TITULO:

LA AFECTACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO POR LA

DESVINCULACIÓN PROCESAL

CAPITULO I

PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

1.1. DESCRIPCIÓN DE LA REALIDAD PROBLEMÁTICA

En el Perú, desde finales de 1997, la Corte Suprema de Justicia consagró

un nuevo principio de naturaleza mixta, es decir sustantiva y procesal, por el
cual todo Juez estaba facultado para variar la calificación legal del supuesto
de hecho ilícito denunciado por el representante del Ministerio Publico y,
consiguientemente, determinar la pena en base a dicha nueva calificación
legal del supuesto de hecho ilícito denunciado por el representante del
Ministerio Publico.

La aplicación de dicha figura procesal ha traído consigo discusiones

respecto de las consecuencias en diversos ámbitos tanto de sus
implicancias con el debido proceso como del respeto a los derechos
fundamentales; en tanto al variar los términos de la imputación realizada por
el Ministerio Publico, ya sea por el colegiado o el Juzgador, podría
contravenir derechos de las partes, obviándose con ello fases del nuevo
proceso que generaría la nueva calificación.

Sin embargo, se han sostenido posiciones de que una mala calificación

jurídica del supuesto fáctico objeto del proceso penal puede generar
múltiples consecuencias negativas como la impunidad del hecho ilícito
cometido, la irreparabilidad del daño causado a la parte agraviada, y por
ende el menoscabo del valor justicia como lineamiento general del Derecho.

Ello ante la posibilidad de que el Juzgador absuelva a una persona, toda

vez que la conducta no fue subsumida correctamente en la hipótesis penal
pertinente, y más bien fue encuadrada en una figura delictiva que no
ameritaba juzgamiento alguno.

Sin embargo, tampoco el Juzgador podría excederse y elaborar

calificaciones sorpresivas que perjudiquen las estrategias de defensa de la
parte denunciada, pues al no tener el imputado la posibilidad de conocer
clara y específicamente los cargos en su contra, no podría hacer uso

6
 efectivo de su derecho a contradecir las imputaciones, afectándose
gravemente su derecho a la defensa.

Sostener lo contrario significaría el fomento de un proceso penal caótico en

donde las personas que acudan en calidad de denunciados o acusados no
sabrían sobre qué base normativa se les está procesando, generándose un
estado de inseguridad totalmente contrario a las reglas que rigen un Estado
Constitucional de Derecho, por ende también se afectaría el principio
de seguridad jurídica.

La situación así expuesta nos coloca en un problema de diseño no solo

procesal, sino también, con implicancias en el ámbito social como de
política penitenciaria, que merecería un análisis y tratamiento en aras de
contribuir a una adecuada administración de justicia con respeto a los
derechos fundamentales de los justiciables y de la sociedad en su conjunto.

1.2. FORMULACIÓN DEL PROBLEMA

1.2.1. Problema general

 ¿La desvinculación procesal afecta el derecho al debido proceso

en relación a las partes procesales?

1.2.2. Problemas específicos

 ¿La desvinculación procesal por parte del operador judicial vulnera

la teoría del caso de las partes?

 ¿La desvinculación procesal afecta el derecho de defensa de las

partes en el proceso penal?

 ¿La desvinculación procesal afecta el derecho a la contradicción

de las partes en el proceso penal?

1.3. OBJETIVOS DE LA INVESTIGACION

1.3.1. Objetivo general

 Determinar que la desvinculación procesal afecta el debido proceso

en relación a las partes procesales.

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 1.3.2. Objetivos específicos

 Determinar que la desvinculación procesal afecta la teoría del caso

de las partes procesales.

 Corroborar que la desvinculación procesal afecta el derecho de

defensa de las partes en el proceso penal.

 Verificar que la desvinculación procesal afecta el derecho a la

contradicción de las partes en el proceso penal.

1.4. JUSTIFICACIÓN DE LA INVESTIGACION

1.4.1. IMPORTANCIA

La investigación a desarrollar se justifica por su importancia teórica,

ya que en la actualidad la desvinculacion procesal se está haciendo
de uso común en los procesos penales, cuyos efectos se viene
reflejando en las diferentes resoluciones finales que se expiden por
los magistrados. Es por ello que se busca determinar si la aplicación
de esta figura procesal afecta o vulnera derechos de las partes
procesales y sobre todo del sujeto principal del proceso.

Asimismo, se justifica por su utilidad social, por cuanto contribuirá a

que se identifiquela afectacion de derechos inherentes a la persona y
de ser el caso se realice la ponderación de la aplicación de la figura
procesal, en pro de la seguridad juridica.

Se justifica también por su trascendencia, dado que los resultados

tratarán de identificar además los efectos posteriores a la aplicación
de la figura procesal, y su implicancia en la política criminal del país.

1.5. DELIMITACION DE LA INVESTIGACION

1.5.1. ESPACIAL

Distrito Judicial de Lima.

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 1.5.2. SOCIAL

La investigación estará destinada al análisis de las decisiones

jurisdiccionales en los procesos penales desarrollados en la Corte
Superior de Justicia de Lima.

1.5.3. TEMPORAL

La investigación se desarrollará respecto a las resoluciones emitidas

por los Magistrados de la Corte Superior de Justicia de Lima emitidas
desde el año 2014 a 2016.

1.5.4. CONCEPTUAL

El campo de conocimientos en el cual se desarrollará la investigación

será el derecho procesal penal, derecho constitucional, derecho
penal, derecho procesal penal, en tanto los principios que lo
circundan y la política criminal en el Perú.

1.6. HIPOTESIS

1.6.1. Hipótesis Principal

La desvinculación procesal afecta el debido proceso en relación a las

partes procesales.

1.6.2. Hipótesis Secundaria

 La desvinculación procesal por parte del operador judicial vulnera o

afecta la teoría del caso de las procesales.

 La desvinculación procesal afecta el derecho de defensa de las

partes en el proceso penal.

 La desvinculación procesal afecta el derecho a la contradicción de

las partes en el proceso penal.

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1.7. LIMITACIONES DE LA INVESTIGACIÓN

No existen limitaciones a la investigación, al contar con los recursos

necesarios para realizarla.

1.8. VIABILIDAD DE LA INVESTIGACIÓN

La investigación es viable técnicamente por los conocimientos jurídicos,

competencia académica y experiencia profesional adquirida por del
investigador a lo largo del ejercicio de la defensa en diversos procesos
penales.

Asimismo, es viable materialmente porque se cuenta con el equipo necesario

y elementos tecnológicos, así como recursos bibliográficos a los que se
accederá durante el tiempo de duración de la investigación.

De la misma forma es viable económicamente, ya que sea gestionada con

recursos propios del investigador.

10
 CAPITULO II

MARCO TEÓRICO

2.1. ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÓN

De la búsqueda de tesis en las diversas casas de estudios como Universidad

Nacional Mayor de San Marcos, Universidad Inca Garcilaso de la Vega,
Pontificia Universidad Católica del Perú, Universidad Nacional Federico
Villarreal y Universidad Privada San Martin de Porres; solo se ha logrado una
Tesis en esta última:

Carrasco, H. (2006). La Corte Suprema de Justicia y el principio de

Determinación Alternativa (Tesis de Maestría en Derecho Penal). Universidad
Particular San Martin de Porres. Lima. El cual concluye que: El sistema
acusatorio en la legislación comparada supone el cumplimiento del principio
lógico de conexión, entre la sentencia y la acusación; y solo admite la
desvinculación en tanto se respete el derecho de defensa de los sujetos
inmersos en el proceso.

Si la sentencia se mantiene dentro de los elementos citados en el punto

segundo se dice que no hay mutabilidad de la acusación fiscal y por lo tanto
se cumple con el principio lógico de correlación entre la acusación y la
sentencia.

Si por el contrario se altera cualquiera de los elementos integrantes del hecho

como objeto del proceso, opera la mutabilidad de la acusación fiscal y por los
efectos del contradictorio se viola el derecho de la defensa por lo tanto el
debido proceso.

Sin embargo, se han encontrado los siguientes artículos:

Vela, R. (2011), Desvinculación Procesal, recuperado de

http://www.lozavalos.com.pe/alertainformativa/, concluye que: Aunque en la
actividad jurisdiccional rige en general el principio iura novit curia, el Tribunal
no es plenamente libre para deducir la consecuencia jurídica, pues en el
proceso penal aquel principio encuentra importantes restricciones por los
principios de contradicción y de defensa. De esta forma, la operatividad de la
institución bajo comento debe analizarse desde la perspectiva de la estrategia
del litigio. De esta forma el delito no solamente debe ser homogéneo – a nivel
del bien jurídico - con el esgrimido alternativamente, sino que el supuesto
típico sea sustancialmente el mismo, esto es, una estructura típica similar, así
por ejemplo, no resulta aplicable la tesis de desvinculación en los supuestos
de peculado en relación al delito de enriquecimiento ilícito.
11
Desde una óptica procedimental, consideramos que la tesis incorporada al
debate por el Tribunal debe ser asumido por la representante del Ministerio
Público, en su requisitoria oral, ya que de otro modo se entiende que el
Tribunal asume una posición acusadora y pierde la imparcialidad; así por
ejemplo, en el supuesto de discrepar el titular de la acción penal de la tesis
alternativa, con la consiguiente no introducción como un delito más en su
requisitoria oral, la Sala no puede condenar por el hecho punible sobrevenido,
respecto del cual no existe su correspondiente acusación oral.

Pérez, J. (2012) La desvinculación de la acusación fiscal en el Nuevo Modelo

Procesal Penal, extraído de www.abogadosanmartin01.blogspot.pe, el cual
concluye que: A, mi juicio como abogado, es preciso indicar que esta figura no
solo vulnera el derecho de defensa, sino que también choca con las
atribuciones del Ministerio Publico, al ser el titular de la acción penal, es decir
entidad facultada constitucional y legalmente, para la persecución del delito.

Dentro de la jerarquía normativa, una norma Constitucional prevalece sobre

una norma legal, y una norma especial sobre una norma general, sin embargo
la aplicación del artículo 374 del Código Procesal vigente aplicándose en
algunos distritos Judiciales vulnera expresamente el artículo 159° de la
Constitución Política, toda vez que en el antes citado artículo se establece las
facultades y atribuciones del Ministerio Público.

El Nuevo Modelo Procesal contenidos en el Decreto Legislativo 957, que se

afirma como acusatorio adversarial, y en el que el impulso procesal está en
manos de las partes, sin embargo la figura de la desvinculación, contradice,
los principios de esta norma procesal. Como ya se ha manifestado líneas
arriba, el órgano facultado constitucionalmente es el Ministerio Público, para
formular la acusación y sobre la misma, se llevara a cabo el juicio oral, como
así lo establece el artículo 356° del Código Procesal. Sin embargo la
realización de una nueva calificación sobre la base de nuevos hechos en el
juicio oral faculta al órgano jurisdiccional, a realizar una nueva calificación y
sobre la misma se emite sentencia.

A todas luces el inciso 1 del artículo 374° de la norma Procesal contenida en el

Decreto Legislativo 957, tiene visos de inconstitucional, ya que el juicio oral
únicamente se llevara a cabo previa acusación penal facultad conferida al
Ministerio Publico, sin embargo con la desvinculación por parte del Juez Penal
de la acusación Penal, se estaría sentenciando a un procesado sin previa
acusación por parte del órgano competente.

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 A manera de conclusión, con el fin dar cumplimiento a la asignación de
funciones a cada entidad, y además dar cumplimiento estricto al debido
proceso, es necesario una urgente modificatoria, 374° del Nuevo Código
Procesal Penal, en la medida que se establezca un trámite, más acorde con la
norma constitucional y los principios sobre los cuales se sienta el
relativamente Nuevo Código Procesal Penal.

2.2. BASES TEORICAS

GARANTÍAS GENÉRICAS DEL PROCESO PENAL

Según Cerda, R. (2009:27): “los principios del proceso penal constituyen

imperativos u órdenes dirigidas a todos los operadores jurídicos que inciden en el
juzgamiento penal. Sintetizan el esfuerzo por alcanzar estándares adecuados de
racionalidad en la determinación de la responsabilidad criminal de las personas
por los hechos punibles que cometen, proporcionando parámetros de control de
sus actuaciones.”

A su vez López Barja de Quiroga (2004:319) menciona: “los principios del proceso
penal son una serie de parámetros fundamentales dentro de cuyo marco el Estado
se mueve al ejercer el ius puniendi.”

1.1. El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva

Según Cobo del Rosal, M. (2008:69): “El derecho a obtener tutela judicial
efectiva de jueces y tribunales no es sino un derecho fundamental a que los
jueces motivadamente, respondan a las solicitudes de las partes. Así, este
derecho corresponde tanto a la parte acusadora como a la parte acusada,
entendiéndose por resolución motivada la que contesta a todo lo que se
cuestione o se alegue durante el proceso; y motivadamente significa, en el
terreno lógico jurídico, que se expongan los razonamientos o motivos por
los cuales se acuerda una u otra cosa.”

Asimismo, San Martin, C.(1999:64), menciona que: “El derecho a la tutela

jurisdiccional constituye un derecho autónomo en que se integran diversas
manifestaciones y que engloban los siguientes derechos: a) derecho al
proceso; b) derecho a obtener una resolución fundada en derecho; c)
derecho a los recursos legalmente previstos; d) derecho a la ejecución de
las resoluciones judiciales.”

13
1.2. El derecho al debido proceso

Sobre este tema De Bernardis, M. (1996:39) menciona: “podemos definir el

debido proceso como el conjunto mínimo de elementos que deben estar
presentes en cualquier clase de proceso para hacer posible la aplicación de
la concepción de la justicia al caso concreto.”

Al respecto Ticona, V. (2009:64-65) señala: “que el debido proceso es un

derecho humano o fundamental que tiene toda persona y que le faculta
exigir del Estado un juzgamiento imparcial y justo, ante un juez
responsable, competente e independiente, pues el Estado no solo está
obligado a proveer la prestación jurisdiccional (cuando se ejercitan los
derechos de acción y contradicción) sino al proveerla bajo determinadas
garantías mínima que le aseguren un juzgamiento imparcial y justo.”

Por su parte, San Martin, C. (2014:77) señala: “que nuestro ordenamiento

jurídico es de raíz euro continental, por lo que el debido proceso es una
cláusula de carácter general y residual o subsidiaria; por tanto,
constitucionaliza todas las garantías establecidas por la legislación
ordinaria, en cuanto ellas sean concordes con el fin de la justicia que está
destinada la tramitación de un caso judicial penal o cuyo incumplimiento
ocasiona graves efectos en la regularidad –equitativa y justa- del
procedimiento.”

1.3. El derecho a la presunción de inocencia

Maier, J. (1999:588) señala: “La doctrina señala que para garantizar que el
acusado se pueda defender de la imputación adecuadamente bajo el
principio de igualdad de armas, se le debe reconocer las siguientes
facultades: 1. Control de la prueba que valorará el tribunal en la sentencia
para lo cual se debe garantizar la participación del acusado o su defensa
técnica en el contradictorio. 2. Producción de prueba de descargo, a través
de la recepción de las peticiones del acusado, siempre que no sean
impertinentes o superabundantes. 3. Valoración de la Prueba, la que tendrá
derecho a hacerlo durante los alegatos finales, entendiéndola como una
valoración fáctica. 4. Valoración jurídica. Donde la defensa dará su versión
jurídica del comportamiento del acusado que se ha tratado de reconstruir
durante el debate. Abarcará también la pena si esta fuera necesaria.”

1.4. El derecho de defensa

Según Salas, C. (2011:50) nos menciona: “En ese sentido y de modo

general, podemos definir el derecho de defensa como la garantía

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 constitucional que le asiste a toda persona que posee un interés directo en
la resolución jurídica del proceso penal para poder comparecer ante los
órganos de persecución pertinentes, a lo largo de todo el proceso, a fin de
poder resguardar con eficacia sus intereses en juego.”

1.5. La garantía de la investigación oficial

Según Salas, C. (2011:56) “La investigación oficial consiste en que la

persecución penal es promovida por un órgano del Estado, es decir, no
queda librada a la discreción del lesionado o incluso al compromiso,
existente o no, de cualquier ciudadano. Dicha garantía importa que las
investigaciones se llevan en forma debida y correcta, con la necesaria
firmeza, pero, al mismo tiempo, con la mayor moderación posible.”

1.6. El principio de publicidad

Según Salas, C. (2011:47) menciona “Con ello se asegura la transparencia

de las decisiones judiciales, pues así estarán sometidas a un control
popular. Además, con ella se concreta uno de los principios del sistema
democrático: la publicidad de los actos del gobierno. La publicidad tiende a
asegurar la defensa en su sentido más amplio. Los juicios deben ser
públicos porque no puede existir credibilidad en la justicia si el trámite de los
expedientes es realizado a puertas cerradas.”

Menciona Devis, H. (1984:25): “La publicidad significa que no debe haber

una justicia secreta, ni procedimientos ocultos, ni fallos sin antecedentes ni
motivaciones. Los integrantes de la sociedad tienen el derecho de
supervisar el buen manejo que el órgano jurisdiccional hace del ius
puniendi, a fin de controlar no solo la actuación del juzgador, sino también
el desenvolvimiento de las partes y, de ese modo, reclamar ante una
arbitrariedad o abuso del derecho, o, en su caso, ver con mayor confianza
el funcionamiento de un sistema de justicia transparente y justo.”

1.7. El principio de oralidad

De acuerdo con Obando, J. (2009:533): “la justificación de la oralidad no se

basa exclusivamente en acrecentar la celeridad, sino que cumple otras
funciones dentro del proceso penal, tales como garantizar la inmediación
probatoria, promover la publicidad y la transparencia, dificultando así la
creación de corrupción judicial, ya sea por eliminar la posibilidad de que un
mal manejo de expedientes judiciales repercuta en el resultado del
proceso.”

15
 Según Sánchez, P. (2004:295-296): “la oralidad también se encuentra
vinculada al principio de inmediación pues, precisamente, a través de lo que
expone directamente el declarante, la autoridad judicial va conociendo
mejor a la personas que examina y puede apreciar mediante su firmeza o
temblor de la voz u otros factores externos, la fuerza o debilidad de lo que
manifiesta.”

1.8. El principio de inmediación

Al ser uno de los principios de mayor valor dentro del sistema del proceso
penal, teniendo incluso la categoría de principio base de la reforma procesal
penal determinante.

Al respecto Pérez, E. (2005:28) menciona: “en el sistema inquisitivo la

inmediación no es un principio informador de tal sistema, sino el de
mediación, basta recordar solamente que en este sistema la actuación
escrita posibilita la intervención de diversos juzgadores en un mismo
proceso, e incluso que este sea decidido por quien no contemplo acto de
prueba alguno. De ahí que la decisión pueda emanar de jueces
accidéntales, pedáneos, itinerantes, provisorios o comisionados,
completamente desligados de los marcos emocionales del proceso que,
aun en el sistema inquisitivo, no son ajenos al juez titular de oficio o cargo.”

Neyra, J. (2015:143) menciona que: “la concentración nos dice que los
actos procesales que se realicen en la audiencia de juicio oral deben ser
realizados en el menor tiempo posible entre uno y otro y la continuidad de la
audiencia, significa que una vez iniciada esta se debe proseguir hasta
concluir. Estos principios (inmediación, oralidad, concentración y
continuidad) son importantes para la formación de la prueba toda vez que el
juez fallara en base a prueba que ha tenido a la vista y ha podido ser
percibida directamente gracias a la inmediación y para que ello sea posible
el acto debe ser oral (por ello algunos dicen que la oralidad no es un
principio sino un mero instrumento), pero como la memoria es frágil es
necesario que este acto se realice en una sola audiencia y que los actos
procesales sean continuos y concentrados.”

1.9. Principio de contradicción

Según Gimeno, V. (1997:56):“el principio de contradicción se constituye

sobre la base de dotar a las partes –acusador y acusado– del proceso
penal, la posibilidad efectiva de comparecer o acceder a la jurisdicción a fin
de poder hacer valer sus respectivas pretensiones, mediante la introducción
de los hechos que las fundamentan y su correspondiente práctica de

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 pruebas, así como cuando se le reconoce al acusado su derecho a ser oído
con carácter previo a la condena.”

Para Faire Guillen, Víctor. (1992: 33): “es fundamental el principio de

contradicción o de audiencia bilateral (Ne absensdormetur). A cada una de
las partes debe concederse una cantidad y calidad de “oportunidades” o
“chances” según terminología de J. Goldschmidt - para intervenir, atacando,
defendiéndose, probando, etcétera, que sea igual para ambas, lo que él
denomina una isonomía procesal. A cada acción la contraparte debe tener
una posibilidad de reacción.”

1.10. Plazo razonable

Según Gimeno, V. (2012:149): “se trata de un derecho subjetivo

constitucional que asiste a todos los sujetos que hayan sido parte en un
procedimiento penal, de carácter autónomo, aunque instrumental del
derecho a la tutela, y que se dirige frente a los órganos del poder Judicial
(aun cuando en su ejercicio han de estar comprometidos todos los demás
poderes del Estado), creando en ellos la obligación de actuar en un plazo
razonable el ius puniendo o de reconocer y, en su caso, restablecer
inmediatamente el derecho a la libertad.”

Asimismo, Neyra, J. (2015:181) señala: “es por ello que la violación del
derecho al plazo razonable. Que como ya se ha dejado dicho es un derecho
público subjetivo de los ciudadanos, limitador del poder estatal, provoca el
nacimiento de una prohibición para el estado de continuar con la
persecución penal fundada en la perdida de la legitimidad punitiva derivada
del quebrantamiento de un derecho individual de naturaleza fundamental.
Sostener lo contrario supondría, además, la violación del principio del
Estado Constitucional de Derecho, en virtud del cual los órganos del estado
solo pueden actuar en la consecución de sus fines dentro de los límites y
autorizaciones legales y con el respeto absoluto de los derechos básicos de
la persona. Cuando estos límites son superados en un caso concreto,
queda revocada la autorización con que cuenta el Estado para perseguir
penalmente.”

1.11. Principio acusatorio

Bovino, A. (1998:37) dice al respecto: “Por principio acusatorio solo formal,

pues la persecución penal es pública, se entiende el desdoblamiento de las
funciones de perseguir y de juzgar en dos órganos estatales diferentes.”

17
 Para Maier, J. (1999:444):“el principio acusatorio que da nombre al sistema
se afirma en la exigencia de que la actuación de un tribunal para decidir un
pleito y los límites de su decisión están condicionados al reclamo (acción)
de un acusador y al contenido de ese reclamo (nemoiudex sine actore y ne
proceda diu dex exofficio) y la posibilidad de resistencia del imputado frente
a la imputación atribuida.”

De acuerdo con Bernal, J. y Montealegre L. (2013:314): “El principio

acusatorio constituye un criterio configurador del proceso penal, según el
cual, sin una previa acusación, la imputación-a una o más personas
concretas- de determinados hechos, no hay posibilidad de llevar a cabo
juzgamiento alguno. Es así como el debate jurídico propiamente dicho solo
es realizado en el juicio, por regla general solo a partir de la acusación
existe intervención del juez.”

López de Borja, J. (2004:333) refiere que: “Se trata de una de las garantías
esenciales del proceso penal, que integra el contenido esencial del debido
proceso, referida al objeto del proceso, y determina bajo que distribución de
roles y bajo qué condiciones se realizara el enjuiciamiento del objeto del
proceso penal.”

DESVINCULACIÓN PROCESAL O DETERMINACIÓN ALTERNATIVA

2.1. Definición

Como refiere San Martin, C. (2005:192):“La tesis de la desvinculación

constituye una “llamada de atención” hacia una correcta calificación jurídica,
una invitación a la reflexión y al debate, una posibilidad de que las partes
puedan argumentar, libre y públicamente, sobre una posible subsunción
que el Tribunal estima más correcta que las propuestas por las
acusaciones. La tesis de la desvinculación puede abarcar un cambio de la
calificación jurídico penal – tipificación errónea por parte del Fiscal Superior
– o la inclusión de una circunstancia accidental no esencial.”

2.2. Requisitos habilitantes para que opere la tesis de la desvinculación

Vela, R. (2011), Desvinculación Procesal, recuperado de

http://www.lozavalos.com.pe/alertainformativa/, nos señala la siguiente
clasificación:

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a) Aspectos materiales:

i) Identidad del bien jurídico tutelado

La calificación jurídica del hecho objeto de la acusación fiscal puede

variar dentro de los límites del bien jurídico tutelado, así entre el título
de imputación (Ministerio Público) y el título de condena debe existir
identidad solo respecto del bien jurídico vulnerado, la calificación
jurídico penal que en concreto se va a realizar debe incidir en la
misma especie delictiva. De esta forma, es posible condenar por otro
delito siempre que los hechos por los que se condena sean los
mismos, así por ejemplo: a).- asesinato > homicidio: homogeneidad
descendente; y b).- hurto > robo: Homogeneidad ascendente. Aquí el
objeto se mantiene inalterable, por un mismo espacio de ejecución
típica o un mismo bien jurídico penal.

ii) Identidad del hecho probado

Por otro lado, el hecho declarado probado en la sentencia debe

guardar correspondencia con el hecho acusado, no debe haber una
diferencia sustancial, el factum se erige como un marco de respeto

b) Aspectos procedimentales:

i) Decisión motivada

Según Armenta D. (2003:286): “La decisión del Tribunal, plasmada en

forma de una resolución, debe tener una motivación escueta o
concisa, sin mayores precisiones aunque cabal a los efectos de que
las partes puedan pronunciarse con fundamento de causa sobre su
mérito. Debe identificarse exactamente el ámbito de la tesis que
plantea y hacer mención a las normas jurídico materiales que la
fundamentan, esto es, que circunstancia modificativa puede concurrir
en el caso, cuál tipo penal seria el correctamente subsumible a los
hechos juzgados, y en base a qué datos fácticos se considera
razonable invocar esa facultad.”

ii) Salvaguarda del derecho de defensa

San Martin, C. (2005:185) señala: “El artículo 139° 14 de la

Constitución consagra el derecho de defensa, reconociéndolo como
derecho fundamental, de carácter irrenunciable. El reconocimiento del

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 derecho de defensa se expresa, desde una perspectiva negativa,
como proscripción de la indefensión, al señalar genéricamente que:
“El principio de no ser privado del derecho de defensa en ningún
estado del proceso ”; y, desde una perspectiva positiva al establecer
dos ámbitos específicos de su funcionamiento efectivo: a) la exigencia
que “…Toda persona será informada inmediatamente y por escrito de
las causas o las razones de su detención”; y, b) la absoluta necesidad
de que el imputado cuente con una asistencia letrada – “defensa
formal”, lo que, invocando el primer extremo del indicado ordinal, no
desconoce la “autodefensa o defensa material”.

iii) Asentimiento de la tesis de desvinculación de las partes

Vela, R. (2011), Desvinculación Procesal, recuperado de

http://www.lozavalos.com.pe/alertainformativa/, concluye que: “Por
nuestra parte, consideramos que la tesis incorporada al debate por el
Tribunal debe ser asumida por la representante del Ministerio Público,
en su requisitoria oral, ya que de otro modo se entiende que el
Tribunal asume una posición acusadora y pierde la imparcialidad; así
por ejemplo, en el supuesto de discrepar el titular de la acción penal
de la tesis alternativa, con la consiguiente no introducción como un
delito más en su requisitoria oral, la Sala no puede condenar por el
hecho punible sobrevenido, respecto del cual no existe su
correspondiente acusación oral. Al respecto el tratadista López Barja
De Quiroga señala que el Magistrado debe conseguir que la
acusación acepte, aunque sólo fuese como calificación alternativa, la
nueva tipificación introducida vía el planteamiento de la tesis.”

2.3. In dubio pro reo y desvinculación procesal

Para Jeschek, H. (1978:194) casos singulares en los que el convencimiento

del juzgador resulta claro: “que el acusado, de no haber cometido el hecho
del que se le acusa y que de acuerdo con el principio in dubio pro reo
tuviera que ser absuelto, necesariamente debe haber cometido otro hecho
determinado, cuya existencia, sin embargo, depende de que no haya
cometido el primero. El problema es si puede castigársele por este otro
hecho.”

El mismo autor, pone como ejemplo el caso de un inculpado a quien se le

ha encontrado una joya que fue robada a su propietario. “El acusado por el
hurto alega en su defensa que ha comprado la joya a un desconocido en
unas circunstancias que el juez considera pudieran ser constitutivas de un

20
 delito de receptación. No son posibles ulteriores comprobaciones del
supuesto de hecho. El acusado, por tanto, puede haber cometido, un hurto
o una receptación. En este caso anterior se deberá aplicar el principio in
dubio pro reo, pues no puede condenarse al acusado ni por hurto ni por
receptación y habría que absolverle, porque por sí solas no ha podido
probarse irrebatiblemente ninguna de las dos posibilidades. Pero una
consideración de este tipo no se ajustaría a la situación de hecho, pues, en
todo caso, está suficientemente probado que el acusado ha cometido uno
de los dos delitos. En estos casos se admite que, para evitar absoluciones
injustas, bajo ciertas condiciones se condene por la ley que imponga una
pena menos grave con una fundamentación alternativa de los hechos
(determinación alternativa).”

Por ello, según Roxín, C. (2000:116) señala que: “La determinación

alternativa es, por consiguiente, una excepción necesaria por razones
político criminales, del principio in dubio pro reo.”

2.4. Correlación entre acusación y sentencia

Maier, J. (1999:569) reconoce para el caso argentino que: “los tribunales

pueden fallar adjudicando al hecho acusado una calificación jurídica distinta
al amparo del iuranovit curia. Sin embargo, un brusco cambio en la
calificación jurídica puede sorprender a la defensa que es un elemento
evaluado por la Corte Suprema Nacional, y que al momento de casar
sentencias, también exige que se exprese cuáles son las defensas
concretas que se hubieran puesto de no mediar la sorpresa y en especial
los medios de prueba omitidos por esta circunstancia.”

2.3. DEFINICIÓN DE TÉRMINOS BÁSICOS

a) DESVINCULACIÓN PROCESAL

Lujan, M. (2013:235): “La desvinculación es la institución procesal penal,

por la cual el magistrado previa advertencia a los sujetos procesales y la
posibilidad contradictoria y probatoria, tiene la prerrogativa de condenar por
un tipo penal distinto al que fuera postulado en el acusatorio, siempre que
se trate de la misma familia típica (mismo bien jurídico), conlleve un
tratamiento menos gravoso para el imputado y se cumpla con la tutela
efectiva de los derechos de todos los sujetos procesales. Según el artículo
374° del Código Procesal Penal, la prerrogativa de la desvinculación debe

21
 hacerse durante el juzgamiento y puede hacerlo el juez (art. 374°, inciso 1
del CPP) o por el fiscal (art. 374°, incisos 2 y 3 del CPP).”

b) MOTIVACIÓN

Seminario Sayán, G (2011:56) menciona: “el derecho de motivación de las

resoluciones judiciales es acorde con el principio de oralidad. Si bien la
Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a la
motivación escrita de las resoluciones judiciales, para la aplicación de dicha
norma se debe tener en consideración que cuando se emitió la Constitución
Política de 1993 regía el sistema escrito, el que ha evolucionado y se ha
oralizado. En tal sentido, se debe realizar una interpretación evolutiva o
progresiva, según la cual las normas constitucionales deben adecuarse a
las exigencias actuales; motivo por el cual, de acuerdo al nuevo sistema
procesal penal el juez debe resolver oralmente, en audiencia, siendo
necesario que motive debidamente sus resoluciones, las que son grabadas
en audio y sintetizadas en un acta.”

c) PRINCIPIO ACUSATORIO

Baumann, J. (1986:75) define: “al principio acusatorio como aquel que exige
que no debe ser la misma persona la que realice las investigaciones y
decida después al respecto, y que en la división de roles de los órganos
estatales de persecución penal, el Ministerio Público averigua y acusa, y el
juez juzga.”

d) PRINCIPIO DE CONGRUENCIA

Benavente, H. (2009:93) señala que: “Es a lo que también se le conoce

como principio de correlación, el que postula que, a efectos de congruencia
procesal, debe existir una relación de correspondencia entre la acusación
oral, que es el verdadero instrumento procesal de la acusación, y la
sentencia que contendrá los hechos que se declaren probados y la
calificación jurídica e impondrá la sanción penal correspondiente.”

22
e) PRINCIPIO DEL DEBIDO PROCESO

San Martin, C. (1999:643) define que este principio: “traduce una exigencia
ética y jurídica propia de un Estado de Derecho (art. 43 Const.) uno de
cuyos deberes primordiales consiste en garantizar plenamente los derechos
humanos, sin perjuicio de la defensa de la seguridad ciudadana y la
promoción de la justicia; de otro lado, es importante señalar que reconoce el
derecho fundamental de la presunción de inocencia (art. 2°. 24 “e”) el
mismo que exige una mínima o suficiente actividad probatoria con las
garantías procesales, o también que la certeza de la culpabilidad ha de ser
obtenida de la valoración de las pruebas que han llegado al proceso con las
debidas garantías”

f) DERECHOS FUNDAMENTALES

Los derechos fundamentales, que, como escribe Ferrajoli, L. (2004:49):

“son todos ex lege”, no son otra cosa que las inmunidades o facultades
reconocidas a todos, aquellas libertades atribuidas a ciertas «personas»,
«ciudadanos» y/o «sujetos con capacidad de obrar» por las normas de un
determinado ordenamiento jurídico.”

g) INDEPENDENCIA DE LA FUNCIÓN JURISDICCIONAL

Lujan, M. (2013:293): La independencia en la función jurisdiccional es la

capacidad auto determinativa que posee todo magistrado de la República
para proceder a la declaración del Derecho, juzgando y haciendo ejecutar lo
juzgado, dentro de los marcos que fijan la Constitución, la ley, los principios
de Derecho, el Derecho consuetudinario, y los competentes de convención
internacional de iuscogens y derechos humanos; dado que es la condición
del albedrío funcional del magisterio judicial tiene como límite la
proscripción a la arbitrariedad que queda salvada con la debida y legítima
motivación de las decisiones que adopte dentro de este arbitrio que en
ningún caso podría contrariar el orden, la paz social y la justicia material
protegida constitucionalmente.”

h) PRINCIPIO IN DUBIO PRO REO

San Martin, C (2003:118) señala, al comentar ejecutoria suprema Exp.

1415-1999 Callao, que: “El principio del in dubio pro reo es una derivación

23
del principio de inocencia, y tiene como función garantizar que una persona
no será condenada si las pruebas de cargo no son de tal magnitud y
trascendencia que puedan desvirtuar por completo a las de descargo.
Tradicionalmente se la define como aquella regla de interpretación judicial
mediante la cual el juez absuelve al acusado, debido a que la actividad
probatoria realizada en la audiencia del juicio, ha dejado dudas sobre la
responsabilidad del acusado.”

24
 CAPITULO III

DISEÑO METODOLÓGICO

3.1. TIPO DE INVESTIGACIÓN

La investigación será de tipo cualitativo por lo cual se utilizará la recolección

de datos sin medición numérica para descubrir o afirmar preguntas de
investigación en el proceso de interpretación.

Es de tipo analítico porque trata de entender las situaciones en términos de

las relaciones de sus componentes. Intenta descubrir los elementos que
componen cada totalidad y las interconexiones que da cuenta de su
integración.

3.2. NIVEL DE INVESTIGACIÓN

La investigación será de nivel explicativo, es decir, estará orientada al

descubrimiento de las causas de la desvinculación procesal.

3.3. MÉTODO DE LA INVESTIGACIÓN

El método de investigación será lógico - deductivo, mediante el cual se

aplican los principios descubiertos a casos particulares, a partir de un enlace
de juicios.

3.4. DISEÑO DE LA INVESTIGACIÓN

La investigación será de tipo observacional, en el que no hay intervención
por parte del investigador, y éste se limita a medir las variables que define en
el estudio.

3.5. POBLACIÓN Y MUESTRA

3.5.1. POBLACIÓN

La población comprendida en la investigación es el conjunto de las partes

procesales en procesos penales con aplicación de desvinculación procesal.

3.5.2. MUESTRA

La muestra comprenderá a las partes procesales en procesos penales con

aplicación de desvinculación procesal de la Corte Superior de Justicia de
Lima.

25
3.6. TECNICA DE RECOLECCIÓN DE DATOS

Se utilizará la técnica documental, a fin de conocer los antecedentes y

aplicación del objeto de estudio; y el método de Observación a fin de
identificar el problema.

3.7. CRONOGRAMA

N° MESES
ACTIVIDADES
E F M A M J J A S O N D
1 Proyecto de Tesis X
2 Presentación del Proyecto de Tesis X
3 Elaboración de la introducción X
4 Elaboración Capítulo I X
5 Elaboración Capítulo II X
6 Elaboración Capítulo III X
7 Elaboración Capítulo IV X

3.8. ASPECTOS ETICOS

El aspirante declara bajo juramento que en el trabajo de investigación

respetara los derechos de autor y realizará las citas de texto y referencias
bibliográficas correspondientes.

26
 FUENTES DE INFORMACIÓN

FUENTES BIBLIOGRAFICAS

ARMENTA DEU, Teresa. Lecciones de Derecho Procesal Penal. Marcial Pons,

Madrid, 2003.

BAUMANN, Jürgen. Derecho Procesal Penal. Conceptos fundamentales y

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Constitución. GACETA JURIDICA. 1ª edición, Lima, 2009.

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Penal. Tomo I. Sexta edición. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2013.

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escritas en el nuevo Código Procesal Penal de la Nación. En: Problemas del
Derecho Procesal Penal contemporáneo. Editores del Puerto, Buenos Aires, 1998.

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Procesal Penal, Lima, 2013.

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MAIER, Julio. Derecho Procesal Penal. Tomo I. Segunda edición. Editores del
Puerto, Buenos Aires, 1996.

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SAN MARTÍN CASTRO. Derecho Procesal Penal. 2ª edición, II. Editorial Grijley.
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FUENTES VIRTUALES

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el Nuevo Modelo Procesal Penal, extraído de
www.abogadosanmartin01.blogspot.pe

TESIS

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principio de Determinación Alternativa (Tesis de Maestría en Derecho Penal).
Universidad Particular San Martin de Porres.

29