Bayón. Derrotabilidad, Indeterminación y Positivismo

REPORTE DE LECTURA
TÍTULO: DERROTABILIDAD, INDETERMINACIÓN DEL DERECHO Y POSITIVISMO JURÍDICO.

AUTOR: JUAN CARLOS BAYÓN.
BAYÓN, JUAN CARLOS, 2000, DERROTABILIDAD,
INDETERMINACIÓN DEL DERECHO Y POSITIVISMO JURÍDICO,
ISONOMIA, NÚM. 13.
EL AUTOR INICIA SU EXPOSICIÓN CON: 1. PLANTEAMIENTO DE UN CASO PRÁCTICO QUE JUSTIFICA LA REALIZACIÓN DE UNA
SÍNTESIS
PONDERACIÓN DE DERECHOS, 2. EXALTA QUE EN LA PRÁCTICA JUDICIAL SE RECURRE A LA INTERPRETACIÓN TELEOLÓGICA

DE LAS NORMAS TODA VEZ QUE NINGÚN SISTEMA CONSTITUCIONAL ESTABLECE UNA JERARQUIZACIÓN PRECISA ENTRE
TODOS LOS DERECHOS FUNDAMENTALES, 3. EXPLICA QUÉ ES DERROTABILIDAD –PARA LO CUAL RETOMA A HART-, NORMA
Y CONDICIONAL DERROTABLE Y, FINALMENTE 4. EXALTA EL PROBLEMA CAUSADO POR LA DERROTABILIDAD.
AHORA BIEN, EL PROBLEMA NO ES DE CONCEPTUALIZACIÓN SINO DE CONCEPCIÓN DE DERROTABILIDAD, SURGE EN LA

PRAXIS Y POR ESO SE CUESTIONA SU EFECTIVIDAD: ALGUNAS POSTURAS ENTIENDEN QUE TODAS LAS NORMAS SON
DERROTABLES EN CONTRAPOSICIÓN A LAS QUE SOSTIENEN QUE SÓLO ALGUNAS; MIENTRAS UNOS CUANTOS LA
REPRESENTAN COMO CARACTERÍSTICA INEVITABLE DE LAS NORMAS JURÍDICAS, ALGUNOS OTROS LE ATRIBUYEN UN
CARÁCTER CONTINGENTE; SUELE SER CARACTERÍSTICA DE LAS NORMAS PERO AL MISMO TIEMPO DIVERSA POSTURA
SOSTIENE QUE ES PROPIA DE LAS FORMULACIONES NORMATIVAS; ASÍ COMO TAMPOCO HAY UNIFORMIDAD DE CRITERIOS EN
CUANTO A LAS CONSECUENCIAS DE LA DERROTABILIDAD, SE SOSTIENE QUE PONE EN DUDA EL POSITIVISMO JURÍDICO.
EN ESTE SENTIDO, JORGE RODRÍGUEZ Y GERMÁN SUCAR SINTETIZAN CLARAMENTE EL PROBLEMA EN CITA,
SUSTANCIALMENTE SOSTIENEN QUE LA DERROTABILIDAD NO ES INTERESANTE PARA LA COMPRENSIÓN DEL DERECHO, QUE
SI LO ES, ENTONCES ES TRIVIAL Y, ES PRODUCTO DE CONFUSIONES CONCEPTUALES. EN ESTE CONTEXTO, EL OBJETO DE
LA LECTURA ES DEMOSTRAR –A PARTIR DE LA CONFRONTACIÓN DE LOS PRINCIPALES ARGUMENTOS DE RODRÍGUEZ Y
SUCAR- QUE LA DERROTABILIDAD ES UNA PROPIEDAD POSIBLE DEL DERECHO –O PARTE DE ÉL- QUE DESEMPEÑA Y UN
PAPEL REAL –Y MÁS MODESTOS QUE EL QUE EN REALIDAD SE LE ATRIBUYE- EN LAS PRÁCTICAS JURÍDICAS.
EL AUTOR SIGUIENDO A HART SOSTIENE: 1. LA PRESENCIA DE NORMAS DERROTABLES EN EL DERECHO ES CONTINGENTE Y

DEPENDE DE LA CONCURRENCIA DE UN TIPO DE ACTITUD O PRÁCTICA, 2. EN UN SISTEMA JURÍDICO PUEDE HABER NORMAS
DERROTABLES E INDERROTABLES Y, 3. UNA NORMA DERROTABLE DEVIENE EN INDETERMINACIÓN DEL DERECHO RESPECTO
DE TODOS LOS CASOS SUBSUMIBLES EN SU SUPUESTO DE HECHO. CADA CONCLUSIÓN SUSCITA LAS SIGUIENTES
CONTROVERSIAS: EN (1.), LA DERROTABILIDAD DE NORMAS ES APARENTE, EN TODO CASO, SON DERROTABLES NUESTRAS
CREENCIAS ACERCA DE QUÉ PROPOSICIONES NORMATIVAS REFERIDAS AL DERECHO SON VERDADERAS; EN (2.), EL
PRODUCTO FINAL DE LA IDENTIFICACIÓN DEL DERECHO TIENE QUE SER UN CONJUNTO DE NORMAS INDERROTABLES; Y, EN
(3.), TODO ES DERROTABILIDAD.
SUSTANCIALMENTE EL AUTOR REBATE CADA CONTROVERSIA AL PRECISAR: EN (1.), HAY NORMAS DERROTABLES CUANDO
NO EXISTE EN RELACIÓN CON ELLAS UNA REGLA DE CLAUSURA RESPECTO A LA RELEVANCIA Y, TAMBIÉN, CUANDO LAS
CONVENCIONES INTERPRETATIVAS EXISTENTES NO PREDETERMINAN RELACIONES DE PREFERENCIA ENTRE LAS NORMAS
PARA LOS CASOS EN QUE COLISIONEN; EN (2.), PUEDE HABER UNA REGLA DE CLAUSURA RESPECTO A LA RELEVANCIA EN
RELACIÓN, NO CON TODAS, SINO SÓLO CON UN PARTE DE LAS NORMAS DEL SISTEMA, EL HECHO DE QUE HAYA NORMAS CUYA
RELACIÓN DE PREFERENCIA NO ESTÉ PREESTABLECIDA EN RELACIÓN CON ALGUNAS DE LAS DEMÁS ES COMPATIBLE CON
QUE HAYA OTRAS CUYA RELACIÓN DE PREFERENCIA SI ESTÉ PREESTABLECIDA EN RELACIÓN EL RESTO.
EN ESTE MISMO ORDEN DE IDEAS, EN (3.) EL AUTOR DIFERENCIA ENTRE LA DERROTABILIDAD GENUINA DE UNA NORMA
JURÍDICA DE OTRAS SITUACIONES DIFERENTES QUE INDEBIDAMENTE SE ASIMILAN A ELLA (REDUCCIÓN TELEOLÓGICA), EL
CRITERIO ES DETERMINAR SI SE TRATA O NO DE UNA CONVENCIÓN QUE SE AUTOANULA, ASÍ, LAS GENUINAS NORMAS
JURÍDICAS DERROTABLES SON CONVENCIONES QUE SE AUTOANULAN Y SOLAMENTE ASÍ SE RECONOCE QUE EN ESE ESPACIO
EL DERECHO QUEDA INDETERMINADO.
FINALMENTE, TOCANTE AL EFECTO NEGATIVO DE LA DERROTABILIDAD EN EL POSITIVISMO, EL AUTOR CONCLUYE: LOS

PUNTOS (1.), (2.) Y (3.) SON PERFECTAMENTE COMPATIBLES CON EL POSITIVISMO, EN (1.) Y (2.) POR LA TESIS SEGÚN LA
CUAL EL DERECHO ES UNA REALIDAD CONVENCIONAL Y EN (3.) PORQUE LA AFIRMACIÓN DE QUE EL DERECHO ES
PARCIALMENTE INDETERMINADO ES UNA TESIS TÍPICAMENTE POSITIVISTA.
1|R e p o r t e . L e c t u r a
DE NUEVA CUENTA ME SITÚO ANTE LA OBLIGATORIA NECESIDAD DE RECONOCER QUE ESTA LECTURA
CONSIDERACIONES PERSONALES
INTRODUCE CUESTIONES NOVEDOSAS A MI BAGAJE COGNOSCITIVO, EMPERO, NO DEL TODO AJENAS A MI
SENTIDO COMÚN; LLAMA MI ATENCIÓN Y ASÍ ES COMO INICIO ESTAS CONSIDERACIONES PERSONALES, EL
SIGUIENTE CUESTIONAMIENTO: EN UN CASO CONCRETO ¿CÓMO SE ELIGEN LOS PRINCIPIOS
SUBYACENTES QUE SE VAN A APLICAR Y SON LOS QUE JUSTIFICAN LA INAPLICACIÓN ESTRICTA DE LA
NOMA DERROTABLE?
SALVO ERROR DE APRECIACIÓN DE MI PARTE, LOS PRINCIPIOS SUBYACENTES SON DETERMINADOS POR
LA PROPIA NORMA: SUSTANCIALMENTE LA NORMA SE CREA CONTEXTUALMENTE PARA REGULAR (EN
SENTIDO AMPLIO) DETERMINADOS SUPUESTOS, SU OBJETO PUEDE SER (ENUNCIATIVAMENTE)
MANTENER EL SUPUESTO, ERRADICARLO, PREVENIRLO, CONTROLARLO O CASTIGARLO, DEPENDIENDO
DEL OBJETO DE LA NORMA, SU FIN ÚLTIMO ES PROTEGER LOS BIENES O DERECHOS QUE PUEDEN SER
AFECTADOS EN CASO DE QUE SE REALICE EL SUPUESTO CONTRARIO AL PREVISTO, SIENDO
PRECISAMENTE EN EL FIN ÚLTIMO EN DONDE SE HAYAN LOS PRINCIPIOS DE LA LEY; AHORA BIEN, UNA
NORMA PUEDE REGULAR UNO O VARIOS SUPUESTOS, EN ESTE CASO EXISTIRÁN DIVERSOS PRINCIPIOS
SUBYACENTES CUYA DETERMINACIÓN O ELECCIÓN DEPENDERÁ DE LAS CIRCUNSTANCIAS PARTICULARES
DEL CASO EN CONCRETO.
AÚN NO RESPONDO LA PREGUNTA QUE ME HE FORMULADO, PARA DETERMINAR EN UN CASO CONCRETO

EL PRINCIPIO SUBYACENTE A CADA NORMA, SE DEBE ATENDER A LA NORMA, EJEMPLIFICO: SUPONGAMOS
QUE EXISTE UN INCREMENTO EN LA CONTAMINACIÓN AMBIENTAL CAUSADO POR EL EXCESO DE PARQUE
VEHICULAR EN CIRCULACIÓN (CONTEXTO), SE DECIDE CREAR LA NORMA N PARA RESTRINGIR LA
CIRCULACIÓN DE LOS VEHÍCULOS EN DETERMINADOS DÍAS Y HORARIOS (SUPUESTO QUE REGULA Y
OBJETO), ANTE LO EXPUESTO RESULTA EVIDENTE QUE AL HABER MENOS VEHÍCULOS EN CIRCULACIÓN
SE DISMINUYE LA EMISIÓN DE GASES CAUSADOS POR LA COMBUSTIÓN Y CON ELLO SE LOGRARÁ MERMAR
LOS ÍNDICES DE CONTAMINACIÓN AMBIENTAL (FIN ÚLTIMO).
EN EL EJEMPLO PLANTEADO SE ADVIERTE QUE EL PRINCIPIO SUBYACENTE A LA NORMA N ES EL DERECHO

A UN MEDIO AMBIENTE SANO, NO PODRÍA –RACIONALMENTE- SER EL DERECHO AL LIBRE TRÁNSITO O
CUALQUIERA OTRO QUE SE NOS PUDIESE OCURRIR PORQUE EL HECHO DETONANTE PARA LA CREACIÓN
DE LA NORMA FUE EL INCREMENTO DE LOS ÍNDICES DE CONTAMINACIÓN AMBIENTAL CAUSADO POR EL
EXCESO VEHÍCULOS EN CIRCULACIÓN.
ES SENCILLO EL EJEMPLO PERO DIDÁCTICAMENTE DEBE SER ASÍ PUES LA IDEA CENTRAL ES LA
SIGUIENTE: EN UN CASO DIFÍCIL NO SIEMPRE ES CLARO DETERMINAR LOS PRINCIPIOS SUBYACENTES A
LA NORMA, EL PRIMER PROBLEMA AL QUE SE ENFRENTA EL JUZGADOR ES PRECISAMENTE ÉSTE, SE
COMPLICA AÚN MÁS CUANDO ES UN ÓRGANO COLEGIADO EL QUE DELIBERA PUES SON INEVITABLES LAS
CONFRONTACIONES DE CRITERIOS, ENTONCES, ¿CÓMO DETERMINAR QUE EL PRINCIPIO X Y NO EL
PRINCIPIO Y SUBYACE A LA NORMA N? SI NO SE RESPONDE ESTA PREGUNTA ES IMPOSIBLE REALIZAR
PONDERACIÓN DE DERECHOS PORQUE LOS DERECHOS A PONDERAR ESTÁN INDETERMINADOS.
ME RESULTA EVIDENTE QUE EN CASI TODAS LAS NORMAS JURÍDICAS –SALVO AQUELLAS NOVEDOSAS
CREACIONES LEGISLATIVAS CARENTES DE SIGNIFICACIÓN LÓGICA-JURÍDICA Y DE APLICACIÓN MATERIAL-
, ES POSIBLE DETERMINAR SU CONTEXTO, OBJETO Y FIN ÚLTIMO, ATENDIENDO A ELLO, SE EVIDENCIARÁ
EL PRINCIPIO SUBYACENTE. PRECISANDO QUE LA LABOR DE IDENTIFICACIÓN PUEDE NO SER FÁCIL, PERO
ELLO DE NINGUNA MANERA IMPLICA IMPOSIBILIDAD SINO UN EJERCICIO CON MAYOR GRADO DE
COMPLEJIDAD.
AHORA BIEN, EL AUTOR ALUDE A DIVERSO TEMA RELACIONADO CON LAS IMPLICACIONES QUE EN EL
POSITIVISMO CAUSAN LA DERROTABILIDAD E INDETERMINACIÓN DEL DERECHO, AL RESPECTO EXPRESO:
EL DERECHO ESTÁ DETERMINADAMENTE INDETERMINADO O, SI SE QUIERE, EXISTE INDETERMINACIÓN
DETERMINADA DEL DERECHO, CON ESTE JUEGO DE PALABRAS QUIERO DECIR QUE, EN ABSTRACTO, LAS
REGLAS Y PRINCIPIOS ESTÁN EN EL SISTEMA JURÍDICO (DETERMINACIÓN DEL DERECHO) PERO EN
CONCRETO, EN LOS CASOS DIFÍCILES, ES HUMANAMENTE IMPOSIBLE DETERMINAR CADA CONDUCTA,
CONSECUENCIA, PARTICULARIDAD Y VARIACIÓN FÁCTICA QUE PONE EN JAQUE LA RELACIÓN DE
IMPUTACIÓN DEL HECHO AL SUPUESTO NORMATIVO (INDETERMINACIÓN).
HE SOSTENIDO EN DIVERSO TRABAJO DE INVESTIGACIÓN QUE EL FENÓMENO JURÍDICO NOS EXIGE UN

MODELO DE CIENCIA QUE SIN SER LAXO, ADMITA PRINCIPIOS DE LOS MODELOS ANTERIORES –
POSITIVISTAS, NATURALISTAS, NORMATIVISTAS, ARGUMENTATIVISTAS, CRÍTICAS, ECONÓMICAS,
INTERPRETACIONISTAS, ETCÉTERA- SIN SER CONTRADICTORIO, ELIJA LOS POSTULADOS DE FORMA TAL
QUE COEXISTAN LÓGICA Y RACIONALMENTE Y, SIN SER RÍGIDO, SOSTENGA FIRMEMENTE SUS PROPIOS
PRINCIPIOS.
EN ESTE TENOR, CONSIDERO QUE LA DERROTABILIDAD DEL DERECHO ES UNA CARACTERÍSTICA –SI SE
ME PERMITE EL EMPLEO DE ESTA PALABRA- EVIDENTE E INEVITABLE DEL DERECHO, NO SE CONTRAPONE
CON EL POSITIVISMO, SIN ATREVERME A DISERTAR AÚN RESPECTO DE SÍ ES O NO NECESARIA.
CARLA ALEJANDRA RIVERA PÉREZ.

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PONDERACIÓN DE DERECHOS, 2. EXALTA QUE EN LA PRÁCTICA JUDICIAL SE RECURRE A LA INTERPRETACIÓN TELEOLÓGICA

AHORA BIEN, EL PROBLEMA NO ES DE CONCEPTUALIZACIÓN SINO DE CONCEPCIÓN DE DERROTABILIDAD, SURGE EN LA

EL AUTOR SIGUIENDO A HART SOSTIENE: 1. LA PRESENCIA DE NORMAS DERROTABLES EN EL DERECHO ES CONTINGENTE Y

FINALMENTE, TOCANTE AL EFECTO NEGATIVO DE LA DERROTABILIDAD EN EL POSITIVISMO, EL AUTOR CONCLUYE: LOS

AÚN NO RESPONDO LA PREGUNTA QUE ME HE FORMULADO, PARA DETERMINAR EN UN CASO CONCRETO

EN EL EJEMPLO PLANTEADO SE ADVIERTE QUE EL PRINCIPIO SUBYACENTE A LA NORMA N ES EL DERECHO

HE SOSTENIDO EN DIVERSO TRABAJO DE INVESTIGACIÓN QUE EL FENÓMENO JURÍDICO NOS EXIGE UN

CARLA ALEJANDRA RIVERA PÉREZ.

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