que perecerían si no las toma alguien en custodia. En tales eventos, el propietario
o poseedor de los objetos no conoce, muchas veces, a quien encarga sus cosas, o incluso
se trata de una persona que por casualidad se encuentra en el lugar y, sin encargo de
nadie, se compadece y las toma a su cargo la guarda para entregar después a su dueño.
Estos eventos justifican que el depósito se modifique, en varios aspectos: podrá probar-
se con cualquier clase de pruebas, ya que sería absurdo pedir que se redacten documen-
tos en circunstancias de urgencia (artículo 2142); se admite que se haga cargo del depó-
sito un adulto que no tenga la libre disposición de sus bienes pero se halle en uso de su
razón, sin necesidad de autorización de su representante legal; en este caso se considera
que existe un cuasicontrato (artículo 2143); y, se agrava la responsabilidad del deposita-
rio, ya que se le imputará hasta la culpa leve (artículo 2144). En lo demás, el depósito
necesario está sujeto a las reglas del voluntario (artículo 2145).
11. Depósitos en hoteles
11.1. Dentro del Parágrafo dedicado al depósito necesario, y formando una segunda
parte o sección, el Código Civil trata del especial caso de los objetos introducidos por
los huéspedes de hoteles u otros establecimientos semejantes (artículos 2146 a 2153).
En realidad, el contrato con estas casas de posada tiene una complejidad que merecería
un desarrollo mayor en la legislación, pero aquí se trata únicamente del aspecto del
depósito de los equipajes, enseres y otros objetos que lleve consigo el que se aloja en
tales establecimientos.
11.2. Estas reglas especiales, se aplican a “los hoteles u otro establecimiento semejante”
(artículo 2146) y se extiende a las “fondas, cafés, casas de billar o de baños”, según
dispone el artículo 2153. Pero se ha de entender que el depositante no es un mero visi-
tante u ocupante momentáneo de cualquiera de estos lugares, sino que propiamente se
aloja en ellos. Normalmente se entiende por pasajero de un hotel, motel, pensión, tam-
bo, refugio, etc. quien pasa una o más noches allí. Más difícil será, aplicar estas reglas,
según ordena el artículo 2153, a las fondas, cafés, baños u otros establecimientos que se
suelen frecuentar solamente por unos minutos u horas; seguramente se aplicarán cuando
se entregan valijas, equipajes, ropas, etc. a los administradores de esos sitios, o tienen
especiales locales para guardarlos.
Hay que advertir también, que las normas son aplicables a los huéspedes o pasajeros,
pero no a las personas que los visitan o que entran momentáneamente por otra razón,
por ejemplo un vendedor de boletos de lotería, o un empleado que averigua las condi-
ciones del alojamiento.
11.3. El depósito, con las condiciones indicadas en el número anterior, asume dos for-
mas o deriva en dos clases distintas: 1°. Si el pasajero hace formal entrega de objetos al
administrador o propietario del local; y, 2°-. Si conserva consigo sus cosas, por ejemplo
en la misma habitación que ocupa o en lugar especial puesto a su disposición pero bajo
su responsabilidad.
Cuando hay propiamente una entrega de objetos, se aplican las normas del depósito
necesario (artículo 2141), que se acaban de explicar.
En el caso de conservar el pasajero sus objetos, no hay propiamente depósito, pero se

asimila a él la responsabilidad del hotelero, y aún se agrava respecto del depósito pro-
piamente dicho. Se trata de una ficción: no hay entrega de la cosa, y sin embargo, se
considera como si la hubiera recibido. Se trata de una entrega ficticia, por el hecho de
alojarse en un hotel, posada, etc., y una recepción igualmente ficticia por el hecho de
recibir al huésped, y así, de modo tácito, se forma la relación jurídica por la cual el pro-
pietario o administrador, el representante del negocio hotelero, asume una especial res-
ponsabilidad.
11.4. También hay que establecer la diferencia entre las cosas que forman el ajuar o
equipaje normal de las personas corrientes, y cosas de extraordinario valor que even-
tualmente llevan consigo. Las normas que estamos exponiendo, se aplican al equipaje
habitual, de mediano valor, pero, cuando el pasajero lleva joyas, dinero en gran cantidad
u otros objetos preciosos, se modifican las reglas, porque tiene obligación de declarar-
los y puede entregarlos para especial custodia, si no lo hace, disminuye la responsabili-
dad del hotelero. Éste puede negarse a recibir el depósito de cosas de extraordinario
valor y es también posible convenir entre ambas partes una limitación de la responsabi-
lidad, pero no puede surtir este efecto un simple aviso o declaración unilateral.
11.5. Aubry distribuye las especiales normas en tres aspectos: presunción de depósito
de las cosas introducidas en el hotel; facilidad de la prueba en cuanto a la realidad, cali-
dad y valor de dichas cosas; y responsabilidad del hotelero por todos los actos de sus
dependientes y aún de terceras personas.
11.6. En cuanto a qué cosas se someten a estas regulaciones especiales, el artículo 2146
se refiere a las que directamente son entregadas al hotelero, mientras que el 2147 y
siguientes, establece la responsabilidad de éste, por todas las cosas ingresadas en el
hotel. Solamente se excluirían, aquellas que el pasajero debió declarar y no declaró.
También puede introducirse un límite por expresa convención, no admitiendo, por
ejemplo, que se guarden en el hotel objetos de extraordinario valor y fáciles de robar
como son ciertas joyas, obras de arte, documentos o dinero en grandes cantidades.
11.7. La admisión de toda prueba, incluida la de testigos, para probar la entidad de las
cosas perdidas o deterioradas en el hotel, está expresamente reconocida en el artículo
2179 pero debe ser apreciada libremente por el juez atendiendo a las circunstancias.
Para orientar, precisamente, en cuanto a la prueba de la existencia y el valor de las
cosas, el artículo 2150 dispone: “El viajero que trajere consigo efectos de gran valor, de
los que no entran ordinariamente en el equipaje de personas de su clase, deberá hacerlo
saber al propietario o administrador, y aún mostrárselos si lo exigiere, para que se em-
plee especial cuidado en su custodia. De no hacerlo así, podrá el juez desechar, en esta
parte, la demanda”.
11.8. La responsabilidad del depositario, en estos casos se agrava de tres formas: 1° Se

presumen entregadas las cosas que se ingresan al hotel, aunque sigan a disposición del
pasajero, en su habitación; 2° El depositario responde aún de robos –salvo que fueren a
mano armada-, o daños causados por terceros; 3°, se considera depósito necesario y se
sujeta a la prueba de éste.
El Código señala en el artículo 2147: “El propietario o administrador es responsable de

todo daño que se cause a dichos efectos por culpa suya o de sus dependientes, o de los
extraños que visitan el establecimiento, y hasta de los hurtos y robos; pero no de fuerza
mayor o caso fortuito, salvo que se le pueda imputar a culpa o dolo”. A este respecto,
asume especial importancia el caso de incendio: normalmente se considerará como un
caso fortuito, que libera de responsabilidad al hotelero, pero si se ha producido por culpa
o dolo, responderá aún de ese fortuito; tal culpa o dolo se entiende referido al mismo
hotelero o a sus dependientes, en ningún caso, al pasajero.
Refuerza lo dicho, el siguiente artículo: “2148. El propietario o administrador está,

además, obligado a la seguridad de los efectos que el alojado conserve alrededor de sí.
Bajo este respecto es responsable del daño causado o del hurto o robo cometido por los
empleados del establecimiento, o por personas extrañas que no sean familiares o visi-
tantes del alojado”.
11.9. De esta manera, se puede establecer que la responsabilidad del hotelero, muy
amplia y que abarca aún los actos de terceros, sin embargo se limita en los siguientes
casos: 1 Si hubo culpa del propio viajero, por ejemplo, al dejar abierta la puerta o colo-
car maletas en pasillos u otros lugares públicos (artículo 2151); 2. Si se produjo un caso
fortuito sin culpa del personal del hotel, como el caso de un incendio que se propaga
desde una casa vecina (artículo 2147); 3. Si el pasajero no declaró que llevaba objetos
preciosos o no los depositó expresamente en manos del hotelero para ser especialmente
custodiados, habiendo sido requerido para ello (artículo 2150); 4. Si hubo convenio
expreso que liberó de responsabilidad al hotel (artículo 2152). Como explica Planiol, no
descargan de responsabilidad, los simples avisos puestos en la casa, que a lo más des-
plazarían la carga de la prueba al pasajero.
11.10. El contrato de hotelería es complejo, y se complica más en lo relativo a vehícu-

los, que se estacionan en garajes del hotel, o simplemente se dejan a la puerta o en las
inmediaciones. Se suelen establecer cláusulas especiales al respecto. Según Aubry, el
hotelero también responde de las pérdidas o deteriores de los automóviles dejados en
los sitios destinados al efecto en los hoteles.
11.11. Estas relaciones entre el hotelero y el pasajero sobre los equipajes y demás perte-
nencias que se presumen depositadas, son de naturaleza civil, aunque el negocio de
hotelería sea propiamente comercial.
Sobre los aspectos administrativos, fiscales, de policía, higiene y otros semejantes, hay
numerosas disposiciones en la Ley de Turismo y en el Reglamento General de Aplica-
ción de la Ley de Turismo.
12. El Secuestro
12.1. El secuestro, consiste en la entrega de una cosa mueble o inmueble en manos de

un tercero, con la finalidad de su conservación, en interés de dos o más interesados, para
ser devuelta a uno de ellos.
Está definido por el artículo 2154: “Secuestro es el depósito de una cosa que se disputan
dos o más individuos, en manos de otro que debe restituirla al que obtenga decisión
judicial a su favor.- El depositario se llama secuestre.” Solamente habría que objetar
que, además de decisión judicial, se presenta también la arbitral, e incluso las partes en
controversia pueden llegar a un mutuo acuerdo por el cual se entregue la cosa a una de
ellas, por vía de transacción.
12.2. La diferencia entre el secuestro y el depósito ordinario, radica en que: 1. El se-

cuestro supone la existencia de alguna controversia entre dos o más personas, y esto no
es necesario en el depósito ordinario; 2. El secuestro puede referirse a bienes tanto mue-
bles como inmuebles, a diferencia del depósito que se aplica sólo a los primeros (salvo
rara excepción) ; 3. El secuestre no puede entregar la cosa sino con orden judicial, arbi-
tral o bien por acuerdo unánime de las partes en controversia; 4. La ley confiere al se-
cuestre facultades administrativas que no corresponden habitualmente al simple deposi-
tario.
12.3. Hay dos clases de secuestro: el convencional o voluntario y el judicial. El primero

se establece por contrato, por acuerdo de dos o más partes que resuelven dejar en poder
de un tercero la cosa litigiosa; en el judicial interviene el juez (artículo 2157).
El secuestro judicial, está ampliamente regulado por el Código de Procedimiento Civil,

al cual se remite el Código Civil (artículo 2155). A su vez, hay que distinguir en éste,
dos situaciones diversas: 1ª. Cuando se produce como medida cautelar, previa al juicio,
o pedida durante el juicio para asegurar el cumplimiento de la sentencia y 2ª. Cuando es
decretada por el juez, pero con la finalidad principal de resguardar o conservar la cosa
disputada.
Cuando se discute la propiedad misma de la cosa, no hay razón especial para que esté
en manos de uno u otro litigantes, y esto justifica por sí solo el secuestro, aunque ambas
partes sean solventes y haya razón para confiar en que cumplirán lo que ordene la sen-
tencia.
El caso más típico de secuestro judicial de esta índole es el señalado en el artículo 945
del Código Civil: “Si reivindicándose una cosa corporal mueble, hubiere motivo de
temer que se pierda o deteriore en manos del poseedor, podrá el actor pedir el secuestro;
y el poseedor estará obligado a consentir en él, o a dar seguridad suficiente de restitu-
ción, para el caso de ser condenado a restituir.” Aquí aparece con claridad que la orden
del juez se da en una controversia, a petición de parte, y aún se cuenta con que la otra
parte ha de consentir, ya que puede oponerse al secuestro dando garantía suficiente.
Si, en cambio, no se discute la propiedad, sino la posesión, en principio se ha de respe-

tar la de quien actualmente la tenga, y si esto mismo fuere dudoso, sería razonable de-
cretar el secuestro.
12.4. Como medida preventiva o cautelar, el secuestro puede ser ordenado por el juez,
siempre que lo pida una parte que va a litigar o está litigando y demuestre: 1. Que la
cosa, cuyo depósito pide, realmente pertenece a la otra parte en controversia; 2. Que
pruebe, con prueba instrumental, la existencia del crédito; y, 3, que pruebe que los bie-
nes del deudor se hallan en tan mal estado, que o puedan desaparecer u ocultarse, o que
el deudor trata de enajenarlos (artículo 899 del Código de Procedimiento Civil.).
En el trámite procesal, se prevé el decreto de secuestro provisional y el definitivo. El

primero se ordena por el juez, tan pronto como es solicitado, dando tres días para pre-
sentar pruebas, después de lo cual dará la resolución definitiva.
Las medidas cautelares caducan en quince días, si no se inicia el juicio correspondiente,

o cuando durante el juicio no se impulsa el mismo durante treinta días, debiendo hacerlo
la parte que solicitó el secuestro (artículo 923 del Código de Procedimiento Civil.). Con
estas disposiciones se tiende a evitar que se mantenga por mucho tiempo una situación
de incertidumbre y contraria a la libre circulación de la propiedad.
12.5. Podría hablarse también de una especie de secuestro, legal, en el sentido de que el
juez debe decretarlo por disposición de la ley. Esto sucede en la demanda de separación
conyugal, en el que el juez toma, a petición de los cónyuges cualquier medida que esti-
me conducente a la seguridad de los bienes, mientras dure el juicio.1
12.6. Cuando el secuestro judicial se refiere a bienes inmuebles, se ha de inscribir en el

Registro de la Propiedad, y mientras subsista esta inscripción, no puede realizarse otra
de enajenación o gravamen, excepto la venta en remate forzoso.
12.7. Abundantes sentencias de la Corte Suprema han recaído sobre asuntos relativos
al secuestro judicial y precisan algunos extremos de la cuestión; se relatan a continua-
ción algunas de ellas.
El actor que pide secuestro preventivo, “debe probar que la cosa pertenece al demanda-
do”, pero esto evidentemente no se aplica si se discute precisamente esa propiedad. No
cabría que el actor, de entrada, le dé la razón al demandado.
El demandado el secuestro por una parte, se puede oponer la otra demostrando buen
estado de sus negocios. En el caso: el demandado tiene una cuenta corriente bancaria
con movimientos diarios de seis cifras y es propietario de una casa, por lo cual el tribu-
nal niega la petición de secuestro.
Para el secuestro definitivo se requiere probar: mal estado de los negocios y que el de-
mandado trata de vender, etc., sin estos dos requisitos, no cabe secuestro definitivo.
Para decretar el secuestro, se debe haber probado el mal estado de los negocios y que los
bienes pueden ocultarse, enajenarse o desaparecer: conjuntamente lo primero y lo se-
gundo; no basta la posibilidad de enajenar. Este razonamiento de la Corte se funda en el
texto del Código de Enjuiciamiento Civil de 1869 y su reforma de 1879. En igual senti-
do hay varias sentencias de épocas diversas.
No se presume “mal estado de los negocios” por cualquier hecho de enajenación; el

traspaso de acciones de una compañía, de unos a otros, no cambia la situación patrimo-
nial de dicha compañía anónima, ni da motivo para decretar secuestro de bienes.
1
La institución de la Separación Conyugal Judicialmente Autorizada, fue derogada por grave error e
injusta disposición de la Ley 43, promulgada en el Registro Oficial 256 del 18 de agosto de 1989, de-
jando a los cónyuges en la indefensión, en una situación mucho peor que la de quienes viven en
unión libre: si tienen que separarse los cónyuges, no pueden ahora recurrir a un procedimiento civili-
zado, judicial, sino que han de hacerlo “de hecho”, sin ninguna seguridad ni para sus personas ni pa-
ra sus hijos ni para sus bienes.
El secuestro preventivo no es objeto de casación. Se dicta dentro de un trámite especial,

que no pone fin a un proceso principal sino a uno accesorio, por lo que no puede dar
lugar a recurrir de casación. La resolución sobre secuestro es final, pero no definitiva.
El actor logró el secuestro provisional y, posteriormente, el embargo del mismo bien,

por lo que debe cancelarse el secuestro: no caben dos medidas cautelares sobre el mis-
mo bien y a petición del mismo acreedor; sí son admisibles, a petición de distintos
acreedores.
12.8. Atribuciones del secuestre
Los deberes y obligaciones del secuestre son más amplios que los del depositario: en
principio asume las mismas responsabilidades que el común guardador de bienes ajenos,
pero está sometido a la vigilancia del juez, debe cumplir sus órdenes, y ha de perseverar
en el cargo hasta la terminación de la controversia, asumiendo especiales obligaciones
de administración de los bienes recibidos.
Una sentencia afirma: “El depósito judicial es la institución que por el Ministerio de la
Ley crea derechos y obligaciones, asimilándose en sus efectos al contrato estatuido en el
artículo 2120 del Código Civil y siguientes. Consiguientemente, el depositario debe
rendir cuentas y entregar la cosa en el estado en que le fue dada, demostrando que su
administración ha sido eficiente, respondiendo, al no especificar su causa sólo por culpa
grave”.
También existe disposición judicial sobre el uso de la cosa secuestrada, que no puede
significar un provecho para el secuestre, pero sí es razonable admitir como medida de
conservación, como sucede en el caso de un automóvil, moderadamente usado para que
no se deteriore.
Nada impide para que el propietario, o quien se considera tal, contrate guardianes o
tome otras medidas complementarias de seguridad para la cosa secuestrada, corriendo
con los gastos correspondientes, ya que es lícito que cada uno proteja sus intereses.
Aunque el depositante es un mero tenedor, el secuestre tiene la facultad de defender la

cosa, iniciando, si fuere del caso una reclamación de policía o una acción judicial contra
cualquier persona que se hubiere apoderado o pretendiere apoderarse del secuestro, sean
extraños al litigio o cualquiera de las partes litigantes. (artículo 2159) Solamente puede
entregar la cosa, con decreto del juez, o con el consentimiento de la otra parte litigante.
Las atribuciones del secuestre se asimilan a las de un mandatario, para la administra-

ción de la cosa, con la peculiaridad de que el mandante es momentáneamente incierto:
se concretarán sus derechos y obligaciones el momento en que exista sentencia ejecuto-
riada que le asigne la cosa depositada.
El depositario de una empresa embargada no es responsable por la insolvencia de los

deudores de dicha empresa, de la cual él ha sido administrador.
La obligación de permanecer en el cargo de secuestre es más apremiante que la que

tiene el simple depositario, pues solamente “podrá exonerarse de su cargo, por una
necesidad imperiosa, de que dará aviso a los depositantes, si el secuestro fuere conven-
cional, o al juez, si fuere judicial, para que dispongan de su relevo” (artículo 2161), de
donde se deduce que no puede abandonar la cosa, mientras no sea realmente reemplaza-
do: si lo hiciere, se haría responsable de cualquier perjuicio, aún sin culpa expresa.
La terminación del secuestro, se produce cuando se ejecutoría la sentencia adjudicando

la cosa a quien correspondiere, según dispone el artículo 2162. También termina por
acuerdo entre las partes litigantes o por laudo arbitral que se equipare a sentencia ejecu-
toriada. Finalmente, en el caso de secuestro ordenado como medida cautelar, puede
extinguirse por caducidad, en los casos ya mencionados, o bien, por auto del juez siem-
pre que considere que no hay lugar a dicho secuestro o bien admitiere las garantías
sustitutivas, presentadas por el dueño o poseedor de la cosa.
Todo lo relativo al trámite de entrega de la cosa, rendición de cuentas, pago de indemni-

zaciones, etc., se sujeta a las normas del Código de Procedimiento Civil, tal como orde-
na el artículo 2162 del Código Civil.
CAPÍTULO XX
LA FIANZA
1. Definición y características de la fianza
1.1. Ya en el Título Preliminar de nuestro Código se menciona la fianza, a propósito de

las definiciones de varias palabras de uso frecuente en las leyes. El artículo 31 define el
género al que pertenece la fianza, la caución: “Caución significa cualquier obligación
que se contrae para la seguridad de otra obligación propia o ajena. Son especies de cau-
ción la fianza, la prenda y la hipoteca”. Existen otras cauciones, como el juramento, la
cláusula penal, la solidaridad, las arras, especiales prendas de comercio, agrícolas o
industriales, los seguros de crédito o de cumplimiento de contrato, el aval, etc. Sin em-
bargo, la fianza, que se cita como la primera especie de caución, se puede considerar el
prototipo. A veces, se emplea la palabra caución como sinónimo de fianza, pero esto es
erróneo, pues la fianza es solamente una de las especies en que se divide el género “cau-
ción”.
1.2. La fianza es, efectivamente, una caución; aquella caución de índole personal (no
real, como la prenda o la hipoteca), y que se confiere en seguridad de una obligación
ajena (no propia).
1.3. El artículo 2238 define así la fianza: “Es una obligación accesoria en virtud de la
cual una o más personas responden de una obligación ajena, comprometiéndose para
con el acreedor a cumplirla en todo o en parte, si el deudor principal no la cumple”.
En un segundo inciso se agrega una distinción o clasificación de la fianza : “La fianza

puede constituirse, no sólo a favor del deudor principal, sino de otro fiador”. Este agre-
gado a la definición, más bien introduce un elemento de oscuridad, porque el fiador
contrae una obligación hacia el acreedor, y esta utilidad o favor “del deudor principal”,
no pertenece a la esencia de la fianza: ésta resulta indudablemente útil al deudor, quien
muchas veces no podría por ejemplo, conseguir un préstamo sin la fianza, pero la garan-
tía se da en beneficio directo de acreedor, no del deudor. El Código simplemente se
refiere a la fianza simple, directa o principal, y a la subfianza o fianza dada a favor de un
fiador: garantía del garante.
1.4. La definición de nuestro Código, dice todo lo que tenía que decir, con claridad y
precisión. Las definiciones del Código Napoleón, y de otros más modernos, coinciden
substancialmente con la nuestra.
1.5. También la doctrina, no aporta mayores precisiones a este respecto. Por ejemplo,
De Diego define así: “aquel contrato por el que una tercera persona, distinta del acree-
dor y del deudor, se obliga subsidiariamente al cumplimiento de una obligación princi-
pal”. En esta fórmula se agrega el concepto de “contrato”, que no figura en nuestro
artículo 2238, probablemente para dejar abierto el paso a la fianza legal y la judicial,
pero ya veremos que aún en éstas, no deja de existir un acuerdo de voluntades, una
convención o contrato. Rojina Villegas define la fianza como “Contrato accesorio, por
el cual una persona se compromete con el acreedor, a pagar por el deudor, la misma
prestación o una equivalente o inferior, en igual o distinta especie, si éste no lo hace”.
En esta fórmula se destaca con mayor vigor que la relación se establece entre el fiador y
el acreedor, como realmente es así, y se mencionan algunas características de la obliga-
ción que también son verídicas.
1.6. El contenido de la obligación del fiador, en principio es el mismo que el de la obli-

gación principal del deudor hacia el acreedor, pero se convierte en obligación de pagar
en dinero, cuando la obligación principal ha sido de dar una cosa distinta o hacer una
obra y llegan a ser imposibles esas prestaciones de dar o de hacer.
1.7. Los elementos que entran en la relación de fianza son: 1. El consentimiento de las
partes, que son el fiador y el acreedor (no es parte el deudor, quien puede ignorar y hasta
oponerse infructuosamente a la fianza) 2. Una deuda, para cuya seguridad se cauciona;
3. El compromiso personal de pagar la obligación de un tercero; y, 4. La limitación del
compromiso al caso de que el deudor no cumpla su obligación.
2. Caracteres de la fianza
Las características de la fianza son las siguientes:
2.1. La fianza es obligación accesoria de otra obligación que es principal. La accesorie-

dad de la fianza es esencial y marca todo el complejo de relaciones que origina.
Esta relación accesoria, además, se ha de referir necesariamente a una obligación prin-

cipal ajena, es decir, una obligación que no es exigible al fiador, sino que pertenece a
otra persona, un deudor distinto. El fiador asume la obligación de otro, de manera acce-
soria.
2.2. La primera consecuencia de este carácter accesorio, consiste en que la fianza sigue
la suerte de lo principal: si la obligación principal es nula, también lo será la fianza; si
se rescinde, deja de existir la fianza; si se extingue de cualquier manera, también la
fianza termina (con alguna rara excepción).
La agravación de la obligación principal, con posterioridad a la constitución de la fian-

za, no afecta a ésta.
Otra derivación del carácter accesorio, consiste en que el fiador no se obliga nunca a
más de lo contenido en la obligación principal, lo que genera otra característica: la limi-
tación de la fianza.
El poder conferido a una persona para administrar bienes, según ha dictaminado una
sentencia de la Corte Suprema, no abarca la facultad de constituir fianzas a favor de
terceros “porque tal contrato accesorio no es acto de administración de bienes del man-
dante, y por lo mismo, el mandatario necesita de cláusula especial; pues la fianza es
considerada por la ley como contrato de mayor gravedad que la enajenación de bienes”.
2.3. El carácter accesorio de la fianza no se puede suprimir: si dejara de ser accesoria,

la obligación a favor de tercero, ya no sería fianza, sino otra suerte de obligación, por
ejemplo una obligación principal de dos o más sujetos, codeudores . No se desvirtúa, en
cambio, la fianza, por el hecho de asumirse con el carácter de solidaria, como explica
Aubry, no quita a la caución el carácter de obligación accesoria, y no hace al fiador
deudor directo de la obligación principal. La caución solidaria queda, salvo la privación
del beneficio de excusión, y en su caso del de división, sometida a las reglas de la fianza
simple.
2.4. Por ser una obligación accesoria, abarca normalmente lo mismo que la principal: si
ésta comporta el pago de intereses, también se obligará a ellos el garante (salvo expresa
exclusión). Así lo ha reafirmado la jurisprudencia.
2.5. Si el acreedor cede su crédito, con él se traslada la fianza, por ser accesoria. Pero si
el deudor es sustituido por otro, cesa la fianza, salvo que expresamente consienta el
fiador en continuar afianzando al nuevo deudor.
2.6. Lorenzetti observa que el carácter accesorio de la fianza, se entiende en el sentido

rigurosamente jurídico y no tiene que ver con el tiempo, ya que la fianza puede ser
anterior, simultánea o posterior a la obligación principal.
2.7. Esta obligación accesoria, es además, normalmente unilateral: solamente el fiador

se obliga, garantiza el cumplimiento del deudor principal. El fiador contrae esta obliga-
ción hacia el acreedor, y el acreedor, nada debe por ello al fiador. La fianza no crea por
sí misma ninguna obligación ni del deudor principal, ni del acreedor; cuestión muy
diversa, será que surjan responsabilidades por motivo del cumplimiento o del incum-
plimiento de la fianza, que afectan al deudor o al acreedor o a ambos.
2.8. Por regla general, la fianza es gratuita, y esto va unido al carácter unilateral, el
mismo que puede desvirtuarse y convertir la fianza en contrato bilateral, si se pacta un
precio, recompensa u otra ventaja material a favor del fiador. Cuando es el deudor prin-
cipal quien paga esta recompensa a quien le garantiza, no se desvirtúa la fianza, ya que
como hemos dicho solamente vincula de modo directo al fiador con el acreedor. En
cambio, si es el acreedor quien paga por la fianza, como observa Borda “en tal caso este
contrato se aproxima tan estrechamente al de seguro, que resulta difícil distinguirlos y
parece razonable aplicarle por analogía las reglas legales de éste último”.
El artículo 2244 establece que: “El fiador puede estipular con el deudor una remunera-
ción pecuniaria por el servicio que le presta”. En cambio, nada dice el Código sobre el
mismo pacto, con el acreedor: entendemos que esta convención es legítima, pero desvir-
tuaría la fianza, y la convertiría en un contrato de seguro, en un contrato aleatorio, sujeto
al azar de que el deudor principal cumpla o no cumpla su obligación.
2.9. La fianza tiene carácter subsidiario: la obligación del fiador solamente es exigible
a falta de cumplimiento de la obligación principal, de la del deudor. Hay dos obligacio-
nes, pero la del fiador se hace efectiva únicamente cuando el deudor principal no cum-
ple o se halla en situación en que será imposible que cumpla.
La intención de las partes determina si realmente se establece una fianza o si se con-

trae una deuda ajena como codeudor principal. Así, algunas expresiones resultan ambi-
guas y dan origen a litigios sobre la naturaleza de la obligación contraída. Una antigua
sentencia de nuestra Corte Suprema declaró que la frase “quedamos de fiadores y llanos
pagadores de la cantidad arriba expresada, haciendo propia la deuda ajena” corresponde
al concepto de fianza y no a la constitución de codeudor solidario; sin embargo, un
valioso voto salvado sí consideraba que la referida expresión implicaba hacerse deudor
solidario.
El carácter de obligación subsidiaria origina el beneficio de excusión que tiene por

regla general el fiador. Por este beneficio, el fiador puede exigir que primeramente se
cobre al deudor principal y se ejecuten los bienes de éste y solamente, si no es posible o
no son suficientes, pagará el fiador con los suyos. Este privilegio de excusión es renun-
ciable y entonces el acreedor puede ejecutar directamente los bienes del fiador, sin ago-
tar antes el patrimonio del deudor principal. Si el fiador se constituye deudor solidario,
implícitamente renuncia al beneficio de excusión y la obligación deja de ser subsidiaria.
2.10. El fiador garantiza una obligación determinada, que generalmente ya existe; y si

aún no ha surgido la obligación principal del deudor, el fiador no contrae ninguna obli-
gación sino a partir del momento en que exista la obligación principal.
El fiador no se obliga a cumplir la obligación principal, ni asume la obligación de

hacer que la cumpla el deudor principal, sino que garantiza que el acreedor quedará
reintegrado de su crédito. Esto ordinariamente significará pagar lo adeudado, o dimitir
bienes para que se ejecute en ellos lo debido.
La determinación de aquello a lo que se obliga el fiador admite, por consiguiente, cier-

tos grados de mayor o menor precisión, pero no cabe una fianza totalmente indetermi-
nada.
2.11. La extensión o amplitud de la fianza, deriva de la determinación de ella en el

contrato, es decir, de la voluntad de las partes; pero, con ciertos límites. No se admite
que el fiador se obligue a más del contenido de la obligación principal. Sí es admitido,
en cambio, que las partes reduzcan a cierto límite la obligación del fiador; así, por ejem-
plo, en un contrato por el cual el deudor se compromete a plantar mil árboles, cabe que
un fiador responda por la plantación de hasta seiscientos, o por el pago del precio en que
se estime este servicio.
La limitación de la fianza no se refiere únicamente a la cuantía de la obligación princi-

pal, sino a todas sus circunstancias. Así, el fiador no puede garantizar por un tiempo
mayor que el que obliga al deudor, o comprometerse a pagar intereses que no debe el
deudor principal.
El artículo 2245 impone esta limitación de la fianza: “El fiador no puede obligarse a
más de lo que debe el deudor principal, pero puede obligarse a menos”. Y en el artículo
2249 se insiste: “La fianza no se presume, ni debe extenderse a más que el tenor de lo
expreso; pero se supone comprender todos los accesorios de la deuda, como los intere-
ses, las costas judiciales del primer requerimiento hecho al principal deudor, las de la
intimación que en consecuencia se hiciere al fiador, y todas las posteriores a esta inti-
mación; pero no las causadas en el tiempo intermedio entre le primer requerimiento y la

intimación antedicha”.
La responsabilidad del fiador también es limitada, aunque muy amplia: “El fiador es
responsable hasta de la culpa leve en todas las prestaciones a que estuviere obligado”,
dice el artículo 2253. Es decir que se excluye la responsabilidad por culpa levísima.
Pero se extiende “a todas las prestaciones a que se hubiere obligado”.
2.12. Generalmente, la fianza es gratuita, por lo cual, cuando se estipula que el fiador
reciba una remuneración, bajo cualquier forma (una sola cantidad, asignaciones periódi-
cas fijas o proporcionales a los pagos, etc.), el contrato se convierte en bilateral y es
conmutativo, porque las ventajas que se procuran las partes no dependen del azar; aun-
que haya un elemento de incertidumbre: si no cumple el principal; pero esto origina más
bien una obligación condicional: si no cumple el principal, pagará el fiador.
Si se mantiene el carácter gratuito, el contrato no es oneroso, sino de beneficencia. Sin

embargo no se ha de considerar como una donación. Expresamente lo dice el artículo
1413: “No hace donación a un tercero el que a favor de éste se constituye fiador”. Tam-
poco hay donación en exonerar de sus obligaciones a un fiador.
2.13. Otra característica general de la fianza consiste en que es transmisible a los here-
deros del fiador, como lo establece expresamente el artículo 2254. A este carácter de
transmisible, puede sumarse el pacto que haga indivisible la obligación aún por parte de
los herederos, aunque éstos sean múltiples. Tal cláusula es frecuente en las obligaciones
cambiarias y en los avales.
3. Figuras análogas a la fianza
3.1.Señalaré brevemente algunos casos en que la fianza se desvirtúa, otros contratos

que tienen algo en común con la fianza y aquellos propios del derecho comercial que
constituyen verdaderas fianzas similares a la civil.
3.2. Desde luego, guardan una relación notable con la fianza, las otras especies del
mismo género caución, esto es, la prenda, la hipoteca, la anticresis, las arras, etc. La
diferencia fundamental consiste en que la fianza es obligación personal, derecho perso-
nal, que no grava determinados bienes del sujeto, mientras que las otras, constituyen
obligaciones reales a las que se afectan o destinan ciertos bienes muebles (en la prenda,
arras, etc.) o inmuebles (en la hipoteca o la anticresis).
3.3. Borda señala tres figuras que, manteniendo cierta semejanza con la fianza, no se
identifican con ésta: 1. La obligación subsidiaria, la cual aunque frecuentemente fun-
ciona como garantía, es directa y principal respecto de los obligados. En ciertos contra-
tos de hacer, si no cumple uno, el acreedor se reserva el derecho de exigir la misma
prestación a otro, siendo ambos igualmente obligados. 2. La delegación imperfecta o
asunción de deuda: se da cuando una persona asume la deuda de otra, que no es libera-
da por el acreedor (ya que en este último supuesto habría cesión); la distinción con la
fianza es clara, porque el acreedor puede demandar el cumplimiento al que asumió la
deuda, sin necesidad de hacer excusión de los bienes del primer deudor. 3. Las cartas
de recomendación, en las que el recomendante no asume ninguna obligación, aunque

puede llegar a tener responsabilidad, por haber obrado de mala fe.
“La obligación de pagar una cosa que no sea dinero, en lugar de otra cosa o de una
cantidad de dinero, no constituye fianza”, dice el inciso 4° del artículo 2245, y podría
calificarse de una obligación subsidiaria.
3.4. Lacruz, considera, entre otras, la figura del mandato de crédito, ya conocido en el
Derecho Romano; y, con distintos perfiles, el seguro de crédito; en el Derecho Mercan-
til, el afianzamiento mercantil y el aval cambiario.
En cuanto al afianzamiento mercantil, en nuestro Código de Comercio, solamente se

le dedican cuatro artículos (602 a 605). En el primero, se declara que la fianza es mer-
cantil, aun cuando el fiador no sea comerciante, si tiene por objeto asegurar el cumpli-
miento de una obligación mercantil. Dos diferencias fundamentales se señalan, frente a
la fianza civil: la comercial necesariamente se celebra por escrito y el fiador responde
solidariamente, como deudor principal (no puede, por consiguiente, invocar los privile-
gios de excusión ni el de división). No tiene, en cambio, ninguna trascendencia el artícu-
lo 604, que permite al fiador estipular una retribución por la responsabilidad que toma
sobre sí, ya que esta misma norma se encuentra en el artículo 2244 del Código Civil;
salvo que se quiera ver en el texto mercantil una autorización para contratar esta remu-
neración a cargo del acreedor, puesto que el Código Civil solamente la permite a cargo
del deudor principal.
3.5. Lorenzetti enumera once “garantías especiales”: l. Las obligaciones solidarias:

varios deudores responden con su patrimonio, cada uno por la totalidad; 2. La hipoteca,
que es derecho real; 3. La prenda, contrato que origina un derecho real mobiliario; 4. El
aval, garantía abstracta, de título-valor, pertenece al derecho comercial; 5. Seguros de
garantía o caución, regulados por leyes especiales; 6. La cesión de créditos en garantía;
7. El fideicomiso en garantía, muy usado en los contratos de índole administrativo; 8. El
“leasing”, que hemos mencionado al hablar del arrendamiento y que consiste básica-
mente en un arriendo con promesa de venta; 9. El “factoring”, por el que se ceden en
globo, muchos créditos en garantía mobiliaria de otra obligación; 10. Las garantías “a
primera demanda”, que no es contrato, sino acto unilateral de garantía: un sujeto se
obliga a pagar cuando otro lo pida (beneficiario); el fiador aquí renuncia a toda excep-
ción y la obligación es abstracta; se asemeja a la cláusula penal o al contrato a favor de
terceros; 11. Las garantías autoliquidables: su ejecución se efectúa extrajudicialmente;
se vende la prenda en pública subasta y el acreedor puede intervenir con posturas; se
admite también la venta privada de cosas de ínfimo valor; equivale a los “warrants” o
remate de bienes en aduanas o la venta en la bolsa de títulos de crédito dados en prenda.
Esta gran variedad de garantías se han incorporado al Derecho argentino que integra el
civil con el comercial.
3.6. Planiol, indica que no se deben confundir con la fianza, los siguientes contratos: 1.
El contrato de “porte fort”, por el cual una de las partes se obliga a traer al contrato la
ratificación de un tercero. Aquí sólo se promete una indemnización en caso de que el
otro se negare a adherirse al contrato. En la fianza hay una obligación accesoria, mien-
tras que en el “porte fort” se contrae una obligación para otro, si éste se adhiere. (Pienso
que sería más bien un caso de agencia oficiosa). 2. El seguro de crédito: en el que hay
una obligación distinta de la garantizada y bilateral. 3. El pacto de “ducroire” y el rease-

guro, en los que igualmente hay una obligación independiente. 4. El aceptante de una
letra de cambio: también se obliga a título principal, no accesorio; 5. La delegación: no
un fiador, sino un obligado principal; 6. La garantía que resulta de la responsabilidad
contractual o extracontractual; 7. El representante responsable de los derechos y multas
adeudados por una sociedad extranjera, está obligado principalmente, no accesoriamen-
te, ante el Fisco, y por tanto no es fiador.
Para estos mismos autores, sí tienen carácter de fianza las siguientes relaciones: 1. La
obligación del comisionista de transporte en cuanto a la garantía de las obligaciones del
porteador; 2. El “crédito confirmado” abierto por un banquero a favor de un vendedor
de mercancías a petición del comprador; 3. El aval de la letra de cambio; 4. Las obliga-
ciones de las Cajas del Seguro Social, en cuanto a los empleadores responsables de
accidentes de trabajo.
4. Clases de fianzas
4.1. La fianza se ha conformado y se ha regulado ampliamente en el ámbito del Derecho

Civil, de suerte que el Derecho Comercial ha recogido todas estas disposiciones o se
remite a ellas.
Por otra parte, en el campo mercantil han surgido numerosas nuevas figuras de garantí-
as, algunas de ellas de carácter personal, como lo es la fianza, y ya se han enumerado en
el punto anterior. Entre ellas, cabe destacar el aval, que pertenece al Derecho cambiario
y estuvo inicialmente regulado por el Código de Comercio, hasta la promulgación de la
Ley de Títulos de Crédito, la misma que fue derogada un año más tarde, volviéndose al
texto. También el fideicomiso mercantil tuvo vigencia solamente por unos años (entre
1993 a 1998). Aquí nos concretamos únicamente a las clases de fianza civil.
4.2. El afianzamiento supone siempre un acto de libre voluntad de quien lo otorga. Si

esa voluntad es coincidente con la del acreedor que acepta la fianza, se produce un con-
trato de fianza. Pero ésta puede surgir también de una exigencia de la ley, en ciertas
circunstancias y a ciertas personas, o bien de un decreto judicial que la imponga, en
estos casos, no hay propiamente un contrato, si bien el que preste la fianza ha de darla
voluntariamente. Hay, pues que distinguir la fianza espontánea, que origina un contrato,
y la fianza obligatoria, por mandato de la ley o del juez; estos dos últimos tipos de fian-
za se suelen llamar fianza legal y fianza judicial.
4.3. Examinemos los casos en los que nuestro Código exige rendir fianza: Están obliga-
dos por ley, a prestar caución los poseedores provisionales de los bienes del desapare-
cido (artículo 75) y esta caución se cancela cuando regresa el desaparecido o bien si se
confiere la posesión definitiva de sus bienes (artículo 76).
El artículo 399 ordena que antes del discernimiento de la tutela o curaduría, el guarda-
dor rinda fianza o caución. Debería decir, “u otra caución”, ya que la fianza también es
una caución. Se exceptúa de esta obligación solamente al cónyuge, los ascendientes o
descendientes del pupilo, y a los curadores interinos o especiales para un negocio jurídi-
co sin administración de bienes; puede ser relevado de la obligación el guardador cuyo
pupilo tenga muy escasos bienes o el curador fuere persona “de conocida probidad y de
suficientes facultades para responder de ellos” (artículo 400). El juez puede aceptar, en
lugar de la fianza, hipoteca, prenda comercial, agrícola o industrial u otra caución sufi-
ciente. (artículo 401). No se admite la excusa del guardador con el pretexto de no hallar
fiadores, si es que tiene bienes; en este caso, está obligado a constituir hipoteca, o pren-
da comercial, industrial o agrícola u otra caución suficiente a juicio del juez (artículo
536).
El propietario fiduciario, a diferencia del usufructuario, no está obligado a prestar

caución, sino en virtud de sentencia de juez, que así lo ordene como providencia con-
servatoria. (artículo 768) En principio se ha de confiar en el propietario, puesto que
realmente las cosas son suyas mientras no tenga que restituirlas, y la medida cautelar,
solamente se justifica en casos especiales en que lo solicite el fideicomisario, si la pro-
piedad pareciere peligrar o deteriorarse en manos del fiduciario (artículo 774). Tampoco
tienen esta obligación ni el usuario ni el habitador, porque se trata de derechos menos
amplios y que se ejercitan bajo la vigilancia del propietario (artículo 827).
En cambio, el usufructuario no puede tener la cosa ni administrarla, antes de haber

rendido caución (artículos 789, 790 y 791). Si los acreedores del usufructuario pidieren
que se embargue el usufructo, tendrán ellos que rendir caución de conservación y resti-
tución a quien corresponda (artículo 817) ya que subrogan al usufructuario.
El vecino del edificio que amenaza ruina, cuando el daño que se teme no fuere tan
grave como para pedir la inmediata demolición, puede contentarse con exigir la caución,
como ordena el artículo 976.
El asignatario de herencia o legado, bajo condición negativa (de no hacer algo que
depende de la voluntad del asignatario), debe rendir caución para recibir el objeto que le
corresponde. No hay esta misma obligación cuando se trata de asignación modal (artícu-
lo 1119), ni en el caso de donación revocable (en la que el donatario se equipara a un
usufructuario), salvo que lo exigiere el donante (artículo 1167).
No está obligado a prestar caución el administrador de la herencia yacente, “salvo que

haya motivo para temer que bajo su administración peligren los bienes”. (artículo
1263). Tampoco están obligados a caución los socios cuando uno de ellos ha fallecido y
continúan los demás administrando los bienes sociales. (artículo 1277) También en este
caso no se trata de bienes totalmente ajenos, sino pertenecientes a la sociedad de la que
forman parte y que tienen derecho de administrar.
Puede exigirse fianza a los herederos que tengan que retardar la entrega de un legado,
si se teme que se pierda o deteriore. (artículo 1313). También se puede exigir caución al
albacea con tenencia de bienes, en los casos de peligro de ellos (artículos 1317 y 1318).
El albacea fiduciario puede ser obligado a afianzar o dejar en depósito la cuarta parte de
los bienes que ha recibido, para responder eventualmente por deudas o por reforma del
testamento (artículo 1336).
Los legatarios, para recibir sus legados antes de que se hayan pagado las deudas heredi-
tarias, rendirán caución por la eventual contribución al pago de las deudas, que les co-
rresponda (artículo 1390).
El comodatario que tenga derecho a indemnizaciones y retiene la cosa prestada, puede

ser obligado a restituirla siempre que el comodante caucione el pago de la cantidad en
que se le condenare (artículo 2096).
Si el dueño de una cosa dada en prenda sin su consentimiento, la reclama, el acreedor

tiene derecho a que se le sustituya la prenda o se le confiera otra caución suficiente.
(artículo).
Según el artículo 1886, el arrendatario por cuya culpa termina el arrendamiento, debe
indemnizar por las pensiones del tiempo que falta para la terminación normal del contra-
to, pero puede liberarse, presentando otra persona que pueda continuar en el arrenda-
miento, rindiendo fianza.
Renovado el arrendamiento, las fianzas y las prendas o hipotecas constituidas por

terceros no se extenderán a las obligaciones resultantes de su renovación (artículo
1898).
La insolvencia del arrendatario no pone fin necesariamente al arrendamiento. El

acreedor o acreedores podrán sustituirse al arrendatario, prestando fianza a satisfacción
del arrendador. Aquí tenemos un caso de fianza voluntaria, pero condicionada a ciertas
circunstancias que confieren un derecho a los acreedores.
El arrendatario por cuya culpa termina el arrendamiento, debe indemnizar por las
pensiones del tiempo que falta para la terminación normal del contrato, pero puede
liberarse, presentando otra persona que pueda continuar en el arrendamiento, rindiendo
fianza (artículo 1886).
Renovado el arrendamiento, las fianzas y las prendas o hipotecas constituidas por

terceros no se extenderán a las obligaciones resultantes de su renovación (artículo
1898).
La insolvencia del arrendatario no pone fin necesariamente al arrendamiento. El

acreedor o acreedores podrán sustituirse al arrendatario, prestando fianza a satisfacción
del arrendador. Aquí tenemos un caso de fianza voluntaria, pero condicionada a ciertas
circunstancias que confieren un derecho a los acreedores.(artículo 1909).
El arrendador de un predio rústico que se esté deteriorando, puede exigir fianza al

colono o arrendatario, que le asegure (artículo 1921).
Las leyes administrativas contienen varias disposiciones sobre exigencia de fianzas

para obtener concesiones o celebrar contratos con el Estado y con entidades públicas.
También en el ámbito procesal, hay fianzas legales, como la que se requiere para propo-
ner el recurso de casación (artículo 11 de la Ley de Casación).
Muchas veces la misma exigencia legal tendrá que ser urgida por el interesado y el juez,
a petición de parte, expedirá el decreto ordenando prestar fianza. Corresponde al juez,
examinar si hay motivo para exigir la fianza y también, si la persona presentada para dar
tal garantía, reúne las condiciones legales de capacidad y de solvencia; cuando el magis-
trado aprueba la fianza, ya no se requiere que intervenga el acreedor para dar su consen-
timiento, pues en estas fianzas judiciales, dicho consentimiento en cierto modo es reem-
plazado por el decreto judicial. También puede darse el caso de que el juez ordene ren-
dir fianza, no por disposición de la ley, sino por existir un contrato u otro acto en el que
alguien se obligó a prestarla, o porque el deudor deba presentar quien reemplace al
fiador que haya caído en insolvencia, tal como ordena el artículo 2251 del Código Civil.
4.4. Además de los casos específicos, enumerados en el punto anterior (4.3), el artículo
2250, indica las circunstancias generales en que el acreedor puede exigir que le den
fianza. Esta obligación recae sobre el deudor, quien deberá presentar la persona o perso-
nas que puedan y quieran garantizarle, y dichos candidatos serán calificados por el juez,
si no los acepta directamente el acreedor.
Dice el artículo 2250: “Están obligados a dar fianza a petición del acreedor: 1. El deudor
que lo haya estipulado; 2. El deudor cuyas facultades disminuyan en términos de poner
en peligro manifiesto el cumplimiento de su obligación; 3. El deudor de quien haya
motivo de temer que se ausente del territorio del Estado con ánimo de establecerse en
otra parte, mientras no deje bienes suficientes para la seguridad de sus obligaciones; y,
4.El deudor que hubiere constituido válidamente patrimonio familiar sobre una parte de
sus bienes, en forma tal que no quedare debidamente respaldada la deuda”.
Se suma a estas cuatro causas, la del artículo 2251: “Siempre que el fiador dado por el
deudor cayere en insolvencia, estará obligado el deudor a prestar nueva fianza”.
Cuando el deudor está obligado a dar un fiador que garantice su obligación, sea porque
se comprometió a conseguirlo, o porque se halle en algunos de los casos previstos por la
ley, debe cumplir tal obligación, pero, evidentemente, se presenta la dificultad de que ha
de contar con la voluntad de otra persona, del fiador; sin esa voluntad y la aceptación
del acreedor -o del juez, en su caso-, no se establece el vínculo de la fianza. Ésta será,
por tanto, siempre voluntaria, aunque la voluntad esté sometida a la coacción legal y
judicial.
4.5. La diferencia entre la fianza establecida espontáneamente mediante contrato, y la

legal y judicial por otra parte, radica en este diverso origen. En cuanto a los efectos, las
tres formas de fianza producen las mismas obligaciones entre las partes que intervienen
y respecto del tercero que, en este contrato, es el deudor. La diferencia en cuanto a estas
relaciones consiste en que no se reconoce el beneficio de excusión a los fiadores legales
o judiciales, esta mayor responsabilidad que incumbe a tales garantes, se debe, según
explican algunos autores, a que se pretende tutelar en mayor medida los intereses de
incapaces o de personas en situación desventajosa, como el caso del ausente. El artículo
2260 señala expresamente que no se confiere el beneficio de excusión cuando la fianza
“haya sido ordenada por el juez”, y así lo ha aplicado la jurisprudencia.
4.6. Se distinguen la fianza ordinaria, corriente, que implica exclusivamente una obliga-
ción personal, de la llamada fianza hipotecaria. Ésta se define en el artículo 2332: “La
fianza se llama hipotecaria cuando el fiador se obliga con hipoteca.- La fianza hipoteca-
ria está sujeta, en cuanto a la acción personal, a las reglas de la simple fianza”. Tenemos
aquí una situación que no cambia sustancialmente la relación del fiador con el acreedor,
pero confiere a éste la facilidad de cobrar su crédito por el gravamen impuesto sobre un
inmueble.
4.7. Diferencia de mayor relieve es la que separa la fianza simple de la solidaria. La

primera entraña el beneficio de excusión a favor del garante, quien puede señalar bienes
del deudor para que en ellos se haga eficaz la obligación, y tal fiador solamente tendrá
que satisfacer la deuda con sus propios bienes, a falta de solvencia del deudor principal.
Por tanto, en la fianza simple, con el beneficio de excusión se limita notablemente la
responsabilidad del fiador. En cambio, si asume la calidad de fiador solidario, el acree-
dor podrá indiferentemente ejecutar su crédito sobre el patrimonio del deudor principal
o sobre el del fiador. Como explica Lorenzetti, además, el acreedor también puede divi-
dir el cobro de su crédito, exigiendo una parte al deudor principal y otra al fiador solida-
rio, mientras que el fiador no podría oponer la excepción de división a favor suyo, pre-
tendiendo pagar solamente una parte de la deuda, cuando existen varios fiadores.
La fianza comercial es siempre solidaria, mientras que la civil, sigue la regla general
contraria: en principio no es solidaria, sino simple.
La solidaridad en el campo civil puede provenir de varias causas: 1. El pacto expreso

de las partes; 2. La renuncia del beneficio de excusión por parte del fiador; 3. La cir-
cunstancia de que el acreedor sea el Estado u otra persona jurídica de Derecho Público.
No se debe confundir la fianza solidaria con la obligación solidaria. Al asumir una

persona la deuda solidariamente con el principal obligado, ambos son directa y princi-
palmente responsables, y el acreedor puede cobrar a cualquiera de ellos la totalidad de la
deuda, aunque también puede admitir el pago parcial de uno y otro. La fianza solidaria,
en cambio, no significa otra cosa que renuncia de los beneficios de excusión y de divi-
sión, pero el fiador solidario sigue siendo sólo fiador, garante, no obligado principal, por
lo que su obligación conserva el carácter de accesoria y corre la suerte de la principal,
así, cuando la obligación principal se hace imposible por un caso fortuito (por ejemplo
la obligación de entregar una casa, que se consume por incendio), el fiador queda tan
liberado como el principal obligado, puesto que su responsabilidad es accesoria y ha
desaparecido la principal. El fiador solidario tiene también la facultad de pedir la libera-
ción de su obligación en los casos que veremos más adelante, y que no dan este derecho
de ser liberado al que se haya obligado solidariamente, como principal deudor y no
como subsidiario.
Se discute sobre si se puede cobrar al fiador antes de interpelar al deudor principal.

Según algunos, la fianza solidaria no deja de ser accesoria, por lo cual, se debe consti-
tuir en mora al deudor, para entonces poder cobrar al fiador; el hecho de que no haya
beneficio de excusión es cuestión diversa: significa que no se podrá ejecutar el crédito
en los bienes del fiador antes de agotar el patrimonio del deudor; si en la fianza solida-
ria, efectivamente, no hay beneficio de excusión, en cambio, no desaparece la obliga-
ción de constituir en mora al principal obligado, para entonces sí poder cobrar en los
bienes de cualquiera de los dos. Una vez que se produce la mora, entonces sí, el acree-
dor queda en libertad de cobrar al deudor o al fiador en el orden que guste.
5. Objeto de la fianza.
5.1. El objeto de la fianza consiste en la obligación principal, cuya satisfacción se

garantiza al acreedor. La fianza accede a dicha obligación principal. Más que a una
persona, se afianza, pues, una cosa, una obligación; por esto, no es parte del contrato el
deudor, aunque él se beneficia con la garantía.
5.2. Es posible garantizar con fianza tanto una obligación civil como una simplemente
natural. El artículo 2241 afirma: “La obligación a que accede la fianza puede ser civil
o natural”, y también el artículo 1488 dice: “Las fianzas, prendas, hipotecas y cláusulas
penales constituidas por terceros, para la seguridad de obligaciones naturales, valdrán”.
La fianza de una obligación natural no admite el privilegio de excusión, porque no exis-

tiendo acción para exigir el cumplimiento de estas obligaciones naturales, no se podrían
ejecutar los bienes del deudor por vía judicial: el acreedor puede directamente reclamar
y ejecutar al fiador.
5.3. La obligación garantizada, debe ser válida, no habría fianza si fuera nula la obliga-
ción del deudor principal o directo. Si esta obligación fuere anulable, por existir un
motivo de nulidad relativa, igualmente la fianza perdería su valor al declararse tal nuli-
dad relativa, pero hasta ese momento se presumiría válida.
5.4. La obligación principal debe ser determinada, o por lo menos determinable. Cuan-
do se afianza una obligación futura, la fianza solamente se hace eficaz desde el mo-
mento en que dicha obligación llega a existir y siempre que sea determinada. Hasta ese
momento puede no ser determinada. La tendencia moderna consiste en proteger al fia-
dor de una exagerada confianza y es así como el Código de las Obligaciones de Suiza,
no reconoce validez a la fianza por obligaciones futuras, salvo que al menos se señale
un límite o cuantía máxima. El fiador puede revocar su fianza, antes de que haya surgi-
do la obligación principal, puesto que propiamente hasta ese momento todavía no hay
fianza.
Cuando se afianza una obligación de dar o de hacer, el fiador solamente garantiza una
indemnización equivalente a la obligación principal.
En las fianzas de entregar una cosa o realizar una obra, existirá perfecta determinación,
aunque el monto apreciable en dinero del valor de la cosa que se ha de dar o ejecutar no
sean líquidos.
5.5. “Puede afianzarse no sólo la obligación pura y simple, sino también la condicional
y a plazo”, dice el artículo 2242. Y añade, en el segundo inciso, el efecto de la fianza
por obligación futura, que sería aplicable también al caso de las condicionales o a plazo:
“Podrá también afianzarse una obligación futura, y en este caso, podrá el fiador retrac-
tarse mientras la obligación principal no existe; quedando, con todo, responsable para
con el acreedor y para con los terceros de buena fe, como el mandante en el caso del
artículo 2076”, o sea, como cuando termina el mandato por una causa ignorada por el
mandatario.
5.6. “La fianza puede otorgarse hasta o desde día cierto, o bajo condición suspensiva o
resolutoria”. (artículo 2243). Este supuesto es muy distinto de la calidad de la obligación
garantizada: ésta puede ser pura y simple y sin embargo, la fianza se someta a plazo o
condición.
Pero no se admite que el plazo o la duración de la fianza sea mayor que el de la obliga-
ción asegurada, por el carácter accesorio propio de la garantía. Sí cabe que el fiador
limite su obligación a un tiempo menor que el del deudor principal.
5.7. “El fiador no puede obligarse a más de lo que debe el deudor principal, pero puede
obligarse a menos”. (artículo 2244). El carácter accesorio de la fianza trae esta conse-
cuencia: no alcanzará a más de lo contenido en la obligación principal. Se aplica el
principio a los variados aspectos de las relaciones jurídicas: la cuantía, las condiciones,
el plazo, los intereses, multas u otros accesorios de la deuda principal, etc.
Se deriva de lo anterior, lo dispuesto en el inciso siguiente: “Puede obligarse a pagar una

suma de dinero en lugar de otra cosa de valor igual o mayor”, es decir, que la obligación
del fiador, reducida a dinero, deberá ser igual o menor que la obligación principal.
Dice el artículo 2246: “El fiador no puede obligarse en términos más gravosos que el
principal deudor, no sólo con respecto a la cuantía sino al tiempo, al lugar, a la condi-
ción, al modo de pago o a la pena impuesta por la inejecución del contrato a que acceda
la fianza; pero puede obligarse en términos menos gravosos.- Podrá, sin embargo, obli-
garse de un modo eficaz, por ejemplo, con una hipoteca, aunque la obligación principal
no la tenga.- La fianza que excede bajo cualquiera de los respectos indicados en el inci-
so primero, debe reducirse a los términos de la obligación principal.- En el caso de duda
se adoptará la interpretación más favorable a la conformidad de las dos obligaciones
principal y accesoria”.
5.8. Esto se produce sobre todo en el caso de obligaciones de dar o hacer, así como en el
afianzamiento por obligaciones que surjan de un cuasidelito. Tales prestaciones necesa-
riamente se han de reducir al pago de una indemnización, cotizada en dinero, y no debe
exceder los límites razonables del monto de la obligación principal.
Tratándose de consecuencias de un hecho ilícito, Lorenzetti señala acertadamente estas

normas: a) Si se refiere a un hecho ya ocurrido, se deberá únicamente una indemniza-
ción; b) Un hecho futuro de carácter delictivo, no puede ser garantizado, habría objeto
ilícito y sería nula la fianza; c) La responsabilidad por un cuasidelito futuro puede ser
garantizada lícitamente: equivaldría a un seguro.
5.9. El tercer inciso del artículo 2245 concreta el valor de la fianza de una obligación de
hacer: “Afianzado un hecho ajeno se afianza sólo la indemnización en que, por su in-
ejecución, se resuelva el hecho”. Así lo afirma constantemente la doctrina.
5.10. “La obligación de pagar una cosa que no sea dinero, en lugar de otra cosa o de
una cantidad de dinero, no constituye fianza”, dice el inciso 4° del artículo 2245. Este
supuesto podría calificarse de obligación sustitutiva o alternativa, o de prenda, en ciertos
casos.
6. El sujeto de la fianza
6.1. Aunque en este contrato hay únicamente una parte que se obliga, esto es el fiador,
se debe considerar la capacidad y el consentimiento de ella y también del acreedor que
acepta la fianza, así como, indirectamente, interesa también la persona del deudor si
bien no es parte de este contrato.
6.2. Se puede afianzar a una persona aunque ella no lo sepa y aún en el caso de que se
oponga, puesto que, no siendo parte del contrato no tiene derecho de impedir que se
garantice a su acreedor; además, en ningún caso le puede resultar perjudicial la inter-
vención del fiador, ya que no le obliga a nada nuevo. Dice el artículo 2247: “Se puede
afianzar sin orden y aún sin noticia y contra la voluntad del principal deudor”. Se da por
supuesto, que el fiador en algunos casos, obrará cumpliendo un mandato del deudor, y
entonces sí existirá una relación entre fiador y deudor, pero esa relación será la que
provenga del mandato y de su cumplimiento. Puede no haber mandato, y actuar el fiador
como un agente oficioso, o simplemente como un benefactor, que quiere ayudar o facili-
tar el negocio del deudor, que tal vez no obtendría el crédito sin su fianza.
6.3. También se considera la condición jurídica del deudor en cuanto la fianza solamen-
te cabe respecto de obligaciones existentes y válidas: si la obligación principal es abso-
lutamente nula, no valdrá la fianza; y será absolutamente nula la obligación principal si
quien pretende contraerla es absolutamente incapaz. Así lo dispone el artículo 1463:
“Los actos de los absolutamente incapaces (impúberes, dementes interdictos y sordo-
mudos que no pueden darse a entender por escrito) no admiten caución, pues sus actos
son absolutamente nulos y no producen ni obligación natural”.
6.4. No hay inconveniente para afianzar a los relativamente incapaces, porque su defi-
ciencia jurídica se completa con la autorización o intervención de un representante legal
o del juez, con lo cual los actos son válidos y admiten garantía. Tal es el caso de las
personas jurídicas y el artículo 2248 se refiere expresamente a ellas, añadiendo también
el caso de la herencia yacente, aunque ésta no es persona jurídica, si bien actúa a través
de un representante: “Se puede afianzar a una persona jurídica y a la herencia yacente”.
6.5. En cuanto a la capacidad para dar la fianza, se rige por las reglas generales: se
requiere ser capaz de contraer obligaciones.
El incapaz puede obrar por medio de representante legal pero hay una especial protec-
ción de los incapaces, en cuanto el artículo 429 de nuestro Código Civil prohíbe que “el
pupilo pueda obligarse como fiador sin previa decisión judicial, la que sólo puede darse
cuando la fianza fuere a favor del cónyuge, o de un ascendiente o descendiente, y por
causa urgente y grave”.
6.6. Los representantes legales de los incapaces, tienen varias limitaciones de sus facul-
tades de disposición y administración, tales como la enajenación de inmuebles, pero no
se enumera en nuestro Código, la facultad de afianzar en nombre del hijo o pupilo.
Buena parte de la duda que se presenta, se despeja por la disposición del artículo 429,
que exige que el pupilo sea autorizado por el juez, y solamente para conferir fianza a las
personas más allegadas; ahora bien, no sería de ningún modo admisible que un padre o
un tutor establezcan en nombre del hijo o pupilo una caución a favor de ellos mismos.
6.7. Los mandatarios necesitan de poder o cláusula especial para obligar como fiadores
a sus mandantes.
6.8. Un cónyuge puede afianzar la deuda del otro, puesto que la fianza no es contrato
entre el fiador y el deudor, sino con el acreedor, un tercero, y no alcanza a esta relación
la prohibición de contratos entre los cónyuges, que por lo demás, actualmente ha queda-
do en muy poco contenido.
6.9. En cuanto al consentimiento, no hay prácticamente nada especial en materia de

fianza. Hay que advertir solamente, que la voluntad de afianzar origina el contrato úni-
camente una vez que el acreedor acepta, y por lo tanto, hasta ese momento, el fiador
podría retractarse.
6.10. El Código habla de obligación de afianzar, refiriéndose a quien precisamente no

es parte del contrato de fianza: el deudor. Esta obligación del deudor, depende de otras
situaciones o relaciones y origina un deber distinto del propio de la fianza. Si el obliga-
do a “dar fianza”, no lo hiciere, quien tiene el derecho de exigirle esta garantía, podría
no conceder el préstamo o no celebrar el contrato con el deudor, o si ya celebró algún
contrato, resolverlo por el incumplimiento de esta obligación de dar fianza.
6.11. Las circunstancias en que se produce esta obligación de conseguir un fiador están
enumeradas en los artículos 2250 y 2251. Dice el primero: “Están obligados a dar fianza
a petición del acreedor: 1. El deudor que lo haya estipulado; 2. El deudor cuyas faculta-
des disminuyan en términos de poner en peligro manifiesto el cumplimiento de su obli-
gación; 3. El deudor de quien haya motivo de temer que se ausente del territorio del
Estado con ánimo de establecerse en otra parte, mientras no deje bienes suficientes para
la seguridad de sus obligaciones; y, 4.El deudor que hubiere constituido válidamente
patrimonio familiar sobre una parte de sus bienes, en forma tal que no quedare debida-
mente respaldada la deuda”.
“Art. 2251.- Siempre que el fiador dado por el deudor cayere en insolvencia, estará
obligado el deudor a prestar nueva fianza”.
Se desprende de estos textos, que la ley confiere al acreedor el derecho de pedir una
fianza, siempre que corre peligro su crédito, y esto puede ser desde el momento en que
se constituye la relación con el deudor, o por una circunstancia sobreviniente, como son
los casos de insolvencia del fiador, o de temor de que el deudor se ausente al extranjero.
Esto último resulta bastante subjetivo y de difícil apreciación: corresponderá al juez
aquilatar la seriedad de tales temores.
6.12. El obligado a buscar y conseguir un fiador, debe presentar una persona apta y que
esté dispuesta a comprometerse. El artículo 2252 señala las cualidades que ha de tener
el presentado para rendir fianza: “El obligado a prestar fianza debe dar un fiador capaz
de obligarse como tal, que tenga bienes más que suficientes para hacerla efectiva, y que
esté domiciliado o elija domicilio dentro de la jurisdicción de la respectiva Corte Supe-
rior.- Para calificar la suficiencia de los bienes, sólo se tomarán en cuenta los inmuebles,
excepto en materia comercial o cuando la deuda afianzada es módica.- Pero no se toma-
rán en cuenta los inmuebles embargados o litigiosos, o que no existan en el territorio del
Estado, o que se hallen sujetos a hipotecas gravosas o a condiciones resolutorias.- Si el
fiador estuviere recargado de deudas que pongan en peligro aún los inmuebles no hipo-
tecados a ellas, tampoco se tomarán éstos en cuenta”.
En definitiva, se requiere que el fiador sea suficientemente solvente, con una fortuna
estable; por eso, se aprecia fundamentalmente la propiedad de inmuebles no gravados.
7. Forma y Prueba
7.1. “La fianza no se presume”, dice el artículo 2249, conforme con las disposiciones
similares de otros derechos y con la doctrina unánime.
7.2. No basta, sin embargo, que una persona haya prometido afianzar, o se haya obliga-
do por contrato a hacerlo, se requiere que su consentimiento sea expresado y puesto en
conocimiento del acreedor, quien al aceptarlo concluye el contrato. La aceptación del
acreedor puede ser tácita, y mientras no exista, el fiador puede retirar su oferta; si fallece
antes de la aceptación, el acreedor no podrá exigir a los herederos el cumplimiento de
un contrato que no llegó a perfeccionarse.
7.3. Que la fianza deba ser expresa, que no se presume, no equivale a decir que se re-
quiera emplear términos invariables (“sacramentales”), sino que claramente ha de
constar la voluntad de asumir las obligaciones propias de esta caución. En la duda, se
interpretan las responsabilidades en la forma menos gravosa para el fiador.
7.4. Aunque las leyes no imponen que la fianza conste por escritura pública o privada,
en la práctica se acude razonablemente al medio escrito, para facilitar la prueba. Si sólo
constara verbalmente, habría que recurrir a la prueba de testigos y ya sabemos que las
obligaciones que pasan de una mínima cuantía no admiten la prueba puramente testi-
monial. Desde luego, las fianzas ordenadas por el juez, constan siempre en instrumento
público: decretos, autos o sentencias judiciales.
Cuando el fiador renuncia a los beneficios de excusión y orden, algunos opinan que la
fianza debe otorgarse por escrito, porque dicha renuncia exige la forma escrita. Por lo
menos en nuestro derecho, no consta que tal renuncia ha de ser por escritura, sino que
solamente se pide que sea expresa (artículo 2260), lo que no equivale a escrita, aunque
será muy conveniente que conste de este modo.
7.5. La fianza comercial debe celebrarse siempre por escrito (artículo 603 del Código
de Comercio). Y desde luego, el aval de una letra o pagaré, siempre consta por escrito.
8. Relaciones entre el fiador y el acreedor
8.1. El correcto cumplimiento del contrato accesorio y subsidiario de fianza consiste en

que el fiador deje indemne al acreedor en lo relativo al contrato principal al cual accede,
es decir, que el garante ha de conseguir que el deudor pague su obligación, o, a falta de
esto, satisfará el fiador lo que debía pagar, dar o hacer dicho obligado principal.
8.2. El fiador puede pagar la obligación aún antes de su vencimiento, pero si lo hace,
corre el riesgo de no poder reembolsarse con el pago del deudor, por no haber alegado
excepciones a que tenía derecho y de cuya aplicación se vio privado por el pago prema-
turo.
8.3. El fiador que paga al acreedor, debe hacer saber esto al deudor, para evitar que se
repita el pago, y si efectivamente sucediere este doble pago por negligencia del fiador,
no tendría acción contra el deudor a quien no notificó el pago, aunque sí conserva el
derecho de repetir contra el acreedor, puesto que él no debe enriquecerse sin causa con
un doble cobro; el acreedor tendrá que devolver al fiador, lo pagado por éste, ya que
extinguida la obligación principal, termina la accesoria y ya no debía nada el fiador y si
el pago fue posterior al realizado por el deudor principal, igualmente la devolución debe
hacerse al fiador, quedando definitivamente cumplida la obligación por el principal
deudor.
8.4. Generalmente la obligación principal consiste en pagar una suma de dinero, en

cualquier situación en que se debe dinero, el fiador tendrá que pagar dinero. Cuando se
trata de obligaciones de dar una cosa distinta de dinero, el incumplimiento por parte del
deudor, origina la obligación del fiador de indemnizar al acreedor con una suma de
dinero equivalente a la prestación incumplida.
Igualmente, si el compromiso del deudor era el que hacer algo, en último término la
obligación accesoria del garante se cumple mediante un pago en dinero.
8.5. El cumplimiento de la obligación del fiador comprende todo lo propio de la obliga-

ción del deudor y sólo esto. No puede extenderse la caución a más de lo comprendido
en la obligación principal, pero sí se admite que las partes limiten la garantía, que la
obligación del fiador sea menor que la principal. Esta totalidad del cumplimiento abarca
el pago principal y los intereses que eventualmente se hayan convenido o que se deban
por disposición legal, en los diversos casos de mora de los correspondientes contratos.
8.6. También debe el fiador los gastos judiciales o extrajudiciales que haya ocasionado
el cobro de la deuda y que le sean imputables. Las costas judiciales de un juicio seguido
contra el deudor para hacer efectiva la obligación, no serán imputables al fiador que,
lejos de oponerse al pago, ha facilitado la ejecución o ha pagado él voluntariamente;
pero, si, el fiador opone excepciones con la única intención de retardar el cumplimiento,
él deberá sobrellevar la indemnización correspondiente. Según el artículo 2263, el fiador
debe anticipar los gastos de la excusión, si lo pide el acreedor, pero al final podrá resar-
cirse sea cobrando al deudor o al mismo acreedor si a éste se ha condenado en costas.
8.7. Cumplida la obligación del deudor por parte del fiador, éste se subroga en los dere-
chos del acreedor frente al deudor, es decir, puede repetir lo pagado legalmente cobran-
do al principal obligado, a su garantizado. Si el acreedor, por su culpa, hace imposible la
subrogación del fiador en sus derechos, éste podrá excepcionarse en la medida en que
pierda tal derecho y por consiguiente será el acreedor culpable quien deba soportar el
perjuicio económico (artículo 2257).
La subrogación no requiere ningún acto o documento especial, se verifica por el minis-

terio de la ley: el garante que ha pagado, puede repetir contra el deudor, utilizando las
mismas acciones que habría ejercido el acreedor. La subrogación no puede tampoco
hacer más gravosa la obligación del deudor, por ejemplo, si el fiador ha pagado antes de
vencer el plazo que le favorecía, el fiador no podrá repetir contra deudor sino cuando ya
venza el plazo.
En estos puntos se sintetiza lo relativo al pago voluntario por parte del fiador; conside-
remos a continuación, la situación que se produce cuando no ha sucedido esto. Supone-
mos, pues, que el acreedor cobra al fiador y éste se resiste a pagar:
8.8. Hay que distinguir dos situaciones diversas: si se trata de una fianza ordinaria
(“simple”), o si el fiador ha asumido una obligación solidaria. En el segundo supuesto,
el acreedor puede cobrar indiferentemente su crédito sea al deudor principal o al fiador y
ejecutar su derecho en el patrimonio de uno u otro, en cualquier orden y también sea en
la totalidad o por partes, sin que ellos puedan oponer excepciones de orden, división o
excusión. Pero estas excepciones pueden ser presentadas por el fiador ordinario.
8.9. El acreedor puede cobrar al deudor principal o al fiador y nada impide que primero
se dirija contra el fiador, quien podrá cancelar la deuda y luego repetir contra el deudor;
pero también puede oponer excepciones. Lo razonable será que el acreedor cobre pri-
meramente al deudor principal, y llegue hasta la ejecución de los bienes de éste para
hacerse pago y solamente si no lo consigue, cobrará al fiador. Nada impide que dirija la
acción judicial contra los dos simultáneamente, en la misma demanda, pero aún en este
caso (en la fianza ordinaria), la ejecución se deberá realizar primero en bienes del deu-
dor y solamente de modo subsidiario en los del fiador: en esto consiste el beneficio de
excusión.
8.10. La primera excepción que puede oponer el fiador demandado será la de división,
siempre que existan varios fiadores y no sean solidarios entre sí. No puede, en efecto,
cobrar el acreedor toda la deuda a uno de los fiadores, si no existe obligación solidaria
entre los varios fiadores: solamente podrá cobrar a cada uno su parte, y si uno o más de
ellos han caído en insolvencia, perderá el acreedor, sin que la parte del insolvente se
acumule en gravamen de los otros fiadores no solidarios. Lo contrario sucede en caso de
existir solidaridad entre los fiadores: la insolvencia de uno grava a los demás, y cada
uno de ellos podrá ser demandado por la totalidad de la deuda, pudiendo solamente
repetir frente a los otros, pero descontada la parte del insolvente (cuya pérdida se reparte
entre todos).
8.11. El fiador puede oponer al acreedor que le cobra, las excepciones relacionadas con
la fianza en sí misma, o las relativas a la obligación principal. Las segundas, pueden a su
vez, ser “reales” o “personales”, y el fiador puede valerse de las reales en todo caso, y
de las personales que le afecten a él mismo, no puede oponer las excepciones personales
del deudor.
8.12. La fianza en sí misma da origen a ciertas excepciones: su nulidad, su terminación

o extinción, la imposibilidad de ejecutarla, o los referidos privilegios de excusión, divi-
sión u orden. Desde luego, el fiador no está obligado a proponer excepciones, y si se
allana y paga o no presenta alguna o algunas de las posibles excepciones, con ello no
perjudica al deudor, quien conservará íntegros sus derechos de defensa. El fiador deberá
de todas maneras, notificar al deudor sobre su proceder, para que el deudor defienda sus
intereses.
Las excepciones del fiador pueden presentarse sea en el juicio que el acreedor haya
iniciado contra él, o bien en el seguido contra el deudor; en este segundo caso, el
fiador tiene derecho de intervenir y defender sus propios intereses, por ello, debe ser
citado y a falta de esta noticia, conservará íntegras las excepciones que no tuvo oportu-
nidad de presentar.
8.13. Las excepciones del fiador no sufren desmedro si el deudor no las ha presentado
en el juicio seguido por el acreedor contra él. Se presenta la duda sobre este principio en
algunos casos: por ejemplo, la excepción de prescripción, pero la doctrina sostiene que
no se afecta al fiador ni siquiera por la renuncia que el deudor haga de esta excepción:
bien puede presentarla por su parte el fiador. Categóricamente afirma nuestro Código
que el fiador podrá oponer al acreedor la prescripción renunciada por el principal deudor
(artículo 2396).
8.14. Las excepciones reales, a las que se refiere el artículo 2256, son las que atañen a
la obligación principal en sí misma (no a la fianza directamente). “El fiador puede opo-
ner al acreedor cualesquiera excepciones reales, como las de dolo, violencia o cosa
juzgada; pero no las personales del deudor, como su incapacidad de obligarse, cesión de
bienes, o el derecho que tenga de no ser privado de lo necesario para subsistir”, dice el
artículo mencionado, y agrega en otro inciso: “Son excepciones reales las inherentes a la
obligación principal”. Así, pues, el fiador puede aceptar que ha accedido a la obligación
del deudor, pero se opone a pagar porque considera que dicha obligación no es exigi-
ble, sea por su nulidad o porque pende de término o condición no cumplidos, o porque
se ha extinguido. El fiador no puede oponer las excepciones personales del deudor, y
el artículo trascrito despeja toda duda sobre cuáles sean éstas, poniendo como ejemplo
las principales de ellas: Incapacidad de obligarse, cesión de bienes, o el privilegio de
competencia. No cabe discutir en nuestro derecho lo planteado por la doctrina en otros
países: si los vicios del consentimiento son excepciones reales o personales y consi-
guiente si pueden o no ser alegados por el fiador: el artículo 2256, clasifica el dolo y la
violencia entre las excepciones reales que sí se reconocen a favor del fiador. Y es lógico
que así sea, ya que implicaría una injusticia que el garante tuviera que pagar una deuda
que le consta que no es válida.
8.15. Algunas de estas excepciones reales requieren especial consideración y han sido
tratadas en otros lugares del Código. Así sucede con la novación: Si hay verdadera
novación, se extingue la obligación primitiva y por ello deja también de existir la fianza,
que es accesoria, pero hay casos en que es menos clara la novación, como el previsto en
el artículo 1663: “Si la nueva obligación se limita a imponer una pena para el caso de no
cumplirse la primera, y son exigibles juntamente la primera obligación y la pena, los
privilegios, fianzas, prendas e hipotecas subsistirán hasta el valor de la deuda principal,
sin la pena. Mas si en caso de infracción es solamente exigible la pena, se entenderá
novación desde que el acreedor exige sólo la pena y quedarán extinguidos los privile-
gios, prendas o hipotecas de la obligación primitiva, y exonerados los que solidaria o
subsidiariamente accedieron a la obligación primitiva, y no a la estipulación penal”.
Debe, pues, constar claramente la intención de novar, y si ello no aparece, subsisten las
dos obligaciones, y la primitiva conserva sus cauciones.
Son frecuentes las fianzas para garantizar las obligaciones de los arrendatarios, princi-
palmente el pago de la pensión conductiva; ahora bien, tales cauciones no pueden durar
sino el tiempo para el cual se hizo el alquiler.
“La mera ampliación del plazo de una deuda, dice el artículo 1663, no constituye no-
vación; pero pone fin a la responsabilidad de los fiadores y extingue las prendas e hipo-
tecas constituidas sobre otros bienes que los del deudor; salvo que los fiadores o los
dueños de las cosas empeñadas o hipotecadas accedan expresamente a la ampliación”.
No cabe, en efecto, que sin la voluntad del fiador, se agrave su obligación prolongando
su tiempo de vigencia y durante el cual deba responder subsidiariamente, por esto, se
exige su aceptación voluntaria de la ampliación del plazo: a veces dicha prolongación
del plazo puede ser ventajosa para el fiador, en cuanto facilitará al deudor el pago y
aleja así la perspectiva de tener que pagar por él.
8.16. Para producir el efecto extintivo, la compensación exige que las dos partes sean
recíprocamente deudoras, y como asevera el artículo 1673, “el deudor principal no pue-
de oponer a su acreedor, por vía de compensación, lo que el acreedor deba al fiador”, en
cambio, por sentido contrario, sí afirmamos que el fiador puede oponer al acreedor la
compensación entre lo adeudado por el principal obligado y lo que el acreedor deba al
fiador.
La compensación se alega a veces expresamente y produce su efecto en virtud de ello,

pero también se efectúa por el ministerio de la ley y entonces, según el artículo 1676, “el
deudor que no la alegare, ignorando el crédito que puede oponer a la deuda, conservará,
junto con el crédito, las fianzas, privilegios, prendas e hipotecas constituidas para su
seguridad”. Aunque la fianza es una relación del fiador con el acreedor, si el deudor
principal tiene un crédito contra su acreedor y a su vez está afianzado, el fiador de la
obligación del deudor principal, bien puede oponer ese crédito del deudor, y si no lo
hace, no por ello pierde el deudor su crédito ni su propia fianza que garantiza el cobro
de éste. En una palabra, el no usar de esta excepción, no destruye su valor ni la posibili-
dad de ser utilizada por el principal deudor.
8.17. El incumplimiento de una obligación de hacer da derecho al acreedor para exigir

la devolución de lo recibido o su valor con indemnización de perjuicios; al resolverse la
obligación principal, el fiador mantiene su obligación subsidiaria, pero nada impide que
oponga contra el acreedor las excepciones reales: Hasta el momento de la resolución
está subsidiariamente obligado, y producida la resolución no pierde el derecho de de-
fenderse con argumentos que atañen a la validez o vigencia de la obligación.
8.18. La excepción de pago puede ser opuesta por el fiador en idéntica manera que lo
sería por parte del deudor principal, bien sea el pago total o parcial; y se ha de asimilar
al pago, la disminución penal del capital en los casos de cobro de intereses usurarios.
Tanto vale que el pago haya sido efectuado por el deudor principal como por el mismo
fiador, en ambas circunstancias es válida la excepción propuesta por el garante.
8.19. Además de las excepciones dirigidas contra la validez o vigencia de la misma

fianza, y de las excepciones reales del deudor asumidas por el fiador, éste tiene, en ter-
cer lugar, la posibilidad de defenderse frente al acreedor, alegando la culpa de él por
no conservar las garantías de su crédito, que existían al momento de establecerse la
fianza: no sería justo que por negligencia del acreedor se haga más gravosa la obliga-
ción subsidiaria del fiador y que se vea en una situación peor que cuando aceptó garan-
tizar. Así como el deudor principal no puede agravar el compromiso del fiador, tampoco
puede hacerlo el acreedor. Aplicación concreta de estos principios tenemos en las dispo-
siciones de los artículos 2257 y 2258: si el acreedor hace imposible la subrogación a

favor del fiador, o si deja caer en insolvencia al deudor por no emplear oportunamente
la acción judicial, el fiador podrá oponer estas actuaciones culpables del acreedor como
excepciones para no asumir la deuda y solventarla.
Dice el artículo 2257: “Cuando el acreedor ha puesto al fiador en el caso de no poder

subrogarse en sus acciones contra el deudor principal o contra los otros fiadores, el
fiador tendrá derecho para que se le rebaje de la demanda del acreedor todo lo que dicho
fiador hubiere podido obtener del deudor principal o de los otros fiadores, por medio de
la subrogación legal”. Tal sería el caso de que el acreedor destruyera los únicos docu-
mentos por los que constaban pagos parciales, o si ha remitido la obligación de otros
fiadores o del mismo deudor, etc. en todas estas circunstancias, se agravaría indebida-
mente la situación del fiador que no fue parte de tales actos, y es razonable que él pueda
oponer como excepción para no pagar esas cantidades que no estará en aptitud de reem-
bolsarse, por actos del acreedor.
Para que obre favorablemente la excepción del fiador, debe constar la culpa del acree-
dor y que el mismo fiador no haya incurrido igualmente en culpa.
Si la subrogación se ha hecho imposible en cuanto a la acción contra otro fiador, pero

puede hacerse efectiva para cobrar a otros fiadores o al mismo deudor principal, no
valdrá la excepción del fiador, pues realmente no se ha hecho imposible la subroga-
ción, sino solamente ineficaz frente a alguno de los obligados.
El hecho de aceptar un acreedor, en el juicio de cesión de bienes, que se rematen los

bienes dimitidos con un cincuenta por ciento de rebaja de las deudas, no significa con-
donación de la deuda ni extinción de la fianza; pues, aun existiendo convenio expreso
con el fallido, no se priva a los acreedores de sus derechos por la totalidad de sus crédi-
tos contra los fiadores de aquél; y, por consiguiente, tampoco se ha colocado al deman-
dado en el caso de no poder subrogarse en las acciones contra el deudor principal.
8.20. La eficacia de la subrogación dependerá muchas veces de la oportunidad con que

se exija el cumplimiento de la obligación principal y esta oportunidad también influirá
en la conservación de la solvencia del deudor: si negligentemente se deja pasar el tiem-
po, tanto puede suceder que caduque o prescriba la acción para cobrar, como que el
deudor caiga en insolvencia. En uno u otro caso, si esta falta de diligencia es imputable
sólo al acreedor, el fiador podrá excepcionarse. Tanto el acreedor como el fiador deben
cuidar de que se cobre oportunamente, y cuando uno u otro por su culpa deja extinguirse
la acción o la posibilidad de que ella sea eficaz, evidentemente no tendrá derecho de
cobrar al otro (el acreedor al fiador o el fiador al acreedor). De aquí deriva el derecho
del fiador de requerir al acreedor que proceda contra el deudor, y si no cobra oportuna-
mente el acreedor, dejando que el deudor caiga en insolvencia, se libera el fiador de su
responsabilidad.
Dice el artículo 2258: “Aunque el fiador no sea reconvenido, podrá requerir al acreedor,
desde que sea exigible la deuda, para que proceda contra el deudor principal; y si el
acreedor, después de este requerimiento, lo retardare, no será responsable el fiador por
la insolvencia del deudor principal, sobrevenida durante el retardo”. Aquí aparece el
beneficio de orden, aunque no se lo nombre expresamente: el fiador tiene derecho de
pedir que se cobre al deudor principal antes de que se le exija a él un pago que corres-
ponde principalmente al deudor y secundaria o subsidiariamente al fiador. Ahora bien,
esta es una facultad, no una obligación, concedida al fiador, y si no pide que se cobre
previamente al deudor, no podrá alegar a su favor el beneficio de orden. Muy parecido,
pero no igual es el beneficio de excusión.
8.21. Si el acreedor atiende favorablemente el pedido del fiador y demanda al deudor, el

fiador tiene derecho de intervenir en este juicio en resguardo de sus intereses, aunque
no está obligado a hacerlo. Si no ha intervenido en el juicio el fiador, la sentencia no
causa cosa juzgada contra él, y le queda la facultad de oponer sus excepciones en el
juicio que le siga posteriormente el acreedor.
9. Beneficio de excusión
9.1. La finalidad que se persigue con el beneficio de excusión consiste en hacer respe-
tar el carácter accesorio y subsidiario de la fianza: porque ella tiene estas característi-
cas, es natural que no se ejecute al fiador antes de haber “excutido”, es decir, ejecutado
los bienes del deudor principal, para satisfacer el crédito del acreedor.
9.2. No contiene el Código una definición del beneficio de excusión, pero se describe en
el artículo 2259, que se completa con el siguiente, sobre todo el numeral 6° del artículo
2260. Luego se precisa en el 2261 los bienes del deudor que se deben ejecutar antes de
embargar y rematar los del fiador. A continuación se señalan características del benefi-
cio: se puede renunciar (2262), implica costas que el acreedor puede exigir que adelante
el fiador (2263), sólo se puede oponer una vez (2265), vale aunque sea parcial (2266);
se contempla el caso de varios deudores (2264) y las consecuencias de que el acreedor
no ejecute al deudor (); finalmente se regula el caso del subfiador (2268 y 2270), mien-
tras que el artículo 2269 trata de la división de la fianza y de la limitación de la misma.
9.3. Dice el artículo 2259: “El fiador reconvenido goza del beneficio de excusión, en
virtud del cual podrá exigir que, antes de procederse contra él, se persiga la deuda en los
bienes del deudor principal y en las hipotecas o prendas constituidas por éste para la
seguridad de la misma deuda”. El inciso 6° del artículo siguiente indica que el fiador ha
de “señalar al acreedor los bienes del deudor principal”, y éstos deberán estar sujetos a
una posible ejecución eficaz, por lo que el artículo 2261 indica qué bienes no tomarán
en cuenta para la excusión.
Con estos elementos podemos definir el beneficio de excusión, como el derecho que
tiene el fiador ordinario para impedir que se ejecute la deuda principal en sus propios
bienes, siempre que señale bienes del deudor que puedan ser eficazmente ejecutados.
9.4. En tales términos, se deja en claro que es un derecho del fiador, del cual puede o no
hacer uso, pero si alega su beneficio, está obligado a ayudar al acreedor en la ejecución,
señalando los bienes del deudor principal que reúnan las condiciones para poder hacerse
el pago con ellos.
El artículo 2259 dice que “el fiador reconvenido” goza del beneficio de excusión. De-
bemos entender que esta “reconvención”, es más bien un “requerimiento”, una petición
o demanda de pago; quedando la duda de si tal petición de cumplir la obligación deba
necesariamente hacerse en forma judicial, mediante demanda, o si basta una notifica-

ción privada pero que pueda probarse. Pienso que bastaría esto segundo, porque un
principio de economía procesal inclina hacia esta opinión y porque no parece necesaria
la acción judicial para dar paso al beneficio.
Como observa Puig Peña, “el beneficio no envuelve una subsidiaridad absoluta en el
proceso, sino una subsidiaridad en la persecución de los bienes; así, el acreedor podrá
citar al fiador cuando demande al deudor principal, e incluso obtener sentencia contra
los dos. Ahora, lo que no puede es hacerse pago en los bienes del fiador sin haber
"excutido" ” antes los del principal obligado en la deuda (sentencia de 22 de septiembre
de 1932)”.
9.5. Puede plantearse la cuestión de si el fiador que señale bienes hipotecados o dados
en prenda por terceros para garantizar la misma deuda, quedaría también protegido por
el beneficio de excusión. Por una parte, si dichos bienes son suficientes para satisfacer la
deuda, parece que sí serían aptos para aplicar el beneficio de excusión; pero, por otra, el
artículo 2259 se refiere de “prendas o hipotecas constituidas por éste (el deudor princi-
pal) para seguridad de la misma deuda, lo que parecería excluir las hipotecas o prendas
constituidas por terceros. Prefiero la primera opinión, que satisface el objeto que se
propone la ley, consistente en asegurar el carácter accesorio de la fianza al mismo tiem-
po que se garantice suficientemente al acreedor: si hay hipotecas o prendas de bienes
cuantiosos en proporción con la deuda, no se ve por qué motivo no podría el fiador
liberarse del pago facilitando el cobro en esas cauciones reales que suelen ser muy segu-
ras.
9.6. No se debe confundir este beneficio de excusión con el de orden. El orden se refie-
re a las demandas del acreedor; no es frecuente, pero cabe establecer que haya de acudir
primero a demandar al deudor y que solamente con posterioridad pueda hacerlo al fia-
dor: he allí el beneficio de orden. Cuando ha sido demandado el fiador y no el deudor, el
primero debe hacer conocer al deudor principal (litis denuntiatio), para que éste pueda
oponer sus excepciones personales, las mismas que no puede presentar el fiador; si el
garante no cumpliere con esta notificación se haría responsable de la pérdida que podría
sufrir el deudor quien se viera impedido de defender sus intereses.
9.7. El beneficio de excusión debe ser alegado por el fiador al “primer requerimiento”,
según afirman varios autores. Nuestro Código no lo dice expresamente, pero el numeral
5° del artículo 2260 dice que el fiador debe oponer el beneficio “luego que sea requerido
el fiador” y el artículo 2265 lo deja entrever, al ordenar que sólo puede oponerse una
vez, y que si la excusión de los bienes designados por el fiador no surtiere efecto o no
bastare, no podrá señalar otros; salvo que hayan sido posteriormente adquiridos por el
deudor principal. Esto supone que el beneficio se ha de presentar como defensa del
fiador, oportunamente y el artículo 487 del Código de Procedimiento Civil dispone
que en el juicio ejecutivo contra el deudor se cite al fiador para que pueda intervenir;
intervenga o no el fiador, llegado el caso de señalamiento de bienes, será notificado,
para que cumpla lo señalado en el numeral 6° del artículo 2260 (señalar bienes del deu-
dor principal). Por tanto, se supone que el fiador puede intervenir desde el principio del
juicio ejecutivo, pero, con alguna flexibilidad, se admite que dentro de diez días a partir
de la notificación que ordene señalar o dimitir bienes, puede el fiador designar aquellos
bienes del deudor que podrían embargarse.
9.8. Las condiciones para que el fiador pueda gozar del beneficio de excusión están
enumeradas en el artículo 2260, y son éstas: 1ª. Que no se haya renunciado expresamen-
te; 2ª. Que el fiador no se haya obligado como codeudor solidario; 3ª. Que la obligación
principal produzca acción; 4ª. Que la fianza no haya sido ordenada por el juez; 5ª. Que
se oponga el beneficio luego que sea requerido el fiador: salvo que el deudor, al tiempo
del requerimiento, no tenga bienes y después los adquiera; y 6ª. Que se señalen al acree-
dor los bienes del deudor principal.
En cuanto al primer numeral del artículo 2260, es evidente que si el fiador ha renuncia-
do al beneficio de excusión, no podrá luego pretender que se aplique en su favor. Úni-
camente cabría plantearse la posibilidad de que la renuncia no sea válida, por ejemplo,
por haberse hecho sin libre consentimiento o engañado por el dolo: se requeriría obtener
la nulidad de la renuncia para alegar el beneficio. En segundo lugar, “el fiador que se
haya obligado como codeudor solidario” no alcanzará el beneficio. En esta situación,
existe ya una obligación principal, igual a la del otro deudor y propiamente deja de ser
un fiador quien así se ha obligado. La esencia de la solidaridad consiste precisamente en
que el acreedor puede indiferentemente cobrar a cualquiera de los deudores solidarios y
ejecutar en los bienes de ellos, sin orden o excusión. Pero no hay que confundir esta
asunción de la deuda solidaria, con la solidaridad entre varios fiadores, este es un caso
diverso, en el cual cada uno de ellos tiene el beneficio de excusión, pues todos siguen
siendo obligados solamente subsidiarios, a falta de capacidad del deudor principal; en
este sentido hay varias sentencias de la Corte. Lo supuesto en el numeral 3° del artículo
2260: “que la obligación principal produzca acción”, es asimismo evidente, ya que
dentro de la acción ha de presentar el fiador su pretensión de que primeramente se
ejecuten los bienes del deudor principal; si no hay acción, no tiene sentido el beneficio
de excusión. No hay acción a favor de las obligaciones simplemente naturales.
La cuarta condición es que la fianza “no haya sido ordenada por el juez”: esto se justifi-
ca por la mayor protección que el derecho quiere dar a los incapaces o a otras persona
que en circunstancias especiales se encuentran en situación de inferioridad.
9.9. Acertadamente distingue el Código las condiciones para gozar del beneficio de
excusión (artículo 2260), de las condiciones que han de tener los bienes que se presen-
ten para la excusión (artículo 2261), aunque ciertamente, afecten estas condiciones al
beneficio. Dice el artículo 2261: “No se tomarán en cuenta para la excusión: 1°. Los
bienes existentes fuera del Estado; 2°.Los bienes embargados o litigiosos, o créditos de
dudoso o difícil cobro; 3°. Los bienes cuyo dominio está sujeto a una condición resolu-
toria; 4°. Los hipotecados a favor de deudas preferentes, en la parte que pareciere nece-
saria para el pago completo de éstas; y, 5°. los inembargables”. Se procura, pues, actuar
con realismo: el fiador ha de señalar o han de existir con evidencia, bienes que podrán
responder por la deuda principal, sin mayores dificultades para la ejecución; no se trata
de excluir únicamente a los que sería imposible ejecutar; pero tampoco, cualquier difi-
cultad para el cobro en esos bienes, los convierte en no aptos para la excusión: es el
término medio del buen sentido el que domina esta regulación legal.
Los bienes existentes fuera del Ecuador podrían, con dificultades, ser objeto de medi-
das ejecutivas en el extranjero, sobre todo si se cuenta con sentencia ejecutoriada y se
hallan en un país que haya ratificado la Convención Interamericana sobre la eficacia
extraterritorial de las sentencias y laudos extranjeros u otro tratado internacional vigente
con el país en el que se encuentren los bienes. Sin embargo, el cobro de una deuda que
deba satisfacerse en nuestro país, resulta bastante difícil de conseguir a través del em-
bargo de bienes en el exterior.
En el numeral 2°, se excluyen “los bienes embargados y litigiosos”; respecto de los

primeros, habría que distinguir si permiten o no hacer una tercería, puesto que si esto es
posible y su cuantía es suficiente para cubrir la obligación por la que se ha realizado el
embargo y queda un saldo suficiente para cubrir la otra deuda sería razonable admitir
aún aquellos bienes embargados. Por litigiosos, se entiende que lo son aquellos sobre los
que existe una demanda ya citada. Los de “dudoso o difícil cobro”, serán, en cambio,
de más relativa determinación, y corresponderá al juez el apreciar esa dificultad, si bien
pueden presentarse pruebas de ello, como cuando se trata de certificados, papeles, bo-
nos, etc., que resulta de dominio público que no se cobran.
Están sometidos a condición resolutoria aquellos bienes que se hayan adquirido me-
diante un contrato sujeto a dicha condición expresa; no cabe incluir entre éstos a todos
los adquiridos por compraventa normal (sin expreso pacto comisorio) o por otro contra-
to sinalagmático que lleva siempre la condición del cumplimiento por la otra parte; si se
entendiera que todos estos bienes no sirven para la excusión, prácticamente no quedaría
ninguno, por lo cual hay que entender que la condición resolutoria ha de ser expresa.
En cuanto a los bienes hipotecados, solamente no sirven para la excusión los que res-
ponden “por deudas preferentes”, como serían las de costas, impuestos, pago de obliga-
ciones laborales u otras semejantes, y siempre que su valor no fuere suficiente para
pagar ambas obligaciones. En esta situación resulta más asequible el cálculo, puesto que
figurará en escritura pública el valor del bien, y el monto de la deuda preferente también
constará en contrato, sentencia u otro documento auténtico, en la mayor parte de los
casos.
No son embargables, los bienes enumerados en el largo artículo 1634, y ninguno de

ellos podría presentarse para la excusión y gozar del correspondiente beneficio.
9.10. El beneficio de excusión presenta algunas peculiaridades: en el caso de existir un

subfiador, o de haber varios deudores solidarios, así como cuando resulta insuficiente la
excusión o por culpa del acreedor no se cobra oportunamente al deudor principal. Po-
demos referirnos a las incidencias de este beneficio, a su desenvolvimiento o vida jurí-
dica del mismo, que se expone en los artículos 2262 a 2268, con suficiente claridad.
9.11. La renuncia del beneficio de excusión, no afecta más que al propio renunciante; si
éste tiene a su vez un fiador, “subfiador”, no le priva del beneficio la renuncia del pri-
mero, como es evidente, y así lo declara expresamente el artículo 2262.
9.12. El subfiador goza del beneficio con relación al fiador principal y al deudor prin-
cipal, es decir que esta persona que se compromete a una especie de garantía de segundo
grado, puede exigir que se ejecute antes al fiador principal y al deudor principal y sola-
mente a falta de bienes de estos dos, quedará sujeto el subfiador al embargo de sus pro-
pios bienes (artículo 2268).
9.13. La excusión ocasiona gastos: las costas judiciales del embargo y remate de los
bienes del deudor; tales expensas corresponderán en definitiva a uno de los tres (deudor,
fiador o acreedor), esto dependerá de la buena o mala fe con que procedan; así, el deu-
dor podrá librarse de dicho pago cumpliendo inmediatamente su obligación, pero el
Código facilita el trámite de la ejecución imponiendo al fiador la obligación de adelantar
los gastos, que en algunos casos podrá recuperar después. Se le permite al fiador ejerci-
tar él mismo la acción ejecutiva contra el deudor principal, del mismo modo que puede
intervenir en el juicio que instaure el acreedor.
Dice el artículo 2263: “El acreedor tendrá derecho para que el fiador le anticipe los
costos de la excusión.- El juez, en caso necesario, fijará la cuantía de la anticipación y
nombrará la persona en cuyo poder se consigne, la que podrá ser el acreedor mismo.- Si
el fiador prefiere hacer la excusión por sí mismo dentro de un plazo razonable, será
oído”.
9.14. En el caso de varios deudores solidarios, a uno de los cuales haya dado fianza
una persona, ésta puede resistirse a que se ejecuten sus bienes y pedir la excusión de los
bienes de cualquiera de los deudores solidarios. Esto no es más que una consecuencia
lógica de la solidaridad pasiva: todos los deudores solidarios están obligados a pagar, y
el acreedor puede exigir a cualquiera de ellos la totalidad; por tanto aunque el fiador
solamente haya garantizado a uno de los deudores, tiene la facultad de señalar los bienes
de cualquiera de ellos para que se ejecute el crédito, tal como ordena el artículo 2264:
“Cuando varios deudores principales se han obligado solidariamente y uno de ellos ha
dado fianza, el fiador reconvenido tendrá derecho para que se haga excusión, no sólo de
los bienes de este deudor, sino de los de sus codeudores”.
Nada impide que el fiador señale bienes de varios o de todos los deudores solidarios,
aunque el texto legal se refiere, en singular, a uno de ellos.
9.15. “El beneficio de excusión no puede oponerse sino una sola vez” dice el primer
inciso del artículo 2265. No sería razonable que el fiador postergara una y otra vez el
cumplimiento de la obligación, señalando bienes insuficientes; solamente se admite
nuevo señalamiento cuando ha adquirido posteriormente otros bienes.
9.16. “Si los bienes en que se ha hecho la excusión no produjeren más que el pago par-
cial de la deuda, estará, sin embargo, el acreedor obligado a aceptarlo y no podrá recon-
venir al fiador sino por la parte pagada”. (artículo 2266). Como regla general no se
obliga a un acreedor a recibir un pago parcial, pero en el supuesto de este artículo esta-
mos ante una ejecución judicial, y no cabría que rechazara el acreedor este pago; ade-
más, conserva el derecho de cobrar al fiador el saldo no cubierto de su crédito. La excu-
sión produce en estas circunstancias un efecto parcial: habrá liberado al deudor y al
fiador de una parte de la deuda.
9.17. El fiador que señala oportunamente bienes del deudor principal que reúnan las
condiciones para ser excutidos, queda liberado de la obligación de pagar al acreedor en
la medida en que valgan esos bienes: si cubren con su precio la totalidad de la deuda,
nada deberá el fiador, y si solo se paga una parte de la deuda, el fiador seguirá obligado
por el saldo. Ahora bien, si el fiador señaló esos bienes, pero el acreedor, por su negli-
gencia, no ejecutó su crédito, el fiador queda igualmente liberado en la porción en que
dichos bienes alcanzaban a pagar la deuda y si esta cantidad era igual o superior al total,
nada deberá el fiador, mientras que si los bienes que señaló no eran suficientes, quedará
el fiador obligado a pagar la diferencia entre el valor de los bienes y el monto total de la
deuda (artículo 2267).
10. Beneficio de división
10.1. Si hay dos o más fiadores de la misma deuda, normalmente se divide entre ellos la
responsabilidad subsidiaria, es decir, que si el deudor principal no paga, el acreedor
podrá exigir a cada uno de los fiadores solamente la parte que le corresponde.
El beneficio de división es lo contrario de la solidaridad: si hay solidaridad, no pueden

los fiadores exigir que se divida el cobro y el acreedor tiene derecho de exigir la totali-
dad de su crédito a cualquiera de los fiadores (aunque el acreedor podría cobrar por
partes).
10.2. En cuanto a la parte que corresponda a cada fiador, esto depende de lo que hayan
convenido, y si nada consta al respecto, se ha de presumir que se han obligado por
igual, de suerte que a cada uno se le podrá cobrar la alícuota que corresponda según el
número de fiadores: si son dos, a cada uno la mitad, si hay tres, un tercio a cada uno, etc.
10.3. Si uno de los fiadores cae en insolvencia, la cuota que le correspondía, gravará la
de los demás fiadores en la misma proporción antes indicada. Pero si el que incurre en
insolvencia tenía un subfiador, es éste quien asumirá la responsabilidad y no los demás
cofiadores.
10.4. Un caso concreto en que se suele precisar el monto máximo de la garantía que
asume un deudor, se suele dar en las llamadas fianzas hipotecarias, en las que se fija
con precisión la cantidad por la cual se establece ese gravamen real. La jurisprudencia
ha aclarado que existiendo esa obligación concreta y precisa no podría el fiador hacer
valer el beneficio de división para pagar menos de lo que se ha obligado y consta en la
escritura pública.
10.5. El artículo 2270 añade una aclaración casi obvia: “La división prevenida en el
artículo anterior tendrá lugar entre los fiadores de un mismo deudor y por una misma
deuda, aunque se hayan rendido separadamente las fianzas”.
10.6. Como explica Borda, la solidaridad implica la renuncia tanto del beneficio de
separación como del de excusión; pero si se renuncia solamente a uno de ellos, no se
renuncia al otro.
11. Relaciones entre el fiador y el deudor principal
11.1. Hay que distinguir la situación existente antes del pago de la deuda, y la que se
produce una vez que el fiador o el deudor han pagado al acreedor.
11.2. Mientras está pendiente la obligación del deudor principal, el fiador solamente
tiene un vínculo con el acreedor; pero, como existe la posibilidad de que tenga que
pagar con sus propios bienes lo que debe el principal obligado, la equidad y la ley le
confieren un derecho de defender sus intereses. Para este efecto, vigilará la solvencia del
deudor, y en caso de presentar síntomas de debilitarse o peligro de desaparecer, el fiador
tiene derecho a que el deudor a su vez le asegure el cumplimiento, sea con una hipoteca,
prenda u otra garantía, o bien, señalando bienes con los cuales podrá cumplir, o, final-
mente, dando una fianza a favor del fiador.
El deudor no puede agravar la situación del fiador, por ejemplo, renunciando al plazo
que le favorece. Pero el fiador sí responde por los daños y perjuicios ocasionados por el
incumplimiento del principal. En cambio, el fiador se beneficia de los cambios favora-
bles al deudor, por ejemplo la rebaja de la deuda.
11.3. Dice el artículo 2271: “El fiador tendrá derecho para que el deudor principal le
obtenga el relevo o le caucione las resultas de la fianza, o consigne medios de pago, en
los siguientes casos:
1. Cuando el deudor principal disipa o aventura temerariamente sus bienes;

2. Cuando el deudor principal se obligó a obtenerle relevo de la fianza dentro de
cierto plazo, y se ha vencido este plazo;
3. Cuando se ha vencido el plazo o condición que hace inmediatamente exigible
la obligación principal, en todo o en parte;
4. Si hubieren transcurrido diez años desde el otorgamiento de la fianza, a menos
que la obligación principal se haya contraído por un tiempo determinado más
largo, o sea de las que no están sujetas a extinguirse en tiempo determinado,
como las de los tutores y curadores, la del usufructuario, la de la renta vitalicia,
la de los empleados en la recaudación o administración de rentas públicas;
5. Si hay temor fundado de que el deudor principal fugue, no dejando bienes raí-
ces suficientes para el pago de la deuda; y,
6. Si el deudor hubiere constituido patrimonio familiar, sin contar con la anuencia
del fiador, disminuyendo así su patrimonio libremente disponible.
Los derechos aquí concedidos al fiador no se extienden al que afianzó contra la voluntad
del deudor”.
11.4. Por lo dicho en el último inciso queda, pues, muy claro, que todo el artículo se
refiere al caso del fiador que se ha obligado con el conocimiento y consentimiento del
deudor principal; quizá, como sucede muchas veces, el fiador se ha obligado a petición
del deudor, a quien interesa tener un garante para conseguir el crédito o realizar un con-
trato con el acreedor. Si bien no hay contrato entre el deudor y el fiador, sí existen inte-
reses recíprocos, y por esto es equitativo que así como el fiador garantiza al deudor, éste
asegure a su garante que no tendrá que soportar el último término el peso de la deuda.
11.5. El artículo trascrito dice que en los seis casos que luego enumera, el deudor debe
“obtener el relevo (del fiador) o caucionarle…o consigne medios de pago”. Tres, son
por consiguiente las medidas para descargar al fiador de un daño injusto. Pero la
primera, el “relevo”, no depende del deudor, sino que tendría que conseguirlo del acree-
dor; en cuanto a dar caución a favor del fiador o depositar el dinero para el pago, son
obligaciones de hacer, y en caso de no realizarlas, cabe preguntarse ¿qué podrá hacer el
fiador?
11.6. No existiendo contrato con el deudor, no tiene el fiador una acción judicial para
exigirle ex contractu; ni tampoco se ha producido todavía un perjuicio injusto, para que
el fiador demande la reparación. Se trata más bien de una situación de peligro, frente a
la cual es razonable que defienda sus intereses; pero no se alcanza a ver claramente,
cómo podrá hacerlo de manera eficaz, si el deudor no satisface voluntariamente esta
obligación por uno de los tres medios indicados. De todas maneras, como la ley tiene
que cumplirse, el fiador que recurra al juez, ante la renuencia del deudor, alcanzará
alguna medida cautelar, como las previstas en el Código de Procedimiento Civil para
asegurar las obligaciones que corren peligro de no satisfacerse.
11.7. El primer supuesto: “el deudor que disipa o aventura temerariamente sus bienes”,
es el mismo que justifica el ponerlo en interdicción; así protege el derecho a terceros
que serían perjudicados por una conducta irresponsable de quien ha contraído deudas y
tiene otras obligaciones. Sería evidente esta situación, si se ha llegado a la interdicción
del deudor, o si se ha iniciado el procedimiento de declaración de insolvencia. En tales
circunstancias, el fiador tiene derecho a que se le asegure de alguna manera frente a la
mala situación culpable del deudor, pero no será fácil que haga efectivo ese derecho.
11.8. No presenta dificultad lo establecido en el numeral 2°: es evidente que si el deudor

se obligó a liberar al fiador, debe cumplir dicho compromiso. Igual sucede si la fianza se
ha establecido por un tiempo fijo y éste ha transcurrido, o bajo una condición que se ha
cumplido.
11.9. En cambio, no parece equitativa la disposición del numeral 3°: “Cuando se ha

vencido el plazo o cumplido la condición que hace inmediatamente exigible la obliga-
ción principal, en todo o en parte”. Efectivamente, si había un plazo para la fianza, es
evidente que se debe liberar al fiador, pero el cumplimiento del plazo de la obligación
principal, no significa otra cosa que es el momento en que debería pagar el deudor, y a
falta de él, el fiador; si el fiador en ese momento pide que se le libere de su obligación
subsidiaria, no se ve para qué se obligó o en qué consiste su ayuda.
11.10. Demandado el fiador, tiene que notificar este hecho al deudor principal, salvo
que la demanda haya sido conjunta a ambos, para que tenga la posibilidad de defender-
se, presentando las excepciones que le favorezcan. Por ejemplo, si ya ha pagado la deu-
da, es lógico que no tendrá que pagarla nuevamente. El fiador tal vez desconoce razones
o causas que hacen inconveniente el pago, y por todo ello está en la obligación de co-
municar al deudor. El incumplimiento de este deber, acarrearía al fiador la pérdida del
derecho de reembolsarse de lo pagado.
11.11. La fianza se considera una ayuda, una garantía y también un peligro pendiente
sobre el que la da, por lo cual no es favorable el derecho a la prolongación indefinida de
ella, y se confiere al fiador el derecho de pedir el relevo al cabo de diez años, siempre
que la obligación no haya sido por un tiempo mayor o deba durar mientras perdura una
situación, como la del pupilo interdicto, o la del administrador de rentas públicas; en
estas situaciones, la fianza ha de durar cuanto dure la obligación principal (numeral 4°).
11.12. El numeral 5° presenta la dificultad de la apreciación subjetiva de las intenciones

ajenas: “el temor fundado de que el deudor principal fugue”, es decir, desaparezca de su
domicilio y, quizá, salga del país. Todo esto resulta muy relativo y por lo mismo, peli-
groso: se presta a interpretaciones antojadizas. Menos mal, que hay siquiera un límite:
no actúa esta suposición, si el deudor tiene bienes raíces suficientes para el pago de la
deuda. Él podrá evitar las exigencias del fiador, demostrando que tiene esos bienes
inmuebles, y tal demostración facilitaría la excusión en caso de no pagar la obligación
principal.
11.13. El numeral 6° se agregó al artículo que hoy lleva el número 2271, por disposición
de la Ley 256 de 1970, y contiene una norma justa, puesto que el deudor no debe agra-
var la situación de su fiador, y se haría más peligrosa la situación de éste, si el principal
obligado limita la disponibilidad de sus bienes y convierte en inembargables a algunos
de ellos, mediante la constitución de patrimonio familiar. Para establecer dicho patri-
monio, el deudor tendría que obtener el consentimiento del fiador; éste calculará si le
van a quedar bienes con los que responder de la deuda o si toda la carga se va a trasladar
en su perjuicio.
11.14. El fiador puede pagar la deuda que ha garantizado, sea que haya sido requerido
por el acreedor o sin tal requerimiento, bien haya sido citado con demanda judicial o sin
tal demanda. Más aún, puede pagar antes del vencimiento de la deuda.
Ahora bien, tal pago voluntario, ha de ser prudente: teniendo la seguridad de que existe
la deuda y de que es realmente exigible y en el monto real de ella. Si el fiador, por un
celo desmedido, por precipitación o por querer beneficiar al acreedor, se apresura a
cubrir una obligación y lo hace en condiciones inconvenientes o injustas para el deudor,
evidentemente tendrá que responder del perjuicio que le cause.
Por lo dicho, el fiador tiene la obligación de hacer saber al deudor que va a pagar o que
ha pagado, y si omitiere esta notificación, se hace responsable de los posibles perjuicios
y no podrá reembolsarse lo pagado. No hay formalidad establecida para tal notificación,
pero un fiador sensato dejará constancia de manera que disponga de prueba, en caso de
juicio.
11.15. Si el fiador paga la deuda antes de vencido el plazo de la obligación principal,

tal vez hace un beneficio al deudor, porque le descarga de intereses, pero también puede
causarle un perjuicio, por ejemplo, si la deuda estaba a punto de extinguirse por pres-
cripción. En cualquier caso, el fiador que anticipa el pago, no puede pretender reembol-
so, sino desde la fecha en que la obligación habría sido exigible.
11.16. Las relaciones entre fiador y deudor cambian radicalmente desde el momento en
que el fiador ha conseguido la extinción de la obligación principal del deudor, nor-
malmente por pago. En efecto, el fiador que paga se subroga en los derechos del
acreedor, es decir, que ocupa su lugar jurídico frente al deudor, y generalmente podrá
exigirle a éste el reembolso de lo pagado.
11.17. La doctrina ha distinguido dos acciones del fiador que ha pagado, contra el
deudor: la de reembolso, simple y llanamente fundada en la equidad, y la de subroga-
ción de los derechos del acreedor. Aunque en teoría se deban distinguir, en la práctica
no conduce a mayores diferencias, y nuestro Código se refiere sobriamente al derecho
del fiador de recuperar lo que ha pagado por otro.
El artículo 2272 dice así: “El fiador tendrá acción contra el deudor principal para el
reembolso de lo que haya pagado por él, con intereses y gastos, aunque la fianza haya
sido ignorada por el deudor.- Tendrá también derecho a indemnización de perjuicios,
según las reglas generales.- Pero no podrá pedir el reembolso de gastos inconsiderados,
ni de los hechos antes de notificar al deudor principal la demanda intentada contra dicho
fiador”.
Serían gastos inmoderados, por ejemplo, el contratar la construcción de una casa, que
debía fabricar el deudor, con otro constructor que cobre mucho más de lo acostumbrado,
o reconocer al acreedor intereses que no estaban estipulados ni se debían por mora, etc.
Aparece claramente en el texto legal, la obligación del fiador de notificar al deudor la

demanda que se le haya citado, para que el deudor a su vez pueda intervenir y defender-
se. El fiador que no cumple este requisito pierde los gastos que haya hecho, pero no el
capital que haya pagado para descargar al deudor. La equidad impide que una persona
se enriquezca sin motivo, y el deudor quedaría en esa condición injusta, si no devolviera
al fiador lo que ha gastado legítimamente para extinguir su obligación principal.
11.18. La acción del fiador contra el deudor principal, tendrá la misma naturaleza que
correspondía a la acción del acreedor por la misma obligación. Si el acreedor tenía ac-
ción ejecutiva, por ejemplo por tratarse de un préstamo a mutuo constante en escritura
pública, el fiador que pagó, podrá seguir la misma vía ejecutiva contra el deudor.
11.19. La subrogación del fiador que paga, se efectúa por el ministerio de la ley, sin
necesidad de una manifestación de voluntad del acreedor ni el cumplimiento de ninguna
formalidad, basta que conste el pago legítimo hecho por el fiador, para que pueda diri-
girse contra el deudor, de la misma manera que podría haberlo hecho el acreedor.
11.20. El deudor demandado por el fiador que ha pagado la deuda del primero, puede
oponer excepciones contra el reembolso, sea fundadas en sus relaciones con el fiador,
o en la ilegitimidad del pago realizado.
Pertenecerían al primer grupo las excepciones que deriven de contrato expreso por el
cual el fiador se obligó al pago sin derecho de reembolso, lo cual propiamente desvirtúa
la fianza o bien porque dependa de otra obligación del fiador hacia el deudor, que sea
compensable.
Se puede oponer al reembolso, en virtud de no ser legítimo el pago hecho por el fiador,
si el deudor demuestra que no tenía esa obligación hacia el acreedor, o que se extinguió,
o bien que el fiador no cumplió el deber de darle a conocer que había sido demandado o
que iba a pagar.
11.21. “Cuando la fianza se ha otorgado por encargo de un tercero, el fiador que ha

pagado tendrá acción contra el mandante; sin perjuicio de la que le competa contra el
principal deudor” (artículo 2273). Aquí se supone un doble contrato: el de fianza, y
además, un mandato por el cual el fiador se obligó; tiene, por consiguiente las acciones
que derivan de uno y otro contratos, sin que sean opuestas entre sí.
Pero es evidente, que si el fiador se reembolsa requiriendo al deudor, ya no podrá de-

mandar lo mismo al mandante, ni, viceversa. En uno y otro caso, no cabe doble reem-
bolso, que significaría un enriquecimiento sin causa del fiador. No veo inconveniente
para que cobre parcialmente a uno y otro, por ejemplo el capital al deudor y los gastos al
mandante.
11.22. Además del capital pagado, con los intereses igualmente adeudados por el prin-
cipal obligado y los gastos proporcionados y demostrados, el fiador también puede
cobrar intereses sobre el total de la suma desembolsada hasta su recuperación; se
explica esta obligación porque el deudor está realmente en mora al no cumplir él la
obligación de modo que el fiador se ve en la necesidad de cubrir la deuda. Naturalmen-
te, esto no se aplica al caso del fiador que paga anticipadamente, o del que no cumple el
deber de notificar al deudor.
11.23. Si el fiador consigue una rebaja de la deuda o llega a una transacción con el
acreedor, por la cual paga menos de lo que representaba la obligación primitiva, no
podrá el fiador cobrar al deudor más de lo que realmente desembolsó: sería un enrique-
cimiento sin causa. Pero si el acreedor le cede al fiador, por transacción, la totalidad de
la deuda, permitiéndole que la cobre al deudor, aunque sea dicha cesión gratuita o por
un pago menor al de la deuda inicial, entonces el fiador habrá recibido una verdadera
donación, aunque encubierta, del acreedor, y podrá ejercitar su derecho por la totalidad;
propiamente no cobra al deudor por subrogación sino por cesión de los derechos del
acreedor.
El artículo 2276 dice: “El fiador a quien el acreedor ha condonado la deuda en todo o en
parte, no podrá repetir contra el deudor por la cantidad condonada, a menos que el
acreedor le haya cedido su acción”.
11.24. Las relaciones del fiador con varios deudores principales solidarios, plantean
dos situaciones diversas: si una persona se comprometió como fiador de todos ellos, o si
solamente afianzó a uno de los deudores. Las dos hipótesis están resueltas por el artículo
2274: “Si hubiere muchos deudores principales y solidarios, el que ha afianzado a todos
podrá demandar a cada uno de ellos el total de la deuda en los términos del artículo
2272. Pero el fiador particular de uno de ellos sólo contra él podrá repetir por el todo; y
no tendrá contra los otros sino las acciones que le correspondan como subrogado en las
del deudor a quien ha afianzado”.
Esto es una aplicación de lo dispuesto en el artículo 1538: el deudor solidario que ha

pagado la deuda, queda subrogado en la acción del acreedor, con todos los accesorios y
seguridades, pero limitada respecto de cada uno de los codeudores, a la parte o cuota
que tenga este codeudor. “Si el negocio para el cual ha sido contraída la obligación
solidaria, concernía solamente a alguno o algunos de los deudores solidarios, quedarán
éstos responsables entre sí, según las artes o cuotas que les correspondan en la deuda, y
los otros codeudores serán considerados fiadores”. A su vez, el fiador que paga, ocupa
el lugar del deudor por el cual ha pagado, y si hay codeudores solidarios, operará la
indicada norma.
11.25. El artículo 2277 señala los casos en los cuales el fiador no tendrá las acciones
que venimos explicando: “Las acciones concedidas por el artículo 2272 no tendrán lugar
en los casos siguientes: 1°, Cuando la obligación del principal deudor es puramente
natural, y no se ha validado por ratificación o por el transcurso del tiempo; 2°. Cuando
el fiador se obligó contra la voluntad del deudor principal; salvo en cuanto se haya ex-
tinguido la deuda, y sin perjuicio del derecho del fiador para repetir contra quien hubiere
lugar, según las reglas generales; y, 3°. Cuando, por no haber sido válido el pago del
fiador, no ha quedado extinguida la deuda”.
Cuando la obligación principal era puramente natural, no daba acción y por lo mismo
no puede pasar esa acción al fiador que paga. Por ejemplo una deuda de juego de azar
origina solamente obligación natural, y si interviene un tercero como fiador y cancela
esa obligación natural, no podrá repetir contra el deudor, como no podía tampoco de-
mandarle el acreedor. En cuanto el tercer supuesto, de no haber sido válido el pago, es
evidente que no da derecho al fiador a reembolsarse, porque no ha liberado al deudor
con su intervención ineficaz.
El segundo caso, no resulta claro pero entendemos así: la regla general es que el fiador
puede obligarse, aún contra la voluntad del deudor; si paga la deuda y libera al deu-
dor, puede cobrar el reembolso. Esto es lo que parece más equitativo, aunque el texto
legal resulta oscuro.
11.26. En los artículos 2278 y 2279, se regula el caso de no cumplir el deudor o no

cumplir el fiador con la obligación de avisar al otro el pago. Ambos están obligados a
avisar el pago al acreedor, para permitir la posible oposición y excepciones, y para
evitar el doble pago, por ignorar la extinción de la deuda. Quien no cumple esta obliga-
ción no puede dirigirse contra el otro obligado, pero uno y otro sí pueden repetir contra
el acreedor que hubiere recibido un pago duplicado.
“Art. 2278.- El deudor que pagó sin avisar al fiador, será responsable para con éste, de
lo que, ignorando la extinción de la deuda, pagare de nuevo; pero tendrá acción contra el
acreedor, por el pago indebido”.
“Art. 2279.- Si el fiador pagó sin haberlo avisado al deudor, podrá éste oponerle todas
las excepciones de que el mismo deudor hubiere podido servirse contra el acreedor al
tiempo del pago.- Si el deudor, ignorando por la falta de aviso la extinción de la deuda,
la pagare de nuevo, no tendrá el fiador recurso alguno contra él, pero podrá intentar
contra el acreedor la acción del deudor, por el pago indebido.
12. Relaciones entre los cofiadores
12.1. Si hay varios fiadores de una misma deuda y uno de ellos la paga, hay que distin-
guir diversas situaciones: si los fiadores se comprometieron de modo simple, en man-
común, o bien de forma solidaria.
12.2. Quien con su pago ha extinguido la deuda, se subroga en los derechos del acree-
dor, no sólo contra el deudor principal, sino contra los otros cofiadores, si es que ha
pagado más de lo que le correspondía. Concretamente, si pagó más de la parte viril ( el
total de la deuda dividida para el número de fiadores), puede exigir a los demás el aporte
que les corresponde. Si sólo pagó su cuota, naturalmente no podrá reclamar nada a los
cofiadores.
La diferencia consiste en que entre los fiadores solidarios se aplicarán las reglas de la
solidaridad, mientras, que si solamente se obligaron de manera simple, se dividirá entre
ellos la obligación y no podrán reclamar sino la cuota excesivamente pagada.
12.3. Cuando uno de los fiadores cae en insolvencia, el fiador que ha desembolsado
más de su propia cuota, pierde la parte que le habría correspondido pagar al insolvente o
quebrado, si se trata de cofiadores en mancomún simples, pero si se trata de solidarios,
la parte del insolvente se divide entre todos, incluso el que pagó, de suerte que la pérdi-
da será menor.
12.4. Al aplicarse las reglas de la solidaridad, se aplican éstas en todos sus extremos,
así, los fiadores solidarios se representan recíprocamente y la interrupción de la pres-
cripción o la cosa juzgada que afecta a uno, vale respecto de los demás. El acreedor
solidario que persigue contra otro pero solamente por una parte, conserva el derecho de
dirigirse contra los demás para reembolsarse del exceso que hubiere pagado. El fiador
solidario puede oponer a los otros la excepción de compensación (lo cual no cabe entre
deudores solidarios). Hay que tener en cuenta que el aval es un fiador solidario.
12.5. Todas estas posibles acciones de un fiador contra los otros, se subordinan al hecho
de que el demandante haya realmente liberado la deuda, la haya extinguido, y valen si
no ha hecho pagos inconsiderados, ilegales o extemporáneos. Además el pagador debe
haber notificado a los codeudores que el acreedor le exige el pago o que va a realizar
voluntariamente el pago por considerarlo conveniente: solamente así, los cofiadores
podrán oponerse y eventualmente hacer valer sus excepciones; al negárseles este dere-
cho, el fiador pierde el suyo de reembolsarse parcialmente demandando a los demás
fiadores.
12.6. Sin hacer de modo explícito las distinciones que preceden, el artículo 2280 dice:
“El fiador que paga más de lo que proporcionalmente le corresponde, es subrogado, por
el exceso, en los derechos del acreedor contra los cofiadores”. Pero, como queda dicho,
ese “exceso”, es diferente según se trata de cofiadores simples o solidarios, y además,
hay que tener en cuenta las obligaciones de avisar a los compañeros de fianza.
12.7. Los cofiadores demandados por el que ha pagado en exceso, pueden defenderse,
oponiendo varias excepciones: unas relativas a la falta de aviso o a la inconveniencia
del pago realizado; otras sobre el carácter no liberador del pago hecho; finalmente, sobre
su condición de cofiadores, sea mancomunados o solidarios, con la consecuencia ya
indicada de variar el monto de la responsabilidad, sobre todo si alguno cae en insolven-
cia. Entre las excepciones, cabe la de compensación: si el reclamante a su vez tiene una
deuda exigible hacia otro fiador.
El Código señala, más bien, cuáles son las excepciones que no pueden presentar los
cofiadores: “no podrán oponer al que ha pagado, las excepciones puramente personales
del deudor principal” (por ejemplo la incapacidad de que adolecía al momento de con-
traer la deuda). “Tampoco podrán oponer al cofiador que ha pagado, las excepciones
puramente personales que correspondían a éste contra el acreedor, y de que no quiso
valerse” (artículo 2281), como sería el caso de haber existido una promesa de condonar
o no cobrar al fiador, promesa no cumplida por el acreedor y no alegada por el fiador
que pagó.
12.8. La situación del subfiador es muy diversa que la anteriormente considerada. “El
subfiador, en caso de insolvencia del fiador por quien se obligó, es responsable de las
obligaciones de éste para con los otros fiadores”.
El subfiador tiene dos veces el beneficio de excusión: señalará los bienes del deudor
principal y si no sirven o no bastan, los bienes del fiador al que garantiza. En cambio,
solamente tiene el beneficio de división respecto de otros subfiadores del mismo fiador,
pero no respecto de los otros fiadores principales. En caso de pagar, se subroga, ocu-
pando el mismo lugar jurídico que habría ocupado el fiador principal.
13. Extinción de la fianza
13.1. La fianza termina, sea por causas que atañen directamente a ella misma, o bien
por motivo de extinguirse la obligación principal que garantiza, ya que siendo una
relación accesoria sigue el destino de la principal.
13.2. Sin embargo, es evidente que, cuando la deuda principal se extingue por pago
verificado por el fiador y éste se subroga al acreedor, no se extingue el derecho del
fiador sino que precisamente entonces nace su derecho de exigir el reembolso al deudor
(y eventualmente a otros cofiadores).
13.3. Si el acreedor ha muerto, transmite sus derechos a los sucesores y la fianza no

termina. Igualmente en otras circunstancias en que cede o transfiere su crédito, perma-
nece la fianza, ya que el solo cambio de la persona del acreedor no extingue esa obliga-
ción accesoria. Esto sucede también cuando un tercero paga y se subroga en el crédito;
tal es el caso del pago por intervención de una letra de cambio.
13.4. La obligación principal termina por cualquiera de los modos de extinguirse las
obligaciones, que corresponda a la respectiva situación. En las que consiste en dar una
cosa o pagar un dinero, normalmente se extingue la obligación por la solución. El pago
puede ser total o parcial, y en esta segunda suposición, la fianza no se extingue sino que
se limita a la cantidad todavía debida.
13.5. Cuando la fianza no aseguraba la totalidad del crédito sino solamente hasta cierta
cantidad, y el deudor o un tercero hacen un pago parcial, éste se ha de imputar prime-
ramente a la parte no afianzada, es decir que se conserva la plenitud de esta garantía, y
solamente después, se imputará a la parte afianzada y en el monto en que quepa; si
totalmente se extingue la deuda, totalmente se extingue la fianza y si todavía queda un
saldo a pagar, permanece afianzado en esta parte.
13.6. El pago realizado mediante la entrega de una cosa distinta de la debida y que ha
aceptado el acreedor, por ejemplo un vehículo, extingue la deuda y la fianza termina
definitivamente, aunque con posterioridad se produzca la evicción de la cosa entregada,
así lo dispone expresamente el artículo 2284.
13.7. La novación propiamente dicha, extingue la obligación principal, y por vía de

consecuencia también termina la accesoria; pero no desaparece la fianza si la deuda
garantizada solamente ha sufrido un cambio accidental que no la hace más grave, como
sucede cuando se rebaja el alquiler de una casa y el fiador quedará con esto menos ex-
puesto a pagar, o si el vendedor permite pagos parciales.
No puede imponer el acreedor que continúe la fianza al aceptar una novación, es necesa-
rio que el fiador consienta: en realidad será una nueva obligación accesoria libremente
asumida para garantizar una nueva obligación principal. La simple prórroga del plazo,
no extingue la fianza, sino que permanecerá durante todo el tiempo estipulado inicial-
mente: lo que no cabe es que se agrave la situación del fiador prolongando el lapso de su
responsabilidad.
13.8. Las obligaciones de hacer, normalmente se extinguen por la ejecución de lo ofre-

cido, por ejemplo transportar una cosa o construir una vía, pero si no se realiza la obra
debida, se convierte la obligación en la de pagar una indemnización y esto es precisa-
mente lo que deberá el fiador, a falta de cumplimiento por parte del principal. Volunta-
riamente podría aceptar el acreedor que el fiador cumpla la acción propia del contrato,
pero no está obligado a aceptar esta ejecución sustitutiva y hay motivos para exigir que
sea el deudor, sobre todo cuando se trata de obras que requieren especiales cualidades
técnicas, artísticas, de experiencia, etc.
13.9. En cuanto a las obligaciones de no hacer, quedará descargado el fiador una vez
que haya transcurrido el plazo o se haya cumplido la condición dentro de los cuales se
debía abstener el deudor sin que haya transgredido la prohibición. El incumplimiento –o
sea la ejecución de lo que se obligó a no hacer-, se traduce en la obligación de pagar una
indemnización, y esto será de lo que responda el fiador, como deudor subsidiario. Tam-
bién se cumple esta obligación y desaparece la fianza, cuando la acción prohibida se ha
hecho absolutamente imposible, como sucede generalmente en los casos de muerte sin
que sea ejecutable la acción por otra persona distinta del que murió.
13.10. La condonación o remisión de la deuda principal, extingue la fianza, pero no

cuando se haya producido concurso de acreedores contra el acreedor, puesto que enton-
ces esa renuncia a cobrar un crédito perjudicaría a los otros acreedores.
13.11. La extinción por transacción entre el acreedor y el deudor, da origen a diversas

opiniones: algunos consideran que solamente se extingue la fianza si la nueva situación
sería más pesada para el fiador, mientras que subsistiría esa garantía, si en adelante la
obligación del fiador sería menos gravosa. Lacruz rechaza este razonamiento, y prefiere
con razón, distinguir si se ha producido una verdadera novación –en cuyo caso se extin-
gue la fianza-, o si no hay este auténtico reemplazo por otra obligación, lo que determi-
naría que la fianza continúe.
13.12. Si se confunden las situaciones del deudor y el fiador, termina la fianza, pero
no la obligación frente al acreedor. Por ejemplo, el fiador ha heredado al deudor y como
heredero asume la deuda principal: no puede ser fiador de sí mismo, pero tiene que
pagar al acreedor ya no en calidad de obligado subsidiario sino de deudor principal. El
artículo 1682 dice: “Cuando concurren en una misma persona las calidades de acreedor
y deudor, se verifica de derecho una confusión que extingue la deuda y surte los mismos
efectos que el pago”. Y el artículo 1681: “La confusión que extingue la obligación prin-
cipal extingue la fianza; pero la confusión que extingue la fianza no extingue la obliga-
ción principal”. Esto deriva precisamente del carácter accesorio de la fianza; por ejem-
plo, el acreedor transmite sus derechos al fiador, por acto entre vivos o por sucesión
hereditaria: el fiador no puede garantizarse a sí mismo ni exigir el pago al deudor en
doble calidad, sino simplemente como acreedor principal.
Si se confunden las obligaciones del deudor y el fiador, se extingue la fianza, pero si hay
un subfiador, continúa y ocupa el lugar del principal garante al cual reemplaza, según
dispone el artículo 2285. Subsiste parcialmente la fianza cuando existen varios fiadores
y la confusión de derechos solamente libera a uno de ellos. También quedan subsisten-
tes las otras cauciones y especialmente hipotecas que hubiere dado un fiador.
13.13. Aunque la compensación solamente se da entre obligaciones principales, y la

fianza es accesoria, sin embargo, el fiador puede oponer esta excepción respecto de lo
que el acreedor debiere a su deudor principal.
13.14. La imposibilidad del pago es causa de extinción de la obligación principal, y

como consecuencia, también de la fianza, pero, como observan Ennecerus y Lheman,
no se produce este efecto cuando uno u otro han asumido la responsabilidad incluso por
caso fortuito, o cuando la imposibilidad ha sobrevenido por un hecho culpable del fia-
dor.
13.15. La prescripción propiamente extingue la acción y la deuda queda como una

obligación puramente natural. Borda opina que hace bien el Código argentino al distin-
guir, porque una cuestión es que una obligación natural no pueda afianzarse (porque no
hay acción para exigirla) y otra, que la obligación ya afianzada pase a ser meramente
natural porque el acreedor ha dejado correr el tiempo para la prescripción. Si el deudor
renuncia a la excepción de prescripción, sin embargo el fiador podría oponer este modo
de extinción de la obligación; en cambio, los actos de interrupción de la prescripción sí
le afectan.
13.16. Producida reclamación judicial del acreedor contra el deudor y habiéndose llega-
do a sentencia, se plantea si ésta tendrá valor de cosa juzgada contra el fiador. Hay que
distinguir varias situaciones: si el fiador fue citado o notificado después de la citación al
demandado o intervino como tercero interesado, indudablemente la sentencia tendrá la
misma fuerza contra él que contra el deudor principal. Si fue citado o notificado, pero
no intervino en el juicio por su culpa, igualmente tendrá que estar a lo juzgado. Pero si
justifica que no recibió ni citación ni notificación, o que, habiéndolas recibido le fue
imposible intervenir en el juicio, no se le podría negar el derecho de defensa y de oponer
posteriormente excepciones que le liberen de la responsabilidad.
13.17. Las causas que extinguen directamente la fianza, independientemente de que

permanezca la obligación principal, son las mismas que afectan en general a las obliga-
ciones, pero con algunas modalidades que el mismo Código, la doctrina y la jurispru-
dencia señalan.
Ya queda mencionada la extinción por confusión: si ésta se produce respecto de los

derechos del acreedor y el fiador, es un caso de directa terminación de la fianza, puesto
que ella relaciona precisamente estas dos partes y no pueden concentrarse en la misma
persona los intereses opuestos de deudor y acreedor. La obligación del deudor principal
queda vigente y, generalmente, el acreedor exigirá una nueva caución.
La prórroga del plazo otorgada por el acreedor al deudor, sin contar con el consenti-
miento del fiador, no extingue la obligación, pero la fianza no se extenderá más allá del
tiempo primitivamente fijado. No se considera prórroga, la tácita, debida al hecho de no
demandar a tiempo el cumplimiento de la obligación, esta es una mera tolerancia, y el
fiador podría liberarse exigiendo que se haga efectiva la responsabilidad del deudor a su
debido tiempo.
Si el acreedor por su negligencia deja pasar el tiempo y se produce la insolvencia del

deudor, queda el fiador liberado, porque no tiene razón responsabilizarle de la culpa
ajena.
La prescripción de la acción contra el fiador corre desde el momento en que el acreedor

pudo cobrar a éste. Se interrumpe la prescripción por la demanda contra el deudor
principal o contra el fiador.
3.18. Además de los motivos de terminación que afectan a la obligación principal o

directamente a la fianza, y que son comunes con la extinción de cualquier obligación,
hay otras causas específicas aplicables a esta relación de garantía:
3.19. “El relevo de la fianza, en todo o en parte, concedido por el acreedor al fiador”
(artículo 2283 numeral 1), equivale a una condonación. Hemos expuesto los casos en
los que el fiador tiene derecho a pedir este relevo y la dificultad que se produce, ya que
el deudor deberá presentar otro fiador o dar otra caución; además, no siendo parte de la
fianza el deudor principal, el fiador no tendrá medios eficaces para exigirle el relevo.
3.20. En segundo lugar: cuando “el acreedor, por hecho o culpa suya, ha perdido las
acciones en que el fiador tenía el derecho de subrogarse” (artículo 2283 numeral 2). Por
ejemplo, el acreedor ha dejado pasar el tiempo de la prescripción extintiva de una acción
ejecutiva, sin interrumpirla: el fiador no podría reembolsarse si pagara, porque ya no
sería posible la subrogación en una acción extinguida. Igualmente, si había una hipoteca
que garantizaba suficientemente la deuda y el acreedor o no la inscribe o, una vez inscri-
ta la levanta, dejando desguarnecido al fiador.
Si por negligencia del acreedor se hace imposible la excusión, también se extingue la

fianza, lo cual está corroborado por lo dispuesto en el artículo 2267.
Casi no es necesario decir que la fianza no se extingue por muerte del fiador, sino que se
transmite esta obligación a sus sucesores.
CAPÍTULO XXI
LA PRENDA
1. Descripción y definición
1.1. Quien contrae una obligación debe cumplirla, pero no siempre lo hace, sea porque
no le resulta posible, sea por resistencia de su voluntad, más o menos de mala fe. Cuan-
do esto sucede, la obligación normalmente se transforma en un pago en dinero, volun-
tario u obligado. El acreedor, por tanto, exigirá el cumplimiento material de la obliga-
ción, o a falta de éste, el pago de una cantidad que le compense.
De lo dicho se deriva que el acreedor buscará asegurarse que la obligación será cumpli-
da o al menos que percibirá una cantidad de dinero que le deje indemne. El deudor a su
vez, para lograr que se le haga confianza, procurará garantizar la realización de lo pro-
metido y esto puede verificarse de diversas maneras. La fianza, por la cual un tercero
garantiza la obligación o garantías reales, que consisten en destinar ciertas cosas para
asegurar con su precio el cumplimiento de las obligaciones. Actualmente estas garantías
reales, en nuestro derecho, son la prenda, la hipoteca y la anticresis.
1.2. Históricamente parece que la primera forma de garantía real consistió, en el Dere-
cho Romano, en la transferencia de la propiedad de una cosa, que hacía el deudor al
acreedor con lo cual, en caso de incumplimiento, el acreedor se quedaba con esa cosa a
cambio de lo prometido y no cumplido. Tal sistema aseguraba al máximo al acreedor,
pero dejaba al deudor muy poco protegido e incluso se prestaba a notables abusos, por
ejemplo, el cobro de intereses usurarios.
El mencionado inconveniente se solucionó mediante la institución de pignus, que no

transfería la propiedad sino únicamente la posesión, quedando el objeto pignorado en
manos del acreedor, a quien se le reconocía solamente un derecho de retención hasta
que el deudor satisficiera su obligación. Así se lograba una mayor equidad, pero no
resultaba suficientemente práctico, porque el deudor podía tener poco interés de recupe-
rar su cosa y demorar desmedidamente el cumplimiento de la obligación para rescatarla.
En el mundo moderno, que exige mayor celeridad y agilidad en los negocios el mero
derecho de retención no es suficiente y no favorecería la concesión de préstamos.
La prenda, según algunos autores, surgió en el ámbito de las obligaciones agrícolas y

recayó inicialmente sobre cosas, muebles e inmuebles, destinados a esa producción; se
discute si realmente fue una prenda o una hipoteca. En todo caso, en el mundo moderno,
se configura la prenda como una garantía real sobre muebles y la hipoteca y la anti-
cresis como garantía real sobre inmuebles, además de otras diferencias.
1.3. La ulterior evolución de la prenda consiste en no pasar al acreedor ni la propiedad

ni la posesión de la cosa sino la mera tenencia. En algunos sistemas extranjeros no se
usa esta terminología de “mera tenencia”, sino de “posesión útil”, “posesión precaria” y
otras.
Otros elementos que precisan el actual contenido de la prenda, consisten en que puede
quedar en manos de un tercero y que, además de ser una garantía, es un derecho real.
1.4. Finalmente, en los años más recientes, han surgido varios tipos de prendas
especiales, en las que se altera profundamente la institución, puesto que no se requiere
la entrega de la cosa al acreedor, sino que permanece en poder del deudor, quien se
constituye en una especie de depositario de su propio objeto. Estas prendas especiales
han surgido en el ámbito del Derecho Mercantil, y en el Ecuador son: la prenda común
mercantil, la prenda especial de comercio, la prenda industrial y agrícola.
1.5. La definición del Código Civil se contiene en el artículo 2286: “Por el contrato de
empeño o prenda se entrega una cosa mueble a un acreedor, para seguridad de su crédi-
to.- La cosa entregada se llama prenda.- El acreedor que la tiene se llama acreedor pren-
dario”.
1.6. Fijémonos que el legislador emplea en la definición un sinónimo, “empeño”, y esta

palabra es muy usual en el lenguaje corriente; se habla de “empeñar”, “dar en empeño”,
“casa de empeños”.
La palabra “prenda” designa tanto el contrato, como el derecho real que de él surge, y el
objeto de uno y otro, la cosa prendada.
El acreedor “tiene” la prenda, aunque en algún otro artículo se emplea la voz “posee” o
poseer, que, es menos exacta, ya que se trata de una mera tenencia.
La finalidad de la prenda consiste en “asegurar el crédito”, es decir, que se trata de una

garantía y por esto mismo, es una obligación accesoria de otra que es principal.
También es mérito de nuestro Código referirse directamente a la condición de “contra-

to”. Somarriva sugiere que la definición de nuestro Código debería completarse aña-
diendo: “dándole al acreedor la facultad de venderla y de pagarse preferentemente con
el producido de la venta si el deudor no cumple su obligación”. Puig Peña, precisa que
los contratos de garantía real tienen por objeto afectar una cosa o valor determinado,
constituyendo sobre ellos un derecho real accesorio de la obligación que aseguran.
2. Características y modalidades de la prenda
2.1. La ubicación de la prenda en el Código manifiesta el carácter complejo de la insti-

tución que es un contrato y a la vez un derecho real. Se puede apreciar por esta sim-
ple comparación de los sistemas de Francia, España e Italia, la dificultad objetiva de
situar las normas sobre la prenda.
Hedemann señala que la figura del pignus, de la que deriva la prenda, ha sido aplicada
en ocasiones aún en el ámbito del Derecho Público y en el Internacional; recuerda a este
propósito la historia de ciudades y países enteros retenidos, en época reciente, como
garantía para el cumplimiento de tratados internacionales u otras obligaciones nacidas

de conflictos bélicos.
2.2. Orienta para la mejor comprensión de esta materia, la visión de conjunto de las
normas del Código Civil sobre la prenda; éstas son las de los siguientes artículos:
2886. Descripción o definición.

2287. Modalidades de tiempo o condición.
2288. Contrato real.
2289. Aptitud para dar en prenda: tener facultad de enajenarla.
2290. Quien puede constituir la prenda: el deudor o un tercero.
2291. Dar en prenda un crédito: entrega del título y notificación.
2292. Prenda de cosa ajena.
2293. Sustitución de la prenda de cosa ajena.
2294. Prohibición de dar prenda contra la voluntad del dueño. Prenda judicial.
2295. Acción para recuperar la tenencia de la prenda.
2296. Obligaciones del acreedor: guardar y conservar.
2297. Utilización de la prenda: sólo con permiso del deudor.
2298. Indivisibilidad. Posible sustitución.
2299. Ejecución de la prenda: venta o adjudicación.
2300. Intervención en la licitación: el deudor y el acreedor.
2301. Pago íntegro: suspende la venta.
2302. Adjudicación sin subasta, de cosas de ínfimo valor.
2303. Restitución de la prenda. Caso de retención de ella.
2304. Imputación del precio de la prenda vendida.
2305. Aumentos y frutos de la prenda.
2306. Redención de la prenda por el comprador de ella.
2307. Indivisibilidad en los casos de sucesión del deudor o del acreedor.
2308. Extinción de la prenda.
2.3. Características jurídicas de la prenda
Son las siguientes: es un contrato real, unilateral, oneroso, de garantía, accesorio; es

también un derecho real, que sólo confiere la tenencia, es indivisible, da lugar al dere-
cho de persecución y a una preferencia; se permite la sustitución; puede cederse, subro-
garse, transferirse y transmitirse; puede también prometerse una prenda.
2.4. En primer lugar, hay que destacar que la prenda es un contrato. Por su naturaleza,
esta relación jurídica consiste en un acuerdo de voluntades del cual dimanan obligacio-
nes. Se han de aplicar, por tanto, las normas generales de los contratos en cuanto no
existan reglas especiales que prevalezcan.
El hecho de que ciertas personas estén obligadas a dar caución y que ésta pueda consis-
tir en prenda, no desvirtúa la naturaleza contractual. Tal es la situación de los tutores y
curadores, aunque no se les admite prenda común sino solamente la especial.
2.5. El contrato de prenda es de los que se perfeccionan con la entrega de una cosa, por
lo cual pertenece a la categoría de los contratos reales.
Expresamente dice el artículo 2288: “Este contrato no se perfecciona sino con la entre-
ga de la prenda al acreedor”.
Las prendas especiales de comercio o de industria y agricultura, son una excepción a

esta norma, porque, a diferencia de la civil, no implican desplazamiento de la prenda de
manos del deudor (o tercero) al acreedor (o tercero), sino que permanece en el poder y
tenencia del dueño de ella; pero en la prenda civil es esencial la entrega. Esta consiste
en la mera tenencia. Excepcionalmente, hay transferencia del dominio, cuando la
prenda consiste en dinero destinado a gastarse. La prenda en esta situación excepcional
se desvirtúa un tanto y se suele llamar “prenda irregular”. No deja de ser contrato real,
cuando se agregan solemnidades, voluntarias o exigidas por ley especial; en este caso,
además de real, el contrato se convierte en solemne.
Las condiciones de real y de solemne, excluyen absolutamente la posibilidad de una

prenda puramente verbal o tácita. Por esto, entre otras razones, no se identifican con la
prenda los simples derechos de retención que se reconocen por las leyes a ciertas perso-
nas, como el arrendatario, el depositario, etc.
Nada tiene que ver esta característica de ser contrato real, con el hecho de que la prenda
sea también un derecho real; esta es otra y muy diversa característica.
2.6. La prenda es una garantía, una caución del cumplimiento de una obligación prin-
cipal, como consta en el artículo 31 del Código. Por esto mismo, la prenda tiene carácter
accesorio, lo cual influye decisivamente en los modos de extinguirse y en las posibles
modificaciones.
2.7. En principio la prenda ha de garantizar una obligación determinada, aunque se

admite que sea simplemente “determinable” más adelante, cuando surja en concreto,
como sucede en un negocio cuyos extremos no se especifican suficientemente desde un
primer momento pero cuenta con bases ciertas para concretarse después.
Se discute sobre la validez de la llamada “prenda general”, destinada a garantizar cual-

quier obligación que llegue a tener el deudor para con el acreedor. En Chile, como ex-
plica Somarriva Undurraga, se permite expresamente la prenda general en el caso de
las especiales en garantías a favor de los bancos, en la prenda industrial y en las llama-
das “warrants”, pero no en las demás. En el Ecuador, entiendo que no hay inconvenien-
te en admitir la prenda general también en el plano civil ordinario, por cuanto el artículo
2287 dice en su última parte: “Podrá, en consecuencia, asegurar todas las obligaciones
que el deudor tenga o pueda tener a favor del acreedor prendario”. Si solamente se dije-
ra, todas las obligaciones que tenga, cabría la duda sobre la aceptación de la prenda
general, pero al agregarse el futuro “pueda tener”, descarta cualquier limitación. La
determinación de la prenda se establece por la indiscutible identificación del deudor y el
acreedor, y la voluntad de ambos de que se garanticen cuantas obligaciones surjan.
2.8. La forma mediante la cual la prenda obra como garantía consiste en la posibilidad
de que la cosa sea vendida para cubrir con su precio el monto de la obligación principal
(con sus intereses, costas y eventuales indemnizaciones). Se trata, por consiguiente de
una liquidación que permite compensar al acreedor por su crédito no satisfecho.
2.9. “La prenda podrá otorgarse bajo cualquiera condición y desde o hasta cierto día”,
es decir, con plazo inicial o final (artículo 2287). Se deja un amplio campo para la
convención entre las partes, quienes pueden así modificar el derecho como mejor les
convenga. Únicamente no cabe que la obligación accesoria soporte una carga económi-
ca mayor que la principal, precisamente por su carácter de accesoria; pero bien puede
comprender la obligación principal y sus anexos, como son los gastos del mismo cobro,
intereses y eventuales indemnizaciones por perjuicios ocasionados por el incumplimien-
to del deudor.
2.10. Dentro de esta libertad de contratación, se admite que la prenda garantice toda
clase de obligaciones: primeramente las de naturaleza civil, pero también las puramente
naturales. Si una obligación civil se extingue por prescripción, suele perdurar una sim-
plemente natural y la anexa prenda llevará también este carácter. En cambio, si la pren-
da se constituye cuando ya ha surgido la obligación puramente natural, al establecerse la
prenda con conocimiento de esta circunstancia por parte de deudor y acreedor, la garan-
tía tendrá carácter civil y no puramente natural.
Son mercantiles las que garantizan obligaciones de esa índole, pero nada impide que
una prenda mercantil caucione una obligación civil. En cuanto a las prendas especiales
de comercio, industria o agricultura, tienen una finalidad más específica que circunscri-
be su eficacia a la garantía de operaciones de la respectiva categoría.
Los “warrants” o prendas de mercancías en poder de entidades administrativas (adua-

nas, normalmente), o depositadas en Almacenes Generales, permiten negociar el dere-
cho de prenda, mediante endoso de los recibos o constancias; éstas prendas especiales
también pueden garantizar cualquier clase de obligaciones, aunque generalmente se
desenvuelven íntegramente en el campo comercial.
2.11. La prenda se considera generalmente como un contrato unilateral. En las civiles,

con desplazamiento de la tenencia a manos del acreedor, solamente éste contrae la obli-
gación de conservar y devolver la prenda, mientras que las obligaciones que eventual-
mente surgen a cargo del deudor, dependen de eventos posteriores a la celebración del
contrato: él ya ha hecho lo que le corresponde al entregar la cosa y con ello se perfec-
ciona el contrato; pero si por la mala condición de la cosa u otros factores se producen
daños para el acreedor, el deudor deberá indemnizarle, esto resulta puramente accidental
y no justifica considerar bilateral al contrato. En las prendas especiales, por el contrario,
al no desplazarse la prenda es el deudor el único que contrae obligaciones, en calidad de
secuestre o depositario de su propia cosa, la que debe ser conservada y mantenida a
órdenes del acreedor para que pueda ejecutar sobre ella su crédito.
2.12. Igualmente, se disputa sobre si la prenda ha de considerarse contrato gratuito u

oneroso. La constitución de prenda, así como el remitirla, presentan tal semejanza con
la donación, que el legislador juzgó oportuno aclarar en el artículo 1413 que no son
formas de donación; pero, indudablemente se trata de actos de benevolencia o benefi-
cencia, gratuitos, pues aventajan solamente a la otra parte: al dar prenda el deudor le
facilita al acreedor el cobro de lo suyo, sin ninguna compensación por ello. Me inclino
por la calificación de gratuito porque el acreedor al recibir la prenda no se empobrece de
manera alguna, sino que consigue una mayor seguridad de su crédito.
Somarriva considera que la prenda es onerosa, aunque sostiene que esta calificación es
meramente doctrinaria, porque no asume más importancia que la de indicar la clase de
culpa por la que responde el deudor y para la procedencia de la acción Pauliana; y am-
bos puntos han sido resueltos directamente por el Código estableciendo que la respon-
sabilidad se extiende hasta la culpa leve y concede la acción Pauliana, exigiendo para
que proceda, la mala fe de ambas partes.
2.13. Otro aspecto de la prenda debemos considerar: su condición de derecho real
El derecho real de prenda consiste en la facultad que tiene el acreedor de tener la cosa
bajo su poder, de perseguirla en manos de cualquier tercero que pudiera llegar a apode-
rarse (incluso el mismo dueño y deudor prendario), y de realizar el valor de la prenda
para pagarse con éste su crédito garantizado.
Como todo derecho real, se puede hacer valer ante cualquier persona -“erga omnes”- e
implica una cierta relación con el objeto del derecho, independientemente de la relación
con una determinada persona. En el caso de la prenda –y veremos que también en la
hipoteca y en la anticresis-, las facultades del titular no son tan amplias como las del
propietario (no tiene ni el uso, goce ni disposición directa e inmediata de la cosa), pero
el acreedor podrá retener la cosa, defenderla ( ius persequendi ), y, en caso de incum-
plimiento de la obligación del deudor, tiene la facultad de hacerla vender para pagarse
con su precio. Estas tres facultades se ejercitan directamente sobre la cosa y no depen-
den de una especial relación con otro sujeto, sino que valen y son eficaces frente a
cualquier tercero.
Algunos autores han pretendido dar explicaciones más sencillas o unitarias del carácter
de derecho real de la prenda, pero tales simplificaciones no convencen porque descui-
dan alguno de los tres elementos antes mencionados que completan el sentido del dere-
cho real de prenda. Además, la prenda confiere una preferencia, y tal prelación del
crédito prendario se ejecuta respecto de cualquier persona, como es propio del modo de
actuar de los derechos reales.
2.14. En cuanto al derecho positivo ecuatoriano, es categórico en clasificar la prenda

como un derecho real.
El artículo 595 define los derechos reales y los enumera; entre ellos, figuran la prenda y
la hipoteca. Advierte, además, que de los derechos reales nacen acciones reales.
En otros artículos se hace referencia a la prenda como un derecho real, por ejemplo en el
2392, a propósito de la prelación de créditos.
2.15. El derecho real de prenda es indivisible. El artículo 1542 explica el funcionamien-

to de la divisibilidad o indivisibilidad de las obligaciones y refiriéndose expresamente a
la prenda, el numeral 1 dice: “La acción prendaria o hipotecaria se dirige contra el co-
deudor que posea, en todo o en parte, la cosa empeñada o hipotecada.- El codeudor que
ha pagado su parte de la deuda no puede recobrar la prenda u obtener la cancelación de
la hipoteca, ni aún en parte, mientras no se extinga el total de la deuda; el acreedor a
quien se ha satisfecho su parte del crédito, no puede remitir la prenda o cancelar la hipo-
teca, ni aún en parte, mientras no hayan sido enteramente satisfechos sus coacreedores”.
A su vez el artículo 1588 dice: “Puede pagar por el deudor cualquiera persona a nombre
del deudor; aun sin su conocimiento, o contra su voluntad, y aun a pesar del acreedor”.
Pero, evidentemente, no podrá retirar la prenda quien no tenga mandato o autorización
de quien la constituyó.
Hecha la cesión de bienes los acreedores pueden dejar al deudor la administración de los
bienes o hacer los convenios que resuelvan por mayoría, “pero los acreedores privile-
giados, prendarios o hipotecarios, no serán perjudicados por el acuerdo de la mayoría,
si se hubieren abstenido de votar” (artículo 1638). Por el contrario, si se colocan ellos
mismos en posición de igualdad con los demás coacreedores y participan de la votación,
equivale a una renuncia de su privilegio y tendrán que atenerse a lo resuelto por la ma-
yoría.
2.16. La prenda puede cederse, transferirse, transmitirse, subrogarse o sustituirse.

Es decir que este derecho real está sometido a las normales reglas que rigen los de su
especie. Respecto de la sustitución de la fianza por una prenda o hipoteca, la ley distin-
gue dos casos, si se trata de obligación contractual de rendir caución, no se puede cam-
biar la fianza por una prenda o hipoteca, sin contar con la aceptación del acreedor, no se
puede “contra su voluntad”, dice el artículo 2240; pero cuando la fianza es exigida por
la ley o por decisión del juez, puede sustituirse con una prenda o hipoteca suficiente.
2.17. Se ha discutido si cabe promesa de prenda, en consideración del carácter acceso-

rio, al parecer incompatible con el establecimiento de la garantía antes de que surgir la
obligación garantizada. Pero, bien entendido que la promesa no es el derecho real sino
una obligación personal de constituir la prenda, no se ve inconveniente.
3. Analogías
3.1. Presentan notable similitud con la prenda que se establece por contrato, varias si-
tuaciones jurídicas en las que una persona retiene, autorizado por la ley, una cosa ajena
para seguridad de un crédito. Así sucede cuando se ha contratado la ejecución de una
cosa mueble, que el artesano retiene hasta que se le pague, o en la retención de los equi-
pajes del huésped de un hotel, etc. En todas estas circunstancias hay en común con la
prenda el derecho de retención, pero no existe un derecho real de persecución de la
cosa ni el ius distraendi, para pagarse con el precio de la cosa vendida; en una palabra,
no son prendas, sino derechos personales análogos a ella.
3.2. Tratando de la compraventa, el artículo 1742 explica lo que son las arras y sus
efectos: “Si se vende con arras, esto es, dando una cosa en prenda de la celebración o
ejecución del contrato, se entiende que cada uno de los contratantes podrá retirarse; el
que ha dado las arras, perdiéndolas; y el que las ha recibido, restituyéndolas dobladas”.
Aquí nos hallamos ante una relación compleja en la que se distingue una verdadera
prenda por parte de quien entrega las arras en garantía, pero con una obligación recípro-
ca de la otra parte, quien no constituye derecho real, sino solamente promete “devolver
dobladas” las cosas recibidas en prenda.
3.3. Tampoco hay prenda en la transmisión fiduciaria de la propiedad, como sucede

en la venta con pacto de retroventa, o en depósitos de valores en bancos con la condi-
ción de aplicarse al pago de obligaciones en caso de mora o a devolverlos al cumpli-
miento de la obligación. Aún la prenda de dinero, hemos indicado ya que ha de conside-

rarse como un caso anómalo, excepcional o irregular, porque transfiere la propiedad, a
diferencia del contrato de prenda propiamente dicho, que no transmite la propiedad, ni
siquiera la posesión.
3.4. Las prendas especiales mercantil, de industria o agricultura, reguladas por el Códi-
go de Comercio, significan una evolución de la prenda civil, porque se prescinde de la
obligatoria entrega de la cosa al acreedor; son prendas “sin desplazamiento” de la cosa,
la cual permanece en manos del deudor o bien se entrega a un tercero. Estos contratos
especiales tienen ciertas peculiaridades entre las que hay que destacar: 1. Son contratos
solemnes, que necesariamente se han de realizar por escrito, y a veces, por instrumento
público; 2. Normalmente se exige una inscripción en registros públicos; 3. Los docu-
mentos que certifican estas prendas especiales suelen ser negociables, por endoso o por
cesión regular; 4. Se permite expresamente la constitución de más de una prenda sobre
las mismas mercancías.
3.5. Entre las prendas especiales, han adquirido mayor difusión los “warrants”, que
permiten al acreedor ejercitar el derecho de retención sobre el vale del depósito hecho
por el deudor en Almacenes Generales. La ley permite al tenedor del vale inspeccionar
y tomar medidas conservativas y responsabiliza a los Almacenes Generales hasta por la
culpa levísima, incluso de los empleados del mismo.
3.6. La hipoteca y la anticresis son prendas sobre inmuebles, con características bastante
diversas de la prenda que solamente se aplica muebles.
Conviene mencionar que el último artículo del Título de la Anticresis, dice así: “En
cuanto a la anticresis judicial o prenda pretoria, se estará a lo prevenido en la ley”.
Toda institución jurídica se somete a las leyes y no es preciso decirlo, salvo que por
comodidad se quiera señalar la precisa disposición que la regula; en este caso no se
indica cuál sea tal ley, y por simple lógica se deduce que ha de ser el Código de Proce-
dimiento Civil; ahora bien, en este cuerpo legal no existe ninguna sección o capítulo
dedicado a la prenda pretoria, y solamente se pueden encontrar referencias a ella, dis-
persas a lo largo de su texto.
4. Clases de Prenda
4.1. Dejamos de lado las prendas especiales, reguladas por el Código de Comercio. El
artículo 582 de este código se remite al Código Civil en cuanto no esté especialmente
regulado por el de Comercio.
La prenda común de comercio se distingue de la civil, según las normas generales rela-
tivas a los actos de comercio, mientras que para la prenda especial de comercio se orde-
na que “sólo podrá establecerse a favor de un comerciante matriculado y sobre los artí-
culos que vende para ser pagados mediante concesión de crédito al comprador”; en los
demás casos estaremos ante una prenda civil. La prenda agrícola o industrial se distin-
gue fácilmente por las exigencias de forma (Art. 581), los objetos precisos a que se
refiere (artículos 559 y 560) y el registro (artículos 562 y 563).
4.2. Concretándonos a la prenda civil, varios autores señalan tres clases: contractual,
legal y judicial.
4.3. Nuestro Código Civil se concentra en la prenda contractual y solamente hace una
referencia indirecta a las otras dos. Dice el artículo 2294: “No se podrá tomar al deudor
cosa alguna contra su voluntad, para que sirva de prenda, sino por el ministerio de la
justicia”.- No se podrá retener una cosa del deudor en seguridad de la deuda, sin su
consentimiento; excepto en los casos que las leyes expresamente designan”.
Se hace referencia al embargo judicial, por el cual el juez ordena tomar bienes del deu-
dor que se entregan a un depositario judicial para proceder a su venta en pública subasta
o remate. He aquí la prenda judicial.
La prenda legal, está insinuada en el segundo inciso. Caso de esta prenda establecida,
no por pacto expreso de las partes, sino por mandato de la ley, se encuentra en este
mismo Título, en el artículo 2303, que estudiaremos más adelante.
No se trata de una prenda legal, la permitida a los guardadores, en lugar de prestar fian-
za; ésta es una prenda especial voluntaria, de índole contractual, aunque intervenga el
juez para aprobarla. Los tutores y curadores deben otorgar fianza antes del discerni-
miento de la guarda, y conforme al artículo 401, pueden dar hipoteca, prenda comercial,
agrícola o industrial, u otra caución suficiente, aceptada por el juez. No cabe la simple
prenda, porque sería el pupilo quien debería tenerla y él es incapaz; las prendas especia-
les quedan en manos del que las constituye. Esta posibilidad de constituir prenda espe-
cial, se corrobora en el artículo 536.
4.4. No parece que sean diversas clases de prendas las que se contratan bajo condición o
con un plazo inicial o terminal, como autoriza el artículo 2287. Éstas son simples
modalidades admitidas en el contrato normal de prenda civil.
5. Sujetos del contrato de prenda
5.1. Resulta evidente que, por tratarse de un contrato accesorio, las partes del contrato
principal son las que necesariamente han de intervenir en el secundario: el deudor y el
acreedor. El artículo 2294 pone a resguardo al deudor al prohibir terminantemente que
se prescinda de su voluntad o que se retenga contra su querer una prenda.
5.2. Pero, además de las dos indicadas personas, un tercero interviene cuando la cosa
prendada pertenece a éste. Tal posibilidad está prevista en el artículo 2290: “La prenda
puede constituirse no sólo por el deudor sino por un tercero cualquiera, que hace este
servicio al deudor”. En estos supuestos, el tercero o los terceros intervienen de manera
parecida a cómo puede hacerse en el caso de la fianza, con la diferencia de que los terce-
ros no comprometen su patrimonio sino exclusivamente la cosa dada en prenda o su
valor.
5.3. Nada impide que la prenda garantice obligaciones de un deudor plural o de varios
deudores: de una sociedad, comunidad o grupo de personas.
5.4. En cambio, la cuestión de si una misma prenda puede garantizar a favor de varios
acreedores es más difícil. Como la prenda se entrega y solamente entonces se perfec-
ciona, esa tenencia debe corresponder necesariamente a uno sólo, de aquí que la prenda
civil no se conciba con pluralidad de acreedores.
5.5. En cuanto a la capacidad del deudor o del tercero que entrega la prenda, se rige por
las reglas generales: en la prenda civil, como únicamente se da la tenencia al acreedor,
no hay enajenación, y basta con la capacidad de obligarse; tratándose de las prendas
especiales, en las cuales sí se transfiere la propiedad o la posesión (reteniendo el deudor
la mera tenencia), se requiere capacidad de enajenar.
5.6. Distinta cuestión plantea la facultad de enajenar, que se precisa en el que empeña.
El artículo 2289 dice: “No se puede empeñar una cosa, sino por persona que tenga
facultad de empeñarla”, esto supone o bien ser propietario del objeto, o tener otro
derecho que permita darlo en prenda (como el de usufructo) o, finalmente, tener poder,
encargo o facultad de disponer de los bienes de otro por contrato o por disposición de la
ley. En esta última situación se hallan los mandatarios, los comisionados, los gerentes o
administradores con facultades para esto.
5.7. Como indica Planiol, la carencia de facultad para empeñar no origina nulidad del
contrato si el acreedor ha entrado en posesión (mejor dicho, tenencia) de buena fe. El
defecto de capacidad o de facultad de disponer, permite demandar la declaración de la
nulidad relativa y después reclamar la devolución de la cosa.
5.8. El artículo 184 confiere a los herederos y al cónyuge sobreviviente, el derecho de

reclamar la devolución de la prenda que se hubiere establecido sin cumplir las normas
de la administración de bienes de la sociedad conyugal o del cónyuge fallecido. Es
decir, que la nulidad que podía haber alegado el de cuius, pasa a los sucesores.
5.9. No entra en las facultades administrativas ordinarias del socio, el empeñar o hipote-
car los bienes de la compañía, salvo urgente necesidad; en los demás momentos deberá
consultar con sus consocios y tener su aprobación (artículo 1982).
5.10. Los guardadores administran los bienes de sus pupilos con ciertas restricciones,
entre las que está la prevista en el artículo 418, según el cual requieren de autorización
judicial para “empeñar los muebles preciosos”, esto es, los de gran valor y el juez no
autorizará sino por causa de necesidad o utilidad manifiestas.
5.11. El representante del ausente, es legítimo administrador de sus bienes y tiene las
mismas obligaciones facultades y obligaciones que los curadores; dentro de esas facul-
tades no está la de dar los bienes del ausente en prenda, pues entraña un acto de dominio
y no de mera administración. La misma consideración debe hacerse respecto de los
herederos que entren en posesión provisional de los bienes del ausente, una vez hecha la
declaración de ausencia. Con la posesión definitiva sí podrán dar en prenda; pero si el
ausente se presentare o se probare su existencia, recobrará sus bienes en el estado en que
se hallen.
6. Objeto en prenda
6.1. En la definición de la prenda, se indica el objeto que sirve para este contrato: una
cosa mueble, sin restricción alguna. Naturalmente ha de reunir los requisitos generales
del derecho, para ser objeto de un contrato, principalmente el ser “objeto lícito”, con-
forme al artículo 1478.
El bien dado en prenda debe estar en el comercio; no habría objeto lícito en la entrega
de una cosa embargada, o si se ha hecho cesión de bienes y aún antes de la cesión, si se
ha constituido la prenda de mala fe, esto es, sabiendo ambas partes el mal estado de los
negocios del deudor (artículo 2370, numeral 1).
6.2. Como la prenda se constituye mediante su entrega, el objeto ha de poder ser en-
tregado, y esto no sería posible respecto de un mueble secuestrado o embargado.
6.3. En el contrato de prenda lo que se entrega es únicamente la tenencia, y según dis-

pone el artículo 1478 una declaración de voluntad –como lo es todo contrato-, puede
referirse a la mera tenencia. Si el constituyente carece de la tenencia no puede entregarla
y no cabe prenda, salvo que ya esté en manos del acreedor por otro motivo y decidan las
partes que quede como prenda.
6.4. Las cosas que no existen pero que se espera que lleguen a ser, no sirven propiamen-
te para el contrato de prenda, por la imposibilidad de entregarlas, solamente cabría una
promesa de prenda.
6.5. Normalmente la cosa ha de pertenecer al que constituye la prenda, sea el mismo

deudor u otra persona que le favorece con esta garantía real.
No hay inconveniente alguno de entregar una cosa ajena, con el consentimiento o el

expreso mandato del dueño. En rigor sería el mismo propietario quien la entrega por
intermedio de otro. Esta posibilidad de entregar cosa ajena con el permiso de quien tiene
su dominio, se insinúa en el artículo 2292, que prohíbe la entrega de cosa ajena sin el
consentimiento de quien puede disponer de ella.
Esta tercera hipótesis, de la entrega de cosa ajena sin la anuencia del dueño, todavía
permite la existencia y validez del contrato, si ha habido buena fe y subsiste mientras no
la reclame el dueño. Si la cosa ha sido perdida, robada o hurtada, la ley se remite a la
regla dada para el comodatario de cosas que estén en tales circunstancias: No puede
retenerlas, sino excepcionalmente, hasta recibir la indemnización por costas o por daños
ocasionados.
Estas reglas se formulan en el artículo 2292: “Si la prenda no pertenece al que la consti-
tuye, sino a un tercero que no ha consentido en el empeño, subsiste sin embargo el con-
trato, mientras no la reclama su dueño; a menos que el acreedor sepa haber sido hurtada,
o tomada por fuerza, o perdida, en cuyo caso se aplicará a la prenda lo prevenido en el
artículo 2085”. No puede el acreedor negarse a entregar la cosa robada pretextando que
no se le ha cancelado su crédito, pero sí puede retenerla hasta que se le paguen las costas
o la indemnización por los daños producidos por la tenencia de la cosa robada.
6.6. En los casos en que el acreedor tiene que devolver la prenda o entregarla a un terce-
ro, por haber demostrado ser el propietario sin cuyo consentimiento se constituyó la
prenda, el acreedor podrá exigir que se le reemplace la caución, sea con otra prenda
satisfactoria o con otra garantía, como la fianza o la hipoteca. Así lo establece el artículo
2393.
Corrobora la regla de que quien entrega la prenda debe ser dueño de ella, o tener la
autorización del dueño, lo dispuesto en el artículo 1633. El deudor que empeña bienes
ajenos como si fueran suyos, no actúa de buena fe y no le protege la ley, por lo cual el
referido artículo excluye de la cesión de bienes el caso del deudor que ha procedido en
esa forma ilegítima.
6.7. Valencia Zea indica de manera sintética las varias clases de objetos que sirven de
prenda: sólo serán cosas muebles, presentes (las futuras únicamente se prometen dar en
prenda); simples o compuestas, singulares o universales. El propietario puede constituir
prenda sobre una cuota o parte de una cosa mueble que posea (pero el acreedor ha de
recibir la cosa misma).
6.8. Especial referencia hace nuestro Código a la prenda de un crédito, es decir, de una
cosa inmaterial. Ésta se verifica entregando el título que representa ese derecho personal
(crédito), y, además, notificando al deudor que no debe pagar a distinta persona del
tenedor de dicho documento. Así lo ordena el artículo 2291: “Se puede dar en prenda
un crédito entregando el título; pero será necesario que el acreedor notifique al deudor el
crédito consignado en el título, prohibiéndole que lo pague a otra persona”.
6.9. Nada dice la ley sobre la prenda de otros objetos inmateriales tales como los dere-
chos de autor, y habría que concluir, por analogía con el artículo que acabamos de trans-
cribir, que, si consta en un documento podría entregarse en garantía, con la notificación
correspondiente. Desde luego, solamente se aplicaría esto al derecho económico y no al
derecho de autoría, que es intransferible.
6.10. En el campo del derecho Mercantil, se considera la prenda de patentes, marcas de

fábrica y otros derechos. En esa otra rama jurídica, el objeto del contrato de prenda
suele ser más restringido: se enumeran expresamente las cosas que se pueden dar en
prenda agrícola (artículo del Código de Comercio) o en prenda industrial (artículo ).
6.11. En el plano civil se limita la posibilidad de dar en prenda ciertos objetos de espe-
cial valor más bien por consideración al sujeto, para proteger a los incapaces. Así, el
artículo 418 dispone que los muebles preciosos o con especial valor de afección que
pertenezcan a un pupilo, no pueden darse en prenda por parte de sus tutores o curadores
sino con autorización judicial si existe causa de utilidad o necesidad manifiesta. Esta
norma sanciona como ilícitos los actos realizados sin esa autorización del juez, por lo
que concluimos que no son nulos sino anulables, por falta de un requisito exigido en
consideración del estado o capacidad de las personas; en tal sentido existe jurispruden-
cia.
6.12. No todos los derechos se pueden dar en prenda. Entre los derechos reales, no ad-
miten este gravamen en garantía, ni el usufructo del padre o madre de familia, ni el del
administrador de la sociedad conyugal; tampoco cabe dar en prenda un derecho de
prenda o de hipoteca, ni las servidumbres (que no se separan de la finca a que pertene-

cen). Sí se admite la prenda sobre el usufructo normal (no los especiales, indicados
antes) o la propiedad fiduciaria.
6.13. Cuestión distinta de la analizada hasta aquí, es la del objeto que la prenda puede
garantizar. La prenda puede asegurar el cumplimiento de obligaciones civiles y aún de
las simplemente naturales. Pero respecto de éstas, parece que solamente sería posible
tratándose de obligaciones de otra persona, ya que no resulta congruente que el deudor
de esta clase al dar una prenda contraiga una obligación civil provista de la correspon-
diente acción, mientras que la obligación principal (puramente natural), carece de ac-
ción. Al dar la prenda como garantía de una obligación natural propia, más bien parece
que ésta se transforma en civil por el reconocimiento o ratificación por parte del deudor;
si subsistiera la obligación solamente como natural, por haber prescrito la acción para
exigirla, el dar una prenda en seguridad del cumplimiento, es un reconocimiento del
derecho ajeno que interrumpiría la prescripción.
7. Forma del contrato de prenda
7.1. Queda expresado que la prenda es contrato real y, por tanto, se perfecciona median-
te la entrega de la cosa, llamada también prenda.
Con un poco de inexactitud el artículo 2288 dice: “Este contrato no se perfecciona sino
por la entrega de la prenda al acreedor”. Lo que se entrega es el objeto o cosa que se
constituye en prenda, pero no siempre la recibe el acreedor, sino que puede también
quedar en manos de un tercero.
7.2. Como la entrega es en calidad de tenencia: el acreedor o el tercero reciben la cosa

para tenerla con cargo de devolverla al dueño que sigue siendo tal. El que constituye la
prenda –que a su vez será el deudor o un tercero-, sigue poseyendo la cosa a través del
tenedor, quien no la detenta con ánimo de señor y dueño (no es poseedor), sino en nom-
bre del propietario. Sin embargo, en defensa del derecho del “dominus” y en interés de
ambas partes, el tenedor podrá defender el derecho sobre la cosa, persiguiéndola contra
cualquier usurpador.
Queda muy claro en el artículo 740 que la prenda solamente transfiere la tenencia de la
cosa, conservando el posesor su posesión. La prenda no es título traslativo del dominio,
ni siquiera de la posesión. También el artículo 729, que define la mera tenencia como la
que “se ejerce sobre la cosa, no como dueño, sino en lugar y a nombre del dueño”, enu-
mera, entre otros casos, el del “acreedor prendario”, quien es “tenedor de la cosa empe-
ñada”.
La tenencia de una cosa pasa a los sucesores del tenedor, por esto los herederos de una
persona que tenía en su poder una prenda, pueden exigir que se les entregue dicha cosa,
y en la acción de petición de herencia se comprenden no sólo las cosas de que era pro-
pietario el causante, sino también las que poseía o simplemente tenía, como es el caso
de la prenda. Así se dispone en el artículo 1287.
7.3. La entrega se realiza generalmente por una peculiar tradición, específica de este
contrato, precisamente por lo que se acaba de exponer: porque se trata de una tradición
que no transfiere la propiedad, ni siquiera la posesión, sino solamente la mera tenencia.

Sin embargo, los procedimientos o maneras de efectuar la tradición de la prenda, son los
mismos que se disponen en el artículo 700, aplicables a las cosas corporales muebles.
Presentan alguna dificultad las dos formas señaladas en el numeral 5°, la traditio brevi
manu y el contitutum possesorium, por dos razones que señalan muchos autores: porque
en la prenda no hay transferencia de dominio, y porque conviene que la constitución de
prenda sea manifiesta, de suerte que los terceros no incurran en error o engaño, pensan-
do que una persona continúa teniendo plena disponibilidad de cierta cosa; ese error
afectaría al crédito o solvencia, por lo cual se exige que conste la entrega de la prenda.
También se advierte la dificultad de aplicar la entrega por entrega de llaves, si esto no

da suficiente publicidad al contrato, y la inconveniencia del compromiso de poner la
cosa a disposición de la otra parte, puesto que solamente el momento en que se entregue
la cosa surgirá propiamente el contrato y hasta entonces no sería más que una promesa
de prenda.
7.4. La intención de quien entrega y la de quien recibe, asumen gran importancia, pues
no basta la materialidad de que una cosa pase de unas manos a otras. El artículo 2294
advierte que “No se podrá tomar al deudor cosa alguna contra su voluntad” ni tampoco
“retener una cosa del deudor en seguridad de la deuda”. Se requiere, pues, la voluntad
de entregar y ha de ser una voluntad libre. También se exige que quien la recibe, lo haga
en calidad de tenedor de la prenda, sea el acreedor o un tercero y, en este segundo caso,
han de estar conformes deudor y acreedor en confiar la prenda a ese tercero.
Cuando se deposita la prenda en manos de un tercero, debe constar claramente la vo-

luntad tanto del acreedor como del deudor, de que esa persona tenga la prenda en cali-
dad de garantía del cumplimiento de la obligación principal. Ese tercero no contrae
ninguna obligación a título personal y solamente es un ejecutor de las voluntades de las
dos partes.
7.5. Tiene igualmente suma importancia que conste cuál es la deuda garantizada, es
decir, a qué obligación accede la prenda. Muchas veces será preciso que esto conste en
un documento.
7.6. La frecuencia con la que se deja constancia escrita de la prenda plantea la cuestión
de si este documento integra la forma o solemnidad del contrato. Se discute sobre el
valor de la constancia escrita: algunos la consideran necesaria para la constitución, ya
que sin ella no se podría saber muchas veces, cuál es la obligación principal respecto de
la cual la prenda es accesoria; otros piensan que el documento no es una formalidad
constitutiva pero sí resulta necesario para la prueba en todos aquellos casos en que el
derecho exige un principio de prueba por escrito. Considero más probable esta segunda
hipótesis, ya que la ley es demasiado categórica al afirmar el carácter real de la prenda:
se perfecciona por la entrega.
7.7. Para la prenda de créditos, está prevista una forma especial de entrega: la del título,
juntamente con la notificación al deudor para que no pague a persona distinta del tene-
dor de ese documento (artículo 2291). Y por analogía, hay que pensar que la entrega de
otros derechos inmateriales, como los de autor se ha de verificar de modo parecido,
entregando el respectivo título; mientras que en los derechos personales que no consten
en un título, se requeriría la cesión del derecho con la consiguiente notificación.
7.8. En el plano civil es peculiar el derecho de herencia, que también podría darse en
prenda, pero la entrega tendría que ser de acuerdo con la naturaleza de este bien inmate-
rial: está prevista la inscripción en el Registro de la Propiedad, y allí debería constar la
entrega en prenda.
7.9. Para las prendas especiales, propias del ámbito comercial, existen normas específi-
cas, que consisten en la entrega de los títulos, contratos o recibos, los cuales son gene-
ralmente negociables. En estas prendas especiales se suele exigir, además, el registro en
una entidad pública, como el Registro Mercantil, o en el Banco Nacional de Fomento,
etc. Algunos de estos documentos se transfieren mediante endoso, como sucede con el
aval de una letra de cambio, o los “warrants”, certificados de mercancías normalmente
importadas.
8. Derechos del acreedor prendario
8.1. La garantía del crédito mediante la prenda, origina los derechos del acreedor, que
consisten en: 1. Retener la prenda en su poder; 2. Ejecutar o liquidar la prenda, hacién-
dola vender o adjudicar; 3. Recibir el pago que le indemnice de la obligación no cum-
plida y de las costas y otros perjuicios.
Más analíticamente, Treviño enumera once derechos del acreedor prendario: l. Prefe-
rencia de su crédito; 2. Persecución de la cosa prendada; 3. Ser indemnizado por los
gastos de conservación, a no ser que, por convenio de las partes pueda usarla; 4. Exigir
otra prenda o dar por vencido el plazo de la obligación garantizada, si se pierde la cosa
sin culpa del acreedor; 5. Vender u obtener la adjudicación de la prenda; 6. Retención;
7. Derecho de que el deudor defienda la prenda si se perturba la posesión; 8. Derecho de
que extienda la prenda a sus accesorios y aumentos; 9. Usar la cosa, pero solamente con
el permiso expreso del constituyente; 10. Percibir los frutos, si así se ha convenido; 11
Demandar al deudor si hubiere vendido la cosa y si el precio no cubre el crédito, ejecu-
tando otros bienes del deudor.
8.2. Considero que el derecho fundamental, del que en cierto modo derivan los demás,
consiste en tener la prenda. Se constituye el contrato con la entrega, al acreedor o a un
tercero, de suerte que sin esa especial tradición, no hay contrato; se trata de una mera
tenencia y que puede ejercitarse por uno mismo o por medio de otro encargado de ello;
en este último caso, el tercero que detenta la cosa se caracteriza como un depositario o
secuestre.
8.3. La tenencia indicada, dura hasta que se satisfaga totalmente la obligación garanti-
zada, con sus anexos, a saber, las costas del cobro, la compensación de las expensas
necesarias para la conservación y la indemnización de los perjuicios.
Este es el plazo normal de duración de la tenencia de la prenda; puede prolongarse, en

el caso especial previsto en el artículo 2303: “Satisfecho el crédito totalmente, deberá
restituirse la prenda.- Pero podrá el acreedor retenerla si tuviere contra el mismo deu-
dor otros créditos, con tal que reúnan los requisitos siguientes: 1. Que sean ciertos y
líquidos; 2. Que se hayan contraído después de la obligación para la cual se ha consti-

tuido la prenda; y, 3.Que se hayan hecho exigibles antes del pago de la obligación ante-
rior”. Se extiende la prenda, de esta manera tácita, siempre que la nueva obligación
surja durante la vigencia del contrato (después de la entrega y antes de su extinción),
además, deberá estar vigente la nueva obligación después de pagada la primera y reunir
las calidades de ser cierta (no sujeta a discusión) y líquida.
Se discute sobre si la retención de la prenda ha de extenderse hasta el vencimiento de la

obligación principal, o hasta el momento del pago efectivo al acreedor. Me adhiero a la
opinión de Somarriva y otros, que prefieren la segunda solución, puesto que resulta más
equitativa, ya que la prenda tiene la finalidad de garantizar el pago y no simplemente de
cumplir una obligación abstracta o meramente formal.
8.4. Dado el carácter indivisible de la prenda, se ha de conservar íntegra por todo el

tiempo de su vigencia. No puede el deudor o el tercero que la dio, exigir una devolución
parcial por haber cancelado una parte de la deuda. Como esta indivisibilidad se concede
a favor del acreedor, él bien puede renunciar a su derecho y conceder la devolución
parcial de la prenda, si es posible. Se presenta esta situación sobre todo en las herencias:
si varios herederos suceden en la deuda y cada uno está obligado por una alícuota de
ella, al pagar lo que le corresponde, no puede liberar a los demás, ni exigir la devolución
parcial de la cosa dada en garantía; igualmente si hay varios acreedores que suceden al
de cuius, uno de ellos satisfecho en sus derechos, no puede devolver la prenda, con
perjuicio de los demás acreedores.
8.5. La tenencia de la prenda, está protegida por el derecho de doble manera: el mismo
acreedor puede ejercitar las acciones posesorias o bien se dirige al deudor para que sea
él quien la defienda jurídicamente. Iniciada una acción reivindicatoria para recuperar la
prenda, el acreedor tiene derecho de intervenir en el juicio, en defensa de su derecho
real de prenda, aunque no sea más que un tenedor desposeído. Prácticamente se asimila,
para estos efectos al dueño de la cosa. La defensa del acreedor puede dirigirse incluso
contra el dueño de la cosa, porque éste no debe apoderarse arbitrariamente de lo entre-
gado en garantía.
El acreedor prendario puede reivindicar su derecho real de prenda, ya que el Código

permite esta acción en defensa de los derechos reales, menos el de herencia.
8.6. Si el acreedor perdiere la tenencia de la cosa, por haberla reivindicado su dueño, el

primero puede exigir que se sustituya la prenda, según ordena el artículo 2293. Tal
obligación de dar otra cosa de igual o mayor valor u otorgar caución suficiente, corres-
ponde al deudor. El incumplimiento de esta sustitución, confiere al acreedor un nuevo
derecho: el de exigir el pago inmediato de la obligación principal, aunque esté pendien-
te el plazo.
8.7. Puesto que el acreedor es mero tenedor de la prenda, el deudor (o el tercero) con-
serva la propiedad y puede disponer de ella, enajenándola o gravándola; lo que le está
vedado es privar al acreedor de su derecho real, por tanto, si el deudor vende la cosa,
contrae la obligación de entregarla al comprador, pero no puede cumplir esa obligación
mientras el acreedor no sea plenamente satisfecho de todos sus derechos.
En el contrato de prenda industrial o agrícola, sí se prohíbe la venta de la cosa, o cual-

quier forma de enajenación, porque en estas prendas especiales se conserva la posesión
y tenencia en manos del deudor, pero en la prenda civil, se permite la venta y se prohí-
be solamente la tradición y enajenación, que quitaría al acreedor su legítima tenencia y
derecho real de prenda.
Se permite la entrega de la cosa a quien la haya adquirido, solamente si el precio se

entrega previamente o en el mismo acto, al acreedor, cubriendo totalmente su crédito,
con costas, intereses, indemnizaciones y cuanto tuviere derecho.
El artículo 2306 dice: “Si el deudor vendiere la cosa empeñada, el comprador tendrá
derecho para pedir al acreedor la entrega, pagando o consignando el importe de la deuda
por la cual se contrajo expresamente el empeño.- Se concede igual derecho a la persona
a quien el deudor hubiere conferido un título oneroso para el goce o tenencia de la pren-
da.- En ninguno de estos casos podrá el primer acreedor excusarse de la restitución,
alegando otros créditos, aún con los requisitos enumerados en el artículo 2307”. Es
decir, que si se paga todo lo que el acreedor tiene derecho por razón del contrato de
prenda, no puede retenerse o prolongarse la tenencia de la cosa en manos del acreedor.
8.8. Tampoco hay inconveniente de que otros acreedores embarguen la prenda, pero
igualmente este embargo no alterará el derecho del acreedor prendario, quien conserva
la preferencia por el que primeramente debe cubrirse el crédito prendario.
Igualmente, en caso de concurso de acreedores, aunque el acreedor prendario deba

consentir en que se incluya la cosa en el activo de la quiebra o del concurso, no significa
que su crédito pierda la preferencia correspondiente: se incluirá en el pasivo general,
pero sólo para los cálculos y para dar lugar al cobro de los otros acreedores únicamente
en el caso de quedar un saldo después de pagar totalmente al prendario.
8.9. La tenencia de la prenda no confiere al acreedor el derecho de usar o gozar de ella,

salvo que expresamente se le haya reconocido estas ventajas adicionales. Sin embargo,
si la cosa es fructuaria, razonablemente se han de recolectar los frutos, ya que no hacerlo
significa generalmente perderlos. No se establece una obligación del acreedor de culti-
var la cosa, y si la producción de frutos requiere de algún trabajo, la ley debería expresar
que ha de realizarlo el deudor o se ha de hacer a su costa; pero la ley no lo dice expre-
samente, aunque por equidad así debe entenderse.
En todo caso, si la cosa produce frutos, naturales o civiles, el acreedor podrá imputar-
los al pago de la deuda, tal como lo permite el artículo 2305: “El acreedor está obliga-
do a restituir la prenda con los aumentos que haya recibido de la naturaleza o del tiem-
po. Si la prenda ha dado frutos, podrá imputarlos al pago de la deuda, dando cuenta de
ellos y respondiendo del sobrante”.
8.10. Como el acreedor no tiene el derecho de usar y gozar de la cosa –salvo expreso
consentimiento dado por el dueño-, si lo hace, comete un abuso. El artículo 2297 se
remite a la situación del depositario, quien solamente puede dar el uso conveniente a la
cosa para conservarla o evitar el deterioro que se produce por falta de utilización ade-
cuada. Si el acreedor abusa, perderá el derecho de prenda y el deudor podrá pedir la
restitución inmediata de la cosa empeñada. Esto no obsta para que el acreedor haga
efectivo su crédito en otros bienes del deudor, mediante embargo.
8.11. La conservación de la cosa implica frecuentemente expensas, las que deberá reali-
zar el tenedor, pero con el derecho de que se le reembolsen. El artículo 2298 se refiere
exclusivamente a los gastos necesarios; si el acreedor hubiere realizado otros, útiles o
simplemente suntuarios, no podrá exigir reembolso, salvo que hubiere convenido con el
deudor esta ventaja adicional.
8.12. Igualmente, se ha de reconocer al acreedor la indemnización por los perjuicios

que le haya ocasionado la tenencia de la prenda, según las reglas generales de los con-
tratos.
8.13. El mantenimiento de la cosa en prenda, su tenencia, se dirige a conseguir que el

deudor cumpla su obligación y, si esto no se logra, a ejecutar la prenda, venderla para
cubrir con su precio el crédito asegurado.
Tiene, pues, el acreedor el derecho de pedir que se venda la prenda. Ésta debe hacerse
en pública subasta, por orden del juez, una vez que lo solicite el acreedor con la cons-
tancia de que se halla vencida la obligación.
La facultad de pedir esta venta judicial de la cosa prendada, no impide que el acreedor
pueda seguir también la acción personal contra el deudor para obligarle a cumplir o
para ejecutar su crédito en otros bienes del deudor. El derecho del acreedor es irrenun-
ciable, pero bien puede contentarse con retener la cosa como elemento de coerción para
inclinar al deudor a cumplir.
8.14. Mientras el acreedor conserva la prenda en su poder, consideran algunos autores

que no prescribe su derecho; en efecto, no está obligado a realizar acto alguno expreso
de ejercicio del derecho, y el conservar la tenencia de la cosa, significa su voluntad de
exigir el pago. Sin embargo, otros como Alessandri Rodríguez, opinan lo contrario: el
paso del tiempo, sin exigir judicialmente la venta de la prenda, conduciría a la prescrip-
ción. La cuestión es difícil, porque si la obligación principal está sujeta a prescripción,
parece que la accesoria debe seguir la misma suerte, y por otra parte, si el acreedor no
tiene obligación de pedir la venta, no se ve desde qué momento correría la prescripción
extintiva. Sería deseable un pronunciamiento legislativo al respecto.
8.15. La venta en subasta no se puede impedir, por parte del deudor, si no es pagando o
consignando todo el valor de la obligación, incluidas las costas e intereses (artículo
2301).
Tampoco podría intervenir para que no se venda la prenda el que se creyere dueño de
ella, si la cosa fue dada en garantía con la buena fe del constituyente y el acreedor.
8.16. El acreedor puede presentar en la subasta una oferta o propuesta (postura), sea
para que se le adjudique la cosa por el valor de su crédito (y dejar así saldada la deuda),
sea por una cantidad superior, en cuyo caso tendrá que completar él el precio, o, final-
mente, por una cantidad inferior, y en esta última hipótesis, el deudor quedaría todavía
debiéndole el saldo, en caso de aceptarse la postura del acreedor.
8.17. “Si el valor de la cosa empeñada no excediere de ochenta dólares de los Estados
Unidos de América, podrá el juez, a petición del acreedor, adjudicársela por la tasa-
ción, sin que se proceda a subastarla.”, dice el artículo 2302; es decir, que la venta en
subasta, puede sustituirse por mera asignación al acreedor, pero solamente cuando la
prenda es de ínfima cuantía.
8.18. En ningún caso, puede el acreedor apropiarse por propia autoridad, de la prenda,
esto se desprende de lo dicho en el artículo 2301, y se compagina con lo establecido en
el 2294, además de que existe una doctrina antiquísima al respecto: ya el año 1188 se
estableció en el Juramento del rey de León esta norma, que ha pasado al derecho mo-
derno y corresponde a un sentido de equidad y tutela al deudor.
En cambio, sí se consiente que el deudor venda voluntariamente la prenda al acreedor.

No es posible pactar que el acreedor se haga pago con la prenda, pero sí se puede, una
vez constituida la prenda, realizar este nuevo negocio que equivale a una dación en pago
o una novación que extingue la deuda.
El inciso segundo del artículo 2299 expresamente dice: “Tampoco podrá estipularse que
el acreedor tenga la facultad de disponer de la prenda o apropiársela por otros medios
que los aquí señalados”, es decir, mediante la subasta, en la que puede intervenir. Pero,
indudablemente, nada impide la dación en pago. Lo que se prohíbe terminantemente en
el inciso trascrito es el llamado “pacto comisorio”, que se permitía en el primitivo Dere-
cho Romano y después se prohibió. Ese pacto comisorio implicaba que al no cumplir el
deudor su obligación, ipso iure el acreedor se quedara con la prenda; tal disposición
favorecía la usura y dejaba indefenso al deudor.
8.19. También el deudor está facultado para vender la prenda, que no ha dejado de ser
suya, y el acreedor tendrá en este caso el derecho de exigir que se le cancele su crédito.
El deudor a su vez, puede exigir al acreedor la entrega de la prenda, una vez que paga lo
debido, sea directamente, o por medio del comprador de la prenda, quien puede pagar el
precio al acreedor. (artículo 2306). La venta, que se permite respecto de la prenda civil,
se prohíbe en el caso de la prenda industrial, incluso con responsabilidad penal.
Pero este derecho del deudor de vender la prenda, entiendo que no podría efectuarse
sino hasta el momento en que se haya ordenado judicialmente la subasta, ya que en tal
momento la prenda queda fuera del comercio normal y debe venderse judicialmente.
Aceptar otra cosa, significaría dejar en manos del deudor el resultado de la subasta y
permitir que por interpuesta persona (un comprador colusorio) se paralice la venta judi-
cial, con perjuicio de otras personas (incluido el acreedor), que podrían hacer mejores
posturas.
8.20. No solamente el acreedor prendario puede solicitar la venta en pública subasta.

También el fiador que tenga beneficio de excusión tiene derecho de pedir la ejecución
de la prenda, antes de sufrir la ejecución en sus propios bienes, como se dispone en el
artículo 2259.
8.21. Si la prenda garantizaba el cumplimiento de una obligación de hacer, no se puede

demandar directamente la venta de la prenda, sin antes haber exigido el cumplimiento
de la obra; si esto no se obtiene, hay lugar a una indemnización y, una vez liquidada
ésta, es cuanto se puede pedir la subasta, según ha precisado una sentencia de la Supre-
ma.
Pero bien puede estipularse en un contrato, que en caso de incumplimiento de la obliga-

ción principal, sea de pagar o de hacer, el acreedor dé por vencido el plazo y proceda a
demandar la venta; también ha admitido la jurisprudencia que se puede estipular que el
préstamo garantizado con prenda se invierta necesariamente en determinada inversión y,
de no hacerlo, igualmente se puede demandar la venta de la prenda.
8.22. Verificada la subasta, el precio se ha de aplicar en primer lugar para cubrir los
gastos o costas de la misma subasta e, inmediatamente, para el pago del crédito garanti-
zado por la prenda, ya que éste goza de privilegio.
El derecho del acreedor prendario ocupa el tercer lugar en la segunda clase de créditos,
según se dispone el Título de la Prelación de Créditos (artículo 2376). Así, el derecho de
prenda tiene preferencia sobre los créditos públicos por impuestos, etc. (artículo 2388).
Como indica Alessandri, el único crédito privilegiado que da acción contra terceros
poseedores es el de segunda clase del acreedor prendario; pero esta particularidad se
explica por el carácter de derecho real que tiene la prenda. La preferencia del acreedor
prendario, puede, pues, hacerse efectiva contra terceros no por ser un privilegio, sino
por la calidad de derecho real que tiene la prenda”. Según este mismo autor, los créditos
de segunda clase se pagan antes que los de tercera o cuarta o los que no tienen ninguna
prelación.
La preferencia se ejercita sobre la prenda y su precio; o bien, en caso de haberse des-

truido y haber pagado el seguro, sobre esa indemnización. El precio de la expropiación,
es igual al precio de una venta normal, e igualmente responde con preferencia a la deuda
garantizada por prenda.
8.23. El acreedor con prenda puede pedir la venta de la cosa, mientras ésta permanece
en su poder o en el del tercero que las partes convinieron que tenga la prenda; perdida
la tenencia, el acreedor prendario pierde la preferencia que le confiere la prenda, pero
conserva el derecho de perseguir su crédito en los bienes del deudor. Si éste ha enajena-
do la prenda, el acreedor tiene también el derecho de perseguir la cosa en poder de otro,
por tratarse de un derecho real, según lo ha reconocido una sentencia de la Corte Su-
prema.
8.24. Habiéndose rematado la prenda, si el precio no cubre la totalidad de la deuda ga-

rantizada, el acreedor tiene derecho de demandar por el saldo y hacer ejecutar la senten-
cia en otros bienes del deudor.
8.25. Si, por el contrario, el precio de la prenda cubre las costas y paga totalmente el
crédito del acreedor prendario, el saldo servirá para otros acreedores que hayan recla-
mado y que cobran después del privilegiado. Finalmente, si aún queda algún saldo, se
devolverá al que constituyó la prenda (artículo 2304).
8.26. Para el caso de quiebra del deudor, Planiol señala estos pasos: 1. El Síndico retira
la prenda para evitar su venta intempestiva. 2. El acreedor hace vender judicialmente y
si hay un saldo después de cubrir su crédito, ese saldo pasa a la masa; si el precio no
cubre la deuda, el acreedor interviene en la masa pero sin preferencia por su saldo no
satisfecho; 3. Si el acreedor no ha realizado la prenda, no puede entrar en el concurso de
acreedores, salvo que la prenda sea de un tercero.
Nuestro Código de Procedimiento Civil, en la Sección “Del Concurso de acreedores”,

dice en su artículo 577: “Después de admitido en el pasivo de la quiebra el crédito
garantizado con prenda, podrán los sindicados, con autorización del juez, recoger la
prenda, satisfaciendo la deuda.- Si la prenda fuere vendida a solicitud del acreedor, el
exceso del precio sobre la deuda, si lo hubiere, será recibido por el síndico para la masa
quirografaria”. En el caso contrario, esto es, si lo dado en prenda no alcanzare a cubrir
la deuda, el acreedor prendario puede concurrir con los demás acreedores en la ejecu-
ción del resto de los bienes, pero en esa parte ya no goza de privilegio. Así aparece
claramente del artículo 579 del mismo Código adjetivo.
9. Obligaciones del acreedor
9.1. Aunque la prenda se constituye en beneficio del acreedor y origina una serie de
derechos, también impone algunas obligaciones al beneficiario. Éstas, lógicamente, se
configuran como derechos del deudor.
Se enumeran principalmente estas obligaciones del acreedor: l. Conservar la prenda

como buen padre de familia. 2. Restituirla cuando se haya satisfecho su crédito. 3. No
usarla o percibir sus frutos, salvo expreso pacto en contrario; si hay lugar al uso, ha de
ser de manera adecuada, pues el abuso da derecho a pedir la restitución.
Se pueden agregar a las mencionadas: 4. Obligación de sustituir cuando lo pide razona-

blemente el deudor; 5. Defender la cosa en caso de agresión. 6. Pagar los daños y per-
juicios en caso de haberlos causado el acreedor.
9.2. El artículo 2296 señala la primera obligación del acreedor: “El acreedor está obli-
gado a guardar y conservar la prenda como un buen padre de familia, y responde de
los deterioros que la prenda haya sufrido por su hecho o culpa”.
“Conservar como un buen padre de familia” significa responder hasta por la culpa leve;
esto es lo propio de los contratos en que ambas partes obtienen beneficio.
9.3. Consecuencia de la obligación de conservar y guardar, es la de efectuar las repara-

ciones y expensas necesarias, si bien el acreedor las cobrará en su momento: cuando
satisfaga la obligación el deudor o cuando se venda la prenda.
9.4. La conservación de la cosa implica también su defensa judicial: el acreedor deberá

iniciar las acciones correspondientes o rechazar las que se dirijan contra él o pretendan
arrebatarle la cosa prendaria; esto es un derecho, pero también un deber, y la negligencia
que causare culpable perjuicio al deudor, tendría que ser indemnizada.
En esta defensa judicial hay que distinguir las acciones o excepciones que el acreedor
efectúe en cuanto tenedor de la prenda y las que le corresponden en cuanto titular del
derecho real de prenda; éstas son indudablemente más importantes y comprenden hasta
la reivindicación.
9.5. “El acreedor no puede servirse de la prenda, sin consentimiento del deudor. Bajo
este respecto, sus obligaciones son las mismas que las del mero depositario”, dice el
artículo 2297. El uso indebido constituye abuso y da derecho al deudor para pedir la
terminación del contrato y la devolución de lo suyo (artículo 2298, inciso 3).
9.6. El deudor puede pedir “que se le permita reemplazar la prenda por otra sin perjui-
cio del acreedor” y “será oído”, es decir, que el juez ha de considerar si hay razón sufi-
ciente que justifique el cambio y, sobre todo, que no se produzca perjuicio para el
acreedor. Motivos de sustitución pueden ser múltiples, por ejemplo la necesidad de usar
el deudor un instrumento de trabajo, etc. (artículo 2298, inciso segundo).
9.7. El deudor puede vender la prenda (si es civil, no la prenda comercial industrial o
agrícola), puesto que la venta únicamente produce obligaciones y éstas no necesaria-
mente perjudican al acreedor; más aún, puede ser una ventaja del acreedor que se venda
la prenda, puesto que nace entonces su derecho de percibir del precio, lo que sea preciso
para cancelar su crédito.
9.8. Si se verifica la subasta, el deudor tiene el derecho de suspenderla cancelando todo

lo que debe (artículo 2301). También puede hacer una postura en la subasta (artículo
2300).
9.9. El acreedor está obligado a restituir la prenda una vez que la obligación principal
haya sido satisfecha. Se trata de una obligación condicional, puesto que el deudor no
puede pedir la devolución sino una vez cancelada la obligación principal, sus intereses y
las costas e indemnizaciones si las hubiere.
La restitución debe hacerse con los frutos y accesorios o aumentos que hubiere experi-
mentado la cosa.
Si se resistiere el acreedor, el deudor puede demandarle con la acción directa por cum-
plimiento del contrato y también podría emplear la reivindicatoria; aunque resulta en
este caso menos práctica, ya que en la primera basta que pruebe el cumplimiento del
contrato por su parte y el incumplimiento del acreedor.
9.10. En los textos legales de varios países, incluido el nuestro, nada se dice sobre el
derecho del deudor de que el acreedor proceda a la realización de la prenda; en efecto,
la venta puede ser útil al deudor que no puede cumplir la obligación principal y en cam-
bio necesita liberarse de ella; puede ser que la prenda tenga un valor muy superior al de
la obligación garantizada y el deudor tendría interés de recibir el saldo, o cancelar con
ese saldo otros crédito, y si el acreedor se abstiene de pedir la venta, no lo puede hacer
el deudor, lo cual debería remediar el derecho, permitiéndole suplir la reticencia o ne-
gligencia del acreedor.
10. Terminación del contrato de prenda
10.1. Las causas de extinción del contrato de prenda –al igual que en la fianza- depen-
den, unas de la terminación del contrato principal al cual accede esta garantía, y otras
afectan directamente a la misma prenda. Siempre que ha terminado el contrato principal,
termina también el accesorio, con la única excepción de que si el pago se ha realizado
por un tercero se subroga al deudor para alguna reclamación que haya lugar contra el
acreedor pagado.
10.2. Si el acreedor abusa de la prenda, no cumpliendo sus obligaciones de guardar y no

usar de ella, “el deudor puede pedir la restitución inmediata de la cosa empeñada”, se-
gún dispone el inciso tercero del artículo 2298. Evidentemente, no termina el contrato
principal, y el acreedor obligado a restituir la prenda conserva sus demás derechos y el
de ser garantizado; si en el caso de reivindicación o pérdida de la prenda el acreedor
puede exigir otra prenda o caución, parece que también en estas circunstancias, o bien
se ha de liquidar el contrato principal o se ha de asegurar con nueva prenda.
10.3. Igualmente, en la hipótesis prevista en el artículo 2306 que el deudor haya vendi-
do la prenda-, el acreedor cuyo crédito no haya quedado totalmente pagado, podrá pedir
nueva garantía. Pero si con el precio de la venta se paga íntegramente la obligación del
deudor, con sus intereses, costas e indemnizaciones, evidentemente el contrato de pren-
da se extingue.
10.4. No termina el contrato de prenda por un pago parcial o por cumplimiento parcial
de la obligación principal, dado el carácter indivisible de la prenda, tal como se afirma
10.5. “Se extingue el derecho de prenda por la destrucción completa de la cosa empe-
ñada”, dice el inciso primero del artículo 2308. Esto corresponde al carácter real del
derecho de prenda, pues no se podría ejercer tal derecho sobre algo que ya no existe. Si
la destrucción es parcial, todo el derecho permanece y se ejercitará sobre lo sobrante;
normalmente podrá pedir el acreedor que se complete su garantía, salvo que él haya sido
causante de la pérdida parcial.
Si la prenda estuvo asegurada y el asegurador ha pagado por su destrucción, se subroga

(subrogación real) el precio a la prenda y ejercitará su derecho el acreedor sobre la in-
demnización o pago del seguro así como habría podido ejecutar la prenda. Naturalmente
si el pago del seguro consiste en dinero, y la obligación del deudor es líquida, no se
requerirá ninguna subasta sino simplemente asignar al acreedor o pagar su crédito con
dicho seguro.
10.6. “Se extingue (la prenda) cuando la propiedad de la cosa pasa al acreedor por
cualquier título” (inciso 2° del artículo 2308). Los casos más frecuentes consisten en la
herencia u otra sucesión en los derechos del deudor, o bien por venta o dación en pago
que haga el deudor.
10.7. Finalmente, el inciso tercero del artículo 2308 señala el caso de extinción: “Cuan-
do, en virtud de una condición resolutoria, se pierde el dominio que el que dio la cosa en
prenda tenía sobre ella. Pero el acreedor de buena fe tendrá contra el deudor que no le
hizo saber la condición el mismo derecho que en el caso del artículo 2293”.
Este es, pues, un caso especial de extinción del derecho sobre la cosa: pierde el dominio
el deudor cuyo derecho pendía de una condición resolutoria y ésta llega a cumplirse.
Tal sucede, por ejemplo con las cosas adquiridas por venta con reserva de dominio o en
una venta con pacto comisorio expreso, etc.
El efecto de extinción de la prenda se produce en todo caso en que el dueño pierde el

dominio, en cambio es diversa la situación respecto de la conservación del derecho del
acreedor a que se le sustituya la prenda (artículo 2293). Para que el acreedor pueda pedir
esa sustitución se requiere que él haya recibido la prenda de buena fe, es decir, descono-
ciendo la existencia de la condición resolutoria que podía hacer perder el dominio al
constituyente, y al mismo tiempo, se requiere que el deudor no haya hecho conocer tal
situación al acreedor, es decir, mala fe del deudor. Si falta una de estas condiciones no
podrá exigir el acreedor que se le dé otra prenda en sustitución de la perdida: por ejem-
plo, si el deudor le advirtió la existencia de la condición resolutoria y sin embargo acep-
tó la prenda, el acreedor obviamente no podrá después exigir otra en sustitución.
10.8. Se extingue la prenda si el acreedor la entrega u ordena entregarla al deudor.

Pero la terminación de la prenda no elimina la deuda garantizada por ella: la prenda es
lo accesorio y no determina la suerte de lo principal. Así se explica en el artículo 1155:
“Si la cosa que fue empeñada al testador se lega al deudor, no se extingue por eso la
deuda, sino el derecho de prenda; a menos que aparezca claramente que la voluntad del
testador fue extinguir la deuda”.
10.9. Entre los medios ordinarios de extinción de cualquier obligación, figura la remi-
sión, y ésta se menciona expresamente en el artículo 1413 a propósito de que la consti-
tución de prenda o el remitirla no se consideran donación, aunque es razonable califi-
carlas como actos de benevolencia o beneficencia, gratuitos, que aventajan a la otra
parte.
10.10. La prenda se extingue por novación de la obligación principal, “sea que la nova-
ción se opere por la sustitución de un nuevo deudor o sin ella”. Los privilegios de la
primera obligación se extinguen por la novación (artículo 1658), y la prenda no pasa a la
segunda obligación sino cuando el deudor y el acreedor convienen expresamente en la
reserva (y siempre que la prenda no sea de un tercero, desde luego). Además, “Tampoco
vale la reserva en lo que la segunda obligación tenga de más que la primera”.
“Si la novación se opera entre el acreedor y unos de los deudores solidarios, la reserva
no puede tener efecto si no relativamente a éste. Las prendas e hipotecas constituidas
por sus codeudores solidarios se extinguen a pesar de toda estipulación contraria: salvo
que éstos accedan expresamente a la segunda obligación”, dice el artículo 1659; no se
puede obligar a una persona a constituir o mantener una prenda si no se cuenta con su
voluntad: los actos de terceros no pueden imponer obligaciones que no ha querido acep-
tar aquél a quien se pretende atribuirlas. Si el deudor prendario quiere aceptar que conti-
núe la prenda garantizando una nueva obligación, debe procederse con las mismas so-
lemnidades que en el caso de constituir por primera vez la prenda, según lo ordena el
artículo 1660. Si no se actuara así, la prenda se extinguiría aunque se haya expresado la

voluntad de mantenerla.
El artículo 1663 dispone: “Si la nueva obligación se limita a imponer una pena para el
caso de no cumplirse la primera, y son exigibles juntamente la obligación y la pena, los
privilegios, fianzas, prendas e hipotecas, subsistirán hasta el valor de la deuda principal,
sin la pena. Mas si en el caso de infracción es solamente exigible la pena, se entenderá
la novación desde que el acreedor exige sólo la pena y quedarán por el mismo hecho
extinguidos los privilegios, prendas e hipotecas de la obligación primitiva, y exonerados
los que solidaria o subsidiariamente accedieron a la obligación primitiva, y no a la esti-
pulación penal”. Es lógico: la novación extingue prenda, y para que subsista se requiere,
la reserva expresa de ambas partes: en esta específica forma de novación, en que se
agrega una obligación penal, se extingue igualmente la prenda, salvo esa expresa reser-
va y conducta consistente en exigir sólo la pena, constituye una novación sin reserva de
conservación de la prenda, y esta se extingue.
“La simple mutación del lugar del pago dejará subsistentes los privilegios, prendas e
hipotecas de la obligación, y la responsabilidad de los codeudores solidarios y subsidia-
rios, pero sin nuevo gravamen”. Si el cambio del lugar del pago implicare un nuevo
gravamen, este no quedaría garantizado por la prenda, que perdura en todo lo demás.
10.11. “La mera ampliación del plazo de una deuda no constituye novación, pero pone
fin a la responsabilidad de los fiadores y extingue las prendas e hipotecas constituidas
sobre otros bienes que los del deudor; salvo que los fiadores o los dueños de las cosas
empeñadas o hipotecadas accedan expresamente a la ampliación del plazo”. (artículo
1665). Si se trata de prenda de bienes del propio deudor, la ampliación del plazo no
altera en nada la relación con el acreedor: la ampliación del plazo suele significar una
ventaja para el deudor, y si implicara una nueva carga, es muy dueño de asumirla volun-
tariamente; lo que no se admite es que se imponga una nueva o más pesada carga al
tercero, dueño de la prenda.
Para el caso del arriendo, el artículo 1898 dispone: “Renovado el arriendo, las fianzas,
prendas e hipotecas constituidas por terceros no se extenderán a las obligaciones resul-
tantes de su renovación”. Esto no es más que una aplicación del principio expuesto en el
artículo 1665.
10.12. El pago de la obligación asegurada por la prenda, extingue ésta, salvo que ese
pago se verifique por parte de un tercero que se subrogue en los derechos del acreedor.
10.13. La compensación también origina la extinción de la prenda en los términos del

artículo 1676: “Sin embargo de efectuarse la compensación por el ministerio de la ley,
el deudor que no la alegare, ignorando un crédito que puede oponer a la deuda, conser-
vará, junto con el crédito, las fianzas, privilegios, prendas e hipotecas constituidas para
su seguridad”. Cuando podía operar la compensación, la ignorancia de la existencia de
la obligación de la otra parte, impide que tenga eficacia el efecto extintivo; tal descono-
cimiento, si es de ambas partes, deja vigentes para ambas sus respectivos créditos y las
correspondientes garantías, y si solamente una de las partes es quien ignora, será ella la
que conserve sus privilegios, prendas e hipotecas.
10.14. La transacción puede también servir para terminar la prenda, si así lo convienen
las partes, y esto puede verificarse en cualquier estado del juicio o fuera de él. Una sen-
tencia ha admitido la validez de la transacción, incluso estando ya en ejecución la venta
de la prenda y suspendida por la oportuna apelación”.
10.15. La prescripción, según la doctrina francesa predominante, no puede dar fin a la

prenda, puesto que, siendo accesoria no cabe que prescriba sin que haya prescrito la
obligación principal, y si ésta ha prescrito, la prenda se extingue por vía de consecuencia
no por prescripción. Somarriva se opone a este razonamiento y se funda en que la ley no
ha declarado imprescriptible la prenda, de donde se deduce que puede prescribir; tam-
bién afirma este autor que no cabe una continuada interrupción de la prescripción, ya
que para interrumpir la prescripción se requieren actos o hechos y no un “estado”.
10.16. Valencia Zea señala un caso más de terminación de la prenda: cuando el propie-
tario reivindica con éxito el objeto que fue entregado sin su consentimiento. Este caso
está previsto en el artículo 2293, pero propiamente no da fin al contrato de prenda, sino
al derecho real sobre la cosa reivindicada, y el acreedor “podrá exigir que se le entregue
otra prenda”, es decir que subsiste el contrato que le confiere este derecho.
10.17. Desde luego, la prenda termina por su realización o ejecución, mediante la venta
en subasta o, en casos excepcionales de venta sin subasta .
CAPÍTULO XXII
LA HIPOTECA
1. Concepto, definición, caracteres
1.1. El Título XXXVI del Libro IV, trata sobre la hipoteca, pero, además de esos 26
artículos, del 2311 al 2336, en otros lugares del Código Civil se menciona expresamente
la hipoteca, concretamente en otros 92 artículos. Se trata, pues de una institución jurídi-
ca que presenta amplias relaciones con muchas otras en el campo civil. Además de esto,
se encuentran normas al respecto en los Códigos de Procedimiento, y de Comercio así
como en leyes de índole fiscal.
1.2. Los siguientes son los artículos del Título expresamente dedicado a la hipoteca:
2309. Definición.
2310. Indivisibilidad.
2311. Forma solemne.
2312. Inscripción en el Registro.
2313. Contratos hipotecarios celebrados en el exterior.
2314. Convalidación por transcurso de tiempo o por ratificación.
2315. Hipoteca bajo condición o con plazo.
2316. Capacidad de enajenar. Hipoteca de bienes propios en garantía de obligación de
otro.
2317. Libertad de enajenar o hipotecar los bienes hipotecados.
2318. Hipoteca de derecho limitado, eventual o rescindible.
2319. Hipoteca de cuota de bienes comunes.
2320. Objeto sobre el que recae la hipoteca: inmuebles o naves.
2321. Hipoteca de bienes futuros.
2322. Hipoteca de inmuebles por accesión.
2323. Extensión a los aumentos y mejoras de la cosa hipotecada.
2324. Extensión a las pensiones e indemnizaciones de seguros.
2325. Exclusión de los frutos o productos percibidos o separados.
2326. Derechos del acreedor hipotecario, como los del prendario.
2327. Acción real hipotecaria y acción personal contra el deudor hipotecario.
2328. Derechos de abandonar, y de recobrar la finca cancelando la deuda.
2329. Derecho de pedir sustitución u otra caución.
2330. Derecho de persecución de la finca hipotecada.
2331. Derechos del poseedor de la finca: no tiene excusión, se subroga y es indemni-
zado.
2332. Derechos del que hipoteca un bien propio por deuda ajena.
2333. Limitación voluntaria y legal del monto garantizado por hipoteca.
2334. Contenido de la inscripción.
2335. Efectos de las omisiones en la inscripción.
2336. Causas de extinción de la hipoteca.
1.3. Esta realidad jurídica compleja que es la hipoteca, se puede situar entre los derechos
reales, entre las garantías de las obligaciones o entre los contratos. Nuestro legislador ha
preferido tratar directamente sobre la hipoteca en el libro IV, como uno de los contra-
tos de garantía, pero esto no quita que el carácter de derecho real sea el más sobresa-
liente.
1.4. El artículo 2309 del Código Civil define así: “La hipoteca es un derecho de pren-
da, constituido sobre inmuebles que no dejan por eso de permanecer en poder del deu-
dor”
En realidad, más que una definición, es una descripción aproximada y por comparación.
En efecto, se califica a la hipoteca como “un derecho de prenda”, pero esto no resulta
muy exacto, ya que existen diferencias fundamentales con la prenda propiamente dicha;
ha de entenderse que el Código se refiere aquí a la prenda como un género: como ga-
rantía de obligaciones; así comprendida la expresión nos señala el género, y la diferen-
cia específica sería, que el objeto dado en garantía “permanece en poder del deudor”.
Esto es lo específico de la hipoteca. Recaer sobre “inmuebles” es también natural en la
hipoteca, pero, por una excepción o por una amplificación del contenido, nuestro dere-
cho admite la hipoteca sobre las naves, que son muebles.
Díaz Garaicoa, expone que la definición de nuestro Código sigue el concepto del Dere-
cho Romano, pero no corresponde con exactitud a la situación actual, en la cual hay
gran diferencia entre la prenda y la hipoteca. Encuentra contradictorio el decir que es
una prenda e indicar luego que la cosa permanece en poder del deudor, siendo así que es
esencial a la prenda el entregar su posesión al acreedor. Considero que tiene razón al
sostener que el referido artículo no debería decir que permanece en poder del “deudor”,
sino del “constituyente”, porque éste puede ser persona distinta del deudor, un tercero.
1.5. La dificultad que presenta esta figura jurídica ha llevado a algunos códigos a pres-
cindir de definirla; tal sucede con el de España o Perú.
1.6. Revisemos algunas definiciones doctrinales
Los hermanos Mazeaud escriben: “La hipoteca es una garantía real que, sin llevar con-
sigo desposesión actual del propietario de un inmueble, le permite al acreedor, si no es
pagado al vencimiento, embargar ese inmueble en poder de quien se encuentre, rematar-
lo y cobrar con preferencia sobre el precio”. Esta descripción de lo esencial de la hipote-
ca se acomoda plenamente a nuestro sistema jurídico: se destaca el carácter real y la
acción real que le acompaña, así como el derecho de preferencia, también señala con
acierto que no hay desplazamiento posesorio hasta el momento de la ejecución e indica
que ésta se efectúa (normalmente) por embargo y remate, aunque sobre este último
punto veremos que hay alguna excepción.
Puig Brutau reproduce tres importantes opiniones de juristas españoles: “para Sánchez
Román, dice, es un derecho real constituido en garantía de una obligación sobre bienes
inmuebles ajenos o derechos reales enajenables que recaigan sobre bienes raíces y que
permanecen en la posesión de su dueño para satisfacer con el importe de su venta aque-
lla obligación, cuando sea vencida y no pagada.- Con vigorosa síntesis dice Moxo Rua-
no que la hipoteca es un derecho real formal que recae sobre el valor en cambio de bie-
nes inmuebles y garantiza la percepción de una suma pecuniaria frente a todos.- Roca
Sastre afirma que “con la finalidad práctica de ofrecer un concepto descriptivo, se puede
definir la hipoteca como un derecho real de realización de valor en función de garantía
del cumplimiento de una obligación dineraria, de carácter accesorio e indivisible, de
constitución registral, que recae directamente sobre bienes inmuebles ajenos, enajena-
bles y que permanecen en posesión del propietario”. Todavía añade la opinión de Igna-
cio Casso, que se centra más en el aspecto formal del registro: “es un derecho registral,
de garantía concreta, de cosas muebles o inmuebles determinadas, cuya posesión con-
serva el hipotecante y que faculta al titular para exigir, si no se cumple normalmente la
obligación garantizada, la venta pública de aquella resarciéndose con su precio”.
Nuestro compatriota Díaz Garaicoa adopta como la mejor definición la de Merry Be-
risso: ”la hipoteca es un derecho real de garantía constituido sobre inmuebles que conti-
núan en poder del otorgante”. Realmente en estas pocas palabras se dice lo esencial y es
suficiente para caracterizar el derecho de hipoteca, aunque se deba después hacer alguna
aclaración, como la de que también se admite hipoteca sobre las naves, que no son in-
muebles.
1.7. De las diversas definiciones y descripciones, se deducen los caracteres esenciales de

la hipoteca: 1.Es un derecho real y da origen a una acción real; 2. Es un derecho acce-
sorio, con función de garantía de una obligación principal; 3. Es indivisible; 4. Confiere
un derecho de preferencia particular al acreedor hipotecario. A estas cuatro caracterís-
ticas, se pueden agregar otras secundarias; a todas ellas nos referimos a continuación.
1.8. El artículo 595 define el derecho real como “el que tenemos sobre una cosa sin
respecto a determinada persona”, y enumera entre los derechos reales a la hipoteca.
Agrega: “De estos derechos reales nacen las acciones reales”. El sistema de la tradición
de los derechos reales sobre inmuebles mediante la inscripción en el registro, está
señalado en el artículo 702, que hace expresa referencia a la hipoteca. Bastaría con estas
dos disposiciones legales para fundamentar que nuestro sistema ante todo ve en la hipo-
teca un derecho real, provisto de acción real, pero hay muchos otros artículos del Códi-
go Civil que concuerdan perfectamente con este sistema jurídico Dice el artículo 201:
“El cónyuge que, por efecto de una hipoteca o prenda constituida sobre una especie que
le ha cabido en la división de la masa social, paga una deuda de la sociedad, tendrá
acción contra la sociedad para el reintegro de la mitad de lo que pagare; y pagando una
deuda del otro cónyuge, tendrá acción contra él para el reintegro de todo lo que pagare”.
Esta norma es una consecuencia del carácter real y de la indivisibilidad de la hipoteca,
así como de la divisibilidad de los créditos. Según dispone el artículo 769, el propieta-
rio fiduciario “está obligado a todas las expensas extraordinarias para la conservación
de la cosa, incluso el pago de las deudas y de las hipotecas a que estuviere afecta; pero
llegado el caso de la restitución, tendrá derecho a que previamente se le paguen por el
fideicomisario dichas expensas, reducidas…” La reducción en el caso de las hipotecas,
consiste en la décima parte del valor por cada año transcurrido desde el pago hasta la
restitución. El gravamen hipotecario permanece, pues, en la propiedad también en el
caso de su desmembración por la constitución de fideicomiso, lo cual es característico
de un derecho real.
A diferencia de la enajenación, que extingue el legado, la hipoteca no le da término,

sino que la cosa legada pasará con este gravamen, según la disposición del artículo
1162. He aquí otra prueba del carácter de derecho real, que no se altera ni en el caso de
sucesión por causa de muerte.
Se refuerza lo dicho anteriormente con la consideración del artículo 1382. En los lega-
dos sujetos a hipoteca, hay que distinguir dos situaciones. Si la deuda hipotecaria ha
sido accesoria a la obligación de otra persona distinta del testador, o si éste impuso la
carga al mismo legatario, tal legatario no tiene acción contra los herederos (inciso 2°),
en los demás casos, si el legatario paga la deuda, se subroga en la acción del acreedor
contra los herederos (inciso 1°). He aquí otro efecto del carácter real de la hipoteca, de
su indivisibilidad y del equitativo tratamiento al pago de deuda ajena.
Las disposiciones del artículo 1382 se aplican también al caso de venta de la cosa de-
jada por el testador con un derecho de usufructo; el usufructuario y el nudo propietario
se consideran una sola persona para el efecto del pago de las deudas o hipotecas que
afectan a la cosa. (artículo 1384).
El carácter real de la hipoteca se aprecia en la regulación de la venta bajo condición; si

se constituye en esa situación una hipoteca y, por cumplirse la condición, regresa la cosa
al vendedor, no se resuelve el gravamen hipotecario sino en el caso excepcional de
haberse procedido con mala fe; entonces, si hay mala fe, (esto es conocimiento por parte
de quien adquiere del bien de que está sujeto a condición resolutoria), por esta razón se
resuelve también la hipoteca (artículo 1507). El dueño de un inmueble, aunque esté
supeditado a una condición, mientras lo posee puede disponer de él; pero si consta la
condición, quien lo adquiere deberá respetar dicha condición y atenerse a las conse-
cuencias: al perder la propiedad el que hipotecó. Quien adquirió a sabiendas que podría
perder su derecho, efectivamente lo pierde. Nos hallamos ante una sanción excepcional
contra la mala fe, pero salvo esta excepción, la enajenación de una cosa la hace pasar a
otro con el gravamen hipotecario, que perdura, por ser real.
También aparece el carácter real de la hipoteca, en el artículo 1557: “Si la pena estuvie-
re asegurada con hipoteca, podrá perseguirse ésta por toda la pena, salvo el recurso de
indemnización contra quien hubiere lugar”. Aquí actúa el carácter real, y hasta cierto
punto abstracto, de la hipoteca: se ha de pagar, sin necesidad de establecer previamente
quien deberá asumir en definitiva el costo de la pena.
De manera más concluyente y definitiva, el artículo 2330 dice: “La hipoteca da al

acreedor el derecho de perseguir la finca hipotecada, sea quien fuere el que la posea, y
a cualquier título que la haya adquirido”. Este derecho contra cualquier persona, es lo
característico del derecho real.
1.9. El carácter accesorio de la hipoteca se declara en el inciso cuarto del artículo

2315: “La hipoteca podrá, en consecuencia, asegurar todas las obligaciones que el deu-
dor tenga o pueda tener a favor del acreedor hipotecario”. Esta es la finalidad propia de
la hipoteca: garantizar una o más obligaciones, y esa finalidad implica accesoriedad.
Otros artículos del mismo Título XXXVI, al tratar del derecho de persecución y de la
ejecución de la hipoteca, perfilan precisamente el carácter de derecho real accesorio, y,
finalmente, al tratar de la extinción, el artículo 2336 manifiesta que “se extingue (la
hipoteca) junto con la obligación principal”.
El concepto germánico de la hipoteca se aparta bastante de nuestra concepción latina, y

llega a explicar este derecho como algo abstracto y que puede subsistir en sí mismo, sin
obligación principal; se admite, por esto, incluso de hipoteca de propietario, y hay quie-
nes mencionan que la cosa misma es “deudora”, sin necesidad de que exista un sujeto
deudor. Dispone el artículo 1670: “La remisión de la prenda o la hipoteca no basta para
que se presuma remitida la deuda”. La hipoteca es lo accesorio y no determina la suerte
de la deuda principal, sino al revés, si se extingue la principal, se extingue lo accesorio,
la hipoteca.
En el artículo 2246 leemos: “El fiador no puede obligarse en términos más gravosos que
el principal deudor…Podrá sin embargo, obligarse de un modo más eficaz, por ejemplo,
con una hipoteca, aunque la obligación principal no la tenga”. Aparece aquí el carácter
accesorio de la hipoteca.
También podemos aducir en apoyo del carácter accesorio de la hipoteca, cuanto manda
el artículo 1413: Ni el que constituye hipoteca ni el que la remite, hacen donación; sí
hay donación en la remisión de una deuda, y, desde luego, si dicha obligación principal
estaba garantizada con hipoteca.
Al definir el artículo 31 la caución como “cualquier obligación que se contrae en segu-

ridad de otra obligación propia o ajena”, está indicando que la caución es accesoria de la
obligación que garantiza; y son especies del género “caución”, la fianza, la prenda y la
hipoteca, según el mismo artículo.
La accesoriedad de la hipoteca se consideró plenamente en el Derecho Romano y en el

Código de Napoleón, de donde derivan las legislaciones modernas. De aquí se siguen
dos consecuencias: 1ª. No existe hipoteca sin un crédito que garantizar, y 2ª. La hipoteca
sigue la suerte del vínculo principal. Los hermanos Mazeaud señalan que esto sufre
algunas atenuaciones: se puede garantizar una obligación futura, o simplemente natural,
o sujeta a condición. Nuestro Código exige a los guardadores el rendir caución antes de
entrar en el desempeño de sus funciones, y si no pueden presentar un fiador, pueden dar
hipoteca (artículo 536).
1.10. La hipoteca es indivisible. Así se afirma categóricamente en el artículo 2310: “La

hipoteca es indivisible.- En consecuencia, cada una de las cosas hipotecadas a una deuda
y cada parte de ellas están obligadas al pago de toda la deuda y de cada parte de ella”.
Aunque la redacción, en la que se personaliza la deuda, resulta poco precisa, el concep-

to es claro: la hipoteca garantiza en toda su integridad la obligación principal a la que
accede, y, aunque se divida esa obligación, no se divide la hipoteca, como tampoco se
divide la hipoteca aunque la cosa sobre la que recae se divida.
Concretamente, el caso más frecuente de división de las obligaciones y de división de

cosas materiales (como un inmueble hipotecado), se produce por la sucesión por causa
de muerte o por liquidación de la sociedad conyugal o de otra sociedad; menos frecuen-
tes son los casos de condóminos por otras causas, como compra de un inmueble por
parte de varias personas conjuntamente. En todas estas situaciones, la hipoteca no se
divide, aunque los deudores interesados pretendan dividirla, o aunque los terceros po-
seedores del inmueble hipotecado así lo deseen y convengan. Solamente el acreedor
garantizado podría renunciar a la indivisibilidad de su garantía, y permitir que se levante

parcialmente la hipoteca o se divida de otra suerte; esto último sería una novación, un
cambio sustancial y requeriría obrar con las mismas solemnidades que para la constitu-
ción de la primitiva hipoteca: en realidad se trata de nuevos gravámenes que sustituyen
al anterior.
Si se produce, por la muerte del acreedor (u otros casos similares de partición), que
varias personas asumen el crédito garantizado por hipoteca, ninguno de ellos puede
liberar del gravamen al inmueble hipotecado, aunque haya obtenido la solución íntegra
de su parte en el crédito. Si así obrara, si levantara la hipoteca al recibir el pago de lo
que le corresponde, estaría perjudicando a los coherederos (o copartícipes), lo cual no le
consiente el derecho. Se requiere la voluntad de todos los coacreedores para levantar la
hipoteca, total o parcialmente, es decir, para admitir su división.
Aunque la obligación principal sea divisible, la hipoteca no se divide, a pesar de ser

accesoria, debido a su carácter de derecho real. Además, la indivisibilidad de la hipoteca
no se transmite a la obligación principal, ya que lo principal no sigue la suerte de lo
accesorio. Si legítimamente, es decir sin perjuicio de terceros coacreedores, ha limitado
la hipoteca, esto no significa que el deudor quede liberado de cumplir la obligación
principal. El artículo 1542 se refiere a las excepciones a la divisibilidad de las obliga-
ciones, y señala una regla para las obligaciones hipotecarias: “1. La acción prendaria o
hipotecaria se dirige contra el codeudor que posea, en todo o en parte, la cosa empeñada
o hipotecada.- El codeudor que ha pagado su parte de la deuda no puede recobrar la
prenda u obtener la cancelación de la hipoteca, ni aún en parte, mientras no se extinga la
deuda total; y el acreedor a quien se le ha satisfecho su parte del crédito, no puede remi-
tir la prenda o cancelar la hipoteca, ni aún en parte, mientras no hayan sido satisfechos
enteramente sus coacreedores”. Es decir, que, mientras que la obligación puede dividir-
se, la hipoteca que la garantiza permanece indivisa.
1.11. La especialidad es otra característica de la hipoteca, al menos en su versión mo-

derna. No se admiten ahora las hipotecas generales, que graven todos los bienes de una
persona, sino que este derecho real se establece sobre inmuebles (o naves), perfectamen-
te determinados; tampoco se permite que la hipoteca garantice la universalidad de las
obligaciones existentes o posibles, sin ninguna delimitación, sino que en cualquier caso,
por amplia que sea la garantía, ha de tener unos límites de tiempo, de cuantía o de espe-
cificidad de las obligaciones caucionadas.
1.12. Se suele decir que la hipoteca es un derecho inmobiliario, porque el objeto natural
sobre el que recae son los inmuebles o las otras cosas que se asimilan a los inmuebles,
pero también se admite en nuestro sistema la hipoteca de naves, que para este efecto se
equiparan o asimilan a los inmuebles, sin dejar de ser lo que son, esencialmente mue-
bles.
1.13. Algunos autores señalan como característica de la hipoteca el ser un principio de

enajenación. Debemos entenderlo en el sentido de que el constituyente admite de an-
temano el embargo y remate del objeto hipotecado, en el caso de que la obligación prin-
cipal (propia o de otro) no se cumpla. La hipoteca no transfiere la propiedad, pero pre-
para esa transferencia en el sentido que queda dicho. Tampoco hay en la hipoteca una
desmembración de la propiedad, como sí sucede en el derecho real de usufructo o en la

propiedad fiduciaria.
1.14. Sobre el carácter unilateral de la hipoteca, tenemos esta sentencia de la Corte: “La
fianza y la hipoteca se hallan incluidas en la categoría de los contratos unilaterales,
desde que ellas, al constituirse, no entrañan la existencia de obligaciones recíprocas
entre los contratantes. En los mentados contratos, el único que se obliga es el que presta
tal clase de cauciones. Por lo mismo, no es esencial a la validez de la escritura de fianza
o de hipoteca, la suscripción del acreedor o de la persona a cuyo favor se otorgan”.
2. Breve reseña histórica sobre la hipoteca
2.1. En el Derecho Romano, la prenda y la hipoteca fueron precedidas en el tiempo por

la garantía consistente en transferir la propiedad; después se pasó la transferencia sólo
de la posesión (pignus), y finalmente, se llegó a la garantía que permite la realización de
una cosa para pagar con el precio la obligación principal; esta garantía se diversifica
dando origen a la prenda, aplicable a muebles que se entregan en tenencia al acreedor, y
la hipoteca que no supone pérdida de la posesión por parte del constituyente y que se
refiere normalmente sólo a inmuebles.
En el mismo Derecho Romano, la hipoteca, que surge en el ámbito agrario, no se esta-

bleció un sistema de publicidad. Más bien en Grecia se solía marcar los predios que
estaban grabados, con carteles que denotaban la existencia de la hipoteca; así se suele
decir que la hipoteca romana tuvo carácter clandestino u oculto, con todas las graves
implicaciones de esa falta de publicidad. Se debe al derecho consuetudinario de los
pueblos germánicos, la solemnidad y la publicidad de la hipoteca: se constituía ante
asambleas del pueblo. Posteriormente se llega a la publicidad mediante el registro o
inscripción en libros de carácter público; esto triunfa plenamente en el Código de Napo-
león y se incorpora a los códigos modernos de todos los países. Las modalidades del
registro son variadas y más o menos perfectas, pero el sistema registral es indiscutible-
mente el moderno.
2.2. Nuestro Derecho adoptó el sistema del título y del modo para la transferencia del
dominio y los demás derechos reales, en el Código que entró en vigencia en 1862. La
reforma dictada por Gabriel García Moreno el 15 de mayo de 1869, con algunas peque-
ñas modificaciones del Congreso de fecha 7 de julio del mismo año y del Reglamento
de 29 de julio de 1869, puso en plena vigencia la necesidad de la inscripción de los
derechos reales sobre inmuebles, y por consiguiente, de la hipoteca.
Reformas posteriores al derecho hipotecario en el Ecuador, se refieren principalmente a

determinas clases de bienes, como los pertenecientes a las Juntas de Beneficencia Públi-
ca (bienes expoliados a las comunidades religiosas), o los hipotecados a favor del Banco
Hipotecario del Ecuador o del Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social (antes, Caja de
Pensiones y Caja del Seguro Social). En el campo comercial, sobre todo bancario, se ha
desarrollado también la práctica y la regulación legal de la hipoteca.
Reformas directas del Código Civil en esta materia han sido: la mención en el artículo
2311 de las hipotecas legales; el inciso final del artículo 2315 sobre hipoteca abierta; y,
el inciso segundo del artículo 2335 que señala que la falta de determinación del domici-
lio o profesión del acreedor o del deudor, no anulan la inscripción de la hipoteca.
3. Diversas clases y modalidades de la hipoteca
3.1. Ha quedado superada en el derecho contemporáneo, la distinción de la hipoteca

general y la especial. Perduró en Francia hasta 1928, la hipoteca general sobre los
bienes del marido para responder de sus obligaciones como administrador de la socie-
dad conyugal; en nuestro derecho tampoco subsiste, desde mucho antes, ninguna hipo-
teca general, todas son especiales: sobre determinado bien y para garantizar obligacio-
nes debidamente circunscritas.
3.2. La determinación de la obligación a la que accede la hipoteca como garantía de ella,

admite una mayor o menor precisión; lo único que no se admite es la total indetermina-
ción. Esto ha originado la llamada “hipoteca abierta”, sobre la que se ha discutido en
la doctrina y en la jurisprudencia.
Inicialmente existió un rechazo generalizado de la hipoteca abierta, alegando que recae-

ría sobre obligaciones futuras y por tanto, inexistentes al momento de constituirse el
gravamen real, y sería imposible una garantía accesoria de algo que aún no existe. La
dificultad se ha salvado, admitiendo la posibilidad de garantizar futuras obligaciones,
siempre que sean determinadas en cuanto al sujeto (el deudor), y muchas veces su cali-
dad y cantidad, y aún su destinación, por ejemplo, préstamos en dinero para edificación,
mejora de producción, etc.
La jurisprudencia nacional sufrió algunas fluctuaciones, hasta que la Ley 256 del 4 de
junio de 1970 añadió el tercer inciso al artículo 2315 que expresamente permite la hipo-
teca abierta. Los otros códigos que dependen del de Bello, no han incorporado esta
importante reforma y continúa en el ámbito de la doctrina de esos otros países la discu-
sión sobre si hay o no hay objeto lícito y causa real en dichas hipotecas.
Por lo dispuesto en el artículo 2315, inciso 3. puede constituirse hipoteca por una suma
de dinero recibida a mutuo, parte de contado y parte a cierto plazo. En el caso,- dice una
sentencia-, la hipoteca surte efectos respecto de toda la cantidad dada a mutuo, como si
se la hubiera entregado de contado. Por lo mismo, efectuada la inscripción de la escritu-
ra, el crédito goza de la correspondiente preferencia, así sobre la cantidad dada de con-
tado como sobre la entregada a plazo.
Establecida una hipoteca abierta, no vale la excepción de que una letra de cambio acep-
tada por el deudor lo fue solamente en garantía, ni la excepción de que la obligación no
es líquida, pues puede calcularse con una simple operación matemática. Tampoco se
aceptan las excepciones de que la letra fue entregada en blanco, ya que esto equivale a
un poder dado al acreedor para llenar la letra; ni la excepción de no constar la fecha del
vencimiento, porque en ese caso se presume que vence a la vista, conforme al artículo
411 del Código de Comercio.
También son hipotecas abiertas las que se constituyen por parte de los guardadores, para
asegurar el fiel cumplimiento de sus obligaciones y las de los administradores de fondos
públicos con similar intención. Según dispone el artículo 2240 del Código Civil, “el
obligado a rendir una fianza no puede sustituir a ella una hipoteca o prenda, o recípro-
camente, contra la voluntad del acreedor.- Si la fianza es exigida por la ley o por deci-
sión del juez, puede sustituirse con una prenda o hipoteca suficiente”.
Nuestro Código Civil, en el artículo 2334 numeral 4, al que se remite el artículo 44 de la

Ley de Registro, señala que la inscripción de la hipoteca deberá contener “la cantidad
determinada a que se extiende la hipoteca”, pero sólo en el caso del artículo 2333, es
decir, cuando se ha limitado su monto; de allí que, si no se lo ha hecho, la inscripción no
requiere de esa anotación que, por lo tanto no es exigible en la generalidad de los casos,
como anota Díaz Garaicoa.
3.3. La doctrina distingue habitualmente la hipoteca voluntaria y la legal. Dentro del

primer género, se distingue todavía la contractual, la unilateral y la testamentaria.
La más frecuente y generalizada es la contractual, al punto que se localiza el régimen de

la hipoteca en nuestro Código Civil, entre los contratos. Casi siempre la hipoteca nace
de un contrato, y puede ser el mismo que establece la obligación principal garantizada, o
bien otro convenio de voluntades que establece la garantía accesoria separadamente.
Junto a la voluntaria contractual, hay que situar la voluntaria unilateral: el acto por el
cual una persona libremente grava sus bienes inmuebles o uno de ellos con este derecho
real, sea para garantizar una obligación propia o una ajena. Es también voluntaria la
hipoteca testamentaria. Nada impide que el testador establezca este gravamen, que se
hará efectivo al abrirse la sucesión. Por ejemplo, para garantizar un legado, o a favor de
un heredero que, por recibir una parte de bienes mayor a la que le corresponde, quede
obligado a pagar una refundición o una deuda testamentaria, etc.
En cuanto a la hipoteca legal, es la ordenada por el derecho, dadas ciertas circunstan-

cias. En nuestro Código, por disposición del artículo 1358, si en una partición heredita-
ria hay lugar a una refundición, el inmueble del que quede obligado a pagarla, se grava
con hipoteca, aunque no lo haya dispuesto expresamente el juez. Esta situación que se
produce en cualquier partición (no sólo en las hereditarias), da origen a otra distinción
de las hipotecas: expresas o tácitas. Normalmente el partidor de modo directo impone el
gravamen hipotecario y esta decisión judicial se inscribe en el Registro: he aquí una
hipoteca expresa; si ha faltado la orden judicial, que debió darse, tácitamente se estable-
ce la hipoteca y el Registrador, al inscribir la hijuela, deberá hacer constar la correspon-
diente hipoteca siempre que exista esa refundición, o sea la obligación de pagar una
diferencia a los copartícipes. No se deben considerar como hipotecas “legales”, rendi-
das en garantía del desempeño de una guarda o del desempeño de un cargo público. Es
obligatorio, por ley, el rendir caución, y si no alcanza el interesado a establecer una
fianza, puede constituir una hipoteca que se considere suficiente (artículo 536), pero el
hecho de tener esta obligación de garantizar, no quita a la hipoteca el carácter de volun-
taria.
3.4. Las hipotecas pueden tener una especial limitación en su cuantía, o no tenerla; de
estas dos clases, se tratará más adelante, en el punto 7.
3.5. Otra clasificación señala a las hipotecas simples, o las sujetas a plazo o condición.
Dice el artículo 2315: “La hipoteca podrá otorgarse bajo cualquier condición, y desde o
hasta cierto día.- Otorgada bajo condición suspensiva o desde día cierto, no valdrá sino
desde que se cumpla la condición o desde que llegue el día; pero cumplida la condición
o llegado el día, su fecha será la misma de la inscripción.- Podrá, así mismo, otorgarse
en cualquier tiempo antes o después de los contratos a que acceda, y correrá desde que
se inscriba.- La hipoteca podrá, en consecuencia, asegurar todas las obligaciones que el
deudor tenga o pueda tener a favor del acreedor hipotecario”.
Además del asunto de la hipoteca abierta, en este artículo se admiten las varias clases de
condición y plazo. Se entiende, desde luego, que las condiciones que tan ampliamente
se aceptan, han de ser jurídica, moral y físicamente posibles, pues de otro modo no
valdrían. La condición suspensiva o el día cierto inicial (plazo inicial), retardan la efica-
cia de la hipoteca hasta el cumplimiento de la condición o la llegada del día, pero la
hipoteca ha de estar inscrita desde antes, si no, no existe y tampoco valdrían la condi-
ción o el plazo.
La condición resolutoria o el plazo final (día terminal o final), hacen acabar o extin-
guirse la hipoteca al cumplirse o llegar; por ejemplo, alguien hipoteca su casa para ga-
rantizar el arrendamiento de una hacienda que ha de durar siete años, pues bien, la hipo-
teca tendrá esa misma duración.; o, si se ha adoptado la forma de condición resolutoria,
como cuando se dice “mientras esté vigente el arrendamiento de la hacienda”, terminará
la hipoteca al dejar de tener vigencia dicho arrendamiento.
4. Sujetos de la hipoteca
4.1. En la relación hipotecaria en rigor se requiere únicamente un sujeto: el constituyen-

te. Pero, como éste puede ser el mismo deudor que garantiza el cumplimiento de una
obligación propia , o puede ser una tercera persona (no deudor principal o directo) que
presta este servicio de garantizar una deuda ajena, se desdobla la figura del constituyen-
te y tenemos así el constituyente deudor, o el constituyente tercero.
Por otra parte, el acreedor, cuyo crédito se garantiza es la persona a quien más interesa
la hipoteca, puesto que le abre la posibilidad de ejecutar los bienes hipotecados y cobrar
con ello lo que se le debe. Este sujeto adquiere derechos por la hipoteca, y si llega a
realizar la liquidación de la relación con el deudor, pueden surgir eventuales obligacio-
nes, como la de devolver el saldo. No es “parte” esencial de la hipoteca, pero es el prin-
cipal interesado, por esto, no se requiere que acepte formalmente la hipoteca.
Por esta circunstancia de ser el acreedor el primer interesado, se suele conferirle a él, en
el mismo contrato hipotecario, el poder o autorización para proceder a la inscripción
en el Registro de la Propiedad, lo cual originariamente corresponde al constituyente.
Finalmente, si otra persona, distinta de las anteriormente mencionadas, paga o cumple la

obligación principal, se subroga en los derechos del acreedor, y si así mismo, un extraño
adquiere, por cualquier modo, la finca hipotecada, la recibe con el gravamen real y pasa
a ser un tercero (principal interesado), en esta relación jurídica.
4.2. En los sujetos que intervienen en la hipoteca, hay que considerar, por una parte su
capacidad jurídica, y por otra, la facultad concreta de disponer de la cosa que se
hipoteca. Son dos asuntos diversos que a veces se confunden, por su innegable íntima
relación.
4.3. El constituyente debe reunir las dos exigencias legales que se acaban de mencio-
nar: debe tener capacidad jurídica y facultad o poder de disposición del bien que se
hipoteca.
Si el constituyente no es el propietario de la cosa que se hipoteca, hay que contar con

ese dueño, quien debe tener, igualmente capacidad y poder de disposición concreta del
objeto en cuestión. Si es un incapaz, el derecho le protege especialmente. En cambio, no
se requiere nada respecto del acreedor, quien puede ser incapaz, como sucede en las
hipotecas conferidas por los guardadores para garantizar los derechos e intereses de los
pupilos, que son incapaces. Desde luego, el acreedor no debe ni puede tener la facultad
de disponer de la cosa que se hipoteca, ya que nadie se garantiza a sí mismo y de nada
serviría la hipoteca de cosa propia a favor de un crédito: ninguna garantía se añadiría y
sería contraria a la imposibilidad de la “hipoteca de propietario”, inadmisible en nuestro
derecho.
4.4. Los poseedores provisionales de los bienes del desaparecido no pueden hipotecar-
los, si no es con autorización judicial, por causa necesaria o de utilidad evidente (artícu-
lo 74). Después del decreto de posesión definitiva, pueden libremente hipotecarse di-
chos bienes y si regresa el ausente, los recibe en el estado en que se hallen, respetando
las hipotecas (artículos76 y 80).
4.5. El administrador de los bienes de la sociedad conyugal no puede hipotecar ninguno

de ellos, sin el expreso consentimiento del otro, a falta de este consentimiento se produ-
ce nulidad relativa, según dispone en definitiva el artículo del Código Civil con las
reformas introducidas en 1970, 1988 y 1989.
Conforme al artículo 297, los padres que ejercen la patria potestad no pueden enajenar
ni gravar los bienes raíces del hijo de familia, sin autorización del juez, con conoci-
miento de causa. La hipoteca no es una enajenación pero sí un gravamen. Igual prohibi-
ción existe para el tutor o curador (artículo 418).
4.6. El fiduciario puede imponer una hipoteca sobre los inmuebles que posee en fidei-
comiso, pero ha de contar con autorización judicial, en las mismas condiciones que se
exige a los guardadores, o sea, con conocimiento de causa por motivo de necesidad o de
utilidad evidente, según dispone el artículo 770.
4.7. Al mandatario no le basta para hipotecar, el poder general; necesita cláusula o

poder especial que le autorice para esto.(artículo 2036 y 2043). La facultad que tenga
para enajenar no le autoriza para hipotecar, ni, viceversa, la de hipotecar no le faculta
para enajenar.
4.8. Tampoco el socio administrador de una sociedad en nombre colectivo, puede por sí
solo hipotecar bienes sociales, sino que ha de contar con la autorización de sus conso-
cios. Solamente en casos urgentes podrá actuar como agente oficioso e imponer este
gravamen contrayendo las especiales responsabilidades de tal agente. (artículo 1982).
4.9. Conforme al artículo 2316, cuando la ley exige al sujeto que constituye la hipoteca
el cumplimiento de especiales requisitos administrativos, más que de capacidad debe
hablarse de facultad.
4.10. Vale la hipoteca sobre cosa en que se tiene un derecho eventual o limitado. No
hay confabulación o mala fe al hipotecar una cuota hereditaria, sabiendo, como debe
saber el acreedor, que queda sujeta a la adjudicación de un inmueble al hipotecante. Si
no se le adjudica ningún inmueble, la hipoteca caduca, por disposición del artículo
2318, si no se prueba que se han quebrantado las leyes sobre la partición con el ánimo
de perjudicar al acreedor; solamente probado ese fraude, cabe la acción Pauliana.
4.11. El artículo 2319 considera el caso de hipoteca constituida por quien solamente
tiene cuotas o derechos y acciones. El cónyuge sobreviviente no puede hipotecar un
inmueble que, por haber sido de la sociedad conyugal, no le pertenece en su totalidad;
antes de la partición, solamente se admite la hipoteca de su cuota social.
4.12. La necesidad de tener, además de la capacidad jurídica general, la facultad de

poder disponer de la cosa, se afirma expresamente en el artículo 2316: “No podrá
constituir hipoteca sobre sus bienes, sino la persona que fuere capaz de enajenarlos, y
con los requisitos necesarios para la enajenación.- Pueden obligarse con hipoteca los
bienes propios, para la seguridad de una obligación ajena; pero no habrá acción personal
contra el dueño, si éste no se ha sometido expresamente”.
4.13. En el artículo 2332 se trata de la hipoteca por deuda ajena y la fianza hipotecaria.
A este propósito, tenemos importantes decisiones de la jurisprudencia: Para ejecutar la
hipoteca constituida sobre el inmueble de un tercero, para garantizar una obligación
principal de hacer (construir un puente), debe constar que la obligación principal no se
ha cumplido o se ha cumplido imperfectamente; si no hay esta constancia en autos, es
improcedente la demanda contra el poseedor de la finca hipotecada.
4.14. Si ha intervenido en la constitución de una hipoteca quien no tenía sino capacidad

relativa, como es el caso del menor adulto, o bien un mandatario sin poder suficiente, o
el socio no expresamente autorizado, se produce la nulidad relativa del gravamen, la
misma que puede sanearse por el transcurso del tiempo o por la ratificación del sujeto
que haya llegado a ser plenamente capaz, o de su representante, de los consocios o del
juez, en su caso. La ratificación, según las normas ordinarias, se retrotrae al momento en
que se efectuó la inscripción de la hipoteca.
4.15. No limita la facultad del dueño de un inmueble para hipotecarlo, el hecho de que
anteriormente haya constituido otra hipoteca sobre la misma cosa. Este gravamen puede
repetirse y así se admite una segunda, tercera, etc. hipoteca. Tampoco la constitución de
uno o más de estos derechos reales, quita al dueño la facultad de enajenar la cosa; más
aún no se puede pactar una prohibición de enajenar, como lo dispone el artículo 2317.
Lo que sí se puede, y es frecuente establecer, es que en caso de vender la finca, se deba
pagar inmediatamente, con el precio, al acreedor a cuyo favor se estableció la hipoteca.
5. Objeto del derecho real de hipoteca y del contrato correspondiente
5.1. El contrato de hipoteca tiene por finalidad garantizar una obligación principal que,
en caso de no cumplirse, permite vender la cosa hipotecada para pagar con el precio al
acreedor; esto origina que la hipoteca se configure como un derecho real, que se puede
perseguir y ejecutar aunque la cosa pase de unas manos a otras. Así resulta que la hipo-
teca limita otros derechos reales, principalmente el de propiedad, porque constituye un
principio de enajenación, una destinación de la cosa para ser enajenada; por tanto, la
hipoteca propiamente recae sobre otros derechos reales.
Lo más corriente es que se hipoteque la propiedad de una cosa inmueble o de una nave.
Y, por eso, el sujeto que hipoteca ha de tener la capacidad y la facultad de poder enaje-
nar lo que es suyo, lo que le pertenece.
El artículo 2320 dice: “La hipoteca no podrá tener lugar sino sobre los bienes raíces que
se posean en propiedad o en usufructo, o sobre las naves.- Las reglas particulares relati-
vas a la hipoteca de las naves pertenecen al Código de Comercio”. Se ha de entender no
de modo excluyente sino en cuanto tiene de inclusivo: los bienes raíces y las naves que
se poseen en propiedad o en usufructo, se pueden hipotecar; pero además otros derechos
reales también admiten hipoteca.
5.2. Además de la propiedad, se pueden hipotecar los derechos que cabe desmembrar
del dominio: el usufructo o la nuda propiedad, o bien la propiedad fiduciaria. Esto,
siempre que se tenga la libre disposición de estos derechos; por lo mismo, no puede
hipotecarse el derecho de usufructo del padre o madre de familia sobre los bienes del
hijo de familia, ni el usufructo que pueda tener el administrador de la sociedad conyu-
gal, porque estos derechos no son transferibles.
Si el testador ha dejado una cosa gravada con hipoteca, a un nudo propietario y un usu-
fructuario, ambos sujetos forman como una sola persona para responder del gravamen
hipotecario, y si uno paga, tiene derecho de repetir contra el otro, en la forma y medida
que se indica en los artículos 1382 y 1384.
Según dispone el artículo 770, el fiduciario puede imponer una hipoteca sobre los in-
muebles que posee en fideicomiso, pero ha de contar con autorización judicial, en las
mismas condiciones que se exige a los guardadores, o sea, con conocimiento de causa
por motivo de necesidad o de utilidad evidente.
5.3. En general, hay que decir que cualquier derecho real que se pretenda hipotecar, ha
de recaer sobre un inmueble o una nave que no estén fuera del comercio, que no sean
inembargables, porque la hipoteca tiene por finalidad el que se puedan vender esos
bienes, y no se pueden enajenar normalmente los bienes que no admiten enajenación; tal
es el caso de los bienes nacionales de uso público (una plaza, una vía, etc.).
5.4. Por la misma razón, no puede embargarse el patrimonio familiar: éste es inembar-
gable y no puede enajenarse libremente, sino cumpliendo especiales requisitos con
intervención judicial. Por el destino especial de estos bienes, tampoco se pueden consti-
tuir patrimonio familiar sobre bienes que anteriormente han sido hipotecados: la hipote-
ca afecta los bienes para ser vendidos y pagar la deuda principal, mientras que el patri-
monio familiar, precisamente, no debe ser vendido (artículo 845).
5.5. No hay inconveniente en hipotecar nuevamente una propiedad que ya sufre un

gravamen anterior. Esto no significa otra cosa que ese inmueble o esa nave ha de servir
primeramente para pagar la acreencia anterior y después la nueva obligación garantizada
por una segunda o ulterior hipoteca. Tiene preferencia el acreedor más antiguo en el
orden de inscripción de los sucesivos gravámenes hipotecarios (artículo 2317).
Por disposición expresa de ley especial, no son hipotecables los inmuebles adquiridos
con préstamos otorgados por el Seguro Social, los cuales quedan hipotecados a favor
del Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social; estos inmuebles también quedan con
prohibición de enajenar y de esta manera se cumple la doble finalidad de asegurarlos
casi como un patrimonio familiar, y garantizar a la entidad aseguradora al máximo.
5.6. Hay otros derechos reales que no se pueden enajenar: las servidumbres, porque no
se pueden separar del inmueble sometido a ellas y no cabría enajenarlas independiente-
mente de él. En cambio, desde luego, si un inmueble tiene una servidumbre activa o
pasiva, nada impide que se hipoteque la propiedad y, como anexa e indisolublemente
unida a ella, quedará también hipotecada la servidumbre; pero nunca separándola del
dominio del inmueble.
5.7. Tampoco permite nuestro derecho la hipoteca de una hipoteca, por ese carácter
accesorio que tiene este derecho real y porque tal forma jurídica (admitida en el antiguo
derecho español y otros), implica un doble y complicado sistema de preferencia o prela-
ción de créditos, con una subpreferencia o doble sistema de prelación de créditos.
5.8. Por su naturaleza de derechos personales, tampoco admiten hipoteca los de uso o
habitación.
5.9. Nada impide que se hipoteque una propiedad horizontal, salvo expresa prohibi-
ción aceptada en el acto constitutivo de ese derecho, o disposición de ley especial.
5.10. El artículo 2318 dice: “El que sólo tiene sobre la cosa que se hipoteca un derecho
eventual, limitado o rescindible, no se entiende hipotecarla sino con las condiciones y
limitaciones a que está sujeto el derecho, aunque así no lo exprese.- Si el derecho está
sujeto a una condición resolutoria, tendrá lugar lo dispuesto en el artículo 1507”. Este
artículo citado, a su vez, expresa: “Si el que debe un inmueble bajo condición lo enaje-
na, o lo grava con hipoteca o servidumbre, no podrá resolverse la enajenación o grava-
men, sino cuando la condición constaba en el título respectivo, inscrito, u otorgado por
escritura pública”.
Nadie puede transferir más de lo que tiene. Pero la seguridad de las negociaciones ha
impuesto la exigencia de que la condición por la que el derecho resulta eventual, debe
constar en la escritura pública inscrita, por la cual se adquirió ese derecho. De este modo
el acreedor que recibe una hipoteca en garantía de su crédito, sabrá a qué atenerse: le
valdrá el gravamen mientras no se resuelva, rescinda o revoque el derecho eventual
sobre el que recae su hipoteca.
5.11. Las cosas poseídas en común por varias personas presentan especiales situacio-
nes en cuanto a la hipoteca; esto se produce con frecuencia en las sucesiones heredita-
rias, pero también en otros casos, como el disolución de la sociedad conyugal, liquida-
ción de una compañía, o adquisición conjunta de una propiedad por parte de varias
personas.
Durante el estado de comunidad, no pueden hipotecar la totalidad del bien sino todos
los copropietarios. Uno de ellos solamente podría hipotecar su cuota.
Si uno de los partícipes hipotecara un cuerpo cierto, un inmueble o una nave determina-
dos, ese gravamen queda sujeto a la condición resolutoria de que en la partición le que-
pa dicho bien al que lo hipotecó; si se asigna a otro, por convenio o por sentencia, la
hipoteca caduca. Si realmente el que hipotecó llega a ser propietario del inmueble o
nave que hipotecó antes de la partición, la hipoteca se considera vigente desde el mo-
mento en que se inscribió en el Registro de la Propiedad, aunque esa fecha sea anterior a
la partición; es decir, que se da efecto retroactivo a la partición y se respeta la hipoteca.
En el caso del cónyuge que en parte es heredero y en parte tiene derecho a gananciales,
igualmente, hay que estar al resultado de la liquidación y partición; si se ha embargado
y rematado un inmueble, el adjudicatario no adquiere más derechos que los del tradente
(artículo 698).
En el tiempo intermedio entre la partición y la inscripción de las hijuelas, no cabe cons-

tituir hipoteca sobre bienes comprendidos en el antiguo condominio o comunidad: no
cabe hipotecar una cuota, porque al asignarse bienes concretos ya han desaparecido las
cuotas, y tampoco se admitiría la hipoteca de un inmueble determinado que aún no está
inscrito en el Registro; podría simultáneamente hacerse la inscripción y constituirse la
hipoteca, pero ésta no puede preceder a la inscripción.
5.12. Otra situación en que la propiedad (u otros derechos reales), queda sujeta a la
eventualidad, se produce en las demandas de reivindicación, en las que se discute sobre
el verdadero titular del dominio; mientras dura la litis, es obvio que no cabe hipotecar la
cosa discutida; generalmente se habrá inscrito una prohibición de enajenar o gravar,
como medidas precautorias, pero aún si esto no se hubiere hecho, la hipoteca adolecería
de nulidad.
Lo mismo sucede en otros juicios sobre el dominio: Se hipotecó un inmueble aduciendo

tener la propiedad por prescripción; pero ésta no vale contra título inscrito y el verdade-
ro propietario, que ha probado su derecho por el título inscrito, ejercita con eficacia la
tercería excluyente de dominio en el juicio de remate del bien hipotecado sin validez.
Prevalece la inscripción del título de propiedad, que es más antiguo, sobre el título ins-
crito más recientemente, de hipoteca, por parte de quien no era dueño.
5.13. Tampoco es incompatible la anticresis con la hipoteca, sino que prevalecerá para
efecto del pago a los acreedores, el derecho que se haya inscrito antes, quedando el
remanente del precio para cubrir en segundo lugar, al que se inscribió después.
5.14. De conformidad con el artículo 2320 se requiere que el constituyente de la hipote-

ca tenga la propiedad u otro derecho real hipotecable para que pueda proceder válida-
mente a establecer el gravamen. Por consiguiente no cabe la hipoteca de cosa ajena, al

menos en cuanto al derecho real. Resulta admisible un contrato en el que se prometa
constituir hipoteca sobre un bien que pertenece a otro, supeditando el valor de esta con-
vención a que el promitente adquiera la propiedad: estaríamos más bien en el caso de
una promesa de hipoteca, o de una simple obligación personal. El Código Civil da dere-
cho al acreedor de inscribir la hipoteca el momento en que el deudor adquiere el inmue-
ble; y sería distinta la promesa propiamente dicha de constituir una hipoteca, mera obli-
gación personal que, si no se cumple, deriva en un derecho a pedir indemnización.
5.15. En cuanto a la hipoteca de las naves, el artículo 2320 se remite a las normas del
Código de Comercio, pero curiosamente, este cuerpo legal se remite al Código Civil, y
únicamente establece las preferencias de créditos sobre el precio de la nave, en el artícu-
lo 709. En algunos sistemas extranjeros se configura más bien como prenda y no como
hipoteca.
El Convenio firmado en Bruselas el 27 de mayo de 1967, para la unificación de las

reglas sobre privilegios e hipotecas marítimas, reconoce los siguientes privilegios: 1. de
los salarios de la dotación de las naves; 2. De los derechos de puerto, canal, etc.; 3.Los
créditos por muerte o lesión de personas a bordo; 4. Por daños sufridos en los bienes
transportados; 5. Los de salvamento, remoción de restos y contribución de avería. Sus-
cribieron muchas naciones de Europa, África, China y de América solamente el Uru-
guay. Prácticamente coincide con lo dispuesto en nuestro Código de Comercio.
6. Extensión y limitación de la hipoteca
6.1. Se requiere examinar la amplitud de la hipoteca desde un doble punto de vista; el

objetivo, del inmueble o nave hipotecados, y el de la obligación asegurada.
6.2. En principio, se afirma que la hipoteca alcanza a toda la materialidad del objeto
cuya propiedad (u otro derecho real), posee el constituyente. Si se amplía ese objeto por
acrecimientos o accesión, la hipoteca abarcará también esos anexos; y si disminuye el
objeto, también la hipoteca se reducirá, Esto es aplicable tanto a las accesiones natura-
les, a las producidas por el trabajo, como el simple cambio de valor del inmueble o la
nave, por otras circunstancias, como su mayor o menor demanda en el mercado o las
variaciones del valor de la moneda en que se aprecia el valor de las cosas. Pero no se
amplía la hipoteca si se adquiere otro terreno adjunto al gravado: aquí no hay propia-
mente accesión, y se circunscribe el derecho de garantía al cuerpo cierto que se hipote-
có. Según nuestro artículo 2321, cabe que se hipotequen bienes futuros, que se han de
adquirir después, y entonces rige la hipoteca desde que se adquieren y se inscribe el
gravamen; no se aprueba, pues, una automática extensión de la hipoteca a los nuevos
inmuebles.
Sin establecer ninguna distinción, el Código Civil dice escuetamente, en el artículo

2323: “La hipoteca se extiende a todos los aumentos y mejoras que reciba la cosa hipo-
tecada”. Solamente parece que se salvaría de esta regla tan absoluta, lo que propiamente
no forme parte integrante de la finca, o la introducción temporal de maquinas o vehícu-
los ajenos o que solamente servirán por un tiempo en el cultivo y no se han de conside-
rar incorporados al inmueble.
6.3. “La hipoteca constituida sobre bienes raíces afecta a los muebles que por accesión a
ellos se reputan inmuebles según el artículo 588; pero deja de afectarlos desde que per-
tenecen a terceros”, dice el artículo 2322. Aquí simplemente se aplica la norma general
sobre la ficción de considerar inmuebles a ciertos objetos que por su naturaleza son
muebles, pero que están permanentemente destinados al uso, cultivo y beneficio de una
finca, sin embargo de que puedan separarse sin detrimento. Ahora bien, como el propie-
tario de un inmueble hipotecado conserva con la propiedad el derecho de enajenarla,
puede vender, regalar, etc. esos inmuebles por adhesión, y de esta desmembración se
seguirá frecuentemente una notable disminución del valor de la garantía; entonces sería
aplicable el artículo 2329, que da derecho al acreedor de pedir un complemento o susti-
tución de la cosa que se haya deteriorado.
Será prudente que en el contrato hipotecario se asegure que el constituyente no va a

separar del inmueble cosas de notable valor. Bien harán en establecer la obligación de
cancelar, aunque sea parcialmente, la deuda con el producto de esas ventas, o impedirlas
constituyendo sobre ellas una prenda agrícola.
6.4. “También se extiende la hipoteca a las pensiones devengadas por el arrendamiento

de los bienes hipotecados, y a la indemnización debida por los aseguradores de los
mismos bienes”, dice el artículo 2324.
Como el anterior, esta norma debe interpretarse con alguna reserva a sus términos
demasiado absolutos. No cabría, en efecto, considerar incorporados a la garantía los
cánones de arrendamiento devengados durante la vigencia del contrato (antes de la
ejecución o venta para pagar), puesto que ello significaría identificar la hipoteca con el
derecho de anticresis, que es un derecho distinto, precisamente, por la facultad de reci-
bir los arrendamientos para pagar con ellos la deuda.
Además, el mismo artículo trascrito insinúa la distinción entre las pensiones correspon-
dientes al tiempo en que permanece el inmueble en posesión de su dueño y las que se
devenguen desde el momento en que se embargue para pagar la deuda. Dicha insinua-
ción consiste en la referencia a “la indemnización debida por los aseguradores”, que
solamente podría reemplazar al valor de la cosa destruida o deteriorada, en caso de
haberse producido un siniestro, como inundación, incendio, terremoto, etc., y cuando el
seguro haya cubierto parcial o totalmente los daños producidos; por analogía, solamente
se han de incorporar al capital que garantiza la deuda, las pensiones devengadas des-
pués del embargo.
Díaz Garaicoa señala con acierto, que el artículo 471 del Código de Procedimiento
Civil sólo permite al depositario judicial comenzar a cobrar los arriendos desde que se
ha producido el embargo y realizada la venta del inmueble, el acreedor hipotecario
tendrá preferencia sobre esos arriendos y sobre el precio de la venta, mientras que antes
del embargo el acreedor no tiene ningún derecho sobre los cánones.
En cuanto a las indemnizaciones pagadas por un seguro, si las ha cobrado el deudor o

constituyente propietario del inmueble que sufrió el siniestro, podrían ser embargadas
por el acreedor para hacerse pagar con ellas, como dispone claramente el artículo 2324.
Si aún no han sido pagadas las indemnizaciones, no podrá el acreedor exigirlas directa-
mente al asegurador, salvo que así se hubiere establecido en el contrato de seguro o que
el constituyente hubiere cedido legalmente su derecho; en efecto, el asegurador es un

tercero para el acreedor y nada le debe directamente a él, si no se ha comprometido en
tales términos voluntariamente.
Es razonable la extensión que hace De Diego, al precio de la expropiación por utilidad

pública, que al fin es una venta forzosa y presenta un cuadro económico semejante al
del pago de un seguro.
6.5. “La hipoteca sobre un usufructo o sobre minas y canteras no se extiende a los
frutos percibidos, ni a las sustancias minerales una vez separadas del suelo”, dice el
artículo 2325, aplicando así los mismos principios antes expuestos. Lo hipotecado es el
derecho de usufructo, y éste podrá embargarse y rematarse para cubrir la obligación
principal, pero no se extiende la hipoteca a los productos ya percibidos o separados, que
no forman parte del derecho de usufructo.
6.6. La extensión de la obligación garantizada depende de la mayor o menor amplitud

de la deuda principal, e incide necesariamente en la responsabilidad del poseedor.
Es obvio que la hipoteca garantiza la obligación principal a la que accede, con sus inte-
reses, si los hay, sea por convenio o por aplicación de las normas legales. También
responde el precio del inmueble hipotecado por las costas judiciales a que hubiere dado
lugar. El artículo 2379 ordena pagar en primer lugar estas costas.
Estos son los términos generales a los que se extiende la hipoteca, pero las partes están
facultadas para señalar una cuantía máxima hasta la que llegue la garantía inmobiliaria.
Sin embargo, esa extensión a su vez, está limitada por la ley: el artículo 2333, exige que
tal disposición debe ser expresa e inequívoca, y además, no podrá superar el doble del
valor de la obligación principal.
Si los intereses y costas sumaren más del duplo de la obligación principal, la hipoteca
únicamente respondería hasta esa cantidad máxima consentida por el derecho; pero no
significa que el acreedor pierda lo que se le deba en exceso de esa cantidad, sino que no
gozará de preferencia y deberá cobrarla sobre otros bienes del deudor ya no como crédi-
to hipotecario, sino conforme a las normas generales.
La norma de nuestro Código, que no admite hipoteca por más del doble del valor de la
obligación garantizada, se ha de considerar de orden público y no puede derogarse por
estipulación en contrario, por eso, señala el segundo inciso del artículo 2333 que :”El
deudor tendrá derecho para que se reduzca la hipoteca a dicho valor, y reducida, se hará
a costa del deudor nueva inscripción, en virtud de la cual no valdrá la primera sino hasta
la cuantía que se fijare en la segunda”.
6.7. Se da también una limitación subjetiva de la hipoteca, cuando existen varios in-
muebles hipotecados por distintos propietarios para garantizar la misma deuda. Enton-
ces caben diversas posturas, según sean los términos del contrato o de los contratos:
pueden haber garantizado con solidaridad o sin ella. Como anota Hedemann, lo normal
es que se estipule, para las relaciones internas, una distribución de responsabilidad o una
responsabilidad limitada de cada hipotecante, pero nada impide asumir la garantía de
modo solidario.
7. Forma o solemnidad de la hipoteca
7.1. El contrato de hipoteca es solemne, de suerte que, si no se cumplen las disposicio-

nes de forma exigidas por la ley, se produce nulidad absoluta y aún puede hablarse de
inexistencia de la hipoteca. Igualmente, el derecho real de hipoteca no se constituye si
no es mediante esas formas solemnes.
7.2. Conforme a las reglas universalmente admitidas del Derecho Internacional Privado,
la forma de los actos se rige por la ley del lugar en que se verifican. El Código Civil se
refiere a los contratos hipotecarios celebrados en nación extranjera, en el artículo 2313,
y en los artículos 2311 y 2312 señala las solemnidades necesarias, sin referirse al lugar
de la celebración, pero se entiende que se circunscribe a los contratos celebrados en el
Ecuador, ya que el otro artículo (2313) contempla los contratos fuera del país.
Dice el artículo 2311: “La hipoteca deberá otorgarse por escritura pública, o constituirse
por mandato de la ley en los casos por ella establecidos.- Podrá ser una misma la escri-
tura pública de hipoteca, y la del contrato a que accede”.
Si la hipoteca se ha constituido en un testamento, igualmente, tendrá que inscribirse y

sólo desde ese momento producirá efecto en cuanto a la hipoteca.
Normalmente se celebra escritura pública, incluso cuando se procede a una partición de

bienes voluntaria se debe emplear este medio solemne, siempre que comprenda bienes
inmuebles, y, si hay una refundición, se constituye por ministerio de la ley una hipoteca
para garantizar su pago, por lo cual deberá inscribir en el Registro de la Propiedad.
Otro caso en que se constituye por disposición legal, es el de la hipoteca sobre un in-
mueble que ha sido rematado, quedando el adquirente con la obligación de pagar todo
o una parte del precio con cierto plazo; según el artículo 492 del Código de Procedi-
miento Civil, se inscribe en el Registro el acta de adjudicación.
7.3. La exigencia de inscripción de la escritura o del instrumento público, cumple un

propósito múltiple: es forma solemne para la constitución del derecho real de hipoteca;
sirve de prueba de su existencia y garantía de su validez; permite el conocimiento
público del gravamen, de modo que no incurran en error quienes comercian con estos
bienes; y, establece la fecha de la que depende el orden de preferencia de sucesivos
gravámenes. En el plano judicial, la escritura pública inscrita es título ejecutivo que
permite seguir la correspondiente acción ejecutiva.
7.4. Algunos autores distinguen el contrato del derecho real de hipoteca. Ciertamente se
trata de dos figuras jurídicas diferentes: el contrato solamente origina obligaciones per-
sonales, mientras que el derecho real es exigible frente a cualquier persona que lo nie-
gue. Según De Diego, la escritura aún no inscrita originaría solamente la obligación de
inscribirla, pero solamente dicha inscripción tiene valor constitutivo.
Me planteo la dificultad de qué recurso queda al acreedor que ha conferido un préstamo

con la garantía de una hipoteca celebrada por escritura, pero que no llega a inscribirse.
Esta persona no está legitimada para realizar la inscripción, salvo que se le haya confia-
do esta facultad por mandato en la misma escritura o en otra; no es propiamente parte de
la relación principal, aunque le interesa sobremanera el tener una seguridad para su

crédito ¿Podrá pedir al juez que él ordene la inscripción? No conozco casos de jurispru-
dencia al respecto y dejo simplemente planteada la duda. Sí parece evidente que, al
haberse comprometido el deudor a constituir la hipoteca (y por tanto a inscribirla), si no
cumple esta obligación, el acreedor puede pedir la resolución del contrato principal por
dicho incumplimiento. Si el artículo 2329 permite dar por terminado el plazo aún pen-
diente y cobrar la deuda en caso de haberse perdido la cosa hipotecada y no haber sido
reemplazada por otra, parece que igualmente el acreedor al que no se asegura con la
hipoteca prometida, podrá también pedir la resolución del contrato.
7.5. Entre la celebración de la escritura de hipoteca y su inscripción en el registro, el

propietario puede disponer de la cosa, enajenándola o imponiendo otros gravámenes.
Naturalmente ha de actuar de buena fe, esto es, con conocimiento oportuno del acree-
dor, pues de otro modo sería responsable de la mala fe y no valdrían esos actos de natu-
raleza colusoria. La jurisprudencia ha aceptado el valor de una venta realizada con ad-
vertencia del acreedor, porque consta en el mismo acto del contrato de préstamo y niega
el derecho del acreedor a impugnar la enajenación.
No se admite, en cambio, ninguna forma privada de constitución de la hipoteca o de

inscripción por parte de quien no tenga autorización para hacerlo. No tiene legitimidad
activa para la inscripción quien dejó de ser propietario de la cosa hipotecada.
7.6. Cuando los bancos u otras instituciones autorizadas emiten cédulas hipotecarias,
este negocio se ha de realizar conforme a las disposiciones del derecho mercantil espe-
cial e implica nueva escritura pública; pero cada uno de los deudores del banco que
emite las cédulas, ha de celebrar su respectivo contrato por escritura pública inscrita.
7.7. El artículo 2312 categóricamente ordena: “La hipoteca deberá, además, ser inscrita
en el registro correspondiente. Sin este requisito, no tendrá valor alguno, ni se contará
su fecha sino desde la inscripción”. Por tanto, hasta dicha anotación en el Registro, está
pendiente la obligación del constituyente; pero si en la escritura se ha delegado al acree-
dor para que realice la inscripción, no cabría acusar de mora al deudor que no lo hace,
puesto que está en manos del acreedor el conseguir la inscripción.
El registro al que se refiere este artículo es el de la Propiedad, del respectivo cantón en

que se halle el inmueble hipotecado. Si una finca se extiende a más de un cantón, deberá
inscribirse en todos aquellos en los que esté situada, puesto que la hipoteca es indivisi-
ble, y no valdrá parcialmente la inscripción en uno solo de los cantones. En cuanto a las
naves, se deben inscribir en el lugar en que se registraron las mismas naves, que es
donde se finge que están presentes cuando se hallan en alta mar.
7.8. Respecto de las hipotecas celebradas en nación extranjera, tenemos el artículo

2313, que dispone: “Los contratos hipotecarios celebrados en nación extranjera surtirán
efecto, con respecto a los bienes situados en el Ecuador, con tal de que se inscriban en el
registro del cantón donde dichos bienes existan”.
Ya queda dicho que la forma de los contratos celebrados en el exterior se sujeta a las
leyes del lugar, pero el efecto en nuestro país, se subordina a la inscripción. Se admite,
pues, que se establezca una hipoteca en otro país, conforme a sus leyes, y podría ser por
escritura privada, si así lo permiten esas normas extranjeras, pero, no surtirá efecto en el
Ecuador sin la inscripción, tratándose de bienes situados en esta nación.
7.9. El contenido de la inscripción está detallado por el artículo 2334: “La inscripción
de la hipoteca deberá contener: 1. El nombre, apellido y domicilio del acreedor; su pro-
fesión si tuviere alguna, y las mismas designaciones relativamente al deudor, y a los
que, como apoderados o representantes legales del uno o del otro, requieran la inscrip-
ción.- Las personas jurídicas serán designadas por su denominación legal o popular y
por el lugar de su establecimiento; y se extenderá a sus personeros lo que se dice de los
apoderados o representantes legales en el inciso anterior; 2. La fecha y la naturaleza del
contrato a que accede la hipoteca, y el archivo en que se encuentra.- Si la hipoteca se ha
constituido por acto separado, se expresará también la fecha de este acto, y el archivo en
que existe; 3.La situación de la finca hipotecada y sus linderos.- Si la finca hipotecada
fuere rural, se expresará la provincia, cantón y parroquia a que pertenezca, y si pertene-
ciere a varios, todos ellos.- Si fuere urbana, la ciudad, villa o aldea, y la calle en que
estuviere situada; 4. La cantidad determinada a que se extiende la hipoteca, en el caso
del artículo precedente; y, 5. La fecha de la inscripción y la firma del Registrador de la
propiedad”.
Se trata, pues, de determinar claramente quienes intervienen en la hipoteca, cuál es su

objeto, con precisa determinación de su situación, y la cuantía. Por esto, la falta de algu-
nos elementos accidentales que no impiden la identificación de estas tres cosas, no anu-
lan la inscripción, y así se establece en el siguiente artículo: “2335.- La inscripción no se
anulará por la falta de alguna de las designaciones prescritas en los numerales 1, 2, 3 y
4. del precedente artículo, siempre que por medio de ella o del contrato o contratos
citados en ella, pueda venirse a conocimiento de lo que en la inscripción se eche de
menos.- Constando el nombre y apellido del acreedor y del deudor, la falta de determi-
nación del domicilio o de la profesión de aquellas personas, no anula la inscripción de la
hipoteca”.
Nótese que ciertas deficiencias de la inscripción se pueden remediar con los términos
claros y completos del contrato o contratos inscritos. La inscripción y la escritura inscri-
ta forman una unidad jurídica, y el derecho trata de salvar la validez, superando acciden-
tales omisiones.
8. Efectos de la hipoteca
8.1. Se pueden distinguir los efectos del contrato de hipoteca durante su vigencia, esto
es, hasta la realización de la hipoteca por venta o adjudicación; y, los efectos después
del embargo y remate del bien hipotecado.
También cabe individuar los efectos propiamente del contrato y los que corresponden
al carácter de derecho real. Bajo ambos conceptos, como contrato y como derecho real,
quien es beneficiario de los efectos de la hipoteca es el acreedor cuyo crédito se ha
asegurado así. Quien deberá soportar las consecuencias de la hipoteca es primeramente
el constituyente, dueño y poseedor del inmueble, y, eventualmente, un tercero a quien
haya pasado dicha propiedad o posesión de la cosa hipotecada. Sólo muy eventualmen-
te, por accidente, surgirá algún derecho del deudor de la obligación principal, a éste
le corresponde su obligación personal.
8.2. Los derechos del acreedor, se mencionan de modo genérico y por remisión al
contrato de prenda, en el artículo 2326: “El acreedor hipotecario tiene, para hacerse
pagar con las cosas hipotecadas los mismos derechos que el acreedor prendario sobre la
prenda”.
Sin embargo, esto no es muy exacto, puesto que el primer derecho del acreedor prenda-
rio consiste en retener la prenda, que está en su poder, mientras que el hipotecario no
posee la cosa que garantiza su crédito, sino que ese inmueble permanece en manos del
deudor.
Indudablemente la remisión al contrato de prenda, se refiere a la facultad de hacer ven-

der judicialmente el objeto hipotecado para pagarse con el precio obtenido, todo lo que
el deudor debía haber cubierto de capital, intereses y costas.
La venta judicial, puede excepcionalmente sustituirse por una venta privada con el
compromiso de que el comprador entregue el precio al acreedor hasta el monto de todo
su crédito; también cabe, que, a falta de posturas en el remate público, el juez asigne o
adjudique la cosa al acreedor como dación en pago, hasta el monto indicado o en cuan-
to alcance para cubrir su crédito (si queda un saldo, podrá el acreedor perseguirlo en
otros bienes del deudor). Este es el llamado derecho de liquidar o ius disponendi.
El otro derecho característico y fundamental del acreedor hipotecario, que atañe más al
carácter de derecho real, es el ius persequendi, o derecho de ejecutar la cosa hipotecada
en manos de cualquier persona que la tenga. Si la cosa perteneció desde el momento del
contrato a un tercero, o si, con posterioridad a la imposición del gravamen, pasa a pose-
sión o dominio de un tercero, da lo mismo: el acreedor puede pedir su embargo y rema-
te.
Verificada la realización (venta o asignación) de la cosa, el acreedor hipotecario goza de

una preferencia para ser pagado antes que otros acreedores no hipotecarios o con igual
garantía pero no tan antigua como la suya.
Se completa el cuadro esquemático de los derechos del acreedor, con el que le compete
de impedir el deterioro de la cosa o exigir la sustitución de la garantía cuando se ha
perdido o disminuido notablemente.
Estos derechos fundamentales del acreedor sufren algunas modificaciones o dan origen
a situaciones especiales que examinaremos a continuación.
8.3. El acreedor hipotecario puede ejercitar los indicados derechos, pero nada impide
que renuncie a ellos o que, sin renunciar, pretenda cobrar su crédito de otra manera
legal. Por ejemplo, puede admitir una novación, reemplazando la anterior obligación por
otra que le resulte más conveniente o que permita al deudor cumplirla mejor; o llegar a
una transacción, o simplemente, ejecutar otros bienes del deudor.
El artículo 2327, se refiere especialmente al tercer ejemplo que se acaba de poner: “El
ejercicio de la acción hipotecaria no perjudica la acción personal del acreedor para
hacerse pagar con los bienes del deudor que no le han sido hipotecados; pero aquélla no
comunica a ésta el derecho de preferencia que corresponde a la primera”. Es decir, que
si el acreedor no va por el camino ordinario de la ejecución de la cosa hipotecada, no

goza ya de preferencia y entrará en el concurso de acreedores como uno más de los
simplemente ordinarios.
8.4. Correlativo a este aspecto del derecho del acreedor, es la facultad que tiene el deu-
dor de abandonar la finca. Este abandono debe entenderse como un poner a disposi-
ción inmediata del acreedor para la correspondiente ejecución judicial; no se trata de un
abandono general, que convertiría la cosa en res derelicta o res nullius, sino de un dejar
en manos del juez para que proceda al remate y al pago preferente del acreedor hipote-
cario; es, como dice el artículo 2328 un “abandonársela”, es decir, darla a favor del
acreedor, pero tampoco quiere decir que le transfiere el dominio o posesión directamen-
te, sino en la indicada forma judicial.
Este abandono tiene por objeto la cancelación de lo debido al acreedor hipotecario, por
esto, si el deudor paga el capital, intereses y costas, antes del remate de la cosa, se sus-
pende esa ejecución y el deudor recupera la finca abandonada, entregada para la ejecu-
ción.
8.5. No se admite, en cambio, la apropiación directa de la cosa por parte del acreedor;
esto equivaldría a una usurpación y está expresamente vedado por las leyes y la juris-
prudencia.
8.6. Cuando una persona distinta del deudor principal satisface la obligación de éste, se
subroga en los derechos del acreedor y podrá hacerlos valer en la misma forma en que
lo hubiera hecho el acreedor, pidiendo el embargo y remate de la finca.
Señala el artículo 1626 los principales casos en que se produce subrogación en los dere-
chos del acreedor, entre ellos, dos se refieren expresamente a la hipoteca: “1. Del acree-
dor que paga a otro acreedor de mayor derecho, en razón de un privilegio o hipoteca; 2.
Del que habiendo comprado un inmueble, queda obligado a pagar a los acreedores a
quienes el inmueble está hipotecado”. Además, podemos agregar, en todos los casos en
que una persona paga al acreedor hipotecario sin ser el deudor garantizado; este tercero
que interviene para pagar deuda ajena, se subroga en los derechos del primitivo acree-
dor.
8.7. “La subrogación –agrega el artículo 1628-, tanto legal como convencional, traspasa
al nuevo acreedor todos los derechos, acciones, privilegios, prendas e hipotecas del
antiguo, así contra el deudor principal, como contra cualesquiera terceros, obligados
solidaria o subsidiariamente a la deuda. Si el acreedor ha sido solamente pagado en
parte, podrá ejercer sus derechos relativamente a lo que se le quede debiendo, con prefe-
rencia al que sólo ha pagado una parte del crédito”. En este supuesto hay una subroga-
ción parcial, y el acreedor primitivo conserva una preferencia sobre el subrogado en una
parte, en virtud de ser más antigua su garantía y por la indivisibilidad de la hipoteca.
8.8. En el caso de la compraventa de un inmueble, se puede presentar la situación de que

el adquirente haya hipotecado la cosa y después se vea obligado a devolverla al vende-
dor, por no haber pagado todo el precio; el dueño primitivo tiene derecho a recuperar la
finca libre de gravámenes, en la misma condición en que la vendió, por esto, ordena el
artículo 1835: “El comprador que se halle en el caso de restituir la cosa, deberá previa-
mente purificarla de las hipotecas u otros derechos reales que haya constituido en ella”.
Pero, cabe preguntarse ¿Cómo obligará el vendedor a que el comprador cumpla con esta
obligación, y cómo puede privar al acreedor hipotecario de su derecho? Desde el punto
de vista económico es de suponer que el comprador que no ha podido pagar el precio,
tampoco podrá levantar la hipoteca. Probablemente se resolverá este asunto en una
indemnización que el vendedor hará efectiva sobre otros bienes del comprador, si los
tiene.
8.9. A su vez, el crédito hipotecario puede ser cedido, como lo autoriza el artículo 1844,
para esta cesión se requiere anotarla en el Registro de la Propiedad, al margen de la
inscripción hipotecaria. “la cesión de un crédito comprende sus fianzas, privilegios e
hipotecas, pero no traspasa las excepciones personales del cedente” dice el artículo
1847, por tanto, el nuevo acreedor hipotecario podrá ejecutar sobre la cosa gravada y
cobrar como lo habría hecho el primitivo acreedor.
8.10. Si además de la hipoteca el deudor tiene un fiador, éste goza de beneficio de ex-
cusión y en virtud de él, puede exigir que primeramente se ejecute en los bienes hipote-
cados (artículo 2259). Pero no se tomarán en cuenta para la excusión, entre otros, los
bienes hipotecados en seguridad de otras deudas, según prescribe el artículo 2261.
8.11. No hay incompatibilidad entre hipoteca y anticresis, sino que pueden subsistir
juntas o acumularse sucesivamente. El artículo 2341 dispone: “Podrá darse en anticresis
al acreedor el inmueble anteriormente hipotecado al mismo; y podrá igualmente hipote-
carse al acreedor, con las formalidades y efectos legales, el inmueble que se le ha dado
en anticresis.
8.12. Una situación singular se produce cuando cosas donadas vuelven al dominio del
donante. Las cosas donadas pueden volver a propiedad y posesión del donante sea por
resolución (si hubo condición resolutoria), por rescisión (si se declara la nulidad de la
donación) o por revocatoria (por ingratitud del donatario); en cualquiera de estos casos,
el que recupera el inmueble que hubiere sido hipotecado por el donatario, lo recibirá con
la hipoteca, puesto que es derecho real, y no tendrá acción contra terceros poseedores,
sino en los casos de excepción que señala el artículo 1448, en tres numerales:
“1.Cuando en la escritura pública de donación, se ha prohibido al donatario enajenarlas,
o se ha expresado la condición; 2. Cuando antes de las enajenaciones o de la constitu-
ción de los referidos derechos (de prenda o hipoteca), se ha notificado a los terceros
interesados, que el donante u otra persona a su nombre se propone intentar la acción
resolutoria, rescisoria o revocatoria contra el donatario; y, 3. Cuando se ha procedido a
enajenar los bienes donados, o a constituir los referidos derechos, después de intentada
la acción”. En síntesis, solamente se concede la acción contra los terceros poseedores,
cuando éstos han sido advertidos del peligro de perder la cosa por resolución, rescisión
o revocatoria, o les constaban los elementos que hacían posibles estas acciones.
8.13. Cuando el constituyente no es el deudor sino un tercero, o bien cuando un tercero

llega a ser poseedor de la cosa inicialmente hipotecada por otro, el derecho del acreedor
subsiste de la misma manera que si el inmueble estuviere en posesión del deudor: puede
igualmente embargarlo y hacerlo rematar. Pero esta situación de la cosa que pasa a
manos de un tercero, plantea algunos problemas.
El artículo 2330 dice: “La hipoteca da al acreedor el derecho de perseguir la finca hipo-
tecada, sea quien fuere el que la posea, y a cualquier título que la haya adquirido.- Sin
embargo, esta disposición no tendrá lugar contra el tercero que haya adquirido la finca
hipotecada en pública subasta, ordenada por juez.- Mas, para que esta excepción surta
efecto a favor del tercero, deberá hacerse la subasta con notificación personal, en el
término de emplazamiento, de los acreedores que tengan constituidas hipotecas sobre la
misma finca; los cuales serán cubiertos con el precio del remate, en el orden que corres-
ponda.- El juez, entre tanto, hará consignar el dinero”.
Se presentan diversas situaciones. Una consiste en que un acreedor hipotecario haya

pedido el embargo del inmueble gravado por varias hipotecas; entonces, los otros acree-
dores tienen derecho de intervenir como terceristas coadyuvantes y verificado el remate,
participarán en el precio en el orden y en la medida en que alcance. Otro caso es el del
embargo solicitado por un acreedor no hipotecario: también aquí, se deberá notificar al
acreedor hipotecario o a los acreedores que tengan este derecho real, para que hagan
valer su derecho real y preferencia. Si uno o varios acreedores hipotecarios no intervi-
niere en el juicio, no pierde su derecho real, y una vez adjudicada la cosa a otra persona,
puede pedir su embargo para conseguir el pago. En cambio, si el acreedor hipotecario es
quien ha demandado el embargo y remate y con el precio se le ha pagado totalmente, se
extingue la hipoteca, pero si el precio no alcanza, el saldo solamente lo podrá cobrar
sobre otros bienes del deudor, ya sin la preferencia propia de la hipoteca.
8.14. Lo más característico del derecho real de hipoteca es el derecho de persecución

que tiene el acreedor, y consiste en la facultad de pedir el embargo y el remate de la
cosa hipotecada, una vez que puede exigir la obligación principal y ésta no haya sido
cumplida; tal facultad la ejercitará frente a cualquier persona, es decir, aunque el inmue-
ble haya pasado a manos de persona distinta de quien constituyó el gravamen: en esto
consiste precisamente el carácter real. Existen, sin embargo, unas excepciones, que
vamos a considerar de inmediato.
El artículo 2330 dice: “La hipoteca da al acreedor el derecho de perseguir la finca

hipotecada, sea quien fuere el que la posea, y a cualquier título que la haya adquirido”.
El tercer poseedor tiene, pues, la responsabilidad originada por el gravamen: no es un

deudor personal, pero es responsable. Esta responsabilidad significa que deberá sufrir el
embargo y aceptar la venta de la cosa hipotecada; realizados éstos, el precio servirá para
el pago al acreedor en la medida en que le corresponda, y si hay un saldo sobrante será
del dueño de la finca vendida, mientras que si el precio no alcanza a cubrir el crédito
hipotecario, el acreedor podrá perseguir otros bienes del deudor, pero no puede cobrar
nada al tercer poseedor de la finca rematada, porque él no es deudor personal.
La situación normal de la hipoteca, esta capacidad de persecución real, en manos de

cualquiera persona, es lo que da a tal derecho la máxima seguridad, pero sufre dos ex-
cepciones que debilitan esta fortaleza: la venta de la cosa en pública subasta, y las trans-
ferencias clandestinas o de mala fe.
El segundo inciso del artículo 2329, se refiere a la primera excepción: “Sin embargo,
esta disposición no tendrá lugar contra el tercero que haya adquirido la finca hipotecada
en pública subasta, ordenada por el juez”. Obviamente este caso hace referencia al em-
bargo pedido por otra persona distinta del acreedor hipotecario y no al caso ordinario de
embargo a petición de éste, precisamente para hacerse pagar. Se presume la situación de
alguien que ha adquirido en pública subasta un inmueble que estaba hipotecado; enton-
ces el acreedor tuvo la oportunidad de hacerse pagar con el precio, pero si no lo hizo, en
cierto modo renunció a su preferencia y solamente podrá cobrar su crédito de manera
común (sin preferencia) en otros bienes del deudor.
La referida excepción, para ser eficaz debe cumplir los requisitos que señala el inciso
tercero: “Mas, para que esta excepción, surta efecto a favor del tercero, deberá hacerse
la subasta con notificación personal, en el término de emplazamiento, de los acreedores
que tengan constituidas hipotecas sobre la misma finca; los cuales serán cubiertos con el
precio del remate, en el orden que les corresponda.- El juez, entre tanto, hará consignar
el dinero”. Es decir, que si no se hubiere notificado la subasta al acreedor o acreedores
hipotecarios, éstos conservarán su derecho de persecución incluso después de la subasta
y podrán, en consecuencia, provocar un nuevo remate en el que se harán presentes y
cobrarán con preferencia. Lo mismo sucede, si se les ha notificado pero sin darles el
“término del emplazamiento”, el tiempo indispensable para hacerse presentes y recla-
mar. En una palabra, siempre que se quita el derecho de defender su derecho real, éste
permanece incólume, a pesar de la subasta, pero si se ha dado la oportunidad de hacerlo
valer y el acreedor no ha intervenido, entonces queda desprovisto de su preferencia y
sólo podrá cobrar ordinariamente.
El otro caso de excepción ya se mencionó más arriba: en aquellas circunstancias en que

se rescinden, resuelven o revocan los derechos del constituyente de la hipoteca, el
acreedor hipotecario pierde su situación privilegiada, siempre que no se le hayan oculta-
do las condiciones o causas de nulidad o el procedimiento de revocatoria: en todos esos
casos hay un proceder clandestino y el acreedor no sufrirá perjuicio, pero si conoció o
pudo conocer el peligro de la pérdida del derecho del constituyentes y de todas maneras
aceptó la hipoteca, la aceptó con ese riesgo y al producirse la rescisión, revocatoria o
resolución, pierde el acreedor su preferencia en el cobro, no podrá perseguir la cosa
hipotecada en manos de tercero, sino que tendrá que cobrar a su deudor ejecutando otros
bienes de éste.
8.15. El derecho de persecución, no obsta a que esa misma persona intente cobrar direc-
tamente a título personal al deudor, solamente que entonces no gozará de preferencia.
En otras palabras, la acción real hipotecaria no es incompatible con la acción personal
para el cobro del crédito. Ambas acciones pueden intentarse, independientemente y en
cualquier orden, la una o la otra primero; también se puede demandar conjuntamente al
deudor por su deuda (acción personal), y al poseedor de la cosa hipotecada (acción real),
para la ejecución particular sobre el bien gravado. Y estas dos acciones cabe que se
dirijan contra una misma y única persona, cuando el deudor es el dueño del inmueble
grava, o contra dos personas: el deudor, a título personal (y para que responda con sus
otros bienes), y a la par, al dueño de la cosa hipotecada para que sufra el embargo y
remate, si no cubre voluntariamente la deuda garantizada.
El artículo 2327 dice claramente esto: “El ejercicio de la acción hipotecaria no perjudica
a la acción personal del acreedor para hacerse pagar con los bienes del deudor que no le
han sido hipotecados; pero aquélla no comunica a ésta el derecho de preferencia que
corresponde a la primera”.
No se reconoce al deudor un derecho de excusión: no puede exigir él, al acreedor que

primeramente ejecute la cosa hipotecada por un tercero, para luego cobrar al deudor. Lo
que sí está al alcance del deudor hipotecario, cuando le pertenece la cosa hipotecada, es
abandonarla (conforme al artículo 2328), o dentro del juicio ejecutivo, dimitir bienes
para el embargo, incluyendo entre ellos la cosa hipotecada o concentrando en ella la
opción para el embargo.
Tampoco existe un beneficio de orden o excusión a favor del tercero a quien ha pasado
el bien hipotecado: éste lo ha recibido con el gravamen hipotecario y ha de soportar la
ejecución, sin poder exigir que primeramente se ejecute al deudor en sus propios bienes.
Así se declara en el primer inciso del artículo 2331: “El tercer poseedor reconvenido
para el pago de la hipoteca constituida sobre una finca que después pasó a sus manos
con este gravamen, no tendrá derecho a que se persiga primero a los deudores perso-
nalmente obligados”.
¿Qué derecho se le reconoce a este tercero que paga? –Hay dos consecuencias que le
favorecen: 1. Se subroga en los derechos del acreedor al cual ha satisfecho, sea en dine-
ro, sea abandonando la finca hipotecada para su remate; por tanto, podrá después repetir
contra el deudor, con la misma preferencia que el acreedor original; 2. “Si fuere despo-
seído de la finca o la abandonare, será plenamente indemnizado por el deudor, con in-
clusión de las mejoras que hubiere hecho en ella”, según dispone el inciso tercero del
artículo 2331.
El artículo 532 del Código de Procedimiento Civil ordena suspender la ejecución de la

hipoteca si se presenta una tercería excluyente de dominio, pero el ejecutante puede
solicitar que se embarguen otros bienes del deudor. Este es un caso excepcional en que
la ley permite al acreedor cambiar la acción real en personal.
8.16. Otro de los derechos que la hipoteca confiere al acreedor, es el de sustitución o

mejora. El gravamen real tiene por objeto asegurar el pleno cumplimiento de la obliga-
ción garantizada, y por esto, el deudor debe conservar sustancialmente la cosa, aunque
puede enajenarla; y si pasa a otras manos, el nuevo poseedor debe igualmente conservar
la cosa de suerte que no se destruya o desmejore en términos de dejar de ser una garan-
tía competente. Si sucediere que la cosa se destruye o disminuye considerablemente de
valor, el acreedor tiene derecho a que se le mejore la garantía, sea con otras hipotecas o
fianzas, sea con pago parcial de la obligación, y, si el deudor no cumple con este deber
de sustituir o mejorar la garantía, el acreedor puede demandar el pago inmediato de la
deuda líquida, aunque su plazo no esté vencido, es, lo que se suele decir: “dar por termi-
nado el plazo” y proceder el cobro inmediato.
Así lo establece el artículo 2329: “Si la finca se perdiere o deteriorare en términos de no

ser suficiente para la seguridad de la deuda, tendrá derecho el acreedor a que se mejore
la hipoteca, a no ser que consienta en que se le dé otra seguridad equivalente. En defecto
de ambas cosas, podrá demandar el pago inmediato de la deuda líquida, aunque esté
pendiente el plazo o implorar las providencias conservativas que el caso admita, si la
deuda fuere ilíquida, condicional o indeterminada”.
La intención de la ley es clara: se trata de mantener el valor de la cosa hipotecada, y se

confiere al acreedor el derecho de exigir que no disminuya su garantía. Entre las medi-
das conservatorias, el juez podría prohibir la enajenación de accesorios de la finca, de

los cuales dependa su valor. No es lícito que las partes estipulen prohibición de enaje-
nar, pero el juez sí podría prohibir, en los mencionados casos; por ejemplo, el ganado o
los implementos para la producción de una hacienda, sin los cuales el valor de ella dis-
minuiría notablemente.
No parece ilícito, que en la escritura de hipoteca se prevean estas circunstancias extre-

mas, y que se reconozca expresamente el derecho del acreedor de dar por terminado el
plazo si se producen esas enajenaciones perjudiciales y peligrosas. Es frecuente pactar
que el contrato prevea la obligación del deudor de tener y mantener un seguro, sobre
todo cuando se trata de bienes que están más expuestos a perecer, por ejemplo una cons-
trucción de materiales combustibles que podría desaparecer por incendio.
El derecho de sustitución o mejora, surge cuando la finca se deteriora, por cualquier

causa, aunque sea independientemente de la voluntad o responsabilidad del deudor, es
decir, también por caso fortuito; pero, como advierte Josserand, no actuaría este bene-
ficio cuando la pérdida de valor se debe a circunstancias generales económicas, como
crisis, desvalorización por guerras, etc.
Se plantea el problema de si será aplicable este derecho cuando el deudor ha establecido

nuevos gravámenes sobre la misma cosa hipotecada. En principio habrá que responder
negativamente, puesto que tales nuevos gravámenes, incluso nuevas hipotecas, no per-
judican a la primera o a las anteriores, que no pierden su preferencia. Pero, si se trata de
un derecho de usufructo, o ciertas servidumbres, aunque no pasen antes del crédito
hipotecario, que mantiene su preferencia, indudablemente desmejoran económicamente
la cosa y llegado el remate será más difícil conseguir posturas por el precio que tendría
la cosa sin esos gravámenes. Si se comprueba la disminución del valor de la finca, pare-
ce que debe aplicarse el derecho de mejora o sustitución que reconoce el artículo 2329.
8.17. Dentro de la ejecución de la finca hipotecada, el acreedor tiene también derecho a

que el juez le adjudique ese inmueble, previamente avaluado por peritos, como sucede
con la prenda, tal como se remite el artículo 2326 a ese otro contrato de garantía. Pero el
Código de Procedimiento Civil no menciona nada a este respecto, sino que, cuando no
se han producido posturas válidas o competentes en un primer señalamiento para rema-
te, se prevé un segundo señalamiento. Hay que concluir que, cumpliendo tanto la dispo-
sición civil como la procesal, será después del segundo señalamiento para remate, cuan-
do ha de exigir el acreedor esta asignación con cargo a su crédito.
No puede, en cambio, estipularse que en caso de incumplimiento del deudor, el acreedor

podrá apoderarse de la cosa; esto iría contra el orden público y como afirma Laurent
“sería derogar las leyes del embargo inmobiliario”. Díaz Garaicoa, opina, sin embargo,
que sería válido el mandato por el que el dueño de la finca autorice al acreedor para
venderla a su nombre, o bien, incluir una promesa de venta. Considero, que serían for-
mas de fraude de la ley: aunque no son contratos o cláusulas prohibidas, claramente van
contra la intención del legislador.
9. La preferencia del acreedor hipotecario
9.1. La razón de ser de la hipoteca consiste en dar al acreedor hipotecario una preferen-
cia particular, que le permite ejecutar la cosa concreta que sufre el gravamen para
pagarse con su precio.
Esta preferencia es, pues, especial o particular, es decir, concretada sobre el inmueble
o la nave hipotecados. No tiene el acreedor hipotecario una preferencia general, sobre
los bienes del deudor.
La preferencia no es excluyente de otras posibilidades de cobro: el acreedor puede pedir

la ejecución de otros bienes del deudor, pero ya sin la preferencia.
9.2. La situación de ventaja (preferencia), se hace efectiva en el remate y la secuela del

mismo, que será el reparto del precio. Se puede para este efecto, producir un concurso
particular de acreedores: acudirán todos los que tengan créditos contra el mismo deu-
dor, y se ha de preferir a los hipotecarios. Si cancelados éstos, queda un saldo, cobrarán
los demás acreedores en su orden de preferencia.
9.3. Cuando hay varios acreedores hipotecarios, la preferencia entre ellos depende de
la antigüedad de sus créditos, según el orden de su inscripción en el Registro de la Pro-
piedad: se paga primero la hipoteca más antigua, llamada “primera”, luego la segunda, y
así sucesivamente, hasta donde alcanza el precio de la cosa rematada. Si queda un saldo
impago de una o más hipotecas, los respectivos acreedores pueden ejecutar otros bienes
del deudor para cobrarse, pero ya sin preferencia.
9.4. Si un acreedor hipotecario así lo desea puede intervenir en el concurso general de

acreedores, pero, en este caso, si acepta lo resuelto por los demás acreedores o da su
voto respecto de la forma de distribuirse el precio, está renunciando a su preferencia y
tendrá que acatar lo resuelto de común acuerdo o con su voto. (artículo 1638).
9.5. En caso de presentarse acreedores hipotecarios y otros que no lo son, hay que
analizar si estos otros tienen preferencia aún sobre los hipotecarios.
Efectivamente, los clasificados como de primera clase en el artículo 2374, pasan antes
de los hipotecarios, estos son: 1 las costas judiciales que se causen en interés común de
los acreedores; 2 Las expensas necesarias para los funerales del deudor difunto; 3. Los
gastos de la enfermedad de que haya fallecido el deudor; 4. Los derechos del Estado y
de las instituciones de Derecho Público, para cobrar a sus funcionarios por peculado; 5
Lo que el empleador deba al trabajador por salarios, sueldos, indemnizaciones jubilares;
6 Los créditos de alimentos a favor de menores; 7. Los del Instituto Ecuatoriano de
Seguridad Social por aportes, primas, fondos de reserva, convenios de purga de mora
patronal, multas y descuentos, o por créditos concedidos a afiliados o beneficiarios; 8.
Los derechos del Estado y de las instituciones del sector público, que señala la Constitu-
ción, no contemplados en el numeral cuatro de este artículo y que consten en leyes es-
peciales, con la prioridad establecida a favor del Banco Nacional de Fomento; y, 9. Los
artículos necesarios de subsistencia suministrados al deudor y su familia en los tres
últimos meses.- El juez, a petición de los acreedores, tendrá facultad de tasar este cargo
si le pareciere exagerado.
Estos créditos gozan de privilegio de primera clase y pasan antes que los hipotecarios,
pero si al rematar bienes del deudor se pretende vender los hipotecados, existiendo
otros bienes del deudor, debe procederse, a petición de los acreedores hipotecarios, a
ejecutar primeramente los otros bienes, porque los hipotecados tienen precisamente ese
gravamen particular a favor de sus respectivos acreedores hipotecarios. Corresponde a
éstos señalar los otros bienes del deudor que puedan ser embargados y rematados, si no
existieren o no fueren señalados para el embargo, se formará un concurso general, y los
acreedores hipotecarios serán satisfechos después de los de primera clase.
9.6. Los hipotecarios no pueden entrar en conflicto directamente con los de segunda
clase, porque éstos son los prendarios y otros acreedores de bienes muebles, mientras
que la hipoteca grava inmuebles. Salvo el caso que se expondrá más adelante.
9.7. En cambio, los hipotecarios tienen preferencia sobre los de cuarta y quinta clase.
El artículo 2386, expresamente dice que los hipotecarios tienen preferencia sobre los de
cuarta clase. Y, desde luego, pasan antes de los que no tienen ninguna preferencia, con-
forme dispone el artículo 2389.
9.8. El artículo 2388 origina un grave problema de interpretación, porque parece con-
tradecir lo dicho hasta aquí, con base a los artículos precedentes y principalmente al
artículo 2373.
En efecto, el 2388 dice así: “No se reconocen otras causas de preferencia que las indica-
das en la ley.- Con relación a los créditos públicos no hay más derechos preferentes que
la hipoteca, la prenda, la pensión alimenticia y lo que se deba a los trabajadores, por
concepto de salarios, sueldos, indemnizaciones y pensiones jubilares”.
Dejando de lado otros problemas de preferencia, examinemos aquí, si la hipoteca pasa

antes de los créditos públicos, como afirma este artículo 2388, o después de ellos, co-
mo parece ser, por tratarse de créditos colocados en la tercera clase, o sea, después de la
primera (en la que están los créditos públicos).
El asunto ha sido ampliamente debatido y resuelto de diversas maneras. La solución

más aceptable parece ser la de distinguir el concurso general y el particular de acree-
dores. En el concurso general, la hipoteca ocupa el tercer lugar, por tanto, después de
los créditos públicos; en este concurso se liquidan todos los bienes embargables del
deudor. En cambio, si se trata del concurso particular, los acreedores hipotecarios ocu-
pan lugar preferente respecto de la cosa concreta hipotecada, y solamente el saldo, el
sobrante después de pagar a los hipotecarios, se sometería al orden en que tiene prefe-
rencia superior la primera clase. Por esta razón es que los acreedores hipotecarios han de
señalar los otros bienes del deudor, para que esos bienes respondan de otras deudas, y
solamente se cobren éstas en el saldo sobrante del precio de los bienes rematados para
pagar hipotecas.
El artículo 2372 dice: “Las causas de preferencia son solamente el privilegio y la hipo-
teca”. La hipoteca no es pues un privilegio, sino una causa de preferencia, y es causa de
preferencia especial, particular, concretada en un determinado bien inmueble. Mientras
en el artículo 2373 se mencionan como privilegiados los créditos de primera, segunda y
cuarta clase y se enumeran después en sendos artículos esos créditos privilegiados, en
cambio, a la hipoteca se dedica el artículo 2379, que califica su preferencia como de

tercera clase.
“ Los créditos de primera clase no se extenderán a las fincas hipotecas, sino en el caso
de no poder pagarse en su totalidad con los otros bienes del deudor” salvo el caso
de los derechos del trabajador que se prefieren aún a los créditos hipotecarios (número 5
del artículo 2374). Pasan por consiguiente, antes de los créditos hipotecarios los de
primera clase. No se plantea problema con los de 2ª. clase, porque se refieren siempre a
muebles y la hipoteca es sobre inmuebles. La hipoteca, en cambio se prefiere a los cré-
ditos de cuarta clase y a los que no tienen ninguna preferencia y que constituyen la
quinta clase.
Para el pago de los créditos garantizados por hipoteca se prevé la apertura de un concur-
so particular (artículo 2379, 2380 y 2381). Se pagan las hipotecas, respetando el orden
de preferencias: primero los créditos de primera clase y los derechos de los trabajadores,
luego las hipotecas en su orden de inscripción con preferencia de las más antiguas sobre
las más recientes.
Sin embargo el artículo 2388 dice: “No se reconocen otras preferencias que las indica-
das en la ley.- Con relación a los créditos públicos no hay más derechos preferentes que
la hipoteca, la prenda, la pensión alimenticia y lo que se deba a los trabajadores por
concepto de salarios, sueldos e indemnizaciones jubilares”. Esto crea la dificultad plan-
teada, que ha originado diversas interpretaciones sobre la preferencia: ¿Pasa primero la
hipoteca, conforme a este artículo, o bien ocupa el tercer lugar y se paga después de los
créditos públicos? Repito que considero que en el concurso general, se ha de preferir la
primera clase, pero en el reparto del precio del remate del inmueble hipotecado, tiene
preferencia el acreedor hipotecario, en esto me parece que consiste el carácter de “prefe-
rencia particular”.
9.9. También surge un conflicto sobre preferencias, en el caso de que los bienes comu-
nes del deudor no hayan sido suficientes para el pago de los créditos de primera clase;
entonces, se duda sobre si el faltante se deberá ejecutar en perjuicio de los créditos de
segunda o de tercera clase. Encuentro razonable la explicación de Alessandri Rodríguez,
quien sostiene que deben contribuir primeramente los de tercera clase, es decir los hipo-
tecarios, y después los de segunda, puesto que al ser de segunda clase tienen preferencia
sobre los de tercera.
10. Extinción de la hipoteca
10.1. Valencia Zea, refiriéndose al Código Civil colombiano, igual al nuestro, menciona
las causas que directamente se tratan en el Título de la hipoteca: 1. El pago (excepto el
de un tercero que se subroga); 2. La novación; 3. La confusión; 4. La pérdida del in-
mueble; 5. Extinción del derecho de propiedad; 6. Cancelación de la hipoteca por el
acreedor; aclarando que cuando la hipoteca es extinguida, debe cancelarse mediante
escritura pública y tomarse nota en el Registro de inscripciones.
10.2. Dado el carácter accesorio de la hipoteca, hay que considerar que se extingue
siempre que suceda esto con la obligación principal, y, además, por las causas específi-
cas que atañen directamente a esta garantía real. En el segundo caso, como es obvio,
extinguida la hipoteca, bien puede perdurar la obligación principal.
10.3. El artículo 2336 dice: La hipoteca se extingue junto con la obligación principal.-
Se extingue, así mismo, por la resolución del derecho del que la constituyó, o por el
cumplimiento de la condición resolutoria, según las reglas legales.- Se extingue, ade-
más, por la llegada del día hasta el cual fue constituida.- Y por la cancelación que el
acreedor otorgue por escritura pública, de que se tome razón al margen de la inscrip-
ción”.
10.4. La anotación al margen de la inscripción es el requisito formal común para los

diversos casos de extinción. Cuando se debe a la sola voluntad del acreedor que renun-
cia a su derecho o reconoce haber sido satisfecho, debe constar por escritura pública, y,
asimismo se inscribirá o anotará junto a la inscripción del gravamen; de este modo se
asegura la plena publicidad. Si ha habido orden judicial de cancelar la hipoteca, esa
resolución del juez, basta para que el Registrador de la Propiedad haga la anotación
marginal, sin que se requiera de nueva escritura pública.
10.5. En el caso de extinción por pago de la obligación principal, normalmente ambas

partes, deudor y acreedor dan fin a su relación y, constando en escritura pública esta
voluntad de ambas partes, se anotará al margen de la inscripción principal. Esta anota-
ción puede ser pedida por ambas partes o por una de ellas. No se cancela la hipoteca si
quien ha pagado la deuda es un tercero (distinta persona que el deudor), pues, en tal
caso, el que pagó se subroga en los derechos del acreedor y conserva a su favor la ga-
rantía hipotecaria.
Similar al anterior es el caso del acreedor que paga a otro u otros acreedores hipoteca-
rios y “purga” así la cosa gravada, que queda únicamente con la hipoteca a favor del que
pagó, y le garantiza para recuperar su propio crédito y el monto de lo cancelado al co-
acreedor.
En cambio, si quien paga es el propio constituyente o poseedor de la cosa gravada,

naturalmente, no hay subrogación, porque en nuestro derecho no se reconoce la hipote-
ca de propietario (a diferencia de Alemania).
Si el deudor ha hecho el pago por consignación y, antes de que ésta sea aceptada, la
retira, no se extingue la hipoteca: vuelven las cosas al estado anterior a la consignación
10.6. La cancelación de una inscripción de hipoteca debe hacerse o por orden judicial o
a petición de quien solicitó la inscripción de la hipoteca, pero no, a petición del que se
ha subrogado al acreedor, porque esto supondría que el Registrador realice una investi-
gación sobre dicha subrogación, o que ordene el juez, y entonces desaparecería la posi-
bilidad de cancelación por iniciativa personal, según afirma una sentencia.
10.7. Sobre hipotecas con plazo o que entrañaban alguna condición, existen varias sen-
tencias interesantes, según las cuales habiendo transcurrido el plazo, caducan y no pue-
den ya garantizar obligaciones contraídas con posterioridad.
10.8. “Siendo la fianza un contrato de carácter accesorio que presupone la existencia de

una obligación principal a la que afiance, el fiador puede oponer todas las excepciones
reales inherentes a la misma. En el caso, como la demandada opuso la excepción real
de inexistencia de la obligación principal afianzada hipotecariamente, por falta de causa;
al haber demostrado que no existe razón jurídica para la constitución de tal obligación,
ni para que ella pueda surgir, procede la referida excepción. En consecuencia, probada
la inexistencia de la obligación principal, aparentemente asumida por F., por falta de
causa real, síguese de ello, la inexistencia, por igual razón, de la obligación accesoria de
la fianza hipotecaria”.
Establecida una hipoteca abierta, no vale la excepción de que una letra de cambio acep-
tada por el deudor lo fue solamente en garantía, ni la excepción de que la obligación no
es líquida, pues puede calcularse con una simple operación matemática. Tampoco se
aceptan las excepciones de que la letra fue entregada en blanco, ya que esto equivale a
un poder dado al acreedor para llenar la letra; ni la excepción de no constar la fecha del
vencimiento, porque en ese caso se presume que vence a la vista, conforme al artículo
411 del Código de Comercio.
10.9. Producida la situación de cesión de bienes o abierto el concurso de acreedores,

éstos tendrán derecho a que se rescindan las hipotecas y otros actos onerosos que se
hayan verificado de mala fe, es decir, sabiendo tanto el otorgante como el adquirente, el
mal estado de los negocios del deudor. Esta es la llamada acción Pauliana, que tiene su
fundamento en el artículo 2370.
10.10. La novación extingue la obligación primitiva, y, por tanto, se extingue con ella la
hipoteca que la garantizaba. Si las partes convienen en renovar la hipoteca, pueden
hacerlo, pero siempre que no se trate de gravamen sobre bienes de un tercero, pues, en
tal caso solamente el dueño puede consentir en renovar la hipoteca. Si hay renovación,
se entiende que no se obliga a más que en la relación anterior; por ejemplo, si la primera
deuda fue sin intereses y en la segunda se estipulan intereses, la hipoteca no garantiza
éstos.(artículo 1658). El artículo 1659 dice: “Si la novación se opera por la sustitución
de un nuevo deudor, la reserva no puede tener efecto sobre los bienes del nuevo deudor,
ni aún con su consentimiento”. -¿Por qué no se acata este consentimiento?- Probable-
mente porque se trata de una nueva hipoteca, y deben cumplirse todos los requisitos,
fundamentalmente la escritura pública y su inscripción. El segundo inciso dice: “Y si la
novación se opera entre el acreedor y uno de los deudores solidarios, la reserva no pue-
de tener efecto sino relativamente a éste. Las prendas e hipotecas constituidas por sus
codeudores solidarios se extinguen, a pesar de toda estipulación contraria; salvo que
éstos accedan expresamente a la segunda obligación”. En una palabra, no pueden las
partes que intervienen en la novación afectar los derechos de otras personas, sin contar
con el expreso consentimiento de ellas.
El siguiente artículo (1660) reafirma algo obvio. Si la reserva no basta para que se per-
petúe la hipoteca en la situación afectada por la novación, es preciso constituir la nueva
hipoteca cumpliendo los requisitos formales: escritura pública e inscripción.
Si la novación se limita a imponer una pena para el caso de incumplimiento, se produ-

cen dos hipótesis: 1. Que se pueda exigir la obligación primitiva más la pena; en cuyo
caso, subsiste la hipoteca, pero no garantiza a la pena que se ha añadido; 2. Que se
cobre solamente la pena, y entonces hay verdadera novación que extingue la hipoteca.
(artículo 1663).
En la misma línea de no permitir que se agrave la situación del que hipotecó, por efec-
to de una novación, está el artículo 1664: “La simple mutación del lugar del pago, dejará
subsistentes los privilegios, prendas e hipotecas de la obligación, y la responsabilidad de
los codeudores solidarios y subsidiarios, pero sin nuevo gravamen”.
De manera análoga, el artículo 1665 dispone que la mera ampliación de plazo no cons-
tituye novación, pero pone fin a la responsabilidad del tercer poseedor de la cosa hipo-
tecada, en cuanto al tiempo ampliado. No se puede imponer a un tercero, sin su consen-
timiento, que su garantía se extienda a más de lo que inicialmente se comprometió.
Se aplican estas normas al frecuente caso de las hipotecas que garantizan los pagos del
arrendatario; el artículo 1898 dice: “Renovado el arriendo, las fianzas o las prendas e
hipotecas constituidas por terceros no se extenderán a las obligaciones resultantes de su
renovación”. Esta regla no es más que una aplicación concreta del principio por el cual
no se puede hacer más pesada la carga asumida por un tercero, salvo que él mismo la
admita. Distinto es el caso de la hipoteca conferida por el arrendatario sobre sus propios
bienes, entonces no se necesita el consentimiento de otra persona para que él prolongue
el tiempo de vigencia del gravamen existente sobre sus propios bienes.
En caso de enajenación del un inmueble arrendado, cesa el arrendamiento, salvo en

ciertos casos que se señalan en el artículo 1903, entre ellos, cuando el contrato se ha
celebrado por escritura pública, pero aún así, terminará si la transferencia del dominio es
a favor de un acreedor hipotecario. A su vez, los acreedores hipotecarios están obligados
a respetar el arrendamiento, si éste se celebró por escritura pública y se inscribió antes
que el gravamen hipotecario; prevalece la inscripción más antigua, según la regla gene-
ral.
10.11. Respecto de la compensación tenemos el artículo 1676: “Sin embargo de efec-

tuarse la compensación por el ministerio de la ley, el deudor que no la alegare, ignoran-
do un crédito que puede oponer a la deuda, conservará junto con el crédito, las fianzas,
privilegios, prendas e hipotecas constituidas para su seguridad”. La extinción de la hipo-
teca, por compensación, debe, pues ser alegada por la parte interesada y se ha de inscri-
bir en el registro, para que desaparezca el gravamen real.
10.12. No cabe duda de que la hipoteca se extingue por la prescripción de la obligación

principal; así se desprende del carácter accesorio de la hipoteca, y lo declara expresa-
mente el artículo 2416: “La acción hipotecaria, y las demás que proceden de una obliga-
ción accesoria, prescriben junto con las obligaciones a que acceden”.
En cambio, es cuestión debatida la de si cabe prescripción extintiva de la hipoteca, sin

que haya prescrito la obligación principal a la que accede.
Teniendo en cuenta la indivisibilidad de la hipoteca, aunque hayan prescrito algunas de

las obligaciones que garantizaba, el gravamen permanece mientras existen otras obliga-
ciones vigentes; y, en todo caso la prescripción tendría que ser alegada por la parte inte-
resada, de suerte que no se ve cómo podría pedirse solamente la extinción por prescrip-
ción de lo accesorio, permaneciendo lo principal.
CAPÍTULO XXIII
LA ANTICRESIS
1. Definición
1.1. Don Andrés Bello consignó en una nota del proyecto de código, que en éste título
había seguido de cerca al Código Francés. Efectivamente, esta materia es tratada some-
ramente en ambos códigos, y nuestra definición prácticamente traduce la del de Napo-
león. El artículo 2337 dice: “Anticresis es un contrato por el que se entrega al acreedor
una cosa raíz, para que se pague con sus frutos”.
1.2. La doctrina francesa ha considerado generalmente insuficiente esa definición, por

no caracterizar suficientemente la institución definida: no se indica qué clase de contrato
sea, ni qué derechos del acreedor se han de cubrir con los frutos. Por esto, Aubry y Rau
sugiere que se añada que los frutos han de servir para pagar los intereses del capital, y el
mismo capital en caso de exceder, o sólo aplicar al capital si no hay intereses.
1.3. Puig Peña, después de indicar la etimología griega que significa “contra-disfrute”,
indica que consiste en un trueque de rentas: los frutos de un inmueble se compensan con
los intereses de una deuda. Este autor se adhiere a la definición de Castán: “Derecho real
constituido en garantía de una obligación, por virtud del cual el acreedor adquiere el
derecho de percibir los frutos de un inmueble del deudor, con obligación de aplicarlos al
pago de los intereses, si se debieren, y después, al del capital del crédito”.
Indudablemente estas descripciones más amplias, dan una idea también más completa
de lo que es la anticresis, que cuanto define nuestro Código. En la propuesta por Castán,
se le califica de “derecho real”, lo cual es ampliamente debatido.
1.4. Como casi todas nuestras instituciones civiles, ésta tiene su origen en el Derecho
Romano, en el que surgió como un pacto accesorio de la prenda o la hipoteca, y con el
correr del tiempo se independizó para configurarse como un contrato específico. Toda-
vía hoy, se emplea frecuentemente en unión con la garantía hipotecaria (no con la pren-
da, ya que se ha circunscrito exclusivamente a inmuebles).
Durante la Edad Media, prevaleció en la doctrina y en la legislación, una postura adver-

sa a la anticresis, porque se la consideró como un pacto que permitía el cobro de intere-
ses y predominó la condenación de éstos como algo inmoral. Sin embargo, subsistió en
las costumbres y se afianzó nuevamente en el Código Napoleón, del cual ha pasado a
muchas otras legislaciones.
1.5. No figura esta institución en el Código Alemán y en otros que dependen de él, ni
tampoco en el Mexicano.
El Italiano de 1940, la define como contrato y no como derecho real: “La anticresis es el
contrato por el que el deudor o un tercero se obliga a entregar un inmueble al acreedor
en garantía del crédito, a fin de que el acreedor perciba los frutos imputándolos a los
intereses si se debieren y luego al capital.”( artículo 1960). Esta definición no sería
aplicable en nuestro sistema, puesto que la anticresis es en nuestro Código un contrato
real, que se perfecciona con la entrega de la cosa, por tanto, la mera obligación de en-
tregar, únicamente perfila una promesa de contrato, pero no la anticresis como nosotros
la entendemos.
1.6. Pienso que la definición del artículo 2337, quedaría más completa, agregando las
especificaciones de que se trata de un contrato “real”; que la entrega de la cosa, corres-
ponde al deudor o a un tercero; y que el acreedor se paga con los frutos, los intereses, si
los hay, y el capital. Quedaría así: “Anticresis es un contrato real, por el que un deudor o
un tercero, entrega al acreedor una cosa raíz, para que se pague con sus frutos los intere-
ses de la deuda, si los hay, y después el capital, en la medida en que alcancen.”
2. Características y analogías
2.1. En primer lugar hay que señalar el carácter rigurosamente contractual de la anti-
cresis; en ningún caso es ésta legal o judicial. Como observa Planiol, nunca es tácita.
2.2. En nuestro sistema, el contrato de anticresis es real: se perfecciona por la entrega

de la cosa inmueble. Sin entrega no hay contrato, así se afirma en el artículo 2339, que
analizaremos al tratar de la forma de esta convención.
2.3. Este contrato origina obligaciones en las dos partes contratantes, es pues, bilateral.
2.4. No da origen a un derecho real. Aunque esto se discute en la doctrina, según nues-
tro sistema positivo y conforme lo afirman muchos autores, la anticresis no es un dere-
cho real. A diferencia del antiguo pignus romano, la anticresis no transfiere la propie-
dad; ni siquiera se transmite la posesión: la entrega de la cosa, es en calidad de mera
tenencia y no constituye una desmembración de la propiedad (como sí sucede en el
usufructo o la propiedad fiduciaria), de modo que todo esto abona para no considerarla
como un derecho real.
Por otra parte, la anticresis, si bien tiene que ser respetada por terceros, solamente lo es
en la misma medida que sucede con el arrendamiento. Y así lo ha reconocido nuestra
jurisprudencia: “El hecho de que el deudor dé en arrendamiento anticrético uno de los
fundos hipotecados para responder por sus obligaciones, no afecta a la caución hipoteca-
ria si la anticresis es posterior a la constitución de la hipoteca a favor del acreedor, quien
no está obligado a respetarla, de acuerdo con los números 2 y 3 del artículo 1953
(1903); y porque la anticresis no da ningún derecho real ni puede prevalecer en perjui-
cio del derecho real de hipoteca constituido a favor del acreedor, según los incisos 2 y 3
del artículo 2420 (2340)”.
“La anticresis no es un derecho real sino un contrato real, fuente de obligaciones per-
sonales; y, como tal contrato, no es susceptible de cesión, no pudiendo por lo tanto, otra
persona ser colocada, total ni parcialmente, en el lugar del que, por su crédito, recibió un
inmueble para pagarse con sus frutos, sino mediante una novación en que intervenga el
deudor anticrético. Habiéndose prohibido al acreedor anticrético, aún subarrendar un

departamento de la casa en anticresis, aunque pudiera argüirse que, donde no hay
arriendo, no cabe subarriendo, tal prohibición corrobora la conclusión sentada, pues
revela la intención de que, el derecho mencionado del acreedor, tenga la calidad de
inherente a su persona, sin que le sea posible cederlo, porque los derechos personales en
el sentido de inherentes a la persona, no pueden transferirse.”
Planiol indica que la anticresis, a diferencia de la hipoteca, no es susceptible de ser

purgada; la transmisión de la propiedad no altera la situación del anticretista, de suerte
que el adquirente no tiene otro recurso que esperar el vencimiento si el término ha sido
pactado en interés del acreedor y reembolsando íntegramente a ese acreedor.
Varios autores niegan que la anticresis sea un derecho real, aduciendo que no afecta a la
propiedad sino únicamente a los frutos de ella y esto en una relación puramente personal
de compensación. Sin embargo este argumento no tiene fuerza absoluta, ya que también
el usufructo se refiere sólo a los frutos y es innegablemente un derecho real.
Más relacionado con el fondo de la cuestión es el hecho de que el acreedor tiene un

derecho de retención, pero no el de persecución de la cosa. También hay que conside-
rar que no se exige inscripción en el Registro de la Propiedad (esto sería una consecuen-
cia de no ser un derecho real), y que, generalmente se admite que no concede un privi-
legio al acreedor.
Ante esta discusión doctrinal, nuestro legislador ha optado por tratar la anticresis sim-
plemente como relación contractual y no como derecho real. El artículo 2340 dice cate-
góricamente: “La anticresis no da al acreedor por sí sola, ningún derecho real sobre la
cosa entregada”. Hace bien en decir: “por sí sola”, puesto que muchas veces se une a
una hipoteca, es accesoria de ella, y entonces sí hay un derecho real, que es el hipoteca-
rio.
2.5. Precisamente esta es otra característica de la anticresis: ser un derecho accesorio de

garantía, destinado a asegurar el cumplimiento de una obligación principal.
Como tal derecho, confiere un título para la obtención de los frutos, con la obligación
de adscribirlos al pago de la obligación principal, sea a sus intereses y capital o sola-
mente a uno de estos elementos.
El acreedor bien puede renunciar a la garantía anticrética, sin perder su derecho princi-
pal. Más aún, esto puede resultarle ventajoso cuando existen bienes del deudor más
fácilmente realizables, quizá ya embargados, respecto de los cuales puede interesarse
como tercero coadyuvante, para conseguir el remate.
2.6. Presenta analogía con la anticresis, el contrato de arrendamiento, en cuanto el

arrendatario, como el acreedor anticrético, recibe la tenencia de la cosa; pero mientras
en el primero, el tenedor usa de la cosa por un precio que él paga, en la anticresis el uso
o disfrute de la cosa es para compensar los intereses o para aplicarse a pago del capital
debido; además el arrendamiento es un contrato principal, mientras que la anticresis es
una garantía de una obligación a la que accede. La analogía, permite, sin embargo, que
el Código se remita, en materia de expensas e indemnizaciones, a lo dispuesto en el

título del arrendamiento, para aplicarlo en los contratos de anticresis.
2.7. La cesión de alquileres futuros a favor de un acreedor, presente indudable pareci-

do con la anticresis, y tiene la ventaja de que no carga al acreedor con el deber de ad-
ministrar, mientras que presenta el inconveniente de prestarse al perjuicio de otros
acreedores. Por esta razón se ha mirado con desconfianza en algunos derechos, como
indica Planiol.
A veces resultará difícil distinguir si existe realmente anticresis, o se trata de una con-
vención análoga, como se aprecia en la siguiente sentencia: “Las cantidades incluidas en
el pasivo del inventario practicado, no tienen el carácter de anticréticas, al no reunir las
condiciones requeridas por el artículo 2337 del Código Civil; pues, para que sean tales
es necesario que el deudor entregue al acreedor una cosa raíz para que se pague con sus
frutos; y en el caso que nos ocupa, el deudor da en arrendamiento una casa al acreedor,
para descontar, con los cánones pactados, el valor adeudado, teniendo en consecuencia
que se ha celebrado un contrato de arrendamiento con la modalidad de que los cánones
arrendaticios sean descontados, mensualmente, del monto del adeudamiento y hasta el
pago total. Ello no constituye un contrato de anticresis al tenor del artículo invocado.”
2.8. Es normal que el contrato de anticresis tenga plazo, y vencido éste, el acreedor
puede exigir el pago, así como el deudor tiene el derecho de pagar el saldo que quede
pendiente, sin que se produzca automáticamente una prórroga por el hecho de existir ese
saldo. Una sentencia deja en claro este punto: habiéndose estipulado el plazo de dos
años, el acreedor tiene el derecho de iniciar la acción para cobrar lo adeudado, así como
no puede oponerse al pago que voluntariamente quiera hacer el deudor; en caso de resis-
tencia del acreedor, el deudor puede consignar el dinero judicialmente.
Bien pueden establecer las partes algunas condiciones, tal como en este caso: “El con-
trato debía durar tres años, pero en la cláusula 8ª. se estipula que, para el caso de venta,
embargo o prohibición de enajenar por parte de terceras personas, se considerará termi-
nado el plazo, estando facultado entonces el acreedor para exigir la inmediata devolu-
ción del capital prestado. No habría inconveniente legal alguno para que los contratantes
estipulasen la conclusión del plazo por los motivos indicados en la referida cláusula,
como así mismo suele pactarse con frecuencia en otra clase de contratos en que el deu-
dor está obligado a pagar el capital y los intereses mediante dividendos periódicos,
susceptibles de ocasionar mora, en un lapso de larga duración”.
2.9. Frente a la hipoteca, ya se ha dicho, la anticresis es compatible con ella, y frecuen-

temente será un pacto accesorio del contrato hipotecario. Pero hay también una diferen-
cia de fondo: la hipoteca da el derecho de persecución, mientras que la anticresis sola-
mente, el de retención. La combinación de ambos contratos da el máximo de garantía al
acreedor, pero trae consigo la obligación de administrar la cosa, y tiene el inconveniente
para el deudor de verse privado en algunos casos de un instrumento de trabajo, así como
tampoco puede establecer una nueva anticresis compatible con la primera, mientras que
sí se sobreponen varias hipotecas.
3. Objeto de la anticresis
3.1. El contrato de anticresis confiere al acreedor el derecho de usar y disfrutar de un

inmueble, nunca se constituye sobre cosas muebles.
3.2. El bien raíz sobre el que recae esta garantía, debe ser de algún modo fructífero, en
el sentido de prestar servicios o producir frutos naturales o civiles. Lo más frecuente es
que se constituya la anticresis sobre una hacienda o una casa.
El acreedor puede percibir directamente los frutos, viviendo u ocupando en sus nego-
cios, etc. la finca; pero también puede arrendarla y recibir los cánones de alquiler.
3.3. El objeto dado en anticresis puede pertenecer al deudor, que lo entrega en garantía
de su obligación, o bien será un tercero quien lo dé para garantizar deuda ajena. El
artículo 2338 dice: “La cosa raíz puede pertenecer al deudor, o a un tercero que consien-
ta en la anticresis.” Uno u otro, deben tener la propiedad o al menos el usufructo, para
poder disponer y entregar precisamente el uso y goce de la cosa.
3.4. Según disponen los artículos 840 y 845, no se puede constituir patrimonio familiar
con bienes dados en anticresis y a su vez, los que forman parte del patrimonio familiar,
tampoco se puede dar en anticresis, sino con autorización judicial, por causa de utilidad
o necesidad.
3.5. Sería, pues, un acto fraudulento el entregar a sabiendas un bien ajeno, en anticre-
sis, sin el consentimiento de su dueño; el contrato adolecería de nulidad y el que entregó
dolosamente, respondería de todo perjuicio. La entrega, es título de la tenencia del
acreedor, pero en el caso de haber recibido cosa ajena al constituyente, nada le confiere
tal título, puesto que no se da más que lo que se tiene.
4. Sujetos del contrato
4.1. Necesariamente ha de haber un deudor y un acreedor: el primero da la anticresis

como garantía de su obligación. Como ya se ha dicho, cabe la intervención de un terce-
ro, como constituyente a favor del deudor.
No es tercero, en cambio, el arrendatario de la cosa, sea que estuviere en goce de ella al

momento del contrato, sea que entrare como inquilino por contrato con el acreedor: esta
es otra relación, permitida, pero que no altera la anticresis; también puede prohibirse
este arriendo (a veces se dice “subarriendo”, inexactamente, puesto que la anticresis no
es un arriendo).
4.2. Las partes deben tener la capacidad jurídica, según las reglas generales: el deudor o
el tercero constituyente deben tener la de disponer, puesto que enajenan los frutos de su
propiedad (o de lo que tienen en usufructo). El acreedor basta que tenga capacidad de
contratar.
Naturalmente, además de la capacidad el constituyente (deudor o tercero) ha de tener

también la disposición de la cosa: no pueden disponer de lo que se halla embargado o
con orden de expropiación por declaratoria de utilidad pública. Considero que no falta-
ría la facultad de disponer a quien haya suscrito un contrato de promesa de venta, ya

que, incluso realizada la venta, la anticresis puede continuar.
Una sentencia de la Corte Suprema declara la nulidad de un contrato constituido sobre

inmueble que soportaba hipoteca a favor de la Caja del Seguro y prohibición de enaje-
nar y en esa situación fue objeto de una promesa de venta; el promitente comprador
constituyó la anticresis sobre algo que no le pertenecía y de lo que no podía disponer;
alegó el actor que podía disponer de la cosa por tenerla en posesión, pero habiendo sido
embargada, perdió dicha posesión.
5. Forma del contrato de anticresis
5.1. Coinciden las disposiciones legislativas de varios países y la doctrina de muchos

autores, en que la anticresis es un contrato real así lo declara el artículo 2339: “El con-
trato de anticresis se perfecciona por la tradición del inmueble”.
Entendemos que dicha tradición, se refiere a la entrega material de la cosa, a poner a la

disposición, en tenencia, del acreedor. No es una tradición traslativa del dominio ni de
la posesión, ya que el acreedor solamente detenta el inmueble con derecho de usar y
disfrutar. Las diversas formas de la tradición previstas en el artículo 700, son aplica-
bles a esta entrega que constituye la anticresis: permitiendo su aprehensión material,
mostrando la cosa, disponiendo la entrega en el mismo contrato, etc.
En cambio, no es aplicable el artículo 702, que exige escritura pública y su inscrip-

ción en el Registro de la Propiedad, ya que tal exigencia se refiere solamente “a la
tradición del dominio de los bienes raíces” o para la transferencia de los otros derechos
reales inmobiliarios, y ya hemos afirmado reiteradamente, que la anticresis no es dere-
cho real ni implica transferencia del dominio u otro derecho real. Así lo ha reconocido
también una sentencia bien fundada de nuestra Corte Suprema. Un Auto de la Corte
Suprema de Colombia, declara que “no se necesita escritura pública para perfeccionar
este contrato”.
Cuestión muy diversa es la de la prueba de la existencia del contrato. Fácilmente se

presenta la duda sobre cual sea el título por el que una persona detenta un inmueble: si
es como propietario, como poseedor, o como tenedor por arriendo u otro contrato. La
prueba de las obligaciones que pasen de cierta cuantía no se prueba simplemente por
testigos, si no hay al menos un principio de prueba por escrito.
Será, pues, prudente, dejar constancia escrita, con dos testigos, o por medio de docu-
mento público o de escritura pública; estos documentos se consideran auténticos y
hacen plena prueba. Si el contrato de anticresis consta en el mismo de préstamo u otro
en el que se establece la obligación principal garantizada, interesa que dicho documento
tenga el carácter de ejecutivo, para facilitar el cobro de la obligación, y servirá igual-
mente para la prueba de la relación accesoria de anticresis.
La constancia de la anticresis por escritura pública tiene también la enorme importancia

de certificar la fecha en que se constituyó, lo cual redunda en los derechos del acreedor
para ser respetado frente a gravámenes posteriormente establecidos o a la enajenación
del inmueble.
Insisto, sin embargo, en que no es requisito constitutivo ni la forma escrita, ni mucho

menos, la escritura pública. Y la prueba, se admite también mediante confesión o jura-
mento deferido.
6. Derechos del acreedor anticresista
6.1. La doctrina moderna ha evolucionado en el sentido de conferir mayores atribucio-

nes de las que se conferían en el Código de Napoleón y perduran en el nuestro.
6.2. Aubry y Rau reconocen estos derechos del acreedor: 1. Retención hasta el pago
total de la deuda y accesorios, con la peculiaridad de que mientras detenta la finca, no
corre prescripción de la deuda. 2. Derecho de percibir los frutos e imputarlos al pago
de intereses o capital, de donde deriva la obligación consiguiente de llevar y rendir
cuentas. Puede el acreedor gozar directamente o arrendar el predio. No puede cambiar
sustancialmente la forma de explotación de la cosa. 3. No se puede apoderar de la cosa,
pero puede pedir su venta forzosa. No admite convención para la venta privada; pero
nada impide que el deudor venda voluntariamente la finca al acreedor, sea antes o des-
pués del vencimiento de la deuda. 4. Considera que aunque no es un derecho real, el
acreedor hace valer su preferencia, sea ante otros acreedores quirografarios o incluso
hipotecarios si éstos son posteriores; los acreedores hipotecarios pueden hacer embargar
los frutos, si su derecho es anterior al del acreedor anticrético.
6.3. Igualmente, Planiol y Ripert admiten los derechos de retensión, disfrute, de hacer
vender el inmueble y un derecho de preferencia. En cuanto a la retención, consideran
aplicable frente a acreedores quirografarios del constituyente, aún aquellos de fecha
anterior al contrato de anticresis. La anticresis no sería obstáculo para que el inmueble
sea posteriormente objeto de una venta voluntaria o judicial; pero, el adquirente no
puede entrar en posesión sino a condición de pagar íntegramente al acreedor anticrético.
De ello resulta que los acreedores que quieren obtener la venta del inmueble deben
incluir una cláusula particular, ya que la adjudicación no será posible sino en tanto que
el precio sea suficiente para extinguir la deuda garantizada. Reconocen estos autores, el
derecho de pedir el embargo y venta judicial, vencido el plazo, si lo hay, para el pago y
si éste no se verifica; en cambio no se admite la adjudicación según el precio avaluado
por peritos (como sí es posible en la prenda). En cuanto a la preferencia del acreedor
anticrético, reconocen que muchos autores no la aceptan, pero opinan con Colin y Capi-
tant, que la anticresis sería “ilusoria”, si no diera derecho a un cobro preferente; en apo-
yo de esta doctrina aducen algunas sentencias francesas de la Corte de Casación; estas
sentencias equivalen a la resurrección de la prenda inmobiliaria.
6.4. Puig Brutau, señala que el Código Argentino permite al acreedor solicitar la venta
del inmueble, pero sin derecho a ninguna preferencia sobre el precio, y esto porque el
autor del Código, Vélez Sarsfield, siguió a los autores franceses de su época; mientras
que la tendencia moderna es la de reconocer una preferencia. Este autor personalmente
considera que debe equipararse la anticresis a la hipoteca, ya que ambas tienen la misma
función de garantías reales.
6.5.Puig Peña, como todos los anteriores, admite el derecho de retención, hasta el pago
total, advirtiendo el carácter indivisible (no se limita la anticresis por un pago parcial).
Si la finca es vendida, el comprador no entrará en posesión sino pagando al acreedor,
salvo que la venta hubiere sido inscrita antes que la anticresis. El acreedor tiene derecho
a la realización del valor; no adquiere la propiedad y todo pacto contrario a esto sería
nulo. Se prohíbe el pacto comisorio. La realización ha de ser judicial, pero admite que
pueda pactarse la forma privada (coincidiendo en esto con Castán). Se adhiere a la ten-
dencia de la jurisprudencia francesa moderna, que reconoce el derecho de preferencia.
Amplía el derecho de retención hasta el reembolso de los gastos de conservación.
6.6. Con vista de las anteriores opiniones doctrinales, examinemos nuestro derecho
positivo. El artículo 2342 atribuye al acreedor anticrético los mismos derechos que tiene
el arrendatario, para el abono de mejoras, perjuicios y gastos. El artículo 2343 prohíbe el
pacto comisorio, que el acreedor se apodere del inmueble y no le reconoce derecho de
preferencia sobre los otros acreedores. El 2344 ordena imputar los frutos al pago de
intereses y el 2345 limita esta imputación de manera que no se permite la usura.
Se puede apreciar que las normas son más bien limitantes y acusan una clara descon-
fianza hacia este contrato y hacia el acreedor anticrético. Casi sólo se deduce de todo el
contexto, cuales son los derechos que positivamente se reconocen al acreedor anticréti-
co.
6.7. En primer lugar el acreedor tiene la cosa “para pagarse con sus frutos”, lo cual
implica el derecho de retención. Se ha de entender que esa tenencia, en principio, ha de
durar hasta el total pago de la deuda, salvo que exista un plazo expresamente convenido.
Así se afirma también en el artículo 2346.
Si durante la vigencia de la anticresis, el deudor o constituyente dueño, enajenan el

inmueble, el acreedor se encuentra en la misma situación que un arrendatario y se le
aplica el artículo 1903, en virtud de la remisión contenida en el artículo 2340.
Por tanto, estarán obligados a respetar el derecho del acreedor anticrético: 1. Aquél a
quien se transfiere el derecho del constituyente (deudor o tercero propietario) por un
título lucrativo, como es el de donación: 2. Aquél a quien se transfiere el derecho de
propiedad (o usufructo, en su caso), a título oneroso, si la anticresis consta en escritura
pública; exceptuados los acreedores hipotecarios (que si son anteriores prevalecen); 3.
Los acreedores hipotecarios, si la anticresis consta por escritura pública, inscrita en el
Registro de la Propiedad antes de la inscripción de la hipoteca.
De lo dicho aparece claramente que el derecho del acreedor anticrético solamente queda
debidamente resguardado cuando consta en escritura pública inscrita; en este caso, goza
de una preferencia en cuanto a la retención, dependiente de la antigüedad de la ins-
cripción.
6.8. En segundo lugar, se reconoce expresamente al acreedor el derecho de cobrar las

expensas, por “mejoras, perjuicios y gastos”, según dispone el artículo 2342, que en
este punto también se remite a la situación jurídica del arrendatario.
Conforme a la doctrina y la equidad, se entiende que el acreedor no puede realizar gas-

tos desmedidos, no necesarios, o que cambien la forma sustancial de explotación del
inmueble. Si los hiciere, no podría pedir reembolso.
Estas expensas podrá descontar de los frutos, si alcanzan después de cubrir los intereses,
y eventualmente la imputación al capital. El orden de aplicación de los frutos a estos
diversos pagos puede ser alterado por convención entre las partes. Si no fuere posible
cobrar las expensas sobre los frutos, el acreedor podría demandar al deudor y pedir la
ejecución de bienes. No se ve inconveniente para que entre esos bienes del deudor se
incluya precisamente el dado en anticresis.
Al haber realizado mejoras no necesarias ni útiles, el acreedor podrá únicamente retirar

los materiales empleados, sin menoscabo del inmueble.
6.9. No se reconoce al acreedor derecho de preferencia, si solamente tiene la anticresis;

por esto, generalmente se adjunta a una hipoteca, que sí le da la preferencia de tercera
clase, en la enumeración del artículo 2379.
Expresamente prohíbe el artículo 2343 establecer alguna preferencia a favor del acree-
dor anticrético que no tenga derecho de hipoteca. Se trata de una cuestión de orden
público: el derecho de preferencia es el marcado por la ley y no se altera por voluntad de
las partes; si quieren mejorar la garantía del acreedor, han de proceder a establecer una
hipoteca.
6.10. Como la anticresis es una garantía a favor del acreedor, es lógico que sólo él puede
renunciarla o darla por terminada, mas no puede hacer lo mismo el deudor, que es el
obligado. Así se reconoce en el artículo 2346: “El deudor no podrá pedir la restitución
de la cosa dada en anticresis, sino después de la extinción total de la deuda; pero el
acreedor podrá restituirla en cualquier tiempo y perseguir el pago de su crédito por los
otros medios legales, sin perjuicio de lo que se hubiere estipulado en el contrato.”
Efectivamente, si el pacto establece un plazo a favor del deudor, el acreedor habrá de

respetarlo y no podrá ejecutar la deuda sino cumplido el plazo. Pero si no hay ese plazo,
o el establecido es a favor del acreedor, entonces, en cualquier momento puede devolver
la cosa y pedir el embargo de ella misma o de otros bienes para hacerse pago; natural-
mente, partimos de la base de que se trate de una deuda que reúna los requisitos para un
cobro ejecutivo, como lo afirma la jurisprudencia.
7. Derechos del deudor
7.1. A los derechos del acreedor corresponden otras tantas obligaciones y configuran los
derechos del deudor.
El acreedor, recibe la cosa y debe conservarla como buen padre de familia; está obliga-
do a restituirla al final del contrato, en el mismo estado en que la recibió, salvo el dete-
rioro natural por el transcurso del tiempo y el uso adecuado de ella.
“Conforme a los artículos 2008 (1888) y 2463 (2346), debe restituirse la cosa en el
mismo estado en que se recibió, y no puede el deudor pedir la restitución sino después
de extinguida totalmente la deuda,” leemos en una sentencia.
7.2. La doctrina asigna al acreedor la obligación de pagar las cargas anuales del inmue-
ble, que serán fundamentalmente los impuestos prediales. Parece razonable considerar
estos gastos como expensas normales de conservación, salvo que hayan establecido otra
cosa las partes.
7.3. Ya que el acreedor imputa los frutos a los intereses, al capital o a las expensas,
según los casos, resulta evidente que tiene que llevar cuentas, y el deudor podrá exigirle
rendirlas. El derecho del deudor, sin embargo, no llega hasta el punto de desvirtuar el
derecho de garantía que es a favor del acreedor, por esto, la jurisprudencia ha reconoci-
do que no está en las facultades del deudor el negarse a pagar lo que adeude, alegando
que aún no ha recibido la restitución del inmueble.
7.4. Desde luego, el derecho más importante del deudor, consiste en recibir la devolu-
ción de la finca. Este mismo derecho corresponde al tercero constituyente, si no es due-
ño el mismo deudor.
Si se negare injustamente el acreedor a devolver, el deudor podría demandar mediante

una acción para el cumplimiento del contrato, o bien con la acción reivindicatoria. El
acreedor, por ser mero tenedor, no puede alegar prescripción adquisitiva ordinaria: su
título de mera tenencia implica un reconocimiento del dominio ajeno.
Cumplido el plazo o pagada la deuda por la que se constituyó la anticresis, hay derecho
a la devolución. No se admite prórroga de esta garantía a favor de nuevas deudas que
haya contraído el deudor, salvo que expresamente las partes hayan impuesto un nuevo
gravamen anticrético.
Si se negare a devolver el acreedor, incurriría en mora y debería pagar daños y perjui-

cios, que la jurisprudencia estima, a falta de otra prueba, equivalentes al interés del
capital o arrendamiento por el tiempo que haya retenido injustamente la cosa. Si el
acreedor se niega a recibir el pago de la deuda, para seguir reteniendo la cosa, el deudor
puede hacer pago por consignación y con ello constituye en mora al acreedor.
8. Extinción de la anticresis
8.1. Nada dice el Código sobre la terminación de este contrato. Igualmente guardan
silencio otros Códigos, como el de Colombia, el de Argentina o el de Italia. Resulta,
pues, evidente, que se han de aplicar las normas generales sobre el fin de las relaciones
contractuales, en general.
8.2. Siguiendo la doctrina común, se pueden clasificar las causas de extinción en tres
grupos: las que provienen de la extinción de la obligación garantizada (terminación,
debida al carácter accesorio de la anticresis); las causas generales de terminación de las
obligaciones; y, el caso más específico de la ejecución judicial hasta la extinción de la
obligación. En todo esto hay una analogía evidente con la prenda y la hipoteca, por lo
que me remito a lo dicho a propósito de estos otros contratos.
8.3. Extinguida la anticresis, el deudor está en aptitud de reclamar la devolución de la

cosa; no antes de haber pagado todo lo debido. En este sentido, hay varias sentencias
judiciales coincidentes.
8.4. El hecho de haber recibido el acreedor el pago total de la deuda y haber continuado
viviendo en la casa dada en anticresis, no convierte el contrato en un arrendamiento;
para esto se requería la voluntad de ambas partes.
8.5. No da derecho al deudor para pedir la terminación de la anticresis, el hecho de

haber celebrado una promesa de venta, posterior a la anticresis. El acreedor sí podría dar
por terminado el contrato y exigir el pago de la deuda, pero no se extingue el contrato
por voluntad unilateral del deudor.
8.6. Una sentencia resuelve el caso del deudor que notificó con noventa días de antici-
pación la terminación del plazo de un año, estipulado en el contrato, y además consignó
el valor de su deuda; la Corte le reconoció el derecho a la terminación de la anticresis y
ordenó al acreedor la devolución de la habitación.
9. Anticresis judicial o prenda pretoria
9.1. Tanto nuestro Código, en el artículo 2347, como el Colombiano y el de Chile, del
que dependen los dos primeros, se remiten “a lo prevenido en la ley”, es decir, en el
Código de Procedimiento Civil.
9.2. No hay en nuestro Código de Procedimiento Civil un título específico sobre prenda
pretoria y no se menciona para nada el término “anticresis”, pero se entiende que esta
situación jurídica se produce en el caso de embargo de inmuebles: el depositario judi-
cial los tiene bajo su administración y los frutos se destinan a la cancelación de la deuda
o deudas que tenga el propietario de los bienes.
CAPÍTULO XXIV
LA TRANSACCIÓN
1. Definición
1.1. Una noción bastante descriptiva y completa nos proporciona Lorenzetti: “La tran-
sacción es un contrato mediante el cual las partes se realizan concesiones recíprocas con
la finalidad de extinguir derechos litigiosos o dudosos, que se caracteriza por la técnica
utilizada, consistente en actos jurídicos unilaterales de renuncia o reconocimiento reali-
zados de modo recíproco e indivisible, lo cual hace que sea un contrato declarativo y no
constitutivo o atributivo de derechos”.
1.2. El artículo 2348 de nuestro Código Civil dice: “Transacción es un contrato en que
las partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente, o precaven un litigio even-
tual.- No es transacción el acto que sólo consiste en la renuncia de un derecho que no se
disputa”.
Esta definición sigue de cerca la del Código francés, que ha sido justamente muy criti-
cada. No conviene, en efecto, decir que se trata de un acto “extrajudicial”, ya que mu-
chas veces puede realizarse dentro de un juicio; la audiencia de conciliación tiende
precisamente a que termine una controversia por el acuerdo entre las partes y la aproba-
ción del juez. Tampoco parece acertado incluir en el artículo que define la transacción la
indicación de que un acto unilateral (que no es contrato), no entra en el concepto defini-
do: hay varias otras figuras que tampoco se identifican con la transacción, como es
obvio.
1.3. Una sentencia de la Corte Suprema declara que aunque el epígrafe de un documento
sea “transacción” –que es terminación de un litigio pendiente- no es tal contrato, si lo
convenido es únicamente suspender un litigio, pero reconociéndolo como subsistente,
pues esto no es terminarlo.
1.4. No es transacción una acta por la cual una de las partes litigantes se obliga a presen-
tar un escrito pidiendo “la suspensión” del trámite de un juicio; si se pide la suspensión
quiere decir que no se da por terminado, sino que más bien está en trámite. Terminado
después ese juicio por pago total del deudor, no cabe que se pretenda hacer ejecutar el
acta que pedía la suspensión.
1.5. Puig Peña critica la del Código Francés y prefiere la del Español, porque éste señala
los medios de la transacción, las obligaciones que contraen las partes: “es un contrato
por el cual las partes, dando, prometiendo o reteniendo cada una alguna cosa, evitan la
provocación del pleito o ponen término al que había comenzado”.
1.6. Las “recíprocas concesiones de las partes” forman parte de la esencia de la tran-
sacción. Este requisito, bien delineado en los códigos alemán e italiano, no se
refleja, con tanta precisión en el español. Esto manifiesta el carácter bilateral, y diferen-
cia del simple allanamiento (unilateral).
También en el Código Mexicano se señala la necesidad de las mutuas concesiones entre

las partes, con ánimo de evitar una controversia o de ponerle fin.
1.7. Diez-Picazo y Gullón señalan que dos son los requisitos para que haya transacción:
la existencia de una controversia y que las partes se hagan concesiones recíprocas,
para terminarla o impedirla. Es un contrato oneroso, ambas partes han de hacer sacrifi-
cios para componer la controversia, que no han de ser exactamente equivalentes.
Lacruz Berdejo dice que el compromiso y la transacción se consideran contratos de

superación de controversias, dirigidos a eliminar una incertidumbre jurídica.
2. Clases
2.1. Judicial o extrajudicial. La primera, para algunos sería un contrato procesal, para
otros, como Enneccerus y Puig Peña, sigue siendo un contrato que adquiere solemnidad
por la aprobación judicial. Lacruz indica que algunos consideran judicial a la que pone
fin a un litigio ya llevado a los tribunales, pero que parece más acertado calificar de
judicial a toda transacción aprobada por un juez, aunque simplemente prevenga un
litigio que aún no se ha instaurado.
2.2. Se puede también clasificar la transacción en pura y compleja. La primera, llama-

da también particional, es aquella en la cual las partes operan sobre y con la misma
materia del litigio o controversia. La segunda –llamada también impropia-, es aquella en
que se verifica la adjudicación del propio derecho, a cambio de una prestación extraña al
litigio. No se menciona en la ley española. ni en la nuestra, la transacción compleja,
pero ha sido asumida por la jurisprudencia.
3. Analogías
Aguilar Carvajal establece algunas analogías y diferencias de la transacción: “Se dife-

rencia del reconocimiento de derechos, en que en este caso el demandado está con-
forme con las pretensiones del actor y no recibe nada en cambio. Se diferencia del de-
sistimiento, sea del juicio o de la acción, en que es un acto unilateral, aunque necesite
del consentimiento del demandado y vuelven las cosas al estado primitivo. De la re-
nuncia de derechos, porque en ella no existen prestaciones recíprocas y del compro-
miso en árbitros, porque en él se asientan las bases para que sea resuelto, mientras que
en la transacción, mediante las concesiones recíprocas de las partes, se pone fin al asun-
to, además de que en el compromiso apenas se espera la decisión del árbitro”.
4.1. Tradicionalmente se ha considerado un contrato traslativo del dominio: “transige-

re est alienare”; pero juristas franceses han insistido en el carácter declarativo. La
moderna doctrina distingue la transacción pura y la compleja; en la pura los efectos son
meramente declarativos, en la compleja hay efectos traslativos.
4.2. Del carácter meramente declarativo surgen las conclusiones siguientes: a) En prin-
cipio, una transacción como acto declarativo, no puede servir como título para la pres-
cripción. b) Los contratantes en la transacción pura, no se deben recíprocamente el sa-
neamiento por los derechos que se reconocen. c). La misma no queda afectada por el
impuesto de derechos reales.
La doctrina distingue el carácter declarativo propio de la transacción pura y el consti-

tutivo o traslativo de la compleja; pero la jurisprudencia española fluctúa en este asunto,
nada claro.
4.3. En nuestro Código, el artículo 718 en su último inciso dice: “Las transacciones, en
cuanto se limitan a reconocer o declarar derechos preexistentes, no forman nuevo título;
pero, en cuanto transfieren la propiedad de un objeto no disputado, constituyen un nue-
vo título”. El elemento decisivo consiste en si el objeto era disputado o no lo era; si
existía controversia, y se resuelve el asunto por transacción, se considera que no hay
nuevo título, sino mero reconocimiento: se ha esclarecido lo que era dudoso. En cambio,
si en la transacción entra algún objeto sobre el que no se discutía y que se entrega o
abandona como compensación por el reconocimiento del derecho dudoso, este otro
objeto inicialmente ajeno a la controversia, éste sí es transferido y la transacción consti-
tuye título traslativo respecto de él.
4.4. Por este mismo sentido declarativo de la transacción, el numeral 1 del artículo
establece que no pertenecen a la sociedad conyugal “las especies que uno de los cónyu-
ges poseía a título de señor antes de ella, aunque la prescripción o la transacción con que
las haya hecho verdaderamente suyas se complete o se verifique durante la sociedad”.
4.5. La jurisprudencia nacional afirma también el carácter meramente declarativo de

la transacción, y así una sentencia saca la conclusión de que, por no haber traslado del
dominio, ni siquiera es necesaria la inscripción en el Registro de la Propiedad.
4.6. La transacción es también un modo de extinguir obligaciones, y como tal se enu-

mera en el artículo 1583. Frecuentemente actúa la transacción en este sentido, sea por-
que obligaciones recíprocas se extinguen, sea porque se compensa la de una de las par-
tes, por otra ventaja, o bien porque los contratantes resuelvan innovar totalmente sus
relaciones, dejando en cualquier caso terminadas las obligaciones anteriores.
Lorenzetti considera de la esencia de la transacción el carácter extintivo: “ésta es la

finalidad del contrato y constituye su causa en el sentido objetivo o finalidad económi-
co-social”. La transacción no sólo extingue las obligaciones, sino también los procesos.
4.7. Según esta doctrina, mantenida por varios autores contemporáneos, la causa de este
contrato consiste en la voluntad de superar una controversia, y por eso las partes se
hacen recíprocas concesiones; no se requiere que éstas sean económicamente equivalen-
tes, basta que satisfagan el interés, incluso puramente moral, para que concreten la causa
de este contrato que es esencialmente bilateral.
4.8. El jurista ecuatoriano Noboa Elizalde plantea así esta cuestión: “Los títulos de
dominio son “constitutivos” y “traslativos” de dominio. Pero del texto del artículo 723
se desprende que hay también los llamados “declarativos”, cuya característica no es la
de originar el derecho de dominio (constituirlo), ni sirven para transferirlo a otro, sino

simplemente para reconocer, por medio de una declaración, que el dominio ya lo adqui-
rió el individuo anteriormente, por otro título y por otro modo, tal como ocurre en el
contrato de transacción”. Y más adelante reconoce que la finalidad de la transacción es
poner fin a una controversia o evitar futuras litis, si bien en algunos casos, sirve de título
de dominio.
4.9. El carácter de “cosa juzgada” que se da a la transacción, manifiesta su firmeza y

obligatoriedad; permite a la parte que viera impugnada la transacción por demanda de la
otra parte, el presentar la excepción de cosa juzgada; pero si el demandado no opusiere
tal excepción, el juez no podría de oficio rechazar la acción ni tomar en cuenta en la
sentencia lo que resolvieron las partes.
Naturalmente, como observa Aubry, la cosa juzgada solamente se puede hacer valer
entre las mismas partes, sobre la misma cosa discutida y con idéntico fundamento; sin
embargo, la transacción de un deudor solidario beneficia a los otros deudores, y lo
mismo sucede entre acreedores solidarios, criterio que se aplica también en las obliga-
ciones indivisibles. La transacción sobre la obligación principal aprovecha al fiador,
pero no se le puede oponer en cuanto aumente o haga mayor su responsabilidad.
5. Capacidad
5.1. En la transacción se aplican los principios generales sobre la capacidad, sin mayor
peculiaridad. Se exige la necesaria para enajenar, aunque no siempre exista una aliena-
ción: padres, tutores, representantes de compañías, mandatarios, necesitan de autoriza-
ción especial o judicial.
5.2. El artículo 2349 dice: “No puede transigir sino la persona capaz de disponer de los
objetos comprendidos en la transacción”. Esto supone dos situaciones jurídicas: tener
capacidad legal y tener facultad de disponer; una persona puede ser capaz, pero no
tener la disposición de algo, por ejemplo, por ser ajeno y no contar con el debido poder.
5.3. El mandatario necesita de cláusula especial para transigir y el poder ha de otorgar-

se con las solemnidades establecidas por el Código de Procedimiento Civil o las que
exija la naturaleza de la cuestión debatida.
El mandante ha de tener la capacidad de disponer y, por tanto, disponer de cosa propia;

si el apoderado cediera bienes que no pertenecían al mandante, estaría actuando fuera de
sus facultades y la transacción no sería válida.
5.4. Según dispone el artículo 2045, “la facultad de transigir no comprende la de com-
prometer, ni viceversa”. Necesita, pues, el mandatario de poder o cláusula especial para
celebrar este contrato del que estamos hablando.
Cuando interviene en la transacción una persona en nombre de otra, ha de tener su re-

presentación legal o voluntaria (mandato), respecto de los incapaces solamente cabe la
representación legal y por esto la jurisprudencia ha declarado nula un acta transaccional
realizada con motivo de una inspección judicial, en la que interviene una de las partes
estando en interdicción y sin ser representada por su curador.
5.5. Según los principios generales, el condueño no puede transigir en relación con la
cosa común, salvo que exista el consentimiento unánime de los demás copropietarios.
Este contrato, como los demás, no puede originar cargas u obligaciones para terceros
que no intervienen en él.
5.6. Los Alcaldes y los Prefectos Provinciales, necesitan para transigir, en nombre de
sus corporaciones públicas, autorización del respectivo Concejo o Consejo.
6. Elementos reales (objeto)
6.1. Una sentencia española de 17 de febrero de 1914, resume la doctrina generalmente

admitida: “No todos los derechos pueden ser objeto de transacción, sino sólo aquellos
que tengan un carácter privado, pues, como dice De Buen, la transacción no debe servir
nunca para eludir el cumplimiento de las leyes ni para la renuncia de derechos irrenun-
ciables. En consecuencia: a) Si bien se puede transigir sobre la acción civil procedente
de un delito, no por eso se extinguirá la acción pública para la imposición de la pena
correspondiente. b) No se puede transigir sobre el estado civil de las personas, ni sobre
cuestiones matrimoniales, ni sobre alimentos futuros. c) Una transacción que cede en
perjuicio de los herederos forzosos y se refiere a la partición de bienes, es nula”.
6.2. Aubry y Rau, señalan que no se puede transigir sobre derechos que están fuera del
comercio, como los relativos a la patria potestad, la autoridad paterna o marital, ni sobre
el estado civil. Tampoco se admite, sobre materias de orden público ni sobre derechos
que no admiten ninguna convención. Ni sobre alimentos futuros, por ir contra la finali-
dad de tales derechos.
6.3. Según enseña Lacruz Berdejo, no se admite la transacción sobre los derechos que
atañen a la personalidad, como son los de estado civil, capacidad, cuestiones matri-
moniales sobre la validez del vínculo o de alimentos futuros.
6.4. En cuanto al estado civil es evidente que no cabe disponer por voluntad privada de
algo que pertenece al orden público de la sociedad; se discute, en cambio, sobre si es
posible la transacción relativa a los efectos patrimoniales del estado civil, siendo la
opinión más probable la de que no hay inconveniente en cuanto a estos contratos que
son realmente de índole privado, en este sentido se pronuncia Diez Picazo, señalando
que las incapacidades se han de interpretar restrictivamente y que existe analogía con el
arbitraje, respecto del cual la ley expresamente indica esta posibilidad.
6.5. Categóricamente dice el artículo 2352: “No se puede transigir sobre el estado civil
de las personas”. Ahora bien, los derechos que derivan de ese estado civil, sí pueden ser
objeto de transacción, puesto que lo que no está prohibido sí está permitido. Por ejem-
plo, de la condición de hijo, deriva el derecho de recibir una herencia intestada, y bien
pueden los herederos transar sobre estos derechos hereditarios, sobre su cuantía o la
distribución proporcional de los bienes, etc.
6.6. La prohibición relativa a las pensiones futuras de alimentos, se circunscribe a los

debidos por ley, y nada obsta para estos arreglos privados en cuanto a las pensiones ya
devengadas o al monto de ellas.
6.7. El artículo 2353 precisa la extensión de esta prohibición: “La transacción sobre
alimentos futuros de las personas a quienes se deban por ley, no valdrá sin aprobación
judicial; ni podrá el juez aprobarla, si en ella se contraviene lo dispuesto en los artículos
362 y 363”. Estos artículos, a su vez, impiden que se transmitan, vendan, cedan, renun-
cien o se compensen los alimentos, con lo cual se circunscribe extremadamente la posi-
bilidad de negociar sobre alimentos futuros. Sin embargo, la prohibición no es absolu-
ta, ya que, con permiso del juez cabría una transacción que no vaya contra lo estableci-
do en los dos mencionados artículos (362 y 363); por ejemplo, cabría transacción sobre
el monto de las pensiones o sobre la forma y tiempo de satisfacerlas.
6.8. Sobre los derechos de un pupilo no se puede transigir libremente: si se refieren a

inmuebles o su cuantía pasa de veinte mil sucres (cuantía que deberá reformarse), el
representante legal, tutor o curador, necesita contar con autorización judicial, y la falta
de ésta ocasiona la nulidad del convenio que se hubiere realizado, según prescribe el
artículo 425.
6.9. Respecto del matrimonio, algunos autores como García Goyena consideran que la
transacción solamente es posible cuando afianza el matrimonio, pero no cuando va
contra su validez. Diez-Picazo afirma que la prohibición solamente se ha de aplicar a lo
que atañe al vínculo, mas no a otros aspectos del matrimonio, como la cohabitación, el
régimen de bienes, etc., que bien pueden ser objeto de acuerdos entre los cónyuges.
6.10. Es nula la transacción sobre una herencia futura, ya que nuestro derecho prohíbe
toda convención sobre este objeto.
6.11. “No vale la transacción sobre derechos ajenos o sobre derechos que no existen”,
dice el artículo 2354, con absoluta lógica, puesto que si este negocio jurídico implica
ceder o renunciar algo, ha de ser necesariamente algo de lo que se pueda disponer, y se
pueden renunciar los derechos propios, mas no los ajenos, como afirma el artículo 11
del Código Civil.
6.12. Reiteradas sentencias de la Corte Suprema desconocen el valor de la transacción

en materia de jubilación patronal de un trabajador aduciendo que los derechos del
trabajador son irrenunciables y la transacción implica alguna renuncia; concretamente,
al entregarse al empleado un capital en lugar de una pensión periódica, se corre el riesgo
de que pase los últimos años de su vida en la indigencia. Pero hay un importante y bien
fundado voto salvado que hace notar cómo la forma de realizar el pago de la jubilación
sí se somete a la convención entre las partes y resultará ventajoso para el trabajador
recibir un capital que le asegure una renta mejor que la que percibiría de otra manera,
además, en el caso de liquidación de empresas, parece la única manera de asegurar el
cumplimiento de esta obligación laboral.
6.13. Tampoco se admite transacción, sobre acciones penales de acusación pública,

aunque sí es posible la transacción sobre las consecuencias civiles de la pena. Las ac-
ciones que requieren acusación particular sí admite transacción, al fin de cuentas el
agraviado puede presentar su demanda o no presentarla.
“La transacción puede recaer sobre la acción civil que nace del delito; pero sin perjuicio
de la acción penal”, dice el artículo 2351, en consonancia con la doctrina que unánime-
mente sigue esta línea.
7. Elemento formal
7.1. No se requiere ninguna forma o solemnidad especial, pero, por razón de la materia
sobre la que verse, puede ser necesaria escritura pública inscrita: para que tenga valor
frente a terceros, y también para la prueba entre las partes. En la práctica, la transacción
es siempre escrita.
7.2. Una sentencia declara que la transacción por escritura privada es válida, si por ella
no se transfieren derechos de dominio sobre bienes inmuebles. Sería más exacto referir-
se a cualquier derecho real sobre inmuebles.
7.3. Aubry manifiesta que podría probarse la transacción por confesión judicial o jura-
mento decisorio, pero, si no consta por escrito y supera la cuantía señalada por la ley, no
valdría la prueba de testigos; todo lo cual es aplicable también en nuestro sistema.
7.4. El Código argentino exige la homologación, en caso de haberse realizado por ins-
trumento privado, y, como explica Lorenzetti, el juez no examinará la justicia del acuer-
do, sino solamente que no viole ley alguna.
7.5. Las partes no pueden alterar las normas de la jurisdicción y la competencia:

habiendo pedido la aprobación de una transacción a un juez sin competencia, han pro-
ducido la nulidad de la misma.
7.6. Coinciden los autores en apreciar que la interpretación de estos contratos ha de ser
restrictiva: solamente resuelven la controversia que existió entre las partes y dentro de
los términos por ellas señalados. Las renuncias generales a toda reclamación se han de
entender referidas únicamente a esa materia concreta sobre la que versa la transacción y
deja en libertad para litigar sobre otros asuntos, aunque sean conexos con lo resuelto.
8. Efectos
8.1. Una buena síntesis de los efectos de la transacción, hallamos en Puig Peña: A. Las
partes tienen que cumplir aquello a que se han obligado. B. Abstenerse de volver sobre
lo ya resuelto. C. En el caso de la transacción compleja, la parte que entrega un objeto
extraño al fondo propio de la transacción, ha de garantizar la posesión pacífica y útil del
objeto entregado, respondiendo por los posibles vicios redhibitorios.
8.2. En caso de incumplimiento: La doctrina discute si se producen los efectos propios

del incumplimiento de un contrato, o bien predomina el aspecto procesal: el efecto de
cosa juzgada. El Código (Español, y también el nuestro), contiene esa declaración de
cosa juzgada. Sin embargo conviene distinguir: a) Si la transacción es judicial y una
parte no cumple, la otra puede pedir la ejecución judicial. b) Si no es judicial, será nece-
sario un previo juicio para poder llegar al apremio judicial (sentencia del 3 de noviem-
bre de 1911).
8.3. La transacción da fin a la controversia o la previene, por lo cual las partes se

obligan a no llevar el asunto a un nuevo juicio (efecto preclusivo) y a cumplir las pres-
taciones que hubieren acordado. Si una parte acudiere a demandar sobre el asunto tran-
sado, la otra opondrá la excepción “rei iudicatae” o “exceptio litis per transactionem
finitae”. Pero la transacción es ante todo un contrato, mientras que la cosa juzgada es un
instituto judicial; de aquí las vacilaciones de la doctrina y la jurisprudencia en torno al
efecto de “cosa juzgada”.
Lorenzetti dice al respecto: “Estamos en presencia de efectos contractuales y de cosa

juzgada actuando conjuntamente. Esta circunstancia llamó la atención de la doctrina,
toda vez que se trata de institutos verdaderamente disímiles: un contrato bilateral, puede
ser motivo de revisión judicial por excesiva onerosidad, puede ser resuelto por incum-
plimiento, puede interponerse la excepción de incumplimiento contractual, todo lo cual
es impropio de la cosa juzgada. Esta última se obtiene en un proceso judicial, donde no
hay negociación, y la solución puede no descansar en la bilateralidad ni en la reciproci-
dad, y la cosa juzgada no admite que se le oponga el pacto comisorio, o la excepción de
incumplimiento contractual, siendo aplicable el procedimiento de ejecución de senten-
cia. La razón por la cual se otorgó a la transacción los efectos de cosa juzgada es dar
seguridad y estabilidad a la extinción de derechos, pero subsisten algunos problemas
derivados de la conjunción de institutos diferentes”.
Contrario a admitir la resolución por incumplimiento, fue el criterio del gran jurista
nacional Luis Felipe Borja, quien expresó en 1893 que “en ningún caso puede resolver-
se una transacción”, ya que admitir la resolución equivaldría a eternizar los juicios y
privarles de la firmeza de cosa juzgada, contra lo que precisamente dispone la ley.
También sigue esta doctrina Hernández Terán, con el sólido argumento de que la dispo-
sición del Libro IV que reconoce el valor de cosa juzgada a la transacción es una ley
especial, que por mandato expreso del artículo 12 del mismo Código, debe prevalecer
sobre normas generales como es la del artículo 1505.
El notable jurista ecuatoriano Víctor Manuel Peñaherrera, en dictamen dirigido a la

Academia de Abogados, sostiene con firmeza el efecto de cosa juzgada y explica que
éste no impide la impugnación de la transacción como se impugnan también las senten-
cias pasadas en autoridad de cosa juzgada. Por otra parte, admite la acción resolutoria de
una transacción, en consideración a su innegable naturaleza de contrato.
Somarriva Undurraga, considera que “la transacción es susceptible de resolverse por
incumplimiento de las obligaciones de una de las partes”, y apoya lo resuelto en ese
sentido por la jurisprudencia chilena.
Parece lógico distinguir el caso de la transacción pura y la compleja; la primera por

tener un carácter exclusivamente declarativo admite una aplicación rigurosa de la cosa
juzgada; mientras que, cuando en el arreglo ha entrado algún derecho no controvertido
inicialmente y que se cede o transfiere en calidad de compensación, entonces debe pre-
valecer la consideración de la naturaleza contractual y dar paso a la resolución en caso
de incumplimiento.
8.4. La transacción no es título para la usucapión, salvo que uno de los transigentes
obtenga algo que no fue discutido a cambio de su reconocimiento a las pretensiones del
que hizo el desplazamiento patrimonial.
8.5. No implica responsabilidad por evicción, puesto que el que reconoce los derechos
del contrario en una controversia no le atribuye ni transfiere nada, salvo que, como en el
caso anterior, la evicción afecte a cosa distinta de la controvertida.
8.6. La transacción puede ser ineficaz o nula, por aplicación de los principios generales
sobre la validez de los actos de voluntad y los vicios del consentimiento, error, fuerza o
dolo, con algunos matices especiales que son considerados por el Código, sobre todo en
torno al error.
8.7. El artículo 2355 considera los casos de dolo y de violencia en la transacción: “Es
nula en todas sus partes la transacción obtenida por títulos falsificados, y en general por
dolo o violencia”.
Hay que tener en cuenta el carácter indivisible de la transacción, de suerte que, si una
cláusula es nula, por cualquier causa, todo el contrato carece de validez, salvo, natural-
mente, que se trate de algún detalle insignificante y más bien ajeno a la transacción, que
eventualmente esté viciado y se contenga en el mismo documento.
Una sentencia afirma que en caso de excederse el mandatario en sus poderes o de dolo
en la transacción, la nulidad que se produce es la relativa, no la absoluta, y por tanto,
puede convalidarse por ratificación.
8.8. Dice el artículo 2356: “Es nula en todas sus partes la transacción celebrada en con-
sideración a un título nulo, a menos que las partes hayan tratado expresamente sobre la
nulidad del título”. Es lógico que, si el contrato supera la controversia sobre el valor
jurídico de un título, valga la transacción; en tanto que, si no ha sido materia de expresa
discusión lo relativo al título, la nulidad de éste acarrea la nulidad de la transacción
fundada en él.
8.9. La rescisión de la transacción por hallarse títulos antes desconocidos, está prevista
en el artículo 2361: “Si constare por títulos auténticos que una de las partes no tenía
derecho alguno al objeto sobre el que se ha transigido, y estos títulos al tiempo de la
transacción, eran desconocidos de la parte cuyos derechos favorecen, podrá la transac-
ción rescindirse; salvo que no haya recaído sobre un objeto en particular, sino sobre toda
la controversia entre las partes, habiendo varios objetos de desavenencia entre ellas.- En
este caso, el descubrimiento posterior de los títulos desconocidos no será causa de resci-
sión, sino en cuanto hubieren sido extraviados u ocultados dolosamente por la parte
contraria.- Si el dolo fuere sólo relativo a uno de los objetos sobre que se ha transigido,
la parte perjudicada podrá pedir la restitución de su derecho sobre dicho objeto”.
Se distingue, por consiguiente dos situaciones totalmente diferentes: el título que apare-
ce después de la transacción afecta a la totalidad de la discusión o solamente a un obje-
to. Por ejemplo, en una controversia sobre herencia, se ha ocultado un testamento en el
que figura la constitución de heredero: he aquí un caso en que el documento afecta a la
totalidad de la cuestión; en cambio, si lo que se ha extraviado u ocultado es la certifica-
ción de un depósito bancario que debía entrar en la masa partible entre los herederos,
este es un punto particular que no afecta a la totalidad. El primer caso dará lugar a la
rescisión, siempre que haya habido mala fe (ocultamiento doloso), mientras que si se
trata de un mero accidente, se puede reparar el error a que ha dado origen con una con-
vención adicional o una discusión, incluso judicial, sobre el punto particular.
8.10. La doctrina distingue el error sobre las bases o premisas de la controversia, o

sobre un asunto diferente: “in caput controversum” o “in caput non controversum”. Se
admite la anulación de la transacción cuando existió un error sobre algo no discutido y
que aparece después, como si se discute la propiedad de una finca fundándose en la
nulidad de la escritura de compra, y después de la transacción aparece que una de las
partes adquirió la finca por herencia, por un testamento desconocido al momento de
transar. No se podría discutir nuevamente sobre el fundamento de la transacción, porque
precisamente el objeto de ella consistió en eliminar esa posible discusión. Esto es lo que
se expresa diciendo que tiene el valor de cosa juzgada y de otro modo, en lugar de ter-
minar la controversia sería el principio de nuevas discusiones.
Si se descubre que un documento que sirvió de base para resolver la controversia, era
falsificado, la parte que actuó de buena fe, podría alegar la nulidad. Pero si se discutió
en el litigio sobre la validez del documento, ya no cabe volver sobre el asunto una vez
lograda la transacción.
En un juicio, se pretendió impugnar la validez de una sentencia que aprueba una tran-
sacción por la que se verificó una partición hereditaria, fundándose la impugnación en el
desconocimiento de las partes sobre el verdadero estado civil y la condición de hijo
respecto del causante de la sucesión, pero se desechó la demanda por no haberse proba-
do el referido error. Se trataba más bien de la utilización de dos apellidos distintos, por
parte de la misma persona.
8.11. Igualmente, si se llega a transar ignorando la existencia de una sentencia firme

que ya resuelve el asunto, la transacción será impugnable, pero no, si la sentencia no es
firme y está sujeta a algún posible recurso.
A este propósito, el artículo 2357 dice: “Es nula, asimismo, la transacción, si al tiempo
de celebrarse estuviere ya terminado el litigio por sentencia pasada en autoridad de cosa
juzgada, y de que las partes o alguna de ellas no haya tenido conocimiento al tiempo de
transigir”. Esto se debe al carácter alternativo de la solución contractual: ésta puede
reemplazar a la sentencia, pero si ya existe una con fuerza obligatoria definitiva, el asun-
to está terminado y no puede alterarse la cosa juzgada. Sin embargo, si ambas partes
conocían de la sentencia definitiva, pueden transar en cuanto a la ejecución de la misma,
alterando lo que a bien tengan, en cuanto se trate de asuntos de su libre disposición, este
convenio transaccional sería más bien un nuevo contrato sobre asunto ya resuelto defini-
tivamente.
8.12. El dolo se sanciona con la nulidad de la transacción que se produjo por esa actitud
fraudulenta. Un ejemplo sería el de quien ocultó un documento decisivo, o lo alteró o
falsificó.
8.13. También se anula la transacción por error en cuanto a la persona, puesto que este
contrato se presume que se realiza intuitu personae, como afirma el artículo 2358: “La
transacción se presume haberse aceptado por consideración a la persona con quien se
transige.- Por consiguiente, si se cree transigir con una persona y se transige con otra,
podrá rescindirse la transacción.- De la misma manera, si se transige con el poseedor
aparente de un derecho, no puede alegarse esta transacción contra la persona a quien
verdaderamente compete el derecho”. Aquí aparece, además el carácter contractual que
vincula exclusivamente a las partes y no afecta a terceros: res Inter alios gesta, la tran-
sacción no se puede oponer al tercero, poseedor o propietario, que no intervino en la
controversia ni en su terminación consensual.
8.14. “El error acerca de la identidad del objeto sobre que se quiere transigir anula la
transacción”, según reza el artículo 2359, que no es más que una aplicación de la doctri-
na general sobre el error contractual en cuanto al objeto. Conste que el simple error en
lo relativo a cualidades o accesorios, no afectaría la validez del contrato. Las partes
pueden resolver de mutuo acuerdo, el dar efecto parcial a la transacción, es decir, apar-
tarse del principio de indivisibilidad, si esto les conviene: puede ser preferible un nuevo
convenio sobre un punto secundario, y evitar una nueva discusión sobre la validez de
toda la transacción.
8.15. Igualmente el error de cálculo es tratado de la misma manera que en las reglas
generales sobre las obligaciones y contratos: este error no anula la transacción, sino que
simplemente ha de rectificarse, como dice el artículo 2360: “El error de cálculo no anula
la transacción; sólo da derecho a que se rectifique el cálculo”.
8.16. Relatividad del efecto de la transacción. El artículo 2363 declara: “La transac-
ción no surte efecto sino entre los contratantes.- Si son muchos los principales interesa-
dos en el negocio sobre el cual se transige, la transacción consentida por uno de ellos, no
perjudica ni aprovecha a los otros; salvo, empero, los efectos de la novación, en el caso
de solidaridad”. Por ejemplo, un arreglo entre quienes se disputaban unas aguas, no
tendrá valor alguno para probar el derecho de aquél al que se le reconoció el dominio en
la transacción, frente a otras personas que pretendan ese mismo dominio: estos terceros,
que no intervinieron en la transacción nada sufren en sus derechos por lo resuelto sin
contar con ellos.
8.17. Interpretación de la “renuncia general de todo derecho”. El artículo 2364 esta-

blece: “Si la transacción recae sobre uno o más objetos específicos, la renuncia general
de todo derecho, acción o pretensión deberá sólo entenderse de los derechos, acciones o
pretensiones relativas al objeto u objetos sobre que se transige”. Como en todo contrato,
se ha de estar más que al tenor literal, a la intención de las partes, y, es evidente, que
esas renuncias generales solamente se aplican al asunto controvertido, sin que puedan
afectar a otros derechos que no entraron en la controversia.
8.18. Se puede estipular una pena para el caso de incumplimiento, pero esto no significa
desligar a una parte de la obligación de cumplir, sino que se agrega la pena a la obliga-
ción asumida. Así se dice en el artículo 2365: “Si se ha estipulado una pena contra el
que deja de ejecutar la transacción, habrá lugar a la pena, sin perjuicio de llevarse a
efecto la transacción en todas sus partes”. La pena no es más que una garantía del cum-
plimiento, no un sustitutivo. A veces se establece con carácter de multa, por la mora.

Este criterio sostiene también Hernández Terán.
8.19. “Si una de las partes ha renunciado el derecho que le correspondía por un título, y
después adquiere otro título sobre el mismo objeto, la transacción no le priva del dere-
cho posteriormente adquirido”. Así se expresa el artículo 2366 y es evidente que una
transacción no impide a ninguna de las partes que posteriormente adquiera, por otro
título, lo que perdió en la transacción; por ejemplo, en un contrato en que se reconoció
que alguien no tenía derecho de propiedad sobre una casa por no reconocerse la validez
del testamento en que se le constituyó heredero, puede esa misma persona llegar a ser
dueño de la misma casa por compra o porque en otro testamento se le deja ese legado o
se le nombra heredero.
9. Extinción
9.1. Se aplican a la transacción las diversas causas de extinción, previstas para los con-
tratos en general. Algunas modalidades de la terminación han aparecido ya en el punto
anterior, al hablar de la nulidad, la rescisión y la resolución de la transacción.
“Se extingue, en primer lugar, este contrato por el cumplimiento, llenando las partes,
con su actividad, los deberes derivados del mismo”.
“También se extinguirá pidiendo la resolución por incumplimiento, en mérito de la

esencia bilateral del contrato”.
“Finalmente, se extingue, por el ejercicio de la acción de nulidad o rescisión”.
A. No hay problema en cuanto al dolo: se anulará si se prueba. B. Sobre el error, se

distingue: a) De derecho: no anula. b) De hecho: anula si se refiere a asuntos esenciales,
como la persona o la cosa discutida. El descubrimiento de nuevos documentos, no anu-
la, salvo que haya habido mala fe. c) El error “sobre la base firme” de la transacción,
anula, según el derecho alemán y parece lógico. d) Falsedad de documentos: sería un
error esencial, que anula. C. La violencia, según las reglas generales”.
9.2. Extinción por resolución: La cuestión de la resolución de la transacción por in-

cumplimiento de una de las partes, mientras que la otra sí ha cumplido, es ampliamente
debatida. Argumentan algunos que no se puede resolver una sentencia pasada en autori-
dad de cosa juzgada, y el artículo 2362 declara “La transacción surte el efecto de cosa
juzgada en última instancia; pero podrá pedirse la declaración de nulidad o la rescisión,
en conformidad con los artículos precedentes”. Pero, otros, con mejor razón, afirman
que por ser un contrato, la transacción está sujeta a resolución, y la asimilación a una
sentencia no significa más que, en principio, es inamovible; queda firme y ha de cum-
plirse, pero el mismo artículo 2362, prevé la posibilidad de que se declare nula, como
también una sentencia ejecutoriada puede serlo.
Víctor Manuel Peñaherrera, en un dictamen dirigido a la Academia de Abogados sostie-

ne: “Si es evidente, evidentísimo, que puede caber condición resolutoria expresa, dicho
está, por lo mismo, que puede haber condición resolutoria tácita; porque axioma jurídico
es el de que el consentimiento tácito tiene la misma fuerza y poder que el expreso, salvo
determinados casos de excepción” Y añade: la condición resolutoria es de la naturaleza

de los contratos bilaterales... y el principio general de que la transacción, como contrato
bilateral, está sujeto a la consabida condición resolutoria tácita, es para mí, indiscutible.
La transacción, como todo contrato, tiene no sólo fuerza de cosa juzgada, sino fuerza de
ley entre las partes; pero si esa ley o esa sentencia se sometieron a condición resolutoria,
igualmente esta condición tendrá fuerza de cosa juzgada o de ley”.
Lacruz afirma que puede resolverse la transacción por el incumplimiento de una de las
partes, por que ante todo es un contrato.
La jurisprudencia más antigua en el Ecuador, era poco abierta hacia la resolución de una
transacción, por incumplimiento. Pero más modernas resoluciones son favorables a
acoger la resolución por incumplimiento de un contratante: No puede una de las partes
desconocer y resistirse a cumplir la sentencia ejecutoriada que aprobó una transacción;
sí puede demandar la nulidad o la rescisión de la transacción conforme a lo dispuesto
9.3. En un acto transaccional, establecieron las partes que ninguna de ellas “tendrá dere-
cho a reclamación posterior por ningún concepto, fuera de lo estipulado”. Por tanto, si
una de las partes tuvo un derecho a pedir indemnización por la ocupación de su casa, ese
derecho feneció con el acta transaccional.
Una vez celebrada la transacción, por el simple consentimiento de las partes, no pudo
una de ellas retractar su consentimiento, ni actuó debidamente el juez que aceptó de
plano el desistimiento unilateral del convenio transaccional.
9.4. Ejecución de una transacción. Habiendo probado una de las partes que ha cum-
plido aquello a que se obligó en la transacción, bien puede exigir a la otra el cumpli-
miento de su obligación; no cabe, en cambio, discutir sobre otros asuntos conexos con la
materia de la transacción, como el cobro de honorarios: esto debió considerarse en la
misma acta, o deberá reclamarse en juicio ordinario distinto.
9.5. Con alguna frecuencia se han presentado demandas pidiendo la nulidad de

transacciones, pero han sido rechazadas por falta de prueba de los fundamentos de la
nulidad.
Una vez reconocidas las firmas puestas en el acuerdo de transacción, se da fin al litigio.
No es suficiente para paralizar un juicio ejecutivo, la simple afirmación de una de las
partes, de haber llegado a un acuerdo transaccional; sin la debida prueba no puede inter-
ferir al trámite del juicio.
La transacción a la que llegan las partes en la audiencia de conciliación de un juicio por

colusión, pone fin al litigio y el juez debe aprobarla.
CAPÍTULO XXV
CONTRATOS ALEATORIOS
1o. En General
1. Definición
1.1. El Título XXXI del Libro IV “De los contratos aleatorios”, no contiene una defini-
ción de ellos, sino que comienza con el artículo 2163 que enumera los principales de
esta especie, para luego concretar las normas en dos parágrafos: 1. Del Juego y la apues-
ta y 2. De la constitución de Renta vitalicia.
1.2. En el Título I del mismo Libro IV, se encuentra el artículo 1457 que dice: “El con-
trato oneroso es conmutativo cuando cada una de las partes se obliga a dar o hacer una
cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez; y si
el equivalente consiste en una contingencia incierta de ganancia o pérdida, se llama
aleatorio”.
No parece muy acertada esta descripción del contrato aleatorio por varias razones. En
primer lugar, parecería que únicamente habrá esta clase de contratos con el carácter de
onerosos, y, como veremos más adelante, bien puede haberlos también gratuitos. Tam-
poco es exacto que en los contratos aleatorios solo una de las partes tenga derechos
dependientes de una contingencia incierta, ya que esto es aplicable a ambas partes en
muchos casos de contratos aleatorios.
1.3. El alea, suerte, azar, acaso o contingencia incierta, asume en los contratos aleatorios
la máxima importancia y por esto se califican así. En toda relación humana y en cual-
quier contrato hay algo de arriesgado, de incierto, pero el los contratos aleatorios, por
antonomasia, lo incierto juega el papel principal, es la causa misma del contrato.
Del alea depende la existencia misma de las obligaciones entre las partes, y determina
en algunos casos quien es el deudor y quien el acreedor, por ejemplo, en las apuestas.
En otros casos el azar establece la cuantía de la obligación o la duración, como sucede
en la renta vitalicia.
1.4. No resulta fácil definir el contrato aleatorio y distinguirlo del condicional. Podría
darse una noción aproximada diciendo que son aquellos contratos en los que la finali-
dad que se proponen las partes consiste principalmente en la recreación, y a veces la
ganancia o lo previsión, pero en cualquier caso, sometiendo los resultados del contrato a
un evento incierto.
1.5. No hay contrato aleatorio en la resolución por medio del sorteo de un asunto con-
trovertido, esto sería más bien una forma de transacción; ni tampoco, cuando en una
partición se resuelve por medio de la suerte a quien corresponde un determinado lote

previamente aprobado por las partes.
1.6. Según Lacruz Berdejo, en los contrato bajo condición, la existencia misma de obli-
gaciones depende del hecho incierto; mientras que en los contratos aleatorios hay con-
trato, hay obligación, pero ella se concreta en una parte, o se fija su duración o cuantía
según el evento del hecho incierto.
1.7. Algunos observan que la perfecta delimitación de la categoría de los contratos

aleatorios tendría importancia si variaran en ellos las reglas sustanciales de los contratos
en general, pero que esto no ocurre, por lo cual no interesa tanto una estricta definición.
Así, Diez-Picazo dice que esta categoría jurídica tendría importancia si siempre (a dife-
rencia de los conmutativos) se prohibiera la resolución por incumplimiento, pero no es
así, de modo que no hay una diferencia sustancial.
1.8. Los contratos aleatorios se han mirado generalmente con reserva o con franca aver-
sión, por considerar que no es justo el enriquecimiento fácil o el empobrecimiento a
veces trágico de los jugadores. Parece que estos contratos no dan el debido relieve al
trabajo, como verdadera fuente de la riqueza.
1.9. De todos los contratos aleatorios, indudablemente, los que tienen mejor justifica-
ción son los de previsión: la renta vitalicia y los seguros. Incluso los seguros han llega-
do a ocupar en la cultura contemporánea un lugar destacado como elementos de seguri-
dad en los contratos y de realización de la justicia social. Personalmente he opinado
muchas veces que el Ecuador debe en buena parte su paz social a la existencia desde
1926 de un sistema de seguridad social que, a pesar de sus deficiencias, ha cumplido
una enorme función de justicia social.
1.10. Hay que reconocer que en el mundo contemporáneo han tomado mucho cuerpo
los contratos aleatorios y han surgido algunos de indudable valor: los llamados de pre-
visión, como son los seguros. Los diversos contratos de seguros (de vida o de muerte,
de accidentes, de cesantía laboral, de viudez u orfandad, los de transportes, los de de-
terminados siniestros como incendios, robos, etc.) se han difundido con evidente ventaja
para el buen desarrollo de las actividades económicas y humanas en general.
1.11. Muchos de los contratos aleatorios contemporáneos, se inscriben en el marco del

Derecho Mercantil, o han dado origen a nuevas disciplinas científicas como sucede
con los seguros. En el campo civil prácticamente han quedado sólo el juego, la apuesta y
la renta vitalicia, además de algunas formas de venta con premios.
1.12. El artículo 2163 con cautela se refiere a “los principales” contratos aleatorios, y los
enumera así: 1. El contrato de seguro; 2.El préstamo a la gruesa ventura; 3.El juego; 4,
La apuesta; y 5 la constitución de renta vitalicia. Agrega que, los dos primeros pertene-
cen al Código de Comercio.
1.13. Las loterías, muchas veces organizadas por el Estado o sus organismos, son con-
tratos aleatorios de gran difusión y protegidos por las leyes. Frecuentemente se destinan
las utilidades al financiamiento de obras de beneficencia, como sucede en el Ecuador.
2°. El Juego y la Apuesta
1. Definición y apreciación de su valor
1.1. No hay una definición legal del juego, pero el parágrafo 1°. Del Título XXXI del
Libro IV, se refiere a los “juegos de azar” y a los “juegos de fuerza o destreza corporal,
como el de armas, carreras a pie o a caballo, pelota, bolas, y otros semejantes”. Esta
terminología correspondía al siglo XIX, y hoy diríamos llanamente: deportes.
De Pina define el juego como “contrato aleatorio, en el cual, el beneficio o la pérdida de

las partes depende del resultado favorable o adverso de una actividad que se desarrolla
entre ellas, con fines de distracción o de ganancia, o más frecuentemente, con ambos
fines”.
Algunos autores, apoyándose en el principio de la libertad de contratación y en la facul-

tad que tiene el hombre de disponer de su propiedad como mejor le plazca, sostienen la
licitud de los mismos; pero la generalidad de los tratadistas se pronuncia en contra de
estas convenciones, por diversos motivos.
1.2. La actividad deportiva está ampliamente legislada y existe en el Ecuador un

Ministerio de Educación, Cultura y Deportes. Se trata de algo muy positivo y digno de
la protección legal, en cuanto contribuye al desarrollo armónico del cuerpo y el alma, al
cultivo de las “virtudes deportivas”, como la honradez, la lealtad, la valentía, la veraci-
dad, etc.
1.3. Los deportes han llegado a tener otra dimensión de mucha trascendencia social: la
de espectáculos masivos, que también influyen en la cultura, en la economía, e incluso
en la política. Su recto desenvolvimiento puede contribuir al bienestar de la población y
a la educación de las masas y los individuos.
1.4. Otra dimensión no despreciable del deporte, consiste en ser un atractivo turístico,
pues moviliza a muchas personas, contribuyendo al mejor conocimiento de los diversos
países y secciones de una misma nación.
1.5. Finalmente, el Estado se ha interesado en los juegos y deportes, mirando en ellos

una fuente de recursos de fácil recaudación, mediante impuestos a los espectáculos.
1.6. Pero, al Derecho Civil, le interesa el juego fundamentalmente en cuanto es un con-

trato, del que nacen obligaciones, y junto al juego, se produce frecuentemente la apues-
ta que origina una serie de consecuencias de índole jurídico.
Algunos juegos entrañan en sí mismos una apuesta: son una manera de apostar. Éstos
son propiamente los juegos de azar, mirados con mucha desconfianza por el legislador,
dadas sus implicaciones negativas en el orden moral.
1.7. La razón fundamental para rechazar los juegos de puro azar, a mi modo de ver
consiste en que producen un efecto desvalorizador del trabajo honrado: vienen como
a sustituir la ganancia legítima, fruto del trabajo, por una ganancia fácil no compatible
con el mandato del Creador de “comer el pan con el sudor de la frente”, que aparece en
la primera página de la Biblia, como norma fundamental de la vida humana.
1.8. Junto a este desorden de la ganancia fácil, el juego desarrolla instintos, hábitos
esclavizantes: los jugadores de azar se aficionan de tal manera a sus prácticas, que no
encuentran felicidad ni razón de ser en ninguna otra cosa; se llega así a tal deformación
moral, que implica una verdadera limitación de la libertad, una deformación profunda
de la personalidad que lleva hasta la total irresponsabilidad. Por esto, el Código Civil,
prevé la interdicción del disipador, y éste, muchas veces es quien tiene un hábito in-
moderado de jugador; también la “pasión inmoderada por el juego”, es por disposición
del artículo 88, un motivo para negar al menor de edad la licencia paterna para contraer
matrimonio.
Según el artículo 466, “el juego habitual en que se arriesguen porciones considerables
del patrimonio”, autoriza la interdicción del jugador. Así la ley, con cierta flexibilidad,
sanciona y protege a la vez, a quien se deja llevar por esa pasión inmoderada.
1.9. Más suelen impresionar, las consecuencias de empobrecimiento, a veces total y

repentino, en que pueden caer los jugadores, arrastrando a sus familias a la indigencia.
Además del propio hogar perjudicado por las apuestas, resultan agraviados los acreedo-
res del jugador que confiaron en su solvencia y del día a la noche se encuentran con un
deudor insolvente. Es conocido el alto número de suicidios que se producen entre los
perdedores de los juegos de azar.
1.10. Hace bien en distinguir el Código entre los juegos de azar y los deportes. Los
primeros no merecen la protección legal y los segundos deben ser estimulados.
1.11. Desgraciadamente tanto los juegos de puro azar como los que exigen destreza
física o intelectual (deportes), suelen ser ocasión de apuestas; es decir, que este otro
contrato –la apuesta-, toma oportunidad en el juego o se vincula estrechamente a él. La
apuesta consiste en hacer depender una ganancia y una pérdida económicas, del alea del
triunfo en un juego.
1.12. La apuesta se da entre los mismos jugadores o entre personas que no participan en
el juego o son meros espectadores. En el primer caso es un estímulo para rendir al
máximo en el esfuerzo deportivo y esto todavía puede admitirse (por ser estímulo de
una acción positiva), mientras que la apuesta de terceros, de los espectadores, rebaja el
valor moral del juego y no se justifica en quienes la practican, de allí la postura gene-
ralmente adversa del derecho hacia estos apostadores.
1.13. La política generalizada frente al fenómeno muy difundido de las apuestas sobre
el resultado de los juegos deportivos, consiste en moderarlas, regularlas para evitar
abusos y fraudes, a la vez que se aprovecha el Estado para conseguir una utilidad fiscal,
con el cobro de impuestos a las apuestas. No por esto, dejan de ser lacras sociales nada
convenientes para la formación adecuada de las nuevas generaciones. Las apuestas, aún
reguladas razonablemente por el Estado, quitan al deporte su límpido espíritu de desin-
terés, y vienen en desmedro del aspecto estético del deporte, no menos que del aspecto
ético.
1.14. Aunque las leyes se refieren a los juegos de azar y a la apuesta, no hay mayor
diferencia entre unos y otra. Los autores han procurado distinguirlos, sin mayor éxito. Y
no interesa mucho la distinción, puesto que los efectos jurídicos son prácticamente los
mismos.
1.15. El juego y la apuesta admiten dos o más partes, incluso son muchas en el caso de
las loterías. El objeto es una opinión o un dato (un número en el caso de las rifas y lote-
rías) sobre cualquier clase de acontecimientos pasados, presentes o futuros, con la con-
dición de que no puedan ser ciertamente conocidos por alguna de las partes. Se requiere
este elemento de alea, de incertidumbre, sin el cual no habría juego. El artículo 1457
destaca este aspecto de la contingencia incierta como característico de los juegos de
azar. Y en ellos, según el artículo 1482, hay objeto ilícito. Más precisamente, este artí-
culo declara que existe el objeto ilícito en las deudas contraídas por juegos de azar. La
consecuencia obvia de esta ilegalidad, es que no se puede acudir al juez en demanda de
ejecución de tales deudas.
1.16. Las partes pueden predeterminar la manera de probar el hecho o de constatar el

acontecimiento incierto, y a veces está certificado por la presencia de autoridades, como
suele suceder en las loterías.
2. Clasificación de los juegos
2.1. Acabamos de indicar que el Código distingue sustancialmente los juegos de azar y
aquellos otros que requieren “fuerza o destreza corporal, como el de armas, carreras…”
Pero no cualquier competición de este segundo género es lícita. Desde luego, el duelo,
no se puede considerar un juego, sino que está tipificado como delito en el Código Penal
común y en los especiales del Ejército y de la Policía.
Pero hay una gama de intermedios, que pueden dar lugar a dudas. Así el box o la esgri-
ma, son verdaderos deportes, sin embargo de que en algunas oportunidades llegan a un
resultado equivalente al del duelo: la muerte de uno de los contrincantes. Si esto se debe
a un mero accidente, nada hay que objetar; pero frecuentemente se deben esos efectos
fatales, al ensañamiento extremado, a la falta de observancia de las normas mismas del
juego, y entonces, constituyen delitos comunes de homicidio.
2.2. El Código Penal en el artículo 313, sanciona “a los que establezcan casas o mesas
de juegos prohibidos, sin el permiso de la autoridad respectiva”. Pero no define cuáles
son estos juegos prohibidos; en principio, hay que incluir todos los que son de puro azar,
como las apuestas, juegos de cartas, dados, y otros similares. Parece que el “permiso de
la autoridad respectiva”, es el que da legitimidad a esta clase de juegos; así se desprende
del minucioso Reglamento de casas de juego, aprobado en mayo del año 2000. Serían,
pues, prohibidos los juegos de azar que no se realizan con sujeción a la ley y reglamen-
to. Por esto se castiga a “los promotores, empresarios, administradores, comisionados o
agentes de rifas no autorizadas” (artículo 315).
También hay sanción penal para los propietarios o administradores de casas de juego si
consienten “a hijos de familia, dependientes de almacenes o de otros establecimientos
comerciales o industriales, sirvientes domésticos o individuos notoriamente vagos”, el
ingreso a tales recintos. Se aprecia aquí el deseo de proteger especialmente a los inca-
paces y otras personas menos favorecidas por la fortuna, aunque supone una calificación
social muy difícil de ejecutar.
El artículo 316 del Código Penal se refiere a “los que hubieren colocado, pregonado o
distribuido billetes de rifas no permitidas por la Policía, la cual no podrá permitir sino
las que la ley determina”. La licitud, depende, por consiguiente de la autorización legal,
y se ha de concretar en un permiso expreso otorgado por la autoridad policial. En igual
línea está el artículo 607 numeral 5 que tipifica como contravención el abrir casas de
juego sin permiso de la autoridad. En una palabra, los juegos de azar se consideran una
actividad peligrosa, nociva y que sólo se tolera bajo una estricta vigilancia de la autori-
dad.
2.3. Choca con lo anteriormente dicho, el espíritu fiscal que ha puesto la mira en estas
actividades “ilícitas”, para obtener de ellas un provecho para el erario. Desde 1906 se ha
desarrollado esta censurable tributación.
Actualmente el artículo 361 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal dice: “En este
impuesto se reconocerán exoneraciones a los espectáculos artísticos donde se presenten
única y exclusivamente artistas ecuatorianos.- Se derogan de manera expresa las demás
exoneraciones que consten en cualquier ley general o especial”. El artículo 360 dice:
“Establécese el impuesto único del diez por ciento sobre el valor del precio de las entradas
vendidas de los espectáculos públicos legalmente permitidos; salvo el caso de los eventos
deportivos de categoría profesional que pagarán el cinco por ciento de este valor.
2.4. La doctrina distingue, como lo hace nuestro Código, los juegos de azar, o los de
fuerza o destreza (deportes), añadiendo algunos autores, que no solamente se trata del
ejercicio de disposiciones físicas, sino también de facultades intelectuales, como sucede
destacadamente en el ajedrez y otros juegos que se actúan con la memoria, la inteligen-
cia, la intuición y el cálculo.
2.5. El juego y la apuesta producen únicamente obligaciones naturales, porque no dan

lugar a una acción para cobrar; pero si se paga voluntariamente, no se puede repetir.
Esta doctrina ha sido seguida por la mayoría de las legislaciones. Sin embargo, el Códi-
go Colombiano, inicialmente igual al nuestro, se ha reformado permitiendo tanto el
cobro judicial de lo debido, como la excepción o defensa del que pagó; en España, des-
de 1983 se ha despenalizado el juego, con lo que ya no cabe allí la distinción entre jue-
gos permitidos y prohibidos.
2.6. Puig Peña distingue tres categorías de juegos: a) Prohibidos; b) Lícitos o permiti-
dos; y, c) amparados por la ley. Efectivamente, los primeros constituyen delito y no
producen ningún efecto civil; los segundos no están sancionados penalmente; y los
terceros, igualmente lícitos, producen efectos civiles. Borda advierte que no es exacto
hablar de juegos lícitos e ilícitos, sino que existen unos protegidos por la ley, que con-
fieren acción para hacerlos eficaces, y otros que no permiten ninguna acción judicial y si
originan un pago voluntario tampoco se permite repetirlo: el derecho se desentiende,
deja esto al honor de las partes. Lorenzetti llama “tutelados” a los que, conforme al
Código Civil, permiten demandar deudas provenientes de ellos; son los de fuerza o
destreza, física o intelectual. En segundo lugar están los simplemente “permitidos”: no
están prohibidos, pero no gozan de acción civil para exigir su cumplimiento; originan
una obligación natural; no pueden compensarse, ni convertirse por novación en civil-

mente eficaces. Finalmente, los prohibidos no dan acción ni permiten repetir, salvo que
el pago se hubiere realizado sin libre voluntad; además, están penados.
3. Características jurídicas del juego y la apuesta
3.1. Desde luego la primera y más determinante característica es el azar: son aleatorios
por naturaleza, y si se descartara esta dependencia de un hecho incierto, desaparecería el
concepto de juego o apuesta.
Si una parte conocía ciertamente el hecho de la apuesta, habría dolo y el pago volunta-
riamente realizado por el perdedor se podría repetir, ya que sería inicuo que alguien se
enriqueciera como fruto de una actuación dolosa.
Se ha dicho que en la vida jurídica siempre hay algún elemento aleatorio; en cualquier
contrato se corre cierto riesgo. Es verdad, pero dista mucho de ello la condición de los
juegos de azar, en los que la suerte es propiamente la causa de las obligaciones.
3.2. Coinciden los autores en reconocer el carácter consensual de estos juegos y contra-
tos: no se requiere ninguna forma solemne. Sin embargo, en algunos, como son las
loterías y sorteos, se suele emitir billetes o constancias de las apuestas y la posesión de
estos comprobantes es indispensable para el cobro de la eventual ganancia.
La emisión de boletos, fichas, talones, etc. implica la asunción de responsabilidad del

pago correspondiente al ganador, y por lo mismo, la falsificación de esos documentos es
un acto fraudulento y penado. La intervención del Estado en las loterías de amplia difu-
sión, de ámbito a veces nacional, tiende a regularizar estas apuestas y evitar tales frau-
des.
3.3. Son contratos bilaterales, en el sentido de que hay un ganador y un perdedor, aun-
que pueden ser muchos los que asuman una u otra situación: muchos ganadores o per-
dedores. Esta pluralidad de sujetos, a veces gran número de ellos, no hace a tales contra-
tos “plurilaterales”, ya que todos los implicados serán o ganadores o perdedores. Bien
puede haber grados o cuantías de ganancia y de pérdida, como sucede normalmente en
las loterías, pero no se desvirtúa el carácter bilateral. Lo típico es que no se conoce
quien es el que triunfa y quien es derrotado, hasta que precisamente termina el juego; se
puede decir que está en potencia el tener un crédito o una deuda.
Por ser bilaterales, no se concreta el juego mientras no hay más que un desafío; sola-
mente cuando alguien o algunos aceptan la apuesta, nace la obligación de pagar al triun-
fador.
3.4. En cuanto a si son contratos onerosos o gratuitos, se discute desde los tiempos de
Pothier, quien los consideraba onerosos, aduciendo que el que gana paga el precio del
riesgo de perder. Hoy generalmente se consideran gratuitos, en el sentido de que no hay
propiamente una prestación que compense el premio que se recibe.
3.5. En algunos casos se realizan “intuitu personae”, en efecto, no es lo mismo jugar

con una persona que con otro, variando como varían, las habilidades o destrezas; esto es
aplicable sobre todo en el deporte o juegos intelectuales como el ajedrez. Si hubiere,
pues, equivocación, error, en cuanto a la persona con quien se acordó jugar, habría nuli-
dad, si es un error determinante.
También se señala la finalidad recreativa, que, aunque a veces pasa a un segundo

lugar, nunca debe faltar totalmente, ya que esto también desvirtuaría estos contratos. No
es, sin embargo, incompatible la finalidad lúdica con la lucrativa, y en el caso de los
casinos y otros establecimientos autorizados de juegos, sus emprendedores buscan una
ganancia.
4. Analogías
4.1. Hay dificultad para distinguir el juego de otros contratos simplemente sujetos a
condición. Casi todo contrato admite condición suspensiva o resolutoria y por consi-
guiente el sometimiento de su eficacia al evento incierto, que puede o no producirse;
pero en una compraventa, una donación, un arriendo, etc., lo que persiguen las partes no
es simplemente una diversión y una ganancia fortuita, sino realmente transferir el domi-
nio, la posesión o la tenencia de ciertos bienes, aunque se subordine la eficacia de tales
contratos a la llegada del hecho incierto. Los otros caracteres propios del juego y la
apuesta, que se acaban de exponer, sirven también para distinguirlo de los contratos
condicionales, tal el carácter de distracción o entretenimiento.
4.2. Aubry se refiere a las ventas a término, para entregar, con precio fijo, mercancías
que varían frecuentemente de valor: esto se parece mucho a un juego, pero el derecho sí
confiere a las partes una acción civil para reclamar su cumplimiento; por el contrario,
tales contratos degeneran en deudas de juego, si se pacta que en la fecha fijada habrá
lugar al pago de la diferencia entre el precio convenido y el del día del pago.
4.3. Los juegos de bolsa, o especulaciones en la compra y venta de acciones, certifica-

dos de mercancías, títulos de crédito, etc., implican una fuerte intervención del azar,
pero son más bien cálculos de personas experimentadas, previsiones fundadas en proba-
bilidades o conocimientos financieros, se distinguen, pues, de los juegos de mera suerte.
Éstos y otras figuras jurídicas importantes en la vida moderna, como los seguros, están
encuadrados en el Derecho Mercantil.
5. Elementos subjetivos
5.1. Los que intervienen en el juego, como partes, han de ser capaces, según las reglas
generales, para contraer obligaciones y para enajenar sus bienes.
Hay algunas prohibiciones señaladas en leyes especiales, por ejemplo, los Magistrados
no pueden ser jugadores; tampoco pueden hacer apuestas a título personal, los dueños o
administradores de casas de juego.
5.2. El consentimiento, libre de vicios, se requiere tanto para iniciar el juego o apuesta,
como para efectuar el eventual pago en caso de pérdida. Por tanto, sería nulo el contrato
que fuere fruto de la violencia o el dolo, lo mismo que el pago arrebatado contra la
voluntad del jugador.
“Lo pagado por personas que no tienen la libre administración de sus bienes, podrá
repetirse en todo caso por sus respectivos padres de familia, tutores o curadores”, dice el
artículo 2167.
Se admiten contratos preparatorios, como el convenio de jugar en tiempo y lugar deter-

minados. No es factible, sin embargo, exigir el cumplimiento de estos desafíos, pero su
incumplimiento permite cobrar los daños que se prueben debidamente, por ejemplo, los
gastos de viaje y otros similares.
5.3. Ya queda dicho que la causa jurídica de estos contratos consiste en la obligación
que asume la otra parte: son conmutativos.
6. Objeto de estos contratos
6.1. Si hay objeto lícito, puede haber contrato válido. No lo hay si se trata de apuestas o
juegos prohibidos.
6.2. En cuanto a las cosas mismas que se apuesten, han de hallarse en el comercio y ser
posible su enajenación; no se puede jugar el patrimonio familiar, u objetos que se
encuentren embargados.
6.3. Aunque lo más frecuente es apostar dinero, cualquier bien puede ser objeto de
apuesta o juego, tanto muebles como inmuebles, bienes materiales o inmateriales, como
son las patentes o marcas de fábrica. Cabe la apuesta de derechos exclusivos o compar-
tidos con otros, como las acciones de un condominio, el usufructo, etc. Los condóminos
tendrán que soportar las variaciones que produzca el juego de uno de ellos, con sus
consecuencias.
7. Forma
Ya que se trata de contratos consensuales, ninguna solemnidad especial está prevista o

exigida por la ley.
La prueba de la existencia del contrato o de la realización de un pago, se sujeta a las

normas generales; si la cuantía es mayor, se requerirá de un principio de prueba por
escrito para demostrar una obligación de apuesta o juego. Los billetes, fichas u otros
objetos similares sirven precisamente de prueba de las apuestas en las loterías o en los
juegos organizados en casinos o casas dedicadas a este infame negocio.
8. Efectos jurídicos del juego o la apuesta
8.1. La síntesis de los derechos reconocidos al juego o apuesta legítimos está en el artí-
culo 2165: “El juego y la apuesta no producen acción sino solamente excepción.- El que
gana no puede exigir el pago.- Pero si paga el que pierde, no puede repetir lo pagado, a
menos que se haya ganado con dolo”.
8.2. Este esquema de obligaciones, se ha calificado generalmente como una obligación

natural: no origina acción, pero una vez cumplida válidamente la obligación no se
puede privar al acreedor de lo recibido legítimamente.
Es casi universal este ordenamiento jurídico de las apuestas y juegos, pero, moderna-
mente se separan de él algunos países. En México el que ha pagado por un juego prohi-
bido, puede reclamar la devolución (repetir), pero solamente el 50% será para él, mien-
tras que la otra mitad pasa al Estado para obras de beneficencia; al que ha pagado por
juego permitido, se le permite demandar pero únicamente dentro del estrecho plazo de
treinta días. Colombia ha reformado su sistema para permitir siempre la repetición de lo
pagado. En Argentina se puede demandar lo ganado en juegos permitidos, pero el tribu-
nal tiene facultad de reducir equitativamente el monto de estas deudas en consideración
del patrimonio del deudor.
8.3. La primera obligación de los jugadores consiste en atenerse a las reglas del juego;
no hacerlo significaría un proceder ilegítimo que quitaría validez a las obligaciones
dimanantes de un contrato. Terminado el juego, según el resultado, uno será acreedor y
otro deudor: el que perdió debe pagar al que ganó, y una vez que ha cumplido esta obli-
gación no puede repetir alegando que era deuda de juego, no provista de acción. ¿Cómo
se explica esta negativa a conceder la repetición? – Planiol y otros autores se remiten al
aforismo “in turpi causa melior est conditio possidentis” muchos simplemente niegan
la acción y el derecho de repetir, aduciendo la falta de objeto lícito, tal como lo declara
nuestro Código en el artículo 1482. La explicación de la irrepetibilidad, según Diez-
Picazo, se halla en que nadie puede alegar la propia torpeza y el juego no debe justificar
un desplazamiento patrimonial originado en una acción torpe.
8.4. Se presenta un problema con las apuestas que se colocan físicamente sobre la mesa
de juego y las que se depositan en manos de un tercero. Estos actos se interpretan por
algunos, como un pago anticipado, pero otros observan que no cabe pago cuando aún
no hay acreedor y cada jugador puede serlo, está en potencia de ganar. Aubry acepta que
se trata de un pago anticipado, sujeto a la condición de ganar, y quien realmente gane
podrá defender la apuesta como cosa propia. Borda considera dudosa esta solución, por
no existir todavía acreedor ni obligación; en cambio, considera que el depósito hecho en
manos de tercero, no jugador, debe considerarse como un mandato de entregar al gana-
dor, y éste tendrá acción para cobrar lo que le pertenece, debiendo entregárselo el depo-
sitario.
8.5. En principio, no se puede repetir lo pagado; pero esto se refiere a lo “voluntaria-

mente pagado”; y, como anota Lacruz, no hay voluntariedad si se pagó por dolo del
contrincante, o por fuerza ejercida contra el perdedor. En cuanto al error, no justifica la
repetición de lo pagado, si el error fue del perdedor que pagó, pero si fueron sus herede-
ros quienes pagaron de buena fe, creyendo que no se trataba de una deuda de juego, esta
buena fe debe ser tutelada y se reconoce el derecho de repetir.
8.6. Además de los casos de dolo o fuerza, también dan lugar a la repetición, los pagos
verificados por un incapaz; la ley protege especialmente a estas personas, a parte de que
muchas veces serán engañados por su inexperiencia o sufrirán los efectos de la violencia
en forma de amenazas que no saben resistir. Los representantes legales de los menores o
de los interdictos presentarán la acción de repetición y si demuestran que sus pupilos
eran incapaces el momento del pago, el juez ordenará la restitución. Esto se reconoce en
el artículo 2167: “Lo pagado por personas que no tienen la libre administración de sus
bienes, podrán repetirse en todo caso por los respectivos padres de familia, tutores o
curadores”. “En todo caso”, dice, y entendemos que esto se refiere a que no se requiere
probar que hubo dolo o violencia contra estos incapaces.
La acción para repetir por dolo o por tratarse de incapaces perdedores, se dirige contra el
ganador que recibió el pago; pero también puede dirigirse contra el dueño o administra-
dor de la casa de juego; éste responde solidariamente con el ganador; pero si el juego
fue en una casa de familia, solamente habrá responsabilidad si se conoció que el jugador
era un incapaz.
8.7. Así como no hay acción para cobrar estas deudas, tampoco se puede oponer en
compensación, ni se pueden convertir en otras obligaciones por una novación o por
transacción. El vicio original, la falta de objeto lícito, se transmite a las nuevas obliga-
ciones y el derecho impide lo que sería un fraude de la ley: a través de una compensa-
ción, novación o transacción, llegar a demandar deudas de juego que carecen de acción.
También son nulas las fianzas, prendas o hipotecas para garantizar estas obligaciones de
apuesta o juego, y no cabe la cláusula penal, porque sería igualmente carente de acción
para exigirse.
8.8. La simulación de otra causa, para ocultar que una obligación nació por apuesta o
juego, no produce efecto novador ni convalida el objeto ilícito. Lorenzetti presenta el
ejemplo de un pagaré en que se diga “por dinero recibido”, si se prueba que la verdadera
causa fue la deuda de juego, se desechará la acción judicial para cobrar ese instrumento.
8.9. No son deudas de juego las que no derivan directamente de él; así los préstamos
hechos a los jugadores, sí son exigibles con acción judicial, siempre que no hayan sido
otorgados por otro jugador. Algunos opinan que estos préstamos solamente valen si se
ignoraba el destino del dinero, pero Borda desecha esta distinción que daría lugar a
verdaderas injusticias, por dificultades de prueba; se ha de reconocer el valor de los
préstamos, que son contratos autónomos, y no se requiere entrar a indagar sobre la in-
tención o el destino que se pretendió dar al dinero.
8.10. Otro contrato que tendrá valor aunque se entronque con el juego, es el mandato. Si
una persona recibió el poder y la orden de pagar una deuda de juego por cuenta del
comitente y lo hace, tendrá derecho de reembolsarse lo que gastó en cumplimiento de
este mandato.
En cambio, el mandato de jugar o jugar en sociedad con otro, es una forma más de
jugar y no da acción. Tampoco tendría acción el gestor de negocios que actúa para pre-
sunto beneficio de otro y paga lo que ha perdido en el juego.
3°. La Renta Vitalicia
1. Definición. Utilidad
1.1. El artículo 2169 define así: “Constitución de renta vitalicia es un contrato aleatorio
en que una persona se obliga, a título oneroso, a pagar a otra una renta o pensión perió-
dica, durante la vida de cualquiera de estas dos personas o de un tercero”.
Sería más exacto decir que la renta vitalicia es un contrato aleatorio que se constituye,
obligándose una persona a pagar a otra una renta o pensión periódica, mientras dure la
vida de uno de los contratantes o de un tercero. Del contrato derivan las obligaciones,
no propiamente de la constitución, por esto sugiero el ligero cambio de redacción. De
cualquier manera, el concepto queda claro: hay una parte que se obliga a pagar la renta o
pensión y otra que tiene derecho de recibirla, por lo cual ha pagado, y dura este derecho
en dependencia de la vida de una persona: por eso es contrato aleatorio. La persona de
cuya vida depende la duración de la renta puede ser el mismo constituyente beneficiario,
el que paga para recibir la renta toda su vida, o el obligado a pagar la renta, durante toda
su vida; o bien un tercero.
1.2. El Parágrafo 2°. Del Título XXXI del Libro IV trata de la constitución de renta
vitalicia, y lógicamente de sus efectos, refiriéndose a la constitución contractual, pero
también cabe establecerla por acto unilateral, como luego veremos. La renta contractual
es onerosa y sólo ella es propiamente aleatoria, mientras que desaparece el carácter
aleatorio cuando la obligación se establece gratuitamente. En el último artículo de este
Título, se hace referencia a la renta vitalicia gratuita, que se rige por las reglas de las
donaciones y legados. Sin embargo, muchas disposiciones de la renta vitalicia propia-
mente dicha (contractual, onerosa y aleatoria), se aplican también a las gratuitas.
1.3. En contraste con el juego y la apuesta, este contrato aleatorio que es la renta vitali-
cia, es perfectamente legítimo y tiene incluso un hondo contenido humanitario y prác-
tico. Con él se tiende a asegurar la subsistencia de personas que por su edad u otras
circunstancias no están en aptitud de sostenerse por sí mismas, sin que se llegue al ex-
tremo de la pensión alimenticia. Por esto, merecen aprobación estos contratos, a dife-
rencia de los juegos de azar a los que se debe vituperio.
Para las particiones hereditarias suele ser un instrumento muy adecuado el de constituir
una renta vitalicia (a veces es más bien un usufructo), a favor del cónyuge sobrevivien-
te, mientras que a los hijos se entregan los bienes que pueden hacer producir con su
trabajo. Otras veces, un abuelo anciano prevé el sostenimiento de la educación de sus
nietos asignándoles una renta que durará mientras vivan los padres de ellos, y terminará
el momento en que mueran y reciban los descendientes la herencia. O simplemente, será
el caso de la persona que a lo largo de su vida ha logrado ahorrar y formar un capital,
pero legítimamente desea descansar en sus últimos días, contentándose con recibir una
renta a cambio de sus ahorros y permitiendo que otro u otros continúen en la actividad
productiva. Estos tres ejemplos muestran la legitimidad y conveniencia de la renta vita-
licia.
1.4. En el mundo actual, sin embargo, se ha perdido un tanto el interés por la constitu-
ción de rentas vitalicias, porque se han desarrollado los seguros de vida, tanto públicos
como privados y ellos cubren en cierto modo la misma función, con la ventaja de una
mayor seguridad, por lo general, para el rentista.
1.5. Han desaparecido, en cambio, los antiguos censos, que cumplían también la fun-
ción de la renta vitalicia, con la diferencia de ser perpetuos y no solamente vitalicios,
prolongándose así por tiempo indefinido. Los censos eran gravámenes reales, sobre
determinados inmuebles, mientras que la renta vitalicia es solamente obligación perso-
nal y esencialmente limitada en el tiempo.
1.6. Se ha señalado, como un inconveniente o peligro de la renta vitalicia, que puede

encubrir un préstamo usurario; ciertamente este abuso es posible, pero también tiene
remedio jurídico, y el abuso no dice nada contra el legítimo uso.
1.7. Atendiendo a la finalidad económica perseguida por las partes, la renta vitalicia es
un contrato de previsión en el cual, como dice Lorenzetti, la aversión al riesgo es un
elemento decisivo para la contratación. Las partes desean prevenir un riesgo futuro, para
sí mismos o para un tercero.
Esta característica hace de la constitución de renta vitalicia una forma muy apta para
liquidar la sociedad conyugal, asegurando al cónyuge menos capaz de bastarse por sí
mismo, de una renta segura por toda la vida (cfr, artículo 1424). También se utiliza
como forma de indemnizar civilmente por accidentes o perjuicios y así se aplica am-
pliamente en el derecho laboral. Puede eventualmente servir como forma de indemniza-
ción civil incluso por el daño producido por la comisión de delitos.
2. Características
2.1. Es un contrato real, puesto que se perfecciona con la entrega del capital o precio de
la renta. Si las partes hubieren establecido la obligación de pagar ese capital o entregar
la cosa con la que se paga la renta, en realidad estarían haciendo un contrato de promesa
de renta vitalicia, pero ésta solamente surge el momento de la entrega del precio.
2.2. El contrato es unilateral, ya que solamente el deudor de la renta contrae obligación:

el acreedor no debe nada, pues ya pagó el momento mismo de la constitución.
2.3. Ya hemos señalado el carácter oneroso: el beneficiario de la renta ha debido pagar

por ella, le ha costado la entrega de una cosa o de dinero.
2.4. Es un contrato solemne, porque además de la entrega de la cosa, se exige la cele-

bración de escritura pública. Y si lo que se entrega es un inmueble, la tradición deberá
hacerse mediante la inscripción en el Registro de la Propiedad.
2.5. El carácter aleatorio consiste en que la obligación de pagar la renta durará cuanto
dure la vida de cierta persona: puede ser poco tiempo o muchos años, de manera que el
precio recibido resultará económicamente ventajoso o desventajoso, caro o barato. El
carácter aleatorio desaparece si la persona de cuya vida depende la obligación, ya ha
muerto cuando se hace el contrato, y por lo mismo éste carecería de todo efecto.
2.6. Como afirma Lorenzetti, es un contrato típico, es decir, regulado por el Código
Civil como convención onerosa; si fuera gratuita, deriva en donación.
2.7. Es contrato de tracto sucesivo: pues la renta se paga por períodos, que serán men-
suales, anuales, o como establezcan las partes, pero durante el incierto espacio de una
vida determinada.
3. Analogías
3.1. Los alimentos, también son pensiones periódicas y que se deben, en principio para
toda la vida del alimentario; pero hay profundas diferencias con la renta vitalicia, ya que
los primeros, suelen ser debidos por ley y no provenientes de contrato y entonces son
gratuitos, además, siempre se pueden reajustar o variar en su cuantía, según las posibili-
dades del alimentante y las necesidades del alimentario y no pueden cederse; por el
contrario, la renta vitalicia es onerosa, fija y puede cederse. El raro caso de los alimentos
voluntarios, se diferencia fundamentalmente por su carácter gratuito.
3.2. El usufructo puede ser vitalicio y da al usufructuario el derecho de percibir los

frutos periódicamente, pero está muy lejos de la renta vitalicia, puesto que es un derecho
real, que desmiembra la propiedad, mientras que la renta es solamente una obligación
personal.
3.3. La donación con carga de pagar un renta, que también puede ser vitalicia, se en-
cuentra más cercana a la renta vitalicia, pero, mientras ésta es onerosa, aquella es gratui-
ta y la carga de la cosa donada adquiere un carácter real, mientras que la renta vitalicia
es totalmente obligación personal.
3.4. La finalidad de los seguros de vida es semejante a la de la renta vitalicia y estos

contratos son onerosos, como el de renta, pero los seguros tienen carácter comercial, son
asumidos por el Estado o por compañías que contratan con muchas personas, de forma
que la masa ingente de interesados es la que en definitiva afianza el pago de las pensio-
nes, sin admitir, en cambio las garantías que frecuentemente se dan en la renta vitalicia
(sobre todo hipotecas). El seguro generalmente se paga por cuotas y se recibe (el asegu-
rado o sus herederos) un capital; mientras que en la renta vitalicia se paga un capital y se
recibe una renta.
4. Sujetos del contrato de renta vitalicia
4.1. En rigor basta con dos personas: el beneficiario o rentista, y el deudor, obligado a
pagar la renta. A veces se llama también al primero, constituyente, porque es quien
paga el capital o transfiere la propiedad de una cosa, para establecer así la obligación
asumida por el deudor, de pagarle en compensación, una renta.
4.2. Desde luego, nada impide la pluralidad de personas en una u otra situación: puede
haber varios rentistas y varios deudores por un mismo contrato.
4.3. Se complica la participación de personas en este contrato, cuando el constituyente

establece que la renta se pague a persona distinta de él mismo, y esto es aceptado por
el deudor. En tal caso, el tercero, beneficiario, recibe gratuitamente la renta: se le ha
hecho donación de la renta, pero ésta no la hace el deudor, sino el constituyente, y las
relaciones entre constituyente y deudor son las propias del contrato oneroso de renta
vitalicia.
4.4. Por otra parte, los contratantes pueden establecer libremente que la renta sea vitali-
cia con referencia a la vida de uno de ello o de un tercero (incluso de varios terceros).
Es decir, cabe pactar una renta por toda la vida del pensionista constituyente, que es lo
más frecuente; o por toda la vida del pensionista tercero, beneficiario (admitiéndose que
puedan ser también varios individuos); o por toda la vida de uno o más terceros.
Estas diversas modalidades posibles tienen su razón de ser. Lo más normal es que quien
paga un capital o entrega una cosa, por ejemplo una hacienda o una casa, desea asegurar
su vejez y recibir él mismo la renta hasta morir: la persona referencial, de cuya muerte
depende la extinción de la renta es el constituyente. En este caso, si el deudor muere
primero, el beneficiario sobreviviente seguirá percibiendo su renta con cargo a la suce-
sión del deudor. En cambio, si se establece la renta vitalicia con referencia a la vida
del deudor, al morir éste se extingue la obligación, perderá el beneficiario su renta, y
los herederos del deudor heredarán el capital que se pagó por la renta (si subsiste); esta
situación evidentemente resulta más ventajosa para el deudor que para el beneficiario de
la renta.
Finalmente, si se pacta que la renta durará mientras viva un tercero, o mientras vivan
varias otras personas, distintas del acreedor y el deudor, entonces tiene menos importan-
cia la muerte de una de las partes del contrato, porque continuará con sus respectivos
herederos. Esta modalidad, puede inspirarse en situaciones especiales, como la de que-
rer proteger a alguien durante un tiempo, como en el ejemplo que formulé más arriba de
un abuelo que establece una renta a favor de un nieto, con referencia al tiempo de vida
de los padres del beneficiario (nieto). Cuando estos terceros son varios, se entiende que,
ha de subsistir la renta hasta que perezcan todos, salvo que expresamente hayan previsto
las partes que con la muerte de uno de ellos termine la obligación del deudor.
Téngase en cuenta que no precisa contar con el consentimiento del tercero o de los
terceros: ellos no son parte del contrato ni adquieren ningún derecho ni se obligan a
nada. Por esto, esos terceros pueden ser personas incapaces, por ejemplo, un niño recién
nacido: su vida, que puede ser muy corta o muy larga, es simplemente el punto de refe-
rencia para la duración de la renta que obliga al deudor y que recibirá el beneficiario.
Estos terceros ni siquiera es necesario que sean notificados, pueden ignorar la existen-
cia de un contrato que no les atañe personalmente.
Lo único que exige el derecho respecto del tercero que sirve de referencia para la dura-
ción de la renta, es que exista el momento de la constitución de la renta. Obviamente,
si esa persona hubiera ya muerto, o solamente se esperara su existencia civil (el conce-
bido y aún no nacido), no puede servir de punto de referencia, porque desaparecería el
concepto aleatorio de renta “por toda la vida” de tal persona.
Con mayor razón, el constituyente tiene que vivir hasta que se perfecciona el contrato y
entrega el capital o la cosa que sirve de precio de la renta. Sea o no él quien vaya a be-
neficiarse recibiendo la renta, su vida es esencial porque no se hace contrato con un
muerto y sólo hay este contrato desde el momento de la entrega del precio, puesto que
es real. Ya veremos, que por equidad, se requiere que sobreviva siquiera un mes. Una
interesante sentencia colombiana desarrolla estos conceptos.
4.5. Consideremos ahora la variedad de beneficiarios que puede darse
Ya mencionamos que lo más frecuente es que se constituya la renta en beneficio perso-

nal (independientemente de la referencia a la vida del constituyente, que es cuestión
diversa). También se da a menudo el caso de personas casadas que constituyen una
renta vitalicia a favor de ambos cónyuges. Lo razonable será establecer que la renta no
disminuya al morir uno de ellos, y si se dividía entre marido y mujer, que acrezca a
favor del sobreviviente; pero cabría establecer lo contrario, que disminuya a la mitad o
en otra proporción. La jurisprudencia colombiana es favorable a presumir que la renta
no disminuye en caso de muerte de uno de los beneficiarios.
4.6. Quien da el capital y constituye la renta, debe ser capaz de disponer.
Se ha planteado si será admisible que a través de este contrato se afecte el derecho de

los legitimarios forzosos; Castán y De Diego consideran que debe respetarse la legítima;
De Buen distingue: si el contrato implica donación, evidentemente tendrá que dejar a
salvo la porción legitimaria y de no hacerlo daría lugar a reducción o anulación de la
donación; pero cuando se trata de renta vitalicia onerosa, equivale a una venta, y no se
podrá anular, como no se anulan otras enajenaciones onerosas hechas por el causante.
4.7. Ya hemos dicho que cabe pluralidad de personas como beneficiarias. Éstas pueden
tener derecho simultáneo o sucesivo. Si son varios los que han de partirse la renta, se
establecerá la proporción en que le corresponde a cada uno, y si nada se ha establecido,
se presume que se la deban dividir por partes iguales. La renta sucesiva es perfectamen-
te legítima: se puede establecer a favor de una persona y después de su muerte, a favor
de otra, pero no se puede traspasar el límite de las sucesiones fideicomisarias (sólo en
segundo grado).
En los casos de pluralidad de beneficiarios, la renta se extingue únicamente al morir el

último beneficiario, salvo que se hubiere establecido expresamente otra cosa.
4.8. La renta puede ser creada a favor de una persona por nacer y si llega a este even-
to la tendrá por todo el tiempo previsto: sea su propia vida, la del deudor o la de un
tercero. No se requiere que el beneficiario exista jurídicamente el momento de la consti-
tución.
4.9. La renta puede cederse a persona distinta de aquella a favor de quien se constituyó.
Naturalmente, para tal cesión el acreedor deberá tener capacidad y cumplir los requisitos
correspondientes al respectivo contrato (venta, cesión, donación etc.).
4.10. La persona de cuya vida depende la renta, como hemos dicho, debe existir al mo-
mento de la constitución de ella; pero, además, se ha establecido que deba sobrevivir
por lo menos un mes, si estuvo enfermo al momento del contrato. La razón de ser de
esta limitación consiste en tratar de evitar contratos fraudulentos en perjuicio de los
acreedores o de los herederos del acreedor. Además, se desvirtuaría en concepto de alea,
si la gravedad del enfermo es tal que su muerte próxima sea casi segura. Finalmente,
habría una falta de equidad en recibir un fuerte capital y no llegar a pagar ninguna renta
o solamente la de pocos días.
Por lo dicho, el artículo 2175 establece: “Es nulo el contrato, si antes de perfeccionarse
muere la persona de cuya existencia pende la duración de la renta, o si al tiempo del
contrato adoleciere de una enfermedad que le haya causado la muerte dentro de los
treinta días siguientes”.
Borda observa al respecto, que no se anulará el contrato si la muerte se produce por

enfermedad adquirida después de celebrado el contrato, o si muere por un accidente.
4.11. La duración normal de la renta ha de ser toda la vida de la persona a la que se hace
referencia (generalmente el mismo beneficiario); pero se ha planteado la cuestión de si
podrá añadirse un plazo máximo de duración. Esta modalidad disminuiría el carácter
aleatorio, puesto que al cabo de esos años terminaría la renta aunque viva aún la persona
referencial. Sin embargo, varios autores admiten esta posibilidad, siempre que el plazo
sea de muchos años, por ejemplo treinta o cuarenta, de manera que permanezca el azar
de que muera antes aquel de cuya vida depende la renta. Así se salva la libertad de con-
tratación, juntamente con un sentido de no desvirtuar el contrato aleatorio.
5. Elementos objetivos de la renta vitalicia
5.1. “El precio de la renta vitalicia, o lo que se paga por el derecho de percibirla, puede
consistir en dinero o en cosas raíces o muebles”
Paga, pues, el precio el constituyente (quien normalmente será también beneficiario);

éste se desprende de un capital o entrega una propiedad mueble o inmueble, por ejem-
plo, joyas, una casa, acciones de banco etc.
No se puede desvirtuar esta estructura del contrato, como sucedió en un caso en que
el deudor pretendía que la renta era el precio pagado por él para adquirir lo dado por el
constituyente. La Corte resolvió que esto es totalmente falso: el deudor no paga ningún
precio, y si lo hubiera pagado sería un contrato de compraventa, mas no de renta vitali-
cia, sujeto al azar de la sobrevivencia, de la vida de una persona.
El precio que paga el constituyente puede consistir en cualquier clase de bienes que sean
transferibles y de los cuales él pueda disponer. No puede, por consiguiente, pagarse
con bienes embargados o que forman parte del patrimonio familiar inembargable (artí-
culo 840, salvo que se obtuviere permiso judicial).
La jurisprudencia española exige la “transferencia del dominio”, por tanto, no vale la

cesión de un usufructo a cambio de renta vitalicia. Pero algunos autores como González
y Alguer si aceptan esta posibilidad. Pienso que en nuestro derecho no habría inconve-
niente para pagar la constitución de renta vitalicia con un usufructo.
Tampoco veo inconveniente para que la renta se establezca por diversos procedimien-
tos, mediante el pago en dinero o especie, por ejemplo en una transacción, o en una
partición de sociedad conyugal o partición hereditaria. En cualquiera de estas circuns-
tancias el constituyente se desprende de algo, de algún capital, para adquirir el derecho a

una renta.
5.2. La renta se estipula libremente: dice el artículo 2173: “Los contratantes pueden
establecer libremente la pensión que quieran, a título de renta vitalicia. La ley no deter-
mina proporción alguna entre la pensión y el precio”.
Esta amplia libertad de contratación corresponde al carácter aleatorio del contrato: nadie
puede saber cuánto habrá de vivir la persona de cuya sobrevivencia depende la renta.
Aubry relata el caso curioso de un anticuario francés que quiso vender una colección
arqueológica al gobierno y pareció muy cara, por lo que le ofrecieron una renta vitalicia;
la aceptó, y como vivió 109 años, le llegaron a entregar por concepto de rentas tres
veces más de lo que él había pedido. Por el contrario, si la persona de cuya vida depende
la renta muere al poco tiempo, el deudor habrá recibido un alto precio por una renta
mínima. Una sentencia colombiana analiza esta necesaria aleatoriedad que justifica que
no se exija una proporción entre el precio y la renta.
5.3. Pero la desproporción entre el precio y la renta ha preocupado siempre a los auto-
res y hay que admitir que esa desproporción no se ha de admitir en términos exagerados.
Revelaría la simulación de un contrato usurario el que se hubiere establecido una renta
tal que en el primer pago ya equivalga o supere al capital pagado. La jurisprudencia
francesa, como testimonia Aubry tiende a moderar estos desequilibrios.
5.4. Nuestro derecho no exige que el pago de la renta se haga en dinero, como sí se
exige en el Código español y otros. Podría, pues, estipularse en especie, por ejemplo una
cantidad de quintales de trigo, o el precio correspondiente a un número de litros de
leche. Estas cláusulas de referencia al valor de productos de primera necesidad o que
suelen mantener precios estables, sirve para defender a las partes de las variaciones del
valor de la moneda. La renta es fija: no se cambia, pero si la moneda se desvaloriza
notablemente, se producirán situaciones injustas que piden una solución equitativa de
reajuste de la renta.
5.5. En Francia ha tenido amplia acogida el “bail á nourriture”, en que se paga por un
conjunto de cuidados: habitación, alimentos, medicinas, etc.; pero como en ese país
precisamente se exige que la renta vitalicia ha de pagarse en dinero, esta es una figura
afín o análoga. Puig Peña, considera que la dote de las religiosas es un caso de “bail á
nourriture”. A su vez, una sentencia colombiana reconoce que el “bail á nourriture”,
es admisible según la ley colombiana y se rige por analogía por las disposiciones de la
renta vitalicia. Pienso que estos conceptos son plenamente aplicables también en el
Ecuador.
6. Forma del contrato
6.1. Universalmente se admite que la renta vitalicia es un contrato real y solemne. Así
aparece también en nuestro Código, cuyo artículo 2274 dice: “El contrato de renta vita-
licia deberá precisamente otorgarse por escritura pública y no se perfeccionará sino por
la entrega del precio”. Son dos los elementos necesarios de índole formal: la escritura
pública y la tradición del precio. Si este precio consiste en un inmueble –lo cual es fre-
cuente-, debe inscribirse la escritura pública en el Registro de la propiedad para efectuar
así la tradición jurídica de la cosa, sin perjuicio de que también deberá hacerse la entre-
ga material.
6.2. Se plantea el problema de saber si habiéndose celebrado el contrato con la solemni-

dad prescrita por la ley, el constituyente se negare a la entrega de la cosa, dinero o
especie mueble o inmueble, ¿cuál es la situación? –No cabría que el deudor de la renta
demandare la entrega del precio fundándose en el contrato, porque éste no existe mien-
tras no se haya hecho tal entrega. La sola escritura sería, pues, un compromiso de cele-
brar, de perfeccionar el contrato, y en caso de faltar a esta promesa el acreedor constitu-
yente, el deudor, eventualmente podría pedir reparación de perjuicios si realmente se
han producido y está en capacidad de probarlos.
6.3. Algunos autores han sostenido que la exigencia de la escritura pública sería sola-
mente para la prueba y no para la constitución misma del contrato, basándose en la
letra del artículo 2174 que menciona el “perfeccionamiento” mediante la entrega. Si así
se perfecciona, quiere decir que la escritura no lo perfecciona, según este razonamiento.
Pero parece más bien que el legislador quiere exigir los dos requisitos conjuntamente, y
así lo ha aceptado la jurisprudencia colombiana.
6.4. El pago o entrega del capital debe ser actual, no simplemente prometido; pero
parece admisible que una vez hecha la entrega de la principal parte –necesaria para
constituir el contrato-, quede un resto a pagarse en cierto plazo, incluso por dividendos.
6.5. Nuestra jurisprudencia ha reconocido que las partes tienen derecho de constituir una
renta vitalicia, no sólo como contrato principal o único, sino como accesorio de otro
principal, por ejemplo, de una compraventa. Esto sí, ha de haber precio de la renta, pues
de ser gratuita, sería simplemente una donación y se regiría por las normas de este con-
trato.
6.6. Teniendo en cuenta la posibilidad de constituir también renta vitalicia gratuita

(donación o legado), hay que admitir el establecimiento de este contrato según normas
diferentes, precisamente las de las donaciones o testamentos; y en el segundo caso, de la
sucesión por causa de muerte, no se perfeccionaría el contrato el momento de la entrega
sino el momento de la apertura de la sucesión.
En estas rentas vitalicias gratuitas, se admite que el constituyente pueda imponer la

inembargabilidad de la renta. En efecto, discurre Puig Peña, el donante puede disponer
de sus bienes bajo condición e imponiendo cargas o limitaciones; al declarar libre de
embargo la renta, no agravia a nadie, y los acreedores del donatario (deudor de la renta)
no pueden protestar de que éste reciba bienes no embargables, pues tal liberalidad no
limita el patrimonio del deudor, con el que responde ante los acreedores, y siendo gra-
tuita la renta vitalicia, nada ha dado el deudor a cambio de ella.
6.7. Diez-Picazo anota que en el mundo contemporáneo se abre paso en la doctrina el

concepto de renta vitalicia simplemente consensual y, en apoyo de esta tesis, cita una
sentencia española que reconoce obligaciones entre las partes desde que manifestaron su
consentimiento, quedando obligadas a la escrituración y a la entrega del capital, pero ya
como efectos de un contrato válido. No sería admisible en nuestro sistema esta solución,
dada la imperativa disposición del artículo 2174: “deberá precisamente otorgarse por
escritura pública y no se perfecciona sino por la entrega del precio”.
7. Efectos u obligaciones que nacen del contrato de renta vitalicia
7.1. Como el contrato es totalmente en beneficio del rentista, éste no asume ninguna
obligación directa y propiamente.
Sin embargo, aplicando las normas generales, deberá responder por evicción o vicios
redhibitorios de la cosa que haya entregado en pago. La equidad exige, en efecto, que
el deudor cuente realmente con ese capital que es el precio de la renta, y si se le transfie-
re, por ejemplo, una casa o un barco, que resulta ser ajeno y lo reivindica su dueño, no
sería admisible que el deudor de la renta tuviera que pagarla, sin reclamo contra quien le
transfirió una propiedad viciada. Lo mismo, si el objeto que fue precio de la renta resul-
ta inservible y de ningún valor. Desde luego, si el beneficiario de la renta hizo el pago
con cosas ajenas o con vicios redhibitorios, con conocimiento de ellos o debiendo cono-
cerlos, habría mala fe y respondería de todo perjuicio causado al deudor.
7.2. Las obligaciones del deudor son: pagar la renta y conferir las garantías que se
haya obligado a dar o que posteriormente se le impongan.
7.3. En caso de no pago de la pensión, corresponde al deudor la carga de la prueba; es

decir que si demanda el pago el acreedor, corresponde al deudor el probar que sí ha
pagado.
7.4. El artículo 2177 reconoce el derecho del beneficiario de demandar y ejecutar su

crédito (su renta) en bienes del deudor y esto “para el pago de lo atrasado y obligarle a
prestar seguridades para el futuro”. De la mora del deudor surgen, pues dos derechos del
pensionista: cobrar ejecutando los bienes del deudor, y exigirle garantías, aunque éstas
no hubieren sido previstas expresamente en el contrato.
7.5. No produce efecto resolutorio, por sí sola, la falta de pago de las pensiones. Es
decir, que si el deudor se atrasa en su pago, el acreedor no puede exigir la devolución
del capital pagado y volver las cosas al estado anterior al contrato. La resolución se
reconoce en los contratos bilaterales, en caso de incumplimiento de la una parte frente a
la otra que sí ha cumplido; pero esto no es así en el contrato de renta vitalicia. Al menos,
no es facultad natural, que se presuma, sino que por el contrario, la acción de resolución
será rechazada por el juez, salvo que las partes hayan estipulado expresamente una
cláusula resolutoria, por ejemplo, estableciendo que en caso de no pago de una, o más
pensiones dentro de un término razonable, pueda el beneficiario reclamar la resolución,
en tales o cuales condiciones.
Se admite, por tanto la cláusula resolutoria expresa, pero no existe en este contrato,
cláusula resolutoria tácita. No se presume, y debe demostrarse, por el texto de la escritu-
ra pública, que realmente se estableció expresamente la condición resolutoria.
7.6. El artículo 2176 dice: “El acreedor no podrá pedir la rescisión del contrato aún en el
caso de no pagársele la pensión, ni podrá pedirla el deudor, aún ofreciendo restituir el
precio o restituir o condonar las pensiones devengadas, salvo que los contrayentes hayan
estipulado otra cosa”.
El Código habla de rescisión, pero es una imprecisión terminológica: lo que cabe es la

resolución en caso de falta de pago, pero solamente si ha establecido expresamente en
el contrato. Es, pues, muy recomendable introducir en estos contratos la condición reso-
lutoria expresa, que garantiza adecuadamente al pensionista, por ejemplo, determinando
que el pago deba hacerse dentro de los cinco primeros días de cada mes y si hay atraso
del pago de tres pensiones mensuales seguidas, se reconozca al beneficiario el derecho
de demandar la resolución con la devolución del capital o cosa con que pagó, y además
con el derecho de retener las pensiones que hubiere recibido anteriormente. He aquí una
fórmula muy práctica.
7.7. Otra medida muy recomendable consiste en establecer en el contrato una garantía
hipotecaria, que puede ser sobre el mismo inmueble que se ha entregado como pago, o
sobre otros inmuebles del deudor o de terceros. En caso de faltar el deudor al pago de
una o más pensiones (según se establezca), se puede ejecutar inmediatamente la hipote-
ca. Si rematado el bien, pasa a manos de terceros, puede establecerse que se cancelen las
pensiones adeudadas y continúe el contrato de renta vitalicia, continuando la garantía
hipotecaria.
7.8. El artículo recientemente trascrito contiene una expresión ininteligible o claramente

errada: no se puede decir que el deudor ofrezca “restituir el precio y restituir o condonar
las pensiones devengadas”. El deudor podría pretender la resolución del contrato devol-
viendo lo que ha recibido, esto es, el precio; pero él no puede devolver las pensiones
devengadas, y mucho menos, no cabe de ninguna manera que el deudor sea quien “con-
done”, es decir, perdone, no cobre, las pensiones devengadas. Esto podría hacerlo el
acreedor, pero el deudor no se puede condonar su propia deuda. Pensé que se trataba de
una errata, pero el texto permanece invariable el mismo desde la primera edición de
1860, hasta la actual; también la primera edición del Código Civil Chileno trae el mismo
texto. El error consta desde el proyecto último de Bello; en cambio, en el proyecto de
1854 decía, lo que es razonable “… no podrá el deudor pedir la rescisión del contrato ni
aún ofreciendo restituir el precio y renunciar a las pensiones pagadas”. Esta sí es una
pretensión lógica: ofrecer la devolución del precio y conformarse con no pedir la devo-
lución de las pensiones ya pagadas. Si de condonación se habla, esto correspondería al
acreedor: es él quien puede perdonar las pensiones al deudor.
7.9. En todo caso, la intención de la ley es evidente: prohibir la imposición por una de
las partes, de la voluntad de dejar sin valor el contrato. Sólo se puede rescindir por
común acuerdo de ambas partes, o se podrá resolver a petición de una de ellas en el
exclusivo caso de haberse incluido un cláusula resolutoria expresa.
7.10. La resolución sí es natural (sin necesidad de cláusula expresa) en la hipótesis de

haberse comprometido el deudor a establecer garantías y no cumplir esta obligación.
Por ejemplo ofreció fianza, prenda, o hipoteca, y no constituye ninguna de estas garantí-
as. Habría entonces o la voluntad de no cumplir el contrato en cuanto a la renta o, la
incapacidad de hacerlo y la insolvencia que hace al deudor inepto para cumplir con la
renta; por esto, el Código permite la resolución por la falta de cumplimiento de este
deber.
7.11. También se llegará a la resolución del contrato, si el deudor que ofreció garantías,
las disminuye o destruye jurídicamente o por culpa suya permite que desaparezcan,
como sería el caso de la prenda que es rematada por otras deudas del servidor de la
renta, o la destrucción material de la casa hipotecada, por demolición realizada por su
dueño. Si el deudor no sustituye estas garantías, el acreedor podrá pedir la resolución del
contrato. El artículo 2178 dice: “Si el deudor no presta las seguridades estipuladas,
podrá el acreedor pedir que se anule el contrato”. La sustitución o mejora de la garantía
deteriorada, se rige por las reglas generales.
7.12. El pacto de cláusula resolutoria, sea por el incumplimiento de la renta o por in-
cumplimiento de las garantías convenidas, se acepta también en otros sistemas jurídicos,
por ejemplo, en España, y la jurisprudencia de este país y de Francia, se inclinan a admi-
tir que la hipoteca continúe garantizando la renta vitalicia durante toda su vigencia,
aunque se haya rematado el bien hipotecado y pase a otras manos: pasará con el grava-
men de garantizar la renta hasta la extinción de ella.
7.13. Producida la resolución, por haberse estipulado expresamente respecto del precio,
o por simple incumplimiento en lo relativo a las garantías, es obvio que el deudor debe
devolver el capital; en cambio, se discute sobre las rentas ya pagadas: unos consideran
que tendría también de devolverlas el pensionista, y otros que deben quedar en su bene-
ficio. Prefiero esta segunda opinión por dos motivos: la finalidad de la renta es la de
asegurar el mantenimiento de una persona, y no se le puede exigir que devuelva lo gas-
tado en su mantenimiento vital, por otra parte, dichas pensiones compensan la utilidad
que puede haber obtenido el deudor de tener en su poder el capital o precio de la renta:
tendría que pagar intereses y no los paga, luego, se compensan con las rentas ya paga-
das.
Producida la devolución del capital, lo recibirá el acreedor en el estado en que se halle,

debiendo respetar las enajenaciones y gravámenes que le haya impuesto el deudor; pero
éste tendrá que compensar al acreedor por esas disminuciones o la pérdida total, si se
deben a su culpa, no si dependen de caso fortuito.
7.14. La renta vitalicia es un crédito que entra en el patrimonio del beneficiario, y éste
puede disponer de este bien como de cualquier otro: no es una obligación “intuitu per-
sonae”, y el deudor no podría oponerse a la cesión que haga el acreedor. Naturalmente
que no variará la obligación del deudor ni su duración, y si la vida del beneficiario era el
punto de referencia de la renta, seguirá subsistiendo ella mientras viva el beneficiario
constituyente, aunque pase la renta a otras manos.
7.15. En cuanto a la periodicidad y el tiempo y lugar del pago, queda a lo que establez-
can las partes. Muchas veces estas rentas son anuales, pero nada impide que se establez-
can pagos quincenales, mensuales, etc.
7.16. Como frutos civiles que son, se deben día a día, pero si se ha estipulado y pagado
un período, por ejemplo de un mes o un semestre o año, por adelantado, y muere la
persona de quien depende la duración de la renta antes de completarse el período esta-
blecido, el beneficiario retendrá lo ya recibido por adelantado.
El artículo 2181 dice: “Muerta la persona de cuya existencia pende la duración de la

renta vitalicia, se deberá la de todo el año corriente, si en el contrato se ha estipulado
que se pagase con anticipación; y a falta de esta estipulación, se deberá solamente la
parte que corresponda al número de días corridos”.
Si bien este artículo se refiere a los pagos estipulados por anualidades, parece evidente
que la misma regla se ha de aplicar si hay una cláusula que obliga a pagar por meses,
trimestres, u otro período distinto, por adelantado.
7.17. Un problema que se presenta en la práctica es el de la devaluación de la moneda.

Dada la larga duración normal de este contrato de tracto sucesivo, puede resultar ruinosa
la situación del pensionista que ha de recibir una suma fija y que con el transcurso de los
años puede reducirse a algo insustancial. Se pueden establecer cláusulas de reajuste, con
referencia a lo cambios de divisas extranjeras, al salario vital, o al precio de productos
que conservan su valor más o menos estable. Si nada se ha establecido, la situación del
rentista resultará muy difícil. Algunos tribunales extranjeros han admitido reajustes, por
equidad, y pienso que esto es lo más humano.
7.18. Si se resiste el deudor al pago de la renta aduciendo que la obligación ha termina-

do por muerte de la persona a que hace referencia el contrato, es el acreedor (o sus here-
deros si ha fallecido), quien deberá probar la sobrevivencia de la persona de cuya vida
depende la renta. Esta prueba, por ser un hecho, se admite por cualquiera de los modos
admitidos por el procedimiento, incluso por documentos, testigos. A veces se probará la
muerte, para determinar la fecha exacta hasta cuando se debe pagar la renta.
7.19. Si el deudor incurre en quiebra o insolvencia, el acreedor de renta entrará en el

concurso de acreedores con un crédito equivalente al capital necesario para asegurarle,
según los intereses corrientes, su deuda, según afirma Borda.
7.20. Si durante la vigencia del contrato fallecen el deudor o el acreedor, los respectivos
derechos y obligaciones de recibir o pagar la renta pasan a sus herederos, salvo que la
muerte de uno de ellos sea el término prefijado. Es decir, si sobrevive el tercero cuya
vida sirve de punto de referencia, la renta vitalicia continúa a favor de los herederos del
acreedor, o tendrá que seguir siendo pagada por los herederos del deudor que haya pre-
muerto.
El artículo 2179 dice: “si el tercero de cuya existencia pende la duración de la renta
sobrevive a la persona que debe gozarla, se transmite el derecho de ésta a los que la
suceden por causa de muerte”.
Es evidente que se ha de aplicar una regla análoga con relación al deudor que muere
antes de que termine la renta, porque sobrevive aquél cuya vida sirve de referencia.
Serán los sucesores del deudor quienes tengan que seguir pagando hasta que se extinga
por el fallecimiento del tercero que sirve de referencia.
8. Terminación del contrato de renta vitalicia
8.1. La única norma referente a la terminación del contrato, es la del artículo 2182: “La
renta vitalicia no se extingue por prescripción alguna; salvo que haya dejado de perci-
birse y demandarse por quince años continuos”. Equivale a decir que solamente cabe la
prescripción extintiva de largo plazo: de quince años. Desde luego, no prescriben las
obligaciones del deudor, si el acreedor interrumpe la prescripción presentando oportuna
demanda judicial.
Cuestión diferente es la de la prescripción de una pensión no pagada: esta obligación

singular puede extinguirse por el transcurso de tres o cinco años, según dispone el artí-
culo 2408 para los muebles o los bienes raíces respectivamente. El caso sería este: una
persona no ha pagado una pensión, por ejemplo mensual, pero sigue pagando las de los
meses siguientes, sin reclamación del acreedor y transcurre el tiempo señalado: se ex-
tingue por prescripción esa concreta pensión no pagada y no reclamada.
8.2. La forma normal de terminación del contrato de renta vitalicia es por la muerte de
aquélla persona que se haya designado en el contrato para este efecto. Ya hemos dicho
que frecuentemente tal persona será el mismo beneficiario, pero puede también ser el
deudor o un tercero.
Ahora bien, si el fallecimiento de esa persona se debe a que el deudor le dio muerte, el
que causó este evento no puede beneficiarse de él. Se discute sobre cual será el efecto.
Unos sostienen que termina el contrato, porque dependía de la vida de esa persona que
ha fallecido, pero el deudor debe indemnizar en una cantidad calculada según el tiempo
que probablemente habría vivido el ahora difunto; otros piensan que el deudor debe
devolver el capital que recibió. Considero que habría que examinar las causas y circuns-
tancias de la muerte: muy diferente es el caso del crimen, del homicidio o asesinato, al
caso del accidente. En el primer caso, los jueces deben imponer una sanción civil más
rigurosa que en el segundo en que no hay o puede no haber culpa. No está regulado este
asunto, pero se regirá por las normas de la equidad, considerando la edad y demás cir-
cunstancias. Obviamente si el fallecido es el mismo pensionista, la indemnización se
deberá a sus herederos.
8.3. Los demás casos de terminación del la reta vitalicia serán simplemente por aplica-
ción de las reglas generales de la terminación de los contratos.
9. Renta vitalicia gratuita
El artículo 2183 dice: “Cuando se constituya una renta vitalicia gratuitamente, no hay
contrato aleatorio.- Se sujetará, por tanto a las reglas de las donaciones y legados, sin
perjuicio de regirse por los artículos precedentes, en cuanto le fueren aplicables”.
Me remito, pues, a los respectivos capítulos sobre las donaciones y sobre los legados.
BIBLIOGRAFÍA
AGUIRRE, Miguel Ángel, La Sociedad y su régimen. Anales de la Universidad, XX,

1964.
ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Arturo. La Prelación de créditos. Santiago, 1940.
ARROYO DEL RÍO, Carlos Alberto. Cuándo se perfecciona el contrato de mutuo. La
inscripción de la hipoteca y sus requisitos, La hipoteca de bienes heredados pro indivi-
so en Estudios Jurídicos, Guayaquil, 1964.
AUBRY, C. et Rau, C. Curso de Derecho Civil Francés, 8 vol., París. 1875.
BADENES GASSET, Ramón. El contrato de compraventa. Barcelona, 2 vol., 1995.
BAQUERIZO ARAGUNDI, Gonzalo. Inexistencia del contrato de arrendamiento.
Revista del Colegio de Abogados de Guayaquil, 1973.
BARROS ERRÁZURIZ, Alfredo. Curso de Derecho Civil. Santiago de Chile, 1934. 5
vol.
BELLO, Andrés. Obras Completas. Vol. XII y XIII, Código Civil anotado. Caracas,
1954.
BOHÓRQUEZ DE SEVILLA, Mercedes. Las garantías de la contratación pública.
Edino, Guayaquil, 1992.
BORDA, Guillermo A. Tratado de Derecho Civil Argentino. Contratos, 2 vol. Buenos
Aires, 1990.
BORJA, José María. Alegato sobre depósito de cosas fungibles. Gaceta Judicial, Serie
VI, N.°7, Quito, 1941.
BORJA, Luis Felipe. Manifiesto ante la Corte Suprema (sobre la caución). Revista
Forense, N.° 27. Quito, 1915.
-Alegato: Naturaleza del depósito. Revista Forense, N.° 54, Quito, 1918.
-Interpretación de los contratos en general, y en especial del de sociedad. Revista Fo-
rense N. 77, Quito, 1923.
BORRERO VEINTIMILLA, Antonio. La situación tributaria de los contratos de cam-
bio, a mutuo, contratos hipotecarios. Anales de la Universidad de Cuenca, N.° 2, .
Cuenca, 1961.
BUSTAMANTE CÁRDENAS, Diego. Arrendamiento rural (alegato), Revista de De-
recho N. 4, Quito, 1964.
BUSTAMANTE MUÑOZ, René. Código Civil con jurisprudencia, vol. III, en dos
tomos. Quito, 1960.
CAMUS, E.F. Código Civil explicado. 2 vol. La Habana, 1944.
CASARES, Carlos. Alegato sobre depósito de cosas fungibles. Gaceta Judicial, Serie
VI, N.°7, Quito, 1941.
CASSIS USCOCOVICH, Nicolás. Comentarios del articulado de la Ley de Compañí-
as. Guayaquil, 1973.
CASTÁN TOBEÑAS, José. Derecho Civil Español. Madrid, 1958.
CEVALLOS LEÓN, J. Sustanciación especial para el remate de prendas. Quito, Im-
prenta Municipal, 1916.
CLARO SOLAR, Luis. Explicaciones de Derecho Civil Chileno y comparado. 8 vol.,

18 tomos. Santiago, 1979.
CORNEJO COSTAS, Emilio. Derecho Societario. Buenos Aires, 1975.
CORNEJO ROSALES, Ricardo. Denominación de las compañías. En Memoria de la
Superintendencia de Compañías, Quito, 1979.
CORONEL JONES, César. Concurrencia de hipoteca con prenda agrícola e industrial.
Revista de Estudios Jurídicos, de la Universidad Católica de Guayaquil, N.°2, Guaya-
quil, 1980.
-La simulación de los actos jurídicos. Bogotá, 1989.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DEL ECUADOR, Gaceta Judicial, Quito, 1902-
2001.
CUEVA CARRIÓN, Luis. Los intereses en la legislación ecuatoriana. Cuenca, 1988.
CRESPO TORAL, Remigio. En el terreno de la transacción internacional. Revista del
Centro de Estudios Históricos y Geográficos. 9ª. Entrega, Cuenca, 1923.
CUEVA GARCÍA, Manuel B. Hipoteca de bienes de la mujer casada. Quito, imprenta
del Ministerio de Gobierno, 1937.
DÁVILA TORRES, César. Lo que va de empresa a compañía. Revista Forense, XI-XII,
3ª. Época, Quito, 1982.
DEGNI, Francisco. La compraventa. Madrid.
DELGADO CEVALLOS, Vicente. Impuesto a la renta sobre cédulas hipotecarias.
Revista de Derecho, vol. X, Quito, 1967.
DÍAZ GARAICOA, Primo. La hipoteca en el Código Civil ecuatoriano, Guayaquil,
1988.
DÍEZ-PICAZO, Luis y Gullón, Antonio. Sistema de Derecho Civil. Contratos, Madrid,
1999.
DUNN BARREIRO, John. Legislación civil y comercial de las sociedades y compañías
de comercio en el derecho positivo ecuatoriano. Guayaquil, 1968.
Egas, Julio. La hipoteca y la prenda. Anales de la Universidad Central del Ecuador, N.°
337, Quito, 1954.
ESPÍNDOLA PINO, César. Los daños y perjuicios causados a la industria, Guapán.
Quito, 1974.
FALCONÍ PUIG, Juan. Ley de Compañías. Costo de formación e índice alfabético,
Quito, 1980.
FERNÁNDEZ DE VILLAVICENCIO, Carmen. La compraventa de cosa ajena. Bar-
celona, 1994.
FRANCO CRUZ, Milton. La prenda comercial ordinaria. Revista de la Facultad de
Jurisprudencia de la Universidad de Guayaquil, Guayaquil, 1968.
FRANCO, Nécker. La Legislación ecuatoriana de Compañías. Machala, 1987.
Fueyo Laneri, Fernando. Derecho Civil. 8 vol., Santiago, 1964.
GEIGER FRIEDBERG, Carol. La prenda especial de comercio y los derechos de los
otros acreedores. Revista de Derecho, N.° 34, Quito, 1974.
-Prenda sobre acciones de compañías anónimas. Revista Jurídica de la Universidad de
Guayaquil, N.° 2, Guayaquil, 1990.
GÓMEZ AMADOR, Luis Esteban. Requisitos para la fundación de compañías
especiales y para la aprobación de capital. Revista Jurídica de la Universidad de
Guayaquil, Guayaquil, 1992.
GUZMÁN LARA, Aníbal. Diccionario explicativo del Derecho Civil Ecuatoriano,
Quito, 1994.
HERNÁNDEZ TERÁN, Miguel. El Contrato de Transacción. Revista de la Universi-

dad Católica de Guayaquil, N.° 2, Guayaquil, 1990.
JOSSERAND, Luis. Derecho Civil, Buenos Aires, 1952.
LACRUZ BERDEJO, José Luis, y otros catedráticos. Derecho de Obligaciones. Ma-
drid, 1999.
LARREA HOLGUÍN, Carlos. La representación, Quito, 1954.
LARREA HOLGUÍN, Juan. Repertorio de Jurisprudencia, 56 vol.; desde el vol. 30 con
la colaboración de José María Vázquez, José Dueñas Ibarra y otros. Quito, 1978-2004.
-Código Civil con jurisprudencia, ed. 82ª, Quito, 2000.
-Derecho Eclesiástico. 3ª. Edición, Quito,1999.
-Derecho Internacional Privado, ed. 5ª, Quito, 1998.
-Derecho Constitucional, ed. 6ª, 2 vol. Quito, 2000.
-Historia del Derecho Ecuatoriano. Guayaquil, 1996.
-Índice de la Legislación Ecuatoriana de 1822 a 1996, 4 vol. y anexos anuales, hasta
2004.
-Bibliografía Jurídica del Ecuador, ed. 4ª, Quito, 2003.
-Índice analítico del Código Civil, ed. 2ª, Quito, 2000.
LORENZETTI, Guillermo. Tratado de Derecho Civil. 4 vol., Buenos Aires, 2000.
MACÍAS HURTADO, Miguel. El secuestro de naves extranjeras. Revista de Derecho,
N.° 19-20, Quito, 1969.
MANCERO CARRASCO, Hugo. El condominio de la sociedad. Revista de Derecho y
Ciencias Sociales, N. 29-31. Quito, 1952.
MARTÍNEZ ESPINOSA, Jaime. Remate de prenda mercantil. Revista de Derecho, N.°
26-27, Quito, 1971.
MAZEAUD, Jean, Henri et Léon. Derecho Civil, 12 vol., Buenos Aires, 1965.
MESA BARROS, Ramón, Manual de la sucesión por causa de muerte y la donación
entre vivos, Santiago, 1959.
MURRIETA, Katia. Consideraciones sobre el contrato de promesa de compraventa de
bien raíz. Revista Jurídica de la Universidad Católica de Guayaquil, N. 9, Guayaquil,
1994.
NAVAS, Manuel. La Prenda en el Ecuador. Anales de la Universidad Central, N.° 66-
68, Quito, 1918.
NOBOA ELIZALDE, Gonzalo. El contrato de transacción. Revista Jurídica de la Uni-
versidad Católica de Guayaquil, N.° 1991-4, Guayaquil, 1991.
ORDÓÑEZ ZAMORA, Aurelio. La lesión enorme. Revista de la Academia de Aboga-
dos del Azuay, N. 6, Cuenca, 1948.
ORTEGA TORRES, Jorge, Código Civil con Jurisprudencia, ed. 8ª, Bogotá, 1992.
PALACIO, Pablo. Nulidad del contrato de sociedad. (Alegato). Gaceta Judicial Serie
VI, N. 9, Quito, 1941.
PAZ Y MIÑO, Oswaldo. La Caución en el Derecho Civil Ecuatoriano. Quito, 1992.
PEÑAHERRERA, Víctor Manuel. La situación de las sociedades extranjeras en el
Ecuador. Revista Forense, N. 2, Quito, 1913.
-Arrendamiento de Predios rústicos. Gaceta Judicial, Serie X, N. 9, Quito, 1965.
-Transacción. Condición resolutoria. Gaceta Judicial, Serie X, N.° 9, Quito, 1965.
PÉREZ ECHANIQUE, José María. De las Sociedades. Anales de la Universidad Cen-
tral, Nueva Serie, Quito, 1917.
PINO, Leopoldo. Ilegalidad de la hipoteca de inmuebles de la mujer casada. Gaceta
Judicial, Serie VII, N.° 11, Quito, 1950.
PLANIOL, M. Y RIPERT, G. Tratado de Derecho Civil Francés, 15 vol., México,

1980.
PONCE BORJA, Alejandro. Continuación y renovación tácita del arrendamiento.
Quito, 1933.
PONCE Y CARBO, Alejandro. Expropiación de predios rústicos a favor de arrendata-
rios. Revista de Derecho N. 26, Quito, 1971.
PUIG BRUTAU, José. Elementos de Derecho Civil. Barcelona, 1981.
PUIG PEÑA, Federico. Compendio de Derecho Civil Español, 6 vol., ed. 2ª, Pamplona,
1972.
RAMÍREZ, Rafael Alberto. Algo sobre depositarios judiciales. Revista Forense, Nueva
Serie, N.° 6, Quito, 1956.
REZZONICO, Luis María. Estudio de los contratos en nuestro derecho civil, 2 vol., ed.
3ª, Buenos Aires, 1967.
ROCA OSORIO, Miguel. La autonomía, el aval y la accesoriedad de la fianza. Revista
de Derecho, N.° 14, Quito, 1968.
ROGEL VIDE, Carlos. Derecho de Obligaciones y Contratos, Barcelona, 1997.
RUTTER, WILLIAM.
SALGADO VALDEZ, Roberto. Compañías y entidades extranjeras en el Ecuador,
Quito, 2001.
-Manual de Derecho Societario, ed. 2ª, Quito, 1988.
-Obligaciones y responsabilidades de administradores de compañías, Quito, 1991.
SÁNCHEZ GRANADOS, A. A. Breves consideraciones sobre la hipoteca y el derecho
hipotecario. Guayaquil, imprenta Universidad, 1930.
SANTOS C. Eduardo, El papel de la transacción en el Derecho Mexicano del Trabajo.
Jurisprudencia ecuatoriana. Revista de Derecho Social Ecuatoriano, N.° 2, Quito, 1952.
SILVA, Rafael Euclides. Las compañías anónimas. Guayaquil, 1967.
SOMARRIVA UNDURRAGA, Manuel. Tratado de las Cauciones. Santiago, 1943.
-Las Obligaciones y Contratos ante la Jurisprudencia. Santiago de Chile, 1939.
SUPERINTENDENCIA DE COMPAÑÍAS. Resumen de la legislación societaria ecua-
toriana (15 años). Memoria de la Superintendencia, 1964-1979.
-Doctrinas jurídico-societarias de la Superintendencia de Compañías. Quito, Corpora-
ción de Estudios y Publicaciones, 1999.
TREVIÑO GARCÍA, Ricardo. Los Contratos Civiles, Ed. 5ª, México 1995.
VÁZQUEZ, Juan Bautista. Continuación de la sociedad industrial (Alegato). Gaceta
Judicial, Serie VI, N. 8, Quito, 1941.
VERNAZA QUEVEDO, Miguel. El contrato de compraventa con reserva de dominio
en el derecho ecuatoriano. Quito, 1986.
WEBB, Gran H. Contracts. Nueva York, 1970.
ZAMBRANO, Miguel Ángel. Efectos de la mora en los contratos bilaterales. Anales
de la Universidad Central, t. IV, Quito, 1930.
OI. 309. 22-feb-07

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JUAN LARREA HOLGUÍN

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Derechos de Autor No. 012100: 26-ago-98

MANUAL ELEMENTAL DE DERECHO CIVIL DEL ECUADOR

CAPÍTULO II CAPACIDAD Y CONSENTIMIENTO PARA LA

CAPÍTULO III FORMA Y REQUISITOS 37

CAPÍTULO V DE LA COSA VENDIDA 61

CAPÍTULO VI OBLIGACIONES DEL VENDEDOR 93

CAPÍTULO VII DEL SANEAMIENTO POR EVICCIÓN 113

CAPÍTULO VIII GARANTÍAS POR VICIOS REDHIBITORIOS 127

CAPÍTULO IX OBLIGACIONES DEL COMPRADOR 133

CAPÍTULO X LA RETROVENTA DE OTROS PACTOS AC-

CAPÍTULO XII LA CESIÓN DE DERECHOS 175

CAPÍTULO XIII LA DONACIÓN ENTRE VIVOS 205

CAPÍTULO XIV EL ARRENDAMIENTO 249

CAPÍTULO XV LA SOCIEDAD 369

CAPÍTULO XVI EL MANDATO 443

CAPÍTULO XVII EL COMODATO O PRÉSTAMO DE USO 489

CAPÍTULO XVIII EL MUTUO O PRÉSTAMO DE CONSUMO 505

CAPÍTULO XIX EL DEPÓSITO Y EL SECUESTRO 523

CAPÍTULO XX LA FIANZA 555

CAPÍTULO XXI LA PRENDA 593

CAPÍTULO XXII LA HIPOTECA 619

CAPÍTULO XXIII LA ANTICRESIS 653

CAPÍTULO XXV CONTRATOS ALEATORIOS 679

En la sociedad contemporánea, en la que el dinero resulta algo universalmente conocido

Este proceso de contenido económico, ha llegado a generalizarse después de una larga

Progresivamente se ha generalizado el uso del dinero, se han multiplicado y perfeccio-

El concepto más exacto de la compraventa incluye las obligaciones recíprocas de las

La transferencia del dominio está ahora vinculada estrechamente en la compraventa.

La compraventa romana inicial no suponía transferencia de la propiedad del objeto

formas solemnes y la compraventa no transmitía al comprador más que una posesión y

De esta manera se generalizó en las costumbres y en algunos textos legislativos de Eu-

Si se concibe la compraventa como contrato consensual, resulta lógico que produzca

Dentro de la concepción plenamente consensual caben algunos matices. Así, en el dere-

La transferencia inmediata o la no inmediata transferencia de la propiedad distinguen,

El sistema francés supuso una larga y controvertida evolución. Pothier y el derecho

El problema de la naturaleza de la compraventa se plantea en todas partes. Así, en Espa-

En resumen, mientras en el primitivo derecho romano la compraventa no transfería más

El sistema propio del derecho ecuatoriano de la compraventa la categoría de contrato

Recogiendo las características señaladas, se puede decir que en la actualidad, en el

La definición que trae el Código Civil en el artículo 1732 dice: “Compraventa es un

También se pone de relieve en la definición que propongo, el hecho de que la compra-

En varias sentencias de la Corte Suprema se habla de este contrato como si directamente

2. Diferencia de otros contratos

2.3. Hay intercambio de un bien, un derecho, por un precio, en la constitución contrac-

2.4. Dentro de la partición de bienes de los condóminos de un patrimonio, generalmente

En cambio, si la licitación es “abierta”, si pueden intervenir extraños a la sucesión o a la

2.7. Más delicada resulta la distinción entre la cesión de derechos y la compraventa, ya

2.8. La donación se diferencia radicalmente de la venta, porque la primera es a título

2.9. La analogía con el arrendamiento de cosas (no de servicios), es evidente: se entre-

El contrato de arrendamiento presenta otros problemas de analogía con la compraventa,

2.10. Dentro de la regulación del contrato de arrendamiento (Título XXV), se trata de la

2.11. Más alejado de la compraventa que cuando lo está el arrendamiento, se encuentra

2.12. Más lejano a la compraventa, es el depósito, que aparentemente no podría de

3.2. En varios países, como sucede en Ecuador, la compraventa se regula tanto en el

El Código de Comercio no define la “compraventa mercantil” y en el Título II entra

El criterio para distinguir los actos de comercio, aplicado al contrato de compraventa,