FACULTAD DE DERECHO

SECCIÓN DE POSGRADO

LA REFORMA DEL RÉGIMEN PERUANO DE INTERDICCIÓN DE

PERSONAS CON DISCAPACIDAD MENTAL Y PSICOSOCIAL
DESDE LA PERSPECTIVA DE LOS DERECHOS HUMANOS

PRESENTADA POR

ELARD RICARDO BOLAÑOS SALAZAR

ASESOR:

OSCAR ANDRÉS PAZO PINEDA

TESIS

PARA OPTAR EL TÍTULO PROFESIONAL DE ABOGADO

LIMA – PERÚ

2018
 Reconocimiento - No comercial - Sin obra derivada
CC BY-NC-ND
El autor permite que se pueda descargar esta obra y compartirla con otras personas, siempre que se
reconozca su autoría, pero no se puede cambiar de ninguna manera ni se puede utilizar comercialmente.

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 FACULTAD DE DERECHO

LA REFORMA DEL RÉGIMEN PERUANO DE INTERDICCIÓN DE

PERSONAS CON DISCAPACIDAD MENTAL Y PSICOSOCIAL
DESDE LA PERSPECTIVA DE LOS DERECHOS HUMANOS

Tesis para optar el Título Profesional de Abogado

PRESENTADA POR:
ELARD RICARDO BOLAÑOS SALAZAR

ASESOR:
MG. OSCAR ANDRÉS PAZO PINEDA

LIMA – PERÚ

2018
 DEDICATORIA

A mi madre, por su paciencia y amor incondicional.

A mi padre, por su sacrificio y haber contribuido, sin saberlo, en algunas ideas

plasmadas aquí a través de las interminables conversaciones telefónicas.

A Rahid, cuyo recuerdo se mantiene vivo. A Ángela por ser ejemplo y a Valentino
por ser esperanza.

A mis dos abuelas, por ser madres también.

ii
 AGRADECIMIENTOS

Quiero agradecer:

A Oscar Pazo, por el apoyo desde que me acerqué al otrora Centro de Estudios
de Derechos Humanos de la Facultad.

A la Dra. Marisol Pérez Tello, por enseñarme que los sueños no tienen límites.

A Renato, Brenda y Fiorella, por la fortuna de haber emprendido el primer vuelo

juntos.

Al Dr. Carlos Ramos Núñez y a su equipo de trabajo, a quienes admiro, respeto y

agradezco por también ayudarme a crecer.

A quien me recordó que debía culminar este proyecto.

iii
 ÍNDICE

DEDICATORIA ...................................................................................................... II
AGRADECIMIENTOS ........................................................................................... III
ÍNDICE .................................................................................................................. IV
RESUMEN ............................................................................................................. 8
ABSTRACT.......................................................................................................... 10
INTRODUCCIÓN ................................................................................................. 11
CAPÍTULO I: MARCO TEÓRICO ........................................................................ 14
1.1. Antecedentes de la investigación ............................................................ 14
1.2. Bases teóricas ......................................................................................... 19
1.2.1. El vigente modelo social para abordar la discapacidad ..................... 19
1.2.2. El derecho a la igualdad y la prohibición de discriminación por motivos
de discapacidad ............................................................................................ 21
1.2.3. La capacidad jurídica de las personas con discapacidad desde el
Derecho Internacional de los Derechos Humanos ........................................ 23
1.2.4. Hacía un sistema de apoyo en la toma de decisiones para las
personas con discapacidad mental y psicosocial en Perú ............................ 24
1.3. Definiciones de términos básicos ............................................................ 25
CAPÍTULO II: METODOLOGÍA ........................................................................... 27
2.1. Diseño metodológico ............................................................................... 27
2.1.1. Tipo de investigación ......................................................................... 27
2.1.2. Nivel de investigación ........................................................................ 27
2.1.3. Diseño de la investigación ................................................................. 27
2.1.4. Método de investigación .................................................................... 27
2.2. Técnicas de recolección de datos............................................................ 28
2.3. Aspectos éticos........................................................................................ 28
CAPÍTULO III: EL TRATAMIENTO DE LA DISCAPACIDAD A TRAVÉS DE LA
HISTORIA Y LA NECESIDAD DE UNA REFORMULACIÓN DESDE LOS
DERECHOS HUMANOS...................................................................................... 29
3.1. La construcción histórica de los modelos teóricos de la discapacidad .... 29
3.1.1. El modelo de prescindencia .............................................................. 31
3.1.2. El modelo rehabilitador o médico ...................................................... 35
3.1.3. El modelo social ................................................................................ 40

iv
CAPÍTULO IV: EL MODELO SOCIAL, SU RECONOCIMIENTO NORMATIVO Y
SU ATERRIZAJE EN EL DERECHO PERUANO ................................................ 50
4.1. El modelo social en el Sistema Interamericano de Protección de Derechos
Humanos .......................................................................................................... 50
4.2. El modelo social en el Perú: una ruta difícil y silenciosa en la Constitución
histórica ............................................................................................................ 57
4.3. El Tribunal Constitucional del Perú y la incorporación del modelo social de
la discapacidad a través de su desarrollo jurisprudencial ................................. 68
4.4. ¿Es posible la coexistencia del modelo médico o rehabilitador con el
modelo social? .................................................................................................. 87
CAPÍTULO V: EL DERECHO A LA CAPACIDAD JURÍDICA DE LAS
PERSONAS CON DISCAPACIDAD MENTAL Y PSICOSOCIAL EN EL PERÚ:
ESTADO ACTUAL ............................................................................................... 89
5.1. El tratamiento de la capacidad jurídica en la historia de la codificación del
Derecho Civil peruano ...................................................................................... 89
5.2. La capacidad jurídica de las personas con discapacidad en el actual
Derecho Civil peruano: la interdicción y la curatela .......................................... 93
5.2.1. El problemático tratamiento de la capacidad jurídica en el Código Civil
de 1984 ......................................................................................................... 95
5.2.2. El proceso de interdicción para las personas con discapacidad mental
y psicosocial en el Código Procesal Civil de 1993 ...................................... 109
5.3. Los intentos de reforma del Código Civil de 1984: ¿condenados a vivir con
este código que data de hace más de tres décadas? ..................................... 119
5.3.1. Las propuestas legislativas de una reforma que parece imposible . 119
5.3.2. ¿Cuál es la posición de la doctrina nacional sobre la reforma del
Derecho Civil peruano en lo tocante a la capacidad jurídica de las personas
con discapacidad? ...................................................................................... 124
5.3.3. Dos casos emblemáticos en el Poder Judicial sobre capacidad jurídica
y discapacidad ............................................................................................ 128
5.3.3.1. El Caso José Antonio Segovia Soto .......................................... 129
5.3.3.2. El Caso de los Hermanos Velásquez Ciprián ............................ 132
5.4. Breves apuntes sobre la muy urgente constitucionalización y
convencionalización del Derecho Civil peruano .............................................. 137

v
CAPÍTULO VI: PROPUESTA PARA EL ESTABLACIMIENTO DE UN PROCESO
DE APOYOS DIFERENCIADOS EN FAVOR DE LAS PERSONAS CON
DISCAPACIDAD MENTAL Y PSICOSOCIAL EN EL PERÚ............................. 142
6.1. Naturaleza del proceso de apoyos diferenciados basado en un régimen de
apoyos en la toma de decisiones .................................................................... 142
6.2. Experiencias en el derecho comparado a nivel legal y jurisprudencial
respecto a algunas aproximaciones al sistema de apoyos en la toma de
decisiones ....................................................................................................... 165
6.2.1. Paraguay ......................................................................................... 166
6.2.2. Costa Rica ....................................................................................... 168
6.2.3. Argentina ......................................................................................... 169
6.2.4. Colombia ......................................................................................... 171
6.2.5. República Checa ............................................................................. 175
6.2.6. India ................................................................................................ 176
6.2.7. Eslovaquia ....................................................................................... 177
6.2.8. Moldavia .......................................................................................... 179
6.2.9. Polonia ............................................................................................ 180
6.2.10. México ............................................................................................. 181
6.3. El sistema de apoyos y su relación con los conceptos de medidas
afirmativas, ajustes razonables, discriminación inversa, accesibilidad y el diseño
universal ......................................................................................................... 184
6.4. Principios rectores se observancia obligatoria en el proceso de apoyos
diferenciados .................................................................................................. 194
6.4.1. Principio de igualdad ....................................................................... 194
6.4.2. Principio de presunción de la capacidad (indubio pro capacitate) ... 196
6.4.3. Principio de diversidad .................................................................... 197
6.4.4. Principio de interdependencia ......................................................... 198
6.4.5. Principio de máxima participación ................................................... 199
6.4.6. Principio de proporcionalidad .......................................................... 199
6.5. ¿Cómo proceder en los denominados “casos difíciles”?: una
propuesta……. ................................................................................................ 200
6.6. La creación de la Dirección Nacional de Defensa Judicial de las Personas
con Discapacidad ........................................................................................... 202

vi
 6.7. Propuestas para modificar y/o derogar artículos del Código Civil peruano
en adecuación con el sistema de apoyos diferenciados propuesto ................ 204
6.8. Propuestas para modificar y/o derogar artículos del Código Procesal Civil
peruano........................................................................................................... 224
6.9. Análisis costo-beneficio de las propuestas para llevar a cabo las reformas
legislativas ...................................................................................................... 230
6.10. La necesidad de modificar y/o derogar algunas otras normas pertinentes
del ordenamiento jurídico nacional a fin de adecuarlas con el reconocimiento
pleno de la capacidad jurídica de las personas con discapacidad .................. 241
CONCLUSIONES .............................................................................................. 247
RECOMENDACIONES ...................................................................................... 250
FUENTES DE INFORMACIÓN .......................................................................... 251

vii
 RESUMEN

La discapacidad a través de los tiempos ha sido un tema complejo para el ser

humano. Las formas de abordaje de este tema han sido también diversos y han
ido marcando la pauta en cada momento histórico. En esta tesis, precisamente,
se hace primero un recorrido histórico por las distintas formas de entender la
discapacidad a través de lo que se denominan los “modelos” de la discapacidad.
Se arriba así a una primera idea, según la cual, el modelo social constituye la
perspectiva adecuada y que mayor desarrollo ha tenido en los últimos años para
entender las necesidades de las personas con discapacidad desde un enfoque de
Derechos Humanos.

Partiendo de dicho análisis, también se evidencia de manera concreta cómo es

que las clásicas instituciones civiles como la interdicción y la curatela para las
personas con discapacidad mental y/o psicosocial comportan una afrenta directa
al referido modelo social. En consecuencia, se propone pasar del régimen de
sustitución de la voluntad –enquistado en la interdicción y en la curatela– al
régimen de apoyo en la toma de decisiones. En este nuevo régimen ya no será un
tercero quien decida por la persona con discapacidad, sino que, a la persona se le
facilitarán los apoyos que fueran necesarios con el fin de garantizar realmente el
ejercicio de su capacidad jurídica.

Para ello la propuesta se enfoca principalmente desde las necesidades de

modificación y adecuación normativa que hacen falta implementar tanto en
nuestro Código Civil como en el Código Procesal Civil. Asimismo, se da cuenta de
los cambios que también hacen falta en regulaciones de otro tipo (como la penal,
notarial, etc.) para conseguir una adecuación completa e integral con los
postulados del modelo social.

En síntesis, la propuesta aquí plasmada responde al único propósito de devolver

el estatus de sujetos de derechos a las personas con discapacidad mental y/o
psicosocial, desterrando la anacrónica razón de entenderlas como objetos cuya
voluntad debe ser reemplazada por alguien “más capaz”.

8
Palabras Claves: Discapacidad; Modelo social; Sistema de apoyos diferenciados;
Presunción de la capacidad.

9
 ABSTRACT

Disability through the ages has meant a complex issue for the human being. The
ways of approaching this issue have also been diverse and have been setting the
tone in each historical moment. In this thesis, a historical journey is made first by
the different ways of understanding disability through what are called "models" of
disability. This is how we came up with a first idea, according to which the social
model constitutes the current perspective and that has developed most in recent
years to understand the needs of people with disabilities from a Human Rights
approach.

Based on this analysis, this thesis shows in a concrete way how the classic civil
institutions such as interdiction and curatorship for people with mental and / or
psychosocial disabilities behave a direct affront to the aforementioned social
model. Therefore, it is proposed to move from the regime of substitution of the will
- entrenched in interdiction and curatorship - to the support regime in decision-
making. In this new regime, it will no longer be a third party who decides for the
person with a disability, but the person will be provided with the necessary support
in order to really guarantee the exercise of their legal capacity.

For this, the proposal is mainly focused on the needs for modification and
regulatory adaptation that need to be implemented both in our Civil Code and in
the Civil Procedure Code. Likewise, it is aware of the changes that are also
needed in other regulations (such as criminal, notarial, etc.) in order to achieve a
complete and integral adaptation to the postulates of the social model.

In summary, the proposal expressed herein responds to the sole purpose of

returning the status of subjects of rights to people with mental and / or
psychosocial disabilities, banishing the anachronistic reason to understand them
as objects whose will must be replaced by someone "more capable".

Keywords: Disability; Social model; Differentiated support system; Presumption of

capacity.

10
 INTRODUCCIÓN

El tema de la discapacidad ha motivado el estudio e interés por parte de las

distintas disciplinas del conocimiento humano, lo cual incluye indudablemente al
Derecho. Sin embargo, a pesar que los diferentes campos del Derecho han
abordado el tema de la discapacidad, no se puede afirmar de manera categórica
que se está ante un tema concluido.

Una de las cuestiones que hoy saltan al debate es lo concerniente a la capacidad

jurídica de las personas con discapacidad mental y psicosocial. El Código Civil
vigente dispone que estas personas están sujetas a curatela de la siguiente
manera: como incapaces absolutos, “los que por cualquier causa se encuentren
privados de discernimiento” (artículo 43.2°) y, como incapaces relativos, los
“retardados mentales” (artículo 44.2°) y los que “adolecen de deterioro mental que
les impide expresar su libre voluntad” (artículo 44.3°). A estas personas se les
nombra un curador mediante un proceso de interdicción.

Sobre el particular, corresponde afirmar que la interdicción está construida bajo

una lógica de sustitución en la toma de decisiones, lo cual genera, en la práctica,
una serie de circunstancias que vulneran varios de sus derechos. En efecto,
muchas veces las personas con discapacidad sujetas a curatela son privadas de
derechos patrimoniales, procesales y hasta personalísimos por parte del curador
designado.

De esta manera, se tiene que la lógica de la sustitución en la toma de decisiones

que nutre a la institución de la curatela parte de una configuración basada en un
enfoque propio y neto del derecho privado (Cuenca, 2012, p. 64), haciéndose
necesario y urgente entonces su estudio –y reforma– desde la óptica del Derecho
Internacional de los Derechos Humanos.

Así las cosas, contrariamente a lo que establece la Convención sobre los

Derechos de las Personas con Discapacidad de Naciones Unidas (en adelante,
CDPD), nuestra actual legislación civil anula la capacidad de ejercicio de las
personas mencionadas en los artículos del Código Civil referidos, haciendo recaer

11
en otra persona la tarea de tomar las decisiones sobre aspectos trascendentales
de sus vidas. Nuestra legislación olvida de esta forma que desde la nueva
perspectiva que recoge la CDPD no son las personas con discapacidad las que
tienen que cambiar para poder merecer el atributo de la capacidad jurídica, sino
que es la construcción social de la “discapacidad” la que debe adaptarse a la
situación de estas personas (Del Carmen, Cuenca y Ramiro, 2012, p. 64).

Desde esta perspectiva, el problema general planteado en la presente tesis girará

en torno a dilucidar la manera correcta para adecuar la normativa peruana sobre
la curatela e interdicción para personas con discapacidad mental y psicosocial de
conformidad con las obligaciones internacionales asumidas por el Perú en materia
de Derechos Humanos.

Para resolver esta problemática, se demostrará que es necesario establecer un

sistema de apoyos diferenciados en la toma de decisiones para las personas con
discapacidad mental y psicosocial, pues ello garantizará verdaderamente su
derecho a la capacidad jurídica en condiciones de igualdad.

Ahora bien, la importancia de la investigación se justifica desde los puntos de

vista teórico, de utilidad social y por su trascendencia, por lo siguiente:

Es trascendente desde el punto de vista teórico, ya que se analizará la viabilidad

de una propuesta de modificación a la legislación pertinente en lo concerniente a
la interdicción y la curatela para personas con discapacidad mental y psicosocial,
sus consecuencias y naturaleza.

De igual forma, la utilidad social se encuentra justificada, ya que los resultados de

la investigación generarán un importante aporte y beneficio para el derecho
peruano y, específicamente, para los derechos de las personas con discapacidad
(que representan el 5.2% de la población nacional), puesto que permitirá que en
el día a día, las personas con discapacidad mental y psicosocial (como parte de
este gran grupo) adquieran independencia y puedan autodeterminarse.

12
También es necesario advertir que la investigación relacionada con la capacidad
jurídica de las personas con discapacidad mental y psicosocial en el derecho
peruano encuentra sus principales limitaciones en la incipiente bibliografía
nacional que se ha abocado a la temática, así como en algunos autores que, aun
cuando han tratado el tema, lo han hecho desde la lógica tradicional civilista-
patrimonial que, precisamente en esta investigación, se propone dejar de lado
para dar paso a una interpretación humanista del Derecho Civil. Sin embargo,
este aspecto no ha afectado los alcances de los resultados aquí obtenidos.

Por otro lado, el tipo de investigación utilizado para la elaboración de esta tesis
fue básica y descriptiva. Así también, el diseño metodológico empleado fue el
cualitativo y fue no experimental, ya que se estudió el problema de investigación
comprendiendo una perspectiva holística y sobre la base de distintas posiciones
doctrinarias, jurisprudenciales y legales que sirvieron de sustento para comprobar
puntos de vista a efectos de poder extraer mejores conclusiones y apreciaciones
con sustento debido.

Asimismo, se construyó la propuesta a partir de un método de investigación

deductivo porque se desarrolló el marco legal, constitucional y convencional sobre
el derecho a la capacidad jurídica de las personas con discapacidad mental y
psicosocial para concluir en que es necesario implementar soluciones que
respeten el derecho a la capacidad jurídica de las personas con discapacidad en
condiciones de igualdad, entendiendo que cada persona en dicha situación es
una realidad en sí misma, con necesidades de la más diversa índole. Es decir, se
realizó un análisis de lo general a lo particular.

Finalmente, resta señalar que la presente tesis se compone de seis capítulos; los
primeros dos dedicados a los aspectos metodológicos (marco teórico y
metodología). El tercero versa sobre el tratamiento histórico sobre la
discapacidad; el cuarto sobre la presencia del modelo social de la discapacidad
en nuestro sistema jurídico; el quinto sobre la regulación de la capacidad jurídica
en el Perú y, por último, el sexto dedicado al establecimiento de un sistema de
apoyos diferenciados para el ejercicio de la capacidad jurídica de las personas
con discapacidad mental y psicosocial.

13
 CAPÍTULO I: MARCO TEÓRICO

1.1. Antecedentes de la investigación

De la revisión de los antecedentes de la investigación se observa que los estudios

sobre la materia se encuentran en proceso de formación. Sin embargo, existe una
cierta línea de crítica hacía los modelos de tratamiento de la capacidad jurídica de
las personas con discapacidad que, como el peruano, buscan anular por completo
el derecho que tienen estas personas de decidir sobre cualquier aspecto de sus
vidas de manera independiente.

En primer lugar, es necesario hacer referencia a la tesis de maestría realizada por

la abogada peruana Villareal López: “el reconocimiento de la capacidad jurídica
de las personas con discapacidad mental e intelectual y su compatibilidad con los
efectos jurídicos de la interdicción y la curatela: lineamientos para la reforma del
Código Civil y para la implementación de un sistema de apoyos en el Perú” del
año 2014 por la Pontificia Universidad Católica del Perú.

Si bien en este interesante trabajo la autora propone la derogación de

instituciones como la curatela y la interdicción para personas con discapacidad
por significar una merma de su derecho a la capacidad jurídica, no termina de ser
un análisis o una propuesta del todo completa. La autora centra principalmente su
propuesta en la derogación de los artículos 43.2°, 44.2° y 44.3° del Código Civil,
no tratando de manera completa otros artículos cuya modificación es necesaria
para conseguir un establecimiento armónico del nuevo sistema de apoyo en la
toma de decisiones. También es necesario señalar que las salvaguardas que la
autora propone para el establecimiento del sistema de apoyos no toman en
consideración –al menos no de manera clara– la situación de diversidad en la cual
se encuentran las personas con discapacidad.

Por otro lado tenemos al profesor Espinoza Espinoza quien en su libro “La
capacidad civil de las personas naturales. Tutela jurídica de los sujetos débiles”
planteó que para una mejor comprensión de la capacidad, era imperativo
introducir el concepto de “status personae”, según el cual no es posible afirmar

14
que la titularidad y el ejercicio de los derechos está asignado bajo el presupuesto
de la existencia de la denominada capacidad de discernimiento. Refiere que
tradicionalmente el hecho de encontrarse en una situación de alteración mental
(sic) ha sido motivo de estigma jurídico con una desproporcionada limitación a la
capacidad jurídica del sujeto, lo que constituye un ataque a su subjetividad que,
en tanto limitación general de la capacidad, constituye una forma de
discriminación hacía las personas con discapacidad.

Otro de los autores peruanos que se ha acercado al tema es el reconocido

profesor Abad Yupanqui quien, en un trabajo titulado “Discapacidad, derechos
humanos y la reforma del Código Civil. Un estado de cosas inconstitucional”
publicado en 2016, señala que la actual regulación que hacen tanto el Código
Civil como el Código Procesal Civil sobre la interdicción y la curatela respecto de
las personas con discapacidad constituye un verdadero estado de cosas
inconstitucional puesto que, mediante dichas instituciones, se asume un
paradigma de “normalidad” que sirve para justificar la limitación de los derechos
de las personas con discapacidad mental y psicosocial, calificándolas como
incapaces absolutos o relativos, pues no son “normales”.

Por otro lado, si bien es cierto que actualmente existen propuestas legislativas en
el Congreso de la República que buscarían derogar las instituciones de la
interdicción y curatela para las personas con discapacidad, lo cierto es que dichas
propuestas (que de hecho solamente son tres y que ni siquiera han sido debatidas
por el Pleno y menos por las respectivas comisiones) tienen serios defectos de
contenido y perspectivas que hacen difícil reconocerlas como verdaderas
reformas desde la óptica del Derecho Internacional de los Derechos Humanos. A
ello se suma el hecho que todos estos proyectos se encuentran durmiendo el
sueño de los justos, veamos:

El primero de ellos es el Proyecto de Ley N° 4601/2014-CR1 elaborado por la

entonces Comisión Especial Revisora del Código Civil en lo Referido al Ejercicio

1
El proyecto se puede revisar en:
http://www2.congreso.gob.pe/Sicr/TraDocEstProc/Contdoc03_2011.nsf/dff31fef3f6852be05257e22
000b22a3/3f694eedcfe9a05305257e6600678640/$FILE/PL0460120150616.pdf

15
de la Capacidad Jurídica de las Personas con Discapacidad creada por la Ley N°
29973, modificada por la Ley N° 30121.

Este proyecto fue presentado el 16 de junio de 2015 y pertenece a la Segunda

Legislatura Ordinaria 2014 del Periodo de Gobierno 2011 – 2016. El aludido
proyecto fue derivado tanto a la Comisión de Justicia y Derechos Humanos como
a la Comisión de Inclusión Social, la cuales tenían desde el 12 de diciembre de
2015 el proyecto en su posesión para estudio. Sin embargo, ninguna de las
comisiones debatió ni mucho menos presentó su dictamen al respecto, por lo que
el proyecto nunca pudo pasar al Pleno del Congreso y se archivó por la
culminación del período legislativo.2 Es decir, actualmente el Proyecto de Ley N°
4601/2014-CR no existe.

Sobre el contenido de dicho proyecto, se debe apreciar que si bien resulta óptimo
a nivel teórico, a nivel práctico fue insuficiente puesto que la comisión especial
encargada de hacer las modificaciones, tan solo podía proponer cambios al
Código Civil, por tanto, no significó una reforma integral en donde se incluyeran
normas como el Código Procesal Civil o leyes relevantes. En buena cuenta, fue
un proyecto con buenas intenciones pero realizado por un grupo atado de manos
en cuanto a su encargo.

En cuanto a la segunda propuesta legislativa, tenemos que se trata del Proyecto

de Ley N° 792/2016-CR3 presentado el 16 de diciembre de 2016 por la
congresista Gloria Montenegro Figueroa del Grupo Parlamentario Alianza Para el
Progreso – APP.

Este proyecto pertenece a la Primera Legislatura Ordinaria 2016 del Periodo de

Gobierno 2016-2021 y ni siquiera se encuentra en posibilidades de ser debatido

2
Esta información se puede corroborar en el sistema de seguimiento de expedientes legislativos
del Congreso de la República:
http://www2.congreso.gob.pe/Sicr/TraDocEstProc/CLProLey2011.nsf/Sicr/TraDocEstProc/CLProLe
y2011.nsf/debusqueda/0D9FF09F1F4F8FA705257E66005EB8E1?opendocument. También puede
revisarse el trámite de este primer proyecto en la página 13 del Proyecto de Ley N° 00792/2016-
CR.
3
El proyecto se puede revisar en:
http://www.leyes.congreso.gob.pe/Documentos/2016_2021/Proyectos_de_Ley_y_de_Resolucione
s_Legislativas/PL0079220161216.pdf

16
ante el Pleno del Congreso. Ello porque desde el 21 de diciembre de 2016
permanece en la Comisión de Justicia y Derechos Humanos para su estudio
como primera comisión, y desde el 22 de ese mismo mes y año en la Comisión de
Inclusión Social como segunda comisión encargada. Empero, como puede
constatarse en el seguimiento de expedientes legislativos, ninguna de las
comisiones tiene en agenda debatir este proyecto y, por consiguiente, no han
emitido los dictámenes respectivos.4 Es decir, el proyecto se encuentra
estancado.

En lo referente al contenido del proyecto en sí, es conveniente aquí señalar que

plantea serias inconsistencias a nivel dogmático que no se condicen con una
reforma propia desde el modelo social de la discapacidad. Así, tenemos que, en
primer lugar, se trata de un proyecto que solo está dirigido a modificar el Código
Civil (tal y como consta en el artículo 1° del referido proyecto). Se trata, en
consecuencia, de un proyecto que tiene la misma deficiencia de la anterior
propuesta ahora fenecida.

Sin ánimos de exhaustividad, hay que anotar que se trata de una proyecto que
contiene una mínima exposición de motivos (lo cual hace más probable su
archivo). Asimismo, la propuesta del artículo 43.3° tiene el problema de hacer que
sea la ley la que determine la restricción (sin ver el caso concreto) y la propuesta
del artículo 44° guarda un rezago del modelo médico pues condiciona la
posibilidad de expresar la voluntad al “grado de severidad” de la discapacidad.

De igual forma, la propuesta restringe el derecho a contar con apoyos a los casos
“más severos”, lo cual es un contrasentido puesto que, desde el Derecho
Internacional de los Derechos Humanos, los apoyos se constituyen en un derecho
de todas las personas con discapacidad, no solo de aquellas cuyos casos son
considerados como “más severos”. Además, la propuesta del artículo 45.2° nos
dice que la persona con discapacidad ejercerá su capacidad jurídica a través de la
persona que ella elija; esto, de suyo, es una reforma que camufla y perpetua al

4
Esta información se puede corroborar en el sistema de seguimiento de expedientes legislativos
del Congreso de la República:
http://www2.congreso.gob.pe/Sicr/TraDocEstProc/CLProLey2016.nsf/sicr/tradocestproc/CLProLey
2016.nsf/debusqueda/BF548E429F4AB7E80525808B00697917?opendocument

17
modelo de sustitución en la toma de decisiones pues lo que se quiere con el
nuevo cambio de paradigma es precisamente que el tercero no sea quien decida
por la persona con discapacidad, sino que su rol sea el de ser un apoyo a la
persona para tomar sus decisiones, nunca suplantándola.

Por último tenemos el Proyecto de Ley N° 872/2016-CR5 presentado el 12 de

enero de 2017 como propuesta multipartidaria. Este pertenece a la Primera
Legislatura Ordinaria 2016 del Periodo de Gobierno 2016-2021 y, al igual que el
anterior, no se encuentra en la agenda el Pleno del Congreso para ser debatido.
De hecho, ni la Comisión de Justicia y Derechos Humanos, ni la de Inclusión
Social han presentado su dictamen al respecto.

Revisando el contenido del proyecto, debemos observar que éste deja ciertas
cosas inconclusas y que, además, no es del todo claro en algunos aspectos. Solo
a modo de ejemplo, tenemos que sobre las implicancias de la reforma que se
propone en el derecho de familia, el proyecto peca de ser simplista al proponer
que se sustituya la palabra curatela por las de apoyos, salvaguardas y
administración de bienes. Un cambio de nomen iuris no resuelve un problema de
fondo y así la experiencia nos lo ha demostrado.

Otro punto que llama la atención es la propuesta del artículo 564°. Este artículo
señala que: “la persona que requiera de asistencia para ejercicio de su capacidad
jurídica (…) puede acceder a los apoyos que considere para el ejercicio de su
capacidad de ejercicio”. Pues bien, resulta que hay una imprecisión que no es
menor puesto que, mientras que el primer párrafo nos hace referencia a la
capacidad jurídica, el segundo nos habla de capacidad de ejercicio. Ello podría
inducir a errores al juez y, además, no se condice con la teoría de la capacidad
adoptada por el Comité de los Derechos de las Personas con Discapacidad de
Naciones Unidas (en adelante, “CRPD”) que se tratará en extenso en el capítulo
correspondiente.

5
El proyecto se puede revisar en:
http://www.leyes.congreso.gob.pe/Documentos/2016_2021/Proyectos_de_Ley_y_de_Resolucione
s_Legislativas/PL0087220170112.pdf

18
De igual forma, se pueden observar contradicciones como las de la propuesta del
artículo 569° que, mientras regula la aplicación del sistema de apoyos para casos
“severos”, señala que la persona de la que se trate podrá oponerse a ello. Resulta
ser contradictorio puesto que en los casos considerados “más severos” la persona
no tendría –al menos prima facie– como oponerse y, por tanto sería una garantía
que no resultaría válida desde el punto de vista práctico.

En conclusión, todas estas apreciaciones no hacen sino poner de relieve que los
tres proyectos de ley que buscarían derogar la interdicción para las personas con
discapacidad (que ni han sido debatidos por el Pleno del Congreso) contienen
ciertos errores e imprecisiones conceptuales que los expone como potenciales
reformas incompletas. Eso, valga decirlo, sin considerar que los dos proyectos de
la nueva legislatura tienen todavía que despertar del letargo en el que se
encuentran, lo cual no es muy prometedor tomando en cuenta lo ocurrido con el
Proyecto de Ley N° 4601/2014-CR que fue archivado.

1.2. Bases teóricas

1.2.1. El vigente modelo social para abordar la discapacidad

El concepto del término discapacidad es el resultado de una construcción que,

desde siempre, se ha fundamentado en cuestiones políticas, económicas, éticas,
médicas, sociales, etc. Estas cuestiones han ido variando en el devenir del
tiempo. Por ello el término “discapacidad” –que además posee una fuerte carga
emotiva (De Asís, 2004, p. 60)– presenta diversas interpretaciones que dependen,
en gran medida, del paradigma desde el cual se aborde el tema (Martínez, 2013,
p. 10).

Así las cosas, nos encontramos actualmente con la idea según la cual la
discapacidad ha dejado de ser una cuestión individual para convertirse en un
fenómeno de carácter preponderantemente social, puesto que es la sociedad la
cual debe adecuarse y proporcionar posibilidades de integración para las
personas con discapacidad y no limitar su desarrollo. En palabras de Biel Portero
“es la interacción con determinadas barreras lo que puede llegar a impedir o

19
limitar la participación social plena y efectiva de las personas con discapacidad”
(2009, p. 105). Para llegar a este punto, el estudio sobre la discapacidad ha
atravesado tres grandes momentos o, como se suelen denominar comúnmente,
modelos, que son el de prescindencia, el médico o rehabilitador y, por último, el
social.

En primer término tenemos el modelo de prescindencia. Este se desarrolla en la

Edad Media y defiende que las causas de la discapacidad son de origen religioso,
considerando como prescindibles a las personas con discapacidad, pues, desde
este punto de vista, se les entiende como seres que albergan castigos divinos o
mensajes demoniacos en reproche, se cree, de los errores o faltas de los padres.
Según este primer modelo no solamente se puede, sino que se debe prescindir de
las personas con discapacidad, pues no son seres que en su conformación
genética tengan “la fortuna de ser normales”.

En segundo lugar, está el modelo médico o rehabilitador. Aquí se busca

“normalizar” al individuo con intervenciones médicas para que de esa manera
pueda adecuarse a la sociedad. Se trata de una forma de ver la discapacidad
desde lo que algunos autores han denominado “la teoría de la tragedia personal”,
según la cual, existiría la presunción de inferioridad biológica respecto de este
grupo de personas (Díaz, 2009, p. 88; Barnes, 1998, p. 66).

Este segundo periodo de comprensión de la discapacidad se desarrolla,

principalmente, como consecuencia de la Primera Guerra Mundial, debido a las
miles de personas mutiladas por el episodio bélico. Para este modelo las
personas con discapacidad dejarán de ser consideradas inútiles respecto de las
necesidades de la comunidad siempre que sean “rehabilitadas” o “normalizadas”
para poder aportar algo y ser “útiles” en la dinámica social (Immig, 2010, p. 38).

Finalmente tenemos el llamado modelo social. El aludido modelo tiene como

fundamentos la vida independiente, la autonomía y el respeto por la diversidad
funcional. Desde la apreciación filosófica de éste son las barreras sociales a las
que las personas con discapacidad se enfrentan las que generan, precisamente,
la discapacidad. Es decir, la discapacidad no es más un atributo de la persona,

20
sino un conjunto complejo de condiciones que son creadas por el entorno (Oficina
de Derechos Humanos del Arzobispado de Guatemala, 2005, p. 25).

Este nuevo paradigma prioriza los elementos exógenos para abordar la

discapacidad, es decir, toma un enfoque holístico, reemplazando así lo
individualista del anterior modelo médico o rehabilitador. Es entonces la sociedad
en su interacción comunicativa la que apropia los significados; claro que para ello
siempre hay primero un significante, en este caso la discapacidad como
denotación, la cual desde la mirada del déficit posibilita desgraciadamente un
proceso de exclusión en todos los ámbitos que rodean a la persona provocando
así su supresión social (Soto, 2008, p. 12).

De esta manera, se tiene que la discapacidad según el modelo social, no se ubica

en el sujeto sino en su entorno, que agrava su situación física, intelectual,
sensorial o mental por medio de la imposición de barreras o denegación de
ajustes razonables. Este nuevo modelo rechaza la ideología de la normalización
al considerar que la idea de normalidad no es neutra, sino que es algo impuesto
por quienes responden a los parámetros físicos y psíquicos del estereotipo
culturalmente dominante, generando barreras a la participación de aquellos que
no encajan en dichos estándares (Courtis, 2004, p. 7; Cuenca, 2011, p. 235).

En consecuencia, para el modelo social las personas con discapacidad son

víctimas de una sociedad incapacitante antes que víctimas de sus propias
circunstancias individuales (Bregaglio, R., Constantino, R., y D. Ocampo, 2013, p.
89). El desarrollo histórico y normativo de estos tres grandes modelos será
estudiado a detalle y pormenorizadamente en el capítulo correspondiente con la
finalidad de dotar de mayor sustento a la prevalencia del actual modelo social.

1.2.2. El derecho a la igualdad y la prohibición de discriminación por motivos de

discapacidad

El Tribunal Constitucional peruano ha señalado que el artículo 2.2° de nuestra

Constitución consagra al mismo tiempo el principio de igualdad y el derecho a la
igualdad. De esta manera, la igualdad, en tanto principio, es uno de los pilares del

21
orden constitucional que permite la convivencia armónica en sociedad. Y, por su
parte, la igualdad, en tanto derecho, implica una exigencia individualizable que
cada persona puede oponer frente al Estado para que éste lo respete, proteja o
tutele (Exp. N° 0606-2004-AA/TC, fundamento 9 y Exp. N° 03525-2011-PA/TC
fundamento 4).

Sin embargo, ha referido también que no toda desigualdad constituye

necesariamente una discriminación, sino que, la igualdad solamente será
vulnerada cuando el trato desigual carezca de una justificación objetiva y
razonable (Exp. N° 2861-2010-AA/TC, fundamento 4). Y esto es así porque
existen ciertas desigualdades de hecho que legítimamente pueden traducirse en
desigualdades de tratamiento jurídico, sin que tales situaciones sean contrarias a
la justicia (Corte IDH, OC-4/84, párr. 56).

Ahora bien, haciendo referencia directa a este derecho en el campo de la

discapacidad, cabe mencionar el artículo 2° de la Convención sobre los Derechos
de las Personas con Discapacidad de Naciones Unidas (en adelante “CDPD”) que
establece lo siguiente:

“Por discriminación por motivos de discapacidad se entenderá

cualquier distinción, exclusión o restricción por motivos de discapacidad
que tenga el propósito o el efecto de obstaculizar o dejar sin efecto el
reconocimiento, goce o ejercicio, en igualdad de condiciones, de todos
los derechos humanos y libertades fundamentales en los ámbitos
político, económico, social, cultural, civil o de otro tipo. Incluye todas las
formas de discriminación, entre ellas, la denegación de ajustes
razonables (…)”6

En consecuencia, resulta claro que existe una obligación negativa por parte del
Estado de garantizar que las personas con discapacidad no sean discriminadas
por dicho motivo. Obligación que también se proyecta como positiva en el sentido

6
Cabe señalar, además, que en nuestro país la Ley N° 29973, Ley General de la Persona con
Discapacidad, establece la igualdad como uno de los principios rectores de las políticas y
programas del Estado (artículo 4.1, literal b), además de consagrar en su artículo 8 el derecho a la
igualdad y no discriminación de este grupo de personas.

22
que implica una acción constante por parte del Estado a fin de remover todos
aquellos obstáculos que dificulten el ejercicio real y efectivo de los derechos bajo
la justificante de la discapacidad. En este sentido, se tiene dicho que “es
obligación de los Estados propender por la inclusión de las personas con
discapacidad por medio de la igualdad de condiciones, oportunidades y
participación en todas las esferas de la sociedad, con el fin de garantizar que las
limitaciones normativas o de factor social sean desmanteladas” (Corte IDH. Caso
Chinchilla Sandoval Vs. Guatemala, párr. 208).

1.2.3. La capacidad jurídica de las personas con discapacidad desde el Derecho

Internacional de los Derechos Humanos

El primer instrumento internacional en reconocer el derecho a la capacidad

jurídica de las personas con discapacidad desde la lógica del vigente modelo
social es la CDPD por medio de su artículo 12.7. Partiendo de este tratado, el
CRPD ha señalado que el hecho que una persona tenga una discapacidad o una
deficiencia (incluidas las físicas o sensoriales) no debe ser nunca motivo para
negarle la capacidad jurídica.

En consecuencia, “la existencia de una deficiencia (sic) mental, incluso si se trata

de una muy seria, no puede por sí misma ser la razón de una incapacitación legal”
(TEDH. Caso Shtukaturov Vs. Rusia, párr. 94). Por lo tanto, es necesario, para
que se cumpla y respete el derecho a la capacidad jurídica de estas personas,
que se les reconozca tanto su capacidad de goce como de ejercicio, puesto que
estas dos facetas no pueden separarse, debiendo abolirse toda práctica cuyo
propósito sea restar eficacia al contenido de este derecho (CRPD, Observación
General N° 1, párrs. 9 y 14).

De esta forma, resulta a todas luces evidente que desde la perspectiva del
Derecho Internacional de los Derechos Humanos, “toda ley que prevea que la
existencia de una discapacidad es motivo directo e indirecto para declarar la

7
Cabe señalar que previo a este instrumento convencional, a nivel regional en el marco de la OEA
se adoptó la Convención Interamericana para la Eliminación de Todas las Formas de
Discriminación contra las Personas con Discapacidad, sin embargo, ésta no pudo desvincularse
totalmente del modelo médico-rehabilitador.

23
incapacidad jurídica, entra en colisión con el reconocimiento de la capacidad
jurídica de las personas con discapacidad consagrado en el artículo 12° de la
CDPD, por lo que los Estados deben modificar o derogar las normas que violan el
deber de los Estados de respetar el derecho humano a la capacidad jurídica de
las personas con discapacidad” (ONU, A/HRC/10/48, párr. 45).

1.2.4. Hacía un sistema de apoyo en la toma de decisiones para las personas con
discapacidad mental y psicosocial en Perú

Dada la flagrante vulneración del derecho al reconocimiento de la capacidad

jurídica de las personas con discapacidad mental y psicosocial que se recoge,
principalmente, en los artículos 43.2°, 44,2° y 44.3° de nuestro Código Civil
vigente en abierta contravención de los compromisos internacionales asumidos
por el Perú, resulta imperativa una reforma de las instituciones como la
interdicción y la curatela para implantar un sistema de apoyo en la toma de
decisiones en favor de este grupo de personas.

El referido sistema de apoyo en la toma de decisiones debe guardar el estricto

respeto por la igualdad y autodeterminación de las personas con discapacidad.
De conformidad con el artículo 12.3° de la CDPD, debe englobar todo tipo de
arreglos oficiales y oficiosos de distintas intensidades que variará notablemente
de una persona a otra debido a la diversidad de las personas con discapacidad
(CRPD, Observación General N° 1, párrs. 17 y 18)8. Además, con la propuesta de
modificación deberán establecerse salvaguardias9 a fin de garantizar que las
personas insertas en este nuevo sistema no se vean expuestas a abusos (CRPD,
Observación General N° 1, párr. 21).

En atención a esto, el sistema de apoyo que se requiere deberá ser diverso,

individualizado y centrado en las necesidades de la persona, adaptándose a las

8
En esta medida, las medidas de apoyo debe ser proporcionales según la discapacidad de cada
caso. En consecuencia, el juez deberá establecer qué tipo de actos puede realizar por sí sola la
persona con discapacidad, y en qué otros requerirá de alguien que lo auxilie, siendo estos
supuestos los menos posibles.
9
Las cuales van desde permitir que sea la propia persona con discapacidad quien decida en qué
momento cuestionar judicialmente a la persona que le asiste apoyo hasta decidir que ésta sea
quien elija a tal persona.

24
diferentes situaciones personales y sociales de cada individuo (Cfr. Cuenca, 2012,
p. 75). Aunque claro, también hay que reconocer –como señala el profesor De
Asís– que “el tránsito a este sistema de apoyo presenta algunas dificultades entre
las que pueden destacarse dos. Por un lado, la necesidad de proteger la
seguridad de terceros y, por otro, la necesidad de proteger a las propias personas
con discapacidad. Sin embargo, estas son cuestiones que de ninguna manera
pueden servir de impedimento para la realización del cambio de modelo” (2013, p.
105).

También servirán de referencia los marcos normativos que en el Derecho

comparado existen. Si bien no son numerosas las reformas a nivel regional ni
internacional que busquen adecuar la normativa interna con las obligaciones
internacionalmente asumidas por los Estados en materia de capacidad jurídica de
las personas con discapacidad, lo cierto es que si servirán de alguna manera
como modelos.

1.3. Definiciones de términos básicos

 Persona con discapacidad: Para obtener una definición completa sobre el

término “persona con discapacidad” se debe recurrir, de manera
concurrente, a las definiciones que arrojan, por un lado, el párrafo segundo
del artículo 1° de la CDPD y, por otro, el artículo 1.1° de la Convención
Interamericana para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación
contra las Personas con Discapacidad de la Organización de los Estados
Americanos (en adelante, “CEDPD”). Así, el término persona con
discapacidad hará referencia a “aquellas personas que tengan deficiencias
físicas, mentales, intelectuales o sensoriales, ya sea de naturaleza
temporal o permanente que, al interactuar con diversas barreras, puedan
impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de
condiciones con las demás.”

 Discriminación: “toda distinción, exclusión, restricción o preferencia que se

basen en determinados motivos, como la raza, el color, el sexo, el
idioma, la religión, la opinión política o de otra índole, el origen nacional o

25
 social, la posición económica, el nacimiento o cualquier otra condición
social, y que tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el
reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los
derechos humanos y libertades fundamentales de todas las personas”
(CDH. Observación General N° 18, párr. 7).

 Capacidad jurídica: “es la capacidad de ser titular de derechos y

obligaciones (capacidad legal) y de ejercer esos derechos y obligaciones
(legitimación para actuar)” (CRPD, Observación General N° 1, párr. 13).

 Sistema de apoyos: comprende una amplia gama de intervenciones de

carácter oficial y oficioso, como la asistencia humana, dispositivos técnicos
y las tecnologías de apoyo, entre otras, para el ejercicio de la capacidad
jurídica por parte de las personas con discapacidad respetando sus
decisiones y no sustituyéndolas (ONU. Relatora Especial sobre los
derechos de las personas con discapacidad, trigésimo cuarto período de
sesiones 2016, párrs. 14-20).

 Salvaguardias: son aquellas medidas que se adoptan con la finalidad de

garantizar que el ejercicio de la capacidad jurídica de las personas con
discapacidad cuente con una protección adecuada contra influencias
indebidas o eventuales abusos por parte de quienes cumplen el rol de
apoyo en la toma de decisiones respetando (CRPD, Observación General
N° 1, párrs. 20-22).

26
 CAPÍTULO II: METODOLOGÍA

2.1. Diseño metodológico

2.1.1. Tipo de investigación

El tipo de investigación que se empleó para la elaboración de esta tesis fue una
básica y descriptiva debido a que, a través de un proceso descriptivo, se involucró
el análisis de la legislación civil pertinente, la Constitución y los tratados
internacionales en materia de Derechos Humanos circunscritos al ámbito de los
derechos de las personas con discapacidad y, de manera específica, el derecho a
la capacidad jurídica de este grupo de personas. De esa manera, se ha descrito la
realidad en la cual se encuentra actualmente, desde el derecho internacional y
desde el derecho nacional, la cuestión sobre la capacidad jurídica de las personas
con discapacidad mental y psicosocial, así como la forma en la que esta realidad
perjudica, entre otros, el derecho a la igualdad y el derecho al libre desarrollo de
la personalidad de dichas personas.

2.1.2. Nivel de investigación

El nivel de la investigación fue exploratorio debido a que se desarrolló sobre la

base de diversos estudios realizados que se aproximan de alguna manera al tema
del derecho a la capacidad jurídica de las personas con discapacidad desde el
modelo social.

2.1.3. Diseño de la investigación

El diseño de investigación fue el cualitativo y fue no experimental, ya que se

estudió el problema de investigación comprendiendo una perspectiva holística y
sobre la base de distintas posiciones doctrinarias, jurisprudenciales y legales que
sirvieron de sustento para comprobar puntos de vista a efectos de poder extraer
mejores conclusiones y apreciaciones con sustento debido.

2.1.4. Método de investigación

27
El método empleado para la investigación fue el del tipo deductivo porque se
desarrolló el marco legal, constitucional y convencional sobre el derecho a la
capacidad jurídica de las personas con discapacidad mental y psicosocial para
concluir en que es necesario implementar soluciones que respeten el derecho a la
capacidad jurídica de las personas con discapacidad en condiciones de igualdad,
entendiendo que cada persona en dicha situación es una realidad en sí misma,
con necesidades de la más diversa índole. Es decir se realizó un análisis de lo
general a lo particular.

2.2. Técnicas de recolección de datos

La información pertinente para el desarrollo de la investigación ha sido

recolectada mediante el estudio y análisis de documentos legales emitidos por
organizaciones internacionales como la OEA, ONU o el Consejo de Europa, así
como jurisprudencia nacional, comparada y supranacional. También han servido
de sustento importante los estudios doctrinarios que se han abocado, en alguna
medida, a la temática propuesta en la tesis.

2.3. Aspectos éticos

El autor de esta tesis declara bajo juramento que para el desarrollo de la misma
se han respetado los derechos de autor, utilizando las formas de citado APA en
su versión actualizada. Asimismo, no contiene plagio alguno, siendo
responsabilidad entera del autor de esta tesis lo aquí expresado.

28
 CAPÍTULO III: EL TRATAMIENTO DE LA DISCAPACIDAD A TRAVÉS DE LA
HISTORIA Y LA NECESIDAD DE UNA REFORMULACIÓN DESDE LOS
DERECHOS HUMANOS

3.1. La construcción histórica de los modelos teóricos de la discapacidad

La discapacidad ha sido motivo de estudio y análisis por casi la totalidad de las

áreas del conocimiento humano. Desde las Ciencias Sociales, la Medicina y hasta
la Economía se han preocupado en conseguir respuestas y resolver inquietudes
que, desde siempre, se han ido formando alrededor de esta realidad, la
discapacidad. Esto ocurre porque en todas las sociedades habitan personas con
discapacidad, acompañadas de modelos conceptuales para identificarlas,
interpretarlas y “tratarlas”. Por ello, se dice que independientemente del tiempo o
contexto, las deficiencias y las discapacidades son fenómenos que exigen una
explicación (Albretch, 1992, p. 37).

Por supuesto que el Derecho no ha sido ajeno a esta realidad y, para ello, se ha
servido de modelos teóricos que, dependiendo del momento histórico, han servido
para comprender la discapacidad y ensayar múltiples respuestas a los problemas
que giran en torno al tema. Estos modelos o paradigmas entrañan cada uno una
filosofía propia que como se expondrá a continuación, desnuda la percepción que
la sociedad ha tenido (y tiene) sobre las personas con discapacidad.

De manera previa, y en honor a la verdad, hay que recordar con Mitra (2006, p.
236), seguido por Goméz y Cuervo (2007, p. 35), que ningún modelo teórico
podrá, de manera independiente, explicar completamente y de forma
autosuficiente qué es la discapacidad; ello porque cada modelo depende del
contexto en el que se proponga.

Pues bien, tradicionalmente se ha divido el estudio de la discapacidad desde el

Derecho en tres grandes modelos: el modelo de prescindencia, el modelo médico
o rehabilitador y el modelo social. Estos son, a grandes rasgos, los paradigmas
que la doctrina mayoritaria ha reconocido para el estudio de la discapacidad. No

29
obstante, hay que señalar también que ciertos autores han decidido ir más allá y
han optado por exponer sus propias visiones sobre el tema.

Por ejemplo, Albarrán (2015, pp. 130-160) señala la existencia de cuatro grandes
modelos a saber: a) los modelos tradicionalistas, dentro de los cuales se
encuentran el de prescindencia y el precolombino; b) los modelos científicos,
donde se ubicarían el rehabilitador o médico, el de prescindencia científica y el
médico moderno; c) los modelos sociales o constructivistas, donde se incluyen el
de movimiento de vida independiente o autonomía personal, el modelo social, el
minoritario, el de la perspectiva de la accesibilidad y el mercantilizado. Por último,
el autor nos habla de d) los modelos emergentes, con el modelo social desde la
perspectiva político-social, el de la perspectiva biopsicosocial, el de la ecología de
la discapacidad y el de la diversidad funcional como sus sub-modelos exponentes.

Una división también interesante ha sido proyectada por Padilla-Muñoz (2010, pp.
402-407) quien defiende la existencia de cinco modelos: el médico-biológico; el de
la discapacidad social; el de las minorías colonizadas; el universal y el
biopsicosocial.

Otros autores han referido, en alguna oportunidad, que además de los clásicos
tres modelos teóricos, existe un cuarto al que denominan “modelo de la
diversidad”. Sobre el particular, De Asís (2013) señala que dicho cuarto modelo
complementa el modelo social contemplando la discapacidad como una muestra
de la diversidad humana y considerando que la pluralidad enriquece a la sociedad
por lo que debe ser protegida (p. 41). En una línea muy similar, Palacios y
Romañach (2008) refieren que este nuevo modelo parte de una visión basada en
los Derechos Humanos considerando el trabajo en el campo de la Bioética una
herramienta fundamental para alcanzar la plena dignidad de las personas
discriminadas por su diversidad funcional (p. 37).

Como vemos, la exposición de las diversas posiciones teóricas sobre el abordaje

de la discapacidad es tan variada como sus autores. Empero, lo importante es
saber que todas estas propuestas se identifican, de alguna u otra manera, con los
tres modelos principales y/o clásicos. Por esta razón, serán tomados en cuenta el

30
modelo de prescindencia, el modelo rehabilitador o médico y el modelo social
como puntos de partida dado que bien se puede afirmar que estos tres encierran
las posturas filosóficas de las propuestas dogmáticas anteriormente traídas a
colación. Sin perjuicio de ello, también se rescatarán ciertos fundamentos del
modelo de la diversidad y se explicará la importancia de tenerlo en cuenta, a
modo de añadidura, en la defensa del modelo social.

3.1.1. El modelo de prescindencia

El primer modelo desde el cual se abordó la discapacidad es el llamado “modelo

de prescindencia”10. Es la perspectiva menos indicada hoy en día para
comprender la discapacidad pues se trata de un modelo que se encuentra por
fuera del discurso de los Derechos Humanos.

Desde el punto de vista de este primer modelo, la discapacidad se considera

como un símbolo de maldad y desavenencia hacia la persona o sus familiares.
Esto, de alguna manera, encuentra explicación en el hecho que en el mundo
mágico-religioso de la antigüedad lo esperado era ser semejante a ese dios o
dioses que, aunque invisibles, “promovían” la perfección (física, genética o incluso
estética). Como correlato, todo aquel que no coincidía con lo “esperado” tenía que
ser execrado y eliminado de la sociedad (Albarrán, 2015, pp. 130 y 131).

Durante este periodo la apreciación generalizada hacía la discapacidad se

encontraba íntimamente ligada con la idea de suponer una carga, primero, para la
familia y, luego, para la sociedad. Por tal razón, sin nada que aportar a la
comunidad, se presumía inconveniente el crecimiento y desarrollo de niños y
niñas con discapacidad. Entonces, concebir a una persona con discapacidad era
el resultado de un pecado cometido por los padres y, por tanto, era una vida que
no merecía la pena ser vivida (Hernández, 2015, pp. 47 y 48).

Para Palacios (2008) las características o presupuestos esenciales de este

modelo son dos: en primer lugar, la justificación religiosa de la discapacidad y, en

10
Según el Diccionario de la Real Academia Española “prescindencia” (acción o efecto de
prescindir) significa hacer abstracción de alguien o algo, pasarlo en silencio.

31
segundo término, la idea según la cual la persona con discapacidad no tiene nada
que aportar a la sociedad (p. 37). Estos fundamentos son pacíficamente
aceptados desde este modelo, pues, la idea de “normalidad” era también una
forma de exteriorizar el “estatus” en aquellas sociedades.

Con respecto a su ubicación histórica, existe evidencia que demuestra que este
modelo sirvió como referente para entender la discapacidad hasta muy adentrado
el periodo renacentista e incluso algunos autores refieren que sus rezagos
estuvieron presentes hasta el ocaso del Siglo XIX. Además de la consolidación
del cristianismo (como expresión de la compasión), otros eventos que marcaron el
rumbo de la historia occidental, como el descubrimiento de nuevos territorios y
nuevas razas como los amerindios o la revolución industrial inclusive, siguieron
catalogando a las personas con discapacidad como “no aptas para la producción”
(Albarrán, 2015, p. 131).

En esta etapa el lenguaje va a jugar también un rol preponderante en la

comprensión de la discapacidad. No se habla pues de “personas con
discapacidad”, sino de “idiotas”, “inválidos”, “deformes”, “retrasados”, “tullidos”,
etc. Todo esto con el claro propósito de hacer más presente la supuesta
diferencia y la situación de “anormalidad” de estas personas, legitimando la
“natural” consecuencia de excluirlas de la vida “normal”.

Dentro de este primer modelo pueden, a su vez, distinguirse dos submodelos que
son: a) el submodelo eugenésico y b) el submodelo de marginación. Si bien
ambos encuentran raíces filosóficas comunes, son las consecuencias hacia la
discapacidad que cada uno predica lo que los hace ligeramente distintos.

En un primer orden de ideas hay que señalar que desde el submodelo eugenésico
se consideró que las personas con discapacidad, al ser “maldecidas” con una vida
infravalorada, debían ser asesinadas, lo cual se plasmaba desde muy temprana
edad mediante la terrible práctica del infanticidio. Esta respuesta se basó
principalmente en el temor que generó la existencia de las personas con
discapacidad por albergar, supuestamente, un mensaje diabólico.

32
Así las cosas, se aprecia que el germen de este primer submodelo está
representado por el hecho de que la discapacidad se percibe como una situación
desgraciada –tan desgraciada que la vida de dichas personas no llega a ser
considerada digna–. Por consecuencia, se origina la creencia de que la mejor
solución que se puede adoptar desde este submodelo es la de prescindir de este
grupo de personas mediante el recurso a prácticas eugenésicas (Palacios, 2008,
p. 39).

Si bien el submodelo eugenésico se ubica en la primera etapa del periodo

histórico que comprendió el desarrollo del modelo de prescindencia, hay ejemplos
específicos de cómo las ideas de este submodelo estuvieron impregnadas incluso
en tiempos relativamente más recientes.

Como bien afirma Gómez (2016), el legado eugenésico fue particularmente

influyente en muchos países considerados “desarrollados”, llegando a su punto
más aberrante y despreciable en los campos de exterminio de la Alemania nazi
durante las décadas de los treinta y cuarenta con el asesinato sistemático de
miles de personas con discapacidad consideradas como una carga para el Estado
(p. 41). A ello se aunaba, además, la idea según la cual la representación ideal
del ser humano perfecto (según el nazismo) no era necesariamente compatible
con lo que representaba una persona con discapacidad.

Sobre este mismo tema hay que señalar que, incluso antes de la Segunda Guerra
Mundial, el régimen nazi ya había utilizado la esterilización forzada masiva como
una forma de desaparecer la discapacidad. Ya en agosto de 1939 dicho régimen
comenzó a internar a los niños y niñas con discapacidad, institucionalizándolos en
lugares denominados “departamentos especializados en niños”, donde se los
mataba ya sea privándolos de alimentos o por envenenamiento (Instituto
Interamericano de Derechos Humanos, 2007, p. 8).

Luego, tenemos al submodelo de marginación que emergió durante el desarrollo

de la Alta Edad Media (Seoane, 2011, p. 144). A pesar de ser entendido como un
submodelo distinto, desgraciadamente se pueden encontrar también ejemplos
nefastos que perviven actualmente con casos en los cuales las personas con

33
discapacidad son marginadas y tiradas al abandono. El ejemplo más elocuente al
respecto es la idea actual de asociar mucho la discapacidad con la pobreza.

Ahora bien, como apuntan Palacios y Bariffi (2007) el rasgo principal que
caracteriza a este submodelo es la exclusión, ya sea como consecuencia de
subestimar a las personas con discapacidad y considerarlas objeto de compasión,
o como consecuencia del temor o el rechazo por considerarlas objetos de
maleficios o como advertencia de un peligro inminente (p. 15). En consecuencia,
encontramos que la diferencia con el submodelo precedente es que en éste las
prácticas eugenésicas no son el norte dominante o la primera opción, sino que, la
exclusión va a tomar las riendas del comportamiento social hacia las personas
con discapacidad.11

Por consiguiente, como consecuencia casi inmediata de esa exclusión

(marginación) las personas con discapacidad son condenadas a vivir en la
mendicidad y a servir a quienes no tienen discapacidad.

Para obtener una mejor perspectiva sobre este submodelo –aun cuando se trata
de un contexto temporal muy anterior al que se ha hecho referencia12– resulta
ilustrativo lo que relata Palacios (2008 p, 55), siguiendo principalmente a Sendrail
(1983):

“En el siglo IV (…) por diversas razones, el cristianismo habría de influir

enormemente en las actitudes adoptadas frente a los niños, los disminuidos
(sic) y los enfermos. Jesús se acerca a ellos, obsesionado por sus
lamentaciones. Parece hacer de los paralíticos, los lisiados, los ciegos, los
sordomudos, los leprosos, (sic) su compañía de elección.” (p. 173)

Un ejemplo claro de dicho comportamiento auspiciado por el cristianismo lo

encontramos relatado en uno de los pasajes más emblemáticos de la Biblia:

11
Sin perjuicio de esta afirmación, conviene indicar que las prácticas eugenésicas aún se
mantuvieron en este submodelo, sin embargo, no eran el recurso identitario del mismo.
12
Recordemos pues que los comportamientos atribuidos a cada modelo y submodelo son puestos
en contextos históricos específicos como referencia o porque en estos se vieron plasmados de
mayor manera. Podríamos decir incluso que el tratamiento dispensado por el submodelo de
marginación es una constante histórica que se da en mayor o menor medida.

34
 “46 Entonces llegaron a Jericó; y al salir el de Jericó, y sus discípulos y una
gran multitud, Bartimeo, el ciego, hijo de Timeo, estaba sentado junto al
camino, mendigando. 47 Y al oír que era Jesús, el de Nazaret, comenzó a
dar voces y a decir: !Jesus, Hijo de David, ten misericordia de mí! 48 Y
muchos le reprendían para que callase, pero el daba mayores voces: !Hijo
de David, ten misericordia de mí! 49 Entonces Jesús, deteniéndose, mando
llamarle; y llamaron al ciego, diciéndole: ten confianza; levántate, te llama.
50 Él entonces, arrojando su capa, se levantó y fue a Jesús. 51 Y
respondiendo Jesús, le dijo: ¿Qué quieres que haga por ti? Y el ciego le dijo:
Maestro, que recobre la vista. 52 Y Jesús le dijo: Ve, tu fe te ha sanado. Y al
instante recobró la vista y seguía a Jesús por el camino.” (Reina-Valera,
2009, p. 1590)

Se aprecia así como el trato proferido a las personas con discapacidad bajo este
submodelo es la exclusión, bien por minimizarlas haciéndolas merecedoras de
caridad, o recluyéndolas por considerarlas peligrosas (Álvarez, 2013, p. 28). Por
consiguiente, bien se puede concluir que las personas con discapacidad fueron
objeto de un doble tratamiento. Por un lado, fueron objeto del “trato humanitario y
misericordioso” que inculcaba la caridad cristiana (aun con todas sus falencias) y,
por otro, de un tratamiento cruel y marginador, originado como consecuencia del
miedo y el rechazo. Cualquiera de estas dos consideraciones, sin embargo, tenía
el mismo resultado: la exclusión (Palacios, 2008, p. 62).

De todo este escenario que nos presenta el modelo de prescindencia se puede

concluir que dicho modelo ha contribuido con el dibujo del ser humano ideal que
nos ha seguido hasta nuestros días. Esto ocurre porque aunque no se quiera
decir a viva voz, existe en el subconsciente de las sociedades actuales una suerte
de parámetro de normalidad. Este sería el punto desencadenante de las
consecuencias posteriores: la exclusión, la discriminación, el abandono y la
invisibilización.

3.1.2. El modelo rehabilitador o médico

35
Como a manera de “evolución” del anterior modelo, surge el denominado modelo
médico o rehabilitador. Desde la perspectiva de éste, “la discapacidad es vista
como un problema de la persona directamente causado por una enfermedad,
trauma o condición de salud que requiere cuidados médicos prestados en forma
individual por profesionales. El tratamiento de la discapacidad, entonces, está
destinado a obtener la cura, una mejor adaptación de la persona o un cambio de
su conducta” (Padilla-Muñoz, 2010, p. 402). A decir de Romañach (2009) con este
segundo modelo la vida de las personas con discapacidad es reducida a una
mera dimensión médica (p. 31).

Así, desde este paradigma resulta ser que la persona con discapacidad es la que
debe adaptarse a las exigencias de la dinámica social, la cual de por sí no la toma
en cuenta como parte integrante del colectivo, sino que la percibe como una parte
extraña del mismo a quien debe alejarse en la medida de lo posible.

Sobre este modelo en particular se sabe que sus primeros síntomas aparecieron
en los inicios del mundo moderno. No obstante, el punto álgido del mismo –sobre
todo en el ámbito legislativo internacional–, se puede situar en los inicios del Siglo
XX. Dentro de las causas que dieron origen a este modelo se consideran a la
guerra y a los accidentes laborales (Palacios, 2008, p. 68). Si bien existieron
antecedentes que supusieron un gran impulso, este modelo no terminó de
desarrollar sus principales ideas sino hasta la finalización de la Primera Guerra
Mundial en noviembre de 1918.

Es en dicho contexto que surge en Estados Unidos, por primera vez, el concepto
de rehabilitación para hacer frente a la necesidad de la reinserción profesional y al
suministro de prótesis a los mutilados por la guerra. Por lo que se dice que las
leyes promulgadas para fomentar la reinserción social de las personas con
discapacidad física –especialmente de los heridos de guerra– son el principio de
la rehabilitación moderna (Acosta, Holguín y Sanabria, 2006, p. 193).

Puestas así las cosas, se evidencia que la filosofía sobre la cual reposa este
segundo modelo se orienta más a tratar a la persona con discapacidad como un
“objeto” de protección, “poniendo el acento en la persona, concibiendo la

36
discapacidad como un problema puramente individual que tiene su causa principal
en las limitaciones originadas por el padecimiento de una deficiencia, ya sea
provocada por un accidente, enfermedad o condición de salud” (Cuenca, 2011,
pp. 2 y 3). En perspectiva, nótese como desde este modelo se acentúa la
situación personal y se hace determinante la misma en la concepción y
construcción de la discapacidad misma.

Ciertamente se trata de un modelo a partir del cual parece haberse construido en

el imaginario colectivo un ideal de ser humano, el cual no tiene discapacidad y,
por consiguiente, es considerado “normal”; siendo “anormal” todo aquel que la
tenga, a no ser que consiga “curar” su “problema”. Ripollés (2008) grafica
acertadamente esta idea al señalar que, en este modelo, “las causas que
justifican la discapacidad ya no son religiosas sino científicas, por ello, se alude a
la discapacidad como enfermedad y se considera que la persona con
discapacidad puede aportar a la sociedad siempre y cuando sea rehabilitada y
logre parecerse a las demás, para tener valor como persona (p. 67).”

Este enfoque explica de alguna manera la presunción (errada ciertamente) de una

supuesta inferioridad biológica o fisiológica de las personas con discapacidad
(Suprema Corte de la Nación de México, 2014, p.17). Ello trae como
consecuencia inevitable la proliferación de lugares de guarda o reposo (cuidado)
en donde se institucionaliza a estas personas, confinándolas a una vida extra-
social. Un estado de cosas que, valga decirlo, se entiende como normal y
necesario desde este modelo teórico y hasta se promueven exigencias al Estado
en pro de que adopte políticas públicas en dicha dirección.

Este segundo paradigma ha servido también para que los Estados incorporen
proyectos asistencialistas a gran escala con programas más de corte caritativo
que de derechos (piénsese por ejemplo en la Teletón). Esto trae consigo el
siguiente problema: las personas dejan de ser tomadas en cuenta y la atención se
concentra en su discapacidad, de manera que la lástima y la compasión se abren
paso relegando, en la mayoría de los casos, al discurso de los derechos.

37
Ahora, para Palacios (2008) los presupuestos fundamentales sobre los cuales
descansa este modelo son dos a saber: en primer orden, que la causas que se
utilizan para justificar la discapacidad ya no vienen dadas por la religión o la
magia, sino por la ciencia y, en segundo orden, que las personas con
discapacidad ya no con consideradas inútiles siempre y cuando consigan
rehabilitarse o normalizarse (p. 66). Evidentemente que dicha rehabilitación, en la
mayoría de los casos, dependerá de qué tanto puede soportar económicamente la
discapacidad la persona o, en su defecto, la familia.

De esa manera, partiendo de estas comprensiones es que, como bien anotan

Acosta, Holguín y Sanabria (2006) se empiezan a desarrollar métodos
terapéuticos para las personas con “insuficiencias”, entre los que se pueden
destacar la enseñanza del habla a los sordomudos imitando las posiciones de la
boca del maestro; el método para medir la intensidad visual, miopía y presbicia; la
curvatura de lentes apropiada a cada caso; las prótesis; aparatos ortopédicos, etc.
Lo cierto y concreto es que todas estas modalidades terapéuticas que fueron
apareciendo desnudan el hecho de que se juzga, desde este modelo, la curación
como la única posibilidad del individuo con discapacidad (192).

Lo anteriormente señalado resulta importante de destacar puesto que, como se

puede observar, parece haber un propósito de estandarizar al ser humano (dónde
el promedio es el ser humano “normal). Por esto, desde el modelo médico la
discapacidad se refiere a las consecuencias de la deficiencia desde el punto de
vista del rendimiento funcional y de la actividad del individuo, referidas a las
habilidades en forma de actividades y comportamientos esenciales en la vida
cotidiana. Entonces, la persona que tiene una discapacidad representa una
desviación de la norma a nivel de la persona promedio (que previamente se ha
arraigado o impuesto en el ideario colectivo) (Aparicio, 2007, p. 131).

Por tanto, la solución que se perfila como la más adecuada es la “cura”, con la
consecuencia de que aquellos que tras un diagnóstico y posterior tratamiento
quedasen sin posibilidades reales de incluirse en un “nosotros” normalizado, se
configurarían como una alteridad excluida (Míguez, 2017, p. 65). Esto nos lleva a
sostener que la idea de la exclusión sigue vigente (al igual que en el anterior

38
modelo de prescindencia) con la única diferencia, ahora, que el individuo puede
sortear la exclusión siempre y cuando logre “deshacerse” de su discapacidad.

Ahora, es cierto –tal y como se ha mencionado anteriormente–, que este segundo

modelo consigue estabilizarse después de la Primera Guerra Mundial. No
obstante, sus primeros pasos no fueron tan claros ni uniformes, de ahí que se
diga que su consolidación se alcanzó recién con la publicación de la “Clasificación
Internacional de Deficiencias, Discapacidades y Minusvalías (CIDDM)” de la
Organización Mundial de la Salud (en adelante, “OMS”) en 1980. Esta primera
clasificación que se hizo a modo de manual, tenía un afán más recopilatorio de las
consecuencias de las enfermedades, sin centrarse necesariamente en las causas
de las mismas.

Si bien esta clasificación distingue –de manera poco convincente por cierto–,
entre deficiencia, discapacidad y minusvalía, autores como Hernández (2015) y
Ripollés (2008) han hecho hincapié en que su estructura dividida en tres niveles
no fue suficiente porque omitió los factores individuales y sociales relevantes en la
determinación de la discapacidad y, en aquellos casos en los que si los tomó en
cuenta, lo hizo de manera poco prolija (p. 49 y p. 146). Sobre esta cuestión
precisamente, Aparicio (2007) remarca lo siguiente:

“Es una clasificación que gira en torno al concepto de enfermedad y en la

dificultad que ésta representa con respecto a la capacidad del individuo para
desempeñar las funciones y obligaciones que socialmente se esperan de él.
Presenta tres conceptualizaciones distintas e independientes, relacionadas
cada una de ellas con un aspecto diferente de la experiencia que constituye
la enfermedad: deficiencia, discapacidad y minusvalía” (130).

Como se aprecia, incluso desde la OMS se esgrimió una teoría correspondiente

con el modelo médico o rehabilitador, dirigida principalmente a atacar la situación
individual de la persona. Esta mirada se encuentra estrechamente relacionada
con la idea de una sociedad predominantemente capitalista en la cual el modelo
de ser humano que se desea es aquel que es o puede ser productivo. Bajo ese
esquema, si la persona con discapacidad no consigue volverse productivo

39
(desapareciendo, escondiendo o disimulando su discapacidad) no encaja en la
lógica del ser humano ideal.

Por otro lado, resulta oportuno también precisar que aun cuando la lógica de la
rehabilitación estuvo fuertemente arraigada en Europa, lo cierto es que
igualmente tuvo una presencia importante en nuestra región. De hecho, en
Latinoamérica el campo de la rehabilitación empezó hacia el año 1955, a través
de la previsión de servicios médicos y educacionales desde una percepción
proteccionista y asistencial. Además, en un primer momento la mayoría de la
instituciones que se crearon con este fin eran de carácter privado y sin apoyo
financiero estatal, por lo que solo pudieron cubrir las necesidades de las personas
con discapacidad económicamente más estables. Esto variaría recién a partir de
1960, cobrando un mayor protagonismo el Estado, como ocurre hasta nuestros
días (Cfr. Valencia, 2014, p. 18).

Por último, es conveniente recalcar lo reducido del modelo bajo análisis en tanto
no dispone de una visión amplia que permita entender, de manera suficiente y
coherente con los Derechos Humanos, la situación de las personas con
discapacidad. De ahí que, con Rodríguez y Couto (2013) se comparta la idea de
que “este es un modelo ciertamente limitador y simplista, ya que se limita a
procesos individuales que tienen que ver solo con la enfermedad” (p. 50).

3.1.3. El modelo social

En vista de la insuficiencia teórica y práctica del modelo médico o rehabilitador –y

los problemas evidentes de exclusión que éste traía consigo– surge un tercer
paradigma llamado “modelo social”. Este nuevo modelo busca atacar y corregir
las deficiencias del modelo médico, desplazando la atención al entorno, de
manera que, desde este nuevo enfoque la discapacidad ya no es más un atributo
de la persona sino que es el resultado de la interacción de ésta con las
condiciones y estructuras sociales. Así, frente a la imagen de la discapacidad
como tragedia personal (propia del modelo médico) se presenta ahora una
perspectiva de la discapacidad como opresión social. Puestas así las cosas, la
discapacidad pasa a ser una construcción social, lo que obliga que la respuesta

40
provenga de intervenciones en el entorno que remuevan las diversas barreras que
conducen a la exclusión o marginación (Seoane, 2012, p. 16).

De este modo, el acento respecto de las causas de la discapacidad está puesto

en lo que la sociedad hace o deja de hacer para que la situación de discapacidad
ocurra; la sociedad se convierte de esta manera en una sociedad incapacitante.
Ahondando en los fundamentos de este modelo, Palacios (2008) señala:

“Los presupuestos fundamentales del modelo social son dos. En primer

lugar, se alega que las causas que originan la discapacidad no son ni
religiosas ni científicas, sino sociales o al menos, preponderantemente
sociales. Según los defensores de este modelo, no son las limitaciones
individuales las raíces del problema, sino las limitaciones de la propia
sociedad, para prestar servicios apropiados y para asegurar adecuadamente
que las necesidades de las personas con discapacidad sean tenidas en
cuenta dentro de la organización social. En cuanto al segundo presupuesto
—que se refiere a la utilidad para la comunidad— se considera que las
personas con discapacidad tienen mucho que aportar a la sociedad, o que,
al menos, la contribución será en la misma medida que el resto de personas
—sin discapacidad—. (p. 103)

Pues bien, sobre su origen, se debe señalar que la doctrina mayoritaria ha

concluido pacíficamente que los primeros pasos de este nuevo modelo iniciaron
en la década de los setenta. Gómez (2016) refiere que las perspectivas del
modelo social se comienzan a engendrar a partir de la idea de situar las causas
de la discapacidad en la opresión de los requerimientos estructurales del sistema
capitalista, donde fundamentalmente se buscaba una mano de obra “capaz”,
eficiente y productiva (p. 41).

De manera específica, las ideas que pregona el modelo social encuentran sus
raíces en el llamado “Movimiento de Vida Independiente” que se gestó en los
Estados Unidos de América. Este movimiento social fue impulsado por Ed
Roberts quien, siendo todavía alumno de la Universidad de Berkeley en California,

41
se convirtió en una verdadera figura representativa de la lucha por la igualdad de
las personas que, como él, tenían alguna discapacidad.

Al ingresar a la universidad, Ed Roberts tuvo que superar múltiples dificultades

por, entre otras cosas, lo inaccesible del campus universitario y la todavía
fuertemente arraigada idea del modelo médico o rehabilitador en la sociedad de
aquel entonces. No obstante, su tenacidad logró romper con esas barreras y
pronto consiguió que la universidad comience a adaptarse a las necesidades de
los alumnos y alumnas con discapacidad que comenzaron a apoyar a Roberts en
su lucha. Así, pronto esta nueva forma de ver las cosas (la de adaptar el entorno
a los requerimientos de la persona con discapacidad) cobró fuerza en la sociedad
estadounidense, creándose así un movimiento inspirado, ciertamente, por
movimientos similares que buscaban la reivindicación de los derechos y libertades
de otros grupos como las mujeres o los afrodescendientes.

La repercusión de este movimiento fue tal que incluso consiguió poner el tema de
la discapacidad desde el enfoque social no solo en la agenda legislativa
estadounidense, sino también, en la de otros países (sobre todo de Europa).
Frances Hasler relata que en Reino Unido en 1976 la “Unión de Personas con
Deficiencias Físicas contra la Segregación” (“UPIAS”, por sus siglas en inglés)
propuso un conjunto de ideas a las que denominaron “Principios Fundamentales
de la Discapacidad”. Estas ideas fueron luego tomadas y desarrolladas por Mike
Oliver quien las presentó como el “modelo social de la discapacidad” (Palacios y
Romañach, 2006, p.59).

Esto, en líneas generales, se puede considerar como la primera tarea o intento de

esquematizar la idea de un modelo social de la discapacidad. En efecto, en estos
principios se trataba de establecer, por vez primera, una cierta diferenciación
entre los conceptos de “deficiencia” y “discapacidad”, enfatizándose que la
discapacidad era una cuestión que necesariamente debía ser abordada de
manera holística (Oliver, 1990, p. 78).

Así las cosas, se puede señalar que, a diferencia de lo que ocurre con el modelo
médico o rehabilitador –que pone énfasis en el tratamiento de la discapacidad,

42
orientado a conseguir la cura, una mejor adaptación de la persona o un cambio en
su conducta, situando el problema de la discapacidad dentro del individuo– el
modelo social pone más bien el énfasis en la rehabilitación de una sociedad, que
ha de ser concebida y diseñada para hacer frente a las necesidades de todas las
personas, gestionando las diferencias e integrando la diversidad (Victoria, 2013,
p. 1100).

Para conseguir el referido objetivo este modelo busca romper con la idea de
normalidad que durante décadas ha estado arraigada en el tratamiento de la
discapacidad. Y, precisamente, cuestiona esta idea porque considera que la
normalidad no es un concepto neutro, sino que, ha sido erigido y construido sobre
las bases y con la perspectiva de un modelo de ser humano dominante,
económicamente suficiente, socialmente admisible y físicamente igual a los
demás.

Por esa razón, surge la necesidad de poner los factores extrínsecos por encima
de los intrínsecos al momento de determinar qué es la discapacidad. Por eso, con
acierto De Asís (2013) señala que la forma más fácil de entender el significado de
este modelo está en averiguar cómo maneja las ideas de “normalización” y
“discriminación”. Así, frente a los planteamientos que consideran la discapacidad
como un rasgo derivado de la existencia de deficiencias personales que hay que
combatir mediante políticas y actuaciones destinadas a normalizar a las personas
que las “padecen”, el modelo social entiende la discapacidad más bien como una
situación no derivada necesariamente de dichos rasgos sino más bien de
estructuras y condicionamientos sociales (p. 16).

Desde este punto de vista, resulta esclarecedor entonces (como se venía

anotando anteriormente) evidenciar cómo este modelo hace más crítica la
diferencia entre los conceptos de discapacidad y deficiencia para, de alguna
manera, empezar despatologizar la discapacidad. Al respecto, Velarde (2012) nos
revela:

“Deficiencia es la pérdida o limitación total o parcial de un miembro, órgano o

mecanismo del cuerpo. Discapacidad es la desventaja o restricción de

43
 actividad, causada por la organización social contemporánea, que no
considera, o considera en forma insuficiente, a las personas que tienen
diversidades funcionales, y por ello las excluye de la participación en las
actividades corrientes de la sociedad. Es decir, la deficiencia –o diversidad
funcional– sería esa característica de la persona consistente en un órgano,
una función o un mecanismo del cuerpo o de la mente que no funciona, o
que no funciona de igual manera que en la mayoría de las personas. En
cambio, la discapacidad estaría compuesta por los factores sociales que
restringen, limitan o impiden a las personas con diversidad funcional, vivir
una vida en sociedad”. (130)

Como se puede inferir, este modelo busca restablecer el concepto de dignidad

humana respecto de las personas con discapacidad. Busca llegar esa meta
dejándolas de percibir como objetos de caridad para identificarlas como sujetos
de derecho. Entonces, la discapacidad, vista así, no es una limitación que venga
dada por la situación personal del individuo. En efecto, a decir De Asís (2004) “en
muchos casos la incapacidad (revestida como imposibilidad), es fruto de la
manera en la que hemos construido nuestro entorno, no sólo físico sino también
intelectual” (p. 69).

Es bajo esta nueva perspectiva que se busca erradicar la relación de necesidad

entre los conceptos de discapacidad y dependencia que acompañó a las
personas con discapacidad durante muchas décadas. Como consecuencia
directa, se comprende que la discapacidad no tiene aparejada necesariamente
una situación de dependencia. De hecho, “existen personas con discapacidad que
no se encuentran en una situación de dependencia, y personas sin discapacidad
que se encuentran en un determinado momento de su vida en una situación de
dependencia. Ello porque la situación de dependencia comprende más
situaciones que las estrictamente derivadas de la discapacidad, dado que las
limitaciones funcionales que pudiera tener una persona no derivan únicamente de
sus características individuales, sino también de las de su entorno y medio en el
que desarrolla sus actividades habituales” (Palacios, 2008, p. 136).

44
Al respecto, también resulta pertinente aclarar que esto no supone rechazar de
plano y de manera categórica una cierta vinculación entre la situación de
dependencia y la discapacidad en determinados contextos. Empero, lo que hay
que tener en cuenta, en todo caso, es que una cosa es que existan personas con
discapacidad que no se encuentren en una situación de dependencia y otra muy
distinta es que la situación de dependencia no suponga, de cierto modo, algún
tipo de discapacidad (De Asís, 2008, p. 22).

Estas ideas traerán consigo un nuevo esquema que cambiará la mirada y la forma
de entender la discapacidad, en donde, el hecho de que sea la sociedad en su
conjunto la que debe adaptarse a las personas con discapacidad (normalizar a la
sociedad) tiene implicancias, también, en la forma de comprender los derechos.
De manera tal que, bajo esta nueva mirada, como bien apunta Cuenca (2011),
“son los derechos los que tienen que amoldarse a las personas y no las personas
a los derechos” (p. 7).

Dicho esto, propongo que, para aclarar el panorama respecto del modelo social,
se le confronte con su predecesor, el modelo médico o rehabilitador13, a partir de
cuatro criterios: (i) la posición del modelo respecto de la persona; (ii) la respuesta
que ofrecen un modelo y el otro; (iii) en dónde ubican a la discapacidad y, (iv) el
enfoque que cada uno imprime en sus teorías:

Modelo Médico o
Modelo Social
Rehabilitador
Posición Individual Social/Colectivo
Científica y social (donde
Respuesta Unilateralmente científica
predomina lo social)
Ubicación de la
Ubicación intrínseca Ubicación extrínseca
discapacidad
Enfoque Asistencialista De derechos

13
Se excluye de este punto de análisis al modelo de prescindencia dado que la doctrina, en su
mayoría, lo ha descartado de plano, no pudiendo concebirlo como pertinente ni siquiera en
aquellos casos llamados “difíciles” o “extremos”.

45
Ahora bien, como siempre ocurre en el Derecho (y sobre todo con las nuevas
construcciones dogmáticas) el modelo social, pese a que ha sido ampliamente
reconocido como un paradigma acorde con la dignidad de la persona humana y el
respeto por los Derechos Humanos, ha encontrado ciertas críticas en su modo de
tratar la cuestión de la discapacidad también.

Estas críticas las recoge de manera muy completa y concisa el profesor De Asís
(2013, pp. 18-27) y las más importantes y trabajadas pueden ser sintetizadas de
la manera siguiente:

1) Críticas desde un enfoque ajeno al de los derechos:

a) El argumento asistencial: este maneja una visión de la discapacidad

enfrentada al modelo social y la considera como una anomalía.

b) El argumento del temor: este argumento apunta a señalar que, mientras más
autonomía se cierne sobre las personas con discapacidad (como producto
del modelo social), menos serán los mecanismos de protección que se
proyectan sobre éstas. Entonces, considera que el acceso a la “normalidad”
de las situaciones en las que estas personas se encuentran es, realmente,
un riesgo y una potencial desventaja.

2) Críticas desde el interior del discurso de los derechos:

a) El argumento de la excepción: señala que la cuestión de la discapacidad es

una cuestión excepcional y que, como consecuencia, el discurso de los
derechos no puede construirse desde lo excepcional (como propondría el
modelo social). Por ende, esta crítica rechaza la construcción de un discurso
que parta y se base en la excepcionalidad y no en la universalidad.

b) El argumento de la proyección parcial: esta crítica refiere que el modelo

social es un enfoque válido para determinados tipos de discapacidad, como
la física o sensorial, pero que no sirve para enfrentarse a otras, como la
intelectual o mental.

46
c) El argumento de la identidad encubierta: este ataca que el modelo social
utiliza un estándar de normalidad que puede llegar a ser discriminatorio. Es
algo similar a lo que puede ocurrir con un modelo igualitario universal
proyectado en la mujer o, por ejemplo también, en los pueblos indígenas,
que no tenga en cuenta su especificidad o, si se prefiere, su identidad.

3) El argumento de la torre de marfil:

Por último, tenemos este tercer argumento o crítica que, por no encajar dentro de
las críticas dirigidas desde el discurso de los derechos ni de las que se
encuentran por fuera del mismo, De Asís prefiere tratarlo por separado. Esta
crítica cuestiona que las consecuencias que se quieren derivar del modelo social
son difícilmente trasladables a la práctica. En resumidas cuentas, según este
argumento, el modelo social posee ciertamente un valor teórico interesante, pero
nos enrostra que una cosa es la teoría y otra es la realidad.

Pues bien, puestos en este escenario, hay que decir, en primer término, que las
críticas dirigidas al modelo social desde un enfoque ajeno al discurso de los
derechos no soportan un mínimo de análisis. Ello, dado que tanto el argumento
asistencial como el argumento del temor parten de una concepción de la
discapacidad propia del modelo médico o rehabilitador en un sentido estricto, el
cual, como ya se había indicado antes, no ubica a la persona con discapacidad
necesariamente como un sujeto de derechos, sino como un objeto de caridad.

Ahora bien, en cuanto a la objeción que presentan los argumentos desde un

enfoque del discurso de los derechos, puede afirmarse que, en primer lugar, el
argumento de la excepción parte del error de considerar a la discapacidad como
una cuestión ajena a la naturaleza humana al llamarla “situación excepcional”.
Ello es un error en cuanto, como ya se ha enfatizado, la discapacidad, desde el
modelo social, es una situación presente en el ser humano, sólo que la notoriedad
de ésta dependerá de que tan incapacitante es la sociedad.

En segundo lugar, sobre el argumento referido a la proyección parcial, el propio

De Asís (2013) lo rebate señalando que éste se equivoca al subrayar que las

47
situaciones de discriminación o de diferenciación en las que se encuentran las
personas con discapacidad se produce por sus rasgos personales y por negar
que en estos casos quepa un discurso de derechos (p. 22). En efecto, a fin de
cuentas, es claro observar cómo este argumento crítico busca, nuevamente,
arraigar la discapacidad en el individuo.

Como tercer punto, respecto al argumento de la identidad encubierta, hay que

referir que el modelo social no busca uniformizar criterios de abordaje hacia la
multiplicidad de las situaciones de discapacidad. De hecho, el modelo social
busca enfatizar la diversidad dentro de la diversidad y, por ello, es consciente que
la discapacidad, como las personas, puede presentarse en situaciones que,
aunque aparenten ser similares, al analizar el caso concreto son muy distintas.

Por último, sobre el llamado argumento de la torre de marfil, hay que identificar,
primero, que su crítica no está en realidad dirigida al modelo social en sí, sino en
cómo éste es puesto en práctica. De hecho, la misma crítica de la torre de marfil
se puede extender a temas como el Derecho Internacional Humanitario o al
Derecho Ambiental que, a pesar de tener un sustrato teórico importantísimo,
presentan serias dificultades para concretizarse en los escenarios reales.
Entonces, al no ser una crítica particular del modelo social, podría decirse que se
trata, en todo caso, de una objeción que hay que mirarla con atención sí, pero sin
perder de vista que en realidad la “crítica” encierra un problema que va mucho
más allá de lo que representa y es el modelo social. Es, pues, hasta cierto punto
un problema del Derecho.

Por último, hay que decir que luego de revisar las críticas que se vierten sobre el
modelo social, se puede concluir, con meridiana claridad, que en menor o mayor
medida lo que buscan es mostrar la aparente desatención que el modelo social le
presta a una situación que es evidente: el funcionamiento llamado “deficiente” en
las personas con discapacidad (para hablar en términos del modelo médico) de
algún atributo considerado “normal”. Respecto a esto, hay que refutar con Gómez
(2016) que el modelo social de la discapacidad no ignora cuestiones sobre
deficiencias y/o la importancia de los tratamientos médicos y terapéuticos, sino
que pretende una visión holística al reconocer que todas las discapacidades

48
tienen implicancias tanto psicológicas y fisiológicas como sociales y culturales
(42).

Dicho todo esto sobre el modelo social, resulta importante finalizar señalando que
este modelo encontró su plasmación real a nivel internacional recién con la CDPD
–ratificada por nuestro país mediante Decreto Supremo N° 073-2007-RE– que fue
aprobada por la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas
(en adelante, “ONU”) el 13 de diciembre de 2006 y que entró en vigencia el 3 de
mayo de 2008 luego de ser ratificada por veinte países.

49
 CAPÍTULO IV: EL MODELO SOCIAL, SU RECONOCIMIENTO NORMATIVO Y
SU ATERRIZAJE EN EL DERECHO PERUANO

4.1. El modelo social en el Sistema Interamericano de Protección de Derechos

Humanos

En el Sistema Interamericano de Derechos Humanos la cuestión de la

discapacidad ciertamente estuvo ausente durante los primeros años de su
creación. Sin embargo, podría más bien hablarse de una preocupación silenciosa
que poco a poco fue haciéndose más presente a medida que se iba
especializando y fortaleciendo nuestro joven sistema regional de protección de
Derechos Humanos.

En nuestro sistema regional tenemos un instrumento internacional específico

sobre los derechos de las personas con discapacidad. Se trata de la CEDPD
adoptada en 1999 y vigente desde el 2001, ratificada por nuestro país el 30 de
agosto de ese mismo año. En síntesis, se trata de un instrumento que, como su
propio nombre lo indica, está dirigido sobre todo a combatir un aspecto central
que es la discriminación. Dada su larga data, es comprensible que algunos
preceptos contenidos en dicho tratado cobijen cierta concepción médica o
rehabilitadora sobre la discapacidad.

Por ejemplo, el modelo médico o rehabilitador se ve reflejado nítidamente en su

artículo I, inciso 1, que define la discapacidad como toda “deficiencia física,
mental o sensorial, ya sea de naturaleza permanente o temporal, que limita la
capacidad de ejercer una o más actividades esenciales de la vida diaria, que
puede ser causada o agravada por el entorno económico y social”.

Como se aprecia, la definición pone singular énfasis en las dificultades que la

persona con discapacidad tiene para desenvolverse en la dinámica social y, si
bien señala que la discapacidad “puede” ser causada o agravada por el entorno,
el hecho anteponer el condicional refleja que ello se trata más bien de una
cuestión accesoria que puede existir o no y que no es determinante. Esto
contrasta frontalmente con el modelo social en donde la discapacidad es la suma,

50
necesariamente, de la situación del individuo más el entorno externo que le es
hostil.

Teniendo este marco como referencia, en nuestro sistema regional la Comisión

Interamericana de Derechos Humanos (en adelante, “CIDH”) ha tenido algunas
oportunidades (pocas por cierto) para desarrollar el tema de la discapacidad que,
a grandes rasgos, demuestran una evolución conceptual y dogmática por parte de
este organismo.

En el primer caso sobre una persona con discapacidad que la CIDH tuvo que
resolver, que fue “Víctor Rosario Congo c. Ecuador” en 1999, dicho organismo
sostuvo que “las personas que padecen de discapacidad mental no se encuentran
en condiciones de manejar su propia persona y requieren de cuidados,
tratamiento y control para su propia protección” (párr. 82) evidenciando, de esta
forma, una marcada configuración del modelo médico rehabilitador propio de la
época.

Luego, a medida que se avanzaba en la formación del modelo social, la CIDH

viraría de manera paulatina su mirada respecto a esta temática. De forma que, ya
en el año 2013, por ejemplo, dejaría establecido que los Estados de la región
tienen un deber especial de protección respecto de las personas con
discapacidad mental e intelectual, debido a la situación de especial vulnerabilidad
en la que éstas se encuentran (Clarence Allen Lackey y otros c. Estados Unidos
de América, párr. 211, y Edgar Tamayo Arias c. Estados Unidos de América, párr.
159).

Posteriormente, al resolver una solicitud de Medidas Cautelares en el año 2016, la

CIDH se abocaría a razonar, esta vez desde el punto de vista del modelo social,
sobre las medidas de apoyo que requieren en ciertos casos las personas con
discapacidad mental y física a fin de poder desenvolverse con autonomía en la
vida en sociedad (Asunto Irene respecto de Argentina, párrs. 22 y 24). Ese mismo
año, a través de un informe temático, la CIDH se plegó expresa y totalmente al
modelo social de la discapacidad al señalar que la CDPD supone “un cambio de
paradigma en relación con el tratamiento de las personas con discapacidad. Con

51
base a dicho cambio de paradigma, las personas con discapacidad dejan de
verse como meros objetos de protección, para ser tratadas como sujetos de
derechos y obligaciones” (Informe preliminar sobre pobreza, pobreza extrema y
derechos humanos en las Américas, párr. 353).

Resumiendo, la trayectoria seguida por la CIDH para incorporar el modelo social

en nuestro sistema regional ha sido pausada y teniendo como marco de
referencia lo desarrollado en el sistema universal.

No obstante, el análisis del modelo social en el Sistema Interamericano estaría

incompleto si es que no se analizara, también, la jurisprudencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos (en adelante, “Corte IDH” o “Corte
Interamericana”). Básicamente, en este punto corresponde plantear una revisión
de los únicos cuatro casos en los que la Corte Interamericana ha tenido la
oportunidad de acercarse a la discapacidad.

El primero de ellos es el “Caso Ximenes Lopes Vs. Brasil” del año 2006, en el
cual, la Corte IDH declaró la responsabilidad internacional de dicho Estado por la
muerte de un hombre con discapacidad mental en una casa de reposo y
rehabilitación, cuyas condiciones eran deplorables y en donde, además, se pudo
constatar que fue sometido a tratos crueles, inhumanos y degradantes por parte
del personal médico de dicha institución.

Al ser este el primer caso contencioso en donde la Corte Interamericana se

abocaría al tema de la discapacidad, resulta obvia la manera en la cual el modelo
médico o rehabilitador todavía asomaba por aquellos años, aunque, también hay
que decirlo, también se pueden vislumbrar algunas consideraciones interesantes
de cara al modelo social.

Así, tenemos que, en primer lugar, la Corte IDH dejó establecido que las personas
con discapacidad –dado que se encuentran en una situación de vulnerabilidad–
son un grupo sujeto de especial protección por parte del Estado (Corte IDH. Caso
Ximenes Lopes Vs. Brasil, párr. 103). De lo anterior se desprende, especificó,
para los Estados, en primer lugar, la obligación de adoptar las medidas

52
necesarias para prevenir todas las formas de discapacidad prevenibles y, en
segundo lugar, adoptar un tratamiento preferencial para las personas con
discapacidad mental (Corte IDH. Caso Ximenes Lopes Vs. Brasil, párr. 104).

De igual manera, la Corte Interamericana sostuvo que, puesto que estas personas
son en muchos casos blancos de discriminación, los Estados deben adelantar
todas aquellas medidas que sean necesarias a fin de erradicar de todos los
ámbitos la discriminación hacía las personas con discapacidad.

Ahora bien, el punto que tal vez desnude de mejor manera la posición de la Corte
IDH sobre la discapacidad, se encuentra en el planteamiento que dicho tribunal
hace respecto a la autonomía de las personas con discapacidad mental. Al
respecto, el máximo tribunal interamericano sostuvo lo siguiente:

“La Corte considera que todo tratamiento de salud dirigido a personas con
discapacidad mental debe tener como finalidad principal el bienestar del
paciente (…) que se traduce en el deber de adoptar como principios
orientadores del tratamiento psiquiátrico, el respeto a la intimidad y a la
autonomía de las personas. El Tribunal reconoce que este último principio no
es absoluto, ya que la necesidad misma del paciente puede requerir algunas
veces la adopción de medidas sin contar con su consentimiento. No
obstante, la discapacidad mental no debe ser entendida como una
incapacidad para determinarse, y debe aplicarse la presunción de que las
personas que padecen de ese tipo de discapacidades son capaces de
expresar su voluntad, la que debe ser respetada por el personal médico y las
autoridades. Cuando sea comprobada la imposibilidad del enfermo para
consentir, corresponderá a sus familiares, representantes legales o a la
autoridad competente, emitir el consentimiento en relación con el tratamiento
a ser empleado” (Corte IDH. Caso Ximenes Lopes Vs. Brasil, párr. 130).

De este fundamento esgrimido por la Corte IDH básicamente se pueden extraer

tres estándares que son de suma relevancia y son los que siguen.

53
El primero de ellos tiene que ver con la autonomía de las personas con
discapacidad, en general, y las personas con discapacidad mental, en particular.
Está claro que para el tribunal interamericano la autonomía de este grupo de
personas no es absoluta dado que, como lo deja plasmado, en determinados
contextos dicha autonomía puede ceder cuando se trate de hacer prevalecer el
bienestar y la salvaguarda de su integridad. En buena cuenta, en este caso la
Corte IDH relativiza la autonomía de las personas con discapacidad mental.

Como segundo estándar tenemos que para la Corte Interamericana la

discapacidad mental no es sinónimo de incapacidad para tomar decisiones, lo
cual, desde el punto de vista del modelo social es de muy buen recibo puesto que
la presunción de la capacidad es uno de los pilares sobre los cuales se cimenta
dicho modelo teórico.

Como tercer y último estándar a tener en consideración, está el hecho de que

para la Corte IDH existiría una suerte de escala decreciente en cuanto a los
sujetos encargados de prestar el consentimiento en lugar de la persona con
discapacidad mental en casos en los que ésta no pueda expresarlo (lo cual de
suyo es ya cuestionable). Así, tenemos que, como primera opción se ubica a la
familia, luego al representante legal (que para el caso peruano es el curador) y,
finalmente, se encuentra la autoridad competente (que, para el contexto del caso
específico, puede entenderse como el director o directora del establecimiento de
rehabilitación).

Todo lo anterior demuestra que, para el año 2006, el modelo social no había
todavía calado de manera absoluta en la jurisprudencia de la Corte
Interamericana. En este caso todavía se puede corroborar la presencia de ambos
modelos (médico rehabilitador y social), siendo lo más destacable la acogida del
principio de la presunción de la capacidad de las personas con discapacidad
mental, lo cual, servirá de sobremanera para plantear una reforma legislativa
sobre la interdicción y la curatela como se verá más adelante.

Seis años después de esta emblemática sentencia la Corte IDH tuvo que resolver
el “Caso Furlan y familiares Vs. Argentina”. En esta oportunidad, declaró

54
responsable internacionalmente a dicho país por la falta de atención debida, y
posterior denegación de acceso a la justicia, en perjuicio de Sebastián Furlan, un
niño que mientras se encontraba jugando en un predio abandonado de propiedad
del ejército argentino sufrió un fuerte golpe en la cabeza que le generó, junto a la
falta de previsiones estatales adecuadas para eliminar barreras, una discapacidad
física y mental.

Como primera anotación hay que señalar que la Corte IDH sostuvo en este caso
que tanto la CDPD como la CEDPD son instrumentos internacionales construidos
bajo la filosofía del modelo social. Además, dio por primera vez un concepto del
modelo social, sosteniendo que desde éste “la discapacidad no se define
exclusivamente por la presencia de una deficiencia física, mental, intelectual o
sensorial, sino que se interrelaciona con las barreras o limitaciones que
socialmente existen para que las personas puedan ejercer sus derechos de
manera efectiva. Los tipos de límites o barreras que comúnmente encuentran las
personas con diversidad funcional en la sociedad, son, entre otras, barreras
físicas o arquitectónicas, comunicativas, actitudinales o socioeconómicas” (Corte
IDH. Caso Furlan y familiares Vs. Argentina, párr. 133).

De esa manera, siguiendo la pauta del modelo social, la Corte Interamericana

dejó establecido que, en el caso de las personas con discapacidad, la
rehabilitación debía ser coordinada con un equipo multidisciplinario que atienda
todos y cada uno los aspectos de la persona como una integridad (Corte IDH.
Caso Furlan y familiares Vs. Argentina, párr. 283). Al poner ello de relieve, el
máximo tribunal regional adopta una visión desde la cual no es posible entender
la discapacidad desde la óptica de un mero reduccionismo médico, sino que,
deben atenderse otras cuestiones también importantes en el proceso de
“rehabilitación”.

Meses después la Corte IDH pondría en conocimiento el famoso “Caso Artavia

Murillo y otros (“Fecundación In Vitro”) Vs. Costa Rica”, en el cual, si bien trató
centralmente aspectos relativos a la prohibición del Estado costarricense de
aplicar técnicas de reproducción asistida, también hizo un desarrollo interesante
sobre lo que se considera como “discapacidad reproductiva”.

55
Sobre el particular, al referirse a esta clase de discapacidad, sostuvo que si bien
la infertilidad era una limitación funcional, ésta se convirtió en una discapacidad
como producto de las barreras generadas por la decisión de la Sala Constitucional
de dicho país, mediante la cual se estableció una prohibición en el acceso a la
técnica de reproducción asistida conocida como fecundación in vitro (Corte IDH.
Caso Artavia Murillo y otros (“Fecundación In Vitro”) Vs. Costa Rica, párr. 293).
De esta manera, resulta clarísimo como en aplicación del modelo social, la Corte
IDH recurrió a las limitaciones externas existentes en Costa Rica para sostener la
existencia de un grupo de personas con discapacidad reproductiva, no
bastándole, para esos efectos, la sola limitación funcional.

Finalmente, es necesario hacer mención al reciente “Caso Chinchilla Sandoval

Vs. Guatemala” en donde la Corte Interamericana declaró la responsabilidad
internacional del Estado guatemalteco por no haber adoptado los ajustes
requeridos en favor de una mujer con discapacidad física y visual que se
encontraba recluida cumpliendo una condena penal, lo cual, a la postre, condujo a
su muerte luego de sufrir un accidente al caerse de su silla de ruedas como
producto de lo inaccesible de los ambientes.

En esta oportunidad, la Corte IDH recordó una vez más que tanto la convención
internacional como interamericana dedicadas a la discapacidad están cimentadas
sobre el modelo social. Luego, siguiendo la lógica de dicho modelo, expuso que el
derecho a la accesibilidad que ostentan las personas con discapacidad,
comprende el deber de ajustar un entorno en el que un sujeto con cualquier
limitación puede vivir y gozar de la mayor independencia posible, a efectos de que
participe plenamente en todos los aspectos de la vida en igualdad de condiciones
con las demás (Corte IDH. Caso Chinchilla Sandoval Vs. Guatemala, párr. 214).

De esa manera, una vez más dicho tribunal condujo al terreno práctico los
fundamentos del modelo social; ello se plasmó más tajantemente al sostener que
el derecho a la accesibilidad, en buena cuenta, se ve garantizado no únicamente
cuando a la persona con discapacidad se le premune de herramientas para
desenvolverse en la sociedad con libertad, sino que, se garantiza, en primer lugar,

56
cuando se modifica el entorno para que éste sea el que se adecúe a la persona
en cuestión.

Luego de haber analizado el desarrollo sobre los derechos de las personas con
discapacidad que se ha realizado en el Sistema Interamericano, bien se puede
concluir que en nuestro sistema regional está insertado el modelo social de la
discapacidad, lo cual, trae como consecuencia lógica que todos los Estados de la
región deban perfilar sus ordenamientos jurídicos hacía esta nueva forma de
comprender a la discapacidad.

Obligación de la cual no está exento nuestro país ciertamente, dado que de

conformidad con la Cuarta Disposición Final y Transitoria de nuestra Constitución
y el Artículo V del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, cualquier
autoridad pública que interprete la Constitución debe hacerlo teniendo en cuenta
los preceptos establecidos en los tratados internacionales en materia de Derechos
Humanos y la interpretación que de éstos hagan los órganos encargados de la
supervisión de los mismos a través de su jurisprudencia o decisiones (Bolaños,
2017, p. 207).

4.2. El modelo social en el Perú: una ruta difícil y silenciosa en la Constitución

histórica

Reflexionar sobre la presencia del modelo social en nuestro país es un tema que
supone un ejercicio considerable de paciencia y comprensión, puesto que no se
puede afirmar de manera categórica que el referido modelo se ha impregnado
totalmente en el Perú y, menos aún, que la sociedad ha hecho propios y naturales
los fundamentos que dicho modelo postula.

En la tarea de desentrañar la presencia del modelo social en el Perú considero

que resulta conveniente, en primer lugar, echar una mirada al tratamiento que las
constituciones peruanas le han dado al tema de la discapacidad. Por razones de
método y fines de estudio, solamente se tomarán en cuenta las doce
constituciones que nuestro país ha tenido a lo largo de su historia sin considerar

57
las constituciones de los Estados Nor y Sud peruanos de la Confederación Perú
Boliviana ni los reglamentos y estatutos provisorios.

Desde el punto de vista de quien escribe esta tesis, el tratamiento constitucional

sobre la discapacidad en el Perú puede ser dividido en tres periodos: el primero,
que abarca las primeras ocho constituciones, es decir desde la de 1823 hasta la
de 1867 (todos los textos constitucionales del Siglo XIX); el segundo, en donde se
encuentran las constituciones de 1920 y 1933 y, por último, el tercero en dónde
hallamos a las dos últimas del Siglo XX, es decir, la de 1979 y la que nos rige
actualmente que data de 1993. Cada texto constitucional tiene en mayor o menor
medida una forma peculiar de abordar la discapacidad como veremos a
continuación.

Para iniciar tenemos la Constitución de 1823 que entró en vigencia el 12 de

noviembre de ese mismo año. En ésta se puede observar que el artículo 24.1°
disponía que el ejercicio de la ciudadanía se suspendía para aquellos que por
ineptitud física (…) no podían obrar libremente. El primer problema que se puede
apreciar en esta disposición es el hecho de cómo se asumía que la discapacidad
física era una “ineptitud”. Empero, llama la atención el hecho de que no cualquier
“ineptitud” física era propicia para suspender la ciudadanía de los individuos, sino
que, era necesario que ésta impida al mismo obrar de manera libre e
independiente.

Esta suspensión del ejercicio de la ciudadanía tenía serios efectos en la práctica

como, por ejemplo, impedirle a la persona en cuestión acceder “a los empleos,
cargos o destinos de la República” (según el artículo 22° del mismo texto
constitucional). Hay que decir también que, al colocar la causal de “ineptitud
física” dentro de los supuestos de suspensión del ejercicio de la ciudadanía y no
entre aquellos referidos a la pérdida del derecho a la ciudadanía, se evidencia que
la Constitución de 1823 se nutría del modelo médico pues suponía que la
discapacidad física es algo que se “curaba” y, como consecuencia, hasta que la
persona lograse curarse tendría suspendida su ciudadanía.

58
Posteriormente el artículo 18° de la Constitución de 1826 establecería una fórmula
idéntica para suspender el ejercicio de la ciudadanía para las personas con
discapacidad mental, a las cuales se refería como personas en estado de
“demencia”.

La nota curiosa de este segundo texto constitucional de nuestra historia es que

según el inciso 1 de su artículo 26°, le correspondía al Cuerpo Electoral calificar
cuales eran los ciudadanos que se encontraban dentro las causales para la
suspensión del ejercicio de sus derechos como tales (entre los que se encontraba
el derecho a votar). Así, en buena cuenta, le correspondía a este Cuerpo Electoral
verificar si una persona estaba en estado de “demencia”. Por otro lado, el artículo
83°, inciso 15, establecía que era atribución del Presidente de la República el
mandar a crear “casas de inválidos”.

Luego tenemos la Constitución de 1828 que, obviamente, no ostentaba una

filosofía muy distinta sobre la discapacidad respecto de sus dos predecesoras. De
manera que siguiendo la distinción entre pérdida y suspensión en el ejercicio de la
ciudadanía, el artículo 6°, inciso 2, establecía que la “demencia” era una causal de
suspensión de la calidad de ciudadano.

Cuatro años más tarde se daría lo que fue la Constitución de 1834 la cual,
volviendo un poco a la terminología empleada por el texto de 1826, se refería a
las personas con discapacidad mental como personas en estado de “demencia”.
Siguiendo esa lógica, el inciso 2 de su artículo 2° establecía que el ejercicio de los
derechos políticos de la ciudadanía se suspendía por “demencia”. La
consecuencia inmediata de esta situación era que las personas en estado de
“demencia” no podían ser ni senadores ni diputados por virtud de la prohibición
establecida en los incisos primeros de los artículos 19° y 30° respectivamente. De
igual forma, el artículo 159° señalaba que para ser admitido a los empleos
públicos se necesitaba ser “ciudadano” con lo cual, si dicha condición se
encontraba suspendida por la causal de “demencia” significaba que dichas
personas no podían ser empleadas en el sector público.

59
En quinto lugar tenemos la Constitución de 1839 cuyo texto, de manera extraña,
no trataría el tema de la discapacidad. En efecto, dicho texto constitucional solo
contaba con un artículo décimo dedicado a las causales por las que se perdía el
derecho de la ciudadanía, más no tenía una disposición que estableciera las
causas de suspensión de dicho derecho (como lo hicieron las cuatro primeras
constituciones). Sobre este punto, de la revisión de los seis incisos del artículo 10°
se puede apreciar cómo se obvió cualquier tema relacionado con la discapacidad
como motivo para perder la ciudadanía.

Esto, antes que tratarse de una acción con el propósito de desaparecer a la

discapacidad como motivo que conllevara la pérdida o suspensión de la
ciudadanía, se trató más bien de un olvido involuntario como lo demuestra el
tratamiento que se le dio al tema en las constituciones posteriores.

En efecto, luego podemos ver como la Constitución de 1856 volvería a diferenciar

entre las causales de pérdida y de suspensión del derecho a la ciudadanía. De
esta manera, el inciso 1 de su artículo 39° señalaba que el ejercicio de la
ciudadanía se suspendía por “incapacidad”.

Ciertamente, llama poderosamente la atención el hecho de que se haya cambiado

el término comúnmente utilizado hasta entonces que era el de “demencia” para
poner en su lugar el de “incapacidad”. Sin embargo, lo cierto es que a nivel
práctico parece ser que ello no significó un cambio trascendente puesto que no
existía una definición exacta de lo que se debería entender por “incapacidad”.

El séptimo texto, la Constitución de 1860, presentó un cambio que, aunque sutil,

supondría un avance para su época. El artículo 40°, inciso 1, de esta constitución
establecía que el ejercicio de la ciudadanía se suspendía por “incapacidad
conforme a ley”. Como vimos hasta ahora, los primeros seis textos
constitucionales se limitaban a señalar que la ciudadanía se suspendía por
demencia o incapacidad sin establecer el modo en el cual se determinarían dichas
situaciones o quien lo haría (hasta cierto punto podemos exceptuar de esta última
crítica al texto constitucional de 1826).

60
Sin embargo, esta nueva constitución establecería que la incapacidad se
determinaría conforme a ley. Es decir, planteaba una reserva de ley para que
mediante ésta se regulen los motivos que darían lugar a la llamada “incapacidad”.
A pesar de ello, hay que decirlo, el tratamiento dado a la discapacidad continúa
siendo pobre pues se sigue percibiendo a la discapacidad como sinónimo de
incapacidad.

Este ligero avance tendría un revés en la última carta del Siglo XIX, la
Constitución de 1867. En efecto, esta última retomaría la fórmula de las anteriores
constituciones y establecería como causal para la suspensión de la ciudadanía la
“incapacidad”, sin hacer ninguna remisión a una posible configuración legislativa
de la misma como la anterior.

Hasta aquí, lo que tenemos es un tratamiento constitucional muy limitado y

sesgado respecto a la discapacidad plasmado por las constituciones del Siglo
XIX. De hecho, el único tratamiento que se le daba al tema era respecto al
ejercicio de la ciudadanía, lo cual, ciertamente, era el desencadenante para el
ejercicio (o no) de todos los demás derechos que se pudieran reconocer a nivel
constitucional o legal. Y es que en un contexto en el cual el goce y disfrute de los
derechos fundamentales estaba limitado para quienes pudieran ser considerados
“ciudadanos”, las personas con discapacidad (sobre todo mental) que no
alcanzaban dicho estatus estaban condenadas a ser invisibles en la sociedad.

En los últimos años de vigencia de esta Constitución, específicamente en 1909,

se promulgó la Ley N° 1041, Ley de Invalidez Militar y de Asimilados
Incapacitados en el Servicio. El propósito de esta norma era regular lo
concerniente a la discapacidad producida por haber sido parte de las instituciones
castrenses.

El corte médico-rehabilitador de la referida ley se hace patente a lo largo de sus

disposiciones. Por ejemplo, su artículo 1° señalaba que: “se reputan inválidos, con
derecho a la pensión correspondiente, a los militares y asimilados que resulten
incapacitados para el servicio (…)”; en una clara muestra de que si no se era útil
para determinada tarea, se era entonces “inválido” (la discapacidad vista como

61
contraposición de la utilidad del sujeto). Esta idea se reforzaba con el segundo
párrafo del mismo artículo que disponía que si la incapacidad cesaba,
desaparecía la condición de inválido.

Ahora bien, como se dejó dicho anteriormente, el segundo grupo de

constitucionales peruanas que tratan el tema de la discapacidad desde su
particular visión son las dos primeras del Siglo XX, es decir, la de 1920 y la de
1933.

La Constitución de 1920 fue la primera en plasmar cierta preocupación por los

accidentes laborales que muchas veces convertían a los trabajadores en
personas con discapacidad. Sin embargo, su preocupación fue más del tipo
resarcitoria que integral. Por ejemplo, el tercer párrafo del artículo 4° de este texto
constitucional establecía que la indemnización en casos de accidentes de trabajo
era obligatoria para el empleador.

Por otro lado, llama la atención el artículo 55° que disponía, como una obligación
del Estado, el cuidar y auxiliar a las “clases necesitadas”. A pesar de no estar
plasmado expresamente, se puede inferir que dentro de esas clases llamadas
necesitadas se encontraban, en dicho contexto y época, las personas con
discapacidad, lo cual pone en evidencia una percepción de inferioridad respecto
de este grupo de personas que las hacía pasibles de la lástima y la caridad social.

Esta Constitución también disponía, en su artículo 63° inciso1, la suspensión del

ejercicio de la ciudadanía en casos de “incapacidad conforme a la ley”. Ello
significaba que, de conformidad con el artículo 65°, las personas con
discapacidad no pudiesen acceder a un empleo en el sector público.

Por último, resulta también curioso el diseño constitucional de la vacancia

presidencial previsto en esta Constitución, veamos: el inciso 1 del artículo 115°
establecía la posibilidad de vacar al Presidente de la República por “permanente
incapacidad física (…) declarada por el Congreso”, idea esta última que era
reforzada por el artículo 83° de la misma Constitución. Es decir, en caso de
vacancia del Presidente de la República por incapacidad física, era el Congreso el

62
que tenía el encargo de determinar dicha condición. Un total despropósito que se
le haya encargado a una instancia naturalmente política la determinación de una
cuestión tan sensible.

Como segunda carta constitucional de este segundo periodo sobre el tratamiento

de la discapacidad en el Perú, tenemos a la Constitución de 1933. Ciertamente
esta también mostró una preocupación por los accidentes de trabajo y la
discapacidad. Sin embargo, tal vez lo que más llame la atención sea la
disposición del artículo 50° que señalaba que el Estado tenía a su cargo el cuidar
que la salud, obligación mediante la cual debía, entre otras cosas, cuidar “el
perfeccionamiento físico” de la población. Esto deja, sin duda alguna, un sinsabor,
pues, desnuda una visión que podría ser definida como “ultra-rehabilitadora” en el
sentido que se proponía que el Estado se convirtiera en el gendarme del modelo
de ser humano perfecto (un humano sin discapacidad física).

Por el mismo rumbo encontramos un artículo 85° cuyo inciso 1 establecía que el
ejercicio de la ciudadanía se suspendía por incapacidad física o mental. De esa
manera, siguiendo el tenor de sus predecesoras, esta Constitución también
preveía la posibilidad de suspender la ciudadanía por motivos de discapacidad,
con la única salvedad de que en este caso, se especificaban los tipos de
discapacidad: física o mental. Por último, tenemos el artículo 78° en el cual, por
primera vez, se trataba el tema de la educación como derecho de los niños y
niñas con discapacidad. No obstante, el tratamiento peyorativo, al referirse a ellos
como “niños retardados o anormales” opacó toda buena intención de los entonces
constituyentes.

Finalmente, podría decirse que la tercera etapa (cuyo inicio hemos ubicado a
partir de la Constitución de 1979), tuvo como antesala inmediata la promulgación,
en 1974, del Decreto Ley N° 20788, Ley del Servicio Militar Obligatorio (que
estuvo vigente hasta 1983). El artículo 29° literal a) de esta norma establecía que
se encontraban exceptuados del servicio militar (ya sea activo o en calidad de
reserva) los que adolecían de “defecto físico o mental de carácter permanente”
(…) que les impidiera llevar armas o desempeñar cualquier otra actividad en la
Defensa Nacional.

63
Las críticas a una disposición de esta naturaleza son muchas y obvias; en primer
lugar, da a entender que la discapacidad se “adolece” y, en segundo lugar sugiere
que la discapacidad, ya sea física o mental, es un “defecto”. Pero quizás lo más
relevante de esta norma sea el hecho de que consideraba inútiles a las personas
con discapacidad para cualquier actividad dentro de las Fuerzas Armadas, es
decir, en ningún área ni espacio podía desempeñar una labor de defensa de la
patria una persona con discapacidad física o mental en aquel entonces.

Ahora bien, entrando al tercer periodo del tratamiento constitucional de la

discapacidad en el Perú tenemos, como ya se indicó previamente, a la
Constitución de 1979.

En primer lugar se debe centrar la atención en la disposición contenida el inciso 2

del artículo 2° que establecía el derecho a la igualdad y la prohibición de la
discriminación. La redacción de esta disposición nos enunciaba una lista cerrada
de los motivos prohibidos de discriminación entre los que se encontraban el sexo,
la raza, la religión, la opinión y el idioma. Así, al no contener una clausula
numerus apertus (como si lo hace, por ejemplo, la actual Constitución) dejaba por
fuera la protección constitucional de la igualdad respecto de las personas con
discapacidad.

En los sucesivos artículos que de alguna manera abordan el tema de la

discapacidad, encontramos que esta penúltima Constitución normalizaba términos
como “invalidez” o “persona incapacitada” para referirse a este grupo de
personas.

Especial interés merece igualmente el artículo 19° que proponía un régimen legal
de protección para la “persona incapacitada para velar por si misma a causa de
una deficiencia física o mental”. El objeto de dicho régimen, como lo enuncia la
misma disposición, era conseguir la “readaptación” de estas personas. De esta
manera, la Constitución 1979 tuvo como fundamentos los principios propios del
modelo médico al consagrar que la única posibilidad de “atender” a las personas
con discapacidad era a través de conseguir rehabilitarlas, es decir, volverlas
hábiles de nuevo para los requerimientos “normales” de la sociedad.

64
Por otra parte, siguiendo la pauta de las anteriores constituciones, ésta establecía
en su artículo 66° un régimen de suspensión del ejercicio de la ciudadanía por
resolución judicial de interdicción. Con esta disposición, hacía falta que un juez
declare mediante una sentencia que una persona con discapacidad estaba sujeta
a curatela, para recién poder aplicar la suspensión de sus derechos como
ciudadano o ciudadana.

Visto esto no se puede afirmar con total certeza que la Constitución de 1979 haya
sido la más adecuada en cuanto al abordaje de los derechos de las personas con
discapacidad. De hecho, en base a esta Constitución se expidieron ciertas leyes
que desnudaron aún más la filosofía médica o rehabilitadora de la que fue
tributaria.

Por ejemplo, solo por citar algunas leyes relevantes de aquel entonces, en 1982
se promulgó la Ley N° 23384, Ley General de Educación (que estuvo vigente
hasta el 2003). El artículo 68° de esta ley establecía un régimen de educación
especial para aquellas personas que “por sus características excepcionales”
requerían de atención diferenciada, dentro de las cuales se encontraban aquellas
que adolecían de “deficiencias mentales y orgánicas”. Como puede evidenciarse,
la educación considerada especial estaba destinada a las personas con
discapacidad (aunque ciertamente no se les denominada así) en mérito a sus
características intrínsecas, sin considerar los factores externos que pudieran ser
relevantes para conseguir el objetivo de educar a las personas con discapacidad.

Por otra parte, también llamaba la atención el Decreto Legislativo N° 264, Ley del
Servicio Militar Obligatorio (que estuvo vigente hasta 1999) que, al igual que el
Decreto Ley N° 20788 al cual se hizo referencia anteriormente, establecía un
régimen de exclusión de toda labor armada para las personas con discapacidad a
las que, por cierto, denominaba personas que adolecían de “defectos físicos o
mentales”. Igualmente, estuvo vigente desde 1985 a 1990 el Decreto Supremo N°
24029 (Reglamento de la Ley del Profesorado) cuyo artículo 172° señalaba como
una causal que daba por concluido el ejercicio de la docencia “la incapacidad
física o mental debidamente comprobada”.

65
En este escenario es importante anotar que, al menos en el ámbito de la
educación superior, comenzaron a verse ciertos cambios (aunque, valga decirlo,
no se pudieron plasmar fehacientemente en la realidad). Así, tenemos que en
1987 se promulgó la Ley N° 23733, Ley Universitaria (que estuvo vigente hasta el
9 de julio de 2014), cuyo artículo 21° disponía que los ajustes razonables eran un
derecho en favor de las personas con discapacidad en el marco de los
procedimientos de admisión y durante la permanencia de las mismas a lo largo de
su carrera universitaria. De igual forma, el artículo 56° de esta norma establecía
una cuota del 5% de vacantes ofrecidas para el ingreso a las universidades. Estos
aspectos están también regulados en la Nueva Ley Universitaria con mayor
detalle y especificidad.

Sin embargo, estos chispazos aislados de normativa adecuada (y con cierto

enfoque de derechos) se vieron opacados por la gran cantidad de legislación que
regulaba los derechos de las personas con discapacidad desde la óptica del
modelo médico. Muestra de ello es también la Ley N° 24759 de 1987 que declaró
de interés social la protección, atención y readaptación laboral del impedido –que,
por cierto, materialmente no ha sido derogada–.

En su artículo 1° esta norma señalaba como una prioridad el “readaptar”

laboralmente al “impedido” que, según su artículo 2° era todo aquel “minusválido”
o persona que tenía “limitaciones en sus facultades físicas o mentales para
desarrollarse a plena capacidad en actividades económicas”. Como se hace
evidente, el objeto de la norma era readaptar a la persona con discapacidad, a la
que además consideraba como limitada o de menos valor en relación con su
capacidad para desenvolverse en el mercado.

Como eslabón final (podría decirse) del tratamiento que el constitucionalismo

peruano le ha dado a la discapacidad a lo largo de su historia, tenemos a la
vigente Constitución de 1993. Pues bien, lo primero que hay que decir es que a
diferencia de la anterior constitución, el inciso 2 del artículo 2° de ésta establece
una clausula numerus apertus para los motivos prohibidos de discriminación al
incorporar la frase: “(…) o de cualquier otra índole”. Por lo cual, es posible, como
de hecho lo ha plasmado el propio Tribunal Constitucional peruano y se verá más

66
adelante, incluir a la discapacidad dentro de ese término a fin de hacerlo un
motivo prohibido de discriminación.

Otra disposición relevante es el artículo 7° que establece que: “(…) la persona

incapacitada para velar por sí misma a causa de una deficiencia física o mental
tiene derecho al respeto de su dignidad y a un régimen legal de protección,
atención, readaptación y seguridad”. Ciertamente es una redacción idéntica a la
del artículo 19° de la Constitución de 1979 y, por ende, tiene arraigada la filosofía
del modelo médico. De hecho, esta norma es el sustento constitucional para
continuar con la existencia de instituciones como la interdicción o la curatela para
personas con discapacidad que nos había dejado ya el Código Civil de 1984.

También tenemos el artículo 16° cuyo tercer párrafo diseña como un deber estatal
el asegurar que nadie sea impedido de recibir educación adecuada por razón de
sus “limitaciones mentales o físicas” (véase lo peyorativo de los términos
empleados). Esta disposición ha servido para sostener históricamente la
existencia de “escuelas especiales” que, en la práctica, lo que hacen es excluir
antes que incluir a los niños y niñas con discapacidad puesto que los aparta de lo
que la comunidad entiende como “colegios o escuelas normales”.

Ahora, en cuanto a los derechos laborales de las personas con discapacidad,

tenemos que el artículo 23° de la Constitución establece que el Estado protege
especialmente al “impedido” que trabaja. Ciertamente esta disposición marca la
pauta para hablar de una protección reforzada en el trabajo respecto de las
personas con discapacidad, sin embargo, no deja de ser reprochable que se haga
referencia a este grupo de personas como “impedidos”. Finalmente, tenemos el
inciso 1 del artículo 33° que suspende el ejercicio de la ciudadanía por “resolución
judicial de interdicción”, en una copia de lo que fue el artículo 66° de la
Constitución de 1979 que se vio anteriormente.

De lo aquí anotado se puede concluir que la vigente Constitución de 1993 no es

un texto constitucional que haya plasmado de manera holística el modelo social
de la discapacidad. En efecto, sus disposiciones no nos arrojan una certeza de
ser completamente compatibles con los estándares actuales en la materia, lo cual,

67
redunda en un efecto domino que perjudica a toda la producción legislativa sobre
los derechos de las personas con discapacidad.

4.3. El Tribunal Constitucional del Perú y la incorporación del modelo social de

la discapacidad a través de su desarrollo jurisprudencial

Sin perjuicio de la primera apreciación hecha desde las constituciones que el Perú
ha tenido a través de su historia, para quien escribe esta tesis resulta importante
destacar que es imperioso recurrir al desarrollo jurisprudencial que ha realizado a
lo largo de su historia el Tribunal Constitucional del Perú a efectos de comprender
cómo dicho tribunal ha logrado “mover” nuestro texto constitucional hacía los
principios que recoge el modelo social de la discapacidad. Para esto, es
importante, como se hará a continuación, estudiar los fallos del máximo intérprete
de la Constitución que versan sobre la materia.

En primer orden tenemos el panorama que se presentaba a finales de la década

de los noventa. En este periodo básicamente fueron dos los casos en los que de
alguna manera el Tribunal Constitucional tuvo la oportunidad de esgrimir ciertas
consideraciones sobre la discapacidad (recordemos que aquella época aún
estaba marcada por el modelo médico o rehabilitador).

El primero de esos casos se presentó en 1999, “Caso Edgardo Anco Dávila”.

Materialmente no se trató en realidad de un caso sobre una persona con
discapacidad, sino más bien, de una persona que, alegando una supuesta
situación de discapacidad física, buscaba mediante un amparo no ser
considerado en el proceso de racionalización de personal del entonces Instituto
Peruano de Seguridad Social (IPSS), es decir, sostenía que por ser una persona
con discapacidad física, debía conservar su puesto de trabajo.14

Evidentemente el Tribunal Constitucional pudo evidenciar que el demandante no

tenía discapacidad alguna, por lo que declaró infundada la demanda en este
extremo, no obstante, sí pudo comprobar que al recurrente se le había cesado

14
Vale aclara que se hace mención a este caso para evidenciar el momento inicial de la
jurisprudencia constitucional en donde se hizo alusión a la discapacidad.

68
pese a que el proceso legal de racionalización del IPSS había concluido, de
conformidad con el Decreto Ley N° 25636. En ese sentido, se determinó que hubo
una vulneración del debido procedimiento y el derecho al trabajo por lo que se
ordenó su reposición (Exp. N° 671-98-AA/TC).

Luego tenemos el “Caso César Zevallos Eyzaguirre”, en el cual, se tuvo que

dilucidar una controversia surgida a raíz del despido aparentemente arbitrario de
una persona con discapacidad. Al resolver este caso, el Tribunal Constitucional
tuvo que precisar (recordando lo prescrito por el artículo 7° del texto
constitucional) que en el Perú “la persona incapacitada para velar por sí misma a
causa de una deficiencia física o mental tiene derecho a un régimen legal de
protección”.

De esa manera, partiendo de un enunciado ciertamente peyorativo para hacer

referencia a las personas con discapacidad, el máximo intérprete sostuvo, para
declarar fundada la demanda de amparo, que las personas con discapacidad
tienen una protección constitucional reforzada frente al despido y, en
consecuencia, separarlos de sus puestos de trabajo por causas ajenas a su
desempeño, constituía una forma de discriminación (Exp. N° 324-99-AA/TC,
fundamento 8).

Hasta este punto lo que se puede observar es una cierta preocupación

constitucional que se centra en potenciar las debilidades de las personas con
discapacidad, prueba de ello es, hasta cierto punto, el hecho de poner de relieve
esta suerte de protección “absoluta” frente al despido (lo que relativamente es
positivo pero debe ser reafirmado desde la lógica de la igualdad fáctica de este
grupo de personas y no desde el acento en sus diferencias).

El nuevo milenio traería consigo también avances importantes sobre la

interpretación constitucional de la discapacidad para nuestro país. Así, en el año
2004 nuestro Tribunal resolvió, por primera vez, una controversia que involucraba
cuestiones sobre discapacidad pero que, curiosamente, no se trataba de una
persona con discapacidad directamente afectada; se trata del “Caso Salvador
Fernández Servat”. En este caso, el demandante alegaba que, como producto de

69
una denuncia penal en su contra por el supuesto delito contra la libertad
(secuestro), se le estaba impidiendo ejercer su derecho a la protección familiar,
poniéndose en peligro el cuidado que debía prestarle a su tía, quien era una
persona con discapacidad física.

Pues bien, para el Tribunal era evidente que existe, desde la Constitución, el
deber de “amparar a las personas incapaces de valerse por sí mismas,
especialmente para el disfrute de los derechos que el Título I de la Constitución
otorga a todos los ciudadanos (…) por lo que el respeto y la dignidad de la
persona discapacitada, así como su autonomía e igualdad de oportunidades
deben quedar garantizados” (Exp. N° 1624-2002-AA/TC, fundamento 5). Llama
aquí evidentemente la atención la terminología empleada, además del hecho que
el Tribunal ponga en consideración que la autonomía de estas personas debe
estar garantizada.

Luego de dejar dicho esto, el Tribunal declaró fundada la demanda por considerar
que se había probado que, como producto de la denuncia contra el demandante,
se estaba amenazando el derecho a la protección del “discapacitado” consagrado
en el artículo 7° de la Constitución. Es decir, el Tribunal declaró, por primera vez,
una vulneración al artículo 7° de nuestro texto supremo desde la perspectiva de
una persona sin discapacidad, tratando dicho derecho, curiosamente, como un
derecho subjetivo del demandante. Podría desprenderse de esta argumentación
que para el Tribunal existiría un derecho a proteger a la persona con
discapacidad.

Todavía en esta fase el Tribunal conserva una idea médica o rehabilitadora en

virtud de la cual la persona con discapacidad es un sujeto débil que lo único que
merece es protección, ya sea que ésta venga del propio Estado o de la familia.
Lógicamente que es loable que el Tribunal intentase poner el acento en el respeto
de la autonomía de la persona con discapacidad en este caso, no obstante, lo que
resulta contradictorio es como en nombre de dicha autonomía, le deja
implícitamente dicho a este grupo poblacional que su derecho se reduce a que un
tercero sea quien se encargue de su protección y cuidado, relevando de esa
manera a un segundo plano la proclamada autonomía.

70
Tres años después, el Tribunal tuvo que dilucidar una controversia surgida a raíz
del despido de una persona con discapacidad que se desempeñaba como minero,
que alegaba haber sido despedido como producto de haber quedado en situación
de discapacidad mientras ejercía sus labores. Se trata del “Caso Mauro Serrano
García”.

En este caso, el Tribunal comprobó que la causa del despido del demandante no
se encontraba relacionada directamente con el detrimento de su capacidad
laboral sino que, tuvo como único fundamento su condición de persona con
discapacidad puesto que, para sustentar el cese de sus labores, la minera se
había basado solamente en los dictámenes médicos que hacían referencia a su
incapacidad –como producto de una enfermedad profesional– para desempeñar
el cargo que venía ocupando.

En consecuencia, para el Tribunal esto significó un supuesto de discriminación

por razón de discapacidad durante la relación laboral. Por ello, al declarar fundada
la demanda, ordenó que la minera reponga en un puesto de trabajo de igual nivel
o categoría pero que demande un menor esfuerzo físico para el trabajador –si es
que la empresa demandada consideraba que el demandante no se encontraba en
condiciones de seguir desempeñando el puesto que ocupada– con la finalidad de
preservar su estado de salud y su dignidad como trabajador (Exp. N° 10422-2006-
PA/TC, fundamento 10).

Durante ese mismo año el Tribunal Constitucional tuvo que resolver lo que tal vez
fue la demanda más importante relativa a temas de discapacidad en el 2007. Se
trata del “Caso R.J.S.A. Vda. de R.”.

En esta oportunidad, el máximo tribunal se encontró frente al dilema de una mujer

que demandó a EsSalud porque su hija (una persona con discapacidad mental-
esquizofrenia paranoide) había sido dada de alta de un centro de rehabilitación. El
argumento de la madre era que dicha decisión estaba mal tomada debido a que,
junto con la ficha de notificación del alta, le indicaron una serie de requerimientos
que debía llevar a cabo para continuar con el tratamiento, lo cual, según aducía,

71
era imposible de sostener para ella en su condición de adulta mayor sola y sin
servicios básicos como la electricidad o el agua en su vivienda.

El caso se presentó como particularmente trágico porque proponía un escenario

en el que una madre demandaba al sistema público de salud a fin de conseguir
que su hija sea internada en un centro de rehabilitación pues, además de alegar
que no tenía los recursos materiales ni económicos para sostenerla, señalaba que
se trataba de una “persona peligrosa”.

Pues bien, la primera crítica que hay que apuntar recae sobre el hecho de que el
Tribunal decidió requerir tan solo la participación de especialistas en la Medicina
en calidad de amicus curiae, lo cual, demuestra a primera vista una acentuada
idea médica de la discapacidad en el Tribunal todavía en esta época. Otro punto
que resulta importante viene dado por lo señalado en el fundamento 34 que
refiere:

“Desde una perspectiva panorámica del Derecho Internacional de los

Derechos Humanos en materia de salud mental, se advierte que los
principios que lo inspiran están destinados al logro de la rehabilitación (…)”
(Exp. N° 3081-2007-PA/TC, fundamento 34).

Como es de verse, el Tribunal entiende que, incluso desde el Derecho

Internacional de los Derechos Humanos, lo que se busca es la rehabilitación de la
discapacidad. Aunque claro, el reproche a este parecer del Tribunal no es del todo
absoluto si se toma en consideración que a la fecha de expedición de esta
sentencia aún no existía la CDPD (por lo cual, al menos formalmente, no estaba
plasmado en el plano internacional el modelo social).

Luego de esta apreciación, el Tribunal dejaría entrever que las personas con
discapacidad mental son un grupo en situación de vulnerabilidad sujeto a una
especial protección constitucional (Exp. N° 3081-2007-PA/TC, fundamento 35)
aunque, como veremos, esta aseveración sería posteriormente adoptada por el
Tribunal sin titubeos.

72
Ahora bien, para resolver la controversia específica, el Tribunal tuvo que mostrar
argumentos respecto al modelo intramural en el tratamiento de las personas con
discapacidad mental, es decir, abordó aquella perspectiva médica que lo que
pretende es que dicho tipo de discapacidad sea tratada desde los centros de
rehabilitación (manicomios, casas de guarda o reposo, etc.).

Al respecto, el Tribunal aceptó que el modelo intramural era obsoleto y que no

respondía a los estándares de protección vigentes de los derechos fundamentales
(Exp. N° 3081-2007-PA/TC, página 23). No obstante ello, señaló que la
implementación de un modelo extramural solo era posible “(…) en Estados que
han alcanzado un cierto grado de desarrollo y concientización de los Derechos
Humanos.” Dicho esto, optó por declarar fundada la demanda señalando que era
menester que las autoridades del centro hospitalario donde se encontraba la hija
de la demandante brindaran “de por vida” las atenciones médicas necesarias para
que no haya retrocesos en el nivel de desarrollo de su enfermedad (Exp. N° 3081-
2007-PA/TC, fundamento 65).

En buena cuenta, el Tribunal optó por la salida simplista (y propia del modelo
médico rehabilitador) de condenar a la hija de la demandante “de por vida” a
permanecer en dicho centro de rehabilitación. Para quien escribe esta tesis se
trata, en puridad, de una condena a cadena perpetua impuesta por el entonces
Tribunal Constitucional a una persona con discapacidad mental.

Casi paralelamente el Tribunal conocería el “Caso Miguel Palomino Angulo” que

trató, en buena cuenta, sobre una persona con discapacidad física que fue
impedida de continuar desempeñándose como asistente administrativo en el
Ministerio de Relaciones Exteriores como producto de la aplicación del Decreto de
Urgencia N° 020-2006 en virtud del cual se instauró una política de austeridad en
el gasto público por aquellos años.

El Tribunal, al enfrentarse a este escenario –en el que se encontraba por un lado

con una política estatal dirigida a constreñir el gasto público y, por otro, con la
situación particular de una persona con discapacidad–, dejó entrever que el
demandante, en su calidad persona con discapacidad, ostentaba una protección

73
especial contra el despido de acuerdo a lo establecido en los artículos 7° y 23° de
la Constitución (Exp. N° 5218-2007-PA/TC, fundamento 11). Consecuentemente,
declaró fundada la demanda y ordenó la reposición del demandante aduciendo
que, “si bien la entidad demandada debía ejecutar la política de austeridad, debió
haberlo hecho con respeto de los derechos fundamentales del recurrente, lo cual
implicaba, de acuerdo al principio de razonabilidad, específicamente al
subprincipio de necesidad, aplicar la disolución del vínculo laboral únicamente si
es que no existían medidas menos gravosas para lograr tal fin” (Exp. N° 5218-
2007-PA/TC, fundamento 12).

Hasta este punto lo que se puede apreciar son idas y venidas por parte del
máximo intérprete de nuestra Constitución en cuanto a la protección de los
derechos fundamentales de las personas con discapacidad. Empero no logra
consolidarse todavía hasta este punto una interpretación que tenga como punto
de partida el modelo social completamente.

Ese mismo año 2008 el Tribunal publico el mediático y polémico “Caso Felipe
Tudela y Barrera”. Al resolver este caso –cuyo núcleo problemático surgió a raíz
de una disputa familiar que puso de por medio algunos cuestionamientos a las
capacidades mentales del Señor Tudela por parte de sus hijos–, el Tribunal
rechazó, en primer término, el argumento de la parte emplazada según el cual la
capacidad mental se debía presumir en tanto no se le declare judicialmente
interdicto al Señor Tudela. El motivo por el que el Tribunal no tomó en
consideración dicho argumento fue porque consideró que, al tratarse de un
proceso constitucional de habeas corpus, no era esta la vía para discutir acerca
de las capacidades mentales de una persona (Exp. N° 1317-2008-PHC/TC,
fundamento 34).

Si bien pareciera ser correcto el razonamiento esgrimido por el Tribunal, es

preciso señalar que la llamada presunción de capacidad de las personas con
discapacidad mental (como se verá más adelante) es un principio que viene dado
desde el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y que no se trata tan
solo de una cuestión del Derecho Civil y, que por ende, se quede reservada para
el ámbito legal ordinario. En consecuencia, es irrelevante si se está ante un

74
proceso ordinario o constitucional; la presunción de la capacidad de las personas
con discapacidad sigue estando presente en todos los escenarios. Se equivocó el
Tribunal, pues, al pretender reservar dicha presunción solo para el ámbito del
Derecho Civil.

De esa forma, el no partir de la premisa de la presunción de la capacidad, llevó al

Tribunal a considerar que Graciela De Losada estaba privando arbitrariamente del
derecho a la libertad al Señor Tudela y, en consecuencia, declaró fundada la
demanda, ordenando que los hijos de éste puedan ingresar libremente al domicilio
de su padre o a cualquier otro lugar donde resida o se encuentre a fin de poder
interactuar con él sin la necesidad de que estén presentes terceros (Exp. N° 1317-
2008-PHC/TC, fundamento 47). En este punto hay que precisar que durante toda
la sentencia se puede leer como el Tribunal recoge los pareceres del Señor
Tudela respecto a que no quería ver a sus hijos pero el Tribunal se esforzó por
tratarlo como un incapaz pese a no existir mandato judicial alguno que así lo
declare.15

Luego de ello el Tribunal publicaría el “Caso Salome Rosas Mendoza” en el cual,

a propósito de una persona que pretendía acceder a una pensión de invalidez por
incapacidad permanente acreditando una discapacidad física con un informe
médico que consignaba un diagnóstico de artrosis en la muñeca derecha, el
máximo intérprete sostuvo que no era congruente que el daño diagnosticado
(artrosis en mano derecha) produjera un estado de discapacidad y dependencia
de otra persona de manera permanente (Exp. N° 01582-2007-PA/TC, fundamento
3). Es decir, el Tribunal entendió que no toda situación de discapacidad genera,
necesariamente, una situación de dependencia, convirtiéndose así este caso en
una isla jurisprudencial respecto a lo que éste venía desarrollando hasta
entonces.

Más tarde el Tribunal volvería, reiterando su jurisprudencia, a reponer a una

trabajadora con discapacidad que había sido despedida de manera arbitraria por

15
Sobre este punto resulta importante resaltar el Fundamento de Voto del entonces Magistrado
Gerardo Eto Cruz en el cual recoge la idea según la cual lo que correspondía en este caso era
presumir la capacidad del Señor Tudela en tanto no existía sentencia de interdicción alguna que le
nombrase un curador.

75
motivo de su condición de vulnerabilidad a través del “Caso Melva Vicuña Rivera”
(Exp. N° 4184-2007-PA/TC, fundamento 11).

Luego, ya en el año 2009, el Tribunal se enfrentaría a un caso muy similar al de

R.J.S.A Vda. de R resuelto en el 2007. Esta vez se trató del “Caso Ramón Medina
Villafuerte”. Aquí, los hechos (que además sirven muy bien para ejemplificar como
los curadores pueden actuar en contra de los intereses de las personas a su
cargo) versaron sobre una ciudadana que buscaba que se deje sin efecto el
informe médico psiquiátrico practicado a su hijo (una persona con discapacidad
mental) en el cual se ordenaba darlo de alta del Centro de Rehabilitación Integral
para Pacientes Crónicos del Hospital 1-Huarica-Pasco16. Según la demandante,
quien además había sido declara curadora judicialmente, su hijo llevaba internado
doce años en dicho centro y, además, recalcó que no podía hacerse cargo de él
debido a su condición de adulta mayor con discapacidad auditiva en condiciones
precarias.

Lo primero que hay que anotar de este fallo es lo señalado por el Tribunal
respecto a que las personas con discapacidad mental son sujetos de especial
protección debido a las condiciones de vulnerabilidad manifiesta “por su condición
psíquica y emocional” (Exp. N° 02480-2008-PA/TC, fundamento 13). Ciertamente
es positivo que, por primera vez, el Tribunal haya manifestado que
específicamente las personas con discapacidad mental17 son sujetos de especial
protección; lo cuestionable, en todo caso, es el hecho de hacer recaer dicha
protección especial en la condición psíquica y emocional de estas personas,
cuando lo adecuado era que se sustente dicha protección especial en la historia
de marginación y exclusión por parte de la sociedad que ha enfrentado dicho
grupo.

En otro punto de la sentencia, el Tribunal entiende que, en primer lugar, está la

familia como la llamada a velar por la persona con discapacidad y, solo de

16
En este punto es importante señalar que EsSalud no pretendía dejar sin tratamiento al hijo de la
demandante, sino que, proponía un tratamiento ambulatorio.
17
El Tribunal, recordemos, había señalado que en general las personas con discapacidad era un
grupo sujeto de especial protección.

76
manera subsidiaria, se prevé la participación del Estado en el cumplimiento de
dicho rol (Exp. N° 02480-2008-PA/TC, fundamento 19).

Así, bajo dicho razonamiento, el Tribunal entendió que al no poder hacerse cargo
la demandante de los cuidados que requería su hijo (que había sido dado de alta),
correspondía disponer su internamiento permanente. Básicamente, el Tribunal
llegó a dichas conclusiones por el siguiente razonamiento:

“[E]ste Tribunal estima que las recomendaciones contenidas en el informe

cuestionado no resultan las más adecuadas para el tratamiento del
favorecido, pues la enfermedad psiquiátrica que padece, aunque puede
variar en cuanto a su severidad en corto tiempo, imperativamente requiere
de un seguimiento permanente para un manejo tanto farmacológico como no
farmacológico, que debe realizarse en una institución especializada (…)”
(Exp. N° 02480-2008-PA/TC, fundamento 23).

Por lo tanto, optó por declarar fundada la demanda condenando, nuevamente, a

una persona con discapacidad mental a vivir para siempre en una institución de
rehabilitación.

Se observa claramente aquí la manera en que el Tribunal acepta, de nuevo, que

desde el Derecho Internacional de los Derechos Humanos existe la obligación de
no mantener indefinidamente a las personas con discapacidad mental en las
instituciones de rehabilitación, pero a pesar de ello, se ampara en las
circunstancias económicas y personales de la madre demandante y de toda su
familia a fin de decidir por el internamiento del hijo con discapacidad mental (Exp.
N° 02480-2008-PA/TC, fundamento 26). Se puede inferir entonces que para el
Tribunal las personas con discapacidad mental provenientes de familias con
escasos recursos estaban condenadas al encierro.

En lo particular considero que en este caso el Tribunal interpretó de manera

errada la participación subsidiaria del Estado en la protección de la persona con
discapacidad. Digo esto porque dicha participación no significa que, si es que la
familia carece de los medios adecuados para velar por la persona con

77
discapacidad, el Estado “participe” confinando a ésta a una reclusión perpetua en
un centro de rehabilitación, sino que, su intervención debe ser más bien prestando
el auxilio necesario a la familia para que ésta pueda cuidar de la persona sea cual
fuere el tipo de discapacidad. Ello, a mi modo de ver, sería una solución más
cercana a lo que pregona el modelo social.

Hasta aquí hemos visto la actuación del Tribunal Constitucional sobre la

discapacidad en el marco de los procesos de amparo y habeas corpus, no
obstante, ahora es necesario observar como a través del proceso de
cumplimiento recaído en el “Caso Carlos Guerrero Quiroz” el Tribunal pudo
también dilucidar algunas cuestiones sobre este tema.

Básicamente los hechos de dicho caso se circunscribieron al escenario en que

una persona con discapacidad física exigía a una municipalidad que la contratase
en mérito a lo dispuesto por el artículo 331° de la anterior Ley General de la
Persona con Discapacidad, Ley 27050, que disponía que toda entidad estatal
estaba obligada a contratar personal con discapacidad en una proporción no
menor al 3% del total de sus empleados.

Como era de esperarse, el Tribunal declaró improcedente la demanda puesto que

el demandante sostenía un posible: que lo contratasen sin ni siquiera haber
participado de algún concurso público en la entidad que demandaba. En ese
sentido, el Tribunal entendió que el mandato contenido en la aludida ley no estaba
dirigido específicamente a que el demandante accediera a un puesto de trabajo,
sino que más bien garantizaba que las entidades públicas reserven la cuota de
empleo para personas con discapacidad en el marco de sus respectivos
concursos públicos.

No obstante lo absurdo del planteamiento demandado, este caso sirvió al Tribunal

para hacer una precisión que no es menos importante. Pues resulta que, como
parte de sus argumentos de defensa, la municipalidad demandada sostenía que
la obligación de la aludida ley no alcanzaba al demandante en tanto que éste era
una persona con discapacidad adquirida y no con discapacidad “natural”

78
(entiéndase de nacimiento). Pues bien, al respecto el Tribunal sostuvo lo
siguiente:

“(…) [L]a discapacidad puede ser tanto natural como sobrevenida y en

ningún caso es posible discriminar en relación al modo en el que se produjo
la discapacidad, de tal suerte que resultan fuera de lugar los argumentos de
la Municipalidad que pretenden descalificar al demandante señalando que la
discapacidad de éste se habría producido como resultado de su propia
negligencia” (Exp. N° 01234-2008-PC/TC, fundamento 7).

Entonces, lo resaltante de este fallo es que el Tribunal dejó establecido que no

resulta posible discriminar por el tipo de discapacidad, sea cual fuere ésta e
independientemente de los motivos que la produjeron.

Aproximadamente dos meses después de este curioso caso el Tribunal

Constitucional publicó el “Caso Luz Bustamante Candiotti” que trató sobre una
demanda de habeas corpus interpuesta por José Bustamante, en su calidad de
curador, a favor de su hermana Luz (una persona con discapacidad mental), con
la finalidad de que cese la afectación de su derecho a la libertad personal. Señaló,
para sustentar su demanda, que su tía y su prima habían ingresado en una casa
de reposo a su hermana sin requerir su autorización en calidad de curador. De
igual modo, señalaba que cuando fue a la casa de reposo a intentar retirar a su
hermana, la directora de la misma no se lo permitió.

Durante los distintos momentos en los que se desenvolvió este proceso, Luz
señaló reiteradamente que no quería estar más en la referida casa de reposo y
que prefería vivir en la casa de su prima. Lo curioso del caso fue que se pudo
comprobar que el demandante en realidad si había prestado su consentimiento
como curador para el internamiento de su hermana, lo cual luego intentaba
desconocer alegando una supuesta coacción por parte de su tía y su prima para
llevar a cabo dicha acción.

En primer lugar, es importante señalar que el Tribunal nos recordó, una vez más,
que las personas con discapacidad mental son sujetos de especial protección.

79
Asimismo, precisó que el hecho de que el Estado les reconozca dicha protección
no significaba “inferir de ningún modo que las personas con discapacidad mental
adolezcan de voluntad o que su voluntad no tenga valor alguno” (Exp. N° 2313-
2009-PHC/TC, fundamento 4). Esta salvedad es importantísima puesto que nos
pone de relieve que en nuestro ordenamiento jurídico, según lo plasmado por el
propio Tribunal Constitucional, existe la presunción de la capacidad; tema que
será tratado en extenso en el subcapítulo pertinente.

En segundo término, es importante mencionar que el Tribunal esgrimió varias

consideraciones sumamente importantes en torno a la cuestión de la capacidad
de las personas con discapacidad mental en esta sentencia, sin embargo, para
los propósitos de este subcapítulo importa saber que el Tribunal declaró fundada
la demanda por la vulneración del derecho a la libertad personal en perjuicio de
Luz Bustamante, pues consideró que la decisión de su internamiento se había
llevado a cabo sin seguirse los procedimientos legales establecidos y, más
específicamente, sin contar con la autorización judicial que se requiere para estos
casos según el artículo 578° del Código Civil. En consecuencia, y en vista a lo
expresado también por la beneficiaria, ordenó que se conformara un consejo de
familia a fin de determinar el mejor futuro para Luz Bustamante (Exp. N° 2313-
2009-PHC/TC, fundamento 17).

A modo de reflexión, se puede concluir que este fallo fue el que más se aceró al
modelo social hasta ese entonces. En efecto, los planteamientos en torno a la
presunción de la capacidad de las personas con discapacidad mental suponen un
paso enorme en el avance hacía la conquista de los derechos de este grupo de
personas.

Ya en el año 2010 tenemos el “Caso Pedro Marroquín Soto” en el que el Tribunal

resolvió una demanda de habeas corpus presentada por un padre que buscaba
que su hijo sea trasladado de una prisión a un hospital psiquiátrico, dado que
había sido declarado judicialmente inimputable por ser una persona con

80
discapacidad mental (esquizofrenia paranoide) en el marco del proceso que se le
siguió por homicidio calificado.18

Este caso es importante porque el Tribunal declaró un estado de cosas

inconstitucional respecto a la violación masiva y generalizada de varios derechos
fundamentales (salud, integridad personal, igualdad, etc.) que afectaban a un gran
número de personas con discapacidad mental en el país (Exp. N° 03426-2008-
PHC/TC, fundamento 30). De manera particular, el Tribunal constató que muchas
de las medidas de internamiento que se dictaban a personas con discapacidad
mental declaradas inimputables en los procesos penales, eran imposibles de
cumplirse eficazmente debido a la grave situación de hacinamiento y a las malas
condiciones de los establecimientos destinados para dichos fines. Esto, en
palabras del Tribunal, atentaba contra una serie de derechos fundamentales de
este grupo de personas.

Luego tenemos el “Caso Miguel Cadillo Palomino”; otro sobre cuestiones

laborales relacionadas con una persona con discapacidad física, en el cual, el
Tribunal señalaría por primera vez de manera expresa que la discapacidad es un
“motivo sospechoso” de discriminación (Exp. N° 2317-2010-AA/TC, fundamento
35).

De manera posterior, en el 2011, se publicaría el “Caso Jacinto Villacorta

Guevara”. Este caso es muy particular porque es el primero en donde el Tribunal
analiza la problemática del VIH/SIDA desde la perspectiva de la discapacidad.
Así, en un análisis por demás interesante, el Tribunal Constitucional llega a la
determinación de que en ciertos escenarios el VIH/SIDA puede ocasionar una
discapacidad.

Por otro lado, resulta también relevante el razonamiento esgrimido por el máximo
intérprete respecto a que tanto la discapacidad temporal como la permanente no
están sujetas a la regla de la inmutabilidad (Exp. N° 04749-2009-PA/TC,

18
El director del penal de Lurigancho, donde se encontraba el hijo del demandante, señaló que,
pese a haber intentado cumplir con la medida de internamiento en un hospital psiquiátrico, los
directores de dichos centros le habían denegado el pedido alegando que no contaban con la
infraestructura necesaria.

81
fundamento 10). De este parecer se desprende que la discapacidad, cualquiera
sea su tipo, merece una especial atención y protección por parte del Estado.

Entre tanto, la jurisprudencia constitucional seguiría “avanzando” y esta vez nos

presentaría el cuestionable “Caso Mariano Castillo Zurita” en el cual, se dejaría
establecido que la “gran incapacidad” (en este caso específico para temas
previsionales) solo se presenta en aquellos casos en los que la persona en
cuestión requiera necesariamente del auxilio de otra para movilizarse o realizar
las tareas cotidianas (Exp. N° 04543-2012-PA/TC, fundamento 2.3.3).

Sobre el particular, bien se puede afirmar que se trata de un revés en materia de

discapacidad en la medida que el fallo nos indica que la forma de “medir la
discapacidad” de una persona debe hacerse en función de qué tanto necesita de
otra para desenvolverse con autonomía.

Ese mismo año salió a la luz el conocido “Caso Gisela Tejada Aguirre”, cuyos
hechos versaron sobre una alumna con discapacidad visual de la Maestría de
Regulación de la Escuela de Posgrado de la Universidad Peruana de Ciencias
Aplicadas que denunciaba haber sido discriminada, vulnerándose su derecho a la
educación, debido a que la referida casa de estudios, pese a conocer que era una
persona con discapacidad visual, la obligó a rendir un examen de manera escrita
y no de forma oral como ella lo había solicitado. Como consecuencia de esta
omisión por parte de la referida universidad, la demandante desaprobó el examen
y fue separada de la casa de estudios.

Este caso significó un paso importante en relación al desarrollo jurisprudencial

sobre los derechos fundamentales de las personas con discapacidad en nuestro
país. Lo primero a destacar es que el Tribunal sostuvo que si bien era cierto que
el Reglamento de la referida casa de estudios establecía parámetros muy
específicos para el rendimiento de las evaluaciones, éstos debían ser adecuados
para aquellos casos en los cuales las personas con discapacidad (como la
demandante) requieran la adopción de algún ajuste razonable para poder rendir
alguna evaluación.

82
Desde esa perspectiva, el Tribunal declaró fundada la demanda por considerar
que la universidad demandada había obviado adoptar un trato diferenciado
(discriminación por indiferenciación) a la demandante en su calidad de persona
con discapacidad visual (Exp. N° 02362-2012-PA/TC, fundamentos 17 y18).

Luego de esto, en el año 2014, tenemos el “Caso Felipe Aguirre Frisancho” sobre
un trabajador del Banco de la Nación - Sede Arequipa que buscaba dejar sin
efecto su traslado a la sede de ese banco en Cusco, pues consideraba que ello
afectaba el derecho que tenía, en su calidad de curador, de cuidar de sus dos
hermanos que tenían discapacidad mental.

Lo interesante de este caso es que el Tribunal consideró que la protección del

artículo 7° de nuestra Constitución no solo alcanza a las personas con
discapacidad en sí, sino que también, puede cobijar a aquellas personas que, sin
tener alguna discapacidad, tienen a su cargo el cuidado de alguna persona en
esta condición, ya sea por mantener algún vínculo familiar o por una declaración
judicial que les otorgue el encargo de curadores (Exp. N° 02904-2011-PA/TC,
fundamento 4.2.2).

En ese sentido, el Tribunal entendió que, aparte del artículo 7°, con el eventual
traslado del demandante a otra sede, se encontraba comprometido el derecho a
la unidad familiar. En consecuencia, dado que el demandante ya había sido
despedido como producto de negarse a acudir a la sede en Cusco del Banco de
la Nación, el Tribunal ordenó su reposición, la cual debía hacerse en la sede de
Arequipa además.

Hasta este punto hemos visto cómo se ha presentado una jurisprudencia que
podríamos calificar de “zigzagueante” en torno a la protección de los derechos de
las personas con discapacidad.

No obstante, a partir del siguiente fallo bajo comentario, que es el “Caso Jane
Camacho Cósar y otros”, el Tribunal se adentraría con un perfil más garantista en
lo que significa el resguardo de los derechos de las personas con discapacidad en
nuestro país.

83
Pues bien, esta vez el Tribunal tuvo ante sí el caso de un grupo de personas con
discapacidad visual que demandaron a un supermercado alegando discriminación
y la vulneración del derecho a la libertad de tránsito (entre otros derechos), debido
a que se les impedía el ingreso a dicho establecimiento comercial en compañía de
sus perros guías. El supermercado alegaba, por su parte, que tal prohibición se
debía al cumplimiento de ciertas normas sanitarias y alimentarias que los obligaba
a garantizar que los productos que vendían estuvieran fuera del alcance de
cualquier bacteria (la cual podía provenir de los animales con los que dichas
personas buscaban ingresar).

Este escenario fue propicio para que el Tribunal ahondara en ciertos aspectos
constitucionales de los llamados “ajustes razonables”. Por ejemplo, algo muy
importante que estableció el Tribunal fue que la adopción de los llamados ajustes
razonables no podían entenderse como medidas de carácter asistencialista que
encuentren justificación en la discapacidad en sí misma o en la idea (errada) de
que ésta incapacita a la persona, sino que, por el contrario, se justificaba en el
hecho histórico de la exclusión de dicho colectivo de los diversos procesos
sociales que los invisibiliza y con los que además se han visto en la obligación de
interactuar (Exp. N° 02437-2013-PA/TC, fundamento 8). Este parecer incluso
queda plasmado de manera más explícita cuando el Tribunal refiere lo siguiente:

“El Tribunal debe hacer notar que todas las actividades en las que participa
ser humano –educativas, laborales, recreacionales, de transporte, etcétera–
han sido planeadas para realizarse en ambientes físicos que se ajustan a los
requerimientos y necesidades de las personas que no están afectadas de
discapacidad. Su planificación, por lo tanto, ha respondido a una imagen del
ser humano sin deficiencias físicas, sensoriales o mentales. Históricamente,
pues, ese entorno ha sido hostil con las personas que sufren de alguna
discapacidad” (Exp. N° 02437-2013-PA/TC, fundamento 9).

Al respecto, más allá de lo parcialmente cuestionable de cierta terminología

utilizada en este fundamento, lo cierto es que se empieza a evidenciar un viraje
constitucional hacía el modelo social de la discapacidad. En efecto, poner en
evidencia lo inaccesible de una sociedad construida para personas sin

84
discapacidad, contribuye a fomentar el ideal de adecuación social hacía la
discapacidad.

En esa línea de desarrollo el Tribunal entendió que en ese caso no se habían

adoptado los ajustes razonables necesarios a fin de permitir el ingreso de las
personas con discapacidad visual al establecimiento comercial en compañía de
sus perros guías. Si bien es cierto que el supermercado adujo que si se habían
adoptado dichos ajustes al indicarles a estas personas que podían estar
acompañas por un empleado para que puedan desplazarse por el lugar, el
Tribunal sostuvo que ello de ninguna manera garantizaría la independencia y
autonomía necesaria que tienen, en calidad de derecho, las personas con
discapacidad.

También se consideró que si bien era un objetivo legítimo el cual perseguía el

supermercado (resguardar de toda bacteria a los productos que vendía), lo cierto
y real era que con prohibir el ingreso de estas personas en compañía de sus
perros guías no se garantizaba totalmente que los productos iban a estar libres de
todo peligro, pues, para el Tribunal, para cumplir con dicho objetivo el
supermercado tendría que haber prohibido la entrada a su establecimiento a toda
persona que tenga una mascota en casa, pues, al estar en constante contacto
con ella, las bacterias y pelos de la misma se pudieran adherir a las prendas de
vestir (Exp. N° 02437-2013-PA/TC, fundamento 61). En consecuencia, el Tribunal
declaró fundada la demanda y ordenó al supermercado permitir el ingreso a las
personas con discapacidad visual en compañía de sus perros guía en todas sus
tiendas a nivel nacional.

Finalmente tenemos el “Caso Noemí Parí Acuña” del año 2015 que es, tal vez, el
más importante debido a que el Tribunal deja constancia expresa de la
implementación del modelo social en nuestro sistema jurídico.

Los hechos de este caso se resumen en que una mujer con discapacidad física
solicitaba que la ONP le reconozca una pensión de orfandad, con una bonificación
por incapacidad, debido a que su padre perteneció al régimen del Decreto Ley N°
19990. Por su parte, la ONP justificó la denegación de dicha pensión aduciendo

85
que la discapacidad de la demandante fue una circunstancia que sobrevino a la
fecha del fallecimiento de su padre, el causante.

Pues bien, el Tribunal, luego de comprobar el actuar arbitrario por parte de la

ONP, declaró fundada la demanda de amparo. Sin embargo, es importante
recalcar lo dicho por el máximo intérprete respecto a que en el artículo 2.2° de
nuestra Constitución, cuando se consigna la expresión “de cualquier otra índole”
respecto de los motivos prohibidos de discriminación, se debe entender como
incluido el motivo de la “discapacidad”.

Luego, el Tribunal plasmaría lo que tal vez sea lo más importante de este fallo de
la siguiente manera:

“(…) este Tribunal no puede dejar de hacer notar que la denominada

"discapacidad" es, en realidad, el no acondicionamiento a un entorno que es
hostil para este colectivo. En ese sentido, el nuevo enfoque de la
discapacidad lo que resalta es que las alegadas limitaciones o dificultades
no emanan de la persona misma, sino de una sociedad que no ha realizado
determinados ajustes para garantizar que este colectivo pueda gozar, en
condiciones de igualdad, del plexo de derechos y principios que nuestro
ordenamiento resguarda” (Exp. N° 01153-2013-PA/TC, fundamento 6).

Con esto el Tribunal Constitucional deja establecido, por primera vez de manera
expresa, que en nuestro ordenamiento jurídico está vigente el denominado
modelo social de la discapacidad. Esto se hace más obvio al señalarnos que las
“dificultades” que enfrentan las personas con discapacidad no están dadas por la
discapacidad misma, sino que, son el producto de un entorno social que no se
acomoda a las necesidades de este grupo poblacional.

En consecuencia, luego de analizar la evaluación jurisprudencial de nuestro

Tribunal Constitucional, se puede afirmar con total certeza que, aunque el texto de
nuestra Constitución vigente de 1993 no recoja el modelo social, ha sido el
intérprete supremo de la misma quien ha implementado dicho modelo a fin de que
impregne todo nuestro ordenamiento jurídico nacional.

86
4.4. ¿Es posible la coexistencia del modelo médico o rehabilitador con el
modelo social?

Muchas son las preguntas que han surgido en la doctrina reciente respecto a si es
posible que, en alguna medida, convivan en un mismo espacio temporal,
normativo y cultural tanto el modelo médico o rehabilitador como el social. Tan
solo esta idea, prima facie, tiene serias contradicciones si tomamos en serio los
fundamentos sobre los cuales están basados ambos modelos y que fueron objeto
de desarrollo en subcapítulos anteriores.

Por eso, en lo particular, considero que objetivamente las lógicas que manejan
ambos modelos teóricos son irreconciliables, no pudiendo, entonces, coexistir en
un mismo ordenamiento jurídico. Para ejemplificar lo complicado que sería un
escenario así, podríamos decir que sería tanto como que una constitución
proscriba la esclavitud y que a la vez permita comprar y vender personas en
determinados casos; una contradicción mayúscula.

Sin embargo, es necesario reconocer que, aun cuando el modelo social sea el
que debe erigirse en nuestro ordenamiento jurídico, existirán escenarios
casuísticos en los cuales será necesario tener en consideración el factor médico,
empero, ello no significa una convivencia de ambos modelos, sino que, supone
asumir una realidad inobjetable pero en la que lo que sigue primando es el
respeto por la autonomía y la independencia de las personas con discapacidad.

Sin perjuicio de lo aquí señalado, considero que en este punto es necesario

mencionar al llamado “modelo de la diversidad”, el cual, intenta ser una suerte de
cuarto modelo teórico pero que aún no ha sido desarrollado en demasía por la
doctrina ni ha obtenido un reconocimiento legislativo nacional ni internacional
formal como sí ha ocurrido con el modelo social.

Según Palacios y Romañach (2008), los “precursores dogmáticos” de este modelo

(que bien podríamos decir que es un bosquejo teórico), el modelo “de la
diversidad” comparte con el modelo social ideas como la desmedicalización, la
desinstitucionalización y la transversalidad al abordar la discapacidad. En

87
consecuencia, lo único realmente novedoso que aporta este modelo, a decir de
los autores, es el valor de la diversidad como elemento clave para la plena
participación y aceptación social de las personas con discapacidad, acompañado
del uso de la bioética como herramienta para conseguir la plena dignidad
intrínseca de éstas personas (190).

Entonces, lo resaltante de este modelo es el acento que pone sobre la presencia

de una gama diversa de discapacidades en la discapacidad misma apoyado por
los principios de la bioética. Ciertamente, es importante resaltar dichos elementos
pero, particularmente, considero que el modelo social puede adoptar
perfectamente dichos tópicos sin variar violentamente sus propios fundamentos.

Dicho esto, bien puede afirmarse que no se trata de una propuesta final, sino tan
solo de una propuesta en construcción; una nueva herramienta teórica (Palacios y
Romañach, 2008, p. 189) que complementa, en alguna medida, al modelo social
contemplando la discapacidad como una muestra de la diversidad humana y
considerando que la pluralidad enriquece a la sociedad y, por ello mismo, merece
ser protegida (De Asís, 2013, p. 41).

88
 CAPÍTULO V: EL DERECHO A LA CAPACIDAD JURÍDICA DE LAS
PERSONAS CON DISCAPACIDAD MENTAL Y PSICOSOCIAL EN EL PERÚ:
ESTADO ACTUAL

5.1. El tratamiento de la capacidad jurídica en la historia de la codificación del

Derecho Civil peruano

Después de la independencia el proceso de codificación en el Perú se presentó

como un tránsito lento y pausado en el cual se discutieron ampliamente diversas
cuestiones relativas a la forma, modo, conveniencia y necesidad de contar con
cuerpos legales que recogieran sistemáticamente la normativa dispersa que
existía por entonces. En ese proceso, como apunta Gálvez (2010), el espíritu del
individualismo, propio de la dogmática francesa, tuvo una fuerte presencia (p.
483).

Pues bien, con el encargo recogido en el artículo 106° de la Constitución peruana

de 1823 (que señalaba que posteriormente existirían un código civil y otro
criminal) la discusión estaba servida respecto a cuál sería la mejor manera de
empezar el proceso de codificación normativa en un Perú recién independiente.

Lo primero que hay que distinguir es que en sus inicios el proceso de codificación
fue interrumpido muchas veces con la existencia de hasta cuatro comisiones
codificadoras a quienes se les encargó dicha tarea. La primera de ellas se creó en
1825 durante la dictadura de Bolívar; la segunda en 1831, seguida por una tercera
y, finalmente, una cuarta comisión que fue formada recién en 1845. La tarea de la
cuarta comisión duraría dos años y, recién en 1851, el Congreso de la República
establecería una comisión revisora del proyecto presentado por dicha comisión,
dando como resultado que el primer Código Civil del Perú sea promulgado el 28
de julio de 185219 (luego de más de treinta años de ocurrida la independencia).

19
Si bien es cierto que durante la etapa de la Confederación Perú-Boliviana en el Perú estuvo
materialmente vigente el Código de Santa Cruz, lo cierto es que este no tuvo una aceptación entre
los juristas peruanos de aquel entonces por lo que, en la práctica, no tuvo casi ninguna incidencia
en la vida social y económica del país.

89
Sobre las particularidades de este primer código, De Trazegnies (2008) nos ilustra
que si bien resulta innegable la notoria influencia del código napoleónico francés,
el hecho de que nuestros primeros codificadores fueran formados como juristas
bajo las leyes españolas, supuso también una fuerte influencia de dicho país y,
esencialmente, del llamado “Febrero” español de 184520 (p. 258). En
consecuencia, se puede aseverar sin equivocación que el Código Civil peruano de
1852 es principalmente influenciado por Francia y España.

En lo que respecta a su estructura, el Código estuvo compuesto de un título

preliminar y tres libros: a) libro de personas (derechos de las personas y derechos
de familia); b) libro de las cosas (derechos reales, la donación, la herencia y el
régimen de bienes, y c) libro de obligaciones y contratos (Gálvez, 2010, p. 490).

En el aspecto que aquí interesa, el libro de personas, el Código desnudó la

influencia de la impronta hispana reunida en las Partidas, las Leyes de Toro, la
Novísima Recopilación de Indias, el Derecho Romano y el Canónico (Gálvez,
2010, p. 492).

Así, respecto a la capacidad jurídica, establecía que ésta se adquiría por la

mayoría de edad, es decir, a los veintiún años. Luego, el artículo 15° hacía una
digresión sobre la llamada capacidad natural y el artículo 16° señalaba que eran
incapaces los pródigos declarados, los fatuos y “los locos”21, a quienes según el
artículo 21° se les declaraba en estado de interdicción.

Algo que llama la atención en este extremo es la amplitud de sujetos legitimados

para solicitar la interdicción judicial siendo que podían pedirla los parientes de la
persona, el Ministerio Fiscal y “cualquiera del pueblo”. Es decir, cualquier peruano
estaba legitimado sin necesidad de tener un interés directo.

20
Los “Febreros” eran una suerte de tratados prácticos del Derecho español, que comprendían la
explicación de una gran variedad de ramas sustantivas y procesales que se actualizaban de
tiempo en tiempo a través de nuevas ediciones completas de varios volúmenes (De Trazegnies,
2008, p. 258).
21
Entiéndase que por “locos” el Código entendía a las personas con discapacidad mental.

90
A los así llamados “locos” se les reputaba menores de edad (no salían nunca de
la patria potestad) y se les privaba de poder ejercer sus derechos civiles y,
cuando moría el padre de éstos, quedaban bajo la protección de sus guardadores.

El tratamiento dado a este delicado tema nos demuestra lo marcado del

individualismo de aquella época. No sorprende que ello también haya sido así
como producto de la concepción puramente patrimonialista del Derecho de los
primeros codificadores (proteger esencialmente a quienes pudieran celebrar sin
saberlo actos jurídicos con los “locos”) y, en efecto, como anota De Trazegnies
(2008), la comisión que redactó el proyecto del código que finalmente fue
aprobado y promulgado tuvo una acentuada prioridad en reguardar la propiedad
(p. 254).

Este primer código estuvo vigente por ochenta y cuatro años, siendo sustituido
por el Código Civil de 1936 que tuvo una notoria influencia del código alemán de
1900. Este nuevo código fue promulgado el 30 de agosto de 1936 (tres años
después de que entrara en vigencia la nueva Constitución de 1933) durante el
gobierno de Oscar Benavides.

Sobre la capacidad jurídica, este segundo código, al igual que el anterior, también
tomaba la mayoría de edad como parámetro válido para medir el momento en el
cual una persona tenía plena capacidad para ejercer sus derechos civiles. En su
segundo título del libro primero (derecho de las personas) regulaba lo
concerniente a la capacidad y la incapacidad. Así, su artículo 9° reputaba como
absolutamente incapaces, entre otros, a los que “adolecían de enfermedad mental
que los privaba de discernimiento” y a “los sordomudos que no sabían expresar
su voluntad de manera indubitable”.

Por su parte, el artículo 10° establecía una clausula sumamente abierta al

considerar que eran relativamente incapaces los sujetos a curatela no
comprendidos en el artículo anterior.

También este código va a traer la institución de la curatela para los incapaces

mayores de edad para la administración de bienes y para asuntos determinados

91
(obviamente por el juez). El artículo 555° señalaba que estaban sujetos a curatela
los débiles mentales, los que adolecían de enfermedad mental que los privaba
habitualmente de discernimiento y los sordomudos que no podían expresar su
voluntad de manera indubitable.

Igualmente el código dispensaba explícitamente un tratamiento idéntico al de la

tutela para el caso de la curatela, evidenciándose así una intención paternalista
en la referida institución. Otro aspecto a resaltar es que en el artículo 561° de este
nuevo código se establecía que los “débiles mentales” y “los que adolecían de
enfermedad mental”, para estar sujetos a curatela, debían ser incapaces de dirigir
sus negocios, de cuidarse a sí mismos o amenazar la seguridad ajena.

Claramente se observa cómo la curatela estaba diseñada principalmente para

resguardar el patrimonio (fuera éste del interdicto o de terceros), al tiempo que se
buscaba también que éstas personas no puedan suponer una amenaza o riesgo
para el resto de la sociedad.

También teníamos que el artículo 566° posibilitada que el curador encierre en un

establecimiento a la persona interdicta y se facultaba únicamente a sus parientes,
al conyugue y al Ministerio Fiscal para solicitar la interdicción (a diferencia del
Código anterior en donde prácticamente cualquiera tenía legitimidad para ello).

Finalmente, los codificadores de esta época diseñaron una suerte de “curatela

provisional” en el sentido que se preveía la posibilidad de que el juez pueda, en
cualquier estado del juicio de interdicción, privar temporalmente del ejercicio de
los derechos civiles a la persona cuya interdicción hubiera sido demandada,
disponiéndole de un curador interino.

Vistos los principales rasgos del tratamiento de la capacidad jurídica de las

personas con discapacidad mental y psicosocial dado por el Código Civil peruano
de 1936, corresponde adelantar que se encuentran ciertas similitudes con lo
dispuesto en el Código Civil actualmente vigente que data de 1984, tal y como se
verá luego. Asimismo, se puede apreciar una arraigada concepción
patrimonialista de la curatela, en donde se disfraza un supuesto cuidado y

92
protección hacía la persona con discapacidad que en realidad es un cuidado
extremo y casi total de la propiedad.

Sobre esta cuestión, Fernández (2014) sostiene que el Código Civil de 1936 no
pudo desprenderse del pensamiento individualista-patrimonialista dominante que
fue recogido de la tradición que inspiró el código francés en 1804 y que siguió
también el alemán de 1900. Esta mentalidad, arraigada fuertemente tanto en este
como en el anterior código –nos dice el autor– devienen en obsoletas al centrar su
protección en la propiedad y no en la persona, tratando además de manera
inadecuada lo concerniente a la capacidad jurídica (pp. 12 – 15).

5.2. La capacidad jurídica de las personas con discapacidad en el actual

Derecho Civil peruano: la interdicción y la curatela

Después de cuarenta y ocho años de haber entrado en vigencia el segundo

Código Civil de la historia peruana, el 25 de julio de 1984 fue promulgado el tercer
y actual Código Civil mediante Decreto Legislativo N° 295 que entró en vigor el 14
de noviembre de ese mismo año. Posteriormente, cerca de nueve años más
tarde, el 4 de marzo de 1992, mediante Decreto Legislativo N° 768, fue
promulgado el Código Procesal Civil actual, publicado mediante Resolución
Ministerial N° 010-93-JUS el 23 de abril de 1993.

Estos dos cuerpos normativos, en principio y de manera general, son los pilares
legales actuales del Derecho Civil peruano. Sobre ello, hay que señalar que el
llegar a tener un tercer código no fue para nada fácil y, más bien, fue producto de
un ejercicio tanto académico como social y político que duró varios años.

Pues bien, el proceso de reforma del Código Civil de 1936 empezó mediante la
publicación del Decreto Supremo N° 95 el 1 de marzo de 1965 durante el
gobierno de Fernando Belaunde. Dicho decreto creó una comisión, presidida por
el ilustre jurista Carlos Fernández Sessarego en su calidad de Ministro de Justicia,
y tenía como misión el estudio y revisión del código hasta entonces vigente. Esta
comisión estuvo integrada además por destacadas figuras del Derecho nacional

93
como José León Barandiarán, Max Arias-Schreiber, Héctor Cornejo Chávez, entre
otros.

La labor de dicha comisión duró casi veinte años, en los que por motivos diversos
sus integrantes fueron cambiando. Es así que recién en octubre de 1982 el
proyecto elaborado por esta comisión llegó al Congreso de la República, en
donde se conformó una Comisión Revisora que deliberó y apuntó algunas
atingencias al mismo para aprobarlo finalmente en 1984.

La necesidad de confeccionar un nuevo cuerpo civil normativo, tal y como cuenta

Fernández Sessarego (2014b), se hizo presente por lo obsoleto que se había
vuelto el código de 1936, marcado por una ideología individualista y
patrimonialista. Dicha mentalidad, de carácter sustancialmente egoísta,
desconocía o no valoraba debidamente los derechos de las demás personas con
las cuales se convive (…). Su nota patrimonialista derivaba en una actitud carente
de valores de justicia, solidaridad y seguridad, que se concentró en la protección
de la propiedad como si fuera el elemento central del Derecho (p. 42). Es más,
adentrándonos un poco en el tema concreto de la curatela, se puede señalar que
Varsi (2012) reconoce que se trata de una institución con una fuerte impronta de
carácter patrimonial (p. 560)

Este nuevo código está compuesto de un Título Preliminar, y diez libros

distribuidos de la siguiente manera: I) derechos de las personas; II) acto jurídico;
III) derecho de la familia; IV) derecho de sucesiones; V) derechos reales; VI) las
obligaciones; VII) fuentes de las obligaciones; VIII) prescripción y caducidad; IX)
registros públicos, y X) derecho internacional privado.

En cuanto al libro primero, dedicado a los derechos de las personas, los

encargados de preparar el proyecto fueron los insignes juristas Carlos Fernández
Sessarego y José León Barandiarán. Cada uno presentó una ponencia a la
comisión y, luego de amplios debates, surgió finalmente el proyecto a finales de
1967 (Pontificia Universidad Católica del Perú, 1980, p. 13). Este primer libro
estuvo marcado desde su construcción por el personalismo, entendida como
aquella corriente de pensamiento que comporta una posición cuya afirmación

94
central es la existencia de personas libres y creadoras (Fernández, 1982, p. 86).
Es decir, en este libro se ubicó –o al menos quienes lo elaboraron pretendían
hacerlo– a la persona como centro de todo el debate jurídico.

Visto así el panorama, tenemos que la preocupación principal de los codificadores

del actual código, en general y del libro de personas, en particular, fue
“humanizar” las relaciones jurídicas en el ámbito civil. Sin embargo, como
veremos luego, muy a despecho de estas buenas intenciones lo cierto es que, en
opinión de quien escribe, el Código Civil de 1984 no logró desprenderse total y
absolutamente de la filosofía sustancialmente patrimonial que desde siempre
estuvo arraigada en los códigos de la época.

5.2.1. El problemático tratamiento de la capacidad jurídica en el Código Civil de

1984

Desde siempre el tratamiento de la capacidad jurídica en el Derecho Civil peruano

fue un tema sumamente complejo y hasta problemático. A pesar de ello, tanto en
la doctrina como en la jurisprudencia se han ido perfilando algunos criterios que
coadyuvan a una mejor comprensión al respecto como se verá a continuación.

La primera disposición dedicada a la capacidad jurídica en nuestro Código es el

artículo 3°, ubicado en el Título II del primer libro. Expresamente señala lo
siguiente:

“Artículo 3
Toda persona tiene el goce de los derechos civiles, salvo las excepciones
expresamente establecidas por ley”

El transcrito artículo 3° reconoce la llamada capacidad de goce de las personas,

observándose así que los codificadores se decantaron por hacer una primera
diferenciación entre la llamada capacidad de goce y la otra de ejercicio.

Por capacidad de goce se suele entender a aquella aptitud genérica o in abstracto

para ser titular de derechos y deberes, desde cuya perspectiva el sujeto de

95
derecho siempre se caracteriza por tener capacidad jurídica (Santillán, 2015, p.
14) mientras que, por capacidad de ejercicio, la doctrina jurídica nacional sostiene
que “se trata de la facultad o atributo personal que permite producir, por voluntad
propia, efectos jurídicos válidos para sí o para otros, responsabilizándose
expresamente de sus consecuencias” (Alfaro, 2014, p. 289 y Santillán, 2014, p.
159).

No obstante, hay algo que llama la atención en el referido artículo 3° de nuestro

código y es lo siguiente: del texto expreso de la norma se infiere que si bien toda
persona tiene capacidad de “goce”, parece sugerir que la misma puede ser
limitada a razón de lo que legislativamente se prevea.

Esta cuestionable lectura es criticada, por ejemplo, por Fernández (1999) quien
considera que, dado que la capacidad de goce o genérica es inherente a la
naturaleza humana, no es posible restringirla legalmente. Para él, el Derecho no
tendría por qué regular la capacidad de goce, que es consustancial a la persona.
Por ello, considera que lo único que debe importarle al Derecho en todo caso es
la así llamada capacidad de ejercicio (pp. 21 y 22).

En efecto, la llamada capacidad de “goce” se integra y confunde con la propia

persona y es connatural al ser humano, pertenece a su propia estructura. Por
consiguiente, no es susceptible de limitación alguna por obra de la ley, lo cual, no
sucede con la capacidad de ejercicio que si se puede encontrar condicionada
legislativamente (Fernández, 2001, pp. 160 y 161).

Bajo ese sustento, el propio ponente del libro primero del código, Fernández
Sessarego, insiste en que es necesario modificar el artículo 3° de nuestro código
debido al error en el cual incurre. Al respecto, nos dice que el error a enmendar
consiste en que el citado artículo 3°, después de enunciar que toda persona tiene
el goce de los derechos civiles, establece que dicho goce está sujeto “a las
excepciones de ley”. Tremendo error que debe enmendarse a fin de eliminar
salvedad alguna según nos dice (Fernández, 2014b, p. 50).

96
Dicho error, como le llama el ponente del libro primero, fue producto de que en la
época en la cual se redactó dicho libro no se pudo lograr una perfecta distinción
entre los conceptos de “capacidad de goce” y “capacidad de ejercicio”. Por ello, él
reconoce que es urgente una modificación al artículo tercero, entendiendo que si
bien la ley no puede limitar el goce mismo de los derechos que todo ser humano
tiene por ser tal, si es posible, en cambio, que restringa la capacidad de ejercer
tales derechos en ciertas circunstancias (Fernández, 2002, pp. 106 y 107).

Un segundo punto que es objeto de críticas respecto del artículo 3° es que éste al
referir que “toda persona tiene el goce de los derechos civiles”, tan solo está
reconociéndole a la persona los derechos que recoge el código, o sea, los de
naturaleza civil.

Sobre el particular, la doctrina autorizada sostiene que este “otro” error se debió a
que los códigos civiles en los que se inspiró tanto el de 1984 como el de 1936,
recogieron tradicionalmente varios de los derechos que corresponden al ser
humano. Luego, con el proceso de constitucionalización de los derechos iniciado
a propósito de la Declaración Universal de los Derechos Humanos en 1948, el ser
humano ya no solo debía ser jurídicamente comprendido a partir del Derecho
Civil, sino que además empezaba a garantizarse su efectiva tutela en función a
los que las constituciones decían sobre sus derechos. Por ello, lo que el artículo
3° del código llama derechos civiles, deben ser entendidos, en puridad, como
derechos fundamentales (Rubio, 1995, p. 29 y Santillán, 2015, pp. 4 y 5).

En consecuencia, se puede advertir que básicamente son dos las modificaciones

urgentes que se deben hacer al artículo 3° de nuestro código vigente. La primera
está dirigida a precisar que lo que la ley puede restringir es la así llamada
capacidad de ejercicio y no la de goce y, la segunda, tiene que ver con el hecho
propio de la constitucionalización del Derecho Civil. Ambas propuestas de reforma
serán expuestas con detalle en el capítulo correspondiente.

Luego de esta primera aproximación al tratamiento de la capacidad jurídica dado

por nuestro Código Civil a través de su artículo 3°, nos encontramos con el Título

97
V del mismo libro que, en cinco artículos, desarrolla lo relativo a la capacidad e
incapacidad de ejercicio de las personas.

Tenemos primero el artículo 42°, cuyo texto señala:

“Artículo 42°
Tienen plena capacidad de ejercicio de sus derechos civiles las personas
que hayan cumplido dieciocho años de edad, salvo lo dispuesto en los
artículos 43° y 44°.”

Este artículo nos expresa dos situaciones. La primera tiene que ver con el
momento en el cual se puede obtener la ciudadanía en el Perú que es,
precisamente, a partir de los dieciocho años de edad. En este punto el Código
Civil no hace más que replicar lo dispuesto por el artículo 30° de la Constitución
que, a su vez, se encuentra conforme con el artículo 1° de la Convención sobre
los Derechos del Niño de Naciones Unidas ratificada por el Estado peruano.

Entonces, lo que nos dice el Código Civil es que para poder tener capacidad de
ejercicio plena es necesario ser ciudadano, es decir, tener la mayoría de edad.
Aunque claro, hay supuestos en los cuales es posible obtener la capacidad de
ejercicio plena incluso antes de cumplir dicha edad.

Lo segundo que nos expresa este artículo 42° es que si bien es cierto que todo
ciudadano tiene plena capacidad de ejercicio, existen ciertas excepciones a esta
regla, las cuales están descritas en los artículos 43° y 44°. Es decir, cumpliendo
de alguna manera con lo que dispone el artículo 3° que se comentó antes, se han
establecido legislativamente ciertas excepciones al ejercicio de la capacidad
jurídica (aun cuando de manera errónea, insistimos, dicho artículo tercero parece
más bien proponer limitaciones a la capacidad de goce).

Producto de esto tenemos dos artículos, el 43° y el 44°, que se encargan de

establecer las excepciones por las cuales es posible restringir la capacidad de
ejercicio de una persona. Ambas disposiciones son, pues, el eje central del

98
debate en torno a la capacidad jurídica de las personas con discapacidad mental
y psicosocial.

Para empezar a hablar de las restricciones a la capacidad de ejercicio, nos

encontramos con el artículo 43° que nos refiere qué sujetos tienen incapacidad
absoluta (entiéndase siempre de ejercicio). En su redacción original, dicho artículo
establecía lo que sigue:

“Artículo 43°
Son absolutamente incapaces:
1. Los menores de dieciséis años, salvo para aquellos actos determinados
por la ley.
2. Los que por cualquier causa se encuentren privados de discernimiento.
3. Los sordomudos, los ciegosordos y los ciegomudos que no pueden
expresar su voluntad de manera indubitable.”

Pues bien, se hace la salvedad de que se trata de la versión original del artículo
43° del Código debido a que en el 2012 fue derogado el inciso 3 del mismo, en
virtud de lo dispuesto por el literal a) de la Única Disposición Complementaria
Derogatoria de la Nueva Ley General de la Persona con Discapacidad (Ley N°
29973, 2012).

Al respecto, es importante referir que el haber derogado dicho inciso es un paso

muy importante en lo que a la protección de los derechos de las personas con
discapacidad se trata. Como se observa del texto original del artículo 43°, el tercer
inciso de esta disposición consideraba absolutamente incapaces a las personas
con discapacidad auditiva y en el habla; con discapacidad visual y auditiva, y con
discapacidad visual y en el habla, que no podían expresar fehacientemente su
voluntad.

Dicha disposición partía de la idea errada de considerar a las personas con dicho
tipo de discapacidades como absolutamente incapaces al no poder expresar su
voluntad, pues, se consideraba que la no poder hablar, oír o ver, no había forma
de que puedan exteriorizar sus deseos y/o decisiones.

99
Esta anacrónica perspectiva ignoraba, como es evidente, que existen diversos
medios por los cuales estas personas pueden expresarse. En efecto, las formas
convencionales del lenguaje no agotan las posibilidades de expresión en tanto la
tecnología se ha puesto al servicio cada vez más de estas personas con
discapacidad, las cuales pueden exteriorizar su parecer por medios electrónicos,
biométricos, lenguaje de señas, o cualquier otro medio que pueda considerarse, a
la luz de la CDPD, como un ajuste razonable.

Esta norma derogada desnuda, de alguna manera, que la tendencia actual en el

Derecho Civil es la de ir “liberando” las incapacidades. “Antes eran incapaces los
ausentes, los analfabetos, los adultos mayores, los esclavos, las mujeres casadas
y los sacerdotes confesos (vida claustral); hoy, todos ellos son capaces” (Varsi,
2014, p. 844).

Entonces, para los efectos de lo que interesa en la presente tesis, lo único que
nos queda del artículo 43° respecto a la capacidad jurídica de las personas con
discapacidad vendría a ser su segundo inciso que reputa absolutamente
incapaces a aquellas personas que, por cualquier motivo, estén privadas de
discernimiento.

Visto el referido inciso, lo primero que corresponde dilucidar es el concepto de

“discernimiento”. Al respecto, la Real Academia Española nos aclara que dicho
término significa “distinguir algo de otra cosa, señalando la diferencia que hay
entre ellas. Comúnmente se refiere a operaciones del ánimo”.22 Es decir, con la
palabra “discernimiento” se hace referencia a la capacidad del sujeto para hacer
un juicio de valor que le permite distinguir y diferenciar distintos escenarios,
objetos, situaciones, opciones, etc., que se presentan en la vida cotidiana.

Para Ledesma (2015) las personas privadas de discernimiento son absolutamente

incapaces porque carecen de las aptitudes mínimas para gobernarse a sí mismas
y administrar sus bienes (p. 787). Bajo dicho presupuesto, se ha entendido
comúnmente que, para el caso de estas personas, el ordenamiento jurídico

22
Véase: http://dle.rae.es/?id=DsDPysR

100
dispensa una “protección” a su favor. Así, los sujetos que se encuentran incursos
en esta causal, no pueden celebrar actos jurídicos y, en caso de hacerlo, éstos
adolecen de nulidad absoluta (Santillán, 2014, p. 160).

De lo señalado en este inciso se puede apreciar que, a diferencia de lo que ocurre

con el caso del tercer inciso del artículo 44° (que se verá luego), lo que se
requiere aquí es la permanencia del estado que priva de discernimiento al sujeto,
aun cuando la “dolencia” sea susceptible de ulterior curación. Entonces, en
contraste de lo que disponía sobre la misma materia el Código Civil de 1936, el
inciso segundo del artículo 43° no considera que la falta de discernimiento pueda
deberse sólo a la enfermedad mental sino que, por el contrario, establece que
dicho estado puede ser ocasionado por cualquier motivo o causa (Fernández,
2000, p. 131).

Es necesario anotar que esta causal –al ser sumamente abstracta y abierta–
genera la posibilidad de privar del derecho a la capacidad jurídica, con mayor
frecuencia, a las personas con discapacidad mental o psicosocial si es que el juez
considera, en el caso concreto, que se encuentran privadas de discernimiento.

De manera particular, se debe hacer énfasis en que no es una causal que

sancione la imposibilidad de expresar el discernimiento, sino que, lo que sanciona
es la inexistencia del mismo. ¿Y cómo se mide la inexistencia del discernimiento?
Pues bien, la ausencia de éste viene dado si es que el sujeto en cuestión no
puede emitir un juicio de valor sobre las situaciones que se presenten frente a él.
En consecuencia, de ser así las cosas, se le reputará absolutamente incapaz.

Lo inconveniente de un enunciado de esta naturaleza es que asume un modelo

único y hegemónico de discernir o tomar decisiones. Evidentemente, este modelo
está basado en un estándar general construido por el resto de personas que,
según la sociedad, “si pueden discernir” (un parámetro de normalidad en
apariencia neutro). Esto claramente es un juicio subjetivo ya que la medición de lo
que son buenas o malas decisiones va a depender mucho del sujeto en concreto.
Por ejemplo, mientras que para unos puede ser bueno invertir la mayor cantidad
de horas al día en una sola tarea, para otros puede ser una mala idea. Por esto,

101
con Espinoza (2003) se comparte la idea que la discapacidad mental no coincide,
necesariamente, con la falta de discernimiento (226).

Sin embargo, observamos en la práctica que éste no es el razonamiento, sino

más bien, que se ha instaurado en los operadores de justicia una suerte de
“presunción de incapacidad” para estos casos, lo cual atenta abiertamente contra
el derecho a la capacidad jurídica de estas personas e incluso contra su derecho
a la igualdad y no discriminación.

Así, por ejemplo, tenemos que la Corte Suprema de la República ha señalado, en

más de una ocasión, que para considerar que una persona es absolutamente
incapaz en los términos del artículo 43°, inciso 2, de nuestro Código Civil, no es
necesario ni es una exigencia que previamente exista una sentencia judicial que
declare interdicta a la persona, pues, a su juicio, lo que se debe tener en cuenta
es la falta de discernimiento y no la interdicción declarada (Corte Suprema de la
República, Casación N° 4673-2015-Arequipa, fundamento segundo párrafo 3;
Casación N° 683-2016-Callao, fundamento cuarto párrafo 3).

El razonamiento dado por el máximo ente jurisdiccional de nuestro Poder Judicial

nos enrostra que a diferencia de lo que cierto sector de la doctrina intenta
exponer, lo que existe en nuestro ordenamiento jurídico-civil es una presunción de
incapacidad respecto de las personas con discapacidad mental y psicosocial. Ello,
dado que ya ni siquiera es necesaria una sentencia de interdicción para
considerar a una persona absolutamente incapaz en los términos del inciso
segundo del artículo 43°, sino que, bastará ahora con que un cúmulo de informes
médicos estén presentes en el expediente para considerar que una persona
carecía de capacidad de ejercicio desde mucho antes de la existencia de una
sentencia que así lo declare.

Por estas consideraciones, urge una modificación del artículo 43°, inciso 2, de
nuestro Código Civil, partiendo de una idea de presunción de la capacidad y
desterrando todas aquellas prácticas que condenan a un reduccionismo médico la
situación de las personas con discapacidad mental o psicosocial en nuestro país.

102
Ahora bien, tenemos en nuestro Código Civil otro artículo dedicado a los
supuestos de “incapacidad relativa” de ejercicio. Dicha disposición está redactada
en los siguientes términos:

“Artículo 44°
Son relativamente incapaces:
1. Los mayores de dieciséis y menores de dieciocho años de edad.
2. Los retardados mentales.
3. Los que adolecen de deterioro mental que les impide expresar su libre
voluntad.
4. Los pródigos.
5. Los que incurren en mala gestión.
6. Los ebrios habituales.
7. Los toxicómanos.
8. Los que sufren pena que lleva anexa la interdicción civil.”

Pues bien, el análisis estará circunscrito esencialmente a lo referido en los incisos

2 y 3 del precitado artículo. Como se aprecia, tales incisos establecen que son
incapaces relativos “los retardados mentales” y “los que adolecen de deterioro
mental que les impide expresar su libre voluntad”. Para fines prácticos –y para
marcar una primera diferencia con los supuestos de incapacidad absoluta de
ejercicio– podría anotarse que, para nuestro Derecho Civil, mientras que los actos
jurídicos celebrados por los incapaces absolutos son nulos, los celebrados por los
incapaces relativos serán anulables.

Nulidad Anulabilidad
- Es nulo un acto jurídico cuando: - Es anulable un acto cuando:
i) Le falta un requisito del artículo i) Está viciado por incapacidad relativa
140°. del agente.
ii) Si atenta contra el orden público o ii) Por vicios de la voluntad como el
las buenas costumbres o normas dolo, el error o la violencia.
prohibitivas, cuando falta la - Si produce efectos jurídicos.
manifestación de voluntad, haya sido - Requiere de pronunciamiento judicial.

103
 practicado por una persona - La sentencia tiene carácter
absolutamente incapaz, su objeto es constitutivo, constituye la anulabilidad.
física y jurídicamente imposible o - Puede ser declarado a pedido de
indeterminado, su fin sea ilícito, parte.
adolezca de simulación absoluta, no - Se puede confirmar si se subsanan
revista la forma prescrita bajo los vicios que la invalidad.
sanción de nulidad, o cuando una ley
lo declare nulo.
- No produce efecto legal alguno ya
que no nace para el derecho.
- Es per se (nulo por sí mismo). No
requiere de procedimiento judicial,
pues opera de pleno derecho.
- No requiere se sentencia, porque
nunca existió. Si es que existe
sentencia, tendrá un carácter
declarativo.
- Puede ser declarado de oficio o a
pedido de parte.
- No se puede confirmar.

Fuente: (Varsi, 2014, p. 870)

Ahora bien, una primera cuestión que ha surgido en debate desde siempre en la
doctrina está referida a si existe alguna diferencia entre el supuesto previsto en el
inciso 2 del artículo 44° (dedicado a los “retardados mentales” como incapaces
relativos) y el inciso 2 del artículo 43° (que prevé como incapaces absolutos a “los
que por cualquier causa se encuentren privados de discernimiento”).

Sobre esta cuestión, el propio texto del anteproyecto del Código Civil nos invita a
ensayar una diferencia al expresar que, en el caso del supuesto del artículo 43°,
inciso 2, se requiere que la falta de discernimiento sea habitual, mientras que, en
el caso del artículo 44°, inciso 2, se encontrarán los “enfermos mentales” no
habituales que presentan intervalos de lucidez (Pontificia Universidad Católica del
104
Perú, 1980, p. 352). Por tanto, siguiendo a León Barandiarán (1980), en el caso
del artículo 43°, la incapacidad será plena, en el sentido que el sujeto no podrá
ejercer por sí mismo derecho alguno de que sea titular, mientras que, en el caso
del artículo 44°, la limitación será al ejercicio de determinados derechos de modo
que otros si podrán ser ejercidos directamente por el sujeto (p. 97).

Desde mi punto de vista, sobra hacer hincapié en que el término empleado por el
inciso segundo de este artículo, “retardados mentales”, es abiertamente
discriminatorio en el sentido de dispensar un tratamiento claramente peyorativo a
las personas con discapacidad mental. Un lenguaje que se compagina con las
ideas pregonadas por el modelo médico o rehabilitador que todavía está presente
en nuestro Código Civil.

Y en efecto, la prueba estelar de que el artículo 44°, inciso 2, de nuestro Código

Civil tiene arraigado el modelo médico o rehabilitador es que fue redactado
únicamente por un grupo de cuatro médicos a solicitud de la Comisión de aquel
entonces, tal y como el propio ponente, Fernández Sessarego (2000) lo ha
reconocido (p. 97).

La misma suerte corrió el inciso tercero del referido artículo. Éste, bajo la genérica
expresión “deterioro mental” cubre, sin excepción, todas las circunstancias en la
que la persona presenta “anomalías” psíquicas que, en alguna medida, limitan el
pleno ejercicio de sus actividades “normales” al impedirle expresar su libre
voluntad. Es importante anotar que la incapacidad debe declararse, a la luz de
este inciso, solo si es que el grado de deterioro mental afecta, o de alguna
manera entraba o condiciona, la libre expresión de voluntad de la persona
(Fernández, 2000, p. 136).

Como bien nos ilustra honestamente el ponente del libro primero, el grupo de
cuatro médicos que elaboró también este inciso tercero, seleccionó el término
“deterioro mental” con el afán de comprender a todos los casos en que se
presentara cualquier menoscabo mental que, sin privar a la persona totalmente de
discernimiento, la colocaran en una situación de no poder expresar libremente su
voluntad. Así, la amplitud de dicha expresión permite adentrar en este supuesto a

105
cualquier “déficit” que cause un estado de “inferioridad mental” de la persona que
incida directamente sobre la forma de manifestar libremente su voluntad
(Fernández, 2000, p. 136).

Al respecto, el ponente del libro primero ha reseñado que los médicos que
redactaron la fórmula que aparece en el Código Civil de 1984, respecto a la
capacidad jurídica de las personas con discapacidad mental y psicosocial, nunca
entregaron una científica exposición de motivos de su propuesta y no se pudo
intercambiar opiniones con ellos o plantearles interrogantes a pesar de que éstos
fueron requeridos a través de varios memorándums (Fernández, 2002, p. 193).

Ahora, sobre el supuesto de “deterioro mental” que prescribe el inciso tercero del
artículo 44°, es necesario anotar que, al tratarse de un supuesto sumamente
abierto en el que pueden encajarse muchos supuestos a criterio del juez,
comporta una clara afrenta contra la capacidad jurídica de las personas con
discapacidad mental. De ahí que Espinoza (1998) nos advierta que,
tradicionalmente, el hecho de encontrarse en una situación de “alteración mental”
ha sido motivo de estigmatización jurídica con una desproporcionada limitación a
la denominada capacidad jurídica de ejercicio y, en consecuencia, un ataque a su
subjetividad. Por ello, advierte que los supuestos que permiten limitaciones
generales a la capacidad jurídica constituyen formas de discriminación lesivas del
principio de la igualdad (p. 31).

Esto, de alguna manera, demuestra que el ordenamiento jurídico peruano, en lo

que al tratamiento de la capacidad jurídica se refiere, es de carácter difuso, no
sólo entre sus distintos formantes o componentes, sino también al interior de los
mismos (Espinoza, 1998, p. 107). Por ello, resulta necesaria una urgente revisión
de los incisos 2 y 3 del artículo 44° de nuestro Código a fin de hacerlos
compatibles con los estándares vigentes en materia de Derechos Humanos, en
general y los estándares de protección de los derechos de las personas con
discapacidad en particular.

Además, se debe considerar que durante décadas, tal y como lo reconoce Varsi
(2012) la discapacidad mental o psicosocial ha sido considerada como una

106
desgracia desde el Derecho Civil (Cfr. p. 558). Esta es una visión que
urgentemente debe ser modificada.

Luego de ello tenemos el artículo 45° dedicado a la representación legal del

“incapaz”. Este artículo señala lo siguiente:

“Artículo 45°
Los representantes legales de los incapaces ejercen los derechos civiles de
éstos, según las normas referentes a la patria potestad, tutela y curatela.”

Lo primero que hay que señalar es que una regla como la prevista en este artículo
45° no estaba considerada en el título del Código Civil de 1936 que trató el tema
de la capacidad jurídica (Fernández, 2000, p. 141). En tal sentido, se trata de una
previsión nueva que insertó el codificador al momento de tratar lo relativo a las
incapacidades absolutas y relativas.

Esta disposición nos dice que tanto los incapaces absolutos como los relativos
tendrán un representante legal que ejercerá sus derechos “civiles”. Ello, claro
está, para el caso que nos ocupa, luego de que ello se determine mediante una
sentencia en un proceso de interdicción.

De la sola redacción de la norma aludida se puede evidenciar que se ha

instaurado la lógica de la sustitución en la toma de decisiones antes que la de
apoyo o acompañamiento en la toma de las mismas. En efecto, al referir el texto
del artículo 45° que serán los representantes legales de los incapaces quienes
“ejercerán” los derechos civiles de éstos, nos está diciendo que la persona
interdicta queda relegada a un segundo plano y que, en su lugar, será el
representante legal quien ejercerá, quien accionará, los derechos de la primera.
Una suerte de suplantación legalizada.

Esta sustitución en la toma de decisiones evidenciada en el artículo 45° parte de

la configuración tradicional de la institución de la incapacitación que se basa en un
enfoque propio y neto del derecho privado que se inspira en una concepción de la
discapacidad anclada en el modelo médico o rehabilitador y en la perspectiva

107
asistencialista (Cuenca, 2012, pp. 64 y 65). En consecuencia, al ser el llamado
enfoque de la sustitución en la toma de decisiones una pieza imprescindible del
tratamiento de la capacidad jurídica desde la óptica del modelo médico (Cuenca,
2012b, p. 191), es evidente que urge su reconfiguración y adentrarnos más a lo
que es el enfoque del apoyo o acompañamiento en la toma de decisiones como
se propondrá luego.

Por último, en este título tenemos el artículo 46° cuyo tratamiento está destinado a
regular la capacidad adquirida por matrimonio o título oficial. Solo a modo de
comentario hay que señalar que se trata de un supuesto de atribución de
capacidad por estatus. Ello en tanto lo que se adquiere, aunque el artículo no lo
explicite, es la capacidad de ejercicio (dado que la llamada capacidad de goce
nunca se pierde sino con la muerte) si es que se contrae matrimonio o se obtiene
un título oficial que autorice a la persona a ejercer una profesión u oficio.

Por lo demás, este artículo no aporta mayores elementos para el estudio de la

capacidad jurídica de las personas con discapacidad mental o psicosocial en
nuestra normativa civil vigente.

Hasta aquí tenemos el análisis pormenorizado de los artículos que componen el

Título V del primer libro de nuestro Código Civil y que comprometen seriamente,
como se ha demostrado, el disfrute del derecho a la capacidad de jurídica
(capacidad de ejercicio) de las personas con discapacidad mental y psicosocial.
No obstante, luego de una observación sistemática del Código Civil es necesario
hacer mención a otros artículos del mismo que deben igualmente ser modificados
para hacerlos compatibles con la lógica del modelo social y, en consecuencia,
garantizar efectivamente los derechos de este grupo de personas.

Por lo tanto, además de los artículos 3°, 42°, 43.2°, 44.2 y 3°, y 45°, hay otras
disposiciones del Código Civil vigente que también deben ser modificadas y/o
derogadas por una cuestión sistemática y de coherencia (cuya propuesta de
cambio será expuesta en detalle más adelante). Se trata de los siguientes

108
artículos: 37°23, 140.1°24, 141°25, 241.3°26, 243.1°27, 274.1 y 2°28, 368°29, 389°30,
401°31, 407°32, 564°33, 565°34, 566°35, 567°36, 568°37, 568-A°38, 569°39, 570°40,
571°41, 572°42, 573°43, 574°44, 575°45, 576°46, 577°47, 578°48, 579°49, 580°50,
581°51, 582°52, 583°53, 610°54, 612°55, 614°56, 687.2 y 3°57, 696.2 y 6°58, 697°59,
1307°60, 1358°61, 1651°62, 1975°63, 1976°64, 1994°65, 2030.1, 5 y 9°, y 2070°66.
Son, en total, 56 artículos que representan el 2.63% del Código Civil peruano.

5.2.2. El proceso de interdicción para las personas con discapacidad mental y

psicosocial en el Código Procesal Civil de 1993
23
Domicilio del incapaz.
24
Manifestación de voluntad.
25
Manifestación de voluntad.
26
Impedimentos absolutos.
27
Impedimentos especiales.
28
Invalidez del matrimonio.
29
Acción negatoria.
30
Reconocimiento por abuelos.
31
Negación de reconocimiento.
32
Titular de la acción.
33
Procedencia de la curatela.
34
Formas de curatela.
35
Interdicción para curatela de incapaz.
36
Curatela provisional.
37
Reglas para la curatela.
38
Facultad para nombrar su propio curador.
39
Prelación de curatela legitima.
40
Curadores interinos.
41
Apreciación de la incapacidad.
42
Facultad para nombrar curador.
43
Nombramiento de curador por el consejo de familia.
44
Exoneración de inventario.
45
Curatela de los padres.
46
Atribuciones del curador.
47
Frutos y bienes del incapaz.
48
Internamiento.
49
Exoneración de presentar garantía.
50
Tutela de los hijos del incapaz.
51
Límites a la curatela.
52
Anulabilidad de actos.
53
Petición de interdicción.
54
Fin de la curatela por rehabilitación.
55
Rehabilitación del incapaz.
56
Suplencia del curador.
57
Incapacidad.
58
Formalidades del testamento por escritura pública.
59
Testigo testamentario a ruego.
60
Transacción de ausentes o incapaces.
61
Contrato por incapaces.
62
Mutuo celebrado por representantes.
63
Responsabilidad de incapaz.
64
Responsabilidad del apoderado del incapaz.
65
Suspensión de la prescripción.
66
Ley del domicilio.

109
Una falencia que ha estado presente en casi todos los países que están en
proceso de adecuar su regulación legal sobre la capacidad jurídica de
conformidad con el modelo social, y en los que incluso ya han llegado a modificar
su normativa interna para tal fin, es que no se ha prestado la atención debida a
las modificaciones procesales que necesariamente tienen que acompañarse. Lo
mismo ocurre en nuestro país, pues, de las tres propuestas legislativas (solo dos
de ellas en curso) tan solo la recaída en el Proyecto de Ley N° 872/2016-CR ha
contemplado la posibilidad de adecuar el Código Procesal Civil. Empero
solamente lo hace respecto de cuatro artículos del mismo, lo cual, ciertamente es
insuficiente para hablar de una verdadera adecuación normativa.

Por ello resulta de capital importancia analizar el estado actual del proceso de
interdicción para personas con discapacidad en nuestro país a fin de conseguir
adecuar y construir un verdadero proceso que salvaguarde los derechos e
intereses de estas personas.

Lo primero que hay que observar es que el artículo 564° del Código Civil
(insertado en el Capítulo Segundo del Título II del Libro de Derecho de Familia)
establece que las personas a las que se hace referencia en los artículos 43°,
incisos 2 y 3 (éste último derogado) y 44°, incisos 2 a 8, están sujetas a la
institución supletoria de amparo conocida como curatela. Por tanto, para el caso
que nos concierne, es decir, para las personas que “por cualquier causa se
encuentran privadas de discernimiento” (artículo 43.2°), “los retardados mentales”
(artículo 44.2°) y “los que adolecen de deterioro mental que les impide expresar
su libre voluntad” (artículo 44.3°) que, en esencia son las personas con
discapacidad mental y psicosocial, el Código Civil prevé la institución de la
curatela.

La curatela como tal es instaurada a través del proceso de interdicción que regula
el Código Procesal Civil. La interdicción, como tal, es un proceso en el que la
pretensión está dirigida a cuestionar el estado de incapacidad del individuo y
supone la afectación directa (respecto del interdicto) de sus derechos e intereses
morales y económicos desde que, con la declaración de interdicción y posterior

110
nombramiento de curador, será éste quien asuma su representación (Ledesma,
2015, p. 787).

La curatela, junto con la patria potestad y la tutela, pese a ser instituciones de

“Derecho de Familia Protectivo”, encuentran diferencias entre sí. Se dice, por
tanto, que “la patria potestad es de ejercicio exclusivo de los progenitores; la
tutela se refiere a los menores sin patria potestad y la curatela implica la
protección de la persona mayor pero incapaz” (Varsi, 2012, p. 558).

En este panorama lo primero que corresponde afirmar es que, de conformidad

con el artículo 546.3° del Código Procesal Civil, el proceso de interdicción se
tramita en la vía del proceso sumarísimo. Se trata, por consiguiente, de un
proceso cuya naturaleza es ser expeditivo y limitado en cuanto a los plazos. Por
tanto, la actividad probatoria es reducida y solo se permiten los medios
probatorios de actuación inmediata (como la prueba documental). Esta actuación
probatoria se agota en una sola etapa en audiencia única, tal y como lo describe
el artículo 555° del Código Procesal Civil (Ledesma, 2015, p. 711).

Ahora bien, una vez identificada la naturaleza procesal del proceso de

interdicción, tenemos que el artículo 581° del Código Procesal Civil establece la
procedencia de la demanda de interdicción y señala que la misma se dirige contra
la persona cuya interdicción se pide, así como contra aquellas personas que,
teniendo derecho a solicitarla, no lo hayan hecho. En cuanto a los sujetos
legitimados para demandar la interdicción, el artículo 583° del Código Civil señala
que éstos son el o la cónyuge o los parientes del presunto incapaz, así como el
Ministerio Público.

Finalmente, sobre la competencia, el artículo 547° del Código Procesal Civil

establece que será el juez de familia en encargado de dirimir las controversias de
esta naturaleza.

Una primera cuestión sobre la que hay que poner atención en este punto es que
nuestro Código Procesal Civil se decanta por una visión sancionatoria en cuanto a
la procedencia de la demanda de interdicción, esto porque debido a que obliga

111
que los demandados sean también las personas que, habiendo estado facultadas
para ello, no hubieran solicitado la interdicción del sujeto. De manera tal que se
crea un incentivo perverso para que los legitimados demanden la interdicción, aun
cuando no lo consideren necesario, pues, de lo contrario, podrían verse envueltos
en un proceso judicial.

Es importante también advertir como el artículo 583° del Código Procesal Civil
diseña un supuesto denominado “caso especial” en virtud del cual prácticamente
cualquier persona puede demandar la interdicción “cuando se trate de un incapaz
que constituye grave peligro para la tranquilidad pública”. Lo que encierra tras de
sí este supuesto normativo es que todavía se sigue considerando como
peligrosas a las personas con discapacidad mental o psicosocial.

En cuanto a los medios probatorios, el artículo 582.2° del Código Procesal Civil
establece que en la demanda de interdicción se debe acompañar la certificación
médica sobre el estado del presunto interdicto, que se entenderá expedida bajo
juramento o promesa de veracidad y que, además, luego debe ser ratificada por el
facultativo en la audiencia única que para los fines convoque el juez.

Se dice que lo relevante que debe contener el informe médico al que alude este
artículo es la determinación, con la mayor precisión posible, del diagnóstico de la
enfermedad, del pronóstico de ésta y del régimen aconsejable para la protección y
la asistencia del presunto interdicto (Ledesma, 2015, p. 795).

Al respecto, Ledesma (2015) sostiene que, al margen de la prueba documental

que se requiere agregar conjuntamente con la demanda, el juez, en la etapa
correspondiente del proceso, y al margen de la ratificación de los médicos, podrá
designar de oficio a dos médicos psiquiatras para que informen dentro de un
breve término, sobre el estado de las facultades mentales del presunto “insano”.
Si los dos médicos no estuviesen de acuerdo, el juez deberá designar a un
tercero para que dirima. En todo caso, la apreciación de la prueba pericial le
compete exclusivamente al juez (p. 795).

112
Posteriormente, luego de interpuesta la demanda, el juez debe conceder, por
mérito del artículo 554° del Código Procesal Civil, cinco días para que los
emplazados contesten la misma (tanto el presunto interdicto como a quienes se
hubiera demandado).

Aun cuando normativamente no se ha explicitado, existe la probabilidad de que el

juez pueda nombrar, para el presunto interdicto, un “curador procesal” para que lo
represente y defienda en el proceso hasta que se expida la sentencia definitiva.
La elección de la persona para este cargo remite al juez a la prelación del artículo
569° del Código Civil y a los directores de los asilos si los incapaces estuviesen
asilados (Ledesma, 2015, p. 792).

Luego de los rituales procesales propios del proceso sumarísimo, el juez convoca
a una audiencia única en la que se resuelve, si las hubiere, las excepciones para
proceder a declarar saneado el proceso. En esta misma audiencia se actúan las
pruebas y en ese mismo acto, luego de escuchar a los abogados, el juez debe
dictar sentencia o, de manera excepcional, puede aplazar la expedición de la
misma por un plazo no mayor de diez días contados desde la celebración del
referido acto tal y como lo prescribe el artículo 555° del Código Procesal Civil.
Esta misma norma establece que no todos los medios probatorios serán
admisibles por su sola presentación, sino que, reserva al juez un ámbito de
decisión sobre la pertinencia de los mismos.

De manera frecuente el juez, para decidir si una persona debe ser o no

interdictada, justifica la incapacidad de la misma en virtud de los siguientes
criterios: la imposibilidad de dirigir sus negocios; no poder prescindir de cuidados
y socorros permanentes, o amenazar la seguridad ajena o pública (Castillo y
Sánchez, 2010, p. 550).

Aspectos todos que parecen enfocados en circunstancias extrínsecas antes que

en los propios deseos y derechos de las personas presuntamente incapaces.
Asimismo, por mandato del artículo 569° del Código Civil, el juez debe seguir una
orden de prelación para la asignación del curador que es la siguiente: en primer
lugar, el o la cónyuge no separado judicialmente; en segundo término los padres;

113
en tercer lugar, los descendientes, prefiriéndose el más próximo al más remoto, y
en igualdad de grado, al más idóneo; en cuarto lugar los abuelos y, por último, los
hermanos.

Ahora, si bien es cierto que el artículo 581° del Código Civil ordena que el juez fije
la extensión y límites de la curatela según el grado de incapacidad de la persona,
lo cierto es que ello no sucede en el terreno de la realidad (Abad, 2016, p. 90 y
Espinoza, 1998, p. 106). Esta obligación jurisdiccional es dejada de lado incluso a
pesar de que la Presidencia del Poder Judicial, mediante la Resolución
Administrativa N° 272-2014-P-PJ del 4 de setiembre de 2014, exhortó a los jueces
que conozcan éstos casos a señalar de manera clara, expresa y sencilla en sus
sentencias la extensión y límites de la curatela que ordenen.

Basta con revisar las sentencias que emite regularmente el Poder Judicial sobre
la materia para darse cuenta de lo poco minuciosos que son los jueces en este
aspecto. Por lo general, dictan sentencias de interdicción muy reducidas de cuatro
o cinco páginas en las que no se observa una relación detallada de los límites de
la curatela a pesar de citar incluso la norma que los obliga a hacerlo (Cfr.
Segundo Juzgado de Familia de Chimbote, Exp. N° 00343-2012-0-2501-JR-FC-
02, fundamento 5; Exp. N° 00922-2009-0-2501-JR-FC-02, fundamento 6; Exp. N°
01111-2013-0-2501-JR-FC-02, fundamento 9; Tercer Juzgado de Familia de
Chimbote, Exp. N° 00720-2011-0-2501-JR-FT-03, pág. 5; Primer Juzgado de
Familia de Tacna, Exp. N° 02460-2012-0-2301-JR-FC-01, fundamento 7, entre
muchas otras). Es una mala práctica que incluso ha sido avalada de manera
implícita por la Corte Suprema de la República (Casación N° 2698-2013-Lima
Norte, pág. 5).

Es importante también poner en evidencia el poco protagonismo que se le da a la

persona cuya interdicción se pretende durante el desarrollo del proceso.
Contrariamente a lo que sostiene, por ejemplo, Ledesma (2015) para quien el
presunto interdicto tiene derecho a participar del proceso de interdicción
directamente en tanto aún conserva su capacidad hasta que no se haya dictado
sentencia firme (790), la práctica nos enrostra una realidad muy distinta pues
basta con revisar los procesos judiciales de interdicción para verificar la poca o

114
nula participación real de las personas con discapacidad durante el desarrollo del
proceso (Tercer Juzgado de Familia de Chimbote, Exp. N° 00720-2011-0-2501-
JR-FT-03, página 4; Primer Juzgado de Familia de Tacna, Exp. N° 00697-2011-0-
2301-JR-FC-01; Exp. N° 02673-2012-0-2301-JR-FC-01, entre muchos otros).

En ese sentido, visto el estado actual del tratamiento que se les dispensa a las
personas con discapacidad mental y psicosocial en el diseño del proceso de
interdicción peruano, se puede aseverar que estamos ante una flagrante
vulneración del derecho de defensa de estas personas reconocido por el artículo
139.14° de nuestra Constitución y por el artículo 8.2° de la CADH, en tanto que de
manera contraria a lo exigido por la Corte IDH se les trata como meros objetos del
proceso y no como sujetos del mismo (Cfr. Corte IDH. Caso Chocrón Chocrón Vs.
Venezuela, párr. 121 y Caso Barreto Leiva Vs. Venezuela, párr. 29).

Por otro lado, en cuanto a la sentencia que declara incapaz a la persona (ya sea
absoluta o relativamente), ésta puede ser apelada desde el tercer día de
notificada con efecto suspensivo de conformidad con el artículo 556° del Código
Procesal Civil. Es decir, de apelarse, la sentencia no podrá ejecutarse y quedará
en suspenso hasta que el recurso sea resuelto por el ad quem. En teoría, este
precepto serviría para sostener una “presunción de capacidad” del sujeto. Sin
embargo, hay un mecanismo procesal que rompe con esto.

Se trata del artículo 683° del código adjetivo que faculta al juez para que, de oficio
o a petición de parte, dicte medida cautelar en el proceso de interdicción (según le
exija la naturaleza y alcances de la situación presentada). En mérito a esta
previsión, el juez puede nombrar a un denominado “curador provisional”, tal y
como lo dispone el artículo 567° del Código Civil que a la letra dice:

“Artículo 567°
El Juez, en cualquier estado del juicio, puede privar provisionalmente del
ejercicio de los derechos civiles a la persona cuya interdicción ha sido
solicitada y designarle un curador provisional”

115
Esta disposición rompe abiertamente con el principio de “presunción de la
capacidad” de las personas con discapacidad que emerge de la propia CDPD y
que proyecta una garantía que exige reconocer como presuntamente capaces a
estas personas. En efecto, al permitir que el juez “prive” provisionalmente de la
capacidad de ejercicio a estos sujetos de derecho, se les está atribuyendo una
cualidad de incapaces sin haber merituado todos los medios probatorios.

Por lo expuesto, en ese punto se coincide totalmente con Cuenca (2012) cuando
refiere que la capacidad de ejercicio de las personas con discapacidad se debe
siempre presumir, lo que significa una relevante inversión de la carga de la prueba
respecto de la regulación (pp. 73 y 74) y/o de la aplicación práctica de cuestiones
procesales como la medida cautelar prevista en nuestro Código Procesal Civil.

Pero bien, volviendo al tema del supuesto en el que se apele una sentencia de
primera instancia que declara interdicta a una persona con discapacidad mental o
psicosocial, encontramos que, por el propio diseño del proceso sumarísimo, el
derecho a la pluralidad de instancias se ve ciertamente recortado. Por ejemplo, el
artículo 559.3° del Código Procesal Civil enuncia que resulta improcedente en
este tipo de procesos el ofrecimiento de medios probatorios en segunda instancia.
Esto hace que, en la mayoría de los casos, una sentencia de primera instancia
que declara incapaz a una persona sea prácticamente inmodificable en la
instancia de revisión.

¿Y cómo puede entonces recuperar su capacidad de ejercicio el judicialmente

declarado incapaz? Para esto tenemos que observar el supuesto de
“rehabilitación” que diseña el propio Código Procesal Civil de la siguiente manera:

“Artículo 584°
La declaración de rehabilitación puede ser pedida por el interdicto, su
curador o quien afirme tener interés y legitimidad para obrar, siguiendo las
reglas de este Subcapítulo. Se debe emplazar a los que intervinieron en el
proceso de interdicción y al curador, en su caso.”

116
Lo primero que hay que anotar es que las consecuencias de la rehabilitación
(entendida esta como levantamiento de la interdicción) son, según la doctrina,
esencialmente dos: a) la reintegración al incapacitado judicialmente del estado de
pleno gobierno de su persona y de administración de sus bienes, y b) la
cancelación de los asientos que, referentes a la declaración judicial de
incapacidad, constasen en los Registros Públicos (Castillo y Sánchez, 2010, p.
554).

Luego, sobre este tema, hay al menos dos cuestiones que merecen ser revisadas.
La primera tiene que ver con lo dispuesto en el mismo artículo 584° del código
adjetivo respecto a los sujetos legitimados para solicitar la rehabilitación. Como se
observa, éstos pueden ser la propia persona sobre la cual recae la declaratoria
judicial de interdicción, el curador designado en dicha declaratoria o cualquier
persona siempre que demuestre tener interés y legitimidad para obrar.

En el primer supuesto –el de la propia persona interdictada– resulta adecuado

que se le permita cuestionar su estado de incapacidad legal aun cuando, en
sentido estricto, no tendría forma de accionar puesto que sus derechos
procesales han sido recortados por mérito de la primigenia declaratoria de
interdicción. Se puede hablar, desde esta perspectiva, de una suerte de
legitimidad procesal especial en razón del sujeto que interviene, pues es él el
principal interesado en recuperar su capacidad de ejercicio que le ha sido
recortada o anulada.

En el segundo caso (el del curador) también es positivo que dicho sujeto procesal
pueda solicitar la rehabilitación de la capacidad de ejercicio del sujeto interdictado.
No obstante, lo cierto es que en la práctica rara vez se puede apreciar que sea el
curador quien accione este pedido. Por último, en el caso de cualquier persona
que demuestre interés y legitimidad para obrar, podría perfectamente decirse que,
incluso, cualquier entidad estatal encargada de velar por los derechos de las
personas en situación de vulnerabilidad, como la Defensoría del Pueblo, podría
legítimamente intervenir solicitando la rehabilitación de la persona sujeta a
curatela. No obstante, en la práctica ello nunca ha sucedido.

117
La segunda cuestión que merece ser analizada con detenimiento tiene que ver
con las condiciones que la ley exige que deben darse para que el juez determine
que es procedente la rehabilitación y el consecuente levantamiento de la
interdicción de la persona. Al respecto, el artículo 612° del Código Civil señala
que, para el caso de los individuos referidos en los artículos 43.2°, 44.2° y 44.3°,
solo será posible conceder la rehabilitación cuando el juez compruebe, de manera
directa o por medio de un examen pericial, la desaparición de la situación que
motivó la instauración de la curatela.

Lo contemplado en dicho artículo del Código Civil hace improbable que las
persona con discapacidad mental y psicosocial recuperen su capacidad de
ejercicio, debido a que condiciona la rehabilitación de la capacidad a un examen
médico. Así se reduce, una vez más, la existencia de estas personas a una mera
dimensión médica o rehabilitadora, lo cual suprime las diversas aristas que
deberían ser apreciadas por el juzgador al momento de decidir sobre la
rehabilitación de la capacidad de ejercicio de una persona con discapacidad.

Otro aspecto que preocupa es que la norma no permite al juez una rehabilitación
gradual o escalonada de la capacidad de ejercicio del sujeto, sino que,
únicamente le permite decidir si el sujeto se ha vuelto totalmente capaz y, en caso
ello no ocurra, continuará el estado de incapacidad legal. Lamentablemente esta
visión incluso es apoyada por la doctrina nacional (Ledesma, 2015) al referir que,
en caso de duda, debe mantenerse la interdicción (p. 798).

Y preocupa, precisamente, porque modernamente se ha empezado a comprender

que la idea de capacidad es un concepto “gradual” y “relativo” y no un concepto
“binario”. De tal modo que la sociedad no se divide en sujetos capaces e
incapaces, sino que está conformada por sujetos con capacidades diversas, que
pueden encontrarse en diferentes situaciones, enfrentarse a más o menos
dificultades para desarrollar su autonomía moral y necesitar niveles de ayuda o
asistencia distintos (Cuenca, 2011b, p. 236).

En consecuencia, en vista de lo inadecuado que resulta el diseño actual del

proceso sumarísimo de interdicción que culmina con la designación de un curador

118
para las personas con discapacidad mental y psicosocial, urge la modificación y/o
derogación de los artículos 21°67, 408.1°68, 475°69, 546.3°70, 547°71, 581°72,
582.2°73, 583°74 y 584°75 del Código Procesal Civil. Es decir, de 9 artículos que
representan el 1.07% del código adjetivo. De igual forma, también es conveniente
añadir algunas otras disposiciones. Todo esto será propuesto a detalle en el
capítulo correspondiente.

5.3. Los intentos de reforma del Código Civil de 1984: ¿condenados a vivir con
este código que data de hace más de tres décadas?

Hace poco más de treinta y tres años que se encuentra en vigencia el actual
Código Civil peruano. Su existencia –es oportuno manifestarlo– no ha sido del
todo pacífica debido a que desde un inicio se alzaron voces a favor de su
modificación, ya sea parcial o total. Incluso, en esta discusión, hay quienes exigen
volver al Código de 1936 pues lo juzgan más idóneo que el actual. En fin, hay
tantas posiciones como autores que han escrito sobre el tema de la reforma del
Código Civil de nuestro país.

Para una mejor comprensión de lo que se ha discutido, juzgo que resulta

importante traer a colación tanto lo que se ha hecho desde el terreno de las
propuestas legislativas, como lo que se ha planteado en el plano de la doctrina
especializada.

5.3.1. Las propuestas legislativas de una reforma que parece imposible

El primero en promover una reforma del Código Civil de 1984 –de manera
informal si se quiere– fue paradójicamente uno de sus principales promotores, el
maestro Carlos Fernández Sessarego quien hacía el año 1991, cuando fungía

67
Incapacidad.
68
Consulta.
69
Proceso de conocimiento.
70
Procedencia de la interdicción.
71
Competencia.
72
Procedencia.
73
Anexos específicos.
74
Caso especial.
75
Rehabilitación.

119
como Director del Centro de Investigación de la Facultad de Derecho de la
Universidad de Lima, convocó a varios destacados profesores de diferentes
universidades a efectos de revisar cada libro del Código de 1984 y proponer las
enmiendas necesarias. Luego del trabajo desplegado por este grupo de juristas,
las propuestas de enmiendas estudiadas y debatidas fueron presentadas en
enero de 1995 a la Comisión de Constitución del entonces Congreso
Constituyente Democrático.

Después de esto, con el propósito de discutir –ya en un plano formal– la reformas

propuestas por el referido Centro de Investigaciones, se publicó la Ley N° 26394,
de fecha 11 de noviembre de 1994, mediante la cual se creó una comisión
destinada a elaborar una ley de enmiendas del Código Civil de 1984. Lo negativo
de esta primera comisión (cuya labor inicio en el verano de 1995) es que tan solo
pudo debatir y revisar el proyecto de reformas al libro primero debido a cuestiones
de interrupciones políticas (Fernández, 2006, p. 16).

Esta primera comisión reformadora estuvo compuesta por siete personas y la

presidió el Dr. Carlos Torres y Torres Lara. Debido a la poca actividad que tuvo
esta primera comisión, no se presentó ninguna propuesta formal de anteproyecto
ante el Congreso para ser debatida.

Luego, en el último trimestre de 1996, con la publicación de la Ley N° 26673 se

instauró nuevamente la comisión reformadora del Código Civil de 1984, pero esta
vez sus miembros pasarían de ser siete a trece. Presidió en esta oportunidad la
referida comisión el Dr. Jorge Muñiz Ziches elegido por el Congreso.

Durante esta segunda etapa, fueron muchos los cuestionamientos en torno a la

pertinencia o no reformar el Código Civil. Según Muñiz Ziches, las principales
razones por las cuales era necesaria una reforma del Código de 1984 apuntaban
a criticar el desfase del mismo debido a los avances de la ciencia y la tecnología
desde la promulgación del mismo y, por otro lado, a la necesidad de adecuar las
normas del Código Civil de 1984 a la Constitución de 1993 (Coaguila, 2011, pp.
25 y 26).

120
Este segundo periodo de trabajo fue más fructífero puesto que se pudo revisar
todo el articulado del Código (Fernández, 2014, p. 27). Sin embargo, no obstante
las diversas posturas sobre una reforma integral del Código Civil, la comisión en
este segundo periodo de existencia decidió no proponer una reforma integral sino
solo proponer las modificaciones que consideró necesarias (Coaguila, 2011, p.
26).

Finalmente, en agosto de 1999, el entonces presidente de la comisión

reformadora presentó ante el Congreso el proyecto de ley con las propuestas de
enmiendas trabajadas por dicha comisión. Sin embargo –muy a despecho de
quienes trabajaron arduamente en el segundo periodo de esta comisión
reformadora– el proyecto fue observado y archivado, quedando otra vez en
ascuas las esperanzas de una reforma de nuestro Código.

Luego tendríamos un tercer intento durante el gobierno de Alejandro Toledo. Con

la Resolución Ministerial N° 460-2002-JUS se conformó en el año 2002 una
tercera comisión reformadora que sería presidida por el Dr. Jorge Avendaño
Valdez.

La dinámica de esta tercera comisión sería ciertamente distinta a la de sus

predecesoras. Esta vez, sin publicar ni debatir públicamente las propuestas (como
se había hecha anteriormente) la nueva comisión envió directamente sus
proyectos de enmiendas al Ministerio de Justicia (Fernández, 2006, p. 16). En
esta oportunidad no participaron figuras importantes que si habían participado
anteriormente como Manuel De La Puente y Lavalle, Max Arias Schreiber y el
mismo Carlos Fernández Sessarego.

Esta vez la comisión reformadora solo ocupó su labor en proponer reformas

parciales. Por ello, lo que se propuso desde un inicio dicha comisión fue elaborar
una ley de enmiendas al Código de 1984 y no un nuevo texto civil. Durante su
tarea, ésta produjo enmiendas escasas, no cubriendo todas las situaciones que
requerían perfeccionarse o actualizarse (Fernández, 2014 p. 27).

121
Ya en el año 2006, esta comisión entregó un anteproyecto de ley de reformas
urgentes (parciales), consistentes en 144 artículos, al Poder Ejecutivo y al
Congreso. Dentro de estas propuestas se contemplaron ciertas reformas al libro
de personas, aunque no eran propuestas muy alentadoras. El anteproyecto
mencionado fue delegado a una comisión especial revisora del Congreso que se
encargaría de estudiar los alcances de las propuestas.

La referida comisión revisora, luego de estudiar las propuestas, decidió aceptar

enmendar tan solo 58 artículos del Código Civil. En marzo de 2011, luego de
cinco años, presentó su informe final ante la Comisión de Constitución y
Reglamento del Congreso, la cual, una vez más por cuestiones políticas de la
época, decidió no aprobar la propuesta (Coaguila, 2011, pp. 30 y 31). De esa
manera se frustró nuevamente el intento de reformar –aunque sea parcialmente–
nuestro Código Civil.

La empresa por reformar el Código Civil quedaría en el tintero por algunos años
hasta que esta tarea fue puesta en marcha, “de nuevo”, por el actual gobierno con
la Dra. María Soledad Pérez Tello a cargo del Ministerio de Justicia y Derechos
Humanos. Así, en octubre de 2016 mediante la Resolución Ministerial N° 0300-
2016-JUS, quedó conformado un nuevo grupo de trabajo cuya misión es revisar y
proponer mejoras al Código Civil de 1984.

Como queda expuesto, la labor de este “grupo de trabajo”, presidido por el Dr.
Mario Fernández Cruz, se limitará a encontrar aquellas instituciones civiles que
pueden y deben ser mejoradas. Por tanto, no se pretende una reforma total del
código vigente, lo que se busca en todo caso es simplemente una reforma parcial.

La labor de este nuevo grupo de trabajo, en teoría, estaba prevista para

culminarse en julio de 2017, sin embargo, el plazo establecido inicialmente de 180
días se ha ido prorrogando y, en honor a la verdad, con toda justicia pues no es
lógico pretender una reforma del Código Civil –aunque sea parcial– con tan poco
tiempo para preparar y repensar las enmiendas.

122
Valga poner en actas que esta vez también se ha optado por mirar hacía el
Código Procesal Civil. De manera que mediante la Resolución Ministerial N°
0299-2016-JUS ha sido creado también un grupo de trabajo dedicado a estudiar y
proponer reformas a nuestro texto adjetivo bajo la presidencia del Dr. Giovanni
Priori Posada.

Sobre ello resta decir que ambos grupos de trabajo aún no han concluido sus
labores y por lo tanto no han hecho públicas sus recomendaciones, por lo cual,
habrá que esperar para ver el producto final de dichos grupos de trabajo y, de
igual forma, habrá que esperar también que la falta de voluntad política esta vez
no sea el factor que por enésima vez frene los intentos de reforma.

Hasta aquí se han puesto sobre la mesa todos los intentos infructuosos por
reformar nuestro Código Civil de 1984 (y se ha dado cuenta del intento
actualmente en curso). Lo cierto es que en todas estas oportunidades la reforma
ha sido pensada insistiendo en temas contractuales, obligacionales,
patrimoniales, etc. y no se ha prestado la atención debida al libro de personas en
general, y al tema de la capacidad jurídica en particular.

Sin embargo, sobre el tema específico de la capacidad jurídica de las personas

con discapacidad, se han perfilado propuestas legislativas concretas que buscan
adecuar, de alguna u otra manera, nuestro Derecho Civil a la CDPD. Como fue
puesto en evidencia anteriormente, el primero de ellos, el Proyecto de Ley N°
4601/2014-CR, ha sido ya archivado, mientras que los dos que actualmente se
encuentran en giro, el Proyecto de Ley N° 792/2016-CR y el Proyecto de Ley N°
872/2016-CR ni siquiera han obtenido dictamen favorable de las comisiones a las
cuales han sido encargados para su estudio.

Dichos proyectos continúan en el letargo a pesar que el ex Presidente de la

Comisión de Justicia y Derechos Humanos del Congreso, Alberto De Belaunde,
ha expresado que el Congreso debería darle prioridad a este tema por ser una
causa justa (De Belaunde, 2017). Lo cierto es que es muy probable que el periodo
legislativo actual culmine y las propuestas que hoy tenemos sean
lamentablemente archivadas. Por ello es que es necesario poner en relevancia

123
este tema, pues no resulta compatible con la justicia que una cuestión tan
prioritaria e importante esté siendo relegada a un último orden.

5.3.2. ¿Cuál es la posición de la doctrina nacional sobre la reforma del Derecho

Civil peruano en lo tocante a la capacidad jurídica de las personas con
discapacidad?

Diversos autores nacionales han acompañado los intentos legislativos de reformar

el Código Civil con sus opiniones y pareceres desde sus respectivos puntos de
vista. De manera específica, hay quienes se han pronunciado a favor o en contra
de modificar el Código Civil de 1984 en lo concerniente a la capacidad jurídica de
las personas con discapacidad.

Así, como ya se había adelantado, el profesor Samuel Abad (2016) es partidario

de modificar el Código Civil en el extremo anteriormente referido pues considera
que estamos ante un verdadero estado de cosas inconstitucionales (p.105). En
similar sentido se ha pronunciado también Juan Espinoza Espinoza (1998), para
quien los institutos jurídicos como la interdicción deben ser vueltos a ver a la luz
de los principios que gravitan en torno a la tutela de las necesidades existenciales
de los sujetos de derecho, eliminando así, criterios anacrónicos que obstaculizan
su pleno desarrollo (p. 37).

Por su parte, Jairo Cieza Mora (2015) ha señalado que tanto la interdicción como
la curatela lo que hacen es generar la sustitución de la voluntad de las personas
con discapacidad, colocando en su lugar la voluntad del curador (p. 50). Desde su
punto de vista, estas instituciones jurídicas han ocasionado un perjuicio para las
personas con discapacidad (p. 49). Sostiene por ello que la declaratoria de
interdicción no puede significar el enterramiento de la persona con discapacidad
como sujeto de derecho ya que no corresponde señalar que una persona en tal
situación es un incapaz de ejercicio, pues una cosa es tener alguna discapacidad
por alguna circunstancia física o psíquica y otra es ser un incapaz por decisión de
una norma jurídica (pp. 44 y 47).

124
En la misma línea, el aludido autor ha sido enfático en advertir que bajo ningún
concepto se puede pretender aseverar que la interdicción, tal y como está
diseñada en nuestro ordenamiento jurídico, es un sistema de apoyo a la luz de lo
que exige la CDPD porque lo cierto es que no lo es (Cieza, 2015b, p. 179).

En dicha perspectiva también se ha pronunciado el Juez Edwin Bejar Rojas

(2015) insistiendo en que no solamente hace falta cambiar la normativa civil sobre
la capacidad jurídica de las personas con discapacidad mental y psicosocial, sino
que también, es necesario un replanteamiento de la teoría estándar de los
derechos que ha sido construida sobre el modelo de un individuo caracterizado
por sus “capacidades” (p. 59).

Sin embargo, también hay posiciones contrarias –ciertamente respetables– que

sostienen una defensa férrea de la interdicción y la curatela para personas con
discapacidad mental y psicosocial.

Por ejemplo, Enrique Varsi (2013) reconoce que la curatela suple la voluntad de la
persona con discapacidad mental o psicosocial, sin embargo, sostiene que ello
sucede con la única finalidad de “proteger” a estas personas (pp. 46 y 37). Esta
posición es la más frecuente de parte de quienes intentan justificar la
supervivencia de instituciones como la interdicción y la curatela para las personas
con discapacidad. No obstante, lo cierto es que la vida cotidiana demuestra que
esa falsa protección que se pretende dispensar se desvanece con el ejercicio
abusivo y arbitrario de las funciones del curador.

También se asoma la posición de Mario Castillo Freyre (1998) quien, desde

siempre, ha sido un escéptico en cuanto a la pertinencia de reformar el Código
Civil de 1984. Ha señalado que si bien nuestro código puede tener ciertas
falencias e imprecisiones, éstas no justifican su reforma parcial o total, pues aun
con todo ello, a su juicio es uno de los mejores códigos de la región (pp. 41, 201 y
203).

Ahora bien, sobre el tema concreto de la capacidad jurídica de las personas con
discapacidad, el referido autor ha escrito que la CDPD no sugiere la eliminación

125
de la curatela o la interdicción, sino más bien el establecimiento de órganos de
apoyo que, a través de ajustes razonables, ayuden a que las personas con
discapacidad expresen su voluntad. Asimismo, ha señalado que la CDPD no
impone a los Estados la obligación de eliminar la interdicción o la curatela y que,
desde su punto de vista, estas instituciones constituyen una de las mayores
garantías jurídicas, no solo para estas personas, sino también para terceros y
“para salvaguardar el tráfico mercantil” (Castillo y Chipana, 2015, pp. 26, 31, 36 y
37).

La posición de Castillo Freyre –suscrita con Chipana Catalán– es ciertamente

alejada del verdadero espíritu de la CDPD y remarca, sin tapujos, que es mejor
proteger el tráfico mercantil y los negocios jurídicos que el derecho a la capacidad
jurídica de las personas con discapacidad mental y psicosocial en pie de igualdad.
Desnuda a todas luces un enfoque patrimonialista alejado de la perspectiva
constitucional y humanista que actualmente exige esta materia.

En virtud de lo expuesto por la doctrina, se puede concluir que lo único cierto es

que urge una modificación del Código Civil peruano en torno a la cuestión de la
capacidad jurídica de las personas con discapacidad mental y psicosocial. Esto
porque, entre otras cosas, nuestro código vigente asume un paradigma de
“normalidad” que desde siempre ha servido para justificar la limitación irrazonable
de los derechos de estas personas, calificándolas como incapaces absolutas o
relativas pues no son “normales” (Abad, 2016, pp. 88 y 93).

Es cierto que el libro de personas del Código Civil de 1984 es el que mayores
cambios sufrió con respecto a su antecesor de 1936 (Fernández, 1990, p. 24). No
obstante, esto no quiere decir que la reforma haya sido completa y acabada. Nos
demuestra, más bien, que la regulación sobre los derechos de las personas es lo
que avanza a un ritmo más vertiginoso pues, al ser la persona un ser en
constante evolución, lo será también la regulación jurídica que se haga sobre sus
derechos.

Una verdadera reforma en este ámbito nos obliga a analizar la capacidad jurídica
de las personas con discapacidad desde el punto de vista de los Derechos

126
Humanos, desterrando la tendencia de estudiar esta cuestión exclusivamente
desde la óptica del derecho privado (Barranco, Cuenca y Ramiro, 2012, p. 58).

Sin duda alguna ello implica –sobre todo en nuestro contexto– empezar por lo que
el maestro Carlos Fernández Sessarego (1992) ha tenido a bien denominar “la
despatrimonialización del derecho”. Sobre ello, ha manifestado lo siguiente:

“El patrimonialismo jurídico antepone, así, la tutela de los intereses

económicos, centrados en la propiedad, frente a la protección de la persona.
La tendencia que se observa en el derecho contemporáneo trata de subvertir
esta tradicional jerarquía, al pretender que el sistema jurídico gire y se centre
en torno a la persona humana. En síntesis, se trata de sustituir una
concepción dentro de la cual el patrimonio es considerado como un fin, por
aquella otra que lo aprecia tan sólo como un indispensable y valioso
instrumento al servicio de la persona humana, la que es –como lo tenemos
dicho- un fin en sí misma.

El patrimonialismo muestra, al menos, dos graves errores. En primer

término, el no advertir la calidad existencial inherente a la persona humana,
en cuanto ser libre, estimativo y creador, diferente a la entidad de las cosas
u objetos que integran el patrimonio. En segundo lugar, los que adhieren a
esta corriente del pensamiento jurídico no logran aprehender que, como
consecuencia de su calidad ontológica, la persona humana constituye, per
se, un valor carente de significación económica.” (pp. 30 y 31)

En consecuencia, cualquier intento de reforma que intente hacer compatible

nuestro Código Civil con las obligaciones internacionales asumidas por el Perú,
deberá nutrirse de una base sólida de humanismo. Ello, en tanto es impracticable
seguir empleando para la tutela de la persona humana los mismos criterios y
técnicas que se utilizan para la protección del patrimonio (Fernández, 1992, p.
79).

Es cierto también que el miedo a los cambios es tal vez el principal factor que ha
permitido perpetuar una costumbre violatoria de Derechos Humanos de las

127
personas con discapacidad en nuestro país. Todo este temor se puede diluir si
tenemos en cuenta que la exposición de motivos de nuestro actual código
reconoce que éste texto exige, como el mejor homenaje que se le puede rendir,
ser sometido a periódica revisión para adecuarlo y sintonizarlo con los acelerados
desarrollos de la ciencia, a la luz de los valores jurídicos y de las instancias éticas
que le sirven de seguro sustento (Fernández, 2014b, p. 47).

Así las cosas, es una realidad inobjetable que es menester repensar las
instituciones de la interdicción y la curatela para las personas con discapacidad
mental y psicosocial. La costumbre y el estatus quo no pueden ser sustentos
suficientes para mantener un estado de cosas que lesiona derechos. Por ello, uno
de los peruanos más brillantes de los últimos tiempos, el maestro De Trazegnies
(2014), nos recuerda que “las cosas no son buenas porque siempre hayan sido de
esa manera” (p. 28). No cabe, pues, mantener las cosas como están solo por el
miedo a los cambios que exigen los tiempos actuales.

5.3.3. Dos casos emblemáticos en el Poder Judicial sobre capacidad jurídica y

discapacidad

En los acápites anteriores, si bien se ha hecho referencia al común de los casos

resueltos por el Poder Judicial de nuestro país en torno a la capacidad jurídica de
las personas con discapacidad –evidenciando ciertas y tremendas falencias en
cuestión de protección de derechos– es necesario también referir dos casos que
resultan emblemáticos en esta temática pues representan, cada uno a su modo,
una visión más cercana al modelo social y, en consecuencia, al paradigma del
apoyo en la toma de decisiones dejando de lado el de la sustitución en las
mismas. Cabe aclarar que ninguno de estos casos se encuentra finalizado con
sentencia ejecutoriada y definitiva.

El primero de ellos, que es un proceso de amparo, es el “Caso José Antonio

Segovia Soto” que, a la fecha, cuenta únicamente con sentencia de primera
instancia dictada por el Segundo Juzgado Constitucional de Lima. Por otro lado,
tenemos el “Caso de los Hermanos Velásquez Ciprián” que es un proceso de
interdicción que ya ha tenido sentencias en primera y segunda instancia –en un

128
proceso muy particular por cierto–, siendo tramitado en el Cusco. De ambos
casos se hará un análisis a continuación para extraer lo positivo de éstos y,
asimismo, dejar en evidencia algunas falencias que contienen.

Solo a modo de anotación preliminar antes de ingresar al análisis de los

mencionados casos, es necesario poner en conocimiento que el Tribunal
Constitucional mediante la reciente sentencia recaída en el Expediente N° 03562-
2016-PHC/TC, declaró improcedente una demanda de hábeas corpus cuya
pretensión estaba dirigida a que se declare la nulidad de todas las resoluciones
judiciales que declararon fundadas las demandas de interdicción civil contra
diversas personas no identificadas.

Lógicamente, la demanda no soportaba un análisis de procedencia debido a que

el fin de la misma no se condecía con objetivo de protección que dispensa el
proceso constitucional del hábeas corpus.

5.3.3.1. El Caso José Antonio Segovia Soto

El “Caso José Antonio Segovia Soto” es un proceso de amparo recaído en el

Expediente N° 25158-2013-0-1801-JR-CI-02 tramitado ante el Segundo Juzgado
Constitucional de Lima. Se trata de una demanda interpuesta por José Antonio
Segovia Soto en contra de los jueces integrantes de la Sala Civil Transitoria de la
Corte Suprema; de la Sala Civil de la Corte Superior de Cusco y del Primer
Juzgado de Familia de la Corte Superior de Cusco.

En síntesis, el demandante señala haber sido declarado interdicto por una

supuesta incapacidad absoluta, lo cual atenta contra sus derechos
fundamentales. De manera específica, refiere que se ha vulnerado su derecho a
la debida motivación de las resoluciones judiciales debido a que en el proceso
que concluyó con su interdicción no se tomaron en cuenta los estándares de la
CDPD.

Segovia Soto, a la fecha de interposición de la demanda de amparo, era una

persona de 52 años de edad con esquizofrenia (la cual le fue diagnosticada a los

129
24 años). En su demanda, sostiene que a pesar de la enfermedad con la que
convive, es una persona totalmente lúcida y ubicada en la realidad, lo cual le ha
permitido culminar la carrera de Ingeniería y ejercer la docencia.

Mediante la demanda de amparo solicitó que se declaren nulas las sentencias

que lo declararon interdicto pues, a su juicio, dicho proceso fue iniciado por sus
hermanos para despojarlo de su capacidad de tomar decisiones como producto
de la complicada relación que mantiene con éstos desde la muerte de su madre.
De esta manera, advierte que sus hermanos pretenden aprovecharse de su
condición para disponer su internamiento y hacerse de sus bienes.

Pues bien, en mérito a esta demanda el Segundo Juzgado Constitucional de Lima

dictó sentencia en primera instancia mediante Resolución N° 6 de fecha 26 de
agosto de 2014. La conclusión del referido Juzgado fue declarar fundada la
demanda nulificando las resoluciones de los órganos jurisdiccionales
demandados debido a que en su razonamiento obviaron tener en cuenta la CDPD
como parámetro normativo para este caso.

A esta conclusión arriba el Juzgado luego de señalar que la CDPD tiene carácter
de norma nacional vigente por haber sido suscrita por el Estado peruano
(Segundo Juzgado Constitucional de Lima, Exp. N° 25158-2013-0-1801-JR-CI-02,
considerando primero). En consecuencia, a su juicio, todo juez y jueza de la
República que se encuentre frente a un caso que involucre los derechos de una
persona con discapacidad, debe observar los estándares esgrimidos en dicho
tratado internacional.

Luego de ello, se realiza un análisis sobre los alegados defectos en la motivación

de la sentencia de interdicción (que luego se reiteraron tanto en el
pronunciamiento de la Sala como el de la Corte Suprema en casación),
concluyendo que existe una motivación indebida dado que el juez de familia
decidió de manera automática que el demandante, por el solo hecho de ser una
persona con esquizofrenia, era un incapaz privado de discernimiento. A juicio del
juez constitucional, de la premisa propuesta no se sigue necesariamente una
conclusión como a la que ha llegado el juez de familia pues, en muchos casos, las

130
personas con esquizofrenia viven independientemente con un simple tratamiento
médico ambulatorio (Segundo Juzgado Constitucional de Lima, Exp. N° 25158-
2013-0-1801-JR-CI-02, considerando tercero).

Sin embargo –y sin ánimos de restarle importancia a lo positivo de esta

sentencia– hay ciertos aspectos de este fallo que no logran conciliar totalmente
con el espíritu de la CDPD. Al respecto, la sentencia no refiere de manera
expresa que las instituciones jurídicas como la interdicción o la curatela son
contrarias con el régimen de apoyo en la toma de decisiones; por el contrario,
sostiene que aun cuando se apliquen las normas de interdicción del Código Civil,
deberá hacerse bajo los principios de la CDPD (Segundo Juzgado Constitucional
de Lima, Exp. N° 25158-2013-0-1801-JR-CI-02, considerando séptimo). El error,
como se torna evidente, es pretender hacer encajar a toda costa un modelo
obsoleto (representado por la interdicción) con los principios y valores que
inspiran el derecho moderno de la discapacidad.

Sin perjuicio de lo anterior, tenemos que los aspectos positivos a rescatar son
esencialmente tres: i) que se señale que es una obligación de todo juez y jueza
aplicar la CDPD cuando se traten de casos relativos a personas con
discapacidad; ii) que se recomiende instaurar una especie de curaduría pública
para que el demandado en un proceso de interdicción pueda ser representado en
caso de no apersonarse, pues, el diseño actual de la figura del curador procesal
no garantiza una defensa real de los intereses del demandado al ser el
demandante quien sufraga los gastos que demanda la labor de éste, y iii) que se
exprese la preocupación por la poca atención que se presta en esta clase de
procesos al momento de evaluar la calidad e idoneidad de la persona que
ejercerá la labor de curador del interdicto.

Finalmente, es necesario precisar que actualmente este proceso se encuentra

pendiente de ser resuelto en segunda instancia al haber sido interpuesta la
apelación por parte de la procuraduría pública del Poder Judicial. Esto evidencia,
ciertamente, que a pesar de algunos buenos pasos que se dan en materia de
protección y garantía de los derechos de las personas con discapacidad, existen

131
todavía ciertas resistencias de orden oficial que pretenden inmortalizar el estatus
quo imperante sobre esta materia.

5.3.3.2. El Caso de los Hermanos Velásquez Ciprián

Este segundo caso emblemático en nuestro país es un proceso de interdicción

recaído en el Expediente 01305-2012-0-1001-JR-FC-03 seguido en el Cusco. Tal
vez sea el caso en el cual mejor se ha plasmado la teoría de apoyo en la toma de
decisiones que pregona el modelo social.

Se trata de una demanda de interdicción interpuesta por Marta Ciprián De

Velásquez en contra de sus hijos Wilbert (47 años de edad) y Rubén (45 años de
edad) buscando que sean declarados incapaces por tener esquizofrenia
paranoide; en consecuencia, solicita que se le nombre como curadora de ambos.
El propósito real que motivó el inicio de este proceso es que la ONP exigía a los
demandados, como requisito para acceder a la pensión de orfandad por
incapacidad para el trabajo de parte de su padre fallecido, adjuntar la resolución
judicial de interdicción en la que se les nombre un curador.

Quien resolvió este caso en primera instancia fue el Tercer Juzgado de Familia de
Cusco a cargo del Juez Edwin Bejar Rojas (primer juez con discapacidad visual
en el país) mediante sentencia recaída en la Resolución N° 32 de fecha 15 de
junio de 2015. El aludido juez nombró para los hermanos demandados a una
abogada en calidad de curadora procesal. Ésta únicamente se limitó a contestar
la demanda haciendo suyos los argumentos expuestos en la misma. De manera
que no se garantizó realmente el derecho de defensa de los demandados debido
a que su curadora procesal jamás contradijo los argumentos que se esgrimían
como razones para interdictarlos. Podríamos decir, entonces, que éste es un
punto flaco del proceso (lo cual por desgracia ocurre en todos los procesos de
interdicción).

Pero bueno, esta sentencia es importante porque aclara diversos conceptos y

puntos de vista que desde la doctrina siempre se había criticado respecto del
proceso de interdicción para las personas con discapacidad. Lo primero que nos

132
señala esta sentencia es que es un error generalizar el concepto de discapacidad
para todas las personas en dicha condición cuando en realidad estamos ante un
universo de diversidades, cada una de las cuales necesitará un tratamiento social
y jurídico distinto (Tercer Juzgado de Familia de Cusco, Exp. N° 01305-2012-0-
1001-JR-FC-03, pág. 4).

Asimismo, en comparación con el proceso de amparo que se vio en el sub-acápite

anterior, este caso representa un paso más importante pues la sentencia sostiene
que la interpretación del derecho a la capacidad jurídica de las personas con
discapacidad que regula nuestro Código Civil debe hacerse desde el punto de
vista del modelo social, y que las disposiciones del referido código que tratan este
tema no pueden conciliarse, bajo ninguna circunstancia, con lo dispuesto por la
CDPD. Sostiene a su vez que la idea según la cual las personas con discapacidad
no son capaces de tomar sus propias decisiones tiene su origen en prejuicios y
estereotipos sociales que deben ser erradicados (Tercer Juzgado de Familia de
Cusco, Exp. N° 01305-2012-0-1001-JR-FC-03, págs. 10 y 26).

Seguidamente la sentencia bajo comentario plantea críticas puntuales a ciertas

disposiciones de nuestro Código que regulan lo concerniente a la interdicción y a
la curatela. Por ejemplo, la sentencia reprocha que los criterios que señala el
artículo 571° de nuestro Código Civil para apreciar la incapacidad de una persona
sean sumamente amplios, dejando un margen importante para un
comportamiento arbitrario por parte del juez. Luego señala, de manera categórica,
que los artículos 43.2°, 44.2° y 44.3° del mismo código contradicen abiertamente
el artículo 12° de la CDPD debido a que se configuran bajo la idea de la
sustitución en la toma de decisiones (Tercer Juzgado de Familia de Cusco, Exp.
N° 01305-2012-0-1001-JR-FC-03, págs. 15 y 16).

En vista de todas estas apreciaciones (y otras mediante las cuales se pone en

evidencia la vulneración manifiesta del derecho a la capacidad jurídica en la que
incurren los artículos 43.2°, 44.2° y 44.3° de nuestro Código) en la sentencia se
aplica el llamado “control difuso de convencionalidad” a fin de declarar
inaplicables, para el caso concreto, las aludidas disposiciones por ser contrarias al
texto expreso del artículo 12° de la CDPD. El control que se realiza en la

133
sentencia es de oficio y se hace teniendo en cuenta los parámetros
estandarizados por la Corte IDH y las obligaciones internacionales que el Estado
peruano asumió al momento de ingresar a su derecho interno la CDPD. (Tercer
Juzgado de Familia de Cusco, Exp. N° 01305-2012-0-1001-JR-FC-03, pág. 32).

Entonces, en lugar de declarar la interdicción, el Juez Edwin Bejar establece un

sistema de apoyo en la toma de decisiones en favor de los hermanos Velásquez
Ciprián, a pesar de no encontrarse regulado tal sistema en nuestro ordenamiento
jurídico.

Para establecer tal régimen, el juez toma muy en cuenta la voluntad expresada
por los demandados durante la audiencia de saneamiento, conciliación, admisión
y actuación de pruebas. De esa manera, establece el sistema de apoyos
conformado por un equipo multidisciplinario de profesionales así como por la
madre y hermana de los demandados (Tercer Juzgado de Familia de Cusco, Exp.
N° 01305-2012-0-1001-JR-FC-03, págs. 40, 41). Dicho equipo, deja constancia el
juez, no deberá sustituir bajo ninguna circunstancia la voluntad de los
demandados sino que, por el contrario, solo deberá asistirlos y apoyarlos cuando
éstos tengan que tomar alguna decisión.

En esa misma línea la sentencia también prevé salvaguardas siguiendo el artículo

12° de la CDPD y señala que, para la enajenación de los bienes de los
demandados, se deberá contar con la autorización expresa de éstos bajo sanción
de nulidad. Sin duda alguna, una disposición de esta naturaleza pone por sobre
todas las cosas la voluntad de las personas con discapacidad que es,
precisamente, lo que se debe buscar.

En consecuencia, la sentencia refiere que es innecesario que la ONP requiera a

los demandados una sentencia que declare su interdicción, puesto que dicha
exigencia no es un requisito que la ley sobre la materia establezca. Concluye que
ello, desafortunadamente, ha sido una mala práctica que ha venido aplicando el
organismo previsional estatal como producto de una mala interpretación del
Código Civil.

134
Finalmente, la sentencia exhorta al Poder Legislativo de nuestro país a disponer,
en el menor tiempo posible, las modificaciones que sean necesarias para adecuar
nuestro ordenamiento jurídico con los mandatos de la CDPD en cuando al
tratamiento de la capacidad jurídica de las personas con discapacidad mental y
psicosocial.

Como puntos para añadir, tenemos como otras buenas practicas a rescatar que
nos deja este fallo las siguientes: i) la realización de un informe social por parte de
un grupo multidisciplinario de la Corte Superior del Cusco; ii) el peso determinante
que se otorgó a las declaraciones de los demandados durante la audiencia única
y, iii) la realización de una sentencia en formato de lectura fácil que se anexó a la
sentencia original a fin de salvaguardar el derecho a la accesibilidad y acceso a la
justicia de los hermanos demandados. Estas prácticas jurisdiccionales, qué duda
cabe, merecen ser atendidas de manera muy especial en una propuesta de
reforma sobre la materia.

No obstante lo plausible y satisfactorio que fue esta decisión, lo cierto es que no

estuvo exenta de ser cuestionada. Incluso, la madre de los demandados apeló
esta decisión, siendo la misma concedida con efectos suspensivos. Básicamente
los motivos de la recurrente se sustentaron en que el juez habría omitido
pronunciarse sobre la pretensión demandada –que se declare interdictos a los
demandados– vulnerando, según su parecer, el principio de congruencia
procesal.

Como producto de esto, la Sala Civil de la Corte Superior de Cusco, mediante

sentencia de 30 de setiembre de 2015, declaró nula la sentencia de primera
instancia, ordenando al juez emitir una nueva resolución.

El argumento principal que sustentó la nulidad de la sentencia fue que el juez de

primera instancia no había respondido a las pretensiones demandadas, sino que
lo que hizo fue variar el objeto de la pretensión al señalar en su sentencia que lo
que correspondía dilucidarse era si los demandantes podían o no acceder a una
pensión (Sala Civil de la Corte Superior de Cusco, Exp. N° 01305-2012-0-1001-

135
JR-FC-03, pág. 6). En consecuencia, se concluye que nunca se le pidió al juez la
inaplicación de los artículos 43° o 44° del Código Civil.

Así, luego de declarar nula la sentencia, este fallo dispone que el juez de primera
instancia emita una nueva resolución pero sin dejar de aplicar las disposiciones
pertinentes de los artículos 43° y 44° del Código Civil (Sala Civil de la Corte
Superior de Cusco, Exp. N° 01305-2012-0-1001-JR-FC-03, pág. 12). En buena
cuenta, se obliga al juez de primera instancia a aplicar normas que, en ejercicio
del control difuso de convencionalidad, él consideró que eran contrarias con las
obligaciones internacionalmente asumidas por el Estado peruano en materia de
Derechos Humanos.

Ante esta nulidad, el Juez Edwin Bejar volvió a emitir sentencia en primera
instancia el 29 de enero de 2016. En esta nueva oportunidad, el Tercer Juzgado
de Familia de Cusco vuelve a sustentar su fallo en fundamentos similares a los
esgrimidos en la sentencia primigenia que fue anulada, pero hace algunas
salvedades sobre los motivos por los cuales ésta fue declarada nula.

En primer lugar, establece que el derecho al debido proceso y el acceso a la

justicia no solamente le corresponde a la parte demandante, sino, a todas las
partes en el proceso. Luego refiere que sí se dio respuesta al petitorio de la
demandante y que al resolverse que no cabía la aplicación de los artículos 43° o
44° del Código Civil se había declarado infundada la pretensión. Finalmente,
respecto a la aplicación del control difuso de convencionalidad, se señala que fue
una aplicación hecha de oficio, por lo que era irrelevante si alguna de las partes
pidió la inaplicación de alguna disposición legal en concreto.

Lo último que restaría ahora señalar es que el caso en cuestión se encuentra

actualmente en curso en tanto que, con fecha 2 de noviembre de 2016, el
expediente fue elevado en consulta a la Sala Constitucional y Social de la Corte
Suprema de la República por la aplicación del control difuso de convencionalidad.
Ésta última, hasta la fecha, no se ha pronunciado al respecto.

136
5.4. Breves apuntes sobre la muy urgente constitucionalización y
convencionalización del Derecho Civil peruano

Tanto el Código Civil peruano como el Código Procesal Civil establecen –porque
así lo demanda su especialidad– los pormenores sobre el tratamiento jurídico que
se le debe brindar a la capacidad de ejercicio de las personas con discapacidad
mental y psicosocial. Sin embargo, pretender agotar dicho tema con las normas
allí dispuestas sería vaciar de contenido y eficacia a otros instrumentos que se
encuentran incluso por encima, hablando desde el punto de vista de la jerarquía
normativa.

En tal sentido, cualquier reforma que se emprenda respecto a la interdicción y la

curatela para las personas con discapacidad en nuestro país debe hacerse
observando, primero, nuestra Constitución y, segundo, los compromisos
internacionales asumidos por el Perú en materia de Derechos Humanos.

Esto debe ser así porque el Derecho Civil –al igual que las demás ramas del
Derecho– no puede ser concebido como una isla en nuestro océano normativo.
Existen principios, derechos y valores constitucionales que permean toda la
producción normativa inferior a modo de paraguas y, por esto mismo, es que se
debe observar primero lo prescrito a dicho nivel para llegar a tener una verdadera
reforma que respete y garantice derechos.

Puestas así las cosas, podría decirse con total acierto que el Derecho Civil se
tiene que ver nutrido por el Derecho Constitucional en todas sus facetas. A este
fenómeno se le ha venido a denominar “constitucionalización del derecho”, que no
es otra cosa que dotar de contenido normativo a todas las disposiciones
recogidas en la Carta Fundamental (Carbonell y Sánchez, 2011, p. 34).

Este proceso –el de la constitucionalización del derecho– pasa primero por

entender que nuestra Constitución no es una norma abstracta carente de efectos
en la vida real o que solo sirve para delimitar el ejercicio del poder estatal. En
efecto, “transitar del Estado Legal de Derecho al Estado Constitucional de
Derecho, nos obliga a abandonar la tesis según la cual la Constitución no era más

137
que una mera norma política, esto es, una norma carente de contenido jurídico
vinculante y compuesta únicamente por una serie de disposiciones orientadoras
de la labor de los poderes públicos, para consolidar la doctrina conforme a la cual
la Constitución es también una norma jurídica, es decir, una norma con contenido
dispositivo capaz de vincular a todo poder (púbico o privado) y a la sociedad en su
conjunto” (Exp. N° 5854-2005-PA/TC, fundamento 3).

Entonces, al reconocer a nuestra Constitución como norma jurídica, todo el

ordenamiento legal e infralegal incluso deberá construirse partiendo de ésta,
llámese Derecho Penal, Derecho Administrativo, Derecho de la Competencia,
Derecho Civil, etc. En buena cuenta, la Constitución va a desplegar sus efectos
tanto en el Derecho Público como en el Derecho Privado (Derecho Civil).

Ciertamente el proceso de constitucionalización del Derecho ha encontrado

algunas resistencias en el campo, sobre todo, del Derecho Privado cuya principal
fuente es el Derecho Civil. Sin embargo, en este punto se comparte, con Landa
(2014), la idea de la existencia de una fructífera relación entre el Derecho
Constitucional y el Derecho Civil, sobre todo en el campo de los derechos
fundamentales de la persona, entendiendo que no resulta posible comprender al
Derecho Civil sin el Derecho Constitucional (p. 310).

Por estas razones, una reforma en los términos que aquí se propone solo será
realmente válida si se observan los derechos fundamentales y principios
constitucionales recogidos en nuestra Constitución tales como el de la igualdad y
no discriminación o el de la dignidad de la persona humana como fin supremo de
la protección estatal, entre otros. Cualquier reforma al Código Civil tendrá mayor
arraigo en la medida que se edifique como un Derecho Civil Constitucional; para
lo cual se debe tener en consideración, en un sentido fuerte, la mejor
jurisprudencia constitucional y, sobre todo, el sometimiento constitucional de la
sociedad peruana (Landa, 2013, p. 23).

Sin perjuicio de lo anterior, es importante anotar que en los tiempos actuales se

ha ido también forjando una idea según la cual existe un orden normativo
extraconstitucional que viene dado por las obligaciones internacionales asumidas

138
por el Estado en materia de Derechos Humanos. Se habla también, entonces, de
un proceso de “convencionalización del derecho”. Dicho proceso, en palabras de
Espinosa-Saldaña (2017) es una apuesta por la configuración de un derecho
común que, sin descuidar lo propio, busca potenciarlo en un escenario más tuitivo
y generalizado abogando por una comprensión del Derecho y de los derechos de
conformidad con los diferentes tratados suscritos por el Estado (166).

En síntesis, lo que supone la llamada convencionalización del Derecho es la

observancia, por parte del Estado, de todas aquellas disposiciones del Derecho
Internacional de los Derechos Humanos a las cuales se ha adherido a partir de los
tratados que ha suscrito. De ahí que, como producto de una lectura conjunta del
artículo 55° y la Cuarta Disposición Final y Transitoria de nuestra Constitución, los
tratados en materia de Derechos Humanos suscritos por el Perú forman parte del
derecho nacional y, como consecuencia, la Constitución debe ser leída teniendo
como parámetro interpretativo las obligaciones internacionales asumidas por el
Estado.

Pero no solo bastan las disposiciones convencionales entendidas estáticamente,

sino que, según el artículo V del Código Procesal Constitucional también se
deben observar las interpretaciones que de dichas disposiciones hayan llevado a
cabo los organismos encargados de interpretarlos y aplicarlos, tales como la
Corte Interamericana de Derechos Humanos (para el caso de nuestro sistema
regional) o el Comité de Derechos Humanos (para el caso del sistema universal),
por ejemplo.

En ese sentido, cualquier juez –e incluso cualquier autoridad estatal– está en la

obligación de conducir su labor teniendo en cuenta tanto la Constitución como los
tratados en materia de Derechos Humanos que haya ratificado el Estado. Sin
ánimos de entrar a la clásica discusión sobre la alegada prevalencia del Derecho
Internacional de los Derechos Humanos sobre el Derecho Interno o viceversa,
considero que lo que sí se debe tener presente es cómo a raíz del surgimiento de
este orden supranacional, el concepto clásico de soberanía estatal ha sido
trastocado o erosionado sensiblemente (de manera positiva). Al respecto, Martín
Risso (2012) nos dice que:

139
 “(…) [N]o puede ahora invocarse la teoría clásica de la soberanía para
defender la potestad estatal de limitar la protección jurídica de los derechos
humanos. Los derechos humanos han desplazado el enfoque del tema y ya
no se puede partir de una potestad soberana ilimitada para el Estado en su
rol constituyente. Por el contrario la regulación actual de los derechos
humanos no se basa en la posición soberana de los Estados sino en la
persona, en tanto titular por su condición de tal de los derechos esenciales
que no pueden ser desconocidos con base en el ejercicio del poder
constituyente, ni originario ni derivado.” (p. 319)

Entonces, partiendo de dicha perspectiva, corresponde tanto al legislador como al

juez, en primer orden, tener una apertura hacía los mandatos supranacionales
que se derivan de los tratados en materia de Derechos Humanos, pues así la
situación actual del Derecho Internacional en general lo demanda.

Lo anterior no supone en lo absoluto asumir que el Derecho Internacional de los

Derechos Humanos prime siempre y en todos los casos sobre el derecho interno,
sino que, siempre será necesario partir de un análisis del principio pro personae a
fin de buscar en que ordenamiento jurídico (supranacional o nacional) se
encuentra la protección más favorable para el sujeto. Esto es así porque si bien
los tratados en materia de Derechos Humanos se encuentran formalmente fuera
del texto constitucional, la Constitución y dichos tratados conforman una unidad
desde el punto de vista material (Hakansson, 2009, p. 235).

En conclusión, entonces, la reforma tanto del Código Civil y como del Código
Procesal Civil en lo que concierne a la capacidad jurídica de las personas con
discapacidad mental y psicosocial, deberá emprenderse teniendo como
parámetros tanto a la Constitución como a la CADH, la CDPD y la CEDPD.

Si bien este último tratado –de carácter regional– señala en su artículo I, numeral
2, literal b) que la interdicción no constituye una forma de discriminación, es
necesario recalcar que el Comité para la Eliminación de Todas las Formas de
Discriminación contra las Personas con Discapacidad (en adelante “CEDDIS”) ha
sido enfático en señalar que dicha disposición resulta obsoleta a la luz de la

140
CDPD, por lo que ésta debe ser interpretada de conformidad con el artículo 12°
del tratado de Naciones Unidas (CEDDIS. Observación General, 2011, pág. 8).

141
CAPÍTULO VI: PROPUESTA PARA EL ESTABLACIMIENTO DE UN PROCESO
DE APOYOS DIFERENCIADOS EN FAVOR DE LAS PERSONAS CON
DISCAPACIDAD MENTAL Y PSICOSOCIAL EN EL PERÚ

6.1. Naturaleza del proceso de apoyos diferenciados basado en un régimen de

apoyos en la toma de decisiones

La personalidad jurídica, como derecho, tiene un reconocimiento amplio en el

Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Así, tenemos el artículo 6° de la
Declaración Universal de Derechos Humanos76; el artículo 16° del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos77; el artículo XVII de la Declaración
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre78; el artículo 3° de la CADH79;
el artículo 5° de la Carta Africana sobre los Derechos Humanos y de los
Pueblos80; el artículo 8° del Protocolo a la Carta Africana sobre los Derechos
Humanos y de los Pueblos sobre Personas con Discapacidad81, entre otros.

No obstante, de manera más especializada, el artículo 12° de la CDPD establece

la manera correcta de garantizar y respetar tanto la personalidad como la
capacidad jurídica para el caso de las personas con discapacidad a través del
siguiente texto:

“Artículo 12°
Igual reconocimiento como persona ante la ley

76
Artículo 6°: “todo ser humano tiene derecho, en todas partes, al reconocimiento de su
personalidad jurídica.”
77
Artículo 16°: “todo ser humano tiene derecho, en todas partes, al reconocimiento de su
personalidad jurídica.
78
Artículo XVII: “toda persona tiene derecho a que se le reconozca en cualquier parte como sujeto
de derechos y obligaciones, y a gozar de los derechos civiles fundamentales.
79
Artículo 3°: “toda persona tiene derecho al reconocimiento de su personalidad jurídica.
80
Artículo 5°: “todo individuo tendrá derecho al respeto de la dignidad inherente al ser
humano y al reconocimiento de su status legal. Todas las formas de explotación y
degradación del hombre, especialmente la esclavitud, el comercio de esclavos, la tortura, el
castigo y el trato cruel, inhumano o degradante, serán prohibidos.
81
Artículo 8°: “states parties shall recognise that persons with disabilities are equal before and
under the law and are entitled without any discrimination to the equal protection and equal benefit
of the law. States Parties shall take all appropriate and effective measures to ensure that: a.
Persons with disabilities enjoy legal capacity on an equal basis with others in all aspects of life, and
that State, non-State actors and other individuals do not violate the right of persons with disabilities
to realise their right to legal capacity (….).”

142
 1. Los Estados Partes reafirman que las personas con discapacidad tienen
derecho en todas partes al reconocimiento de su personalidad jurídica.
2. Los Estados Partes reconocerán que las personas con discapacidad
tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás en
todos los aspectos de la vida.
3. Los Estados Partes adoptarán las medidas pertinentes para proporcionar
acceso a las personas con discapacidad al apoyo que puedan necesitar en
el ejercicio de su capacidad jurídica.
4. Los Estados Partes asegurarán que en todas las medidas relativas al
ejercicio de la capacidad jurídica se proporcionen salvaguardias adecuadas
y efectivas para impedir los abusos de conformidad con el derecho
internacional en materia de derechos humanos. Esas salvaguardias
asegurarán que las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica
respeten los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona, que no
haya conflicto de intereses ni influencia indebida, que sean proporcionales y
adaptadas a las circunstancias de la persona, que se apliquen en el plazo
más corto posible y que estén sujetas a exámenes periódicos por parte de
una autoridad o un órgano judicial competente, independiente e imparcial.
Las salvaguardias serán proporcionales al grado en que dichas medidas
afecten a los derechos e intereses de las personas.
5. Sin perjuicio de lo dispuesto en el presente artículo, los Estados Partes
tomarán todas las medidas que sean pertinentes y efectivas para garantizar
el derecho de las personas con discapacidad, en igualdad de condiciones
con las demás, a ser propietarias y heredar bienes, controlar sus propios
asuntos económicos y tener acceso en igualdad de condiciones a préstamos
bancarios, hipotecas y otras modalidades de crédito financiero, y velarán por
que las personas con discapacidad no sean privadas de sus bienes de
manera arbitraria.”

De una revisión preliminar de lo anterior se puede observar lo siguiente: mientras

que los instrumentos internacionales en materia de Derechos Humanos hablan de
“personalidad jurídica”, la CDPD disgrega en su articulado tanto a la personalidad
(inciso 1) como a la capacidad jurídica (inciso 2). Esta primera observación no es
baladí porque nos evidencia que, a diferencia del derecho a la personalidad

143
jurídica, el concepto de capacidad jurídica ha sido escasamente recogido en los
instrumentos internacionales sobre Derechos Humanos. Ello, según nos dice
Francisco Bariffi (2014) puede explicarse en el hecho de que la institución de la
capacidad jurídica ha sido tradicionalmente abordada desde la perspectiva del
derecho privado sobre la base de los antecedentes históricos del derecho romano
y, como consecuencia de ello, como un asunto reservado a la jurisdicción interna
de los Estados (p. 318).

Pues bien, al respecto hay que señalar que en los ordenamientos jurídicos de
base latina se establece una distinción entre personalidad jurídica, capacidad
jurídica y capacidad de obrar (De Asís y otros, 2012, p. 6). Para efectos de una
correcta delimitación conceptual de estos términos es necesario sostener lo
siguiente, acudiendo a la calificada doctrina sobre la materia:

a) La personalidad se identifica con la capacidad de ser reconocido como

persona ante la ley y constituye una condición imprescindible para la
adquisición de derechos y de deberes. La personalidad jurídica se adquiere
con el nacimiento y se extingue con la muerte de la persona (De Asís y
otros, 2012, p. 5).

b) La capacidad jurídica es un concepto más amplio que lógicamente

presupone la capacidad de ser sujeto de derechos y obligaciones (elemento
estático, capacidad de goce), pero también presupone la capacidad de
ejercer dichos derechos, o asumir obligaciones a través de sus propias
decisiones (elemento dinámico, capacidad de ejercicio o de obrar) (Palacios,
2008b, p. 6)

Por consiguiente, se puede concluir que la personalidad jurídica es una atribución

innata del ser humano; es lo que le permite ser reconocido por sus congéneres y
por el Estado como persona. Es, desde mi punto de vista, la “juridiciación” de la
existencia biológica del ser.

Es por esto que, en puridad, el inciso 1 del artículo 12° de la CDPD no está
reconociendo un derecho específico para las personas con discapacidad. Esto se

144
evidencia aún más al leer que los Estados “reafirman” (…) el derecho a la
personalidad jurídica. Lo reafirman, precisamente, porque es un derecho ya
reconocido con anterioridad.

En resumidas cuentas, mientras que la personalidad jurídica se erige como un

derecho absoluto y no sujeto a ningún tipo de restricción por parte de los Estados
(ius cogens), no pasa lo mismo con la capacidad jurídica. Aquí los Estados tienen
una cierta deferencia en cuanto a la regulación pero, de todas maneras, están
limitados por el principio general de no discriminación reconocido universalmente
por todos los instrumentos internacionales de Derechos Humanos. Más aún,
algunos instrumentos internacionales específicos comienzan a incluir cláusulas
concretas de no discriminación en relación con ciertos grupos o colectivos de
personas, tales como mujeres, niños y niñas, y las personas con discapacidad
(Bariffi, 2014, p. 322).

La Relatora Especial sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad de

Naciones Unidas, Catalina Devandas, ha explicado sobre el particular que:

“14. El reconocimiento de la personalidad jurídica y la capacidad jurídica son

conceptos que están estrechamente interrelacionados. El igual
reconocimiento como persona ante la ley garantiza el derecho de todo ser
humano a que se reconozca su existencia en el ordenamiento jurídico, es
decir, a que se reconozca su personalidad jurídica y a quedar comprendido
en el ámbito de la ley y a ser protegido por esta. La capacidad jurídica
implica ser titular de derechos y obligaciones (capacidad legal) y ejercer
esos derechos y obligaciones (legitimación para actuar). (…) negar a una
persona su legitimación para actuar también afectará a su condición como
persona ante la ley” (ONU, A/HRC/37/56, párr. 14).

Ahora, al reconocer el inciso 2 del artículo 12° el derecho a la capacidad jurídica

de las personas con discapacidad, se observa que dicho reconocimiento debe
hacerse en condiciones de igualdad con las demás personas. Asimismo, al hacer
referencia al término “capacidad jurídica” en general, debe comprenderse que el

145
mandato está dirigido a conseguir que se garantice tanto la capacidad de goce
como la de ejercicio (CRPD, Observación General N° 1, párr. 14).

La pregunta inmediata que surge es ¿y cómo puede reconocerse la capacidad

jurídica de las personas con discapacidad en condiciones de igualdad? Al
respecto, es necesario analizar primero el inciso 3 y luego el inciso 4 del referido
artículo pues ambos constituyen directivas específicas hacía los Estados para que
logren el cometido de garantizar este derecho en condiciones reales de igualdad.

En primer lugar tenemos el inciso 3 previamente transcrito que, a través de una

redacción muy escueta, establece la obligación hacía los Estados de proporcionar
a las personas con discapacidad los apoyos necesarios para que puedan ejercer
su capacidad jurídica. Sobre el concepto que encierra el término “apoyo” en la
CDPD, el CRPD ha entendido que éste es un término amplio que puede abarcar
tanto los medios oficiales como los oficiosos en distintos tipos e intensidades
(CRPD, Observación General N° 1, párr. 17).

La obligación general que se desprende del inciso 3 del artículo 12° es que el
Estado debe reemplazar el régimen de sustitución en la adopción de decisiones
(la interdicción y la curatela) por un régimen de apoyo para la adopción de las
mismas que respeten los derechos, la voluntad y las preferencias de las personas
con discapacidad. En este nuevo sistema se pueden encontrar los convenios de
apoyo, los grupos de apoyo entre iguales, el apoyo para la autogestión y las
instrucciones o directivas previas, los medios de comunicación alternativos o
aumentativos, entre muchos otros (ONU. A/HRC/34/58, párr. 76 y Cfr. ONU.
A/64/272, párr. 12).

Partiendo de este enfoque, el sistema de apoyo hace referencia a todas aquellas

medidas que son necesarias emplearlas para ayudar a la persona con
discapacidad en general (y con discapacidad psicosocial y mental en particular) a
plasmar en el terreno de los hechos las decisiones que tienen que ver con
cualquier aspecto de sus vidas. El sistema de apoyos en el ejercicio de la
capacidad jurídica supone así un vuelco total desde el tradicional e inoperante
enfoque de la sustitución en la toma de decisiones (que como vimos está

146
sembrado en nuestro ordenamiento jurídico actualmente) hacía uno basado en el
apoyo y la ayuda a la hora de tomarlas. En buena cuenta se trata, a decir de
Dhanda (2007), de un mecanismo integral diseñado por la CDPD para hacer
efectivos los derechos de las personas con discapacidad (p. 429).

Como bien explica Dinerstein (2012), el sistema de apoyos en la toma de

decisiones tiene como objetivo retener a la persona con discapacidad como el
principal tomador de las decisiones reconociendo, al mismo tiempo, que la
autonomía de un individuo puede expresarse de múltiples maneras (p. 10).
Ahondando en las proyecciones de esta propuesta, Bach y Kerzner (2010) nos
remarcan también que bajo este nuevo régimen la pregunta ya no se plantea en
términos de si una persona tiene la capacidad mental suficiente para ejercer su
capacidad jurídica, sino, qué tipos de apoyos son necesarios para que dicha
persona pueda ejercerla (p. 30).

Así las cosas, y partiendo de lo esgrimido por el CRPD –al no darle un concepto
específico al término “apoyo”–, se puede considerar que la CDPD no está
imponiendo un sistema específico y único de apoyos, lo cual, antes de ser una
deficiencia, es más bien una ventaja (desde mi punto de vista) porque permite
adaptar las obligaciones del artículo 12° de la CDPD a dos realidades: a) la del
Estado peruano en general y b) la de las personas con discapacidad mental y
psicosocial, entendidas como un colectivo heterogéneo y con necesidades muy
diversas y particulares. Pero hay que recalcar que el que no se establezca un
concepto unívoco de “apoyo” en el contexto de la CDPD, no es óbice para que se
tergiverse el análisis y se pretenda equiparar este concepto con el de “atención”.
Un sistema de apoyos no debe ser diseñado desde esa lógica que es propia del
modelo médico o rehabilitador (ONU. A/HRC/34/58, párr. 23).

Sin perjuicio de dejar a salvo esta necesaria amplitud en el concepto de apoyo,

comparto con Barranco, Cuenca y Ramiro (2012) que el sistema de apoyo debe
tener como mínimo estas características: 1) ser gradual; 2) ser complejo; 3) ser
diverso; 4) ser respetuoso de los derechos, preferencias y voluntad de las
personas con discapacidad; 5) ser abierto; 6) ser amplio, y 7) estar presidido por
el enfoque de derechos (p. 68).

147
Además de estas características puntuales, se debe también tomar en
consideración que el sistema de apoyos 8) no deberá regular en exceso la vida de
las personas con discapacidad; 9) deberá tener un costo menor o ser gratuito; 10)
deberá poder modificarse cuando la persona con discapacidad así lo indique y
requiera, y 11) el análisis sobre la necesidad del apoyo no deberá reducirse al
campo estrictamente médico (CRPD, Observación General N° 1, párr. párr. 29).

Por otra parte, se debe considerar que el apoyo puede adoptar diversas formas: lo
puede prestar una sola persona (de confianza) o una red compuesta por varios
sujetos. En cualquiera de los casos, nos dice el “Manual para parlamentarios
sobre la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad”
(2007), la presunción será siempre en favor de la persona con discapacidad. Es
ella quien tomará las decisiones, mientras que la persona o personas de apoyo
solo explicarán las cuestiones, de ser el caso, e interpretarán las señales y
preferencias de la persona con discapacidad, cuando haga falta (pág. 97).

Dicho esto, considero importante subrayar que se debe prestar especial interés a
la tercera característica anteriormente descrita, es decir, la de ser un sistema
diverso. Creo que ello es relevante debido a que si se intenta establecer una
visión unidimensional del sistema de apoyo se estaría de nuevo cayendo en la
incorrección de creer que todas las personas con discapacidad tienen las mismas
necesidades y, por ende, requieren el mismo nivel y tipo de apoyos. Esta
perspectiva, como ya se ha señalado al criticar el régimen de la interdicción y la
curatela, no es adecuada desde el punto de vista que propone el modelo social.

Por lo tanto, se debe partir más bien asumiendo que las “necesidades individuales
varían en función de factores personales, como el grado de discapacidad, edad,
condición económica, origen étnico, etc.” (ONU. A/HRC/34/58, parr. 16). Es por
ello que el sistema que se propone en la presente tesis, cómo se advierte del
título de este acápite, se denomina “proceso de apoyos diferenciados”. Esta
propuesta tiene como finalidad poner énfasis en lo diverso que debe ser el
sistema de apoyos en cuanto a sus formas, modos e intensidades.

148
En consonancia con lo anterior, es relevante subrayar también que el sistema de
apoyos (que en esta propuesta se materializa en el proceso de apoyos
diferenciados) no supone desconocer la importante labor que los profesionales de
la Medicina desempeñan en relación con las personas con discapacidad. Aunque
claro, ciertamente el rol que cumplirá la Medicina será ahora distinto; ya no será el
factor concluyente y de mayor importancia en la determinación de la capacidad
del sujeto sino que, será un instrumento más que coadyuve en dicha tarea.

Por tanto, resulta crucial comprender que favorecer y construir el sistema de

apoyos requiere intervenciones totalmente diferentes a las actuales. Ahora los
profesionales de la salud serán facilitadores más que diagnosticadores (Kehoe,
2017, p. 157). Este “cambio de chip” supone nuevas formas de evaluación –
incluso desde la Medicina– y requiere un redimensionamiento en el entendimiento
de aspectos claves que siempre se han dado por resueltos desde el modelo
médico o rehabilitador.

Por ejemplo, en el modelo actual instaurado a partir de la interdicción y la

curatela, todavía está muy marcada la relación vertical entre el doctor y su
paciente, acompañada de una visión sesgada de lo que es el autogobierno de las
personas. En efecto, ocurre que se mide la capacidad de una persona para
autogobernarse partiendo no de sus necesidades, sino de lo que se cree que
necesita o necesitará decidir en el futuro.

Al respecto, una propuesta muy interesante para cambiar la naturaleza del

abordaje del autogobierno personal es la que propone el reconocido psicólogo y
médico forense Enrique Esbec (2012) quien, partiendo de la idea de la “capacidad
de obrar suficiente”, diseña una manera de evaluar la capacidad de autogobierno
de un individuo compuesta por tres pasos que implican analizar: a) qué es lo que
la persona necesita ordinariamente hacer; b) qué es lo que puede
hacer/procurarse por sí misma, y c) qué es lo que no puede hacer/procurarse por
sí misma (p. 155).

Con la propuesta de Esbec se puede derrotar, al menos prima facie, la imposición

médica de un modelo único de autogobierno delimitada por lo que comúnmente

149
se entiende como necesario. Los profesionales de la salud que participen en el
proceso deberán romper con el esquema clásico de la relación médico-paciente y
pasar a tener una relación más horizontal con la persona en cuestión. De igual
modo, en el análisis que se haga se deberá considerar que la competencia mental
de una persona no es necesaria que sea perfecta, sino suficiente para las
necesidades de la vida cotidiana y las labores que realiza en su entorno habitual.
No puede interpretarse la capacidad como un paradigma de sí o no, sino que
debe entendérsela como una cuestión situacional y que puede variar en grado de
persona a persona (Esbec, 2012, pp. 155 y 156).

En cuanto a los aspectos temporales de la información médica, también será

prudente y necesario desterrar la anacrónica práctica de que los jueces decidan
sobre la capacidad de una persona teniendo como único sustento un informe
médico que además es de larga data. Como se ha comprobado en páginas
anteriores, en los procesos de interdicción suele ocurrir que existe un largo
espacio temporal (hasta de años) entre la fecha de la evaluación médica de la
persona y la sentencia que adopta finalmente el juez. Esto, a mi juicio, no puede
ser salvado con la audiencia única de la que habla el artículo 582.2° del Código
Procesal Civil, pues en esta el facultativo solo se limita a corroborar el contenido
de su análisis científico previo, sin haber realizado otro nuevo.

Precisamente, sobre la cuestión aquí comentada, el Tribunal Europeo de

Derechos Humanos (en adelante, “TEDH”)82 ha considerado –sugiriendo un
criterio de “inmediatez”– que un dictamen médico que cuestiona la capacidad de
una persona con discapacidad debe ser reciente en relación a la fecha de la
emisión de la decisión judicial al respecto y no con relación a la presentación de la
demanda en contra del sujeto en cuestión (Cfr. TEDH, Caso H.F. Vs. Eslovaquia,
párrs. 41 y 42). Además, ha indicado que la persona con discapacidad debe estar
informada de manera previa y detallada sobre los fines concretos y específicos
del análisis médico que se va a llevar a cabo (Cfr. TEDH, Caso Červenka Vs.
República Checa, párr. 108).

82
El TEDH, aun cuando no ha volcado totalmente su jurisprudencia hacia el modelo de apoyo en
la toma de decisiones, ha ido perforando los dogmas del modelo de sustitución también imperante
en Europa, intentando compatibilizarlo con ciertos aspectos claves del modelo que propone la
CDPD.

150
Abundando en lo anterior, y sin perjuicio de hacer énfasis también en que el
informe o informes médicos que se practiquen no pueden constituirse en prueba
única a la hora de decidir sobre la capacidad jurídica de una persona (Cfr. TEDH.
Caso D.D. Vs. Lituania, párr. 120), el TEDH ha considerado también que, como
mínimo, la determinación médica debe estar cubierta por las siguientes garantías:
a) las conclusiones deben poder ser sometidas a un escrutinio judicial; b) no debe
haber lugar a dudas sobre la neutralidad de los médicos participantes, y c) los
informes que se practiquen deben ser sumamente específicos y despejar
cualquier ambigüedad en sus consideraciones (Cfr. TEDH. Caso Lashin Vs.
Rusia, párr. 119). Considero además que como cuarta garantía se debe añadir d)
la vinculatoriedad relativa del dictamen médico, por cuya virtud el juez debe ser
libre para formar su propio criterio respecto de la situación real de la persona.

En suma, ante la necesidad de que la evaluación en este caso no sea llevada

solamente por un profesional de la Medicina (quien además deberá regirse por los
criterios anteriormente establecidos), se tendrá que componer un equipo
multidisciplinario en donde participen, como mínimo, un médico, un sociólogo, un
asistente social y una persona de confianza designada por la persona con
discapacidad. Este equipo podrá convocar a otros integrantes de distintas
disciplinas de motu proprio dando cuenta de manera previa al juez, quien deberá
designar un coordinador del equipo multidisciplinario.

La necesidad de contar con un equipo multidisciplinario responde a que los

apoyos y su intensidad en el marco de la filosofía de la CDPD, como bien lo
detalla Cuenca (2015), deben evaluarse atendiendo no sólo a las habilidades
funcionales, sino también a factores sociales y lo mismo cabe afirmar en relación
con la modalidad, el nivel y la figura de apoyo considerada pertinente (p. 58).

Ahora, volviendo al sistema de apoyos diferenciados ya una vez zanjado el tema

de la determinación de la intensidad de los apoyos, se debe precisar que a
diferencia de lo que ocurre con la curatela (en donde la participación del curador
es solamente en el momento de la adopción de la decisión en sí), aquí el apoyo
debe cubrir todo el proceso de toma de decisiones pudiendo consistir, en función
de cada situación, en la asistencia para la traslación, comprensión y/o evaluación

151
de información relevante, valoración de las diferentes opciones y sus
consecuencias, expresión de voluntad y preferencias, etc. (Cuenca, 2015, p. 60).

Hay que precisar también, en este contexto, que el sistema de apoyos

diferenciados al ser entendido como un contenido del derecho a la capacidad
jurídica que reconoce el inciso 3 del artículo 12° de la CDPD, no puede ser nunca
una obligación que se imponga a las personas con discapacidad. Es decir, no se
le puede obligar a contar con el sistema de apoyos diferenciados; es un derecho
no un deber u obligación.

Así, como bien advierte el Comisario para los Derechos Humanos del Consejo de
Europa (2012), la expresión “acceso al apoyo” que se inscribe en el artículo 12°
de la CDPD significa que el apoyo debe proporcionarse de manera voluntaria, y
que, además, el Estado no tiene que ser necesariamente el proveedor de dicho
apoyo. La obligación del Estado es velar por que exista tal apoyo,
independientemente de que sea prestado por las entidades públicas, la sociedad
civil, los familiares y los amigos o una combinación de partes públicas y privadas
(p. 23).

Al respecto se ha pronunciado ya la Relatora Especial sobre los Derechos de las

Personas con Discapacidad de las Naciones Unidas, Catalina Devandas, quien ha
señalado de manera detallada las obligaciones estatales específicas en la
materia, que son esencialmente cuatro:

a) La disponibilidad: en virtud de la cual los servicios de apoyos deben estar

presentes en calidad y cantidad suficientes para todas las personas con
discapacidad que los requieran. Los Estados deben garantizar la
disponibilidad de apoyo para las personas con discapacidad,
independientemente de quien lo preste, ya sean proveedores de servicios
públicos, la sociedad civil, las familias, las comunidades o una combinación
de agentes públicos y privados (ONU. A/HRC/34/58, párr. 49).

b) La accesibilidad: esta segunda obligación significa que el Estado debe

garantizar que los apoyos sean accesibles para todas las personas con

152
 discapacidad, en especial para las más desfavorecidas, sin discriminación
de ningún tipo. Aquí también se reitera el criterio de la gratuidad o del costo
mínimo en relación con los apoyos (ONU. A/HRC/34/58, párrs. 51 y 52). Si
bien uno de los cuestionamientos más frecuentes de los escépticos del
sistema de apoyos es atacar su “alto costo económico”, es necesario resaltar
que dicho cuestionamiento no tiene sustento fáctico real y, además, resulta
interesante ver cómo en los países que han ido poco a poco implementando
este sistema, el costo se ha visto de alguna manera trasladado desde el
anterior sistema de sustitución.

c) La aceptabilidad: esta tercera obligación suponer adoptar todas las medidas

necesarias para asegurar que los programas o sistemas de apoyo
incorporen un enfoque basado en los derechos, se proporcionen a título
voluntario y respetes los derechos y la dignidad de las personas con
discapacidad (ONU. A/HRC/34/58, párr. 53).

d) La elección y el control: esta última obligación hace referencia que las

personas con discapacidad deben tener preeminencia tanto en la elección
del o los apoyos que requieren como en el control sobre los mismos. En
consecuencia, el Estado debe asegurar que la persona con discapacidad
planifique y dirija su propio sistema de apoyos diferenciados (ONU.
A/HRC/34/58, párr. 55).

Este último aspecto es muy importante en el nuevo sistema que se propone.

En virtud de lo descrito, la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones
Unidas para los Derechos Humanos considera que las personas con
discapacidad deben tener control sobre el apoyo que se les presta y ellas
deben ser quienes contraten, empleen, supervisen, evalúen y despidan a
sus asistentes o personas de apoyo. La posibilidad de elegir entre diferentes
proveedores es una forma de asegurar una mayor rendición de cuentas por
los servicios, darle mayor control al usuario y ofrecer protección contra el
riesgo de maltrato. (ONU. A/HRC/28/37, párr. 38).

153
Estas cuatro obligaciones específicas en relación con la prestación de un sistema
de apoyos, tal y como lo ha reconocido la propia Relatora, se derivan de las
obligaciones que ha desarrollado el Comité sobre los Derechos Económicos,
Sociales y Culturales de las Naciones Unidas respecto de dichos derechos. En
consecuencia, no es para nada descabellado asumir que las obligaciones que
tiene el Estado en relación con la prestación del sistema de apoyos diferenciados
representan en alguna medida el contenido económico, social y cultural de un
derecho entendido tradicionalmente como civil: la capacidad jurídica.

A pesar de ello, esto no debe llevarnos a confusión y asumirse como una licencia
para que el Estado incumpla con la obligación que tiene de instaurar el sistema de
apoyos en virtud del artículo 12.3° de la CDPD. Se debe entender más bien como
la evidencia más palpable de que actualmente tanto los derechos económicos,
sociales y culturales como los civiles y políticos confluyen en un mismo objetivo: la
protección de la persona humana; lo cual hace que las fronteras de sus otrora
diferencias se vayan diluyendo cada vez más.

Pasando ahora al análisis del inciso 4 del artículo 12° de la CDPD, observamos
que éste nos lleva a un tema que también es medular. Se trata de la obligación
que tiene el Estado de establecer salvaguardias adecuadas y efectivas para
impedir los abusos que pudieran cometerse a la hora de la implementación y
efectivización del sistema de apoyos diferenciados. De una primera visión literal
de lo dispuesto por el referido inciso podemos encontrar que las salvaguardias
tienen, como mínimo, cinco objetivos:

a) Conseguir que se respeten los derechos, la voluntad y las preferencias de la

persona con discapacidad.

b) Asegurar que no haya conflicto de intereses ni influencia indebida en la

relación entre la persona con discapacidad y la(s) persona(s) que presta(n)
el apoyo.

c) Que los apoyos sean proporcionales y adaptados a las circunstancias

particulares de la persona con discapacidad.

154
d) Que los apoyos se apliquen por el plazo más corto posible.

e) Que las medidas de apoyos estén sujetas a exámenes periódicos por la

autoridad o un órgano judicial competente, independiente e imparcial.

Estas así llamadas salvaguardias buscan evitar que se deforme el sistema de

apoyos y se deben aplicar siempre en pro de la persona con discapacidad. A decir
del CRPD, si bien buscan la protección de la persona con discapacidad, dicha
protección debe respetar los derechos, la voluntad y las preferencias de la
persona, incluido el derecho de asumir riesgos y a cometer errores (CRPD,
Observación General N° 1, párr. 22).

La idea de las salvaguardias no es ajena en el lenguaje del Derecho Internacional

de los Derechos Humanos y se suele entender como aquellas medidas dirigidas
ya no a reconocer derechos, sino a garantizar el correcto ejercicio de los mismos.
Por tanto se dice que éstas tienen como objetivo asegurar que las medidas de
apoyo no restrinjan el derecho a la capacidad jurídica (Bariffi, 2014, pp. 503 y
504), evitando que, de facto, se vuelva a un modelo de sustitución en la adopción
de las decisiones. Se debe considerar también que, dado que pueden existir
diferentes niveles y tipos de apoyos, paralelamente la intensidad de las
salvaguardias de las que habla el artículo 12.4° de la CDPD variará según cada
caso concreto (De Asís y otros, 2012, p. 20).

La necesidad de disponer de salvaguardias no debe entenderse como un rezago

del viejo régimen de sustitución en la toma de decisiones. No deben interpretarse
como límites a los sistemas de apoyos, sino, como garantías para su correcto
desempeño. Cuenca (2012) refiere al respecto que las salvaguardias no deben
contemplarse como elementos orientados a regularizar y a racionalizar el modelo
de sustitución, sino que su papel es, precisamente, evitar que los mecanismos de
apoyo se conviertan en mecanismos de sustitución de la voluntad (p. 76).

A parte de eso, es necesario precisar que los cinco objetivos hacia los cuales se
deben dirigir las salvaguardias, suponen exigencias mínimas que el Estado está
obligado a implementar a la hora de diseñar su sistema de apoyos. De ahí que si

155
en un determinado escenario, un Estado decide implementar salvaguardias
adicionales, ello no sería contrario a las obligaciones desprendidas de la CDPD,
siempre y cuando no se desnaturalice el objeto y propósito del artículo 12° del
aludido tratado internacional.

Entonces, dicho esto, considero que para fines prácticos puede ser positiva una
propuesta orientada a identificar los tipos de salvaguardias que pueden
implementarse en el sistema de apoyos diferenciados que se propone. Sobre esta
cuestión considero, luego de una lectura atenta y un análisis detallado del artículo
12.4° de la CDPD, que las salvaguardias se pueden clasificar en dos tipos: a) las
salvaguardias en sentido estricto (directas) y b) las salvaguardias procesales
(indirectas).

Las salvaguardias en sentido estricto (directas) serán aquellas destinadas a

garantizar de manera más inmediata que el sistema de apoyos diferenciados no
sea desviado de sus legítimos objetivos. De manera particular, atendiendo al
catálogo propuesto por el inciso 4 del artículo 12°, podemos ubicar dentro de esta
categoría a las que buscan (i) que se respeten los derechos, la voluntad y las
preferencias de la persona con discapacidad; (ii) asegurar que no haya conflicto
de intereses ni influencia indebida en la relación entre la persona con
discapacidad y la(s) persona(s) que presta(n) el apoyo, y (iii) la proporcionalidad
de los apoyos y su adaptabilidad a las circunstancias particulares concretas.
Además, claro está, de aquellas que legislativamente se puedan ir añadiendo o
las que el juez vaya incluyendo jurisprudencialmente en el caso a caso.

Por otro lado, las salvaguardias procesales (indirectas) estarán constituidas por
aquellas cuyo objetivo es propiciar un correcto desempeño el sistema de apoyos
diferenciados, pero desde los ajustes al procedimiento que sea necesario
hacerse. Es decir, aquellas que a través de mecanismos procesales diseñados
para el fin tienen como objetivo evitar cualquier asomo de abuso. Siguiendo la
tónica de la anterior, en esta clasificación se ubican aquellas salvaguardias que se
dirigen a garantizar (i) que los apoyos se apliquen por el plazo más corto posible y
(ii) que las medidas de apoyos estén sujetas exámenes periódicos ya sean

156
administrativos o judiciales. Salvando aquí también las que se puedan añadir
legislativa y jurisprudencialmente.

En primer lugar hay que hacer referencia –hablando de las salvaguardias en

sentido estricto (directas) a aquellas que tienen como propósito garantizar que se
respeten los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona con
discapacidad. Esta primera directiva está orientada a satisfacer los principales
objetivos del sistema de apoyo en la toma de decisiones: poner a la persona con
discapacidad como el centro de las decisiones judiciales que le conciernen.

El elemento definitorio de este nuevo paradigma propuesto es la “estelaridad” de

la voluntad decisoria del sujeto que, a diferencia de lo que ocurre en el régimen de
sustitución de la voluntad, seguirá a cargo de la propia persona con discapacidad
(Cfr. Bariffi, 2014, p. 477). El respeto de los derechos, la voluntad y las
preferencias no únicamente se hace propicio cuando ya está instaurado el
sistema de apoyos, sino que también, para el nombramiento de las personas o
persona de apoyo se deberá tener siempre como válida la opinión expresada por
la persona con discapacidad (Cuenca, 2015, p. 63).

Puede ser que en algunas situaciones para una persona con discapacidad mental
o psicosocial sea dificultoso exteriorizar su voluntad. Para estos casos, serán de
gran utilidad los ajustes razonables, los cuales sirven como medios que
coadyuvan en el mejor ejercicio de sus derechos a las personas con
discapacidad. Tanto la naturaleza, los alcances y límites de estos así llamados
ajustes razonables serán objeto de estudio a detalle en el siguiente acápite.

En cuanto al segundo grupo de esta primera clasificación, es decir, las

salvaguardias que se dirigen a asegurar que no haya un conflicto de intereses ni
influencia indebida en la relación entre la persona con discapacidad y la(s)
persona(s) que presta(n) el apoyo, es interesante la conceptualización que hace
el Relator Especial sobre el Derecho de Toda Persona al Disfrute del más alto
nivel posible de Salud Física y Mental de Naciones Unidas, Anand Grover. Nos
dice, primero, que la coerción incluye condiciones que facilitan la intimidación,
como la fatiga o el estrés y, segundo, que la influencia indebida incluye

157
situaciones en las que la persona con discapacidad percibe la posibilidad de que
su negativa a otorgar el consentimiento para alguna decisión tenga
consecuencias desagradables en su contra (ONU. A/64/272, párr. 14).

Así, para asegurar esa salvaguardia, el juez deberá evaluar detenidamente la

idoneidad de la persona o personas sobre quien recaerá la obligación de prestar
los apoyos. Para tal fin deberá evaluar, entre otros aspectos, la trayectoria
personal de quien o quienes son propuestos para el apoyo; la relación de vida
entre la persona con discapacidad y la persona o personas que se propone
designar y las posibles relaciones familiares, económicas o sociales que pudieran
interferir en la relación y/o significar una influencia indebida u ocasionar un
conflicto de intereses.

Por último, dentro de las salvaguardias en sentido estricto (directas) tenemos

aquella que busca que los apoyos sean medidas aplicadas de manera
proporcional y que sean adaptadas a las circunstancias concretas. Sobre este
aspecto en particular, el TEDH ha considerado, por ejemplo, que una medida que
tenga como propósito interferir de alguna manera en la forma en la cual una
persona ejerce su capacidad jurídica debe ser proporcional al grado de sus
necesidades específicas. Para cumplir este cometido, entonces, las respuestas
judiciales deben ser personalizadas y orientadas al caso individual (Cfr. TEDH,
Caso A.N. Vs. Lituania, párr. 124; Caso Sýkora Vs. República Checa, párr. 113, y
Caso Salontaji-Drobnjak Vs. Serbia, párr. 144).

En una línea muy similar se ha desarrollado el sexto principio de la

Recomendación N° R(99)4 del Comité de Ministros del Consejo de Europa que, si
bien no deja de ser un estándar que no logra desapegarse totalmente del modelo
sustitutivo de las decisiones, indica también que las medidas restrictivas o
limitativas de la capacidad jurídica deben ser adaptas a las necesidades de la
persona (Recomendación N° R(99)4, 1990).

A mi juicio, una herramienta muy útil que puede ser empleada por el juez como
opción para cumplir con esta salvaguardia sería el test de proporcionalidad, que
es una técnica de interpretación jurídica que permite resolver aquellos supuestos

158
donde se encuentran en aparente conflicto derechos fundamentales o demás
valores constitucionales que exijan la realización de fines legítimos (Bernal, 2007,
p. 599).

Pasando ahora al segundo grupo de salvaguardias, es decir, a las procesales

(indirectas), tenemos en primer término a aquellas cuyo objetivo es conseguir que
los apoyos sean empleados en el lapso temporal más breve posible. Estas tienen
una intrínseca relación con la idea de la proporcionalidad y con el objetivo de
lograr una mayor autonomía en favor de las personas con discapacidad. Por lo
tanto, cuando se logre el objetivo de dotar de mayores elementos para decidir por
sí mismas a las personas con discapacidad mental o psicosocial, deberán ir
desapareciendo de manera gradual también los apoyos.

Para fines ilustrativos, aun cuando no se trata de un pronunciamiento sobre este

tema en concreto, es interesante ver como por ejemplo el TEDH en el Caso
Stanev Vs. Bulgaria calificó de manera negativa la detención de una persona con
discapacidad en un centro de rehabilitación que se estableció de manera
indefinida. Esto demuestra, ciertamente, que la lógica de aquellas medidas que de
alguna manera restringen o interfieren los derechos de las personas con
discapacidad es que deben ser más bien temporales (párr. 129).

Para conseguir este primer objetivo resulta crucial atender el segundo subtipo de
salvaguardias dentro de este esquema. Se trata de aquellas salvaguardias cuyo
propósito es permitir que las medidas de apoyos se encuentren sujetas a revisión
periódica. Para el caso del sistema de apoyos diferenciados que aquí se propone,
dicha revisión deberá ser de carácter judicial.

El Comité de Derechos Humanos de Naciones Humanos (en adelante, “CDH”) ha

reprobado que un Estado, en su normativa interna, no prevea la posibilidad de
que una medida que interfiera de alguna manera en el ejercicio de la capacidad
jurídica de las personas con discapacidad, esté sujeta a una revisión judicial
periódica (CDH, CCPR/C/BGR/CO/3, párr. 17).

159
En muchos ordenamientos jurídicos que reposan en el enfoque de sustitución de
las decisiones, las resoluciones judiciales que afectan de alguna manera u otra el
derecho a la capacidad jurídica de las personas con discapacidad se establecen
sin la posibilidad de que puedan ser revisadas cada cierto tiempo por una
autoridad jurisdiccional competente e imparcial. Garantizar que una medida que
instaure apoyos diferenciados sea revisada periódicamente por el juez es
importante para los cometidos que busca el artículo 12.3° de la CDPD.

Si bien el Derecho Internacional de los Derechos Humanos no dispone como

obligación un plazo o intervalos de tiempo específicos en los que deba revisarse
una decisión de tal naturaleza, es preciso considerar que la referida revisión
judicial no debería llevarse a cabo en espacios temporales demasiado largos.
Ciertamente sería contraproducente establecer legislativamente un único plazo de
revisión para todos los casos (ello entraría en contradicción con la naturaleza
diversa de los sistemas de apoyos diferenciados). Sería dar por sentado que
todas las personas con discapacidad mental o psicosocial se encuentran en las
mismas condiciones.

Por lo tanto, la tarea de establecer los periodos temporales de revisión de la

medida judicial que dispone los apoyos recaerá en el juez que conoce la causa.
Éste deberá establecer dichos plazos atendiendo a los principios que inspiran el
modelo social y al enfoque del sistema de apoyos en la toma de decisiones. El
establecimiento de estos periodos no deberá hacerse únicamente desde una
visión médica, sino inter y multidisciplinaria.

En este punto también es importante mencionar lo que podríamos considerar

como otra forma de entender la salvaguardia de la revisión periódica de la
decisión que dispone los apoyos. Se trata de aquella garantía que establece la
posibilidad de que sea la propia persona con discapacidad usuaria de los apoyos
dispuestos la que pueda cuestionar cualquier aspecto de dicho sistema ante una
instancia judicial.

160
Esta salvaguardia tiene mucho que ver con el derecho de acceso a la justicia de
las personas con discapacidad y, ciertamente, es necesaria demarcarla con
respecto a la anterior.

Sucede en muchas partes que las personas con discapacidad cuando se ven
sometidas a un régimen que anula su capacidad jurídica, pierden también su
derecho de acción, con lo cual, no pueden activar los mecanismos procesales por
sí mismas para cuestionar la decisión judicial que las coloca en dicha situación.
Esa posibilidad, en la mayoría de los casos, solo se prevé para quienes actúan en
calidad de “tutores” o “curadores”, lo que en la práctica hace imposible el acceso a
la justicia si es que no existe anuencia por parte de quien sustituye la voluntad de
la persona con discapacidad.

Al respecto, el CRPD ha sostenido que se debe garantizar que las personas con
discapacidad tengan la oportunidad de impugnar las medidas que conciernen a su
derecho a la capacidad jurídica en nombre propio (Cfr. CRPD, Observación
General N° 1, párr. 38). Por consecuencia, mientras que la primera vertiente de
esta salvaguardia encaja en lo que podría entenderse como una revisión oficiosa
del sistema de apoyos diferenciados, la segunda vertiente tiene que ver más bien
con la revisión del referido sistema a instancia de parte.

Es oportuno recordar también que, sobre la revisión judicial a instancia de parte

(entiéndase aquí a instancia de la propia persona con discapacidad), algunos
escépticos del modelo social cuestionan que dicha posibilidad pondría en grave
riesgo el normal funcionamiento del sistema de justicia por los numerosos
recursos judiciales que se presentarían en busca de anular o modificar el sistema
de apoyos diferenciados.

El TEDH ha analizado ya este frecuente cuestionamiento en su jurisprudencia.

Sobre el particular, ha reconocido que los Estados tienen cierta deferencia a la
hora de regular los mecanismos procesales de revisión (Cfr. TEDH, Caso Nataliya
Mikhaylenko Vs. Ucrania, párr. 36) pero, ha dicho también, que dentro de todas
las garantías procesales que se pueden establecer en favor de las personas con
discapacidad, la más importante es aquella que le permite solicitar a un tribunal la

161
revisión de la decisión judicial sobre su capacidad jurídica (TEDH, Caso Nataliya
Mikhaylenko Vs. Ucrania, párr. 37; Caso Sýkora Vs. República Checa, párr. 67).
Por ello, ha afirmado que el negarle a una persona con discapacidad el acceso a
la revisión judicial de una decisión tan trascendental para su vida, constituye una
violación del derecho al acceso a la justicia (Cfr. TEDH, Caso Nataliya
Mikhaylenko Vs. Ucrania, párr. 40 y Caso Shtukaturov Vs. Rusia, párr. 91).

Se puede afirmar que en una línea similar ha ido la Corte IDH al plantear –en el
marco del derecho a recurrir un fallo judicial– que los Estados tienen un margen
de apreciación para regular el ejercicio de dicho derecho. Sin embargo, ha
recalcado que dicho margen encuentra su límite convencional en el hecho que los
Estados no pueden establecer restricciones o requisitos que infrinjan la esencia
misma del derecho de recurrir el fallo (acceso a la justicia) (Cfr. Corte IDH. Caso
Liakat Ali Alibux Vs. Surinam, párr. 53 y Caso Herrera Ulloa Vs. Costa Rica, párr.
161).

En conclusión, al regular la segunda sub-salvaguardia que versa sobre la revisión

judicial a instancia de parte en el marco del proceso de apoyos diferenciados, se
podrán establecer legislativamente aquí sí (a diferencia de la revisión judicial
oficiosa) plazos o intervalos temporales en los cuales la persona con discapacidad
podrá acudir al órgano jurisdiccional correspondiente para buscar la revisión,
modificación o extinción de los apoyos. El establecimiento de plazos o intervalos
temporales para accionar la revisión compatibiliza, por un lado, la protección del
correcto funcionamiento del sistema de justicia y, por el otro, el acceso a la justicia
de este grupo de personas.

Lo importante al final de cuentas es tener claro que, en cualquiera de los dos

supuestos –revisión oficiosa o a instancia de parte–, el examen de lo solicitado
por la persona con discapacidad (ya sea la modificación, revisión o extinción de
los apoyos) debe seguir un enfoque de real verificación y análisis de la situación y
no uno formalista y superficial (Cfr. TEDH, Caso N. Vs. Rumania, párr. 156).

Como nota adicional además, es menester apuntar que se deberá garantizar la

participación activa de la persona con discapacidad sobre la cual recae el proceso

162
de apoyos diferenciados, lo cual incluye evidentemente que el juez escuche y
observe de manera directa a la persona en cuestión. Esto es importante porque
en procesos de esta naturaleza la persona con discapacidad desempeña un doble
papel: por una parte es parte interesada en la resolución del proceso y, por otro,
es el “objeto” principal de éste (TEDH. Caso A.N. Vs. Lituania, párr. 96).

Estas serían las salvaguardias que, como mínimo, servirán para un

funcionamiento adecuado del sistema de apoyos diferenciados que se propone.
Evidentemente, y como ya se remarcó, el juez siempre deberá evaluar el caso
concreto para establecer las salvaguardias adicionales que considere necesarias
atendiendo a la situación particular, respetando siempre la igualdad, autonomía y
el derecho a la capacidad jurídica de las personas con discapacidad mental o
psicosocial.

A modo de apunte de cierre, considero importante esgrimir ciertas

consideraciones sobre la vía por la cual debe transitar el proceso de apoyos
diferenciados que se propone aquí.

Como se sabe, en la situación actual de las cosas, tenemos un proceso de

interdicción que se tramita por la vía del sumarísimo de conformidad con el
artículo 546.3° del Código Procesal Civil.

Al respecto, considero que pudiera resultar contraproducente dejar que el proceso

de apoyos diferenciados se tramite en la vía del sumarísimo (lo cual ciertamente
se ha puesto en entredicho en páginas anteriores cuando se hizo referencia al
proceso de interdicción). Una solución así no permitiría que el juez evalúe a
detalle el contexto y la situación de la persona con discapacidad mental o
psicosocial, dada la naturaleza del proceso sumarísimo en el Derecho Civil
peruano. Sin embargo, una solución radicalmente opuesta –tramitar el proceso de
apoyos diferenciados en la vía de conocimiento– podría resultar igualmente
insatisfactorio para los fines de las necesidades de la persona con discapacidad y
la urgencia en la necesidad de los apoyos.

163
Ante esta disyuntiva considero que lo más acertado es aterrizar en el
ordenamiento procesal civil peruano la ingeniosa propuesta de Cuenca (2015)
quien, a grandes rasgos, refiere que, cuando no exista oposición ante la solicitud
de apoyos diferenciados, el proceso para su determinación podrá ser tramitado
por una vía ligera y rápida, como puede ser, para nuestro caso, la vía del
sumarísimo. Mientras que, en caso la solicitud de apoyos diferenciados sea
cuestionada por la propia persona con discapacidad u otro sujeto legitimado, el
proceso podrá ser llevado en la vía procesal más dilatada que, para el caso
peruano, sería el proceso de conocimiento (Cfr. p. 74).

La reflexión final sobre el sistema de apoyos que es necesario instaurar, es que

éste debe ser tratado con la seriedad del caso. Los miedos naturales ante un
cambio tan revolucionario deben ser apaciguados anteponiendo la noble y justa
consigna de la igualdad de todos y todas, lo cual incluye sin duda alguna a las
personas con discapacidad.

Resta decir que nos encontramos ante un cambio de paradigma que ya en

nuestro país recogen como obligación el artículo 9° de la Ley General de la
Persona con Discapacidad (Ley N° 29973, 2012)83, los artículos 3.31°84 y 8°85 de
su Reglamento (Decreto Supremo N° 002-2014-MIMP), el artículo 2.1° de la Ley
N° 2988986 y el artículo 3.4° del Protocolo de Atención Judicial para Personas con
Discapacidad (Resolución Administrativa N° 010-2018-CE-PJ) que establece,
entre otras cosas, que se debe garantizar el reconocimiento de la capacidad
jurídica de las personas con discapacidad, evitar la sustitución en la toma de
decisiones y disponer apoyos para el ejercicio de su capacidad jurídica.

83
“Artículo 9. Igual reconocimiento como persona ante la ley
9.1 La persona con discapacidad tiene capacidad jurídica en todos los aspectos de la vida, en
igualdad de condiciones que las demás. El Código Civil regula los sistemas de apoyo y los ajustes
razonables que requieran para la toma de decisiones. (…)”
84
“Artículo 3.31 Sistemas de Apoyo:
Mecanismos proporcionales y adaptados a los requerimientos de la persona con discapacidad,
cuyo objeto es garantizar el pleno ejercicio de su capacidad jurídica.”
85
“Artículo 8.- Capacidad jurídica de la persona con discapacidad
La persona con discapacidad tiene capacidad jurídica y la ejerce accediendo a sistemas de apoyo
y ajustes razonables que requiera en la toma de decisiones, conforme a lo establecido en los
numerales 9.1 y 9.2 del artículo 9 de la Ley y las disposiciones contenidas en el Código Civil sobre
la materia.”
86
“Artículo 2.1:
El Estado garantiza a las personas con discapacidad mental el apoyo necesario para el ejercicio
de su capacidad para obrar y la defensa de sus derechos”.

164
Por lo tanto, el Código Civil y el Código Procesal Civil de nuestro país, al persistir
en hacer prevalecer instituciones como la curatela y la interdicción para las
personas con discapacidad mental y psicosocial, no solamente están provocando
que el Perú contravenga sus obligaciones internacionales en materia de Derechos
Humanos, sino también, ocasionan serias contradicciones entre las mismas
normas internas.

Además, se debe recordar que ya el CRPD ha emplazado de manera específica

al Estado peruano para que derogue la interdicción y la curatela y las reemplace
por un régimen de apoyos (CRPD, CRPD/C/PER/CO/1, párr. 25). Esto ocurrió en
el 2012 y hasta hoy no se ha llevado a cabo tal reforma.

6.2. Experiencias en el derecho comparado a nivel legal y jurisprudencial

respecto a algunas aproximaciones al sistema de apoyos en la toma de
decisiones

El derecho comparado (tanto legal como jurisprudencial) es una muy buena

herramienta para orientar cualquier reforma debido a que nos nutre de ideas y
experiencias para las propuestas. En ese sentido, en el presente análisis se
tendrán como marcos referenciales diez experiencias comparadas de reformas
legislativas así como cambios jurisprudenciales importantes que –en mayor o
menor grado– buscan mover sus respectivos ordenamientos jurídicos de un
modelo de sustitución en la toma de decisiones hacía uno de apoyo en la toma de
las mismas.

Las diez experiencias comparadas elegidas para ese fin son las que se han
presentado en países de América, Europa y Asía constituyéndose como las más
importantes o resaltantes a la hora de abordar el tema de la capacidad jurídica de
las personas con discapacidad desde la perspectiva del modelo social.

Dentro de las reformas por la vía legislativa se estudiarán los ejemplos de

Paraguay; Costa Rica; Argentina; Colombia (en nuestro continente) y de la
República Checa e India (en Europa y Asía respectivamente). En cuanto a los
cambios dados a partir de pronunciamientos judiciales importantes, se tendrá en

165
cuenta a Eslovaquia; Moldavia; Polonia (en Europa) y México (en América),
completándose así los diez países objetos de estudio.

De manera preliminar hay que advertir que si bien el primer país en el mundo en
ratificar la CDPD fue Hungría y, como producto de ello, se convirtió en el primero
en emprender una reforma legislativa para adecuar su normativa civil con lo que
dispone el artículo 12° de dicho tratado, su estudio no será considerado debido al
fracaso que significó el revés dado por la Corte Constitucional húngara a la
reforma. En efecto, el 26 de abril de 2010 (antes de entrar en vigencia las
reformas ya aprobadas por el Parlamento) el Corte Constitucional de Hungría –
por una mayoría de ocho contra uno– dejó sin efecto las reformas declarando
inconstitucional la ley que las aprobó.

Los principales argumentos del máximo tribunal húngaro fueron dos: primero, el
poco tiempo (cinco meses) que tenían los jueces y funcionarios para comprender
totalmente las nuevas reformas hasta su entrada en vigencia y, segundo, las
posibles afectaciones a la seguridad jurídica (tráfico jurídico) que supondría
reformar aspectos sensibles de la capacidad jurídica de las personas con
discapacidad mental (Cfr. Corte Constitucional de Hungría, Decisión 51/2010.
(IV.28.) AB).

Por esta razón, al haberse interrumpido de manera abrupta la primera reforma en

el planeta que buscaba compatibilizar el derecho interno con las obligaciones que
se desprenden del principal tratado en materia de derechos de las personas con
discapacidad, solo serán tomadas en cuenta las diez experiencias a la que se
hizo alusión anteriormente por estar algunas vigentes y otras en proceso de
materializarse.

6.2.1. Paraguay

El anteproyecto del actual Código Civil paraguayo fue concluido a inicios de la

década de los sesenta y empezó a regir en dicho país recién en el año 1987. Si
bien lleva tan solo una diferencia de tres años con el código civil peruano, se

166
puede observar que en ciertos aspectos parece ser más garantista respecto del
derecho a la capacidad jurídica de las personas con discapacidad.

No está demás señalar también que en el 2008, mediante Ley N° 3540, el Estado
paraguayo aprobó la CDPD, con lo cual, dicho tratado forma parte de sus
obligaciones internacionales en la materia. A pesar de ello –al igual que en
nuestro caso– aún no existe una reforma verdadera que compatibilice su derecho
interno con las obligaciones que emanan del tratado anteriormente referido.

No obstante, pese a que dicha tarea se encuentra pendiente, resulta necesario

rescatar ciertos aspectos importantes del cuerpo legislativo civil de dicho país a fin
de tenerlos en cuenta en la propuesta de reforma peruana.

Lo primero que resalta en este código es el artículo 37° que fue modificado en el
2004. Dicho precepto establece que se reputa plenamente capaz a todo ser
humano que haya cumplido la mayoría de edad y no haya sido declarado incapaz
judicialmente. Al señalar de manera categórica que todos serán considerados
como capaces, el código está avanzando hacía la configuración del principio de
presunción de la capacidad, a la vez que enfatiza que solo mediante una
sentencia judicial puede derrotarse dicha presunción (adviértase que no establece
una lista cerrada de incapaces como si lo hace nuestro código).

Otro punto importante es el artículo 76° cuyo texto dispone que el juez, en caso
de no poder examinar personalmente a quien se le juzgue como incapaz legal por
no poder comparecer ante él, deberá trasladarse hacía el lugar en el cual el
supuesto incapaz se encuentre a fin de poder tener un contacto real y directo con
la persona.

De esta forma, aunque todavía el código paraguayo guarda dentro de sí una

institución que se sustenta en la sustitución en la toma de decisiones –
incompatible con la CDPD– son rescatables estas buenas prácticas en el
tratamiento legal de la capacidad jurídica de las personas con discapacidad. Estos
aspectos positivos –una vez revisados y mejorados– deben implementarse, como

167
no, en la reforma peruana que implante el sistema de apoyos en la toma de las
decisiones.

6.2.2. Costa Rica

En Centroamérica el país que se ha puesto a la vanguardia en el tema de la

capacidad jurídica de las personas con discapacidad ha sido Costa Rica. Dicho
Estado ha ratificado la CDPD y, el 30 de agosto de 2016, publicó la Ley N° 9379,
Ley para la Promoción de la Autonomía Personal de las Personas con
Discapacidad que regula lo concerniente al derecho a la capacidad jurídica de
dichas personas teniendo como parámetro el modelo social y el artículo 12° de la
CDPD.

Lo primero que hay que elogiar de esta ley costarricense es que a través de su
artículo 5° impregna el principio de presunción de la capacidad al señalar que
toda persona con discapacidad gozará plenamente de igualdad jurídica, lo cual
implica: a) el reconocimiento a su personalidad jurídica, su capacidad jurídica y su
capacidad de actuar, y b) la titularidad y el legítimo ejercicio de todos sus
derechos y atención de sus propios intereses.

Partiendo de dicho postulado, la ley diseña un sistema de apoyos al que

denomina “salvaguardia para la igualdad jurídica de las personas con
discapacidad” cuyo proceso es gratuito. En lugar de la figura del curador –propio
del modelo de sustitución en la toma de decisiones– aquí se establece un
“garante para la igualdad jurídica” que, el artículo 2°, literal i), de la norma define
como “aquella persona mayor de dieciocho años que, para asegurar el goce pleno
del derecho a la igualdad jurídica de las personas con discapacidad intelectual,
mental y psicosocial, le garantiza la titularidad y el ejercicio seguro y efectivo de
sus derechos y obligaciones (…)”. Como se observa, en ningún momento se le
otorga al referido garante la facultad para decidir por la persona con discapacidad.

Otro aspecto que resalta son las amplias posibilidades que ofrece la ley en cuanto
a la revisión de las salvaguardas adoptadas. El artículo 9° permite a la propia
persona con discapacidad presentar una solicitud de revisión en cualquier

168
momento y establece una obligación hacía el juez para que las revise cada cinco
años.

Por su parte, el artículo 10° establece un alto nivel para valorar la idoneidad del o
los garantes para la igualdad jurídica. Entre otros requisitos, exige que quien o
quienes ejerzan dicha labor demuestren su idoneidad moral y ética. Dentro de sus
obligaciones, están el de no actuar sin considerar los derechos y la voluntad de la
persona con discapacidad, así como apoyarla para la protección y promoción de
todos sus derechos. Sin embargo, un aspecto que es sumamente criticable es
que el artículo 11°, literal d) de esta norma permita la posibilidad de esterilizar a
las personas con discapacidad bajo el pretexto de la preservación de su propia
vida o integridad. Una previsión que, por supuesto, el autor de la presente tesis no
comparte y si rechaza.

Por último, hay dos cosas más que merecen resaltarse. La primera tiene que ver
con el hecho que la ley prevea la creación de un programa estatal encargado de
prestar ayuda económica a efectos de sostener el sistema de apoyo cuando sea
requerido (algo digno de imitar). Lo segundo es que la norma regula la transición
al nuevo sistema de “salvaguardia para la igualdad jurídica de las personas con
discapacidad” respecto de aquellos casos en los cuales las personas se
encuentran bajo el antiguo régimen de incapacitación legal.

De esta manera, la ley prescribe que todo curador pasará, con la entrada en
vigencia de esta norma, a ser un garante para la igualdad jurídica de manera
inmediata (con las facultades y obligaciones que se derivan de dicho cargo).

6.2.3. Argentina

El 1 de agosto de 2015 entró en vigencia en Argentina el nuevo Código Civil y

Comercial de la Nación promulgado mediante la Ley N°26994. Este texto unificó
el derecho civil argentino (regulado hasta entonces por el mítico Código Civil de
1869 de Velez Sarsfield) con el derecho comercial (codificado en el texto legal de
1862). Se trata del Código Civil de más reciente data en Latinoamérica.

169
De un análisis detallado de la regulación de la capacidad jurídica que hace este
código tenemos que, de una lectura conjunta de los artículos 24° y 31°, literal a),
se orienta indudablemente a fomentar la presunción de la capacidad jurídica de
las personas con discapacidad. Asimismo, el literal c) del artículo 31° establece
que cualquier intervención estatal sobre la capacidad jurídica de una persona
debe hacerse bajo un enfoque multidisciplinario. Con ello, el código argentino se
aparta totalmente del modelo médico y aboga más bien por una perspectiva
holística de la discapacidad.

Ahora bien, sobre el sistema de apoyo en la toma de decisiones, el artículo 43°

los inserta en la vida jurídica argentina y los comprende como “cualquier medida
de carácter judicial o extrajudicial que facilite a la persona que lo necesite la toma
de decisiones para dirigir su persona (…)”. Estos apoyos deben ser propuestos
por la propia persona con discapacidad que los usará, siendo obligación del
órgano jurisdiccional evaluar minuciosamente los alcances de la designación de la
o las personas encargadas de prestar los apoyos evitando en todo escenario
conflictos de intereses o influencia indebida.

Como excepción, es menester señalar que el artículo 32° de este cuerpo legal
prevé que cuando una persona se encuentre totalmente imposibilitada de
interactuar con su entorno y expresar su voluntad (pese a haberse empleado
todos los medios posibles para ello), el sistema de apoyo será ineficaz por lo cual
el juez podrá declarar la incapacidad de la persona y designarle un curador. De
esto, se puede colegir que si bien el código argentino basa su regulación en el
sistema de apoyos, contempla solo como excepción un sistema de sustitución en
la toma de decisiones para aquellos “casos difíciles”, es decir, para los casos
considerados más severos de discapacidad mental o psicosocial.

De otro lado tenemos que también se prevé la posibilidad para que el juez adopte
medidas cautelares a fin de garantizar los derechos personales y patrimoniales de
la persona con discapacidad. Empero, lejos de lo que podría pensarse, las
medidas cautelares que establece este código no se basan en una presunción de
incapacidad, sino, que se han construido también sobre la base del sistema de

170
apoyos, permitiendo que la persona en cuestión participe de la adopción de
dichas medidas.

Entre otras de las cuestiones resaltantes tenemos, por ejemplo, que el artículo 36°
sostiene que la persona en cuyo interés se lleva adelante el proceso de adopción
del sistema de apoyos siempre será considerada como parte y no como objeto del
proceso, pudiendo incluso presentar todas las pruebas que considere necesarias
para su defensa.

Por último, en cuanto a la revisión, tenemos que el artículo 40° permite la revisión
de la sentencia declarativa de apoyos en cualquier momento a solicitud de la
persona con discapacidad y, respecto al cese de la medida adoptada, el artículo
47° sostiene que solo el juez la puede declarar, previo examen de un equipo
interdisciplinario. Dicho cese puede ser parcial o total dependiendo de las
circunstancias concretas. Sobre el particular, es importantísimo que una
propuesta de reforma contemple diferencialmente los supuestos de revisión y
cese de las medidas de apoyo, pues, se tratan claramente de dos supuestos
distintos que merecen una regulación específica.

6.2.4. Colombia

La situación en Colombia podríamos calificarla como un proceso en curso para

adecuar la normativa interna con el artículo 12° de la CDPD. En efecto, en abril
del 2017 fue radicado el Proyecto de Ley N° 027/2017 mediante el cual se
propone establecer un régimen para el ejercicio de la capacidad legal de las
personas con discapacidad mayores de edad. Dicho proyecto, al día de hoy, viene
siendo debatido por el Poder Legislativo colombiano.

No obstante que se trata de un proyecto aún en marcha, resultan por demás

interesantes los planteamientos que la reforma colombiano propone y, que
ciertamente, coadyuvan para una mejor reforma en nuestro país a efectos de
considerar los múltiples aspectos positivos de este proyecto ley, como veremos a
continuación.

171
Lo primero que hay que rescatar es que este proyecto –siguiendo la línea de la
mayoría de las reformas que se han dado y vienen dando– regula expresamente
el principio de presunción de la capacidad en su artículo 5°. A la letra, dicho
artículo establece que “todas las personas con discapacidad son sujetos de
derecho y tienen capacidad legal en igualdad de condiciones, sin distinción alguna
e independientemente de si usan o no apoyos para la realización de actos
jurídicos”. Seguidamente, de manera enfática sostiene que la existencia de una
discapacidad no podrá ser motivo en ninguna circunstancia para restringir la
capacidad de ejercicio de la persona.

Luego este proyecto propone instaurar un sistema de apoyos en lugar del clásico
modelo de sustitución en la toma de decisiones que actualmente impera en
Colombia. Para dicho efecto, el artículo 3°, numeral 4, del mismo señala que los
apoyos son tipos de asistencia que se prestarán a la persona con discapacidad a
fin de facilitar el ejercicio de su capacidad legal. De igual forma, establece, sin
ánimo limitativo o excluyente, que estos apoyos pueden incluir desde la asistencia
en la comunicación hasta la asistencia para la comprensión y consecuencias de
los actos jurídicos a realizar.

Partiendo de la definición anterior, el proyecto de ley colombiano propone una

división dual de los apoyos calificándolos en: a) apoyos formales y b) apoyos
informales. Los primeros de ellos, según el numeral 5 del artículo 4° son los que
reconoce la ley y que han sido formalizados por alguno de los procesos
contemplados en la legislación colombiana, mientras que los segundos, según el
numeral 6 del mismo artículo, son los mecanismos de asistencia que no se
encuentran formalizados por alguno de los procesos que la ley prevé, pero que
facilitan y garantizan el proceso de toma de decisiones o el reconocimiento de una
voluntad expresada de manera anticipada por parte de la persona con
discapacidad.

Esta clasificación que hace la propuesta legislativa colombiana es interesante

porque reconoce, implícitamente, que las necesidades de los apoyos que puede
requerir una persona con discapacidad para ejercer su derecho a la capacidad

172
jurídica son infinitas y, por ello, la ley es insuficiente para contemplar todas las
modalidades que pudiesen existir.

Llama poderosamente la atención también que se haya propuesto la posibilidad

de que la persona con discapacidad adopte “directivas anticipadas” que no son
otra cosa que un apoyo de carácter formal mediante el cual la persona puede
tomar decisiones de manera previa respecto de un hecho posterior.

Otro aspecto que se desprende del proyecto colombiano es que se ha centrado

en regular principalmente la labor de la persona o personas que prestan los
apoyos, antes que regular las actuaciones de la propia persona con discapacidad.
Esto, sin duda alguna, es una muestra de lo enraizado que está el modelo social
en el proceso de reforma de dicho país. Como ejemplo de ello, tenemos el artículo
12° que se encarga de regular las acciones que pueden realizar las personas que
prestan apoyo para la celebración de actos jurídicos, entre las que se encuentran
a) la facilitación de la manifestación de la voluntad y preferencias de la persona
titular del acto jurídico (la persona con discapacidad); b) la facilitación de la
comprensión de un determinado acto jurídico a la persona con discapacidad; c) la
interpretación de la mejor manera la voluntad y las preferencias de la persona
(…), etc.

En cuanto a la revisión de la adjudicación de los apoyos, el artículo 25° del

proyecto prevé que el juez del proceso podrá revisar los apoyos a petición de la
persona con discapacidad, de la persona o personas que prestan los apoyos o de
oficio. Sin embargo, cuando el proceso de adjudicación de apoyos no haya sido
promovido por la propia persona con discapacidad en cuestión, el juez solo podrá
revisar dicha adjudicación de oficio una vez al año. Sobre la modificación o
terminación de la adjudicación de los apoyos, el artículo 26° propone que la
persona con discapacidad pueda solicitar, en cualquier momento, la modificación
o culminación de los apoyos adjudicados mediante sentencia.

Como se aprecia, en todos los escenarios –el de la revisión, modificación o la

culminación– se da prioridad, con buen criterio, al locus standi de la persona con
discapacidad. Además, sin perjuicio de todo lo anterior, el proyecto propone que

173
la persona encargada de brindar los apoyos presente de manera anual un informe
en donde de cuenta del balance en relación con los apoyos brindados a la
persona con discapacidad. Qué duda cabe que una propuesta así es una
verdadera salvaguarda adicional para que, en caso de irregularidades o abusos,
éstos puedan ser frenados por el juez.

Finalmente, al igual que en el caso costarricense, la propuesta colombiana

dispone la creación de un régimen de transición desde el modelo de sustitución
en la toma de decisiones hacía el modelo de apoyo en la toma de las mismas.

En primer lugar, respecto a los procesos de interdicción en curso, el artículo 50°

dispone que éstos sean suspendidos para consultar a la persona con
discapacidad si desea realizar un acuerdo de apoyos o directivas anticipadas. Si
es que la persona en cuestión está absolutamente imposibilitada para manifestar
su voluntad por cualquier medio posible, el juez que llevaba a cabo el proceso de
interdicción deberá dar inicio al proceso de adjudicación de apoyos de
conformidad con lo establecido en el proyecto.

En segundo lugar, para los casos en los cuales ya existiese una sentencia de
interdicción dictada de manera anterior a la promulgación de dicho proyecto de
ley, el artículo 51° señala tajantemente que las personas sujetas a interdicción
pasaran a ser comprendidas como personas con capacidad legal plena. Luego, el
proyecto señala que, en un plazo no mayor a treinta y seis meses (3 años), el juez
que llevó a cabo el proceso de interdicción deberá convocar a la persona que
estaba bajo dicha medida y a su curador a fin de determinar si es que es
necesaria una adjudicación judicial de apoyos o no. Ello, sin perjuicio de que la
persona con discapacidad que ha recuperado su capacidad legal plena, acuda
ante el juez antes de dicho plazo establecido a fin de determinar su situación.

Vistas todas estas previsiones, se puede concluir que el proceso de transición al

sistema actual que propone el proyecto de ley colombiano es el más detallado y el
que más seguridad jurídica otorga para implementar el sistema de apoyos en la
toma de decisiones. Por tanto, resulta ser un modelo de reforma digno de
observar para la adecuación del derecho civil peruano con la CDPD.

174
6.2.5. República Checa

El 20 de febrero de 2012, después de más de siete año de debates, marchas y

contramarchas, se promulgaron las modificaciones al Código Civil de la República
Checa respecto a la institución de la tutela para las personas con discapacidad.

Estas reformas –que recién entraron en vigencia en enero de 201487–

convirtieron a este país en el primero en el mundo en promulgar una reforma legal
sobre la capacidad jurídica de las personas con discapacidad inspirada en la
CDPD (si descartamos el intento frustrado del caso de Hungría). En efecto, con la
reforma a su Código Civil, el derecho civil checo pasó de una perspectiva de
sustitución en la toma de decisiones a un régimen de apoyos denominado
“sistema de adopción de decisiones respaldadas”.

Al respecto, el artículo 45° del Código Civil checo modificado establece un

proceso de adopción de decisiones respaldas mediante el cual una persona con
discapacidad mental puede acordar la provisión de apoyos (de una o varias
personas) para el ejercicio de su capacidad jurídica, lo cual, no restringe ni
suprime su capacidad legal.

Un aspecto interesante que no se observa en otras reformas sobre la materia a

nivel comparado es que el modelo checo establece que la persona o personas
designadas para brindar el apoyo están obligadas a celebrar un contrato para
poder ejercer sus labores. Dicho contrato, según el artículo 46°, entra en vigencia
desde el día en que el juez del proceso lo aprueba si es que no encuentra ningún
conflicto de intereses entre la persona que requiere los apoyos y quien o quienes
se lo prestarán.

Ahora bien, para los “casos más severos” de discapacidad en los que no se ha
podido obtener la exteriorización de la voluntad por ningún medio, el artículo 49°
prevé que la persona con discapacidad será representada en los actos jurídicos
por su descendiente, ascendiente, hermano, cónyuge, pareja o, en su defecto, por

87
Es importante señalar que se estableció un periodo de casi dos años de vacatio legis a efectos
de poder sensibilizar e instruir a los operadores de justicia sobre las implicancias de la reforma.

175
la persona con la que haya compartido una convivencia de hogar de al menos
unos tres años. Con esto, los que nos dice la regulación checa es que no se
puede dejar de observar que existen ciertos casos en donde el sistema de apoyos
será insuficiente y, por ello, será necesario establecer para esos casos
salvaguardas mucho más estrictas.

Otro importante aspecto a tomar en consideración es que se le otorga una

facultad de monitoreo constante al juez encargado del proceso al permitírsele
cambiar o anular su decisión si las circunstancias que lo llevaron a establecer el
sistema de adopción de decisiones respaldadas cambian, incluso sin que medie
ninguna solicitud para ello. Además, como una salvaguarda adicional, la norma
obliga que la persona o personas designadas para prestar los apoyos, presenten
un inventario de propiedad y cuenta de gestión luego de dos meses de haber sido
nombrados.

Finalmente, siguiendo la lógica de la transición de un modelo a otro, el artículo

3003° del Código Civil checo (luego de la reforma) establece que las personas
que hayan sido privadas total o parcialmente de su capacidad legal (en mérito al
modelo anterior) antes de la entrada en vigencia de las modificaciones aprobadas,
serán restauradas completamente en su capacidad legal en un periodo no mayor
de tres años. Como se puede comprobar, es un modelo de transición muy
parecido al colombiano o –ubicando adecuadamente las reformas en el tiempo– el
modelo de transición de la reforma colombiana es muy parecido al checo.

6.2.6. India

Como la última reforma emprendida por la vía netamente legal que se estudiará
tenemos la de la India conseguida a partir de la Ley de los Derechos de las
Personas con Discapacidad promulgada el 27 de diciembre de 2016. Esa ley,
aparte de establecer un marco de protección para todos los derechos en general
de las personas con discapacidad, dedica su séptimo capítulo a regular lo
concerniente a la capacidad jurídica de dichas personas desde la óptica del
modelo social.

176
De esa forma, el artículo 38°, inciso 1, de la referida ley establece un sistema de
apoyos para “cualquier” persona con discapacidad (no solo mental o psicosocial)
que podrá ser establecido a solicitud de la misma persona o de cualquier otra
persona natural o jurídica en su nombre.

Lo más resaltante del modelo indio es que no permite una discrecionalidad

absoluta para que el juez tome una decisión sobre el sistema de apoyos
basándose tan solo en informes médicos. Muy por el contrario, prevé la creación
de una “Junta de Evaluación” compuesta por miembros de distintas disciplinas del
conocimiento humano cuya labor es evaluar la situación de la persona en
concreto y remitir un informe a la autoridad judicial al respecto para que adopte
una decisión.

El desapego del modelo médico es evidente en este caso debido a que la norma
destierra cualquier posibilidad de que la evaluación de la capacidad jurídica de las
personas con discapacidad pueda hacerse única y exclusivamente desde el punto
de vista de la Medicina. Resulta importante, a la luz de los principios que inspiran
la CDPD, que dicha evaluación se realice de manera multidisciplinaria e
interdisciplinaria.

6.2.7. Eslovaquia

Luego de haber analizado las principales reformas emprendidas por la vía

legislativa, es momento abordar aquellos cambios en el tratamiento de la
capacidad jurídica de las personas con discapacidad surgidos, en algunos países,
a partir de algún pronunciamiento judicial relevante por parte de los más altos
tribunales de justicia.

En ese sentido, el primer caso a analizar es el eslovaco y, de manera más

específica, el pronunciamiento de la Corte Constitucional de Eslovaquia recaído
en el caso I.ÚS 313/2012-52 sentenciado con fecha 28 de noviembre de 2012. En
este caso se pusieron en serios cuestionamientos diversas disposiciones del
Código Civil de Eslovaquia que regulaban lo concerniente a la capacidad jurídica

177
de las personas con discapacidad desde el punto de vista de la sustitución en la
toma de decisiones.

Lo primero que merece rescatarse del fallo del máximo tribunal eslovaco es que,
luego de verificar la manifiesta incompatibilidad de la regulación sobre la
capacidad jurídica de las personas con discapacidad que hace el Código Civil de
dicho país respecto de los estándares en materia de Derechos Humanos,
sostiene que la interpretación de los derechos de este grupo en situación de
vulnerabilidad no se agota con lo que la ley (en este caso el código) dispone, sino
que, deberían tenerse en cuenta tanto la Constitución como los tratados
internacionales sobre la materia.

Luego de esto, la sentencia se aparta del modelo médico de la discapacidad,

hasta entonces imperante en Eslovaquia, y refiere textualmente que “hoy en día la
discapacidad ya no se entiende solo en un marco médico (individual), sino que se
otorga mayor importancia a los marcos sociales y jurídicos que integran cada vez
más los valores de los Derechos Humanos” (Corte Constitucional de Eslovaquia,
I. ÚS 313/2012-52, párr. 34).

En ese sentido, buscando la máxima preservación de la capacidad (desde la

lógica del modelo social), el fallo sostiene que cualquier privación de la capacidad
jurídica de una persona solo deberá aplicarse como último recurso. Es decir, solo
podrá ser aplicada una medida restrictiva si todas las demás medidas menos
restrictivas no pueden ser empleadas o son menos eficaces (Cfr. Corte
Constitucional de Eslovaquia, I. ÚS 313/2012-52, párr. 35). Ciertamente, aunque
no lo diga de forma expresa, la Corte Constitucional eslovaca, con la anterior
afirmación, está instaurando el principio de presunción de la capacidad.

Después de estos planteamientos el máximo tribunal eslovaco se centra en

esgrimir algunas consideraciones en torno a la relevancia del informe médico que
sustenta una eventual medida limitativa de la capacidad jurídica de las personas
con discapacidad. Al respecto, concretamente rechaza que la judicatura ordinaria
acepte de manera mecánica como verdad incontrovertible lo resuelto en un
informe médico, pues sostiene, que dicho elemento no es suficiente para evaluar

178
todos los componentes de la capacidad jurídica de una persona; recomienda, por
tanto, que hasta que no se implemente una reforma real en Eslovaquia, los jueces
deberían observar la regulación legal de República Checa al respecto dado que
comparten una historia jurídica muy similar con dicho país (Cfr. Corte
Constitucional de Eslovaquia, I. ÚS 313/2012-52, párr. 35).

Por último, ahondando más en este extremo, la corte eslovaca señala que
amarrar la decisión del juez a lo que diga o deje de decir un dictamen médico
contraviene además la facultad del juzgador para evaluar libremente la prueba:

“(…) to blindly trust the findings of the expert would mean in its result a denial
of the principle of free evaluation of evidence by the court under its inner
conviction, to privilege the expert evidence and transfer the responsibility for
factual accuracy of judicial decision-making to the expert; such approach
cannot be accepted from a constitutional point of view" (Corte Constitucional
de Eslovaquia, I. ÚS 313/2012-52, párr. 36).

6.2.8. Moldavia

El caso de Moldavia es de alguna forma distinto a los que se han estudiado hasta
ahora porque no se trata de un cambio de paradigma total ni tan definido. Se
trata, más bien, de un primer paso hacía el sistema de apoyos para el ejercicio del
derecho a la capacidad jurídica dado por la Corte Constitucional de Moldavia
mediante la Decisión No. 33 de fecha 17 de noviembre de 2016.

El punto crítico de este fallo viene dado por el hecho que la corte moldava, luego
de un ejercicio interpretativo arduo, sostiene que la institución de la tutela para
personas con discapacidad no resultará inconstitucional siempre y cuando se le
interprete de la manera más restrictiva posible. Es decir, como ultima ratio
respecto otras medidas menos lesivas que demuestren ser más eficaces que la
tutela.

El aspecto negativo de esta apreciación es que se fuerza una interpretación que

amolda el modelo de sustitución en la toma de decisiones con el modelo social lo

179
cual, de suyo, resulta imposible. Sin embargo, el aspecto “positivo”, podría
decirse, lo representa el extremo que refiere que una medida restrictiva como tal
solo puede emplearse en casos considerados extremos.

Como punto final, es necesario rescatar que para la Corte Constitucional moldava
el hecho de impedir que una persona bajo tutela recurra la sentencia judicial que
la coloca en dicha situación, resulta violatorio del derecho al acceso a la justicia.
En consecuencia, sostiene en su fallo, la disposición del Código de
Procedimientos Civiles de Moldavia que establece dicha prohibición para las
personas con discapacidad que se encuentran bajo tutela resulta inconstitucional.

6.2.9. Polonia

En Polonia la situación actual del derecho a la capacidad jurídica de las personas

con discapacidad es muy similar a la de Moldavia. De hecho, el enfoque presente
sigue siendo el de la sustitución en la voluntad, no habiéndose logrado a la fecha
una reforma de dicho régimen de cara al vigente modelo social de la
discapacidad.

No obstante, el Tribunal Constitucional de Polonia ha ido poco a poco marcando

distancias con el régimen que permite la sustitución de la voluntad de las
personas con discapacidad en dicho país. Así lo ha hecho especialmente en el
Caso No. K28/05 cuya sentencia data del 7 de marzo de 2007.88

El debate central en este caso giró en torno a la problemática del impedimento,

establecido legalmente en Polonia, para que las personas con discapacidad
sometidas al régimen de incapacidad legal puedan cuestionar judicialmente la
sentencia que las colocaba en dicha situación.

Al respecto, la sentencia refiere que está fuera de toda duda que la posibilidad de
presentar recursos para revocar la declaración de incapacidad legal o modificar

88
Nótese que este fallo es anterior a la entrada en vigencia de la CDPD, sin embargo, ello no ha
impedido que desde el 2005, al menos, se vengan discutiendo los trascendidos del modelo social
de la discapacidad en la doctrina europea.

180
sus alcances, constituye uno de los elementos centrales del derecho de acceso a
la justicia (Cfr. Tribunal Constitucional de Polonia, Caso No. K28/05, pág. 10). En
ese sentido, concluyó que los tribunales y operadores de justicia en general
debían adecuar los mecanismos procesales pertinentes a las necesidades
específicas de las personas con discapacidad (declaradas judicialmente
incapaces) para que puedan recurrir y cuestionar por la vía judicial las sentencias
que los declara en tal condición.

Finalmente, luego de establecer este mandato, el Tribunal Constitucional de

Polonia exhorta al Poder Legislativo de dicho país a modificar la normativa civil
pertinente a fin de adecuarla con los estándares expuestos en la sentencia.

Pese a no expulsar de su ordenamiento jurídico la figura jurídica mediante la cual

se incapacita legalmente a las personas con discapacidad (sometiéndolas a un
régimen de sustitución de su voluntad), el máximo tribunal polaco advierte una
consecuencia nefasta respecto de la vulneración del derecho a recurrir el fallo en
perjuicio de este grupo de personas y la corrige con buen criterio.

6.2.10. México

Como último ejemplo jurisprudencial comparado tenemos el caso mexicano que,

sin llegar a constituirse como una reforma totalmente apegada a los estándares
de la CDPD, ilustra sobre algunos puntos concretos que se deben tomar en
consideración al momento de regular el derecho a la capacidad jurídica de las
personas con discapacidad.

Se trata del pronunciamiento emitido el 16 de octubre de 2013 por la Suprema

Corte de Justicia de la Nación de los Estados Unidos Mexicanos (en adelante
“SCJN”) recaído en el Amparo en Revisión 159/2013, también conocido como
“Caso Ricardo Adair”. Es un caso paradigmático en el derecho civil-constitucional
mexicano pero que no ha estado exento de ser criticado desde la óptica de los
Derechos Humanos por algunas serias inconsistencias con el modelo social89

89
Véase: https://eljuegodelacorte.nexos.com.mx/?p=3297

181
(pese a ello, como se dijo antes, resultan ilustrativos algunos puntos de la
sentencia que se señalarán a continuación).

Pues bueno, los hechos del caso se relacionan con una persona con síndrome de
asperger (discapacidad psicosocial), Ricardo Adair, que a los diecinueve años de
edad fue declarado incapaz legalmente para ejercer sus derechos luego que su
madre iniciara un proceso de interdicción bajo las disposiciones del Código Civil
para el Distrito Federal (hoy Ciudad) de México. En consecuencia se nombró
como su tutora a su madre y como curador a su padre.

Recién a los 22 años de edad Ricardo Adair fue informado de su situación legal.
Como producto de ello, inició un juicio de amparo indirecto contra la sentencia que
lo declaró en estado de interdicción, por considerar que las disposiciones del
Código Civil para el Distrito Federal que sirvieron de sustento para declarar su
incapacidad legal eran abiertamente contrarias a las obligaciones contraídas por
el Estado mexicano al ratificar la CDPD. Luego de transitar las vías
correspondientes, el caso llegó mediante recurso de revisión ante la SCJN.

Al resolver definitivamente el caso se puede apreciar en el razonamiento de la

SCJN un ánimo dubitativo en torno al tránsito mexicano del paradigma de
sustitución en la toma de decisiones al sistema de apoyos. De manera que, si
bien en esta sentencia se establece que el parámetro para comprender los
alcances de los derechos de las personas con discapacidad está determinado por
el modelo social, presenta una seria contradicción que resulta irreconciliable.

Dicha contradicción se presenta al sostener, la SCJN, que es posible realizar una

interpretación conforme a la CDPD de la institución jurídica de la interdicción,
interpretándola en el marco del modelo social. Incluso, en la sentencia se llega a
sostener que la interdicción como tal puede ser entendida como un ajuste
razonable (Cfr. Suprema Corte de Justicia de la Nación de México. Caso Ricardo
Adair, págs. 42 y 46).

Como ya se ha dicho, no resulta jurídicamente posible forzar figuras como la

interdicción o la curatela –propias del sistema de sustitución en la toma de

182
decisiones– para hacerlas compatibles con el artículo 12° de la CDPD –que parte
más bien del sistema de apoyos en la toma de decisiones–. Un planteamiento de
tal magnitud no presenta un avance total y real hacía el modelo social en los
términos que éste exige.

A pesar de esto, hay ciertos aspectos que llevan a concluir que esta sentencia se
trata, en esencia, de una reforma parcial del sistema mexicano sobre la
incapacitación legal de las personas con discapacidad.

El primer punto que se debe considerar como plausible lo representa el hecho de

que para la SCJN es indispensable la participación de la propia persona con
discapacidad a lo largo de todo el proceso en el que se discute su capacidad
jurídica. Es más, sostiene que la persona con discapacidad debe ser escuchada
por el juez, independientemente de si cuenta con un representante legal o un
curador provisorio (Cfr. Suprema Corte de Justicia de la Nación de México. Caso
Ricardo Adair, pág. 44).

Como segundo aspecto vital de esta sentencia se establece la necesidad de

reconocer que la diversidad es un supuesto más del modelo social. Así, en virtud
de tal diversidad no solo se debe aceptar que existen personas con diversidades
funcionales, sino que también se hace necesario reconocer la gran cantidad de
posibles diversidades. Partiendo de tal premisa, la SCJN sostiene lo siguiente:

“(…) [A]quellas instituciones jurídicas que tengan como finalidad limitar la

capacidad jurídica de las personas con discapacidad, deberán tomar como
punto de partida el tipo de diversidad funcional del caso en concreto, pues
de lo contrario, pretender el establecimiento del mismo tipo de limitación a
personas con discapacidades sumamente diversas, se traduciría en un
incumplimiento del principio del modelo social de discapacidad” (Suprema
Corte de Justicia de la Nación de México. Caso Ricardo Adair, págs. 51 y
52).

Luego de este planteamiento la sentencia reconoce principios como el de

proporcionalidad y presunción de la capacidad jurídica que, como se ha

183
remarcado anteriormente, resultan importantes al momento de diseñar un sistema
de apoyos (Cfr. Suprema Corte de Justicia de la Nación de México. Caso Ricardo
Adair, págs. 55 y 56).

Finalmente, no está de más poner atención al tratamiento dado por la SCJN a los
llamados “casos graves de discapacidad” en esta sentencia. Sobre el particular,
establece que reconocer esquemas que permitan en mayor grado la toma de
decisiones y autonomía de las personas con discapacidad, no implica desconocer
la existencia de ciertos escenarios en los cuales, debido a las circunstancias de
discapacidad muy severa, se determine que la asistencia en la toma de
decisiones es insuficiente (Cfr. Suprema Corte de Justicia de la Nación de México.
Caso Ricardo Adair, pág. 64).

En estos casos, nos dice la SCJN, deberá nombrarse a alguien que tome las
decisiones en lugar de la persona misma, lo cual, desde su punto de vista, no
implicaría retornar de forma generalizada el sistema de sustitución, sino,
convertirlo en un supuesto de excepción en dónde el escrutinio por parte del
juzgador deberá ser más severo y estricto (Suprema Corte de Justicia de la
Nación de México. Caso Ricardo Adair, pág. 64).

En conclusión, la “reforma” que parte de esta sentencia no es una totalmente

compatible con los estándares exigidos por la CDPD. No obstante ello, igualmente
resulta interesante la manera en la que la SCJN aborda los temas relativos a la
capacidad jurídica de las personas con discapacidad, arrojando ciertas luces –
aunque tenues y casi opacas– sobre algunos puntos focales que deberían ser
seriamente regulados en una propuesta de reforma acorde, pero en serio, con el
modelo social.

6.3. El sistema de apoyos y su relación con los conceptos de medidas

afirmativas, ajustes razonables, discriminación inversa, accesibilidad y el
diseño universal

Es muy frecuente que en la doctrina –y de hecho también en ciertos espacios

legislativos y jurisdiccionales– se crea que el sistema de apoyos para el ejercicio

184
del derecho a la capacidad jurídica es equiparable al concepto de ajuste
razonable. También se le suele confundir con una medida de discriminación
inversa y hasta con la obligación de accesibilidad y diseño universal.

Sin embargo, aun cuando todos estos conceptos buscan un mismo objetivo, es
decir, la igualdad y la no discriminación, es menester entender su naturaleza
propia y sus subsecuentes diferencias a fin de poder llevar a cabo una mejor
regulación sobre el sistema de apoyos. En efecto, existen implicancias que, por
ejemplo, tendrán en el derecho los ajustes razonables pero que no
necesariamente serán compartidas por el sistema de apoyos y ello precisamente
es necesario aclarar en este acápite.

Para estos efectos es necesario empezar con delimitar el significado de las

obligaciones de diseño universal y de accesibilidad que recogen el párrafo 5 del
artículo 2° y el artículo 9° de la CDPD respectivamente.

Sobre el diseño universal, el párrafo quinto del artículo 2° de la CDPD establece:

“Por diseño universal se entenderá el diseño de productos, entornos,

programas y servicios que puedan utilizar todas las personas, en la mayor
medida posible, sin necesidad de adaptación ni diseño especializado. El
diseño universal no excluirá las ayudas técnicas para grupos particulares de
personas con discapacidad, cuando se necesiten.”

De no anotado se aprecia que la obligación de implementar un diseño universal

se visualiza más como una estrategia cuyo objetivo es conseguir que la
instauración y la estructura de los diversos entornos, productos, tecnologías y
servicios de información o comunicación en general, sean comprensibles y fáciles
de utilizar para todas las personas (Cfr. Consejo de Europa, Resolución ResAP
(2001) 1). Se trata, en buena cuenta, de construir un mundo genérico al alcance
de todas las personas sin importar su condición particular.

Esta primera obligación tiene arraigado el fundamento de “normalizar” la idea

según la cual la discapacidad es parte de la diversidad humana. En consecuencia,

185
el entorno debe construirse desde el inicio, también, considerando la existencia de
personas con discapacidad.

En segundo lugar se encuentra la obligación de la accesibilidad, dispuesta por el

artículo 9° de la CDPD y que en la parte pertinente establece lo siguiente:

“Artículo 9°
Accesibilidad
1. A fin de que las personas con discapacidad puedan vivir en forma
independiente y participar plenamente en todos los aspectos de la vida, los
Estados Partes adoptarán medidas pertinentes para asegurar el acceso a la
personas con discapacidad, en igualdad de condiciones con las demás, al
entorno físico, el transporte, la información y las comunicaciones, incluidos
los sistemas y las tecnologías de la información y las comunicaciones, y a
otros servicios e instalaciones abiertos al público o de uso público, tanto en
zonas urbanas como rurales. (…)”

Sobre la obligación de garantizar la accesibilidad, se debe decir que se trata de

una obligación un tanto más específica en relación con aquella que supone la
previsión de un diseño universal (Bolaños, 2015, p. 46). Esta supone, ciertamente,
un rol un poco más activo por parte del Estado; debe remover barreras y quitar
obstáculos que puedan ocasionar que un determinado entorno, servicio o
instalación se vuelvan inaccesibles para las personas con discapacidad.

El CRPD le ha dedicado la Observación General N° 2 a este tema y, al respecto,

ha indicado que “la accesibilidad es una condición previa para que las personas
con discapacidad puedan vivir en forma independiente y participar plenamente en
la sociedad en igualdad de condiciones. Sin acceso al entorno físico, el
transporte, la información y las comunicaciones, incluidos los sistemas y las
tecnologías de la información y las comunicaciones, y a otros servicios e
instalaciones abiertos al público o de uso público, las personas con discapacidad
no tendrían iguales oportunidades de participar en sus respectivas sociedades”
(párr. 1).

186
Por consecuencia, la creación de entornos y espacios accesibles constituye una
tarea que está dirigida específicamente a garantizar derechos de las personas
con discapacidad. A diferencia del diseño universal que se construye bajo una
visión “neutra” (por decirlo de alguna forma) la accesibilidad obliga a centrar la
atención en las personas con discapacidad y, como consecuencia, en la
eliminación de barreras de toda índole para la participación plena de dichas
personas en la sociedad.

Ahora, luego de haber planteado los alcances tanto del concepto de diseño
universal como del de accesibilidad, es necesario explorar la idea que encierra el
concepto de “acciones afirmativas”.

Este tipo de acciones encuentran su fundamento en la obligación que tienen los

Estados de generar escenarios propicios para conseguir la igualdad –ya no
solamente formal– sino material de las personas. Sobre esta vertiente material del
principio-derecho de igualdad, el Tribunal Constitucional peruano ha dicho que en
dicha dimensión la igualdad supone no solamente una exigencia negativa de no
proferir tratos discriminatorios, sino que también obliga a reconocer la
insuficiencia de los mandatos prohibitivos de discriminación y la correspondiente
necesidad de equiparar situaciones, per se, desiguales (Exp. N° 0606-2004-
PA/TC, fundamento 11).

Por lo tanto, se puede asumir que la igualdad material supone una exigencia de
trato diferenciado en situaciones que no sean sustancialmente iguales. Esto es
así debido a que la igualdad no supone una obligación de tratos idénticos en
todas las realidades, pues claramente habrá supuestos en los que será necesario
un trato distinto para alcanzar, precisamente, el fin deseado de la igualdad.

De esta manera, surgen precisamente como herramientas para conseguir esta

igualdad las acciones afirmativas (cuyas raíces se pueden encontrar en el
derecho indio y estadounidense). El Relator Especial de la Subcomisión de
Promoción y Protección de los Derechos Humanos de las Naciones Unidas las
conceptualiza perfectamente al señalar que “son un conjunto coherente de
medidas de carácter temporal dirigidas específicamente a remediar la situación de

187
los miembros del grupo al que están destinadas en uno o varios aspectos de su
vida para alcanzar la igualdad efectiva” (ONU, E/CN.4/Sub.2/2002/21, párr. 6).

Las acciones afirmativas pueden distinguirse claramente a partir de sus

elementos que, partiendo de la jurisprudencia de las cortes constitucionales de
Bélgica y Sudáfrica, son cuatro: a) la existencia de una desigualdad manifiesta; b)
el objetivo de eliminar las desigualdades basadas en motivos prohibidos; c) la
temporalidad de la medida, y d) la no restricción indebida de los derechos de
aquellos grupos no favorecidos con la medida adoptada (Cfr. Bolaños, 2016, p.
326).

Los dos primeros elementos guardan una relación muy íntima entre sí. En efecto,
para que se encuentre justificada la adopción de una acción afirmativa, es
menester que su propósito no sea otro que el de eliminar una desigualdad
manifiesta. Si no es latente la desigualdad, entonces, no corresponderá que se
adopten.

Los dos últimos elementos de las acciones afirmativas son las más saltantes. Por
un lado tenemos el aspecto temporal, el cual parte de la premisa de que las
acciones afirmativas generarán un resultado (la igualdad) y, cuando ello ocurra,
deberán levantarse. Así las cosas, esta clase de medidas no deben mantenerse
en vigor luego de alcanzado el objetivo para el cual se tomaron, sino solo
mientras persistan las desigualdades identificadas (Cfr. CERD, Observación
General N° 32, párr. 27).

Por otro lado, tenemos como último elemento de las acciones afirmativas aquel
que indica que éstas no deben generar una restricción indebida de los derechos
de los grupos no beneficiados con las medidas adoptadas.

Siempre que se adopten acciones afirmativas va a ocurrir que el grupo o los

grupos que no se ven beneficiados por dichas medidas verán de alguna manera
restringido su acceso al beneficio contemplado. El ejemplo más clásico al
respecto es el de las cuotas de admisión en las universidades. Al establecerse,
por ejemplo, cuotas de admisión para personas con discapacidad, aquellas

188
personas que no tengan alguna discapacidad verán reducidas sus posibilidades
de alcanzar más vacantes en el centro de estudios.90

Esta, a mi juicio, es una consecuencia natural y que debe ser soportada en pro de
la igualdad. Sin embargo, es saludable coincidir con el profesor Macario Alemany
(1999) en el sentido que las acciones afirmativas pueden obstaculizar o dificultar
el acceso a determinados derechos para los individuos no pertenecientes a los
grupos beneficiados con la medida, pero lo que no puede ocurrir es que dichas
medidas impidan acceder al disfrute de los mismos (p. 122).

Asimismo, para efectos de entendimiento práctico, las acciones afirmativas

pueden clasificarse en tipos de acciones. Así, tenemos: 1) acciones de
concientización; 2) acciones de promoción y 3) acciones de discriminación inversa
(Cfr. Corte Constitucional de Colombia, T-275/11, párr. 32). A estos tres tipos de
acciones afirmativas, es conveniente añadir también a 4) los ajustes razonables
(Bolaños, 2016, p. 331).

Pues bien, los dos primeros tipos de acciones afirmativas que se han señalado no
representan –al menos en un nivel general– mayores problemas de delimitación
conceptual. En cambio, las acciones de discriminación inversa y los ajustes
razonables son los que con mayor frecuencia conllevan a ciertas imprecisiones
que desvirtúan las obligaciones específicas del Estado de cara a cada una de
ellas. Por esta razón, considero necesario hacer énfasis en que, aun cuando las
acciones de discriminación inversa y los ajustes razonables son subtipos de
acciones afirmativas, entre estos conceptos existen diferencias sustanciales que
repercuten de alguna u otra manera en las decisiones que deberá adoptar el
Estado para conseguir la igualdad material.

90
Un escenario muy similar al presentado en el Caso University of California Vs. Blake resuelto
por la Corte Suprema de Estados Unidos en 1978. Este caso versó sobre el rechazo a la solicitud
de admisión a la Facultad de Medicina de California de un hombre blanco, Allan Bakke, mientras
que estudiantes de minorías raciales cuyos expedientes no eran tan buenos como el de él lograron
ingresar.

189
En esa línea, primero corresponde hacer referencia a los llamados ajustes
razonables. El cuarto párrafo del artículo 2° de la CDPD los conceptualiza del
siguiente modo:

“Por ajustes razonables se entenderán las modificaciones y adaptaciones

necesarias y adecuadas que no impongan una carga desproporcionada o
indebida, cuando se requieran en un caso particular, para garantizar a las
personas con discapacidad el goce o ejercicio, en igualdad de condiciones
con las demás, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales.”

De la lectura preliminar del concepto anteriormente referido se pueden concluir,

por lo menos, dos cosas: primero, que los ajustes razonables deben adoptarse
atendiendo a un caso particular, es decir, a una necesidad en concreto y,
segundo, que los ajustes razonables no deben nunca suponer una carca indebida
o desproporcionada para el obligado a implementarlos.

El primer apunte –referido a que se deben adoptar en un caso particular– es tal

vez el más importante para diferenciar a los ajustes razonables de las acciones
afirmativas en sí (aun cuando tengan una relación de género-especie). De esta
manera, mientras que por un lado existen medidas a favor de las personas con
discapacidad, a las que se denominarán acciones afirmativas y cuyo fin último es
la igualdad fáctica de la categoría “discapacidad” (entiéndase del colectivo); por
otro lado tenemos que hay otras medidas que, partiendo de una desigualdad
material objetivada de manera “personalizada” de las personas con discapacidad,
benefician a éstas para que puedan alcanzar la igualdad material de manera
individual (Cfr. Bolaños, 2015, p. 51).

Entonces, podemos concluir en este punto que existen acciones a favor de las
personas con discapacidad que son acciones positivas (acciones afirmativas) y
otras que son medidas de igualación positiva (ajustes razonables), y que las
acciones afirmativas tienen por objeto conseguir la igualdad material de las
personas con discapacidad como colectivo social, mientras que los ajustes
razonables buscan la igualdad material individualizada/personalizada de las

190
personas con discapacidad, es decir, para cada sujeto con discapacidad en
particular (Bolaños 2015, p. 52).

Luego de esto, podemos acercarnos ahora al segundo punto referido a la

imposibilidad de que los ajustes razonables se conviertan en una carga indebida o
desproporcionada para el sujeto obligado de llevarlos a la práctica (ya sea el
Estado o un particular). Lo que hay que decir al respecto es que los términos
“desproporcionada” e “indebida” deben entenderse como un concepto único que
establece límites al deber de implementar ajustes razonables. En ese sentido,
ambos conceptos guardan entre sí una relación de sinonimia (ONU. A/HRC/34/58,
párr. 31). En todo caso, el análisis de cuando un ajuste razonable se vuelve
desproporcionado o indebido –y en consecuencia no obligatorio– se debe hacer
caso por caso, puesto que, como se dejó dicho antes, los referidos ajustes
suponen una obligación individualizada, a diferencia de las acciones afirmativas.

Los ajustes razonables, como obligación internacional, suelen también ser

confundidos con frecuencia con la idea de accesibilidad de la que se habló
anteriormente. Ante la situación de confusión recurrente, el CRPD ha plasmado
en su reciente proyecto de Observación General sobre la igualdad y la no
discriminación lo siguiente:

“25. La obligación de proporcionar accesibilidad es una obligación ex ante, lo

que significa que debe proporcionarse antes de que una persona con a
discapacidad quiera ejercer su derecho, por ejemplo a disfrutar del acceso a
un edificio, servicio o producto, en igualdad de condiciones con las demás.
En cambio, la obligación de realizar ajustes razonables es una obligación ex
nunc. Se aplica a una situación concreta y en un contexto específico, a
menudo, aunque no siempre, previa solicitud de la persona con
discapacidad.”

Ahora bien, luego de establecidas las relaciones y diferencias entre los conceptos
de acciones afirmativas, ajustes razonables y accesibilidad, corresponde señalar
ciertos puntos sobre el otro subtipo de acción afirmativa que suele ser confundido:
la acción de discriminación inversa.

191
El término en sí de “discriminación inversa” o “positiva” es frecuentemente
cuestionado bajo la creencia de que supone una contradicción axiológica en tanto
dicho término pretende hacer pasar por positivo algo que por principio es
negativo, la discriminación. No obstante, considero necesario precisar que más
allá del impacto a nivel de la conciencia que genera el término “discriminación”, no
se puede perder de vista que, en estricto rigor, se trata de tal, solo que en este
caso –el de la inversa– se usan los criterios prohibidos de discriminación (o las
categorías sospechosas) en pro de las personas pertenecientes a dichos grupos y
no para redundar en un perjuicio para ellas (Cfr. Bolaños, 2016, p. 333).

Desde dicha perspectiva, bien se puede aseverar que las acciones de

discriminación inversa son aquellas que establecen prerrogativas a favor de
ciertos grupos históricamente discriminados y donde por lo mismo, se utilizan
criterios de diferenciación considerados como “sospechosos” o “potencialmente
discriminatorios” (Corte Constitucional de Colombia, T-275/11, párr. 32).

Para entender mejor el concepto de “discriminación inversa” y sus alcances,

resulta ilustrativa la propuesta de Macario Alemany (1999) sobre la forma de
manifestación de las acciones afirmativas. El referido autor sostiene que éstas se
presentan por medio de: a) la persuasión; b) los servicios de personal; c) los
recursos materiales, y d) las normas jurídicas. En ésta última manifestación –las
normas jurídicas– es en la que se ubican las medidas de discriminación inversa
(p. 125).

En consecuencia, las acciones afirmativas, manifestadas en medidas de

discriminación inversa o positiva, son todas aquellas que, usando los criterios
sospechosos de discriminación, se presentan en el plano legislativo,
constitucional o convencional en favor de la igualdad de las personas
pertenecientes a dichos grupos, implementando para ello medidas concretas.

Hasta aquí se han dilucidado y demarcado conceptualmente, al menos prima

facie, los términos de acción afirmativa, ajustes razonables, accesibilidad, diseño
universal y discriminación inversa. Hecho esto, lógicamente la pregunta que surge
de inmediato es: ¿Y en qué categoría encaja el sistema de apoyos diferenciados?

192
Pues bien, la postura en la presente tesis es que los sistemas de apoyos, en
general, y el sistema de apoyos diferenciados, en particular, no forman parte de
ninguna de las categorías conceptuales anteriormente referidas. Por lo tanto, se
expondrán a continuación las razones de esta posición, partiendo de una
categorización escalonada de las obligaciones estatales señaladas que va de la
siguiente manera: 1) diseño universal; 2) accesibilidad; 3) acciones afirmativas; 4)
ajustes razonables, y 5) discriminación inversa:

Los sistemas de apoyos no pueden ser entendidos como un diseño universal

debido a que forzosamente el sistema de apoyos tiene que construirse
observando las necesidades de las personas con discapacidad en cada situación
concreta, algo que por su propia naturaleza, como se vio anteriormente, no
permite el diseño universal.

Tampoco los sistemas de apoyos no pueden ser comprendidos como medios de

accesibilidad ya que por esencia la accesibilidad representa una obligación difusa,
algo que no se condice con los propósitos del sistema de apoyos.

Asimismo, los sistemas de apoyos no son acciones afirmativas debido a que

carecen del cuarto elemento de éstas: “la no restricción indebida de los derechos
de los grupos no beneficiados con la medida”. En efecto, el sistema de apoyos de
ninguna manera puede entenderse como algo que va a restringir o limitar en
alguna medida los derechos de terceros o de las personas sin discapacidad.

De igual forma, los sistemas de apoyos no pueden equipararse a los ajustes

razonables puesto que ello significaría asumir que dichos sistemas se encuentran
limitados por el elemento de “no ser desproporcionados”.

Por último, los sistemas de apoyos no pueden ser acciones de discriminación

inversa debido a que si bien se trata de un sistema construido sustancialmente
partiendo de una norma jurídica, lo cierto es que los apoyos pueden también
construirse a partir del caso a caso dependiendo del criterio jurisdiccional.

193
Consecuentemente, el sistema de apoyos se vislumbra más bien como el
contenido específico y autónomo del derecho a la capacidad jurídica para que las
personas con discapacidad puedan ejercer dicho derecho en pie de igualdad. Por
ello, debe ser tratado como tal, como un derecho. Así lo exige la CDPD y en ese
sentido se va perfilando la doctrina sobre la materia. Empero, ello no supone que
en ciertas ocasiones será necesaria la presencia de un diseño universal, una
medida de accesibilidad, una acción afirmativa, un ajuste razonable o una medida
de discriminación inversa a fin de poder coadyuvar en el mejor ejercicio de la
capacidad jurídica a este grupo de personas.

6.4. Principios rectores se observancia obligatoria en el proceso de apoyos

diferenciados

En el Derecho los principios constituyen verdaderas herramientas que, a modo de

anclajes, orientan y determinan la forma de actuar y decidir. Suponen en esencia
el núcleo de una cuestión determinada, puntos cardinales que deben en todo
momento ser observados y, cómo no, aplicados.

En ese sentido, el sistema de apoyos diferenciados –que en la presente

propuesta se materializa a través del diseño del proceso de apoyos
diferenciados– deberá también contar con principios rectores que servirán para
que tanto el juzgador, como los demás involucrados y la propia persona con
discapacidad mental o psicosocial, tomen decisiones coherentes con el modelo
social y orienten hacía ese rumbo el curso del proceso y su resultado.

Evidentemente, al tratarse de una cuestión que esencialmente estará regulada

por el Derecho Civil, deberán ser aplicados los principios que recoge el Título
Preliminar del Código Procesal Civil vigente en lo que sea pertinente. Empero, los
seis principios que a continuación se proponen serán los más relevantes a la hora
de poner en marcha un proceso de apoyos diferenciados y, por tanto, deberán ser
tomados en primer orden por el órgano jurisdiccional ante quien se lleva la causa.

6.4.1. Principio de igualdad

194
La igualdad como principio (además de cómo derecho) se encuentra presente en
todos los instrumentos internacionales en materia de Derechos Humanos ya sean
regionales o universales, así como en nuestra Constitución vigente. Supone el
punto de partida de cualquier ordenamiento jurídico contemporáneo pero que, a
pesar de ello, su verdadera conquista en todos los ámbitos y por todas las
personas (grupos en situación de vulnerabilidad especialmente) todavía resulta
ser una tarea pendiente.

La noción de igualdad se desprende directamente de la unidad de naturaleza del

género humano y es inseparable de la dignidad esencial de la persona, frente a la
cual es incompatible toda situación que, por considerar superior a un determinado
grupo, conduzca a tratarlo con privilegio; o que, a la inversa, por considerarlo
inferior, lo trate con hostilidad o de cualquier forma lo discrimine del goce de
derechos que sí se reconocen a quienes no se consideran incursos en tal
situación (Corte IDH, Opinión Consultiva OC-4/84, parr. 55). Es en ese sentido
que la Corte IDH ha sido enfática en sostener que el principio fundamental de
igualdad y no discriminación ha ingresado ya en el dominio del ius cogens (Corte
IDH, Opinión Consultiva OC-18/03, parr. 101 y Opinión Consultiva OC-24/17, párr.
61).

A parte de eso, además, es necesario recalcar que el principio de igualdad no

supone una igualdad de trato siempre y en todos los escenarios. Habrá
situaciones en las que será necesario un trato distinto, lo cual no necesariamente
va a contravenir los postulados de dicho principio. En el caso, por ejemplo, de las
personas con discapacidad, será fundamental en ciertas ocasiones esta visión del
principio de igualdad –como obligación de trato diferenciado– porque,
precisamente para conseguir su igualdad real, hará falta tratarlas de modo
diferente. Claro está que dicho trato diferente no debe esconder tras de sí un
motivo discriminatorio perjudicial.

En ese sentido, por virtud de este primer principio, el juzgador y en general toda
persona que se vea involucrada de alguna u otra manera en el proceso de apoyos
diferenciados debe tratar en igualdad de condiciones a las personas con
discapacidad mental o psicosocial y, solo cuando las circunstancias concretas así

195
lo requieran, deberán dispensar un trato diferenciado en pro de la igualdad
material. Este principio obliga a desterrar los estereotipos que comúnmente
atribuyen una incapacidad prima facie a este grupo de personas.

6.4.2. Principio de presunción de la capacidad (indubio pro capacitate)

Tal y como se pudo comprobar en páginas anteriores, aun cuando cierto sector de
la doctrina nacional asevera que en nuestro sistema civil se encuentra instaurada
la idea de la presunción de la capacidad en los casos que se llevan adelante con
fines de interdicción, lo cierto es que la práctica jurisdiccional demuestra lo
contrario y, de hecho, dicha aparente presunción parece haber sido anulada por la
Corte Suprema de la República como se pudo apreciar de las resoluciones
casatorias citadas.

En consecuencia, urge plasmar de manera contundente el principio de presunción

de la capacidad en virtud del cual se deberá presumir la capacidad de toda
persona con discapacidad mental o psicosocial antes, durante e incluso después
del proceso de apoyos diferenciados.

La presunción de capacidad no se encuentra limitada exclusivamente al hecho de

afirmar que una persona es capaz hasta que se demuestre lo contario, sino más
bien, a que una persona con discapacidad tiene como presupuesto capacidad
jurídica y solo podrá ser modificada respecto de actos específicos siempre y
cuando dicha limitación no esté basada en un criterio discriminatorio como la
existencia de una discapacidad mental o psicosocial. Consecuentemente, en todo
aquello no expresamente indicado en la sentencia luego del proceso de apoyos
diferenciados, la persona conservará su plena capacidad de obrar (Cfr. Bariffi,
2014, pp. 404 y 405).

La consecuencia de asumir este principio, nos dice Cuenca (2012), provoca una
relevante inversión de la carga de la prueba respecto de la regulación y/o de la
aplicación práctica de muchas legislaciones nacionales (pp. 73 y 74). Por tanto, ya
no es la persona con discapacidad la que debe probar su capacidad, sino que

196
ahora en el proceso de apoyos diferenciados se deberá demostrar que es
necesaria la implementación de apoyos y en qué ámbitos.

Como correlato de este principio, Esbec (2012) nos dice que se debe aplicar el
“indubio pro capacitate” (156). Esto quiere decir que cuando existan dudas
razonables en el juez respecto a si una persona con discapacidad mental o
psicosocial es capaz de realizar o no determinado acto sin necesidad de apoyos,
deberá optar por no instaurar medidas de apoyos. De lo contrario, se estaría
erosionando el principio de presunción de la capacidad.

6.4.3. Principio de diversidad

En reiterados pasajes de esta tesis se ha hecho hincapié en que las personas con
discapacidad no son, como se piensa, un grupo homogéneo. La diversidad de
situaciones que se presentan en cada persona hace más bien comprender que el
grupo de personas con discapacidad está compuesto, a su vez, por diversas
formas en las cuales se presenta una situación de discapacidad.

Esta realidad obliga a buscar respuestas que no sean generalizadoras o

excluyentes, sino más bien, a tener en cuenta la heterogeneidad de la situación
conforme a la diversidad y buscar respuestas individualizadas e integradoras
(Jiménez, 2008, p. 15). Así, como consecuencia directa de este principio, los
apoyos deben ser diversos dado que las personas con discapacidad son un grupo
heterogéneo con una amplia variedad de realidades (Cfr. ONU. A/HRC/34/58,
párrs. 42, 43 y 47).

De ahí que la propuesta aquí planteada lleve el término de sistema de apoyos

“diferenciados” debido, precisamente, a que es necesario poner de relieve que no
existe un modelo único de apoyos. Se debe considerar que la diversidad de la
comunidad de personas con discapacidad hace necesario atender a una amplia
variedad de necesidades de apoyo y puede que los grupos específicos sean
quienes estén mejor situados para definir dichas necesidades. Adoptar un
enfoque único respecto del apoyo para la adopción de decisiones es ineficaz y
hasta discriminatorio (ONU. A/HRC/37/56, párr. 55).

197
6.4.4. Principio de interdependencia

Amita Dhanda (2008) refiere que el sistema de apoyos no está basado del todo en
el paradigma de la independencia absoluta sino, más bien, en el concepto de la
interdependencia; concepto bajo el cual la capacidad y el apoyo para su ejercicio
pueden coexistir sin contradicción (pp. 47 y 48). Esto en absoluto supone una
relativización de la independencia de las personas con discapacidad social o
psicosocial, sino que se trata de una exigencia según la cual se debe comprender
que todas las personas (con o sin discapacidad) tomamos decisiones de manera
interdependiente siempre.

En efecto, toda persona en algún momento de su vida al tomar una decisión ha

solicitado los consejos de un amigo, de la familia o de alguien cercano, y ello
nunca ha sido motivo para considerar a las personas que toman decisiones de
esta manera como incapaces.

La gran mayoría de personas mal consideradas “normales” adoptan sus

elecciones de forma interdependiente, muchas veces condicionadas por el
contexto social o económico inclusive. Además, no siempre toman sus decisiones
de manera racional, ni escogen aquellas opciones más adecuadas para su “mejor
interés” (Cuenca, 2015, p. 53). Entonces, ocurre lo que tengo a bien denominar “la
injusticia paradójica” en virtud de la cual se espera que las decisiones que tome
una persona con discapacidad mental o psicosocial sean siempre impecables y
“correctas”, cuando ello ni siquiera ocurre en el caso de las personas sin
discapacidad.

Por tanto, en virtud del principio de interdependencia, el juzgador deberá entender

que el que una persona con discapacidad mental o psicosocial requiera de
apoyos para el ejercicio de su capacidad jurídica no la convierte en incapaz y,
mucho menos, en una persona dependiente. Se debe, pues, desterrar aquella
concepción equivocada de la independencia como autosuficiencia absoluta. En su
lugar, se debe dar paso a la idea de independencia como interdependencia, por
cuyo intermedio se busca incluir a las personas con discapacidad como
verdaderos sujetos activos dentro de la comunidad.

198
6.4.5. Principio de máxima participación

Este principio está íntimamente relacionado con la obligación que tiene el Estado
de garantizar a las personas con discapacidad mental o psicosocial el derecho de
acceso a la justicia, en general, y el derecho a ser oído, en particular. En virtud de
este principio se debe siempre resguardar al máximo la participación directa de la
propia persona con discapacidad cuya necesidad de apoyos se está evaluando.
Ello no supone desconocer el derecho que tienen estas personas de contar con
una defensa técnica adecuada.

El Comisario para los Derechos Humanos del Consejo de Europa ha dicho que se
debe garantizar la participación plena de la persona con discapacidad durante
este tipo de procesos no solo para que pueda presentar o defender su propio
caso, sino también para que el juez de la causa pueda forjarse una opinión
personal e inmediata sobre la capacidad del sujeto (CommDH/IssuePaper
(2012)2, p. 26).

También se debe considerar que a lo mejor en ciertos escenarios serán

necesarios los ajustes razonables u otro tipo de medidas para garantizar una
participación real de la persona con discapacidad. En cualquier caso, esta
exigencia no solo quedará cumplida con la sola constatación de la participación
de la persona en cuestión, sino que además se deberá dar un peso
preponderante a lo que la persona diga o deje de decir en el decurso de su
participación.

Desde esta perspectiva, en el proceso de apoyos diferenciados no se podrá llevar

adelante ninguna diligencia sin que la persona con discapacidad esté enterada al
respecto y, mucho menos, se podrá restringir su participación en alguna actuación
procesal con el falso pretexto de salvaguardar su integridad psíquica o de creer
qué es lo mejor para aquella. Así, el órgano jurisdiccional que conoce la causa
deberá velar por la participación máxima de la persona con discapacidad mental o
psicosocial bajo sanción de nulidad de lo que se hubiere actuado inclusive.

6.4.6. Principio de proporcionalidad

199
El principio de proporcionalidad no es otra cosa que la concreción de lo
desarrollado anteriormente respecto a la naturaleza del sistema de apoyos
diferenciados en el sentido que los apoyos deben ser más o menos intensos
dependiendo de cada circunstancia concreta. Esto exige por parte del juez una
actuación sumamente objetiva para dar cuenta de aquellos supuestos en los que
en realidad se hace necesario un apoyo.

De manera que este principio se constituye a su vez en una salvaguardia para

evitar que las intervenciones en el derecho a la capacidad jurídica de las personas
con discapacidad no respondan a la realidad y que los apoyos se conviertan así al
final de cuentas en instrumentos mecánicos que se aplican sin considerar las
necesidades específicas del individuo.

La máxima de este principio se puede esgrimir de la manera siguiente: sólo será

necesario resguardar la capacidad jurídica de una persona a través de los apoyos
en la medida de sus necesidades particulares. Como consecuencia, el órgano
jurisdiccional no puede fallar teniendo una especie de tabla cuantitativa sobre los
apoyos requeridos, pues la determinación de la necesidad, tipo e intensidad del
apoyo será siempre un ejercicio casuístico.

6.5. ¿Cómo proceder en los denominados “casos difíciles”?: una propuesta

La crítica más frecuente que vierten los opositores al sistema de apoyos en la

toma de decisiones tiene que ver con la creencia de que dicho sistema olvida
aquellos casos en los que por una “discapacidad muy severa” resulta
materialmente imposible saber la verdadera voluntad de algunas personas,
incluso si se le brinda apoyos.

Ciertamente no se puede negar la existencia de casos límites en los que los

apoyos simples para conocer la voluntad del sujeto serán insuficientes. En efecto,
puede que existan personas con discapacidad mental o psicosocial cuyas
decisiones no se pueden exteriorizar a pesar de los esfuerzos desplegados para
apoyar a la persona de que se trate. En tales circunstancias, nos dice el
Comisionado para los Derechos Humanos del Consejo de Europa, tal vez se deba

200
recurrir a la lógica del “interés superior” y poner todo el empeño en averiguar
aquello que la persona en cuestión no habría transmitido si hubiera podido
exteriorizar su voluntad (CommDH/IssuePaper(2012)2, p. 24).

Esta parece también ser la posición asumida incluso por quien tal vez sea la
estudiosa que más ha profundizado en la materia, Patricia Cuenca (2015), quien
refiere que en aquellas circunstancias en las que no es posible por ningún medio
conocer la voluntad de la persona, la necesidad de apoyo será tan intensa que
consistirá en la práctica en una “acción de sustitución”. Es más, hasta cierto punto
nos presenta una contradicción fundamental al sostener que esta acción de
sustitución que propone deberá realizarse desde el paradigma del modelo de
apoyo (pp. 57 y 58).

Sin embargo, considero que tanto la propuesta del Comisario para los Derechos
Humanos del Consejo de Europa –la del interés superior– como la propuesta de
Patricia Cuenca –la de la acción de sustitución en la práctica– lo que hacen a fin
de cuentas es perpetuar el sistema de sustitución en la toma de decisiones. Estas
propuestas suponen, por tanto, una frontal contradicción con los postulados
elementales del modelo social.

Por ello, ante la incorrección de las referidas propuestas, considero que para los
así llamados “casos difíciles” en los que sea sumamente complicado o
aparentemente imposible saber la verdadera voluntad de la persona con
discapacidad mental o psicosocial, se deberá atender la propuesta de la Relatora
Especial sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad de Naciones
Unidas, Catalina Devandas, quien nos dice que, cuando pese a haberse hecho un
esfuerzo considerable (incluso mediante la prestación de apoyos y ajustes) no es
posible determinar la voluntad de la persona con discapacidad, se deberá aplicar
la lógica de “la mejor interpretación posible de la voluntad y las preferencias”
siempre como medida de ultima ratio. Ello obliga a determinar lo que la persona
habría deseado (a través de la evaluación de su trayectoria de vida, decisiones
pasadas e historia personal) en vez de tomar una decisión en función de lo que se
cree es su “interés superior” (A/HRC/37/56, párr. 31). Esta postura se concilia

201
mejor con los fundamentos del modelo social y, otra vez recalcando, debe ser
empleada como ultima ratio.

Existen ejemplos concretos que nos demuestran que hoy en día las nuevas
tecnologías son un aliado importante a la hora de buscar maneras en la que una
persona con discapacidad –incluso una considerada como “muy severa”– pueda
exteriorizar su voluntad y preferencias. Por ejemplo, tenemos la historia del
granadino de 46 años de edad, Santiago Recio Cobo, quien es una persona que
vive con una parálisis cerebral considerada “muy severa” desde su nacimiento
que le causa considerables dificultades a la hora de poder expresarse. Sin
embargo, gracias a una herramienta llamada #TuitAOjo puede expresarse a
través de Twitter escribiendo con su mirada (una de las pocas partes de su
cuerpo que puede mover son sus ojos).91 Es decir, puede expresarse gracias al
desarrollo de una tecnología que si bien ha sido diseñada para una plataforma
específica, bien puede replicarse para otros espacios de su vida.

Sería pues importante que para estos casos se profundice en el reconocimiento

del derecho a gozar de los beneficios del progreso científico y tecnológico del que
habló someramente la Corte IDH en el Caso Artavia Murillo y otros (“Fecundación
in vitro”) Vs. Costa Rica. Ello, sin lugar a dudas, sería poner realmente la
tecnología al servicio de la humanidad.

6.6. La creación de la Dirección Nacional de Defensa Judicial de las Personas

con Discapacidad

Actualmente en el Perú contamos con el servicio de Defensa Pública gratuita que

dirige el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos a través de su Dirección
General de Defensa Pública y Acceso a la Justicia. Su función esencialmente es
brindar la asistencia legal a personas en condición de vulnerabilidad (ya sea por
falta de recursos económicos o porque sean parte de un grupo en situación de
vulnerabilidad). Esta ayuda o asesoría legal se brinda en materias civiles,
penales, laborales y hasta en temas de familia.

91
Véase: http://www.diariosur.es/sociedad/santiago-puede-enviar-20170628002642-ntvo.html

202
Con la existencia de este servicio se podría asumir que la presente propuesta, la
de crear una Dirección Nacional de Defensa Judicial de las Personas con
Discapacidad, resulta redundante debido a que el referido ministerio puede
brindarles a las personas con discapacidad la ayuda legal que necesiten en el
marco, por ejemplo, de un proceso de apoyos diferenciados.

Sin embargo, la propuesta que ahora se presenta se hace tomando en cuenta

que, debido a la revolución de pensamiento que supone el cambio de paradigma
del régimen de sustitución de la voluntad al sistema de apoyos en la toma de
decisiones, urge crear un organismo estatal especializado encargado
exclusivamente de brindar ayuda legal gratuita a las personas con discapacidad,
que cuente con especialistas instruidos bajo la filosofía y los parámetros del
vigente modelo social.

Con esto se garantizará eficazmente el derecho de acceso a la justicia de este

grupo de personas que muchas veces se ven obligadas a ser representadas por
abogados (que si bien pudieran tener buenas intenciones) no cuentan con las
herramientas conceptuales adecuadas para defenderlas y ayudarlas legalmente
desde la perspectiva de este nuevo modelo. De hecho, como se ha visto en la
reseña de algunos casos llevados a cabo ante el Poder Judicial que se hizo
anteriormente, muchas veces la defensa técnica de las personas con
discapacidad en el marco de un proceso de interdicción no defiende realmente el
derecho a la capacidad jurídica de estas personas, sino que incluso dicha defensa
técnica está de acuerdo con la imposición de la curatela.

Por esta razón, la propuesta concreta es crear la Dirección Nacional de Defensa

Judicial de las Personas con Discapacidad (DNDEJPC) de naturaleza
multisectorial y descentralizada adscrita en primer lugar al Ministerio de Justicia y
Derechos Humanos pero en donde también tendrán participación el Ministerio de
Desarrollo e Inclusión Social, el Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables y
la Defensoría del Pueblo.

La referida Dirección también deberá contar –siguiendo el modelo de la Escuela

de Capacitación de Procuradores Públicos– con una “Escuela de Capacitación de

203
Defensores de Personas con Discapacidad” en donde se impartan cursos y
seminarios dirigidos a instruir a los defensores judiciales de las personas con
discapacidad en las materias más saltantes y modernas sobre la cuestión.

6.7. Propuestas para modificar y/o derogar artículos del Código Civil peruano en
adecuación con el sistema de apoyos diferenciados propuesto

Después de haber esbozado los alcances de lo que supone instaurar el régimen

de apoyos diferenciados en sustitución de la interdicción y la curatela para
personas con discapacidad mental o psicosocial, en el presente acápite se
señalarán aquellas reformas y modificaciones concretas que deben hacerse al
Código Civil vigente a fin de hacer realidad el nuevo sistema/proceso de apoyos
que se propone. Para ello, se tomará en cuenta que, tal y como se expuso en el
acápite dedicado a analizar las instituciones de la interdicción y la curatela, es
necesaria la reforma, modificación o supresión de un total de 56 artículos de dicho
cuerpo legal.

Artículo 3°.- Versión original y vigente

Toda persona tiene el goce de los derechos civiles, salvo excepciones
expresamente establecidas por ley.

Artículo 3°.- Propuesta de modificación

Toda persona tiene capacidad de goce de los derechos. La capacidad de ejercicio
se presume y solo por ley se pueden establecer las limitaciones a ésta.

Artículo 37°.- Versión original y vigente

Los incapaces tienen por domicilio el de sus representantes legales.

Artículo 37°.- Propuesta de modificación

Los menores de edad tienen por domicilio el de sus tutores o representantes
legales. En el caso de las personas con discapacidad, éstas podrán elegir
libremente el lugar de su domicilio aun cuando se encuentren bajo el sistema de
apoyos diferenciados.

204
Artículo 42°.- Versión original y vigente
Tienen plena capacidad de ejercicio de sus derechos civiles las personas que
hayan cumplido dieciocho años de edad, salvo lo dispuesto en los artículos 43 y
44.

Artículo 42°.- Propuesta de modificación

Tienen plena capacidad de ejercicio de sus derechos las personas que hayan
cumplido dieciocho años de edad.

Artículo 43°.- Versión original y vigente

Son absolutamente incapaces:
1.- Los menores de dieciséis años, salvo para aquellos actos determinados por la
ley.
2.- Los que por cualquier causa de encuentren privados de discernimiento.

Artículo 43°.- Propuesta de modificación

Tienen capacidad de ejercicio restringida:
1.- Los menores de dieciséis años para la celebración de aquellos actos
legalmente establecidos.
2.- Los pródigos.
3.- Los que incurren en mala gestión.
4.- Los toxicómanos.
5.- Los ebrios habituales.
6.- La discapacidad no supone en ningún caso un motivo para restringir la
capacidad de ejercicio.

Artículo 44°.- Versión original y vigente

Son absolutamente incapaces:
1.- Los mayores de dieciséis años y menores de dieciocho años de edad.
2.- Los retardados mentales.
3.- Los que adolecen de deterioro mental que les impide expresar su libre
voluntad.
4.- Los pródigos.
5.- Los que incurren en mala gestión.

205
6.- Los ebrios habituales.
7.- Los toxicómanos.
8.- Los que sufren pena que lleva anexa la interdicción civil.

Artículo 44°.- Propuesta de modificación

1.- Las personas con discapacidad, en general, y las personas con discapacidad
mental y psicosocial, en particular, tienen plena capacidad de ejercicio de sus
derechos. Toda persona que requiera apoyo para el ejercicio de su capacidad de
ejercicio, podrá contar con un sistema de apoyos diferenciados de su libre y
voluntaria elección de conformidad con las disposiciones de este Código, la Ley
N° 29973 y la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad.
2.- Los apoyos podrán ser brindados por una persona o grupo de personas de
libre elección de la persona con discapacidad de que se trate.
3.- En aquellos casos en los que no sea posible, luego de realizado todos los
esfuerzos, hacer que la persona con discapacidad exteriorice su voluntad, se
deberá buscar la mejor interpretación posible de su voluntad y preferencias con el
empleo de ajustes razonables, medios tecnológicos o la herramienta del
testamento de vida inclusive.
4.- En todos los casos, la persona o personas que sirvan de apoyos, estarán
sujetas a fiscalización periódica por parte del juez.

Artículo 45°.- Versión original y vigente

Los representantes legales de los incapaces ejercen los derechos civiles de éstos,
según las normas referentes a la patria potestad, tutela y curatela.

Artículo 45°.- Propuesta de modificación

Toda persona mayor de edad que requiera asistencia para ejercer su capacidad
de ejercicio, puede designar uno o más representantes o contar con apoyos de su
elección.

Artículo 140.1°.- Versión original y vigente

El acto jurídico es la manifestación de voluntad destinada a crear, regular,
modificar o extinguir relaciones jurídicas. Para su validez se requiere:
1.- Agente capaz (…).

206
Artículo 140.1°.- Propuesta de modificación
El acto jurídico es la manifestación de voluntad destinada a crear, regular,
modificar o extinguir relaciones jurídicas. Para su validez se requiere:
1.- Plena capacidad de ejercicio, salvo las excepciones legalmente previstas (…).

Artículo 141°.- Versión original y vigente

La manifestación de voluntad puede ser expresa o tácita. Es expresa cuando se
realiza en forma oral o escrita, a través de cualquier medio directo, manual,
mecánico, electrónico u otro análogo. Es táctica, cuando la voluntad se infiere
indubitablemente de una actitud o de circunstancias de comportamiento que
revelan su existencia.
No puede considerarse que existe manifestación táctica cuando la ley exige
declaración expresa o cuando el agente formula resera o declaración en contrario.

Artículo 141°.- Propuesta de modificación

1.- La manifestación de voluntad puede ser expresa o tácita.
2.- Es expresa cuando se realiza en forma oral o escrita, a través de cualquier
medio directo, manual, mecánico, electrónico, mediante lengua de señas u otro
medio de comunicación alternativo que se deriven del uso de ajustes razonables o
de los apoyos requeridos por las personas con discapacidad u otro análogo.
3.-Es tácita, cuando la voluntad se infiere indubitablemente de una actitud o de
circunstancias de comportamiento que revelan su existencia.
4.- En todo caso, los medios para expresar la voluntad deben ser accesibles para
personas con discapacidad. Asimismo, la mejor interpretación de la voluntad y las
preferencias que se dé, de conformidad con el artículo 44.3 de este Código,
constituye manifestación expresa de voluntad.
5.- No puede considerarse que existe manifestación táctica cuando la ley exige
declaración expresa o cuando el agente formula resera o declaración en contrario.

Artículo 241.3°.- Versión original y vigente

No pueden contraer matrimonio:
3.- Los que padecieran crónicamente de enfermedad mental, aunque tengan
intervalos lúcidos.

207
Artículo 241.3°.- Propuesta de derogación
Derogar el inciso 3 del artículo 241°.

Artículo 243.1°.- Versión original y vigente

No se permite el matrimonio:
1.- Del tutor o del curador con el menor o el incapaz, durante el ejercicio del
cargo, ni antes de que estén judicialmente aprobadas las cuentas de la
administración, salvo que el padre o la madre de la persona sujeta a la tutela o
curatela hubiese autorizado el matrimonio por testamento o escritura pública. El
tutor o el curador que infrinja la prohibición pierde la retribución a que tenga
derecho, sin perjuicio de la responsabilidad derivada del desempeño del cargo
(…).

Artículo 243.1°.- Propuesta de modificación

No se permite el matrimonio:
1.- Del tutor con el menor, durante el ejercicio del cargo, salvo que el padre o la
madre de la persona sujeta a la tutela hubiese autorizado el matrimonio por
testamento o escritura pública. El tutor que infrinja la prohibición pierde la
retribución a que tenga derecho, sin perjuicio de la responsabilidad derivada del
desempeño del cargo (…).

Artículo 274.1°.- Versión original y vigente

Es nulo el matrimonio:
1.- Del enfermo mental, aun cuando la enfermedad se manifieste después de
celebrado el acto o aquél tenga intervalos lúcidos. No obstante, cuando el
enfermo ha recobrado la plenitud de sus facultades, la acción corresponde
exclusivamente al cónyuge perjudicado y caduca si no se ejercita dentro del plazo
de un año a partir del día en que cesó la incapacidad.

Artículo 274.1°.- Propuesta de derogación

Derogar el inciso 1 del artículo 274°.

Artículo 274.2°.- Versión original y vigente

Es nulo el matrimonio:

208
2.- Del sordomudo, del ciegosordo y del ciegomudo que no sepan expresar su
voluntad de manera indubitable.
Empero, si aprenden a expresarse sin lugar a duda, es de aplicación lo dispuesto
en el inciso 1.

Artículo 274.2°.- Propuesta de derogación

Derogar el inciso 2 del artículo 274°.

Artículo 368°.- Versión original y vigente

La acción puede ser ejercida por los ascendientes del marido, en los casos de los
artículos 43, incisos 2 y 3, y 44, incisos 2 y 3. Si ellos no lo intentan, puede
hacerlo el marido dentro de los noventa días de cesada su incapacidad.

Artículo 368°.- Propuesta de modificación

Derogar el artículo 368°.

Artículo 389°.- Versión original y vigente

El hijo extramatrimonial puede ser reconocido por los abuelos o abuelas de la
respectiva línea, en el caso de muerte del padre o de la madre o cuando éstos se
hallen comprendidos en los artículos 43, incisos 2 y 3, y 44, incisos 2 y 3, o en el
artículo 47 o también cuando los padres sean menores de catorce años. En este
último supuesto, una vez que el adolescente cumpla los catorce años, podrá
reconocerá su hijo.

Artículo 389°.- Propuesta de modificación

El hijo extramatrimonial puede ser reconocido por los abuelos o abuelas de la
respectiva línea, en el caso de muerte del padre o de la madre o también cuando
los padres sean menores de catorce años. En este último supuesto, una vez que
el adolescente cumpla los catorce años, podrá reconocerá su hijo.

Artículo 401°.- Versión original y vigente

El hijo menor o incapaz puede en todo caso negar el reconocimiento hecho en su
favor dentro del año siguiente a su mayoría o a la cesación de su incapacidad.

209
Artículo 401°.- Propuesta de modificación
El hijo menor puede en todo caso negar el reconocimiento hecho en su favor
dentro del año siguiente a su mayoría de edad.

Artículo 407°.- Versión original y vigente

La acción corresponde sólo al hijo. Empero, la madre, aunque sea menor de
edad, puede ejercerla en nombre del hijo, durante la minoría de éste. El tutor y el
curador, en su caso, requieren autorización del consejo de familia.
La acción no pasa a los herederos del hijo. Sin embargo, sus descendientes
pueden continuar el juicio que dejó iniciado.

Artículo 407°.- Propuesta de modificación

La acción corresponde sólo al hijo. Empero, la madre, aunque sea menor de
edad, puede ejercerla en nombre del hijo, durante la minoría de éste. El tutor
requiere autorización del consejo de familia.
La acción no pasa a los herederos del hijo. Sin embargo, sus descendientes
pueden continuar el juicio que dejó iniciado.

Artículo 564°.- Versión original y vigente

Están sujetas a curatela las personas a que se refieren los artículos 43, incisos 2
y 3, y 44, incisos 2 a 8.

Artículo 564°.- Propuesta de modificación

La persona con discapacidad puede acceder de manera voluntaria y
completamente libre a los apoyos que considere necesarios para ayudar el
ejercicio de su capacidad jurídica.

Artículo 565°.- Versión original y vigente

La curatela se instituye para:
1.- Los incapaces mayores de edad.
2.- La administración de bienes.
3.- Asuntos determinados.

Artículo 565°.- Propuesta de modificación

210
1.- El sistema de apoyos diferenciados ayudan a las personas con discapacidad,
en general, y a las personas con discapacidad mental y psicosocial, en particular,
a ejercer su capacidad jurídica. Los apoyos incluirán, cuando sea necesario,
facilidades para la comunicación y para la comprensión de actos jurídicos y sus
consecuencias.
2.- El sistema de apoyo no puede en ningún sentido servir para sustituir la
voluntad de la persona con discapacidad.
3.- Las directivas anticipadas constituyen medidas que cualquier persona puede
manifestar para casos futuros en los que requiera un sistema de apoyos.

Artículo 566°.- Versión original y vigente

No se puede nombrar curador para los incapaces sin que preceda declaración
judicial de interdicción, salvo en el caso del inciso 8 del artículo 44.

Artículo 566°.- Propuesta de modificación

1.- Los apoyos pueden ser solicitados por la persona con discapacidad, quien
deberá decidir sobre su forma, duración, tipo y alcances.
2.- Los apoyos pueden solicitarse gratuitamente ante el juez competente
siguiendo las reglas establecidas en el Código Procesal Civil.
3.- El sistema de apoyos puede comprender la ayuda de una o más de una
persona natural, de instituciones públicas o personas jurídicas registradas ante la
Dirección Nacional de Defensa Judicial de la Persona con Discapacidad.
4.-Los apoyos no pueden nunca ser comprendidos como representación legal,
salvo disposición diferente por parte de la propia persona usuaria de las redes de
apoyo.

Artículo 567°.- Versión original y vigente

El Juez, en cualquier estado del juicio, puede privar provisionalmente del ejercicio
de los derechos civiles a la persona cuya interdicción ha sido solicitada y
designarle un curador provisional.

Artículo 567°.- Propuesta de modificación

La persona con discapacidad podrá contar con apoyos provisionales mientras
dure el proceso de apoyos diferenciados. Los apoyos provisionales son

211
determinados conjuntamente con la persona con discapacidad y no suponen un
adelanto de opinión sobre la capacidad de la persona.

Artículo 568°.- Versión original y vigente

Rigen para la curatela las reglas relativas a la tutela, con las modificaciones
establecidas en este capítulo.

Artículo 568°.- Propuesta de modificación

Derogar el artículo 568°.

Artículo 568-A°.- Versión original y vigente

Toda persona adulta mayor con capacidad plena de ejercicio de sus derechos
civiles puede nombrar a su curador, curadores o curadores sustitutos por escritura
pública con la presencia de dos (2) testigos, en previsión de ser declarado
judicialmente interdicto en el futuro, inscribiendo dicho acto en el Registro
Personal de la Superintendencia Nacional de Registros Públicos (SUNARP).
El juez a cargo del proceso de interdicción recaba la certificación del registro, a
efectos de verificar la existencia del nombramiento. La designación realizada por
la propia persona vincula al juez.
Asimismo, la persona adulta mayor puede disponer en qué personas no debe
recaer tal designación. También puede establecer el alcance de las facultades
que gozará quien sea nombrado como curador.

Artículo 568-A°.- Propuesta de modificación

1.- Toda persona puede nombrar o designar a su futuro apoyo o apoyos mediante
escritura pública con la presencia de dos (2) testigos, inscribiendo dicho acto en el
Registro Personal de la Superintendencia Nacional de Registros Públicos
(SUNARP).
2.- El juez a cargo del proceso recaba la certificación del registro, a efectos de
verificar y comprobar la existencia del nombramiento. La designación que realice
la propia persona vincula al juez.
3.- La persona puede asimismo señalar y disponer en qué personas no debe
recaer tal designación y establecer el alcance de las facultades que podrá tener

212
quien sea nombrado como su apoyo o quienes sean nombrados como sus
apoyos.
4.- El registro debe ser accesible y, cuando sea necesario, deberán emplearse
ajustes razonables. Ello no deberá suponer nunca una condición para ejercer la
capacidad jurídica.

Artículo 569°.- Versión original y vigente

A falta de curador nombrado conforme al artículo 568-A, la curatela de las
personas mencionadas en los artículos 43°, numerales 2 y 3, y 44, numerales 2 y
3, corresponde:
1.- Al cónyuge no separado juridicialmente o notarialmente, y que cumpla lo
establecido en el artículo 289°.
2.- A los padres.
3.- A los descendientes, prefiriéndose el más próximo al más remoto, y en
igualdad de grado, al más idóneo. La preferencia la decide el Juez, oyendo al
consejo de familia necesariamente.
4.- A los abuelos y demás ascendientes, regulándose la designación, conforme al
inciso anterior.
5.- A los hermanos.

Artículo 569°.- Propuesta de modificación

A falta de un apoyo o apoyos nombrados conforme al artículo 568-A:
1.- Corresponderá al Juez determinar conjuntamente con la opinión de la propia
persona con discapacidad los apoyos necesarios.
2.- Siempre se deberá determinar el o los apoyos considerando sus alcances,
directrices, intensidades y respetando la preferencia y voluntad de la persona con
discapacidad.
3.- La persona con discapacidad puede negarse al apoyo o los apoyos en
cualquier momento del proceso sin necesidad de justificar exhaustivamente su
decisión al respecto.
4.- El proceso de apoyos diferenciados se inicia a petición de la propia persona
con discapacidad, por un representante que hubiera designado o por cualquier
persona que demuestre tener legítimo interés siempre y cuando cuente con la

213
anuencia de la persona con discapacidad y no medien impedimentos de conflictos
de intereses.
5.- En todas las etapas del proceso y en todas las diligencias el juez debe realizar
las labores pertinentes para lograr la mejor interpretación posible de la voluntad
de la persona y sus preferencias.

Artículo 570°.- Versión original y vigente

Los directores de los asilos son curadores legítimos interinos de los incapaces
asilados.

Artículo 570°.- Propuesta de modificación

Derogar el artículo 570°.

Artículo 571°.- Versión original y vigente

Para que estén sujetos a curatela los incapaces a que se refiere el artículo 569,
se requiere que no puedan dirigir sus negocios, que no puedan prescindir de
cuidados y socorros permanentes o que amenacen la seguridad ajena.

Artículo 571°.- Propuesta de modificación

Derogar el artículo 571°.

Artículo 572°.- Versión original y vigente

Los padres pueden nombrar curador, por testamento o escritura pública, para sus
hijos incapaces comprendidos en el Artículo 569º, en todos los casos en que
puedan darles tutor si fueren menores, salvo que existan las personas llamadas
en el artículo mencionado.

Artículo 572°.- Propuesta de modificación

Derogar el artículo 572°.

Artículo 573°.- Versión original y vigente

A falta de curador legítimo y de curador testamentario o escriturario, la curatela
corresponde a la persona que designe el consejo de familia.

214
Artículo 573°.- Propuesta de modificación
Derogar el artículo 573°.

Artículo 574°.- Versión original y vigente

Si el curador es el cónyuge, está exento de las obligaciones que imponen los
Artículos 520º, inciso 1, y 540º, inciso 1.

Artículo 574°.- Propuesta de modificación

Derogar el artículo 574°.

Artículo 575°.- Versión original y vigente

Cuando la curatela corresponde a los padres se rige por las disposiciones
referentes a la patria potestad.

Artículo 575°.- Propuesta de modificación

Cuando los padres son designados como prestadores del o los apoyos, la relación
no podrá ser equiparada a la de la tutela de menores de edad.

Artículo 576°.- Versión original y vigente

El curador protege al incapaz, provee en lo posible a su restablecimiento y, en
caso necesario, a su colocación en un establecimiento adecuado; y lo representa
o lo asiste, según el grado de la incapacidad, en sus negocios.

Artículo 576°.- Propuesta de modificación

La persona, personas o institución que presten los apoyos no podrán, sin el
consentimiento de la persona con discapacidad, colocar a ésa en un
establecimiento de salud o similar.

Artículo 577°.- Versión original y vigente

Los frutos de los bienes del incapaz se emplearán principalmente en su
sostenimiento y en procurar su restablecimiento. En caso necesario se emplearán
también los capitales, con autorización judicial.

Artículo 577°.- Propuesta de modificación

215
Los frutos de los bienes de las personas con discapacidad que cuente con un
sistema de apoyo o apoyos, serán destinados a los fines que éstas dispongan. Se
deberá en todos los casos respetar su voluntad y decisión y en ningún caso el o
las personas e instituciones que presten los apoyos podrán disponer de los
mismos de manera unilateral bajo sanción de nulidad del acto.

Artículo 578°.- Versión original y vigente

Para internar al incapaz en un establecimiento especial, el curador necesita
autorización judicial, que se concede previo dictamen de dos peritos médicos, y, si
no los hubiere, con audiencia del consejo de familia.

Artículo 578°.- Propuesta de modificación

Derogar el artículo 578°.

Artículo 579°.- Versión original y vigente

Los curadores legítimos están exentos de la obligación de garantizar su gestión,
salvo lo dispuesto en el Artículo 426º.

Artículo 579°.- Propuesta de modificación

La persona o personas, así como instituciones que presten los apoyos están
obligadas a garantizar su gestión y a informar de manera periódica, según lo
disponga el juez, sobre aquellas decisiones tomadas por la persona con
discapacidad en las que hubieran participado en modo de apoyo.

Artículo 580°.- Versión original y vigente

El curador de un incapaz que tiene hijos menores será tutor de éstos.

Artículo 580°.- Propuesta de modificación

La persona con discapacidad con apoyo o apoyos instaurados, conserva la tutoría
y la patria potestad de sus hijos menores.

Artículo 581°.- Versión original y vigente

El juez, al declarar la interdicción del incapaz, fija la extensión y límites de la
curatela según el grado de incapacidad de aquél.

216
En caso de duda sobre los límites de la curatela, o si a juicio del curador fuere
necesario extenderla, el juez resolverá observando los trámites prescritos para
declarar la interdicción.

Artículo 581°.- Propuesta de modificación

1.- El juez, establecer el sistema de apoyo o apoyos, fijará la extensión y los
límites de acuerdo con las preferencias y voluntad de la persona con
discapacidad.
2.- En caso de duda sobre los límites y la extensión del sistema de apoyos
diferenciados, el juez resolverá siempre en favor del principio de presunción de la
capacidad.

Artículo 582°.- Versión original y vigente

Los actos anteriores a la interdicción pueden ser anulados si la causa de ésta
existía notoriamente en la época en que se realizaron.

Artículo 582°.- Propuesta de modificación

Derogar el artículo 582°.

Artículo 583°.- Versión original y vigente

Pueden pedir la interdicción del incapaz su cónyuge, sus parientes y el Ministerio
Público.

Artículo 583°.- Propuesta de modificación

Derogar el artículo 583°.

Artículo 610°.- Versión original y vigente

La curatela instituida conforme a los Artículos 43º, incisos 2 y 3, y 44º, incisos 2 a
7, cesa por declaración judicial que levante la interdicción.

La rehabilitación puede ser pedida por el curador y por cualquier interesado.

Artículo 610°.- Propuesta de modificación

1.- El sistema de apoyo o apoyos diferenciados cesa por declaración judicial.

217
2.- El levantamiento del sistema de apoyos puede ser solicitado por la propia
persona con discapacidad; por quien presta los apoyos si lo considera pertinente
o por cualquiera que demuestre legítimo interés pero que no tenga conflicto de
intereses.

Artículo 612°.- Versión original y vigente

La rehabilitación de la persona declarada incapaz en los casos a que se refieren
los Artículos 43º, incisos 2 y 3, y 44º, incisos 2 y 3, sólo se concede cuando el
juez compruebe, directamente o por medio de un examen pericial, que
desapareció el motivo.

Artículo 612°.- Propuesta de modificación

Para levantar el sistema de apoyos, el juez deberá servirse de informes
multidisciplinarios, además de la voluntad propia de la persona con discapacidad.
En ningún caso el dictamen de un médico es determinante y vinculante para el
juez.

Artículo 614°.- Versión original y vigente

El curador de un mayor incapaz, no siendo su cónyuge, ascendiente o
descendiente, será relevado si renuncia al cargo después de cuatro años.

Artículo 614°.- Propuesta de modificación

Derogar el artículo 614°.

Artículo 687.2°.- Versión original y vigente

Son incapaces de otorgar testamento: (….)
2.- Los comprendidos en los Artículos 43º, incisos 2 y 3, y 44º, incisos 2, 3, 6 y 7.

Artículo 687.2°.- Propuesta de modificación

Derogar el artículo 687.2°.

Artículo 687.3°.- Versión original y vigente

Son incapaces de otorgar testamento: (….)

218
3.- Los que carecen, en el momento de testar, por cualquier causa, aunque sea
transitoria, de la lucidez mental y de la libertad necesarias para el otorgamiento de
este acto.

Artículo 687.3°.- Propuesta de modificación

Derogar el artículo 687.3°.

Artículo 696.2°.- Versión original y vigente

Las formalidades esenciales del testamento otorgado en escritura pública son:
(…)
2.- Que el testador exprese por sí mismo su voluntad, dictando su testamento al
notario o dándole personalmente por escrito las disposiciones que debe contener.

Artículo 696.2°.- Propuesta de modificación

Las formalidades esenciales del testamento otorgado en escritura pública son:
(…)
2.- Que el testador exprese por sí mismo su voluntad, ya sea por medios
mecánicos, electrónicos u cualquier otro medio incluyendo ajustes razonables,
dictando su testamento al notario o dándole personalmente por escrito las
disposiciones que debe contener.

Artículo 696.6°.- Versión original y vigente

Las formalidades esenciales del testamento otorgado en escritura pública son:
(…)
6.- Que durante la lectura, al fin de cada cláusula, se verifique si el contenido
corresponde a la expresión de su voluntad. Si el testador fuera una persona con
discapacidad por deficiencia auditiva o de lenguaje, podrá expresar su
asentimiento u observaciones directamente o a través de un intérprete.

Artículo 696.6°.- Propuesta de modificación

Las formalidades esenciales del testamento otorgado en escritura pública son:
(…)
6.- Que durante la lectura, al fin de cada cláusula, se verifique si el contenido
corresponde a la expresión de su voluntad. Si el testador fuera una persona con

219
discapacidad podrá expresar su asentimiento u observaciones directamente con
las facilidades de ajustes razonables que sean pertinentes para tal fin.

Artículo 697°.- Versión original y vigente

Si el testador es analfabeto, deberá leérsele el testamento dos veces, una por el
notario y otra por el testigo testamentario que el testador designe. Si el testador es
una persona con discapacidad por deficiencia visual, el testamento podrá ser
leído por él mismo utilizando alguna ayuda técnica o podrá leérselo el notario o el
testigo testamentario que el testador designe. Si el testador es una persona con
discapacidad por deficiencia auditiva o de lenguaje, el testamento será leído por él
mismo en el registro del notario o con el apoyo de un intérprete. Si el testador no
sabe o no puede firmar, lo hará a su ruego el testigo testamentario que él designe,
de todo lo cual se hará mención en el testamento.

Artículo 697°.- Propuesta de modificación

Si el testador es analfabeto, deberá leérsele el testamento dos veces, una por el
notario y otra por el testigo testamentario que el testador designe. Si el testador
no sabe o no puede firmar, lo hará a su ruego el testigo testamentario que él
designe, de todo lo cual se hará mención en el testamento.

Artículo 1307°.- Versión original y vigente

Los representantes de ausentes o incapaces pueden transigir con aprobación del
juez, quien para este efecto oirá al Ministerio Público y al consejo de familia
cuando lo haya y lo estime conveniente.

Artículo 1307°.- Propuesta de modificación

Los representantes de ausentes pueden transigir con aprobación del juez, quien
para este efecto oirá al Ministerio Público y al consejo de familia cuando lo haya y
lo estime conveniente.

Artículo 1358°.- Versión original y vigente

Los incapaces no privados de discernimiento pueden celebrar contratos
relacionados con las necesidades ordinarias de su vida diaria.

220
Artículo 1358°.- Propuesta de modificación
Derogar el artículo 1358°.

Artículo 1651°.- Versión original y vigente

Los representantes de incapaces o ausentes, para celebrar mutuo en
representación de las personas cuyos bienes administran, deben observar lo
dispuesto en el Artículo 1307º.

Artículo 1651°.- Propuesta de modificación

Los representantes de ausentes, para celebrar mutuo en representación de las
personas cuyos bienes administran, deben observar lo dispuesto en el Artículo
1307º.

Artículo 1975°.- Versión original y vigente

La persona sujeta a incapacidad de ejercicio queda obligada por el daño que
ocasione, siempre que haya actuado con discernimiento. El representante legal
de la persona incapacitada es solidariamente responsable.

Artículo 1975°.- Propuesta de modificación

Derogar el artículo 1975°.

Artículo 1976°.- Versión original y vigente

No hay responsabilidad por el daño causado por persona incapaz que haya
actuado sin discernimiento, en cuyo caso responde su representante legal.

Artículo 1976°.- Propuesta de modificación

Derogar el artículo 1976°.

Artículo 1994°.- Versión original y vigente

Se suspende la prescripción:
1.- Cuando los incapaces no están bajo la guarda de sus representantes legales.
2.- Entre los cónyuges, durante la vigencia de la sociedad de gananciales.
3.- Entre las personas comprendidas en el Artículo 326º.
4.- Entre los menores y sus padres o tutores durante la patria potestad o la tutela.

221
5.- Entre los incapaces y sus curadores, durante el ejercicio de la curatela.
6.- Durante el tiempo que transcurra entre la petición y el nombramiento del
curador de bienes, en los casos que procede.
7.- Entre las personas jurídicas y sus administradores, mientras éstos continúen
en el ejercicio del cargo.
8.- Mientras sea imposible reclamar el derecho ante un tribunal peruano.

Artículo 1994°.- Propuesta de modificación

Se suspende la prescripción:
1.- Entre los cónyuges, durante la vigencia de la sociedad de gananciales.
2.- Entre las personas comprendidas en el Artículo 326º.
3.- Entre los menores y sus padres o tutores durante la patria potestad o la tutela.
4.- Durante el tiempo que transcurra entre la petición y el nombramiento del
curador de bienes, en los casos que procede.
5.- Entre las personas jurídicas y sus administradores, mientras éstos continúen
en el ejercicio del cargo.
6.- Mientras sea imposible reclamar el derecho ante un tribunal peruano.

Artículo 2030°.- Versión original y vigente

Se inscriben en este registro:
1.- Las resoluciones en que se declare la incapacidad y las que limiten la
capacidad de las personas.
2.- Las resoluciones que declaren la desaparición, ausencia, muerte presunta, la
ausencia por desaparición forzada y el reconocimiento de existencia de las
personas.
3.- Las sentencias que impongan inhabilitación, interdicción civil o pérdida de la
patria potestad.
4.- Los actos de discernimiento de los cargos de tutores o curadores, con
enumeración de los inmuebles inventariados y relación de las garantías
prestadas, así como su remoción, acabamiento, cese y renuncia.
5.- Las resoluciones que rehabiliten a los interdictos en el ejercicio de los
derechos civiles.
6.- Las resoluciones que declaren la nulidad del matrimonio, el divorcio, la
separación de cuerpos y la reconciliación.

222
7.- El acuerdo de separación de patrimonios y su sustitución, la separación de
patrimonios no convencional, las medidas de seguridad correspondientes y su
cesación.
8.- La declaración de inicio del procedimiento concursal, así como los demás
actos y acuerdos registrables conforme a la ley de la materia.
9. El nombramiento de tutor o curador.
10. Las uniones de hecho inscritas en vía notarial o reconocidas por vía judicial.

Artículo 2030°.- Propuesta de modificación

Se inscriben en este registro:
1.- Las resoluciones en que se establezca sistemas de apoyos diferenciados.
2.- Las resoluciones que declaren la desaparición, ausencia, muerte presunta, la
ausencia por desaparición forzada y el reconocimiento de existencia de las
personas.
3.- Las sentencias que impongan inhabilitación o pérdida de la patria potestad.
4.- Los actos llevados a cabo empleando el sistema de apoyo o apoyos
diferenciados, con enumeración de los inmuebles inventariados y relación de las
garantías prestadas, así como su remoción, acabamiento, cese y renuncia.
5.- Las resoluciones remueven el sistema de apoyos diferenciados.
6.- Las resoluciones que declaren la nulidad del matrimonio, el divorcio, la
separación de cuerpos y la reconciliación.
7.- El acuerdo de separación de patrimonios y su sustitución, la separación de
patrimonios no convencional, las medidas de seguridad correspondientes y su
cesación.
8.- La declaración de inicio del procedimiento concursal, así como los demás
actos y acuerdos registrables conforme a la ley de la materia.
9. El nombramiento de tutor o curador.
10. Las uniones de hecho inscritas en vía notarial o reconocidas por vía judicial.

Artículo 2070°.- Versión original y vigente

El estado y capacidad de la persona natural se rigen por la ley de su domicilio.

El cambio de domicilio no altera el estado ni restringe la capacidad adquirida en

virtud de la ley del domicilio anterior.

223
No es nulo por falta de capacidad el acto jurídico celebrado en el Perú relativo al
derecho de obligaciones y contratos si el agente es capaz según la ley peruana,
salvo que se trate de acto jurídico unilateral, o de derechos sobre predios situados
en el extranjero.

Artículo 2070°.- Propuesta de modificación

El estado y capacidad de la persona natural se rigen por la ley de su domicilio y
por los tratados internacionales en materia de Derechos Humanos de los que el
Perú es Estado Parte.

El cambio de domicilio no altera el estado ni restringe la capacidad adquirida en

virtud de la ley del domicilio anterior.

6.8. Propuestas para modificar y/o derogar artículos del Código Procesal Civil
peruano

Artículo 21°.- Versión original y vigente

En materia de patria potestad, tutela y curatela, se trate o no de asuntos
contenciosos, es competente el Juez del lugar donde se encuentra el incapaz.

Artículo 21°.- Propuesta de modificación

En materia de patria potestad, tutela y proceso de apoyos diferenciados, se trate
de asuntos contenciosos o no, la competencia recae en el Juez del lugar en que
se encuentra la persona beneficiaria de la medida.

Artículo 408.1°.- Versión original y vigente

La consulta sólo procede contra las siguientes resoluciones de primera instancia
que no son apeladas:
1.- La que declara la interdicción y el nombramiento de tutor o curador. (…).

Artículo 408.1°.- Propuesta de modificación

La consulta sólo procede contra las siguientes resoluciones de primera instancia
que no son apeladas:
1.- Aquella mediante la cual se designa el o los apoyos diferenciados. (….).

224
Artículo 475°.- Versión original y vigente
Se tramitan en proceso de conocimiento, ante los Juzgados Civiles los asuntos
contenciosos que:
1.- No tengan una vía procedimental, no estén atribuidos por ley a otros órganos
jurisdiccionales y, además, cuando por su naturaleza o complejidad de la
pretensión, el Juez considere atendible su tramitación;
2.- La estimación patrimonial del petitorio sea mayor de mil Unidades de
Referencia Procesal;
3.- Son inapreciables en dinero o hay duda sobre su monto, y siempre que el Juez
considere atendible su procedencia;
4.- El demandante considere que la cuestión debatida sólo fuese de derecho; y,
5.- Los demás que la ley señale.

Artículo 475°.- Propuesta de modificación

Se tramitan en proceso de conocimiento, ante los Juzgados Civiles los asuntos
contenciosos que:
1.- No tengan una vía procedimental, no estén atribuidos por ley a otros órganos
jurisdiccionales y, además, cuando por su naturaleza o complejidad de la
pretensión, el Juez considere atendible su tramitación;
2.- La estimación patrimonial del petitorio sea mayor de mil Unidades de
Referencia Procesal;
3.- Son inapreciables en dinero o hay duda sobre su monto, y siempre que el Juez
considere atendible su procedencia;
4.- El demandante considere que la cuestión debatida sólo fuese de derecho; y,
5.- Los demás que la ley señale.
6.- El proceso de apoyos diferenciados siempre que exista oposición sobre lo
pedido, según determine el juez.

Artículo 546.3°.- Versión original y vigente

Se tramitan en proceso sumarísimo los siguientes asuntos contenciosos:
1.- Alimentos;
2.- Separación convencional y divorcio ulterior;
3.- Interdicción;
4.- Desalojo;

225
5.- Interdictos;
6.- Los que no tienen una vía procedimental propia, sin inapreciables en dinero o
hay duda sobre su monto o, porque debido a la urgencia de tutela jurisdiccional, el
Juez considere atendible su empleo;
7.- Aquellos cuya estimación patrimonial no sea mayor de cien Unidades de
Referencia Procesal; y,
8.- Los demás que la ley señale.

Artículo 546.3°.- Propuesta de modificación

Se tramitan en proceso sumarísimo los siguientes asuntos contenciosos:
1.- Alimentos;
2.- Separación convencional y divorcio ulterior;
3.- El proceso de apoyos diferenciados cuando no exista oposición, determinado
por el juez.
4.- Desalojo;
5.- Interdictos;
6.- Los que no tienen una vía procedimental propia, sin inapreciables en dinero o
hay duda sobre su monto o, porque debido a la urgencia de tutela jurisdiccional, el
Juez considere atendible su empleo;
7.- Aquellos cuya estimación patrimonial no sea mayor de cien Unidades de
Referencia Procesal; y,
8.- Los demás que la ley señale.

Artículo 546-A°.- Propuesta de adición

Tanto para el caso de los procesos seguidos de conformidad con el artículo
475.6° y 543.3°, las personas con discapacidad tienen derecho a contar con
ajustes de procedimiento según sus necesidades a fin de facilitar su plena
participación en todas las etapas del proceso judicial, bajo sanción de nulidad.
Asimismo, a solicitud de la persona interesada, el juez deberá emitir junto con la
sentencia original, una sentencia en formato de lectura fácil.

Artículo 547°.- Versión original y vigente

226
Son competentes para conocer los procesos sumarísimos indicados en el inciso
2, del artículo 546, los Jueces de Familia. En los casos de los incisos 3, 5 y 6, son
competentes los Jueces Civiles.
Los Jueces de Paz Letrados conocen los asuntos referidos en el inciso 1 del
artículo 546 siempre que exista prueba indubitable del vínculo familiar y no estén
acumuladas a otras pretensiones en la demanda. En los demás casos, son
competentes los Jueces de Familia.

En el caso del inciso 4 del artículo 546, cuando la renta mensual es mayor de
cinco unidades de referencia procesal o no exista cuantía, son competentes los
Jueces Civiles. Cuando la cuantía sea hasta cinco unidades de referencia
procesal, son competentes los Jueces de Paz
Letrados.

En el caso del inciso 7 del artículo 546, cuando la pretensión sea hasta diez
unidades de referencia procesal, es competente el Juez de Paz; cuando supere
ese monto, el Juez de Paz Letrado.

Artículo 547°.- Propuesta de modificación

1.- Son competentes para conocer los procesos sumarísimos indicados en el
inciso 2, del artículo 546, los Jueces de Familia. En los casos de los incisos 3, 5 y
6, son competentes los Jueces Civiles. En el caso del proceso referido en el inciso
3, los Jueces Civiles serán competentes hasta que se implementen en la
jurisdicción correspondiente los Juzgados sobre Discapacidad.

2.- Los Jueces de Paz Letrados conocen los asuntos referidos en el inciso 1 del
artículo 546 siempre que exista prueba indubitable del vínculo familiar y no estén
acumuladas a otras pretensiones en la demanda. En los demás casos, son
competentes los Jueces de Familia.

3.- En el caso del inciso 4 del artículo 546, cuando la renta mensual es mayor de
cinco unidades de referencia procesal o no exista cuantía, son competentes los
Jueces Civiles. Cuando la cuantía sea hasta cinco unidades de referencia
procesal, son competentes los Jueces de Paz Letrados.

227
4.- En el caso del inciso 7 del artículo 546, cuando la pretensión sea hasta diez
unidades de referencia procesal, es competente el Juez de Paz; cuando supere
ese monto, el Juez de Paz Letrado.

Artículo 547-A°.- Propuesta de adición

El Juzgado Transicional Liquidador de la Interdicción y la Sala Transicional
Liquidadora de la Interdicción, conocerán en primera y segunda instancia
respectivamente las siguientes causas y las transformarán a un proceso de
apoyos diferenciados:
1.- Aquellos procesos de interdicción que cuenten con sentencia definitiva en
donde se haya nombrado curador para la personas con discapacidad. En estos
casos, con la entrada en vigencia de la presente modificación, se entenderán a
dichas personas como sujetos con capacidad jurídica plena y podrán requerir al
Juzgado Transicional Liquidador que inicie un proceso de apoyos diferenciados
de conformidad con las reglas establecidas en este Código.
2.- Aquellos procesos de interdicción en curso iniciados con anterioridad a la
entrada en vigencia de la presente modificación. Estos procesos serán
suspendidos por los jueces que están conociendo dichas causas, debiendo
derivar el expediente al Juzgado Transicional Liquidador.
3.- El Consejo Ejecutivo del Poder Judicial establecerá las reglas procedimentales
necesarias para el correcto funcionamiento del régimen de transición al sistema
de apoyos diferenciados en estricto apego a los criterios del modelo social.

Artículo 581°.- Versión original y vigente

La demanda de interdicción procede en los casos previstos por los incisos 2 y 3
del artículo 43 y 2 a 7 del artículo 44 del Código Civil.

La demanda se dirige contra la persona cuya interdicción se pide, así como con
aquellas que teniendo derecho a solicitarla no lo hubieran hecho.

Artículo 581°.- Propuesta de modificación

Derogar el artículo 581°.

Artículo 582.2°.- Versión original y vigente

228
Adicionalmente a lo previsto en el artículo 548, a la demanda se acompañará:
(…) 2. En los demás casos: la certificación médica sobre el estado del presunto
interdicto, la que se entiende expedida bajo juramento o promesa de veracidad,
debiendo ser ratificada en la audiencia respectiva.

Artículo 582.2°.- Propuesta de modificación

Adicionalmente a lo previsto en el artículo 548, a la demanda se acompañará:
(…) 2. En los demás casos: un informe interdisciplinario sobre la situación de la
persona con discapacidad que requiere el o los apoyos. El juez no se encuentra
vinculado con el informe interdisciplinario.

Artículo 583°.- Versión original y vigente

Cuando se trate de un incapaz que constituye grave peligro para la tranquilidad
pública, la demanda puede ser presentada por el Ministerio Público o por
cualquier persona.

Artículo 583°.- Propuesta de modificación

La resolución judicial que establezca los apoyos diferenciados debe señalar
claramente quien o quienes prestarán los apoyos; qué actos jurídicos requerirán
de apoyos; el tiempo por el cual éstos serán requeridos, y las medidas de
salvaguardias que sean necesarias. Dicha resolución se inscribirá en el Registro
Personal.

Artículo 584°.- Versión original y vigente

La declaración de rehabilitación puede ser pedida por el interdicto, su curador o
quien afirme tener interés y legitimidad para obrar, siguiendo las reglas de este
Subcapítulo. Se debe emplazar a los que intervinieron en el proceso de
interdicción y al curador, en su caso.

Artículo 584°.- Propuesta de modificación

El levantamiento del o los apoyos puede ser pedido por:
1.- La propia persona con discapacidad usuaria de éstos;
2.- Por la o las personas que prestan el o los apoyos, cuando lo consideren
necesario.

229
3.- Por quien demuestre tener legítimo interés valorado por el Juez.

Artículo 584-A°.- Propuesta de adición

Ante el pedido de levantamiento del o los apoyos, se debe emplazar a todos
aquellos que participaron durante el proceso de apoyos diferenciados.

Artículo 584-B°.- Propuesta de adición

El Juez deberá fijar en su sentencia de apoyos diferenciados el periodo o
intervalos temporales en los que el sistema de apoyos será revisado de oficio.

6.9. Análisis costo-beneficio de las propuestas para llevar a cabo las reformas
legislativas

El análisis costo-beneficio sirve como una herramienta analítica para determinar el

balance que permita calificar la conveniencia de implementar ciertas regulaciones
como una función de los beneficios sociales relativos. A mayor beneficio relativo,
más conveniente resulta una nueva regulación (CEDICE, 2015, p. 4).

Si bien es cierto que esta metodología suele emplearse más cuando se tratan de
temas considerados en el Título III de la Constitución (es decir, cuando tenga que
evaluarse proyectos con contenido regulatorio, de impacto económico significativo
y cuando el análisis esté referido a temas de competencia, apertura de mercados,
empleo, productividad, inversiones, innovaciones o medio ambiente), lo cierto es
que resulta también ser un análisis perfectamente pertinente para todo tipo de
norma que se intente implementar (Cfr. CIES, 2017, p. 12). De ahí que el artículo
75° del Reglamento del Congreso de la República peruano establezca como
obligación el análisis costo-beneficio de los proyectos de ley manera genérica, sin
circunscribir dicho análisis solo para futuras normas que versen sobre alguna
materia específica.

Hay que precisar, al respecto, que el análisis costo-beneficio es una metodología

a la cual se puede incorporar una serie de otros criterios de evaluación de las
opciones disponibles. Por ende, factores culturales, políticos o redistributivos

230
pueden ser sustantivos al momento de tomar decisiones (Cfr. USAID y
Transparencia, 2008, p. 18).

Así las cosas, para el análisis costo beneficio de la propuesta de modificación

tanto del Código Civil como del Código Procesal Civil en materia del derecho a la
capacidad jurídica de las personas con discapacidad mental y/o psicosocial, se
tomará como modelo lo señalado en el “Manual de aplicación de ACB y ACE para
la presentación o evaluación de proyectos de ley” elaborado por el Centro de
Capacitación y Estudios Parlamentarios del Congreso de la República del Perú; el
“Manual análisis costo-beneficio de las leyes” elaborado por el Observatorio
Económico-Legislativo de Venezuela; la “Guía para la evaluación de proyectos de
ley” elaborado por USAID y Transparencia Perú y, finalmente, lo reseñado en
“Introducción al análisis costo-beneficio de las normas” diseñado por el Instituto
Apoyo.

De manera previa es conveniente señalar que no existe un método único para

llevar a cabo el análisis costo-beneficio de los proyectos de ley, lo que existen son
lineamientos generales que pueden emplearse en mayor o menor medida
dependiendo de la naturaleza de la propuesta legislativa que se va a estudiar.

a) Etapa 1 del análisis costo-beneficio de la ley: los objetivos de la propuesta

legislativa

En esta primera etapa corresponde identificar los incentivos que están detrás de
la implementación de la propuesta legislativa, evaluado en relación con los
agentes a quienes potencialmente puede afectar (CEDICE, 2015, p. 6).

Hay que precisar en este punto que por “afectación” no se debe entender
solamente a la incidencia negativa que una norma pudiera ocasionar, sino
también, prima facie, a cualquier tipo de intervención (positiva o negativa que
genera la propuesta legislativa).

Según el Observatorio Económico-Legislativo de Venezuela (2008), en esta

primera etapa corresponde responder a estas cuatro preguntas:

231
1. ¿Cuál es el objetivo de la ley?
2. ¿Cuáles son los grupos afectados por la propuesta legislativa?
3. ¿Cómo se alinea la ley en cuestión con los objetivos generales que tiene el
Estado?
4. ¿De qué forma beneficiaría esta nueva legislación a los objetivos de
consecución y estabilidad en el poder de para el Estado en cuestión?

En ese sentido, teniendo como parámetro la propuesta de reforma descrita en el

subcapítulo anterior, es que se responderán las preguntas señaladas.

1. ¿Cuál es el objetivo de la ley?

En líneas generales puede afirmarse que los objetivos de la reforma al Código

Civil y al Código Procesal Civil que se propone son uno general y otros que
vendrían a ser periféricos.

Así, como objetivo general de la propuesta tenemos que lo que se pretende es

diseñar un sistema de apoyos diferenciados en el ejercicio de la capacidad
jurídica de las personas con discapacidad mental y psicosocial con el objetivo de
garantizar el derecho a la igualdad y no discriminación, el derecho a la capacidad
jurídica y el derecho al libre desarrollo de la personalidad de este grupo de
personas. Derechos todos reconocidos a nivel legal, constitucional y
convencional.

Por otro lado, como objetivos periféricos, tenemos que la propuesta de reforma
busca evitar que la declaratoria de interdicción (que sustituye la voluntad de las
personas con discapacidad mental y psicosocial) se convierta en un pre-requisito
para que tanto las mismas personas con discapacidad como sus familias puedan
acceder a una serie de beneficios de índole previsional, administrativo, etc.

2. ¿Cuáles son los grupos afectados por la propuesta legislativa?

En primer lugar, las directamente afectadas de (manera positiva) serán las

personas con discapacidad mental y psicosocial dado que se establecerá un

232
nuevo régimen que regule su derecho a la capacidad jurídica en donde serán
ellas las principales tomadoras de las decisiones, sustituyéndose así al
anacrónico sistema actual en donde la curatela, que se da a través del proceso de
interdicción, suple las decisiones que deben tomar.

En segundo término, también serán afectados por la propuesta legislativa los

familiares directos de las personas con discapacidad mental y psicosocial,
quienes deberán instruirse en el uso de los apoyos diferenciados a efectos de
poder llevar a cabo dicha labor –de darse el caso- de la manera más óptima
posible.

En tercer lugar, serán afectados los jueces que conocerán este tipo de casos a
nivel judicial, ya que deberán recambiar la perspectiva que tienen sobre
cuestiones de la discapacidad e interiorizar un enfoque de derechos (modelo
social) en donde el proceso de apoyos diferenciados va a desplazar al proceso
judicial de interdicción para el grupo de personas con discapacidad mental y/o
psicosocial.

En cuarto y último término, las propuestas de reforma también tendrán incidencia

sobre las personas sin discapacidad, puesto que deberán asumir a las personas
con discapacidad mental y psicosocial como verdaderos agentes decisores en
condiciones de igualdad. Esto puede trastocar ciertamente la concepción hasta
ahora hegemónica sobre lo que es lo “normal”.

3. ¿Cómo se alinea la ley en cuestión con los objetivos generales que tiene el
gobierno que la enuncia?

Desde un punto de vista holístico, se puede afirmar que la propuesta de reforma

tanto del Código Civil como del Código Procesal Civil se alinea tanto a los
objetivos generales del Estado peruano como sujeto de la comunidad
internacional, así como a sus propios objetivos planteados a nivel local.

Así, en cuanto a nivel global, la propuesta se alinea claramente con los Objetivos
de Desarrollo Sostenible de la Organización de las Naciones Unidas, cuyo décimo

233
objetivo es reducir las desigualdades. No se debe olvidar en este punto que ya el
Secretario General de la Organización de las Naciones Unidas ha manifestado su
preocupación por que las personas con discapacidad vienen siendo en gran
medida invisibles en los procesos de cumplimiento, seguimiento y evaluación de
los objetivos de desarrollo convenidos internacionalmente (Cfr. ONU, A/71/214,
párr. 1).

A nivel local, la propuesta se alinea con los objetivos trazados por el Estado
peruano. Así, en octubre del 2016 se creó mediante Resolución Ministerial N°
0300-2016-JUS un nuevo grupo de trabajo (que actualmente se encuentra en
funciones) con la misión de revisar y proponer mejores y reformas al Código Civil
de 1984, atendiendo aquellas instituciones civiles que pueden y deben ser
mejoradas. Asimismo, por la misma fecha la Resolución Ministerial N° 0299-2016-
JUS creó otro grupo de trabajo cuya finalidad era revisar y proponer reformas al
Código Procesal Civil de 1993. Si bien este último grupo ya terminó sus funciones,
lo cierto es que sus propuestas se encuentran en fase de recibir aportes y
sugerencias por parte de la comunidad académica y de la sociedad civil.

En consecuencia, se puede apreciar cómo claramente las propuestas de reforma

planteadas se condicen con los objetivos generales del Estado peruano.

4. ¿De qué forma beneficiaría esta nueva legislación a los objetivos de

consecución y estabilidad en el poder de dicho gobierno?

La propuesta beneficiará al Estado en su conjunto y a la estabilidad

gubernamental en particular, en la medida que, logrando mayor igualdad y
respeto por los derechos fundamentales, el Estado Constitucional y Social de
Derecho se verá reforzado, consiguiendo así ser una República más sólida en
donde la defensa de la persona humana sea de verdad el fin supremo, tal y como
lo describe el artículo 1° de nuestra Constitución.

b) Etapa 2 del análisis costo-beneficio de la ley: análisis del status quo

contrafactual

234
El segundo paso supone ahora evaluar cuál sería el escenario en caso de no
implementarse la reforma que aquí se propone. Así, el status quo, desde esta
perspectiva, será aquel escenario de “equilibrios” que pudiera continuar de no
adoptarse la reforma legislativa.

Entonces, la pregunta que habría que responder en esta etapa sería la siguiente:
¿Cuál sería la situación de las personas con discapacidad mental y psicosocial de
no adoptarse la reforma que se propone?

Pues bien, la situación en la cual se encontrarían las personas con discapacidad

mental y psicosocial de no adoptarse la reforma que aquí se propone sería el de
seguir desconociendo a estas personas como verdaderos sujetos de derecho. Se
perpetuaría la vulneración de sus derechos a la igualdad y no discriminación, y a
la capacidad jurídica, situación que como bien describe el profesor Samuel Abad
(2016) es hasta un estado de cosas inconstitucional (p. 105). En buena cuenta, se
estaría aceptando convivir con una realidad que es contraria a la Constitución, en
primer lugar, y a las obligaciones internacionalmente asumidas por el Estado
peruano, segundo.

c) Etapa 3 del análisis costo-beneficio de la ley: análisis de otra alternativa

legislativa como contrafactual

En esta etapa, la tercera, lo que corresponde es ver si existe otra alternativa

legislativa que se pudieran adoptar en lugar de la reforma del Código Civil y del
Código Procesal Civil que aquí se propone.

Una alternativa que se puede avizorar como válida prima facie, sería la de crear
una ley que se dedique a regular solamente el nuevo proceso de apoyos
diferenciados que se propone. Es decir, diseñar la misma propuesta pero a partir
de la dación de una norma específica que regule los aspectos concernientes al
sistema de apoyos que se busca instaurar.

Esto, en principio, podría verse como más beneficioso en la medida que la

aprobación de una ley en estos términos sería más fácil que esperar a que se

235
reforme el Código Civil y el Código Procesal Civil. Sin embargo, como se verá en
la siguiente etapa, esta alternativa presenta un obstáculo que no es menor.

d) Etapa 4 del análisis costo-beneficio de la ley: evaluación de costos y

beneficios

Finalmente, en esta cuarta etapa (a la que podemos denominar análisis costo-

beneficio en sentido estricto) corresponde comparar los efectos que pudiera
acarrear la reforma legislativa propuesta con el status quo y la alternativa
legislativa contrafactual a la que se hizo referencia en los puntos anteriores.

Para resolver este nivel, según el Observatorio Económico-Legislativo de

Venezuela, corresponde responder la siguiente pregunta (Cfr. CEDICE, 2015, p.
19):

¿Cómo se comparan los efectos potenciales de la propuesta de reforma

legislativa en cuestión en los tres escenarios analíticos que se han desarrollado:
1. Bajo la ley
2. En el estado contrafactual de statu quo
3. En el estado contrafactual de la “propuesta legislativa alterna”?

Para llevar a cabo de manera adecuada este punto del análisis, resulta útil
realizar un cuadro comparativo, como se muestra a continuación:

Etapa 4 del análisis

Reforma Alternativa
Efectos Status quo
propuesta legislativa
Sobre las personas con Si se establece La actual Si se puede
discapacidad mental y un sistema de regulación del establecer un
psicosocial: establecer apoyos derecho a la sistema de
un sistema de apoyos diferenciados capacidad apoyos
diferenciados en la toma sobre la base jurídica de las diferenciados
de decisiones. del artículo 12 personas con pero se

236
 de la CDPD. discapacidad instaurará una
mental y suerte de
psicosocial es “exclusión del
abiertamente Derecho Civil”
contraria al hacía las
artículo 12 de personas con
la CDPD. discapacidad,
al crearse un
proceso que,
aun siendo de
carácter civil,
no estará
dentro de los
códigos
pertinentes.
Sobre los familiares Si existe una Actualmente Si existe una
directos de las personas incidencia en los familiares incidencia en
con discapacidad mental tanto la familia directos de las tanto la familia
y psicosocial: deberán tendrá que personas con tendrá que
instruirse sobre el adaptarse al discapacidad adaptarse al
sistema de apoyos. nuevo sistema sujetas a nuevo sistema
de apoyos en la interdicción de apoyos en la
toma de solo conocen toma de
decisiones. De que la decisiones.
ahí que se sentencia que
prevea la declara tal
implementación estado es un
de una política prerrequisito
nacional para otros
educativa en trámites y
temas de tienen la falsa
discapacidad creencia de
desde la lógica que se trata de

237
 del modelo una institución
social. que “protege”
a dichas
personas.
Sobre los jueces que Si existe una Actualmente Si existe una
conocerán este tipo de incidencia sobre con la incidencia
casos: deberán la labor de los interdicción y sobre la labor
recambiar la perspectiva jueces en torno la curatela, los de los jueces
que tienen sobre la al nuevo jueces se en torno al
discapacidad e sistema de limitan a las nuevo sistema
interiorizar el enfoque de apoyo en la disposiciones de apoyo en la
derechos y la lógica del toma de que el Código toma de
modelo social. decisiones que Civil y el decisiones que
se propone. Sin Código se propone.
embargo, se ha Procesal Civil
previsto la vigentes
implementación establecen.
de una política Evalúan la
nacional capacidad
educativa en jurídica de las
temas de personas con
discapacidad discapacidad
desde la lógica desde una
del modelo lógica del
social. modelo
médico o
rehabilitador,
en donde se
asimila el
concepto de
discapacidad
con el de
incapacidad y

238
 se cree que la
capacidad
jurídica es un
concepto
binario en
donde se es
capaz o
incapaz, sin
considerar que
la autonomía
personal
puede
manifestarse
de múltiples
formas.
Sobre las personas sin Si existe una Actualmente Si existe una
discapacidad: deberán incidencia en la las personas incidencia en la
asumir a las personas medida que las sin medida que las
con discapacidad mental personas sin discapacidad, personas sin
y psicosocial como discapacidad con la discapacidad
verdaderos sujetos de deberán asumir interdicción y deberán asumir
derecho. que las la curatela, que las
personas con entienden que personas con
discapacidad se debe discapacidad
mental y sobreproteger mental y
psicosocial (que a las personas psicosocial
desde siempre con (que desde
han sido discapacidad siempre han
percibidas como mental y sido percibidas
inútiles) son psicosocial como inútiles)
ahora capaces dado que son ahora
de tomar sus albergan una capaces de
propias supuesta tomar sus

239
 decisiones y “inferioridad propias
hasta de biológica” que decisiones y
participar en el las hace hasta de
tráfico jurídico merecedoras participar en el
contractual. de “lástima”. tráfico jurídico
Para eso contractual.
también apunta
la creación de
una política
pública general
en materia
educativa sobre
los nuevos
alcances del
modelo social,
como parámetro
vigente desde el
cual hablar
sobre los
derechos de
este grupo de
personas.

e) Conclusiones del análisis costo-beneficio de la ley:

Luego de haber esbozado un análisis detallado sobre las implicancias diversas de

la reforma legislativa propuesta se puede afirmar con certeza que la misma
supone un beneficio mayor en relación con los costos (económicos y no
económicos) que puede generar. En efecto, el status quo y la alternativa
legislativa como marcos contrafactuales no logran superar las bondades que, en
términos de respeto de derechos fundamentales, ostenta la reforma que se
propone tanto del Código Civil como del Código Procesal Civil.

240
Ahora, si bien es cierto en temas netamente presupuestales la reforma que se
propone puede suponer cierto nivel de gasto público en la creación de juzgados
especializados, en instruir a jueces y personas con discapacidad sobre el sistema
de apoyos, etc., lo cierto es que como ocurrió en Hungría, República Checa o
Costa Rica, estos costos pueden asumirse con la propia herramienta que arroja la
CDPD en su artículo 32°, que establece que la cooperación internacional es
valiosa para hacer efectivos el propósito y los objetivos de la referida convención.

6.10. La necesidad de modificar y/o derogar algunas otras normas pertinentes

del ordenamiento jurídico nacional a fin de adecuarlas con el
reconocimiento pleno de la capacidad jurídica de las personas con
discapacidad

Es cierto que haría falta una propuesta mucho más extensa que la presente para
abordar todos y cada uno de los cambios que son necesarios para compatibilizar
enteramente nuestro ordenamiento jurídico con la lógica de los apoyos en la toma
de decisiones de las personas con discapacidad. Sin perjuicio de ello, en el
presente acápite se esgrimirán algunas pequeñas propuestas –siempre
mejorables– que deben hacerse en los temas más relevantes, como son, el
Derecho Penal, la Ley del Notariado y la Ley de Extranjería. Esto, con la finalidad
de impulsar también el debate sobre la cuestión en estas otras ramas o ámbitos
reguladores.

Pues bien, en primer lugar corresponde enfocar la miranda hacía el Derecho

Penal, en cuyo ámbito se han esgrimido mayormente las objeciones sobre las
consecuencias prácticas de reconocer plenamente la capacidad jurídica de las
personas con discapacidad mental o psicosocial.

Esencialmente son tres los grandes temas que el Derecho Penal debe resolver de
cara a las nuevas propuestas del modelo social. En primer lugar, está la
consideración de la persona con discapacidad como víctima, en segundo término,
la persona con discapacidad mental o psicosocial como sujeto inimputable y,
finalmente, las medidas de seguridad que sobre éstas personas se vierten en esta
área del Derecho.

241
Son cuestiones de las que hay mucho por decir pero para efectos de sintetizar la
propuesta haré recaer el análisis primordialmente en las dos últimas cuestiones:
la inimputabilidad de este grupo de personas y las así llamadas medidas de
seguridad.

Sobre la cuestión de la inimputabilidad, tenemos el artículo 20° del Código Penal,

cuyo inciso 1 establece que estará exento de responsabilidad penal “el que por
anomalía psíquica, grave alteración de la conciencia o por sufrir alteraciones en la
percepción, que afectan gravemente su concepto de la realidad, no posea la
facultad de comprender el carácter delictuoso de su acto o para determinarse
según esta comprensión”.

Lo primero que se advierte es el lenguaje empleado por la aludida norma; se trata

de un claro rezago de la terminología empleada por el modelo médico-
rehabilitador. Asimismo, se observa como dicho artículo antes que desarrollar
criterios para entender cuando una persona es inimputable desde el punto de
vista del reproche penal, lo que hace es reseñar una lista taxativa de sujetos
inimputables. Así, del tratamiento dado por el primer inciso del artículo 20°,
tenemos que se hace alusión a las personas con discapacidad mental o
psicosocial como sujetos inimputables.

Esta norma colisiona abiertamente con el reconocimiento del derecho a la

capacidad jurídica de este grupo de personas en los términos tratados a lo largo
de esta tesis. Esta disyuntiva ha sido observada incluso por el Alto Comisionado
de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos al señalar que:

“El reconocimiento de la capacidad jurídica de las personas con

discapacidad lleva a suprimir la circunstancia eximente de la responsabilidad
penal constituida por la discapacidad mental o intelectual. Por consiguiente,
al examinar el elemento subjetivo del delito, se debe prescindir de la
discapacidad y atender a la situación concreta del autor” (ONU,
A/HRC/10/48, párr. 47).

242
Ciertamente, el reconocimiento de derechos trae aparejada el asumir
responsabilidades. En consecuencia, al reconocer a las personas con
discapacidad mental y psicosocial como verdaderos sujetos de derecho, se les
reconoce a su vez como ciudadanos y ciudadanas capaces de equivocarse y,
cómo no, de hasta cometer delitos.

Sin embargo, si uno observa el tratamiento jurídico de la cuestión de la

inimputabilidad de las personas con discapacidad mental y psicosocial en nuestro
Código Penal, todo parece apuntar a equiparar la discapacidad con la
inimputabilidad. Al respecto, Bregaglio y Rodríguez (2017) explican
excelentemente que, desde el modelo social, no bastará para que una persona
sea considerada inimputable, la sola constatación de un fenómeno vinculado a la
discapacidad. Así, si bien el juicio de inimputabilidad se limita a constatar si el
sujeto cometió un delito bajo un orden racional y una comprensión de la realidad
distinta a la que la sociedad exige, es necesario tomar en cuenta que dicha
comprensión distinta de la realidad puede ser originada por diversos factores, ya
sean culturales, biológicos y/o sociales, y no solamente por condiciones
relacionadas con ser una persona con discapacidad (p. 141).

Como consecuencia de lo anteriormente señalado, resulta imperativo, bajo el

mandato del artículo 12° de la CDPD, que no se equipare de manera automática
la discapacidad mental o psicosocial con ser inimputable. Por ello, “en el caso de
este grupo de personas la funcionalidad distinta de la mente es solo un factor que,
en determinados casos, puede provocar que la persona se encuentre en un
estado de inimputabilidad al momento de cometer un hecho delictivo, siempre que
esto signifique una alteración de la realidad (desde los parámetros sociales) que
no permite a la persona comprender la norma penal y actuar conforme a ella”
(Bregaglio y Rodríguez, 2017, p. 142).

Para muestra del criterio que siguen los órganos jurisdiccionales al momento de
declarar inimputable a una persona, se puede apreciar la Casación N° 3608-2014-
Piura de la Corte Suprema en la cual, tal y como se desprende de su cuarto
fundamento, nos dice que la inimputabilidad de la persona con discapacidad se
desprende tan solo de una pericia psiquiátrica que da cuenta de la situación en

243
abstracto de la persona, pero no de la situación real al momento de cometido el
hecho delictivo. Este razonamiento –el de tomar en abstracto pericias o
dictámenes médicos para decidir sobre la inimputabilidad de una persona con
discapacidad– ha sido replicado luego, por ejemplo, en la Casación N° 16-2009-
Huaura.

Por lo tanto, una propuesta acorde con el modelo social debería apuntar a
desterrar cualquier consideración que signifique el equiparamiento automático de
la discapacidad con la noción de inimputabilidad. Lo relevante debería ser
comprobar que al momento de la comisión del delito, la discapacidad mental
supuso o no una alteración de la percepción de la realidad. Así las cosas, la
norma que regula la cuestión relativa a la inimputabilidad en nuestro Código Penal
deberá establecerse desde la lógica de señalar que, al momento de la comisión
de un hecho delictivo, la persona no era capaz de comprender la norma y actuar
conforme a ella, independientemente de la situación de discapacidad del sujeto.

Ahora bien, pasemos a la cuestión de las medidas de seguridad. De conformidad

con el artículo 71° del Código Penal, las medidas de seguridad se pueden
manifestar a través del internamiento o con un tratamiento ambulatorio. Las así
llamadas medidas de seguridad son diferentes a las penas en el sentido que no
están basadas en la culpabilidad del sujeto (que no la tiene por ser precisamente
inimputable) sino en su peligrosidad.

En ese sentido, al sustentarse en la peligrosidad del agente, el análisis de cuándo

será necesaria una medida de seguridad es altamente subjetivo. En efecto, el
análisis de la peligrosidad no depende de una certeza científica en la práctica sino
de un juicio de probabilidad apreciable por quien juzga y decide (Cfr. Rodríguez,
2016, p. 105). Por otro lado, a pesar que el artículo 73° del mismo Código obliga
al juez a observar el criterio de proporcionalidad al momento de disponer una
medida de seguridad, en la práctica ello no ocurre.

Además de esto, es necesario posar la mirada especialmente sobre una de las

alternativas que propone las medidas de seguridad: la del internamiento. Por lo
general, esta suele ser la más empleada so pretexto de la alegada peligrosidad de

244
la persona con discapacidad mental o psicosocial, lo cual redunda en confinarlas
en establecimientos que, valgan verdades, no reúnen las condiciones adecuadas
exigibles para la permanencia de estas personas.

Rodríguez (2016) critica con acierto esta cuestión y nos señala que el fin
neutralizador de la medida de seguridad, así como su fin terapéutico, son
aspectos que confrontan directamente la lógica del modelo social vigente (p. 107).
Por lo tanto, el internamiento como medida de seguridad debería ser dejada de
lado y, más bien, adoptarse otras medidas que constituyen también medidas de
seguridad como la vigilancia o los grilletes electrónicos e, incluso, adoptar como
medida de seguridad el arresto domiciliario (que actualmente es más bien
regulado como una cuestión cautelar para no sentenciados).

Este tipo de acciones ayudaría enormemente a no confinar en lugares

inadecuados a las personas con discapacidad mental o psicosocial sujetas a
medidas de seguridad, a la vez que comportaría un alineamiento con las
obligaciones internacionales asumidas por el Estado en materia de los derechos
de las personas con discapacidad, en general, y del derecho al reconocimiento de
la capacidad jurídica, en particular.

Estos dos son los puntos de inflexión que desde el Derecho Penal, a mi modo de
ver, corresponde atender a efectos de una verdadera reforma que se condiga con
los postulados del modelo social de la discapacidad. De otra forma, no sería
saludable reconocer el derecho a la capacidad jurídica de las personas con
discapacidad en el ámbito del Derecho Civil y esperar que ello no genere efecto
alguno en el Derecho Penal. Indudablemente en esta tarea habrá que mirar
también las modificaciones que sean pertinentes para el Código Procesal Penal y
el Código y Reglamento de Ejecución Penal.

Como se anotó antes, otras de las normas que tendrían que igualmente ser
revisadas son la Ley del Notariado y Ley de Extranjería (sin perjuicio de las
muchas otras que igualmente deben identificarse y que podrían colisionar con la
propuesta que aquí se expone).

245
Pues bien, respecto a la Ley del Notariado, convendría revisar los artículos 16° y
30° a efectos de señalar expresamente que el notario está obligado a brindar
medidas de accesibilidad y, de ser el caso, adoptar ajustes razonables cuando se
encuentre frente a personas con discapacidad. En cuanto a la Ley de Extranjería,
el artículo 38° de ésta señala, para efectos de identificar el núcleo familiar del
extranjero migrante, que dicho núcleo lo componen, entre otros sujetos, el hijo o
hija mayor de edad que no se encuentre apto para atender su subsistencia por
causas de “discapacidad física o mental debidamente comprobadas”. Habría que
buscar revisar esta norma en los siguientes extremos: (i) no nos dice que significa
no ser apto para subsistir por sí mismo a causa de una discapacidad, y (ii) no nos
dice cómo es que dicha discapacidad debe estar “debidamente comprobada”, lo
cual deja la puerta abierta para que la autoridad migratoria siga empleando la
forma tradicional de determinación propia del modelo médico o rehabilitador.

Estas y otras propuestas –siempre perfectibles claro está– son las que deben
emprenderse para consolidar una reforma real e integral que tenga como único
objetivo garantizar y respetar el derecho a la capacidad jurídica de las personas
con discapacidad mental o psicosocial en todos y cada uno de los ámbitos de sus
vidas.

246
 CONCLUSIONES

1. El modelo social de la discapacidad es la perspectiva correcta desde la cual

se debe abordar la cuestión de los derechos y obligaciones de las personas
con discapacidad. Este modelo, a diferencia del modelo médico o
rehabilitador, propone que la discapacidad no está presente en la persona,
sino que, es una condición que viene dada por las barreras que la sociedad
en su conjunto impone para el correcto desarrollo de las personas con
discapacidad en igualdad de derechos y libertades.

2. El reconocimiento normativo del modelo social en el Sistema Interamericano

de Protección de Derechos Humanos viene dado a partir del desarrollo
jurisprudencial realizado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos
quien, de manera explícita, dejó sentado en el Caso Furlan y familiares Vs.
Argentina que el modelo social es aquel que se corresponde con la real
protección de los Derechos Humanos de las personas con discapacidad en
nuestra región.

3. A nivel nacional, el modelo social es aterrizado al plano normativo al menos

desde que el Perú ratificó la Convención sobre los Derechos de las
Personas con Discapacidad y su entrada en vigencia, esto es, en el 2008.
Asimismo, la Ley General de la Persona con Discapacidad de 2014 supone
un trascendental movimiento definitivo hacia este nuevo modelo, lo cual ha
venido siendo corroborado de alguna manera por la jurisprudencia posterior
del Tribunal Constitucional de nuestro país.

4. La regulación del derecho a la capacidad jurídica de las personas con

discapacidad mental o psicosocial en el Perú está en abierta contradicción
con las obligaciones internacionales que se derivan del artículo 12° de la
Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad e,
incluso, con el artículo 9° de la Ley General de la Persona con Discapacidad.
Instituciones civiles como la interdicción y su consecuencia, la curatela, son
manifestaciones propias del modelo médico o rehabilitador en el que se

247
 pregona como necesaria la sustitución de la voluntad de las personas con
discapacidad.

5. En vista de que nuestro sistema civil recoge, para el caso de las personas
con discapacidad mental o psicosocial, un régimen de sustitución en la toma
de decisiones, urge una modificación tanto del Código Civil como del Código
Procesal Civil vigentes a fin de orientar ambos cuerpos normativos hacía el
régimen de apoyo en la toma de decisiones en correspondencia con el
modelo social.

6. Es necesario iniciar un proceso de reforma desapegándonos del

tradicionalismo y despatrimonializando el Derecho Civil. La propiedad y el
cuidado “sagrado” de ésta no puede ser el fin último del Derecho Civil;
corresponde, por así decirlo, “humanizar” dicha rama del Derecho para
comprender que a veces en su aparentemente bienintencionada regulación
se esconden graves y manifiestas vulneraciones a los derechos.

7. En la presente tesis se ha llegado a proponer una forma específica para que

el Estado peruano adecue su ordenamiento interno-civil a sus obligaciones
internacionales en materia de Derechos Humanos (específicamente en lo
concerniente al derecho a la capacidad jurídica de las personas con
discapacidad mental y psicosocial). Para eso, se concluye que se debe
implementar un sistema de apoyos, el cual debe ser de carácter
“diferenciado” a fin de atender al criterio de diversidad dentro de la propia
discapacidad. Solamente así podrá verse garantizado realmente el derecho
a la capacidad jurídica de las personas con discapacidad mental o
psicosocial en nuestro país.

8. En este nuevo régimen ya no será un tercero quien adopte las decisiones

por la persona con discapacidad mental o psicosocial, sino que, el tercero en
cuestión tendrá como papel fundamental el de servir de apoyo a la hora que
una persona con discapacidad se encuentre de cara a una decisión que
debe tomar. Así, los principios más resaltantes que erigen esta propuesta
son el de igualdad y el de presunción de la capacidad.

248
9. De manera concurrente con la propuesta de adecuación de la normativa civil
pertinente de cara al modelo social, es necesario una reforma también en
otros espacios normativos como el Derecho Penal, la Ley de Extranjería, la
Ley del Notariado, entre otros, a fin de lograr una reforma integral y
verdadera.

249
 RECOMENDACIONES

1. Derogar y/o modificar los artículos pertinentes del Código Civil y del Código
Procesal Civil de conformidad con la propuesta presentada en los acápites
6.7 y 6.8 de la presente tesis. Esta reforma –perfectible siempre– deberá
contar con la participación efectiva de las personas con discapacidad
durante su debate.

2. Derogar, modificar y/o adecuar la normativa concerniente a otros campos

jurídicos como, por ejemplo, el Código Penal, el Código Procesal Penal, el
Código y Reglamento de Ejecución Penal, la Ley del Notariado o la Ley de
Extranjería, a fin de conseguir una real y completa reforma que apunte hacía
el reconocimiento pleno del derecho a la capacidad jurídica de las personas
con discapacidad mental o psicosocial en los términos del artículo 12° de la
Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad.

3. Implementar un sistema de difusión y educación sobre los alcances del

modelo social, en general, y del régimen de apoyo en la toma de decisiones,
en particular. Ello fortalecerá los fines de la reforma, pues si las personas no
comprenden lo valioso y trascendental de la propuesta, sólo tendremos un
reconocimiento formal que no habrá calado realmente en la conciencia
ciudadana.

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