“Año de la lucha contra la Corrupción y la Impunidad”

UNIVERSIDAD TECNOLÓGICA DE LOS ANDES

FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS CONTABLES Y SOCIABLES

ESCUELA PROFESIONAL DE DERECHO

TEMA

Aborto preterintencional

Asignatura: Derecho Penal II

Docente: RODRIGUEZ CARDENAS, Guido

Alumnos: ANGULO QUINO, Renzo Victor

CUSCO - PERÚ
2019
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INTRODUCCIÓN

Este presente trabajo está dirigido al docente Dr. Guido Rodríguez Cardenas, esperando

que sea de su aceptación; el tema del trabajo está referido a los delitos contra la vida, el cuerpo

y la salud en el cual nos centraremos en el ABORTO PRETERINTENCIONAL, por la

importancia que se da en el ámbito del derecho penal y nos ayudara a entender y comprender

su importancia que se da en nuestra sociedad.

Para el contenido de este trabajo se tomó en cuenta la información escrita y

audiovisual, y tomando como referencia la información que se encontró en la web y libros.

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ÍNDICE

INTRODUCCIÓN ______________________________________________________ 1

ÍNDICE ______________________________________________________________ 2

EL ABORTO PRETERINTENCIONAL} _______________________________________ 4

¿QUE ENTIENDES POR ABORTO PRETERINTENCIONAL? __________________________ 4

EL Aborto ______________________________________________________________________ 4

La preterintencionalidad _________________________________________________________ 4

Aborto preterintencional _________________________________________________________ 5

REQUISITOS DE LA CONDUCTA PRETERINTENCIONAL __________________________________ 9

Ejercer violencia sobre la gestante:_______________________________________________ 9

Conocer el estado de embarazo: _________________________________________________ 9

Que la muerte del feto sea consecuencia de la conducta del agente ____________________ 9

Falta de previsión de lo previsible ________________________________________________ 9

Homogeneidad entre el resultado querido y el efectivamente obtenido: ________________ 9

ESTRUCTURA DEL ABORTO PRETERINTENCIONAL. __________________________ 10

CONSIDERACIONES GENERALES ____________________________________________ 10

VIOLENCIA ____________________________________________________________________ 12

EMBARAZO NOTORIO ___________________________________________________________ 13

CONCURSO DE DELITOS _________________________________________________________ 15

TIPO PENAL. ___________________________________________________________ 15

TIPICIDAD OBJETIVA. ____________________________________________________ 16

BIEN JURÍDICO PROTEGIDO ______________________________________________________ 20

SUJETO ACTIVO ________________________________________________________________ 21

SUJETO PASIVO ________________________________________________________________ 21

TIPICIDAD SUBJETIVA ____________________________________________________ 21

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ANTIJURICIDAD _________________________________________________________ 22

CULPABILIDAD _________________________________________________________________ 22

CONSUMACIÓN _________________________________________________________ 23

TENTATIVA ____________________________________________________________ 23

PENALIDAD ____________________________________________________________ 23

DOCTRINA _____________________________________________________________ 24

Imputación objetiva (comentario): ________________________________________________ 24

Tipo subjetivo (comentario): _____________________________________________________ 24

JURISPRUDENCIA _______________________________________________________ 25

CONCLUSIONES ______________________________________________________ 26

BIBLIOGRAFÍA _______________________________________________________ 27

ANEXOS ____________________________________________________________ 28
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EL ABORTO PRETERINTENCIONAL}

¿QUE ENTIENDES POR ABORTO PRETERINTENCIONAL?

EL Aborto

Es la interrupción dolosa del proceso fisiológico del embarazo causando la muerte del

producto de la concepción o feto dentro o fuera del claustro materno, viable o no.

Nuestro ordenamiento legal en el capítulo de aborto, tutela la vida humana dependiente,

es decir de aquella vida humana que no tiene la calidad de persona, es un ser concebido pero

no nacido, una esperanza de vida intra uterina.

El feto no es todavía una persona humana, pero tampoco es una cosa.

El feto solo deviene en persona con el nacimiento, por lo que su aniquilamiento no

constituye delito de homicidio.

Se entiende por delito de aborto, aquel cometido de manera intencional, y que provoca

la interrupción del embarazo, causando la muerte del embrión o feto en el claustro de la madre

o logrando su expulsión.

La preterintencionalidad

La preterintencionalidad tiene su origen en la conjunción de los términos latinos praeter

(más allá) e intentio-onis (intención, propósito), por lo que significa “más allá de la intención”.

En Derecho Penal existirá cuando el sujeto activo del delito causa un resultado que va más allá

de su intención.

En el Derecho Canónico se construyó la responsabilidad fundada en el versari in re

illicita, es decir, a quien comete un hecho inicial ilícito le es imputable todo lo cometido,

incluso lo accidental que se deriva de ese hecho (versanti in re illicita imputantur omnia, quae

sequuntur ex delicto). Se trata en definitiva de supuestos de responsabilidad objetiva, en los

que no concurre ni dolo ni imprudencia.

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Aborto preterintencional

Este tipo de aborto implica, como es evidente el estado de embarazo de la mujer. No

interesa el momento del embarazo en que se encuentra la mujer. De allí que nuestro legislador

se refiere a que el agente ejerce violencia sobre la mujer conociendo su estado de embarazo

(sin ser notorio externamente) o percibiéndolo directamente (por ser notorio). Esto último,

sobre todo, por el pronunciado abultamiento del vientre materno.

La ejecución de la acción delictiva está determinada por la expresión utilizada por el

codificador: "el que con violencia ocasiona el aborto..." (art. 118). El término violencia ha de

ser interpretado en sentido amplio. Comprende tanto las simples vías de hecho, los maltratos

físicos (faltas), las lesiones leves y las graves (delitos), como las coacciones (amenazas). Es

decir, el legislador se refiere a la vis absoluta (fuerza física) y a la vis compulsiva (fuerza

moral). Soler (p. 109), comentando el art. 87 del Código argentino, semejante al artículo que

estudiamos, dice correctamente que "la expresión 'violencia', como genérica que es, se refiere

a cualquier clase de traumatismos, malos tratos o coacciones, que por su naturaleza sean

apreciables como dirigidos contra la mujer, no contra el feto".

Una interpretación restringida del término violencia (traumatismos, golpes, malos

tratos y lesiones), dejaría de lado los casos en que el agente amenaza gravemente a la víctima.

Sin duda alguna, no se trata de un despliegue de energía física dirigida directamente contra la

mujer; sino más bien de acciones agresivas idóneas, conforme al estado de la misma, para

producir la interrupción del embarazo (ver Soler, p. 109; Núñez, p. 179; Roy, p. 293). Sin

embargo, los casos más claros son aquellos consistentes en someter a maltratos físicos a la

mujer encinta.

La disposición que comentamos, similar al art. 164 del Código derogado, es en un

aspecto más amplia que el párrafo 3 del art. 244 del Código de 1863. En éste, empleaba el

término "maltratos" que tiene una connotación más restringida que el término "violencia"
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Nuestro codificador omite, por el contrario, mencionar las bebidas u otros medios, a los que

hacía referencia el legislador de 1863. Sin embargo, estos productos pueden ser utilizados con

dolo para lesionar la mujer (provocándole una enfermedad) y sin propósito de hacerle abortar.

Si la muerte del feto, producida por el producto ingerido, es consecuencia de una imprevisión

culpable, estaríamos ante un verdadero caso de culpa que no es punible por no estar

expresamente previsto en la ley (art. 12, pf. 2). Sin embargo, esto no significa que el

responsable quede sin castigo. Según las circunstancias, puede ser sancionado por lesiones

culposas en agravio de la mujer (art. 124).

La referencia legal a la falta de propósito de causar el aborto, excluye del todo la forma

dolosa. Sólo actúa con propósito de obtener un resultado quien consciente y voluntariamente

dirige su accionar hacia el logro de un objetivo: la muerte del feto, por ejemplo. En el caso

previsto en el art 118, no se da esta circunstancia. Con bastante corrección, la Corte Suprema

ha señalado, en relación con el art 161 del viejo Código y semejante al actual art. 116, que

habiendo tenido el acusado la intención (dolo) de causar el aborto, intención acreditada por las

palabras que dirigía a la agraviada, y la forma como la golpeó en el vientre, es de reprimirlo

como autor de aborto no consentido (R.T. 1938, p. 424). Así mismo, se pronuncia

acertadamente, a pesar que incurre en error al denominar aborto culposo y no preterintencional

a la figura del art 164, cuando declara impune al acusado embriagado y furioso que, al agredir

al marido de la agraviada, propina a ésta, ignorando su estado de gravidez, una bofetada que la

hace caer al suelo produciéndose el aborto al día siguiente (R.T. 1940, p. 157 y 395). La

ignorancia o desconocimiento del embarazo, por parte del agente, hace que el aborto sea

imprevisible para él. No podía darse cuenta, por lo tanto, de las consecuencias de su acto. Es

decir, ni siquiera se le podría reprochar haber actuado con culpa sin representación o

inconsciente. Para que se dé la culpa o negligencia el resultado ha de ser previsible.

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Resulta indispensable, conforme a la ley, que el agente actúe conociendo o constándole

el estado de embarazo de la mujer; pero, sin el propósito de ejercer violencia para causar el

aborto. El conocimiento del estado de embarazo de la mujer por parte del agente, debe ser

debidamente comprobado. No es suficiente argüir que el agente debió conocer dicho estado en

razón, por ejemplo, de que la mujer tenía las faldas más levantadas en la parte delantera (R. J.

P. 1944, p. 43).

Según el texto legal, el resultado muerte del feto debe ser previsible Más aún, el agente

debe actuar sabiendo que la mujer esta encinta (por estar informado o porque el embarazo es

notorio); pero sin ánimo de causar la interrupción del embarazo ("sin haber tenido el

propósito"). Si el agente se representa como posible el resultado muerte del feto y, sin embargo,

continúa agrediendo a la mujer hasta hacerla abortar, es de admitir - al menos el dolo eventual.

En este caso, el art. 118 no es aplicable, sino el art 116.

El aborto producido y no querido por el agresor ha de serle imputado a título de culpa.

Si no es posible, sólo será responsabilizado a título, por ejemplo, de lesiones leves o graves en

que 171 172 173 174 57 consistieron las violencias ejercidas contra la madre

Comprendida de esta manera la acción descrita en el art. 164, es fácil admitir que se

trata de una figura preterintencional. El delincuente ejerce, dolosamente, violencias contra la

mujer embarazada y ocasiona, sin quererlo, un resultado más grave: el aborto. Al saber o

constarle el estado de gravidez de la mujer y al agredirla de la manera como lo hizo, incurre en

culpa por no tomar las precauciones exigidas por la situación.

No se trata de un forma de responsabilidad objetiva o por el resultado (Hurtado, 1987,

p. 446 y s.), en la medida que debe comprobarse la presencia efectiva del dolo (al inicio) y de

la culpa (en cuanto al resultado final). Que en la práctica, se haya mal aplicado esta noción no

permite afirmar que es inadmisible calificar, siguiendo el criterio admitido por nuestro

legislador (por ejemplo, arts. 121, último párrafo y 122, segundo párrafo), el caso previsto en
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el art. 118 como aborto preterintencional (ver Peña, p. 211 ss.). Otra cosa es si es conveniente,

de acuerdo a la doctrina foránea y con el fin de reforzar el respeto del principio de la

culpabilidad, de mejorar la técnica legislativa mediante la supresión de las disposiciones que

prevén formas preterintencionales y aplicar directamente las reglas sobre el concurso de delitos.

Con este fin será necesario prever, expresamente, la represión de la comisión culposa del aborto

y, consecuentemente, estatuirse una pena de cierta severidad; pues la violencia que causa el

aborto no siempre constituye un delito de lesiones (ver Peña 1992, p. 213). En nuestra opinión,

no es necesario en cuanto al aborto - proceder a tal modificación. Bastaría con mejorar la

redacción del art. 118, precisando en qué consiste el acto doloso y que el aborto debe ser

causado culposamente Otra solución imagínable es la de considerar que el aborto comporta, en

principio, un daño en la salud de la madre; es decir una lesión (arts. 121 o 122) y. por

consiguiente, se daría un concurso entre las violencias intencionales, el daño culposo en la

salud de la madre y la destrucción cul posa del fruto de la concepción. Mediante un solo acto

se lesionan bienes jurídicos distintos (concurso ideal, art. 49). Por más ingeniosas que sean las

interpretaciones propuestas, éstas no deben conducir a la abrogación del mandato expreso

previsto en el art. 118.

La pena prevista por el legislador es menos severa que la estipulada por el legislador

argentino. Según éste, el agente será reprimido con prisión de seis meses a dos años. En el art.

118 de nuestro código, si bien se prevé el mismo límite máximo, no se establece mínimo

específico y, además, se estatuye como pena alternativa la prestación de servicio comunitario

de cincuenta y dos a ciento cuatro jornadas.

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REQUISITOS DE LA CONDUCTA PRETERINTENCIONAL

Ejercer violencia sobre la gestante:

El dispositivo en comentario exige que el agente ejerza violencia intencional sobre la

mujer embarazada, sin ninguna otra especificación; lo que quiere decir que comprende a la

violencia en toda su amplitud, esto es la violencia física y a la violencia moral o amenaza.

No interesa que la violencia ocasione lesión, tampoco interesa que constituya delito o

falta, lo que interesa es que esa violencia ocasione la muerte del feto.

Conocer el estado de embarazo:

El agente al momento de ejercer la violencia, debe tener conocimiento que la mujer se

encuentra embarazada, y ese conocimiento puede ser por dos razones

 Que sea notorio

 por qué le conste

Que la muerte del feto sea consecuencia de la conducta del agente

La muerte debe ser consecuencia de la violencia ejercida por el agente contra la

gestante; no se acepta la muerte concomitante, por consecuencia ajena a la violencia.

Falta de previsión de lo previsible

Como ya dijimos al comentar uno de los requisitos precedentes, el tipo exige que el

agente haga uso de la violencia conociendo que la mujer se encuentre embarazada, razón por

la cual está en la obligación de prever que esa violencia puede ocasionar aunque no es su

intención, la muerte del feto; sin embargo, el agente omite esa previsión, lo que hace que la

muerte del feto sea culposa, la que unida al dolo inicial en la violencia configura una conducta

mixta conocida con el nombre de preterintencional.

Homogeneidad entre el resultado querido y el efectivamente obtenido:

De tal manera que el evento final sea del mismo género que el evento inicial.
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ESTRUCTURA DEL ABORTO PRETERINTENCIONAL.

CONSIDERACIONES GENERALES

La vida del que está por nacer, del nasciturus, es una esperanza concreta de vida, que

requiere una intensa protección por parte del Derecho penal, teniendo en cuenta la particular

forma de cómo viene al mundo, al estar ligado al vientre de su madre. Situación de indefensión,

que importa que el instrumento punitivo cierre espacios de impunidad, ante conductas que

también pueden exteriorizar el disvalor del resultado que el legislador, ha plasmado en todas

las tipificaciones penales comprendidas en el Capítulo II del Libro Segundo del C.P.

Las conductas típicas antes analizadas, constituyen modalidades dolosas de comisión

(omisión), en cuanto el autor dirige su conducta (riesgo no permitido) a la causación del

resultado penalmente antijurídico, esto es, la muerte del feto; no obstante puede que en algunos

casos, la acción ilícita no se dirija directamente a causar la muerte del feto, sino que habiéndose

inferido una violencia significativa en el cuerpo de la gestante, puede provocar también la

interrupción del embarazo.

Nuestra legislación penal a diferencia de otras codificaciones, no ha previsto el aborto

culposo, que tal vez sería necesario en nuestro país, en virtud de las impericias médicas y de la

propia madre, que en muchas oportunidades pueden causar la eliminación del feto. Cuestión

de política criminal que habría que analizarse de forma pormenorizada. Lo cierto y concreto es

que sólo el factor final del autor (dolo), puede dar lugar a la criminalización propuesta en estos

articulados.

Las fórmulas normativas de la preterintencionalidad en los artículos 115° y 116°, en las

cuales se reprime un resultado no querido por el autor, la muerte de la gestante; adquiere una

estructuración distinta en este caso, si queremos decirlo al revés, pues en este caso, el agente

no impulsa fisiológicamente su conducta a la muerte del nasciturus, directamente a provocar

su deceso, sino que la acción lesiva es encauzada, hacia la madre, sea mediando una intención
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de lesionarla o también, porque no de asesinarla. Punto de la cuestión, que tomo en cuenta el

legislador, sabiendo que la violencia que se ejerce el agente sobre el cuerpo, el organismo de

|a madre, puede también -fácilmente-, repercutir en el embrión, causándole su muerte.

Ahora bien, cabe delimitar la imputación delictiva, de este tipo penal, si bien no lo

expresa taxativamente su literalidad normativa, en vista de su deficiente redacción, es de verse

que se trata de un resultado lesivo no querido por el autor, a título de imprudencia, no olvidemos

que estamos ante una preterintencionalidad, en este caso la muerte del feto. Resultado debe a

efectos de atribución personal, debe ser imprevisible para el autor, sino estaríamos ante una

mera responsabilidad objetiva por el resultado, quiere decir, que si hubiese sido más diligente

pudo darse cuenta que su acción fisiológica podría causar la muerte del nasciturus. Se requiere,

entonces, de que el agente haya emprendido su conducta, en cuanto al despliegue de una

violencia intensa sobre el organismo de la embarazada, de tal magnitud que acaece también la

interrupción del embarazo; pero se supone que la intención sólo era de lesionar a la gestante.

Agregándose un elemento normativo de importancia, que el conste el embarazo o que

éste sea notorio, en tal medida se deber ser muy preciso, cuando en realidad puede darse esta

figura preterintencional, pues si al autor le constaba claramente que la mujer llevaba un proceso

de gestación de cuatros meses, y aun así le propina una violencia enérgica, habría que concluir

en algunos casos, que ya no se puede hablar de la previsibilidad del resultado, sino de la efectiva

conciencia del injusto, dando lugar a una relación anímica dolosa (eventual) (Hurtado Pozo,

pág. 68). Situación que de hecho, no es la ratio de la norma, bajo esta hipótesis cabría un

concurso ideal de delitos, por ejemplo, de lesiones dolosas con aborto no consentido doloso.

Pudiendo ser determinante, a efectos de adecuación típica, el estado de percepción

cognitiva que el autor tenía sobre la violencia que ejerció sobre la mujer.

Por ello, consideramos que la aplicación de la tipicidad penal in examine, ha de estar

rodeada de ciertas características, que deberán ser apreciadas por el juzgador caso por caso.
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En resumidas cuentas se debe analizar con propiedad a que parte del organismo de la

mujer se manifiesta la violencia, para poder descartar el dolo eventual con respecto al aborto.

Si bien en principio nos mostramos contestes a la construcción de las figuras

preterintencionales, debemos en este caso, dar una opinión en contrario, por el fundamento

siguiente: el aborto culposo no es punible según el listado de normas del corpus punitivo, si

esto no fuese así, no dudaríamos en cuestionar su tipificación.

VIOLENCIA

El tipo hace alusión de forma genérica a la "violencia", sin especificar su magnitud.

Apostamos por una violencia suficientemente intensa, para poder desplegar los efectos que de

la norma se espera, la muerte del feto. La violencia, en principio, importa el despliegue de una

fuerza física, que el autor da impulso en su conducta corporal o mediante objetos, que han de

recalar sobre la integridad fisiológica de la embarazada. Pueden ser golpes, lesiones, toda

aquella fuerza que recae sobre la mujer embarazada, una leve bofetada no puede aparejar dicha

connotación. La expresión "violencia" como genérica que es, se refiere a cualquier clase de

traumatismos, malos tratos o coacciones, que, por su naturaleza, sean apreciables como

dirigidos contra la mujer, no contra el feto (Soler, pág. 125); quien directamente la ejerce sobre

el vientre de la mujer, su propósito abortivo es más que evidente, por lo que se descarta la

preterintencionalidad. NUÑEZ, comentando el artículo 87° del C.P. argentino, sostiene que

contempla y castiga lo que objetiva y subjetivamente sólo es un hecho de violencia contra la

madre con resultado moral para el hijo concebido (Nuñez, pág. 177) .

Tanto implica una violencia golpear a la mujer como utilizar en su contra vías de hecho

que no la toquen.

La acepción de violencia debe ser entendida de forma amplia, no podemos restringirla

a la fuerza física, puede también exteriorizarse a través de actos de coacción, de amenaza grave

{vis compulsiva), que haya generar tal pánico y angustia a la gestante, ocasionándole un estado
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de crisis, que ha de desencadenar el aborto; (...) son acciones agresivas idóneas (...) (Hurtado

Pozo, Manual de Derecho Penal. Parte Especial, pág. 67); Así también ha de comprenderse el

uso de ciertas sustancias, barbitúricos, fármacos, etc.; que por sus efectos nocivos puedan

provocar la muerte del nasciturus, es acá donde el error del agente puede jugar un rol

fundamental, no perdamos de vista que el resultado debió haber sido previsible y no toda

circunstancia lo es.

Ahora bien, la efectiva concreción del resultado lesivo debe ser consecuencia directa

de la violencia ejercida por el autor, si ello obedeció a otro factor causal, v.gr, si el agente la

golpeo, pero aceleró los efectos de un medicamento abortivo que con antelación se le había

suministrado a la embarazada. Si el golpe le propinó una lesión leve a la gestante, por lo que

acude a su ginecólogo, quien le receta ciertas medicinas, que ella por negligencia hace caso

omiso, habiéndosele advertido, que la vida de su bebe corría peligro, elimina la imputación

objetiva, ante una eminente auto-puesta en peligro, que podría dar lugar a un aborto culposo,

por parte de la mujer, pero que no es punible según el derecho positivo vigente. Como dice

NUÑEZ, la violencia debe causar el aborto (Nuñez, pág. 179), lo que debe ser entendido en

términos normativos, no naturalísticos.

Cuestión muy aparte, implica sí que esa violencia genera resultados visibles de

afectación a la integridad fisiológica y/o corporal de la gestante.

EMBARAZO NOTORIO

La esfera cognitiva del agente debe de abarcar plenamente el estado de gravidez de la

mujer, sobre la cual infiere la violencia de propia mano o a través de otra (autoría mediata).

Esto quiere decir, que deben subyacer ciertos factores que hayan de incidir en dicha afirmación.

Primer dato a saber es el nivel del proceso de gestación, por lo general a partir del tercer

mes el bulto en el vientre de la mujer, se hace más notorio, aunque no siempre es así; mas vale

precisar que en mujeres obesas, ello puede traer complicaciones de valoración perceptiva. Es
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preciso que las formas significativas del embarazo aparezcan patentes ante el autor en el

momento del hecho (Nuñez, pág. 179) .

Coincidimos con SOLER (Soler, pág. 126) , en el sentido de que la "notoriedad", no

debe ser valorada conforme a una percepción generalizada, sino que sea evidente y manifiesto

para el autor al momento en que se ejecuta la violencia.

Según dato a saber, es que se podrá tomar conocimiento del embarazo, a partir de ciertos

elementos de juicio, que puedan hacer constar el autor el estado de gravidez de la mujer. Se

dijo que el embarazo se hace notorio a partir del tercer mes, pero antes de ello, puedan aparecer

otros factores que puedan hacer constar el mismo. Con ello, ciertas personas pueden manejar

ciertas informaciones que hagan advertir dicho estado, nos referimos a quienes ostentan una

proximidad de parentela con la embarazada; en primera línea, el padre del embrión, quien es

por lo general, el primer enterado de la noticia, quien la acompaña al médico, etc., así cualquier

otro pariente que haya tomado conocimiento del embarazo. Lo que deberá acreditarse con las

pruebas que se ventilen en el proceso penal.

Los médicos (ginecólogos), son también los primeros en saber del embarazo de la

mujer, mejor dicho de su paciente, de acuerdo a los primeros exámenes que realiza sobre ella.

Claro que será un poco difícil advertir dicho hecho, en caso concretos, de que el médico ejerza

violencia sobre una mujer; v.gr, si el médico está operando a la mujer embarazada, en cuanto

a una rinoplastia y le suministra una anestesia que termina por matar el feto, será constitutivo

de un aborto culposo (no punible) y no esta figura delictiva, pues la intervención quirúrgica no

puede ser concebida como un acto de violencia, y si sabía perfectamente que dicha sustancia

era letal para el feto, estará incurso en un aborto no consentido agravado. Aún pueda darse los

presupuestos en este caso, no cabría reconducir a la agravante del artículo 117°, en tanto, este

tipo penal exige dolo en la causación del aborto.

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CONCURSO DE DELITOS

El tipo penal in comento, tiene como núcleo rector, el empleo de violencia, que debe

causar la muerte del feto; empero, dicha fuerza (física y/o psicológica), también puede propinar

lesiones graves, hasta la muerte de la gestante.

Un conflicto aparente de normas penales aparece cuando dos tipificaciones penales, por

compartir elementos comunes en el contenido del injusto, pueden resultar siendo aplicables

ambas. Con tal motivo, se utilizan ciertos criterios delimitadores, que permiten hacer desplazar

una figura delictiva, optando por la otra, por adecuarse con mayor precisión a los hechos -

materia de valoración-. De ahí se habla de los principios de consunción, subsidiariedad y de

especialidad.

En este caso, la violencia debe ser interpretada como el medio comisivo, que da lugar

a la producción del resultado, mas no puede ser entendida como aquella que ha de incidir

también en la gestante (Nuñez, págs. 179-180). Dicho así: la aplicación del tipo penal del

artículo 118°, no puede llevar en algunos casos, a consumir por entero, aquellas otras

afectaciones lesivas, que deben ser reputadas como lesiones o, inclusive un homicidio de la

embarazada, siempre y cuando se cumplan con las exigencias normativas que se contemplan

en cada una de estas descripciones típicas.

Si las lesiones no llegan a causar mayor afectación a la mujer, no ajustables al artículo

122°, se deberá penalizar sólo por el artículo 118°, dejando de lado la posibilidad de ser

reprimidas a título de falta contra las personas.

TIPO PENAL.

El artículo 118 del código penal conocido en la doctrina peruana como

preterintencional. En efecto, aquí se prescribe lo siguiente.

El que con violencia, ocasiona un aborto, sin haber tenido propósito de causarlo, siendo

notorio o constándole el embarazo, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de
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dos años o con prestaciones de servicios comunitarios de cincuenta y dos a ciento cuatro

jornadas.

TIPICIDAD OBJETIVA.

Comentando este artículo SALINAS SICCHA, anota, “(...) el presupuesto delictivo se

configura cuando el agente, mediante el uso de la violencia, ocasiona el aborto sin haber tenido

el propósito de causarlo. El sujeto activo dirige una energía física sobre la mujer de la cual le

consta que viene gestando o es notorio tal circunstancia y le ocasiona el aborto sin habérselo

propuesto (…).

En esa línea, para la configuración del aborto preterintencional se exige la concurrencia

de uno de los dos supuestos claramente diferenciados y previstos en el tipo penal. El

comportamiento delictivo bien puede configurarse cuando el embarazo sea notorio para

cualquier persona incluido el agente, es decir, que la gestación sea objetivamente evidente, o

cuando el estado de gestación le conste al agente, es decir, aun no siendo visible el embarazo,

el agente sepa el estado en que se encuentra la mujer.

El autor, haciendo uso de la violencia, actúa dolosamente al querer lesionar la integridad

física de la gestante, sin embargo, infringiendo el deber objetivo de cuidado ocasiona la muerte

del producto del embarazo. La responsabilidad del agente salta inmediatamente, pues toda

persona sabe y es consciente que, de actuar con violencia sobre la mujer delicada por la

gestación, puede ocasionar consecuencias graves como el hacerle abortar”.

En el mismo sentido URQUIZO OLEACHEA (URQUIZO OLEACHEA, 2010, pág.

374) , señala; “Respecto de la imputación objetiva, es necesario mencionar que el sujeto activo

debe crear y realizar un riesgo prohibido por el tipo penal; es decir: por un lado es conditio sine

quanon que el sujeto realice un comportamiento riesgoso para el bien jurídico protegido, por

otro, dicho riesgo debe producir la lesión en el producto de la concepción. Dicho de otra

manera, es necesaria la existencia de un nexo causal entre la conducta comisiva u omisiva del
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sujeto activo y la producción del resultado lesivo; o, lo que es lo mismo, el comportamiento

del sujeto activo debe explicar el porqué de la lesión del bien jurídico. Todo esto nos lleva a

concluir que la diferencia entre el aborto preterintencional y el aborto doloso sólo radica en el

tipo subjetivo.”

Sobre la violencia, PEÑA CABRERA FREYRE (PEÑA CABRERA FREYRE, 2008,

pág. 202) , afirma; “La acepción de violencia debe ser entendida de forma amplia, no podemos

restringirla a la fuerza física, puede también exteriorizarse a través de actos de coacción, de

amenaza grave (vis compulsiva), que haya generar tal pánico y angustia a la gestante,

ocasionándole un estado de crisis, que ha de desencadenar el aborto; (...) son acciones agresivas

idóneas (...); así también ha de comprenderse el uso de ciertas sustancias, barbitúricos,

fármacos, etc.; que por sus efectos nocivos puedan provocar la muerte del nasciturus, es acá

donde el error del agente puede jugar un rol fundamental, no perdamos de vista que el resultado

debió haber sido previsible y no toda circunstancia lo es. Ahora bien, la efectiva concreción

del resultado lesivo debe ser consecuencia directa de la violencia ejercida por el autor, sí ello

obedeció a otro factor causal.”

Otro aspecto a señalar, es la notoriedad del embarazo, esto es, el agente debe conocer

el estado de gravidez de la mujer, sobre la cual inflige violencia, ya sea por la notoriedad de su

estado, o por su conocimiento previo de éste. A este respecto, CHIRINOS SOTO, nos explica;

“(…) Establece la ley, con toda razón, como elemento indispensable del delito la notoriedad

del embarazo o el conocimiento del mismo que tenga el sujeto activo. Un embarazo avanzado,

con el siguiente incremento de volumen del vientre, es un embarazo notorio. Sin ser perceptible

el embarazo a simple vista, hay casos en que, por proximidad familiar o alguna otra razón

semejante, al sujeto activo del delito le consta que una mujer está embarazada. Una u otra

alternativas satisfacen el requisito legal.

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Para que haya infracción preterintencional, en ésta como en otras hipótesis, el resultado

no querido ha de ser previsible. Sin previsibilidad no hay preterintencionalidad, como tampoco

hay culpa. Sin previsibilidad, el hecho se incorpora al rango de lo puramente fortuito. De ahí,

pues la necesidad de que el agresor sepa que la agredida está embarazada para que el aborto

causado por sus actos de violencia tenga la naturaleza de una infracción preterintencional.”

Aun cuando en doctrina no existe unanimidad para etiquetar esta modalidad del aborto,

en la dogmática peruana se ha decidido en aceptar como nomen iuris más adecuado el de

"aborto preterintencional". Ello debido que la tipicidad subjetiva se constituye de una mixtura

entre dolo en la acción inicial y culpa en la consecuencia o acción final.

En efecto, el presupuesto delictivo se configura cuando el agente, mediante el uso de la

violencia, ocasiona el aborto sin haber tenido el propósito de causarlo. El sujeto activo dirige

una energía física sobre la mujer de la cual le consta que viene gestando o es notorio tal

circunstancia y le ocasiona el aborto sin habérselo propuesto. (Freyre, 1989, pág. 294)

En esa línea, para la configuración del aborto preterintencional se exige la concurrencia

de uno de los dos supuestos claramente diferenciados y previstos en el tipo penal. En efecto, el

comportamiento delictivo bien puede configurarse cuando el embarazo sea notorio para

cualquier persona incluido el agente, es decir, que la gestación sea objetivamente evidente, o

cuando el estado de gestación le conste al agente, es decir, aun no siendo visible el embarazo,

el agente sepa el estado en que se encuentra la mujer.

El autor, haciendo uso de la violencia, actúa dolosamente al querer lesionar la integridad

física de la gestante, sin embargo, infringiendo el deber objetivo de cuidado ocasiona la muerte

del producto del embarazo. La responsabilidad del agente salta inmediatamente, pues toda

persona sabe y es consciente que, de actuar con violencia sobre la mujer delicada por la

gestación, puede ocasionar consecuencias graves como el hacerle abortar.

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La Resolución Superior del 19 de marzo de 1998 emitido por la Corte Superior de Lima

presenta un caso real calificado como aborto preterintencional. Aquí se señala que "a lo largo

del proceso ha quedado plenamente establecido que la acusada Blanca Esther Cóndor Apaza

conjuntamente con el reo contumaz Alejandra Apaza Condori el día dieciocho de mayo de mil

novecientos noventa y seis, en el interior del Mercado Siete de Noviembre, agredieron

físicamente a la agraviada profiriéndoles golpes, de puño, patada en las zonas de estómago y

vientre, ocasionándole a esta, quien se encontraba gestando, la pérdida de su bebe"1.

Resulta elemento constitutivo del injusto penal, la circunstancia que el sujeto activo

debe conocer o sospechar el estado de embarazo de la mujer sobre la cual dirige su violencia,

esto es, debe constarle el embarazo o ser notorio, caso contrario, solo se encuadrará la conducta

en el hecho punible de lesiones. En tal sentido, si el estado de gravidez no es notorio ni conocido

por el agente, y a consecuencia de unos golpes se produce el aborto, no se configura el aborto

preterintencional.

La violencia que ha indicado el legislador en el tipo penal se refiere al desarrollo de una

energía física sobre la mujer en estado de gestación con el solo propósito de causarle daño a su

cuerpo y salud, de modo alguno debe querer causar el aborto. Si al momento de calificar los

hechos se determina que la violencia ha tenido el objetivo oscuro de causar el aborto, se

encuadrará tal conducta en el delito de aborto no consentido. En efecto, bien señala Roy

Freyre2que la dirección del golpe será uno de los elementos de juicio importantes que deberá

considerar el operador jurídico para decidir si hubo o no intención abortiva en la violencia

descargada sobre el organismo de la gestante. Según la redacción del tipo penal en

1
Exp. N°. 7816-97, en ROJAS VARJAS/ BACA CABRERA/NEIRA HUAMAN,

1999, Pag. 120

2 ROY FREYRA, 1989, Pag. 294

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hermenéutica, no es posible aceptar la figura del dolo eventual en la acción inicial, pues si

llegara a determinarse en un caso concreto que el autor no obstante advertir o conocer el estado

de embarazo de la mujer y previendo la posibilidad de causar el aborto, ejerce violencia sobre

ella no importándole el resultado (lo menosprecia) ocasionándole en consecuencia el aborto,

estaremos ante a la figura del aborto no consentido. El tipo penal del artículo 118 exige que el

agente no haya tenido el propósito de causar el aborto, lo que en buena cuenta significa que no

debe haberse representado el resultado aborto, caso contrario, si hay dolo eventual en el actuar

del agente, se configura simplemente el aborto no consentido.

Por otro lado, aparece meridianamente claro de la lectura del tipo penal del artículo

118, que queda fuera del ámbito de las conductas penalmente relevantes el uso de la coacción

como un medio idóneo para ocasionar el aborto a título de preterintencionalidad.

Finalmente, para configurarse simplemente el aborto en comentario, sostenemos que

las lesiones producidas por el empleo de la violencia que ocasionó lamentablemente la

interrupción del embarazo, deberán ser de escasa gravedad, caso contrario, de haberse

producido lesiones de cierta gravedad en la integridad física de la gestante, configurará un

concurso real de delitos entre el aborto preterintencional y el delito de lesiones simples o

graves, según sea el caso.

BIEN JURÍDICO PROTEGIDO

Como en todas las modalidades de aborto, esta figura delictiva busca proteger la vida

dependiente del producto de la concepción, cuando no la integridad física o psíquica de la mujer

grávida.
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SUJETO ACTIVO

Al no exigir el tipo penal alguna cualidad o condición especial en el sujeto activo, este

puede ser cualquier persona, sea profesional o sin profesión, solo se excluye a la propia

gestante.

SUJETO PASIVO

El producto de la gestación y la mujer en estado de embarazo, pues le privan de su

gestación sin su consentimiento, ocasionándole sin duda un perjuicio material y moral al

frustrarle su expectativa de llegar a ser madre en tiempo cercano.

TIPICIDAD SUBJETIVA

Tratándose de una conducta delictiva preterintencional se exige que el agente actúe con

dolo al momento de dirigir la violencia sobre el cuerpo de una mujer grávida cuyo estado es

notorio o le consta. La finalidad del agente debe ser el de lesionar la salud de la embarazada y

como consecuencia de no haber previsto o sospechado el resultado, ocasiona el aborto. La

violencia de ningún modo debe ser la causa del aborto sino simplemente la ocasión para que

ello se produzca. En suma, la violencia no origina directamente el aborto, sino que ocasiona o

sirve para que el aborto se produzca incluso ayudado por otras causas como, por ejemplo, la

fragilidad de la gestante.

El elemento subjetivo de la culpa aparece después del uso doloso de la violencia por el

agente sobre la integridad física de la embarazada. El agente no quiere ni busca interrumpir el

embarazo que es notorio o le consta, pero este deviene como consecuencia automática del uso

de la violencia, debido que el agente infringió el deber objetivo de cuidado que tenemos todas

las personas hacia aquellas que se encuentran en el estado bendito de embarazo. En efecto, ante

una mujer con embarazo notorio, todos los demás nos convertimos de una u otra manera en

garantes para que el estado gestacional finalice sin contratiempos, pues todos sabemos que con

una actitud hostil o violenta sobre la gestante podemos malograr el embarazo. En esa línea de
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interpretación, si el embarazo no es notorio ni le consta tal estado al agente de la violencia, no

es posible atribuirle la interrupción de la gestación, pues al no ser evidente ni constarle el

embarazo, este de ningún modo se convierte en garante del embarazo.

Asimismo, si se determina que el aborto fue consecuencia de circunstancias fortuitas

ajenas a la violencia producida por el tercero, la conducta delictiva no aparece.

ANTIJURICIDAD

Una vez que se ha verificado la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos

de la tipicidad del aborto preterintencional, al operador jurídico le corresponderá verificar si la

conducta típica es antijurídica o conforme a derecho. Es decir, en esta etapa se determinará si

en la conducta inicial, esto es, el uso de la violencia efectuada por el agente sobre la gestante,

fue realizada por una causa de justificación, como puede ser el estado de necesidad justificante

o ante un miedo insuperable. Si llega a determinarse que en la conducta típica de aborto

preterintencional no concurre alguna causa de justificación estaremos ante una conducta típica

y antijurídica.

CULPABILIDAD

Ante la conducta abortiva típica y antijurídica, el operador jurídico deberá analizar si

es pasible de ser atribuida personalmente a su autor, es decir, analizará si es posible que el

aborto preterintencional típico y antijurídico sea atribuible penalmente al autor de la violencia.

En efecto, primero se verificará si el agente del aborto es imputable, es decir, mayor de 18 años

de edad y no sufre alguna anomalía psíquica. Una vez verificado que el autor del delito es

imputable, corresponderá determinar en seguida si al momento de desarrollar la conducta

abortiva conocía que su acto era contrario al derecho (conocía la antijuridicidad de su

conducta).
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Luego, de verificarse que el autor de la violencia, es imputable y conocía perfectamente

la antijuridicidad de su conducta, corresponderá analizar si en lugar de hacer uso de la violencia

sobre la mujer gestante, le era exigible otra conducta, es decir, le era exigible no hacer uso de

la violencia y, de ese modo, respetando el embarazo, evite la interrupción violenta de la

gestación. Si se determina que al agente no le era exigible otra conducta en el caso concreto

por concurrir un estado de necesidad exculpante, la conducta no será culpable.

CONSUMACIÓN

El delito se perfecciona al producirse la muerte real del producto de la concepción. Al

intervenir el elemento culpa como requisito sine qua non del delito en hermenéutica, es

imposible la participación. En el caso que dos o más personas actúen violentamente sobre la

mujer grávida, todas responderán a título de coautores. No obstante, si se concluye que alguno

de ellos no conocía el estado gestacional de su víctima, no responderá por el aborto

preterintencional, limitándose a responder solo por las lesiones que se hubieran producido.

TENTATIVA

Al sancionarse la conducta delictiva a título de preterintencionalidad, donde concurre

el elemento culpa, es imposible que se quede en el grado de tentativa. No obstante, resulta

discutible si aparece la tentativa en el caso que como producto de la violencia que recibió la

mujer gestante, esta expulsa el feto, pero gracias a su viabilidad ya intervención de terceros,

logra sobrevivir. Por nuestra parte, pensamos que es posible hablar de tentativa en este único

supuesto.

PENALIDAD

El sujeto activo de la presente conducta ilícita y dependiendo de la forma y

circunstancias en que actuó, así como a su personalidad podrá ser merecedor de una pena

privativa de libertad que oscila entre no menor de dos días ni mayor de dos años, o con

prestación de servicio comunitario de cincuenta y dos a cincuenta y cuatro jornadas.

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DOCTRINA

Aborto con dolo eventual: CREUS, C. [1999]. Derecho Penal / Parte Especial. Tomo I.

2* reimpresión de la 6' ed. Astrea. Buenos Aires, p. 65. "El tipo exige que haya ejercido

violencia, es decir, empleado una energía física dirigida sobre la mujer [...]. Está comprendido

cualquier despliegue de energía física, sea la intencionalmente orientado a dañar a la persona

[golpes, malos tratos] o que constituya medio para obtener otros resultados [coacciones,

violencias carnales]; puede operar sobre el cuerpo de la paciente o sobre su psiquismo [...].

Pero la violencia desplegada por la figura es la que el autor quiso desplegar sobre la mujer o

que admitió que recayese sobre ella; con ello, quedan al margen las acciones que culposamente

han hecho incidir la energía. En consecuencia, los resultados de las violencias culposas deberán

ser punidos por los correspondientes tipos culposos de homicidio o lesiones con respecto a la

persona de la embarazada".

Imputación objetiva (comentario):

SALAZAR SÁNCHEZ, N. "Respecto de la imputación objetiva, es necesario

mencionar que el sujeto activo debe crear y realizar un riesgo prohibido por el tipo penal, es

decir: por un lado es conditio sine quanon que el sujeto realice un comportamiento riesgoso

para el bien jurídico protegido, por otro, dicho riesgo debe producir la lesión «leí producto de

la concepción. Dicho de otra manera, es necesaria la existencia de un nexo causal entre la

conducta comisiva u omisiva del sujeto activo y la producción del resultado lesivo; o, lo que

es lo mismo, el comportamiento del sujeto activo debe explicar el porqué de la lesión del bien

jurídico. Todo esto nos lleva a concluir que la diferencia entre el aborto preterintencional y el

aborto doloso sólo radica en el tipo subjetivo".

Tipo subjetivo (comentario):

SALAZAR SÁNCHEZ, N. "El contenido de este injusto penal refleja la continuidad de

uno de los pocos institutos del Código Penal de 1924, por cuanto aún mantiene en su estructura
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normativa la denominada preterintencionalidad, la cual en la doctrina tradicional es entendida

como el obrar semi-doloso y sem ¡-imprudente del sujeto activo, esto es dolo en la acción e

imprudencia en el resultado. En lo que se refiere a la estructura típica del presente delito, es

necesario que el sujeto activo tenga conocimiento del estado gestante de la mujer y, a pesar de

eso, ejerce sobre etla violencia que conlleva a la producción del resultado lesivo [aborto]. Por

lo demás, este tipo de comportamiento, en el Derecho Penal actual, se subsume dentro del

denominado dolo eventual".

JURISPRUDENCIA

Sumario: Descripción fáctica del aborto preterintensional.

Descripción fáctica del aborto preterintencional: "Constituye aborto preterintencional

el hecho que los procesados hayan agredido físicamente a la agraviada, siendo evidente el

embarazo de ésta; profiriéndole golpes de puño y patada en la zona del estómago y vientre

ocasionando la pérdida del producto de la concepción". (EIECUTOHU SUPERIO» DEL

19/04/98. EXP. N* 7»t6-97. LIMA]

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CONCLUSIONES

El tema sobre el aborto es de trascendental importancia ya que la vida humana debe ser

respetada y protegida de manera absoluta desde su concepción, .es decir, desde el momento de

su existencia, no olvidemos que sin duda alguna, al ser humano se le deben reconocer sus

derechos de persona, entre los cuales está el derecho de todo ser humano, a la vida.

En el aborto preterintencional el presupuesto delictivo se configura cuando el agente,

mediante el uso de la violencia, ocasiona el aborto sin haber tenido el propósito de causarlo.

Respecto de la imputación objetiva, es necesario mencionar que el sujeto activo debe

crear y realizar un riesgo prohibido por el tipo penal; es decir: por un lado es conditio sine

quanon que el sujeto realice un comportamiento riesgoso para el bien jurídico protegido, por

otro, dicho riesgo debe producir la lesión en el producto de la concepción

En el aborto preterintencional es el supuesto hecho de la conducta cuyo segundo

momento ocasiona la muerte o lesión de la víctima en los mayores de los casos los incidentes

son causados por situaciones sentimentales.

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BIBLIOGRAFÍA

Freyre, R. (1989).

Hurtado Pozo, J. (s.f.). Manual de Derecho Penal. Parte Especial.

Hurtado Pozo, J. (s.f.). Manual de Derecho Penal. Parte Especial. Buenos Aires: Rubilza-

Culzoni Editores.

Nuñez, R. (s.f.). Derecho Penal Argentino. Parte Especial.

PEÑA CABRERA FREYRE, A. (2008). DERECHO PENAL parte especial. Lima: Editorial

Moreno S.A.

Soler, S. (s.f.). Derecho penal argentino. Buenos Aires: tipografia editoria buenos aires.

URQUIZO OLEACHEA, J. (2010). “Código Penal Tomo I”. Lima: Editorial Idemsa.
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ANEXOS