EXAMEN FINAL

Instrucción: A partir del análisis del Expediente N° 374-2013-OEFA/DFSAI/PAS,

(http://www.oefa.gob.pe/?wpfb_dl=16671), elabore un ensayo crítico sobre el caso,
vinculando los conocimientos de derecho ambiental adquiridos.

CRITERIOS A CONSIDERAR:

 Análisis pormenorizado de la RESOLUCION N° 021-2014-OEFA/TFA-SEP1, Expediente N°

374-2013-OEFA/DFSAI/PAS.
 Redacción de sus ideas en forma clara y precisa.
 Apreciación crítica sobre el conflicto.
 Se evaluará la adecuada utilización de las reglas ortográficas.
 Ensayo debe presentarse en un máximo de cinco hojas, párrafos a espacio y medio.

Ensayo

¿Qué es?
Es un trabajo académico que se caracteriza por presentar juicios personales
sobre un tema. Se centra en un único objeto de estudio por lo que guarda una
unidad temática. Presenta también una unidad argumentativa (fundamento o
justificación), a través de un conjunto de pruebas relevantes a favor de una
tesis o posición que se pretende defender en él.

¿Cómo se diseña?
La realización de un ensayo comprende la siguiente estructura donde se han
de considerar los siguientes cuatro puntos:
 I. RESUMEN:

El Tribunal de Fiscalización Ambiental, a través de la Resolución Nº 021-2014-

OEFA/TFA-SEP1, publicado en el Peruano, el 14 de noviembre de 2014, ha
establecido como precedente administrativo de observancia obligatoria respecto a
la determinación de los alcances del artículo 5 del Reglamento para la Protección
Ambiental en la Actividad Minero-Metalúrgica (Decreto Supremo Nº 016-93-EM), en
los siguientes términos:

“El artículo 5º del Decreto Supremo Nº 016-93-EM impone al titular minero

dos obligaciones consistentes en: (i) adoptar con carácter preventivo, las
medidas necesarias para evitar e impedir que las emisiones, vertimientos,
desechos, residuos u otros que se produzcan como resultado de las
actividades realizadas o situaciones generadas en sus instalaciones,
puedan tener efectos adversos en el ambiente. Para que se configure el
incumplimiento de dicha obligación no es necesario que se acredite la
existencia de un daño al ambiente, bastando únicamente la verificación de
que el titular minero no adoptó medidas de prevención necesarias en
resguardo del ambiente ante una posible afectación como producto de su
actividad minera; y, (ii) no exceder los límites máximos permisibles”.

II. PALABRAS CLAVE

Procedimiento administrativo sancionador; fiscalización ambiental; supervisión;

fiscalización; derecho minero; derecho administrativo; derecho ambiental.

III. CUERPO DEL ENSAYO:

i) Apertura o introducción:
Se debe distinguir que cada país analizado presenta características propias,
particularidades y necesidades específicas respecto de los distintos aspectos
que dan origen a su ordenamiento jurídico, asunto que es necesario tener en
cuenta para realizar una revisión comparativa de las normativas que son
utilizadas para regular los depósitos de relaves. Existen diferencias
geográficas, administrativas, históricas y de disponibilidad de recursos, entre
otras, que hacen que cada país aborde de manera particular la problemática.
Por ejemplo, algunos países son unitarios como Chile, Perú, Sudáfrica y
Bolivia, y se caracterizan por presentar un Estado único y soberano con leyes
que aplican en todo el territorio, mientras que el resto de los países son
federados y se caracterizan por estar compuestos por varios estados, donde
cada uno aplicará reglamentos dependiendo de sus necesidades y
ordenamiento correspondiente.

En estos países es común que no exista una entidad única fiscalizadora

encargada de asuntos específicos relativos a los aspectos regulatorios de los
relaves a nivel nacional, sino que, dependiendo del estado y su jurisdicción,
existirán distintos organismos que asumen un rol competente dependiendo del
caso. Otra característica relevante a tener en cuenta es el desarrollo minero,
los países que poseen un desarrollo minero relevante son: Chile, Perú, Estados
Unidos, Australia, Rusia, Canadá, Brasil, México y Sudáfrica, mientras que el
resto presenta un desarrollo minero moderado o bajo.

En tal sentido, en el caso sub materia que llevó a esta decisión, se determinó
que la Empresa Administradora Chungar S.A.C. no adoptó las medidas para
evitar o impedir la presencia de filtraciones al pie del dique de las lagunas de
estabilización que tratan las aguas residuales domésticas de los sectores
Esperanza y Montenegro de la unidad minera Animón.

ii) Desarrollo
Empresa Administradora CHUNGAR S.A.C. (EACH) desarrolla sus
operaciones en la Mina Animón y explota un yacimiento mineral de tipo
vetiforme, ubicado por debajo y en dirección transversal a la laguna
Naticocha Centro. Las instalaciones mineras se hallan cerca a esta y otras
lagunas, por lo que es necesario tener vertimientos industriales de óptima
calidad a fin de preservar los recursos hídricos de la zona emplazamiento.

Datos Descripción
Razón Social Empresa Administradora Chungar S. A. C.
Unidad de Producción Animon
Dirección Paraje La Cruzada - Cuchimachay
Distrito Huayllay
Provincia Pasco
Departamento Pasco
Región Pasco

En efecto, la Minera Chungar organiza su refutación de la sanción en base a

las siguientes direcciones principales, el cual se señala a continuación:

 Violación del principio de Legalidad.

 Violación del principio de tipicidad.

 La no configuración del daño ambiental.

 Sobre el menoscabo material al ambiente.

Razones todas las cuales apuntan al cumplimiento de inciso ii) del Art. 5 del
Reglamento para la Protección Ambiental de la actividad Minero Metalúrgica, el
cual no está en discusión en ningún momento, tal como lo reconoce el mismo
informe inicial N.O 047-2013- OEFA/DS-CMI de fecha del 18 de marzo del 2013;
cuando el verdadero problema por el cual se lo está sancionando es en el
contexto de la prevención de la contaminación ambiental, aspecto el cual no es
mencionado en ningún momento por el escrito de impugnación de la sanción.

Obviamente como consecuencia natural de esta argumentación que no hace

referencia explícita al aspecto no mencionado que justifica en el contexto del
Art. 5 del Reglamento, el Tribunal ha fallado que la argumentación de la
sancionada no desvirtúa ninguna de las razones por las cuales se le ha
sancionado.

El Tribunal de Fiscalización Ambiental (TFA) ha emitido un nuevo precedente

vinculante, por el cual se reitera que todas aquellas empresas que realicen
actividad minera están obligadas a tomar medidas de carácter preventivo para
evitar efectos negativos ambientales. Asimismo, precisa que para que se
configure el incumplimiento de dicha obligación no será necesario que se
verifique un daño al medio ambiente.
En concreto, el TFA ha señalado que el artículo 5 del Reglamento para la
protección ambiental en la actividad minero metalúrgica impone dos
obligaciones a las empresas mineras. La primera referida a la adopción con
carácter preventivo de las medidas necesarias para evitar que las emisiones,
desechos u otros que se produzcan de la actividad minera, puedan tener
efectos adversos en el ambiente. La segunda obligaría a no exceder los límites
máximos permisibles.

Ahora concentremos nuestra atención en el inciso i) del Art. 5 del Reglamento

para la Protección Ambiental en la Actividad Minero-Metalúrgica del 01/05/1993
(OEFA) y sus actualizaciones vigentes.

La misma resolución N.O 021-2014- OEFA/TFA-SEP1 en su sumilla reconoce

que el art. 5 del Reglamento para la Protección Ambiental en la actividad
minero - metalúrgica tiene dos obligaciones, el cuales son:

a) La prevención

b) La afectación del medio ambiente.

La prevención debe ser medida en términos de acciones por parte de la

administrada referente a las obras, actividades y medidas necesarias para
evitar o impedir emisiones contaminantes.

La afectación del medio ambiente va a ser evaluada en términos de la

superación de los LMP, afectación que en ningún momento ha sido puesta en
duda por los evaluadores de la OEFA, siendo reconocido este hecho desde el
primer instante.

En consecuencia, solo debemos concentrarnos en los contenidos semánticos

que tiene el inciso i) del Art. 5 del Reglamento.

El inciso i) se enfoca en las actividades de prevención, no de mitigación o

remediación o evaluación del medio ambiente, en consecuencia lo que se debe
evaluar es si la administrada ejecutó o no medidas de prevención, si es que
estas medidas de prevención fueron sobrepasadas por alguna razón, mal
diseño, fuerza mayor, fenómenos meteorológicos exorbitantes como los
generados por el Fenómeno de El Niño en el Perú; o movimientos telúricos,
etc., entonces estamos pasando al contexto del siguiente inciso, el inciso ii) del
Art. 5 del Reglamento, lo cual no ha sido puesto nunca en duda.
En consecuencia la argumentación del Tribunal Ambiental tiene los siguientes
argumentos:

 Se enfoca en la argumentación de la parte sancionada para que se le

retire la sanción.

 En la medida en que esta argumentación en ningún momento plantea el

problema de la pertinencia de la sanción referida a si lo que se sanciona
es por incumplimiento del inciso ii) del Art. 5 del Reglamento, lo cual no
ha sido puesto en duda en ningún momento por los evaluadores de la
OEFA, el Tribunal concluye que su argumentación no tiene sustento.

 En consecuencia, la argumentación de la parte sancionada no debió ser

sobre el incumplimiento del inciso ii) del Art. 5; sino en el cumplimiento
del inciso i); el cual tiene una función estrictamente preventiva y que fue
cumplida en todos sus términos por la parte sancionada.

 En tanto que el planteamiento hecho en su impugnación por la parte

sancionada nunca fue sobre las medidas de prevención que si cumplió,
toda la argumentación hecha para la refutación del informe sancionador
falla por falta de objeto, el cual nunca fue puesto en duda; toda su
argumentación referente a la vulneración del principio de legalidad,
principio de tipicidad, la no configuración del daño material, etc., no son
pertinentes para la inhabilitación de la sanción, por lo cual se la reitera.

 Esto sin embargo no significa que el derecho a un procedimiento justo

para la parte sancionada no haya sido afectado; estando vigente una
rectificación en la percepción y concepción de sus derechos; hasta qué
punto un mal manejo de los contenidos jurídicos genera una mala
decisión no solo en el sancionado sino en el sancionador es lo que
puede ser puesto en evaluación. En ese contexto, muchas de las
decisiones jurídicas han cometido ese error y no es la primera vez que
se presenta un caso en el cual la decisión no solo del Tribunal
Ambiental se decanta por una miopía instrumental sin llevar la
evaluación más allá de los meros documentos trasegados entre las
partes.

De la diferencia entre responsabilidad ambiental y obligación

ambiental; y de los límites a la obligación de prevención.
 Iniciaremos nuestros comentarios señalando que de acuerdo con el Decreto
Supremo N.O 007-2012-MINAM, que aprueba el Cuadro de tipificación de
infracciones ambientales y escala de multas y sanciones aplicables a la gran y
mediana minería respecto de labores de explotación, beneficio, transporte y
almacenamiento de concentrados de minerales; la consecuencia jurídica de la
transgresión del artículo 5º del RPAAMM (sea por falta de prevención o por
superar los LMP) es considerada una falta «muy grave»; y al margen de la
metodología establecida para el cálculo de las multas en cada caso, la sanción
a imponer podría ser una multa de hasta 10 000 UIT de acuerdo con el referido
marco legal.

Ya en el plano de análisis de la Resolución Nº 021-2014, esta omite que los

conceptos de responsabilidad ambiental y obligación ambiental son distintos y
esto excede un tema de mera gramática o interpretación literal, como lo quiere
enfocar la resolución del TFA. En efecto, la responsabilidad corresponde en
considerar de acuerdo con el conjunto de valores que integran el ordenamiento
jurídico un centro de imputación de obligaciones; o dicho de otro modo,
identificar dentro al sujeto (o sujetos) que asume la carga de prevención de los
riesgos y responsabilidad por los daños ambientales15; mientras que la
obligación, corresponde a un deber de observancia obligatoria que se expresa
en un supuesto de hecho específico y tiene su correlato en la correspondiente
sanción por incumplimiento.

Para el OEFA y conforme a la resolución en comentario, en la configuración del

incumplimiento del deber de prevención, dentro del PASM no se necesitaría
probar daño ambiental alguno, pero sí considerar que el hecho podría tener un
efecto adverso en el ambiente1.

Nos queda duda del contenido concreto del mencionado “efecto adverso al
medio ambiente”, pues si bien lo excluye del contenido de daño ambiental, no
consideramos que deba estar alejado, sino por el contrario vinculado con el
daño potencial.

Excluir totalmente el deber de prevención de algún tipo de daño (cuando

menos potencial) sería ir incluso contra las reglas generales de la

1
Para que se configure el incumplimiento de dicha obligación no es necesario que se acredite la existencia de un daño
al ambiente, bastando únicamente la verificación de que el titular minero no adoptó las medidas de prevención
necesarias en resguardo del ambiente ante una posible afectación como producto de su actividad minera.
 responsabilidad por daños, pues como bien se sabe, no existe responsabilidad
si no hay daño alguno.

Otra resolución de observancia obligatoria nos podría dar luces sobre ello, nos
referimos a la Resolución N.O 082-2013-OEFA/TFA (Resolución N.O 08-2013),
en la que se precisan los alcances del daño ambiental, que los divide en daños
actuales y daños potenciales. Nos interesa cómo se define el segundo:

“A su vez, el segundo elemento hace referencia a que en la

configuración del daño ambiental no es indispensable que los efectos
negativos del menoscabo material producido en el ambiente sean
actuales, sino que resulta suficiente que dichos efectos negativos sean
potenciales entendiendo como potencial aquello que puede suceder o
existir (Fundamento N° 56)”.

Como indica la citada resolución, la potencialidad del daño se vincularía con la

probabilidad futura en grado de verosimilitud de que ocurran dichos efectos
negativos, conforme a lo establecido en la definición contenida en el numeral
142.2 del artículo 142º de la LGA2.

Al respecto, consideramos, como lo hace Briceño (2004), que “la definición del
daño ecológico queda sujeta a los conceptos técnicos y científicos, ya que son
dichas valoraciones las que deben aportar los elementos de juicio para la
determinación tanto de su existencia, como de su extensión temporal y
espacial” (p. 100). En efecto, no solo los daños actuales, sino incluso la
potencialidad del daño no podrían encontrar sustento en presunciones ni en
argumentos legales, sino en sustento técnico.

Hacerlo de manera distinta no solo sería un atentado contra el debido

procedimiento, sino incluso soslaya una de las principales obligaciones de toda
administración pública, la cual es la búsqueda de la verdad material. Nos
explicamos.

No es poco frecuente que se llegue a determinar responsabilidad del

administrado sobre la base exclusiva de lo indicado en un acta por el

2
142.2 Se denomina daño ambiental a todo menoscabo material que sufre el ambiente y/o alguno de sus
componentes, que puede ser causado contraviniendo o no disposición jurídica, y que genera efectos negativos
actuales o potenciales.
 supervisor, el informe del supervisor3 o fotografías incluidas en el proceso de
supervisión; esta situación también se vincula con procedimientos a raíz de
supuestas faltas de prevención. Así, el sustento para el OEFA será la
presunción de certeza establecida en el Texto Único Ordenado del Reglamento
del Procedimiento Administrativo Sancionador, aprobado por Resolución de la
Presidencia del Consejo Directivo Nº 45-2015-OEFA4.

iii) Cierre o conclusión:

3
Nos referimos a los casos en los cuales el supervisor expresa a manera de supuesto o presunción que, por ejemplo,
un derrame o la evidencia puntual de polvo podría ser dañino para el ambiente. Basándose única y exclusivamente el
caso en el dicho del supervisor, sin base técnica o científica alguna que precise la magnitud del evento o se tome una
muestra.

4
Artículo 16º. Documentos públicos La información contenida en los informes técnicos, actas de supervisión u otros
documentos similares constituyen medios probatorios y se presume cierta, salvo prueba en contrario.
 En esa línea, y ante la creciente institucionalidad ambiental, resulta por demás
necesario que ante la sobrecargada tarea de nuestro Poder Judicial, se creen
juzgados y salas especializadas en temas ambientales, a comparación de lo
que se hace en otros países. Ello quizá nos ayude, no solo a consolidar nuestro
sistema jurídico ambiental, sino a definir líneas de interpretación que no
resultan claras, o cuando menos discutibles, en sede administrativa.

La generación de precedentes administrativos de observancia obligatoria es

una actividad de generación de fuentes de derecho que debería ser normada y
contemplada a la luz de las diferentes consecuencias que tiene para el
conjunto de las normas jurídicas que van a ser usadas por todos los
administrados y administradores jurídicos; el cumplimiento de principios
generalmente aceptados tales como los mencionados en la ley N. O 27444, Ley
de Procedimientos Administrativos Generales; debería ser generalizada a todos
los otros sectores jurídicos como son el Derecho Penal, Familiar, Tributario,
etc., en los cuales también se han generado precedentes vinculantes, aún
incluso por parte del Tribunal Constitucional, los cuales a la vista de las
observaciones hechas en el presente caso pueden también ser generalizados.

Una evaluación de los modelos de argumentación usados por las partes

usuarios de servicios jurisdiccionales y su coherencia lógica y estratégica
debería ser puesta a disposición de las partes concurrentes a fin de elevar la
discusión jurídica a un nuevo nivel que sea de beneficio de todas a través de la
discusión fundamentada y no basada en las debilidades o ignorancias de
cualquiera de los dos lados como en el presente caso se ha hecho evidente.

Una formalización de la construcción de precedentes administrativos, jurídicos,

cognitivos, estratégicos, axiológicos, tecnológicos deberían ser parte de la
tarea de educación de los usuarios por parte no solo de los tribunales sino esta
corriente debería llegar como un aporte de todos los usuarios jurisdiccionales,
una formalización de estos aportes está faltando no solo en la académico sino
en el servicio jurisdiccional.

iv) Referencias bibliográficas:

 Decreto Supremo N.O 007-2012-MINAM.
 Resolución N.O 082-2013-OEFA/TFA.
 Resolución de la Presidencia del Consejo Directivo Nº 45-2015-
OEFA.
 Rúbrica de evaluación para el ensayo

Indicador - Bueno Promedio Por mejorar Puntaje

Valoración 4 3 1
El o los párrafos El autor tiene uno o varios El párrafo
Introducción introductorios tienen párrafos introductorios y introductorio no es
un elemento apropiado su conexión con el tema interesante y no es
que atrae la atención y no es clara. relevante al tema.
explica claramente de
lo que va a tratar el
ensayo. Ya sea
basado en una
afirmación fuerte, una
cita relevante, una
estadística o una
pregunta dirigida al
lector.
Incluye elementos de Incluye pocos elementos No incluye
Argumentación evidencia (hechos, de evidencia que apoyan elementos de
estadísticas, ejemplos, la opinión del autor. evidencia que
citas de otros autores), apoyen la opinión del
que apoyan la opinión autor.
del autor.
Los argumentos e Muchas de las ideas
Secuencia y ideas secundarias Algunas de las ideas secundarias o
conectores están presentadas en secundarias o argumentos no están
un orden lógico argumentos no están en el orden lógico
haciendo las ideas del presentadas en el orden esperado haciendo
autor fáciles e lógico esperado, haciendo que el ensayo sea
interesantes de seguir. el ensayo confuso. El uso muy confuso. No hay
Los conectores están de los conectores no uso de conectores
muy bien utilizados. siempre es correcto. de manera
adecuada.

Conclusión La conclusión es La posición del autor es No hay conclusión o

fuerte y deja al lector parafraseada en la no funge como tal.
con una idea clara de conclusión, pero no es
la posición del autor. clara del todo.

Presentación del La presentación fue La presentación fue La presentación no

ensayo hecha a tiempo y en el hecha a tiempo, pero no fue hecha ni a
formato en el formato tiempo ni en el
preestablecido. preestablecido. formato
preestablecido.
Calificación del ensayo