GREGORIO PECES-BARBA

Catedrático de la Universidad Complutense

DERECHOS FUNDAMENTALES (*)

SUMARIO: 1. INTRODUCCION. 11. LOS DERECHOS FUNDAMENTALES. A) Funda-

mentación histórica. B) Fl,lndamentación racional. C) El Derecho positivo de los derechos funda-
mentales. D) Conclusión.

1. INTRODUCCION

El enunciado de la voz derechos y deberes fundamentales exige una serie de

precisiones para el enfoque correcto del tema.
a) No se trata de conceptos correlativos. Cuando alguien tiene un derecho
fundamental no siempre existe una relación correlativa de deber fundamental,
respecto del cual se pueda entender que tiene un deber fundamental que co-
rresponde con ese derecho.
b) Tampoco se trata de conceptos opuestos. La carencia de un derecho fun-
damental no supone la existencia de un deber fundamental, ni tampoco la ine-
xistencia de un deber fundamental supone la existencia de un derecho funda-
mental.
c) Sin embargo conviene precisar la razón por la cual se usa para las dos
idéntico adjetivo de fundamentales. Ambos supuestos se refieren a dimensio-
nes básicas de la vida del hombre en sociedad, a bienes de primordialimpor-
tancia en los que el Derecho actúa a través de la atribución de un derecho sub-
jetivo a los individuos en el marco de la satisfacción de necesidades fundamen-
tales de la condición humana, o a través de obligaciones que normalmente se

(*) Versión castellana de la voz "Diriti e doveri fundamentali" destinada al Novísimo Digesto
Italiano en la parte referente a los derechos.
 establecenpor el poder, titular de la soberanía,y que afectana sectoresespe-
cialmenteimportantes para la organizacióny funcionamientodel Estado y de
la Sociedad.
d) Alguien tiene un derechoo un deber fundamental SQlocuandouna nor-
ma jurídica lo reconoceo lo establece.Sonderechosy deberesjurídicos. En el
lenguajeordinarío el término derechosfundamentales,derechoshumanos en
la utilización más extendida,se usa con un sentido más amplio, incluyendo
también aquellossupuestosen los cualesesos"derechos humanos" no están
incorporados al Derecho positivo. Se atríbuye así al término una dimensión
moral. Incluso sehabla de derechosmorales (MacCormick, Finney, Dworkin,
Feinberg,Nino, PérezLuño, Fernández).Si utilizásemosuna definición léxica
de derechoshumanostendríamosque aceptareseuso amplio queabarcatam-
bién a derechosno recogidos en el Derechopositivo. Pero seobtiene mayor
beneficio estipulando que derechosfundamentalesse refiere a aquellosdere-
chos recibidos por el Derechopositivo.
En relación con los deberesse puede haceruna argumentaciónsimilar.
e) No sedebedesconocer,sin embargola raíz éticaque estáenlos cimientos'
de los conceptosde derechosy deberesfundamentales,y queexplicala confu-
sión y la identificación de sus dimensionesética y jurídica. Si parececonve-
niente reservarlo jurídico para aquellasnormas aprobadaspor los órganos y
por los procedimientosestablecidosen la norma de identificaciónde normas
de un Ordenamiento positivo, y en esta matería, no todo lo que eseDerecho
positivo calificasecomo derechoo deber fundamentalpodría considerarseco-
mo tal. Sólo lo sería aquelDerechoque fuera coherenteconla moralidad críti-
ca que ha elaborado el conceptode derechosfundamentaleso derechoshuma-
nos con la pretensiónde incorporarlos al Derecho positivo, única dimensión
en la cual adquierenlos derechossupleno desarrollo. De ahí la importancia de
la indagaciónsobre esamoralidad crítica que llamo filosofia de los derechos
fundamentales.
f) Los derechosy los deberesfundamentalesson del individuo o de los gru-
pos, asociaciones,etc, enque los hombresse insertanpero, a diferenciade los
derechosy deberessubjetivos del ámbito del Derecho privado, no comportan
solamentebeneficios para el titular del derecho, ni los debereslimitan sola-
mentelas ventajasque proporcionan a unos directosbeneficiaríosde los mis-
mos. Suponenen ambos casosventajas adicionalespara el conjunto de los
hombres y también para la sociedad y para el Estado.
Cuando un ciudadano participa, con el ejercicio del derechode sufragio, no
solamenteseproduce un beneficio para él, sino tambiénpara el Estadoque re-
cibe el apoyo de s~ participación,para el Derechoque surja de esosórganosy
que tiene mayor consensoy mayor aceptación,y para los demásmiembrosde
la sociedada los que la participación política de eseciudadanosuponeuna
contribución para afrontar, entre todos, los problemas.
Cuando un ciudadano subvienea las cargas públicas como deber funda-
mental, estáproduciendoun beneficio no sólo al ministerio de Hacienda,ante
el que tiene que cumplir su deberde pago de los impuestos,sino al Estadoque
acrecientasu presupuestode ingresosy a los ciudadanosque se beneficiarána
través de los serviciospúblicos de esospagos.
g) Todas las observacionesque acabamosde hacer llevana una considera-
ción separadade los derechosy de los deberesfundamentales;aunqueexistan
conexionesentre ambosse distorsionaría y se forzaría el análisis al intentar
una consideraciónconjunta.
Históricamenteseha hechohincapié en uno u otro conceptosegúnlas épo-
cas. Las ideologíasprevalentesen el Estado Absoluto, o enlas modernasso-
ciedadesautoritarias y totalitarias han puesto el acento sobre los deberes,
mientras que las ideologíasliberal y democráticashan insistido en el papelpri-
mordial de los derechos.
Hoy parece razonableque esetratamiento autónomo se haga compatible
con las múltiples conexionesque al final habría que poner de relieve.
B) a) Derechosy deberesfundamentalesson un conceptohistórico. Solamen-
te en el mundo modernoa partir del tránsito a la modernidadsepuedehablar
propiamentede ellos. Las condicionessociales,económicas,culturales y polí-
ticas que surgen en esemomento histórico permiten usar esostérminos con
propiedad. Su uso para designara fenómenoso conceptospropios de etapas
histórícas anteríoresno es correcto.
Los deberes fundamentalesse encuentran plenamente en el Derecho de
cualquierade las formas políticaspropias del mundo moderno,incluido el Es-
tado absoluto. Los derechosfundamentalessólo aparecerán,en su dimensión
integral, reconocidosen el Derecho positivo, a partir del Estado liberal, con
una evoluciónque esindispensableconocerpara entenderplenamenteel fenó-
meno "derechos fundamentales".
b) Esteestudio histórico, para sercomprensivode todaslas dimensionesdel
problema arranca de los aspectosmoralesque estánen la raiz de los derechos
fundamentales.La afirmaciónde que alguientiene un derechoo un deberfun-
damentalsólo cuando una norma jurídica lo reconoceo lo establece,no debe
cerrar el camino a los cimientosmorales y a su justificación. La positivación
de los derechosfundamentaleses el último eslabónde un procesoque seinicia
muy previamente, con la aparición de un depósito de moralidad, la moralidad
que expresa la dignidad del hombre, moralidad crítica que tiene la pretensión
de convertirse en moralidad legalizada.
c) La dimensión moral previa que, en su proceso de desarrollo histórico, se
incorpora al Derecho positivo, para formar los diversos derecho y deberes se
sitúa en la historia, como hemos visto, pero tiene un indudable componente ra-
cional. La reflexión racional permite construir, en el ámbito filosófico una ex-
plicación y una justificación de esos conceptos en su origen y en su evolución
hasta alcanzar su plenitud por su reconocimiento jurídico positivo. Existen di-
versos modelos para esta tarea. Aquí sólo interesa poner de relieve para con-
cluir estas observaciones previas que razón e historia son dos puntos de vista
complementarios, y en ningún caso excluyentes para entender el fenómeno de
los derechos fundamentales. La razón y su situación en la historia, la razón
histórica es el instrumento de análisis que desde el dato antropológico de la
condición humana permitirá llegar a las ideas de derechos y deberes funda-
mentales.

Il . .oS DERECHOS FUNDAMENTALES.

A) Fundamentación histórica

a) La dificultad inicial se presenta por el carácter emotivo del término dere-

chos fundamentales, que se utiliza muchas veces para producir, o de hecho
produce, en los que lo reciben sentimientos de apoyo, de indignación, de entu-
siasmo, etc. La formulación de definiciones persuasivas, o la utilización retó-
rica del concepto son riesgos que se deben evitar. Junto a ese esfuerzo hay que
señalar que la utilización de conceptos como dignidad humana, libertad e
igualdad es imprescindible para el razonamiento que conduzca a entender la
noción de derechos fundamentales. Es cierto que son conceptos que incluyen
valores, pero parece imposible no utilizarlos y también es imposible prescindir
de sus dimensiones valorativas. Si se quieren evitar todos esos riesgos se corre
también el peligro de no decir nada relevante. Una vez más aparece claro que
la neutralidad (la wertfreiheit) es un objetivo imposible en la filosofía jurídica,
política y moral, -y en las ciencias sociales.
La aproximación al concepto se puede hacer desde la dimensión sincrónica
y desde la dimensión diacrónica; ambas son complementarias y las vamos a
considerar sucesivamente.
 DERECHOS FUNDAMENTALES

b) La aparición del concepto de derechos fundamentales se producirá en la

historia a partir del tránsito a la modernidad. Cuando en estudios históricos
actuales se hable de los derechos fundamentales en la Edad Antigua o en la
Edad Media se está utilizando impropiamente esta palabra. Las ideas de digni-
dad, de libertad y de igualdad se encuentran en la historia antes del Renaci-
miento, pero no se formularán como derechos hasta el mundo moderno.
Tres puntos de vista históricos son relevantes para entender la aparición y el
desarrollo de esos derechos fundamentales, y el papel que la historia juega en
ellos.
Se trata del contexto económico, social, cultural y político de su aparición,
de los ámbitos de su génesishistórica y de los rasgos generales de su evolución
desde el momento en que se incorporan por primera vez al Derecho Positivo,
con la revolución liberal en el siglo XVII, en Gran Bretaña y en el siglo XVIII
en las colonias inglesas de Norteamérica y en la Francia de 1789.
c) La sociedad en sus orígenes en los siglos XVI y XVII, aunque el principio
de la modernidad arranca de más atrás, va adquiriendo una serie de dimensio-
nes en cuyo seno aparece el concepto de derechos fundamentales.
Es un período profundamente transformador donde muchas estructuras
económicas, sociales, culturales y políticas del mundo medieval desaparecen y
otras se adaptan y sobreviven. En el ámbito de la sustitución de las nuevas que
llenan el vacío y de las que proceden de la Edad Media, aparece la idea de los
derechos fundamentales. Lo nuevo va tejiéndose de lo viejo (Walser) y tam-
bién de la ruptura y de la contraposición con lo viejo. La idea de dignidad
humana, de libertad y de igualdad se encuentran ya en la cultura precedente,
pero serán necesarias situaciones nuevas para que los hombres a partir del Re-
nacimiento las empiecen a pensar desde un nuevo concepto: los derechos fun-
damentales.
Estas situaciones y rasgos nuevos que vamos a enumerar se interintluyen en-
tre sí, y todos ellos explican el contexto que hace posible la aparición histórica
de nuestro concepto. No podemos desarrollarlos en profundidad. En trabajos
de Naef, Burckhardt, Ferguson, Laski, Sombart, Von Martin, Garin, etc, se
encuentran profundos análisis sobre el significado de esta época.
El cambio en la situación económica y social, con la aparición de un sistema
económico, que en su evolución será el sistema capitalista, con la aparición de
la burguesía como clase individualista y en ascenso frente al enmarcamiento
de los hombres en los gremios y en las corporaciones, propio de la Edad Me-
dia, impulsará la iniciativa individual, el protagonismo de la persona. El hom-
bre se liberará del status y se relacionará en la sociedad como individuo libre
frente a otros hombres libres, comerciantes, profesionales, artistas, con la
competencia como criterio. Entre las consecuencias directas de esa situación
aparecen los derechos del individuo, del burgués, necesarios para romper esas
trabas y para afianzar su protagonismo.
En el ámbito político las estructuras plurales del poder político medieval
son sustituidas por el Estado como forma del poder, racional, centralizado y
burocrático, que no reconoce superior y que pretende el monopolio en el uso
de la fuerza legítima (Weber). La soberanía como concepto identificador de
ese poder, como poder absoluto y perpetuo de la república (Badina), tendrá a
partir de ese momento como primera función la producción del Derecho, que
será así un instrumentum regni para acabar con los poderes medievales.
Los derechos fundamentales serán un límite al poder del Estado para garan-
tizar un ámbito de autonomía y de libertad al individuo burgués. En efecto,
esa burguesía al emerger se amparará en el Estado naciente, todavía como Es-
tado Absoluto para fortalecerse y para fortalecer al sistema económico, frente
a los gremios, al feudalismo y a todas las trabas existentes para la libertad de
comercio y de industria. A partir del siglo XVII, en Gran Bretañ.a, y del XVIII
en Francia, en el resto de Europa y en las colonias inglesas de América del Nor-
te, la fuerza de la burguesía le llevará a reclamar la participación en ese poder
político. Entonces el individualismo de la burguesía apoyado en las ideas del
contrato social y de los derechos -que entonces se presentaban como derechos
naturales- junto con los demás rasgos de la cultura liberal, usando como arma
intelectual el iusnaturalismo racionalista, se separarán, combatirán y final-
mente destruirán a ese Estado Absoluto que primero sirvió a sus intereses.
Puede parecer que Estado Absoluto y derechos fundamentales son términos
contrarios, sin embargo, la centralización administrativa, el monopolio del
poder, subsistirán en el Estado liberal, y serán imprescindibles para poder
proclamar unos derechos abstractos del hombre y del ciudadano, teóricamen-
te al menos, destinados a todos, al horno jurídicus.
Una nueva mentalidad, impulsada por los humanistas y por los hombres de
la reforma, que influirá y será a su vez influida por la organización económi-
ca, por el protagonismo de la burguesía y por el poder del Estado, coincidirá
en la defensa del individualismo, del racionalismo y del proceso de seculariza-
ción. La fé y la religióo dejarán de ser un límite al poder y los derechos del
hombre tomarán su relevo en una sociedad más laica y más autónoma respec-
to de la Iglesia. No es casual que la tolerancia, precursora de la libertad de
conciencia y de religión sea el primer derecho fundamental que se formulara
con carácter moderno. Ya en 1598 en un texto positivo "El Edicto de Nantes"
 aparecerá, en sus artículos secretos, la referencia a la libertad de conciencia.
El humanismo, que se iniciará sobre todo en Italia ya a partir del siglo XIV
(Burckhardt, Garin) , supone una nueva visión del mundo, de la naturaleza,
del arte, de la moral, en oposición a la visión totalizadora, dominada por la fi-
losofía escolástica, del mundo medieval, y es signo y también impulsa los pri-
meros rasgos de la sociedad secular individualista. Desde Pico de la Mirandola
hasta Erasmo o Tomás Moro, pasando por Budé, Rabelais, Montaigne entre
otros, se produce una exaltación del individuo, se reivindica la libertad del
hombre, su competencia y su capacidad para construir con autonomía en el
arte, en la literatura, en la cultura T_:lafirmación de la dignidad, y del valor
propio del hombre llevará a una ética de la libertad apoyada en los sofistas, en
los epicureos y en los estoicos, con un gran componente escéptico o relativista.
Esta ética de la iniciativa humana, impulsó en la organización de la sociedad,
en las reglas sociales y especialmente en el Derecho, la creación de un ámbito
de autonomía, de lo que se ha llamado después la libertad negativa o libertad
como no interferencia, raiz de los primeros derechos fundamentales.
Sin entrar a fondo en la influencia del fenómeno protestante en la forma-
ción del mundo moderno, si podemos decir que contribuye a reforzar el indi-
vidualismo y el papel del sujeto individual en la sociedad y en la historia. La
ruptura de la autoridad de la Iglesia, el libre examen y la traducción de la Bi-
blia en lengua vulgar, supondrán un impulso de la iniciativa individual, del
pluralismo, del relativismo y de la tolerancia, aunque naturalmente el fenóme-
no protestante es más complejo (Troeltsch). Especialmente podemos encon-
trar estas aportaciones en el protestantismo nuevo y sobre todo con las sectas
minoritarias: espiritualistas místicos, anabaptistas, socinianos, arminianos, puri-
tanos, independentistas, antitrinitarios. Muchos de los autores iusnaturalis-
tas, tan importantes en el origen histórico de los derechos humanos, como
Grocio, Thomasio, Pufendorf o Barbeyrac, pertenecerán a estos sectores he-
terodoxos. Aunque parezca contradictorio estos elementos y una ética de la
predestinación, producirán tipos humanos que viven casi fanáticamente la en-
trega al mundo y a la profesión, bien insertos en los intereses y en las necesida-
des de la burguesía.
Este contexto que acabamos d.e describir, confígurará los rasgos de una so-
ciedad y de una cultura en cuyo seno aparece la idea de derechos fundamenta-
les. El auge de la ciencia fortalecerá la con5anza en la razón frente a la autori-
dad y la confíanza en el dominio progresivo de la naturaleza. Los hombres se-
rán los auténticos protagonistas de la historia. La secularización supone un
alejamiento de la cultura eclesiástica donde a la autoridad de la Edad Media se
contrapone la soberanía de la razón. La gar?,ntía que Dios representaba en el
orden medieval desaparece con el proceso de secularización y habrá que bus-
car unas garantías de orden que sustituyan a las anteriores, que habrá que en-
contrar en la misma naturaleza humana: es el orden del individualismo, de los
derechos fundamentales. El interés por la naturaleza y el racionalismo, como
plena confianza en el valor de la razón como instrumento de conocimiento,
para dominar la naturaleza y para descubrir sus regularidades y sus leyes, tan-
to en el campo de la naturaleza física como de la sociedad, serán los instru-
mentos para la elaboración de la filosofía de los derechos humanos.
d) En esa sociedad que acabamos de identificar, tres serán los ámbitos en
los cuales aflorarán específicamente los derechos fundamentales, favorecidos
por esos elementos que propiciaron un tratamiento de la dignidad del hombre
en su desarrollo histórico, con el punto de vista nuevo: el debate sobre la tole-
rancia, el debate sobre los límites del poder y el que se produce para la huma-
nización del Derecho en el ámbito penal procesal. Las tres formas históricas
iniciales de los derechos fundamentales, tal como cristalizan en la revolución
liberal, en las primeras Declaraciones de derechos, en correspondencia con
esos tres procesos serán las libertades individuales, los derechos políticos y de
participación y las garantías procesales. Esta constatación es una comproba-
ción de la imposibilidad de una fundamentación racional de los derechos que
prescinda de la historia. Por esa razón combinamos el análisis diacrónico con
el sincrónico.
La ruptura de la unidad religiosa con la aparición del protestantismo llevará
a buscar en la Europa del siglo XVI diversos caminos para reencontrarla. Así
el camino religioso, las reuniones o coloquios (como el de Poissy en Francia),
el principio de que cada pueblo debe seguir la religión de su príncipe: "cujus
regio ejus religio" (Paz de Ausburgo) y principalmente la utilización de la
fuerza para restablecer la unidad perdida. Las guerras de religión serán la con-
secuencia de este último supuesto. Cuando se empiezan a comprender los da-
ños que estas guerras producían, con la pérdida de vidas humanas, con el en-
frentamiento civil e incluso familiar y con el daño consiguiente para el comer-
cio, empiezan a <,parecer doctrinas que defienden el respeto a a conciencia, y
el derecho individual a adorar a Dios, de acuerdo con los criterios de cada
uno, sin intervención del poder en esas materias. La defensa de la tolerancia, y
más tarde de la distinción entre Derecho y moral (Thomasio), será el cauce pa-
ra la defensa de la conciencia frente a las imposiciones en materia religiosa. Je-
llinek en una conocida polémica con Boutmy en torno al origen de la Declara-
ción francesa de 1789, dirá que los derechos humanos surgen con ocasión de la
defensa de la tolerancia en las colonias inglesas de Nortearnérica (Roger Wi-
lliams). Es verdad en parte tal afirrnación, aunque la prirnera lucha histórica
por la tolerancia no se produce en el siglo XVII en las colonias inglesas, sino
un siglo antes en Europa, Francia y Paises Bajos principalrnente, aunque tam-
bién hay signos en Alernania o en Gran Bretaña.
La defensa de la tolerancia se produce al negar al poder cornpetencia para
decidir y para intervenir en rnateria de fé. En ese ámbito, la iniciativa corres-
ponde al individuo; el poder está lirnitado y no puede ejercer la fuerza para
orientar la conciencia de cada uno. La historia de la Tolerancia (Lecler), lleva-
rá a distinguir entre Derecho y rnoral (Thornasio), quedando el fuero interno
protegido frente al Derecho expresión del soberano. Será el prirner paso para
la protección de un árnbito de autonornía para la conciencia, para el pensa-
rniento y después para la opinión y para sus forrnas de expresión.
e) Una generalización de la reflexión sobre la tolerancia, llevará al gran de-
bate que conduce a la superación del Estado Absoluto y a la Revolución libe-
ral: será la reflexión sobre los lírnites del poder.
La presión de la burguesía y su reclamación del poder político, ocupado ya
el poder econórnico, cuestionará tarnbién las bases del Estado absoluto.
Desde tres puntos de vista se discutirá ese poder absoluto y se preconizará
su lirnitación: desde la justificación del poder, desde la organización del poder
y desde la relación del poder con los ciudadanos.
Frente a la justificación teológica del poder (Filrner, Bossuet) se defenderá
el origen consensual desde las teorías pactistas, no siernpre hornogéneas entre
ellas, aunque aquí sólo interesa señalar la sustitución del origen divino del po-
der por el pacto, por "el convenant", por el acuerdo entre los ciudadanos.
Desde los iusnaturalistas racionalistas, hasta Rousseau, pasando por Hobbes
y por Locke, la generalización de esta justificación del poder, será el origen de
la participación política y del principio de las rnayorías.
Uno de los diagnósticos de estos autores se refiere a la necesidad de dividir
al poder, para contraponer un poder a otro y para que se equilibren y se con-
trapesen. Así en una segunda dirnensión referida a la organización del poder,
se propugna la lirnitación del poder a través de su separación. Es el poder el
que debe detener al poder (Montesquieu). En esta reflexión se iniciará una co-
rriente hoy definitivarnente establecida para trasladar la soberanía desde el
monarca hasta el poder legislativo, el Parlarnento, con lo que ésta se transferi-
rá al pueblo (lucha contra la prerrogativa regia en Gran Bretaña. Locke). Es-
tos puntos de vista, junto con los referentes al origen del poder, estarán en la
raíz de la participación política, derecho de sufragio, etc, como derecho fun-
damental.
Finalmente se cuestionará el poder absoluto desde su relación con los ciuda-
danos y en este campo se defenderá como límite del poder la existencia de
unos derechos naturales, previos al poder y que éste debe respetar. La idea de
la libertad como no interferencia se desarrolla en esta reflexión que es la prin-
cipal justificación de la aparición de las declaraciones de Derechos (desde el
Bill of rights, impuesta a Guillermo de Orange y a su esposa para acceder al
trono de Inglaterra, hasta la declaración de 1789). En los nacientes Estados
Unidos de América, la declaración de derechos que se añade en 1791, como
diez primeras enmiendas, a la Constitución Federal de 1787 se presentará co-
mo una garantía de límite del Poder Federal respecto a los ciudadanos que se
consideran aún ciudadanos de los Estados y no de la Unión.
f) El movimiento por la humanización del Derecho penal y procesal será de-
cisivo para la configuración de los derechos fundamentales tal como aparecen
en el inicial Estado Liberal.
Propiamente es una dimensión particular de la lucha por la limitación del
poder, como lo es también el problema de la tolerancia. Así desde una pers-
pectiva que prescindiese de los matices históricos, se podría reducir racional-
mente todo el inicial movimiento de los derechos fundamentales a un movi-
miento por limitar el poder absoluto. Sin embargo, parece conveniente mante-
ner la división tripartita que aquí hacemos, porque, tanto la tolerancia que
aparece inicial y automáticamente al principio, como la lucha por la humani-
zación del Derecho Penal y Procesal, tienen una dinámica propia, con inde-
pendencia de sus conexiones últimas con lo que hemos denominado lucha por
los límites del poder.
Este movimiento se referirá tanto a la independencia de los tribunales res-
pecto del poder regio (Montesquieu) como a la impugnación de la tortura co-
mo medio para obtener pruebas y como pena, y a la existencia de un procedi-
miento con garantías (principio de legalidad, garantías frente a la detención
ilegal), derechos del acusado a presentar pruebas, etc). En esa línea Beccaria,
Voltaire y antes Montesquieu, al vincular la libertad política en relación con el
ciudadano con la bondad de las leyes criminales.
Tanto en los textos ingleses del XVII, especialmente el Acta de Habeas Cor-
pus (1679), como en la Declaración de los derechos del hombre y del ciudadano
(1789) o en las diez primeras enmiendas a la Constitución americana (1791) se
reflejará esta corriente, con la importancia que tienen en ellas las garantías
procesales y los derechos del detenido.
 h) Con el triunfo de la revolución liberal, en Francia, en los Estados Unidos
y con su extensión progresiva a otros países, se iniciará propiamente, en su
plenitud, la peripecia histórica de los derechos fundamentales.
Desde ese momento hasta hoy, esa evolución se puede analizar desde tres
procesos que la explican: su positivación, su generalización y su internaciona-
lización. En este triple punto de vista se abarcan las etapas que nos conducen a
lo que hoy entendemos con esta noción de derechos. Ciertamente que la com-
prensión plena sólo se produce con la integración a este análisis diacrónico,
del sincrónico de la fundamentación racional. Ambos son interdependientes y
el reduccionismo al elemento histórico, con exclusión del racional o viceversa,
mutila la idea de derechos fundamentales.
i) Por la positivación entendemos el movimiento que se produce a partir del
siglo XVIII, coincidiendo ya con el iusnaturalismo en sus últimas fases de he-
gemonía y con su posterior crisis, en virtud del cual se constata la insuficiencia
del concepto de derechos naturales y la necesidad de su integración en el Dere-
cho positivo para la eficacia social de los derechos. La fundamentaciÓn racio-
nal no sirve para detener y limitar al poder y es necesario que este asuma esa
filosofía y la incorpore a su Derecho positivo. Toda la crítica a la insuficiencia
del Derecho Natural (Kelsen, Bobbio), sirve para la crítica a los derechos natu-
rales. Ya el propio iusnaturalismo había incorporado la necesidad de esa posi-
tivación, no solamente en Hobbes, la única función del Derecho natural es jus-
tificar al Derecho positivo (Bobbio), sino en otros autores como Locke o Pu-
fendorf.
La necesidad de superar el Estado de naturaleza, donde el disfrute de los de-
rechos es inseguro y los hombres se encuentran expuestos a ser atropellados
por otros hombres, en definitiva, la justificación del contrato social y del po-
der que en su consecuencia, es el principio del proceso de positivación. Si a eso
añadimos que la finalidad de ese poder es precisamente, a través del Derecho,
la defensa de esos derechos insuficientemente defendidos en el Estado de Na-
turaleza, se está desde Locke propugnando la necesidad de su positivación. La
falta de eficacia de la Ley Natural y la necesidad de un Derecho apoyado en la
fuerza del poder soberano (Pufendorf), conducen a la misma conclusión. Es-
tos planteamientos se encuentran también en los restantes autores de la escue-
la. No es de extrañar así que un texto tan aparentemente iusnaturalista como
la Declaración francesa de 1789, contenga ya su famoso artículo 16 que explí-
citamente exige la positivación de los derechos: "Toda sociedad en la cual la
garantía de los derechos no está asegurada ni la separación de poderes estable-
cida, no tiene Constitución".
 En los siglos XIX y XX, el proceso de positivación se perfilará y se comple-
tará con la toma de conciencia de la necesidad de las garantías y de la protec-
ción judicial de los derechos fundamentales.
Este punto de vista es algo más que la descripción de unos hechos históri-
cos. Si los derchos fundamentales no tienen la fuerza que el apoyo del poder, y
la propia consideración del Derecho como organización de la fuerza suponen,
están sin terminar, no sirven para la organización de la vida social, ni para ex-
presar eficazmente la forma moderna del reconocimiento de la dignidad hu-
mana. Hasta su positivación son argumentos morales, banderas de lucha y de
resistencia, y pueden llevar a actuaciones heróicas, pero no se apoya nada a
esos movimientos, y quizá se afiada confusión a las personas sencillas, hablan-
do en esoscasosde derechos aunque se afiada el adjetivo morales. El proceso de
positívación expresa en la cultura jurídica y política la pretensión de que los
derechos dejen de ser razón sin fuerza y que la fuerza se racionalice con esos
criterios morales.
La aparición en el Derecho positivo, especialmente en las Constituciones y
en las leyes ordinarias de declaraciones de derechos, es un signo de la acepta-
ción social de esta idea.
j) Quizás la dimensión más importante para la comprensión actual de nues-
tro tema sea la generalización de los derechos.
Frente a la teórica afirmación de origen iusnaturalista de que los derechos
eran para todos los hombres (Declaración de derechos del Pueblo de Virginia,
1776, Declaración de independencia de los Estados Unidos, 1776, Declaración
de derechos del hombre y del ciudadano, 1789), la realidad era muy distinta.
Algunos de los derechos no se extendían a todos, como la participación políti-
ca o el sufragio, y se justificaba esta discriminación (Kant, liberalismo conser-
vador); otros derechos que podían tender a impulsar esa igualdad, como el de-
recho de asociación, eran tajantemente prohibidos y otros de los más impor-
tantes, como el de propiedad, calificado de inviolable y sagrado era de imposi-
ble contenido igualitario. El proceso de generalización pretende superar ese
desajuste entre unas declaraciones de igualdad natural y una realidad que lo
negaba, intentando convertír en reales los principios de 1789 de libertad,
igualdad y fraternidad.
Se niega esta posibilidad por dos movimientos contradictorios, elliberalis-
mo conservador que afirmaba la imposibilidad de mantener la libertad si se
generalizaba para todos (Constant, Guizot) y el socialismo totalitario (Marx,
Engels, Lenin) que pretende la descalificación despectiva del concepto, cons-
truyendo la igualdad precisamente desde el postulado de la desaparición de la

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libertad y de las instituciones jurídicas y políticas surgidas de la revolución li-
beral. Sin embargo, sectores cada vez más importantes, tanto en el seno delli-
beralismo (Stuart Mili) como del socialismo (Blanc Lasalle, Bernstein) lleva-
rán adelante la generalización de los derechos fundamentales, partiendo de la
tesis de que no existe contradicción, sino complementariedad entre los ideales
de la revolución liberal y del socialismo, entre la libertad y la igualdad.
Así el paso del sufragio censitario al sufragio universal y el reconocimiento
del derecho de asociación, supondrán la incorporación de la clase trabajadora
al sistema parlamentario representativo, y esa integración a su vez generará un
nuevo tipo de derechos, los económicos, sociales y culturales y explicará el pa-
so del Estado liberal de Derecho al Estado social de Derecho.
A partir de este proceso histórico frente frente a los reduccionismos de la li-
bertad sin igualdad o de la igualdad sin libertad, se podrá construir una teoría
de los derechos fundamentales con la raíz complementaria de esosdos valores
de libertad y de igualdad, que se pueden integrar en la idea de una libertad
igualitaria.
También esta dimensión ayudará a construir la fundamentación racional de
los derechos.
k) El proceso de internacionalización es el más actual de los tres que expli-
can los derechos fundamentales desde su devenir histórico. Pone de relieve la
existencia de una contradicción entre el hecho de que el poder político nacio-
nal sea el creador del Derecho interno, donde se recogen y se protegen los de-
rechos, y al mismo tiempo sea el límite del poder la defensa de individuo ante
el poder, una de las razones que justifican su aparición.
Por otra parte, la defensa de los derechos humanos en la sociedad actual
exige la concentración de los Estados para una defensa más eficaz (derecho a
la vida frente al terrorismo, o de otros derechos frente al crimen organizado a
nivel internacional). Esa defensa no se puede producir en el estrecho marco
del Estado, porque el enorme progreso de las comunicaciones abre al hombre
el universo en su integridad. Hoy el espacio del mundo es asequible para todos
en poco tiempo y las organizaciones de todo tipo tienden a desbordar las fron-
teras nacionales.
Así se entienden las dos dimensiones básicas que están en la raíz de la pro-
gresiva tendencia a un tratamiento de los derechos fundamentales a nivel in-
ternacional. Por un lado esta extensión se funda en planteamientos de filoso-
fía política, abierta a la idea del Estado mundial o de la supranacionalidad y
de la superación de la soberanía, y por otro en exigencias más pragmáticas,
usando los instrumentos clásicos del Derecho internacional especialmente los

19
tratados multilaterales o bilaterales. Todavía muchos Estados contemplan con
desconfianza el primero de los puntos de vista y se resisten a entregar parcelas
de su soberanía a un órgano supranacional. Solamente en áreas geopolíticas
formadas por Estados sustentados por ideologías homogéneas, el proceso de
internacionalización ha progresado (Consejo de Europa).
La dificultad mayor en este proceso de internacionalización está en la ine-
xistencia de un poder político efectivo, por encima del Estado, y capaz de ga-
rantizar la eficacia del Derecho internacional de los derechos fundamentales.
Este subsiste aún con el acuerdo de los Estados, aunque en el área de los 21
países del Consejo de Europa se haya producido el hecho nuevo del recurso in-
dividual, que abre al ciudadano a la condición de sujeto de ese Derecho inter-
nacional (Robertson, Vasak, Morrison, Castberg, Jacob, Uribe Vargas).
En todo caso, problemas como el peligro de la guerra nuclear impulsa de
nuevo la vieja utopía de la paz por el Derecho (Kant), que hoyes objeto de in-
terés y reflexión desde la filosofía política y jurídica (Bobbio), y dentro de esa
corriente se inserta también un nuevo impulso por la internacionalización de
los derechos fundamentales.

B) Fundamentación racional

a) La dimensión sincrónica nos introduce en el problema de la fundamenta-

ción de los derechos, que no recibe una respuesta unánime sobre su viabilidad.
Muchos Filósofos del Derecho, de la Política o de la Moral, se han interroga-
do sobre la posibilidad de una fundamentación en este campo, e incluso se ha
negado el reconocimiento al propio concepto de derechos fundamentales (M.
Villey).
En las posiciones filosóficas que se llaman no cognoscivistas se rechaza la
posibilidad de una fundamentación racional de los juicios de valor, porque no
son susceptibles de verificación o falsación empírica (Kelsen, Carnap, Steven-
son, Ayer, Olivecrona) y esa posición se extiende también a la negación en el
campo de los derechos fundamentales. No tiene sentido para esos autores pre-
guntarse por ese tema.
Sin embargo la cuestión preocupa y ocupa a la Filosofía moral y política.
En el coloquio del Instituto Internacional de Filosofía (L' Aquila 1864), di-
versos autores se plantearon el tema de la fundamentación (Perelmann, Bob-
bio). Existen varios modelos de fund~entación de los derechos que comple-
tan las diversas facetas de la evolución histórica que hemos ya analizado.

20
 En ese coloquio, Bobbio rechazará la posibilidad de un fundamento absolu-
to, coherente con su línea crítica del Derecho Natural. El problema no es para
Bobbio justificarlos sino protegerlos para que sean reales y efectivos. La funda-
mentación iusnaturalista de los derechos, que fue la más importante en el ori-
gen histórico de los mismos, sufre hoy la crisis de las doctrinas del Derecho
Natural. Es la tesis de unos derechos naturales, descubribles por la razón en la
naturaleza humana, y válidos exclusivamente por su racionalidad (Maritain,
Cotta, Finnis, Lachance).
Esta justificación desconoce la mediación del poder en la producción nor-
mativa, y la necesidad de que la validez del Derecho positivo se contraste con
la eficacia derivada del uso del Derecho, de su obediencia por los destinatarios
de las normas. Es una racionalidad sin fuerza, que así no puede garantizar ni
la paz ni la seguridad (Bobbio) y que incorpora, con el subjetivismo interpreta-
tivo que introduce, una gran inseguridad (Bentham).
Junto al modelo iusnaturalista clásico, otras propuestas de fundamentación
pueden ser asimismo identificadas como iusnaturalistas. Así, las concepciones
de una ética material (Scheler y Hartman) que defienden la existencia de valo-
res en sí, sistemáticos e invariables y descubribles por la intuición, o la teoría
de los derechos morales, que incide en la confusión entre Derecho y moral de
la que se había desembarazado la cultura europea a partir del siglo XVII (To-
masio).
Otras fundamentaciones abiertas al iusnaturalismo desde un liberalismo
progresista son las de Rawls y Dworkin.
Para Rawls el núcleo es la hipótesis de una posición original en la que unos
individuos situados bajo un velo de ignorancia, deciden racional, libre e inte-
resadamente sobre las bases de organización y principios de convivencia. Es-
tos principios suponen que cada persona ha de tener un derecho igual al más
amplio sistema de libertades básicas, compatible con un sistema similar de li-
bertad para todos, y en segundo lugar que las desigualdades económicas y so-
ciales sean para mayor beneficio de los menos aventajados y que los cargos y
las funciones sean asequibles a todos. Del primer principio se derivan dere-
chos naturales absolutos, puesto que sólo pueden ser restringidos en favor de
la libertad y para potenciar el conjunto de libertades, o cuando los destinata-
rios entienden y aceptan que son restricciones justificables por razones de inte-
rés común.
La filosofía de Dworkin se funda principalmente en el rechazo del positivis-
mo y en la postulación de que en el Derecho coexisten las normas con princi-
pios, es decir, imperativos de justicia, de honestidad o de alguna otra dimensión
de la moral. En relación con los derechos fundamentales, éstos constituyen
criterios para valorar a las leyes y a la costumbre. Los hombres tienen dere-
chos morales que les protegen frente a las decisiones que pudieran querer to-
mar la mayoría de los ciudadanos. El modelo es un modelo constructivo basa-
do en los derechos, en concreto en el derecho de todo individuo a ser tratado
como igual, y supone la promesa, en una visión contractualista, que la mayoría
hace a las minorías de que la dignidad y la igualdad de éstas serán respetadas.
Esos derechos no I?ueden ser negados por razones utilitarias o de interés gene-
ral, si el poder quiere tomarse los derechos en serio.
Estas posiciones iusnaturalistas rompen el equilibrio entre razón e historia,
desde una desconsideración o desconocimiento de la historia. Las justificacio-
nes positivistas producen el reduccionismo contrario: extraen todos sus argu-
mentos de la realidad histórica y desconocen o desconsideran a la razón.
En la perspectiva más común, la fundamentación positivista es reconduci-
ble a la teoría formalista de la Justicia (Bobbio) y considera el Derecho positi-
vo como Derecho justo (Hobbes). Los derechos fundamentales serán así aque-
llos que estableciese, sin ningún límite y sin ningún respeto a contenidos mora-
les previos, el legislador en una sociedad democrática. (La sociedad no demo-
crática o no se plantea el tema o si se hace es para ocultar las vergüenzas del
sistema político con una referencia retórica a los derechos humanos). Esto,
por otra parte, es incompleto, porque el poder en una sociedad democrática
no es neutro ante los principios, sino que por el contrario incorpora unos valo-
res coincidentes con los que fundamentan a los derechos humanos.
No parece por consiguiente posible sostener lógicamente una fundamenta-
ción positivista.
Hay que señalar la posición de Bobbio, el argumento del consenso,
donde los derechos estarán tanto más fundados cuanto más aceptados.
la Declaración Universal de 1948, como la mayor prueba histórica del "con-
sensus omnium gentium" sobre un sistema de valores. La observación de Ma-
ritain es la mejor respuesta a la propuesta de Bobbio: el acuerdo existía, pero a
condición de que no se preguntase el por qué.
Esta justificación se mueve exclusivamente en una dimensión historicista,
como ocurre con la de Dino Pasini, que en varios trabajos los fundamenta en
una evolución histórica que va desde los derechos naturales en el origen del
Estado Liberal hasta los derechos sociales que pretenden que la igualdad jurí-
dica no sea anulada y violada por una desigualdad de hecho. Es una concep-
ción histórica dinámica que implica el progresivo reconocimiento, el respeto y
la tutela jurídica del hombre y que Pasini, en un planteamiento metodológica-

22
mente próximo al que hacemos aquí, estudia en su desarrollo en el tiempo.
Esta fundamentación positivista-historicista, considera a los derechos como
históricos, variables y relativos y acentúa su origen social. Son obra del hom-
bre en sociedad (Eusebio Fernández). También este reduccionismo es rechaza-
ble porque disminuye la raíz de la fundamentación al prescindir de su dimen-
sión racional. ...
b) Una fundamelación racional no es incompatible con la historia. Por el
contrario, la razón del hombre es siempre razón, situada históricamente y las
realidades que pretende ordenar u organizar, están asimismo situadas' en la
historia. ,
Si los derechos fundamentales tienen una realidad dualista, filosofía de los
derechos fundamentales y Derecho positivo de los derechos fundamentales y
si el paso de una dimensión a otra necesita de la mediación del Poder, entendi-
do como conjunto de Instituciones, operadores jurídicos y ciudadanos que
usan y aplican el Derecho, los problemas de fundamentación se sitúan en la fi-
losofía de los derechos fundamentales con una repercusión importante en el
tema del poder.

Partimos de la idea de que la raíz de los derechos fundamentales está en la

dignidad humana que se puede explicar racionalmente como la expresión de
las condiciones antropológicas y culturales del hombre, que le diferencia de
los demás seres, como su libertad de elección o libertad psicológica, (el hom-
bre es el único animal capaz de decir no (Scheller), el lenguaje, la capacidad de
razonar y de construir conceptos, etc.
El desarrollo de esta dignidad humana ha puesto de relieve en la historia
moderna, la existencia de dos grandes valores, la libertad y la igualdad impres-
cindibles en la vida social para que el hombre pueda desarrollar su moralidad.
Partimos de la idea de que los hombres se reconocen mutamente su digni-
dad y la existencia de los dos valores de libertad e igualdad. Este planteamien-
to es producto de un consenso racional, consecuencia de la situación comuni-
cativa ideal (Habermas) y conduce a la conciencia de la emancipación de los
hombres respecto de la necesidad, con el desarrollo de esos intereses y valores.
La relevancia de éstos se produce por la condición de generalizables, es decir,
válidos para conseguir un consenso universal. Incluso para reforzar el carácter
empírico de la fundamentación se ha recurrido al concepto de necesidad (He-
lIer y otros autores de la escuela de Budapest, Hierro, Pérez Luño), yen con-
creto al de necesidad radical como categoría axiológica, para construir un sis-
tema axiológico basado en el reconocimiento y satisfacción de las necesidades,

23
como preferenciasderivadasde la exigenciafáctica objetivamentegeneraliza-
bles. La dificultad del paso de las necesidadesa los valores (Marchello)sepue-
de superarentendiendoa éstoscomo una racionalizaciónabstractaque parte
de la experienciareal de las necesidadesen el ámbito de la argumentaciónque
en la situacióncomunicativa idealseproduceentre los seresque forman la so-
ciedad. Es un deberserque no seseparadel ser,esuna proyecciónque el hom-
bre hace, es un producto de la historia del hombre. El hombre tiene necesida-
des, y éstasexpresanuna carencia.La satisfacciónde las necesidades es la su-
peraciónde la carenciay cuando la satisfacciónsepiensaseproduce un valor.
Así el valor es una abstracciónmental realizadasobrela experienciahumana
de la necesidad(Bobbio), siempreque la necesidadseageneralizablepor la ex-
tensiónde su realidad y que el valor pueda serelevadoa categoríageneral,de-
seablepor la mayoría para satisfaceresanecesidad.
Libertad e igualdad o libertad igualitaria, como expresiónde las preferen-
ciasgeneralizablespara la stisfacciónde las necesidades radicales,es decir, co-
mo valores, estánenla raÍz de los derechosfundamentalesque se explican por
su referencia a uno, a otro o a ambos.
El poder que convierta en Derechopositivo a esamoralidad de la dignidad
humana, debeparticipar de la creenciaen los mismosvalores y situarlescomo
decisionespolíticas fundamentalespara serintegradasen suordenamientoju-
rídico. La faceta jurídica de esosvalores convertidos en decisionespolíticas
del constituyente,son su consideracióncomo normasbásicasmateriales,que,
junto con las normasbásicasformales-órganosy procedimientospara la pro-
ducción de normas-, constituyen los criterios de identificación del Ordena-
miento.
c) Esta fundamentaciónsincrónicasearticula con la diacrónica para la me-
jor comprensiónde los derechos.
El valor libertad irá apareciendocon perspectivasparcialesque se explican
mejor tras analizar los problemashistóricos y racionales:
1)La aportaciónliberal: la libertad de hacerlo que cadauno quiera. Es la li-
bertad como no interferencia.
2) La aportación democrática, la libertad para intervenir en el estableci-
miento de los criterios de hacero para poder hacerlo que sequiera, la libertad
participación.
3) La aportación socialista esla libertad para poder hacerlo que sequiera.
Es la libertad prestación.
La primera está en la raÍz de los derechosindividuales (libertad de pensa-

24
miento, de expresión, religiosa, inviolabilidad del domicilio, de las comunica-
ciones, etc).
La segunda está en la raíz de los derechos políticos (derecho de participa-
ción política, de acceso a los cargos públicos, derecho de sufragio).
La tercera está en la raíz de los derechos económicos, sociales y culturales.
La igualdad a su vez aparecerá como igualdad formal y como igualdad ma-
terial. La igualdad formal, que aparece a partir ya del Estado Liberal se pre-
senta en cuantro dimensiones:
1) Como generalidad, estableciendo un abstracto destinatario de las nor-
mas, el hombre y el ciudadano. Todos son destinatarios del Derecho y todos
están sometidos a las mismas instituciones y Tribunales.
2) Como equiparación lo que supone trato igual de circunstancias no idénti-
cas. Se produce cuando no se consideran relevantes a efectos jurídicos circuns-
tancias como el sexo, el nacimiento, la raza, la condición social, etc, (principio
de no discriminación).
3) Como diferenciación. Cuando se considera relevante la presencia de cir-
cunstancias que justifican un trato desigual (la riqueza, la edad, la
ciudadanía).
4) La identidad de procedimiento o igualdad procesal que supone la existen-
cia de unas reglas previas e imparciales, iguales para todos, para resolver los
conflictos y para llegar a la formación de la voluntad de los operadores jurídi-
cos.
La igualdad material se encuentra menos elaborado y obliga a plantear el te-
ma de entre quienes y respecto a qué cosas (Bobbio).
Entre los muchos criterios que se pueden alegar en este caso por coherencia
con todo lo anterior, nos remitimos al criterio de la igual satisfacción de las
necesidades básicas que está, junto con la libertad de prestación, en la raíz de
los derechos económicos, sociales y culturales, yen el proceso de desfunda-
mentalización de algún derecho de imposible contenido igualitario como la
propiedad.

C) El Derecho positivo de los derechos fundamentales

a) Con estos elementos diacrónicos y sincrónicos se puede entender mejor el

proceso de incorporación de los derechos fundamentales al Derecho positivo,
normalmente con rango constitucional, o en todo caso con reserva de Ley. La
creación judicial de los derechos fundamentales tiene más sentido en el origen,

25
en el sistema anglosajón, aunque las técnicas de limitación del poder en que
consistirá el control de la legalidad de la Administración y de la Constitucio-
nalidad de las leyes, ampliará el protagonismo de los tribunales de justicia en
la producción de los derechos.
Los primeros derechos recogidos en textos de Derecho positivo, son los re-
lativos a la tolerancia y al respeto, a la conciencia, como el Edicto de Nantes
en el siglo XVI (1598). Junto a estos derechos se protegerán las libertades indi-
viduales, en el siglo XVII en Gran Bretat\a, en la lucha frente a la prerrogativa
regia, Petition of Rights (1628), Bill of Rihts (1689) y también las garantías
procesales (Habeas Corpus Act 1679).
También encontramos declaraciones de derechos en las Colonias Inglesas
de Norteamérica en el Siglo XVII. (Rhode Island, Massachussets, West y New
Jersey,etc).
En el Siglo XVIII, con el triunfo de la revolución liberal en Francia y en las
Colonias Inglesas que constituirán los Estados Unidos de América, se produ-
cirán las Declaraciones de Derechos que comprenden especialmente libertades
individuales y garantías procesales (Virginia 1776, Francia 1789, diez primeras
enmiendas a la Constitución americana, 1791).
En el siglo XIX se producirá la extensión de la Revolución liberal a otros
países (España, Bélgica, Prusia y otros Estados alemanes, Piamonte, etc).
Asimismo se iniciará el reconocimiento del derecho de Asociación (Francia,
Gran Betraña, Prusia, España, etc), aunque con retrocesos a veces importan-
tes. También se inicia el reconocimiento jurídico de algunos derechos econó-
micos y culturales como el derecho a la educación o el derecho al trabajo
(Francia 1848).
En el siglo XX se producirá la generalización del sufragio (Francia, Gran
Bretaña, Alemania, Italia, España) y la aparición del Estado social de De-
recho con el reconocimiento de los derechos económicos, sociales y culturales
(República de Weimar 1919, República Española 1931). Este fenómeno se
consolidará tras la victoria de las democracias frente al nazismo y al fascismo
(Constituciones italiana, 1947, y alemana, 1949) y tras la desaparición poste-
rior de varios regímenes autoritarios (Portugal, Grecia, España).
Por fin el proceso de internacionalización se consolidará tras la segunda
guerra mundial en el ámbito universal, (Declaración de la ONU 1948) y Pactos
Civiles y Políticos y Económicos, Sociales y Culturales (1966); en el ámbito re-
gional especialmente en América (Declaración 1948 y Convención 1970) y en
Europa (Convenio Europeo y protocolos adicionales a partir de 1950).
b) El Derecho de los derechos fundamentales será el conjunto de normas de

26
un Ordenamiento jurídico positivo fundadas en la moralidad de la defensa de
la dignidad del hombre, de los valores de libertad y de igualdad que represen-
tan las normas materíales básicas de eseordenamiento.
Desde el punto de vista subjetivo es un error identificar a los derechos fun-
damentales con la categoría de los derechos subjetivos. Se puede perfilar su
caracterízación a través de la consideración de los opuestos y de los correlati-
vos jurídicos de cada modelo (Hohfeld, Ross, Nino, Atienza).
Los derechos fundamentales pueden ser:
1) derecho subjetivo, cuyo opuesto es el no derecho y el correlativo el de-
ber. Existe derecho subjetivo frente a alguien cuando ese titular tiene el dere-
cho de exigir un deber de otra persona (derecho a la vida y a la integridad físi-
ca si se trata de un d~ber negativo o derecho a la asistencia o a la educación si
se trata de un deber positivo).

2) libertad (privilegio la llama Hohfeld), cuyo opuesto es el deber y cuyo

correlativo es t:l no derecho.
Un individuo tiene la libertad de realizar algo cuando ningún otro tiene de-
recho a exigir que ese individuo realice ese algo o se abstenga de realizarlo (li-
bertad de expresión, libertad de reunión).

3) potestad, cuyo opuesto es la incompetencia y cuyo correlativo es la su-

jección.
Una persona tiene la potestad de producir ciertos efectos jurídicos respecto
a otra, si ésta está sujeta frente a la prímera, es decir, si ésta puede modificar
con eseacto la situación jurídica de la segunda (derecho a la participación po-
lítica).
4) inmunidad, cuyo opuesto es la sujección y cuyo correlativo es la in-
competencia.
Una persona tiene inmunidad frente a otra cuando ésta no puede alterar el
status juridico de la primera (el derecho a no ser privado de la nacionalidad,la
inviolabilidad del parlamentario).
A veces estos modelos teóricos se mezclan, aunque uno de ellos es siempre
prevalente. Así será dificil distinguir entre el correlativo de derecho subjetivo
-deber- y el correlativo de libertad -no derecho-. El deber de no atentar contra
la vida es dificil de distinguir del no derecho para eximir una determinada ex-
presión o para impedir esa determinada expresión del titular de la libertad de
expresión.
c) Además de esta clasificación que pretende distinguir el puesto de los dere-

27
chos fundamentales en la relación juridica, éstos pueden ser clasificados con
arreglo a los siguientes criterios:
1) Por las formas de producción: podemos distinguir los derechos según su
forma de incorporación al Derecho positivo: por el Derecho legal (Constitu-
ción, Ley) y por el Derecho judicial (jurisprudencia de los tribunales). El pri-
mer supuesto se sitúa más en el ámbito del Derecho continental y el segundo
en el Derecho anglosajón, aunque hoy en día la integración de ambos criterios
es la regla más general.
2) Por las garantías. Este es U" criterio muy importante, hasta el punto de
que se afirma que el auténtico problema de los derechos es el de su garantía
m.".sque el de su fundamentación (Bobbio). Se puede distinguir entre garan-
tías judiciales y no judiciales. Entre las primeras se sitúan las obtenidas a tra-
vés de los tribunales ordinarios y por los tribunales constitucionales (amparo)
y entre las segundas las parlamentarias (comisiones de investigación) y las del
ombudsman o Defensor del pueblo. Este mismo esquema se puede reproducir
en el ámbito internacional aunque las garantías jurisdiccionales son muy esca-
sas (Convenio de derechos humanos del Consejo de Europa).
3) Por el contenido de los derechos podemos distinguir: derechos individua-
les (a la vida, al honor, libertad religiosa, libertad de opinión y de expresión,
etc); económicos sociales y culturales (huelga, sindicación, garantías de higie-
ne y de seguridad en el trabajo, derecho a la sanidad y a la seguridad social,
derecho a la educación); derechos de sociedad, comunicación y par-
ticipación (libertad de circulación, libertad de prensa y de infor-
mación); derechos de seguridad (garantías procesales y penales) y derechos
políticos (derecho a la participación política, derecho de sufragio, derecho a
elecciones periódicas, derecho a un acceso igual a funciones y cargos
públicos).
4) Por el ámbito de aplicación pueden ser estatales o nacionales e interna-
cionales. Estos últimos tienen origen diverso, valor jurídico desigual, diferen-
te ámbito de aplicación, diferentes garantías y diferentes sujetos o destinata-
rios.
5) Por razón del sujeto titular pueden ser derechos del individuo, de las co-
munidades infraestatales (familiares, partidos), de los Estados en la esfera in-
terna y de los Estados y de los pueblos en la comunidad internacional.
6) Por razón de su forma de ejercicio pueden ser: derechos autonomía, de-
rechos participación, derechos prestación y derechos deber. En los primeros el
titular puede actuar libremente en un ámbito acotado por el Derecho sin inter-
ferencia de otros. En los segundos el Derecho habilita al titular para intervenir

28
en las principales dimensiones de la vida de las Instituciones, y en los terceros
el titular está habilitado para reclamar una actuación positiva por parte de los
poderes públicos. Son derechos de crédito frente a esos poderes. En los últi-
mo, el titular del derecho es, al mismo tiempo, titular de un deber (el derecho
a la educación en España y el derecho de sufragio en Bélgica por ejemplo).
d) Quizás el problema central de una teoría jurídica de los derechos funda-
mentales sea el de sus formas de producción y el de sus garantías.
Una observación de la realidad permite constatar que la incorporación de
los derechos fundamentales al Derecho positivo se suele producir por medio
de las normas jurídicas de más alto rango en la cadena de validez del Ordena-
miento, principalmente la Constitución y la Ley. Es razonable porque los de-
rechos fundamentales cumplen una función de límite al poder, y de guía para
el desarrollo del Derecho en todos sus escalones a través de todos los operado-
res jurídicos. No tendría sentido que su positivación se produjese en otros ni-
veles inferiores.
Su constitucionalización se sitúa en la cultura jurídica actual con una serie
de rasgos que identifican en ella los derechos fundamentales.
1) Son Derecho y, por consiguiente, utilizables por sus titulares sin necesi-
dad de esperar a un desarrollo legislativo.
2) Aquellos desarrollos de los derechos imprescindibles para su mejor tutela
deben hacerse por Ley, y en algunos casos se explicita la garantía de que ésta
debe respetar el contenido esencialde los derechos reconocídos en la Constitu-
ción (República Federal Alemana, España).
3) En algunos supuestos específicos, generalmente en el ámbito de los dere-
chos económicos y sociales, de aquellos que exigen una prestación positiva de
los poderes públicos, algunas dimensiones instrumentales (como las que orga-
nizan los servicios públicos que deben realizar la prestación) se regulan por
disposiciones reglamentarias del ejecutivo.
4) La función de límite del poder y de guía de producción del Derecho la
realizan como normas básicas materiales del ordenamiento. A veces también
se positivizan los valores superiores que son su fundamento (artículo 1°-1 de
la Constitución Española).
Eso supone que la identificación de una norma como perteneciente a un Or-
denamiento (validez) no se produce exclusivamente con los criterios formales,
órganos habilitados y procedimiento, que identificaban al Ordenamiento co-
mo dinámico (Kelsen), sino también con su necesaria congruencia con esas
normas básicas materiales que son los derechos fundamentales.

29
 5) Desde ese punto de vista son normas secundarias, en el sentido de Hart,
normas de producción de normas, porque presuponen la existencia de otras
normas, sus destinatarios son los operadores jurídicos que tienen que producir
otras normas o usar las ya existentes y proporcionan una guía acerca de como
han de usarse o producirse otras normas, que alcance darles, cuando otorgar
precedencia a alguna, cuando considerar a otra inconstitucional, etc. (Carrió).
Se puede decir que todas las normas del ordenamiento en su creación, inter-
pretación y aplicación, se basan materialmente en los derechos fundamentales
que suponen así la Constitución material.
6) En su dimensión de derechos subjetivos, libertades, inmunidades, los
destinatarios de estas normas son normalmente los ciudadanos, aunque pue-
den serlo también operadores jurídicos, pero desde este punto de vista no son
normas secundarias, sino primarias, normas de conducta que permiten hacer,
que prohiben hacer, que permiten exigir comportamientos de otros, que per-
miten modificar situaciones-jurídicas de otras personas, etc. Cuando los dere-
chos fundamentales sean potestadas se puede sostener que son normas secun-
darias para la producción de otras normas.
e) Aún sin llegar al extremo del realismo escandinavo y de otras posiciones
judicialistas de identificar al Derecho exclusivamente a través de su aplicación
por los jueces, la garantía de la eficacia de las normas es muy importante para
evitar sacrificar a los que lo cumplen voluntariamente, en beneficio de los in-
fractores, rompiéndose así el principio de igualdad y favoreciendo la creencia
de que no produce consecuencias no respetar las normas, en este caso las re-
ferentes a los derechos fundamentales.
Se puede hablar de garantías genéricas para referirnos al contexto de la so-
ciedad en que estos se sitúan. Son los presupuestos de la sociedad democráti-
ca, tanto desde el punto de vista jurídico político como desde el punto de vista
económico social y cultural. Sin una limitación del poder, a través de su origen
consensual y basado en la soberanía popular, una separación de poderes y una
aceptación de que los derechos son límite al poder y guía para el resto de la
producción normativa, sin respeto al principio de las mayorías, sin un sistema
parlamentario representativo, sin participación de los ciudadanos, sin someti-
miento de los gobernantes al Derecho, etc., no puede arraigar un sistema de
derechos fundamentales.
Por otra parte sin la satisfacción de una serie de necesidades básicas como la
educación, la sanidad, la vivienda, la seguridad social, no se puede pretender
un uso igual de los derechos, ni una atribución igual de los beneficios que és-
tos producen entre todos los ciudadanos.

30
 La tendencia a que estas condiciones se realicen progresivamente en la so-
ciedad es una garantía indirecta o genérica como la hemos calificado. Es el
problema de la mediación del poder, entre la moralidad y el Derecho positivo
de los derechos fundamentales, vista desde otro punto de vista. Es, en definiti-
va, la identificación de la filosofía de los derechos y de su posible juridifica-
ción con la sociedad y el poder democráticos.
Las garantías específicas suponen la actuación de los tribunales o de otros
operadores jurídicos habilitados para ello, en los supuestos en que el incum-
plimiento, desobediencia o no utilización de una norma que recoge un derecho
fundamental, puede impedir la función de norma básica material que los dere-
chos realizan o pueden frustrar la pretensión de los titulares de esos derechos
fundamentales como derechos subjetivos, como libertad, como potestad o co-
mo inmunidad.
Así, las garantías en relación con los derechos fundamentales cumplen dos
objetivos:
1) Contribuyen a la custodi<X,de la Constitución; en este caso preservando a
los derechos como normas básicas materiales (normas secundarias), como cri-
terios de validez y de identificación de normas.
Esta función se realiza a través del recurso de Insconstitucionalidad (Ale-
mania, Italia, Francia, España, etc), en los sistemas en que existe una jurisdic-
ción concentrada (Tribunales Constitucionales) o a través de recursos ordina-
rios cuando existe una jurisdicción difusa, atribuyéndose esas competencias a
los Tribunales ordinarios, y especialmente al Tribunal Supremo (Estados Uni-
dos).
También se puede producir en el nivel inferior cuando los derechos están re-
cogidos exclusivamente en leyes (3" república francesa) o desarrollados de és-
tas, a través de' la acción de los Tribunales Ad:ninistrativos (Tribunales Ordi-
narios especializados en el control de la Administración). Sin embargo la posi-
tivación de los derechos fundamentales a través de la Ley, puede producir la
intervención, en estos casos de los Tribunales Constitucionales, con lo cual, de
alguna manera la incorporación de la regulación de los derechos en leyes ordi-
narias dota a éstas de una especial protección e incluso puede llevar a través de
esa protección a un aumento de su rango en relación con otras leyes ordina-
rias. No entrará en juego, por ejemplo, el princípio derogatorio del criterio
cronológico -Iex posterior derogat anterior- (Decisión del Consejo Constitu-
cional Francés sobre la Ley de Asociaciones de 190 1).
2) Protegen a los titulares de los derechos subjetivos, libertades, potestades
e inmunidades

31
 Lo hacen por medio de los Tribunales ordinarios: por la vía penal cuando se
sanciona con una pena la infracción de un derecho que constituye delito (ho-
micidio, torturas, allanamiento de morada, coacciones, prevaricación, calum-
nias e injurias, etc; por vía civil cuando se solicita una indemnización en un su-
puesto de violación de un derecho (reclamación civil frente a la prensa por vio-
lación de la intimidad personal o familiar); por vía administrativa, ante la ac-
tuación por vía de hecho de las administraciones públicas frente a un derecho
fundamental (prohibición de reuniones o manifestaciones, negativa a inscribir
una asociación, etc). Normalmente en estos supuestos se suelen establecer pro-
cedimientos sumarios y urgentes para agilizar el restablecimiento del derecho
violado.
En determinados sistemas jurídicos existe la posibilidad de acceso directo
del ciudadano a los Tribunales Constitucionales, una vez agotados todos los
recursos ordinarios y en relación sólo con algunos derechos especialmente los
civiles y políticos (recurso de amparo en España).
Otros operadores jurídicos no judiciales pueden contribuir a la garantía de
los derechos fundamentales: la Administración puede fomentar ejercicio a
través de la aplicación a determinados casos de sanciones positivas o premios
(Bobbio). Así cuando se favorece la contratal;:ión, con incentivos o con exen-
ciones tributarias a los empleadores que contraten trabajadores de primer em-
pleo, o que se encuentren en el paro; el Parlamento puede contribuir asimismo
por medio del control del gobierno por la oposición (interpelaciones, pregun-
tas, comisiones de investigación, debates políticos, etc) y por medio de las pe-
ticiones que los ciudadanos dirijan a las Comisiones de peticiones; finalmente,
con origen escandinavo, aparece el Ombusman o Defensor del Pueblo, el de-
fensor cívico, que es un órgano normalmente dependiente del Parlamento,
que defiende los derechos de los administrados frente a la Administración.
Algún autor considera que las garantías pueden ponerse en marcha aunque
no se haya infringido una norma, puesto que el Derecho está formulado por
principios además de por normas (Dworkin). En todo caso la resolución de
juez que aplica el principio es ya una norma y la propia competencia del juez
para resolver es consecuencia de una norma que le habilita para producir nor-
mas.
En la dimensión internacional la garantía es aún poco efectiva en Naciones
Unidas, y en la mayor parte de las regulaciones regionales con excepción del
Consejo de Europa.
Desde el 3 de septiembre de 1953 entró en vigor la garantía de los derechos
fundamentales para las demandas entre los Estados yen 1955 se inicia la posi-

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bilidad del recurso individual, en virtud del cual cualquier persona sometida a
la jurisdicción de un Estado miembro que haya aceptado el procedimiento del
artículo 25 del Convenio Europeo, puede acudir ante la Comisión Europea en
defensa de un derecho de los protegidos en el mismo. Admitida la demanda
individual, y fracasada la conciliación que debe intentar la Comisión tras un
examen contradictorio "la Comisión redactará un informe en el que hará
constar los hechos y formulará un dictamen sobre si los hechos comprobados
implican, por parte del Estado interesado una violación de las obligaciones
que incumben a tenor de la convención (art. 41). El asunto puede concluir en
el Comité de Ministros del Consejo de Europa que tomará las medidas para
establecer el derecho violado, o ser trasladado al Tribunal, por la Comisión,
por el Estado miembro del ciudadano ofendido, por el Estado miembro que
haya presentado el caso ante la Comisión, y por el Estado que haya sido de-
mandado ante la Comisión.
La sentencia del Tribunal será motivada y en ella se puede condenar al Esta-
do que haya violado alguna de las obligaciones establecidas en la Convención
a que entregue a la parte lesionada "una satisfacción equitativa", si el Dere-
cho interno de dicha parte sólo permite de manera imperfecta borrar las con-
secuencias de esta decisión (art. 50). Los Estados miembros se comprometen a
conformarse a las decisiones del Tribunal en los litigios en que sean partes
(arts 32 y 54).

D. CONCLUSION

Los derechos fundamentales desde el punto de vista con que se abordan

aquí suponen un cauce para tratar correctamente los problemas del Derecho
justo. No es casual que se afirme reiteradamente que son el Derecho Natural
del tiempo actual. Sin embargo, esa referencia no parece pertinente, aunque lo
es que se han convertido en los criterios de valoración del Derecho positivo.
Frente al reduccionismo iusnaturalista -la validez se reduce a justicia y al
positivista- la teoría formalista de la justicia que reduce su justicia a validez
(Bobbio), los derechos fundamentales poseen una dimensión ética, que se con-
vierte en eficaz con su incorporación al Derecho positivo con la intermedia-
ción del poder, que asume los mismos valores que los derechos representan y
por esa razón impulsa su positivación.
En su dimensión ética la integración entre libertad e igualdad, o la construc-
ción de una libertad igualitaria, siguen siendo tema clave en nuestra cultura

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jurídíca, y nuevos problemas como la guerra, el hambre en muchos pueblos, o
la contaminación y la degradación del medio ambiente, son objeto de delibe-
ración moral que se orienta hacia la ampliación de nuevos derechos.
En el Derecho positivo la superación de la relación Estado-Individuo, y su am-
pliación a otros ámbitos, como la protección de los derechos frente a los
particulares, y muchas veceséstos pueden ser tan poderosos como los Estados
(las multinacionales), o la extensión del ámbito donde se pueden aplicar (a
toda la sociedad) yel fortalecimiento de las dimensiones internacionales de su
reconocimiento y de su protección son temas que hoy ocupan la reflexión en el
pensamiento jurídico. Los derechos fundamentales siguen provocando emo-
ción y resentimiento y siguen siendo también una importante razón, con todas
sus limitaciones, de la esperanza de la humanidad.

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