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ACUERDO
En la ciudad de La Plata, a 20 de septiembre de 2017, habiéndose establecido, de conformidad
con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación:
doctores de Lázzari, Soria, Negri, Genoud, Pettigiani, Kogan, Kohan se reúnen los señores
Jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia
definitiva en la causa P. 124.615, "Altuve, Carlos Arturo -Fiscal- s/ Recurso extraordinario de
inaplicabilidad de ley en causa 65.184 del Tribunal de Casación Penal, Sala II" y su acumulada
P. 124.669, "C. M. -Particular Damnificada- s/ Recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley
en causa Nº 65.184 del Tribunal de Casación Penal, Sala II".
ANTECEDENTES
La Sala II del Tribunal de Casación Penal, el 9 de septiembre de 2014, hizo lugar al recurso de
la especialidad presentado por la defensa oficial de Ángel Hilario Bracco contra la resolución
de la Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal de Pergamino que revocó la suspensión de
juicio a prueba concedida por el Juzgado en lo Correccional N° 2 departamental en relación al
delito de abuso sexual simple. En consecuencia, concedió el instituto en cuestión y se remitió a
las reglas de conducta fijadas en primera instancia (v. fs. 35/39).
Frente a ello, el señor Fiscal, doctor Carlos Arturo Altuve, y la señora particular damnificada,
M. C., con el patrocinio letrado de la doctora Rosana Albisini, dedujeron recursos
extraordinarios de inaplicabilidad de ley (causa P. 124.615 -fs. 59/68- y causa P. 124.669 -fs.
73/81-, respectivamente), los que fueron concedidos por esta Corte (v. fs. 83/84 y vta.).
Oído el señor Procurador General a fs. 86/90, dictada la providencia de autos (v. fs. 91) y
hallándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte decidió plantear y
votar las siguientes:

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CUESTIONES
1ª) ¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley articulado por la particular
damnificada?
2ª) ¿Lo es el interpuesto por el señor Fiscal Adjunto ante el Tribunal de Casación Penal?
VOTACIÓN
A la primera cuestión planteada, el señor Juez doctor de Lázzari dijo:
I. En la impugnación de la acusadora particular se denunció la violación y errónea aplicación
de los arts. 76 bis del Código Penal, 75 inc. 22 de la Constitución nacional y de la Convención
Interamericana para Prevenir, Erradicar y Sancionar la Violencia contra las Mujeres (ley
24.632). A su vez, destacó que la decisión se contrapuso al fallo "Góngora" del Máximo
Tribunal nacional (v. fs. 73 vta./74).
De seguido, explicó que la suspensión del juicio a prueba obsta a la efectiva dilucidación del
delito de abuso sexual que configura un supuesto de violencia contra la mujer (v. fs. 74).
A continuación, señaló que el decisorio impugnado contiene un sesgo de violencia machista y
se aparta de las obligaciones asumidas por la Argentina. En tal sentido, trajo a colación lo
dispuesto en los arts. 7 de la ley 26.485, 1 y 2 de la Convención de Belem do Pará. Puso de
resalto que en el art. 7 incs. "f" y "g" del último de los instrumentos citados se contempla
expresamente la obligación de los estados signatarios de garantizar un juicio justo a las
mujeres víctimas de violencia de género (v. fs. 74 vta./75).
Destacó que el Ministerio Público Fiscal en la audiencia del art. 404 del Código Procesal Penal
se opuso a la aplicación del art. 76 bis del Código Penal. Sin embargo, alegó que fue gracias a
su actuación, tanto durante la I.P.P. como en la etapa de juicio (oposición manifestada en el
ofrecimiento de prueba -fs. 189/190 de la causa principal-) que el caso llegó a conocimiento de
esta Corte ya que el acusador público no apeló el pronunciamiento adverso de primera
instancia y fue la acusación particular la que dedujo recurso. Indicó que la actuación fiscal fue
puesta en conocimiento de la entonces Procuradora de la Provincia, doctora Falbo, formándose
el expediente CI 108/14 "Rosana M. Albisini s/presentación" que terminó archivado (v. fs. 75
vta.).
Luego, advirtió que hay un óbice legal para el otorgamiento del instituto y no una cuestión
meramente interpretativa. Trajo a colación nuevamente el precedente "Góngora" y refirió que
si bien la imposibilidad de conceder la suspensión de juicio a prueba a una persona investigada
por violencia contra la mujer no está prevista expresamente en el art. 76 bis del Código Penal,
no obstante, su fundamento legal tiene anclaje en el compromiso internacional de prevenir,
sancionar y erradicar la violencia contra la mujer. En particular, el art. 7 de la ley 24.632 exige
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a los estados garantizar a la mujer víctima de violencia un juicio oportuno (v. fs. 75 vta./78
vta.).
Puso de resalto que el temperamento adoptado por la alzada dejó expuesto al Estado a
eventuales planteos de responsabilidad internacional por incumplimiento de tratados.
Manifestó que "como elemento coadyuvante -de no menor rango- está la negativa rotunda,
sostenida y enfatizada por la víctima en sentido contrario. Su palabra también es parte del
constructo necesario a tener en cuenta conjuntamente con los fundamentos doctrinarios y
legales para rechazar la aplicabilidad del instituto de marras" (v. fs. 79).
Reseñó las características del hecho y manifestó que Bracco había tocado los pechos e
intentado tocar la vagina a M. C., para luego recostarse sobre sus piernas y pasarle la lengua
sobre las mismas, todo lo cual tiene una evidente connotación sexual. Este suceso habría
ocurrido en el interior de la casa del imputado donde la joven se desempeñaba para ese
entonces como niñera del nieto del acusado. Agregó que el imputado, aprovechó la ausencia
de testigos, sabiéndose dominador del territorio en el que se desenvolvió el suceso, la
confianza que la víctima le tenía por su respeto como hombre mayor y abuelo del niño a su
cuidado. Indicó también que el hecho revela una relación asimétrica de poder (v. fs. 79 y vta.).
A su vez, citó textualmente las razones expuestas por C. en el escrito de ofrecimiento de
prueba oponiéndose a que se conceda la suspensión de juicio a prueba. En tal sentido, sostuvo
que la posibilidad de "mediar" o de concederle una probation a quien está acusado de abuso
sexual simple implica exponerla como víctima, negándole la posibilidad de realizar un debate
en un juico en el que el imputado cuente con todas las garantías que ella no tuvo acarrea negar
su calidad de persona humana y revictimizarla (v. fs. 79/vta.).
Reiteró que ante la inactividad del Ministerio Público Fiscal y su falta de apelación, se vio
obligada a impugnar solitariamente ante la Cámara de Pergamino (v. fs. 79 vta.).
Sostuvo que se incurrió en arbitrariedad y se impidió a la víctima el acceso a un juicio justo.
Reiteró que la denegatoria de tal instituto, en el caso, no es una cuestión meramente
interpretativa sino que se apartó del plexo normativo argentino, en desmedro de la lucha para
prevenir, sancionar y erradicar la violencia de género (v. fs. 80).
II. El Subprocurador General propició revocar la sentencia atacada con fundamento en la
inobservancia de normas constitucionales y del art. 76 bis del Código Penal (v. fs. 86/90).
III. Considero que el recurso es procedente (art. 496, CPP).
III.1. A los fines de lograr una mayor claridad expositiva, se realizará una reseña de los hitos
relevantes del caso:

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III.1.a. Conforme surge de la denuncia efectuada por M. C., el día 19 de marzo de 2012, fue a
buscar a D., el niño que cuidaba, al jardín para luego llevarlo a la casa de este último, donde
trabajaba como niñera. Allí vivían el nene, su madre, su padre y su abuelo, Ángel Bracco.
Relató que cuando llegaron, le dio la merienda y D. se durmió; ella se quedó mirando
televisión al lado de la cama. Alrededor de las 16:30, mientras hablaba por teléfono con su
novio, escuchó un portazo y se imaginó que era Ángel Bracco, que siempre entraba y salía.
Manifestó que éste ingresó a la habitación y empezó a preguntarle en tono violento por qué
había dejado la puerta abierta; ella se puso nerviosa y le contestó que no la había dejado
abierta. Frente a tal situación, el hombre le requirió las llaves por lo que la denunciante fue
hasta la puerta y se las mostró.
C. estaba descalza. Entonces se dio vuelta para ir a la pieza a ponerse las zapatillas. Cuando se
estaba retirando, Bracco le puso una mano en su pecho izquierdo, ella le dijo "…salga, ¿qué
hace? … y [él le contestó] ¿por qué no me los das un ratito?".
La denunciante refirió que se metió en la pieza y cerró la puerta, se sentó en la cama para
ponerse las zapatillas y cuando estaba intentando calzarse ingresó el imputado y le preguntó
dónde estaba el nene y ella le contestó que en la cuna; Bracco se aseguró que estuviese
dormido; se paró delante de ella y le dijo "…dale, dale dámela aún ratito…" haciendo
referencia a sus pechos, "dale yo te doy lo que vos quieras, yo te puedo ayudar con lo que
quieras…".
C. se puso nerviosa y le dijo que no, le pidió que por favor no la tocara. Él se arrodilló delante
suyo, tratando de impedir que se pusiera las zapatillas y le agarró las manos. C. de los nervios
se puso a llorar. Él se sentó delate suyo en la cama y le empezó a acariciar los brazos, los
pechos y la cara y le dijo "calmate, no te pongas así […] dale, dale un ratito… …estamos
solitos, dale". Ella tenía puesta una pollera pantalón y él intentó meterle la mano por debajo de
la pollera pero no llegó a tocarla debajo de la ropa. Bracco se agachó, se recostó sobre las
piernas de la denunciante y le dijo "dejame que te chupe toda" y le pasó la lengua por las
piernas.
Como ella hablaba a los gritos para que D. se despertara, el acusado se levantó de la cama y se
fue a la pieza de él. C. aprovechó la situación, agarró a D. de la cuna y se lo llevó. Cuando se
estaba yendo de la casa, lo vio al acusado sentado en su cama sin ropa.
C. salió corriendo de la casa y se fue con D. hasta la fábrica de F., el padre del niño a quien le
contó lo que había pasado. Él la calmó y le dijo que se llevara a D. y que ellos después lo irían
a buscar.

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La denunciante se fue a la casa de su novio junto con el niño y en el trayecto se cruzó con el
imputado que empezó a gritarle y decirle "ahora adonde te vas vos… vení para acá".
Preguntada si vivió con anterioridad algún hecho igual respondió que no, que era la primera
vez que le sucedía algo así con Bracco. Finalmente, la madre del niño, M., fue a buscar a D. a
la casa del novio de C. y le pidió por favor que no hiciera la denuncia (v. fs. 1/2 y vta. de la
causa principal).
III.1.b. La particular damnificada solicitó se le imponga a Bracco una restricción de
acercamiento. En tal sentido, manifestó que a partir de la denuncia perdió el trabajo que
desarrollaba en la casa del imputado. En consecuencia, consiguió uno nuevo como niñera y,
sin saber cómo lo supo el encausado, éste comenzó a pasar reiteradas veces por la casa donde
ella trabajaba, lo que le generó temor (v. fs. 72/73 de la causa principal).
Frente a ello, el 21 de diciembre de 2012, el Juzgado de Garantías N° 3 de Pergamino, hizo
lugar al pedido de restricción. El 15 de marzo de 2013 prorrogó la medida (v. fs. 77/78 vta. y
102/103 vta.).
III.1.c. Del requerimiento de elevación a juicio surge que "aproximadamente a las 16.30 horas
del 19 de marzo de 2012, en el interior de la vivienda, Ángel Hilario Bracco, de 70 años de
edad, abusó sexualmente de M. B. C., cuando le tocó los pechos, la cara, los brazos, intentó
tocarle la vagina por debajo de la pollera, por último se recostó sobre sus piernas y pasó la
lengua sobre las mismas". Se calificó el hecho como abuso sexual simple (art. 119, primer
párrafo, Código Penal -fs. 158/159, también de la causa principal-).
III.1.d. Después de otras incidencias, y luego de que la causa se radicara en el Juzgado en lo
Correccional n° 2, el Ministerio Público Fiscal en el escrito de ofrecimiento de prueba, con
cita de la resolución de la Procuración General 529/06, manifestó encontrarse a disposición de
la defensa en lo que hace a la aplicación del instituto de juicio abreviado o, si fuera
procedente, la suspensión del juicio a prueba (v. fs. 181/183 de la causa principal).
III.1.e. Frente a ello, la particular damnificada al contestar el traslado, cuestionó la aplicación
de la resolución 529/06. Alegó que los mecanismos de resolución alternativa de conflictos allí
previstos no resultan aplicables a los delitos contra la integridad sexual.
Puso de relieve que en el presente se configuró un caso de violencia de género y que conceder
al acusado de abuso sexual la posibilidad de "mediar" o de beneficiarse con la probation
implicaría negar a la víctima su condición de persona y revictimizarla ya que se la estaría
privando de su derecho a la realización de un juicio justo. Trajo a colación la Convención de
Belem do Pará, los fallos "Campo Algodonero" de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos y "Góngora" de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
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Por tales motivos, solicitó que el proceso continúe su curso hasta llegar al dictado de una
sentencia (v. fs. 188/192 del expediente principal).
III.1.f. El 11 de febrero de 2014, se realizó la audiencia del art. 338 del Código Procesal Penal
a la que asistieron los representantes letrados de la fiscalía, de la defensoría oficial y Angel
Hilario Bracco.
La defensa solicitó la suspensión del juicio a prueba (art. 404, CPP) mientras que el
representante del Ministerio Público Fiscal se opuso por entender que el delito de abuso sexual
quedaba enmarcado dentro de la conflictiva de violencia de género por lo que resulta aplicable
la Convención de Belem do Pará que exige prevenir, investigar y sancionar estos sucesos (v.
fs. 201 vta. de la principal).
III.1.g. Finalmente, el mencionado Juzgado hizo lugar a la suspensión del juicio a prueba.
Explicó que la normativa nacional e internacional que se refiere a la violencia de género no
puede aplicarse de forma automática a todos los casos en que una mujer sufra la afectación de
sus derechos y es preciso evaluar las circunstancias del caso (v. fs. 202/204 vta.).
En función de ello, estimó que la oposición del Ministerio Público Fiscal no podía ser atendida
"en tanto no se advierten en la causa las particularidades propias de los delitos referidos a la
violencia de género y tampoco impedimentos de aquellos previstos por el art. 76 bis del
Código Penal... [S]e habría tratado de un único hecho suscitado entre una joven que al
momento tendría 20 años y una persona de avanzada edad que, según dichos de aquélla,
siempre la habría tratado con respeto… [E]l encartado no registra ninguna otra causa en
trámite ni ha sido imputado anteriormente por cuestiones que se relacionen con una posible
conflictiva prolongada y sostenida con la víctima" (v. fs. 202 vta./203).
Asimismo, señaló que tal como lo establece el art. 338 cit. y el art. 2 inc. "f" apdo. d) de la ley
26.485, se le dio oportunidad a la víctima para que su opinión sea tenida en cuenta al momento
de dictar resolución ya que se la notificó de la fecha de celebración de la audiencia y no
concurrió, lo que a criterio del juzgador demostró desinterés en la causa (v. fs. 203).
Concluyó que en función de los principios pro homine y ultima ratio y siendo que la víctima
tuvo posibilidad de ser escuchada y de oponerse al pedido de la defensa, resulta aplicable el
instituto en cuestión (v. fs. 203/vta. de la causa principal).
III.1.h. El Ministerio Público Fiscal se notificó de lo resuelto sin deducir recurso (v. fs. 204
vta.).
III.1.i. Por su parte la particular damnificada apeló (v. fs. 214/226). Adujo que el modo en que
se notificó la audiencia del art. 338 del CPP afectó las reglas del debido proceso y que, más

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allá de ello, la víctima nunca hubiera concurrido pues eso implicaba el encuentro con el
acusado lo que le genera temor (v. fs. 215/216).
Encuadró el hecho dentro de los supuestos de violencia de género, de conformidad con la
Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, la
Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer
(arts. 1 y 2) y de la ley de Protección Integral N° 26.485. En definitiva, peticionó que la causa
se dirima en un juicio oral (v. fs. 216 vta./217).
De seguido, afirmó que no se cumplieron las exigencias del art. 76 bis del Código Penal ya
que el fiscal se opuso a la concesión de la suspensión del juicio a prueba y cuestionó cada uno
de los argumentos en base a los cuales el juzgado de mérito fundó su decisión (v. fs. 217
vta./218).
Puntualizó que el hecho de no haber concurrido a la audiencia no permite afirmar la falta de
interés pues ya había manifestado con claridad su postura al contestar el traslado del art. 338.
A ello adunó que la oposición fiscal no fue tenida en cuenta por el sentenciante. Trajo a
colación el art. 7 de la ley 26.485 y el fallo "Góngora" de la CSJN (v. fs. 222 vta./226 vta.).
III.1.j. La Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal de Pergamino, el 14 de abril de 2014,
hizo lugar al recurso de la particular damnificada y revocó la concesión de la suspensión del
juicio a prueba (v. fs. 231/235 vta.).
Afirmó que la oposición fiscal se fundó debidamente ya que de conformidad con los Tratados
Internacionales, el caso prima facie encuadra dentro de los supuestos de violencia de género.
Explicó que la particular damnificada al momento del hecho tenía diecinueve años y el
imputado setenta. Este último, a su vez, era el padre del empleador de la joven y abuelo del
niño que ésta cuidaba, se encontraban solos en la casa lo que puso a la denunciante en un
estado de vulnerabilidad e indefensión.
Asimismo, juzgó que con la prueba producida (testimoniales, pericia psicológica, orden de
restricción de acercamiento) se demostró el estado de angustia de C. y la afectación de su
integridad psíquica (v. fs. 233 vta./234.).
Aclaró que la circunstancia de que haya sido un único hecho de abuso sexual no obsta a su
encuadre, en principio, dentro de los supuestos de violencia contra la mujer por lo que la
posición fiscal debía admitirse (v. fs. 234/vta.). En su apoyo citó el precedente "Góngora" del
Máximo Tribunal nacional (v. fs. 234 vta.).
III.1.k. La defensa oficial presentó recurso de casación (v. fs. 16/21 vta. del legajo casatorio).
III.1.l. La Sala II del Tribunal de Casación Penal, el 9 de septiembre de 2014, hizo lugar a la
impugnación y dispuso tener por mantenida la decisión del Juzgado en lo Correccional n° 2 de
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Pergamino (v. fs. 35/39).

Para arribar a tal pronunciamiento, expuso que "el argumento central de la Cámara es
inadecuado desde que se apoya en una excepción al art. 76 bis del Código Penal que no está
expresamente contemplada ni en la normativa concerniente a la suspensión del juicio a prueba
ni explícitamente en la mencionada Convención de Belém de Pará. Así las cosas, y sin
perjuicio de señalar que el fallo en crisis estuvo sustentado en una determinada interpretación
jurisprudencial a cuyo respecto bien pueden oponerse otras posiciones […] debe prosperar el
planteo de la señora defensora motivado en que el obstáculo invocado por la Cámara no está
previsto en la ley (art. 76 bis, C.P.)" (v. fs. 38/vta.).
III.2. Como se adelantara, asiste razón a la particular damnificada en cuanto tacha de arbitraria
la sentencia casatoria por no constituir una derivación razonada del derecho vigente (conf.
mutatis mutandi causas P. 125.430, sent. de 7-9-2016; P. 114.539, resol. de 22-2-2017 y P.
128.468, sent. de 12-4-2017; Fallos: 311:948 y 2547; 313:559 y 321:1909).
III.2.a. En efecto, se advierte que contrariamente a lo sostenido por el Tribunal de Casación
Penal, uno de los impedimentos legales para otorgar la suspensión del juicio a prueba está
expresamente previsto en el art. 76 bis, cuarto párrafo, del Código Penal: la falta de
consentimiento fiscal, punto sobre el cual el sentenciante no realizó ninguna consideración
directa.
III.2.b. Asimismo, el a quo omitió efectuar una exégesis sistemática y armónica del art. 76 bis
citado y de los tratados internaciones ratificados por el Estado, algunos de ellos con jerarquía
constitucional, que exigen desarrollar la actividad jurisdiccional con perspectiva de género
(arts. 33 y 75 inc. 22, Const. nac.; 3 de la CEDAW y su Recomendación 19; cfe. mutatis
mutandi causa C. 118.472, sent. de 4-11-2015), lo que derivó en la errónea afirmación de que
el presente caso no se encontraba comprendido en la Convención de Belem do Pará.
De seguido se abordarán de modo particularizado los déficits del fallo.
III.3. El impedimento legal previsto en el artículo 76 bis, cuarto párrafo del Código
Penal: la oposición fiscal.
III.3.a. En primer lugar, tal como lo señala la particular damnificada, si bien el representante
del Ministerio Público Fiscal en la audiencia del art. 404 del Código Procesal Penal se opuso a
la concesión de la suspensión de juicio a prueba, en razón de considerar que el hecho que dio
inicio a la presente constituye un caso de violencia de género (v. punto III.1.f.), lo cierto es que
ante la decisión adversa del Juzgado en lo Correccional N° 2 de Pergamino, el fiscal no
presentó apelación (v. acápite III.1.h.).

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Sin embargo, la alegación sobre la improcedencia del citado instituto fue mantenida por la
particular damnificada con sustento en los mismos fundamentos de la acusación pública a lo
largo de todo el proceso y fue la damnificada quien recurrió la concesión del beneficio por el
órgano de mérito.
En definitiva, más allá de que el fiscal no mantuvo su pretensión, sí lo hizo la acusación
particular (arts. 6, 79 incs. 1, 4 y 7, 334 bis in fine, 423 y 453, CPP).
III.3.b. Frente a ello, lo cierto es que el Tribunal de Casación Penal debió analizar la logicidad
y razonabilidad de la oposición fiscal y explicar los motivos por los cuales, a su entender, en el
caso concreto ésta no resultaba vinculante.
Cabe recordar que el art. 76 bis, cuarto párrafo del Código Penal exige -desde su propia
literalidad- el consentimiento del representante fiscal. Es que no basta el cumplimiento de
condiciones objetivas para ser merecedor de la suspensión del juicio a prueba, sino que se
requiere además una valoración subjetiva que deberá hacer el Agente Fiscal sin cuya
aprobación no podrá concederse dicho beneficio; aunque su oposición está sujeta al control en
cuanto a su motivación y razonabilidad por parte de los jueces (conf. P. 125.430, sent. de 7-9-
2016; P. 122.114, sent. de 26-10-2016, en particular el voto del doctor Soria).
Como se ha señalado con anterioridad en la citada P. 125.430, en los delitos de acción pública
el recaudo en cuestión tiene su razón de ser; por más que deban ser los jueces quienes decidan
otorgar o no el beneficio, sin que quepa privilegiar la decisión de las partes por sobre la de los
tribunales.
Pero la atribución de controlar la motivación y la razonabilidad de la opinión del representante
el Ministerio Público Fiscal no autoriza al juez a sustituirla por la suya, tal como ocurrió en el
sub lite al omitirse analizar y demostrar que la oposición en el caso hubiese sido irrazonable o
infundada.
A la par, el fiscal puso de resalto la razonabilidad de su disconformidad con la suspensión del
juicio a prueba respecto del aquí encartado, e invocando el encuadre del ilícito imputado como
un supuesto de violencia de género, que impone la celebración del juicio.
En suma, el Tribunal de Casación Penal dispuso dar andamiento a la suspensión del proceso
sin demostrar que la oposición fiscal careciera de motivación, empleando argumentos
dogmáticos, lo cual evidencia un severo apartamiento de las constancias comprobadas de la
causa.
He aquí el primer obstáculo legal: la oposición fiscal expresamente prevista en el cuarto
párrafo del art. 76 bis del Código Penal.
III.4. Improcedencia de la suspensión del juicio a prueba en caso de violencia de género.
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III.4.a. Si bien es cierto que el art. 76 bis del Código Penal no prohíbe expresamente el
otorgamiento de la suspensión de juicio a prueba a supuestos en lo que se investigue la
presunta comisión de alguno de los delitos ubicados en el Título III del Código Penal, "Delitos
contra la integridad sexual" -como sí lo hace explícitamente en los casos en que un funcionario
público en ejercicio de sus funciones hubiese participado en el hecho, respecto de delitos
reprimidos con pena de inhabilitación y de los regulados por las leyes 22.415 y 24.769 (art. 76
bis, párrafos sexto, séptimo y octavo, C.P.)-, no obstante, una interpretación armónica de dicha
norma con los tratados internacionales ratificados por el Estado, alguno de ellos con jerarquía
constitucional (arts. 33 y 75 inc. 22 y 23, Const. nac.) y la regulación en el ámbito interno,
permite afirmar, en consonancia con lo expuesto por la recurrente, que el hecho investigado
encuadra prima facie dentro de lo que el corpus iuris internacional define como violencia de
género, supuesto frente al cual el Estado tiene la obligación de investigar, prevenir y sancionar
(art. 7 de la Convención de Belem do Pará).
III.4.b. En los puntos subsiguientes, se analizará el plexo normativo que define el concepto de
violencia contra la mujer, en el cual se incluye la violencia sexual; el deber asumido por el
estado de prevenir, investigar y sancionar este tipo de hechos; el acceso a la justicia y la tutela
judicial efectiva de la víctima.
Asimismo, se traerán a colación precedentes de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
que dan cuenta de cómo la jurisprudencia aplicó dicha normativa.
Finalmente, se vincularán tales conceptos legales y jurisprudenciales con las particulares
características del hecho, todo lo cual dará cuenta de la razonabilidad y debida motivación de
la oposición fiscal que impedía al Tribunal de Casación Penal apartarse de la misma.
El abordaje acerca del encuadre del abuso sexual como un supuesto de violencia de género
resulta necesario debido a que se trata de un punto que fue discutido en autos por la defensa (v.
fs. 17 vta.).
III.5. Violencia de género. Interpretación sistemática del artículo 76 bis del Código Penal
con los tratados internacionales.
La definición de violencia de género debe examinarse a la luz de las distintas herramientas
normativas que regulan la temática, entre ellas:
III.5.a. En primer lugar, en lo que respecta al ámbito universal de los derechos humanos,
nuestro país ratificó, otorgándole jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22, Const. nac.), la
Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (ley
23.079, promulgada el 27 de mayo de 1985). En lo que aquí interesa, por su estrecha
vinculación con la violencia de género, tal documento indica:
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art. 1: "A los efectos de la presente Convención, la expresión ‘discriminación contra la mujer’
denotará toda distinción, exclusión a restricción basada en el sexo que tenga por objeto o por
resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer,
independientemente de su estado civil, sobre la base de la igualdad del hombre y la mujer, de
los derechos humanos y las libertades fundamentales en las esferas política, económica, social,
cultural y civil o en cualquier otra esfera".
La Declaración sobre la eliminación de la violencia contra la mujer (Resolución de la
Asamblea General de las Naciones Unidas 48/104 del 20 de diciembre de 1993) establece:
art. 1: "A los efectos de la presente Declaración, por ‘violencia contra la mujer’ se entiende
todo acto de violencia basado en la pertenencia al sexo femenino que tenga o pueda tener
como resultado un daño o sufrimiento físico, sexual o sicológico para la mujer, así como las
amenazas de tales actos, la coacción o la privación arbitraria de la libertad, tanto si se
producen en la vida pública como en la vida privada".
art. 2: "Se entenderá que la violencia contra la mujer abarca los siguientes actos, aunque sin
limitarse a ellos:
... b) La violencia física, sexual y psicológica perpetrada dentro de la comunidad en general,
inclusive la violación, el abuso sexual, el acoso y la intimidación sexuales en el trabajo, en
instituciones educacionales y en otros lugares, la trata de mujeres y la prostitución forzada".
III.5.b. En segundo término, en lo que concierne al ámbito interamericano, presenta especial
importancia -por su especificidad en relación con la problemática del caso- la Convención
Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, Convención
de Belem do Pará (ley 24.632, promulgada el 1° de abril de 1996):
art. 1: "Para los efectos de esta Convención debe entenderse por violencia contra la mujer
cualquier acción o conducta, basada en su género, que cause muerte, daño o sufrimiento físico,
sexual o psicológico a la mujer, tanto en el ámbito público como en el privado".
art. 2: "Se entenderá que violencia contra la mujer incluye la violencia física, sexual y
psicológica:
a. que tenga lugar dentro de la familia o unidad doméstica o en cualquier otra relación
interpersonal, ya sea que el agresor comparta o haya compartido el mismo domicilio que la
mujer, y que comprende, entre otros, violación, maltrato y abuso sexual;"
"b. que tenga lugar en la comunidad y sea perpetrada por cualquier persona y que comprende,
entre otros, violación, abuso sexual, tortura, trata de personas, prostitución forzada, secuestro y
acoso sexual en el lugar de trabajo, así como en instituciones educativas, establecimientos de
salud o cualquier otro lugar".
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III.5.c. Por último, en lo que respecta a la esfera nacional, el Estado sancionó ley 26.485 de
"Protección integral para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres en los
ámbitos en que desarrollen sus relaciones interpersonales" (promulgada el 1 de abril de 2009)
que también de define a la violencia de género:
art. 4: "Se entiende por violencia contra las mujeres toda conducta, acción u omisión, que de
manera directa o indirecta, tanto en el ámbito público como en el privado, basada en una
relación desigual de poder, afecte su vida, libertad, dignidad, integridad física, psicológica,
sexual, económica o patrimonial, como así también su seguridad personal. Quedan
comprendidas las perpetradas desde el Estado o por sus agentes. Se considera violencia
indirecta, a los efectos de la presente ley, toda conducta, acción omisión, disposición, criterio o
práctica discriminatoria que ponga a la mujer en desventaja con respecto al varón".
Asimismo, el art. 5 inc. 3 describe el tipo específico de violencia sexual:
"Tipos. Quedan especialmente comprendidos en la definición del artículo precedente, los
siguientes tipos de violencia contra la mujer:
[…] 3.- Sexual: Cualquier acción que implique la vulneración en todas sus formas, con o sin
acceso genital, del derecho de la mujer de decidir voluntariamente acerca de su vida sexual o
reproductiva a través de amenazas, coerción, uso de la fuerza o intimidación, incluyendo la
violación dentro del matrimonio o de otras relaciones vinculares o de parentesco, exista o no
convivencia, así como la prostitución forzada, explotación, esclavitud, acoso, abuso sexual y
trata de mujeres".
III.6. A los fines de lograr una mejor comprensión de los citados instrumentos internacionales,
se traerán a colación algunos precedentes de la Corte Interamericana de Derechos Humanos:
III.6.a. Fallos que abordan la relación entre la discriminación y la violencia contra la
mujer:
En el caso "González y otras ("Campo Algodonero") vs. México" (sentencia de 16 de
noviembre de 2009), se expuso:
"El CEDAW ha declarado que la definición de la discriminación contra la mujer ’incluye la
violencia basada en el sexo, es decir, la violencia dirigida contra la mujer [i] porque es mujer o
[ii] que la afecta en forma desproporcionada’. El CEDAW también ha señalado que ‘[l]a
violencia contra la mujer es una forma de discriminación que impide gravemente que goce de
derechos y libertades en pie de igualdad con el hombre’" (párr. 395; CEDAW, Recomendación
general 19: La Violencia contra la Mujer, supra nota 268, párr. 1 y 6)".
En igual sentido se expidió en el caso "Veliz Franco y otros vs. Guatemala" (sentencia del 19
de mayo de 2014), en el que afirmó:
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"la violencia basada en el género, es decir la violencia dirigida contra una mujer por ser mujer
o la violencia que afecta a la mujer de manera desproporcionada, es una forma de
discriminación en contra de la mujer, tal como han señalado otros organismos internacionales
de protección de derechos humanos, como el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y el
CEDAW. Tanto la Convención de Belém do Pará (preámbulo y artículo 6) como el CEDAW
(preámbulo) han reconocido el vínculo existente entre la violencia contra las mujeres y la
discriminación. En el mismo sentido, el Convenio del Consejo de Europa sobre prevención y
lucha contra la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica (Estambul, 2011) afirma
que ‘la violencia contra las mujeres es una manifestación de desequilibrio histórico entre la
mujer y el hombre que ha llevado a la dominación y a la discriminación de la mujer por el
hombre, privando así a la mujer de su plena emancipación’, así como que ‘la naturaleza
estructural de la violencia contra las mujeres está basada en el género’" (párr. 207)".
III.6.b. Definiciones de violencia contra la mujer y violencia sexual:
En el precedente "Fernández Ortega y otros vs. México" (sentencia de 30 de agosto de 2010)
la Corte Interamericana de Derechos Humanos, manifestó:
"Este Tribunal recuerda, como lo señala la Convención de Belém do Pará, que la violencia
contra la mujer no solo constituye una violación de los derechos humanos, sino que es ‘una
ofensa a la dignidad humana y una manifestación de las relaciones de poder históricamente
desiguales entre mujeres y hombres’, que ‘trasciende todos los sectores de la sociedad
independientemente de su clase, raza o grupo étnico, nivel de ingresos, cultura, nivel
educacional, edad o religión y afecta negativamente sus propias bases’" (párr. 118).
"La Corte, siguiendo la jurisprudencia internacional y tomando en cuenta lo dispuesto en dicha
Convención, ha considerado anteriormente que la violencia sexual se configura con acciones
de naturaleza sexual que se cometen contra una persona sin su consentimiento, que además de
comprender la invasión física del cuerpo humano, pueden incluir actos que no involucren
penetración o incluso contacto físico alguno. En particular, la violación sexual constituye una
forma paradigmática de violencia contra las mujeres cuyas consecuencias, incluso, trascienden
a la persona de la víctima" (párr. 119; en igual sentido ver también párr. 109 del caso "Penal
Miguel Castro Castro vs. Perú", sent. de 25-11-2006; párr. 108 y 109 de "Rosendo Cantú y
otra vs. México, sent. de 31-8-2010; párr. 358 del "Caso J vs. Perú", sent. de 27-11-2013, y
párr. 191 del "Caso Espinoza González vs. Perú", sent. de 20-11-2014).
III.7. Más allá de las dificultades que pueda presentar la aplicación de la citada normativa
internacional a los diversos casos, el Tribunal de Casación Penal debió exponer las razones por
los cuales el supuesto de autos no encuadraba dentro de la Convención de Belem do Pará, pese
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a lo cual se limitó a realizar una afirmación dogmática sobre el punto (v. fs. 35/39 del legajo
casatorio).
III.8. En estas condiciones, con el objeto de cumplir con el deber de debida diligencia,
corresponde a esta Corte asumir competencia positiva (art. 495, CPP).
III.9. Las características del hecho investigado, habilitan a concluir que M. C. es prima facie
una presunta víctima de violencia contra la mujer, en una de sus formas específicas, la
violencia sexual(conf. arts. 1 de la CEDAW; 1 y 2 inc. b de la Declaración sobre la
Eliminación de la Violencia contra la Mujer; 5 en función del 1 y 2 de la C.A.D.H.; 1 y 2 inc. b
de la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la
mujer; 4 y 5 inc. 3 de la ley 26.485).
En efecto, el suceso supuestamente cometido consistió en que Ángel Hilario Bracco, de 70
años de edad, padre del empleador de la víctima, M. C. de 19 años, dentro del domicilio del
primero que al mismo tiempo era el ámbito laboral de esta última, y sin que hubiera persona
alguna salvo el niño que estaba dormido, le tocó los pechos, la cara, los brazos, intentó tocarle
la vagina por debajo de la pollera-pantalón, recostándose sobre sus piernas, contra su voluntad.
Asimismo, conforme se advierte de la petición de restricción de acercamiento -restricción
originada en la denuncia de posteriores hechos con tinte intimidatorio-, C., a raíz de la
denuncia habría perdido su fuente de trabajo.
En conclusión, la situación descripta se encuentra, en principio, comprendida en lo que Carrió
denomina "núcleo de significado central" de la norma (CARRIÓ, R. Genaro; Notas sobre
derecho y lenguaje, Abeledo Perrot, 1994, Página 139 y vta.) pues tanto la Convención de
Belém do Pará como la ley 26.485 son categóricas al incluir el abuso sexual, basado en el
género o en una relación desigual de poder, aun cuando no haya penetración, como uno de los
supuestos específicos de violencia de género, extremos que se encontrarían prima facie
abastecidos en el sub lite (art. 2 inc. b de la Convención de Belem do Pará y 5 inc. 3 de la ley
26.485).
Por otra parte, nada indica en la normativa que se ha venido citando, que un solo hecho de
abuso sexual no sea suficiente para constituir un supuesto de violencia contra la mujer; según
lo ha pretendido la defensa.
III.10. El deber de prevenir, investigar y sancionar ante supuestos de violencia de género.
Ante un caso que en principio constituye violencia de género, en línea con las obligaciones
asumidas al ratificar las Convenciones internacionales antes citadas y sancionar las leyes
correspondientes a nivel interno, tal como lo señala la impugnante, no es posible aplicar el
instituto de suspensión de juicio a prueba.
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La Corte nacional, en el precedente "Góngora", entendió que el inc. "f" del art. 7 de la
mencionada Convención de Belem do Pará impone que la adopción de alternativas distintas a
la definición del caso en el debate oral resulta improcedente pues el término "juicio" allí
empleado guarda congruencia con el significado que en los ordenamientos procesales se
otorga a la etapa final del procedimiento criminal, pues únicamente de allí puede derivar el
pronunciamiento definitivo sobre la culpabilidad o inocencia del imputado, es decir,
verificarse la posibilidad de sancionar esta clase de hechos exigida por la Convención.
III.11. En definitiva, en supuestos como el aquí analizado, la suspensión del juicio a prueba
impide la efectiva dilucidación de los hechos, por lo que su aplicación deviene improcedente
pues, se incumpliría la obligación asumida por nuestro país de actuar con la debida diligencia
para prevenir, investigar y sancionar la violencia contra la mujer (conf. causas P. 119.320,
resol. de 23-12-2014 y P. 128.468, sent. de 12-4-2017.)
Resulta pertinente recordar lo dicho por esta Corte en la causa C. 118.472, citada, en particular
el voto del doctor Hitters en el cual se explica que "La noción de ‘debida diligencia’ tiene una
creciente raigambre en la protección de las mujeres y resulta una herramienta indispensable al
momento de exigir, nacional o internacionalmente, el derecho de éstas a vivir libres de
violencia y discriminación…".
III.12. El derecho a la tutela judicial y efectiva de la víctima. Su actuación en el presente.
A mayor abundamiento, los arts. 8.1 y 25 de la C.A.D.H., 7 inc. "f" de la Convención de
Belem do Pará, 16 de la ley 26.485 y 15 de la Constitución provincial, refieren a la tutela
efectiva de la víctima.
En el sub lite, la particular damnificada se manifestó en múltiples oportunidades abogando por
el juzgamiento del imputado mediante la realización de un debate oral (conf. Libro Tercero,
Título I, Capítulo I del CPP).
Recuérdese que así lo hizo al momento de contestar el traslado en los términos del art. 338 del
ritual y al impugnar el fallo de primera instancia que otorgó la suspensión, así como con la
interposición del recurso ahora analizado. Asimismo, al momento de requerir la restricción de
acercamiento trajo a colación el art. 7 de la Convención de Belem do Pará y solicitó que el
proceso continúe su curso, todo lo cual demuestra un real interés por la dilucidación de los
hechos en el marco de un juicio ordinario.
III.13. Por todo lo expuesto, el sentenciante incurrió en arbitrariedad al apartarse del derecho
vigente en tanto afirmó de modo genérico y sin ningún anclaje en las constancias del
expediente la inexistencia de normas que impidiesen el otorgamiento de la suspensión de
juicio a prueba, cuando en rigor, una interpretación sistemática del art. 76 bis del Código Penal
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conjuntamente con los tratados internacionales, teniendo en especial consideración las

características del caso, conlleva a la conclusión contraria (conf. mutatis mutandi P. 128.468
"Altuve", sent. de 12-4-2017).
Conforme se evidenció a lo largo de la presente, el hecho investigado, calificado prima facie
como abuso sexual simple, encuadraría dentro de lo que el corpus iuris internacional
(Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer;
Declaración sobre la eliminación de la violencia contra la mujer, Resolución de la Asamblea
General de las Naciones Unidas 48/104 del 20 de diciembre de 1993; Recomendación 19 de la
CEDAW; Convención Americana sobre Derechos Humanos; Convención Interamericana para
Prevenir Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer) y la legislación nacional
sancionada en consecuencia (ley de protección integral para prevenir sancionar y erradicar la
violencia contra la mujer en los ámbitos en que desarrollen sus relaciones interpersonales, ley
26.485) describen como violencia de género, situación frente a la cual el Estado se encuentra
obligado a cumplir con el estándar de debida diligencia para prevenir, investigar y sancionar
este tipo de hechos.
Voto por la afirmativa.
El señor Juez doctor Soria, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor de Lázzari,
votó la primera cuestión también por la afirmativa.
A la primera cuestión planteada, el señor Juez doctor Negri dijo:
I. Coincido con la solución que propician los colegas que me preceden en el orden de votación,
con el alcance que señalo a continuación.
I.1. Tal como surge de la reseña efectuada en el voto que abre el acuerdo, oportunamente el
representante del Ministerio Público Fiscal se opuso a la concesión de la suspensión del juicio
a prueba solicitada por la defensa por entender que el delito de abuso sexual quedaba
enmarcado dentro de la conflictiva de violencia de género.
El Juzgado hizo lugar a la suspensión de juicio a prueba. Explicó que la normativa nacional e
internacional, que se refiere a la violencia de género, no puede aplicarse de forma automática a
todos los casos en que una mujer sufra la afectación de sus derechos y que resultaba preciso
evaluar las circunstancias del caso (v. fs. 202/204 vta.).
En función de ello estimó que la oposición del Ministerio Público Fiscal no podía ser atendida
"en tanto no se advierten en la causa las particularidades propias de los delitos referidos a la
violencia de género y tampoco impedimentos de aquellos previstos por el art. 76 bis del
Código Penal..." (202 vta./203).

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El Fiscal se notificó de lo resuelto sin deducir recurso (v. fs. 204 vta.), pero sí lo hizo la
particular damnificada (v. fs. 214/226), quien, entre otras consideraciones, expresó que el
hecho encuadraba dentro de los supuestos de violencia de género, solicitó que la causa se
dirima en un juicio oral y afirmó que no se habían cumplido las exigencias del art. 76 bis del
Código Penal ya que el fiscal se opuso a la concesión de la suspensión de juicio a prueba.
La Cámara hizo lugar al recurso de la particular damnificada, fundó su convicción acerca de la
concurrencia de un supuesto de violencia de género y revocó la concesión de la suspensión de
juicio a prueba (v. fs. 231/235 vta.).
La Sala II del Tribunal de Casación Penal, hizo lugar al recurso presentado por la defensa
contra ésta última decisión y dispuso mantener la concesión del instituto (v. fs. 35/39).
Para arribar a tal pronunciamiento, expuso que "el argumento central de la Cámara es
inadecuado desde que se apoya en una excepción al art. 76 bis del Código Penal que no está
expresamente contemplada ni en la normativa concerniente a la suspensión de del juicio a
prueba ni explícitamente en la mencionada Convención de Belém de Pará. Así las cosas, y sin
perjuicio de señalar que el fallo en crisis estuvo sustentado en una determinada interpretación
jurisprudencial a cuyo respecto bien pueden oponerse otras posiciones [...] debe prosperar el
planteo de la señora defensora motivado en que el obstáculo invocado por la Cámara no está
previsto en la ley (art. 76 bis, C.P.)" (v. fs. 38/vta.).
I.2. Le asiste razón a la particular damnificada en cuanto tacha de arbitraria la sentencia
casatoria por no constituir una derivación razonada del derecho vigente.
En efecto, contrariamente a lo sostenido por el Tribunal de Casación Penal, la falta de
consentimiento fiscal resulta ser uno de los impedimentos legales expresamente previstos para
otorgar la suspensión de juicio a prueba (art. 76 bis, cuarto párrafo, Cód. Penal).
Frente a ello, lo cierto es que el Tribunal de Casación Penal debió analizar la logicidad y
razonabilidad de la oposición fiscal y explicar los motivos por los cuales, a su entender, en el
caso concreto ésta no resultaba vinculante.
La sentencia recurrida carece de un tratamiento fundado sobre la cuestión a resolver. Por ello,
el recurso procede (art. 496, CPP).
Con el alcance indicado, voto por la afirmativa.
Los señores Jueces doctores Genoud y Pettigiani, por los mismos fundamentos del señor Juez
doctor Negri, votaron la primera cuestión también por la afirmativa.
La señora Jueza doctora Kogan, por los mismos fundamentos del señor Juez de Lázzari, votó
la primera cuestión también por la afirmativa.

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A la primera cuestión planteada, el señor Juez doctor Kohan dijo:

Llamado a dirimir la presente cuestión, encontrándome en el último lugar a la hora de emitir
sufragio, a los fines de otorgar la mayoría perfecta entre las diversas posturas que prevé el art.
168 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires, adhiero al voto del doctor Negri por
sus fundamentos.
Sin perjuicio de ello, deseo abonar a la postura que entiende que el consentimiento Fiscal es
vinculante para el Juez a la hora de otorgar el instituto de la suspensión del juicio a prueba.
Corresponde en este punto, como punto de partida, recordar el concepto de política criminal.
Así, fue definida como "...la ciencia o el arte de seleccionar los bienes que deben tutelarse
jurídico-penalmente y los senderos para efectivizar dicha tutela, lo que ineludiblemente
implica el sometimiento a crítica de los valores y senderos ya elegidos" (conf. Sagüés, Néstor;
Derecho Procesal Constitucional, hábeas corpus, Astrea, 30 ed., 1998, pág. 390).
Esta política criminal es fijada por el Estado, el cual a través del Poder Legislativo la regula
impulsando y sancionando las leyes que establecen el norte en lo que respecta a la cuestión en
estudio.
Pero, a su vez, el Estado persigue su aplicación mediante la intervención que le es conferida en
el proceso penal por medio de un órgano independiente del llamado a juzgar como lo es el
Ministerio Fiscal.
En el ámbito nacional la distinción es mucho más clara que en nuestra provincia, ya que el art.
120 de la Constitución nacional prevé que el Ministerio Público será un órgano extrapoder con
clara independencia orgánica y funcional respecto tanto de la rama judicial como la ejecutiva.
Sin embargo, a nivel provincial, pese a no existir una estructuración idéntica a la existente en
el orden nacional, sí encontramos expresamente instituida la autonomía funcional y autarquía
del Ministerio Público dentro del Poder Judicial, cuya función es la de promover la actuación
de la Justicia en defensa de la legalidad y de los intereses generales de la sociedad, velar por la
prestación del servicio de justicia y procurar, ante los tribunales, la satisfacción del interés
social.
A ello debo agregar que rige el sistema acusatorio en el ordenamiento procesal y la
inviolabilidad de la defensa en juicio principios también derivados del art. 18 de la
Constitución nacional. En el marco de aquellas previsiones constitucionales, el art. 6 del
Código Procesal Penal impone específicamente al Ministerio Público Fiscal el ejercicio de la
acción penal pública.
De esta forma, como adelantara líneas arriba, la legislación otorga al Ministerio Fiscal
independencia funcional, en aras del mantenimiento de una separación estricta entre las
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funciones de acusar y sentenciar, división inconmovible que viene a asegurar la imparcialidad

y la defensa en juicio, y que se extiende, en lo sustancial, a todas las etapas del proceso penal.
Así las cosas, resulta claro que hoy el Ministerio Público Fiscal no solo cumple funciones,
como auxiliar, en el ámbito del Poder Judicial, sino que también políticas (por ejemplo, fijar
los lineamientos de la persecución penal, al ser titular exclusivo de la acción penal).
Corolario de lo dicho, puede afirmarse que es el Ministerio Público Fiscal quien lleva adelante
o busca la concreción de la política criminal de un Estado. Esta conclusión se ve traducida en
el art. 21 inc. 1 de la ley 14.442 en cuanto sostiene que "Corresponde al Procurador General
de la Suprema Corte de Justicia: 1. Fijar las políticas generales del Ministerio Público y
controlar su cumplimiento, pudiendo dictar instrucciones generales a sus efectos".
Ello tiene su correlato local en cuanto a que los fiscales de Cámara deben convocar en forma
periódica a los fiscales de su jurisdicción, entre otros sujetos, para "…elaborar líneas de
acción que tiendan al mejoramiento de cada área" de su incumbencia (art. 28 inc. 5 de la
citada ley).
Finalmente, será el agente fiscal quien deberá "promover y ejercer la acción pública penal e
interponer los recursos de ley contra las resoluciones y sentencias de los Juzgados y
Tribunales ante los que actúe, cuando lo estime pertinente" (art. 29 inc. 1 de la citada ley). Es
éste último quien, frente al caso concreto, debe poner en práctica los lineamientos de sus
superiores en pos de ejecutar la política criminal, siendo de su exclusiva incumbencia el
confronte de tales preceptos en el asunto que en particular le corresponda intervenir, meritando
las alternativas que el mismo presenta y la mejor representación de los intereses que le son
confiados en razón de su función.
En consecuencia, esa misión de llevar adelante la política criminal que le es encomendada por
la ley y que se traduce en el ejercicio de la acción penal, cuya titularidad le es conferida,
inspira al Legislador nacional, al redactar la ley 24.316, a establecer que el dictamen favorable
del representante de la vindicta pública resulte vinculante para la procedencia de la suspensión
del juicio a prueba.
Recordemos aquí que la suspensión del juicio a prueba se incorpora a nuestro ordenamiento
jurídico positivo como un instrumento de política criminal para los delitos reprimidos con
penas privativas de libertad de corta duración, que evita el encierro cuando su aplicación
efectiva pueda resultar inconveniente por razones de prevención especial.
Pero precisamente esa condición de herramienta de política criminal es la que nuevamente se
interrelaciona con la opinión del Ministerio Fiscal instaurada como condición de procedencia
del instituto en trato.
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Es sabido que la suspensión del juicio a prueba resulta ser un instituto que excepciona el
principio de legalidad estatuido por el art. 71 del Código Penal por el cual el Estado tiene la
obligación de investigar y perseguir en forma oficiosa todos los delitos de los que tome
conocimiento, sustituyendo (o mejor dicho, introduciendo) aquel principio por el de
oportunidad, en el cual el Estado puede renunciar a juzgar determinadas conductas por razones
de conveniencia (conf. Baigún-Zaffaroni; Código Penal…, Tomo II, pág. 811, comentario a
cargo de Gustavo Vitale).
En consecuencia, el Fiscal del caso, luego de analizar los pormenores del mismo, las
características del suceso y del sujeto imputado, debe exponer motivadamente la forma en que
habrá de ejercitar la política criminal, sea empleando la herramienta de la suspensión de juicio
a prueba o bien llevando su caso a juicio para obtener el fin último que es común tanto a la
pena como al instituto en trato, cual es la resociabilización del acusado, de allí el carácter
vinculante de su opinión. Con ello también estimo que no resulta requisito de concesión que el
Fiscal deba fundar que va a requerir la imposición de una pena que no sea ejecutada en forma
condicional, toda vez que este modo de cumplimiento no resulta desprovisto de reglas y el
tratamiento resociabilizador se aplica por otras vías que la del encierro, lo que no deja de tener
consecuencias que hagan a los fines aludidos.
Los debates parlamentarios parecen avalar esta postura, ya que de ellos surge la necesidad de
que se cuente con la anuencia del Ministerio Fiscal, para que se otorgue el instituto, sin
distingo de supuestos contenidos en las diferentes alternativas que regula el art. 76 bis del
digesto represivo.
Así es que el diputado por la provincia de Córdoba, doctor Antonio Hernández, en un
momento de su exposición sostuvo contestando su propio interrogante retórico "...¿en qué
consiste la suspensión del juicio a prueba? En que, en determinados casos, cuando se trata de
delitos de acción pública que no tienen una pena mayor de tres años, con acuerdo del
imputado y del fiscal, el Juez puede resolver...".
Por su parte, el Diputado Víctor Sodero Nievas, mediante una "inserción" solicitada afirmó
que "...también nos pareció esencial que para que fuera procedente hubiera conformidad del
agente fiscal. Significa esto que no basta el cumplimiento de condiciones objetivas para ser
merecedor de ese beneficio. Se requiere además una valoración subjetiva que deberá hacer el
agente fiscal, sin cuya aprobación no podrá, en ningún caso, concederse la suspensión del
juicio...".
Finalmente, el Senador por la provincia de Entre Ríos Augusto Alasino refierió, respecto del
mismo tema, que "...además, el juez deberá también recurrir al consentimiento del fiscal,
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dado que la negativa de este último enerva la posibilidad de aplicar este instituto" (ver
Antecedentes Parlamentarios, La Ley, 1995).
Un importante sector de la jurisprudencia provincial y nacional ha adoptado esta posición. Así,
puedo citar lo dicho por la Sala VI de la Excma. Cámara de Apelaciones en lo Criminal y
Correccional de la Capital federal, en la causa nº 26.689 caratulada "Palacio, M. s/ homicidio
culposo" y resuelta el 3-XI-1994, que determinó que "...la falta de consentimiento del fiscal
impide la concesión de la suspensión del juicio a prueba..." (En igual sentido, CCC, Sala VI
"Arias, G.", rta. el 16-V-1995; T.O.C. Nº 15, c.134 "GONZALEZ, J.A.", rta. el 3-XI-1994;
T.O.C. Nº 1 "QUEVEDO, Sebastiana Angélica" res. 7-IV-1995; T.O.C. Nº 1, "SILVA, Oscar
Alberto" rta. el 11-IV-1995; T.O.C. Nº 3 "VILCHEZ, Carlos Abelardo", rta. 29-V-1995; T.O.C.
Nº 7 "LISENBERG, Miguel" rta. 16-VIII-1994; T.O.C. Nº 15, "BASILIO, Alberto Oscar" rta.
4-XI-1994; T.O.C. Nº 22 "DI PIETRO, Gustavo", rta. 24-III-1995; T.O.C. Nº 3, C.283,
"CAPANO, A.L.", rta. el 2-II-1996; CCC, Sala VII "CASTRO DASSEN", rta. el 19-III-1996;
entre muchos otros y Cámara Nacional de Casación Penal, causa N° 13.014 "Lazo", reg. N°
14.006 del 6-3-2007; c. N° 17.328 "Guzmán", rta. 10-4-01, re. N° 18.563; c. N° 24.647
"Ramírez Zapata", rta. 18.12.07, reg. N° 27.879; c. N° 28.014 "Mahomed", rta. 11.8.09, reg.
N° 30.224). Dicho criterio ha sido establecido también por la Sala I de dicho Tribunal (causas
N° 518 "Asenjo, Claudio Martín s/ rec. de casación", Reg. N° 774 de 17-10-1995; N° 859
"Arasco, Juan C. s/ rec. de casación", Reg. N° 1093 de 14-8-1996; N° 1055 "Faingenbaum,
Gustavo s/ rec. de casación", Reg. N° 1390 del 24-2-1997; N° 1074 "Sartini, Alberto s/ rec. de
casación", Reg. N° 1422 de 12-3-1997; y N° 1418 "Ruffini, Rodolfo A. s/ rec. de casación",
Reg. N° 1731 de 26-8-1997, entre muchos otros); T.S.J. de Córdoba, Sent. Nº 226 "Morata,
Franco p.s.a. lesiones culposas agravada -Recurso de Casación-" (Expte. "M", 46/2010), rta.
13-9-2010, c. "Oliva", S. n° 23, 18-4-2002; "Gómez", S. n° 160, 7-11-2006; "Smit", S. n° 35,
de 14-3-2008).
En consecuencia, resulta claro que al ser la acción penal pública e indisponible (arts. 71 del
Código Penal y 6 del Código Procesal Penal), el consentimiento fiscal resulta vinculante en
estos supuestos (art. 404 CPP).
Disiento con la opinión de Vitale en cuanto refiere que la oposición fiscal no puede tener
carácter vinculante para el juez por cuanto importaría "…un indebido desplazamiento de la
actividad jurisdiccional hacia las partes" (Baigún - Zaffaroni, op. Cit., Tomo II, pág. 817).
Considero que, cuando el fiscal expresa su oposición a la suspensión del proceso "...no ejerce
jurisdicción sino que manifiesta su voluntad de continuar ejerciendo la acción. Y puesto que la
suspensión del proceso a prueba no es otra cosa que la suspensión del ejercicio de la acción

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penal, el tribunal, que carece de poderes autónomos para su promoción y ejercicio, tampoco
tiene poder de decisión sobre la suspensión de ese ejercicio. Por ello, depende de la
conformidad fiscal...". (conf. García, Luis M.; "Suspensión del Juicio a Prueba", en
Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, Ed. Ad Hoc, 1996, pág. 365; en igual sentido,
De Olazábal, Julio; "Suspensión del proceso a prueba", Astrea, Buenos Aires, 1994, p. 75).
Mas la oposición manifestada por el Ministerio Fiscal no puede ser infundada o caprichosa: el
ejercicio responsable de las facultades que le son conferidas (más allá de la obligatoriedad de
motivar debidamente sus dictámenes que emerge del citado art. 56 del CPP) resultan
necesarias para que el órgano jurisdiccional pueda cumplir con la función que le compete, que
es la de controlar la logicidad de la postura del órgano acusador. En efecto, la oposición fiscal
al pedido de suspensión de juicio a prueba debe ser razonada y fundada porque de lo contrario
estaríamos frente a un área reservada al arbitrio de una de las partes, situación insostenible en
nuestro ordenamiento legal.
En ese norte, corresponde señalar que para ser válidos los dictámenes fiscales, deberán ser
motivados, exigencia que comporta tanto una garantía en beneficio de los eventuales
imputados y acusados, como también para el Estado en cuanto asegura la recta administración
de justicia.
De igual forma, esta garantía constitucional de justicia fundada en el régimen republicano de
gobierno, impone la publicidad de las razones que tuvieron en cuenta los fiscales al formular
sus requerimientos y facilita el control de la actuación judicial por parte del pueblo, de quien
en definitiva emana la autoridad. Sin duda alguna, la exigencia de motivar responde al
propósito de que la colectividad pueda controlar así la conducta de quienes administran
justicia en su nombre (cfr. C.N.C.P., Sala III, causa Nro. 9808 "Generoso, Carlos Orlando s/
recurso de casación" -Reg. 121/09- y sus citas, voto del doctor Riggi).
Esta exigencia de motivación referida es el único mecanismo para "...resguardar a los
particulares y a la colectividad contra las decisiones arbitrarias de los jueces [y, en el caso de
autos de los dictámenes fiscales], que no podrán así dejarse arrastrar por impresiones
puramente subjetivas ni decidir las causas a capricho, sino que están obligados a enunciar las
pruebas que dan base a su juicio y a valorarlas racionalmente" (cfr. Fallo "Generoso" y sus
citas).
Como contrapartida, resulta igualmente arbitrario otorgar pleno poder a la magistratura para
soslayar el dictamen fiscal (debidamente motivado y con un razonamiento que obedezca a la
lógica) que se opone al otorgamiento del beneficio a la vista de que ello importa sin más vedar
a la vindicta pública llevar adelante su cometido.
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En síntesis, tanto la jurisprudencia, como los antecedentes doctrinarios citados y el propio

espíritu del legislador, puesto de manifiesto al promulgar la ley 24.316, dan un sustento a la
afirmación que consiste en que la actuación del fiscal, en la aplicación de la suspensión del
juicio, resulta preponderante, pues es él quien decide, luego de un amplio análisis de las
circunstancias fácticas y jurídicas emanadas del caso concreto, si presta o no su
consentimiento a la concesión del beneficio, quedando por ende el órgano jurisdiccional, luego
de efectuar su propio control de logicidad y fundamentación, supeditado al mismo.
Corolario de lo dicho es el hecho de que así como los jueces no pueden obligar al fiscal a
consentir la suspensión del ejercicio de la acción penal ni reemplazarlo en el ámbito que le es
propio, tampoco los representantes del Ministerio Público Fiscal se encuentran habilitados a
subrogar el cometido de los jueces.
A modo de obiter dictum he de señalar que destaco que en este proceso ha intervenido en la
audiencia del art. 404 del Código Procesal Penal un funcionario letrado (no sabemos a ciencia
cierta qué cargo ocupa por no constar en el acta de fs. 201) de la Fiscalía, y no por quien está
legitimado para ello, es decir, el Agente Fiscal. Lo propio puede decirse de la Defensa Oficial.
Y he dicho lo precedente por cuanto no pretendo ser excesivamente formalista sino que es
misión esencial del juez velar por el adecuado ejercicio tanto de la acción penal como del
derecho de defensa en juicio y la eficacia de la misma. Y en ese norte, no parece descabellado
exigir la presencia para actos trascendentes del proceso penal (como puede ser el juicio oral, la
disposición de la acción y la actividad recursiva ante tribunales superiores), del funcionario
que resulta designado luego de un exhaustivo proceso que comienza en el Consejo de la
Magistratura y finaliza con la elección del Poder Ejecutivo y el aval que supone el acuerdo del
Senado, que no es otro que el Agente Fiscal.
No se trata de menospreciar el trabajo o las capacidades de los funcionarios auxiliares letrados
del Ministerio Público sino de situar la justa medida de las cosas: resulta poco congruente que
quien se encuentra vedado de intervenir en el juicio oral y público como puede ser un
Secretario o Auxiliar Letrado pueda disponer libremente de proseguir o no con el ejercicio de
una función que le es inherente al Fiscal como lo es el ejercicio de la acción penal, conforme
lo dispone el art. 6 del Código Procesal Penal.
Sí se trata de velar por el debido proceso que impone el art. 18 de la Constitución nacional, la
interpretación de aquellas normas que le atañen debe ser de una forma en que se vea asegurada
su primacía. Así entiendo que las autorizaciones que confiere el art. 39 de la ley de Ministerio
Público 14.442 deben limitarse a actos de mero trámite y de apoyo a los titulares de las

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dependencias, mas no de sustitución de los mismos en actos de suma trascendencia para el

proceso penal.
A la vista de ello, se recomienda al señor Agente Fiscal y al señor Defensor Oficial de
intervención tener en cuenta lo aquí expuesto y efectuar un uso racional de la facultad
establecida en el citado art. 39 de la ley 14.442.
Doy así mi voto por la afirmativa.
A la segunda cuestión planteada, el señor Juez doctor de Lázzari dijo:
I.1. El representante del Ministerio Público Fiscal, en primer lugar denunció la responsabilidad
internacional del Estado y la violación de la doctrina emergente del fallo "Góngora" de la
Corte nacional. Refirió que la controversia en torno a la interpretación de la Convención
Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer y su
vinculación con la aplicación del instituto de la suspensión del juicio a prueba genera una
cuestión federal suficiente (arts. 75 inc. 22 de la Const. nac.; 1 y 2 de la Convención
Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer; art. 7 de la
ley 24.632; arts. 4 y 5 de la ley 26.485; Convención sobre la Eliminación de todas las Formas
de Discriminación contra la mujer -fs. 60 vta./65-).
Como segundo punto, tachó de arbitraria la interpretación del art. 76 bis del Código Penal en
tanto se concedió el instituto en cuestión a pesar de la falta de consentimiento fiscal
debidamente fundada (v. fs. 65/67 vta.).
I.2. Sin perjuicio de otras consideraciones que cabría efectuar, dado el modo en que se resolvió
la cuestión anterior, es innecesario su tratamiento, debiendo estarse a lo allí resuelto.
Así lo voto.
Los señores Jueces doctores Soria, Negri, Genoud y Pettigiani, la señora Jueza doctora
Kogan y el señor Juez doctor Kohan, por los mismos fundamentos del señor Juez de Lázzari,
votaron la segunda cuestión planteada en igual sentido.
Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente
SENTENCIA
Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, oído lo dictaminado por la Procuración General,
por mayoría de fundamentos, se resuelve:
I. Hacer lugar al recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto por la particular
damnificada, con el patrocinio letrado de la doctora Rosana Albisini, y reenviar los autos al
Tribunal de Casación Penal a fin de que dicte una nueva decisión ajustada a derecho, acorde a
los fundamentos aquí vertidos (doctr. art. 496 y concs., CPP).

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II. Declarar inoficioso el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto por el

representante del Ministerio Público Fiscal por carecer de virtualidad su abordaje en función
de lo decidido en el punto anterior (art. 481, C.P.P.).
III. Diferir para su oportunidad la regulación de honorarios profesionales por los trabajos
desarrollados ante esta instancia (art. 31, segundo párrafo, dec. ley 8.904/77).
Regístrese, notifíquese y, oportunamente, devuélvase.
 
 
 
             HILDA KOGAN
 
 
 
EDUARDO JULIO PETTIGIANI    HECTOR NEGRI
 
 
 
EDUARDO NESTOR DE LAZZARI        DANIEL FERNANDO SORIA
 
 
 
LUIS ESTEBAN GENOUD        MARIO E. KOHAN
 
 
 
                    R. DANIEL MARTINEZ ASTORINO
                             Secretario

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