Fallos 38536
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II. Es frecuente que los elementos de juicio que corroboran el relato de la víctima
estén constituidos, en su mayoría, por prueba indirecta. Empero, en numerosos
precedentes se ha advertido que ello no resulta óbice para sostener una
conclusión condenatoria, en la medida en que los indicios meritados sean
unívocos y no anfibológicos y a su vez sean valorados en conjunto y no en
forma separada o fragmentaria.
III. Cuando existe una pericia psicológica que se expide sobre la fiabilidad del
relato de la menor, la lectura de este último debe ir necesariamente acompañada -
cual sombra al cuerpo- de la explicación experta, en tanto aquel extremo se
encuentra dentro del ámbito de conocimientos especiales de los que carece el
Juzgador (o que, disponiendo de ellos, no son controlables a las partes) y que, por
ende, no pueden motivar su decisión.
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VII. El control casatorio alcanza el monto de la pena -posible entre el mínimo y
el máximo de la escala-, cuando éste resulta manifiestamente desproporcionado o
incongruente en relación a las circunstancias de la causa.
TSJ., Sala Penal, S. nº 434, 27/12/2013, “DIAZ, Juan Alberto y otro p.ss.aa.
abuso sexual calificado por el vínculo, etc. -Recurso de Casación-” (Expte. “D”,
44/11).Vocales: Tarditti, Cafure de Battistelli, y Blanc G de Arabel.
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SENTENCIA NÚMERO: CUATROCIENTOS TREINTA Y CUATRO
En la Ciudad de Córdoba, a los veintisiete días del mes de diciembre de dos mil
Penal del Tribunal Superior de Justicia, presidida por la señora Vocal doctora
Aída Tarditti, con asistencia de las señoras Vocales doctoras María Esther Cafure
sentencia en los autos “DIAZ, Juan Alberto y otro p.ss.aa. abuso sexual
calificado por el vínculo, etc. -Recurso de Casación-” (Expte. “D”, 44/11), con
motivo del recurso de casación interpuesto por el Dr. Francisco Sesto, como
número seis, del siete de febrero de dos mil once, dictada por la Cámara en lo
hechos atribuidos?
imputado Pucheta?
Arabel.
A LA PRIMERA CUESTION:
Sexta Nominación, de esta ciudad, -en lo que aquí interesa- resolvió: “…II)
continuado, todo en concurso real (arts. 45, 119, primer párrafo, cuarto párrafo
(arts. 5, 9, 12, 29 inc. 3° del CP y 550 y 551 del CPP)…” (fs. 793).
Con invocación del motivo formal de casación (art. 468 inc. 2º CPP), en
función del art. 413 inc. 4º ib., el recurrente denuncia la nulidad de la sentencia,
por el otro-.
durante todo el periodo que duró la guarda judicial de la menor a cargo de Nora
tiene muchas tías y que sus hijas –incluida B.- iban con ella; mientras tanto su
esposo jugaba a las bochas. Destaca, que los niños nunca se quedaban solos con
él, precisamente ese fue el motivo de la separación porque pasaba poco tiempo
Señala que las testigos de Nora Laura Oliva –madre de la niña-, de Mirna
Rosa Iñiguez -guardadora- y Sandra Oliva, ninguna de ellas refirió que B. le haya
comentado que fuera objeto de abusos sexuales por parte de Pucheta (fs. 796).
autor de abuso sexual durante el tiempo que ejerció la guarda de la menor; no fue
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denunciado durante ese lapso de tiempo ni por la menor directamente, ni a través
hizo lo mismo cuando vivía con ellos” expuesto más de tres años después que
presenta un himen desflorado y ano sin lesiones pero que se dilata fácilmente,
pero ello acredita la autoría del padre de Brenda. El fallo no discrimina qué
cuatro años después que se cortara todo vínculo entre su asistido y la víctima.
Resalta que una vez que el himen se ha cicatrizado –a los pocos días- ya se
versión de Mirna, Sandra, Laura Oliva, las Lics. Rebullida, Moreno y Bertucci,
policía, manifestó que la veía bien, limpia, cuidada y que le brindaban lo que no
le podía dar.
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Alega, que en estos casos, por lo general, sucede que no se tienen otros
por otro lado, el perfil psicológico del imputado, para averiguar si el hecho
establecer por intuición, la veracidad de la versión acusatoria, sin que los jueces
Pucheta, ataca el decisorio que lo condena, desde dos aspectos, por un lado la
impuesta.
testimonio de la víctima aparece como la prueba dirimente, puesto que esta clase
Es así que, cuando existe una pericia psicológica que se expide sobre la
fiabilidad del relato de la menor (como ocurrió en autos), la lectura de este último
controlables a las partes) y que, por ende, no pueden motivar su decisión. Todo lo
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dicho justifica entonces sobradamente la credibilidad que el a quo asignó a la
por los Estados de "proteger al niño contra todas las formas de explotación y
abuso sexuales" al suscribir la Convención de los Derechos del Niño (art. 34), y
delitos dentro del proceso de justicia bajo el prisma de la Declaración sobre los
poder (O.N.U.), se proclama que "cada niño tiene derecho a que se le trate como
5, Poder Judicial de Córdoba, pág. 169) (T.S.J. Cba., Sala Penal, “Lucero”, S. nº
aprobada por Ley 24.632). Uno de los deberes de los Estados que establece este
promover y garantizar el derecho a la mujer a vivir una vida sin violencia (art. 2),
Estado por pertenecer al colectivo de personas que cuentan con esta doble
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partiendo de su credibilidad, y sustentándose en prueba que corrobore su
veracidad.
iniciaron los tratos sexuales con el imputado, “Pucheta también le metió el pito…
Marcela… que decía que la andaba buscando para romperle la cara, y cree que sí
es capaz de hacerlo… (que) cuando se fue a vivir con su papá Marcela la agarró
tiene igual sentimiento de dolor respecto de los dos… (se refiere a su padre y a su
padrino)” (fs. 782 vta.). Además, la menor explicó que a los 8 años tuvo un
problema con él [Pucheta], la violó, que cuando su madrina [Nora] se iba a jugar
después le empezó a hacer lo que hacen los grandes es decir el sexo, que no
puede contar porque le trae malos recuerdos -se larga a llorar-”. Que tenía 8 años
y le pasó muchas veces hasta los 9 años, aproximadamente 7 u 8 veces hasta los
vivió con ella hasta los 11 años. Luego se fue a vivir con su padre, porque quería
estar con sus hermanos. Su madrina se enojó mucho con ella cuando se fue. La
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mujer de su papá Mirna y su padre hablaron con ella y recuerda que Marcela la
hermana de su madrina le pegó diciéndole que como la iba a dejar a Nora, si ella
la había criado (exposición de fs. 147/152, incorporada por su lectura a fs. 783).
(fs. 780).
el contrario fue sentido y con las características que solamente pueden presentar
nivel escolar (actualmente tiene 15 años y cursa 6to. Grado) y temores fóbico-
Díaz -solicitado por el Juzgado de Menores de 5ta. Nom. -Sec. Prev, Nº 5-,
surge en primer lugar, que de la entrevista mantenida con la niña, que refirió que
antes me acostaba con el hombre [...] Cuando tenía 8 años... con mis padrinos
Marcos Pucheta y Nora del Valle... tuve desde los tres años hasta los 11 años [...]
de si cuando comenzaron estos hechos (a los ocho años) ella se lo dijo a alguien
que: “No me animaba... después estaba acostumbrada a eso... cada vez que
era como todos los chicos, jugaba... hasta que pasó lo de mi papá [...].
con abuso sexual reiterado perpetrado, según lo relatado por la menor, tanto por
el Sr. Marcos Pucheta como por su progenitor, Juan Alberto Díaz; y, que esta
un tercero para que cesaran las conductas abusivas, como una naturalización y
posicionamiento pasivo de la joven ante los hechos compatibles con abuso sexual
Sumándose la pareja del padre de B., Mirna Iñiguez, quien afirmó que B.
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algo tan serio... para ella (B.) nunca mintió ni fabuló...” (ver testimonio a fs.
782).
por qué razón involucraría a su padrino, sino fuera cierto, siendo que su
personas.
vagina y ano (p. ej. pene) de larga data y en varias oportunidades (fs. 791).
A ello, hay que sumar los estudios realizados sobre la persona del
sexual impulsiva y egosintónica (sin culpa ni angustia) (fs. 429/433 y 784 vta.).
724/726).
víctimas son niños y cuyo victimario es una persona del entorno familiar, son
otras las personas con quienes tienen alguna afinidad, las depositaria de su
confiar, una madre y un padre ausente, una madrina quien no sabía si le iba a
creer.
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B. desde los tres años vivió con sus padrinos (Nora Valle y Marcos
Pucheta), porque había sido entregada en guarda debido a que fue víctima de
económicas para mantenerla. Con los años, la pareja se separa, y Valle se muda a
la casa de su madre, que está cercana a donde residía la familia de origen de B.,
formado una nueva pareja (ver encuesta socio ambiental a fs. 788/789 vta.).
la luz lo que a la niña le venía sucediendo desde que tenía 8 años, y que había
sido objeto de abuso sexual por parte del padrino -Pucheta- (declaración de fs. 76
fs. 783).
Adviértase que esta mujer se entera a partir de que vio cuando su pareja
cama, que la nena estaba con un short y que él seguía vestido-. Al día siguiente,
la niña le comentó cómo fue objeto de las acciones de su padre. A su vez, esta
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Esta circunstancia, fue el motivo por el cual se inicia las actuaciones en el
padrinos Marcos Pucheta y Nora del Valle… tuve desde los tres años hasta los
cuando comenzaron estos hechos (a lo ocho años) ella se lo dijo a alguien que
“No me animaba… después estaba acostumbrada a eso… cada vez que pasaba
todos sabían” y posteriormente enuncia: “Me venía pasando hace mucho… había
cumplido nueve años y yo seguía con eso… yo cuando volví acá era como todos
Iñiguez, fue a quien B. vio como “una figura materna sustituta, pero que
resulta conteste, desde que fue esta mujer, quien intercedió en la casa de los
Iñiguez, manifestó que B. le confió que tenía mucho miedo a su padrino, y que se
quería ir de esa casa, razón por la cual la fue a buscar, en ese momento se “armó
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y vta., efectuada en sede prevencional de menores, incorporada por su lectura a
fs. 783)
por el recurrente, tales como la falta de coherencia del relato de la niña por
endilga.
Estimo correcta la solución que da la señora Vocal del primer voto, por lo
A LA SEGUNDA CUESTION:
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La señora Vocal doctora Aída Tarditti, dijo:
Sostiene que se ha aplicado una pena excesiva sin valorar en absoluto las
contra, como ser el modo del hecho que ya estaban contempladas en la figura
ostentaba a la fecha del hecho, tiene penado una escala penal gravísima de 8 a 20
años de prisión, que al compararla con la de la figura básica del abuso sexual con
las circunstancias mencionadas en el inc. b del 4° párrafo del art. 119 para
(fs. 799).
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Según el impetrante, el tribunal ha omitido absolutamente ponderar las
una persona joven, sin antecedentes penales, dedicado al trabajo, con familia
799 vta.).
los hechos del otro imputado. Su asistido, habría abusado de una sola niña, en
tanto Díaz lo hizo a tres de sus hijas, a una de las cuales tomó como esposa y la
dejó embarazada de dos hijos, para luego abandonarla como a sus otras mujeres.
excesos, llevados a cabo en interminables orgías que organizaba con sus amigos,
entre otras).
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Dentro de ese estrecho margen de recurribilidad relativo a las facultades
fundamentos: “La naturaleza de las acciones –abuso sexual con acceso carnal
que le permitía un ámbito propicio para cometer los hechos delictivos que llevó a
Audiencia: Pucheta manifestó que la crió “como una hija”, y precisamente de las
oportunidades que le brindaba dicha situación de hecho se valió para infringir los
de tutela del niño y la mujer como así también las pautas sociales básicas. El
como lo hizo Díaz. Sin embargo que el encartado Pucheta dentro del abanico de
estructuración del respectivo tipo penal, y por ende, cometido el delito, su nueva
como un aspecto de la garantía del non bis in idem (TSJ., Sala Penal, “Avalos”,
cometer los hechos delictivos que llevo a cabo, omitiendo sus obligaciones de
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Cabe reparar, que la calidad de guardador estipulado en los supuestos del
art. 119, atiende a quien “...se ocupa del cuidado del menor, por delegación del
titular o por cualquier situación de hecho, sin que sea necesario que ella sea
sentido del art. 72 C.P.....”. Dicha calidad ha sido entendida por esta Sala en el
20/02/2009)
recurrente, pues precisamente la defraudación del rol que debía cumplir Pucheta,
establecido.
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Es que el recurrente, no ha reparado que el a quo, justifica el alejamiento
hechos.
pasivo de la joven ante los hechos compatibles con abuso sexual e incesto” (fs.
138/138 vta.).
niña iniciándola desde los ocho (8) años en prácticas sexuales y de una manera
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A ello se suma, en cuanto a la corta edad de la víctima, encierra un
disvalor que bien puede ser sopesado y que por ende puede ser utilizado para la
magnitud del injusto cometido y la mayor peligrosidad del autor, frente a una
solidaridad” por haberse hecho cargo de la niña cuando su madre Nora Laura
una calidad especial ya contemplada por el tipo penal, empero hay situaciones
que escapan a este colectivo especial, como es el caso. Pucheta, no solo conocía
quiso salir de ese círculo buscando refugio en el que fue otrora autor de los malos
tratos.
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En función de estas razones, encuentro que le asiste razón al recurrente
pretendiendo hacer ver que los 14 años impuestos resulta una pena excesiva y
resulta irrelevante, pues aún cuando tuvieran una misma víctima, se han
Así voto.
Estimo correcta la solución que da la señora Vocal Dra. Aída Tarditti, por
A LA TERCERA CUESTION:
interpuesto por el Dr. Francisco Sesto, a favor del imputado Marcos Ezequiel
abuso sexual con acceso carnal agravado continuado, todo en concurso real (arts.
con adicionales de ley y costas (arts. 5, 9, 12, 29 inc. 3°, 550 y 551 del C.P.P.)
(fs. 793).
II. Ahora bien; las particularidades del caso, puestas en sintonía con
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Por estas razones, se debe realizar una nueva individualización de la
pena.
Es así, que teniendo en cuenta que no puede ponderarse las razones que
el grave daño.
Así, voto.
Estimo correcta la solución que da la señora Vocal del primer voto, por lo
forma.
Penal;
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RESUELVE: I. Rechazar el recurso de casación, respecto a la primera cuestión,
interpuesto por el Dr. Francisco Sesto, a favor del imputado Marcos Ezequiel
carnal agravado continuado, todo en concurso real ( arts. 45, 119 primer párrafo,
(arts. 5, 9, 12, 29 inc. 3°, 550 y 551 del C.P.P.) (fs. 793). ´
carnal agravado continuado, todo en concurso real (arts. 45, 119 primer párrafo,
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Con lo que terminó el acto que, previa lectura y ratificación que se dio por
de la Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia, todo por ante mí de lo que doy
fe.
Dra. María Esther CAFURE DE BATTISTELLI Dra. María de las Mercedes BLANC G. de ARABEL
Vocal del Tribunal Superior de Justicia Vocal del Tribunal Superior de Justicia
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