APUNTE DERECHO CIVIL

DERECHO SUCESORIO
Apunte preparado por:
Osvaldo García Swaneck
Natalia García Swaneck

- Bibliografía:
- Apuntes de clases, cátedra derecho civil del profesor Fernando Rabat Celis,
Universidad del Desarrollo.
- Manuel Somarriva - Derecho Sucesorio
- Revista Actualidad Jurídica
- Pablo Rodriguez – Derecho Sucesorio

1
 Derecho Sucesorio.
I. Generalidades.

A. Definiciones.
En un sentido amplio se habla de suceder cuando se ocupa el mismo lugar de otra persona y
se recogen sus derechos a cualquier titulo y ya sea entre vivos o por causa de muerte. En este
sentido amplio la expresión suceder es aplicable a todos los modos derivativos de adquirir el
dominio, así por ejemplo el comprador sucede al vendedor.
En un sentido estricto o restringido la expresión suceder opera siempre por causa de muerte
y se vincula al fallecimiento de una persona, dentro de este concepto estricto la palabra
sucesión tiene un triple significado:
i. Como modo de adquirir el dominio, de esta manera entonces se designa a la transmisión
de todo o parte del patrimonio de una persona difunta a otra u otras personas vivas pudiendo
estas ultimas ser designadas por el testador en su testamento o por la ley; el artículo 588 del
Código Civil señala precisamente este sentido.

ii. La palabra sucesión también puede significarse como el patrimonio que se transmite. En
este sentido por ejemplo se utiliza la expresión sucesión en el artículo 1376 del Código Civil.

iii. Indica el conjunto de los sucesores de una persona.

Teniendo en cuenta el sentido estricto de la palabra sucesión ella a sido definida como un
modo de adquirir gratuitamente el dominio del patrimonio de una persona cuya existencia
legal se ha extinguido natural o presuntivamente y que consiste en el traspaso a los herederos
de todos sus derechos y obligaciones transmisibles, que extingue los derechos y obligaciones
intransmisibles , que es fuente de derecho personales a favor de los legatarios de género y
por último que es modo de adquirir el dominio de las cosas singulares para los legatarios de
especie o cuerpo cierto.

Por último, definimos el derecho sucesorio como el conjunto de normas jurídicas que dentro
del derecho privado regula el destino del patrimonio de una persona después de su muerte.

B. Principios Generales del derecho sucesorio.

1. Se reconoce el derecho de propiedad.

Consecuentemente con ello el derecho que tiene el causante de disponer de sus bienes
después de su muerte.
Sin perjuicio de lo anterior este derecho de propiedad es restringido o bien ha sido limitado
por la ley ya que el legislador obliga al causante a dejar parte de sus bienes o patrimonio a
ciertas personas llamadas herederos forzosos.

2. Se excluye la sucesión contractual la cual se ve reflejado en las siguientes disposiciones:

i. Articulo 952 inciso 1: según el cual se puede suceder en virtud de un testamento y la
sucesión será testamentaria o bien se puede suceder en virtud de la ley, caso en el cual la

2
sucesión se llamará Intestada o Abintestato. Es decir, el artículo 952 excluye como una fuente
o titulo para suceder al contrato.

ii. Artículo 1463: En virtud del cual hay objeto ilícito en los pactos sobre sucesión.
Expresamente señala esta disposición que el derecho a suceder causa de muerte a una persona
viva no puede ser objeto de una donación o contrato aun cuando intervenga el consentimiento
de la misma persona.
Hace excepción a lo anterior el artículo 1204 sobre pacto de no mejorar

3. La continuación de la persona del causante por sus herederos en todos sus derechos y
obligaciones transmisibles. Hace excepción a esta regla la aceptación de la herencia con
beneficio de inventario o con beneficio de separación.

4. La unidad del patrimonio del causante.

Significa que el conjunto de bienes que forma dicho patrimonio está sujetos a un mismo
régimen, no se distingue entre clases de bienes ni de deudas.
Ejemplo: articulo 981 c. c: “La ley no atiende al origen de los bienes para reglar la sucesión
intestada o gravarla con restituciones o reservas. “

5. La igualdad.
Esto porque en general los asignatarios llamados a una sucesión lo son en iguales
condiciones, tanto en la sucesión intestada como en la testada, sin perjuicio de que en este
último caso el testador puede fijar cuotas.
Ejemplos: Artículo 982 y 985 c. c

Por excepción la ley prevé ciertas diferencias como ocurre por ejemplo con el artículo 990
inciso 2 en que se distingue entre los hermanos carnales o de doble constitución y los
hermanos que lo son solo de parte de padre o madre.

6. La reciprocidad.
Significa que normalmente cuando una persona es llamada por la ley a suceder a otra, esta
ultima tiene derecho a suceder a la primera.

7. Protección a la familia.
Este principio se manifiesta fuertemente en 3 circunstancias:
a. Libertad restringida: El causante debe respetar la asignación forzosa y son asignatarios
forzosos el cónyuge, ascendiente y descendientes.

b. Cuando el causante no ha dejado testamento se aplica las normas de la sucesión intestada

y es la ley quien llama a los herederos y ellos son el cónyuge y los parientes más cercanos.

c. Artículo 1337 numero 10 c. c en virtud del cual el cónyuge sobreviviente tiene un derecho
de adjudicación preferente respecto del inmueble que servía de hogar común.

C. Sucesión como Modo de Adquirir el Dominio.

Artículo 588 del Código Civil expresamente menciona como modo de adquirir el dominio a
la sucesión por causa de muerte.

3
1. Características.
A. Modo de adquirir derivativo.
Ello implica que el derecho del sucesor emana de su antecesor y por lo tanto no se pueden
adquirir más derechos de aquellos de que era titular el causante. En otras palabras, la sucesión
por causa de muerte no altera los derechos ni su naturaleza, ni sus efectos. Si el causante no
era dueño de una o algunas especies, el asignatario no adquiere el dominio por sucesión por
causa de muerte; será simplemente un poseedor y estará en situación de adquirir el dominio
por otro modo: la prescripción.

B. Supone siempre la extinción natural o legal de una persona.

C. Es un modo de adquirir gratuito ya que el sucesor reporta un beneficio que puede aceptar
o repudiar libremente y sin que se le pueda imponer una contraprestación. Ningún bien de su
patrimonio debe dar a cambio de los bienes del causante. Podrá ocurrir sin embargo que en
definitiva la herencia no reporte al heredero ventaja pecuniaria alguna, sino que, al contrario,
le resulta gravosa. Tal ocurre, cuando el patrimonio del causante está recargado de
obligaciones, superiores a los bienes que lo integran. En este caso, el heredero estará obligado
a soportar el pago de las deudas hereditarias, a menos que acepte la herencia con beneficio
de inventario (art. 1247 del CC

D. Se puede suceder a una persona difunta ya sea a título universal o singular (951)
El título es universal cuando se sucede al difunto en todos sus bienes, derechos y obligaciones
transmisibles o en una cuota de ellos.
El titulo es singular cuando se sucede en una o más especies o cuerpos ciertos o en una o más
especies indeterminadas de cierto género.

E. Tiene una naturaleza mixta.

Estamos ante un modo de adquirir de naturaleza mixta, pues se requiere de un hecho jurídico
–la muerte del causante- y de un acto jurídico unilateral, la aceptación de la herencia o legado
deferido al asignatario.

2. Derechos transmisibles.
La regla general es que todos los derechos, tanto los reales como los personales son
transmisibles por causa de muerte y por lo tanto solo por excepción ellos serán
intransmisibles.

- Respecto de los derechos personales ellos se transmiten tanto activa como

pasivamente, tanto desde el punto de vista del acreedor que transmite su crédito y desde la
perspectiva del deudor que transmite su obligación. Ello es una excepción ya que por acto
entre vivos en general se entiende en nuestro derecho que no se pueden transferir o ceder las
deudas.

- Por excepción no se van a transmitir aquellos derechos que por su carácter de

personalísimos estaban ligados al titular y que en consecuencia por su muerte se extinguirá,
desde esta perspectiva la sucesión por causa de muerte está operando como un modo de
extinguir obligaciones.

4
Derechos intransmisibles.
1. Usufructo (773 c. c).

2. Derecho real de uso y habitación (819).

3. Fideicomiso (762).

4. Asignatario sujeto a condición suspensiva (1078 inciso 2).

5. Derecho a pedir alimentos futuros (334 sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo

336).

6. Derecho a ejercer una acción revocatoria por ingratitud del donatario, salvo ciertos
casos (1430).

7. Los derechos del comodatario, salvo que la cosa haya sido prestada para un servicio
particular (2180 nº 1 y 2186).

8. Los derechos emanados del contrato de sociedad, salvo pacto en contrario (2103).

9. Los derechos del mandante y mandatario (2163 numero 5), salvo el mandato judicial
y el conferido para ejecutar actos después de muerto el mandante.

10. Los derechos que por su naturaleza tiene fijado como termino la muerte de de la
persona que lo goza como en el censo y en la renta vitalicia. (2264 y 2279).

3. Obligaciones transmisibles.

La regla general es que las obligaciones son transmisibles, es decir los herederos están
obligados a solucionar aquellas deudas que hubiere contraído el causante en vida y por eso
se suele usar el aforismo de que “quien contrata lo hace para sí y para sus herederos”. Los
legatarios pueden también eventualmente estar obligados a satisfacer estas deudas.

Obligaciones intransmisibles.
1. Aquellas que suponen una aptitud especial del deudor. (ej.: 1095 c. c contrario sensu)

2. Las obligaciones en que juegan un importante rol la confianza entre el acreedor y el

deudor (ej.: contrato de sociedad o mandato).

3. Las obligaciones contraídas por los miembros de una corporación (544 inciso 3).

4. No se transmite la solidaridad (1523 c. c).

D. Sucesión testada e Intestada.

5
Conforme ya lo señaláramos, la sucesión por causa de muerte es un modo de adquirir el
dominio derivativo y como tal requiere de un titulo que le preceda el que puede ser el
testamento o la ley.
La sucesión testada es obra de la voluntad del difunto que se expresa en el testamento y
prevalece para regular el destino de sus bienes. La sucesión intestada en cambio es obra de
la ley que a falta de testamento designa a las personas llamadas a suceder al difunto. Es decir,
la ley rige la sucesión interpretando o presumiendo una voluntad que no llega a expresarse,
de acuerdo con el articulo 952 inciso 2 la sucesión en los bienes de una persona difunta puede
ser en parte testada y parte intestada.
Ojo: Pablo Rodríguez señala que hay 5 clases de sucesión. La testada, intestada, mixta,
forzosa y semi forzosa. Se pregunta en el examen.1

E. Asignaciones por causa de muerte. (953).

“Se llaman asignaciones por causa de muerte las que hace la ley, o el testamento de una
persona difunta, para suceder en sus bienes.
Con la palabra asignaciones se significan en este libro (III) las asignaciones por causa de
muerte, ya las haga el hombre o la ley. Asignatario es la persona a quien se hace la
asignación” (artículo 953).
Por otro lado, al difunto se le llama causante por que produce la causa de adquisición del
patrimonio, también es conocido en doctrina como “de cujus”, que es una locución latina que
significa "del cual" o "de la cual". Se usa en derecho sucesorio para referirse al "causante".

Asignaciones a titulo universal o singular:

Adicionalmente de acuerdo con el artículo 954 las asignaciones a titulo universal se llaman
herencias y el asignatario de herencia se llama heredero. A su vez las asignaciones a titulo
singular se llaman legados y el asignatario de legado se llama legatario.
De conjugar los artículos 951 y 954 se concluye que la herencia tiene por objeto el patrimonio
integro del causante o una cuota del mismo, en cambio el legado se refiere únicamente a
cuerpos ciertos o cosas determinadas genéricamente.

a) Los asignatarios a título universal o herederos: art. 1097 del CC.

Lo que caracteriza fundamentalmente a los herederos es que suceden en todo el patrimonio
del causante, vale decir, en el conjunto de derechos y obligaciones transmisibles o en una
cuota del mismo. El heredero no recibe bienes determinados, sino que la totalidad o una cuota
de la herencia.
Es por lo anterior que se dice que, en los contratos, quien contrata lo hace tanto para sí como
para sus herederos. En un contrato, los herederos del contratante no son terceros extraños al
acto, sino que, jurídicamente hablando, son parte del contrato, ya que suceden a quien lo
celebró. Así, por ejemplo, los herederos deberán responder de las fianzas otorgadas por el
causante (art. 2352 del CC); tendrán que respetar los arrendamientos celebrados por él, etc.

- Clasificación de los herederos:

i.- Herederos universales.
ii.- Herederos de cuota.

1
Agregado marzo 2017

6
i.- Herederos universales.
Lo son aquellos que suceden en el patrimonio del causante sin designación de cuota. Respecto
a estos herederos, debemos tener presente:
* Puede existir pluralidad de herederos universales, en una misma sucesión. Lo serán, cada
vez que sean llamados sin designación de cuota.
** No debemos confundir al heredero universal con el asignatario universal. El último es el
género y el primero una especie de asignatario universal. Todo heredero universal es
asignatario a título universal, pero no todo asignatario a título universal será heredero
universal, pues también podrá ser heredero de cuota.
*** En la herencia, el beneficio puede ser mayor para el heredero de cuota que para el
heredero universal. Los herederos universales dividen entre sí la herencia en partes iguales,
de modo que eventualmente el beneficio podría ser mayor para un heredero de cuota.
ii.- Herederos de cuota.
Lo son, aquellos a quienes se les indica la parte alícuota del patrimonio del causante en que
suceden.
Cabe consignar entonces que la calificación de un heredero como universal o de cuota,
depende exclusivamente de la forma en que son llamados y no del beneficio que en definitiva
llevan en la herencia. La importancia de esta clasificación se relaciona CON EL DERECHO
DE ACRECER que existe entre los herederos universales, pero no en favor de los herederos
de cuota. En lo demás, se les aplican las mismas normas. El derecho de acrecimiento consiste,
en términos generales, en que la porción del heredero universal que falta y no lleva su parte
en la herencia, aumenta la de los otros herederos a título universal.

b) Los asignatarios a título singular o legatarios.

Los legatarios no suceden como los herederos en la universalidad del patrimonio, sino que
en bienes determinados. Del art. 1104 del CC. se deduce que los legatarios, a diferencia de
los herederos, no representan la persona del causante. No tienen otros derechos que los
expresamente conferidos en el testamento.
En principio, el legatario no tiene responsabilidad alguna por las deudas hereditarias, con dos
excepciones:
i.- El legatario responde en subsidio del heredero. Es decir, el acreedor hereditario deberá
demandar primero al heredero y a falta de éste, accionar en contra del legatario.
ii.- También puede sobrevenirle responsabilidad por el ejercicio de la acción de reforma de
testamento, si el testador, al instituir los legados, excedió la parte de sus bienes de libre
disposición. Como el testador estaba obligado a respetar las asignaciones forzosas, los
herederos pueden reclamar contra los legatarios mediante la acción de reforma de testamento.

Las asignaciones testamentarias pueden ser a titulo universal o singular, en cambio las
asignaciones que hace la ley solo pueden ser universales. En otras palabras, no puede haber
legados legales (la fuente de los legados nunca puede ser la ley, solo el testamento).

Ya hemos señalado que de los artículos 954, 1097 inciso 1 y 1104 inciso 1 los asignatarios a
titulo universal se llaman herederos y los a titulo singular se llaman legatarios, se pueden dar
2 puntos fundamentales que son los siguientes:
i. Lo importante es que para calificar a una persona de heredero o legatario debe atenderse
exclusivamente al contenido u objeto de la asignación con prescindencia de la nomenclatura
o designación que el testado haya utilizado en el testamento.

7
ii. El legatario tiene solo como fuente el testamento.

· Diferencias entre herederos y legatarios.

a. En cuanto al objeto de la asignación.
i. heredero: A titulo universal.

ii. Legatario: A titulo singular.

b. El heredero representa a la persona del causante, es su continuador, jurídicamente se

identifican y sus patrimonios se confunden salvo que haya aceptado la herencia con beneficio
de inventario o de separación.
El legatario no representa a la persona del causante.

c. En cuanto a la responsabilidad.
El heredero responde de las llamadas deudas hereditarias (estas son las que el causante tuvo
en vida) y de las testamentarias (estas son las que resultan del testamento mismo), la
responsabilidad del heredero se hace efectiva aun cuando el monto de las deudas sea superior
a la asignación que el recibe, y a esto se le llama responsabilidad Ultravires Hereditatis.

El legatario en principio no responde de las deudas que haya tenido el causante, salvo que se
le haya impuesto expresamente esa obligación, también por excepción el legatario tiene una
responsabilidad subsidiaria a la del heredero, pero solamente limitada al monto del legado.

d. El heredero adquiere el dominio desde el momento en que fallece el causante. Respecto a

los legatarios hay que distinguir si el legado es de especie o cuerpo cierto o de género.
- En el primer caso (de cuerpo cierto) el legatario adquiere el dominio desde el
momento en que fallece el causante.
- Si es de genero, al tiempo de fallecer el causante el legatario adquiere un crédito o
derecho personal en contra de la sucesión y tiene por objeto o finalidad que se materialice la
tradición.

e. El heredero junto con adquirir el dominio de los bienes al tiempo de fallecer el causante,
adquiere también la posesión legal de la herencia una vez que esta le es deferida, y aun cuando
ignore que ella le ha sido deferida (artículos 688 inciso 1 y 722 inciso 1). La razón de esto es
que se trasmite un patrimonio el cual es un atributo de la personalidad y por ello es necesario
o se requiere de una persona, por esta razón se crea la figura de la posesión legal.
El legatario adquiere la posesión de la cosa legada solo con la entrega del legado, es decir
cuando se reúne el corpus con el animus

f. la posesión efectiva de la herencia solo se exige respecto del heredero no del legatario.

g. El heredero puede ser instituido como tal ya sea en el testamento o en la ley.

El legatario solo puede ser designado como tal en un testamento

II. Aptitud y Mérito para suceder.

8
Para suceder a una persona ya sea en calidad de heredero o legatario es necesario que
concurran entre otros 2 requisitos de carácter general que son la capacidad y dignidad para
suceder.

I. Capacidad para suceder.

Se define como la aptitud legal para suceder a una persona, o en otras palabras se refiere a la
habilidad para adquirir por causa de muerte.
La regla general como ocurre en nuestro derecho es que toda persona es capaz o hábil para
suceder a otro. En este sentido el articulo 961 c. c señala:” Será capaz y digna de suceder
toda persona a quien la ley no haya declarado incapaz o indigna”. En similares términos se
encuentra redactado el artículo 1446 del Código Civil en materia de actos jurídicos.
- Las incapacidades a que nos referimos son de goce ya que ellas impiden la
adquisición de un derecho.
- Se trata además de incapacidades aplicables únicamente a esta materia
- por último, al ser la incapacidad una excepción se trata de normas de derecho estricto,
se interpretan restrictivamente y no se admite la analogía.

Las incapacidades pueden ser absolutas o relativas; las primeras impiden suceder a cualquier
persona, en cambio las segundas impiden suceder a determinada persona.

A. Incapacidades absolutas.
La ley agrupa esta incapacidad absoluta en 2 subgrupos:
1. Falta de existencia natural.
2. Falta de personalidad jurídica.

1. Falta de existencia natural.

Se justifica la causal de incapacidad, porque quien no existe no es persona, y quien no es
persona no puede ser titular de derechos. Para ser capaz de suceder es necesario existir al
tiempo de abrirse la sucesión.
De lo anterior es posible concluir que toda asignación lleva envuelta la condición de que
el asignatario exista al tiempo de fallecer el causante, esto es de abrirse la sucesión. En
consecuencia, serán incapaces de suceder los que han dejado de existir y los que no existen
al tiempo de abrirse la sucesión.
Con toda la ley recoge una serie de excepciones que son las siguientes:

A. Las personas concebidas al tiempo de abrirse la sucesión.

En este caso, para suceder no es necesario tener existencia legal; basta con la natural, es decir,
es suficiente que la criatura esté concebida
Esta excepción se refiere a aquellas criaturas que han sido concebidas pero que no han nacido.
La excepción está en que si el nacimiento constituye un principio de existencia entrará el
recién nacido en el goce de esos derechos como si hubiere existido al tiempo en que se
defirieron (artículo 77).
En consecuencia, los derechos que se le habrían deferido al concebido si viviese
permanecerán en suspenso hasta el momento en que se efectué el nacimiento. En otras
palabras, el nasciturus tiene un derecho eventual el cual depende de que se materialice el
nacimiento.
Por último, de la regla que nos da el artículo 76 se concluye que el nacimiento deberá

9
efectuarse no más allá de los 300 días contados desde la fecha de fallecimiento del causante.

B. Las personas cuya existencia se espera.

El articulo 962 inciso 3 señala: “Con todo, las asignaciones a personas que al tiempo de
abrirse la sucesión no existen, pero se espera que existan, no se invalidarán por esta causa si
existieren dichas personas antes de expirar los 10 años subsiguientes a la apertura de la
sucesión. “
Ejemplo: Causante tiene una hija de 15 años y quiere instituir un legado a favor de su nieto,
¿es válido o no esa asignación? Es válido hasta que la hija tenga 25 años. Ahora bien, si la
hija lo concibe a los 25 años entonces nos vamos al punto A anterior.
En armonía con lo anterior, el art. 1078, inc. 2 del CC. establece que, si el asignatario muere
antes de cumplirse la condición, ningún derecho transmitirá a sus herederos.

¿Qué pasa durante esos 10 años? La doctrina ha interpretado que en este caso en particular
estamos en presencia de una propiedad fiduciaria que va a estar sujeta a la condición de
que exista el asignatario dentro del plazo de 10 años.

C. Las asignaciones en premio de servicios importantes.

Articulo 962 inciso 4 señala que valdrán con la misma limitación las asignaciones ofrecidas
en premio a los que presten un servicio importante, aunque el que lo presta no haya existido
al momento de la muerte del testador.
Este servicio puede ser tanto en beneficio particular del causante como de bienestar colectivo,
pero lo importante es que el servicio debe prestarse dentro de los 10 años subsiguiente al
tiempo de abrirse la sucesión.

D. Las asignaciones condicionales.

El articulo 962 inciso 2 señala que, si la herencia o legado se deja bajo condición suspensiva,
será también preciso existir en el momento de cumplirse la condición.
La expresión también quiere significar que el asignatario además de existir al tiempo de
abrirse la sucesión debe existir además al momento de cumplirse la condición.
La ley no ha señalado un plazo dentro del cual debe cumplirse esta condición. Para Pablo
Rodríguez la solución estaría en remitirse a las reglas del fideicomiso y en particular al
artículo 739 c. c por lo tanto si transcurren más de 5 años se consolida la propiedad fiduciaria
en los demás herederos.

E. Sucesión por derecho de transmisión.

Artículo 962 inciso 1: se establece como excepción el caso en que se suceda por derecho
transmisión, en conformidad con el artículo 957, pues entonces bastará existir al abrirse la
sucesión de la persona por quien se transmite la herencia o legado.
Figura explicativa del articulo 957

Causante -> Transmitente -> Transmitido

Puede suceder que el causante fallezca, y el transmitente haya recibido en vida una herencia
o legado y adquirido, por lo tanto, la posesión legal del mismo, pero no haya manifestado si
aceptaba o repudiaba la indicada asignación. Este derecho de opción (de aceptar o repudiar)
que tenía en vida el transmitente se transmite a sus herederos en los mismos términos que

10
éste gozaba de él, pudiendo entonces el transmitido aceptar o repudiar la asignación.

¿Dónde está la excepción?: Si aplico la regla general debería existir el transmitido al tiempo
de abrirse la sucesión y la excepción está en que el transmitido debe existir al tiempo de
abrirse la sucesión del transmitente. Es una excepción aparente porque se aplica la regla
general, ya que el transmitido tiene que existir al tiempo de abrirse la sucesión del
transmitente.

2. Falta de personalidad jurídica.

Articulo 963 c. c: “son incapaces de toda herencia o legado las cofradías, gremios, o
establecimientos cualesquiera que no sean personas jurídicas.
- Existe una excepción que se refiere al caso en que la asignación tenga objeto la
fundación de una nueva corporación o establecimiento. En esta situación será necesario
solicitar la aprobación legal de esta nueva corporación y una vez obtenida esta aprobación
valdrá la asignación. En este mismo sentido el articulo 1056 inciso 1 primera parte señala
que todo asignatario testamentario deberá ser una persona cierta o determinada, natural o
jurídica.
- Se ha presentado cierta discusión en doctrina respecto de lo que sucede con las
Personas Jurídicas constituidas en el extranjero y el origen de esta discusión se encuentra en
el artículo 546 del Código Civil que señala: “No son personas jurídicas las fundaciones o
corporaciones que no se hayan establecido en virtud de una ley, o que no hayan sido
aprobadas por el presidente de la República. “
La doctrina para resolver el punto distingue entre persona jurídica de derecho público y
privado. Se señala que cuando la persona jurídica es de derecho público no cabe duda que en
su país de origen ya existe y por lo tanto no será necesario un reconocimiento posterior en
Chile, en cambio si la persona jurídica es de derecho privado y se le asigna a ella como
asignatario para la validez de dicha asignación será necesario previamente contar con el
reconocimiento o aprobación señalados en el artículo 546 del Código Civil.

B. Incapacidades Relativas.
Recordemos que son aquellas que afecta a ciertas personas.

1. Condenado por crimen de dañado ayuntamiento.

Artículo 964: Es incapaz de suceder a otra persona como heredero o legatario, el que antes
de deferírsele la herencia o legado hubiere sido condenado judicialmente por el crimen de
dañado ayuntamiento con dicha persona y no hubiere contraído con ella un matrimonio que
produzca efectos civiles.
Agrega el inciso 2 que esta incapacidad se extiende a la persona que antes de deferírsele la
herencia o legado hubiere sido acusada de dicho crimen, si se siguiere condenación judicial.

El articulo 36 original del Código Civil se refería a los hijos de dañado ayuntamiento, se
trataba de hijos ilegítimos nacidos de relaciones adulterinas, incestuosas o sacrílegas
(aquellos concebidos por clérigos de ordenes mayores o persona que había profesado votos
solemnes de castidad en orden religiosa, reconocida por la Iglesia Católica.). Entonces para
interpretar esta causal del artículo 964 es necesario cuadrarlo en un tipo penal y hoy solo es

11
delito el incesto de manera tal que el incapaz va a ser aquel que ha sido condenado por incesto
respecto de la persona a quien va a suceder.

Pablo Rodríguez Grez sostiene que se trata en el fondo de un calificado demérito para
suceder, ya que no se ajusta a la moral ni a las buenas costumbres dar validez a una asignación
hecha por el causante a quien ha mantenido con él relaciones al margen del matrimonio, o
con sus ascendientes y descendientes en línea recta, sea por consanguinidad o afinidad, o con
sus colaterales hasta el segundo grado inclusive por consanguinidad”

Sin embargo, no se aplica la incapacidad, establece el artículo 964, si el asignatario alcanzó

a contraer matrimonio civil con el causante. La excepción a que alude el artículo 964 del
Código Civil, en orden a que haya contraído con ella matrimonio que produzca efectos
civiles, no tiene aplicación hoy por configurarse un impedimento contemplado en el artículo
6 de la LMC toda vez que de acuerdo al artículo 375 del C. Penal señala que " El que,
conociendo las relaciones que lo ligan, cometiere incesto con un ascendiente o descendiente
por consanguinidad o con un hermano
consanguíneo, será castigado con reclusión menor en sus grados mínimo a medio.

2. Confesor.
Artículo: El que por testamento otorgado durante la última enfermedad, no puede recibir
herencia o legado alguno, ni aun como albacea fiduciario alguna de las siguientes personas:

i. El eclesiástico que hubiere confesado al difunto durante su última enfermedad.

ii. El eclesiástico que hubiere confesado al difunto habitualmente en los dos últimos años
anteriores al testamento otorgado durante la última enfermedad.

iii. ni la orden, convento o cofradía de que sea miembro el eclesiástico que nos estamos
refiriendo.
iv. Ni los deudos (parientes) por consanguinidad o afinidad hasta el 3º grado inclusive del
eclesiástico.

Esta incapacidad tiene por objeto evitar que el eclesiástico pueda ejercer influencia en el
testador. Sabido es que las personas religiosas poder e influjo, particularmente en trance de
muerte. Fácil resultaría, entonces inducir al testador a disponer de los bienes en beneficio
propio, o de sus parientes próximos, o de su orden, o de su convento, o de su cofradía. A
objeto de evitar esta presión se ha instituido esta incapacidad.

Para que se aplique esta incapacidad es menester que se haya dispuesto de alguna asignación
en favor del confesor o de las demás personas naturales o jurídicas mencionadas en el art.
965, por el testamento otorgado durante la última enfermedad. Por tal habrá de entenderse
aquélla de que haya fallecido el causante, aunque su determinación es una cuestión de hecho
que queda librada a la apreciación de los jueces del fondo. Se exige además, copulativamente,
que el eclesiástico haya confesado al testador durante esa enfermedad o habitualmente
durante los dos años anteriores al otorgamiento del acto de última voluntad. 2

2
Agregado abril 2016, libro ramón dominguez aguila

12
Excepciones:

1. Esta incapacidad no se extiende a la iglesia parroquial del testador (la iglesia en que
habitualmente se confiesa).

2. La incapacidad no recaerá sobre la porción de bienes que el dicho eclesiástico o sus deudos
habrían heredado abintestato, si no hubiese habido testamento. Es decir, no se aplica si tiene
derecho a suceder abintestato.

3. Funcionario que autoriza el testamento.

Articulo 1061 inciso 1: No vale disposición alguna testamentaria en favor del escribano que
autorizare el testamento, o del funcionario que haga las veces de tal, o del cónyuge de dicho
escribano (notario) o funcionario, o de cualquiera de los ascendientes, descendientes,
hermanos, cuñados, empleados o asalariados del mismo.
- Es una norma prohibitiva, su contravención acarrea la Nulidad Absoluta.
- Esta causal también tiene por objeto velar por la libertad de testar, ya que el legislador
teme que el notario o los testigos presionen al testador para beneficiarse con sus disposiciones
testamentarias.
- Esta causal sólo alude a “disposiciones testamentarias”, de manera que, si alguna de
las personas señaladas en el artículo tienen derecho a suceder al testador como herederos
abintestato, no perderán la asignación que por tal causa les corresponda.
- Con el objeto de impedir que se burle esta causal, los artículos 1062 y 1133 del CC
disponen que las deudas que tengan por origen una declaración testamentaria, es decir que el
testador hubiere confesado deber en su testamento y en la medida que no existiere un
principio de prueba por escrito, serán consideradas como legados gratuitos. Con esto, se
impide al notario, a su cónyuge, a sus parientes, empleados o a los testigos invocar un crédito
que tenga tal origen, pues la declaración testamentaria será nula.

4. Testigos de testamento.
Articulo 1061 inciso 2: No vale tampoco disposición alguna testamentaria a favor de
cualquiera de los testigos, o de su cónyuge, ascendientes, descendientes, hermanos o cuñados.

C. Características de las incapacidades.

1. Son de orden público, esto es, están establecidas en función del interés general, la moral y
las buenas costumbres. En consecuencia, no pueden renunciarse, ni transigirse, ni sanearse
por el transcurso del tiempo.

2. Operan de pleno derecho. No se requiere en consecuencia que se demande judicialmente

y se obtenga sentencia declarativa firme. La sentencia se limitará simplemente a constatar la
existencia de la causal de incapacidad. La “constatación” no exige por ende deducir una
acción cuyo objetivo específico sea obtener una sentencia que declare la incapacidad. No
existe tal acción, a diferencia de lo que veremos respecto de la indignidad para suceder, que
sí debe ser “declarada” judicialmente, en el marco de un juicio de indignidad, y no sólo
“constatada”. Así, por ejemplo, en el marco de una acción reivindicatoria que los herederos

13
deduzcan en contra de un tercero que está en posesión de bienes hereditarios (y que no puede
alegar que los tiene en calidad de “heredero”, pues la incapacidad para suceder que lo afecta
se lo impide), bastará que el juez constate que efectivamente afecta al demandado una causal
de incapacidad para suceder.

3. La incapacidad al ser una excepción es de derecho estricto, se interpreta restrictivamente

y no admite la analogía.

D. Efectos de las incapacidades.

1. Articulo 966 c. c: dispone que será nula la disposición a favor de un incapaz, aunque se
disfrace (simulación) bajo la forma de un contrato oneroso o por interposición de persona.
Al testaferro (palo blanco) se le sanciona con una indignidad para suceder (972).

2. Artículo 967: El incapaz no adquiere la herencia o legado mientras no prescriban las

acciones que contra el puedan intentarse. El incapaz favorecido con una asignación no
adquiere jamás la herencia o legado por sucesión por causa de muerte. Pero puede ocurrir
que la adquiera por prescripción adquisitiva, conforme a las reglas generales (2517), y
siempre que tenga la posesión de ella. En todo caso, a juicio de Somarriva, la prescripción
sería extraordinaria.
Solo estamos en esta situación en la Incapacidad relativa, no en la incapacidad absoluta.

3. La nulidad de esta asignación testamentaria que se había dejado al incapaz afecta también
a terceros o pasa también contra ellos ya que estos terceros no podían adquirir más derechos
de los que tenía el incapaz y este no tenía ningún derecho.
Pablo Rodríguez al respecto dice lo siguiente: “si el asignatario incapaz dispone de los bienes
que componen la asignación, puede perseguirse a los terceros poseedores de buena o mala
fe. Ello porque la nulidad da acción reivindicatoria, sin distinguir si el tercero poseedor esta
de buena o mala fe (1698 c. c).

II. Dignidad.
Ella consiste en el mérito o lealtad que el asignatario a debido observar en vida con el
causante la cual se entiende desde la perspectiva que nos encontramos frente a un beneficio
gratuito y por lo tanto es lógico que quien lo recibe lo merezca.
En términos negativos la indignidad es una sanción que consiste en excluir de la sucesión a
un asignatario como consecuencia de haber cometido un acto que importe un grave atentado
contra el difunto o un serio olvido de las obligaciones que tenia para con él.
La indignidad es muy similar al desheredamiento, pero la gran diferencia es que esta la hace
el testador y la indignidad se ha establecido en la ley.

A. Causales de indignidad.
1. homicidio del causante (968 numero 1).
Es indigno el que ha cometido el crimen de homicidio en la persona del difunto o ha
intervenido en este crimen por obra o consejo, o la dejo perecer pudiendo salvarla.
El problema está en el último caso ya que no habría una sentencia penal condenatoria que me
sirva para configurar esta causal de indignidad. La doctrina está de acuerdo en que se deberá
ejercer una demanda civil para que se declare esta circunstancia. Hay algunos autores que
han intentado reconducir esta situación al artículo 15 número 3 del c.p

14
Art. 15. Se consideran autores:
1° Los que toman parte en la ejecución del hecho, sea de una manera inmediata y directa, sea
impidiendo o procurando impedir que se evite.
2° Los que fuerzan o inducen directamente a otro a ejecutarlo.
3° Los que, concertados para su ejecución, facilitan los medios con que se lleva a efecto el
hecho o lo presencian sin tomar parte inmediata en él.

2. El que cometió atentado grave contra la vida, honor o bienes del causante, o de su cónyuge,
o de cualquiera de sus ascendientes o descendientes, con tal que dicho atentado se pruebe por
sentencia ejecutoriada (968 numero 2). Al respecto, la jurisprudencia ha dicho que, en los
demás casos de indignidad, la causal misma puede acreditarse en el respectivo juicio de
indignidad. En cambio, en esta segunda causal de indignidad es necesario que en el juicio de
indignidad se la pruebe mediante sentencia criminal condenatoria.

3. El consanguíneo dentro del sexto grave inclusive, que no socorrió al causante en estado de
demencia o destitución, pudiendo hacerlo. Esta es una sanción por incumplir el deber moral
y jurídico de socorrer a los parientes. El estado de destitución, alude a quien se encontraba
privado de lo más esencial para la vida, a quien se encontraba sumido en la miseria. (969
numero 3).

4. El que por fuerza o dolo obtuvo alguna disposición testamentaria del difunto, o le impidió
testar. (968 numero 4.)

5. El que dolosamente ha detenido u ocultado un testamento del difunto presumiéndose dolo

por el mero hecho de la detención u ocultación. Para que opere la indignidad es necesario
que la detención u ocultamiento sean dolosos, pero como dice el precepto, se presume el dolo
(uno de los pocos casos excepcionales: art. 1459 del CC), por el solo hecho de la detención
u ocultación. Se trata de una presunción simplemente legal, que admite prueba en contrario.
El acto de “detener” un testamento, supone por ejemplo que una persona se apodera del
testamento cerrado del causante o de aquél que fue otorgado ante cinco testigos y sin
presencia de ministro de fe y se niega a entregarlo para proceder a su apertura. También
quedaría comprendido en esta causal, aquél que no sólo detuvo u ocultó el testamento, sino
que también lo destruyó, y así se prueba.

6. Artículo 969: El que, siendo mayor de edad, no hubiere acusado a la justicia el homicidio
cometido en la persona del difunto, tan presto como le hubiere sido posible. El objeto de esta
causal es sancionar la negligencia del asignatario en perseguir judicialmente al asesino de su
causante
No se aplica esta indignidad en los siguientes casos:
i. Si la justicia hubiere empezado a proceder sobre el caso.
ii. Cuando el heredero o legatario no es cónyuge de la persona por cuya obra o consejo se
ejecuto el homicidio, ni es del numero de sus ascendientes y descendientes, ni hay entre ellos
deudo de consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado inclusive. Consagra el Código el
derecho al silencio. El heredero o legatario queda relevado de la obligación y, por tanto,
desaparece la indignidad si el homicidio cometido en la persona del difunto lo fue por obra
o consejo de alguna de las personas ligadas al asignatario por matrimonio o por vínculo de
consanguinidad o afinidad que el precepto señala

15
7. Artículo 970: El ascendiente o descendiente que siendo llamado a suceder abintestato es
un impúber, demente, sordo o sordomudo no pidió que se le nombrare tutor o curador y
permaneció en esta omisión un año entero. Transcurrido el año recaerá la obligación referida
en los llamados en segundo grado a la sucesión intestada.

No se aplica esta indignidad:

i. Cuando el ascendiente o descendiente le ha sido imposible hacer el nombramiento por si o
por procurador.
ii. Tampoco se aplica cuando la diligencia hubiere sido hecha por otro de los llamados a la
sucesión.
iii. Tampoco se aplica cuando la obligación recae en un menor o en otra persona que se halle
bajo tutela o curaduría.
iv. Tampoco se aplica cuando cesa la causal que motivaba la curaduría.

8. Artículo 971: Son indignos de suceder el tutor o curador que nombrados por el testador se
excusaren sin causa legítima. Igual causal se aplica al albacea nombrado por el testador que
se excusare sin probar inconveniente grave.
- Respecto del albacea, la norma se repite en el art. 1277, 2º del CC. La jurisprudencia
ha estimado que no procede sostener que es indigna la persona que muere en mora de aceptar
el cargo, porque la ley se refiere al rechazo del albaceazgo sin probarse causa grave.
- En lo que se refiere al guardador, el art. 971 del CC es complementado por el art. 530
del CC, que dispone que las excusas aceptadas por el juez privan al guardador de la
asignación que se le haya hecho en remuneración de su trabajo, y las excusas sobrevinientes,
de una parte, de ella (art. 531 del CC).

No se aplica esta causal:

i. A los asignatarios forzosos en la cuantía que lo son. (es decir, no afectará la legítima
rigorosa, artículo 1192 del Código Civil).
ii. A los que, rechazada la excusa por el juez, entren a servir en el cargo.

9. Artículo 972: es indigno de suceder el que, a sabiendas de la incapacidad, haya prometido

al difunto hacer pasar sus bienes o parte de ellos, bajo cualquier forma, a una persona incapaz.
Esta causal hay que relacionarla con el artículo 966, el testaferro que participa en la
simulación.
- Nótese que la ley exige que aquél que promete al causante, haya conocido la causal
de incapacidad.
- Esta causa de indignidad no podrá alegarse contra ninguna persona de las que por
temor reverencial hubieren podido ser inducidas a hacer la promesa al difunto; a menos
que hayan procedido a la ejecución de la promesa. Este hecho constituye una excepción al
artículo 1456 inciso 2 del código civil.
- El fundamento de esta indignidad reside en el carácter de orden público de las
incapacidades, que no pueden ser renunciadas por el testador. Se ha señalado sin embargo
que el legislador se equivocó al incluir esta causal entre las de indignidad en lugar de entre
las de incapacidad, puesto que como indignidad puede ser perdonada por el testador,
burlándose la intención del legislador de impedir que el incapaz adquiera la asignación.
- Debemos entender que el asignatario que probó haber accedido a la petición del

16
causante movido por el temor reverencial y no ejecutó lo prometido, no puede retener para
sí la asignación. Esta deberá distribuirse entre los herederos, conforme a las reglas de la
sucesión abintestato.

10. Artículo 114 del Código Civil: El menor de edad que contrajo matrimonio sin el
consentimiento de un ascendiente estando obligado a obtenerla.
Esta indignidad es parcial ya que la sanción consiste en que en la sucesión ab-intestada de
ese ascendiente no tendrá el menor más que la mitad de la porción de bienes que le hubiere
correspondido en la sucesión del difunto.

11. Artículo 127: El viudo o divorciado o quien hubiere anulado su matrimonio por cuya
negligencia hubiere dejado de hacerse en tiempo oportuno el inventario prevenido en el
artículo 124, perderá el derecho de suceder como legitimario o como heredero abintestato al
hijo cuyos bienes ha administrado.

12. Articulo 219 inciso 1: A ninguno de los que hayan tenido parte en el fraude de falso parto
o de suplantación, aprovechará en manera alguna el descubrimiento del fraude, ni aun para
ejercer sobre el hijo los derechos de patria potestad, o para exigirle alimentos, o para suceder
en sus bienes por causa de muerte.

13. El albacea que no rechace el nombramiento sin probar inconveniente grave o si es

removido judicialmente de su cargo por dolo.art 1300

14. El partidor nombrado en el testamento que no acepte el cargo sin alegar impedimento
grave o cuando es condenado por el delito de prevaricación. (1327 y 1329). Prevaricar es
dictar a sabiendas o por ignorancia inexcusable, resolución de manifiesta injusticia.

15. El cónyuge separado judicialmente que hubiere dado motivo a la separación por su culpa
no tendrá parte alguna en la herencia abintestato de su mujer o marido, ni tampoco será
considerado como legitimario. (articulo 994 inciso 1 y 1182).

16. No sucederán abintestato los padres del causante si la paternidad o maternidad hubiere
sido determinada judicialmente contra su oposición, salvo que hubiere operado el
restablecimiento a que se refiere el artículo 203. En igual caso los ascendientes no serán
considerados legitimarios. (994 inciso 2 y 1182 inciso 2).

B. Características de la indignidad.
i. La indignidad no produce efecto alguno sino es previamente declarado en juicio, es decir
ella no opera de pleno derecho. (974 inciso 1).
- A consecuencia de lo anterior el asignatario podrá percibir la cosa objeto de la
asignación y conservarla, pero deberá restituirla una vez que se ha declarado judicialmente
la indignidad.
- A juicio de Hernán Corral la indignidad contenida en el artículo 114 no requiere de
declaración judicial.
- A juicio de Pablo Rodríguez Grez las indignidades contenidas en los artículos 994 y
1182 son indignidades calificadas y operan por el solo ministerio de la ley.

17
- El juicio de indignidad será ordinario, puesto que la ley no señaló otro procedimiento
especial.

ii. La acción de indignidad puede ser deducida o promovida por cualquiera de los interesados
en la exclusión de heredero o legatario indigno (974 inciso 1).
Este interés debe ser de carácter patrimonial.
¿Que personas pueden tener interés en la declaración de indignidad?
a. Coherederos del indigno.
b. Acreedores de uno de los coherederos.
Explicación: un causante deja a tres herederos, si el acreedor de uno de ellos ejerce la acción
de indignidad en contra del coheredero 1 por ejemplo el patrimonio de su deudor aumenta.
c. Sustituto del heredero indigno.
d. Herederos respecto del legatario indigno, para evitar pagar el objeto del legado que es una
deuda a la que estaban obligados los herederos.

iii. Las causales de indignidad están establecida en beneficio de los interesados ya señalados
y por lo tanto ellos son indiferentes al causante, el tiene otra herramienta para excluir a ciertas
personas que es el desheredamiento.

iv. Las causales de indignidad se extinguen por el perdón del ofendido (973).

v. La indignidad se purga en 5 años de posesión de la herencia o legado.

A juicio de Manuel Somarriva al heredero le bastará la posesión legal de la herencia, y el
legatario requiere en cambio de la posesión material del legado.

C. Efectos de las Indignidades.

1. Entre los interesados:

Declarada judicialmente la indignidad es obligado el indigno a la restitución de la herencia o
legado con sus accesiones y frutos, para los efectos de la restitución y en atención a la
naturaleza de la indignidad la ley considera al indigno como poseedor de mala fe (974). La
ley presume que el indigno está de mala fe, habida consideración de lo dispuesto en el inciso
2º del artículo 974 del Código Civil, pues lo obliga a restituir la herencia o legado (en
realidad, los bienes que tenga en su poder a título de heredero o de legatario) “con sus
accesiones y frutos”, y sabido es que el poseedor de buena fe, puede retener los frutos de la
cosa, hasta la contestación de la demanda (artículo 907 del Código Civil). Sería una
presunción de derecho.

2. Respecto de los terceros:

i. A los herederos del indigno se transmite la herencia o legado de que su autor se hizo
indigno, pero con el mismo vicio de indignidad de su autor, por todo el tiempo que falte para
completar los 5 años. El precepto requiere de ciertas explicaciones para su adecuado
entendimiento.
Primero, se aplica sólo a los herederos y no al legatario. Se explica: es el heredero el que
representa al indigno y no el legatario (art. 1097).
Segundo, el precepto hace excepción al artículo 717. La posesión que tenía el indigno pasa a
sus herederos, con el mismo vicio de indignidad, con la misma mala fe del instituido por el

18
de cujus. Tercero, lo que se puede ejercer contra los herederos del indigno es la acción de
indignidad y no la acción referida a establecer la causa de la indignidad, si ésta requiere de
un juicio separado. Esta acción sólo se puede seguir contra el indigno, si la causa es de índole
penal como en los casos del artículo 968, Nos 1º y 2º. Luego, si la sentencia que piden esos
numerales no se llegó a pronunciar en vida del indigno, no hay posibilidad de un juicio de
indignidad (vid. Nos 253 y 254).
Cuarto, que ciertos herederos del indigno no estén sujetos a lo que dispone el artículo 977;
son los que, llegado el caso, representan al indigno (art. 984) 3

ii. La acción de indignidad no pasa, es decir, no se transfiere contra terceros de buena fe. La
buena fe del tercero consistirá en ignorar la existencia de la causal de indignidad. Se trata de
un tercero que adquiere la cosa de manos del indigno. Nótese que el artículo 976 protege a
todo tercero, sin importar que haya adquirido la cosa a título gratuito o a título oneroso. La
norma, por ende, es más amplia que la del artículo 2301, a propósito del pago de lo no debido,
que sólo ampara al tercero que hubiese adquirido la cosa a título oneroso y de buena fe.
Los herederos, con todo, podrán demandar al indigno, en virtud del artículo 898, para obtener
la restitución de lo que haya recibido por ella, pues estamos en un caso en el que se ha hecho
imposible su persecución. Además, podrán reclamar la indemnización de todo perjuicio,
considerando la presunción de mala fe.

III. Reglas comunes a la incapacidad y a la Indignidad.

1. Excepción de Indignidad e Incapacidad.

Articulo 978 c. c: Los deudores hereditarios o testamentarios no podrán oponer al
demandante la excepción de incapacidad o indignidad.
Se presenta aquí el problema de determinar qué entiende el legislador por tales deudores. Se
han propuesto dos interpretaciones:
- La primera, estima que lo son aquellos que fueron deudores del causante en vida de
éste. Por ejemplo, A adeudaba a la causante cierta suma de dinero, quien al fallecer deja un
heredero incapaz o indigno, C. Esta demanda a A, exigiéndole el pago de la deuda. Para esta
primera interpretación, A no podría oponer a C la excepción de incapacidad o indignidad.
Sin embargo, se ha señalado que esta interpretación sería aceptable sólo para el caso de una
indignidad, pero no para una incapacidad. En efecto, si bien el heredero indigno adquiere la
asignación mientras no exista sentencia que declare la indignidad, el incapaz no adquiere la
herencia o legado. Sería absurdo por ende que tal heredero incapaz, que no ha adquirido la
herencia, pueda demandar al deudor hereditario sin que éste no pueda oponerle como
excepción la incapacidad del actor.
- Una segunda interpretación, de Somarriva, postula que el deudor hereditario o
testamentario es el propio heredero; vale decir, es una interpretación inversa a la primera. En
este caso, sería el causante quien debería la suma de dinero a A. El causante, al fallecer, deja
un heredero incapaz o indigno, C. Este sería el deudor hereditario o testamentario.
Demandado por A, C no podría oponer como excepción su propia incapacidad o indignidad.
Esta segunda interpretación parece más lógica.

3
Agregado julio 2015, ramón dominguez aguila

19
2. Derecho de alimentos (979).
Articulo 979 C. C: La incapacidad o indignidad no priva al heredero o legatario excluido, de
los alimentos que la ley le señale; pero en los casos del articulo 968 no tendrán ningún
derecho a alimentos.
Esta disposición debe relacionarse con el artículo 324 del Código Civil en que hay dos
aspectos:
i. En el caso de injuria atroz cesa la obligación de prestar alimentos y precisamente las
causales están consagradas en el artículo 968 del Código Civil.

ii. El juez puede moderar el rigor de esta disposición cuando la conducta del alimentario
hubiere sido atenuada por circunstancias graves del alimentante.

III. Derecho real de Herencia y la acción que lo protege.

A. Nociones Generales:
La herencia es todo el patrimonio del difunto, involucra todas sus relaciones jurídicas,
independiente de su contenido efectivo y por lo tanto la herencia es una universalidad jurídica
que está compuesta de derechos y obligaciones, de un activo y de un pasivo. El derecho que
tiene el heredero sobre esta universalidad es un derecho real (577) que originara una acción
real que se llama acción de petición de herencia.
Atendida su naturaleza el derecho real de herencia es distinto al derecho real de dominio que
se tiene respecto de las cosas singulares que se comprenden dentro de la universalidad y en
consecuencia el heredero respecto del patrimonio del causante tendrá dos derechos reales:
i. Sobre el patrimonio del causante que es el derecho real de herencia.

ii. Sobre las cosas singulares que conforman una universalidad que es el derecho real de
dominio.

Si son dos o más los herederos ellos serán cotitulares del derecho real de herencia y serán
copropietarios de las cosas singulares hasta que se individualice el dominio de las cosas
singulares en uno de los herederos a través de la partición. A raíz de esto último en doctrina
el derecho real de herencia es concebido como una creación técnica cuya finalidad es proteger
el conjunto de bienes del causante y por lo tanto tiene una duración limitada en el tiempo,
esto es, hasta que se haya singularizado o partido la comunidad de bienes individualizando
los bienes en cada uno de los herederos.

CARACTERISTICAS DEL DERECHO DE HERENCIA.

Se trata de un derecho real; constituye una universalidad jurídica; tiene una vida efímera.
a) Es un derecho real. Es un derecho real distinto al dominio.
1) Lo menciona expresamente el artículo 577 del Código Civil, entre los derechos de
tal naturaleza.
2) El mismo artículo define el derecho real como aquel que se tiene sobre una cosa
sin respecto a determinada persona. El derecho de herencia queda perfectamente
comprendido en tal definición, dado que recae sobre el patrimonio del causante o una cuota
de dicho patrimonio, sin respecto a otra persona determinada.
3) Del derecho de herencia -como acontece con todo derecho real-, nace una acción

20
de la misma naturaleza, como es la de petición de herencia, en cuya virtud el heredero puede
reclamar su derecho de herencia en contra de cualquiera que se encuentre en posesión de la
misma.

b) La herencia constituye una universalidad jurídica.

La herencia constituye un continente distinto de su contenido. El objeto de este derecho es la
universalidad del patrimonio en conjunto y no los bienes que lo forman en la práctica. La
herencia constituye una intelectualidad, una abstracción jurídica.
Recordemos que, en este punto, se ha planteado en la doctrina el problema de la
comunicabilidad de la naturaleza de los bienes que integran la herencia. Para la mayoría, la
herencia no puede ser considerada como un derecho inmueble, aunque en la masa hereditaria
existan bienes raíces, ya que el derecho se tiene sobre la universalidad en si misma y no sobre
bienes determinados de ella. Así lo ha reconocido la Corte Suprema. Incluso hay quienes
afirman, como Leopoldo Urrutia, que la herencia es un derecho mueble.
Igual cosa acontece con la disolución de la sociedad conyugal: disuelta esta, se forma una
comunidad entre los cónyuges o entre el cónyuge sobreviviente y los herederos del fallecido.
Dicha comunidad o indivisión también es una universalidad jurídica.

B. Adquisición de la herencia.

i. Sucesión por causa de muerte: La adquisición de la herencia se verifica por el solo

ministerio de la ley a través del modo de adquirir el dominio llamado sucesión por causa de
muerte, adquisición que en todo caso queda condicionado a la aceptación o repudiación
de la herencia, y tanto la aceptación como la repudiación operarán retroactivamente al
momento en que es deferida la herencia, es decir, al momento en que falleció el causante.
Ello marca una diferencia con el derecho romano, se requería de la aceptación del heredero.
Además de la sucesión por causa de muerte se puede adquirir a través de otros modos:

ii. Por tradición: Una vez fallecido el causante, el heredero puede disponer, enajenar su
derecho de herencia. Es imposible la enajenación antes de la muerte del causante, pues en
nuestro Derecho, están proscritos los pactos sobre sucesión futura, adoleciendo de objeto
ilícito y por ende de nulidad absoluta (arts. 1463, 1466, 1204 y 1682). Una vez que el
heredero puede enajenar su derecho de herencia, se plantea el problema acerca de la forma
como debe hacerse la tradición.

Forma de efectuar la tradición del derecho de herencia: doctrinas.

El CC., en los arts. 1909 y 1910, dentro del título “De la cesión de derechos”, se refiere a la
cesión del derecho de herencia. El Código emplea el término equívoco de “cesión”, que, por
el contenido de los artículos citados, debe entenderse equivalente a tradición. Se señalan en
los dos artículos sólo algunos efectos de la cesión, pero no se indica la forma como ha de
efectuarse la tradición.
El derecho de herencia puede cederse de dos formas: especificando o no los bienes sobre
los cuales recae el derecho. Los arts. 1909 y 1910 sólo se aplican en la segunda hipótesis.
- En el primer caso, hay en realidad una verdadera compraventa o permuta, según
corresponda, que se rigen por las reglas generales. Por tanto, al hacerse la partición, si resulta
que al cesionario no se le adjudica el bien que adquirió específicamente, el cedente tendrá las

21
responsabilidades propias de los contratos mencionados, cuando no se cumple con la
obligación de entregar. Por lo demás, en un fallo de septiembre de 1988, la Corte Suprema
concluye que antes de la partición de la herencia y la consiguiente adjudicación de bienes a
los herederos, ninguno de éstos puede transferir su cuota en la comunidad universal
refiriéndola a un bien determinado, porque sólo está legitimado para transferir lo que tiene,
es decir, dicha cuota en la universalidad.
- En cambio, cuando lo que se cede es una cosa incorporal que se denomina “derecho
de herencia”, lo que se cede en buenas cuentas es el derecho del heredero a participar en la
distribución de los bienes del difunto. Ello explica el art. 1909, en cuanto el cedente sólo
responde de su calidad de heredero o legatario. Tal como lo reafirman diversos fallos, el
objeto de la cesión del derecho de herencia es una universalidad o la cuota que al cedente
corresponde en el conjunto de bienes que comprenden el haber hereditario; los bienes
individualmente determinados, no son objeto de esa cesión

La cesión puede hacerse a TITULO GRATUITO u ONEROSO.

- En el primer caso, estamos ante una DONACION que queda por completo sometida
a las reglas generales que rigen tal contrato, en conformidad a las cuales el cedente no tiene
ninguna responsabilidad.
- La cesión del derecho de herencia propiamente tal, es la cesión a título ONEROSO,
única regida por los arts. 1909 y 1910.

Cabe precisar que lo que en la cesión del derecho de herencia lo que se cede no es la calidad
de heredero o legatario, puesto que tales calidades dependen de las relaciones de familia, si
la herencia es intestada, o del testamento, si se trata de una herencia testamentaria; lo que se
cede, son las consecuencias patrimoniales que resultan de la calidad de heredero. Para el
profesor Rabat es discutible por la frase final del artículo 1909 “…no se hace responsable
sino de su calidad de heredero…”, vale decir que el cedente se hace responsable de su calidad
de heredero y se da a entender que lo que se transfiere es la calidad de heredero.

A su vez, como en el caso de la cesión de créditos, la cesión del derecho real de herencia es
la tradición o enajenación de este mismo derecho, y no el contrato, pues este es el
antecedente en virtud del cual una de las partes se obliga a transferir este derecho a otra,
obligación que se cumple verificando la cesión. Por eso, la cesión del derecho real de
herencia propiamente tal PUEDE DEFINIRSE como la cesión o transferencia a título
oneroso que el heredero hace del todo o parte de su derecho de herencia a otra persona.

La cesión del derecho real de herencia a título oneroso debe tener UN TITULO que le sirva
de antecedente jurídico. Este título o contrato debe constar por ESCRITURA PUBLICA,
de acuerdo a lo dispuesto en el art. 1801. En lo que respecta al título que la precede, el más
frecuente será la compraventa, que debe hacerse por escritura pública (art. 1801, 2º). A
continuación, procede la tradición, sin que el Código establezca expresamente la forma como
ha de efectuarse.
Antes de entrar al análisis de las doctrinas formuladas al efecto, debemos precisar que la
situación que estudiaremos se refiere a la venta o cesión de los derechos hereditarios en la
UNIVERSALIDAD de la sucesión o en una CUOTA de ella, y no a la venta de los
derechos hereditarios que al heredero vendedor o cedente corresponden en un bien
DETERMINADO de la sucesión, porque en este último caso la inscripción es la única

22
forma de hacer la tradición (y siempre y cuando se practiquen previamente las
inscripciones del art. 688, si se trata de un inmueble).

Tradición del derecho real de herencia; universalidad o cuota: Hay 2 posturas:

1º Doctrina según la cual la tradición de la herencia no exige inscripción conservatoria, aún

cuando aquella comprenda bienes raíces.
Leopoldo Urrutia fue el primero que sostuvo esta doctrina. Se plantea que siendo la herencia
una universalidad jurídica que no comprende bienes determinados sino un conjunto de bienes
indeterminados o una cuota de ese conjunto, no puede calificarse de bien mueble o inmueble.
No se le aplicaría al derecho de herencia lo dispuesto en el artículo 580 del Código Civil, en
cuanto señala que los derechos también pueden calificarse como muebles o inmuebles, según
la naturaleza de las cosas sobre las cuáles se ejercen.
Por tanto, aunque la herencia comprenda bienes inmuebles, no es necesaria la inscripción a
que se refiere el art. 686 para la tradición de ella, pues esta disposición alude a la manera de
efectuar la tradición del dominio de los bienes raíces y los derechos reales constituidos sobre
ellos y que indica el artículo, y ya se ha dicho que, aunque la herencia comprenda estos bienes
no adquiere carácter inmueble, sino que mantiene su calidad de bien abstracto o sui géneris.
Aún más, agregan los que siguen a Urrutia, el art. 686 es inaplicable porque se refiere a la
tradición del dominio y otros derechos reales que menciona, entre los cuales no se cuenta la
herencia, y ésta, aunque en doctrina pueda mirarse como una forma de dominio, en nuestro
derecho positivo no puede seguirse tal criterio, porque se considera la herencia en forma
autónoma o independiente del derecho de dominio (arts. 577 y 1268). Es un derecho real
distinto del dominio.
Ahora bien, como no hay reglas particulares para la tradición del derecho de herencia,
corresponde aplicar las generales del Título de la Tradición. En conformidad a éstas, la
tradición del derecho de herencia puede verificarse por cualquier medio que revele la
intención del tradente de transferir su derecho de herencia y la del adquirente de adquirirlo.
Se aplican las reglas generales de los arts. 670, 1º y 2º y 684, y en especial, la expresión
“significando”, utilizada en el último.
En consecuencia, siendo la inscripción una manera excepcional de efectuar la tradición,
establecida tan sólo para los inmuebles, y la regla general las formas del art. 684, la tradición
del derecho de herencia no requiere de inscripción, y basta para efectuarla, cualquier
manifestación de voluntades en la que conste la intención de transferir el dominio: por
ejemplo, expresándolo en una escritura pública de cesión, o permitiendo al cesionario o
comprador entrar en posesión de los derechos cedidos por el vendedor, y en cumplimiento
de las estipulaciones del contrato, ejercitar dicho cesionario, por sí y como dueño de estos
derechos, las gestiones pertinentes en un juicio en que se discute la nulidad del testamento
del causante.
La jurisprudencia acepta esta tesis.

2º Doctrina según la cual la tradición de la herencia exige la inscripción conservatoria,

cuando aquella comprende bienes raíces.
José Ramón Gutiérrez fue quien postuló esta doctrina, que sostiene que el derecho real de
herencia es mueble o inmueble, según lo sean las cosas singulares en que ha de ejercerse
(para esta doctrina, por ende, tiene plena aplicación el artículo 580 del Código Civil); la
herencia, por tanto, es una cosa cuyo carácter depende de los bienes que la componen. En

23
consecuencia:
+ Si sólo se compone de bienes muebles, la herencia será cosa mueble y su tradición deberá
efectuarse por una de las formas previstas en el art. 684, tanto en la hipótesis general del
inciso primero, como en las contenidas en sus numerales, cuando corresponda.
+ Si la herencia se compone únicamente de bienes inmuebles, será cosa inmueble, y la
tradición deberá efectuarse conforme al art. 686.
+ Si la herencia comprende bienes muebles e inmuebles, tiene carácter mixto, y su tradición
también deberá efectuarse conforme al art. 686.

El art. 688 y la cesión del derecho de herencia.

La citada disposición no se aplica. Si el heredero cede sus derechos en la herencia, no es
necesario que previamente cumpla con las inscripciones del art. 688, porque este precepto
impide la disposición de un inmueble sin las inscripciones previas, pero no la de una herencia
o de una cuota de ella, herencia o cuota en la misma que es una universalidad jurídica que no
tiene carácter de inmueble, aunque comprenda esta clase de bienes, según la doctrina
mayoritaria
Además, el art. 688 establece formalidades para disponer DEL DOMINIO sobre las cosas
inmuebles que integran el patrimonio transmitido y no para disponer DEL DERECHO DE
HERENCIA, derecho diferente del dominio. Además, las normas excepcionales del art. 688
no pueden extenderse a la enajenación del derecho real de herencia, a pretexto de que “en el
hecho” la enajenación de ésta envuelva la de los bienes comprendidos en la masa hereditaria;
y esto, porque las reglas de excepción no admiten interpretación extensiva.
Así las cosas, se pueden subrayar las siguientes diferencias entre la cesión del derecho real
de herencia, por una parte, y la enajenación de un inmueble hereditario, por otra:
● En cuanto al momento en que puede realizarse una y otra:
i) La cesión del derecho real de herencia puede realizarse una vez abierta la sucesión, es
decir, inmediatamente después de muerto el causante.
ii) La enajenación de un inmueble hereditario sólo puede realizarse una vez practicadas las
inscripciones exigidas por el artículo 688, es decir: la inscripción de la resolución que otorgó
la posesión efectiva; la inscripción del testamento (de haberlo); y la especial de herencia.
● En cuanto a la forma en que puede hacerse una y otra:
i) Un heredero puede enajenar su derecho real de herencia actuando con independencia de
los restantes herederos. No requiere de la autorización de los restantes herederos.
ii) Si los herederos pretenden disponer de un inmueble hereditario, han de hacerlo actuando
“de consuno”, o sea, todos conjuntamente.
● En cuanto a la eventual lesión enorme que podría presentarse:
i) No puede alegarse lesión enorme en la cesión del derecho real de herencia, pues la ley no
la estableció dentro de los casos en que opera. Para la mayoría, aunque la herencia comprenda
inmuebles, lo que se enajena no es un bien de tal naturaleza, sino un derecho que recae sobre
una universalidad llamada herencia.
ii) Sí puede alegarse lesión enorme, si el título que precede a la enajenación de un inmueble
hereditario fuere una compraventa o permuta.

iii. Por Prescripción, Ocurrirá ello cuando la herencia está siendo poseída por un falso
heredero. En cuanto al plazo, tal como lo dijimos, debemos distinguir si al heredero putativo
se le otorgó o no la posesión efectiva de la herencia:

24
a) La regla general es la del art. 2512: se adquiere el derecho por la prescripción
extraordinaria de 10 años. Los 10 años se cuentan desde que el heredero ilegítimo o falso
entró en posesión material de la herencia.
b) Excepcionalmente, si se obtuvo la posesión efectiva, el plazo se reduce a 5 años: art. 1269
en relación con el art. 704. Un fallo declaró que el plazo de 5 años se cuenta desde la
inscripción y no desde la dictación del auto de posesión efectiva. Otro fallo posterior señala
sin embargo que dicho plazo se cuenta desde la dictación del decreto. Aunque la ley nada
dice, se ha concluido por la doctrina -Somarriva-, que la prescripción de 5 años que opera en
favor del falso heredero es ordinaria. Ello, atendiendo a dos razones:
1º El art. 2512 expresamente dice que la de 10 años es extraordinaria; por ende, la de 5 debiera
ser ordinaria.
2º El art. 704 señala que el decreto judicial o resolución administrativa de posesión efectiva
servirá de justo título al heredero putativo; y el justo título es uno de los requisitos de la
posesión regular, que conduce a la prescripción ordinaria.
Determinar que estamos ante una prescripción ordinaria tiene importancia, en relación a la
suspensión, institución que sólo opera en el ámbito de la prescripción ordinaria. En
consecuencia, la prescripción de 5 años del derecho real de herencia se suspende en favor de
los herederos incapaces.
En todo caso, debe advertirse que el solo hecho de haber obtenido el heredero putativo la
posesión efectiva no le asegura adquirir la herencia ajena por prescripción de cinco
años, pues además debe tratarse de un poseedor de buena fe. Por lo tanto, si el verdadero
heredero, al deducir su acción de petición de herencia en contra del primero, aunque lo haga
habiendo transcurrido los referidos cinco años, podría probar mala fe del demandado y con
ello éste sólo podría adquirir la herencia ajena después de diez años de posesión, pues se
trataría de un poseedor irregular, que requiere de prescripción extraordinaria.

Con todo, es cierto que tras la dictación de la Ley número 19.903, publicada en el Diario
Oficial el 10 de octubre de 2003 y vigente a partir del 10 de abril de 2004, las posibilidades
de que un falso heredero obtenga sólo para él la posesión efectiva de una herencia total o
parcialmente ajena, están muy restringidas, teniendo en cuenta la intervención del Servicio
de Registro Civil e Identificación, de cuya base de datos fluirá quién o quiénes son los
verdaderos herederos

C. Posesión de la herencia.
Existen tres clases de posesión de la herencia:

1. Legal:
De los artículos 688 inciso 1 y 722 inciso 1 se sigue que la posesión de la herencia se adquiere
desde el momento en que ella es deferida por el solo ministerio de la ley, aunque el heredero
lo ignore. Se trata de una forma especial de posesión por cuanto puede poseer sin que se tenga
el corpus y como además puede ignorar que se le ha deferido esta posesión puede carecer
también de animus. Se comprende entonces que el legislador la otorgue de pleno derecho al
heredero, pues de no haberlo establecido, existiría una laguna de posesiones, entre la del
causante y la de aquél que la adquiriera realmente.
Esta posesión legal es diversa de aquella que tenía el causante motivo por el cual el articulo
717 dispone que sea que se suceda a titulo universal o singular, la posesión del sucesor,
principia en él. De esta posesión legal se derivan al menos 2 consecuencias:

25
i. El heredero toma posesión inmediata de todos los bienes sucesorios, no obstante, lo cual
no podrá disponer de ellos entre tanto no se hayan practicado las inscripciones del articulo
688 c. c.

ii. Esta posesión habilita al heredero para ejercer las acciones posesorias.

2. Posesión efectiva:
Posesión efectiva es el decreto o resolución que concede la posesión efectiva, esto es una
providencia judicial o resolución administrativa que reconoce al heredero su calidad de tal,
invocada por quien pretende ser heredero de una persona difunta.

Cabe consignar que el decreto o resolución de posesión efectiva no confiere de un modo

incontrovertible y definitivo la calidad de heredero. Ello, porque:
1º De conformidad a lo dispuesto en el art. 877 del CPC, por el cual queda en claro que la
ley sólo exige un testamento en apariencia válido. Y si dicho testamento fuere en realidad
válido sólo en apariencia, indudablemente que el decreto de posesión efectiva no otorgará la
calidad de heredero indiscutible.
2º El falso heredero que logró obtener en su favor el decreto de posesión efectiva de la
herencia, adquiere el dominio de la misma por prescripción de 5 años. Ello prueba que no le
basta con el solo decreto judicial o resolución administrativa, para ostentar tal calidad

El articulo 688 inciso 1 dispone que la posesión legal de la herencia no habilita al heredero
para disponer de manera alguna los bienes inmuebles para lo cual será necesario a lo menos
proceder a la inscripción de posesión efectiva. Esta inscripción en este caso no es tradición,
sino que persigue un fin de publicidad y de historia de la propiedad raíz.
Si la sucesión es testada la posesión efectiva se concederá judicialmente por el tribunal que
corresponda al ultimo domicilio del causante. Si la sucesión es intestada y abierta en Chile la
posesión efectiva se concede administrativamente por el Registro Civil.

- Importancia de la posesión efectiva:

1º Determina quiénes son, al menos aparentemente, los herederos del causante. Si la sucesión
fuere testada, lo serán aquellos que figuren en el respectivo decreto judicial, inscrito en el
Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces competente. Si la sucesión fuere
intestada, los serán aquellos que aparezcan en la pertinente resolución del director regional
del Servicio de Registro Civil e Identificación, inscrita en el Registro Nacional de Posesiones
efectivas. En ambos casos, tratándose de registros públicos, permiten saber a los interesados
quienes ostentan la calidad de herederos
2º Sirve para conservar la historia de la propiedad raíz. Recordemos que el auto de posesión
efectiva debe inscribirse en el Registro de Propiedad del Conservador correspondiente al
último domicilio del causante. Art. 688.
3º Respecto a la validez del pago: art. 1576, en cuanto es válido el pago hecho de buena fe,
a quien se encontraba en posesión del crédito. Así las cosas, si un deudor del causante paga
la obligación, mediando buena fe, al heredero a quien se concedió la posesión efectiva, el
pago será válido, aunque después resulte que no era tal heredero.
4º Origina una prescripción de plazo más breve para adquirir el dominio del derecho real de
herencia. Se reduce el plazo de 10 a 5 años (arts. 2512, 704 y 1269 del CC).

26
5º En materia tributaria, puesto que al Fisco le interesa que se determine quienes son los
herederos y por ende los obligados al pago del impuesto a las herencias

3. Posesión Material:
Por último, existe esta posesión material o común, que requiere la concurrencia y
establecimiento del elemento corporal y del subjetivo (art 700). Esta podrá tenerla el heredero
o un tercero y es la que habilita a ganar la herencia por prescripción.
Podrá ejercerse tanto respecto de la herencia como universalidad y también de las cosas
singulares que integra la herencia.
Podría ocurrir entonces que mientras el verdadero heredero tiene la posesión legal -que nunca
puede ostentar el falso heredero-, la posesión real o material está en manos del heredero
putativo, pudiendo éste llegar a adquirir el dominio del derecho real de herencia en virtud de
la prescripción.

D. Acción de petición de herencia.

1. Nociones Generales:
El legislador le confiere al heredero una serie de acciones como son las siguientes:
i. Acción de petición de herencia.

ii. Acción reivindicatoria como dueño o poseedor de las cosas singulares.

iii. Acción posesorias respecto de los inmuebles.

iv. Acciones de que era titular el causante con excepción de aquellas provenientes de
derechos intransmisibles

En cuanto a su concepto:
i. El articulo 1264 Código Civil señala el que probare su derecho a una herencia, ocupada
por otra persona en calidad de heredero, tendrá acción para que se le adjudique la herencia,
y se le restituyan las cosas hereditarias, tanto corporales como incorporales; y aun aquellas
de que el difunto era mero tenedor, como depositario, comodatario, prendario, arrendatario,
etc., y que no hubieren vuelto legítimamente a sus dueños.
La acción corresponde a todos los asignatarios a título universal o herederos, cualquiera que
sea su calidad (testamentarios, intestados, forzosos, semiforzosos). Se trata de un recurso
instituido por la ley en favor de quienes están privados de su herencia, teniendo derecho a
ella.
En el fondo, se trata de una verdadera acción reivindicatoria, pero referida a una
universalidad jurídica: la herencia. La acción reivindicatoria sólo puede deducirse respecto
de las cosas singulares y de cuotas determinadas de una cosa singular (arts. 890 y 892); la
misma ley dispone que los derechos reales pueden reivindicarse, “excepto el derecho de
herencia” (art. 891). De aquí arranca el establecimiento de una acción especial concedida al
verdadero heredero para que pueda reivindicar su derecho de herencia.

ii. Hernán Corral: Aquella que compete al heredero para obtener la restitución de la
universalidad de la herencia contra el que la este poseyendo invocando también la calidad de

27
heredero.

iii. Ramón Meza Barros: La acción de petición de herencia es la que corresponde al heredero
para que se le reconozca su derecho a la totalidad o parte de la herencia y se le restituyan los
bienes que la componen de que el demandado está en posesión, atribuyéndose la calidad de
heredero.

iv. Rodríguez Grez, por su parte, la define como aquella acción mediante la cual el dueño
de una herencia reclama la posesión de la misma de un falso heredero, a fin de que,
reconociéndosele tal calidad, se le restituyan todos los bienes que componen la universalidad
de su dominio. Lo que importa destacar, dice este autor, es el hecho que la acción la ejerce
quien tiene derecho a una herencia de la cual no está en posesión, para que se le restituya la
universalidad jurídica por parte de quien la detenta como poseedor.

Los principales elementos de esta acción, pueden resumirse de la siguiente manera:

1º Se trata de una acción que se concede a quien tiene derecho sobre una herencia, cualquiera
que sea el título de ella.
2º La acción de petición de herencia supone que la herencia está ocupada por otra persona en
calidad de heredero. Hay un tercero que posee la herencia alegando su calidad de falso
heredero. La acción enfrenta entonces un heredero verdadero con un falso heredero.
3º La acción tiene como objeto preponderante que, reconociéndose el derecho a la herencia,
se restituya al verdadero heredero la totalidad de las cosas que componen la universalidad
jurídica

En cuanto a las características de esta acción:

1. Acción real ya que proviene de un derecho real.

2. Acción divisible ya que corresponde y puede ser ejercida por cada heredero por separado.
Algunos autores sostienen que la acción es indivisible en cuanto es posible que un coheredero
demande la totalidad del haz hereditario poseído por quien carece de derecho en él. Rodríguez
Grez no es de la misma opinión. Afirma que aquél que interpone la acción de petición de
herencia debe acreditar “su derecho a la herencia ocupada por otro” (art. 1264). Si el actor
demanda la totalidad de la herencia y sólo acredita derecho a una parte, el tribunal no puede
acoger la demanda, ya que estaría concediendo la posesión de una cuota de la herencia que
no corresponde al dominio invocado por el titular. En tal evento, cree este autor que la
sentencia no debe extenderse más allá del derecho que pruebe el actor.

3. Es universal por la cosa sobre la cual recae o se ejerce. La acción de petición de herencia
recae en una universalidad jurídica. La existencia misma de la acción se justifica por el hecho
de que no puede perseguirse una universalidad jurídica mediante la interposición de una
acción reivindicatoria. A su vez, se ha fallado que el legatario no tiene derecho a la acción de
petición de herencia, precisamente porque el legado comprende bienes determinados.

4. Es de naturaleza mueble aun cuando dentro de la herencia hubiere inmuebles. Ello, porque
la universalidad de la herencia constituye algo distinto de los bienes que la componen. Por lo
tanto, aplicando el art. 580, debe reputarse la acción como mueble.
Rodríguez Grez por su parte, reconociendo que el tema es discutible, se inclina por una

28
solución diversa. En su opinión, no existe razón alguna para sustraer la regulación de esta
materia de lo previsto en el art. 580. Señala que la doctrina mayoritaria (Somarriva entre
otros), para ser coherente, debiera concluir que siendo el estatuto de los bienes muebles la
regla general, éste es el que debe aplicarse, cualquiera sea el contenido o los bienes que
integran el derecho real de herencia. No debiera dicha doctrina recurrir al art. 580, pues en
éste se distingue entre acciones muebles e inmuebles. Recuerda que el punto también se ha
debatido a propósito de la tradición del derecho real de herencia. En esa materia, José Ramón
Gutiérrez (a quien adhiere Rodríguez Grez) sostiene que a este derecho se le aplica el art.
580, pudiendo en consecuencia ser calificado de mueble o inmueble. Leopoldo Urrutia, por
el contrario (en una tesis asimilable a la expuesta de Somarriva) afirma que se trata de un
derecho “sui géneris”, ni mueble ni inmueble, debiendo hacerse la tradición del mismo
conforme al art. 670, esto es, por cualquier medio que revele la intención del tradente de
transferir el dominio y del adquirente de adquirirlo.
Para Rodríguez Grez, el derecho de herencia no hace excepción a la regla general del art.
580, que sirve para calificar de mueble o inmueble un derecho. De tal modo, si los bienes de
la herencia son muebles, el derecho tendrá la misma naturaleza; pero si entre dichos bienes
hay inmuebles, el derecho será inmueble. Esto último, porque prevalece la especialidad del
estatuto jurídico de los bienes inmuebles.
Elorriaga destaca que la discusión precedente, importante para los efectos de la competencia
de los tribunales (artículo 134 y siguientes del Código Orgánico de Tribunales), carece en
realidad de importancia en materia sucesoria, pues existe al efecto una regla especial, la del
artículo 148 del Código Orgánico de Tribunales, conforme a la cual será juez competente
para conocer del juicio de petición de herencia el del lugar donde se hubiere abierto la
sucesión del difunto con arreglo a lo dispuesto en el artículo 955 del Código Civil. Entonces,
será tribunal competente el del último domicilio del causante. Dado lo anterior, carece de
importancia, en esta materia, la discusión acerca de si se trata de una acción mueble o
inmueble

5. Es de naturaleza patrimonial, por lo tanto, puede transmitirse, transferirse, renunciarse,

prescribir, etc.
En cuanto a la prescripción, reglamenta la materia el art. 1269, en relación al art. 704. Se
desprende de tales disposiciones que la acción de petición de herencia tiene dos plazos de
prescripción: el de 5 y el de 10 años.
- Prescripción de 5 años: la acción de petición de herencia prescribe en el plazo de 5
años, respecto del heredero a quien se ha concedido la posesión efectiva de la herencia: tal
es lo que dice el art. 704, al cual se remite el art. 1269. En este caso, es indiscutible que la
acción de petición de herencia se extingue porque el falso heredero ha adquirido la herencia
por prescripción adquisitiva ordinaria de 5 años, pues le servirá de justo título el decreto
judicial o la resolución administrativa de posesión efectiva. Consecuencia de que sea
prescripción ordinaria, es el hecho que se suspenda en favor de las personas enumeradas en
el art. 2509.
- Prescripción de 10 años. En el caso de que al falso heredero no se le haya concedido
la posesión efectiva de la herencia, la acción de petición de herencia prescribe en el plazo de
10 años. Respecto de esta prescripción, se ha presentado el problema de determinar si acaso
se trata de una prescripción simplemente extintiva, o bien, de una prescripción adquisitiva.
Dicho de otra manera, si basta que transcurran 10 años para la extinción de la acción de
petición de herencia, o si será necesario además que un tercero haya adquirido esta herencia

29
por prescripción adquisitiva de 10 años. La tendencia actual la de admitir que se ha de tratar
de una prescripción adquisitiva. Que la prescripción sea adquisitiva y no extintiva, tiene
consecuencias procesales, pues como lo ha sentado la jurisprudencia de la Corte Suprema, la
primera debe ser alegada por vía de acción. Por lo tanto, si es el demandado el interesado en
alegarla, necesariamente debe interponer demanda reconvencional.
En esta materia, problema interesante de resolver es desde cuándo se computa el plazo de
prescripción de la acción de petición de herencia. Parece obvio -dice Rodríguez Grez- que
siendo la prescripción adquisitiva del derecho real de herencia la que extingue la acción de
petición de esta, sin duda la prescripción debe computarse desde el momento mismo en que
el falso heredero entre en posesión de la herencia. A pesar de lo claro que pueda resultar
esta cuestión, la jurisprudencia ha emitido fallos contradictorios. Se ha señalado que el plazo
debe computarse desde la delación de la herencia (fallecimiento del causante, por regla
general); otro fallo ha concluido que la prescripción debe computarse desde la fecha de
concesión de la posesión efectiva a favor de los demandados; y otros opinan que dicho
computo debe hacerse desde la fecha de la inscripción del auto o de la resolución
administrativa.
Lo anterior, tratándose de la prescripción adquisitiva ordinaria, en la que existe resolución
mediante la cual se confirió la posesión efectiva al heredero putativo. ¿Qué ocurre, en
cambio, tratándose de la prescripción adquisitiva extraordinaria de diez años, en la que no ha
mediado resolución que confirió la posesión efectiva? La prescripción debiera contarse desde
que se reúnen en manos del falso heredero el corpus y el animus, pues es en ese momento en
el que se dan las condiciones necesarias como para que el falso heredero pueda comenzar su
posesión.

6. Ella persigue una doble finalidad:

a. Que se reconozca al heredero que la ejerce su calidad de tal.

b. Que se le restituyan sus bienes.

7. Es una acción originaria.

Se trata de una acción que tiene el verdadero heredero y que no se adquiere por transmisión
de su causante. De allí que la Corte Suprema haya entendido que es “el derecho sucesorial
en ejercicio”, puesto en movimiento, o hecho valer ante los tribunales de justicia.

2. Legitimación activa.
En términos generales el artículo 1264 señala que ella corresponde al que probare su derecho
en la herencia. En términos más concretos podemos decir que esta acción le pertenece a:
i. Al heredero, indiferente la calidad que tenga, como de cuota o universal. Hay sin
embargo una excepción: el heredero condicional, cuyos derechos están sujetos a condición
suspensiva, no puede entablar la acción de petición de herencia, pues aun no es titular del
derecho de herencia.
ii. Al cesionario del derecho real de herencia.
iii. Los donatarios de una donación revocable a título universal. También procede en las
donaciones revocables de esta clase la acción de petición de herencia, porque en conformidad
al art. 1142, tales donaciones se miran como una institución de heredero.
iv. En términos negativos el ejercicio de esta acción está vedado al legatario. Si el legado
es de especie podrá ejercer la acción reivindicatoria y si es de genero tendrá una acción

30
personal.

3. Legitimación pasiva.
De acuerdo con el articulo 1264 la acción se encamina en contra del que ocupa la herencia
“en calidad de heredero". En otros términos, se dirige contra el que se pretende heredero y
desconoce al demandante tal calidad. Dicho de otra manera, la demanda se dirige en contra
del falso heredero. Cabe al respecto dos posibilidades:
i) Que el falso heredero lo sea, porque detenta como tal una herencia totalmente ajena; o
ii) Que el falso heredero tenga sólo una cuota en la herencia, pero la detenta como si toda ella
le perteneciera. En este segundo caso, si bien será verdadero heredero de su cuota, será falso
heredero respecto de la cuota que corresponda a otro heredero o a otros herederos. La
jurisprudencia ha dejado en claro que es procedente la acción de petición de herencia
contra aquél que es heredero, pero se arroga el carácter de heredero exclusivo,
desconociendo el derecho de otro heredero.
Se presenta al respecto el problema de si puede entablarse la acción de petición de herencia
en contra del cesionario de los derechos hereditarios del falso asignatario. Porque es
perfectamente posible que el falso heredero haya cedido sus derechos hereditarios a un
tercero, y que, en consecuencia, la herencia está siendo ocupada por el cesionario de aquél.
La letra del precepto parece rechazar la idea de que proceda en este caso la acción de petición
de herencia en contra del cesionario, pues habla de personas que están ocupando la herencia
en calidad de herederos, y el cesionario no la está poseyendo en calidad de heredero, sino de
cesionario. Sin embargo, a pesar de la redacción del precepto, Somarriva estima que procede
la acción de petición de herencia en contra del cesionario de los derechos del falso heredero.
Porque si bien es cierto que el cesionario no ocupa la herencia en calidad de heredero, no lo
es menos que en virtud de la cesión de derechos hereditarios, el cesionario entra a reemplazar
jurídicamente al heredero cedente en todos sus derechos y obligaciones; pasa a ocupar su
mismo lugar. En la cesión de derechos hereditarios existe una especie de subrogación
personal.

4. Objeto de la Acción.
- De acuerdo con el articulo 1264 lo que se persigue mediante esta acción es que se
reconozca su calidad de heredero y que a consecuencia de ello se le adjudique la herencia, y
se le restituya la universalidad constituida por la herencia. Este artículo dice que el heredero
tiene acción para que se le “adjudique” la herencia. La expresión “adjudique” no está
utilizada en su verdadero sentido jurídico. Está utilizada esta expresión, dice Rodríguez Grez,
como equivalente a “reconocimiento”, o declaración de que se tiene derecho a la herencia
que se reclama.
- El articulo 1265 extiende la misma acción no solo a las cosas que al tiempo de la
muerte pertenecían al difunto, sino a los aumentos que posteriormente haya tenido la
herencia.
- Explicación de Ramón Meza Barros acerca del objetivo de la acción: “El objeto de la
acción es, sustancialmente, el reconocimiento de la calidad de heredero del actor con la
natural consecuencia de que el demandado debe restituir los efectos hereditarios, en la
proporción que corresponda. Por tanto, es imprescindible que el actor pruebe su aseveración
de que es heredero, sea con el testamento que le designa sucesor a titulo universal, sea
demostrando el parentesco que le habilita para suceder abintestato, con arreglo a las normas
que rigen la prueba del estado civil." No es necesario que se recurra en este caso a la acción

31
reivindicatoria, pues ella sólo será procedente en contra de terceros en la medida que ellos
retengan bienes no en calidad de herederos, sino que a otro título (por ejemplo, porque
adquirieron la cosa de manos del falso heredero).

5. Efecto de esta acción.

a. Entre las partes:
Ganada la acción, el primer efecto que se produce es dar cumplimiento al objeto mismo de
la acción, o sea, el falso heredero vencido en el pleito debe restituir al verdadero heredero el
haz hereditario. La ley no señaló en este caso, como sí lo hizo en la acción reivindicatoria, el
plazo en el cual el poseedor vencido deberá restituir la herencia. En efecto, en la acción
reivindicatoria el juez debe señalar al poseedor vencido el plazo que tiene para restituir (art.
904). Nada ha dicho la ley en este caso.
Mientras el falso heredero tuvo en su poder el haz hereditario pueden haber ocurrido, respecto
de las cosas que lo componen, diversas transformaciones

i. Se debe restituir el caudal hereditario, 1264 y 1265.

ii. Se deben restituir los frutos aplicándose para ello las normas de la acción
reivindicatoria, el poseedor de buena fe deberá restituir los frutos desde la contestación de la
demanda. El poseedor de mala fe está obligado a restituir los frutos naturales y civiles
percibidos y aun los que el heredero hubiera podido obtener con mediana inteligencia y
actividad, teniendo las cosas hereditarias en su poder (907 inciso 1 y 3). La buena fe
consistirá, en este caso, en estar poseyendo la herencia con la creencia de ser el verdadero
heredero.

iii. Abono de las mejoras.

El verdadero heredero estará obligado a abonar ciertas mejoras al poseedor vencido. Respecto
de las mejoras necesarias, no se hace distinción alguna entre el poseedor vencido de buena o
mala fe. Ambos tienen derecho a que se les abonen las expensas necesarias invertidas en la
conservación de la cosa, pues si no el verdadero heredero se estaría enriqueciendo
injustamente a costa ajena, ya que él también hubiera debido efectuar dichas mejoras. En
cuanto a la forma en que deben ser abonadas las mejoras necesarias, el art. 908 distingue
entre las obras materiales e inmateriales de conservación.
Respecto de las mejoras útiles, sí que el Código Civil distingue entre el poseedor de buena o
mala fe: art.909; art. 912.
Finalmente, en conformidad al art. 911, el verdadero heredero no está obligado nunca a
abonar las mejoras voluptuarias, ya sea que el falso heredero hubiere estado de buena o mala
fe

iv. Enajenaciones y deterioros. Articulo 1267 C. C: “El que de buena fe hubiere ocupado
la herencia no será responsable de las enajenaciones o deterioros de las cosas hereditarias,
sino en cuanto le hayan hecho más rico; pero habiéndola ocupado de mala fe, lo será de todo
el importe de las enajenaciones y deterioros. “
Para entender cuando el poseedor de mala fe se a hecho más rico aplicaremos una norma de
la acción reivindicatoria en particular la del artículo 906 que entiende que se hace más rico
el poseedor cuando se ha aprovechado de las enajenaciones o deterioros, como si destruyo
un bosque y vendió la madera o la leña, o la empleo en su beneficio.

32
Somarriva señala que el legislador no indica en el art. 1267 cuándo se entiende que el falso
heredero se ha hecho más rico con los deterioros. Sí lo explicó, en cambio, en el art. 1688,
en lo concerniente a la nulidad. Aplicando por analogía también dicho precepto, puede
afirmarse que el falso heredero se ha hecho más rico en dos situaciones:
Cuando los deterioros le han sido útiles; y
Cuando no habiéndolo sido, los conserva al momento de la demanda e insiste en retenerlos.

La norma especial del art. 1267 es respecto del que ha ocupado la herencia de mala fe, quien
es responsable de todo el importe del deterioro. Como la ley no hace distingos, quiere decir
que el falso heredero responde de los deterioros tanto si se deben a dolo o culpa suyos, como
si ocurren por caso fortuito o fuerza mayor. Y la conclusión se impone porque el art. 906,
en las prestaciones mutuas, expresamente dispone que el poseedor de mala fe sólo responde
de los deterioros debidos a hecho o culpa suyos. Si el art. 1267 no hizo distingos al respecto,
quiere decir que el falso heredero que ocupó la herencia de mala fe responde de todos los
deterioros, sean dolosos, culpables o fortuitos. La ley no hace el distingo efectuado
claramente en las prestaciones mutuas, y si la ley no distingue, mal puede el intérprete
hacerlo.

b. Respecto de terceros:
Lo que en esta materia deberemos determinar cuál es el valor de los actos ejecutados por el
heredero aparente mientras estuvo en posesión de la herencia, para ello hablaremos de
distintas situaciones:

i. Pago hecho al heredero aparente de créditos hereditarios (1576 inciso 2).

Articulo 1576 C. C: El pago hecho de buena fe a la persona que estaba entonces en posesión
del crédito, es válido, aunque después aparezca que el crédito no le pertenecía.

ii. Actos de administración ejecutados por el heredero aparente.

Se estima que ellos son validos por cuanto es de presumir que el verdadero heredero los
habría también realizado.

iii. Actos de disposición del supuesto heredero.

La doctrina nacional concluye que estos actos son validos pero inoponibles al verdadero
heredero, ello por el principio de que nadie puede transferir más derechos que los que le
pertenecen (nemo plus juris ad alium transferre potest quam ipse habet). Por lo tanto,
heredero podrá interponer la acción reivindicatoria.
Resulta entonces que el verdadero heredero tiene una doble acción: la acción que le es propia
-la de petición de herencia-, dirigida contra el falso heredero, y la acción reivindicatoria, para
obtener la restitución de los bienes que han salido de manos del falso heredero, por
enajenaciones efectuadas por éste a terceros. Cada una de estas acciones, se rige por las reglas
que le son propias. Por ello, la Corte Suprema ha declarado que es muy posible que al
verdadero heredero le haya prescrito su acción de petición de herencia, pero en cambio, pueda
ejercer la acción reivindicatoria en contra de los terceros adquirentes

La doctrina extranjera señala que si el heredero aparente se encontrare de buena fe no puede

perjudicarse al tercero y por lo tanto concurriendo a normas de equidad plantean que la
pérdida debe sufrirla el verdadero heredero por cuanto el ha sido negligente por no haberse

33
dado a conocer oportunamente.

Paralelo entre la acción de petición de herencia y la acción de reforma de testamento.

Ambas acciones difieren profundamente. Cabe anotar las siguientes diferencias entre ellas:
1) La acción de reforma del testamento procede cuando el testador desconoce, en su
testamento, ciertas asignaciones forzosas.
La de petición de herencia procede cuando dicha herencia es poseída por un falso heredero.
En consecuencia, la acción de reforma del testamento sólo tiene lugar en la sucesión testada
y no en la intestada, porque en ésta, como es obvio, el causante no puede haber desconocido
las asignaciones forzosas. Para hacer valer la acción de petición de herencia, es indiferente
que exista o no testamento.
2) La acción de reforma del testamento es una acción personal. Sólo puede intentarse en
contra de los asignatarios instituidos por el testador en perjuicio de las asignaciones forzosas,
principalmente de las legítimas.
La acción de petición de herencia es real, pues puede dirigirse en contra de todo aquel que
está poseyendo la herencia sin ser el verdadero heredero.
3) La acción de reforma de testamento es una acción de inoponibilidad, toda vez que ella
tiene por objeto impedir que las disposiciones del causante en su testamento sean eficaces
respecto de los asignatarios forzosos protegidos.
La acción de petición de herencia es una acción de restitución, ya que por su intermedio se
persigue recuperar para el verdadero heredero todas las especies que componen la herencia.
4) La acción de reforma corresponde sólo a los legitimarios. La de petición de herencia, a
todo heredero (testamentarios, abintestato, forzosos o semiforzosos).
5) El objeto de ambas acciones también es diferente. La acción de reforma del testamento
tiende a que se modifique éste en la parte que perjudica las asignaciones forzosas. La de
petición de herencia persigue la restitución de las cosas hereditarias, cuando ellas no son
poseídas por los herederos, previo establecimiento, por los medios legales, de la calidad de
tal.
6) Los plazos de prescripción de ambas acciones son también diferentes. La acción de
reforma de testamento, prescribe en 4 años, contados desde que los asignatarios tuvieron
conocimiento del testamento y de su calidad de asignatarios (legitimarios), o desde que cesa
su incapacidad. Para Rodríguez Grez, habrá “caducidad” de la acción, no prescripción.
La acción de petición de herencia se extingue cuando el falso heredero adquiere la herencia
por prescripción adquisitiva de 5 o 10 años, según corresponda (arts. 2512-1269-704).
7) Para Somarriva, el plazo de prescripción de la acción de reforma de testamento, no
obstante ser de aquellos especiales de corto tiempo, se suspende en favor de persona incapaz,
atendido lo dispuesto en el art. 1216.
El plazo de prescripción de la acción de petición de herencia se suspende en favor de las
personas enumeradas en el art. 2509, cuando se trata de la prescripción ordinaria (en este
caso, establecido en el art. 1269); no se suspende en el caso de la prescripción extraordinaria
(establecido en esta materia en el art. 2512).
8) El supuesto fundamental en la acción de reforma de testamento, es la comprobación de
que el demandante es legitimario.
El supuesto fundamental de la acción de petición de herencia es la calidad de heredero, unido
a la circunstancia de no estar en posesión de los bienes que componen la asignación.
9) El demandado vencido en la acción de reforma de testamento, perderá todo o parte de su
asignación, hasta que se complete la asignación forzosa que corresponde al actor.

34
El demandado vencido en la acción de petición de herencia, debe restituir todas las cosas
hereditarias que posee, incluyendo los frutos, e indemnizar por los deterioros y enajenaciones
que haya hecho.
10) La acción de reforma de testamento es siempre mueble. La acción de petición de herencia
puede ser mueble o inmueble, según la naturaleza de las cosas que componen la asignación,
en opinión de Rodríguez Grez. Para otros, la acción no será mueble ni inmueble, dado que la
herencia es una abstracción, una universalidad jurídica que se sustrae a esa clasificación de
las cosas.
A pesar de las diferencias señaladas, las acciones de reforma de testamento y de petición de
herencia no son incompatibles entre sí. Generalmente, si entablada la acción de reforma
de testamento ella es acogida y la herencia ha quedado ocupada por tanto por quien no
es heredero, dada la modificación del testamento, el legitimario la reclamarán por
medio de la acción de petición de herencia. Esta última será una consecuencia de la
acción de reforma de testamento.
De ahí que la jurisprudencia haya declarado que en un mismo juicio pueden entablarse
conjuntamente ambas acciones.

6. Prescripción de la acción de petición de herencia.

El artículo 1269 del Código Civil dispone que “el derecho de petición de herencia expira en
10 años. Pero el heredero putativo, en el caso del inciso final del artículo 704, podrá oponer
a esta acción la prescripción de 5 años.”
La acción de petición de herencia al igual que la reivindicatoria, no se extingue por su no
ejercicio. La extinción se opera a consecuencia de la pérdida del derecho de herencia. Y como
este derecho no se pierde sino porque otro lo adquiere por prescripción, resulta que la acción
de petición de herencia se extingue de la misma manera.
En resumen, la acción de petición de herencia se extingue por la prescripción adquisitiva del
derecho de herencia. Tal es la regla del artículo 2517: “Toda acción por la cual se reclama
un derecho se extingue por la prescripción adquisitiva del mismo derecho.”
La herencia se adquiere, regularmente, por prescripción de 10 años (artículo 2512, numero
1)
Por excepción la prescripción será de 5 años para el heredero putativo, esto es, el heredero
aparente que no es en realidad heredero, pero a quien se ha concedido la posesión efectiva de
la herencia y que tiene como justo título el decreto judicial que se la otorga (706 inciso final).

E. Acción reivindicatoria
Los herederos y legatarios (cuando se trata de legados de especie o cuerpo cierto), adquieren
sus asignaciones al momento de la apertura de la sucesión, salvo que fueren llamados bajo
condición (art. 956), caso en el cual la adquisición se producirá al cumplirse la condición.
La acción reivindicatoria pertenece por tanto al asignatario, pues en él se ha radicado el
dominio de las cosas asignadas. Y la tendrá, cuando se le ha privado de la posesión de las
especies asignadas.
b) Requisitos.
b.1) Que se trate de cosas reivindicables (arts. 890 a 892).
b.2) Que la demanda la deduzca:
Quien detenta la propiedad de las especies, por haberlas adquirido por sucesión por causa
de muerte.
Por quien acredite ser nudo propietario o propietario fiduciario de dichas especies.

35
 Por quien acredite estar en posesión regular de las especies y en situación de llegar a
adquirirlas por prescripción adquisitiva (acción publiciana). En este último caso, se hallará
quien ha obtenido el reconocimiento judicial como sucesor del causante con el auto o
resolución administrativa de posesión efectiva, siempre que tenga la convicción de ser
realmente el dueño de las cosas a que se refiere la acción.
b.3) Que el demandante sea heredero o legatario de especie o cuerpo cierto.
b.4) Que el demandado no haya adquirido las especies reivindicadas por prescripción
adquisitiva.

Tramitación.
1) La acción se someterá a las reglas generales, ofreciendo la única particularidad consagrada
en el art. 1268. Articulo 1268 inciso 1º: “El heredero podrá también hacer uso de la acción
reivindicatoria sobre cosas hereditarias reivindicables, que hayan pasado a terceros, y no
hayan sido prescritas por ellos.” El articulo 1268 inciso 2 señala que el heredero que opte
por ejercer la acción reivindicatoria conservará sus acciones contra el heredero aparente en
términos que ella dependerá de la buena o mala fe (del heredero aparente). El propósito del
legislador es dejar siempre al heredero propietario de las especies, completamente indemne
de todo perjuicio.

i. El heredero tendrá derecho para que el que ocupa de mala fe la herencia le complete lo que
por el recurso contra terceros poseedores no hubiere podido obtener, y le deje enteramente
indemne.
Ejemplo:
Heredero esta de mala fe, enajena $100.000 en efectos hereditarios. Le queda a salvo (al
verdadero heredero) la acción de petición de herencia por el saldo de aquello que no pudo
recuperar con la acción reivindicatoria.

ii. El heredero tendrá derecho contra el que ocupo la herencia de buena fe, siempre que ello
lo hubiere hecho más rico.

Se ha discutido si puede uno, entre varios herederos, deducir acción reivindicatoria, o si

deben accionar todos ellos, tratándose de una cosa indivisa la que posee el tercero.
Domínguez Águila y Domínguez Benavente piensan que no puede uno de los comuneros
deducir la acción respecto de la cosa, puesto que ella es de dominio de todos ellos.
Rodríguez Grez, por su parte, reconociendo que el tema es discutible, se inclina por otra
solución:
1º De acuerdo al art. 2305, tratándose del cuasicontrato de comunidad, el derecho de cada
uno de los comuneros sobre la cosa común, es el mismo que les corresponde a los socios en
el haber social.
2º Por su parte, el art. 2081, en las normas del contrato de sociedad, establece que, no
habiéndose conferido la administración de la sociedad a uno o más socios, se entenderá que
cada uno de ellos ha recibido de los otros el poder de administrar.
3º También en el ámbito de la sociedad, el art. 2078 dispone que corresponde al socio
administrador cuidar de la conservación, reparación y mejora de los objetos que forman el
capital fijo de la sociedad.
4º En las normas del mandato, dispone el art. 2132, al especificar las atribuciones del
apoderado, que la interposición de una acción reivindicatoria queda comprendida en dichas

36
atribuciones y, por ende, del comunero en el caso propuesto.
De lo señalado, se desprende, a juicio de Rodríguez Grez, que el comunero está facultado en
la ley, mediante este mandato tácito y recíproco, para deducir todas las acciones que tengan
por objeto la defensa y preservación de las cosas sobre las cuales recae la comunidad.
Mientras la comunidad subsiste, estima este autor que cada comunero no sólo está facultado,
sino que tiene el deber de velar por la conservación y cuidado de las cosas comunes. Así
queda en claro, aplicando a la comunidad las facultades de los socios, conforme al art. 2081.
Por lo mismo, restringir estas facultades parece excesivo y, lo que es más grave, sería
contrario al espíritu general de la legislación en esta materia.
Concluye entonces Rodríguez Grez en el sentido que puede uno de los coasignatarios
proindiviso, cualquiera que sea su cuota en la comunidad (recaiga ésta únicamente en la cosa
poseída por un tercero o en una comunidad a título universal, o sea, una herencia), deducir
acción reivindicatoria por sí solo, sin necesidad de la aprobación o consentimiento de los
demás comuneros.

F. Acciones posesorias.
Los herederos tienen y están sujetos a las mismas acciones posesorias que tendría y a que
estaría sujeto el causante, si viviera (artículo 919 del Código Civil).
Para Rodríguez Grez, y como una derivación de lo señalado a propósito de la acción
reivindicatoria, cualquier heredero puede deducir acción posesoria, aún cuando la cosa se
encuentre indivisa. Los argumentos para sostener lo anterior, son los mismos que se indicaron
respecto de la acción reivindicatoria.

IV. Apertura y delación de la herencia.

I. Apertura.

A. Concepto:
i. La apertura de la herencia es un hecho jurídico consecuencial a la muerte de una persona y
en cuya virtud los bienes del difunto pasan a sus sucesores.

ii. Pablo Rodríguez: Un efecto jurídico que se sigue a la muerte natural o presunta de una
persona y que consiste en la transmisión instantánea del patrimonio del causante a sus
herederos en conformidad a las reglas y modalidades establecidas en la ley.

De las dos definiciones puede concluirse que la gran importancia de la apertura de la sucesión
es que con ello nace la posibilidad de adquirir la herencia entendida como el patrimonio del
causante. Decimos que nace la “posibilidad” porque el heredero puede repudiar la herencia,
y requiere entonces de su aceptación.

B. Causa de la apertura:
La causa que origina la apertura de la sucesión es la muerte del de cujus (causante), muerte
que puede ser natural, presunta, o la declarada por el juez en el caso de los artículos 95 a 97
del Código Civil origina la apertura de la sucesión. En el caso de la muerte presunta, el

37
artículo 84 señala que en virtud del decreto de posesión provisoria se procederá a la apertura
y publicación del testamento si el desaparecido hubiere dejado alguno, y se dará posesión
provisoria a los herederos presuntivo.
El articulo 85 nos aclara que se entienden por herederos presuntivos del desaparecido los
testamentarios o legítimos que lo eran a la fecha de la muerte presunta. Agrega el mismo
artículo que el patrimonio en que se presume que suceden, comprenderá los bienes, derechos
y acciones del desaparecido, cuales eran a la fecha de la muerte presunta.
Por último, de acuerdo con el articulo 91 decretada la posesión definitiva todos aquellos que
tengan derechos subordinados a la condición de muerte del desaparecido, podrán hacerlo
como en el caso de verdadera muerte.

C. Momento en que se produce la apertura de la sucesión.

1. Regla General:
Ella está en el artículo 955 inciso 1 según el cual la sucesión en los bienes de una persona se
abre al momento de su muerte.
Es por esta razón que el artículo 50 de la Ley de Registro Civil señala que son requisitos
esenciales de la inscripción de una defunción, la fecha del fallecimiento. En el evento que
fuera necesario además señala la hora del fallecimiento e incorporado en el certificado que
emita al efecto.
Por último, en el caso de la muerte presunta para fijar la muerte de una persona habrá que
estarse a las reglas contenidas en el artículo 87 número 6, 7 y 8; la regla general es que el
juez fijará como día presuntivo de su muerte el ultimo día del primer bienio contado desde la
fecha de las ultimas noticias.

2. Comurientes o Fallecimiento de dos o más personas en un mismo acontecimiento:

Se trata del caso en que 2 o más personas llamadas a sucederse recíprocamente fallecen en
un mismo día y a causa de un mismo accidente. Recordemos a este respecto el artículo 79
del Código Civil según el cual si por haber perecido dos o más personas en un mismo
acontecimiento, como en un naufragio, incendio, ruina o batalla, o por otra causa cualquiera,
no pudiere saberse el orden en que han ocurrido sus fallecimientos, se procederá en todos
casos como si dichas personas hubiesen perecido en un mismo momento, y ninguna de ellas
hubiese sobrevivido a las otras.
En estricta relación con esta disposición está el artículo 958 señala que, si dos o más personas
llamadas a suceder una a otra se hallan en el caso del artículo 79, ninguna de ellas sucederá
en los bienes de las otras.

3. Importancia de fijar el momento de la apertura.

i. El asignatario debe existir o en otros términos determina la habilidad para suceder al
difunto (art 962). Las incapacidades e indignidades para suceder deben analizarse en relación
con el momento del fallecimiento del causante.

ii. Se determinan los derechos en que se va a suceder, en otras palabras, se fija el

patrimonio del causante.

iii. Comienza aquí el estado de indivisión y por lo tanto los efectos declarativos del acto

38
de partición se remontarán a este momento, a la apertura de la sucesión. Art 1344

iv. Los efectos de la aceptación y repudiación de la herencia se retrotraen al tiempo de la

delación, el que, como veremos generalmente coincide con la apertura de la sucesión.

v. La sucesión por regla muy general se regirá por la ley vigente al tiempo de la apertura.

vi. Desde este mismo instante cesa la prohibición de los pactos sobre sucesión futura, ya
que esta pasa a ser cierta y comienza la indivisión entre los herederos. Después del
fallecimiento, estaremos simplemente ante una cesión de derechos hereditarios (arts. 1909 y
1910 del CC.), es decir, ante un pacto sobre sucesión actual y no futura. Lo anterior, con la
salvedad acerca del pacto relativo a la cuarta de mejoras, que puede estipularse estando vivo
quien será después el causante (artículo 1204).
vii. Para determinar la validez de las disposiciones testamentarias, hay que atender a las
normas vigentes al momento del fallecimiento, de conformidad con los arts. 18 y 19 de la
Ley Sobre Efecto Retroactivo de Las Leyes.

D. Lugar de la apertura de la sucesión.

1. Reglas generales:

- El artículo 955 en su inciso primero señala que la sucesión en los bienes de una
persona difunta se abre al momento de su muerte en su último domicilio; salvo los casos
expresamente exceptuados. Para esta materia es importante tener presente el artículo 59 del
código civil y también es importante recordar la mera residencia articulo 68 c. c. Por último,
es importante recordar los casos de domicilio legal articulo 72 y 73. Nota: Por último,
domicilio debe entenderse el civil, “esto es el relativo a una parte determinada del territorio
del Estado (artículo 61) que queda fijado por el lugar en que el difunto tenía su asiento, o
donde ejercía habitualmente su profesión u oficio.

2. Excepciones:
a. Muerte presunta, en el caso del ausente, la sucesión se abre no en el domicilio en que
pudo realmente fallecer, sino siempre en el último domicilio que haya tenido en Chile,
porque ese es el juez que tiene competencia para declarar la muerte presunta. (Artículo 81
numero 1).

b. Fallecimiento de un chileno que ocurre en el extranjero caso en el cual se entenderá

que la sucesión se abre en territorio nacional cuando la persona fallecida tenía cónyuge y
parientes chilenos. (Artículo 15 numero 2).

c. Lo mismo sucede respecto de la sucesión de un extranjero que muere fuera del

territorio nacional cuando en esa sucesión tiene derechos chilenos a titulo de asignaciones
forzosas, esto es alimentos y legitimas (artículo 998).

3. Importancia que tiene el domicilio:

39
a. Competencia.
La prueba del lugar en que se abre la sucesión, esto es, la del último domicilio, reviste interés
no solamente en cuanto al hecho de la apertura, sino que consecuencialmente, en su función
se determinará el tribunal que deberá conocer distintas materias como son, por ejemplo:

i. La apertura y publicación del testamento se hará ante el juez del último domicilio. (1009).

ii. El mismo tribunal es competente para conocer de todas las diligencias judiciales relativas
a la apertura de la sucesión, formación de inventarios, tasación y partición de los bienes,
desheredamientos y validez o nulidad del testamento. A su vez, el artículo 148 del Código
Orgánico de Tribunales, dispone que será juez competente para conocer todo lo relacionado
con la sucesión por causa de muerte, el del último domicilio del causante. Ante él debe
pedirse que se conceda la posesión efectiva de la herencia, si la sucesión fuere testada
(artículo 833 del Código de Procedimiento Civil). En cambio, si la sucesión fuere intestada,
la posesión efectiva podrá solicitarse ante cualesquiera de las oficinas del Registro Civil e
Identificación, y de presentarse solicitudes ante oficinas dependientes de diversos Directores
Regionales, se acumularán todas a la más antigua (artículo 2º, inciso 2º de la Ley número
19.903); cabe advertir entonces que el juez ante el cual reclamar que se modifique la posesión
efectiva, puede estar ubicado en un lugar distinto a aquel donde se otorgó la resolución por
el respectivo Director Regional, pues el primero es el que corresponde al último domicilio
del causante, y el segundo, puede corresponder a cualquiera de los ubicados a lo largo del
territorio nacional

iii. Por excepción cuando una sucesión se abra en el extranjero y comprenda bienes situados
dentro del territorio chileno, la posesión efectiva de la herencia deberá pedirse en el lugar en
que tuvo el causante su último domicilio en Chile, o en el domicilio del que al pida si aquél
no lo hubiere tenido. (149 COT).

b. Lugar determina la ley que rige la sucesión.

La sucesión se gobierna por la ley del domicilio en que se abre, salvo las excepciones legales
(artículo 955 inciso 2).

E. Ley que rige la sucesión.

1. Tiempo (18- 21 de la ley sobre efectos retroactivos). Puntos en particular:

a. Las solemnidades externas de los testamentos se regirán por la ley coetánea a su
otorgamiento.

b. En lo que se refiere a las disposiciones contenidas en el testamento ellas estarán

subordinadas a la ley vigente a la época en que fallezca el testador.
Ejemplo: Imaginemos que cuando una persona otorgó testamento no existían las
asignaciones forzosas, por lo que podría disponer libremente, y al tiempo de fallecer se
imponen por ley las asignaciones forzosas, se deberán modificar las disposiciones del
testamento.

40
c. Si el testamento contuviere disposiciones que según la ley bajo la cual se otorgo no
debían llevarse a efecto, lo tendrán, sin embargo, siempre que ellas no se hallen en oposición
con la ley vigente al tiempo de morir el testador.

d. En las sucesiones forzosas o intestadas el derecho de representación de los llamados

a ellas, se regirá por la ley bajo la cual se hubiere verificado su apertura. En el evento que el
llamado a representar a otro se haya hecho por un testamento entonces regirá la ley bajo la
cual se otorgo el testamento (artículo 20 LER).

e. En la adjudicación o partición de una herencia o legado se observarán las reglas que

regían al tiempo de su delación (en general coinciden la delación con la apertura de la
sucesión).

2. Territorio (955 inciso 2):

Articulo 955 inciso 2: “la sucesión se regla por la ley del domicilio en que se abre; salvas
las excepciones legales. Así, por regla general, regirá la ley del último domicilio del causante.
Si éste tuvo su último domicilio en Chile, regirá nuestra ley; por el contrario, si lo tuvo en el
extranjero, regirá la ley del respectivo país. Ahora bien, puede ocurrir que una persona
fallezca teniendo su último domicilio en el extranjero, pero dejando herederos chilenos. En
este caso, se hace excepción al principio del art. 955 y los chilenos tienen en la sucesión,
regida por la ley extranjera, los derechos que les reconoce le ley chilena.

El artículo 955 inciso 2 es una excepción al artículo 16 del código civil ya que si la sucesión
se abre en el extranjero se aplicará la ley extranjera no obstante existir bienes situados
en Chile, con lo cual se evitan los conflictos provenientes de una pluralidad de legislaciones.
En todo caso existen situaciones de excepción:

i. Se refiere al causante chileno que fallece en el extranjero con cónyuges o parientes chilenos.
(articulo15 número 2). En consecuencia, en este primer caso la sucesión se regirá por la ley
chilena, siempre que en la sucesión concurra un cónyuge o pariente chileno. En otras
palabras, si en la sucesión son todos extranjeros, ésta se va a regir por la ley extranjera.
En todo caso esta excepción va a producir realmente efectos cuando existen bienes situados
en Chile, ya que en caso contrario importaría extender la ley chilena mas allá de nuestras
fronteras y el imperio de la ley es solo dentro del territorio nacional.

ii. Se refiere a la sucesión abintestato de un extranjero.

Artículo 998 inciso 1 señala que en la sucesión abintestato de un extranjero que fallezca
dentro o fuera del territorio de la república, tendrán los chilenos a título de herencia o de
alimentos, los mismos derechos que según las leyes chilenas les corresponderán sobre la
sucesión intestada de un chileno.
Esta disposición corresponde a un complemento del artículo 15 número 2 ya que se va a
aplicar a los extranjeros que deja a un cónyuge o pariente chileno.
Cabe consignar que el art. 998 es una excepción al art. 955, en el sentido de que, aplicándose
la ley extranjera a una sucesión abierta fuera del país, una parte de ella, la relativa a los
herederos chilenos, se rige por nuestro derecho. Dicho de otro modo, no se aplica

41
íntegramente la ley extranjera como lo ordena el art. 955, sino que parcialmente. En lo demás,
el art. 998 debe ser entendido en armonía con el principio general consagrado en el art. 955:
si el extranjero fallece en el extranjero teniendo su último domicilio en Chile, rige la ley
chilena y viceversa.

Situaciones que pueden presentarse en la sucesión de un extranjero.

Pueden producirse fundamentalmente dos situaciones:
A. Que fallezca teniendo su último domicilio en Chile.
En este caso, no se presentan problemas, porque de conformidad al art. 955, se aplica
íntegramente la ley chilena, y ya hemos visto que los chilenos y extranjeros tienen los mismos
derechos hereditarios.
B. Que fallezca teniendo su último domicilio en el extranjero.
Al respecto, debemos distinguir si el extranjero dejó o no parientes en Chile.
a) Si no hay herederos chilenos, rige íntegramente el principio del art. 955, es decir, se
aplica la ley extranjera y ninguna otra.
Los derechos hereditarios de estos extranjeros pueden incluso hacerse efectivos en bienes
situados en Chile, con lo cual se hace una excepción al art. 16, que establece que los bienes
situados en Chile se rigen por la ley chilena. Numerosos fallos han declarado que procede
cumplir en Chile las sentencias dictadas en materia sucesoria en países extranjeros, si no
perjudican los derechos de herederos chilenos.
Ahora bien, un extranjero no puede, asilándose en la ley chilena que le reconoce derechos
hereditarios, pretender hacerlos efectivos en bienes situados en Chile, si la ley extranjera no
reconoce tales derechos. Se llega a esta conclusión, porque el art. 998 hace excepción al art.
955 sólo en favor de los herederos chilenos, pero no de los extranjeros, y si bien el art. 997
dispone que los extranjeros tienen para la ley chilena los mismos derechos hereditarios que
los chilenos, el precepto se refiere expresamente a las sucesiones abiertas en Chile. En
consecuencia, un extranjero que según la ley del país en que se abre la sucesión no es
heredero, pero sí lo sería conforme a la legislación chilena, no puede hacer efectivos los
derechos que según ésta tendría sobre bienes situados en nuestro país, porque el art.
955 se lo impide. Así lo declara un fallo de nuestros tribunales.

b) Si el extranjero deja herederos chilenos, éstos tienen en su sucesión los derechos que
les reconoce la ley chilena, y no la legislación por la cual se está rigiendo la sucesión,
conforme al art. 998, 1º.
Pero en la práctica, para que puedan hacerse efectivos estos derechos, será necesario que el
causante haya dejado bienes en Chile. Si no ocurre así, a la postre habrá que estar a lo
dispuesto por la ley extranjera, pues no se puede pretender que el art. 998 rija más allá de
nuestras fronteras. Si la ley extranjera reconoce derechos hereditarios a los chilenos, se
aplicará el principio del art. 998, y si no lo hace así, entonces esta protección a los herederos
chilenos quedará sin aplicación práctica.
Es por esta razón que el art. 998, 2º, establece una verdadera preferencia en beneficio de los
herederos chilenos, para que hagan efectivos los derechos que le reconocen las leyes patrias
en los bienes dejados por el causante en Chile, pudiendo pagarse en ellos todo lo que les
corresponda en conformidad a nuestras leyes en la sucesión del extranjero. Este mismo
derecho de preferencia tendrán los chilenos en la sucesión de un chileno, pues así lo establece
el art. 998, inciso final. De tal forma, si un chileno fallece en el extranjero dejando bienes
en Chile, y la legislación del país en el cual tenía su último domicilio pretende

42
desconocer el derecho de los herederos chilenos, éstos tienen preferencia para pagarse
en los bienes ubicados en nuestro país.
Somarriva se pregunta si acaso el Fisco queda comprendido dentro de la expresión “chilenos”
que utiliza el art. 998, es decir, si no existiendo según la ley chilena otros herederos
abintestato de mejor derecho, pero sí según la ley extranjera, podría hacer el Fisco efectivos
sus derechos en los bienes ubicados en Chile. Somarriva concluye que el Fisco queda
comprendido dentro de la expresión “chilenos”, pues es un heredero abintestato como
cualquier otro.

Presupuestos del articulo 998

1. Debe tratarse de un extranjero cuyo último domicilio este fuera del territorio de la
república.

2. Se aplica esta disposición únicamente al extranjero que deja cónyuge o pariente

chileno y no a los parientes o cónyuges extranjeros.

3. De acuerdo con la letra del artículo 998 es que se aplicaría únicamente a la sucesión
abintestato no obstante lo cual en general la doctrina chilena estima que esta disposición es
también aplicable a la sucesión testada, ello por lo siguiente:

a) Porque como las asignaciones forzosas son obligatorias y están previstas

expresamente en la ley, son siempre abintestato.

b) De no interpretar el artículo 998 en un sentido amplio sería muy fácil burlar

los derechos de los asignatarios forzosos chilenos ya que bastaría con otorgar un testamento
en el extranjero en que existieren libertad absoluta para testar para que no tuviere aplicación
la asignación forzosa

c) De acuerdo con el artículo 1184 la legítima rigorosa se rige según las reglas
de la sucesión intestada.

4. El derecho de los parientes chilenos supone que el causante haya dejado bienes en
chile y así se entiende el inciso 2 de este artículo, según el cual los chilenos interesados
podrán pedir que se les adjudique en los bienes del extranjero existente en chile todo lo que
les corresponda en la sucesión del extranjero. Es decir, el porcentaje que le corresponda al
chileno se calcula sobre todo el patrimonio del extranjero, sobre toda la sucesión de él y no
solo en los bienes que hubiere tenido en chile.

5. El artículo 998 inciso 3 señala que esto mismo se aplicara en caso necesario a la
sucesión de un chileno que deja bienes en país extranjero. Por tanto, cualquiera sea el lugar
donde se abra la sucesión de un chileno, los derechos de los sucesores chilenos se regirán por
la ley nacional, adjudicándoseles, si el caso lo requiere, los bienes que haya dejado el difunto
en Chile

Ha sido criticada la redacción del artículo 998 por dos razones fundamentales:

43
a. Alude al lugar del fallecimiento señalando “dentro o fuera del territorio de la república”.
En realidad, el lugar en que muere un apersona carece de relevancia, lo importante es cuál
era el último domicilio que el extranjero tenía al fallecer.

b. Tampoco es correcta la referencia en que el fallecimiento sea dentro o fuera del territorio
de la república ya que si es dentro del territorio el fallecimiento no cabe duda de que la ley
aplicable será la chilena.

C. Caso en que la ley extranjera reconozca mayores derechos a los herederos chilenos
que nuestra propia legislación.
Así, por ejemplo, puede suceder que en un caso la ley chilena diga que le corresponde al
cónyuge sobreviviente un cuarto de la herencia, y la extranjera, la mitad de la herencia. Al
respecto, es evidente que el cónyuge, en el país en que se abre la sucesión, puede hacer valer
los derechos que le reconoce la ley extranjera. Pero si hace efectivos sus derechos en bienes
ubicados en Chile, ¿deberá sujetarse a la ley chilena o podrá asilarse en la ley extranjera?
Para solucionar este problema, señala Somarriva, debemos recurrir al espíritu de la ley, que
en este caso no fue otro, indudablemente, que amparar a los herederos chilenos frente a las
sucesiones abiertas en el extranjero; evitar que a costa de bienes situados en Chile se
desmejore la situación reconocida por las leyes patrias a los herederos chilenos. Pero si, por
el contrario, la ley extranjera es más favorable que la nacional, parece lógico concluir que los
herederos chilenos pueden renunciar a la facultad establecida en el art. 998 y volver a la regla
general del art. 955, esto es, acogerse a la ley del país en que se abrió la sucesión

iii. Caso de la muerte presunta.

En tal situación la sucesión se regirá por la ley del último domicilio que el desaparecido haya
tenido en chile (81 numero 1).

iv. Se refiere al caso que el causante fallece en el extranjero con bienes situados en chile.
Aunque la sucesión se haya abierto en el extranjero será necesario pedir la posesión efectiva
en chile respecto de los bienes situados en chile para los efectos de determinar el monto del
impuesto (artículo 27 de la ley 16.271 ley de impuesto de herencia y donaciones). El artículo
149 del Código Orgánico de Tribunales señala que será juez competente para otorgar la
posesión efectiva de una sucesión que se abra en el extranjero, el del último domicilio del
causante en Chile, y si no lo tuvo, el del domicilio de aquel que pide la posesión efectiva.
Debemos entender que puede tratarse de sucesiones testadas o intestadas, quedando estas
últimas sustraídas, en este caso, de la competencia del registro Civil e Identificación, pues el
artículo 1º de la Ley número 19.903, que dispone la tramitación de las posesiones efectivas
correspondientes a las sucesiones intestadas ante dicho Servicio, alude a “Las posesiones
efectivas de herencias, originadas en sucesiones intestadas abiertas en Chile, serán tramitadas
ante el Servicio de Registro Civil e Identificación...”. En cambio, el artículo 149 del Código
Orgánico de Tribunales hace expresa alusión a la sucesión abierta en el extranjero. Además,
la expresada Ley número 19.903, no modificó al artículo 149 del Código Orgánico de
Tribunales.

II. Delación de la herencia.

44
A. Concepto:
Una vez que se abre la sucesión regularmente tiene lugar la delación de las asignaciones, y
es definida en el articulo 956 inciso 1 como el actual llamamiento de la ley a aceptar o
repudiar una asignación. La expresión “actual” pone de manifiesto que al acto de aceptación
o de repudiación ha de ser puro y simple, no admite modalidades.
En otras palabras, en este momento la herencia o legado se ofrece al heredero o legatario
quien(es) podrán aceptar o repudiar libremente (artículo 1225 inciso 1).

B. Momento en que opera la delación.

1. Regla general:
La herencia o legado se defiere al heredero o legatario en el momento de fallecer el de cujus
(artículo 956 inciso 2), es decir en cuanto a su oportunidad la delación generalmente
coincidirá con la apertura de la sucesión.
La delación es una consecuencia de la apertura de la sucesión. Se entiende como una oferta
hecha por el legislador al asignatario, para aceptar o repudiar la asignación.
Así las cosas, fallecido el causante, distinguimos cronológicamente tres etapas:
1.- La apertura de la sucesión.
2.- La delación de las asignaciones.
3.- El pronunciamiento del asignatario, en orden a aceptar o repudiar la asignación.

2. Excepción:
Si la asignación testamentaria está sujeta a condición suspensiva, el llamamiento se hará al
momento de cumplirse la condición (956 inciso 2). Las asignaciones que hace la ley son
puras y simples, por esa razón en esta excepción nos hemos referido a las asignaciones
testamentarias.
Recordemos que el efecto propio de toda condición suspensiva es precisamente suspender la
adquisición del derecho.

3. Contra excepción: (956 inciso 3).

La excepción antes dicha no se aplicará cuando la condición es de no hacer algo, que
dependa de la sola voluntad del asignatario. Por ejemplo, si se ha establecido una asignación
bajo la condición de que el asignatario deje de fumar, vamos a estar en una condición negativa
y meramente potestativa del asignatario. En otras palabras, si estamos en una condición de
no hacer algo y que dependa de la sola voluntad del asignatario vuelvo a la regla general.
Por ello, dispone el inciso 3º del artículo 956, que la delación se produce al momento de
fallecer el causante, siempre y cuando al asignatario rinda caución suficiente de restituir
la cosa asignada, con sus accesiones y frutos, en caso de contravenir la condición. La
condición pasa de ser suspensiva a resolutoria.

4. Excepción a la contra excepción:

En todo caso la regla anterior (contraexcepción) no tendrá lugar cuando el testador hubiere
dispuesto que mientras penda la condición de no hacer algo pertenezca a otro asignatario la
cosa asignada (956 inciso 4).

V. Aceptación y repudiación de la herencia.

45
A. Nociones generales
Producida la delación, el asignatario puede aceptar o repudiar su asignación.
- La aceptación es un acto jurídico unilateral por el cual el heredero o legatario expresa
su voluntad de tomar la calidad de heredero o legatario.
- La repudiación es el acto jurídico unilateral por medio del cual es asignatario se niega
a asumir las calidades de heredero o legatario.
Como idea general dejemos consignado que el legatario puede aceptar y repudiar, el heredero
además (de aceptar o repudiar) puede aceptar con beneficio de inventario.
El principio general está contemplado en el articulo 1225 inciso 1 en orden a que todo
asignatario puede aceptar o repudiar libremente, norma que consagra un principio básico en
que nadie puede adquirir derechos contra su voluntad.

No obstante, lo anterior en ciertos casos se pierde esta libertad:

i. Cuando el heredero sustrae efectos de la sucesión se entiende que acepta (1231 inciso 1).
ii. El asignatario constituido en mora de declarar si acepta o repudia se entenderá que repudia.
(1233).

B. Características de la aceptación y repudiación.

1. Es un acto puro y simple, no admite en consecuencia condición, plazo, modo. Existe

una calificada excepción a este respecto que la constituye la aceptación con beneficio de
inventario.

2. Se trata de un acto indivisible y por lo tanto no se puede aceptar una parte o cuota de
la asignación y repudiar el resto (1228 inciso 1). Por excepción si en la asignación suceden
varios herederos por derecho de transmisión puede cada uno de ellos aceptar o repudiar su
cuota (1228 inciso 2).
En todo caso si son varios las asignaciones el asignatario puede aceptar una y repudiar otra,
pero no podrá repudiar la asignación gravada y aceptar las otras, a menos que se defiera
separadamente por derecho de acrecimiento o de transmisión, o de sustitución vulgar o
fideicomisaria; o a menos que se haya concedido al asignatario la facultar de repudiarla
separadamente. Ej.: Si hay una herencia con dos legados, puedo aceptar un legado y repudiar
otro, pero si uno está gravado no puedo repudiar este y aceptar el otro.

3. Se trata de actos irrevocables ya que una vez hecha con los requisitos legales no
podrán rescindirse (1234 inciso 1 y 1237). Por excepción es posible rescindir la aceptación o
repudiación en los siguientes casos:

a. En el caso de la aceptación ella podrá ser rescindida cuando se hubiere obtenido por fuerza
o dolo y en el caso de lesión grave a virtud de disposiciones testamentarias de que no se tenía
noticia al tiempo de aceptarla. (1234 inciso 2). El mismo artículo en su inciso 3 define lo que
se entiende por lesión grave, esto es la que disminuye el valor total de la asignación en más
de la mitad. La ley se refiere al heredero que al aceptar la herencia creía que ésta tenía un
determinado valor (por ejemplo, $ 100.000), ignorando, al tiempo de aceptarla, que existían
disposiciones testamentarias del causante, en virtud de las cuales el valor de la herencia
disminuye en más de la mitad (por ejemplo, el causante, en un testamento del cual el

46
aceptante no tenía conocimiento, instituye legados por valor de $ 80.000, con lo cual la
asignación del heredero se vería reducida a $ 20.000).

b. En el caso de la repudiación podrá rescindirse cuando el asignatario o su legitimo

representante hayan sido inducidos por fuerza o dolo a repudiar (1237).

4. Operan con efecto retroactivo.

Establece el artículo 1239 que los efectos de la aceptación o repudiación de una herencia, se
retrotraen al momento en que ésta haya sido deferida.
Si el heredero acepta, se entiende que lo hizo al momento mismo en que falleció el causante
o se cumplió la condición a que estaba sujeta la asignación. Lo anterior tiene sentido, pues el
heredero es el continuador legal de la persona del causante y recoge su activo y pasivos
transmisibles, sin interrupción. Recordemos que al mismo principio responde el artículo 722,
al consagrar la posesión legal de la herencia.
Por el contrario, si el heredero repudia, se entiende que nunca tuvo la calidad de heredero.
La misma regla se aplica para los legados de especie o cuerpo cierto. Si el legatario acepta,
se le reputa dueño desde el momento de la delación del legado (recordemos que se hace
dueño por sucesión por causa de muerte) y si repudia, se considera que nunca tuvo derechos
sobre la cosa. Distinta es la situación del legado de género, pues como sabemos, en este caso
el legatario sólo adquiere, al fallecimiento del causante, un crédito o derecho personal contra
la sucesión.

C. Capacidad para aceptar y repudiar.

Para aceptar o repudiar una asignación se requiere de capacidad de ejercicio y por lo tanto
quienes no tienen la libre administración de sus bienes no podrán aceptar o repudiar sino por
medio o con el consentimiento de sus representantes legales. Incluso más, la ley
expresamente les prohíbe aceptar a los incapaces por si solos, aun con beneficio de
inventario. (1225 inciso 2 y 3).
En el caso de que uno de los asignatarios sea una mujer casada bajo régimen de Sociedad
Conyugal el marido requerirá de su consentimiento dado los términos del artículo 1749 para
aceptar o repudiar una asignación deferida a la mujer. (1225 inciso 4).
En todo caso los tutores y curadores y el padre o la madre no pueden aceptar ni repudiar
libremente, sino que deben cumplir previamente ciertos requisitos, que son los siguientes:

i. El tutor o curador se encuentra obligado a aceptar la asignación deferida a su pupilo

con beneficio de inventario (397).

ii. Para aceptar un legado mediante el cual se impongan obligaciones o gravámenes al

pupilo deberá previamente procederse a la tasación de las cosas legadas. (art 398).

iii. No se puede repudiar una herencia deferida al pupilo sin que previamente se haya
obtenido autorización judicial con conocimiento de causa. (397 y 1236).

iv. En virtud del artículo 255 c. c al padre o madre se le aplican las normas de los tutores
y curadores.

47
D. Oportunidad para aceptar o repudiar la herencia.
1. Desde cuándo.
a. Aceptar: Artículo 1226 inciso 1: “No se puede aceptar asignación alguna, sino después que
se ha deferido “. (Tener presente artículo 956 inciso 1 segunda parte). Si la asignación está
sujeta a condición suspensiva el heredero podrá aceptar una vez cumplida la condición. Lo
anterior tiene sentido, pues mientras la condición esté pendiente, el asignatario condicional
no adquiere ningún derecho, salvo el impetrar medidas conservativas, como todo acreedor
condicional.

b. Repudiación: (Artículo 1226 inciso 2).

La repudiación puede hacerse en cualquier tiempo después de la muerte del causante, aun
cuando la asignación esté sujeta a condición y ella este pendiente.

c. Regla común:
En ningún caso la aceptación o repudiación pueden ser anteriores a la muerte del
causante.
Por este motivo el artículo 1226 inciso 3 señala que se mirará como repudiación intempestiva
y no tendrá valor alguno, el permiso concedido por un legitimario al que le deba la legitima
para que pueda testar sin consideración a ella.

2. Hasta cuándo.
a. principio general:
El principio general es que la facultad de aceptar o de repudiar se conserva indefinidamente.
No obstante, lo anterior y a raíz de que esta situación de incertidumbre puede ocasionar
perjuicio a terceros es que todo asignatario será obligado, en virtud de demanda de cualquier
persona interesada en ello, a declarar si acepta o repudia (1232 inciso 1).

Análisis del articulo 1232 c. c (como se ejerce este derecho)

i. El asignatario deberá declarar si acepta o repudia dentro de los 40 días subsiguientes al de

la demanda (se entiende que es la notificación). Se le llama a este plazo, “plazo para deliberar
“ y este tiene por objeto que el asignatario pueda analizar la situación en la que se encuentra
la sucesión y su asignación y optar por la aceptación o repudiación. El requerimiento implica
una obligación para el asignatario de pronunciarse sobre la aceptación o la renuncia

ii. Desde el requerimiento el asignatario dispone de un plazo de 40 días para deliberar, plazo
que se rige por las normas del art. 50 del Código Civil y que, por tanto, es de días corridos.
Se trata además de un plazo fatal. Pero ello no impide que el plazo pueda prorrogarse por
resolución judicial en caso de motivo grave, y nunca por más de un año. Trata el Código de
modo especial la situación del asignatario ausente, reglamentando así una situación más que
excepcional dentro de una institución ya de por sí excepcional, como es la examinada aquí.
El juez puede ampliar el plazo para deliberar y, para el caso que dentro del tiempo oportuno
no comparezca a ejercitar sus derechos por sí o por representante, se le designará un curador
de bienes que le represente y acepte por él con beneficio de inventario (art. 1232, inc. 4º).
Ausente será aquel que, en los términos de los arts. 473 y ss., tiene paradero ignorado y ha
dejado de estar en comunicación con los suyos. El curador puede, desde luego, renunciar por
el ausente. No se le impone la aceptación; pero si acepta debe hacerlo, como queda dicho,

48
con beneficio de inventario. En cuanto a la renuncia, se sujetará a lo prescrito en el art. 397.

iii. Si el asignatario ausente no compareciere por sí o por legitimo representante en

tiempo oportuno, se le nombrará curador de bienes que le represente, y acepte por él con
beneficio de inventario (1232 inciso 4 ).

iv. Facultades del asignatario durante el plazo para deliberar (1232 inciso 2 y 3) :
1. Puede inspeccionar el objeto asignado.

2. Puede implorar las providencias conservativas que le conciernan.

3. No será obligado al pago de ninguna deuda hereditaria o testamentarias; pero podrá

serlo el albacea o curador de la herencia yacente en sus casos.

4. Podrá inspeccionar las cuentas y papeles de la sucesión.

v. En todo caso el asignatario constituido en mora de declarar si acepta o repudia, se entenderá

que repudia. (1233). Se trata de un efecto que se produce por el solo transcurso del plazo sin
optar. No se requiere una declaración judicial. Se trata de una caducidad de la opción.

El inciso final del artículo 1232 y el artículo 1233 parecen estar en contradicción ya que el
artículo 1233 señala que el asignatario constituido en mora de declarar si acepta o repudia,
se entenderá que repudia. Vale decir que si transcurriere el tiempo concedido por el tribunal
y el asignatario no expresa su voluntad, se entiende que repudia. La jurisprudencia ha dicho
que es fatal el plazo de cuarenta días que la ley fija en el artículo 1232 para que un asignatario
exprese si acepta o repudia. En consecuencia, toda declaración que se haga después de su
vencimiento no vale; pero para ello exige la ley que exista una demanda de cualquiera
persona que tenga interés en ello, o sea, que se ejercite un derecho contra un asignatario
determinado a quien debe requerirse el cumplimiento de la obligación de declarar si acepta
o repudia la asignación, declaración que es menester hacer dentro del plazo fijado para los
efectos de su validez. Y si a pesar del requerimiento judicial no la hace o la efectúa fuera del
término fatal, incurre en mora, conforme al número 3º del artículo 1551 del Código Civil. Se
trata en consecuencia de una voluntad presuntiva que se deduce de la mora en declarar si
acepta o repudia, esta norma es una excepción ya que se trata de una renuncia tacita.

Ahora bien, el inciso final del artículo 1232 se coloca en el caso de que el asignatario no
comparece por sí o por legitimo representante y no puede aplicarse el mecanismo antes
referido, se le nombrara un curador de bienes que lo represente, el cual aceptara con beneficio
de inventario.

No estamos por lo tanto en una contradicción ya que la ley expresamente señala que el
curador de bienes acepta con beneficios de inventario y por ello no se podrá entender que
repudia.

49
E. Formas de aceptación y repudiación.

1. Aceptación de la herencia.
El artículo 1241 señala que la aceptación de una herencia puede ser expresa o tácita.
a. expresa: Cuando se toma el titulo de heredero. Se entiende que alguien toma el titulo de
heredero, cuando lo hace en escritura pública o privada, obligándose como tal heredero, o en
un acto de tramitación judicial. Ej: petición de la posesión efectiva.

b. tácita: Es tácita cuando el heredero ejecuta un acto que supone necesariamente su intención
de aceptar, y que no hubiera tenido derecho de ejecutar, sino en su calidad de heredero. La
enajenación de cualquier efecto hereditario, aun para objetos de administración urgente, es
acto de heredero, si no ha sido autorizada por el juez a petición del heredero, protestando éste
que no es su ánimo obligarse en calidad de tal (1244).
Los actos puramente conservativos, los de inspección y administración provisoria urgente,
no son actos que suponen por sí solos la aceptación.

2. Aceptación de un legado.
a. expresa: Cuando el legatario formula una explicita declaración de voluntad de hacer suyo
el legado.

b. Tácita: Cuando el legatario ejecuta un acto que supone necesariamente la intención de

aceptar como ocurre por ejemplo si un asignatario vende, dona o transfiere de cualquier modo
a otra persona el objeto que se le ha deferido, o el derecho de suceder en él, se entiende que
por el mismo hecho acepta.

3. Repudiación de una herencia o legado

La repudiación debe ser siempre expresa, ella no puede presumirse sino en los casos
expresamente previstos en la ley como ocurre por ejemplo en el caso que el asignatario se
constituye en mora de declarar si acepta o repudia ( 1235 y 1233 ).
Cabe tener presente que nada impide a un asignatario repudiar, cuando su nombre ha sido
incluido en la petición de la posesión efectiva presentada ante el tribunal competente, si la
herencia es testada, o en la resolución administrativa dictada por el respectivo Director
Regional del Registro Civil e Identificación, si la herencia fuere intestada. Por lo demás, así
lo estableció, para el último caso, el artículo 6º de la Ley número 19.903.

4. Repudiación en perjuicio de los acreedores.

Articulo 1238 c.c: “Los acreedores del que repudia en perjuicio de los derechos de ellos,
podrán hacerse autorizar por el juez para aceptar por el deudor. En este caso la repudiación
no se rescinde (impropiedad del legislador, es más propio hablar de revocación) sino a favor
de los acreedores y hasta concurrencia de sus créditos; y en el sobrante subsiste. Hay que
tener presente que esta acción se le concede a los acreedores del asignatario, no del causante.
El artículo 1238 del Código Civil establece una acción oblicua o subrogatoria a favor de los
acreedores del asignatario que repudia en perjuicio de ellos. Entonces los acreedores se van
a subrogar en los derechos de su deudor asignatario haciéndose autorizar por el juez para este
efecto. Ojo: acción oblicua o subrogatoria no confundirla con la acción que emana del pago
con subrogación.

50
La doctrina a discutido acerca de la naturaleza de la acción del articulo 1238 c. c :
i. Don Manuel Somarriva sostiene que es una acción pauliana o revocatoria ya que el
heredero obtiene la herencia por el solo ministerio de la ley de forma tal que cuando repudia
hace disminuir su patrimonio, finalidad que se impugna con la acción revocatoria.

ii. Don Luis Claro Solar plantea que estamos en presencia de una acción oblicua o
subrogatoria ya que se persigue que ingrese al patrimonio del asignatario un derecho que no
se ha incorporado a su patrimonio. Esto último toda vez que en nuestro derecho los efectos
de la repudiación se retrotraen al momento de la delación (1239).

iii. Don Ramón Domínguez Águila y Ramón Domínguez Benavente estiman que estamos en
una dualidad de acciones por una parte se ejerce la acción pauliana para dejar sin efecto la
repudiación y por otro lado se ejerce la acción oblicua a fin de aceptar por el deudor e
incorporar los bienes en su patrimonio.

iv. Pablo Rodríguez Grez estima que estamos en una conjunción de dos acciones, la acción
pauliana estará destinada a dejar sin efecto la repudiación y luego de consumada la
revocación del acto unilateral se ejercerá la acción subrogatoria previa autorización del juez.

¿Por qué tendrá importancia la distinción?

La razón es acerca de la prescripción de las acciones, la acción pauliana prescribe en 1 año
contado desde la celebración del acto, en cambio la oblicua en prescribe en 5 conforme a las
reglas generales.

F. Sustracción de los efectos hereditarios y que consecuencias ello trae. (1231 )

1. Heredero:
i. Perderá la facultad de repudiar la herencia.
ii. Permanecerá como heredero, pero no tendrá parte alguna en los objetos sustraídos.
iii. Quedara sujeto a las penas que por el delito corresponda.

2. Legatario:
i. Perderá los derechos que como legatario pudiere tener sobre dichos objetos.
Adicionalmente si no tiene el dominio sobre los objetos sustraídos será obligado a restituir el
duplo. Por ende, si era dueño (porque se trataba de un legado de especie o cuerpo cierto y el
legatario sustrajo precisamente la cosa que se le había legado), no restituirá el duplo, aunque
igual perderá su legado.
ii. Al igual que el heredero se verá afectado por las penas que por el delito corresponda.

Cabe precisar que “sustraer”, en la acepción usada por el Código, ha de entenderse como
hurtar o robar (aunque en rigor, no se trata de dichos delitos, pues los bienes pertenecen, en
parte al menos, al heredero) u ocultar bienes, es decir, llevar a cabo una sustracción
fraudulenta.

G. Efectos de la aceptación y repudiación.

1. Por la aceptación se asume la calidad de heredero o legatario.

51
2. Por la repudiación se entiende que el asignatario nunca adquirió ningún derecho en la
sucesión.

3. Los efectos de la aceptación o repudiación de una herencia se retrotraen al momento

en que esta haya sido deferida (1239 inciso 1).

4. La misma regla anterior se aplica a los legados de especie (1239 inciso 2 ) pero no se
aplica a los legados de genero ya que hasta que no medie la entrega de la cosa legada
estaremos en presencia de una obligación indeterminada.

5. La declaración judicial de la calidad de heredero, así como la declaración judicial de

haber aceptado pura y simplemente una herencia o con beneficio de inventario produce
efectos erga omnes, es decir tales calidades podrán ser alegadas por cualquier interesado sin
necesidad de nuevo juicio. De conformidad con el principio general consignado en el artículo
3 del CC, las sentencias tienen efectos relativos, afectan sólo a las partes que han intervenido
en el litigio. Pero este artículo 1246 constituye una excepción a dicho principio general.

H. Aceptación con beneficio de inventario.

Origen: Ocurría en Roma que inicialmente, los herederos “suyos y necesarios” (los que
parcialmente, coinciden con los forzosos, en el lenguaje de nuestro Código) no podían
eximirse de aceptar la herencia del causante, resultando muchas veces perjudicados por ser
más las deudas que los bienes del causante. Para remediar esta situación, el pretor les otorgó
el beneficio que consistía en la facultad que se otorgaba a los herederos “suyos y necesarios”
de abstenerse de aceptar la herencia, no mezclándose para nada con ella.

1. Concepto:
Articulo 1247 c. c: “El beneficio de inventario consiste en no hacer a los herederos que
aceptan responsables de las obligaciones hereditarias y testamentarias, sino hasta
concurrencia del valor total de los bienes que han heredado”.
En consecuencia este beneficio tiene por finalidad poner un límite a la responsabilidad del
heredero que acepta la herencia. Sin este beneficio la responsabilidad del heredero es
ilimitada y la obligación ultra vires hereditatis, es decir el heredero sucederá en todas las
obligaciones transmisibles del difunto a prorrata de su cuota hereditaria, aun cuando le
impongan un gravamen que exceda al valor de los bienes que hereda. (1245 inciso 1).

2. Características:
a. Este beneficio o las normas que la regulan son de orden público.

b. El testador no podrá prohibir a un heredero el aceptar con beneficio de inventario (

1249 ). Pablo Rodríguez Grez señala que estamos ante un derecho que no puede renunciarse
anticipadamente por hallarse dicha renuncia prohibida en la ley. Si tal ocurre, el heredero, al
fallecimiento de su causante, podrá aceptar con beneficio de inventario y obtener todo el
provecho que de ello se sigue. Es una facultad que corresponde invocar o renunciar
exclusivamente al heredero.

52
c. Se trata de una institución establecida exclusivamente a favor de los herederos y no
de los legatarios, como se desprende del propio artículo 1247, que no alude a los últimos.
Con todo el legatario de todas formas tiene una responsabilidad limitada, circunscrita al
monto de lo recibido por concepto de legado.

3. Requisitos:
A. Que se solicite por uno o más herederos, no por un legatario. A este respecto el artículo
1248 señala que si de muchos coherederos los unos quieren aceptar con beneficio de
inventario y los otros no, todos ellos serán obligados a aceptar con beneficio de inventario.
Con todo, esta situación sólo podría presentarse en la medida en que ninguno de los herederos
hubiere efectuado actos de tal, pues si así hubiere ocurrido, le resulta imposible impetrar
después el beneficio de inventario. Por eso, afirma Pablo Rodríguez Grez que en tal caso,
debe admitirse que algunos herederos acepten con beneficio de inventario y otros no. Agrega
este autor que la hipótesis a que alude el artículo 1248, ha de quedar reducida al hecho de
que, antes de realizarse actos que importen la aceptación de la herencia, los coherederos
discrepan sobre si aceptan pura y simplemente o con beneficio de inventario. Sólo en tal
supuesto es aplicable el artículo 1248 precitado.

B. Que el heredero lo demande expresamente al momento de aceptar la herencia. Por regla

general la aceptación de una herencia es pura y simple y en consecuencia la aceptación con
beneficio de inventario es una excepción a esa regla general y a raíz de esto último el artículo
1252 señala que todo heredero conserva la facultad de aceptar con beneficio de inventario
mientras no haya hecho acto de heredero. Basta decir en el escrito por el cual se pide la
posesión efectiva, que ésta sea concedida con beneficio de inventario.
Por excepción no es necesario demandar expresamente el beneficio cuando a precedido
inventario solemne, ya que en tal caso se presume que el heredero goza de este beneficio (
1245 inciso2 ).

C. Que no se hayan realizado actos de heredero. (Artículo 1252 c. c) En caso de existir actos
de herederos habrá una aceptación tacita de la herencia y por lo tanto el heredero será
obligado en todas las obligaciones transmisibles del causante.

D. Que se practique inventario solemne.

De conformidad al artículo 858 del Código de Procedimiento Civil, inventario solemne es el
que se hace previo decreto judicial, por el funcionario competente y con los requisitos
exigidos por la ley. Tiene el carácter de instrumento público.
Los requisitos del inventario solemne son los siguientes:
Presencia de un Notario, quien con autorización judicial puede ser reemplazado por otro
ministro de fe, y de dos testigos mayores de edad, que sepan leer y escribir y sean conocidos
del ministro de fe.
Debe dejarse constancia de la identidad de la persona que hace la manifestación de los
bienes.
Debe citarse a todos los interesados conocidos y que según la ley tengan derecho a asistir
al inventario. El artículo 1255 señala a las personas que tienen derecho de asistir al inventario:
el albacea, el curador de la herencia yacente, los herederos presuntos, los legatarios, los
socios de comercio, los fideicomisarios y todo acreedor hereditario que presente el título de
su crédito. Agrega esta norma de que todas estas personas tendrán derecho de reclamar contra

53
el inventario en lo que les pareciere inexactos.
Debe dejarse constancia en el inventario, en letras, del lugar, día, mes y año en que
comienza y concluye cada parte del inventario.
Antes de cerrar el inventario, el tenedor de los bienes o el que hace la manifestación de
ellos jurará que no hay otros bienes que declarar.
El inventario será firmado por el tenedor o manifestante, los interesados, el ministro de fe
y los testigos.
Debe protocolizarse el inventario en el Registro del Notario que lo haya firmado o en aquél
que designe el tribunal, si ha intervenido otro ministro de fe. En el inventario se dejará
constancia de la protocolización (artículos 859 y siguientes del Código de Procedimiento
Civil).

El artículo 1254 del Código Civil además regula una situación especial relativa a que el
difunto hubiere formado parte de una sociedad en que se hubiere estipulado que la sociedad
continué con sus herederos después de su muerte, no por eso en el inventario que haya de
hacerse dejarán de ser comprendidos los bienes sociales; sin perjuicio de que los asociados
sigan administrándolos hasta la expiración de la sociedad, y sin que por ello se les exija
caución alguna.

E. El inventario debe ser fidedigno, el inventario debe ser fiel, completo y exacto ya que si
el heredero en la confección del inventario omitiere de mala fe hacer mención de cualquiera
parte de los bienes por pequeño que sea o supusiere deudas que no existan no gozara del
beneficio de inventario. El artículo 382 del Código Civil alude a las menciones que debe
contener el inventario, abarcando la totalidad de los bienes corporales e incorporales de una
persona.

F. Que se tasen los bienes incluidos en el inventario.

No lo dijo expresamente la ley, pero del tenor de los artículos 1247, 1257 y 1260, todos del
Código Civil, no podría concluirse de otra forma, pues si la ley advierte en el primer artículo
que el heredero beneficiario sólo responderá hasta el “valor” de los bienes heredados, es
obvio que dicho valor ha de constar en una tasación; a su vez, en el segundo artículo, se
establece que los bienes que sobrevengan a la herencia se agregarán al “inventario y
tasación”, de manera que la ley discurre sobre la base que la tasación ha de efectuarse
necesariamente; finalmente, en el artículo 1260 se alude expresamente a “los valores en que
hubieren sido tasados”

4. Personas obligadas a aceptar con beneficio de inventario. Articulo 1250 c.c :

La regla general es que el heredero, con plena libertad, escoja aceptar la herencia pura y
simplemente o con beneficio de inventario. Excepcionalmente, ciertos herederos están
obligados a aceptar con beneficio de inventario:
1. Las herencias del fisco y de todas las corporaciones y establecimientos
públicos se aceptarán precisamente con beneficio de inventario.

2. Las herencias que recaigan en personas que no pueden aceptar o repudiar sino
por el ministerio o autorización de otras.

3. El artículo 1251 agrega a los herederos fiduciarios.

54
En las situaciones 1 y 2 si no se solicitare el beneficio de inventario la ley de todos modos lo
establece y por lo tanto las señaladas personas no serán obligados por las deudas y cargas de
la sucesión sino hasta concurrencia de lo que existiere de la herencia al tiempo de la demanda,
o se probare haberse empleado efectivamente en beneficio de ellas (1250 inciso 3 ). Se le
llama a lo anterior Beneficio de Inventario Calificado. Como agrega Pablo Rodríguez, el
inciso 3º del artículo 1250 responde al mismo principio que inspira la protección de los
incapaces.
El problema es que el artículo 1250 se refiere solo al punto 1 y 2 y nada dice del heredero
fiduciario
La respuesta que da la doctrina que no es aplicable la solución del articulo 1250 inciso 3 por
ser una norma de excepción, pero si podría ser un caso de responsabilidad civil
extracontractual ya que el propietario fiduciario pudo no acogerse al beneficio de inventario
por negligencia y en consecuencia deberá responder de los perjuicios causados al
fideicomisario.

4. Los coherederos, cuando uno o algunos de los restantes integrantes de la

sucesión, quieran aceptar la asignación con beneficio de inventario (artículo 1248 del Código
Civil).

5. Efectos.
a. Limita la responsabilidad del heredero hasta la concurrencia del valor total de los bienes
que ha heredado.

b. ¿ Separación de patrimonios o responsabilidad por el valor? .

En el primer caso los acreedores solo podrán pagarse con los bienes físicamente incluidos en
el patrimonio del causante.
En el segundo caso el acreedor tendrá derecho a pagarse por el monto o valor de la deuda,
tanto en los bienes que forman parte del patrimonio del causante como aquellos que forman
parte del patrimonio del heredero. Así opina la mayoría de la doctrina y P. Rodriguez..

Surge aquí, como destaca Rodríguez Grez una cuestión interesante: ¿aumenta o disminuye
la responsabilidad del heredero por el aumento o disminución del valor de los bienes
heredados por causas posteriores a su adquisición? Para quienes piensan que los bienes que
se heredan se confunden con los bienes del heredero, el aumento o disminución del valor de
ellos en nada afecta la responsabilidad del heredero. En este sentido, Somarriva señala que
el heredero responderá por el valor de los bienes hereditarios, según aquél que tenían al
momento de ser deferida la herencia, y no por aquél que tengan al momento de ser
demandado el heredero por el acreedor. En consecuencia, el aumento de valor de dichos
bienes favorecerá al heredero beneficiario y lo perjudicará su disminución. De esta forma,
por ejemplo si a la muerte del causante (momento en el cual, por regla general, se deferirá la
herencia) los bienes heredados se avaluaban en $ 50.000.000.- y seis meses después sólo
valen $ 40.000.000.-, el heredero seguirá respondiendo por los $ 50.000.000.-; a la inversa,
si en el mismo lapso aumenta su valor a $ 60.000.000.-, el heredero seguirá respondiendo
sólo hasta los $ 50.000.000.- originales.
Para quienes piensan lo contrario, dicha responsabilidad variará en función del valor de los
bienes heredados.

55
Luis Claro Solar se apunta con la tesis de la responsabilidad por el valor, dando los
siguientes argumentos:
1. Un examen exegético de la ley nos lleva a concluir que el efecto del beneficio
de inventario es que el heredero será responsable del valor total de los bienes que ha heredado
( 1247 y 1257).

2. Si efectivamente hubiere separación de patrimonios el legislador debió haber

previsto que el heredero no podrá enajenar los bienes del causante sino cuando se hubiere
pagado íntegramente la deuda hereditaria, dicha prohibición no se encuentra en la ley.

Ramón Meza Barros se apunta por la tesis de la separación de patrimonios, dando los
siguientes argumentos:

1. No se explica de otro modo que el beneficio de inventario impida que las deudas o
créditos del heredero beneficiario se confundan con las deudas y créditos de la sucesión.
(1259).
A consecuencia del artículo 1259 expresamente señala que no se confunden los patrimonios.

2. De igual modo se explica que el pago de las deudas hereditarias que haga el heredero
que acepto con beneficio de inventario y con su dinero importen una subrogación en los
derechos de los acreedores a objeto de conseguir el reembolso de lo pagado (1610 numero
4).
Si no hubiere separación de patrimonios el heredero estaría pagando una deuda propia y no
habría subrogación.

3. El artículo 2487 señala que las preferencias de la primera y cuarta clase, a que
estaban afectos los bienes del deudor difunto, afectarán de la misma manera los bienes del
heredero. Salvo que el heredero haya aceptado con beneficio de inventario por que en tal
caso las preferencias afectarán solamente a los bienes inventariados.

4. Los artículos 1262 y 1263 permiten al heredero eximirse de responsabilidad probando

que los bienes de la herencia han sido totalmente consumidos.

5. El artículo 1261 establece como causa para liberarse de la responsabilidad el que el

heredero haya abandonado a los acreedores los bienes sucesorios.

c. Beneficio de inventario impide que se produzca la confusión de las deudas y créditos

entre heredero beneficiario y el causante (1259 y 1669). No opera por tanto entre la
sucesión y el heredero beneficiario el modo de extinguir confusión, de manera que el
heredero podrá demandar a la sucesión para que ésta le pague aquello que el causante debía
al primero y a la inversa, la sucesión podrá demandar al heredero para obtener el pago de lo
que éste debía a la primera. Pero respecto de los bienes, los bienes propios del heredero se
confunden con los bienes del causante que se reciben por herencia. Con todo, esta confusión
no alcanza a las preferencias de primera y cuarta clase (artículo 2487). Los acreedores podrán
alegar sus privilegios de primera y cuarta clase sobre los bienes comprendidos en el beneficio

56
de inventario. La confusión tampoco no se extiende a las deudas y créditos de la sucesión,
los que no se confunden con las deudas y créditos del heredero. Así las cosas, la confusión
se restringe sólo a los bienes corporales y a los derechos reales

d. Pago por subrogación. El articulo 1610 numero 4 señala : “se efectúa la subrogación por
el ministerio de la ley y aun contra la voluntad del acreedor, en todos los casos señalados por
las leyes, y especialmente , Numero 4 : Del heredero beneficiario que paga con su propio
dinero las deudas de la herencia.”

e. Responsabilidad del heredero beneficiario.

i. El heredero que acepto con beneficio de inventario se hace responsable no solo del valor
de los bienes que entonces efectivamente reciba, sino de aquellos que posteriormente
sobrevengan a la herencia sobre que recaiga el inventario (1257). Esto último es porque el
inventario no es coetáneo a la petición del beneficio de inventario se hace con posterioridad,
pudiendo impugnarse.

ii. El heredero beneficiario se hará responsable de todos los créditos como si los hubiese
efectivamente cobrado; sin perjuicio de que para su descargo en el tiempo debido justifique
lo que sin culpa suya haya dejado de cobrar, poniendo a disposición de los interesados las
acciones y títulos insolutos. (1258). Rodríguez Grez concluye que el heredero deberá emplear
un cuidado medio en la cobranza de los créditos que reciba de la sucesión.

iii. El heredero beneficiario será responsable hasta por culpa leve de la conservación de las
especies o cuerpos ciertos que se deban, así mismo es de su cargo el peligro (pérdida) de los
otros bienes de la sucesión, y sólo será responsable de los valores en que hubieren sido
tasados (1260). Con ello, la ley quiere enfatizar que el riesgo por la pérdida de la cosa, aún
por caso fortuito o fuerza mayor, será del heredero, lo que no constituye una novedad,
considerando el principio de que las cosas perecen para su dueño.

6. Extinción de la responsabilidad del heredero beneficiario.

A. Por abandono de bienes a los acreedores:

El heredero beneficiario podrá en todo tiempo exonerarse de sus obligaciones abandonando
a los acreedores los bienes de la sucesión que deba entregar en especie, y el saldo que reste
de los otros, y obteniendo de ellos o del juez la aprobación de la cuenta que de su
administración deberá presentarles (1261).
Tres actos distinguimos al efecto:
i) Entrega a los acreedores, de los bienes que se deban en especie;
ii) Entrega del saldo que reste de los otros bienes; y
iii) Aprobación, por los acreedores o por el juez, de la cuenta por la administración realizada
por el heredero.
La ley no ha dicho si el abandono se hace con el objeto de realizar los bienes (o sea, venderlos
en pública subasta) o si dicho abandono supone una transferencia del dominio en virtud de
una dación en pago. Frente a este silencio del legislador, parece preferible inclinarse por
estimar que estamos ante una dación en pago, pues el legislador no ha exigido la realización
de los bienes.

57
Rodríguez Grez sostiene que en este caso se plantea un problema importante: qué destino
siguen los bienes abandonados. En otras palabras, quién ejerce el dominio en relación con
ellos. Desde luego, recordemos que la ley nada dice sobre este particular ni impone tampoco
a los acreedores ningún tipo de obligaciones. Descartemos, igualmente, que el heredero
pueda seguir siendo dueño, ya que si enajenados los bienes se produce una diferencia por ser
su producido superior al monto de las deudas, es indudable que el heredero no tiene derecho
alguno sobre este saldo eventual. Por consiguiente, los acreedores se hacen dueños, a prorrata
de sus créditos, de los bienes abandonados y que, en consecuencia, pueden ellos de consuno
darle el destino que estimen conveniente (dación en pago). Pueden, por lo mismo,
asignárselos en dación en pago, o enajenarlos para pagar las deudas, o gravarlos, etc. Si
enajenados los bienes abandonados resultare un saldo una vez pagadas las deudas, este saldo
se prorratea entre los acreedores, puesto que son ellos los dueños de los bienes liquidados.

En contrario esta Ramón Meza Barros que es de la opinión que el heredero conserve el
dominio de estos bienes de lo cual se puede seguir 2 consecuencias:
i. Que él podría pagar las deudas en su totalidad y recuperar las cosas abandonadas.
ii. Si hubiere un remanente le pertenecerá al heredero.

B. Inversión o agotamiento de los bienes en el pago de las deudas (1262-1263).

En este caso el heredero opto por asumir el la administración de los bienes y su posterior
realización a objeto de que con el producido proceder a satisfacer las deudas de que son titular
los acreedores.
Una vez que se consumieran estos bienes el juez a petición de los herederos y mediante tres
avisos citará a los acreedores hereditarios y testamentarios cuyos créditos no hayan sido
pagados con el objeto de que el heredero rinda a estos acreedores una cuenta exacta y en lo
posible documentada de todas las inversiones que haya hecho, es decir, de los pagos
efectuados. Rodríguez Grez expresa que para estos efectos, el heredero beneficiario actúa
como un verdadero mandatario de los acreedores, ya que debe rendir a ellos cuenta de lo
hecho con los bienes recibidos y serán éstos quienes podrán aprobar lo actuado o, a la inversa,
impugnarlo, en cuyo caso el juez resolverá la controversia.
En el caso de que los acreedores o el juez, si ha habido discordia, aprueban la cuenta
realizada por el heredero este será declarado libre de toda responsabilidad posterior.
En el evento que no se haya realizado o efectuado el procedimiento anterior y compareciere
un acreedor exigiendo el pago de su crédito el heredero podrá excepcionarse alegando que
los bienes han sido consumidos, lo cual será probado por una cuenta exacta y en lo posible
documentada de las inversiones que haya realizado.

En relación al agotamiento o consumo de los bienes heredados, plantea Pablo Rodríguez

Grez la siguiente situación: “Interesa dilucidar qué sucede si el heredero beneficiario es
demandado por el pago íntegro de una deuda hereditaria, en aquellos casos en que
excepcionalmente no se sigue la regla del artículo 1354. Así acontecerá, por ejemplo, si se
demanda al heredero beneficiario por una deuda que el causante estipuló que debería pagar
cualquiera de sus herederos en la totalidad (artículo 1526 número 4 inciso 2º). ¿Puede
exonerarse de pagarla íntegramente el heredero beneficiario aduciendo que los bienes que
restan de los recibidos no alcanzan a cubrirla o que se han agotado todos los bienes y cosas
hereditarias?”. Para contestar dicha interrogante, Rodríguez Grez distingue según se trate de
obligaciones de género y de obligaciones de especie o cuerpo cierto:

58
i) Si se trata de obligaciones de género, como por ejemplo el pago de una suma de dinero: en
este caso, “el beneficio de inventario se sobrepone al carácter indivisible de la obligación.
Por lo tanto, podrá alegar su exención o limitación de responsabilidad, no obstante el carácter
indivisible de la obligación.”;
ii) Si se trata de obligaciones de especie o cuerpo cierto: en este caso, “si el heredero
beneficiario ha recibido la especie o cuerpo cierto adeudado, deberá pagarlo, y si al
transferirlo excede la parte o cuota que le corresponde, tendrá acción para que los demás
herederos le enteren la parte o cuota que a ellos corresponde en la deuda”.

7. Situación del heredero beneficiario, que paga deudas que exceden el valor de los
bienes recibidos en la herencia.
Una cuestión debatida en la doctrina, es aquella consistente en determinar si estamos o no
ante un caso de obligación natural, cuando el heredero beneficiario paga obligaciones del
causante excediendo el valor de los bienes recibidos de éste por sucesión por causa de muerte.
Se trata de la renuncia por el heredero beneficiario, a su derecho a impetrar el beneficio que
lo ampara y limitar así su responsabilidad ante los acreedores del causante. La renuncia podrá
ser expresa o tácita, operando la última cuando el heredero beneficiario no hace valer su
beneficio ante la demanda de un acreedor del difunto.
En el caso planteado, pagando el heredero beneficiario deudas que exceden el valor de los
bienes hereditarios, no podrá repetir contra los acreedores del causante. Si bien en la práctica
estaríamos ante el efecto propio de las obligaciones naturales, atendido lo dispuesto en el
artículo 1470 del Código Civil, se ha estimado que se trataría del pago de una obligación
civil, renunciando sencillamente el heredero beneficiario a la limitación de responsabilidad
consagrada en la ley en su favor, y por ende, a cuyo respecto puede operar el artículo 12 del
Código Civil, pues se trata de una renuncia que mira al solo interés del renunciante. En efecto,
señala Alessandri, si demandado el heredero beneficiario, éste no opuso el beneficio de
inventario y fue condenado al pago de la deuda, no puede sostenerse que estaría pagando una
obligación natural, pues si así fuera, podría repetir lo pagado, habida cuenta que para retener
el acreedor lo dado o pagado en virtud de una obligación natural, es menester que el pago sea
voluntario, y en el ejemplo anterior, faltaría este requisito, ya que el deudor ha sido obligado
por medio de una sentencia judicial.

En todo caso si el heredero beneficiario paga, se subrogará en los derechos del acreedor y
podrá obtener el reembolso de lo pagado, demandado a los restantes herederos, atendido lo
dispuesto en el artículo 1610 número 4 del Código Civil.

VI. Medidas de seguridad.

Se trata de un conjunto de medidas que es posible adoptar para evitar el ocultamiento de los
bienes del difunto, a fin de que quienes crean tener interés en la sucesión, puedan ejercer sus
derechos sin soportar un detrimento del patrimonio del causante. Estas medidas de seguridad
son las siguientes:
1. Guarda y aposición de sellos.
2. La declaración de herencia yacente y nombramiento de un curador para dicha herencia.
3. Facción de inventario.
4. Medidas precautorias. Se plantea la doctrina si es posible que un heredero haga uso de las
medidas precautorias reglamentadas en el art. 290 y siguientes del Código de Procedimiento

59
Civil.
Se concluye que es posible que cualquier heredero impetre una medida precautoria, de
aquellas señaladas en el art. 290, o innominadas, conforme a lo prescrito en el art. 289, ambas
disposiciones del Código de Procedimiento Civil, siempre que ella esté inserta en una acción
judicialmente deducida. Así sucederá si el heredero inicia juicio contra los demás herederos
o contra un tercero, si éste, por ejemplo, detenta ilegalmente un bien de la sucesión.

Características de las medidas conservativas.

a) Corresponden a todos los interesados en la sucesión: art. 1222, “...todo el que tenga interés
en ella, o se presuma que pueda tenerlo...” Dado lo anterior, el que requiere estas medidas no
se encuentra obligado a acreditar derechos en la sucesión; basta con invocar un interés
supuesto o presuntivo.
b) Todas las medidas conservativas tienen por objeto asegurar el patrimonio sucesorial. Se
trata de impedir que los bienes dejados por el causante se deterioren, sustraigan u oculten.
c) Las medidas conservativas son provisionales. Algunas de ellas cesan cuando se han
adoptado los resguardos necesarios; otras, que tienen carácter permanente, como el
inventario, son provisionales sin embargo, es decir, pueden modificarse o complementarse.
d) Las medidas conservativas no confieren derechos. Ellas tienen una finalidad de custodia,
prueba y seguridad, pero no otorgan derechos a los peticionarios.
e) Se decretan judicialmente. Requieren de una sentencia que las ordene.

I. Guarda y aposición de sellos (1222)

1. Concepto:
Consiste en que después de efectuada la apertura de la sucesión y mientras no se hace
inventario solemne de los bienes hereditarios, todos los muebles y papeles de la sucesión se
guardan bajo llave y sello, a fin de que no desaparezcan, se deterioren u oculten.
La aposición de sellos consiste en la colocación de tiras o papeles fijados con lacre u otra
sustancia semejante de modo que no pueda abrirse sin rotura un mueble, pieza u habitación.
En otras palabras, consiste en sellar las dependencias en que se encuentran ubicados dichos
bienes y papeles
La guarda consiste en la custodia de las llaves de los muebles o lugar en que estén ubicados
los bienes sujetos a la aposición de sellos. Estas llaves quedarán en poder de una persona de
notoria probidad y solvencia que el juez designare o bien en el oficio del secretario (872 del
cpc).
No se guardaran bajo llave y sello los muebles domésticos de uso cotidiano (sería muy obvio
si alguien lo ocultara y para no perjudicar a las personas que vivían con el causante.) pero si
se formara lista de ellos (1222 inciso 2 y 874 inciso 4 ).
En conformidad al art. 874 del CPC, el tribunal puede, si lo estima conveniente, eximir
también el dinero y las alhajas (joyas) de la formalidad de la guarda y aposición de sellos. En
tal caso, mandará depositar estas especies en un Banco o en las arcas del Estado, o las hará
entregar al administrador o tenedor legítimo de los bienes de la sucesión.

2. ¿Quién puede solicitarla?

El artículo 1222 se refiere “a todo quien tenga interés en la sucesión o se presuma que pueda
tenerlo”. Así sucederá por ejemplo con el heredero, con el legatario o con el acreedor del
difunto.

60
El artículo 1284 señala que el albacea mientras no se haga inventario solemne se encontrara
obligado a solicitar esta medida de seguridad.

3. Desde cuándo y hasta cuándo puede pedirse.

Puede pedirse desde el momento mismo en que fallece el causante, es decir, desde la apertura
de la sucesión. Por ello, algunos autores, como Somarriva, la tratan en el capítulo “De la
apertura de la sucesión”. Cabe advertir que ninguna medida conservativa puede pedirse antes
que se abra la sucesión, ya que en vida del causante nadie tiene derechos sucesorios sobre
sus bienes, sino sólo meras expectativas.
La medida conservativa de guarda y aposición de sellos, subsistirá hasta que se haga
inventario solemne, pues desde entonces queda ya prueba preconstituida de la existencia de
los bienes, sin perjuicio de poder volver a reclamarla en caso de que aparezcan nuevas
dependencias del causante, de que no se tuvo noticia al momento de practicarse dicho
inventario.

4. Procedimiento.
Articulo 1222 c. c en su inciso 3 señala que la guarda y aposición de sellos deberá hacerse
por el juez con las formalidades legales.

Reglas importantes:
1. Es competente el tribunal del lugar en que se hubiera abierto la sucesión. En el evento
que los bienes de la sucesión estuvieren esparcidos en diversos lugares dentro del territorio
jurisdiccional de otros jueces de letras, el juez de letras ante quien se hubiere abierto la
sucesión, a instancia de cualquiera de los herederos o acreedores, dirigirá exhortos a los
jueces de los otros territorios jurisdiccionales, para que procedan por su parte a la guarda y
aposición de sellos, hasta el correspondiente inventario en su caso.( 1223)

2. El juez practicará la diligencia por sí mismo o comisionara a su secretario o a algún

notario del territorio jurisdiccional, quienes se asociarán con dos testigos mayores de 18 años
que sepan leer y escribir. (872 inciso 1 cpc)

3. El juez, el secretario o el notario procederán a cerrar materialmente las dependencias

del fallecido, sellándolas de manera que no sea posible quebrantar los sellos sin que ello sea
advertido. Practicada la guarda y puestas bajo llave las dependencias del causante, el juez
designará una persona de “notoria probidad y solvencia” que se encargue de la custodia de
las llaves, o éstas se depositarán en el oficio del secretario (art. 872, 2º del Código de
Procedimiento Civil).

4. La diligencia se llevará a cabo no obstante cualquier oposición de parte interesada y

las apelaciones se concederán en el solo efecto devolutivo (873 cpc).

5. El funcionario a cargo de la diligencia podrá pesquisar el testamento de entre los

papeles de la sucesión ( 873 inciso 2 CPC).

6. En el evento que entre los bienes de la sucesión hubiere dinero o alhajas (son cosas
de mucho valor y estima, como un mueble o adorno precioso o una joya) el juez podrá
disponer que estos se depositen en un Banco o en arcas del Estado (fiscales) o sean

61
entregadas al administrador o tenedor legitimo de los bienes de la sucesión (874 cpc).

7. La diligencia se llevara a cabo aun cuando no se presentaren interesados (875 CPC).

8. Violación de sellos y quebrantamiento de guarda. Puede ser constitutivo de delito,

según el art 270 y siguientes del CP “ de la rotura de sellos”.

5. Gastos de esta diligencia (1224).

El costo de la guarda y aposición de sellos gravará a toda la sucesión, a menos que
determinadamente recaiga sobre una parte de ellos, en cuyo caso gravarán esa sola parte.
En la primera situación, esto es cuando los costos afecta a toda la sucesión, estaremos en
presencia de una baja general de la herencia (959 numero 1).

6. Termino de la guarda y aposición de sellos.

La guarda y aposición de sellos es una medida esencialmente provisional que cesa una vez
que procede la facción del inventario solmene de los bienes y demás efectos hereditarios (
122 y 1223).
En el caso de que se ponga término a esta medida de seguridad, la ley ha previsto
especialmente la forma en que debe procederse a la ruptura de los sellos y apertura de la
guarda. Ello deberá hacerse judicialmente, con citación de las personas que pueden tomar
parte en la facción de inventario. Los codueños de los bienes que deben inventariarse se
citarán personalmente, si residen en el mismo territorio jurisdiccional del tribunal que decretó
la medida; los demás, serán citados por avisos publicados durante 3 días en un diario de la
comuna o de la capital de provincia o de la capital de región, cuando allí no los haya (arts.
876 y 860, del Código de Procedimiento Civil).
Las personas que tienen derecho a asistir a la facción de inventario están señaladas en el
articulo 1255 c. c.

II. Declaración de herencia yacente.

A. concepto e ideas generales.

Nosotros hemos señalado que la aceptación de la herencia se retrotrae al tiempo en que la
herencia fue deferida (1239). Ahora bien, en la práctica durante el tiempo intermedio los
bienes que componen la sucesión quedan desamparados, salvo que el causante haya
designado a una persona que los tenga bajo su cuidado.
De esta manera la declaración de herencia yacente tiende a evitar este problema y procede a
la conservación del patrimonio hereditario.
Teniendo en cuenta lo anterior el artículo 481 señala que se dará curador a la herencia
yacente, esto es, a los bienes de un difunto, cuya herencia no ha sido aceptada. Agrega
esta disposición que la curaduría de la herencia yacentes era dativa.

En este tema es importante distinguir 2 conceptos diversos: la Herencia Yacente y Vacante.

La herencia vacante es aquella que corresponde al fisco a falta de un heredero de mejor
derecho, por lo general cuando no se presentan herederos que acepten la herencia es porque
no los hay y en consecuencia, por lo general, coincide la herencia yacente con la vacante.
Solo por regla general ya que puede suceder que exista herencia yacente pero no vacante.

62
B. Requisitos para que proceda esta medida de seguridad (1240).

1. Que se haya abierto la sucesión.

2. Que transcurra el plazo de 15 días contado desde la apertura de la sucesión sin que la
herencia hubiere sido aceptada por ningún heredero universal o de cuota.

3. Que no se haya designado albacea con tenencia de bienes o que habiendo sido este
nombrado no haya aceptado el encargo dentro del mismo plazo. el albaceazgo con tenencia
de bienes excluye la herencia yacente, ya que el ejecutor testamentario, en este caso, tiene
las mismas atribuciones que el curador de la herencia yacente (art. 1296)

C. Procedimiento:
1. Juez competente es el correspondiente al último domicilio del causante.

2. Quienes son legitimados:

a. El cónyuge sobreviviente.
b. Cualquiera de los parientes o dependientes del difunto.
c. Cualquiera otra persona interesada en ello.
d. Juez de oficio.

3. Hechos que deben acreditarse y como se acreditan:

a. Acreditar la muerte de una persona mediante un certificado de defunción.
b. Que no se ha iniciado ninguna acción judicial

4. La resolución judicial que la declara, debe notificarse. La ley distingue para tal efecto:
Notificación a los interesados con residencia en el territorio nacional: son notificados por
medio de un aviso en que se insertará la resolución judicial respectiva, y que se publicará en
un diario de la comuna, o de la capital de provincia, o de la capital de región: art. 1240, 1º
(art. 885 del Código de Procedimiento Civil);
Notificación a los herederos extranjeros: se les notifica mediante oficio dirigido al cónsul
respectivo, a fin de que en el término de 5 días, proponga, si lo tiene a bien, la persona o
personas a quienes puede nombrarse curadores (art. 886 del Código de Procedimiento Civil);
Al Ministerio de Bienes Nacionales: se le notifica mediante un oficio. Dicha repartición
deberá realizar todas las diligencias e investigaciones necesarias para establecer si conviene
o no a los intereses del Fisco solicitar la posesión efectiva de la herencia. Recordemos que el
Fisco puede ser el último llamado en la herencia intestada (art. 995). Por ello si la dirección
le da el visto bueno heredara el Fisco y estaremos ante una Herencia Vacante.

5. La misma resolución nombrara a la persona que se desempeñara como curador de

la herencia yacente, este será un curador de bienes y tendrá las facultades y limitaciones del
articulo 487 y 490.

6. Nombramiento del curador de la herencia yacente.

El curador es siempre dativo, es decir, lo designa el juez competente que conoce de ella (art.
481 en relación a los arts. 370 a 373, que se refieren a la tutela o curaduría dativa).

63
De tal modo, corresponde al juez designar al curador de la herencia yacente, y no a los
interesados que puedan haber solicitado la declaración. La curaduría de la herencia yacente
no podrá ser legítima ni testamentaria, en consecuencia.
Si habiendo herederos extranjeros y el cónsul de esos nacionales propone la designación de
un curador, se estará al art. 483, designándose a la persona propuesta por dicho funcionario
si fuere idónea, sin perjuicio de que los demás interesados en la sucesión soliciten al juez
agregar a dicho curador o curadores otro u otros.
Se armoniza así la situación de los interesados y acreedores chilenos y los herederos
extranjeros, representados éstos últimos por el cónsul respectivo.
Cabe consignar que un fallo de nuestros tribunales declara que, frente a una herencia yacente,
el cónsul extranjero sólo tiene facultad para proponer al curador, pero no puede intervenir en
las cuestiones que se susciten con motivo de la declaración de yacencia de la herencia, ni está
autorizado para negar su calidad de tal al heredero que acepta, ni para discutir su derecho a
ella.

7. Facultades del curador de la herencia yacente.

Las facultades del curador de la herencia yacente son esencialmente administrativas y tienen
por objeto la custodia, conservación y protección de los bienes del difunto que componen la
herencia. Como advierte Somarriva, la curaduría de la herencia yacente es una curaduría de
bienes y no una curaduría general; no se extiende a las personas. Por eso, nuestros tribunales
han declarado que el curador de la herencia yacente no representa a la
sucesión, y que, en consecuencia, no existe cosa juzgada entre un juicio seguido por los
herederos y el intentado contra el curador de la herencia yacente.
Se aplican al efecto los artículos 487 a 490.
Las atribuciones del curador de la herencia pueden sintetizarse en los siguientes términos:
Puede adoptar todas las medidas ordinarias de administración en relación a la custodia y
conservación de los bienes;
Puede pagar las deudas hereditarias y cobrar los créditos que formen parte del patrimonio
del difunto. Precisamente, uno de los objetos de la curaduría de la herencia yacente es que
los acreedores hereditarios tengan contra quién dirigir sus acciones. Por eso, nuestros
tribunales han declarado que el curador de la herencia yacente puede ser citado a reconocer
la firma del causante, para preparar la vía ejecutiva y también puede exigírsele confesión en
juicio respecto de una deuda.
En cambio, otro fallo declara que el curador de la herencia yacente no puede solicitar la
nulidad de un testamento que se atribuye al difunto, pues si bien es cierto que le competen
las acciones y defensas de su representada -la herencia yacente-, esta representación se refiere
al ejercicio de acciones que el causante tenía en su patrimonio cuando falleció y no a la
emanada de un hecho que no afecta al causante, sino a posibles sucesores suyos.
Puede enajenar los bienes muebles corruptibles y los bienes muebles que se encuentren
comprendidos en el giro ordinario del difunto, o que sea indispensable vender para el pago
de las deudas;
Puede enajenar los demás bienes y realizar todos los demás actos convenientes a los
intereses que representa, siempre que justificando su necesidad y utilidad, sea autorizado
expresamente por el juez al efecto; y
Puede ejercer todas las acciones judiciales que corresponden al difunto respecto de los
bienes que componen la herencia y las defensas que procedan para asegurar y conservar

64
dichos bienes.

8. Limitaciones y prohibiciones establecidas al curador de la herencia yacente.

Los curadores de la herencia yacente están sujetos a todas las trabas y prohibiciones que se
establecen para los tutores y curadores. En consecuencia, se les aplican los arts. 394 y 412,
lo cual lo obliga:
A vender en pública subasta cuando se trata de bienes raíces o bienes muebles preciosos o
que tienen valor de afección;
Les afectan las incompatibilidades de que trata el art. 412, en orden a celebrar actos o
contratos en que tenga interés personal, relativos a los bienes de la sucesión, sin las
autorizaciones de los otros curadores si los hay, o del juez en subsidio; y ni aun así cuando
estos actos se refieren a bienes raíces, haciéndose extensiva esta prohibición a los parientes
que se indican y al cónyuge.
La ley impide, por lo tanto, que puedan celebrarse actos jurídicos que pongan en peligro los
bienes de la sucesión, como resultado de una oposición de intereses entre el curador y la masa
de bienes comprendidos en la herencia yacente.

9. Responsabilidad de los curadores de la herencia yacente.

Los curadores responden, en general, de la culpa leve (art. 391). Para estos efectos, deben
rendir caución (art. 374).
La ley ha considerado especialmente dos situaciones, sin perjuicio de la indicada regla
general:
i) Si el curador incurre en negligencia en la facción de inventario o en otra falta grave que
pueda imputársele, se aplicará el art. 378, 3º: podrá ser removido y deberá resarcir todo
perjuicio, conforme lo previsto en el art. 423. Es decir, el pupilo apreciará el perjuicio y se
condenará al guardador a pagarlo, salvo que el juez modere la cantidad. Estamos aquí ante
una regla excepcionalísima, que entrega la apreciación del daño al pupilo y en el caso de la
herencia yacente, a los herederos que la aceptan. Cabe notar sin embargo que se trata de la
obligación de rendir cuenta cuando ella no es verídica, o cuando el curador ha incurrido en
culpa grave o dolo en su administración. Si la responsabilidad que se le imputa alcanza a la
culpa leve, se siguen las reglas generales.
ii) Cuando el curador ha debido obtener autorización judicial para enajenar bienes
comprendidos en su administración y ha procedido sin ella, se aplicará el art. 489, 2º: se
declarará, a petición de los herederos, la nulidad de los actos, y el guardador indemnizará
todos los perjuicios.

D. Algunos efectos especiales de la declaración de herencia yacente.

Al menos pueden señalarse tres efectos especiales en relación a la herencia yacente:

i) La prescripción ordinaria se suspende en lo concerniente a los bienes comprendidos

en la herencia yacente. El plazo de prescripción queda suspendido entre la declaración de
herencia yacente y la aceptación de la herencia por cualquiera de los herederos. Queda de
esta forma resguardado el interés de los herederos ausentes, aun de la negligencia del curador
designado, cuando no interrumpe las prescripciones que puedan afectar los bienes de la
herencia.

ii) La herencia yacente conduce a la herencia vacante. Esta, es aquella que no tiene

65
herederos y que es deferida en último término al Fisco (art. 995). La herencia yacente es un
estado transitorio que dará lugar a la herencia vacante, sea parcial o totalmente, como
consecuencia de que el Fisco concurra a aceptarla. Puede suceder que la herencia vacante
tenga la calidad de tal sin necesidad de pasar por el estado de herencia yacente (un fallo
declara que no procede declarar yacente una herencia y nombrarle curador si el Fisco la ha
aceptado: ello, porque no procede declarar yacente la herencia si un heredero la aceptó, y el
Fisco es heredero), o a la inversa, que la herencia yacente sea aceptada por los herederos y
no llegue jamás a ser herencia vacante.

iii) El Decreto Ley número 1.939, de 1977, que establece normas sobre adquisición,
administración y disposición de bienes del Estado, regula los derechos hereditarios del Fisco,
en el párrafo IV, citado, artículos 42 a 54. El primero de estos artículos dispone que los
derechos sucesorios del Fisco se regularán por las normas de la legislación común (por ende,
del Código Civil) y por las especiales del aludido párrafo IV. Para estos efectos, cualquier
persona puede poner en conocimiento de la Dirección de Tierras y Bienes Nacionales la
existencia de derechos hereditarios que le correspondan al Fisco (a ésta Dirección
corresponde tomar posesión, en representación del Fisco, de todos los bienes que deban
ingresar al patrimonio del Estado de acuerdo con el artículo 995 del Código Civil, según
preceptúa el artículo 5 del Decreto Ley 1.939).
La ley otorga a quien denuncia una herencia vacante un galardón o recompensa, que puede
llegar hasta el 30% del valor líquido de los bienes que ingresen al patrimonio fiscal. Este
galardón sólo se paga cuando los derechos de quienes disputan la herencia con el Fisco se
encuentran prescritos, salvo que el beneficiario rinda caución suficiente de restitución de lo
que se le pague en el evento de que aparezca un heredero con mejor derecho (artículo 54 del
Decreto Ley 1.939). Cabe precisar que la Corte Suprema ha declarado en un fallo que el
denunciante a quien se adjudique en recompensa una parte de la herencia, no pasa por este
hecho a ser heredero.
La denuncia de la herencia vacante debe hacerse ante la Dirección de Tierras y Bienes
Nacionales del Ministerio de Bienes Nacionales, concretamente en la oficina de partes del
citado Ministerio. Se pondrá cargo de día y hora y se registrará en un libro de denuncias por
estricto orden de recepción. Las denuncias serán recibidas en las Direcciones Regionales y
en las Oficinas Provinciales de la mencionada Dirección (artículo 48 del Decreto Ley 1.939).
Se tendrá como primer denunciante a quien primero presente la denuncia en los lugares
señalados, acompañando todos los datos y antecedentes en que se funden los derechos del
Fisco sobre los bienes denunciados (artículo 49 del Decreto Ley 1.939). La posesión efectiva
de las herencias deferidas al Fisco se solicitará por la Dirección de Tierras y Bienes
Nacionales a través de sus abogados o por el Consejo de defensa del Estado, a requerimiento
de aquélla (artículo 43 del Decreto Ley 1.939). La recompensa a la que se hacía referencia
será decretada una vez que los bienes hayan sido ingresados legal y materialmente, en forma
definitiva, al patrimonio fiscal, y se otorgará previa calificación hecha por la Dirección acerca
de la diligencia y eficacia atinente a la cooperación prestada por el denunciante. Será
condición indispensable para tener derecho a recompensa, que los bienes manifestados en la
denuncia sean desconocidos para el Fisco y que, a no mediar ésta, no se hubieren recuperado
esos bienes (artículo 51 del Decreto Ley 1.939). Para establecer el monto de la recompensa,
los bienes raíces se considerarán por el avalúo vigente (se trata, por ende, del avalúo fiscal;
no queda claro sin embargo, si se trata del avalúo vigente al tiempo de la muerte del causante,
o al tiempo en que se formule la denuncia; pareciera más justa la segunda opción). En cuanto

66
a los bienes muebles, la recompensa se determinará atendiendo al valor producido por la
enajenación del respectivo bien o por la tasación comercial que al efecto practique la
Dirección de Tierras y Bienes Nacionales, la que será, en lo posible, coetánea con el pago
(artículo 52 del Decreto Ley). La recompensa se pagará una vez practicada la liquidación de
la masa hereditaria, haciéndose previamente la deducción de las deudas y demás costas
producidas (artículo 53 del Decreto Ley). La aludida liquidación debe realizarse por la
Dirección de Tierras y Bienes Nacionales, la que adoptará todas las medidas conducentes al
resguardo de la masa hereditaria, pudiendo incluso designar un depositario provisional cuyos
honorarios se pagarán con cargo al haber hereditario. Si entre los bienes hereditarios hubiere
especies que por su naturaleza fueren corruptibles, o que pudieren sufrir deterioro o
menoscabo, la Dirección podrá enajenarlos en la forma más conveniente, sin más trámite,
aún antes de haberse concedido la posesión efectiva. En cuanto a los bienes inmuebles
hereditarios, la Dirección deberá liquidarlos sin que pueda reservar parte alguna de ellos, a
más tardar en el plazo de dos años a contar de la fecha en que se conceda al Fisco la posesión
efectiva de la herencia (artículo 46 del Decreto Ley). Los terceros que invoquen créditos
hereditarios o testamentarios que digan relación con las herencias deferidas al Fisco, podrán
hacerlos valer administrativamente mediante presentaciones que irán acompañadas de todos
los documentos que los justifiquen. Lo anterior, es sin perjuicio de las acciones judiciales
que estime procedente el interesado (artículo 45 del Decreto Ley). Por su parte, el artículo 18
del citado Decreto Ley, en relación a las facultades de los Inspectores de Bienes Nacionales,
dispone que respecto de las herencias que se denuncien como pertenecientes al Fisco, estos
funcionarios podrán adoptar las medidas que correspondan en resguardo del interés fiscal y
requerir en representación del Fisco para este solo efecto, ante el Tribunal que hubiere
decretado yacente la herencia, a fin de que éste, con conocimiento de causa, ordene la
confección de inventario o la práctica de otras medidas destinadas a la conservación del
acervo hereditario, con el auxilio de la fuerza pública, si ello fuere necesario. Estas gestiones
se sujetarán a las reglas del artículo 817 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.

E. Termino de la herencia yacente.

1. Cuando un heredero haya aceptado la herencia. art. 1240, 2º. El heredero adquiere la
calidad de administrador proindiviso de la herencia; por consiguiente, será dueño de su
asignación y mero tenedor de las asignaciones de los demás herederos. Cabe indicar que el
asignatario que acepta, no adquiere por prescripción los derechos de los demás, pudiendo la
herencia llegar a ser parcialmente vacante, en la parte no aceptada.

2. Después de transcurrido 4 años desde el fallecimiento de la persona cuya herencia

esta en curaduría, el juez a petición del curador y con conocimiento de causa, podrá ordenar
que se vendan todos los bienes hereditarios existentes y se ponga el producido a interés con
las debidas seguridades, o si las hubiere, se deposite en las arcas del Estado.(484).

F. Aceptación de uno de varios herederos.( 1240 inciso 2 y 3).

Si hubiere dos o más herederos y aceptare uno de ellos, tendrá la administración de todos
los bienes hereditarios proindiviso, previo inventario solemne; y aceptando sucesivamente
sus coherederos, y suscribiendo el inventario, tomarán parte en la administración.
Mientras no hayan aceptado todos, las facultades del heredero o herederos que administren
serán las mismas de los curadores de la herencia yacente, pero no serán obligados a prestar

67
caución, salvo que haya motivo de temer que bajo su administración peligren los bienes.
G. Herencia yacente y albaceazgo con tenencia de bienes.
Ambas instituciones están estrechamente vinculadas. Cuando el testador ha designado un
albacea y le ha dado la tenencia de todos sus bienes, no procede declarar yacente la herencia.
Puede surgir en este caso el siguiente problema: si el testador designa albacea pero sólo con
la tenencia de una parte de sus bienes (art. 1296), dice la ley que respecto a esos bienes, el
albacea designado tendrá las mismas facultades y obligaciones que el curador de la herencia
yacente. No obstante, ¿Qué ocurre en lo relativo a los bienes no comprendidos en el
albaceazgo con tenencia de bienes? ¿Puede declararse yacente la herencia en relación a los
bienes no comprendidos en el albaceazgo y dársele curador?
Rodríguez Grez estima que la respuesta a la última pregunta es negativa: no podría declararse
yacente la herencia, por las siguientes razones:
El albacea puede tener la tenencia de una parte de los bienes del testador, en cuyo caso
respecto de ellos tiene las facultades y obligaciones del curador de la herencia yacente; en
cuanto a los demás bienes, es un albacea general sin tenencia de bienes: así se desprende del
art. 1296. Por consiguiente, esta herencia estará protegida por el albacea que, aun sin la
tenencia de bienes, tiene atribuciones destinadas a velar por la seguridad e integridad de los
bienes que la componen.
El art. 1240 establece que para declarar yacente la herencia es requisito que no exista
albacea a quien el testador haya conferido la tenencia de los bienes y que haya aceptado el
encargo, sin hacer distingo alguno sobre si la tenencia de bienes comprende todos los de la
sucesión o sólo una parte de ellos.
No parece posible que en una misma sucesión coexista un albacea con tenencia de parte
de los bienes del testador y un curador de la herencia yacente encargado de administrar los
bienes restantes.
Finalmente, el albacea sin tenencia de bienes, es un curador de bienes y como tal, en
ausencia de los herederos, y a falta de disposición en el título de los ejecutores testamentarios
que resuelva este problema, tiene las facultades que a los curadores de la herencia yacente
les confieren los arts. 487 a 490.

H. Naturaleza jurídica de la Herencia Yacente.

A juicio de algunos autores la Naturaleza Jurídica de la herencia yacente es la de una persona
jurídica ello por los siguientes motivos:
i. El articulo 2509 inciso 2 señala que se suspende la prescripción ordinaria a favor de las
siguientes personas, numero 3 : la herencia yacente ( como la H Y no es una persona natural
, solo puede ser una Persona Jurídica ).

ii. Articulo 2500 inciso 2 señala que la posesión principiada por una persona difunta continua
en la herencia yacente, que se entiende poseer a nombre del heredero.

A juicio de la mayoría de la doctrina tal calificación es errada por los siguientes motivos (se
sigue en este punto a Pablo Rodríguez):
i. La herencia Yacente no se menciona entre las personas jurídicas en el titulo XXXIII Libro
I que se llama justamente de las Personas Jurídicas.
ii. En el artículo 481 se la define como un conjunto de bienes.
iii. El artículo 2346 señala que se puede afianzar a una persona jurídica y a la Herencia
Yacente, con lo cual se está distinguiendo una de otra.

68
iv. El articulo 2509 numero 3 corresponde a una inobservancia del legislador.
v. En la realidad estamos frente a un patrimonio cuya titularidad es incierta. La HY siempre
tendrá un titular el que puede ser desconocido de manera tal que el problema es de
incertidumbre, pero no de falta de titularidad.

III. Inventario Solemne:

1. Concepto: Es una enumeración circunstanciada de todos los bienes y de todas las
obligaciones del difunto a diferencia de lo que sucedía con la guarda y aposición de sellos
estamos ante una medida de carácter permanente.
La finalidad de esta medida de seguridad es hacer constar el estado del patrimonio hereditario
al tiempo de fallecer el causante.

2. Clases de inventario:
a. simple: Corresponde a una enumeración de bienes y deudas efectuado por el interesado sin
sujeción a ninguna formalidad.

b. Solemne: Corresponde a una enumeración de bienes y deudas practicadas previa orden

judicial por un funcionario público con las solemnidades legales( articulo 858 CPC ). Las
solemnidades legales están señaladas en el artículo 859 del CPC.
El inventario será siempre solemne cuando entre las personas interesadas hay incapaces lo
que se deduce de los siguientes artículos:
a. 1284.
b. 1250
c. 1253
d. 1766.

3. Contenido del Inventario:

El artículo 1253 se remite en esta materia a las normas previstas para tal efecto en los artículos
382 y siguientes para los tutores y curadores y a las normas que el CPC contiene en los
artículos 858-865 CPC. También debe tenerse en consideración las normas contenidas en los
artículos 31-36 de la ley 16.271.
Síntesis del contenido:
i. Relación de todos los bienes raíces y muebles ( 382 inciso 1 ).

ii. Todos los documentos que fueren necesarios para la correcta singularización de los
bienes exceptuados los que conocidamente no tuvieren ningún valor o utilidad o que sea
necesario destruir por algún fin moral (382 inciso 1 ).

iii. Deben comprenderse aún las cosas que no fueren propias del causante si se
encontraren entre las que lo son (384).

iv. En todo caso la inclusión en el inventario no es prueba de dominio sino solo la

constatación de que esos bienes se encontraban en poder del causante (385). Ejemplo: Los
gananciales a que haya lugar si estaba casado en Sociedad Conyugal. P. Rodríguez estima
que si bien no se prueba el dominio, la circunstancia de que un bien sea inventariado
constituye presunción de la posesión que sobre él tenía el causante. Y por ende, conforme al
art. 700, también haría presumir el dominio. Así las cosas, mientras no se pruebe lo contrario,

69
se presume que los bienes inventariados pertenecen a la sucesión

4. Costos del inventario (1224).

El costo del inventario gravará los bienes todos de la sucesión, a menos que
determinadamente recaigan sobre una parte de ellos, en cuyo caso gravarán esa sola parte.
En la primera situación estamos en presencia de una baja general de la herencia.

5. Acuerdo para no hacer un inventario solemne.

Por acuerdo unánime de los interesados en la sucesión, siempre y cuando sean capaces de
administrar sus bienes, puede decidirse que no se haga inventario solemne: art. 1284. En este
caso, el inventario simple que se haga, tendrá el valor probatorio que la ley le asigna a los
instrumentos privados (art. 346 Código de Procedimiento Civil).

VII. Derecho de transmisión, Derecho de representación, Derecho de sustitución y Derecho

de acrecimiento.
La sucesión es directa cuando se sucede personalmente, por uno mismo, sin intervención de
otra persona. En cambio, será indirecta cuando se suceda por derecho de transmisión o por
derecho de representación.

I. Derecho de Transmisión.
A. Nociones generales:
Deferida la asignación nace para el asignatario el derecho para aceptarla o repudiarla
oportunidad en la cual pueden plantearse 3 situaciones distintas:
i. El asignatario acepta la asignación y luego fallece, caso en el cual se habrá incorporado en
su patrimonio la asignación y luego ella se transmitirá a sus herederos.

ii. El asignatario repudia y luego fallece, caso en el cual el asignatario no tendrá derecho
alguno en la sucesión y por lo tanto nada transmitirá a sus herederos.

iii. El asignatario (transmitente) fallece sin haber expresado su voluntad de aceptar o de

repudiar la asignación, caso en el cual transmitirá a su asignatario (transmitido) el derecho
de aceptar o repudiar.
Figura:
(1)1er causante -> (2) Transmitente -> (3)Transmitido

De lo dispuesto en el articulo 957 podemos señalar que el derecho de transmisión es la

facultad del heredero que acepta la herencia (3) de aceptar o repudiar la herencia o legado
que se defirió a su causante (2) fallecido sin haber aceptado o repudiado, aun cuando fallezca
sin saber que se le ha deferido.
En la realidad en el derecho de transmisión estamos en presencia de los principios generales
en materia de sucesión ya que el causante o asignatario (2) tenía la facultad de aceptar o
repudiar la herencia o legado que se le había deferido. En otras palabras este asignatario (2)
tenía un derecho de opción consistente en la facultad de repudiar o aceptar y que se transmite
en el caso de no haberlo ejercido a sus herederos.

70
B. Personas que intervienen. En el derecho de transmisión intervienen las siguientes
personas:

1. Primer causante: que instituyó un legado o dejó una herencia, respecto de los cuales el
asignatario no alcanzó a pronunciarse.
2. Transmitente o Transmisor (asignatario 1 la figura): Que es la persona que fallece sin
aceptar ni repudiar después de habérsele deferido la asignación proveniente del primer
causante.
3. Transmitido (asignatario 2 en la figura): Que es la persona que habiendo aceptado la
herencia del transmitente, adquiere el derecho de aceptar o repudiar la herencia o legado del
primer causante.

C. Requisitos:
i. El transmitente debe ser capaz y digno de suceder al primer causante ya que en caso
de no serlo no habrá delación a su favor.

ii. El transmitido debe ser capaz y digno de suceder al transmitente ya que en caso
contrario no tendrá derecho alguno en su sucesión.

iii. El transmitente puede ser heredero o legatario del primer causante; el transmitido
solo puede ser heredero del transmitente, ya que en caso de ser legatario no sería su
continuador.

iv. El transmitido debe aceptar la herencia del transmitente ya que solo de esta manera
adquirirá el derecho de opción que se le transmite. (957 inciso 2). En todo caso, nada impide
aceptar la asignación propia y repudiar la transmitida. En este punto, estamos ante una
excepción al artículo 1228, que establece la regla general de la indivisibilidad de la
aceptación o repudiación de la herencia. Tal indivisibilidad no opera mediando transmisión.

v. Los derechos del transmitente en la herencia o legado del primer causante no deben
estar prescritos. Su derecho en la sucesión no debe haber prescrito, pues en tal caso nada
transmite.

vi. El derecho de transmisión opera tanto en la sucesión testada como intestada

II. Derecho de Representación:

A. Concepto e ideas generales:

El articulo 984 inciso 1 c. c señala que se sucede abintestato, ya por derecho personal, ya por
derecho de representación.
Suceder por derecho personal significa hacerlo a nombre propio en forma directa y ello a
consecuencia de la situación que realmente se ocupa dentro de la familia del difunto (por
ejemplo mi padre fallece sin dejar testamento, yo y mi hermano sucederemos a mi padre por
un derecho personal).
Se sucede por derecho de representación: cuando se sucede en lugar de otra persona
ocupando su sitio.
Figura:

71
Explicación de la Figura:
En principio “C” sería incapaz de suceder a “A” por aplicación del artículo 967 c. c ya que
no existe al tiempo de abrirse la sucesión de A. También en principio “B”( hijo del causante)
es de grado preferente respecto de “ D” y “E”( nietos del causante e hijos de c) y por lo tanto
solo “B” en principio sucedería a “A”. Ahora bien, como el legislador no quiere perjudicar a
los descendientes del causante recurre a una ficción que consiste en suponer que “ D y E “
ocupan el lugar jurídico de “ C” correspondiéndoles el grado de parentesco y los
derechos hereditarios de su padre “C”.

El articulo 984 inciso 2 define la representación como una ficción legal en que se supone que
una persona tiene el lugar y por consiguiente el grado de parentesco y los derechos
hereditarios que tendría su padre o madre, si éste o ésta no quisiese o no pudiese suceder. En
otras palabras como el heredero llamado no puede o no quiere suceder al causante se le
reemplaza por otro u otros que lo sustituyen como si fuere la misma persona ausente de la
sucesión.

Las características más importantes de esta definición son las siguientes:

a. Se trata de una ficción porque se supone el hecho de que una persona ocupa el lugar
y tiene el grado de parentesco que en la realidad no le corresponde.

b. En la definición se habla de “tener lugar” lo cual resulta redundante con la expresión

“grado de parentesco” que utiliza la misma definición.

c. En nuestro sistema se puede representar a una persona viva o muerta ya que la

definición se refiere a que “no puede o no quiere suceder”

En el derecho de representación intervienen las siguientes personas:

1. El causante(A en la figura del principio): Que es la persona en cuya herencia se sucede.

2. El representado (C) : Es la persona que no puede o no quiere suceder y cuyo lugar queda
vacante.

3. El representante (D y E ): este es el descendiente del representado que ocupa el lugar de

este para suceder al causante.

72
B. Requisitos:

1) Que se trate de una sucesión intestada.

Lo anterior se desprende de lo que señala el artículo 984 inciso 1 “ se sucede abintestato” y
también de la ubicación normativa del articulo 984 dentro del Título II del Libro II llamado
“ reglas relativas a la sucesión intestada”.
Por excepción el derecho de representación opera también en la sucesión testada como
concurre en los siguientes casos:
a. Cuando se ha dejado una asignación indeterminadamente a los parientes ya que en tal caso
se entenderá hecha la asignación a los consanguíneos de grado más próximo, según el orden
de la sucesión abintestato teniendo lugar el derecho de representación en conformidad a las
reglas legales (1064).

b. Situación de los legitimarios, toda vez que ellos concurren y son excluidos y representados
según el orden y reglas de la sucesión intestada ( importantísimo) ( 1183).

En referencia a esto, hay autores que plantean que no opera en la sucesión testada, sino que
estos art solamente confirman la regla general de que opera en la sucesión testada.

2) Que falte el representado.

Lo anterior se debe a que el representante ocupará el lugar que dejó vacante el representado
y este podrá faltar por los siguientes motivos:

a. Porque el representado no puede suceder ya sea por ser incapaz, indigno o por haber sido
desheredado. El caso más frecuente, es el fallecimiento del representado antes que la muerte
del causante.

b. El representado no quiere suceder, y ello ocurrirá cuando haya repudiado la herencia. En

este sentido el artículo 987 inciso 2 resume lo antes señalado al decir que se puede así mismo
representar al incapaz, al indigno al desheredado y al que repudia la herencia del difunto.

En estos casos cuando el representado sea el padre o madre que tiene la patria potestad
tendrá lugar la formación de un peculio especial a favor del hijo el cual se mirara como mayor
de edad frente a ese peculio con las limitaciones del articulo 254 ( 250 numero3).

3) El representante debe ser descendiente del representado.

Digamos que la representación tiene lugar solamente en la descendencia, jamás opera a
favor de los ascendientes. Entre los descendientes los de grado más próximo excluyen a los
de grado más remoto.
Así por ejemplo, si fallece una persona soltera, divorciada o viuda, sin dejar descendencia y
le sobreviven su padre y sus abuelos (su madre había fallecido con anterioridad), no se aplica
el derecho de representación y el padre excluye totalmente de la herencia a los abuelos
maternos; estos no concurren en la sucesión en representación de la madre del causante (la
hija de quienes pretenden representarla), porque el derecho de representación sólo opera en
la línea descendente, no en la ascendente.
En la línea de los descendientes la representación la representación no tiene límites, el hijo

73
no solo podrá representar a su padre sino que también a su abuelo.
En este sentido el articulo 984 inciso 3 señala que se podrá representar a un padre o madre
que , si hubiese querido o podido suceder, habría sucedido por derecho de representación.

4) Que exista un parentesco entre el representado y el causante ( 986)

Articulo 986 c. c : “ Hay siempre lugar a la representación en la descendencia del difunto y
en la descendencia de sus hermanos. Fuera de estas descendencias no hay lugar a la
representación. De los requisitos 3) y 4) es posible concluir que el representante deberá ser
siempre descendiente del representado, y el representado podrá ser descendiente o hermano
del causante.
Figura:

1. Situación representado es descendiente del causante. Es decir, el nieto ( d y e) representa

al hijo.

2. Situación en que el representado es hermano del causante. Es decir, el sobrino representa

al hermano fallecido y concurre a la herencia de su tío.

5) El representante debe ser capaz y digno de suceder al causante (A)

La razón de este requisito se debe a quien realmente sucede al causante es el representante.
Es decir la capacidad del representado (C) no importa porque precisamente es la indignidad,
incapacidad, entre otras causas que el representante va a suceder por representación.
De lo anterior se siguen las siguientes consecuencias:
1. El representante podrá repudiar la herencia del representado y de todos modos será
representante ello quiere decir el articulo 987 inciso 1 “se puede representar al ascendiente
cuya herencia se ha repudiado”.

2. El representante puede ser incapaz o indigno de suceder al representado y sucederá

de igual modo por el derecho de representación al causante cuando sea digno y capaz de
sucederlo a él. La herencia del representado indigno no se transmite con el vicio de la
indignidad. Mediando representación, no se aplica lo dispuesto en el art. 977, porque como
está dicho, el representante adquiere directamente del causante y no del represe

74
3. Si el representante repudia la herencia del representado no tendrá responsabilidad
respecto de sus deudas.

6) Es necesario que los llamados a suceder (representantes) acepten la herencia del

causante.

C. Efectos:
1. Se produce una ficción legal la cual supone que el representante tiene el lugar jurídico, el
parentesco y los derechos hereditarios del representado.

2. De acuerdo al art. 985 del CC, se puede suceder a una persona por cabeza o por estirpe.
Se sucede por cabeza cuando se sucede personalmente, caso en el cual los asignatarios toman
entre todos y por partes iguales la porción a que la ley los llame.
Cuando se sucede por derecho de representación, se hereda por estirpe, y todos los
representantes, cualquiera que sea su número, dividen por partes iguales la porción del
representado.
El art. 985 dispone que los que suceden por representación “heredan en todos casos por
estirpe”, lo que significa que se aplica siempre la representación aun cuando los herederos
pudieran concurrir por derecho propio, como lo ha declarado también nuestra jurisprudencia.
Así, por ejemplo, si el causante tenía un hermano que murió antes que el primero y tal
hermano deja tres hijos -sobrinos del causante-, estos podrían heredar por derecho propio,
pero de acuerdo al art. 985, lo harán por estirpe. La importancia radica en que como
consecuencia de lo anterior, los sobrinos, sobrinos-nietos, etc, excluyen a todos los otros
colaterales aunque sean de grado más cercano

3. Se refiere al impuesto de herencia.

En materia de impuesto de herencia en la medida que el parentesco con el causante se aleja
es mayor el monto del impuesto.
Ahora bien, el artículo 3 de la ley 16.271 señala en su inciso 2 que cuando se suceda por
derecho de representación se pagará el impuesto que habría correspondido a la persona
representada. Teniendo en cuenta lo antes dicho se puede decir que la representación produce
el efecto de disminuir el impuesto de herencia.

Diferencia con el derecho de transmisión.

- En el derecho de transmisión, el legislador no hace sino aplicar las reglas generales.
El transmitido adquiere su derecho porque él va incluido en la herencia del transmitente. En
la representación, en cambio, estamos ante una ficción legal. El representante adquiere su
derecho porque la ley lo hace ocupar el lugar del representado.
- En el derecho de representación el representante debe ser capaz y digno de suceder al
causante. En el derecho de transmisión el transmitido debe ser capaz y digno de suceder al
transmitente, no del primer causante. Es esta la gran diferencia entre el derecho de
transmisión y el derecho de representación.
- En el derecho de transmisión, la herencia se transmite con el vicio de la indignidad;
no acontece lo mismo en la representación.

75
- El transmitido, para adquirir su derecho, debe aceptar la herencia del transmitente o
transmisor; en cambio, se puede representar a una persona cuya herencia se ha repudiado.
- El derecho de transmisión opera tanto en la sucesión testada como intestada. La
representación sólo se aplica en la intestada y excepcionalmente en la testada.
- Se puede adquirir por transmisión, tanto una herencia como un legado. Por
representación sólo se adquieren herencias.
- En el derecho de transmisión, el transmitente o transmisor, debe haber sobrevivido
al causante; en la representación, puede acontecer que el representado fallezca antes que el
causante.
- El derecho de transmisión puede ser invocado por más personas, que aquellas que a
su vez pueden impetrar el derecho de representación. Por transmisión puede adquirir una
herencia cualquier persona que invoque la calidad de heredero del transmisor. En cambio,
sólo pueden adquirir por representación las personas que enumera el art. 986.

D) EL EFECTO RETROACTIVO DE LAS LEYES Y EL DERECHO DE

REPRESENTACION.
El inc. 1º del art. 20 de la Ley sobre Efecto Retroactivo de las Leyes, deja en claro que la
representación es una ficción legal y por ello constituye una mera expectativa y no un derecho
adquirido, quedando sujeta al cambio de legislación. En otras palabras, regirá la ley vigente
al momento de la apertura de la sucesión.

III. Derecho de sustitución.

A. Definición:
Es el llamado que hace el testador para el caso de que falte el asignatario directo o para el
caso de cumplirse una condición. La sustitución supone que en el testamento se designe la
persona que reemplazará al asignatario en caso de faltar éste, de modo que si esto ocurre por
cualquier causa, pasará a ocupar su lugar el sustituto establecido por el testador.

La sustitución puede ser de dos clases: Vulgar o Fideicomisaria. La diferencia esencial entre
una y otra sustitución, en lo tocante a sus efectos, es que la primera opera a la muerte del
testador (cuando el primer asignatario falte), mientras que la segunda opera después
de abierta la sucesión, una vez que se cumpla la condición impuesta por el testador.

B. Sustitución Vulgar.

1. Definición:
Es aquella en que se nombra un asignatario para que ocupe el lugar de otro que no acepta o
que antes de deferírsele la asignación llegue a faltar por fallecimiento o por otra causa que
extinga su derecho eventual. La ley habla de “antes de deferírsele la asignación…” , si fallece
después de deferida la asignación no hay lugar a la sustitución vulgar. Si el fallecimiento del
heredero o legatario es posterior al del testador, ya no falta el asignatario, pues entra a actuar
el derecho de transmisión. Por lo tanto, los herederos del transmitente o transmisor pasan a
ocupar el lugar de éste y pueden aceptar o repudiar la asignación.

76
En el derecho de sustitución intervienen las siguientes personas:
1. Causante.
2. Sustituido.
3. Sustituto.

2. Causas o razones por las cuales puede faltar el sustituido.

A este respecto de la definición del artículo 1156 inciso 2 existen tres razones:
i. Porque repudia.
ii. Porque fallece.
iii. Porque concurre con otra causa que extingue su derecho eventual, en otras palabras
porque se hace indigno de suceder al causante, el hecho de que la persona no sea cierta y
determinada, el no cumplimiento de la condición suspensiva.
En este orden de ideas el artículo 1156 señala que no se entiende faltar el asignatario una vez
que acepta, salvo que se invalide la aceptación por fuerza, dolo o lesión grave.
El artículo 1157 establece una regla especial en cuanto a que la sustitución que se hiciere
para alguno de los casos en que pueda faltar el asignatario, se entenderá hecha para cualquiera
de los otros (motivos) en que llegare a faltar; salvo que el testador haya expresado voluntad
contraria. Por ejemplo, dice el testador: dejo tal inmueble a A, y si al momento de mi muerte
A hubiere fallecido, el inmueble pasará a B. Ocurre que al fallecer el testador, A vivía, pero
repudia la herencia. En conformidad al art. citado, la sustitución de todas formas opera, y B
llevará el inmueble.

3. Requisitos:
i. Que se trate de una sucesión testamentaria: Al igual que en el acrecimiento, la
sustitución sólo opera en la sucesión testamentaria; por la misma razón, está tratada entre las
asignaciones testamentarias. Por lo demás, la sustitución, como lo veremos, supone una
manifestación de voluntad de parte del testador, y la ley no la presume nunca.

ii. Que la sustitución sea expresa.

Para que exista sustitución, es necesario que el testador la haya instituido expresamente; el
sustituto debe estar designado en el testamento.

iii. Que falte el asignatario que va a ser sustituido.

El art. 1156, 2º, enuncia los casos en que se entiende faltar un asignatario para los efectos de
la sustitución.

4. Reglas.
i. La sustitución puede ser de varios grados, como cuando se nombra un sustituto al
asignatario directo, y otro al primer sustituto. El sustituto de un sustituto que llega a faltar se
entiende llamado en los mismos casos y con las mismas cargas que este, sin perjuicio de lo
que el testador haya ordenado a este respecto.

ii. Se puede sustituir uno a muchos y muchos a uno ( 1159).:

- Uno a muchos.
Lego mi casa a B. Si él falta le lego mi casa a C y D.

77
- Muchos a uno.
Lego mi casa a B y C y si ellos llegaren a faltar se la lego a D.

iii. Si se sustituyen recíprocamente tres o más asignatarios y falta uno de ellos, la porción
de éste se dividirá entre los otros a prorrata de los valores de sus respectivas asignaciones
(1160).
Lo que se plantea en este caso es que el legislador se pone en el caso de que en el testamento
se han designado 3 o más personas que se suceden unas a otra de manera tal que si una falta
opera un acrecimiento. La porción del que falta acrece al resto de los asignatarios.

iv. La sustitución necesariamente debe ser expresa, por esta razón si el asignatario fuere
descendiente del testador, los descendientes del asignatario no por eso se entenderán
sustituidos a éste; salvo que el testador haya expresado voluntad contraria.

v. El derecho de transmisión excluye al de sustitución y el de sustitución al de

acrecimiento. (1163).

vi. Solo procede en la sucesión testamentaria, ello porque supone una declaración del
causante, quien deberá señalar o designar a la persona del sustituto.

C. Sustitución Fideicomisaria.

1. Definición: El artículo 1164 inciso 1 lo define como aquella en que se llama a un

fideicomisario, que en el evento de una condición se hace dueño absoluto de lo que otra
persona poseía en propiedad fiduciaria.
Las S. Fideicomisaria se regla por lo dispuesto en el titulo “de la propiedad fiduciaria”
(artículo 1164 inciso final, la PF está en los artículos 733 y ss )

2. Reglas.
i. Articulo 745 c. c prohíbe la constitución de fideicomiso sucesivos. Por este motivo
el articulo 1165 inciso 1 señala que para el caso de faltar el fideicomisario antes de cumplirse
la condición, se le nombran uno o más sustitutos, estas sustituciones se entenderán vulgares
, y se sujetaran a las reglas de los artículos precedentes. Existe una suerte de conversión de
un acto nulo (por aplicación del artículo 745 ) a una sustitución vulgar, de esta forma el
acto no será nulo.

ii. Ni el fideicomisario de primer grado ni sustituto alguno llamado a ocupar su lugar

transmite su expectativa si faltan (1165 inciso 2 y articulo 762 ).

IV. El derecho de acrecimiento.

A. Conceptos generales.
El punto a dilucidar es que ocurre cuando uno de los asignatarios llamados por el causante
falta y la respuesta es que opera el acrecimiento de manera tal que la parte que correspondía
al asignatario que falta incrementa las demás asignaciones.

78
De lo dispuesto en el artículo 1147 es posible señalar que el acrecimiento es el derecho en
cuya virtud existiendo dos o más asignatarios llamados a una misma cosa y sin expresión
de cuota la porción del asignatario que falta incrementa la de los otros. En otras palabras
el acrecimiento es una especie de sustitución que deduce la ley interpretando la voluntad del
testador. Así por ejemplo si el causante lega su casa a Pedro, Juan y Diego su intención es
que esa casa quede en poder de los señalados asignatarios. De manera que si uno de ellos
falta su porción acrecienta a los demás.
Como en el acrecimiento la ley de algún modo interpreta la voluntad del causante no existen
más casos de acrecimiento que aquellos expresamente contemplados en la ley.

B. Requisitos.
i. Debe tratarse de una sucesión testada.
Ello porque la ley lo que hace es interpretar la voluntad del causante. Como ya lo decíamos
en este sentido si el testador llama a varias personas a una misma cosa, su intención era
beneficiar solo a esas personas.

ii. Se llame a varios asignatarios a una misma cosa.

- Cuando se dice “a una cosa “ no se refiere a una misma especie o cuerpo cierto, sino
que a una misma asignación que puede ser a titulo singular o universal.
- Es necesario que hayan dos o más asignatarios, pues si sólo hay uno y éste falta, su
porción en la herencia no tendría a ningún asignatario a quien acrecer. En tal caso, la sucesión
será intestada y se aplicarán las reglas estudiadas en los órdenes de sucesión.

iii. El llamamiento debe hacerse a la totalidad de la cosa sin expresión de cuotas.

Es esta la exigencia característica y fundamental del acrecimiento. La única diferencia
fundamental entre los herederos universales y de cuota consiste en que los primeros tienen
derecho a acrecimiento y los segundos no.
En este sentido el artículo 1148 señala que el acrecimiento no tendrá lugar entre los
asignatarios de distintas partes o cuotas en que el testador haya dividido el objeto asignado:
cada parte o cuota se considerará en tal caso como un objeto separado; y no habrá derecho
de acrecer sino entre consignatarios de una misma especie o cuota. Ej: Por ejemplo, dice el
testador: dejo mis bienes por terceras partes a A, B y C; en este caso, no hay lugar al
acrecimiento. Pero si dice: dejo mis bienes en iguales partes a A, B y C, la ley dispone que
hay acrecimiento. La diferencia entre un caso y el otro estriba únicamente en que en el
primero la cuota está expresada en el testamento, y en el segundo no. El llamamiento no es
el mismo, pero en definitiva ambas situaciones son exactamente iguales, y no se justifica la
diferencia hecha por el legislador.

El inciso segundo de este artículo 1148 contempla una excepción a este requisito y ello está
referido al caso en que se asigna un objeto a 2 o más personas por iguales partes, en este caso
habrá derecho de acrecer.
- Ej: El testador deja como heredero universal a A y en otra cláusula lega a B y C un
inmueble determinado. C falta porque es incapaz de suceder; su parte acrece a B, que lleva
todo el inmueble legado.
- Ej: El testador deja un tercio de sus bienes a A, otro tercio a B y el tercio restante a C
y D. Entre estos últimos habrá derecho a acrecer, pues son llamados a un mismo objeto (un
tercio de la herencia) sin designación de cuota. Ello, porque no se les determinó la porción

79
que cada uno llevaría en la cuota. En cambio, de llegar a faltar A o B, su cuota beneficiará a
los herederos abintestato.

iv. Al tiempo de abrirse la sucesión falte alguno de los asignatarios conjuntos.

Articulo 1150 inciso 2 establece que se entenderá por conjuntos los consignatarios asociados
por una expresión copulativa como Pedro y Juan, o comprendidos en una denominación
colectiva como los hijos de Pedro.
El inciso 1 del artículo antes citado agrega que los coasignatarios conjuntos se reputarán por
una sola persona para concurrir con otros coasignatarios. Esta persona colectiva formada por
todos los asignatarios conjuntos solo se entenderá faltar cuando falten todos los asignatarios
que la componen.
La conjunción a que nos estamos refiriendo puede ser de 3 clases:
a. Real o en la cosa: En este caso se asigna una misma cosa a varias personas en cláusulas
separadas del mismo testamento o en actos testamentarios distintos. Estas dos situaciones
están señaladas en el articulo 1149 c. c así el inciso 1 establece que habrá derecho de acrecer
sea que se llame a los coasignatarios en una misma cláusula o en cláusulas separadas de
un mismo instrumento testamentario
Para referirnos al segundo caso (llamados en testamentos distintos tenemos que tener
presente que el testamento es una figura esencialmente revocable, y una de las formas de
revocar es otorgando un nuevo testamento. Teniendo en cuenta lo anterior el articulo 1149
inciso 2 señala que, si el llamamiento se hace en dos instrumentos distintos, el llamamiento
anterior se presumirá revocado en toda la parte que no le fuere común con el llamamiento
posterior. En otras palabras, excepcionalmente el primer testamento se va a mantener en todo
aquello que es común con el segundo testamento y por lo tanto habrá lugar al acrecimiento
en lo que no fuere incompatible, y no habrá acrecimiento si son inconciliables las clausulas.

b. Verbal:
En este caso, los asignatarios conjuntos son llamados en una misma cláusula testamentaria,
pero a distintos objetos y por tanto, no hay acrecimiento..
Ejemplo: Dejo a Juan y a Pedro mi casa y mi auto respectivamente. En esta situación no ha
acrecimiento.

c. Mixta o res est verbis : En este caso se llama a varios asignatarios a una misma cosa y en
una misma cláusula testamentaria situación en la cual habrá acrecimiento.

v. Que el testador no haya designado un sustituto al asignatario que falta.

Si el testador designó un sustituto, jurídicamente no falta el asignatario conjunto, porque es
reemplazado por el sustituto. El art. 1163 declara expresamente que la sustitución excluye al
acrecimiento.
El asignatario puede faltar por diversas circunstancias, puede por ejemplo haber fallecido
antes que el causante, puede ser que lo haya afectado alguna causal de indignidad,
incapacidad o desheredamiento o bien que haya repudiado la asignación.
En el acrecimiento el asignatario debe faltar al tiempo de abrirse la sucesión. Por excepción
los coasignatarios de usufructo, de uso, de habitación, o de una pensión periódica, conservan
el derecho de acrecer mientras gocen de estos derechos y ninguno de estos derechos se
extingue hasta que falte el ultimo coasignatario (1154).

80
En relación con este requisito el artículo 1163 expresamente señala que el derecho de
transmisión excluye al de sustitución, y el de sustitución al de acrecimiento.

- Caso en que el fallecimiento del asignatario conjunto es posterior al del causante: en esta
hipótesis, no hay lugar al acrecimiento, sino que opera el derecho de transmisión. En efecto,
para que opere el acrecimiento es necesario que el asignatario conjunto haya fallecido con
anterioridad al causante. Si muere una vez abierta la sucesión, opera el derecho de
transmisión, contemplado en el art. 957. En efecto, el asignatario conjunto transmite a sus
herederos la facultad de aceptar o repudiar la asignación: art. 1153.

- Concurrencia del derecho de acrecimiento con el de representación: en principio, no puede

haber conflicto entre ambos derechos, porque el derecho de representación sólo opera en la
sucesión intestada y el de acrecimiento únicamente en la sucesión testada. Pero sucede que
el derecho de representación opera respecto de los legitimarios, pues éstos concurren, son
representados y excluidos de acuerdo con las reglas de la sucesión intestada (art. 1183). El
problema consiste en determinar cuál derecho va a prevalecer en la mitad legitimaria, si
el de representación o el de acrecimiento. Por ejemplo, la mitad legitimaria de la herencia
corresponde a A, B y C, y éste último fallece antes que su padre dejando dos hijos, nietos del
causante. Muerto el testador, ¿Qué sucederá con la porción de C? ¿Acrecerá a A y B o
corresponderá a los hijos de C, en virtud de la ficción de la representación?
La respuesta la da el art. 1190; este precepto dispone que si un legitimario no lleva el todo
o parte de su legítima por las causales allí indicadas “y no tiene descendencia con
derecho a representarle”, su porción acrece a la mitad legitimaria y se reparte entre los
legitimarios existentes.
Quiere decir entonces que en el ejemplo dado, no hay acrecimiento a favor de A y B, sino
que la porción de C la llevan sus descendientes en virtud de la representación. Y la solución
es perfectamente lógica y justa, pues en el caso propuesto jurídicamente no falta C, pues pasa
a ser representado por sus hijos, en virtud de una ficción legal.
En conclusión, en la mitad legitimaria el derecho de representación prevalece por sobre el de
acrecimiento.

vi. Es necesario también que el testador no haya prohibido el acrecimiento (1155).

C. Efectos del acrecimiento:

1. El derecho de acrecimiento es una especie de accesión ya que la porción del asignatario
que falta se junta o incrementa a la del otro asignatario.
El art. 1150, por su parte, señala que los coasignatarios conjuntos se mirarán como una sola
persona, para concurrir con los otros coasignatarios, de manera que la persona colectiva
formada por los primeros no se entenderá faltar, sino cuando todos éstos faltaren.
Ejemplos:
1º El testador deja un inmueble a A, B y C. Faltando cualquiera de ellos, su porción acrece a
los otros.
2º El testador deja un tercio de sus bienes a A, otro tercio a B y el último tercio a C y D. Si
faltaren A o B, no hay acrecimiento, porque son herederos de cuota, de manera que su porción
pasa a los herederos abintestato.
3º En el mismo ejemplo anterior, faltan C o D: su cuota acrece a la del otro asignatario

81
conjunto (o sea, a C o D, según cuál sobrevive al otro). Entre C y D hay acrecimiento, pues
han sido llamados a una misma cuota, pero sin designárseles la parte que llevarán en ella (art.
1148).
4º Siguiendo con el mismo ejemplo, si faltaren C y D, su porción no acrece a A y B, pues
éstos han sido llamados con designación de cuota. Por ende, la porción de C y D se la llevarán
sus herederos abintestato.

2. El coasignatario podrá conservar su propia porción y repudiar la que se le defiere por

acrecimiento; pero no podrá repudiar la primera y aceptar la segunda.

3. La porción que acrece lleva todos sus gravámenes consigo, excepto los que suponen una
calidad o aptitud personal del coasignatario que falta (1152).

4. Finalmente, el derecho de acrecimiento es transferible. Recordemos que por la cesión de

derechos hereditarios pasa al cesionario el derecho de acrecer que tenía el cedente, salvo
estipulación en contrario (art. 1910).

VIII. Teoría de los Acervos

Esta materia se estudia porque el sistema sucesorio Chileno se funda en una concepción
dinámica en que toda la asignación cualquiera que sea su naturaleza se calculará sobre la base
de un acervo sea este real o imaginario.
La palabra acervo proviene del latín acervus que indica la totalidad de los bienes dejado por
el causante o el todo de la herencia indivisa, pero sucede que el monto de estos bienes no es
el mismo para calcular las diversas asignaciones y es por ello que la doctrina a sistematizado
estos acervos distinguiendo: el acervo Bruto, Acervo Ilíquido, Acervo Liquido, los acervos
imaginarios y el acervo del remanente. A continuación estudiaremos cada uno de estos
acervos.

I. Acervo Bruto.
Al momento de abrirse la sucesión queda una masa de bienes los que normalmente quedan
mezclados o confundidos con bienes pertenecientes a otras personas (por ejemplo los
gananciales que se deban en la Soc Conyugal ). De esta manera el Acervo Bruto , común o
cuerpo común de bienes corresponde al patrimonio del difunto unido a otros bienes que
no le pertenecen .
A consecuencia de lo anterior y como operación previa para conocer y determinar cuál es el
patrimonio del causante será necesario separarlo de otros patrimonios restituyendo los bienes
que pertenezcan a terceros y singularizando con precisión los que forman parte de la sucesión.

El ejemplo más usual se presenta en la sociedad conyugal, al morir uno de los cónyuges. Se
forma una masa de bienes compuesta por los bienes que tenía en dominio el cónyuge difunto
y que constituyen la herencia, por una parte, y los bienes que pertenecen al cónyuge
sobreviviente. Aquí será necesario proceder a liquidar la sociedad conyugal.

En esta etapa se van a insertar las medidas de seguridad, justamente para asegurar el
patrimonio del causante y adoptar las demás medidas de administración.
En el ejercicio de las medidas de seguridad se celebrará un inventario solemne y en virtud

82
del artículo 385 la mera aserción que se haga en el inventario de pertenecer a determinadas
personas los objetos que se enumeran, no hace prueba en cuanto al verdadero dominio de
ellos.

Lo que hemos señalado del Acervo Bruto esta tratado en el artículo 1341, según esta norma
“si el patrimonio del difunto estuviere confundido con bienes pertenecientes a otras personas
por razón de bienes propios o gananciales del cónyuge, contratos de sociedad, sucesiones
anteriores indivisas, u otro motivo cualquiera , se procederá en primer lugar a la separación
de patrimonios, dividiendo las especies comunes según las reglas precedentes.
Una vez efectuada esta primera operación pasamos al llamado Acervo ilíquido.

II. Acervo Ilíquido.

A. Definición: El patrimonio del causante del cual se han ya separado los otros bienes o
patrimonios que se hallaban confundido y al que aun no se le han hecho las bajas generales
de la herencia.
Es necesario realizar la operación denominada Bajas Generales de la Herencia para así
obtener el Acervo Liquido.

III. Acervo liquido.

A. Definición: El patrimonio del difunto separado de otros patrimonios y al que se le han
deducido las bajas generales.
Así lo dice el artículo 959 inciso final.: “El resto es el acervo liquido de que dispone el
testador o la ley, patrimonio respecto del cual se hará el pago de las asignaciones.
Para transformar el acervo ilíquido en liquido es necesario por consiguiente efectuar las bajas
generales de la herencia.

· Bajas Generales de la Herencia ( P. R. G las llama deducciones previas y otros autores

las llaman obligaciones de pago preferente [respecto de los herederos] ).

1. Gastos de apertura de la sucesión ( 959 numero 1 )

Articulo 959 numero 1 : “Las costas de la publicación del testamento, si lo hubiere, y las
demás anexas a la apertura de la sucesión. “. Aquí se incluyen las siguientes:
i. Apertura del testamento cerrado del difunto.
ii. Gastos para poner por escrito el testamento verbal.
iii. Gastos que demanden los avisos de la apertura de la sucesión (1285).
iv. Gastos de posesión efectiva de la herencia y las de partición, incluyendo los
honorarios de albaceas y partidores.
v. Los gastos de la guarda y aposición de sellos y de la facción de inventario (1224).
Todos estos gastos se deducen en primer lugar ya que ellos van en beneficio de todos los
interesados, incluso los acreedores.

2. Deudas Hereditarias (959 numero 2).

Constituyen sin duda el rubro más importante dentro de las bajas generales de la herencia,
aplicando el aforismo romano de que no hay herencia sino una vez pagadas las deudas
hereditarias.
Es decir aquellas deudas que el causante tenía en vida y en consecuencia no podrá disponerse
de los bienes que conformen la sucesión entre tanto no hayan sido satisfechos los acreedores

83
Puede suceder que los bienes que componen el patrimonio hereditario sean insuficientes para
pagar las deudas hereditarias y en tal caso los herederos nada recibirán por concepto de su
asignación y en este sentido cabe recordar que la responsabilidad de los herederos es ilimitada
y responden a prorrata de su cuota hereditaria, salvo que acepten con beneficio de inventario.
Para estos efectos será necesario avisar al público de la apertura de la sucesión (1285) y se
formará un lote o hijuela suficiente para cubrir las deudas hereditarias conocidas que recibe
el nombre de hijuela pagadora de deudas (1286). Los obligados a formar este lote o hijuela
de deudas corresponde tanto al albacea como al partidor.
Por último el artículo 1374 inciso 1 señala que en primer lugar se pagara a los acreedores
hereditarios y pagados los acreedores hereditarios se pagara a los acreedores
testamentarios, es decir los legados.

3. Articulo 959 numero 3 se refiere a los Impuestos Fiscales que graven toda la masa
hereditaria.
Hoy no se aplica este numeral ya que no hay impuesto que graven a toda la masa hereditaria
toda vez que el artículo 2 de la ley 16.271 dispone que el impuesto se aplicará sobre el valor
liquido de cada asignación o donación.
Por la misma razón antes dicha tampoco tiene aplicación práctica el artículo 960.

4. Alimentos forzosos:
Los alimentos se deben ya sea voluntariamente o por mandato de la ley, y a estos últimos se
les llama alimentos forzosos ( 1167 numero 1).
A su turno el articulo 1168 primera parte lo define como aquellos que el difunto a debido por
ley a ciertas personas.
Los alimentos forzosos por regla general gravan la masa hereditaria y es por esa razón que
constituyen una baja general. Por excepción los alimentos forzosos no constituyen una baja
general en las siguientes casos:
i. Cuando el testador a impuesto la obligación de pagarlo a uno o más participes de la
sucesión ( 1168 parte 2º).

ii. Se refiere al caso que los alimentos forzosos son excesivos atendida la fuerza
patrimonial del causante. En este caso el exceso se imputara a la parte de bienes de que el
causante pudo disponer libremente ( 1171 inciso 2).

En el evento de existir asignaciones alimenticias voluntarias, es decir hechas en favor de

personas que por ley no tengan derecho a alimento, se imputaran a la porción de bienes que
el difunto ha podido disponer a su arbitrio ( 1171 inciso 1 ).

5. Porción conyugal ( solo histórico, ya no existe)

Correspondía a la porción de bienes que la ley le asignaba al cónyuge sobreviviente en
determinadas circunstancias y fue derogado por la ley 19.585.

6. Los gastos de última enfermedad y de entierro del causante.

No se contempla en el art. 959, sino que en el art. 4, número 1 de la Ley 16.271. Permite
deducir como baja general los gastos de última enfermedad adeudados a la fecha de la
delación de la herencia. Asimismo, los herederos pueden deducir como baja general los

84
gastos de última enfermedad pagados por los propios herederos con su peculio o con dinero
facilitado por terceros (artículo 4º, número 3).

- Las bajas generales de la herencia y la disolución de la sociedad conyugal.

Muy frecuentemente, por el fallecimiento del causante, al mismo tiempo de abrirse la
sucesión, se disuelve la sociedad conyugal, cuya liquidación es previa a la de la herencia.
Ahora bien, algunas de las bajas generales son también, al mismo tiempo, bajas de la
liquidación de la sociedad conyugal. En particular, el problema se presenta respecto a los
gastos de partición en cuanto ésta se refiera a la sociedad conyugal, las deudas hereditarias
que pueden ser al mismo tiempo deudas sociales, y los gastos de última enfermedad en cuanto
no estén pagados al fallecimiento del causante, que también serán deudas sociales.
Armonizando ambas situaciones, se concluye que los arts. 959 del CC y 4º de la Ley 16.271,
no han derogado las disposiciones propias de la sociedad conyugal y que en consecuencia,
las bajas generales se efectúan a la herencia sólo en la proporción que corresponda al cónyuge
difunto. Lo anterior tiene importancia para los herederos (entre ellos, hoy día, el cónyuge
sobreviviente) y para el Fisco.

IV. Acervo Imaginario.

Ellos se deben a que si bien uno de los principios generales de nuestro sistema sucesorio es
la libertad de testar ella se encuentra restringida toda vez que el testador se encuentra obligado
a respetar las asignaciones forzosas y en caso de no hacerlo la ley suple la voluntad del
testador e incluso en contra de disposiciones testamentarias expresas.
Con el objeto de velar por estas asignaciones forzosas la ley a previsto distintas medios, uno
de los cuales consiste en la formación de los acervos imaginarios en virtud de los cuales se
busca reconstituir en forma ideal e imaginaria el patrimonio del causante acumulándose
aquellas liberalidades que el causante ha hecho en vida, ya sea a legitimarios o a extraños y
en detrimento de las asignaciones forzosas.
La ley ha previsto 2 acervos imaginarios que se llaman creativamente: Primer acervo
imaginario y Segundo Acervo Imaginario.
1. Primer Acervo Imaginario ( 1185):
Es el que se forma acumulándose imaginariamente al acervo liquido todas las donaciones
revocables e irrevocables hecha en razón de legitimas y mejoras.
ejemplo: el causante tenía tres hijos, A , B y C. En vida, hizo una donación de $9.000.000.-
a B. Al fallecer el causante, deja un acervo líquido a repartir entre sus tres hijos de
$60.000.000.-. De no haberse hecho en vida la donación a B, cada hijo recibiría $23.000.000.-
Para reparar la desigualdad, se agrega a la masa hereditaria la suma donada, lo que da un
acervo imaginario de $69.000.000.- A cada uno de los hijos le corresponden $23.000.000.-
Sin embargo, a B sólo se le entregan $14.000.000.-, pues se le descuentan los $9.000.000.-
ya recibidos.
De esta manera se evita que se perjudique a uno o algunos de los legitimarios, por donaciones
hechas a otro u otros legitimarios.

Este acervo es imaginario ya que no tiene existencia física o real sino que meramente
intelectual. En verdad, no se forma la masa de bienes que en el artículo 1185 se ordena, sino
que se calcula numéricamente como valor. Por lo mismo, su denominación doctrinaria es
correcta.
Este acervo se forma siempre que al abrirse la sucesión existan legitimarios, puesto que con

85
él se procura defender la integridad de las legítimas.
De la manera señalada se consigue proteger la voluntad del legislador en materia de
asignaciones forzosas, ya que sin este acervo, mediante actos voluntarios perfectamente
legítimos, podría favorecerse a algunos legitimarios en perjuicio de otro. Este primer acervo
imaginario tiene, entonces, este fundamental objetivo.
Las colaciones que se hacen al acervo liquido definido en el inciso final del artículo 959, son
las siguientes:

a. Donaciones revocables hechas en razón de legitimas o de mejoras, según el estado en que

se encontraban las cosas donadas al tiempo de la entrega, pero cuidando de actualizar
prudencialmente su valor a la época de apertura de la sucesión.

b. Donaciones irrevocables( están definidas en el artículo 1386 ) hechas en razón de legitimas

y mejoras, en la mismas condiciones indicadas en la letra anterior.

Lo que realmente se colaciona al acervo es el valor que la cosa donada tenia, atendiendo,
como se dijo ,al estado en que las cosas se encontraban al tiempo de la entrega. Las
donaciones que deben colacionarse ¿son solo las que revisten el carácter formal de
irrevocables o si han de coaccionarse todas las liberalidades consentidas a un legitimario?. A
juicio de Ramón Domínguez Benavente y Domínguez Águila y siguiendo a estos autores P.
Rodriguez señala que debe colacionarse todo tipo de liberalidad que implique un
empobrecimiento para el patrimonio del donante y un enriquecimiento paralelo para el
donatario. Estos autores ( Domínguez Benavente y Domínguez Águila ) señalan lo siguiente
“ El objeto de la legítima es igualar a los legitimarios en su legítima y tanto desequilibra esa
igualdad una donación como cualquier otra liberalidad. Por lo demás la definición del artículo
1386 no es tan estricta como pudiera pensarse, sino que concibe la donación en un sentido
muy general que admite otras liberalidades. Es por eso que el articulo 1397 manda que se
tenga como donación la renuncia o remisión de una deuda, actos que son indudablemente
liberalidades, pero que estrictamente no son donaciones. Además hay que tener presente el
artículo 1203. “
En el fondo, entonces, las donaciones irrevocables que se hacen a un legitimario constituyen
un anticipo de su legítima y así lo presume la ley en el articulo 1198.La donación
revocable y la irrevocable, salvo que el causante disponga expresamente otra cosa en su
testamento, es un anticipo o prepago de la legítima o de una asignación de cuarta de
mejoras. Sin embargo hay ciertas excepciones : articulo 1188 inciso 2 , 1198 inciso 3.

2. Segundo Acervo imaginario ( 1186):

El segundo acervo imaginario se forma cuando el que a la sazón ( significa ocasión o al
tiempo) tenía legitimarios hubiere hecho donaciones entre vivos a extraños, y el valor total
de ellos excede a la cuarta parte de la suma formada por ese valor y el del acervo imaginario,
tendrán derecho los legitimarios para que este exceso se agregue también imaginariamente
acervo, para la computación de las legitimas y mejoras.

Requisitos pala la formación de este acervo.

1. El causante ha debido hacer donaciones irrevocables o donaciones entre vivos a personas
extrañas, entendiéndose como tales a quienes no tienen el carácter de legitimarios ni son

86
asignatarios de mejoras.

2. Las donaciones que se consideran en este acervo son aquellas que se han hecho cuando el
causante tenía legitimarios. Si ellas se hacen en consecuencia antes que sobrevengan
legitimarios, no podrán estar comprendidas en este acervo de modo alguno.

3. Para que se forme este acervo es necesario que las donaciones a extraños sean cuantiosas,
entendiéndose que lo son aquellas que sobrepasan la parte de lo que el causante ha podido
disponer con entera libertad.

Para estos efectos se suman todas las donaciones que ha hecho el causante, que a la sazón
tenía legitimarios, y se agrega este valor al primer acervo imaginario . De este modo queda
establecida la parte de libre disposición que el causante no ha podido sobrepasar.
Se suman las donaciones hechas por el causante al acervo existente y el resultado se divide
por cuatro. La cantidad que resulte -o sea una cuarta parte de la suma dividida-, es lo que el
causante pudo donar. Si lo que donó excede dicha suma o límite, el exceso se agrega al acervo
existente para formar el segundo acervo imaginario. Se calculan entonces la mitad
legitimaria, la cuarta de mejoras y la cuarta de libre disposición. Se pagan íntegramente las
primeras, y la cuarta de libre disposición hasta donde alcance.
Por ejemplo: el acervo existente es de $100.000.000.- El causante donó en vida $
60.000.000.-, los que se agregan al primero, alcanzando entonces a $ 160.000.000.- Se divide
en cuatro partes, lo que nos da como cantidad máxima que se pudo donar de $ 40.000.000.-
Hay por tanto un exceso de $20.000.000.-, que se acumula imaginariamente al acervo
existente, lo que nos da $120.000.000.- De estos, $60.000.000.- corresponden a la mitad
legitimaria, que se paga; $ 30.000.000.- corresponden a la cuarta de mejoras, que también se
paga. Los $10.000.000.- que realmente quedan, constituyen la parte disponible por concepto
de cuarta de libre disposición. Esta ha quedado reducida entonces, en el exceso de lo donado.
Se ha conseguido de esta forma el primer efecto del segundo acervo imaginario: limitar la
parte de que el testador pudo disponer libremente.

Puede ocurrir que la parte donada a terceros sea de tal modo excesiva que sobrepase la cuarta
de libre disposición, afectando la mitad legitimaria y la cuarta de mejoras. Nace entonces
para los legitimarios la acción de inoficiosa donación, que no es sino la “rescisión” de la
donación, según el Código Civil (en rigor, veremos que más bien hay inoponibilidad, no
nulidad relativa). En su virtud, los herederos pueden dirigirse en contra de los terceros que
recibieron donaciones del causante en vida de éste, exigiendo la restitución de los bienes
donados hasta la parte en que perjudican las asignaciones forzosas. Art. 1187 del CC.

V. Acervo del remanente.

Luego de la ley 19.585 se crea el acervo del remanente ( gracias a Pablo Rodríguez ) ello se
funda en el articulo 988 según el cual el cónyuge en ningún caso podrá llevar menos de la
cuarta parte ( 25 %) de la herencia o de la cuarta parte de la mitad legitimaría en su caso.
El problema es el siguiente: cuando la sucesión es intestada el legislador llama a ciertas
personas a suceder a través de los órdenes de sucesión , en el primer orden se llama a los
hijos y al cónyuge sobreviviente. En este caso al cónyuge le corresponderá el doble de lo que
por legítima rigorosa o efectiva corresponda a cada hijo.( si hay dos hijos la herencia se
dividirá en 4, puesto que el cónyuge lleva 2/4).

87
El legislador ha querido proteger al cónyuge y por lo tanto le ha asegurado como mínimo la
cuarta parte de la herencia o la cuarta parte de la mitad legitimaría. Entonces al cónyuge como
mínimo le corresponderá un 25 % y esto en la práctica tendrá efecto cuando el causante dejo
más de 7 hijos, porque si el causante dejo más de 7 hijos la herencia se divide en 9. 2/9 le van
a corresponder al cónyuge y esto corresponde al 22% y es aquí donde cobra importancia el
acervo del remanente ya que se le asigna el 25% al cónyuge sobreviviente y el remanente se
le asignará a los hijos. En otras palabras con el acervo del remanente se van a calcular o
establecer las legitimas de los hijos cuando el cónyuge concurriendo con más de 6 hijos lleve
la ¼ parte de la herencia o de la mitad legitimaria.

Sucesión Intestada.

I. Nociones Generales.

A. Concepto:
Articulo 952 inciso 1: “ Si se sucede en virtud de un testamento, la sucesión se llama
testamentaria, y si en virtud de la ley, intestada o abintestato”.
Ramón Meza Barros: “Transmisión que hace la ley de los bienes, derechos y obligaciones
transmisibles de una persona difunta “, en otras palabras, la ley presume la última voluntad
del causante. Toda vez que este no hizo testamento y es la ley quien distribuye los bienes
del difunto entre quienes presuntivamente habrían sido favorecidos por él, es decir, en este
caso:
1. La ley es supletoria de la voluntad del causante.
2. Determina quienes son sus herederos.
3. Fija la cuantía de las asignaciones.

B. Personas llamadas a suceder:

En términos muy generales la ley llama a suceder a quienes se encuentren ligados al causante
por vinculo de parentesco y de matrimonio. Teniendo en cuenta lo anterior el artículo 983
señala que son llamados a la sucesión intestada los descendientes del difunto, sus
ascendientes, el cónyuge sobreviviente, sus colaterales, el adoptado, en su caso, y el
Fisco.
Los derechos del adoptado se regirán por la ley respectiva.
Algunos autores frente a la falta de una definición legal del concepto de familia recurren a
este articulo para interpretar que es lo que el legislador entiende por familia, toda vez que
con la evidente exclusión del Fisco el llamamiento que la ley hace es a las personas más
cercanas al causante.

C. Principios Generales que informan el Sistema de Sucesión Intestada.:

1. Principio de aplicación subsidiaria:

Esto significa que las reglas relativas a este tipo de sucesión tienen aplicación solo a falta de
disposiciones testamentaria ( 980).

2. Principio de igualdad:
Esto significa que en la sucesión intestada la ley no atiende no al sexo ni a la primogenitura.

88
( 982).

3. Principio del patrimonio unitario:

El patrimonio del causante estará integrado por todos aquellos bienes que el poseía al tiempo
de su fallecimiento, sin que la ley atienda al origen de esos bienes al tiempo de reglar la
sucesión intestada ( 981). Por lo mismo, es indiferente que el causante los haya adquirido a
título oneroso o gratuito, que le hayan correspondido al causante en la partición de una
comunidad o que los haya adquirido directamente

4. Principio de exclusión y preferencia:

La sucesión intestada se funda preferencia a ciertas personas y excluir a otra. Por ejemplo los
descendientes prefieren y excluyen a los ascendientes. Esto último se ve manifestado en los
órdenes de sucesión.
Las preferencias también quedan de manifiesto en la cuantía de las asignaciones, por ejemplo
la cuantía de la asignación del cónyuge cuando concurre con ascendientes es el doble de la
de estos.

5. Principio de la relación conyugal o consanguínea:

En el sentido que son estas las relaciones que la ley considera al tiempo de efectuar el
llamamiento, con excepción por cierto del Fisco y del adoptado a quien la ley asimila al hijo.

6. Principio de la descendencia ilimitada:

En virtud del derecho de representación la descendencia es ilimitada. En todo caso los
descendientes de grado más próximo excluyen a los de grado más lejano.

7. Principio de la ascendencia ilimitada:

La ley en el articulo 989 llama a suceder a los ascendientes cuando el causante no ha dejado
descendientes ni personalmente ni representados.

8. Principio de la colateralidad limitada.

La ley llama a los colaterales solo hasta el 6to grado inclusive .

9. Principio de la unidad de la filiación:

Luego de la ley 19.585 no se hace distinción alguna en razón de la filiación.

10. Principio de armonización con la sucesión forzosa.

Sucede que si el causante no ha otorgado testamento y tiene herederos forzosos tal situación
se armoniza o compatibiliza precisamente con las normas de la sucesión intestada, ( articulo
1191 inciso final).

11. Principio de Clausura:

Está representado por el llamamiento que la ley hace al Fisco ( art 995).

12. Principio del demérito calificado:

Ello respecto del cónyuge sobreviviente y de los padres del causante en la forma y en los
casos señalados en los artículos 203, 994 y 1182 inciso final.

89
13. Principio de la prevalencia de la doble conjunción.
Cuando las normas sobre sucesión intestada llaman a los hermanos del causante, la ley
distingue entre hermanos de doble conjunción o carnales (aquellos que lo son de parte de
padre y madre) y de simple conjunción (aquellos que lo son exclusivamente de parte de padre
o sólo de parte de madre). Los hermanos de simple conjunción (paternos o maternos) llevan
la mitad de lo que les corresponde a los hermanos de doble conjunción.

D. Casos de aplicación de las normas de sucesión intestada.

Son tres las razones generales y ellas están en el articulo 980 c.c.
1. Casos en que el difunto no ha dispuesto de sus bienes.
i. El difunto fallece sin haber otorgado testamento o revoco el que había otorgado.
ii. El causante hizo testamento pero no dispuso de sus bienes.
Esto es posible porque en el testamento no solo se dispone de los bienes, sino que también
se pueden hacer declaraciones como por ejemplo el reconocimiento de un hijo o sólo nombra
a un albacea o partidor. Entonces aquí aplicamos las normas de la sucesión intestada no
obstante haberse otorgado testamento.
iii. El causante otorgo testamento y en el instituyo herederos de cuota que no alcanzan a
completar la unidad.
Ejemplo:
A----25%.
B----50%
El 25% restante se distribuirá conforme a las normas de la sucesión intestada ,entonces
tendremos una sucesión en parte testada y en parte intestada.
iv. En su testamento el causante se limita solamente a efectuar o establecer asignaciones a
titulo singular (es decir solo hay legatarios). En esta situación la determinación de los
herederos se hará conforme a las reglas de sucesión intestada.
Aun cuando el activo sea por ejemplo una bicicleta y un reloj se requiere de alguien que
responda de las deudas( se requiere de un heredero que responda de las deudas) .
v. Testador solo constituye un usufructo.
La nuda propiedad se sujetará se sujetara a las normas de sucesión intestada.
vi. En el testamento el causante constituyo un fideicomiso, pero no designo o falto la persona
del propietario fideicomisario ( articulo 748 c.c ).

2. Caso en que el testador no dispuso conforme a derecho.

i. Testamento adolece de nulidad ya sea por razones de forma o fondo.

ii. Adolece de nulidad una cláusula del testamento y no operan los derechos de sustitución
ni de acrecimiento.
iii. Causante en su testamento infringe las asignaciones forzosas y el testamento es atacado
mediante la acción de reforma del testamento. ( 1216).

3. Caso en que no han tenido efecto sus disposiciones.

i. Las asignaciones contenidas en el testamento son condicionales y falta la condición o se
cumple la condición resolutoria y el testador no ha previsto esta situación.
ii. El asignatario repudia la asignación o bien el asignatario se vuelve incapaz o indigno.
iii. El causante a otorgado un testamento privilegiado y este caduca por no darse

90
cumplimiento a ciertas exigencias legales.

II. Ordenes de sucesión.

A. Concepto:
Son grupos de personas llamadas por la ley a suceder al causante, que excluyen a otros grupos
de personas y que a su vez son excluidos por otros grupos de personas, según la prelación
establecida por la ley.

Hasta la dictación de la ley 19.585 se distinguían 2 órdenes de sucesión, el regular y el

irregular atendiendo a si el causante era hijo legitimo (sucesión regular); o si era hijo natural
(sucesión irregular). Hoy existe sólo un orden de sucesión.

B. Mecanismo:
El sistema consiste en distribuir a los parientes en clases, categorías u órdenes, de manera
que unos preferirán a otros. Es fundamental tener claro que para determinar en la sucesión
intestada los derechos hereditarios de una persona lo que se examina es a que orden de
sucesión ella pertenece y no el grado de parentesco que la liga con el causante.
No obstante lo anterior dentro de cada orden de sucesión el grado de parentesco sí tiene
relevancia ya que los parientes de grado más próximo excluye a los de grado más remoto,
salvo que opere el derecho de representación.
Debe tenerse en cuenta que dentro de cada orden de sucesión hay un pariente que fija el orden
y le da su nombre y en consecuencia si este pariente falta se pasa al orden siguiente.

C. Cuáles son los órdenes de sucesión:

La ley fija 5 órdenes de sucesión:
1. De los hijos o descendientes.
2. Del cónyuge y ascendientes.
3. De los hermanos.
4. De los colaterales.
5. Del fisco.

1. De los hijos o descendientes personalmente o representados.(988)

A. Personas que lo componen.

Este orden está compuesto por las siguientes personas:

1. Los hijos y sus descendientes por derecho de representación.

2. El cónyuge sobreviviente.

3. El adoptado, quien de acuerdo al artículo 37 de la ley 19.620 tiene los mismos derechos
que el hijo.

B. Forma de determinación de las asignaciones.

Primer caso: Si solo hay hijos en el orden de sucesión. La herencia se divide en partes iguales

91
entre todos ellos.

Segundo caso: Si concurren hijos y el cónyuge sobreviviente es necesario distinguir según el

artículo 988 inciso 2 : Si hay varios hijos o un solo hijo.

i. Hay varios hijos: El cónyuge sobreviviente recibirá una porción que en la mayoría de
los casos será equivalente al doble de lo que por legitima rigorosa o efectiva corresponda
al hijo.

ii. Hay un solo hijo: En ese caso la cuota del cónyuge será igual a la legitima rigorosa o
efectiva de ese hijo.

- En todo caso la porción que corresponda al cónyuge no bajara de la cuarta parte de la

herencia (si el causante falleció sin haber dispuesto de la cuarta de libre disposición y de la
cuarta de mejoras),o de la cuarta parte de la mitad legitimaria (si el causante hubiere
dispuesto de la cuarta de libre disposición y de la cuarta de mejoras) en su caso. Esto se da
en el caso que concurran más de 6 hijos.
- Adicionalmente si le corresponde al cónyuge sobreviviente la cuarta parte de la
herencia o de la mitad legitimaria, el resto se dividirá entre los hijos en partes iguales. A esto
se le llama legitima de residuo o residual.
De esta forma, pueden presentarse las siguientes situaciones, cuando hay dos o más hijos
(personalmente o representados) y cónyuge sobreviviente:
si hay dos hijos y cónyuge sobreviviente, dividimos la herencia en cuatro partes, un cuarto
para cada hijo y dos cuartos para el cónyuge sobreviviente; aplicamos la primera regla, pues
el viudo o viuda lleva el 50% de la herencia;
si hay tres hijos y cónyuge sobreviviente, dividimos la herencia en cinco partes, un quinto
para cada hijo y dos quintos para el cónyuge sobreviviente; aplicamos la primera regla, pues
el viudo o viuda lleva el 40% de la herencia;
si hay cuatro hijos y cónyuge sobreviviente, dividimos la herencia en seis partes, un sexto
para cada hijo y dos sextos para el viudo o viuda; aplicamos la primera regla, pues el cónyuge
sobreviviente lleva un 33.33% de la herencia;
si hay cinco hijos y cónyuge sobreviviente, dividimos la herencia en siete partes, un
séptimo para cada hijo y dos séptimos para la viuda o viudo; aplicamos todavía la primera
regla, pues el cónyuge sobreviviente lleva un 28.58%, aproximadamente;
si hay seis hijos y cónyuge sobreviviente, dividimos la herencia en ocho partes, un octavo
para cada hijo y dos octavos para el viudo o viuda; todavía nos mantenemos en la primera
regla, pues dos octavos corresponden exactamente al mínimo previsto por la ley para el
cónyuge sobreviviente, esto es, un 25%;
si hay siete o más hijos, debemos aplicar la tercera regla, pues de aplicar la primera, habría
que dividir la herencia en nueve partes, lo que arrojaría para el viudo o viuda un porcentaje
inferior al 25%, pues dos novenos están por debajo del expresado porcentaje.
- La cuarta parte correspondiente al cónyuge debe calcularse de acuerdo al artículo 996
que regula la herencia en parte testada e intestada conforme a la remisión que hace el articulo
988 inciso 4. El profesor estima que la remisión que hace el articulo 988 inciso 4 al 996 se
refiere solo al inciso final en orden a que la cuarta parte de la herencia o de la mitad
legitimaria que le corresponde al cónyuge será enterada totalmente con preferencia a las
demás asignaciones.

92
- El articulo 994 inciso 1 dispone que el cónyuge separado judicialmente no tendrá
parte alguna en la herencia abintestato de su mujer o marido se hubiere dado motivo a la
separación por su culpa.
- Cabe consignar que de conformidad al art. 1337, regla 10ª, el cónyuge sobreviviente
tendrá dos derechos:
Derecho a que su cuota hereditaria se entere con preferencia mediante la adjudicación en
favor suyo de la propiedad del inmueble en que resida y que sea o haya sido la vivienda
principal de la familia (son requisitos copulativos), así como del mobiliario que lo guarnece,
siempre que ellos formen parte del patrimonio del difunto. Este derecho de adjudicación
preferente tiene carácter personalísimo: no puede transferirse ni transmitirse.
Si el valor total de dichos bienes excede la cuota hereditaria del cónyuge, éste podrá pedir
que sobre las cosas que no le sean adjudicadas en propiedad, se constituya en su favor
derechos de habitación y de uso, según la naturaleza de las cosas, con carácter de gratuitos y
vitalicios. El derecho de habitación no será oponible a terceros de buena fe mientras no se
inscriba la resolución que lo constituye en el Registro del Conservador de Bienes Raíces.

2. Del cónyuge sobreviviente y de los ascendientes.

A. Personas que lo componen.
El articulo 989 inciso 1 contempla este orden. Quien determina el orden es el cónyuge
sobreviviente y los ascendientes .
Articulo 989 inciso 1 :” Si el difunto no ha dejado posteridad, le sucederán el cónyuge
sobreviviente y sus ascendientes de grado más próximo.”
El vocablo “posteridad” se refiere a los hijos personalmente o representados.

B. Monto de las asignaciones.

1. Si convive el cónyuge sobreviviente junto con los ascendientes la herencia se dividirá en
3 partes correspondiendo 2 para el cónyuge y 1 para los ascendientes, articulo 989 inciso 2.

2. Si solo concurre el cónyuge este heredará todos los bienes.

3. Si solo hay ascendientes toda la herencia es para éstos.

4. Habiendo 1 solo ascendientes de grado más próximo sucederá este en todos los bienes, o
en toda la porción hereditaria de los ascendientes conforme al artículo 989 inciso 3.

Reglas Especiales.
i. Se reitera la regla del articulo 994 inciso 1 en cuanto el cónyuge separado judicialmente,
que hubiere dado motivo a la separación por su culpa , no tendrá parte alguna en la herencia
abintestato de su mujer o marido.

ii. No sucederán abintestato los padres del causante si la paternidad o maternidad ha sido
determinada judicialmente contra su oposición, salvo que mediare el restablecimiento a que
se refiere el artículo 203. En el mismo sentido, el art. 1182 reiteró que no serán legitimarios
los ascendientes del causante si la paternidad o la maternidad que constituye o de la que
deriva su parentesco, ha sido determinada judicialmente contra la oposición del respectivo
padre o madre, salvo en el caso del inciso final del art. 203. En otras palabras, sólo serán

93
herederos abintestato los ascendientes cuando medie filiación matrimonial y cuando
tratándose de la filiación no matrimonial, el reconocimiento de la misma hubiere sido
voluntario y no forzado.

iii. Tratándose del impedimento impediente de segundas nupcias, el ascendiente que lo

infrinja, será sancionado, conforme al art. 127 del Código Civil. En efecto, el padre o la
madre pierden el derecho de suceder abintestato a su hijo y pierden igualmente la legítima
que les corresponde en la herencia de su hijo. Si el hijo testa después de producida la causal,
el padre o madre queda liberado de la sanción conforme a lo dispuesto en el art. 973 del
Código Civil, el cual establece que las causales de indignidad mencionadas en los arts.
precedentes, no podrán alegarse contra disposiciones testamentarias posteriores a los hechos
que las producen. No cabe duda de que el padre o madre que no respeta el impedimento
atenta contra la integridad del patrimonio de sus hijos o pupilos e incurre en la causal de
indignidad del número 2 del art. 968 (“atentado grave contra...los bienes de la persona de
cuya sucesión se trata”, causal de injuria atroz). Siendo así, resulta aplicable el art. 973.

3. De los hermanos.
A. Personas que lo componen. Articulo 990 inciso 1 del Código Civil: “Si el difunto no
hubiere dejado descendientes, ni ascendientes, ni cónyuge, le sucederán sus hermanos.”
El inciso 2 de este articulo agrega que entre los hermanos de que habla este articulo se
comprenderán aun los que solamente lo sean por parte de padre o por parte de madre (simple
conjunción) y los de doble conjunción.
B. Monto de la asignación.
- La porción del hermano paterno o materno será la mitad de la porción del hermano
carnal (los hijos del mismo padre y madre).
- Cabe recordar que el derecho de representación también opera respecto de los
descendientes del hermano del causante, de modo que también ingresarán los hijos del
hermano, quienes son sobrinos del causante.

4. De los colaterales. (992 inciso 1).

A. Personas que lo componen.
Articulo 992 inciso 1 Código Civil: “A falta de descendientes, ascendientes, cónyuge y
hermanos, sucederán al difunto los otros colaterales de grado más próximo, sean de simple
conjunción (sólo son parientes del difunto por parte de padre o por parte de madre) o doble
conjunción, hasta el sexto grado inclusive.” (básicamente son tíos, primos, y los llamados
vulgarmente primos de segundo grado.)

B. Monto de la asignación.
1. Los colaterales de simple conjunción tendrán derecho a la mitad de la porción de los de
doble conjunción.

2. El colateral o colaterales de grado más próximo excluirán siempre a los otros.

Esta norma tiene una excepción cual es que no se aplica a los sobrinos porque en ese caso
opera el derecho de representación porque en ese caso concurren como hermanos. Hay que
tener presente que, según lo ha declarado reiteradamente nuestra jurisprudencia, no se aplica
este orden mientras existan representantes de hermanos del causante, aunque éste sea uno
solo. Esto es, la representación excluye la aplicación del cuarto orden de sucesión, aun

94
cuando los hijos de los hermanos del causante pudieran concurrir por derecho propio. Se
aplica siempre la representación, y los sobrinos, sobrinos-nietos, etc., aun cuando no
concurran hermanos, excluyen a los demás colaterales.
Conforme a lo expuesto, los colaterales llamados en este orden son los de tercer a sexto grado
inclusive. Conviene precisar que los colaterales pueden serlo “hacia arriba” (caso de los tíos)
o “hacia abajo” (caso de los primos hermanos). Puesto que la ley no hace distingos, pueden
suceder al causante unos y otros. Sin embargo, tal como indicábamos, si concurren, por
ejemplo, un sobrino (colateral de tercer grado) y un tío (también colateral de tercer grado),
preferirá el sobrino. Ello, porque éste heredará por derecho de representación, reemplazando
al padre (hermano del causante) y ocupando su mismo lugar (colateral de segundo grado).

5. El Fisco. (995)
Artículo 995: “A falta de todos los herederos abintestato designados en los artículos
precedentes, sucederá el fisco.”
El Fisco, para los efectos de solicitar la posesión efectiva de la herencia, actúa representado
por el Ministerio de Bienes Nacionales (artículo 43 del Decreto Ley número 1.939). El Fisco
es el representante económico del Estado y de la colectividad en general.8 El Decreto Ley
número 1.939, de 1977, que establece normas sobre adquisición, administración y
disposición de bienes del Estado, regula los derechos hereditarios del Fisco, en el párrafo IV,
citado, artículos 42 a 54.
- Cuantía de la asignación.
Como es obvio, a falta de herederos abintestato, el Fisco llevará toda la herencia. Cuando no
existen otros herederos abintestato, se habla de herencias vacantes; el Fisco concurre
entonces en las herencias vacantes.
Se ha discutido el fundamento que tiene esta asignación en favor del Fisco. La doctrina
mayoritaria y la jurisprudencia estiman que el Estado sucede como heredero, en las mismas
condiciones que cualquier heredero abintestato. Para otros, el Estado sucede porque, faltando
los herederos abintestato, los bienes de la herencia quedan sin dueño y pertenecen al Estado
como consecuencia de su poder soberano.
El Fisco, en cuanto heredero, puede aceptar o repudiar la herencia. Si la acepta, goza de
beneficio de inventario, de conformidad al art. 1250. Si la repudia, se presenta un problema
de interés, ya que pueden ocurrir dos cosas: antes que se repudie la herencia puede solicitarse
la declaración de herencia yacente y designarse un curador de la misma, el que liquidará
bienes y pagará las deudas hereditarias, según prescriben los arts. 1240 y siguientes; puede
ocurrir también, que el Fisco repudie de inmediato, sin que haya lugar a la declaración de
herencia yacente, en cuyo evento los inmuebles serán de dominio del Estado (art. 590) y los
muebles pasarán a ser res derelictae y podrán ser adquiridos por ocupación, quedando los
acreedores burlados en sus derechos. Sin embargo, ello no sucederá si se toma la precaución
de optar por la primera alternativa y proceder de conformidad con los arts. 1240 y siguientes,
solución que ciertamente resulta ser la más equitativa. En todo caso, no parece posible que
el Fisco repudie la herencia si esta tiene bienes, puesto que ellos representan una eventual
utilidad para el Estado.
En los demás órdenes de sucesión, el Fisco está representado en la masa hereditaria por el
impuesto de herencia que establece la Ley (salvo si la herencia, como ocurre frecuentemente,
sea declara exenta de impuesto).
Asimismo, en relación al Fisco como heredero, la Corte Suprema ha dicho que disputada una
herencia entre el Fisco y otros herederos (colaterales), éstos deben acreditar su parentesco.

95
En otras palabras, la sentencia exoneró al Fisco de la obligación de probar que no existían
otros herederos, imponiendo el peso de la prueba a quienes alegaban la exclusión de éste
como consecuencia de la existencia de herederos preferentes.

6. De acuerdo con la ley 19.620 se le otorga al adoptado la calidad y el estado civil de hijo
por lo tanto el adoptado tiene los mismos derechos del hijo.

- Situación del matrimonio nulo.

Para Somarriva, el cónyuge cuyo matrimonio fue anulado, aunque este haya sido putativo,
no tiene derechos hereditarios abintestato. Aunque la ley no se puso en el caso, hay casi
unanimidad en la conclusión anterior. Desde luego, en el matrimonio simplemente nulo no
cabe discusión alguna, pues es lo mismo que si no hubiera existido matrimonio, y no puede
haber derechos hereditarios abintestato entre los presuntos cónyuges. Pero cabe preguntarse
si acaso el matrimonio que fue nulo putativo, es decir, un matrimonio que, a pesar de su
nulidad, produce iguales efectos civiles al válido, da derechos hereditarios al cónyuge
sobreviviente cuyo matrimonio tuvo ese carácter en la sucesión abintestato del causante.
Para Somarriva, la respuesta debe ser negativa, porque el matrimonio putativo supone, para
producir efectos, la buena fe de los cónyuges; desde el momento en que esta cesa, el
matrimonio deja de producir sus efectos. Y esta buena fe es incompatible -en opinión de
Somarriva-, con la sola notificación de la demanda de nulidad y con mayor razón, con la
declaración misma de nulidad del matrimonio. Debemos concluir entonces, afirma, que, si
se anuló el matrimonio y aun cuando éste fuere nulo putativo, el cónyuge sobreviviente no
tiene derechos en la sucesión abintestato del difunto.
Sin embargo, señala Somarriva que hay un caso de excepción que puede dar lugar a que el
cónyuge sobreviviente, cuyo matrimonio se ha anulado, tenga derechos hereditarios: es el
caso del art. 34 de la Ley de Matrimonio Civil, que permite pedir la nulidad del matrimonio
aun después de fallecido uno de los cónyuges si la causal es la de vínculo matrimonial no
disuelto. En tal caso, el matrimonio así anulado puede ser putativo y el excónyuge
sobreviviente concurrir a la herencia, pues esta clase de matrimonio produce los mismos
efectos que el válido y el cónyuge sobreviviente pudo estar de buena fe al fallecimiento del
causante. Recordemos que, si era el difunto el cónyuge bígamo, se producirá la curiosa
situación de que concurrirán a la herencia dos cónyuges sobrevivientes, quienes deberán
dividir por mitades sus derechos.
Rodríguez Grez agrega un matiz a la conclusión de Somarriva. Concuerda en que, si el
matrimonio del causante se ha disuelto por nulidad, el cónyuge sobreviviente no tendrá
derecho alguno en la sucesión porque carece de vínculo matrimonial, que es la fuente de los
derechos sucesorios en este caso. Si el matrimonio fuere putativo, con arreglo al art. 51 de la
Ley de Matrimonio Civil, surtirá efectos civiles, pero no transforma al excónyuge en
asignatario del premuerto. Con todo -y he aquí el matiz anunciado-, si la nulidad se declara
por sentencia judicial después de muerto el otro cónyuge, y el matrimonio es putativo, estima
Rodríguez que el sobreviviente debe ser considerado heredero porque el matrimonio produjo
sus efectos en el momento de abrirse la sucesión. Rodríguez no comparte en este punto la
afirmación de Somarriva, en orden a que la buena fe desaparece necesariamente -y con ello
la posibilidad de considerar al matrimonio como putativo-, al momento de notificar la
demanda. Señala Rodríguez que la buena fe del cónyuge notificado de una demanda de
nulidad de matrimonio puede subsistir, como quiera que la sola pretensión de nulidad no es

96
suficiente para hacerla desaparecer. Seguramente, dice Rodríguez, el raciocinio de Somarriva
está inspirado en el art. 907, relativo a las “prestaciones mutuas”, que establece que el
poseedor de buena fe no está obligado a restituir los frutos percibidos antes de la contestación
de la demanda. Pero esta norma, dice Rodríguez, sólo tiene aplicación en aquella materia, y
ni siquiera allí se pierde la buena fe por la notificación de la demanda, sino por la contestación
de ella.

Sucesión mixta o Sucesión en parte testada y en parte intestada.

Conforme se desprende de lo señalado en el articulo 952 inciso 2 : “ la sucesión en los bienes

de una persona difunta puede ser parte testamentaria, y parte intestada.”

Reglas aplicables a esta sucesión: ( 996).

1. Cuando en un mismo patrimonio se ha de suceder por testamento y abintestato, se
cumplirán las disposiciones testamentarias, y el remanente se adjudicará a los herederos
abintestato según las reglas generales o sea los órdenes de sucesión.
La ley adopto este criterio puesto que prima la voluntad del testador.

2. Pero los que suceden a la vez por testamento y abintestato, imputarán a la porción que
les corresponda abintestato lo que recibieren por testamento, sin perjuicio de retener toda
la porción testamentaria, si excediere a la otra. Si el testador ha instituido a un heredero
testamentario, que a la vez es heredero abintestato, en una asignación que excede al
llamamiento de la ley, se estará siempre a la voluntad del causante y sólo subsidiariamente
al llamamiento legal, pudiendo el asignatario retener toda la asignación testamentaria.
En el fondo se entiende que la asignación testamentaria se ha hecho a cuenta de lo que a ese
heredero le ha de corresponder por sucesión.
Existe un problema que se plantea sobre la base de precisar en qué consiste “la porción que
corresponda ab intestato” al asignatario testamentario. Si esta porción se calcula sobre el
remanente que resulta una vez deducida la asignación testamentaria, el asignatario favorecido
por el testador se perjudicaría. Lo único que dificulta la interpretación es lo que se debe
entender por “corresponder abintestato” en este caso: si lo que le tocaría al heredero
testamentario en el remanente que ha quedado intestado, o lo que llevaría en la sucesión si
ésta fuera íntegramente intestada. Un ejemplo aclarará las dos posiciones posibles: concurren
dos hermanos a una herencia de $10.000.000.- y a uno de ellos, A, el testador le ha dejado
$2.000.000.-, mientras que al otro, B, nada le ha dejado. Quedan intestados $8.000.000.-
Las dos interpretaciones posibles son las siguientes:
a) Si entendemos por corresponderle abintestato lo que le tocaría en el remanente de aplicar
las reglas de la sucesión intestada a éste, en el ejemplo, tenemos que cada hermano tiene
derecho abintestato a $4.000.000.- Pero como A debe imputar a esa cantidad los $2.000.000.-
que lleva por testamento, sólo recibe abintestato los otros $2.000.000.- (en total, $4.000.000.-
).
b) Según la segunda interpretación, lo que corresponde abintestato es lo que tocaría a cada
heredero si la sucesión fuera íntegramente intestada. En el ejemplo, a cada heredero le
correspondería $5.000.000.-. El heredero A llevaría $5.000.000.- ($2.000.000.- por
testamento y $3.000.000.- como heredero abintestato) y el heredero B otros $5.000.000.-
Como podemos observar, en el mejor de los casos, el heredero instituido por el testador y

97
que a su vez es heredero abintestato, llevará la misma asignación que aquél que no ha sido
objeto de liberalidad alguna de parte del causante. Domínguez Benavente y Domínguez
Águila, se inclinan por la segunda interpretación, señalando: “Lo abintestato del art. 996, 2º,
es todo el as hereditario y no el remanente de él, del que no dispuso el testador. De no ser así,
el asignatario testamentario estaría en peor situación que el no considerado en el acto de
ultima voluntad.”
Rodríguez Grez sigue un tercer camino, señalando que la solución aceptada menoscaba los
derechos del asignatario testamentario que, concurriendo como heredero abintestato y siendo
su porción testamentaria menor que la que le corresponde en la sucesión intestada, nada
aprovechará con la disposición hecha en su favor por el causante. No es lógico, cree este
autor, que admitiendo que las asignaciones testamentarias prefieren a las asignaciones
intestadas, quien es instituido heredero por el testador y además concurre en el remanente de
los bienes como heredero abintestato, nada gane en razón de la disposición de última voluntad
que representa el deseo del causante. Lo equitativo habría sido, a juicio de este autor, que,
pagada la asignación testamentaria, concurrieran en el remanente los herederos intestados
señalados por la ley. De este modo el favorecido por el testador lo sería realmente, al percibir
la asignación testamentaria y una asignación intestada.

3. Prevalecerá sobre todo lo dicho anteriormente la voluntad expresa del testador en lo que
de derecho corresponda conforme a lo señalado en el articulo 996 inciso 3.
Por lo anterior el inciso 4 del mismo artículo explicita que la regla que menciona el inciso 1
se aplicará una vez que se encuentren enteradas totalmente, a quienes tienen derecho a ellas,
las legitimas y mejoras de la herencia. Esto significa que para que la regla tenga aplicación
se debe enterar primero las legitimas y rigorosas.
Así, por ejemplo, si el testador dice que se asigna una quinta parte de sus bienes a una
persona, “sin perjuicio de”, “además de” o “sin que se afecte” lo que al asignatario
corresponde en la sucesión intestada, quedará sin efecto la imputación ordenada en el inc. 2º
del art. 996.

- Casos en que puede darse la sucesión mixta:

1º Puede ocurrir que el causante haya dispuesto de una parte de su patrimonio por testamento.
En aquella parte se aplicará la sucesión testamentaria y en la parte en que no dispuso la
sucesión intestada.
2º Puede ocurrir que algunos de los herederos designados por el causante no puedan o no
quieran concurrir a la herencia, caso en el cual los bienes que comprendan dichas
asignaciones se regirán por las normas de la sucesión intestada.
3º Puede ocurrir que parte del testamento sea declarado nulo (por error en la voluntad del
testador), razón por la cual una parte de los bienes del causante queda sin asignatario, siendo
aplicable a ella la sucesión intestada.
4º Puede ocurrir que el testador haya instituido sólo herederos de cuota y todas ellas juntas
no alcancen la unidad (es decir, el 100%). En este caso, establece el art. 1100 que la parte
que falta para completar el entero se rige por las normas de la sucesión intestada y los
herederos se entienden llamados como herederos del remanente.
5º Puede ocurrir que el testador haya instituido sólo asignaciones usufructuarias, aplicándose
las normas de la sucesión intestada a la nuda propiedad de los bienes.
6º Puede ocurrir que el testador haya instituido fideicomisos, designando sólo herederos en
calidad de fideicomisarios, caso en el cual la propiedad fiduciaria se distribuirá según las

98
normas de la sucesión intestada; a la inversa, puede ocurrir también que designe herederos
sólo en calidad de propietarios fiduciarios, en cuyo caso será la ley la encargada de fijar la
participación de los fideicomisarios.
En síntesis, pueden ocurrir tres cosas:
a) Que el causante no disponga de sus bienes por testamento, sino que se limite a formular
declaraciones (por ejemplo, reconoce un hijo o reconoce una deuda);
b) Que el causante disponga de sus bienes por testamento, pero que parte de dichas
disposiciones o todas ellas no produzcan efectos; y
c) Que el causante disponga de sus bienes, pero contraviniendo la ley, sea en cuanto a las
normas que regulan el testamento o en cuanto a la forma o personas que instituye herederos.
En todos estos casos recobra su plena vigencia la sucesión intestada para suplir la voluntad
del testador, sea porque ella no se manifestó, o se manifestó ilegalmente o no tuvieron efecto
sus disposiciones.

Sucesión Testada.

I. Nociones Generales.
A. Concepto:
Articulo 999 Código Civil: “El testamento es un acto más o menos solemne, en que una
persona dispone del todo o de una parte de sus bienes para que tenga pleno efecto después de
sus días, conservando la facultad de revocar las disposiciones contenidas en él, mientras
viva.”
Articulo 952 inciso 1: “Si se sucede en virtud de un testamento, la sucesión se llama
testamentaria…”.

Características más importantes de la definición del testamento:

i. Es un acto.
ii. Es un acto solemne.
iii. Mortis causa.
iv. Tiene por objeto disponer de bienes.
v. Esencialmente revocable respecto de las disposiciones contenidas en el.

B. Características Generales.

1. Es un acto jurídico unilateral, subjetivamente simple y no recepticio.

- Es subjetivamente simple por que la parte que lo ejecuta es una sola persona conforme
al artículo 1003 inciso 2.
- Es no Recepticio por cuanto no está dirigido a otra persona u otra parte como ocurre
con la oferta. En este caso la aceptación de la herencia es un acto jurídico independiente del
testamento.

2. Es un acto personalísimo.
- El artículo 1003 inciso 2 señala que serán nulas todas las disposiciones contenidas en
el testamento otorgado por dos o más personas a un tiempo, ya sean en beneficio recíproco
de los otorgantes, o de una tercera persona. Estos testamentos otorgados por dos o más
personas se denominan “conjuntos” o “mancomunados” o de “hermandad” y son nulos por

99
cuanto distorsionan la naturaleza propia del acto testamentario que es la voluntad del testador.
- Adicionalmente el articulo 1004 no s dice que la facultad de testar es indelegable
(dato: es el art más breve del c.c.) no pudiendo entonces facultar a un tercero para que teste
en representación de otra persona. En la vida jurídica, prácticamente todos los actos jurídicos
pueden hacerse por medio de representantes. El testamento hace excepción al principio
anterior. Aplicación de esta excepción, es el art. 1063. De permitirse que la elección del
asignatario dependa del puro arbitrio ajeno, habría una verdadera delegación parcial de la
facultad de testar, infringiéndose el art. 1004. Por la misma razón, los relativamente incapaces
pueden otorgar libremente testamento. Así lo autoriza expresamente el art. 262, respecto del
hijo menor adulto.
Deriva también del carácter personalísimo del testamento, la circunstancia de que el testador
puede optar por mantener en reserva su testamento, otorgando un testamento cerrado, de
manera que sus disposiciones y declaraciones sólo se conozcan una vez fallecido.
- Cabe señalar que la jurisprudencia ha resuelto sobre el particular que no caen bajo la
prohibición de los arts. 1003 y 1059 los testamentos otorgados por dos personas el mismo
día, la una en pos de la otra, aunque estas dos personas en sus respectivos testamentos se
instituyan recíprocamente herederos.

3. Es un acto solemne.
Está sujeto a la observancia de ciertas solemnidades sin las cuales no produce efectos civiles.
De la lectura de los artículos 999 y 1008 se desprende que el testamento puede ser solemne
o menos solemne. De manera que será solemne aquel respecto del se han observado todas las
solemnidades que la ley exige. Serán menos solemnes o privilegiados aquellos respecto de
los cuales se omite alguna de las formalidades que establece la ley en consideración a
determinadas circunstancias particulares o especiales establecidas expresamente en la ley.
El artículo 1002 ratifica el hecho de que el testamento es solemne porque es autosuficiente.
Este art dispone que los documentos a que se refiera el testador en el testamento no se mirarán
como parte del mismo, aunque el testador así lo dispusiere. El precepto se justifica, porque
en dichas “cédulas y papeles” no se han respetado las formalidades del testamento y mal
pueden en consecuencia formar parte de él y tener su mismo valor.
El fundamento de la exigencia del legislador de que la voluntad del testador se manifieste
siempre en forma solemne es:
a) Porque así queda una prueba preconstituida acerca de cual fue la voluntad real del testador.
b) Porque el testamento es un acto de importancia en la vida jurídica; en efecto, él da origen
a la sucesión por causa de muerte, y el legislador siempre rodea de solemnidades los actos de
trascendencia en el derecho. Las formalidades hacen que la voluntad se manifieste en forma
más clara y meditada, evitando en lo posible la concurrencia de vicios en ella.
c) Como una medida de protección de la voluntad del causante y para darle autenticidad al
testamento.

4. Es un acto mortis causa.

Produce sus efectos después de la vida del testador, durante la vida del testador no produce
efectos es un mero proyecto que subsiste mientras no se exprese voluntad en contrario. Es
por esto por lo que el testamento se aplica incluso a los bienes que no existían en poder del
testador al momento de ser otorgado, esto implica que se puede aplicar sobre bienes futuros
en otras palabras se puede disponer de bienes futuros que es algo que de acuerdo al articulo
1409 esta prohibido para las donaciones entre vivos a titulo universal.

100
5. Acto destinado a disponer de los bienes.
Su principal objetivo es la disposición de bienes, pero es un error pensar que este es el único
objetivo. Puede tener otros como reconocer a un hijo (art 187 inciso 4) o nombrar un tutor o
curador (artículo 353) o nombrar un albacea (1261) o un partidor (1324), desheredar,
reconocer una obligación, etc.
Algunas de estas declaraciones serán revocables y otras no. Son revocables aquellas por las
cuales, por ejemplo, se designa albacea, partidor, tutor o curador o una cláusula de
desheredamiento; será irrevocable el reconocimiento de un hijo.

6. Es un acto esencialmente revocable.

Artículo 1001: “Todas las disposiciones testamentarias son esencialmente revocables...”. El
objetivo de esto es asegurar la libertad de testar. Este principio está recogido en el articulo
1001 (el de que es un acto esencialmente revocable).
Pero debe tenerse presente que en el testamento sólo son revocables las disposiciones
testamentarias, mas no las declaraciones, por regla general. Así se desprende del propio art.
999, que habla únicamente de disposiciones testamentarias. En ninguna parte se establece
que las declaraciones sean revocables. Por el contrario, el CC., al tratar de la revocación del
testamento, (arts. 1212 y siguientes) siempre discurre sobre la base de que se dejen sin efecto
las disposiciones, pero no las declaraciones testamentarias. En consecuencia, el
reconocimiento de hijo hecho por testamento queda a firme, aunque con posterioridad‚ éste
sea revocado. Así lo ha fallado la jurisprudencia.
De este principio se desprenden las siguientes consecuencias:

a. Las cláusulas derogatorias de sus disposiciones futuras se tendrán por no escritas, aunque
se confirmen con juramento.

b. Si en un testamento anterior se hubiere ordenado que no valga su revocación si no se

hiciere con ciertas palabras o señales, se mirará esta disposición como no escrita.

c. El testamento solo se hace efectivo a partir del fallecimiento del causante o de sobrevenir
una causal que haga inoponible su revocación por ejemplo demencia.

d. La revocación ha de hacerse por otro testamento.

7. El testamento produce sus plenos efectos fallecido el causante, pero puede producir otros
efectos en vida de éste. Que el testamento produzca sus principales efectos después de muerto
el causante es lógico, dado que da origen a la sucesión por causa de muerte, modo de adquirir
el dominio que exige como supuesto el fallecimiento del causante.
En algunos casos, sin embargo, el testamento produce ciertos efectos, en vida del causante,
lo que explica que el art. 999 se refiera a que muerto el causante se producen "sus plenos
efectos"; a contrario sensu, vivo el testador, bien podrían producirse "algunos" de los efectos
del testamento. Así:
El reconocimiento de hijo que se efectúa en un testamento abierto. En este caso, el
testamento producirá un efecto en vida del causante: otorgar al hijo el carácter de tal. Lo
mismo ocurrirá tratándose del reconocimiento de una deuda.

101
 Las donaciones revocables y legados entregados por el causante en vida a los beneficiarios
con derecho a ellos. Contemplan esta situación los arts. 1140 y 1142. Establecen que los
donatarios de una donación revocable y los legatarios a quienes se entregan en vida las cosas
donadas y legadas adquieren un derecho de usufructo sobre los bienes entregados. En estos
casos, también produce el testamento un efecto en vida del testador: dar nacimiento a un
derecho de usufructo.

II. Requisitos.
Como es un acto jurídico debe cumplir con todos los requisitos generales aplicables a los
actos jurídicos (de existencia y validez)
Los requisitos internos son: la capacidad del testador y su voluntad exenta de vicios. Estos
requisitos son iguales en todo testamento, cualquiera que sea su forma. Su incumplimiento
trae consigo, por regla general, la nulidad e ineficacia totales del testamento, por regla general
(se anula totalmente el testamento, si lo otorgó un incapaz y si hubo fuerza sobre la voluntad
del testador; sólo se anula en parte el testamento, si hubo error).
Los requisitos externos o formalidades no constituyen exigencias únicas, sino que varían
conforme a las clases de testamento. Su sanción también es la nulidad integral del testamento.

Otros agregan un tercer requisito: Los requisitos de las disposiciones testamentarias. Se

diferencian fundamentalmente de los anteriores, en que su infracción no produce sino la
nulidad de la respectiva cláusula testamentaria, pudiendo tener validez las demás
disposiciones que no se vean afectadas por algún vicio legal. Así, por ejemplo, si el testador,
infringiendo el art. 1061, hace un legado al notario que autoriza el testamento, esta
disposición será nula, pero el resto del testamento, cumpliendo con los requisitos legales,
será válido.

1. Requisitos Internos:

A. Capacidad para testar.

La capacidad es la regla general y la incapacidad es la excepción. El artículo 1005 señala que
las personas no comprendidas en esta enumeración son hábiles para testar.
Son incapaces:

i. El impúber.
ii. El que se hallare bajo interdicción por causa de demencia. Si no está declarado en
interdicción, queda incluido en el nº iii. La interdicción tiene, eso sí, una gran importancia,
en relación con lo que dispone el art. 465 del CC. Si el demente está colocado bajo
interdicción, no será necesario probar la demencia para anular el testamento. En cambio, si
el demente no está bajo interdicción, los que impugnen el testamento invocando esta causal
deberán probar la falta de razón.
iii. El que actualmente no estuviere en su sano juicio por ebriedad u otra causa. Dentro de las
otras causas de privación de razón quedan comprendidos la demencia, el hipnotismo, la
influencia de alcaloides, la demencia senil, etc. Respecto de la prueba del hecho de no estar
una persona en su sano juicio al momento de otorgar testamento, habitualmente se producirá
por informes médicos, es decir por informes de peritos. La jurisprudencia ha determinado
que se puede probar incluso por

102
medio de presunciones. El juez, frente a los antecedentes que se le proporcionen, puede
construir y fundar sus presunciones, llegando a establecer la falta de razón. También han
dicho nuestros tribunales que la circunstancia de que el notario exprese en el testamento que
el testador estaba en su sano juicio al otorgarlo, no obsta a la nulidad de aquél, si se acredita
la falta de razón.

iv. Todo el que no pudiere expresar su voluntad claramente.

Esta enumeración es taxativa por lo tanto todas las personas que no caigan en esta
clasificación son capaces para testar. La capacidad debe existir al momento de otorgarse
testamento.
El articulo 1006 nos da ciertas reglas especiales respecto de la capacidad:

i. El testamento otorgado durante la existencia de cualquiera de las causas de inhabilidad

expresadas en el artículo 1005 es nulo, aunque posteriormente deje de existir la causa.

ii. El testamento válido no deja de serlo por el hecho de sobrevenir después alguna causa de
inhabilidad.

Se concluye que pueden testar los menores adultos y los disipadores interdictos. Estos
últimos pueden testar, puesto que el testamento no implica administración de bienes sino
disposición de ellos para después de sus días. Sin embargo, el testador debe ser mayor de
edad, si pretende restablecer los derechos hereditarios de su progenitor, cuya paternidad o
maternidad se determinó judicialmente y con su oposición (artículo 203 del Código Civil).

B. Voluntad exenta de vicios.

Los vicios de que puede adolecer el consentimiento son el error, fuerza y dolo (art 1461).

1. FUERZA.
i. Regla general: artículo 1007: “El testamento en que de cualquier modo haya intervenido
la fuerza, es nulo en todas sus partes”.

Cuestiones relevantes:
a. ¿Qué quiere decir la expresión “cualquier modo”??
A este respecto veremos la opinión de diversos autores:
i. Claro Solar: señala que en este aspecto la ley se aparta de los requisitos generales de la
fuerza de manera que la fuerza en el testamento no requiere ser grave, sino que bastara para
hacerla valer cualquier presión en el ánimo del testador que le prive de su voluntad. En teoría
de Claro Solar bastará para viciar el testamento el temor reverencial. Pablo Rodriguez señala
que, por disposición expresa de la ley, en los actos jurídicos en general, el temor reverencial
no basta para viciar el consentimiento, pero sí la voluntad en el testamento. Si la ley
expresamente ha dicho que es nulo el testamento “en que de cualquier modo haya intervenido
la fuerza”, está señalando inequívocamente, a juicio de este autor, que la fuerza provocada
por temor reverencial es suficiente para viciar la voluntad

ii. Meza barros: Tiene otra teoría, señala que la expresión “de cualquier modo “implica que
es indiferente que la fuerza se emplee por el beneficiario o cualquier otra persona.

103
iii. La Corte Suprema ha resuelto, sin embargo, que la fuerza para viciar la voluntad en el
testamento, debe llenar los requisitos grave, injusta y determinante, no existiendo a su
respecto una situación especial.

b. ¿Qué quiere decir la expresión “es nulo en todas sus partes”??

Hay dos teorías al respecto.

i. Fabres: Señala que lo que quiere decir el articulo es que la sanción será la nulidad absoluta
apartándose de la regla general del artículo 1682.
Esta tesis es desechada por la mayoría de la doctrina que dice que en caso de aplicar la fuerza
la sanción será la nulidad relativa.

ii. Meza Barros: sostiene que se refiere esta expresión a que el testamento queda nulo
íntegramente tanto en aquellas disposiciones que fueren motivadas por la fuerza como
aquellas que no.

iii. Recordemos finalmente, que el art. 968 número 4, además hace indigno de suceder a
quien obtiene por la fuerza una disposición testamentaria en su favor, razón por la cual, si
anulado el testamento el autor de la fuerza fuere heredero testamentario en otro testamento o
heredero intestado, perderá todo derecho en la sucesión del causante. Igual indignidad
afectará al que haya impedido por la fuerza testar al causante, situación en la cual se hará
indigno de sucederlo en el testamento que ha dejado o intestadamente. Cabe indicar que, si
se impidió testar, puede suceder que con antelación el causante sí hubiere otorgado
testamento. En tal evento, deberá ejecutarse tal testamento, pero quien por la fuerza impidió
que se otorgará el nuevo testamento, perderá todo derecho en la sucesión del causante.

2. ERROR
Existe consenso en la doctrina que no tiene sentido tratar el error como vicio del
consentimiento en el testamento. Rodríguez Grez manifiesta derechamente que este vicio de
la voluntad no tiene aplicación tratándose del testamento. Carece de sentido sostener que una
persona testa por error. Puede inducirse dolosamente al causante a testar o a no testar; puede
también hacérsele testar por medio de la fuerza o impedirle por igual vía que otorgue
testamento. Pero carece de todo sentido testar por error. De aquí, concluye, que el CC. no se
refiera a este vicio al regular la manifestación de la voluntad en el testamento
Lo que si menciona el código son el error en las asignaciones. Así el artículo 1058 señala que
la asignación que pareciere motivada por un error de hecho, de manera que sea claro que sin
este error no hubiera tenido lugar, se tendrá por no escrita.
Esta norma al estar redactada tan ampliamente incluye algunos errores que no proceden en
la regla general como son el error en la persona y en los motivos.
Andrés Bello señalo un ejemplo es el caso en que el testador deja una asignación a una
persona en gratitud por haber prestado un servicio al causante. Si resulta que esa persona no
presto servicio alguno no valdrá la asignación.

Requisitos para que se de el error.

i. Que exista un motivo erróneo.
Según el profesor Domínguez el motivo que ha determinado la disposición debe expresarse

104
en el testamento.

ii. Que se trate de un error de hecho.

iii. Que el error sea determinante.

Es decir que sin el no se hubiese efectuado la disposición.
- el artículo 1057 señala que el error en el nombre o calidad del asignatario no vicia
la disposición, si no hubiere duda acerca de la persona. Así, por ejemplo, si se instituye
heredero a una determinada persona porque es hijo de un hermano, es obvio que la calidad
es un elemento fundamental de determinación. De modo que aun en el supuesto de que no
haya duda respecto de la persona de que se trata, una asignación motivada por un error
sustancial en la calidad de la persona, vicia la asignación.
Una aplicación práctica del artículo 1057 está contenida en el artículo 1132 que es una
manifestación del principio de enriquecimiento sin causa, esto significa:
i. Que si el testador manda pagar lo que cree deber y no debe, la disposición se tendrá por no
escrita.
ii. Si en razón de una deuda determinada se manda pagar más de lo que ella importa, no se
deberá el exceso a menos que aparezca la intención de donarlo.

- el art. 1058, según el cual “la asignación que pareciere motivada por un error de
hecho, de manera que sea claro que sin este error no hubiera tenido lugar, se tendrá
por no escrita”.
El mencionado art. 1058 trata del error con amplitud, exigiendo un solo requisito para que
traiga aparejado la nulidad de la asignación: que el error recaiga en la motivación que
determinó instituir al asignatario. Basta, entonces, con probar que ausente el error la
asignación no habría sido hecha, para que sobrevenga la nulidad de la misma.

Sanción: En el caso del art. 1057, se dice por algunos que la sanción sería la nulidad relativa,
de conformidad a las reglas generales. Rodríguez Grez discrepa de tal conclusión, afirmando
que la sanción sería la nulidad absoluta. En efecto, el error tratándose de una asignación
testamentaria, está regido por los artículos 1057, 1058 y 1132. Los dos últimos señalan que
la sanción consiste en que la disposición “se tendrá por no escrita”. Por lo tanto, indica el
autor citado, estamos en presencia de una verdadera “inexistencia jurídica”.

Otro problema interesante se ha planteado a propósito de la recta interpretación del art. 1058.
Consiste en saber si el motivo que determina la asignación debe o no expresarse en el
testamento, para pretender luego que hay error. Si afirmamos que el testamento debe bastarse
a sí mismo, parece evidente que el error de hecho debe manifestarse en el testamento, siendo
insuficientes toda clase de pruebas extrínsecas al acto. Así piensan Rodríguez Grez,
Domínguez Benavente y Domínguez Águila.

3. DOLO
No está regulado en forma especial como vicio del consentimiento, pero si se estableció como
una causal de indignidad. Art 968
En consecuencia, dice Somarriva, deben aplicarse las reglas generales del dolo como vicio
del consentimiento, con una salvedad: no se exige, como es obvio, que sea obra de una de las
“partes”, pues en el ámbito del testamento no encontramos tal concepto, propio de los actos

105
jurídicos bilaterales. El dolo, en consecuencia, para viciar la voluntad del testador, puede ser
obra de cualquier persona, ya que no existe contraparte.

Sanción en caso de dolo.

- La doctrina general señala que la sanción será la nulidad relativa en aplicación de
las reglas generales.
- Pablo Rodríguez: la única disposición relacionada con esta materia es el citado art.
968 número 4, norma que a su juicio contiene la solución al problema, ya que se sanciona al
que dolosamente obtiene una disposición en su favor (o sea, dolo obra del que obtiene el
beneficio) o al que dolosamente impide testar al causante (lo cual supone necesariamente un
beneficio, sea como consecuencia que entrará a la sucesión intestada o aumentará la
asignación de la persona a quien pretende favorecer). La única particularidad, en
consecuencia, es que, en lugar de sancionarse con la nulidad del testamento, se sanciona con
la indignidad al que fragua este vicio de la voluntad. El resultado será el mismo, por cuanto
el asignatario doloso perderá su asignación o el provecho que le reporta el que el causante
haya dejado de testar.
Pero en esta materia, agrega Rodríguez, observamos un vacío. Si una persona dolosamente
impide testar al causante, puede hacerlo en provecho de un tercero y, en tal caso, la indignidad
no lo afectará personalmente, pero su dolo favorecerá a un tercero. ¿Qué sanción recae en el
que impide testar al causante en provecho de un tercero? Estima Rodríguez que ninguna
sanción, ya que nadie puede presumir que en el evento que hubiera testado le habría
favorecido, de manera que el dolo, en este caso, queda impune.
Otro problema que se plantea este autor, es determinar qué‚ sanción corresponde al que
dolosamente induce al causante a instituir heredero a un tercero. Desde luego, el beneficiado
no puede ser sancionado, dado que el art. 968 debe interpretarse restrictivamente, por
establecer inhabilidades, de modo que el beneficiado no se hace por ello indigno de suceder
al causante. La cuestión dice relación con la aplicación del art. 1458, inciso 2º, referido al
llamado “dolo incidental”. Estima Rodríguez que, en este caso, el que fraguó el dolo
responderá de todos los perjuicios que causa, y el que se beneficia del dolo sin haber tomado
parte en él, responderá hasta concurrencia del provecho que le haya reportado el dolo.
De lo expuesto se infiere entonces, que, si un tercero induce dolosamente al causante a
instituir asignataria a otra persona, quien fragua el dolo responderá de todos los perjuicios y
quien recibe beneficio del dolo ajeno deberá indemnizar hasta concurrencia del provecho
obtenido, si no ha tenido intervención en él. El problema planteado no se presenta, por cierto,
mediando fuerza, pues en tal caso todo el testamento se anula, aunque la fuerza sólo incida
en una cláusula del testamento.
Sintetizando los casos planteados por Rodríguez Grez, observamos las siguientes hipótesis:
● El que por dolo obtiene alguna disposición testamentaria del difunto o le impide testar,
obteniendo un beneficio personal en cualquiera de estos casos: se sanciona con indignidad
del que fragua el dolo.
● El que por dolo impide testar al causante, pero sin que con ello se obtenga un beneficio
para el que fragua el dolo: esta conducta no implicaría sanción alguna para aquél que fragua
el dolo.
● El que, por dolo, induce al causante a instituir heredero a un tercero: en este caso, el que
fraguó el dolo responderá por todos los perjuicios, y que el se benefició del dolo, sólo hasta
el monto de su provecho.
Nótese que Rodríguez Grez concluye en definitiva que el dolo en materia testamentaria no

106
ocasiona nulidad, sino que es, o bien una causal de indignidad, o bien obliga a indemnizar
los perjuicios (totales o hasta el monto del provecho, según corresponda).

2. Requisitos Externos: Formalidades legales del testamento.

De los artículos 999 y 1008 se deduce que el testamento es siempre solemne, aunque puede
tener más o menos solemnidades.
Estas solemnidades son irrenunciables y por ello el artículo 1000 señala que toda donación o
promesa que no se haga perfecta e irrevocable sino por la muerte del donante o promisor, es
un testamento, y debe sujetarse a las mismas solemnidades que el testamento.
El mismo artículo establece como excepción las donaciones o promesas entre marido y
mujer, las cuales, aunque revocables, podrán hacerse bajo la forma de los contratos entre
vivos.
El artículo 1008 clasifica el testamento en solemne y en menos solemne o privilegiados.
A su vez el testamento solemne puede ser:
a. Abierto o nuncupativo o público: En este tipo de testamento el testador hace sabedores de
sus disposiciones a los testigos.

b. Cerrado o secreto: En este caso no es necesario que los testigos tengan conocimiento de
las disposiciones del testamento.

El artículo 1030 señala que el testamento privilegiado puede ser:

- Verbal.
- Militar.
- Marítimo.
A su vez el testamento militar y marítimo puede ser abierto, cerrado o verbal.

En ciertas legislaciones extranjeras existe lo que se llama el testamento hológrafo esto es

aquel en que su única formalidad consiste en que sea escrito, fechado y firmado por el
testador; salvo un caso extremadamente especialísimo en nuestra legislación no existe el
testamento hológrafo.

Recordemos que el art. 18 de la Ley sobre efecto retroactivo de las leyes, dispone que las
solemnidades externas de los testamentos se regirán por la ley coetánea a su otorgamiento.
De tal forma, si una ley posterior exige mayores requisitos para la validez del testamento, no
por ello el otorgado bajo el imperio de la ley anterior sin dichas solemnidades, dejará de ser
válido.

III. Formas de testamento.

I. Forma del testamento solemne otorgado en Chile. El testamento solemne puede ser abierto
o cerrado y cualquiera que sea el que se adopte el estará sujeto a ciertas reglas comunes:

a. Requisitos Comunes:
i. El testamento solemne es siempre escrito. (1011).

ii. Requiere siempre la presencia de testigos. Este número es variable: la regla general es tres

107
testigos, pero la ley exige cinco en un caso, el testamento abierto que no es otorgado ante
ministro de fe

iii. Los testigos deben ser hábiles.

1. Habilidad de los testigos.

El articulo 1012 señala que no podrán ser testigos en un testamento solemne otorgado en
Chile las siguientes personas:
i. Los menores de 18 años.
ii. Los que se hallaren en interdicción por causa de demencia.
iii. Todos los que actualmente se hallaren privados de razón.
iv. Los ciegos.
v. Los sordos.
vi. Los mudos.
vii. Los condenados a alguna de las penas designadas en el art. 271 número 3 del Código
Civil, y en general, los que por sentencia ejecutoriada estuvieren inhabilitados para ser
testigos. Se refiere dicho precepto al culpable de un delito a que se aplique la pena aflictiva
de reclusión o presidio u otra de igual o mayor gravedad.
viii. Los amanuenses (empleados) del escribano que autorizare el testamento.
ix. Los extranjeros no domiciliados en Chile.
x. Las personas que no entiendan el idioma del testador, sin perjuicio de lo dispuesto en el
artículo 1024.

2. Habilidad aparente o putativa de los testigos (1013).

El objetivo de esta norma es salvar la habilidad del testigo aplicando la llamada Teoría del
error común; de manera tal que en virtud de esta disposición no se invalidará el testamento
por la inhabilidad del testigo. Los Romanos decían “ error comunis facit ius” con lo cual
querían significar que el error común justificable y al parecer inexistente hace derecho.
Los requisitos para que tenga aplicación el articulo 1013 son los siguientes.
i. Que no se manifieste la inhabilidad en el aspecto o comportamiento de un testigo.

ii. Que se ignore generalmente la inhabilidad en el lugar en que el testamento se otorga.

iii. Que la opinión que considera hábil al testigo se funde en hechos positivos y públicos.

iv. Esta habilidad putativa solo podrá servir a uno solo de los testigos.

3. Domicilio y aptitud intelectual de los testigos. (artículo 1012 inciso final).

La ley no exige como regla general que los testigos sepan leer y escribir y que estén
domiciliados en el lugar en que se otorga el testamento, sin perjuicio de lo cual da 2 reglas al
respecto:
i. 2 a lo menos de los testigos deberán estar domiciliados en la comuna o agrupación de
comunas en que se otorgue el testamento.
ii. 1 a lo menos deberá saber leer y escribir, cuando sólo concurran 3 testigos, y 2 cuando
concurrieren 5.

4. Parentesco entre testador y testigos. El testador y los testigos pueden entre sí ser parientes,

108
por consanguinidad o por afinidad. El parentesco del testador y testigos no es causal de
inhabilidad, porque no lo contempla la ley (art. 1012). El testigo puede ser pariente de alguno
de los asignatarios, porque si bien dentro de ciertos grados la disposición puede ser anulada
(art. 1061), en el resto el acto permanece válido. El asignatario mismo puede ser testigo en
cuanto tal, porque si bien la asignación que le haga el testador no vale (art. 1061), en lo demás
el testamento es eficaz.4

· Clases de testamentos solemnes otorgados en Chile.

A. Testamento solemne abierto.

1. Elemento esencial.
El articulo 1015 inciso 1 establece que lo que constituye esencialmente el testamento abierto
es el acto en que el testador hace sabedores de sus disposiciones al escribano si lo hubiere y
a los testigos, en similares términos se pronuncia el artículo 1008.

2. Formas de otorgamiento (1014 inciso 1).

Son solo dos formas:
i. Ante competente escribano y 3 testigos; caso en el cual vamos a estar en presencia de un
instrumento público.

ii. Ante 5 testigos; caso en el cual vamos a estar en presencia de un instrumento privado que
deberá ser reconocido y someterse a una serie de trámites tendientes a verificar su
autenticidad.

3. funcionario competente (1014 inciso 2 y 35 de la ley 19.477)

i. El notario o escribano.
ii. Juez de Letras del territorio jurisdiccional del lugar del otorgamiento.
iii. Los Oficiales del Registro Civil en aquellas comunas que no sean asiento de notario,
articulo 37 de la ley 19.477 LOC del Servicio de Registro Civil e Identificación.

La competencia de estos funcionarios no dice relación con el domicilio del testador, sino que
con la sede del funcionario, en otras palabras, el Juez de Letras de Santiago no puede
constituirse en San Miguel para otorgar un testamento.

4. Contenido del testamento (articulo 1016 c.c y 414 del COT).

En el testamento se expresará:
1) El nombre y apellido del testador.
2) El lugar de su nacimiento.
3) La nación a que pertenece.
4) Si está o no avecindado en Chile, y si lo está la comuna en que estuviere su domicilio.
5) Su edad.
6) Las circunstancias de hallarse en su entero juicio.
7) Los nombres de las personas con quienes hubiere contraído matrimonio, de los

4
Agregado abril 2016, libro ramón dominguez aguila

109
habidos en cada matrimonio, de cualesquier otros hijos del testador, con distinción de vivos
y muertos (esto tiene importancia por el derecho de representación que opera en la sucesión
testada excepcionalmente en el caso de las legitimas.)
8) Nombre, apellido y domicilio de cada uno de los testigos.
9) Lugar, día mes y año del otorgamiento.
10) El nombre, apellido y oficio de escribano, si asistiere alguno.
11) El articulo 414 COT se refiere a que el notario debe dejar constancia del lugar y la
hora en que se otorga el testamento (esto también se le puede aplicar al juez por el articulo
1014 inciso 2 ultima línea.)

5. Acto de otorgamiento del testamento.

Se refieren a esta materia los arts. 1017 y 1018. El otorgamiento mismo del testamento abierto
puede descomponerse en dos etapas: la escrituración y lectura del testamento y su firma.

i) Escrituración y lectura del testamento. Art. 1017.

1) El testamento será presenciado en todas sus partes por el testador, por un mismo
escribano, si lo hubiere, y por unos mismos testigos. (1015 inciso 2).
2) El testamento deberá ser escrito (1011), pero se acepta que el mismo haya sido escrito
previamente (1017 inciso 1).
3) El testamento además de las expresiones del articulo 1016 y 414 del COT deberá
contener las disposiciones y declaraciones del testador.
4) Todo el testamento será leído en alta voz por el escribano, si lo hubiere, o a falta de
escribano por uno de los testigos, designado por el testador a este efecto. Mientras el
testamento se lee, estará el testador a la vista, y las personas cuya presencia es necesaria oirán
todo el tenor de sus disposiciones. (1017 inciso 2 y 3). Como ha declarado nuestra
jurisprudencia, si interviene funcionario, a él le corresponde la lectura del testamento, el cual
no puede ser leído por un testigo. También han dicho nuestros tribunales que es nulo el
testamento otorgado ante cinco testigos en que no se indica cuál de estos debe leerlo

Se ha discutido si es o no necesario dejar constancia de la lectura del testamento en el mismo

testamento. La jurisprudencia ha resuelto que no es necesario dejar esta constancia, ello
porque no se trata de un requisito exigido por la ley y las solemnidades son siempre de
derecho estricto, así mismo cuando el legislador ha querido que se deje constancia de la
lectura del testamento expresamente lo ha exigido, como sucede en el testamento otorgado
por un ciego (1019).
En contrario se pronuncia Don Luis Claro Solar, para quien el testamento es un acto solemne
que debe bastarse a sí mismo y en consecuencia la forma de acreditar fehacientemente esta
lectura es dejando constancia de ello en el testamento.

ii) El acto termina por las firmas del testador y testigos y por la del escribano, si lo
hubiere.
- Si el testador no supiere o no pudiere firmar se mencionará en el testamento esta
circunstancia expresando la causa. La jurisprudencia es uniforme en todo caso, en el sentido
que no es necesario expresar la causa por la cual el testador no pudo firmar, pues la exigencia
legal es que se deje constancia de cuál fue el motivo por el cual no firmó: si porque no supo
o porque no pudo, no siendo necesario expresar la causa por la cual no supo o no pudo

110
hacerlo.

- Si se hallare alguno de los testigos en el mismo caso, otro de ellos firmará por él y a
ruego suyo, expresándolo así. La Corte Suprema ha fallado que en tal evento no es posible
que firme por el testigo un tercero extraño al acto testamentario, so pena de nulidad del
testamento.

De lo dicho en este punto y en el anterior, es posible concluir que el testamento es un acto

colectivo (deben estar presentes el testador, el escribano si lo hubiere y los testigos),
continuado, ininterrumpido, formal y rubricado.

6. Personas que sólo pueden otorgar testamento solemne abierto

a. El analfabeto (1022)
El que no sepa leer ni escribir no podrá otorgar testamento cerrado; a contrario sensu solo
podrá otorgar testamento abierto.

b. Ciego, sordo o sordomudo que puede darse a entender claramente pero no por escrito.
En estos casos el legislador para evitar fraudes somete el otorgamiento del testamento a
ciertas exigencias especiales que están en el artículo 1019 y que son:
i. Estas personas solo podrán testar nuncupativamente ante escribano o funcionario que haga
las veces de tal.

ii. En el caso del ciego el testamento deberá leerse en voz alta 2 veces, la primera por el
escribano o funcionario que haga las veces de tal y la segunda por uno de los testigos elegido
al efecto por el testador.

iii. En el caso del sordo o del sordomudo, la primera y segunda lectura deberán efectuarse,
además, ante un perito o especialista en lengua de señas, quién deberá, en forma simultánea,
dar a conocer al otorgante el contenido de la misma.

iv. Deberá hacerse mención especial de esta solemnidad en el testamento.

7. Personas que no pueden otorgar testamento abierto, es decir, están obligadas a otorgar
testamento cerrado: art. 1024, inciso 1º.
a) El sordo o sordomudo que sólo puede darse a entender por escrito, o sea, que desconozca
la lengua de señas.
b) El que no conociere el idioma del notario y testigos que concurren al otorgamiento del
testamento, es decir, aquellos que no hablen castellano. Esta hipótesis se aplicará,
usualmente, a los extranjeros que desconozcan la lengua castellana, pero también podría
tratarse de un chileno que desconociere tal idioma, por ejemplo, por haber vivido desde su
niñez en el extranjero, sin aprender el idioma de sus padres.

8. Trámites para la ejecución del testamento:

Estos trámites dependerán de la forma en que el testamento se halla otorgado:

a. Si el testamento se ha otorgado ante un funcionario público y se ha incorporado en su

111
registro no necesita de ningún trámite posterior para recibir su ejecución.

b. El testamento se ha otorgado ante un funcionario público, pero no se ha incorporado en un

registro público en este caso de acuerdo al artículo 415 COT el testamento deberá ser
protocolizado.
- El testamento otorgado ante un juez de primera instancia, necesariamente será dado
en hoja suelta, pues tal funcionario no lleva protocolo en el cual insertar los testamentos.
- En el caso del notario, Somarriva llega a la conclusión que el testamento puede ser
otorgado tanto en protocolo como en hoja suelta. Lo más frecuente será que el testamento se
otorgue en el protocolo mismo. Ahora bien, este testamento que se otorga en el protocolo
mismo es instrumento público en cuanto a testamento, pero también lo es en cuanto a
escritura pública.
Pero no es forzoso para Somarriva que el testamento se incorpore en el protocolo del notario,
pues puede también otorgarse en hoja suelta.
- El artículo 866 del CPC dispone que el testamento que no se hubiere protocolizado
en vida del testador, será presentado después de su fallecimiento y en el menor tiempo posible
al tribunal para que ordene su protocolización.
- El articulo 420 numero 2 del COT señala que el testamento otorgado en hojas sueltas
deberá protocolizarse a más tardar dentro del primer día hábil siguiente al de su otorgamiento
después de lo cual valdrá como instrumento público.

c. El testamento ha sido otorgado solo ante 5 testigos, caso en el cual no estamos en presencia
de un instrumento público y, por lo tanto, el testamento deberá ser sometido a una serie de
formalidades que hagan constar su autenticidad. Naturalmente, este testamento no puede
estar revestido de la misma autenticidad que el anterior y por ello la ley, para proceder a la
ejecución de esta clase de testamentos, exige previamente su publicación, trámite
contemplado en el art. 1020. (867 c.p.c)
El juez competente para conocer de la publicación del testamento es el del último domicilio
del testador, de acuerdo al art. 1009, en cuya virtud la apertura y publicación del testamento
se harán ante dicho juez, salvo las excepciones legales. Puede pedir la publicación cualquier
persona capaz de parecer en juicio (art. 869 del CPC).
Fallecido el causante, se lleva su testamento abierto ante el juez designado, quien deberá
previamente cerciorarse de la muerte del testador, salvo los casos en que ésta se presume (art.
1010). Para este objeto, el interesado exhibirá la partida de defunción del causante. Hecho
esto, el juez cita a su presencia a los testigos del testamento para que reconozcan sus firmas
y la del testador

Formalidades que deben cumplirse para dar autenticidad a este tipo de testamento son las
siguientes:
i. Reconocimiento de la firma del testador y de los testigos (artículo 1020 inciso 2, 3 y 4).
Si alguno de los testigos está ausente, los presentes abonarán su firma; en caso necesario y
siempre que el juez lo estime conveniente, las firmas del testador y de los testigos ausentes
pueden ser abonadas por declaraciones juradas de otras personas fidedignas.
En el evento que no se reconociere la firma del testador ni la de los testigos no podrá
considerarse el testamento como autentico.

ii. Rubricación del testamento por el juez. (Articulo 1020 inciso 5.) Reconocidas las firmas,

112
el juez rubrica el testamento al principio y fin de cada hoja y lo manda protocolizar en una
notaría (art. 1020).

iii. Protocolización del testamento. (artículo 1020 inciso 5)

Este inciso exige que se protocolice “todo lo obrado” es decir no se exige que se protocolice
solo el testamento, sino el total de las diligencias que se han llevado a cabo ante el juez.

iv. Protocolización del testamento otorgado en hoja suelta.

Si el testamento no se ha otorgado en el protocolo del notario, sino que, ante el notario en
hoja suelta, ante el juez de primera instancia o sin intervención de funcionario alguno y en
presencia solamente de 5 testigos, será necesario, antes de proceder a la ejecución del
testamento, efectuar su protocolización.
Así lo dispone el art. 866 del CPC y el propio art. 1020 del CC.
El art. 415 del COT define la protocolización como “el hecho de agregar un documento al
final del registro de un notario, a pedido de quien lo solicita”.
De acuerdo al art. 417 del COT, la protocolización de los testamentos deberá hacerse
agregando su original al protocolo de los antecedentes que lo acompañan. Agrega el precepto
que para protocolizar un testamento será suficiente la sola firma del Notario en el libro
repertorio. En consecuencia, lo que se hará valer como testamento no será éste, pues él queda
agregado al final del protocolo, sino que una copia de toda la diligencia de la protocolización
dada por el notario, a petición de parte interesada.

Plazo para efectuar la protocolización.

En el Código Civil no existía plazo para efectuar la protocolización de esta hoja suelta
otorgada ante funcionario público. El Código de Procedimiento Civil señaló que debía
efectuarse en el menor tiempo posible después del fallecimiento del testador. Es el Código
Orgánico de Tribunales, en su art. 420 número 2, el que dispone que protocolizados valdrán
como instrumentos públicos los testamentos solemnes abiertos que se otorguen en hojas
sueltas, siempre que su protocolización se haya efectuado a más tardar dentro del primer día
siguiente hábil al de su otorgamiento. Con ello, se pretende resguardar la integridad y la
autenticidad del testamento.
- La Corte de Apelaciones de Santiago, en un fallo que a juicio de Somarriva-Abeliuk
es acertado, resolvió que el plazo fijado en el número segundo del art. 420 del Código
Orgánico de Tribunales, no se refiere a los testamentos otorgados ante cinco testigos. Para
dichos autores, el fallo se justifica ampliamente, pues si bien es cierto estos testamentos (ante
5 testigos) se otorgan en hoja suelta, no puede aplicarse el precepto citado (art. 420, número
2), porque antes de protocolizar el testamento es preciso proceder a su publicación. Y este
trámite judicial se llevará a cabo una vez fallecido el causante, lo cual hace imposible cumplir
el plazo exigido por el art. 420.
- Distinta es la opinión de Rodríguez Grez. Hace notar este autor que la ley habla de
testamentos otorgados en hojas sueltas, lo cual excluye aquél que se integra al protocolo
público del notario. Por lo que, tanto el testamento otorgado ante funcionario competente
como ante cinco testigos hábiles, debe protocolizarse en la forma que dispone el citado
artículo. Si el testamento no se protocoliza en el término indicado (a más tardar al día
siguiente hábil de su otorgamiento), puede protocolizarse después, pero no valdrá como
instrumento público. Si muere el testador, debe protocolizarse previa orden judicial
(art. 866 del Código de Procedimiento Civil); y si ha sido otorgado sólo ante testigos, para

113
su ejecución deben cumplirse los requisitos de publicidad establecidos en el art. 1020, aun
cuando se haya protocolizado dentro o fuera del plazo consignado en el art. 420 número 2
del Código Orgánico de Tribunales. Esta es la forma de asegurar la autenticidad y legitimidad
del testamento. Si este ha sido extendido en el protocolo del notario no requiere de ninguna
de esas exigencias para su ejecución porque es una escritura pública, dotada de las
seguridades que de ella emanan.
Rodríguez Grez sintetiza la cuestión planteada en los siguientes términos:
Primero: si el testamento ha sido otorgado ante notario público e incorporado al protocolo
público, el testamento no requiere de trámite alguno para su cumplimiento, después de
fallecido el testador, y constituye un instrumento público.
Segundo: si el testamento ha sido otorgado ante notario en hojas sueltas o ante cinco testigos,
debe ser protocolizado en el plazo que señala el art. 420 número 2 del Código Orgánico de
Tribunales, y en tal caso valdrá como instrumento público y tendrá el mérito probatorio que
le concede el art. 1700 del Código Civil. Al fallecimiento del testador, deberá ejecutarse sin
otro requisito si se trata del testamento otorgado ante notario en hojas sueltas, o previo
cumplimiento de los requisitos del art. 1020 (publicación), si se trata del testamento otorgado
ante cinco testigos.
Tercero: si el testamento, en los casos anteriores, no ha sido protocolizado en el plazo a que
se refiere el art. 420 número 2, no requiere de trámite alguno si ha sido protocolizado antes
del fallecimiento del causante o después de su fallecimiento con orden judicial, siempre que
se haya extendido ante notario, y se de cumplimiento a todos los trámites de publicación a
que alude el art. 1020, cuando ha sido otorgado ante cinco testigos. En ambas hipótesis, sin
embargo, el testamento no valdrá como instrumento público.

v. Reglas especiales.
i. Juez competente es el del ultimo domicilio del testador (1009) salvo las excepciones
legales.
“Publicación “se refiere a transformar el instrumento privado en instrumento público.

ii. Siempre que el juez vaya a proceder a la publicación del testamento deberá cerciorarse
previamente de la muerte del testador, salvo los casos en que deba presumirse la muerte.

iii. Nuestra jurisprudencia ha estimado que no puede oponerse una persona a la publicación
del testamento, aunque tenga interés en ello. La razón de este fallo estriba en que la
publicación no reconoce validez al testamento y deja a salvo las acciones de nulidad que
puedan hacerse valer en su contra. En relación a lo anterior, se ha resuelto también que no
hay plazo para efectuar la publicación, ya que sólo una vez efectuada se discutirá la validez
del testamento.

B. Testamento solemne Cerrado.

1. Concepto:
El artículo 1023 inciso 1 señala que lo que constituye esencialmente el testamento cerrado es
el acto en que el testador presenta al escribano y testigos una escritura cerrada, declarando
de viva voz y de manera que el escribano y testigos le vean, oigan y entiendan, que en aquella
escritura se contiene su testamento. El mismo inciso contiene una regla especial señalando
que los mudos podrán hacer esta declaración escribiéndola a presencia del escribano y

114
testigos.

2. Forma única de otorgamiento. (1021).

El testamento solemne cerrado debe otorgarse ante un escribano y tres testigos, pudiendo
hacer las veces de escribano el respectivo juez letrado y se estima en doctrina que el oficial
del registro civil no está autorizado para que ante él se otorguen testamentos cerrados.

3. Presencia y unidad del acto (1023 inciso final).

Durante el otorgamiento estarán presentes además del testador, un mismo escribano y unos
mismos testigos, y no habrá interrupción alguna sino en los breves intervalos que algún
accidente lo exigiere.

4. Otorgamiento del testamento (1023 inciso 2).

Conforme al art. 1023, el otorgamiento de testamento cerrado se descompone en tres etapas:
1º Escrituración y firma del testamento.
2º Introducción del testamento en un sobre o carátula que después será cerrado.
3º Redacción de la carátula del testamento.

1º Escrituración y firma del testamento.

Al respecto, pueden presentarse tres situaciones:
a) Que el testamento esté escrito y firmado por el testador: no hay duda acerca de su validez.
b) Que el testamento esté escrito a mano o por medios mecánicos o electrónicos
dactilográficos por un tercero y firmado por el testador. También es inobjetable, pues lo que
exige la ley es que el testamento esté a lo menos firmado por el testador.
c) Que el testamento esté escrito de puño y letra del testador, pero no esté firmado por él. Al
respecto, se plantea la discusión.
- La opinión dominante es que este testamento sería válido, pero en realidad, plantea
Somarriva en términos algo dubitativos, la letra del precepto parece contrariar semejante
interpretación, pues dice que el testamento debe estar a lo menos firmado por el testador. Se
ha alegado que la firma es necesaria como expresión de conformidad con lo que se ha escrito,
como piensa Fernando Rozas Vial y otros.
- Distinta es la opinión de Rodríguez Grez. Afirma que la autenticidad del testamento
-que es lo que interesa a la ley- no está en juego si faltare la firma. Basta con que la memoria
testamentaria esté escrita por el testador. Señala Rodríguez que el fundamento dado por
Somarriva es insostenible, porque la ley dice otra cosa: “El testamento deberá estar escrito o
a lo menos firmado por el testador” (art. 1023, inciso 2º). Pretender negar valor a un
testamento escrito de puño y letra por el testador es introducir una solemnidad que ninguna
disposición ha contemplado y que, por el contrario, ha sido objeto de una expresa exclusión
del legislador.
- La jurisprudencia está dividida también. Un fallo sostiene que no es necesario que el
testamento esté escrito y firmado por el testador, sino que puede ser lo uno o lo otro. El
mismo fallo agrega que no es nulo el testamento que no está firmado, si la firma se ha puesto
en la carátula. Otra sentencia declara nulo un testamento por no haber sido firmado por el
testador, sino por un testigo a ruego suyo. La jurisprudencia ha determinado también que, si
se otorga un testamento cerrado en dos ejemplares exactamente iguales, diciéndose que
abierto uno quedará sin efecto el otro, el testamento es perfectamente válido.

115
2º Introducción del testamento en un sobre o carátula que luego será cerrado.
Escrito el testamento, el otorgante lo introduce en un sobre, el cual debe ser cerrado
exteriormente, en términos tales que si se quiere extraer el testamento, deba romperse la
cubierta. Art. 1023, 3º.
Esta exigencia se justifica ampliamente, porque lo que caracteriza al testamento cerrado es,
como su nombre lo dice, ser secreto. Por ello, la jurisprudencia ha determinado que si se
presenta un testamento cerrado con la cubierta del sobre violada, el testamento es nulo.
En este caso, excepcionalmente la ley admite una hipótesis de nulidad sobreviniente, es
decir, no por hechos acaecidos al momento de otorgar el testamento, sino que ocurridos
con posterioridad.

3º Redacción y firma de la carátula.

a. Redacción de la carátula. (1023 inciso 5).
El notario expresará en el sobre escrito bajo el epígrafe “testamento” las siguientes menciones
señaladas en el artículo 1023 inciso 5:
i. La circunstancia de hallarse el testador en su sano juicio (a simple vista el testador aparece
en su sano juicio, esto quiere decir la disposición.)
ii. El nombre, apellido y domicilio del testador.
iii. El nombre, apellido y domicilio de cada uno de los testigos.
iv. Lugar, día, mes y año del otorgamiento. También en este caso el artículo 414 del COT
exige que se señale la hora en que se ha otorgado el testamento.

b. Cierre y sellamiento (1023 inciso 3).

El sobre escrito o cubierta del testamento estará cerrada o se cerrará exteriormente, de manera
que no pueda extraerse el testamento sin romper la cubierta. Agrega el inciso 4 que queda al
arbitrio del testador estampar un sello o marca, o emplear cualquier otro medio para la
seguridad de la cubierta.
En la práctica el notario tiene cajas de fósforos largas y prende una vela dejando caer tres
gotas sobre la parte de atrás y con su sello de notario sella el sobre.

c. Firma del testamento (1023 inciso 6).

Termina el otorgamiento por las firmas del testador y de los testigos, y por la firma y signo
del escribano, sobre la cubierta. De tal forma, en el testamento cerrado pueden existir dos
firmas del testador: la del testamento mismo, que se discute si puede faltar o no, y la de la
carátula, que es esencial.
En nuestra jurisprudencia, se ha discutido si puede suplirse la firma de la carátula por la
impresión digital del testador, porque hay casos en que el testamento se otorga en última
instancia y es imposible obtener la firma del otorgante. La Corte de Apelaciones, en fallo
dividido, consideró que el testamento era válido, pero la Corte Suprema estimó que el
testamento cerrado al cual le falta la firma en la carátula es nulo.
En relación a lo anterior y también en armonía con el fallo que concluía de que es nulo el
testamento firmado por una persona a ruego del testador, otra sentencia acoge la nulidad de
un testamento, cuya carátula fue firmada por un testigo a ruego del testador.
Entonces, si el testador no sabe firmar no puede otorgar testamento cerrado, ello porque el
artículo 1023 inciso 2 exige que el testamento este escrito o a lo menos firmado por el

116
testador. Si los testigos no supieren o no pudieren firmar se estima que se aplica por analogía
el artículo 1018.

Recomendación práctica: otorgar 2 testamentos cerrados, porque la carátula no siempre

queda en poder del notario y este se puede perder, o se puede romper.

5. Testamento del que no puede entender ni ser entendido. (Artículo 1024).

Cuando el testador no pudiere entender o ser entendido de viva voz, sólo podrá otorgar
testamento cerrado. En este caso el testador escribirá sobre la cubierta la palabra “testamento
“o la equivalente en el idioma que prefiera y hará en el mismo modo la designación de una
persona, expresando, a lo menos, su nombre, apellido y domicilio y la nación a que pertenece
aplicando en lo demás el artículo 1023.

6. Apertura y publicación del testamento cerrado.

Fallecido el testador, para la ejecución de su testamento cerrado, es necesario proceder a la
apertura del mismo, conforme lo preceptuado en el art. 1025 del Código Civil y en los arts.
868 y 869 del Código de Procedimiento Civil.
Como medida de resguardo el artículo 431 del COT establece que cada notario deberá llevar
un índice privado en el cual anotará los testamentos cerrados que el otorgue. Agrega este
artículo que solo podrá ser obligado a exhibir este índice por orden judicial o a solicitud de
un particular que acompañe un certificado de defunción del causante.

· Reglas especiales:
A. Legitimado Activo.
La apertura puede ser solicitada por cualquier persona capaz de comparecer en juicio (864
CPC) siempre que acredite la muerte natural o presunta del testador (1010).
Dado que le interesa al legislador que el testamento se haga público y se cumpla, sanciona
con una causal de indignidad para suceder, al que dolosamente ha detenido u ocultado el
testamento, presumiéndose legalmente el dolo por la detención u ocultación. Art. 968 número
5. ¿Qué ocurre con aquél que destruye el testamento cerrado del causante? La ley no se pone
en tal caso, pero parece razonable aplicarle la causal de indignidad del número 5, pues si se
hace indigno quien “detiene” el testamento, con mayor razón debe serlo quien lo “destruye”,
o, dicho de otra manera, quien de manera definitiva e irreversible, detiene el testamento al
destruirlo.

B. Juez competente.
Será compete el juez del ultimo domicilio del testador (1009).
En todo caso el artículo 868 del CPC señala que si el testamento es otorgado ante notario que
no sea el del último domicilio del testador podrá ser abierto ante el juez del territorio
jurisdiccional a que pertenece dicho notario.

C. Tramites de la apertura.
La mayoría de ellos se encuentra en el artículo 1025.
i. El testamento cerrado, antes de recibir su ejecución, será presentado al juez.
ii. Es necesario que el escribano y los testigos reconozcan ante el juez su firma y la del
testador, declarando además si en su concepto está cerrado, sellado o marcado como en el
acto de la entrega. No es obstáculo para proceder al trámite de apertura del testamento, la

117
circunstancia de que uno de los testigos no reconozca la firma del testador, puesto que la
validez del testamento debe discutirse en juicio aparte. Verificarán que no existan señales
externas de que el testamento ha sido violado.
iii. Si no pueden comparecer todos los testigos, bastará que el escribano y los testigos
instrumentales presentes, reconozcan sus firmas y la del testador, y abonen la de los ausentes.
iv. No pudiendo comparecer el escribano o funcionario que autorizo el testamento será
reemplazado para las diligencias de apertura por el escribano que el juez elija.
v. En caso necesario, y siempre que el juez lo estime conveniente, podrán ser abonadas las
firmas del escribano y testigos ausentes por declaraciones juradas de otras personas
fidedignas. Ello, porque puede ocurrir, por ejemplo, que hayan fallecido el notario y los
testigos, o que no comparezca ninguno de ellos. La jurisprudencia ha estimado que en tal
evento el testamento no es nulo, pues el juez tiene la facultad de comprobar la autenticidad e
integridad de aquél por otros testimonios auténticos.
También han declarado nuestros tribunales que no es necesario que la apertura del testamento
se haga en un solo acto, pues un día pueden comparecer los testigos y otro el notario, por
ejemplo. Tampoco es nulo el testamento si algunos testigos declaran en el juzgado del último
domicilio del causante y otros reconocen su firma ante otro juez. Otro fallo va más allá y
declara que los vicios que puedan cometerse en la apertura del testamento -por ejemplo
incompetencia del juez-, no acarrean la nulidad del testamento. Simplemente, la diligencia
ser ineficaz y deberá repetirse subsanando sus vicios.
Nuestra jurisprudencia ha decidido también que no cabe oposición a la apertura del
testamento. No existe interés alguno en dicha oposición, por cuanto la apertura no se
pronuncia sobre la validez del testamento y deja a salvo las correspondientes acciones de
nulidad.
vi. De todas estas diligencias se levantará un acta que deberá ser firmada por el juez, el
notario, los testigos, y el secretario del tribunal.
vii. En el caso del artículo 868 del CPC el original del testamento junto con las diligencias
de la apertura se remitirán al juez del último domicilio del causante, dejándose copia de lo
obrado en el protocolo del notario.

D. Protocolización del testamento.

El artículo 420 numero 1 COT dispone que una vez protocolizado valdrán como instrumentos
públicos los testamentos cerrados y abiertos en forma legal.
La protocolización del testamento se llevará a cabo en la forma señalada por los artículos
1020 inciso 5 y 417 del COT de manera tal que deberá protocolizarse el testamento y todo lo
obrado en la diligencia de apertura.

E. Registro Nacional de Testamentos.

La Ley número 19.903, publicada en el Diario Oficial de fecha 10 de octubre de 2003, creó
un Registro Nacional de Testamentos (artículo 13º), que es público y se lleva en la base
central de datos del sistema automatizado del Servicio de Registro Civil e Identificación, con
las formalidades establecidas en el reglamento.
El artículo 14º dispone por su parte que el hecho de haberse otorgado o protocolizado un
testamento deberá anotarse en el registro nacional respectivo, en la oportunidad establecida
en el artículo 439 del Código Orgánico de Tribunales. Los notarios deberán remitir al
Servicio de Registro Civil e Identificación, dentro de los diez primeros días de cada mes, por
carta certificada, las nóminas de los testamentos que se hubieren otorgado o protocolizado

118
en sus oficios.
Con el Registro Nacional de Testamentos creado por la Ley número 19.903 del año 2003, se
puede averiguar si el causante falleció testado o intestado. Antes, si no se tenía copia del
testamento, había que recorrer todas las notarías e índices tratando de saber si el causante lo
había otorgado o no. Con todo, subsiste un problema: si el testamento se otorgó sin presencia
de funcionario público y sólo ante cinco testigos, no figurará en el Registro, sino una vez
practicado el trámite de la publicación.

7. Sanción por el cumplimiento de las solemnidades legales (tanto para el testamento abierto
como cerrado). Articulo 1026.

El testamento solemne, abierto o cerrado, en que se omitiere cualquiera de las formalidades

a que deba respectivamente sujetarse, según los artículos precedentes, no tendrá valor alguno.
Por lo demás, el artículo 1026 no hace sino aplicar el principio general del artículo 1682,
según el cual la omisión de algún requisito o formalidad exigido por la ley para el valor de
ciertos actos o contratos en consideración a su naturaleza, ocasiona nulidad absoluta.
Para determinar cuándo el testamento es nulo y cuándo es válido, debemos examinar cada
una de las solemnidades exigidas por la ley, ya que la omisión de cualquiera de ellas acarrea
la nulidad.
Las principales causales de nulidad del testamento solemne son las siguientes: son nulos,
1º El testamento abierto o cerrado que no se otorga por escrito (en realidad, en este caso más
bien hay inexistencia).
2º El testamento que no se otorga ante el número de testigos exigidos por la ley. En todo
caso, como lo ha estimado la jurisprudencia, si se otorga ante un número mayor de testigos,
el testamento es válido.
3º El testamento otorgado ante un funcionario que no sea de los autorizados por la ley para
intervenir en dicho acto.
4º Cuando se infringen las reglas dadas por la ley para su otorgamiento. En consecuencia:
a) No tiene valor el testamento abierto que no es leído.
b) También es nulo si concurriendo un funcionario, no lo lee él sino algún testigo.
c) Respecto a si se debe dejarse constancia o no en el testamento abierto de haberse cumplido
el trámite de la lectura.
d) No es válido el testamento abierto en el cual no se deje constancia de que el testador no
supo o no pudo firmar, aunque no es necesario expresar la causa por la cual no pudo o no
supo hacerlo.
e) También es nulo si firma por algún testigo una persona extraña al otorgamiento del
testamento.
f) Será igualmente nulo el testamento del ciego en que se infrinjan las solemnidades
especiales exigidas por la ley, por ejemplo, dejar constancia de la doble lectura exigida por
el artículo 1019.
g) Será asimismo nulo el testamento del sordo o sordomudo que conozca la lengua de señas,
en que se infrinjan las formalidades previstas en el artículo 1019.
h) Respecto de la firma del testamento cerrado, nos remitimos a lo expresado a propósito de
la escrituración y firma de estos testamentos y a la redacción y firma de la carátula.
5º Es nulo el testamento cerrado si aparece violada la cubierta del mismo.
6º Es nulo el testamento de las personas que estando obligadas a otorgar ya testamento
cerrado, ya abierto, infringen dichas prohibiciones. Así, será nulo el testamento cerrado

119
otorgado por un ciego o por un analfabeto y el abierto otorgado por un sordo o sordomudo
que no sabe leer ni escribir ni tampoco entienda la lengua de señas.
En todo caso, como lo ha declarado nuestra jurisprudencia, un testamento no se ve afectado
en su validez por los vicios cometidos en los trámites posteriores a su otorgamiento, relativos
a su apertura y publicación. La diligencia respectiva será ineficaz y deberá repetirse
corrigiendo sus vicios.
Como nos encontramos frente a una nulidad absoluta, ella puede ser declarada de oficio
cuando aparezca de manifiesto, pedirse por el ministerio público o por todo el que tenga
interés en ello. Se ha fallado que la nulidad sólo puede solicitarse por aquellos a quienes
pasarían a pertenecer los bienes si el testamento se anula.
Todo lo que hemos dicho se entiende sin perjuicio de que el testamento solemne pueda ser
anulado de acuerdo con las reglas generales de los testamentos, como acontecería con un
testamento otorgado por un incapaz de hacerlo, o que fuera mancomunado, por ejemplo.

El inciso 2 de este mismo artículo señala que con todo, cuando se omitiere una o más de las
designaciones prescritas en el artículo 1016, en el inciso 5 del artículo 1023 y en el inciso 2
del artículo 1024, no será por eso nulo el testamento, siempre que no haya duda acerca de la
identidad personal del testador, escribano o testigo.

Tanto en el testamento abierto como en la carátula del testamento cerrado, el Código Civil
exige que se indique el lugar del otorgamiento del testamento.
Al respecto, se ha discutido en la jurisprudencia qué se entiende para estos efectos por lugar:
si el sitio específico en que se otorga el testamento (es decir, usualmente, el oficio del
notario), una casa particular, un hospital, etc.
Un fallo estableció que no se refiere al lugar geográfico en que se otorga el testamento, sino
la casa, oficina, establecimiento, etc., distinto del oficio del notario en que haya podido
efectuarse, o sea, un sitio preciso. De tal modo, no hay necesidad de indicarlo si se otorga en
el oficio del notario. Otros fallos, en cambio, declaran que lugar es aldea, ciudad o comuna.
Así, no es preciso indicar por ejemplo que el testamento se otorgó en tal hospital, sino sólo
la ciudad en que dicho establecimiento se encuentra. Esta es la tesis predominante en la
jurisprudencia.
La jurisprudencia, igualmente, ha considerado en general que si se omite la designación del
lugar, el testamento no será nulo, si no existe duda acerca de la identidad de las personas que
en él intervienen, de conformidad al artículo 1026, inciso 2º.

¿Adolece o no de nulidad el testamento que no señala la hora de su otorgamiento?, Luis Claro

Solar estima que como esta exigencia no está en el Código Civil debe recurrirse a las reglas
generales de la nulidad y por lo tanto al tratarse dicha exigencia de un requisito impuesto por
el legislador atendida a la naturaleza del acto su omisión acarreara la nulidad absoluta del
testamento, de conformidad con el artículo 1682.
En contrario se pronuncia Pablo Rodríguez para quien esta omisión no puede acarrear la
nulidad ello porque en materia de nulidad del testamento existe una regla especial como es
el artículo 1026 según el cual la nulidad es procedente en la medida que se hallan omitido las
formalidades a que deba sujetarse el testamento según los “artículos precedentes” y la
exigencia de la hora no está en los artículos precedentes sino en el COT.

120
II. Testamento solemne otorgado en el extranjero.

A. Formas de otorgamiento:
Este testamento puede otorgarse de dos maneras:
- De acuerdo con las leyes del país en el cual se otorga, caso en el cual el testamento
puede ser otorgado por cualquier persona.

- En conformidad a la ley chilena, este tipo de testamento solo puede ser otorgados por
chilenos y por extranjeros domiciliados en Chile.

B. Testamento de acuerdo con la ley extranjera.( artículo 1027).

A este respecto el artículo1027 señala que valdrá en Chile el testamento escrito, otorgado en
país extranjero, si por lo tocante a las solemnidades se hiciere constar su conformidad a las
leyes del país en que se otorgo, y si además se probare la autenticidad del instrumento
respectivo.
Esta norma recoge el principio lex locus regit actum y por lo tanto tendrán validez en Chile
los testamentos otorgados en país extranjero siempre que se haya dado cumplimiento a la ley
de ese país.

· Requisitos.
1. El testamento debe ser solemne y escrito.
Así lo exige expresamente el artículo 1024, además emana esta exigencia del nombre del
párrafo 3 que se refiere al testamento solemne otorgado en país extranjero.
Algunas legislaciones, como la francesa, la argentina o la peruana, reconocen validez a los
testamentos ológrafos, esto es, aquellos que han sido escritos, fechados y firmados de puño
y letra por el testador, sin necesidad de cumplir otra solemnidad que la indicada. Nuestro CC.
no reconoce validez al testamento ológrafo otorgado en Chile.
La doctrina mayoritaria estima que son válidos en Chile, argumentando:
a) Porque la única exigencia de fondo que contiene el artículo 1027 para la validez en Chile,
es que el testamento otorgado en el extranjero sea escrito y solemne, y el ológrafo cumple
con tal requisito, encontrándose escrito, de puño y letra por el testador y fechado y firmado.
b) Nuestro CC. acepta en general el principio lex locus regit actum y en consecuencia, si el
testamento en referencia tiene valor según la ley del país en que se otorga, también lo tendrá
en Chile. Es cierto que el artículo 17 aplica este principio sólo respecto de los instrumentos
públicos, pero si el legislador lo declaró expresamente en este caso, fue solamente por ser el
único que podía presentar dificultades.
c) El testamento ológrafo valdrá en chile de acuerdo a esta exigencia siempre que la
legislación del país en que se otorgo el testamento exija como único requisito el que el
testamento sea escriturado. Esta última afirmación emana de un fallo de la corte suprema de
1927.

2. Debe probarse la autenticidad del instrumento.

¿ Que es la autenticidad?, ella está definida en el artículo 17 inciso 2 señala este artículo que
la forma se refiere a las solemnidades externas, y la autenticidad al hecho de haber sido
realmente otorgados y autorizados por las personas y de la manera que en los tales

121
instrumentos se exprese.
Si el testamento es un instrumento público el mismo deberá legalizarse en la forma señalada
en el artículo 345 CPC para que conste su autenticidad; en cambio si el testamento es un
instrumento privado la autenticidad deberá acreditarse mediante los medios de prueba de que
el instrumento es autentico.

3. Deberá probarse que se han observado las formalidades legales de la ley extranjera.
En otras palabras deberá acreditarse que el testamento se ha otorgado en conformidad con
las leyes del país extranjero; ello porque si no se ha dado cumplimiento a estas formalidades
adolecerá de nulidad.
El derecho no se prueba por que se presume conocido, pero por excepción es necesario
acreditar la legislación extranjera; el medio de prueba es el informa de peritos de acuerdo al
artículo 411 CPC tiene la carga de la prueba el que invoca el derecho extranjero, 1698.

C. Testamento que se otorga en el extranjero de acuerdo a la ley chilena. (1028 y 1029.)

i. Reglas:
1. Solo puede testar de esta manera los chilenos y extranjeros domiciliados en Chile.

2. ¿Quién es el funcionario competente ante el cual se otorga este tipo de testamento. La

respuesta la da el artículo 1028 numero 2 : “ No podrá autorizar este testamento sino un
Ministro Plenipotenciario, un Encargado de Negocios, un Secretario de Legación que tenga
título de tal, expedido por el Presidente de la República, o un Cónsul que tenga patente del
mismo; pero no un Vicecónsul. Se hará mención expresa del cargo, y de los referidos títulos
y patente. En la práctica, estos testamentos se otorgan ante el cónsul chileno de la respectiva
ciudad. Estos llevan un libro de los testamentos abiertos y de toma de razón de los cerrados

3. Los testigos serán chilenos o extranjeros domiciliados en la ciudad donde se otorgue el

testamento. Estos testigos no podrán encontrarse afectados por alguna de las causales de
inhabilidad del artículo 1012 c.c.

4. Se observarán en los demás las reglas del testamento solemne otorgado en Chile.
En consecuencia no podrá otorgarse en el extranjero testamentos privilegiados.

5. El testamento llevará el sello de la Legación o Consulado al pie del mismo si el testamento

fuera abierto o sobre la carátula si fuere cerrado (número 5 del artículo 1028 y 1029 inciso 1
). El testamento abierto será siempre rubricado por el mismo jefe al principio y fin de cada
página (artículo 1029, inciso 1º).

ii. Tramites posteriores al otorgamiento.( 1029).

1. El jefe de la Legación remite copia del testamento la Ministerio de Relaciones Exteriores.

2. El ministerio de RR.EE abonará la firma del representante chileno en el extranjero y

remitirá copia del testamento al juez del ultimo domicilio del difunto en Chile para que lo
haga incorporar en los protocolos de un notario del mismo domicilio.

3. Si se ignorare cual fue el ultimo domicilio del causante en Chile el testamento se remitirá

122
a un juez de letras del Santiago y este ordenará su protocolización ante el notario que el
designe.

4. La ley chilena se aplicará para la apertura del testamento en Chile.

5. El notario que lo reciba y protocolice, deberá incorporar los datos del testamento en la
nómina a que se refiere el artículo 439 del Código Orgánico de Tribunales.

6. Apertura del testamento cerrado.

Tratándose de un testamento cerrado, para ejecutarlo en Chile es preciso proceder a su
apertura. Tratándose de uno otorgado en el extranjero generalmente será difícil la
comparecencia del funcionario y testigos para que reconozcan sus firmas. En todo caso, de
acuerdo al art. 1025, la falta del funcionario es suplida por el notario que el juez designe (inc.
3º). Este art., en el inciso citado, no se pone en el caso sin embargo que falten todos los
testigos. Somarriva cree, ya que nada ha dicho el legislador, que deberá prescindirse de este
trámite, y en consecuencia, en presencia del notario que el juez designe abrirá el testamento
y procederá a rubricarlo al principio y fin de cada página, y mandarlo protocolizar. Es la
única forma de salvar el vacío legal

III. Testamento Privilegiados.( 1030 y ss.)

A. Reglas comunes.
1. El testamento privilegiado es un testamento de urgencia de manera tal que la ley lo admite
por que la circunstancia que rodean su otorgamiento son tales que parece no haber tiempo,
forma ni modo de otorgar un testamento solemne.

2. Estas clases de testamentos caducan sin necesidad de que el testamento sea revocado, ello
sucederá en los casos especialmente previstos en la ley ( 1212 inciso 2 ).
Como idea general esta clase de testamento caduca por el hecho de haber sobrevivido el
testador a un determinado espacio de tiempo.( 1036, 1044, 1052 y 1053).

3. El testamento privilegiado que revocare un testamento solemne no surtirá efecto alguno,

si caduca, en cuyo caso subsistirá el testamento solemne temporalmente revocado. Art. 1213,
2º. Lo anterior revela lo precario que son los testamentos privilegiados.

4. Los testamentos privilegiados pueden impugnarse de la misma manera que los testamentos
solemnes. Art. 1040.

5. Los testamentos privilegiados que no hayan sido autorizados por notario, valdrán como
instrumentos públicos, una vez protocolizados, previo decreto del juez competente.

6. Todos los testamentos privilegiados tienen ciertas solemnidades fundamentales y

comunes, articulo 1032 c.c:

i. el testador deberá declarar expresamente que su intención es testar.

ii. La unidad del acto, es decir la persona cuya presencia sea necesaria serán unas mismas
desde el principio hasta el fin; y el acto será continuo, o sólo interrumpido en los breves
intervalos que algún accidente lo exigiere.

123
7. Presencia de testigo (1031).
En los testamentos privilegiados podrá servir de testigos cualquier persona siempre que reúna
las características que indica esta disposición:
i. Hombre o mujer mayor de 18 años.
ii. Debe encontrarse en su sano juicio.
iii. Siempre que vea, oiga y entienda al testador.
iv. Que no tenga la inhabilidad del artículo 1012 número 8, es decir que no se encuentre
inhabilitado para ser testigo por sentencia ejecutoriada.
v. Si el testamento es escrito el testigo debe saber leer y escribir.
vi. Se aplica en estos casos la habilidad putativa del artículo 1013 pudiendo ella hacerse
efectiva a 1 solo testigo. P. Rodríguez cree que la habilidad putativa del art. 1013 beneficiaría
a todos los testigos del testamento privilegiado

B. Testamento Verbal.
1. Circunstancias que autorizan su otorgamiento. (1035).
Artículo 1035 c.c: “El testamento verbal no tendrá lugar sino en los casos de peligro tan
inminente de la vida del testador, que parezca no haber modo o tiempo de otorgar testamento
solemne “.No basta cualquier peligro para la vida del testador, sino el inminente, y además
es necesario que haya sido imposible otorgar testamento solemne. Lo anterior es una cuestión
de hecho. La jurisprudencia ha dicho que carece de importancia cuál es la causa de peligro
inminente, pudiendo consistir tanto en una enfermedad larga y penosa como presentarse en
forma súbita e inesperada.

2. Formalidades.
i. Este testamento debe otorgarse y ser por tres testigos a lo menos (1033).

ii. El testador hará de viva voz sus declaraciones y disposiciones de manera que todos le vean,
le oigan y entiendan (1034).

3. Caducidad (1036).
El testamento verbal no tendrá valor alguno en los siguientes casos:
a. Si el testador falleciere después de los 30 días subsiguientes al otorgamiento del
testamento.

b. Si habiendo fallecido antes no se hubiere puesto por escrito el testamento con las
formalidades que van a expresarse dentro de los 30 días subsiguientes a los de la muerte.

4. Escrituración.( 1037).
a. El juez competente es aquel que corresponde al territorio jurisdiccional en que se hubiere
otorgado el testamento.

b. La escrituración puede ser solicitada por cualquier persona que pueda tener interés en la
sucesión y con citación de los demás interesados.

c. El juez tomará declaración a los testigos y a cualquier otra persona cuyo testimonio le

124
pareciere conducente a esclarecer las circunstancias referidas en el artículo 1037 números 1,
2 y 3.

d. Los testigos instrumentales además deberán declarar acerca de si el testador parecía estar
en su sano juicio, si manifestó ante ellos su intención de testar y cuáles fueron sus
declaraciones y disposiciones testamentarias ( 1038).

e. Recibida la información antes señalada el juez remitirá al tribunal del último domicilio del
causante quien examinará si se han observado las solemnidades antes prescritas y fallará que
según dicha información el testador ha hecho las siguientes declaraciones y disposiciones.
Las que expresará. Luego mandará que valgan dichas declaraciones y disposiciones como
testamento del difunto.
En este caso en particular del testamento verbal, el testamento viene a ser la resolución que
pronuncie el juez ( 1039)

f. El juez observará que se protocolice como testamento su decreto, artículo 1039, 420
numero 3 COT.

5. Impugnación del testamento verbal.

Se va a hacer de igual modo que cualquier otro testamento autentico ( artículo 1040). Además
no puede deducirse oposición a que se ponga por escrito el testamento verbal, pero quedan a
salvo las acciones de nulidad que puedan hacerse valer en su contra: art. 1040. Fallos de
nuestros tribunales han declarado que no puede deducirse oposición a que se ponga por
escrito el testamento verbal. El fundamento estriba en que el testamento debe ponerse por
escrito en el plazo fatal de 30 días. De ser aceptable la oposición no podría cumplirse con los
trámites exigidos por la ley en tal breve plazo y en consecuencia, caducaría el testamento.
Esta disposición no es redundante, es decir era necesaria esta norma porque como se trata en
el fondo de una resolución judicial se puede haber apelado de ella.

C. Testamento militar.
1. Concepto:
Se trata de aquel testamento que pueden otorgar en tiempo de guerra los militares y demás
personas señaladas en el artículo 1041 cuando concurran las circunstancias referidas en el
artículo 1043.

2. ¿Quiénes pueden testar militarmente?( artículo 1041 inciso 1 c.c )

i. Los militares y los demás individuos empleados en un cuerpo de tropas de la República.

ii. Los voluntarios, rehenes y prisioneros que pertenecieren a dicho cuerpo.

iii. Las personas que van acompañando y sirviendo a cualquiera de los antes dichos.

3. Circunstancia que autorizan a otorgar este testamento (1043).

Artículo 1043: “Para testar militarmente será preciso hallarse en una expedición de guerra,
que esté actualmente en marcha o campaña contra el enemigo, o en la guarnición de una plaza
actualmente sitiada.” Para Somarriva, como la ley no distingue, podría testarse tanto en
guerra internacional como en guerra civil.

125
4. Formas del Testamento Militar.
a. Abierto: 1041 y1042 c.c.
b. Cerrado: Artículo 1047c.c.
El artículo 870 del CPC señala que para los efectos de la apertura del este testamento se aplica
el artículo 1023.
c. Verbal: Artículo 1047.

5. Caducidad ( 1044 y 1046 inciso 1 ).

El testamento militar abierto o cerrado caduca por el hecho de haber sobrevivido el testador
a los 90 días subsiguientes a aquel en que hubiera cesado a su respecto las circunstancias
que lo habilitaban para testar militarmente.
En el caso del testamento militar verbal este caducará por el hecho de sobrevivir el testador
al peligro.

D. Testamento Marítimo.
1. Concepto:
Es aquel que puede otorgarse en alta mar a bordo de una nave de guerra chilena o de una
nave mercante bajo bandera chilena (artículos 1048 y 1055).

2. ¿Quiénes pueden otorgar testamento marítimo?( 1048, 1051 y 1055).

1. A bordo de un buque chileno de guerra en alta mar podrán testar de esta forma no solo los
individuos de la oficialidad y tripulación, sino que cualesquiera otros que se hallasen a bordo
del buque chileno de guerra en alta mar.

2. A bordo de un buque mercante chileno solo se puede otorgar testamento abierto, recibiendo
el testamento el capitán o su segundo o el piloto observándose en lo demás el artículo 1050
c.c.

3. Formas del testamento

a. Abierto: artículo 1048, 1049 y 1050.
b. Cerrado: Artículo 1054 c.c
c. Verbal: Artículo 1053 c.c.

4. Caducidad. ( Artículo 1052 y 1053).

El testamento marítimo abierto o cerrado no valdrá sino cuando el testador hubiere fallecido
antes de desembarcar o antes de expirar los 90 días subsiguientes al desembarque.
Agrega la ley que no se entenderá por desembarque el pasar a tierra por cierto tiempo para
reembarcarse en el mismo buque.

IV. INTERPRETACION DEL TESTAMENTO:

Al igual que con la ley y con los contratos el testamento debe ser interpretado a objeto de
determinar el verdadero sentido y alcance de la voluntad del testador; de ello se ocupan los
Arts. 1056 a 1069.
Para Pablo Rodríguez el testamento debe interpretarse siempre que concurran 2 supuestos

126
copulativos necesarios e ineludibles:
i. Que sea oscuro o dudoso el texto de las disposiciones.
ii. Que exista controversia entre los interesados o terceros que aleguen derechos ya sean
excluyentes o compatibles.

A. Regla General;
En materia de interpretación del testamento existe una regla fundamental que se encuentra
en el Art. 1069 y en virtud de ella sobre las reglas legales de interpretación del testamento
prevalecerá la voluntad del testador claramente manifestada siempre que ella no se
oponga a los requisitos o prohibiciones legales. Agrega esta disposición que para conocer la
voluntad del testador se estará más a la sustancia de las disposiciones que a las palabras de
que se haya servido. Esta regla es similar a la regla general de interpretación contractual. Al
legislador se le presume cabal entendimiento y comprensión de las palabras; al particular, no
se le presume esta virtud. De allí que para interpretar la ley debe atenderse, cuando su sentido
es claro, al tenor literal (art. 19) y al interpretar los actos jurídicos a la intención o voluntad
real que los anima (arts. 1069 y 1560).
¿Pueden entonces aplicarse, subsidiariamente, las normas de los arts. 1560 y siguientes para
indagar la voluntad del testador? A juicio de Rodríguez Grez, esto es perfectamente posible,
pero siempre que exista compatibilidad entre los elementos de interpretación de los contratos
y la naturaleza misma de los testamentos. En otras palabras, no todos los elementos que se
contienen entre los arts. 1560 y 1566 sirven para desentrañar la verdadera voluntad e
intención del testador. Las reglas susceptibles de aplicarse a la interpretación del testamento
y que se contienen en la regulación de la interpretación del contrato, son de carácter
subsidiario.

B. Reglas Específicas;
El legislador establece ciertas reglas especiales de interpretación:
i. El asignatario debe ser cierto y determinado, salvo algunas excepciones. Art. 1056
ii. La ley interpreta la asignación dejada indeterminadamente a los parientes, Art. 1064.
Esta disposición debe entenderse en el sentido que son llamados los consanguíneos más
próximos, según el orden de la sucesión intestada, teniendo lugar el derecho de
representación; si a la fecha del testamento había sólo uno de estos parientes, se llamará
también a los de grado inmediato (recordemos que estamos ante una asignación “plural”).
iii. Si no es claro a cual de 2 o más personas ha querido designar el testador ninguna de
dichas personas tendrá derecho a la asignación, Art. 1065.
iv. El error en el nombre o calidad del asignatario no vicia la disposición cuando no hay
duda acerca de la persona, Art. 1057.
v. La elección de un asignatario, sea absolutamente, sea de entre cierto número de
personas no dependerá del pura arbitrio ajeno, Art. 1063.
vi. El acreedor cuyo crédito no conste sino por el testamento será considerado como
legatario. Se evita de esta manera que el testador burle las incapacidades legales o
indignidades.
vii. El objeto de la asignación debe ser determinado, salvo las excepciones legales, Art.
1066.
viii. El legislador determina los efectos del cumplimiento de una asignación que se deja al
arbitrio de un heredero o legatario, Art. 1067.
ix. La asignación que por falta de un asignatario se transfiere a otras personas llevará

127
consigo todas las obligaciones y cargas transferibles y el derecho de aceptar o repudiar
separadamente, Art. 1068.

C. Aplicación de otros sistemas de interpretación:

1. Interpretación de la ley;

Son incompatibles las reglas fundamentales de interpretación de la ley y del testamento, toda
vez que el Art. 19 dispone que cuando el sentido de la ley es claro no se desatenderá su tenor
literal, a pretexto de consultar su espíritu. Por lo tanto se estima en doctrina que no es
aplicable la regla fundamental de interpretación de la ley para la interpretación del
testamento, ya que ambas parten de supuestos distintos; en el caso de la ley prima el tenor
literal y en el caso del testamento se busca la voluntad del testador. Sin perjuicio de ello es
posible, según la doctrina, aplicar ciertas normas de interpretación de la ley, y en particular
se hace referencia a los Arts. 21 y 20 del código, éste último en lo que se refiere al sentido
natural y obvio de las palabras.

2. Interpretación de los contratos.

Las normas sobre interpretación de los contratos son posibles de aplicar en general a
cualquier tipo de acto jurídico, y desde esta perspectiva se señala que dichas normas son
aplicables en subsidio siempre que ellas no contradigan la naturaleza propia del testamento.
Se citan como ejemplos los Arts. 1562 y 1560.

D. Recurso de casación en el fondo;

Se ha planteado el problema de si la determinación de la voluntad del testador es o no

susceptible de ser impugnada por la vía del recurso de casación en el fondo; es decir,
planteando que ha habido una infracción de ley y que ella ha influido sustancialmente en lo
dispositivo del fallo.
La jurisprudencia en forma reiterada ha reconocido que la determinación de la voluntad del
testador es una cuestión de hecho y que en consecuencia no procede el recurso de casación
en el fondo.
En todo caso se hace el distingo en orden a que si se puede impugnar por esta vía la
calificación jurídica que el juez hace de esta voluntad ya que ello constituye una cuestión de
derecho. Así, por ejemplo, establecido que el testador instituyó herederos por iguales partes
a tres asignatarios, será cuestión de derecho resolver si entre ellos opera o no el acrecimiento
(es decir, si se trata de herederos universales o de cuota); o determinar si una disposición
testamentaria constituye un usufructo o un fideicomiso, si se trata de una herencia o de un
legado.

E. Prueba intrínseca o extrínseca.

El asunto es determinar si para interpretar la voluntad del testador es posible recurrir a

documentos que están fuera del testamento, o si por el contrario sólo se puede utilizar el
testamento mismo.
En general se estima que como el testamento es un acto jurídico solemne es autosuficiente y

128
debe bastarse, asimismo, y, por lo tanto, no cabe aceptar la prueba extrínseca para rehacer,
contradecir o completar la voluntad expresada en el testamento.
Al modo de ver del profesor, Ramón Domínguez tiene razón cuando dice que si es posible
presentarla para los efectos de aclarar la voluntad del testador, pero no para negarla o
desconocerla. Así, por ejemplo, para acreditar el error en la individualización del asignatario
puede recurrirse a pruebas extrínsecas, tales como que el causante conocía al asignatario con
otro nombre, pero no se admitirán pruebas extrínsecas para acreditar que el testador no quería
instituir asignatario a quien designe en la cláusula. Si el causante no revocó o modificó su
testamento, ha de respetarse la asignación. La voluntad existe al momento de otorgarse el
testamento y su texto es una fotografía, como dice Rodríguez.

V. CONTENIDO DEL TESTAMENTO O ASIGNACION TESTAMENTARIA.

La asignación testamentaria es el acto de última voluntad por el cual el causante dispone de

sus bienes instituyendo herederos o legatarios. De otra forma el Art. 953 inc. 1º establece que
se llaman asignaciones por causa de muerte las que hace la ley o el testamento de una persona
difunta para suceder en sus bienes.

A. Requisitos:

Los requisitos pueden clasificarse en subjetivos u objetivos.

Son subjetivos aquellos que se refieren a la persona del asignatario quien debe ser capaz y
digno de suceder al causante y además debe ser una persona cierta y determinada.
Los requisitos objetivos se refieren al contenido del acto de disposición, esto es el objeto de
la asignación que debe ser determinado o determinable.

1. Requisitos Subjetivos:

En lo que se refiere a la capacidad y dignidad para suceder nos remitimos a lo ya estudiado.

§ Certidumbre y Determinación;

El Art. 1056 inc. 1º señala que todo asignatario testamentario deberá ser una persona cierta
y determinada, natural o jurídica; ya sea que se determine por su nombre o por indicaciones
claras del testamento. De otra manera la asignación se tendrá por no escrita.
La certeza dice relación con la existencia del asignatario, es decir, un asignatario es cierto
cuando se sabe que existe al tiempo de deferirse la asignación a su favor.
La determinación se refiere a la identidad, o sea cuando se sabe quién es la persona del
asignatario, ya sea porque se la designa por su nombre o por indicaciones claras del
testamento.
Por excepción no se requiere de la existencia real del asignatario en los casos de los Arts. 962
y 963 (ya estudiados).

§ Determinación del asignatario:

De acuerdo con el Art. 1056 esta determinación se logra identificando al asignatario por su
nombre o por claras indicaciones. Esto último se ve refrendado por el Art. 1057 en cuanto a

129
que un error en el nombre o calidad del asignatario no vicia la disposición cuando no hay
duda acerca de quién es esa persona.
Un ejemplo de la importancia que para el legislador reviste la determinación de la persona
del asignatario se encuentra en el Art. 1065 según el cual si la asignación estuviere concebida
en términos que no se sepa a cuál de 2 o más personas ha querido designar el testador ninguna
de dichas personas tendrá derecho a la asignación.

§ Excepciones a la determinación:
Por excepción la ley valida las asignaciones hechas indeterminadamente, lo que ocurre en los
siguientes casos:
a. Asignaciones hechas indeterminadamente a los parientes;

De acuerdo con el Art. 1064 esta asignación se entenderá dejada a los consanguíneos de
grado más próximo según el orden de la sucesión ab intestato, teniendo lugar el derecho de
representación según las reglas legales.
Algunas notas importantes respecto a esta disposición:
i. En el evento que a la fecha del testamento haya un solo consanguíneo en el grado más
próximo se entenderán llamados al mismo tiempo los consanguíneos del grado inmediato.
Ejemplo: Tengo un hijo solamente y varios nietos. En principio uno puede pensar que todos
los bienes pasan al hijo; pero esto no es así ya que al hijo se le suman los nietos.
La doctrina encuentra que la razón de esta disposición es que en el espíritu del legislador lo
que hubo fue un llamamiento colectivo. En otras palabras, el testador no quería dejar todos
sus bienes a uno solo de sus parientes.
ii. Se ha discutido acerca de qué sucede si ésta fuera la única disposición del testamento.
Claro solar plantea que en este evento de acuerdo al texto del Art. 1064 se deberán aplicar
sin limitación las normas sobre sucesión intestada; y por lo tanto, en el evento que en el
primer orden de sucesión hubiese un solo pariente, éste deberá llevarse el total de la herencia.
En contrario otro grupo doctrinario, entre ellos Pablo Rodríguez, sostienen, con razón, que
en este caso particular estamos frente a sucesión testada y el Art. 1064 debe aplicarse con
preferencia, por tratarse de una norma especial. De lo anterior se concluye que habiendo sólo
un pariente en el primer orden de sucesión se deberá llamar a los demás parientes.

b. Asignaciones a establecimientos de beneficencia;

El Art. 1056 inc. 2º señala que valdrán con todas las asignaciones destinadas a objeto de
beneficencia, aunque sean para determinadas personas. Agrega el inc. 3º que no habiéndose
designado el establecimiento de beneficencia se dará a aquel establecimiento que designe el
Presidente de la República prefiriendo a alguno de la comuna del testador.
Esta referencia al Presidente ha sido objeto de múltiples modificaciones de leyes especiales,
y debe entenderse hecha al Servicio Nacional de Salud.
Vemos aquí una excepción al principio enunciado en el art. 1063, ya que en este evento, la
elección del asignatario corresponde a un tercero -el Presidente de la República. Cabe
preguntarse si la institución de beneficencia debe tener personalidad jurídica. Rodríguez Grez
estima que en general, para aplicar esta excepción, la institución deberá tener personalidad
jurídica, dado que la situación contemplada en el art. 963, 2º, exige que el testador deje la
asignación para los efectos de fundar una nueva corporación o fundación, situación que no
puede suponerse por el solo hecho de hacer la asignación a una institución de beneficencia.

130
En esta clase de asignaciones, además se admite otra excepción, en cuanto al objeto asignado:
el art. 1066, inciso 2º, permite esta indeterminación, que será suplida por el juez.
Art. 1066. Toda asignación deberá ser o a título universal, o de especies determinadas o que
por las indicaciones del testamento puedan claramente determinarse, o de géneros y
cantidades que igualmente lo sean o puedan serlo. De otra manera se tendrá por no escrita.
Sin embargo, si la asignación se destinare a un objeto de beneficencia expresado en el
testamento, sin determinar la cuota, cantidad o especies que hayan de invertirse en él, valdrá
la asignación y se determinará la cuota, cantidad o especies, habida consideración a la
naturaleza del objeto, a las otras disposiciones del testador, y a las fuerzas del patrimonio, en
la parte de que el testador pudo disponer libremente.
El juez hará la determinación, oyendo al defensor de obras pías y a los herederos; y
conformándose en cuanto fuere posible a la intención del testador.

c. Asignaciones al alma del testador;

Lo que deje el alma del testador sin especificar de otro modo su inversión se entenderá dejado
a un establecimiento de beneficencia aplicándose el inc. 3º, Art. 1056 inc. 4º.
Hay quienes estiman que en este caso, la asignación debe ser determinada en cuanto a su
objeto, pues no puede aplicarse a ella lo previsto en el art. 1066, inciso 2º. Si el testador no
determina su cuantía ni la forma en que ella debe fijarse, dicha asignación será absolutamente
nula.

d. Asignaciones a los pobres en general, Art. 1056 inc. 5º

Lo que en general se dejare a los pobres se aplicará a los de la parroquia del testador. ( no
solo se entiende a la iglesia católica, si no que a la religión que profesa el causante)
En todo caso el DL 740 de 1925 dispuso que correspondería a las municipalidades percibir y
aplicar estas asignaciones.

2. Requisitos Objetivos:

i. Concepto;

Los requisitos objetivos consisten en determinar el objeto de la asignación.

El Art. 1066 inc. 1º señala que toda asignación deberá ser o a título universal o de especies
determinadas, o que por las indicaciones del testamento puedan claramente determinarse, o
de géneros y cantidades que igualmente lo sean o puedan serlo. De otra manera se tendrá por
no escrita la asignación.
Tratándose de una asignación a título universal o herencia, basta la determinación del
patrimonio del causante, puesto que el heredero sucede en todo él o en una cuota suya.
En los legados, en cambio, se exige la determinación de la asignación en sí misma, de los
bienes que la forman. Esta determinación, al igual que la individualización del asignatario,
puede suplirse por indicaciones claras del testamento, que permitan precisar las especies,
géneros o cantidades legadas.
En los legados de especie o cuerpo cierto, la determinación exigida es la máxima: la
específica. En los legados de género, es menos estricta la individualización de los bienes
asignados, los cuales deben estar determinados genéricamente o en cantidad, o cuando menos
ser determinables en virtud de que el testamento contenga indicios claros al respecto.

131
ii. Excepción.

Por excepción se admite la asignación de objetos indeterminados cuando ella se destina a un

objeto de beneficencia. En esta situación la cuota se determinará por el juez considerando la
naturaleza del objeto de la asignación, las otras disposiciones del testador y la fuerza de su
patrimonio en aquella parte que pudo disponer libremente, Art. 1066 inc. 2º y 3º.

3. Otros requisitos de las asignaciones testamentarias.

i. Toda asignación testamentaria debe ser expresión inequívoca de la voluntad del

testador, y por lo tanto, no vale la asignación dada a conocer por un sí o no, o por una señal
de afirmación o negación contestado a una pregunta, Art. 1060.
ii. No valen las disposiciones captatorias, siendo éstas aquellas en que el testador asigna
alguna parte de sus bienes a condición que el asignatario le deje por testamento alguna parte
de los suyos, Art. 1059. En este último caso hay un pacto sobre sucesión futura y por ende
objeto ilícito, de conformidad al art. 1463.
iii. Se establecen causales de indignidad especiales respecto del escribano ante quien se
otorga el testamento y de los testigos que hubieren intervenido así como respecto de sus
cónyuges y parientes, Art. 1061.
iv. La elección de un asignatario sea absolutamente, sea de entre cierto número de
personas no dependerá del pleno arbitrio ajeno, Art. 1063. La ley se refiere al “puro arbitrio”
de manera tal que será válida la asignación cuando el tercero la determine con ciertos criterios
como ocurre en el caso del Presidente de la República en las situaciones del Art. 1056. lo que
rechaza la ley es el actuar caprichoso.
v. Si el cumplimiento de una asignación se dejare al arbitrio de un heredero o legatario.
En este caso, el art. 1067 obliga a formular un distingo según si resulta beneficio para el
asignatario en rehusar cumplir la asignación o no le reporta provecho dicho incumplimiento.
- Si al heredero o legatario aprovechare rehusar la asignación, están obligados a llevarla
a efecto, a menos que prueben justo motivo para no hacerlo así. Por ejemplo, dice el testador:
si es la voluntad de mi heredero, entregará $1.000.000.- a Juan. El heredero está obligado a
llevar a cabo la asignación, por cuanto de no hacerlo así obtiene provecho, pues desaparecido
el legado, éste pasará a pertenecerle. Sólo puede eximirse de cumplir la asignación alegando
justo motivo para ello.
- Si del incumplimiento de la asignación no resulta utilidad al heredero o legatario, éste
no estará obligado a justificar su resolución, cualquiera que sea. Por ejemplo, el testador deja
al arbitrio del heredero entregar $1.000.000.- a Pedro o si no a determinada institución de
beneficencia. El heredero puede optar por lo segundo, sin necesidad de expresar causa. Lo
que no podría hacer, es no dársela a ninguno.

vi. Asignación con gravamen, Art. 1068

La asignación que por faltar el asignatario se transfiere a distinta persona llevará consigo
todas las obligaciones y cargas transferibles y el derecho de aceptarla o repudiarla
separadamente.
Si la razón por la cual la asignación se hubiese repudiado por encontrase ella demasiado
gravada sin que nadie la hubiese aceptado ella se deferirá en último lugar a las personas a

132
cuyo favor se hubieren constituido los gravámenes.

B. CLASES DE ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS:

Ellas se clasifican de la siguiente manera:

1. Asignaciones puras y simples o sujetas a modalidades

2. Asignaciones a título universal o a título singular
3. Asignaciones voluntarias o forzosas

Ø ASIGNACIONES PURAS Y SIMPLES Y SUJETAS A MODALIDAD:

I. Generalidades.

Las modalidades modifican o alteran los efectos normales o naturales de las asignaciones
testamentarias.
La regla general es que las asignaciones son puras y simples, y sólo por excepción ellas
estarán sujetas a modalidades las que postergan el nacimiento o ejercicio de un derecho,
afectan la extinción de los mismo o imponen al asignatario un gravamen o carga.

II. Asignaciones Condicionales:

1. Normas aplicables.

El Art. 1070 inciso final señala que las asignaciones testamentarias condicionales se sujetan
a las reglas dadas en el título de las obligaciones condicionales con las excepciones y
modificaciones que van a expresarse.
El Art. 1079 establece que las disposiciones condicionales que establecen fideicomisos y
conceden una propiedad fiduciaria se reglan por el título de la propiedad fiduciaria.
De lo antes dicho se sigue que las asignaciones condicionales se rigen por un triple grupo de
normas, éstas son:

i. Las del párrafo 2º del título IV del Libro III, Arts. 1070 a 1079, las que se aplican
preferentemente.
ii. Las del título IV del Libro IV, Arts. 1473 a 1493.
iii. Las del título VIII del Libro II, Arts. 732 a 763.

2. Concepto.

El Art. 1070 inc. 2º señala que la asignación condicional es en el testamento aquella que
depende de una condición; esto es de un suceso futuro e incierto; de manera tal que según la
intención del testador no valga la asignación si el suceso positivo no acaece, o si acaece el
negativo.
En la definición señalada el legislador impropiamente habla de “validez de la asignación” en
circunstancias que la asignación condicional vale y lo que sucede es que ella no producirá

133
efectos entre tanto no cumpla la condición.
Teniendo en cuenta lo anterior podemos definir la asignación condicional como aquella
cuyos efectos quedan subordinados a una condición impuesta por el testador.

3. Características
a. Futureidad

El hecho en el cual consiste la condición debe cumplirse en el porvenir. En otras palabras no

pueden constituirse como condición los hechos presentes y los hechos pasados.
Para determinar si los hechos son pasados, presentes o futuros deberá estarse al momento de
testar, a menos que se exprese otra cosa, Art. 1071 inc. 2º.
Respecto a esta característica pueden darse 2 situaciones que el legislador regula
expresamente:

1) La condición que consiste en un hecho presente o pasado no suspende el

cumplimiento de la disposición; es decir, se considera como una asignación pura y simple.
Si el hecho existe o ha existido se mira la condición como no escrita; y si no existe o no ha
existido no vale la disposición, Art. 1071 inc. 1º.
2) Si el testador dispone con la conciencia de estar sometiendo la asignación a un hecho
futuro pero en la realidad este hecho ya sucedió habrá que distinguir en la forma señalada en
el Art. 1072:

i. Si el testador supo el hecho y éste se puede repetir se presumirá que lo que el testador
quiso fue exigir su repetición.
ii. Si el testador al tiempo de testar supo el hecho y éste es de aquellos cuya repetición
es imposible se mirará la condición cumplida.
iii. Si el testador no supo de la ocurrencia del hecho se mirará la condición como
cumplida cualquiera que sea la naturaleza del hecho.

b. Incertidumbre

El hecho futuro puede suceder o no.

Si el hecho es futuro pero es cierto estaremos en presencia de un plazo, así sucede con la
muerte de una persona, situación en la que, para que cumpla con los efectos de una condición,
deben darse ciertas circunstancias especiales como por ejemplo que pueda darse antes de
cierto tiempo o en un lugar determinado.

4. Condiciones que la ley declara ineficaces.

i. La condición impuesta por el testador al asignatario de no impugnar el testamento, no

se extiende a las demandas de nulidad por algún defecto de forma. Art. 1073. Ello, porque
en todo momento el legislador protege la solemnidad del testamento. La Corte Suprema ha
entendido que puede el testador imponer válidamente la condición de no impugnar el
testamento y que pierden su asignación los legatarios que han deducido acción de nulidad
por estimar que el testador no estaba en su sano juicio al otorgarlo y que no podía expresar
claramente su voluntad ni de palabra ni por escrito. (Art. 1005 Nº 4 y 5). Rodríguez Grez
discrepa de esta conclusión de la jurisprudencia, que considera excesivamente liberal. Señala

134
que los asignatarios pueden impugnar el testamento por defectos de forma o por contravenir
prohibiciones o mandatos legales expresos. En el caso fallado, se trataba de impugnar el
testamento porque los legatarios estimaban que el causante no estaba habilitado para
otorgarlo. Agrega el autor que aun cuando la ley no lo diga, la condición de no impugnar el
testamento por el incumplimiento de prohibiciones o mandatos legales expresos, no puede
aceptarse como válida, porque ello implicaría derogar tales prohibiciones y mandatos de
orden público y condicionar en el fondo la ley, a los deseos del causante. Las únicas
asignaciones que pueden afectarse por este tipo de condiciones son las testamentarias (como
se verá más adelante, no es posible imponer esta condición a los herederos forzosos).

ii. La condición impuesta al heredero o legatario de no contraer matrimonio se tendrá

por no escrita, salvo que se limite a no contraerlo antes de la edad de 18 años o menos, Art.
1074.
iii. Se tendrá asimismo por no puesta la condición de permanecer en estado de viudedad
a menos que el asignatario tenga uno o más hijos del anterior matrimonio al tiempo de
deferírsele la asignación, Art. 1075.

5. Condiciones que la ley declara válidas.

i. Los artículos precedentes no se oponen a que se provea la subsistencia de una persona

mientras permanezca soltera o viuda, dejándole por ese tiempo un derecho de usufructo, de
uso o de habitación, o una pensión periódica, Art. 1076. Es decir, es el deseo de favorecer al
asignatario mientras carezca de marido o mujer que pueda ayudarle a subsistir, en virtud del
deber de socorro mutuo.
ii. La condición de casarse o no casarse con una persona determinada, Art. 1077.
iii. La condición de abrazar un estado o profesión cualquiera permitida por las leyes,
aunque sea incompatible con el estado de matrimonio, Art. 1077.

A la luz de lo que ahora establece la Ley de Matrimonio Civil, podría sostenerse que la
condición impuesta por el causante, en orden a que el asignatario no contraiga matrimonio o
permanezca en estado de viudedad, atentarían contra una norma de orden público, cual es el
derecho a contraer matrimonio, si se cumplen los requisitos previstos por la ley para este
contrato. Si aceptamos esta interpretación, la asignación debiera entenderse como pura y
simple.

6. Condición suspensiva, Art. 1078.

A- Pendiente:
- La asignación testamentaria sujeta a condición suspensiva no confiere al asignatario
derecho alguno mientras pende la condición sino el de implorar las providencias
conservativas que se estimen necesarias. Esto último en razón de que si bien no existe un
derecho propiamente tal, si hay un germen o principio de derecho.
- La delación de la asignación se produce una vez cumplida la condición. Art. 956.
- El asignatario condicional, nada transmite a sus herederos, si fallece antes de
cumplirse la condición. Art. 1078, 2º. Por eso se explica que el art. 1492, luego de establecer
la solución inversa respecto de las obligaciones condicionales, disponga que “esta regla no
se aplica a las asignaciones testamentarias ni a las donaciones entre vivos”. Ni el asignatario
condicional ni el donatario condicional transmiten su expectativa a sus herederos; en cambio,

135
el acreedor condicional la traspasa a los suyos.
- El asignatario condicional no puede ejercer la acción de partición. Art. 1319. Como
la ley permite que los demás asignatarios si efectúen la partición, de hacerlo, deben asegurar
competentemente al condicional lo que cumplida la condición le corresponda.
- Los acreedores del asignatario condicional no pueden obtener medidas de apremio
sobre los bienes asignados bajo condición. La Corte Suprema declaró en un fallo que si un
acreedor del asignatario condicional embarga los bienes dejados a éste bajo condición
suspensiva, es admisible la tercería entablada por los herederos, pues el acreedor ha
embargado un bien que aún no le corresponde al asignatario condicional.

B- Asignación condicional suspensiva cumplida.

Nace el derecho del asignatario condicional, adquiere éste la cosa asignada.
El art. 1078, inc. final, dispone que una vez cumplida la condición, el asignatario no puede
solicitar la restitución de los frutos producidos por la cosa asignada antes de cumplirse la
condición, salvo que el testador hubiere dispuesto otra cosa. El art. 1338, número 1, consagra
la misma regla para los legados de especies condicionales. Y se comprende lo anterior,
porque las cosas producen y perecen para su dueño. Tratándose del asignatario
condicional, la condición suspensiva cumplida no opera con efecto retroactivo. Por lo
demás, tratándose del acreedor condicional, opera el mismo principio, conforme al art.
1488.

C- Asignación condicional suspensiva fallida.

Desaparece la mera expectativa del asignatario condicional. En consecuencia, si había
obtenido medidas conservativas o precautorias, estas deben alzarse.

III. Asignaciones a plazo o a día:

1. Normas aplicables;
El Art. 1080 señala que las asignaciones testamentarias a plazo se sujetarán a las reglas dadas
en el título de las obligaciones a plazo con las explicaciones que siguen.
De lo anterior se concluye que en esta materia se aplican 2 grupos de normas:

i. En forma preferente las del párrafo 3º, título IV, Libro III, Arts. 1080 a 1088.
ii. Título V, Libro IV Arts. 1494 a 1498.

2. Concepto.

El Art. 1080 señala que estas asignaciones testamentarias que pueden estar limitadas a plazos
o días serán aquellas en que el goce actual o la extinción de un derecho dependan de ese plazo
o día.
Cabe recordar que a diferencia de la condición suspensiva el plazo no suspende la
adquisición del derecho sino su ejercicio.
Las 2 características fundamentales del plazo son:

i. Futureidad: el hecho debe realizarse en el porvenir.

ii. Certidumbre: se tiene la seguridad de que el hecho se verificará.

136
3. Certidumbre y determinación:
a. Con esto quiere significarse que las asignaciones testamentarias pueden encontrarse
limitadas a plazo o días y que el día puede ser cierto e incierto, determinado e indeterminado,
Art. 1081:

i. El día es cierto y determinado si necesariamente ha de llegar y se sabe cuándo.

ii. El día es cierto e indeterminado, si necesariamente ha de llegar pero no se sabe
cuando, como el día de la muerte de una persona.
iii. El día es incierto pero determinado, si puede llegar o no, pero suponiendo que haya
de llegar, se sabe cuándo, como el día en que una persona cumpla 25 años.
iv. El día es incierto e indeterminado, si no se sabe si ha de llegar, ni cuándo, como el
día en que una persona se case, etc.

b. Las asignaciones limitadas a plazo pueden ser: asignaciones a plazo propiamente tal
o condicionales.
En general se dice que es a plazo la asignación “hasta un día” y que será condicional la
asignación “desde un día”. Las reglas legales que regulan esta materia pueden resumirse de
la siguiente forma:
i. Las asignaciones desde un día son condicionales salvo que el día sea cierto y
determinado.
ii. Las asignaciones hasta un día son a plazo salvo que el día sea incierto e
indeterminado, Art. 1083.

c. Asignaciones desde un día

i. Asignación desde día cierto y determinado

- Por ejemplo dejo mi casa a Juan desde el 31 de Octubre del año 2010; en este caso
estaremos en presencia de un plazo, así se desprende del Art. 1084 inc. 1º “la asignación
desde día cierto y determinado da al asignatario desde el momento de la muerte del testador
la propiedad de la cosa asignada y el derecho de enajenarla y transmitirla pero no el de
reclamarla antes que llegue el día."
Como consecuencia de que sea asignación a plazo, el derecho se adquiere desde el
fallecimiento del causante y sólo está en suspenso su exigibilidad. Art. 1084, 1º. Como
vemos, la situación del asignatario a plazo es muy superior a la del condicional; el primero,
lo único que no puede hacer es exigir el cumplimiento de la asignación, pero en cambio la
transmite a sus herederos y puede enajenarla.
Se estima que en este caso estamos en presencia de un usufructo ya que el asignatario es el
nudo propietario quien podrá transferir la propiedad pero con la carga del usufructo
constituido en ella, Art. 779 inc. 3º.
- Esta asignación de día cierto y determinado puede transformarse en condicional si el
causante exige que exista el asignatario al cumplirse el plazo, Art. 1084 inc. 2º. Lo que ocurre
en este caso es que el testador introduce un elemento de incertidumbre, y siendo este
elemento característico de la condición, la asignación pasa a ser condicional.

ii. Asignaciones desde día cierto e indeterminado

137
- Por ejemplo dejo mi casa a Pedro desde la muerte de Juan. Esta asignación será
regularmente condicional ya que envuelve la condición de que exista el asignatario Pedro el
día en que muera Juan, Art. 1085 inc. 1º. A primera vista, no parece lógico que existiendo
certidumbre en el día, haya una condición; lo que acontece es que el legislador introduce en
este caso la incertidumbre, al establecer una condición: la de que exista el asignatario ese día,
o sea, en el ejemplo, al fallecer
- Excepcionalmente esta asignación será a plazo cuando se sabe que el asignatario ha
de existir en ese día como cuando la asignación es a favor de un establecimiento permanente,
Art. 1085 inc. 2º.

iii. Asignaciones desde día incierto pero determinado.

Ejemplo: dice el testador que deja una pensión periódica a Pedro, desde que Juan cumpla 25
años. Conforme al art. 1086, esta asignación es condicional. Ello se justifica, porque en este
caso hay incertidumbre, pues no se sabe si Juan va a alcanzar a cumplir dicha edad; puede
acontecer que fallezca antes.

iv. Asignaciones desde día incierto e indeterminado.

Por ejemplo cuando dejo mi casa a Juan desde que se case Pedro. En este caso la asignación
será siempre condicional aunque el día incierto sea determinado, Art. 1086.
En esta situación estaremos en presencia de un fideicomiso siempre que el mismo recaiga
sobre la totalidad de una herencia o sobre una cuota determinada de ella, o sobre uno o más
cuerpos ciertos, Art. 734.

v. Asignaciones desde un día que llega antes de la muerte del testador.

En este caso, según el art. 1082, la asignación se entenderá hecha para después del
fallecimiento del testador, y sólo se deberá desde que se abra la sucesión.

d. Asignaciones hasta un día

i. Asignaciones hasta día cierto y determinado.

Por ejemplo cuando dejo mi casa a Juan hasta el día 10 de Marzo de 2010.
En este caso estaremos en presencia de un plazo. Además el Art. 1087 inc. 1º señala que la
asignación hasta día cierto sea determinado o no constituye un usufructo a favor del
asignatario.

ii. Asignaciones hasta un día cierto e indeterminado

Por ejemplo dejo mi casa a Juan hasta su muerte.

En esta situación estaremos en presencia de un plazo y será aplicable el Art. 1087 inc. 1º.
Nos hallamos ante un plazo cierto pero indeterminado. Y como existe un plazo, la
jurisprudencia ha dicho que también nos encontramos ante un usufructo.

iii. Asignaciones hasta día incierto pero determinado.

138
Ejemplo: dice el testador que deja una propiedad en goce a Pedro, hasta que cumpla 25 años.
El día es incierto, porque no se sabe si llegará o no, pero si llega, se sabe cuándo acontecerá.
El Art. 1088 señala que la asignación hasta día incierto pero determinado unido a la existencia
del asignatario constituye un usufructo, es decir se trata de una asignación a plazo, salvo que
ella consista en prestaciones periódicas.
En esta asignación pueden ocurrir dos cosas:
Pedro vive hasta cumplir 25 años, caso en el cual se extingue el usufructo por la llegada
del plazo;
Pedro fallece antes de cumplirse el plazo, caso en que también se extingue el usufructo,
por ser este intransmisible (art. 773, 2º).
El inc. 2º del art. 1088 se pone en el caso de que se deje una asignación a una persona hasta
que un tercero cumpla una edad determinada. Por ejemplo, el testador deja un inmueble a
Pedro hasta que Juan cumpla 25 años; también hay aquí un usufructo, y si Juan fallece antes
de cumplir esa edad, el usufructo subsiste hasta el día en que de vivir Juan hubiere cumplido
dicha edad.

iv. Asignaciones hasta día incierto e indeterminado.

Por ejemplo dejo mi casa a Pedro hasta que se case.

De acuerdo con el Art. 1083 esta asignación será siempre una verdadera condición y se
sujetará a las reglas de las condiciones.

4. Asignaciones de pensiones periódicas.

La asignación de pensiones periódicas es intransmisible por causa de muerte y termina como

el usufructo por la llegada del día y por la muerte del pensionario. Si esta pensión periódica
es a favor de una corporación o fundación no podrá durar más de 30 años.

5. Importancia de lo dicho para distinguir el usufructo del fideicomiso.

Todo lo dicho tiene gran importancia no sólo para determinar las reglas aplicables a la
asignación, sino también para distinguir el usufructo del fideicomiso. En efecto, en la
práctica, es difícil determinar cuándo nos hallamos ante una u otra institución. Aplicando las
reglas anteriores, podemos determinar si la asignación constituye un usufructo o un
fideicomiso, ya que si la asignación a día lleva envuelto un plazo, existirá lo primero, y si
una condición, un fideicomiso. Existen diversos fallos sobre el particular, en los que en
definitiva se deja asentado el principio de que para decidir si nos encontramos ante una u otra
institución, hay que estarse a la intención del testador. Si su intención fue dejar la propiedad
y no el usufructo, la asignación es una propiedad fiduciaria, y si ella fue dejar a una persona
no la propiedad sino el goce de una cosa, nos hallamos ante un usufructo.

IV. Asignaciones modales.

A. Generalidades.

1. Concepto:
En doctrina se define las asignaciones modales como aquella afecta a un gravamen u
obligación que pesa sobre quien es favorecido por una liberalidad. Es importante tener en

139
consideración que la modalidad no afecta los bienes de la asignación ( o si se quiere el objeto
de ella ) sino que a la persona que es favorecida por la liberalidad. Por su parte el artículo
1089 señala que si se asigna algo a una persona para que lo tenga por suyo con la obligación
de aplicarlo a un fin especial, esta aplicación es un modo y no una condición suspensiva.
Agrega este artículo que el modo, por consiguiente, no suspende la adquisición de la cosa
asignada.
Cabe indicar que se desprende también del art. 1089 que la asignación modal puede ser una
herencia o un legado, es decir, a título universal o singular.
El modo limita el ejercicio del derecho que se adquiere del causante. Ello es claro, desde el
momento que se adquiere el dominio, pero supeditado al cumplimiento de una carga impuesta
por el causante.
La obligación modal es transmisible: art. 1095. Esto demuestra la “perpetuidad” de las
asignaciones modales.

2. Diferencia o distinción entre modo y condición.

De lo antes dicho es posible concluir que el modo y la condición suspensiva, si bien suelen
confundirse en cuanto a sus efectos, ellas presentan diferencias sustanciales toda vez que el
cumplimiento del modo no es un requisito para adquirir la asignación ( ella se adquiere de
inmediato). Se suele decir que para distinguir una de otra, en general se observa que en la
asignación modal se utiliza la palabra “ para” y en cambio en la asignación condicional se
utiliza la expresión “ si”. Por ejemplo: Dejo a Juan mi casa para que la destine a un hospital,
o bien dejo mi casa a Pedro si la destina a una escuela.
Por ultimo dentro de estas generalidades y precisamente a consecuencia de que el modo no
suspende la adquisición de la cosa asignada el artículo 1091 señala que el asignatario modal
no necesita prestar fianza o caución de restitución para el caso de no cumplirse el modo.

3. Personas que intervienen en la asignación modal.

Dos personas intervienen en esta clase de asignaciones: el asignatario y el beneficiado con el
modo. ¿En cuál de ellas deben concurrir los requisitos para suceder? Debemos considerar
que ambos tienen interés en la asignación (una cuestión similar acontece tratándose del
albaceazgo fiduciario, con una diferencia fundamental: el albacea fiduciario no es asignatario
en cuanto tal, aunque nadie le impide serlo a la vez del testador; en cambio, el asignatario
modal es heredero o legatario del causante en cuanto tal).
Volviendo a la interrogante formulada, se plantea en cuál (asignatario modal o beneficiado)
deben cumplirse los requisitos necesarios para suceder (capacidad, dignidad y determinación
de la persona), si únicamente en el asignatario modal o solamente en el beneficiado con el
modo o en ambos a la vez.
La Corte Suprema ha dicho que los requisitos necesarios para suceder deben concurrir
únicamente en el asignatario modal, pero no en el beneficiado con el modo, pues el verdadero
asignatario es el que se instituye como tal. El beneficiado con el modo no es heredero ni
legatario, ni tiene vínculo jurídico alguno con el causante. Así, no es nula la asignación si el
beneficiado no goza de personalidad jurídica, o no es persona determinada.
Somarriva estima que la solución dada por nuestro más alto tribunal, puede ser peligrosa,
pues sabemos que las asignaciones hechas a personas incapaces son nulas, aun cuando se
disfracen de contratos onerosos o se hagan por interpósita persona (art. 966). En la práctica,
la asignación modal puede llevar envuelta la interposición de personas a fin de burlar las
prohibiciones sobre incapacidad. Por ejemplo, el testador puede dejar como asignatario a

140
Pedro, con la carga de entregar una pensión periódica al sacerdote que hubiere confesado al
causante durante su última enfermedad. En tal caso, sería evidente la interposición de persona
para burlar la ley.
Concluye este autor señalando que frente a esta situación habrá que determinar, en cada caso
en particular, para la validez de la asignación modal, si hubo ánimo fraudulento del testador
al instituir un modo en favor de un incapaz, o no hubo intención dolosa de su parte.

B. Cumplimiento del modo.

1. Determinación de cómo debe cumplirse el modo ( 1094 ).
El modo se cumplirá en la forma que hubiera determinado el testador. Si el testador no
hubiere especificado el tiempo o forma en que ha de cumplirse el modo la determinación la
hará el juez quien en lo posible intentará consultar la voluntad del testador. Al hacer la
determinación el juez el tiene una limitación, toda vez que debe dejar al asignatario modal
un beneficio que ascienda por lo menos a la quinta parte( 1/5) del valor de los bienes
asignados. Este límite no se aplica en dos casos:
i. Cuando ha sido el testador quien determina o fija el beneficio.
ii. Cuando el asignatario modal sea un banco, esto sucederá en las llamadas comisiones
de confianza.

2. Imposibilidad del modo ( 1093).

Estudiaremos 3 situaciones:

i. Si el modo es por su naturaleza imposible o inductivo a hecho ilegal o inmoral o concebido

en términos ininteligibles, no valdrá la disposición.

ii. Si el modo, sin hecho o culpa del asignatario ,es solamente imposible en la forma especial
prescrita por el testador, podrá cumplirse en otra análoga que no altere la substancia de la
disposición, y que sea aprobado por el juez con citación de los interesados.

iii. Si el modo, sin hecho o culpa del asignatario, se hace enteramente imposible, subsistirá
la asignación si el gravamen ( es decir subsistirá pura y simplemente la asignación ).

3. Transmisión del modo ( 1095).

Si el modo consiste en un hecho tal, que para el fin que el testador se haya propuesto sea
indiferente la persona que lo ejecute, es transmisible a los herederos del asignatario. Esta
norma debe relacionarse con el artículo 1068 c.c en cuanto a la asignación que se transmite
lleva consigo sus cargas.

C. Incumplimiento del modo.

Si el asignatario modal no cumple con la carga impuesta por el testador, el beneficiado con
el modo tiene dos derechos:
1º El de todo acreedor, de solicitar la ejecución forzada de la obligación, conforme a las reglas
generales en materia de obligaciones.
2º El derecho de pedir la resolución de la asignación modal.
Este se ejerce en virtud de la cláusula resolutoria, definida en el art. 1090 como aquella
consistente en la obligación de restituir las cosas y los frutos, si no se cumple el modo.
Por regla general, la condición resolutoria no va envuelta en el modo, salvo que el testador

141
la imponga: art. 1090, 2º. La cláusula resolutoria no se subentiende en el modo, en lo cual se
diferencia de la condición resolutoria tácita que si va envuelta en todo contrato bilateral (art.
1489 en relación con el artículo 1426).

1. Cláusula Resolutoria .
- El artículo 1090 en su inciso 1 la define como aquella que impone la obligación de
restituir la cosa y los frutos, si no cumple el modo; agrega el inciso 2 que no se entenderá
que envuelven cláusula resolutoria cuando el testador no la expresa. Hay en ello una nueva
diferencia con la condición resolutoria tácita, pues en ésta no se restituyen los frutos, a
menos que la ley, el testador, el donante o los contratantes, según los casos, haya
dispuesto otra cosa (art. 1488).
- A excepción de las asignaciones modales dejadas a un banco en la cual se
subentiende.

Estamos ante una institución muy similar al pacto comisorio en el campo contractual.

2. ¿ Quien puede pedir la resolución de la asignación?

Se encuentran legitimados para solicitar la resolución los interesados, esto es aquellos que
son beneficiarios del modo y los herederos del testador.
- Los beneficiarios del modo están interesados en la resolución porque de acuerdo con
el artículo 1096 inciso 1 primera parte una vez que ha operado la resolución se entregara a la
persona en cuyo favor se ha constituido el modo una suma proporcionada al objeto.
- Los herederos del testador son también interesados por que de acuerdo con el artículo
1096 inciso 1 segunda parte una vez entregado el beneficio proporcional a los interesados el
resto acrecerá a la herencia, siempre que el testador no hubiere dispuesto ora cosa. En todo
caso este beneficio no podrá ser reclamado por el asignatario a quién se hubiere impuesto el
modo.

3. Sin cláusula resolutoria. ¿qué ocurre si hay incumplimiento del modo sin cláusula
resolutoria?.
Estudiaremos 3 situaciones que pueden plantearse:

i. Si el modo es en beneficio exclusivo del asignatario, el mismo no impone obligación alguna

( 1092). Ejemplo: Le dejo un legado a Juan para que se construya una casa.

ii. Si el modo es en beneficio de un tercero, no hay una norma que resuelva el problema; en
doctrina se estima que en este caso el beneficiario podrá pedir o exigir la ejecución forzosa
del modo.

iii. ¿ Qué sucede cuando el modo es en beneficio de una persona indeterminada?.

Ejemplo: Dejo este inmueble para que en el se construya un Hospital o una Escuela. En tal
caso se entiende que el beneficiario del modo es la colectividad toda y se aplica en
consecuencia el artículo 1291 que estudiaremos más adelante.

4. Prescripción de la acción para pedir la resolución.

Dado que no existe reglamentación especial, debe aplicarse la regla general del art. 2515, y

142
como acción ordinaria prescribe en 5 años, contados desde que se hace exigible la obligación,
o sea, desde que existe incumplimiento del modo.

Ø ASIGNACIONES A TITULO UNIVERSAL Y A TITULO SINGULAR.

I. Asignaciones a Titulo Universal.

A. Concepto:
Asignaciones a título universal son aquellas en que se deja al asignatario la totalidad de los
bienes del difunto o una cuota de ellos.
El artículo 1097 inciso 1 primera parte :” Los asignatarios a título universal, con cualesquiera
palabra que se les llame, y aunque en el testamento se les califique de legatarios, son
herederos”
Para calificar la asignación a título universal debo atender al objeto de la asignación y no a
los términos utilizados por el testador.

Del artículo 1097 pueden obtenerse 3 conclusiones importantísimas.

i. El heredero representa a la persona del testador para sucederle en todos sus derechos y
obligaciones transmisibles.

ii. Los herederos son obligados a las cargas testamentarias, esto es, a las que se constituyen
por el testamento mismo, y que no se imponen a determinadas personas.

iii. La responsabilidad de los herederos es ilimitada pero a prorrata de su parte o cuota en la

herencia y sin perjuicio que alguno de ellos hubiere solicitado beneficio de inventario.

Características de las asignaciones a título universal.

1º Pueden ser testamentarias y abintestato, según que el título para suceder emane del
testamento o de la sola ley. Los legatarios, en cambio, sólo pueden ser testamentarios.
2º Los herederos adquieren la asignación y la posesión legal por la muerte del causante. Los
herederos adquieren la herencia, la asignación universal, por causa de muerte. Si no existe
condición suspensiva, se hacen dueños de la asignación por el solo fallecimiento del
causante; si hay condición suspensiva, adquieren la herencia cuando ella se cumple. Según
los arts. 688 y 722, los herederos también adquieren la posesión legal de los bienes
hereditarios por la muerte del causante.
3º Los herederos pueden adquirir personalmente o en forma indirecta. Pueden hacer suya la
asignación universal personalmente o por derecho de representación. Los herederos también
pueden adquirir a título universal por transmisión.
4º Los herederos gozan de ciertas acciones.
En primer lugar, de la acción de petición de herencia (art. 1264).
En segundo lugar, puede acontecer que el heredero sea legitimario, es decir heredero
forzoso. Si su asignación forzosa es desconocida por el testador, el legitimario puede exigir
la modificación del testamento en la parte que perjudica su legítima mediante la acción de
reforma de testamento (art. 1216).
Finalmente, los herederos que al mismo tiempo sean legitimarios, disponen de la acción
de inoficiosa donación, vinculada con el segundo acervo imaginario (artículo 1187).

143
5º Si existen varios herederos se forma una indivisión hereditaria.
6º El heredero sucede en todo el patrimonio transmisible del causante o en una cuota de él.
No hereda bienes determinados. Y el heredero no sucede sólo en todos los derechos
transmisibles del causante, en el activo de la herencia, sino que también en el pasivo. Le
afectan, como veremos, las deudas de la herencia y las cargas testamentarias, a menos que el
testador las imponga a determinadas personas. Pero la parte intransmisible del activo y pasivo
del causante no pasa a los herederos, como acontece con los derechos personalísimos (uso,
habitación, alimentos) y el usufructo; como obligaciones, tampoco se transmiten las intuitu
personae.
7º Los herederos representan a la persona del causante. Son el continuador jurídico del
causante (Art. 1097). De este principio se derivan importantes consecuencias jurídicas:
7.1. Existe cosa juzgada respecto de los herederos, en un juicio seguido contra o por el
causante. No hay en este caso identidad física de personas, pero sí la identidad legal que exige
la ley. Así lo declaró la Corte Suprema en un juicio de reivindicación seguido contra el
causante y ganado por éste y reiniciado contra los herederos. Se acogió por la Corte la cosa
juzgada.
7.2. Los herederos no podrán alegar la nulidad absoluta si el causante carecía del derecho
para hacerlo. Art. 1683. La jurisprudencia, aplicando el principio de que los herederos son
los continuadores de la persona del difunto, ha declarado que ellos tampoco tienen derecho
a alegar la nulidad absoluta si el causante no podía hacerlo.
Sin embargo, no todos están de acuerdo con esta interpretación, principalmente en base al
carácter personalísimo del dolo. Contra-argumentan también diciendo que el art. 1683
establece una sanción, y siendo toda sanción de derecho estricto, no puede aplicarse sino al
caso expresamente penado. Ahora bien, el art. 1683 habla únicamente del que celebró el acto
o contrato sabiendo o debiendo saber del vicio que lo invalidaba, pero no menciona a sus
herederos.
7.3. En contra de los herederos del deudor hipotecario procede la acción personal y no la de
desposeimiento.
En la hipoteca, el acreedor hipotecario, fuera de su acción personal, goza de la acción de
persecución, de desposeimiento en contra de los terceros poseedores de la finca hipotecada.
Respecto de los herederos del deudor hipotecario, no procede la acción de desposeimiento,
pues ella se confunde con la acción personal; los herederos están obligados a la deuda
personal y no son terceros poseedores, porque representan jurídicamente al causante. Así lo
ha declarado la jurisprudencia.

B. Clases de herederos.

1. Heredero Universal ( 1098 inciso 1 ):

Es heredero universal aquel asignatario que ha sido llamado a la sucesión en términos
generales que no designan cuotas. Para que quede más claro el mismo artículo 1098 inciso 1
señala unos ejemplos como “ Sea fulano mi heredero”, o “ dejo mis bienes a fulano”. En otras
palabras el Heredero Universal es aquel llamado sin expresión de cuota a la totalidad del
patrimonio del causante.
Es perfectamente posible que existan dos o más herederos universales, pues la característica
única del heredero universal es el ser llamado sin designación de cuota. Recordemos también
que no es lo mismo asignatario universal o heredero universal. Lo primero es el género, lo
segundo la especie. Todo heredero universal es asignatario a título universal, pero hay

144
asignatarios a título universal que no son herederos universales, sino de cuota.

· Forma de concurrencia.
1. Si fueran muchos los herederos instituidos sin designación de cuota ( o sea universal)
dividirán entre sí por partes iguales la herencia ( 1098 inciso 3).

2. Si concurre un heredero universal con herederos de cuota el heredero universal se

entenderá heredero de aquella cuota que con las designadas en el testamento complete la
unidad o entero.
Ejemplo: Dejo 1/3 a Juan, 1/3 a Diego y dejo mis bienes a Cristóbal. Este ultimo lleva 1/3
para completar el entero.

3. Concurren varios herederos universales con varios herederos de cuota, en este caso
dividirán todos los herederos universales se dividirán por partes iguales la cuota que falta
para completar el entero. Es este el sentido que tiene la última frase del artículo 1098 inciso
3 “o la parte de ella que les toque”.

2. Heredero de Cuota.
Son aquellos llamados a una parte alícuota o fracción del patrimonio del causante, es decir
en este caso es el testador quién determina la cuantía de la asignación.
A consecuencia de lo anterior debe tenerse en consideración que en estos casos no se atiende
a lo que cada uno deba recibir, ya que como lo vimos antes el heredero universal también
puede recibir una cuota de la herencia de manera tal que deberá atenderse a la forma en que
el heredero a sido llamado.
- Por ejemplo en el testamento dejo mis bienes a Hugo, Paco y Luis. De acuerdo con el
artículo 1098 inciso 3 a cada uno de ellos le corresponderá una cuota de 1/3 pero son
herederos universales.
- En cambio si en el testamento se señala: dejo 1/3 a Hugo, 1/3 Paco y 1/3 a Luis estos
serán herederos de cuota.
¿Qué importancia tiene esto o no la tiene?.(distinguir entre heredero universal o de cuota)
La importancia es que el derecho de acrecer favorece solo a los herederos universales y no a
los de cuota. (1148 c.c ). Es requisito sine qua non para que opere el acrecimiento que los
asignatarios lo sean sin determinación de cuota. Si falta un heredero de cuota, su porción no
acrece a los restantes herederos de cuota, sino que a los herederos abintestato. La razón de
esta diferencia reside en que el testador manifestó claramente su voluntad, limitando la parte
que debía llevar cada heredero de cuota.

3. Heredero del Remanente.

Es aquel heredero llamado a lo que reste después de cumplidas las demás asignaciones del
testador, de manera tal que este heredero tendrá solo derecho a los bienes de la sucesión
cuando exista un saldo o un monto después de pagadas las demás asignaciones y por ello
entonces que si en una sucesión solo Herederos Universales no podrán haber Herederos del
Remanente ya que ellos no tendrán ningún saldo o remanente sobre la cual hacer efectiva la
asignación. Con todo el heredero del remanente puede ser universal o de cuota, por ejemplo
dejo 1/3 a Juan y el resto a Pedro ( el es un heredero universal del remanente).
· Reglas importantes.
1. Si en el testamento sólo se contiene asignaciones a titulo singular, el asignatario del

145
remanente es el heredero universal.( 1099 primera parte)
Ejemplo: Dejo mi casa a Pedro, mi auto a Diego y el resto de mis bienes a Juan, este ultimo
será heredero del remanente.

2. Si alguna de las otras asignaciones son de cuotas el asignatario del remanente es heredero
de la cuota que resta para completar la unidad ( 1099 parte 2º).

3. Si en el testamento no hubiere asignación alguna a titulo universal los herederos abintestato

son herederos universales.( 1100 inciso 2 ).

4. Si en el testamento se hacen asignaciones de cuota pero sin completar el entero los

herederos abintestato se entienden llamados como herederos del remanente. ( 1100 inciso1).
Ejemplo: Dejo 1/3 a Juan y 1/3 a Pedro, los herederos abintestato se entenderán llamados al
1/3 restante.

· Situación en que la fijación de cuotas completa o excede la unidad.

Puede ocurrir que en el testamento, las cuotas que se señalan completan y aun exceden el
entero y no obstante ello el causante instituye además otro heredero que puede ser del
remanente o universal.
Para determinar lo que ocurre en este caso es necesario distinguir si estos herederos son del
remanente o universales.
¿Cuál es la razón de esta diferencia entre el heredero del remanente y el universal? Consiste
en lo siguiente: el testador, al instituir un heredero universal, manifestó su intención de
dejarle algo en la herencia; no ocurre lo mismo con el heredero del remanente, pues el
testador le deja lo que resta de sus bienes, y si nada queda, nada puede llevar.

-Primer Caso: El testador dispone de cuotas que igualan o exceden en el entero y designa
además un heredero del remanente, este entonces nada llevará ( 1101 parte final )
Ejemplo: Dejo 1/3 a Pedro, 1/3 a Juan y 1/3 de mis bienes a Carlos y el resto a Alejandro,
este ultimo nada llevara.

-Segundo Caso: El testador designa cuotas que completan o exceden la unidad y además
designa un heredero universal, este participará de la herencia para lo cual será necesario
reducir las cuotas para hacerlas caber en la unidad.

Figura: 1/3 de mis bienes a Juan, 1/3 a Pedro, 1/3 a Carlos y designo como heredero universal
a Antonio.

En este caso se hace necesario aplicar un procedimiento matemático para hacerlas caber en
la unidad, procedimiento que estudiaremos a continuación.

Procedimiento:
1. El heredero universal se entenderá instituido en una cuota cuyo numerador será la unidad
y cuyo denominador el número total de herederos. ( 1101).
Figura : 1/3 Juan, 1/3 Pedro, 1/3 Carlos y ¼ para Antonio.

2. Con posterioridad deberá reducir las cuotas a un mínimo común denominador, incluso

146
aquella computada de acuerdo al artículo 1101 ( 1102).
Figura: Común denominador 12, entonces
4/12 Juan, 4/12 Pedro, 4/12 Carlos y 3/12 Antonio.

3. En esta etapa la herencia se representará por la suma de los numeradores ( 1102).

Figura: suma de los numeradores es 15.

4. En definitiva a cada heredero le corresponderá una cuota que tenga como denominador (
en el ejemplo 15 ) y como numerador el que le haya correspondido al tiempo de efectuar el
cálculo del denominador común.
Figura: 4/15 Juan, 4/15 Pedro, 4/15 Carlos y 3/15 Antonio, todo lo cual me da 15/15 o sea
un entero ( magia).

5. En todo caso el testador deberá siempre respetar las asignaciones ya que en caso contrario
los legitimarios podrán ejercer la acción de reforma ( 1103 ).

A juicio del profesor, del profesor Domínguez, Manuel Somarriva y otros autores señalan
que esta es la forma de efectuar el procedimiento. Ahora bien, el profesor pablo Rodríguez
piensa distinto y el lo calcula de otra forma, básicamente en la etapa “2” el considera a
Antonio como un entero (1) y no 3/12. ( para más información ver el libro de pablo
Rodríguez sobre sucesión en la página 151 ).

II. Asignaciones a Titulo Singular.

A. Nociones Generales.
1. Concepto:
Para los efectos de determinar el concepto de las asignaciones a titulo singular debemos
considerar los artículos 951 inciso 3 y 1104 inciso 1 primera parte.
De ambas disposiciones se puede concluir que el legado es una asignación mediante la cual
se transmite a una persona el dominio de una especie o cuerpo cierto o el derecho de
exigir la tradición de una o más especies indeterminadas de cierto genero ya sea a la
sucesión , a uno o más herederos o a uno o más legatarios. Recordemos que para efectos
de calificar la asignación debemos estar al contenido de ella y no a los términos o palabras
que haya utilizado el testador, por esta razón si el testador instituye heredero de su casa a
Juan en la realidad Juan es un legatario.

2. Características fundamentales:
1º Los legatarios no representan al causante. Art. 1104. Responden de las deudas hereditarias
en subsidio de los herederos. Por lo tanto no tienen más derechos ni cargas que los que
expresamente se les impongan o confieren. Lo anterior tiene 2 calificadas excepciones:
i. Los legatarios pueden tener una responsabilidad pero en subsidio de los herederos.
ii. El legatario puede verse afectado a consecuencia del ejercicio de la acción de reforma de
testamento lo que sucederá cuando se afecten las asignaciones forzosas ( 1104 inciso 2 ).
2º Los legatarios suceden en bienes determinados: ya sea en especie o cuerpo cierto o
genéricamente.
3º Los legados constituyen siempre asignaciones testamentarias. Suponen una manifestación

147
de voluntad del testador. No hay legatarios abintestato (salvo, según veremos, tratándose de
los alimentos que se deben por ley a ciertas personas). Como una consecuencia de lo anterior,
en favor de los legatarios no opera el derecho de representación, porque éste es propio de las
herencias y de la sucesión abintestato, en los casos expresamente contemplados por la ley,
entre los cuales no figuran los legados.
4º Los legados pueden adquirirse por transmisión. Así lo permite el art. 957.
5º Por regla general, sólo puede legarse aquello que pertenezca al causante.
6º La ley ha establecido un sistema de preferencia para el pago de los legados.

3. Que cosas pueden legarse:

a. Cosas corporales o incorporales ( 1127 inciso 1 ).

b. Las cosas presentes o futuras, estas últimas siempre que lleguen a existir ( 1113).

c. Las cosas propias o ajenas, en este último caso solo excepcionalmente como lo veremos
más adelante ( 1107).

4. Que cosas no pueden legarse ( 1105).

a. Aquellas cosas que no son susceptible de apropiación por que la naturaleza lo ha hecho
comunes a todos los hombres.

b. Las cosas de dominio nacional o municipal o aquellos que constituyen bienes nacionales
de uso público.

c. Tampoco pueden legarse las cosas que formen parte de un edificio de manera que no
puedan separarse del el sin deterioro del mismo edificio; a menos que la causa cese antes de
deferirse el legado. El legislador en esta disposición lo que persigue es que no se afecte el
valor económico de una cosa. Ejemplo: No podría legarse todas las puertas de una casa.

d. Aquellas cosas que pertenecen al culto divino, sin perjuicio de los derechos que
particulares pudieren tener sobre ellos, caso en el cual la materia quedará regida por el
derecho canónico.

e. Tampoco el legado podrá recaer sobre un objeto que importe que la asignación adolezca
de objeto ilícito en conformidad al artículo 10 y 1466 c. c

B. Clases de legados.

1. De especie o cuerpo cierto y de Genero.

Notas Importantes:

a. Elementos de la distinción.
La determinación de si nos encontramos ante un legado de cuerpo cierto o de genero
dependerá de la forma en que haya sido descrito el objeto de la asignación, así si la
determinación del objeto a sido completo de manera tal que el mismo se haga inconfundible
estaremos en presencia de un legado de especie, en cambio se la determinación ha sido
incompleta y con caracteres generales el legado será de género.

148
b. Adquisición del dominio de estos legados.
1.Legados de especie:
En estos casos la adquisición del dominio la efectúa el asignatario de especie por el solo
ministerio de la ley al tiempo de abrirse la sucesión , sin que sea necesaria la entrega de la
cosa y salvo que la asignación estuviere sujeta al cumplimiento de una condición suspensiva.
Lo que se ha señalado se desprende del artículo 1338 numero 1, a su vez debe ser relacionado
con las normas generales sobre adquisición de los frutos naturales y civiles. ( artículo 646 y
648).
Si bien el asignatario de especie adquiere el dominio después de abrirse la sucesión, el se
constituye como poseedor de la cosa desde el momento de la entrega, es decir en este
momento confluyen el corpus y el animus, no siendo aplicable al legatario de especie el
artículo 722 inciso 1 ya que la posesión legal de la herencia se confiere a los herederos, de lo
cual se obtienen algunas conclusiones:

i. El legatario de especie no requiere de la posesión efectiva de la herencia. La posesión

efectiva sólo tiene por objeto determinar frente a los terceros interesados quiénes son los
herederos y representantes de la sucesión. La Corte Suprema ha declarado precisamente que
los legatarios no representan la persona del causante y no cabe en consecuencia concederles
la posesión efectiva.

ii. El legatario de especie adquiere el dominio siendo el modo de adquirir la sucesión por
causa de muerte, y por lo tanto tratándose de un inmueble la inscripción del título ( el
testamento) en el registro de propiedad del Conservador de Bienes Raíces respectivo no
importa tradición del bien raíz , sino que su objeto es diverso, esto es mantener la historia
del bien raíz. En la práctica, los herederos suscriben una escritura de entrega del legado, y
con esta escritura se realiza directamente la inscripción a nombre del legatario.
Sin embargo, podría pensarse que esta forma de entrega no es necesaria y que bastaría para
practicar la inscripción a nombre del legatario la sola presentación del testamento. En efecto,
el legatario de especie o cuerpo cierto adquiere la cosa legada por el solo fallecimiento del
causante; su título de dueño emana de éste y no de los herederos. Por tanto, no se ve qué
necesidad existe de que éstos le hagan entrega del legado, máxime si no tienen en él derecho
alguno, pues no forma parte de la indivisión hereditaria. La inscripción en el Conservador se
exige en este caso para conservar la historia de la propiedad raíz, y no juega papel de
tradición, pues el legatario adquiere el inmueble por el modo sucesión por causa de muerte.
Sin embargo, la jurisprudencia ha solido sostener que, si bien el legatario de especie adquiere
el legado por sucesión por causa de muerte, no puede entrar en posesión del mismo sin que
se le haga entrega del bien legado, la que, tratándose de inmuebles, se efectúa por la
inscripción.
Se podría incluso llegar más lejos y concluir que ni siquiera es necesario inscribir el inmueble
legado a nombre del legatario. De partida, la ley no exige dicha inscripción; ella sólo tendría
por objeto conservar la historia de la propiedad raíz.

iii. A juicio del profesor Pablo Rodríguez Grez al legatario de especie si es aplicable el
artículo 722, es decir, la posesión legal de la herencia. A esta conclusión el arriba por
exclusión en el siguiente sentido: el sostiene que el causante está muerto, o sea respecto de
la cosa no puede ser dueño ni poseedor, lo herederos del causante tampoco tienen el dominio

149
ya que son meros tenedores de la cosa ya que reconocen dominio ajeno en el legatario y en
consecuencia a falta de las demás personas que podrían detentar la posesión de la especie
debe concluirse que ello le corresponderá a este asignatario.
A juicio del Profesor Rabat los términos del artículo 722 descartan esta interpretación, ello
porque la creación de la posesión legal de la herencia es una creación excepcional aplicable
solo al heredero, por lo tanto no puede recurrirse a la interpretación por analogía.

La circunstancia de que el legatario sea dueño de la especie desde el fallecimiento del

causante, trae varias consecuencias:
Si los herederos se niegan a efectuar la entrega de la especie legada, el legatario puede
reclamarla mediante la acción reivindicatoria, pues es un propietario desprovisto de la
posesión. Así lo ha declarado la Corte Suprema.
En consecuencia, el derecho del legatario a la especie legada se extingue cuando prescriba
su acción reivindicatoria, o sea, en el caso de que el heredero o un tercero adquieran la cosa
legada por prescripción adquisitiva.
El legatario de un cuerpo cierto se hace dueño de los frutos desde el fallecimiento del
causante, conforme al principio que las cosas perecen y producen para su dueño. Art. 1338.
Lo anterior, salvo que se trate de un legatario condicional (art. 1078).
Así como el asignatario de especie o cuerpo cierto aprovecha las accesiones que ella
experimente, también le corresponde asumir el riego de la cosa. De modo que si entre la
apertura de la sucesión y la entrega de la especie asignada, ésta perece por caso fortuito o
fuerza mayor, se extinguirá todo derecho del asignatario, salvo que quien estaba obligado a
entregarla se haya constituido en mora (artículo 1550 del Código Civil). La responsabilidad
recaerá en toda la sucesión o en aquél a quien el causante impuso la obligación de entregar
la cosa legada.

2. Legados de Género.
- El dominio del legado de género se adquiere por la entrega de la cosa legada, de
manera tal que en este caso el modo de adquirir el dominio será la tradición. En todo caso al
tiempo de fallecer el causante el asignatario de género adquiere un crédito en virtud del cual
podrá exigirles a los herederos que lleven a cabo la tradición de la cosa.
- A consecuencia de lo señalado habrá que concluir que la posesión de las cosas legadas
se adquirirían una vez que ellas sean entregadas y en el evento que el objeto del legado fuere
un derecho personal o crédito habrá que sujetarse a las normas sobre cesión de créditos
personales.
- El legatario de género adquiere los frutos desde el momento en que se le entrega la
cosa o bien desde que los herederos estén en mora de entregar.( 1338 numero 2 ). Respecto
de la mora, cabe recordar que el art. 1551 número 1 dispone que el deudor está en mora
cuando no cumple su obligación en el término “estipulado”. Ahora bien, puede acontecer que
el testador imponga un plazo para pagar el legado al heredero. Sin embargo, en este caso no
se aplica el art. 1551 número 1, pues no hay “estipulación”, sino un plazo unilateralmente
fijado por el testador. Por lo tanto, el legatario deberá requerir judicialmente al obligado al
pago del legado, para constituirlo en mora, conforme al número 3 del art. 1551.
- Aplicando la regla general del art. 2515, la acción del legatario de género para
reclamar su legado prescribe, si es ordinaria, en 5 años, y si es ejecutiva, en 3 años y luego 2
más como ordinaria.

150
c. Acciones de los legatarios.
1. Legatario de especie:
i. Acción reivindicatoria.
ii. Acción personal.

2. Legatario de género:
i. Acción personal.

d. Entrega de la cosa.
1. Legado de especie.
La especie legada se debe en el estado en que existiere al tiempo de la muerte del testador,
comprendiendo los utensilios necesarios para su uso y que existan con ella.
El artículo 1125 agrega que la especie legada pasa al legatario con sus servidumbres, censos
y demás cargas reales.

2. Legado de género.
Por aplicación del artículo 1509 los herederos cumplirán con su obligación entregando
cualquier individuo del genero con tal que sea de una calidad a lo menos mediana.
· Reglas especiales.
a. Si de muchas especies que existan en el patrimonio del testador, se legare una sin decir
cual, se deberá una especie de mediana calidad o valor entre las comprendidas en el legado.(
1114).

b. Los legados de género que no se limitan a lo que existe en el patrimonio del testador,
imponen la obligación de dar una cosa de mediana calidad o valor del mismo género(1115).

c. Si se lego una cosa entre varias que el testador creyó tener, y no ha dejado más que una, se
deberá la que haya dejado ( 1116 inciso 1 ).

d. En este mismo evento si el testador no ha dejado ninguna cosa, no valdrá el legado sino a
favor de los ascendientes, descendientes o cónyuges, quienes solo tendrán derecho a pedir
una cosa mediana del mismo género ( 1116 inciso 2 ).

e. Si se ha legado una cosa de aquellas cuyo valor no tiene límite (el CC. menciona, como
ejemplos, una casa, una hacienda de campo, etc., lo que en realidad nos remite a cosas de
gran valor)y no existe ninguna del mismo género entre los bienes del testador, nada se deberá
ni a un a los ascendientes, descendientes o cónyuge.

e. Determinación de la cosa legada genéricamente.( 1112).

i. El legado de cosa fungible, cuya cantidad no se determine de algún modo, no vale. En todo
caso recordemos que por aplicación del artículo 1461 inciso 2 la cantidad puede ser incierta
con tal que el acto o contrato fije reglas o contenga datos que sirvan para determinar dicha
cantidad.

ii. Si se lega la cosa fungible señalando el lugar en que ha de encontrarse ,se deberá la
cantidad que allí se encuentre al tiempo de la muerte del testador, siempre que el no haya

151
determinado esa cantidad, pues en tal caso se deberá esta.

iii. Si la cantidad existente en el lugar señalado por el testador fuere menor que la cantidad
designada en el testamento , solo se deberá la cantidad existente; y si en ese lugar no existe
cantidad alguna de dicha cosa fungible nada se deberá. Esta última regla tiene las siguientes
excepciones:
1. Valdrá siempre el legado de la cosa fungible cuya cantidad se determine por el testador a
favor de su descendiente, ascendiente y cónyuge.

2. No importará que la cosa legada no se encuentre en el lugar señalado por el testador,

cuando el legado y el señalamiento del lugar no formen una cláusula indivisible. Así el legado
de “ 30 fanegas de trigo, que se hallan en tal parte “ vale, aunque no se encuentre allí trigo
alguno; pero el legado de “ las 30 fanegas de trigo que se hallarán en tal parte”, no vale sino
respecto del trigo que allí se encontrare, y que no pase de 30 fanegas.

3. Legados de cosa ajena.

i. Regla general.
El legado de especie que no es del testador, o del asignatario a quien se impone la obligación
de darla, es nulo ( 1107 primera parte).
Con todo existen ciertas excepciones que son las siguientes:

ii. Legado de cosas que deben adquirirse porque son ajenas.( 1106).
Se llama también legado de orden y en este caso se impone a un asignatario , al ejecutor
testamentario o al partidor la obligación de adquirir la especie para darla al legatario o para
emplearla en algún objeto de beneficencia. Este legado de orden se sujeta a las siguientes
reglas:
1. Deberá comprarse la cosa.

2. Si ello no es posible porque el dueño de la especie rehúsa enajenarla o pide por ella un
precio excesivo, el asignatario que recibió la orden será solo obligado a dar en dinero el justo
precio de la especie.

3. Si la especie ajena legada hubiere sido antes adquirida por el legatario o para el objeto de
beneficencia, no se deberá su precio, salvo que la adquisición hubiere sido a titulo oneroso y
a precio equitativo.

- Se ha discutido qué clase de obligación es la que asume el asignatario gravado. Para

algunos, se trata de una obligación facultativa (ya que la cosa debida es una, pero el deudor
está facultado para pagar con otra); para otros, es una obligación alternativa (ya que las dos
cosas son las debidas, pero la prestación de una de ellas extingue la obligación). A juicio de
Rodríguez Grez, frente a la imposibilidad física o comercial de adquirirla, se genera una
subrogación del objeto debido. La obligación cambia de objeto y en lugar de la cosa legada
se adeuda una suma de dinero representativa del justo precio de la especie.

- También se ha planteado el problema de establecer qué sucede si la cosa se destruye,

ya sea en manos del tercero o del asignatario gravado después de adquirida y por hecho o
culpa de éste. Rodríguez Grez sostiene que:

152
 - si la cosa perece en manos de un tercero por cualquier causa, se extingue el
legado y el legatario carece de todo derecho para perseguir otra prestación del gravado o de
la sucesión. Desde otro punto de vista, el hecho del tercero constituye siempre un caso
fortuito para el asignatario gravado, sin que pueda alegarse el derecho subsidiario que
confiere el art. 1677, toda vez que ninguna acción tendrá el gravado contra el tercero.
- Si la cosa perece por hecho o culpa del asignatario gravado cuando la cosa ya
había sido adquirida, deberá indemnizar al legatario; y si perece por caso fortuito o fuerza
mayor, se extinguirá su obligación sin ulterior responsabilidad.

Cabe señalar que el asignatario gravado responde de culpa leve, ya que la obligación mira al
interés del deudor y del acreedor (o sea, del asignatario y del legatario).

Si la obligación se impone a dos o más asignatarios, la obligación es indivisible, en tanto se

trate de adquirir la cosa ajena legada. Pero si sobreviene la imposibilidad de adquirirla
(porque el dueño rehúsa enajenarla o cobra un precio excesivo), la obligación es simplemente
conjunta y cada uno de los gravados estará obligado a la parte o cuota que le corresponda,
sin que la cuota del insolvente grave a los demás. Lo propio acontecerá si el legatario adquiere
la cosa a título oneroso y reclama el precio equitativo (tendría aplicación aquí el art. 1526,
número 5).

iii. Legado de cosa que no es del testador.(1107).

Regla general. Nulo. Este excepcionalmente valdrá en los siguientes casos:
1. Cuando en el testamento aparezca que el testador sabía que la cosa no era suya o del
asignatario a quien se impone la obligación de darla, caso en el cual se procederá como en el
artículo 1106 inciso 1, es decir por las normas o reglas del legado de orden. El artículo 1107
es una manifestación de que prima la prueba intrínseca.

2. Cuando el legado se dejare a un descendiente o ascendiente del testador o a su cónyuge,

caso en el cual aplicaremos también el artículo 1106 inciso 1.

3. Si la cosa ajena legada pasó, antes de la muerte del testador, al dominio de éste o del
asignatario a quien se había impuesto la obligación de darla, se deberá el legado.

4. Si el asignatario a quien se impuso dar la cosa ajena la adquiere después de la muerte del
testador la deberá al legatario; el cual sin embargo, no podrá reclamarla, sino restituyendo lo
que hubiere recibido por ella, según el artículo 1106.

4. Legado de cosas en que el testador sólo tenía derechos o legados de cosa indivisa (
1110).
Si el testador no ha tenido en la cosa legada más que una parte, cuota o derecho, se presumirá
que no ha querido legar más que esa parte, cuota o derecho.
Lo mismo se aplica a la cosa que un asignatario es obligado a dar y en que sólo tiene una
parte, cuota o derecho.
Se pregunta Rodríguez Grez qué sucede si entre el otorgamiento del testamento y la muerte
del causante se ha producido la partición de la comunidad. Frente a esta hipótesis, deberán
distinguirse dos situaciones posibles: si la cosa se adjudicó al testador o si la cosa se adjudicó

153
al tercero.
- Si al testador se le adjudica una parte o cuota en la especie, subsiste el legado en esa
parte o cuota.
- Si la cosa ha sido adjudicada a un tercero, por efecto de la partición (efecto
declarativo) es forzoso concluir que se trata de un legado de cosa ajena y por tanto,
absolutamente nulo. En este caso, nada se deberá al legatario. Lo mismo ocurrirá si se enajena
la cosa indivisa por el testador y los demás comuneros, pues habrá operado una revocación
del legado.

El art. 1743, destaca Somarriva, constituye una excepción al principio del artículo 1110: se
pone el primer precepto en el caso de que uno de los cónyuges legue a otra persona un bien
perteneciente a la sociedad conyugal. Para determinar la suerte de este legado, hay que
esperar las resultas de la partición, de la liquidación de la sociedad conyugal; si en ella el
bien legado se adjudica a los herederos del cónyuge testador, se debe al legatario la cosa
legada. Si el bien se adjudica al cónyuge sobreviviente, el legado se cumple por equivalencia,
o sea, el legatario tiene derecho a exigir que se le entregue el valor del bien legado. La
excepción al art. 1110 consiste en lo siguiente: de no haber existido el art. 1743, como al
fallecimiento del cónyuge se disuelve la sociedad conyugal y se forma una comunidad,
aplicando el art. 1110 se presumiría que el cónyuge sólo habría legado la cuota o parte que
le correspondía en el legado.

5. Legado de Cuota (1124).

Si se legan a varias personas distintas cuotas de una misma cosa, se seguirán para la división
de éstas las reglas del párrafo V de este mismo titulo, esto es las asignaciones a título
universal y en particular los artículos 1101 y 1102.

6. Legado de especie que no se encuentra en el lugar designado (1111).

Si al legar una especie se designa el lugar en que está guardada y no se encuentra allí, pero
se encuentra en otra parte, se deberá la especie: si no se encuentra en parte alguna, se deberá
una especie de mediana calidad del mismo genero, pero sólo a las personas designadas en el
artículo 1107. ( descendientes, ascendientes y cónyuge.)

7. Legado de un predio ( 1119 y 1120).

Son distintas reglas:
i. Si la cosa legada es un predio, los terrenos y los nuevos edificios que el testador le haya
agregado después del testamento, no se comprenderán en el legado.

ii. Si lo nuevamente agregado formare con lo demás , al tiempo de abrirse la sucesión, un

todo que no pueda dividirse sin grave pérdida habrá que distinguir:

a. Si las agregaciones valieren más que el predio en su estado anterior, solo se deberá este
segundo valor al legatario.

b. Si las agregaciones valieren menos que el predio en su estado anterior se deberá todo ello
al legatario con el cargo de pagar el valor de las agregaciones.

154
iii. Si el legado es de una medida de tierra, como mil metros cuadrados, no crecerá en ningún
caso por la adquisición de tierras contiguas, y si aquélla no pudiere separarse de estas, solo
se deberá lo que valga.( al tiempo de abrirse la sucesión).

iv. Si se lega un solar y después el testador edifica en él, sólo se deberá el valor del solar.
Nota: solar es una porción de terreno donde se ha edificado o que se destina a edificar.

v. Si se deja parte de un predio, se entenderán legadas las servidumbres que para su goce o
cultivo le sean necesarias.

8. Legado de una casa con sus muebles o con todo lo que se encuentre en ella.( 1121).
Si se lega una casa con sus muebles o con todo lo que se encuentre en ella, no se entenderán
comprendidas en el legado las cosas enumeradas en el inciso 2 del artículo 574, sino sólo las
que forman el ajuar de la casa y se encuentran en ella; y si se lega de la misma manera una
hacienda de campo, no se entenderá que el legado comprende otras cosas, que las que sirven
para el cultivo y beneficio de la hacienda y se encuentren en ella.

9. Legado de carruaje ( 1122).

Si se lega un carruaje de cualquiera clase, se entenderán legados los arneses y las bestias de
que el testador solía servirse para usarlo, y que al tiempo de su muerte existan con él.

10. Legado de un rebaño ( 1123).

Si se lega un rebaño, se deberán los animales de que se componga al tiempo de la muerte del
testador, y no más.

11. Legado de una especie perteneciente a la sociedad conyugal.

Si el marido o la mujer dispone, por causa de muerte, de una especie que pertenece a la
sociedad habrá que distinguir de acuerdo al artículo 1743 c. c :
i. El asignatario de dicha especie podrá perseguirla sobre la sucesión del testador siempre que
la especie, en la división de los gananciales, se haya adjudicado a los herederos del testador.

ii. En caso contrario el asignatario de dicha especie solo tendrá derecho para perseguir su
precio sobre la sucesión del testador.

12. Legado de cosa futura.(1113).

El legado de una cosa futura vale, con tal que llegue a existir. La disposición del artículo
1113 debe relacionarse con el artículo 1461 inciso 1 primera parte.
Destaca Rodríguez Grez que se trata de un legado condicional, puesto que el testador no
encarga la adquisición de la especie ni impone a sus herederos el deber de adquirirla. El
legado, entonces, dependerá del hecho futuro e incierto de que el testador, entre el
otorgamiento del testamento y la apertura de la sucesión, haya adquirido el bien legado o al
menos una cuota en él.
Conviene tener presente dos cosas sobre este legado, agrega Rodríguez Grez:
i) que la cosa sobre la cual recae no pertenezca al testador al tiempo de testar (lo que implica
que
intentará adquiría en el futuro o espera que exista en el porvenir, como por ejemplo si lega

155
un caballo, hijo de un reproductor que pertenece al testador);
ii) si al morir el testador sólo deja una parte o cuota de la cosa legada a futuro, tiene plena
aplicación el artículo 1110, y el legado recaerá sobre la parte o cuota que tiene en su
patrimonio.
Respecto al problema relativo a cuánto tiempo debe esperarse para que la cosa llegue a existir,
el legado de cosa futura supone que la cosa no exista en el patrimonio del testador al momento
de testar y que ella exista en su patrimonio al momento de morir. En el entender de Hernán
Corral ella debe existir después de la muerte del testador y antes que caduque la condición.

13. Legado sujeto a la condición de no enajenar.

En términos generales nuestro legislador rechaza este tipo de prohibiciones ya que ellos
entraban la libre circulación de los bienes. Por excepción ello se admite en materia de legados
tal cual lo señala el artículo 1126. Interpretando esta disposición a contrario sensu se concluye
que cuando la enajenación comprometiere derechos de terceros si tendrá valor la
prohibición de no enajenar. ( es decir, no se puede enajenar)
Ejemplo: El testador impone a un asignatario la obligación de pagar una pensión periódica
y para que tenga con que pagar dicha pensión le otorga un inmueble con prohibición de
enajenar, en tal caso ella si vale por que estan involucrados los derechos del beneficiario de
la pensión.
Rodríguez Grez, concordando con lo expuesto, destaca que en los casos excepcionales en
que le ley permite pactar o imponer una cláusula de no enajenar (artículos 751; 793, inciso
3º; y 1432 número 1), hay dos limitaciones que subyacen: el interés legítimo de un tercero y
la temporalidad del gravamen. El artículo 1126 recoge la primera de estas limitaciones. Resta
por establecer, plantea Rodríguez Grez, por cuanto tiempo subsiste la limitación. Estima que
ella se mantiene en vigor mientras perdura el interés que legitima la prohibición. Otra
solución sería ilógica, ya que no puede mantenerse si no hay interés comprometido ni su
mantención, en dicho evento, tendría utilidad ninguna. Agrega que la enajenación a que alude
el artículo 1126 debe ser entendida en su sentido amplio, comprendiendo no sólo la
transferencia del dominio, sino también la constitución de gravámenes. En todo caso, la
prohibición, obviamente, no puede alcanzar a las enajenaciones forzosas, dado que ellas se
realizan por ministerio de la ley y contra la voluntad del dueño.

14. Legado de condonación.

Es aquel en virtud del cual el testador libera al deudor de una obligación que tenía para con
él. Opera por tanto la remisión de la deuda, con la modalidad especial de que se hace a través
de un testamento.

Este legado se sujeta a las siguientes reglas:

i. Si el testador condona en el testamento una deuda, y después demanda judicialmente al

deudor, o acepta el pago que se le ofrece, no podrá el deudor aprovecharse de la condonación;
pero si se pago sin noticia o consentimiento del testador, podrá el legatario reclamar lo
pagado.(1129).

ii. Si se condona a una persona lo que debe, sin determinar suma, no se comprenderán en la
condonación sino las deudas existentes a la fecha del testamento.(1130).

156
15. Legado de cosa empeñada hecho al deudor.
Es el caso de que el deudor, para garantizar el cumplimiento de una obligación contraída con
el testador, le haya dado una garantía prendaria. Si el testador lega al deudor la cosa empeñada
(en realidad, no puede legarle el dominio de la cosa, pues pertenece al deudor-legatario, sino
que el legado consiste en ordenar el testador la devolución de la cosa prendada al deudor), el
efecto de este legado es que se extingue la garantía, pero subsiste la deuda, a menos que
aparezca claramente la voluntad del testador de extinguir ésta, en cuyo caso ella se entiende
condonada. Art. 1128.

16. Legado de especies gravadas con prenda o hipoteca( 1128).

Si la cosa que fue empeñada al testador, se lega al deudor, no se extingue por eso la deuda,
sino el derecho de prenda; a menos que aparezca claramente que la voluntad del testador fue
extinguir la deuda.
En este punto, cabe examinar las obligaciones y derechos que tiene el legatario respecto de
las prendas e hipotecas con que está gravada la cosa legada. Hay que formular varios
distingos:
- el primero, si el legatario debe pagar la deuda garantizada con dichas cauciones o no,
- si en definitiva va a soportar él dicho pago.

Se trata del distingo entre la obligación y la contribución a la deuda.

Es evidente, respecto de lo primero, que el legatario deberá pagar la deuda al acreedor
prendario o hipotecario. Art. 1125. Recordemos que el acreedor hipotecario y prendario
gozan del derecho de persecución.
Ahora bien, pagada la deuda, ¿El legatario deberá soportar en definitiva el pago de la prenda
o hipoteca, o bien podrá repetir en contra de alguien por la cantidad que él pagó a los
acreedores? Al respecto, cabe formular un nuevo distingo, según si el testador manifestó su
voluntad en el sentido de gravar al legatario con la prenda o hipoteca o no.
- si el testador manifiesta su voluntad tácita o expresa de gravar al legatario, éste deberá
pagar la deuda garantizada con prenda o hipoteca y soportar en definitiva la extinción del
gravamen real.
- En el caso inverso, o sea, si no existe voluntad expresa o tácita de parte del testador
de gravarlo con prenda o hipoteca, es necesario formular, de conformidad al art. 1366 un
último distingo, según si el gravamen se ha constituido para garantizar una deuda del causante
o de un tercero. En todo caso, en ninguna de las hipótesis el pago definitivo del gravamen lo
soporta el legatario.
- Si la prenda o hipoteca garantizaba una deuda del causante, estaremos a lo
dispuesto en el art. 1366, 1º. Nos hallamos ante un caso de subrogación legal. El art. 1366
subroga al legatario en los derechos del acreedor prendario o hipotecario, en contra de los
herederos.
- Si el gravamen no garantizaba una deuda del causante sino de un tercero, se
aplica el inc. final del art. 1366: el legatario no tendrá acción contra los herederos. ¿Quiere
decir entonces que el legatario deberá soportar en definitiva el pago del gravamen? La
respuesta es negativa, pues es el caso de aplicar la regla general, contemplada en el art. 2429
(y en el art. 1610, número 2), según el cual el tercer poseedor de la finca hipotecada que paga
la deuda se subroga en los derechos del acreedor en contra del deudor. No se subroga en
contra de los herederos porque el art. 1366 le niega este derecho, pero nada lo priva del

157
derecho de subrogarse en contra del deudor personal.

17. Legado de un crédito (1127).

Puntos importantes:

i. Por el hecho de legarse el título de un crédito, se entenderá que se lega el crédito. La

expresión título está utilizada aquí en el sentido de documento o instrumento justificativo del
crédito. Por ejemplo, dice el testador que deja en legado tal pagaré: lo legado en este caso es
el crédito mismo de que da fe el pagaré.

ii. El legado de un crédito comprende el de los intereses devengados.

iii. Tiene una forma especial de extinción: se entiende revocado tácitamente en caso de que
el testador, con posterioridad al testamento, reciba el pago del crédito y sus intereses de parte
del deudor.

iv El legado solo subsiste en la parte del crédito o de los intereses que no hubiere recibido el
testador.

v. El legislador no ha dicho a quién deberá pagar el deudor del crédito legado. Es evidente
que éste puede pagar al legatario, porque el legado de un crédito es un legado de especie o
cuerpo cierto, y el legatario adquiere el legado por sucesión por causa de muerte desde el
momento del fallecimiento del testador. Pero también podría pagarles a los herederos del
causante acreedor, pues el deudor no tiene por qué conocer la existencia del testamento (se
trataría del caso contemplado en el artículo 1576, en las reglas del pago, donde se alude al
pago efectuado a un acreedor aparente). Claro que si el deudor paga a los herederos, el
legatario puede dirigirse en contra de ellos para que le entreguen el monto de lo pagado por
el deudor.

vi. Los herederos no responderán de la existencia del crédito ni de la solvencia del deudor,
salvo que así lo haya ordenado el testador en forma expresa, cláusula que Rodríguez Grez
estima perfectamente ajustada a derecho y que conlleva una carga a los demás asignatarios

18. Legado en pago de una deuda.

En este clase de legados el testador lo que hace es solucionar una deuda que tenía con un
acreedor.
La doctrina está de acuerdo en que no estamos propiamente tal en presencia de un legado
sino que más bien en presencia de un ofrecimiento de pago que se hace al acreedor o de un
mandato conferido a los herederos para que ellos procedan al pago de una deuda. Rodríguez
Grez denomina a esta figura como “legado de deuda”, y cuestiona que se trate en realidad de
verdaderos legados. En efecto, afirma que no se trata de una asignación testamentaria, toda
vez que él tiene una causa distinta de la mera liberalidad. En verdad, este mal llamado legado
no es más que un encargo que hace el testador para que se pague una deuda que gravita sobre
su patrimonio y que afecta su derecho de prenda general. En consecuencia, al cumplirse la
disposición testamentaria no se hace liberalidad alguna, sino, simplemente, se paga una deuda
pendiente.

158
Este “legado” se sujeta a las siguientes reglas:

i. Lo que se lega a un acreedor no se entenderá que es a cuenta de su crédito , si no se expresa,

o si por las circunstancias no apareciere claramente que la intención del testador es pagar la
deuda con el legado. (1131 inciso 1 )

ii. Si así se expresare o apareciere, se deberá reconocer la deuda en los términos que lo haya
hecho el testador, o en que se justifique haberse contraído la obligación; y el acreedor podrá
a su arbitrio exigir el pago en los términos a que estaba obligado el deudor o en los que
expresa el testamento. (1132 inciso 2 ).

iii. Si el testador manda pagar lo que cree deber y no debe, la disposición se tendrá por no
escrita. (1132 inciso 1 en relación con el artículo 1058).

iv. Si en razón de una deuda determinada se manda pagar más de lo que ella importa, no se
deberá el exceso a menos que aparezca la intención de donarlo.

19. Legado de confesión de deuda

Las deudas confesadas en el testamento y de que por otra parte, no hubiere un principio de
prueba por escrito, se tendrán por legados gratuitos y estarán sujetos a las mismas
responsabilidades y deducciones que los otros legados de esta clase, por ejemplo podrían
verse afectados por una acción de inoficiosa donación. ( 1133). Si no hay este principio de
prueba por escrito, se entiende que existe lisa y llanamente un legado gratuito, y se aplican
las reglas de los legados. En caso contrario, hay propiamente deuda confesada en el
testamento. para el presunto acreedor es de vital importancia determinar si la confesión de
deuda va a consistir en una confesión de deuda propiamente tal o un legado, por las siguientes
razones:
1º Porque si existe un principio de prueba por escrito, la confesión de deuda va a constituir
una deuda hereditaria, que en conformidad al art. 959 será una baja general de la herencia y
en consecuencia, se pagará antes de efectuarse la distribución de los bienes hereditarios. Si
no hay principio de prueba por escrito, estamos frente a un legado gratuito que se paga con
cargo a la parte de la cual el testador ha podido disponer libremente. Art. 1374.
2º También tiene importancia determinar si estamos ante una deuda hereditaria o frente a un
legado, porque las primeras no están sujetas al pago del impuesto de herencias, donaciones
y asignaciones.
3° Los legatarios tienen responsabilidad subsidiaria en el pago del pasivo dejado por el
causante, responsabilidad que ciertamente no tienen los acreedores del testador.
4° Si se revoca el testamento, se extingue el legado. En cambio, las deudas confesadas por el
testador, conservan su vigencia, a pesar de la revocación del testamento.
Somarriva señala que la solución dada por el art. 1133 a la confesión de deuda por testamento
se justifica ampliamente, porque si existiera libertad para reconocer deudas por dicho
instrumento, el testador podría burlar el derecho de los asignatarios forzosos, confesando
deudas supuestas que excedan la parte de libre disposición

20. Legado de alimentos voluntarios ( 1134).

159
Debe tenerse presente que este precepto contempla únicamente las pensiones alimenticias
voluntarias. No puede ser de otra manera, pues la situación de las pensiones alimenticias
forzosas es diametralmente opuesta a la de las voluntarias. Aquéllas constituyen una
asignación forzosa (art. 1167, número 1) y una baja general de la herencia, y en consecuencia,
se pagan antes de cumplirse las disposiciones del testamento (art. 959, número 4). El art.
1134 se refiere solamente a los alimentos voluntarios, los cuales constituyen un legado y se
pagan con cargo a la parte de que el testador ha podido disponer libremente.

Distintas reglas:
A. Se estará a la cuantía y tiempo que el testador hubiere señalado.
B. Si nada ha dicho el testador, aplicaremos las siguientes disposiciones:
1. Los alimentos se deberán en la forma y cuantía en que el testador acostumbraba
suministrarlos a la misma persona.

2. Si lo anterior no es aplicable se regularan los alimentos tomando en consideración

la necesidad del legatario, sus relaciones con el testador, y las fuerzas del patrimonio en la
parte de que el testador ha podido disponer libremente.

3. Si el testador no fija el tiempo que haya de durar la contribución de alimentos, se

entenderá que debe durar por toda la vida del legatario.

C. Si se legare una porción anual para la educación del legatario esta durara hasta que cumpla
18 años y cesará si muere antes de cumplir esa edad. (la norma no guarda concordancia con
lo establecido en el artículo 332, en el título de los alimentos, donde se puede extender la
pensión hasta los 28 años)

D. En el caso de que se hubiere legado una pensión periódica que no sea de alimentos para
su validez será menester que el testador al hubiera determinado íntegramente. Si son varios
los asignatarios llamados a ella habrá derecho de acrecer de acuerdo con el artículo 1154.

E. Destaca Rodríguez Grez que una de las características que más llaman la atención en este
legado consiste en que una vez establecida su cuantía, de acuerdo con las reglas dadas en los
artículos 1134 y 1361, inciso 3º, del Código Civil, no podrá alterarse, cualesquiera que sena
las variaciones que experimente la suerte del alimentario. En cambio, lo que caracteriza a las
pensiones de alimentos forzosos es que la cosa juzgada que genera la determinación de su
cuantía y procedencia es provisional (artículo 332 del Código Civil)

21. Legado de opción (1117).

El legado de opción consiste en facultar al asignatario gravado o al legatario para escoger
una de entre muchas cosas. Este legado se sujeta a las siguientes reglas:

i. Si la elección de una cosa entre muchas se diere expresamente a la persona obligada o al

legatario, podrá respectivamente aquella o este ofrecer o elegir a su arbitrio.

ii. Si el testador cometiere la elección a tercera persona, podrá esta elegir a su arbitrio; y si
no cumpliere su encargo dentro del tiempo señalado por el testador o en su defecto por el
juez, tendrá lugar la regla del artículo 1114, es decir se deberá una especie de mediana calidad

160
o valor entre los comprendidos en el legado.

iii. Hecha una vez la elección, no habrá lugar a hacerla de nuevo, sino por causa de engaño o
dolo.

Rodríguez Grez señala los siguientes requisitos para su validez:

i) Que el testador señale un universo de cosas que puedan ser objeto del legado;
ii) Que se encomiende la elección de la cosa legada a la persona obligada a pagar el legado,
o al legatario, o a un tercero;
iii) Que las cosas comprendidas en este universo, de entre las cuales podrá escogerse, sean
de dominio del testador, o a lo menos tenga sobre ellas un derecho, parte o cuota; y
iv) Que las cosas que componen tal universo y entre las cuales debe realizarse la elección,
sean susceptibles de legado

22. Pre legado.

Se produce toda vez que el testador otorga un legado de especie o cuerpo cierto a un heredero
quien en consecuencia reúne la doble calidad de heredero y legatario del mismo causante.
En esta situación que si bien no está expresamente tratada en la ley se aplicará el artículo
1198 de manera tal que todos los legados hechos a un legitimario que tenía entonces la calidad
de tal se imputará a su legítima, salvo que en el testamento se desprenda que ha sido a título
de mejora. De esta regla, concluye Rodríguez Grez, se deduce que también la institución del
legado puede hacerse a un heredero voluntario –no legitimario-, siendo perfectamente
compatible el doble llamamiento y pudiendo aceptarse ambas asignaciones o una sola de
ellas. Esta situación incluso podría operar cuando el heredero-legatario es el único asignatario
favorecido por el testamento, caso en el cual bien podría repudiar la herencia y aceptar sólo
el legado (en cuyo caso, el legatario sólo tendrá la responsabilidad subsidiaria prevista en el
artículo 1104), debiendo ser llamados entonces, a la parte repudiada, los herederos
abintestato. Lo que no puede aceptarse, sin embargo, es un prelegado de género (salvo que
se grave a un heredero o legatario con su pago, y el gravado acepte), porque el legatario de
género adquiere un crédito contra los herederos, de modo que el heredero-legatario pasaría a
ser deudor y acreedor de sí mismo.

23. Sub Legado.

Se produce toda vez que el testador ordena a un legatario pagar a una tercera persona un
legado, situación que se deduce de los artículos 1360 inciso 1 y 1364. Es decir, es un legado
impuesto a un legatario.
1360 in 1 “Las cargas testamentarias no se mirarán como carga de los herederos en común,
sino cuando el testador no hubiere gravado con ellas a algunos de los herederos o legatarios
en particular.”
1364 “El legatario obligado a pagar un legado, lo será sólo hasta concurrencia del provecho
que reporte de la sucesión; pero deberá hacer constar la cantidad en que el gravamen exceda
al provecho.” Nótese que consagra la ley, en este segundo precepto, una especie de beneficio
de inventario.
A juicio de Rodríguez Grez, en el supuesto analizado, surge una verdadera estipulación a
favor de otro (artículo 1449 del Código Civil). En efecto, en este caso no hay relación alguna
entre el testador y el beneficiado con el sublegado. Por el hecho de la aceptación de la
asignación, se creará la obligación del legatario para con el sublegatario. El estipulante sería

161
el testador, el promitente sería el legatario directo y el beneficiario sería el sublegatario. El
sublegado quedaría sujeto a dos requisitos: la muerte del testador y la aceptación del
legatario. Concurriendo ambos presupuestos el sublegado se hará irrevocable.

Orrego no esta de acuerdo con Rodríguez pues el artículo 1449 deja en claro que ésta es una
convención acordada entre el estipulante y el promitente, lo que ciertamente no acontece
cuando estamos ante un testamento. Por ello, cree que en este caso lo que hay es un legado
gravado con una carga modal, consistente precisamente en transferir a un tercero una
determinada cosa.

c. Extinción de los legados.

i. Causal general: La causa general de extinción de los legados será la revocación del
testamento.

ii. Causales específicas:

1. Por la destrucción de la especie legada (1135 inciso 1).

2. Por la enajenación de las especies legadas, en todo o en parte, por acto entre vivos,
envuelve la revocación del legado en todo o en parte; y no subsistirá o revivirá el legado,
aunque la enajenación haya sido nula, y aunque las especies legadas vuelvan a poder del
testador. Hay una revocación tácita del legado.
La jurisprudencia ha resuelto que si otorgado un testamento en el cual se instituye un legado
de inmueble, al fallecer el causante se había suscrito la escritura de compraventa en que el
testador vendía dicho inmueble, pero aún no se había efectuado la inscripción en el
Conservador, no había revocación tácita del legado, porque el art. 1135 habla de
enajenación y la sola compraventa no constituye enajenación.

3. La prenda, hipoteca o censo constituido sobre la cosa legada, no extingue el legado, pero
la grava con dicha prenda, hipoteca o censo.

4. Si el testador altera substancialmente la cosa legada mueble, como si de la madera hace

construir un carro, o de la lana telas, se entenderá que revoca el legado.

5. El legado de crédito se entenderá revocado en la medida que el testador hubiere cobrado

el capital y/o los intereses. (1127 inciso 3).

6. El legado de condonación se entenderá revocado cuando el testador hubiere demandado

judicialmente al deudor o hubiera aceptado el pago que este le ofrece. (1129).

Ø ASIGNACIONES FORZOSAS.

Nota previa: Las asignaciones forzosas tienen tanto lugar en la sucesión testada como en la
intestada.

162
I. Nociones Generales:

A. Sistema según nuestro Código Civil.

A este respecto los autores estiman que la fuente más directa que siguió Andrés Bello en esta
materia en particular fue la legislación española de donde él tomo el sistema de libertad
restringida para testar cuyo fundamento de haya en el interés del legislador de beneficiar a
los miembros más cercanos de la familia del de cujus, de manera ellos puedan sobrevivir a
la muerte del causante sin problemas económicos.
En atención a lo anterior es que si el causante carece de asignatarios forzosos podrá disponer
libremente de todo su patrimonio. En cambio si tiene tales asignatarios solo podrá disponer
de una parte de su patrimonio con plena libertad.

B. Concepto de asignación forzosa.

Artículo 1167 inciso 1 c. c : “ Asignaciones forzosas son las que el testador es obligado a
hacer, y que se suplen cuando no las ha hecho, aun con perjuicio de sus disposiciones
testamentarias expresas.”

Es importante destacar que en la definición se menciona que su el testador a omitido en su

testamento estas asignaciones la ley “las suple”, es decir el testamento y en el caso que nos
estamos refiriendo no adolecerá de nulidad, será válido y lo que sucederá es que el
testamento será modificado a través del ejercicio de la acción de reforma.

C. Enumeración (1167 inciso 2 ).

1. Alimentos que se deben por ley a ciertas personas.

2. Las legítimas.

3. La cuarta de mejoras en la sucesión de los descendientes, de los ascendientes y del

cónyuge. A juicio de Rodríguez Grez, esta no es propiamente una asignación forzosa, pues
supone un acto de disposición del testador. Señala este autor que si bien es efectivo que si no
existe tal acto de disposición del testador, la cuarta de mejoras acrece a la mitad legitimaria,
ello no es razón suficiente para considerarla una asignación que obligadamente debe hacer el
causante. Por ello, tal autor la denomina asignación semiforzosa, porque existe a su respecto
una limitada capacidad de disposición de parte del causante, quien puede distribuirla
libremente, pero sólo entre aquellas personas indicadas en la ley.

D. Medidas de protección de las asignaciones forzosas

1. Directa:
a. acción de reforma de testamento.
b. Formación de los acervos imaginarios.
c. Acción de inoficiosa donación.

Otros agregan además

a) La acción de petición de herencia: que pueden hacer valer todos los asignatarios,
cualesquiera que sean la calidad y la fuente de sus derechos.

163
b) La acción reivindicatoria: sujeta a las normas generales y que también puede deducir un
asignatario para perseguir las cosas que componen su asignación cuando no se halla en
posesión de ellas.
d) Las acciones posesorias

2. Indirecta:
a. Solicitud de interdicción por demencia o disposición que haga el causante en vida.
b. Insinuación que deben hacerse de las donaciones irrevocables.
c. Limitación del monto de las donaciones que pueden hacerse los esposos en las
capitulaciones matrimoniales. (1788).
d. Prohibición de sujetar la legitima rigorosa a modalidades y la limitación de los
gravámenes a las mejoras (1192 inciso 1 y 1951 inciso 2).
e. Partición que realice el testador no puede ser contraria a derecho ajeno.
f. La prohibición de tasar las especies que se dejan para cubrir la legitima rigorosa
(1197).

E. Perdida de las asignaciones forzosas.

i. Desheredamiento (1207).
ii. Respecto de los ascendientes del causante si la paternidad o la maternidad que
constituye o de la que deriva su parentesco, ha sido determinada judicialmente contra la
oposición del respectivo padre o madre. ( 1182 inciso 2).
iii. Cuando el cónyuge sobreviviente por culpa suya haya dado ocasión a la separación
judicial. ( 1182).
iv. Cuando el alimentario incurre en injuria atroz.( 979, 968 y 334).

F. Características

a) Estas asignaciones no son hechas por el causante, sino por la ley.

b) Prevalecen sobre las disposiciones testamentarias: si el testador dispone de sus bienes y
sobrepasa las asignaciones forzosas, la ley establece mecanismos para reformar el
testamento.
c) Demuestran que la facultad del testador para disponer de sus bienes es limitada y que está
condicionada por la presencia de los asignatarios forzosos.
d) Están protegidas por diversos medios legales: teoría de los acervos, teoría de la inoficiosa
donación, las imputaciones que se ordenan para su pago, etc.
e) Limitan las facultades del testador, en cuanto a la posibilidad de imponerlas: así, por
ejemplo, excepcionalmente una asignación alimenticia puede imponerse a un determinado
asignatario testamentario (artículo 1168).
f) Operan tanto en la sucesión intestada como en la testada: lo anterior, por cuanto no cubren
todo el patrimonio del causante. Por la misma razón, una sucesión puede regirse por las
normas de la sucesión testamentaria, abintestato, mixta, forzosa y semiforzosa.
g) En ellas, la voluntad del causante no tiene influencia alguna: nos referimos a las
asignaciones “propiamente” forzosas. La voluntad del causante está en esta materia
subordinada a la ley, salvo las escasas excepciones que estudiaremos.
h) Para el cálculo de alguna de ellas, la ley dispone un procedimiento de reconstitución del
patrimonio del causante, llegándose incluso a dejar sin efecto actos de disposición que
puedan afectar la cuantía de tales asignaciones.

164
i) Tratándose de estas asignaciones, la ley no distingue ni el origen de los bienes del causante,
ni el sexo de la persona llamada ni su primogenitura.
j) Los beneficiados con estas asignaciones, pueden perderlas por indignidad y
desheredamiento.
k)¿Qué ocurre con las asignaciones forzosas en cuanto a sus efectos?.
A este respecto el artículo 18 de la Ley sobre el efecto retroactivo de las leyes dispone que
las asignaciones forzosas quedarán subordinadas a la ley vigente a la época que fallezca el
testador y en consecuencia prevalecerán sobre las leyes a su muerte las que reglan la
incapacidad o indignidad de los herederos o asignatarios, las legitimas, mejoras, porción
conyugal ( derogado) y desheredaciones.

II. ASIGNACIONES ALIMENTICIAS FORZOSAS.

El art. 334 consagra el carácter de derecho personalísimo de los alimentos: no puede

transmitirse por causa de muerte, ni venderse o cederse de modo alguno, ni renunciarse.
Pero la obligación de pagar los alimentos futuros se transmite a los herederos mediante
una asignación forzosa instituida en los arts. 1167 número 1 y 1168.

A. Concepto:
Artículo 1168 c.c: “Los alimentos que el difunto ha debido por ley a ciertas personas, gravan
la masa hereditaria; menos cuando el testador haya impuesto esa obligación a uno o más
participes de la sucesión”.
Se diferencia estos alimentos de los voluntarios en que estos últimos corresponden a aquellos
que el causante en vida libremente entregaba a ciertas personas que por ley no tenían derecho
de alimentos, de manera tal que si el difunto en su testamento ha dispuesto como asignación
el pago de estos alimentos voluntarios ello deberá imputarse a la ¼ de sus bienes de que
puede disponer libremente.
Sobre esta materia, señala Barros Errázuriz, “Como a la fecha de la muerte del testador
(causante, en realidad) existe ya la obligación alimenticia que constituye la asignación
forzosa, es fácil separar de la masa una suma alzada que reditúe lo correspondiente a la
pensión alimenticia, y de esa manera se cumple con la disposición legal que ordena deducir
previamente esta clase de asignaciones.
Hay quienes han sostenido que esta asignación tiene por objeto hacer frente a las pensiones
alimenticias que el causante debía en vida al alimentario, y que por lo tanto, ella tiene por
objeto solucionar una deuda hereditaria, ya que el derecho de alimentos se extinguiría con la
muerte de la persona obligada a prestarlos. Tal parece desprenderse de los planteamientos de
Manuel Somarriva, cuando afirma que en principio la obligación alimenticia en los alimentos
forzosos es intransmisible; no pasa a los herederos porque constituye una baja general de la
herencia y la excepción se presenta cuando el testador dispone lo contrario, es decir, cuando
imponga a uno o más herederos la obligación de pagar esta asignación forzosa.

Esta asignación ha sido objeto de arduas discusiones en la doctrina chilena, particularmente

en lo que se refiere a si la obligación de alimentos se transmite con la muerte del alimentante
o si se extingue, de la misma manera que ocurre si muriese el titular del derecho de alimentos
(hipótesis ésta última en la que nadie discute la extinción del derecho, habida cuenta de su
carácter personalísimo). Las dudas en cuanto a la transmisibilidad (opinión de la minoría) o

165
de la intransmisibilidad (opinión de la mayoría) de la obligación alimenticia, surgen por la
doble naturaleza que el Código Civil atribuye a los alimentos que el causante pagaba a su
muerte a quienes por ley tenían derecho a obtenerlos: baja general de la herencia (artículo
959, número 4) y asignación forzosa (artículo 1167, número 1). Las opiniones podrían
resumirse de la siguiente manera:
1. Para algunos (los menos), la obligación alimenticia se transmite, pues tal es la regla general
a la muerte del causante, y la ley no señaló expresamente su intransmisibilidad. Muerto el
alimentante, la obligación se radicará en los herederos que acepten la herencia, entendiéndose
que no se trata de pagar sólo pensiones atrasadas, es decir devengadas a la muerte del
causante pero que no estaban solucionadas (pues éstas pensiones corresponderían a una
deuda hereditaria, a la que alude el Código Civil en el artículo 959, número 2, mientras que
los alimentos se encuentran señalados en el número 4 del mismo precepto), sino que las
pensiones que tengan la calidad de futuras, en relación al momento en que se produjo la
muerte del causante.
Para Rodríguez Grez cree que la opinión acerca de no ser transmisible la obligación
alimenticia contraviene el espíritu y la letra de la ley. En efecto, señala este autor, las
pensiones alimenticias devengadas en vida del causante y no solucionadas por éste son
deudas hereditarias que deberán deducirse del acervo ilíquido (artículo 959 número 2). Estas
deudas gravan, por lo mismo, tal acervo ilíquido y no la masa hereditaria (que es aquella que
se forma después de deducir las bajas mencionadas en los números 1 y 2 del artículo 959).
Resulta, por otro lado, impensable que quien pueda reclamar en vida una pensión alimenticia
(y la ha reclamado) pierda su derecho a percibirla, no obstante el hecho que los herederos
son los continuadores de la personalidad del causante (artículo 1097), y como tales, titulares
de sus derechos y obligaciones. Finalmente, el carácter asistencial de los alimentos y su
hondo contenido social, descartan la posibilidad de que esta obligación se extinga con la
muerte de la persona obligada a prestar los alimentos. De lo dicho se sigue entonces, para
este autor, que los alimentos forzosos, en cuanto asignación por causa de muerte, son futuros.
Las deudas que el causante haya tenido en vida en pensiones devengadas, son deudas
hereditarias que tienen una preferencia absoluta para su pago.

2. Para otros ( la mayoría) , la ley sólo quiso referirse a las pensiones alimenticias que a la
muerte del alimentante se encontraban devengadas pero no pagadas, y no a pensiones futuras,
habida cuenta que la obligación alimenticia no se transmite a los herederos del obligado. La
principal refutación a esta doctrina, es la enunciada, en cuanto a que el artículo 959 alude en
numerales distintos a las deudas hereditarias y a los alimentos que el causante debía por ley
a ciertas personas.

3. Una tercera doctrina, que ha prevalecido en las Cortes, entiende que no obstante ser
intransmisible la obligación alimenticia, el Código alude a pensiones futuras y no atrasadas.
En tal sentido, son los bienes del causante, y no los bienes de sus herederos, los que han de
soportar el pago futuro de las pensiones, de manera que habría que apartar un capital de la
sucesión o destinar algunos bienes hereditarios que puedan generar frutos, para responder de
la obligación mientras ésta subsista.

B. Naturaleza Jurídica
Es una baja general de la herencia), 959 numero 4.

166
Es por esta razón que el artículo 1168 al definir esta asignación forzosa señala que los
alimentos forzosos gravan la masa hereditaria con lo cual está indicando que ellos deberán
rebajarse del acervo ilíquido.
Por excepción los alimentos forzosos no constituyen una baja general de la herencia y ello
sucede en 2 casos:
i. Cuando el testador a impuesto esta obligación a uno o más participes de la sucesión ( 1168
parte 2). En todo caso esta disposición del testamento solo puede afectar a un asignatario
voluntario, o a uno de mejoras, pero en este último caso ello es aceptado siempre que el
alimentario sea también un asignatario de mejoras, puesto que los gravámenes impuestos a
los asignatarios de cuarta de mejoras deben ir en beneficio de los mismos asignatarios de
cuarta de mejoras. (1195).

ii. Cuando la asignación fuere excesiva, es decir cuando los alimentos forzosos sean más
cuantiosos de lo que en las circunstancias corresponda , el exceso se imputara a la ¼ de libre
disposición. (1171 inciso 2 ).

C. Requisitos:
1. Debe tratarse de alimentos futuros.
Se dice esto porque los alimentos devengados y no pagados antes de la muerte del testador
constituyen una deuda hereditaria que es también una baja general de la herencia pero
regulado en el numero 2 del artículo 959.

2. Debe tratarse de alimentos que el difunto a debido por ley.

Es decir se tratan de alimentos forzosos no voluntarios y siempre a una persona que en
conformidad tenga derecho a exigirle alimento (321).
Hay discusión doctrinaria respecto de esa parte de la definición del artículo 1168 que señala
”el difunto ha debido” ¿qué quiere decir ello?.
- El profesor Barros Errázuriz señala que dicha expresión quiere expresar aquellos
alimentos que el beneficiario exigió en vida al causante o bien que este pago en vida pero
reconociendo su obligación alimenticia.
- Luis Claro Solar señala que basta que el beneficiario en vida del causante haya
reunido los requisitos para exigir los alimentos, sin necesidad de que los haya exigido a través
del ejercicio de una demanda.
- Somarriva, refiriéndose al mismo problema, señala que el alcance de la expresión
“alimentos que se deben por ley a ciertas personas”, puede descomponerse en cuatro
situaciones, tres de las cuales no merecerían dudas y sí la cuarta:
1º Caso en que el causante fue condenado por sentencia ejecutoriada a pagar alimentos.
Es evidente que se deben por ley aquellos alimentos. Ejemplo: el testador estaba condenado
a pagar una pensión alimenticia de $200.000.- mensuales a su hermano y al fallecimiento del
causante continuaba vigente el derecho. Se separan entonces de la masa de bienes capitales
que produzcan esa renta para pagar al hermano.
2º Caso en que el causante estaba pagando en forma voluntaria los alimentos, sin haber sido
condenado por sentencia judicial a hacerlo. También es indiscutible que si el causante, en
forma voluntaria, estaba dando alimentos a la persona que por ley tenía derecho a exigirlos,
estos alimentos constituyen una asignación forzosa. Así lo ha reconocido la jurisprudencia.
Veremos que Rodríguez Grez discrepa de Somarriva en este punto.
3º Caso en que el causante fue demandado en vida por la persona que tenía derecho a pedirle

167
alimentos, pero la sentencia queda ejecutoriada sólo una vez fallecido el causante. La
jurisprudencia ha declarado igualmente que nos hallamos ante una asignación forzosa. Indica
Somarriva que este caso es menos claro que el anterior, pero igualmente indiscutible, porque
las sentencias son meramente declarativas de derechos y, en consecuencia, el derecho a los
alimentos existía con anterioridad; por tanto, estos alimentos los debía por ley el causante y
constituyen una asignación forzosa.
4º Caso en que una persona, teniendo título legal para exigir alimentos del causante, no los
recibía ni los había demandado. El problema que se plantea es determinar si estas personas
pueden demandar a los herederos por dicha pensión alimenticia, o dicho de otra manera, si
estos alimentos constituyen también una asignación forzosa o no.
Hay quienes afirman que aun en este caso los alimentos se han debido por ley y, en
consecuencia, estamos en presencia de una asignación forzosa. Se interpreta así la expresión
“alimentos que se deben por ley” en la forma más amplia. Quienes así piensan, se basan en
el texto mismo de la ley, que no hace distinciones de ninguna especie al respecto. esta
interpretación tan amplia traería consigo enormes dificultades prácticas; en efecto, resultaría
que nunca los herederos podrían estar completamente a salvo de las personas que teniendo
título legal para demandar alimentos, no lo habían hecho valer en vida del causante, quienes
en cualquier momento podrían hacer efectiva su asignación forzosa. Los herederos tendrían
que esperar los plazos de prescripción para quedar libres de toda obligación, y aún más, de
continuar la situación de indigencia del presunto asignatario, ella nunca prescribiría. Por esto,
Somarriva considera acertada la opinión de nuestros tribunales de rechazar tan amplia
interpretación de las asignaciones alimenticias forzosas.

3. Que los alimentos estén fijados por sentencia judicial, transacción aprobada por
tribunal competente o que al menos hayan sido demandados en vida del causante.
Pablo Rodríguez Grez señala que los alimentos deben estar establecidos ya que en caso
contrario no hay certeza ni en cuanto a la existencia del derecho, ni en cuanto a la tasación
de los mismos.
Por este motivo los alimentos serán una asignación forzosa cuando hayan sido establecidos
por una sentencia judicial o bien cuando hayan sido fijados por medio de una transacción o,
por último, cuando hayan sido demandados por el alimentario, esto último por que de acuerdo
con el artículo 331 los alimentos se deben desde la primera demanda.

4. Los alimentos no pueden ser de una cuantía excesiva. (1171 inciso 2 ).

Puede suceder que el causante, en su testamento, haga una asignación de alimentos forzosos
que excedan los que según la sentencia o la transacción debe pagar al alimentado.
Ello redundará en perjuicio de los demás asignatarios forzosos que verían disminuida su
participación en la herencia.
La ley previó este caso en el art. 1171, 2º: el exceso se imputará a la porción de bienes de que
el difunto ha podido disponer a su arbitrio.
Rodríguez Grez cree que esta situación sólo puede producirse si el causante, en su testamento,
dispone pagar alimentos en favor de alguna de las personas a que por ley se le deben,
superiores a lo establecido en la respectiva sentencia o transacción. En este caso, el exceso
corresponderá a alimentos voluntarios, regidos por los arts. 1134, 1171, 1º y 1363.

5. El asignatario deberá ser capaz y digno (respecto de la indignidad solo la constituye los

168
casos de injuria atroz del 968 ). Se deduce de lo anterior que quien incurre en una causal de
indignidad de aquellas establecidas en el art. 968 no sólo se hace indigno de suceder al
causante, sino que además, pierde su derecho de alimentos.
¿Qué ocurre si el asignatario de alimentos forzosos incurre en otra causal de indignidad
declarada judicialmente a instancia de cualquiera de los interesados en su exclusión de la
sucesión? Al tenor del nuevo art. 324, no cabe sino concluir que no se pierde el derecho de
alimentos.
La conclusión anterior se refuerza por lo prescrito en el art. 1210, en relación a los efectos
del desheredamiento, los que no se extienden a los alimentos, salvo en los casos de injuria
atroz.

6. No deben haber variado las circunstancias y necesidades del alimentario desde el

momento en que los alimentos hayan sido establecidos ( 332).

7. La asignación será a titulo singular, ello porque el asignatario solo recibirá los bienes
que conforma la pensión de alimentos pero en ningún caso recibirá una cuota del patrimonio
del causante. Pablo Rodriguez opina que:
a) Es indudable que el asignatario de alimentos forzosos no sucede al causante en todos sus
bienes, derechos y obligaciones transmisibles o en una parte o cuota de ellos, como señala el
art. 951, 2º. Este asignatario sucede al causante en una o más especies indeterminadas de
cierto género (pensiones que se pagan en dinero o en especie, según acuerden todos los
interesados en la sucesión). Por esta causa, no representa al causante ni es continuador de su
personalidad.
b) La responsabilidad del heredero es ilimitada, pero a prorrata de su participación en la
herencia. En este caso, el asignatario de alimentos forzosos no tiene responsabilidad alguna
por las deudas hereditarias o testamentarias del causante, pudiendo sufrir sólo la rebaja de su
asignación si los alimentos parecen desproporcionados a las fuerzas del patrimonio.
c) La ley, cuando trata de pensiones alimenticias voluntarias, entiende que ellas son legados:
art. 1134. Siendo la naturaleza de la asignación la misma, así se trate de alimentos voluntarios
o forzosos, resulta indiscutible que siempre las asignaciones alimenticias serán legados y no
herencias.
d) El art. 1363 alude expresamente a “los legados estrictamente alimenticios a que el testador
es obligado por ley”. La ley entonces, en forma clara y explícita se refiere a los alimentos
forzosos como legados y no como herencias.
e) Por último, la inestabilidad de esta asignación, que puede rebajarse a partir de la apertura
de la sucesión y durante todo el período en que ella debe pagarse, se aviene mucho más con
un legado que con una asignación a título universal.
Es erróneo por tanto sostener que la ley no instituye legados: así ocurre tratándose de los
alimentos que el causante debe por ley a ciertas personas.

8. El beneficiario de los alimentos no puede llevar otra asignación en la herencia, por

que en tal caso se perdería la naturaleza asistencial que tienen los alimentos.
Los alimentos forzosos, en cuanto asignación forzosa, son incompatibles con otras
asignaciones forzosas, o total o parcialmente incompatibles con otras asignaciones
testamentarias o abintestato.
Si la ley otorga al alimentario otra asignación forzosa, ello implica que llevará parte del
patrimonio o masa de bienes que sirve de antecedente para la fijación o cuantificación de este

169
derecho. Así, por ejemplo, si un ascendiente es llamado a una legítima rigorosa, este solo
hecho hace desaparecer su derecho de alimentos, puesto que con relación a la masa
hereditaria, este heredero no carece de bienes para subsistir. Desaparece el derecho de
alimentos, pues desaparece el presupuesto de todo alimentario: carecer de bienes suficientes
para una congrua sustentación.
Por lo tanto, en el ejemplo, podría el ascendiente renunciar a su legítima, optando por el
derecho de alimentos que en vida le pagaba el causante, en razón de una sentencia o una
transacción, pero lo que no puede ocurrir es que el ascendiente pretenda llevar ambas
asignaciones, puesto que entre ambas hay una oposición absoluta.
La incompatibilidad también puede presentarse con una asignación testamentaria, ya que la
razón invocada subsiste en esta. Lo mismo ocurrirá tratándose de una asignación intestada.
En todos estos casos, podrá optarse por la asignación testamentaria o abintestato o la
asignación de alimentos forzosos. Conviene precisar que una asignación testamentaria o
intestada podría rebajar los alimentos forzosos sin extinguirlos, si ella fuere muy reducida
atendidas las necesidades del alimentario. En este último caso es admisible, por excepción,
que atendida la cuantía de las asignaciones testamentarias o intestadas, subsista la asignación
de alimentos forzosos disminuidos.

D. Forma en que se paga esta asignación.

Puede pagarse de dos maneras:
a) Por la sucesión, afectando a la masa hereditaria.
b) Por uno o más partícipes de la sucesión, escogidos por el causante.

a) Por la sucesión, afectando a la masa hereditaria.

En este caso, los alimentos forzosos son una deducción previa del acervo ilíquido, en
conformidad a lo preceptuado en el art. 959 número 4. En consecuencia, ellos tienen una
preferencia importante para su pago, puesto que deberán rebajarse de la masa de bienes una
vez pagados los gastos anexos a la apertura de la sucesión y las deudas que el causante dejó
en vida. Pero este beneficio lleva consigo una carga, ya que el asignatario, como más adelante
veremos, no aprovechará de la reconstrucción del patrimonio del causante, lo que ocurre
mediante la constitución de los acervos imaginarios. Dichos acervos se forman a partir del
acervo ilíquido y para formar éste, es necesario, previamente, pagar la asignación de
alimentos forzosos.
La sucesión, en el juicio particional respectivo o de común acuerdo, podrá optar (art. 333 del
CC. en relación con el art. 9 de la Ley número 14.908 sobre Abandono de Familia y Pago de
Pensiones Alimenticias) entre:
Disponer que los alimentos se conviertan en los intereses de un capital que para estos
efectos se consignará en un establecimiento bancario; o
Constituir un usufructo en favor del alimentario, o un derecho de uso o habitación, etc.
Con todo, si el alimentario no consiente en que se le pague con otra prestación equivalente
(como podría serlo con un usufructo), la pensión deberá pagarse en dinero efectivo.

b) Por uno o más partícipes de la sucesión, escogidos por el causante.

En este caso, el asignatario tendrá un crédito directo en contra de los asignatarios gravados,
siendo esta obligación, para algunos autores, inoponible a los demás herederos. Así parece
desprenderse del art. 1168.
Sin embargo, puede suceder que los asignatarios gravados (que no podrán ser asignatarios

170
de legítima rigorosa, ya que ésta no admite condición, plazo, modo o gravamen alguno:
art. 1192) repudien la asignación gravada. En tal caso, será deferida a los sustitutos, y si ellos
también repudian, se presenta un problema interesante: ¿Tiene aplicación en este caso el art.
1068, 2º, conforme al cual la asignación que por demasiado gravada hubieren repudiado todas
las personas sucesivamente llamadas a ella por testamento o por ley, se deferirá en último
lugar a las personas a cuyo favor se hubiere constituido el gravamen? Rodríguez Grez estima
que es plenamente aplicable esta norma, pero señala que si el asignatario forzoso la repudia,
la obligación pesará, por último, sobre la sucesión, toda vez que el gravamen impuesto por
el testador quedará sin efecto, y la asignación subsistirá siempre, dado su carácter forzoso.

E. Rebaja de la asignación.
Los alimentos forzosos pueden ser rebajados en cualquier época después de la muerte del
testador. Los arts. 330 y 332, 1º, lo permiten tratándose de pensiones alimenticias fijadas por
el juez (por ello, se habla de “cosa juzgada provisional”). El art. 1170 permite por su parte
que esta asignación sea rebajada si ella parece desproporcionada a las fuerzas del patrimonio.
Rodríguez Grez cree en consecuencia que esta asignación puede rebajarse en cualquier
tiempo, sea por exceder las fuerzas del patrimonio, sea porque han variado las circunstancias
que legitimaron la demanda.
En cuanto a quién es el llamado a rebajar los alimentos, por cualquiera de las dos causales,
dicha materia es de competencia exclusiva de los jueces de los tribunales de familia (artículo
8, número 4 de la Ley número 19.968), nunca del partidor: art. 1330, asigna competencia a
la justicia ordinaria para resolver las controversias sobre derechos a la sucesión
Todo lo cual no impide a que la rebaja sea convenida entre el asignatario y los demás
herederos y aprobada judicialmente, para cumplir con el art. 2451, relativo a la transacción
sobre alimentos futuros.27
Así como la ley se puso en el caso de disponer la rebaja de la pensión de alimentos, cabe
preguntarse si es posible que el alimentario demande el aumento de la pensión. Nada dijo el
Código al respecto. Una sentencia de la Corte Suprema (en fallo dividido) de fecha 27 de
enero de 2011, autos Rol número 6.424-2010, concluye en términos negativos para el
alimentario, sobre la base de encontrarnos ante una obligación que no se transmitió a los
herederos del alimentantes. Señala esta sentencia que para aumentar el monto de la pensión,
sería necesario que viviere el alimentante y se litigare en su contra. De esta forma, se
desprende de esta sentencia que la pensión podrá ser rebajada (lo que está fuera de discusión,
por disponerlo así el artículo 1170), pero nunca aumentada. El voto de minoría plantea en lo
esencial:
i) La intransmisibilidad de la obligación alimenticia no constituye impedimento para que la
demanda pueda dirigirse en contra de los integrantes de la comunidad hereditaria, pues al
fallecimiento del causante, dicha obligación pasó a tener el carácter de una baja general de la
herencia y al no haberse impuesto el pago a uno o más partícipes de la sucesión, grava la
masa hereditaria como baja general de la herencia;
ii) En virtud de lo dispuesto en los artículos 323 y 332 del Código Civil, los alimentos se
entienden concedidos por toda la vida del alimentario, continuando las circunstancias que
legitimaron la demanda y deben habilitarlo para subsistir modestamente de acuerdo a su
posición social, lo que incluye la obligación de proporcionar la enseñanza de una profesión
u oficio. Por ende, las pensiones alimenticias son siempre susceptibles de ser revisadas,
variando las circunstancias que justificaron su regulación;

171
iii) No existe inconveniente legal para que el alimentario pueda dirigirse en contra de los
herederos del causante, a fin de obtener un aumento de las pensiones de alimentos futuras
que como asignación forzosa gravan la masa hereditaria, si han variado las circunstancias
que determinaron su monto primitivo, cuando, como sucede en este caso, con ello no se
pretende hacer efectiva la obligación alimenticia en el patrimonio personal de ninguno de los
demandados, sino en el del causante;
iv) Confirma esta interpretación lo dispuesto en el artículo 1170 del Código Civil, conforme
al cual las asignaciones alimenticias forzosas no se ven afectadas por las deudas o cargas que
graven el patrimonio del difunto, pero sí pueden rebajarse los alimentos futuros que parezcan
desproporcionados a las fuerzas del patrimonio efectivo. Siendo así, es claro que la ley no ha
exigido que los alimentos fijados en vida del causante deban permanecer inmutables en el
futuro, ni ha establecido excepción a las reglas generales que permiten ajustar su monto a las
circunstancias del caso. De lo contrario, tampoco podría aceptarse que los herederos
demandaran la disminución de los alimentos o su cesación, por haber mejorado la fortuna del
asignatario o concurrir otra causa legal.

D. Responsabilidad del asignatario de alimentos forzosos.

Los alimentos forzosos se van a pagar una vez que se hayan deducidos las bajas generales
de la herencia de los numero 1 al 3 del artículo 959. En otras palabras este asignatario se
verá afectado por el pago de estas. Las deudas hereditarias se pagan antes que los alimentos
forzosos. Pero estos gravan también el acervo ilíquido, de modo que son equivalentes a las
deudas hereditarias. Si llega a omitirse el pago de algunas deudas hereditarias, este déficit no
autoriza para demandar la restitución de los alimentos pagados, aunque sí para rebajarlos, en
su caso.

No obstante lo dicho en orden a que los alimentos forzosos se pagarán después que las deudas
hereditarias puede suceder que con posterioridad aparezca una nueva deuda de que no se
tenía conocimiento. Situación expresamente regulada en el artículo 1170 que distingue 2
casos:
i. Los asignatarios de alimentos no estarán obligados a devolución alguna en razón de
las deudas o cargas que gravaren el patrimonio del difunto. Desde luego que esta situación
parte del supuesto de que los alimentos forzosos fueran pagados, entonces no habrá derecho
a devolución.
ii. Podrán rebajarse en todo caso los alimentos futuros que parezcan
desproporcionados a las fuerzas del patrimonio efectivo.

A mayor abundamiento debe tenerse en consideración que el artículo 1363 inciso 3 parte
final dispone que los legados estrictamente alimenticios a que el testador es obligado por ley
y no entraran a contribución sino solo después de todos los otros. A juicio de la cátedra debe
interpretarse este artículo en armonía con el artículo 1170 y por lo tanto en el evento que el
artículo 1363 regula que el asignatario de alimentos no estará obligado a devolver aquellos
que ya a recibido pero si podrán verse afectados las pensiones futuras. No hay contradicción
alguna: la contribución a que se refiere la indicada disposición, consiste no en la devolución
de las pensiones pagadas, sino en la rebaja de los alimentos futuros, como consecuencia de
que ellos aparecen desproporcionados a las fuerzas del patrimonio hereditario

172
F. ¿Son siempre los alimentos forzosos una deducción previa o baja general de la herencia?
Es este el punto más controvertido en el estudio de esta asignación forzosa.
Si el causante impone por testamento la obligación de prestar alimentos a uno o más
partícipes de la sucesión, se presenta el problema de saber si esta disposición testamentaria
es oponible al asignatario o éste puede exigirlos a la sucesión toda.
En principio, de acuerdo al tenor del art. 1168, parecería que el alimentado sólo podrá exigir
el pago a los asignatarios gravados. Sin embargo, esta posibilidad se prestaría para burlar al
alimentario, ya que imponer la obligación a un sucesor insolvente tornaría ilusorio el derecho.
- Manuel Somarriva sostiene que sólo constituyen una baja general de la herencia (regla
general) cuando el causante no ha impuesto la obligación a uno o más partícipes de la
sucesión. –
- Para Alfredo Barros Errázuriz y Claro Solar, esta asignación siempre es una baja
general de la herencia.
- A juicio de Rodríguez Grez, la disposición testamentaria que impone la obligación de
prestar alimentos a uno o más partícipes en la herencia, es inoponible al asignatario. Ello,
porque se trata de una obligación que se transmite a la sucesión y que deben enfrentar los
herederos como continuadores del difunto. Si el asignatario acepta que la asignación sea de
cargo de uno o más partícipes de la herencia, se exonerarán de esta obligación los demás
herederos. Pero si el asignatario no lo acepta, todos los partícipes de la herencia seguirán
ligados a la obligación. Para llegar a esta conclusión, el autor citado tiene en consideración:
a) Que la obligación alimenticia pesaba sobre el causante en vida;
b) Que las asignaciones forzosas no las hace el causante sino la ley, estando éste obligado a
respetarlas;
c) No existe inconveniente alguno en que el causante imponga a un asignatario testamentario
una carga o gravamen, pero ello no puede lesionar el derecho de un asignatario forzoso. De
ahí que este gravamen tenga pleno valor entre los sucesores, pero no puede imponerse al
alimentario

III. PORCIÓN CONYUGAL ( DEROGADA).

Hasta la dictación de la Ley 19.585 los artículo 1172 al 1180 regulaban la institución de la
porción conyugal que se definía como aquella parte o cuota de bienes que tenía derecho el
cónyuge sobreviviente en la sucesión de su marido o mujer.
Entre tanto existía porción conyugal el cónyuge no era asignatario, sino que su calidad era
de beneficiario de la porción conyugal la que tenía un carácter estrictamente alimenticio y
era considerado una baja general de la herencia.
Hoy en cambio el cónyuge es un legitimario y por lo tanto llevará en la herencia una cuota
de bienes que dependerá de la aplicación de las normas de sucesión intestada.
Hay que tener presente que la ley 19.585 estableció una serie de beneficios al cónyuge
sobreviviente que es claramente hoy en día un asignatario privilegiado, como ejemplo se
puede nombrar :
1. Estableció que ellos no llevarán menos de la ¼ parte de la herencia, o de la cuarta
parte de la mitad legitimaría en su caso.

2. Artículo 1337 numero 10, consiste en que el cónyuge sobreviviente tendrá derecho a
que su cuota hereditaria se entere con preferencia mediante la adjudicación a favor
suyo de la propiedad inmueble en que resida y que sea o haya sido la vivienda principal

173
de la familia, así como del mobiliario que lo guarnece, siempre que ellos formen parte
del patrimonio del difunto.

Por ultimo un artículo transitorio de la ley 19.585 dispuso que las sucesiones abierta con
anterioridad al 27 de octubre de 1999 se regirán por la ley vigente al tiempo de su apertura.

IV.- LAS LEGÍTIMAS:

A. Concepto, Art. 1181

Es aquella cuota de los bienes del difunto que la ley asigna a ciertas personas llamadas
legitimarios.
La definición hace hincapié en que la legítima corresponde a una cuota de los bienes del
difunto.
La importancia que este concepto tiene es que el legitimario será un asignatario a título
universal y, por lo tanto, será un heredero, Art. 1181 inc. 2º.
La legítima es, ante todo, una asignación forzosa de que no puede ser privado el legitimario,
a menos que, por causas legales, haya sido desheredado, es decir, excluido de la sucesión por
el propio causante mediante una cláusula testamentaria (y probado el hecho en que se funda),
o por la declaración de indignidad a requerimiento de cualquier persona interesada en la
exclusión del legitimario. De ahí que se haya dicho que “la indignidad es un desheredamiento
legal y el desheredamiento una indignidad testamentaria”
Desde un punto de vista histórico su origen se halla en la 4ª Falcidia del Derecho Romano,
la que fue posteriormente tomada en las institutas de Justiniano desde donde luego pasó a la
legislación española y de ahí a nuestro código.

B. Quiénes son legitimarios

El Art. 1182 contiene una enumeración taxativa de quienes son legitimarios, y lo serán:

1.- Los hijos personalmente o representados por su descendencia. Se incluyen en esta

denominación todos los hijos de filiación determinada, sea ésta matrimonial o no
matrimonial.
2.- Los ascendientes. La ley dice que son legitimarios “los ascendientes”, no “los
padres”. Ello significa que los ascendientes de grado más próximo desplazan a los de grado
más distante.
Si el ascendiente de grado más próximo (en el supuesto de que sólo haya uno) es desheredado
o declarado indigno o repudia la asignación, es llamado a la sucesión el ascendiente de grado
siguiente. Así ocurrirá si el padre es declarado indigno o desheredado, pasando a ser
legitimario el abuelo. No se trata del derecho de representación, por cierto, sino de la ausencia
del legitimario que es sustituido por el que sigue en el grado de parentesco.
Con todo, no cualquier ascendiente es en verdad legitimario. En efecto, dispone el art. 1182,
2º, que no serán legitimarios los ascendientes del causante si la paternidad o la maternidad
que constituye (padre o madre) o de la que deriva su parentesco (abuelo, por ejemplo), ha
sido determinada judicialmente contra la oposición del respectivo padre o madre, salvo si el
hijo, por escritura pública o por acto testamentario, hubiere restablecido en sus derechos al
padre o madre (art. 203, último inciso). Esta figura es análoga a la que existía tratándose de

174
los padres naturales, quienes sólo tenían la calidad de legitimarios en la medida que hubieren
reconocido voluntariamente al hijo.
3.- El cónyuge sobreviviente. Excepcionalmente, quedará privado de su legítima el
cónyuge que por culpa suya haya dado ocasión a la separación judicial (artículo 994 del
Código Civil).

No debe olvidarse que el Art. 36 inc. 1º de la ley 19620 confiere al adoptado el estado civil
de hijo respecto de los adoptantes.

C. Forma cómo concurren los legitimarios;

Una persona puede tener padres, hijos y cónyuge sobreviviente y todos ellos son legitimarios;
pero no todos ellos son llamados a la sucesión del causante.
Los legitimarios enumerados en el Art. 1182 no pueden concurrir todos al mismo tiempo y,
por lo tanto será necesario determinar una forma en que ellos accederán a la herencia para lo
cual el Art. 1183 señala que los legitimarios concurren y son excluidos y representados
según el orden y reglas de la sucesión intestada.

- La legítima se distribuye entre los legitimarios y no concurren a ella todos los

herederos abintestato. El art. 1183 no ha dicho que en la legítima concurran todos los
herederos abintestato; dispone que la legítima corresponde a los legitimarios de acuerdo con
las reglas de la sucesión intestada. Son herederos abintestato pero no legitimarios, los
hermanos y los otros colaterales, hasta el sexto grado inclusive. En cambio, tienen la doble
calidad de legitimarios y herederos abintestato los hijos, los ascendientes (por regla general)
y el cónyuge sobreviviente

- En el resto de la herencia, por regla general, no se aplican las reglas de la sucesión

intestada. El precepto en estudio (artículo 1183) nos dice que los legitimarios concurren, son
excluidos y representados de acuerdo con las reglas de la sucesión intestada. Sin embargo, lo
dicho sólo se aplica dentro de la mitad legitimaria. Estos legitimarios, en la cuarta de mejoras
o en la parte de libre disposición (cuarta o mitad), no concurren de acuerdo con las reglas de
la sucesión intestada.
La razón es que el testador puede repartir la cuarta de mejoras entre los asignatarios que
establece la ley, como mejor le plazca. Si la cuarta de mejoras supone una expresa
manifestación de voluntad del testador, no cabe aplicar en ella las reglas de la sucesión
abintestato.
Lo propio ocurre con la parte de libre disposición; no van a jugar en ella las reglas de la
sucesión intestada, pues el testador puede disponer de esa porción a su arbitrio, puede dejarla
a quien quiera.
Sin embargo, puede ocurrir que éste no disponga de la cuarta de mejoras y de la parte de libre
disposición, o si lo hace, que su disposición no tenga efectos. Entonces, nos encontramos
frente a la legítima efectiva que establece el art. 1191, la que se distribuirá entre los
legitimarios también de acuerdo a las reglas de la sucesión intestada.

Aplicando los Arts. 988 y 989 tendremos que los legitimarios concurrirán de la siguiente
manera:

175
1) Puede ocurrir que el causante haya dejado hijos y cónyuge sobreviviente. En este caso,
conforme al art. 988, son llamados los hijos y el cónyuge sobreviviente, quedando excluidos
los padres. En consecuencia, la mitad legitimaria se dividirá entre los hijos y el cónyuge
sobreviviente en la forma establecida en dicho precepto, sin perjuicio del acrecimiento del
art. 1191 y de las asignaciones que el causante les deje por testamento.
2) Si concurren ascendientes y cónyuge sobreviviente, la mitad legitimaria se distribuirá entre
ellos, conforme al art. 989. En este caso, la herencia se dividirá en tres partes, dos para el
cónyuge y una para los ascendientes de grado más próximo.
3) Si sólo concurren hermanos, rige el art. 990. En este caso, si el causante nada dispuso, se
llevarán la herencia quienes no tienen calidad de legitimarios.
4) Si sólo concurren otros colaterales, hasta el sexto grado, ellos llevarán la herencia. Igual
que en el caso anterior, la herencia pertenecerá a quienes no tienen la calidad de legitimarios.
5) Finalmente, si ninguno de los anteriores concurre, la herencia yacente, luego transformada
en vacante, pertenecerá al Fisco, quien obviamente tampoco es legitimario.

D Características de la legítima como asignación privilegiada y preferente

El legitimario es un heredero forzoso al cual se le conceden los siguientes privilegios:

a) Las legítimas se calcularán sobre la base de un acervo imaginario, cuyo objetivo, como
veremos, será reconstruir el patrimonio del causante cuando éste ha hecho donaciones
revocables o irrevocables a otros asignatarios o donaciones a terceros, excediendo la parte o
cuota de que podía disponer libremente.
A tal extremo llega este privilegio, que un legitimario puede ser obligado a restituir el exceso
de lo donado por el causante (lo que excede su legítima) si con ello se lesionan las demás
legítimas (art. 1206); y los terceros donatarios también pueden ser obligados a restituir lo
donado si el causante sobrepasó la parte de la que podía disponer libremente, afectando con
ello a las asignaciones legitimarias (art. 1187).
b) Las asignaciones legitimarias no pueden ser objeto de condición, plazo, modo o gravamen
alguno. Art. 1192.
c) Las legítimas tienen preferencia para su pago. Así lo dispone el art. 1189. De tal forma, lo
primero que debe hacerse es enterar las asignaciones legitimarias, antes de pagarse las
asignaciones testamentarias o abintestato. El art. 1193 se pone en el caso de que lo dado en
razón de legítimas, excediere a la mitad del acervo imaginario, disponiendo que en tal evento,
el exceso se imputará a la cuarta de mejoras.
El art. 1362 impone a los legatarios responsabilidad cuando el testador ha destinado a ellos
una parte de la porción de bienes que la ley reserva a los legitimarios; y el art. 1363
reglamenta esta responsabilidad, de la cual sólo quedan excluidos los legados alimenticios
siempre que se trate de asignaciones forzosas.
De esta normativa aparece clara la preferencia de que gozan las legítimas para su entero y
pago.
d) No obstante tratarse de una asignación forzosa y no intestada, el legitimario puede
concurrir personalmente o representado por sus descendientes.
e) Si el causante no dispone total o parcialmente de la cuarta de libre disposición y/o de la
cuarta de mejoras, este excedente acrece a la mitad legitimaria y forma las llamadas
“legítimas efectivas”.
f) Los legitimarios tienen una acción especial para defender sus legítimas: los arts. 1216 y

176
siguientes consagran la acción de reforma del testamento
g) Para evitar que el causante pueda burlar una legítima, el art. 1197 establece que si bien el
causante puede designar las especies con que debe pagarse una legítima, no podrá tasar los
valores de dichas especies. Con esto, se pretende evitar que el causante disminuya el valor
de lo que corresponde al legitimario.
h) Si se hace una donación revocable o irrevocable a quien no tiene calidad de legitimario,
en el entendido que más adelante llegue a tenerla, y el donatario no adquiere después esta
calidad, se resuelve la donación y los bienes vuelven al patrimonio del donante. Lo mismo
sucede si el legitimario que es objeto de la donación, deja de serlo por incapacidad,
indignidad, desheredación o repudiación, o por haber sobrevenido un legitimario de mejor
derecho (artículo 1200).
i) El desheredamiento de un legitimario tiene reglas propias que están contenidas en el art.
1208, que son más exigentes, aún cuando no muy distintas de las referidas a las indignidades.
j) El causante puede prometer a un legitimario no disponer de la cuarta de mejoras,
k) Si un legitimario no lleva el todo o parte de su legítima, por cualquier causa, dicho todo o
parte se agrega a la mitad legitimaria y contribuirá a formar las legítimas rigorosas de los
otros (art. 1190).
En estricto rigor, a pesar de los términos de la ley, nada de “agrega” a la mitad legitimaria,
porque ésta permanece incólume. Lo que ocurre, es que dicha mitad legitimaria se repartirá
entre menos herederos.
l) En el marco de la partición, la regla 2° del artículo 1337, establece que no habiendo
interesados que ofrezcan más que el valor fijado para el bien que se posee indiviso, y
compitiendo dos o más asignatarios sobre la adjudicación de una especie, el legitimario será
preferido al que no lo sea. Hoy, esta regla sólo puede operar si la sucesión fuere testada,
porque si es enteramente intestada, no pueden concurrir legitimarios con quienes no lo sean

j) La legítima en la sucesión intestada. Cuando la sucesión es intestada, la situación es

diversa, porque entonces hay legítima por directo llamamiento legal. El llamamiento a la
legítima queda incluido en el que la ley hace al heredero que, por otra parte, es también
legitimario. La legítima queda integrada a la cuota que la ley asigna al heredero, según el
orden sucesoral al que pertenezca. De allí que puede afirmarse que legítima se presenta en
todasucesión por causa de muerte. Venga regulada la sucesión por la ley o el testamento, o
por ambos títulos a la vez, la legítimasiempre tiene lugar. Esta cuestión, que pudo dar lugar
a diversas interpretaciones antes de la Ley Nº 10.271, por existir en el Código reglas de la
sucesión intestada que contrariaban la legítima, ya no fue susceptible de discusión y menos
aún, luego de la reforma de la Ley Nº 19.585.
La distribución de la herencia en la sucesión intestada incluye la legítima en la proporción
que corresponde según los diversos órdenes sucesorios, a los legitimarios. Así, en el primer
orden de sucesión regular, en que son legitimarios los hijos, en lo que corresponde a cada
uno se incluye la legítima. Pero lo anterior no significa que no haya necesidad de distinguirla
mitad legitimaria en la sucesión intestada. Por el contrario, hay necesidad de hacerlo y ello
es una prueba más de que la legítima existe en la sucesión intestada. Así, por el art. 988
manda que “el cónyuge sobreviviente recibirá una porción que, por regla general, será
equivalente al doble de lo que por legítima rigorosa o efectiva corresponda a cada hijo. Si
hubiere sólo un hijo, la cuota del cónyuge será igual a la legítima rigorosa o efectiva de ese
hijo”. Por consiguiente es con referencia a la legítima y su cálculo que se establece la división
de la herencia en el primer orden intestado. Hay otras consideraciones que agregar en el

177
mismo sentido. El Código establece la formación del llamado acervo imaginario (arts. 1185,
1186 y 1187. Vid. Nº 951) con el fin de igualar a los legitimarios y defenderlos de
liberalidades excesivas. Además, imputa a la legítima las donaciones que el causante haya
hecho en vida a los legitimarios con cargo a su legítima. Si no se dieran las legítimas en la
sucesión intestada, no habría que formar el acervo imaginario, ni se podrían imputar a las
legítimas de cada asignatario las donaciones recibidas del causante. De esta suerte, el de cujus
podría violar fácilmente las legítimas, haciendo donación de sus bienes a uno o más
legitimarios o aun a extraños y no haciendo, en lo demás, testamento. Por ello es que,
teniendo lugar las legítimas en la sucesión intestada, al igual que en la testamentaria, es obvio
que el acervo imaginario y las imputaciones encuentran cabida en dicha sucesión como en la
testada5

E. Cálculo de las legítimas: División de la herencia

El Art. 1184 inc. 3º señala que habiendo tales descendientes o ascendientes o cónyuge
sobreviviente la masa de bienes previas las deducciones del Art. 959 y las agregaciones que
en seguida se expresarán ( acervos imaginarios) se dividen en 4 partes:

a) 2 partes o sea la mitad del Acervo para las legítimas rigorosas. Aún cuando no
lo dice la ley la cátedra se refiere a esta parte como mitad legitimaria.
b) Otra 4ª para las mejoras con que el causante haya querido favorecer a su
cónyuge o a uno o más de sus descendientes o ascendientes sean o no legitimarios.
¿Qué quiere decir esto que “sean o no legitimarios”?. Si concurren descendientes ellos se
llevan la mitad legitimaria y los ascendientes puede el ascendiente no ser legitimario pero sí
beneficiario de la 4ª de mejoras.
c) Otra 4ª que es aquella que el difunto puede disponer libremente.

De lo señalado anteriormente se puede concluir que para testar necesariamente el causante

deberá respetar la mitad legitimaria pudiendo además beneficiar a uno o más de los
legitimarios a través de la 4ª de mejoras.
Si el causante no dispusiera de la 4ª de mejoras, ésta porción de bienes acrecerá la legítima
rigorosa (se llamará legítima efectiva) y beneficiará a todos los legitimarios.
Una segunda conclusión es que la existencia de la 4ª de mejoras constituye una situación
híbrida lo que ha llevado por ejemplo a Pablo Rodríguez a sostener que se trataría de una
sucesión semiforzosa ello porque el testador si bien tiene plena libertad para disponer de esa
4ª de bienes sólo lo puede hacer en beneficio de ciertas personas.
El Art. 1184 inc. 2º contiene una impropiedad, ya que señala dicha disposición que no
habiendo descendientes con derecho a suceder, cónyuge sobreviviente ni ascendientes, la
mitad restante es la porción de bienes de que el testador ha podido disponer libremente a su
arbitrio. El problema es que en el caso de no haber legitimarios ni beneficiarios de la 4ª de
mejoras el causante podrá disponer libremente de su patrimonio.

F. Clases de legítimas:

5
Agregado 22 octubre 2015, libro Ramón Domínguez Águila

178
La mayoría de la doctrina se refiere o clasifica las legítimas en legítima rigorosa y legítima
efectiva.
Cabe recordar que cuando estudiamos la Teoría de los Acervos hicimos mención a 2 clases
de legítimas: la conyugal y la residual, ello por análisis del Art. 988.

1. Legítima Rigorosa;

a. Concepto

Está definida en el Art. 1184 inc. 1º, ésta disposición comienza haciendo una especie de
introducción al señalar que la mitad de los bienes previas las deducciones del Art. 959 y las
agregaciones que enseguida se expresan, se dividirá por cabezas o estirpe entre los
respectivos legitimarios según las reglas de la sucesión intestada. Lo que cupiere a cada uno
en esa división será su legítima rigorosa. Esta mitad se determina deduciendo del acervo
ilíquido las bajas generales de que trata el art. 959 y colacionando al acervo líquido que
resulta, las partidas ordenadas en los arts. 1185 y 1186
Cabe recordar que se divide por cabezas cuando se sucede personalmente y se dividirá por
estirpe cuando se sucede por derecho de representación.
Manuel Somarriva define la legítima rigorosa como aquella porción que toca un
legitimario en la división de la mitad legitimaria.

b. Características

1.- Se trata de una asignación forzosa.

2.- Es irrenunciable, Art. 1226 inc. 3º
3.- No admite modalidades ni gravámenes, así lo señala expresamente el Art. 1192 inc.
1º. Por excepción puede existir modalidad cuando se ha dejado a un banco la administración
de la legítima rigorosa de un legitimario incapaz, Art. 86 nº 7 de la Ley General de bancos.
Agrega el Art. 1192 inc. 2º que sobre lo demás que se haya dejado o se deje a los legitimarios
excepto bajo la forma de donaciones entre vivos, puede imponer el testador los gravámenes
que quiera sin prejuicio de los dispuesto en el Art. 1195 según el cual los gravámenes que se
imponen a un beneficiario de la 4ª de mejoras solo pueden constituirse a favor de otro
beneficiario de dicha 4ª.
El Art. 1192 inc. 2º establece una contraexcepción, exceptúa a lo que se reciba por concepto
de donación entre vivos y esta excepción se entiende porque respecto de los legitimarios estas
donaciones se interpretan como un anticipo de la legítima o mejora. En otros términos: si el
testador hace a un legitimario alguna donación entre vivos, no puede imponerle un gravamen,
porque considerándose esa donación un anticipo de su legítima, todo gravamen infringiría la
prohibición legal. Pero nada impide que el causante asigne a un legitimario alguna
disposición ya no con cargo a su legítima, sino como mejora o con imputación a la parte de
libre disposición. En esa asignación, puede establecer los gravámenes que quiera, porque ya
no se trata de imponer alguna modalidad a la legítima.
4.- El testador puede, en todo caso, señalar las especies con las cuales se hará el pago de
las legítimas y no podrá en caso alguno delegar esta facultad en otra persona ni tasar los
valores de dichas especies, Art. 1197.
5.- La legítima rigorosa tiene preferencia para su pago; así se desprende del Art. 1189
según el cual si la suma de lo que se ha dado en razón de legítimas no alcanzare la mitad del

179
Acervo imaginario el déficit se sacará de los bienes con preferencia a toda otra inversión.
Esta norma debe relacionarse con los Arts. 1193 y 1194 que establecen una especie de orden
de prelación.

c. Incremento.

Si un legitimario no lleva el todo o parte de su legítima por incapacidad, indignidad,

desheredamiento o porque la ha repudiado y no tiene descendencia con derecho de
representación, dicho todo o parte se agregará a la mitad legitimaria y contribuirá a formar
las legítimas rigorosas de los demás, Art. 1190. En este caso, la parte que no lleva ese
legitimario se agrega -dice la ley-, a la mitad legitimaria y contribuirá a formar las legítimas
rigorosas de los demás legitimarios. En realidad, como dice Rodríguez Grez, la ley se ha
expresado impropiamente: en efecto, si un legitimario no lleva todo o parte de su legítima,
nada se agrega a la mitad legitimaria, sino que ella se dividirá por un factor menos (menos
legitimarios) y con ello se elevará su cuantía. Por lo tanto, no hay en este caso acrecimiento
o agregación alguna, sino la consecuencia lógica de que la mitad legitimaria se distribuya
entre menos legitimarios. De allí que en este supuesto, la legítima siga siendo rigorosa

2. Legítima Efectiva

- El Art. 1191 dispone que acrece a las legítimas rigorosas toda aquella porción de los
bienes de que el testador ha podido disponer a título de mejoras o con absoluta libertad y no
ha dispuesto o si lo ha hecho ha quedado sin efecto la disposición. Aumentadas así las
legítimas rigorosas se llaman legítimas efectivas.
- ¿Qué pasa si en el testamento el causante sólo dispuso de la mitad legitimaria?. En
este caso habrá una sucesión parte testada y parte intestada.
- Si el causante tiene 2 legitimarios en la práctica su patrimonio se reparte entre ellos.
- Antes de la entrada en vigencia de la ley 19585 se producía el problema de qué hacer
cuando al existir sucesión parte testada y parte intestada concurrían herederos legitimarios
con herederos que no eran legitimarios, por ejemplo concurría un hijo del causante con un
hermano del causante. Para intentar solucionar este problema la ley 10271 de 1952 introdujo
un inciso 3º al Art. 1191 según el cual si concurren como herederos legitimarios con quienes
no lo sean sobre lo dispuesto en esta norma prevalecerán las reglas contenidas en el título II
del Libro III, es decir había que remitirse a las normas de la sucesión intestada. Hoy después
de la dictación de la ley 19585, esta situación no es posible que se configure, es decir no será
posible que concurran legitimarios con quienes no lo son toda vez que hoy en día el cónyuge
sobreviviente es también un legitimario y por lo tanto coinciden los coinciden los 2 primeros
órdenes de la sucesión intestada con las personas mencionadas en el Art. 1182 razón por la
cual no cabe duda que el Art. 1191 inc. 3ª ha perdido oportunidad.
- Para Rodríguez Grez, la legítima efectiva se forma por el acrecimiento a la mitad
legitimaria del todo o parte de la cuarta de libre disposición o de la cuarta de mejoras, sea
porque el causante no dispuso de ellas o porque su disposición no tuvo efecto, pero sólo si
concurren a la herencia conforme a las reglas de la sucesión intestada herederos legitimarios

180
G. Acervo en que se calculan las legítimas.

Mientras los alimentos se calculan sobre la base del acervo ilíquido menos las deducciones
de los números 1 y 2 del art. 959, las legítimas se calculan sobre la base del acervo imaginario.

El Art. 1184 inc. 1º que define lo que es la legítima rigorosa señala que ella corresponde a la
mitad de los bienes previa las deducciones del Art. 959 y las agregaciones que en seguida se
expresan.
Estas agregaciones a que se refiere el Art. 1184 inc. 1º son los Acervos Imaginarios, las que
se practicarán sobre el Acervo Líquido.

La razón de ser de estos acervos es que el legislador quiere evitar que el causante menoscabe
las legítimas por medio de donaciones ya sea a favor de un legitimario y en desmedro de los
otros o bien a favor de terceros extraños y en perjuicio de todos los legitimarios.

En suma de lo que se trata es de reconstruir idealmente el patrimonio del causante como si

este no hubiera efectuado estas liberalidades en beneficio de un legitimario o de terceros. Se
trata de un acervo imaginario, porque no tiene existencia fáctica o real, sino meramente
intelectual o mental. En verdad, no se forma la masa de bienes que en el art. 1185 se ordena,
sino que se calcula numéricamente, como valores. Por ello, la ley establece que “se
acumularán imaginariamente”.

Se ha criticado la nomenclatura que utiliza el código al decir “las agregaciones” ya que da la

sensación de que el objeto de la liberalidad se acumula real o legitimariamente al patrimonio
del causante, pero esto no es así, lo que sucederá es que el valor de los bienes objeto de la
donación se acumula imaginariamente pero no hay una agregación física o material al
patrimonio del causante salvo que haya operado la acción de inoficiosa donación.

1. Primer acervo imaginario

a. Concepto

El Art. 1185 señala que para computar las cuartas de que habla el artículo precedente se
acumularán imaginariamente al acervo líquido todas las donaciones revocables o
irrevocables hechas en razón de legítimas o mejoras según el estado en que se hallan
encontrado las cosas donadas al tiempo de la entrega pero cuidando de actualizar
prudencialmente su valor a la época de apertura de la sucesión. En otras palabras lo que
ha sucedido es que el causante en vida ha efectuado donaciones a favor de ciertos legitimarios
los que ha reducido su patrimonio y por lo tanto perjudicado a los otros legitimarios.
Como estos bienes en general han salido del patrimonio del causante deberán volver a él,
pero sólo en forma numérica a objeto de calcular las legítimas y mejoras.
Para entender mejor el concepto don Manuel Somarriva define la colación de bienes como
aquel acto por el cual un heredero que concurre con otros en la sucesión devuelve a la masa
partible las cosas con que el donante (causante) lo beneficiara en vida para compartirlas con
sus coherederos como si nunca las hubiere tenido.

b. Requisitos

181
 1.- Que al tiempo de abrirse la sucesión existan legitimarios.
2.- Que el causante en vida haya efectuado donaciones a uno o más de los
legitimarios o mejoreros.

c. Acumulaciones que la ley ordena: En términos generales lo que la ley ordena es que
se acumulen aquellas donaciones tanto revocables como irrevocables que se hayan efectuado
a favor de los legitimarios.

i. Donaciones Irrevocables hechas en razón de legítima o mejora

- Este tipo de donaciones una vez aceptadas por el donatario transfiere al beneficiario
mediante la tradición el dominio de las cosas donadas, motivo por el cual entonces el
legislador exige que ellas se acumulen a la masa partible. De otro modo en términos negativos
si no se ha efectuado la tradición de las especies donadas, ellas no han salido del patrimonio
del causante y en consecuencia no será necesario acumularlas.

- Domínguez Benavente y Domínguez Águila plantean un problema de interés. Ellos

se preguntan si deben colacionarse sólo las donaciones irrevocables definidas en el art. 1386,
vale decir, las que “formalmente revistan ese carácter o si han de colacionarse todas las
liberalidades consentidas a un legitimario”. Los autores citados, así como Rodríguez Grez,
coinciden en que se debe colacionar todo tipo de liberalidad que implique un
empobrecimiento para el donante. Es por eso por lo que el art. 1397 manda que se tenga como
donación la renuncia o remisión de una deuda, actos que son indudablemente liberalidades,
pero que estrictamente no son donaciones. Los Domínguez refuerzan sus argumentos citando
el art. 1203. Esta norma tiene importancia, ya que se trata de desembolsos hechos por el
causante para el pago de deudas de un legitimario, que sea descendiente. Dichos desembolsos
se colacionan al primer acervo imaginario, pero sólo cuando hayan sido útiles para el pago
de dichas deudas.

- En el fondo, entonces, las donaciones irrevocables que se hacen a un legitimario

constituyen un anticipo de su legítima y así lo presume la ley en su art. 1198. Las donaciones
revocables e irrevocables hechas a un legitimario, salvo que el causante disponga
expresamente otra cosa en su testamento, es un anticipo o prepago de la legítima o de una
asignación de cuarta de mejoras.

- Existe un fallo de la Corte de Apelaciones de Santiago según el cual si la donación

irrevocable se ha hecho a un legitimario con cargo a la 4ª libre de disposición, entonces ella
debe entenderse como una donación a extraños y, por lo tanto, deberá acumularse en el 2º
acervo imaginario. Esto porque en estas donaciones hechas con cargo a la parte de libre
disposición, para nada juega la calidad de legitimario del donatario. Pasa a ser un extraño,
como cualquier otro, y estas donaciones, aunque hechas a legitimarios, no puede entenderse
imputadas a la mitad legitimaria o a la cuarta de mejoras, si el causante declaró que se habían
hecho con cargo a la parte de libre disposición.

ii. Donaciones Revocables hechas en razón de legítima o mejora

1.- Si las cosas donadas no han sido entregadas en vida del causante ellas no se

182
acumulan, ya que material ni jurídicamente han salido del patrimonio del causante.

2.- Si las cosas donadas han sido entregadas al donatario ellas sí deberán acumularse en
razón de que materialmente han salido del patrimonio del causante, pues no han salido
jurídicamente de él, ya que al tratarse de una donación revocable solo se confirman por la
muerte del donante, y según el 1140 se trataría de un usufructo. Sin embargo, Rodríguez Grez
cree que este tipo de donaciones, en este caso, transfieren el dominio de la cosa donada
cuando se hace tradición de ellas, porque así lo adelanta el art. 1146. La regla general es
que una donación revocable entregada al donatario constituye un usufructo (arts. 1140 y
1141), consolidándose en el donatario la nuda propiedad y el usufructo al abrirse la sucesión
(salvo si la donación hubiere sido revocada). Pero, tratándose de donaciones revocables
hechas en razón de legítimas y mejoras, que se entregan al donatario, ellas transfieren el
dominio (excepción a la regla general, anticipada en el art. 1146), de modo que procede su
colación o agregación según el valor que estas especies tenían al tiempo de la entrega.

3.- Para que esta donación haya transferido el dominio deberá tratarse de una donación
revocable hecha a un legitimario o a una persona que pueda ser objeto de una asignación de
cuarta de mejoras, y que se haya hecho tradición (entrega) de la cosa donada. Si no concurre
alguno de estos requisitos, la donación no transfiere el dominio y la cosa donada permanecerá
en el patrimonio del causante hasta la apertura de la sucesión.
Si la donación se ha hecho a un legitimario, se presume que se hace a título de legítima,
salvo que en el testamento o que en la respectiva escritura o en acto posterior auténtico,
aparezca que el legado o donación ha sido a título de mejora (art. 1198)

4.- Las donaciones revocables que se hacen en razón de mejora al cónyuge sobreviviente
se colacionan en el primer acervo imaginario, para reconstituir el patrimonio del causante,
teniendo efecto para establecer el exceso de lo donado a terceros. Lo mismo sucede
tratándose de las donaciones hechas en favor de ascendientes, asignatarios de cuarta de
mejoras.

5.- Para la mayoría de la doctrina, esta colación es letra muerta en la ley y un error del
legislador, puesto que se sostiene la tesis de que nada se puede agregar, porque nada ha salido
del patrimonio del causante, por tratarse de un usufructo que se consolida con la nuda
propiedad al fallecimiento del causante. A su vez, Rodríguez Grez, sostiene que es
indiscutible que sólo se acumulan las donaciones revocables cuando las cosas donadas han
sido entregadas al donatario en vida del causante. Si no ha habido entrega en vida del donante
no hay necesidad de acumular
estas donaciones, pues los bienes que comprende la donación están material, física y
jurídicamente en el patrimonio del causante. En cambio, si los bienes donados
revocablemente fueron entregados al donatario, materialmente faltan de la masa de bienes y
por esta razón deberán acumularse a ella.

iii. Discusión acerca de si benefician o no a la cuarta de libre disposición, la acumulación

de las donaciones irrevocables y revocables.
1. Para Somarriva, la acumulación de las donaciones irrevocables no aprovecha a la
parte de libre disposición, pero sí beneficia a dicha cuarta la acumulación de las donaciones
revocables. Es necesario efectuar previamente un distingo, entre las donaciones revocables

183
e irrevocables.
- La acumulación de las donaciones irrevocables no puede nunca beneficiar a
juicio de este autor la parte de libre disposición, al tenor del art. 1199. Esta acumulación sólo
aprovecha a los legitimarios y asignatarios de cuarta de mejoras, más no a los asignatarios de
cuarta de libre disposición. Como el precepto se refiere únicamente a las donaciones
irrevocables (en opinión de Somarriva, conforme al tenor literal de la ley), quiere decir que
respecto de las donaciones revocables recupera su vigor el argumento del art. 1185: en
consecuencia, la acumulación de las donaciones revocables beneficiará a la cuarta de libre
disposición.
2. Rodríguez Grez, señalan que contablemente también estas acumulaciones hechas para
constituir el primer acervo imaginario determinan la cuarta de libre disposición. Para los
efectos de calcular los cuatro cuartos de que habla el art. 1184 se aplica el art. 1185, como
expresamente lo dice esta disposición. La masa sucesoria es una sola, no puede ser distinta
para una cosa que para otra. Diferente es que una asignación se calcule sobre la base de un
acervo y otra sobre la base de otro acervo. Pero la masa hereditaria no puede ser múltiple. De
aquí que sea correcto sostener que las acumulaciones ordenadas en el art. 1185 benefician a
los asignatarios de legítimas y mejoras, tanto contablemente como para su pago, y a los
asignatarios de cuarta de libre disposición sólo contablemente, porque se trata de una parte
de la herencia que tiene carácter contribuyente, es decir, sólo se paga si existen bienes para
satisfacer previamente las legítimas y las mejoras. Así se desprende de lo dispuesto en los
arts. 1193, 1194 y 1196.

iv. Ejemplo de formación de un primer acervo imaginario, según Somarriva.

Fallece el causante dejando un acervo ilíquido de $100.000.000.- y cinco hijos. Las bajas
generales de la herencia determinadas de conformidad al art. 959 suman $10.000.000.- Al
hijo B se le hizo una donación irrevocable de $5.000.000.- y al hijo A una donación revocable
también por $5.000.000.- Ambas donaciones fueron entregadas en vida del causante.
Asciende el primer acervo imaginario:
Acervo ilíquido $100.000.000.-
Menos las bajas generales: $ 10.000.000.-
Acervo líquido: $ 90.000.000.-
Más donación revocable: $ 5.000.000.-
Más donación irrevocable: $ 5.000.000.-

Primer acervo imaginario: $100.000.000.-

Se divide este acervo en la forma prescrita en el art. 1184:
Mitad legitimaria: $ 50.000.000.-
Cuarta de mejoras: $ 25.000.000.-
Cuarta de libre disposición: $ 25.000.000.-

Pero resultaría que en esta forma, la cuarta de libre disposición se estaría beneficiando con la
donación irrevocable hecha al hijo B, lo que no permite el art. 1199. Procede entonces
descontar de ella la parte en que se están aprovechando de esa donación; de ella, en el
ejemplo, dos cuartos benefician a la mitad legitimaria, un cuarto a la cuarta de mejoras y otra
cuarta a la cuarta de libre disposición. Debemos descontar entonces, de la cuarta de libre
disposición, la cuarta parte de $5.000.000.-, es decir, $1.250.000.- Esta última suma, debe
repartirse entre la mitad legitimaria y la cuarta de mejoras en proporción de dos a uno (porque

184
la mitad legitimaria es el doble de la cuarta de mejoras). O sea, que la mitad legitimaria lleva
$833.000.- y la cuarta de mejoras $417.000.- Tenemos entonces que la herencia queda
distribuida así:
Mitad legitimaria: $50.000.000 + $833.000.- : $50.833.000.-
Cuarta de mejoras: $25.000.000 + $417.000.- : $25.417.000.-
Cuarta de libre disposición: $25.000.000 - $1.250.000.- : $23.750.000.-
La mitad legitimaria alcanza entonces a $50.833.000.-, que debemos dividir entre cinco hijos:
cada uno llevará en consecuencia $10.166.600.- A los hijos C, D y E, que no recibieron
donaciones del causante, nada se les imputa a sus legítimas y por ende se les paga en efectivo
$10.166.600.- Pero a los hijos A y B debe imputárseles a su legítima lo que recibieron por
donación, esto es, $5.000.000.-a cada uno (art. 1198); por eso, se les entregará en efectivo
sólo $5.166.600.-, cantidad que sumada a lo que recibieron en vida del causante, completan
su legítima.
De este modo, se ha evitado que en definitiva las legítimas de algunos legitimarios -en este
caso, los hijos C, D y E- sean lesionados por donaciones hechas por el causante en vida a
otros legitimarios (los hijos A y B, en el ejemplo).

Para quienes opinan que aun la acumulación de las donaciones irrevocables beneficia a
la cuarta de libre disposición ( P. Rodríguez) , la mitad legitimaria, ascendente a
$50.000.000.-, se distribuye dándoles en efectivo a los Hijos C, D y E $10.000.000.- a
cada uno y a los hijos A y B $5.000.000.- a cada uno.

d. A quién aprovecha la acumulación.

Hay que distinguir si estamos en presencia de una donación revocable o irrevocable.

i. Donaciones revocables;

Ella aprovecha a todos los asignatarios e incluso a los acreedores del causante, quienes tienen
una deuda hereditaria que es baja general de la herencia. Como la donación jurídicamente no
ha salido del patrimonio del causante al tiempo de efectuar la donación en el acervo ilíquido
el bien de que se trata será considerado en él.

ii. Donaciones irrevocables

El Art. 1199 señala que la acumulación de lo que se ha dado irrevocablemente en razón de

legítimas o mejoras no aprovecha a los acreedores hereditarios ni a los asignatarios que lo
sean a otro título que el de legítima o mejora. Dicho de otra manera esta acumulación
aprovecha solo a los asignatarios que los sean a título de legítima o mejoras.

e. Donaciones que no se acumulan

1.- Aquellos regalos moderados autorizados por la costumbre en ciertos días y
casos; se incluyen también las donaciones manuales de poco valor, Art. 1188 inc. 2º. Cabe
indicar que aun cuando el art. 1188 no lo diga en forma expresa, debemos atender a la
capacidad del patrimonio del causante, para calificar las donaciones de “regalos moderados”
2.- Los gastos hechos para la educación de un descendiente aunque se hayan

185
hecho con la calidad de imputables, Art. 1198 inc. 2º. Lo anterior, porque se trata del
cumplimiento de una obligación fundamental para con los descendientes. La ley no distingue
si se trata de un hijo u otro descendiente, cuestión correcta, porque la obligación de
suministrar alimentos y educar puede pasar a los abuelos por falta o insuficiencia de los
padres (art. 232).
3.- Los presentes hechos a un descendiente con ocasión de su matrimonio y otros
regalos de costumbre, Art. 1198 inc. 3º. Nada dice la ley sobre la cuantía de la donación. De
ello puede deducirse que cualquiera sea la cuantía de la donación, no procedería colacionarla.
Se plantea que no sería este el espíritu de la ley. Se trataría siempre de donaciones moderadas
con relación a las fuerzas del patrimonio.

f. Casos especiales:

i. Desembolsos para pago de deudas;

Se acumulan los desembolsos hechos por el causante para el pago de las deudas de un
legitimario que sea descendiente. Agrega la ley que este desembolso se acumulará solo en
cuanto haya sido útil para el pago de dichas deudas; en otras palabras, este desembolso debe
haber extinguido la obligación, lo que en el fondo constituye una verdadera donación, Art.
1203 inc. 1º.

ii. Legados hechos a un legitimario No se acumularán los legados hechos a un

legitimario; ello porque al tiempo de abrirse la sucesión tales legados están jurídica y
materialmente en el patrimonio del causante. Por excepción se acumula el legado hecho a un
legitimario cuando el causante da en vida al legatario el goce de la cosa donada, pues en tal
caso habrá un legado anticipado que la ley asimila a una donación revocable, Art. 1141 inc.
2º.

iii. Frutos de las cosas donadas revocable o irrevocablemente, a título de legítima o

de mejora, que se devenguen en vida del donante, si las cosas donadas han sido entregadas a
los donatarios No se acumulan a la masa los frutos de las cosas donadas. Ello, a consecuencia
de que el dominio de dichas especies pertenece al donatario -incluso de donación revocable,
para algunos autores-, y los frutos se devengan para sus dueños.
A este respecto el Art. 1205 distingue 2 situaciones:
a. Si las cosas donadas han sido entregadas al donatario caso en el cual
los frutos pertenecerán a éste desde la entrega de las cosas, pero no figurarán en el
acervo.
b. Si las cosas donadas no han sido entregadas al donatario no le
pertenecerán a éste los frutos sino desde la muerte del causante.

iv. Donaciones con carga. El Art. 1188 señala que no se tendrá por donación sino lo
que reste deducido el gravamen pecuniario a que la asignación estuviere afecta; así por
ejemplo en el caso de una donación remuneratoria estas se colacionarán en cuanto excedan
del valor de los servicios que se remuneran toda vez que sólo este exceso deberá ser
considerado como una liberalidad.

g. Valor acumulable

186
El Art. 1185 señala que estas cosas se acumularán según el estado en que ellas se hayan
encontrado al tiempo de la entrega, pero cuidando actualizar prudencialmente su valor a la
época de apertura de la sucesión. En forma correcta esta norma se refiere al tiempo de la
entrega, ya que si las cosas donadas no han sido entregadas, no han salido del patrimonio del
causante y, por lo tanto, no deben ser acumuladas.

h. Cuándo se entiende que una donación es a título de legítima y cuándo a título de

mejora.
En general una donación se entenderá hecha a título de legítima o mejora cuando el
beneficiario tiene el carácter de legitimario al tiempo de abrirse la sucesión.
· Donación a título de legítima
Para que una donación se entienda hecha a título de legítima es necesario que concurran los
siguientes requisitos:

1.- Donatario debe tener la calidad de legitimario, Art. 1200 inc. 1º.
2.- Donatario debe tener tal calidad al tiempo de abrirse la sucesión razón, por la cual se
resolverá la donación respecto de aquel que al tiempo de efectuarse la donación era
legitimario, pero después dejó de serlo, Art. 1200 inc. 1º y 2º.
3.- El donatario debe concurrir a la herencia salvo que opere el derecho de
representación, Art. 1200 inc. 3º.

· Donación a título de mejora

Los requisitos están en el Art. 1201 y son los siguientes:

1.- El donatario debe ser un asignatario de 4ª de mejoras

2.- Debe conservar esa calidad al tiempo de abrirse la sucesión
3.- Debe concurrir a la herencia.

I. De lo dicho hasta aquí se infiere que los legitimarios y asignatarios de cuarta de

mejoras pueden recibir, en vida del causante, bienes en anticipo de su asignación, y en tal
caso, la reconstitución del patrimonio del causante no afecta la cuantía del as hereditario,
porque cada asignación se pagará imputándose a la misma lo que se haya dado revocable o
irrevocablemente al asignatario respectivo, favorecido con dichas donaciones. En otras
palabras, la asignación disminuirá en la misma proporción de lo donado por tales conceptos.
Por ello, en esta parte, el primer acervo imaginario no genera déficit de ninguna especie,
mucho menos considerando lo preceptuado por el art. 1206, que obliga al donatario a pagar
la diferencia que se produzca entre lo que le correspondiere definitivamente en la herencia y
lo que hubiere recibido por tales donaciones. Como lo estudiaremos al tratar del pago y entero
de las legítimas, el sistema de nuestro CC. está concebido de manera que sea posible el
equilibrio entre los asignatarios de legítimas. Si el causante quiere favorecer a un legitimario
con una asignación no imputable a su legítima, deberá expresarlo así, asignándole una parte
o toda la cuarta de libre disposición. Si nada dice, recobra su imperio el art. 1198 y lo donado
se imputará a la legítima del donatario, salvo que la voluntad del causante haya sido que la
donación se impute a la cuarta de mejoras.

187
j- Qué ocurre si en la donación no se especifica si es a título de legítima o de mejora.

En esta situación estamos en lo que se denomina una superposición de la calidad de

legitimario y de mejorero.
La regla la da el Art. 1198 inc. 1º en cuanto a que todos los legados, todas las donaciones
sean revocable o irrevocables, hechas a un legitimario que tenía entonces su calidad de tal se
imputarán a su legítima a menos que en el testamento o en la respectiva escritura o acto
posterior auténtico aparezca que el legado o la donación se ha hecho a título de mejora.
El Art. 1203 inc. 2º tiene una regla especial para el caso de los desembolsos hechos en pago
de deudas del legitimario, ya que en tal situación se requiere que el difunto haya declarado
expresamente que dichos desembolsos no se imputan a las legítimas, caso en el cual serán
considerados como una mejora.

2. Segundo acervo imaginario, Arts. 1186 y 1187

1. Concepto
Su finalidad es proteger a los legitimarios cuando el causante ha efectuado donaciones
irrevocables o entre vivos en beneficio de terceros extraños. Este objetivo se logra de 2
formas:
1.- Mediante una acumulación contable o imaginaria del exceso de lo donado
irrevocablemente a un extraño, caso en el cual no se va a afectar al tercero porque la
acumulación es sólo contable, Art. 1186.
2.- Mediante la rescisión de la donación irrevocable cuando el exceso de lo
donado sea tal que menoscabe la legítima rigorosa o la 4ª de mejoras. En esta situación la
acumulación será material y, por lo tanto, sí se afectará al tercero, ello a través del ejercicio
de la acción de inoficiosa donación, Art. 1187.

2. Requisitos.

1.- Que al tiempo de efectuar la donación existieren legitimarios. Este requisito

se desprende del Art. 1186 parte 1ª cuando dice “si el que tenía a la sazón legitimarios”, la
expresión “a la sazón” quiere decir al momento de efectuarse la donación. A consecuencia
de este requisito si el donante al tiempo de efectuarse la donación no tenía legitimarios y con
posterioridad llega a tenerlos no procederá la formación del 2º acervo imaginario, toda vez
que al tiempo de efectuarse la donación a nadie perjudicaba. Similar idea plantea el Art. 1424.

2.- Que al fallecimiento del causante existan legitimarios. Este requisito se

desprende del Art. 1186 parte final toda vez que este acervo se constituye para los efectos de
calcular las legítimas y mejoras, lo que supone desde luego la existencia de legitimarios.

3- La doctrina mayoritaria estima que no es necesario que sean unos mismos los
legitimarios que existan al tiempo de la donación y al momento de abrirse la sucesión. Al
respecto, Rodríguez Grez agrega que siendo la cuestión discutible, se inclina por la posición
mayoritaria, ya que si se tratare de un “derecho personalísimo” de uno o más legitimarios,
podría darse el caso de que, en definitiva, pudiere este acervo favorecer a unos y no a otros

188
(los que sobrevengan con posterioridad a la donación), lo cual no parece admisible.

4.- Que el causante haya efectuado donaciones irrevocables a terceros. Debemos

entender por extraños, para estos efectos, a quienes no tienen carácter de legitimarios, ni son
asignatarios de cuarta de mejoras. Pero si la donación se hace a un legitimario con cargo a la
parte de libre disposición, debe entenderse hecha a un extraño.
- Si la donación irrevocable es hecha a un legitimario se forma el primer acervo
imaginario.
- Si fuera revocable a un tercero no se forma este acervo. Las únicas donaciones
revocables que salen del patrimonio del causante son aquellas que se hacen en razón de
legítimas o de mejoras y que se entregan en vida al donatario.
- Si fuera revocable a un legitimario se forma el primer acervo imaginario.

5.- Que estas donaciones sean excesivas

El Art. 1186 lo dice en términos aritméticos al señalar que las donaciones serán excesivas
cuando el valor de todas ellas juntas excediera a la 4ª parte de la suma formada por este
valor y el del acervo imaginario. En otras palabras, se suman el acervo imaginario y las
donaciones y este valor se divide por 4. Si la cantidad resultante es inferior al valor de las
donaciones, entonces éstas son excesivas.

Ahora bien, ¿A cuál acervo se hace esta suma de los valores donados? O dicho de otro modo,
¿De qué acervo se parte para calcular el segundo acervo imaginario? Para Somarriva, se
partirá ya del acervo líquido o del primer acervo imaginario. Se tomará como base éste
cuando haya procedido su formación en conformidad al art. 1185; si no, se partirá del acervo
líquido. Para Rodríguez Grez, se suman todas las donaciones hechas por el causante que a la
sazón tenía legitimarios, y se agrega este valor al primer acervo imaginario.

Se ha sostenido que el segundo acervo imaginario sólo se forma cuando las donaciones a
extraños sobrepasan la cuarta parte de la suma integrada por el primer acervo imaginario y
el total de las donaciones hechas a extraños, teniendo el causante legitimarios. Cree
Rodríguez Grez que siempre debe formarse este acervo para determinar la cuarta de libre
disposición, aun cuando esto no tenga efectos prácticos. Si sumadas todas las donaciones
hechas a extraños al primer acervo imaginario no se absorbe la cuarta de libre disposición,
no hay problema, pero con esta operación se determina de cuánto ha podido disponer
libremente el causante, reduciéndose así esta parte de la herencia. Como la cuarta de libre
disposición es una cuarta contribuyente, esto carece de efecto práctico para los legitimarios
y asignatarios de mejoras, porque primero se pagarán las legítimas, luego las mejoras y sólo
si hay bienes se enterarán las asignaciones con cargo a la parte de libre disposición. Insiste
entonces en que la constitución de este acervo tiene un efecto contable para establecer el
monto de la cuarta de libre disposición y un efecto práctico para “rescindir” las donaciones
en cuanto ellas sobrepasan la parte de libre disposición.
De lo expuesto también se deduce que con la formación de este acervo disminuirá la cuarta
de libre disposición al considerar las donaciones irrevocables que el causante ha hecho a
terceros en vida, razón por la cual estas donaciones preferirán a los legados, que pueden llegar
a no cumplirse o no pagarse, a consecuencia de esta reducción y déficit de bienes. Todo lo

189
cual parece perfectamente lógico, puesto que el causante sólo puede disponer de los bienes
que tiene al momento de fallecer, no de los que tuvo antes.

Entonces pueden presentarse las siguientes situaciones:

a) Que las donaciones no sean excesivas, caso en el cual no se forma este acervo.
b) Que las donaciones sean excesivas, caso en el cual se formará este acervo el que en
definitiva producirá el efecto de limitar la 4ª libre de disposición.
c) Que las donaciones sean a tal grado excesivas que ellas afecten las legítimas y
mejoras, caso en el cual se forma el 2º acervo imaginario y nace la acción de inoficiosa
donación.

En estas 3 situaciones se pueden encontrar diferencias entre el 1º y 2º acervo imaginario. En

el 2º acervo imaginario es requisito sine qua non que la donación sea excesiva, mientras que
para la formación del primer acervo imaginario ello es indiferente.

Ejemplos de las situaciones anteriores:

a) Acervo Líquido o Imaginario = 150

Donación = 50
Total = 200
¼ = 50

No hay exceso, por lo tanto no hay lugar a la formación del 2º acervo imaginario.
El monto de la donación en este caso alcanza exactamente al monto de que el testador podía
disponer.

b) Acervo Líquido o Imaginario = 100

Donación = 60
Total = 160
¼ = 40

En este caso el monto que el donante legítimamente podía donar asciende a 40. Al haber
donado 60 existe un exceso por 20, razón por la cual procederá la formación del 2º acervo
imaginario.
El Art. 1186 señala que este 2º acervo se formará agregando imaginariamente el exceso al
acervo.
Los 20 los agrego a los 100 y el 2º acervo imaginario es de 120. Sobre la base de este 2º
acervo imaginario calculo las cuartas del Art. 1184.
120 → Segundo Acervo Imaginario
60 → ½ legitimaria.
30 → 4ª de mejoras
30→ 4ª de libre disposición.

Las legítimas y mejoras, como asignaciones forzosas que son, se pagan íntegramente. De
modo entonces, que los $ 60.- de la mitad legitimaria y los $ 30.- de la cuarta de mejoras
deben ser íntegramente pagados. Quiere decir que de los $ 100.- realmente existentes tenemos

190
ya gastados en asignaciones forzosas $ 90.-; restan solamente $ 10.-, los cuales pasan a
constituir la cuarta de libre disposición.
Tenemos cumplido así el primer objetivo de este segundo acervo imaginario, que es reducir
la parte de libre disposición. En el ejemplo, disminuye de $ 30.- a $ 10.-, o sea, se reduce en
$ 20.-, cantidad a que asciende el exceso de lo donado. Se limita entonces la facultad de testar
del causante en la parte de libre disposición, pues ya dispuso en vida de parte de lo que podía
asignar libremente por testamento.
Y ¿Qué ocurre con los legados hechos con cargo a la parte de libre disposición? Los legados
deben reducirse a la cantidad que en definitiva constituye la cuarta de libre disposición. Como
no alcanzarán a pagarse todos por haberse reducido dicha porción de la herencia, se pagarán
en primer lugar aquellos que gozan de una causal de preferencia y luego los comunes, y si
todos son de igual categoría, se rebajan a prorrata.

c) Acervo Líquido = 120 2º acervo imaginario = 255

Donación = 220 ¼ = 63,75
Total = 340 ½ legitimaria = 127,5
¼ = 85
Exceso = 135

Al igual que en los casos anteriores, dividimos esta cantidad por cuatro, lo que nos da $ 85.-
Esta suma fue la que el testador pudo libremente donar, y en cambio, lo donado realmente
alcanza a $ 220.- El exceso es de $ 135.- Sumamos entonces este exceso al acervo para
calcular el acervo imaginario, lo cual nos da: $120.- más $ 135.- (exceso de lo donado): $
255.-, cantidad a la cual asciende el segundo acervo imaginario.
El exceso resulta enorme ya que faltan 7,5 para pagar las legítimas rigorosas y 63,75 para
enterar las mejoras. En total para completar las asignaciones forzosas faltan 71, 25.
De esta forma entonces surge el 2º efecto del 2º acervo imaginario, más radical que el anterior
y que consiste en dar nacimiento a la acción de inoficiosa donación. Los asignatarios forzosos
se dirigen a los donatarios sólo por 71,25 que materialmente ingresan al patrimonio. En este
caso no se alcanza a pagar la 4ª libre de disposición.

3. Acción de inoficiosa donación.

A. Concepto: Es aquella que tienen los legitimarios en contra de los donatarios extraños
cuando el causante ha hecho en vida donaciones irrevocables excesivas y menoscaben las
legítimas rigorosa o mejoras.
En otras palabras, la acción de inoficiosa donación sólo nace cuando el exceso donado por el
causante a extraños (vale decir, donaciones que no se han hecho en razón de legítimas o
mejoras) supera la cuarta parte de la suma del acervo líquido o del primer acervo imaginario,
en su caso, y el total de dichas donaciones. Por lo mismo, las donaciones que se han hecho
hasta cubrir dicha cuarta parte, quedan confirmadas. En consecuencia, ninguna disposición
del causante podrá llevarse a efecto, si la hay, ya que en vida consumió todo aquello de que
podía disponer libremente

B. Sujeto activo y pasivo:

La acción la puede intentar tanto los legitimarios como los beneficiados con la ¼ de mejoras
en contra de los donatarios en un orden inverso a la fecha de las donaciones, esto es

191
empezando por las más recientes. Art 1187. Rodríguez Grez señala que los sujetos activos
son exclusivamente los legitimarios, atendido a que el art. 1187 lo dice en términos formales
y explícitos.
Primero se persigue al donatario más nuevo, y sucesivamente a los más antiguos, hasta que
queden pagadas la mitad legitimaria y la cuarta de mejoras. Si hubiere donaciones en la
misma fecha, podrán afectarse íntegramente o proporcionalmente si ellas son superiores al
exceso que se cobra. El valor de la cosa donada debe considerarse al momento de la entrega
(tradición) y actualizarse a la fecha de apertura de la sucesión, mediante la aplicación de
algún índice de reajustabilidad.

C. Objeto de la Acción:
El objeto es dejar sin efecto donaciones realizadas por el causante, hasta completar el pago
de legitimas y mejoras. En el fondo lo que se busca obtener es que se le restituya lo donado
por exceso, por lo tanto puede subsistir la donación en la parte que no sobrepase la ¼ de libre
disposición. Así el artículo 1187 habla que los legitimarios tendrán derecho a exigir la
restitución de lo excesivamente donado, por lo tanto aquella parte en que no cabe en exceso
la donación subsistirá.

Se ha discutido en doctrina la naturaleza de la acción .

1. Manuel Somarriva: Es de la opinión que esta es una acción de nulidad, por cuanto el
artículo 1425 señala que son nulos las donaciones en el caso del artículo 1425, y por lo tanto
se lograría la recuperación de la especie o especies donadas

2. Para Domínguez Benavente y Domínguez Águila, se trataría de una acción de resolución,

toda vez que la nulidad debe fundarse en un vicio original o coetáneo al acto jurídico, en este
caso, a la donación excesiva. Se trataría de una acción resolutoria, porque la donación queda,
en cierto modo, sujeta al evento de no ser excesiva al momento de la muerte del donante. Si
aceptamos la tesis de los Domínguez, debiéramos entender que se trata de una donación
hecha bajo una condición resolutoria ordinaria, consistente en que al momento de fallecer el
donante, no haya dejado un patrimonio que le permita satisfacer el pago de sus asignaciones
forzosas, siendo entonces necesario resolver las donaciones. Con todo, esta conclusión tiene
un reparo: si se tratare de una condición resolutoria ordinaria, ésta debiera operar “ipso
facto”, al fallecimiento del causante, lo que ciertamente no acontece, siendo indispensable
deducir la acción de inoficiosa donación.

3. P. Rodríguez Grez: señala que esta es una acción de inoponibilidad por cuanto la donación
es válida y ha producido sus efectos, pero será inoponible a los legitimarios en la parte que
exceda a la capacidad de libre disposición. La sucesión no recupera la cosa donada, sino el
valor excesivo o la parte inoficiosamente donada. De aquí que estime que su objeto no es
dejar sin efecto (anular o resolver) la donación, sino recuperar para los legitimarios el exceso
de lo donado por el causante.
Señala que la sanción no es la nulidad de la donación puesto que la nulidad no puede ser
sobreviniente, es decir, no puede aparecer una vez celebrado el acto jurídico válidamente. En
el caso que se analiza, la causal de nulidad no coexistiría con la celebración de la donación,
sería posterior a ella.

192
D. Características de la acción:

1. Acción personal: Ya que solo puede dirigirse en contra de los donatarios.

2. Acción Patrimonial: Significa que la acción puede ser objeto de renuncia. Se ha sostenido
que no puede renunciarse anticipadamente a esta acción. En cuanto a qué se entiende por
“anticipadamente”, desde luego no puede concebirse que se renuncie con antelación a la
muerte del donante, puesto que los herederos carecen de todo derecho a una sucesión futura
(y por lo demás, mientras no muera el causante, no tienen tal calidad de herederos). De tal
forma, la renuncia sólo puede ocurrir después de la apertura de la sucesión.
Además puede ser objeto de transferencia y de transmisibilidad. En consecuencia, se
transfiere al cesionario de los legitimarios o beneficiados con mejoras, porque éste pasa a
ocupar la misma situación jurídica de estas personas, y se transmite igualmente a los
herederos de los sujetos activos de la acción.

3. Es Prescriptible:
- Algunos autores señalan que como la ley no señala plazo especial de prescripción se
aplican la reglas generales de prescripción y por tanto la acción prescribiría en un plazo de 5
años, 2415 y que se suspende en favor de las personas enumeradas en el art. 2509 números 1
y 2 (art. 2520).
- Para otros autores al ser una acción rescisoria se aplica el artículo 1691 prescribiendo
a los 4 años.
El plazo se contara desde la apertura de la sucesión, ello porque es en este momento en que
se puede determinar la existencia del exceso donado.

4. Insolvencia del donatario.

Puede ocurrir que la acción se dirija contra un donatario insolvente, esto es, que carezca de
medios para satisfacer la restitución, si ella fuere ordenada por sentencia ejecutoriada. El inc.
final del art. 1187 establece que en tal caso, la insolvencia de un donatario no gravará a los
otros. De esta norma se concluye que en esta hipótesis, los legitimarios o sujetos activos de
la acción no obtendrán el beneficio patrimonial perseguido y que los demás donatarios no
responderán tampoco por el donatario insolvente.
Cree Rodríguez Grez que esta norma revela indirectamente que estamos en presencia de una
acción de inoponibilidad, cuyo objeto es la restitución de una suma de dinero representativa
del exceso donado. No tiene sentido hablar de insolvencia si lo que se persigue fuera la cosa
donada . Agrega este autor que carece de importancia que el donatario haya enajenado la
cosa a un tercero. No tiene aplicación, en esta materia, el art. 1432, que determina en qué
casos puede intentarse acción contra los terceros poseedores de la cosa donada. Ello, porque
dicha norma se refiere a la resolución, rescisión y revocación de la donación, mientras que la
acción de inoficiosa donación sería para tal autor, como decíamos, de inoponibilidad

V. LAS MEJORAS.

A. Concepto: Es una asignación forzosa que tiene lugar en la sucesión de los descendientes,
ascendientes y del cónyuge, conforme lo señala los artículos 1167 numero 3 y 1184 inciso 3.

Corresponde a la ¼ parte de los bienes del difunto habiéndole hecho previamente las

193
deducciones del artículo 959 y haciéndole las agregaciones de los acervos. Es decir las
mejoras se calcularan sobre la misma base de las legitimas.

B. Asignatarios de la ¼ de mejoras.
Hay personas que siendo legitimarios pueden ser “mejoradas” y otras que, sin ser
legitimarios, también pueden ser objeto de una asignación con cargo a esta parte de la
herencia. Es importante subrayar que puede ser asignatario de cuarta de mejoras una persona
que no tenga la calidad de legitimario del causante. El artículo 1184, por lo demás, así lo deja
en claro, cuando expresa en su inciso 3º: “otra cuarta, para las mejoras con que el difunto
haya querido favorecer a su cónyuge o a uno o más de sus descendientes o ascendientes, sean
o no legitimarios…” Por lo demás, el artículo 1195 al que nos referiremos a continuación,
alude a los “descendientes” y a los “ascendientes”, quienes no necesariamente serán
legitimarios.
El artículo 1184 inciso 3 dispone quienes son los beneficiarios de la ¼ de mejoras.:
1.Cónyuge sobreviviente.
2. Uno o más descendientes.
3. Uno o más ascendientes.
El artículo 1195 inciso 1 nos señala que el donante o testador puede hacer la distribución que
quiera entre sus cónyuges, descendientes o ascendientes, pudiendo asignar a uno de ellos toda
la ¼ de mejoras o una parte.

El testador está obligado, si desea disponer de la cuarta de mejoras, a asignarla como lo

estime conveniente, pero entre las personas indicadas. Si ello no ocurre, los legitimarios
tienen acción de reforma de testamento, ya que se ha dispuesto de esta parte de la herencia
con infracción de ley (art. 1216). Dejada sin efecto dicha disposición, el todo o la parte de la
cuarta de mejoras, en su caso, incrementará las legítimas rigorosas, transformándolas en
efectivas, lo cual favorecerá a los legitimarios.
El testador, en consecuencia, distribuirá libremente entre los potenciales asignatarios a la
cuarta de mejoras, pudiendo designar sustitutos para el caso de que alguno llegare a faltar o
no quisiera suceder. Pero no hay lugar al derecho de representación, porque esta no es una
asignación intestada.

E. Características

1- Las mejoras constituyen una asignación forzosa.

Así lo dice expresamente el art. 1167, de modo que el testador debe respetarla. Del hecho de
que las mejoras constituyan una asignación forzosa se derivan las siguientes consecuencias:
a) Que la favorecen la formación de los acervos imaginarios, en la forma estudiada.
b) Que si el testador dispone de la cuarta de mejoras en favor de otras personas que no sean
las indicadas por la ley, procede la acción de reforma del testamento.

2- Las mejoras no se presumen.

- Regla general.
El legislador no supone las mejoras; ellas necesitan de una declaración expresa del testador.
Así lo manifiestan claramente los arts. 1198 y 1203, en conformidad a los cuales las
donaciones, legados y desembolsos hechos por el causante para el pago de las deudas de un

194
descendiente, se imputan a las legítimas, salvo que del testamento o de otros actos auténticos
aparezca que la intención del testador fue imputarlos a mejoras. La jurisprudencia también
ha resuelto que las mejoras no se presumen. La manifestación de voluntad del causante puede
asumir dos formas: mediante testamento o mediante donaciones revocables o irrevocables
hechas en razón de mejoras.
El art. 1198 consagra la posibilidad de que la intención del causante (en el sentido de entender
que un legado o una donación revocable o irrevocable sea con cargo a mejora) pueda constar
del testamento o en la respectiva escritura o en acto posterior auténtico, en los cuales aparezca
que dicha donación no se hizo a título de legítima, sino de mejora. Al parecer, esta norma
estaría reservada para los legitimarios, atendido el tenor del artículo. A su vez, si la donación
o legado se hace a una persona que no es legitimario, dicha donación no se imputará jamás a
mejora, salvo que así lo haya manifestado el causante, en el testamento o en la respectiva
escritura pública de donación.

- Casos de “mejoras tácitas”.

Existen dos excepciones, en virtud de las cuales la asignación se presume hecha a título de
mejora. Son ellas:
a) Situación contemplada en el art. 1203, inciso 2º. Los desembolsos hechos para el pago de
deudas de un legitimario que sea descendiente, se imputan a su legítima, siempre que estos
desembolsos hayan sido útiles para el pago de dichas deudas (art. 1203, 1º). Pero puede
suceder que el causante haya manifestado voluntad expresa, por acto entre vivos o por
testamento, en orden a que es su voluntad que no se imputen dichos gastos a la legítima del
beneficiado con los desembolsos. Si tal ocurre, la ley señala que estos desembolsos “se
considerarán como una mejora” (Art. 1203, 2º). La ley, en este caso, presume que la voluntad
del difunto fue asignarle al beneficiado con el desembolso todo o parte de la cuarta de
mejoras, por el solo hecho de manifestar su voluntad en el sentido que no se imputen los
desembolsos a la legítima. En el fondo, de esta manera los desembolsos no gravarán la cuarta
de libre disposición, lo que parece lógico ya que se trata de gastos hechos en provecho de un
legitimario.
El propio art. 1203, 3º, se pone en el supuesto de que el difunto hubiere asignado al mismo
legitimario, a título de mejora, alguna cuota de la herencia o alguna cantidad de dinero. En
este caso, se imputarán estos desembolsos a dicha asignación, sin perjuicio de valer en lo que
excedieren a ella, como mejora, o como el difunto expresamente lo haya ordenado. Entonces,
si los desembolsos son menores que la parte que corresponde al legitimario en la cuarta de
mejoras por disposición expresa del causante, subsistirá la asignación en lo que falta para
completarla. Si los desembolsos exceden a esta parte, el saldo deberá imputarse a la cuarta
de libre disposición, desde el momento que existe voluntad expresa del causante de que no
se imputen a la legítima.

b) Otro caso parecido, aunque no idéntico, ocurre con el art. 1193: dispone que si el causante
ha dado o da en razón de legítimas más de lo que corresponde a la mitad legitimaria (del
acervo imaginario), la ley ordena que este exceso se impute a la cuarta de mejoras. De lo que
resulta que sin necesidad de expresarlo explícitamente el causante, se ha podido disponer de
la cuarta de mejoras e incluso lesionar los derechos de otros asignatarios llamados a esta
misma parte de la herencia. Aún más, la Ley número 19.585 agregó un segundo inciso al art.
1193, en beneficio del cónyuge sobreviviente: dispone que si lo que se ha asignado al
cónyuge sobreviviente no fuere suficiente para completar la porción mínima que le

195
corresponde en atención a lo dispuesto en el art. 988 (cuarta parte de la mitad legitimaria), la
diferencia deberá pagarse también con cargo a la cuarta de mejoras.

De lo expuesto se deduce una consecuencia de alto interés: las asignaciones de cuarta de

mejoras suponen que haya donación o testamento, requieren una declaración de voluntad del
donante o del testador. Como la parte de mejoras supone testamento, no cabe aplicar a ella el
art. 1183, el cual dispone que los legitimarios concurren y son excluidos y representados de
acuerdo con las reglas de la sucesión intestada. La cuarta de mejoras, si hay testamento, no
se distribuye de acuerdo con dichas reglas, sino que corresponderá a los descendientes o
ascendientes expresamente designados por el testador o al cónyuge sobreviviente.
Ahora bien, si no hay testamento, entonces sí que se aplican las reglas de la sucesión
intestada, pues en este caso la cuarta de mejoras y la cuarta de libre disposición acrecen, se
suman a la mitad legitimaria y pasan a formar la legítima efectiva.

3- Las mejoras, por regla general, no admiten modalidades o gravámenes.

a. Modalidades: las mejoras admiten modalidades, pero ellas deben estar establecidas
en beneficio de personas que puedan ser asignatarios de cuarta de mejoras.
La ley reglamenta especialmente una modalidad a que puede sujetarse la mejora: la
administración de un Banco, y en tal evento, no es necesario que el asignatario sea incapaz.
Esta modalidad está establecida en el art. 86 número 7 de la Ley General de Bancos. Existe
a este respecto una diferencia fundamental entre la legítima rigorosa y las mejoras. La
legítima puede ser dejada en administración a un Banco únicamente cuando el asignatario, o
sea el legitimario, sea incapaz. En cambio, las asignaciones de mejoras pueden dejarse en
administración a un Banco aun cuando el descendiente o ascendiente o el cónyuge sea
perfectamente capaz.
En esta situación, el Banco tendrá las facultades y obligaciones de un curador adjunto, salvo
que el testador disponga otra cosa.
Existen también otras modalidades a las cuales pueden sujetarse las mejoras, siempre que
ellas no importen una violación de esta asignación forzosa. Así, en conformidad al art. 250
número 2 y artículo 252, inciso 3º, se podrán dejar las asignaciones de mejoras al hijo no
emancipado con la condición de que no las administre o no tengan el usufructo de ellas, el
padre o madre, etc. (por ejemplo, cuando el abuelo le deja la cuarta de mejora a su nieto, con
la condición de que la asignación no sea administrada por el padre o por la madre o ambos).

b. Gravámenes en las mejoras. En cuanto a los gravámenes, están prohibidos por la

ley, salvo cuando están establecidos en beneficio de personas a quienes el testador podía
beneficiar con mejoras: art. 1195, 2º. Quiere decir entonces que los gravámenes impuestos
en favor del cónyuge sobreviviente o descendientes o ascendientes del causante, son válidos,
pero no los establecidos en beneficio de persona que no tiene derecho a mejoras, pues
entonces estaría destinando parte de la cuarta de mejoras a personas que no pueden ser
beneficiadas con ella. Así, por ejemplo, el testador deja la cuarta de mejoras a su hijo A, con
la obligación de pagar una pensión mensual de $100.000.- a su hijo B, mientras llegue a la
mayor edad. Este gravamen es perfectamente lícito, pues el hijo B del causante pudo incluso
ser destinatario de toda la cuarta de mejoras. En cambio, si la obligación impuesta al hijo A
asignatario de la cuarta de mejoras fuere pagar $100.000.- a un tío, este gravamen no produce
efectos, pues favorece a una persona que no tiene derecho a mejoras.

196
4- El difunto puede designar herederos o legatarios con cargo a la cuarta de mejoras.
Será l heredero cuando el testador deja a este una todo el 1/4 de mejoras o una parte alícuota
de ella, y será legatario cuando el testador deja al asignatario bienes determinados con cargo
a la ¼ parte de mejoras. Lo anterior constituye una importante diferencia con las legitimas
por cuanto el legitimario solo puede ser un heredero.
Aquella parte de que no disponga acrecerá a la mitad legitimaria y aquella parte en que se
exceda se imputará a la cuarta de libre disposición (art. 1194).
De lo señalado se deduce que siempre preferirán las legítimas, que pueden afectar a las
mejoras, y luego éstas, que pueden afectar a las asignaciones de libre disposición. Así resulta
de concordar los artículos 1189, 1193 y 1194.

D. Requisitos.
1. Que existan asignatarios de la ¼ de mejoras.
Concurriendo los asignatarios el testador es libre de asignar estas ¼ de mejoras o no. En caso
que no asigne la ¼ de mejora acrecerá las legitimas rigorosas las que en este caso se
denominan legitima efectiva.

2. Solo procede en la sucesión testada.

Porque requiere de una expresa manifestación de voluntad del testador. Las mejoras no se
presumen por regla general y ellas se distribuirán conforme a las reglas dadas por el testador
sin que corresponda aquí aplicar el derecho de representación.
A su vez la ¼ de mejoras admite ciertas modalidades las cuales deben ir a favor de aquellas
personas a quien el testador puede otorgarlas.

E. Pacto de no mejorar.
El artículo 1463 señala : El derecho de suceder por causa de muerte a una persona viva no
puede ser objeto de una donación o contrato, aun cuando intervenga el consentimiento de la
misma persona.
Las convenciones entre la persona que debe una legítima y el legitimario, relativas a la misma
legitima o a mejoras, están sujetas a las reglas especiales contenidas en el título de las
asignaciones forzosas.

1. Concepto:
Aquel pacto en virtud del cual el causante promete solemnemente a un legitimario que no va
a disponer de parte alguna de la ¼ de mejoras. Por lo tanto los beneficiados serán los
legitimarios, porque al no asignarse la ¼ de mejoras la legitima rigorosa se acrece.
El objeto de este pacto es imponerle al testador una obligación de no hacer; la obligación que
nace de él para el causante es negativa: la de no distribuir, de no disponer de la cuarta de
mejoras por donaciones entre vivos o asignaciones por causa de muerte. No es que el causante
convenga con el cónyuge o con un descendiente o ascendiente que a la sazón sea legitimario
en dejarle a él la cuarta de mejoras; semejante pacto no es posible, pues quedaría incluido en
la regla general del art. 1463.
En consecuencia, siendo este un pacto de excepción y debiendo interpretarse en forma
restrictiva, Rodríguez Grez afirma que es forzoso concluir que adolece de objeto ilícito el
pacto mediante el cual el causante se obliga a disponer sólo parcialmente de la cuarta de
mejoras o a no disponer de ella en favor de una determinada persona. Podría pensarse que

197
“quien puede lo más puede lo menos” y que, por tal razón, si puede convenir que no se
dispondrá de toda la cuarta de mejoras, también puede convenirse que no se dispondrá de
una parte de ella. Esta interpretación chocaría frontalmente con el carácter excepcional del
art. 1204. Lo único que puede pactarse con el causante es la no disposición total de la cuarta
de mejoras y no una disposición parcial, puesto que esta convención sería de disposición y
no de abstención.

2. Requisitos:
1. El pacto es solemne y debe constar por escritura pública. Por lo tanto, si se omite esta
solemnidad, el acto no producirá efecto jurídico alguno (será inexistente o adolecerá de
nulidad absoluta).
2. Sólo puede referirse a la no disposición de la cuarta de mejoras en su totalidad.
3. El pacto solo puede celebrarse por el causante, como una parte, y por la otra alguna
de las personas titulares de la ¼ de mejora que deberá tener esa calidad al momento de
celebrarse el pacto. De aquí que este pacto sólo puede celebrarse con aquellas personas que
reúnen un doble requisito: ser legitimarios y poder ser asignatarios de cuarta de mejoras.
Dichos requisitos deben ser copulativos.
4. El pacto debe ser puro y simple. En otras palabras, se promete o no se promete, pero
no es admisible una promesa condicional, ni a plazo ni sujeta a modalidad alguna.
5. Atendido el objeto de la promesa, la doctrina estima que se trata de una convención,
debiendo el beneficiario comparecer aceptando la promesa. No producirá efecto, por lo
mismo, una promesa unilateral no convencional.

3. Efectos:
Hay que ver distintos supuestos:

A. Cumple: Si cumple el testador el efecto será el que se pactó y por lo tanto acrecerá la
legítima rigorosa y pasara entonces a llamarse legitima efectiva, la que va en beneficio de
los legitimarios.

B. No Cumple: Puede ocurrir que el causante incumpla la promesa, en cuyo caso el

legitimario a quien se hizo la promesa tiene derecho a que los asignatarios de esa cuarta le
enteren lo que le habría valido su cumplimiento, a prorrata de lo que la infracción les
aprovechare. O sea, el legitimario a quien se le prometió podrá accionar contra las personas
que han sido beneficiadas con la asignación o donación hecha con cargo a la cuarta de
mejoras, para que, a prorrata del provecho que hayan experimentado, enteren al legitimario
la parte que habría llevado si la promesa se hubiera cumplido. Así, por ejemplo, el causante,
a su muerte, dejó tres herederos, sus hijos Juan, Pedro y Diego, y la cuarta de mejoras
ascendió a $ 90.000.000.-, y el causante había prometido a su hijo Juan no disponer de ella,
y ocurre que incumpliendo la convención se la asignó a su hijo Pedro, Juan podrá exigirle a
Pedro $ 30.000.000.- En este ejemplo, nada podrá reclamar Diego, pues el causante nada
había convenido con él, en cuanto a no disponer de la cuarta de mejoras.
La obligación de los asignatarios de cuarta de mejoras para con el legitimario a quien se
prometió la no disposición es simplemente conjunta y la insolvencia de unos no gravará a los
otros. Se trata, en consecuencia, de una acción personal, patrimonial, ordinaria, prescriptible,
transmisible y transferible (dado que muerto el causante no tiene el carácter de

198
personalísima).

La naturaleza jurídica de la sanción si es que el causante no cumple es de inoponibilidad. La

infracción de esta convención no genera la nulidad de las disposiciones hechas por el
causante a título de mejoras. Todas ellas subsisten, pero son inoponibles al legitimario
beneficiado con la promesa. Este puede demandar lo que habría aprovechado del
cumplimiento de la misma. Se generará un crédito en favor del beneficiado con la promesa,
como si la cuarta de mejoras no hubiere sido objeto de disposición alguna.

VI. ENTERO Y PAGO DE LAS ASIGNACIONES FORZOSAS.

Las asignaciones forzosas tienen preferencia absoluta; luego se pagan las asignaciones
semiforzosas; y finalmente las testamentarias y abintestato.
Cabe indicar también que los legados son asignaciones testamentarias, salvo los alimentos
que por ley se deben a ciertas personas cuando revisten el carácter de asignación forzosa (art.
1168), en cuyo caso, como veremos, tienen especial preferencia para su pago.

ALIMENTOS FORZOSOS.
1. Baja general de la herencia. El acervo ilíquido (que resulta al separarse los bienes del
causante de los bienes de terceros confundidos con aquellos) debe transformarse en acervo
líquido, para lo cual es necesario practicar las deducciones previas ordenadas en los números
1, 2 y 4 del citado artículo. Esta asignación sólo existe cuando los alimentos han sido
decretados en juicio seguido contra el alimentante, o ellos se establecieron por una
transacción aprobada por el juez (art. 2451), o cuando se ha deducido demanda en vida del
causante, aunque los alimentos se fijen por sentencia judicial posteriormente. En los demás
casos, puede una persona tener derecho a alimentos, pero la sucesión no los deberá.
Cree Rodríguez Grez que esta deducción previa tiene en la ley el carácter de deuda
hereditaria, aun cuando se trate de prestaciones que se devengarán o harán exigibles en el
futuro y a través del tiempo. Para el legislador, las asignaciones alimenticias tienen este
tratamiento especial, precisamente porque ellas son asistenciales y su objeto es permitir que
una persona pueda sustentar la vida cuando carece de lo necesario para ello. Esto explica lo
expresado en el art. 1168, en la parte que señala: “Los alimentos que el difunto ha debido por
ley a ciertas personas...”.
Estas expresiones dan una idea clara de que se trata de una deuda y, por lo mismo, susceptible
de deducirse del acervo ilíquido para transformarlo en acervo líquido.
Lo que la ley quiere, por consiguiente, es que los herederos sigan pagando los alimentos que
adeudaba el causante en vida, tal como si éste no hubiese fallecido.
De lo anterior resulta la coherencia del art. 959 número 4, al disponer que esta asignación sea
pagada con cargo al acervo ilíquido, dándole un tratamiento semejante al que se da a las
deudas hereditarias. Es esta una forma de brindar a esta asignación una seguridad
fundamental para su pago, puesto que ella deberá enterarse antes que todas las demás
asignaciones, incluso las forzosas, que tienen un tratamiento privilegiado.

2. Los alimentos no aprovechan de los acervos imaginarios.

La preferencia de que gozan los alimentos que el difunto ha debido por ley a ciertas personas,
tiene, como necesaria contrapartida, la desventaja de que esta asignación se calculará sobre
la base del acervo ilíquido, descontadas las deducciones de los números 1 y 2 del art. 959.

199
En consecuencia, ella no aprovecha de los llamados acervos imaginarios, debido a que éstos
se forman en una fase posterior, a partir del acervo líquido y éste supone que estén pagados
(o más bien, calculados) los alimentos como asignación forzosa.
En síntesis, los alimentos, en cuanto asignación forzosa, se pagan con preferencia a cualquier
otra asignación, como si se tratare de una deuda hereditaria, carácter que hasta cierto punto
tiene por su naturaleza asistencial. Quien ejecuta el testamento, por consiguiente, deberá
proceder a su pago inmediatamente después de cubiertas o asegurado el pago de las deudas
que el causante tenía en vida (deudas hereditarias).

3. Carácter mudable de los alimentos: cosa juzgada provisional en materia de alimentos.

Recordemos, por otra parte, que los alimentos se deben por toda la vida del alimentario, en
la medida en que continúen las circunstancias que legitimaron la demanda (art. 332). Por ello,
aun cuando los alimentos hayan sido fijados por sentencia ejecutoriada, pueden revisarse,
porque dicha sentencia sólo produce “cosa juzgada provisional”. Por dicha razón, esta
asignación forzosa puede ser rebajada o incluso desaparecer después de la muerte del
causante, si los medios de la sucesión no guardan relación con la cuantía de la misma o si
cambian las circunstancias de fortuna del alimentario.

4. Imposición del pago de alimentos a determinados asignatarios. Responsabilidad

subsidiaria de los legatarios, ante el pago de los alimentos.
- Si el causante ha impuesto la obligación de pagar los alimentos a uno o más
asignatarios, sean ellos a título singular o universal, pesará sobre ellos dicha obligación, si
aceptan la asignación (art. 1168).
- Con todo, esta modalidad en el pago de la asignación no es obligatoria u oponible al
asignatario de alimentos, pudiendo rechazarla. En caso de que al asignatario de alimentos
acepte como deudor al asignatario gravado, quedarán liberados los demás herederos y
subsidiariamente, los legatarios. En caso de que lo rechace, la obligación recaerá en los
herederos y en subsidio, en los legatarios, sin perjuicio del ajuste que deberá realizarse entre
ellos, en razón de la carga que afecte a uno o más asignatarios. En efecto, si los legatarios
están obligados a contribuir al pago de las legítimas y de las asignaciones con cargo a la
cuarta de mejoras, con mayor razón deberán hacerlo tratándose de asignaciones alimenticias
forzosas. Además, cabe considerar que siendo estas asignaciones de una cuantía
indeterminada en el tiempo (puesto que, en principio, los alimentos se entienden concedidos
por toda la vida del alimentario), podría ocurrir que los herederos cayeren en insolvencia y
se reclamare la responsabilidad subsidiaria de los legatarios.
- Es posible también que el asignatario gravado por el causante con esta obligación,
repudie la asignación. Si ninguno de los demás asignatarios llamados a ella (ya sea por
derecho de acrecimiento o sustitución) la aceptan, cree Rodríguez Grez que en último término
la asignación se defiere en favor del alimentario. Se aplica en tal evento el art. 1068, pero
siempre que el asignatario gravado sea testamentario, ya que si fuere un asignatario forzoso
(excluidos los asignatarios de alimentos y de legítimas), hay regla especial a este respecto.
- El causante no puede imponer esta obligación o gravamen al asignatario de alimentos
forzosos, ni de legítimas, porque ninguno de ellos puede ser objeto de un gravamen que
menoscabe sus asignaciones. Pero puede imponerla a un asignatario de cuarta de mejoras,
siempre y cuando el alimentario se encuentre entre aquellas personas que pueden suceder al
causante en esta parte de la herencia.

200
LEGÍTIMAS RIGOROSAS
A. señalamiento de bienes.
El artículo 1197 señala : el que deba una legitima podrá en todo caso señalar las especies en
que haya de hacerse su pago; pero no podrá delegar esta facultad a persona alguna, ni tasar
los valores de dichas especies.

B. Preferencias.
Artículo 1189 : si la suma de lo que ha dado en razón de legitimas no alcanzare a la mitad
del acervo imaginario, el déficit se sacará de los bienes con preferencia a toda otra inversión.
Este artículo se pone en el caso en que a un legitimario se le hubiera señalado bienes para su
legítima y ellos no alcanzaren, entonces le da preferencia. Este artículo debemos interpretarlo
en relación al art. 1185, que establece el primer acervo imaginario y que ordena, como se
recordará, acumular al acervo líquido, para el cálculo de las legítimas, todas las donaciones
revocables e irrevocables que el causante ha hecho a título de legítimas y mejoras.
Entonces, si el causante ha hecho donaciones a título de legítimas, la suma que falta para
completarlas se saca con preferencia a toda otra inversión; si no ha hecho donaciones, el pago
de las legítimas tendrá preferencia hasta enterar la mitad del acervo imaginario.
Cabe notar que la preferencia sólo alcanza la mitad del acervo imaginario, debiendo
computarse en esta mitad todas las donaciones que el causante ha hecho a título de legítimas.

C. Imputaciones.
Al pagarse las legítimas, es necesario formular un distingo fundamental, según si existan o
no imputaciones que hacer a las legítimas. Si el legitimario no ha recibido donaciones ni
asignaciones de ninguna especie, no hay nada que imputarle a su legítima, y recibirá entonces
ésta en forma íntegra y en efectivo. En cambio, si el legitimario ha recibido donaciones o
asignaciones en el testamento, procede imputar a las legítimas la parte que recibió por
donaciones o legados art 1198.

a) Cosas que deben imputarse para el pago de las legítimas

1) Las donaciones revocables e irrevocables hechas por el causante al legitimario: art.
1198, 1º.
2) Los legados dejados por el causante en su testamento al legitimario (artículo 1198).
La ley se refiere sólo a los legados, esto es, a las asignaciones a título singular; pero nada
dice respecto de las herencias o asignaciones a título universal que puede haberle dejado el
causante en su testamento a un legitimario. Así, por ejemplo, puede suceder que el testador
deje en su testamento una porción de sus bienes a un legitimario. Esta asignación a título
universal, ¿Deberá imputarse para el pago de las legítimas?
La jurisprudencia, en un fallo de mayoría, resolvió que no procede imputar a las legítimas las
asignaciones a título universal, porque el art. 1198 se refiere únicamente a los legados, pero
no a las asignaciones a título universal.
El fallo citado se atiene estrictamente a la letra de la ley, pero Somarriva señala que en
realidad no se divisa por qué han de aplicarse criterios distintos a una y otra situación.
Somarriva se inclina a pensar que también deben imputarse las asignaciones a título
universal.
3) Desembolsos hechos por el causante para el pago de las deudas de algún
descendiente. El tercer rubro que es necesario imputar para el cálculo de las legítimas está
indicado en el art. 1203. Estos desembolsos se imputan a las legítimas siempre que hayan

201
sido útiles para el pago de las deudas, y se entiende naturalmente que el pago ha sido útil
cuando extinguió la deuda, y hasta el monto en que la extinguió.

b) Cosas que no deben imputarse para el pago de las legítimas

1) No se imputan al pago de las legítimas los legados, donaciones y desembolsos para
el pago de una deuda del legitimario, cuando el testador expresamente ha manifestado que
los hace a título de mejoras. art 1198.
Del precepto se concluye que el legislador no presume las mejoras. Como no las presume,
toda donación o legado de que haga objeto el causante al legitimario debe imputarse a su
legítima. Pero es lógico que ello no acontezca, si el testador dice o aparece en los términos
del testamento, de la donación, o en escritura pública, la intención de aquél en orden a que el
legado o donación se tengan como mejoras. En tal evento, el legitimario recibe íntegra su
legítima, y el legado o donación se tienen como mejoras.
La misma idea contiene el inc. 2º del art. 1203 respecto del pago hecho por el causante en
vida de las deudas de un legitimario que sea descendiente suyo; el testador puede declarar en
su testamento o por acto entre vivos su intención de que dichos gastos no se imputen a la
legítima del heredero forzoso. En este caso, dichos desembolsos se consideran como mejoras.
Al decir de Rodríguez Grez, estamos en el caso de los incisos 2º y 3º del art. 1203, ante una
mejora tácita.
2) Los gastos de educación de un descendiente.
Según el inc. 2º del art. 1198, tampoco se imputan para el pago de las legítimas, los gastos
de educación del legitimario que fuere descendiente del causante. Más aún, el precepto
dispone que dichos gastos no se tomarán en cuenta ni para la computación de las legítimas,
ni de las mejoras ni de la parte de libre disposición, y aun cuando el testador los haya
efectuado con la calidad de imputables. Todo ello se traduce en decir que estos gastos de
educación no se toman en cuenta para nada en la herencia.
La regla anterior es consecuencia de que estos gastos corresponden al cumplimiento de un
deber fundamental del ascendiente para con sus descendientes, de rango constitucional y
legal, de manera que no puede admitirse que su cumplimiento sea el anticipo de una
asignación, ni siquiera voluntaria, mucho menos forzosa. Con todo, si el hijo tuviere bienes
propios, los gastos de su establecimiento, y en caso necesario, los de su crianza y educación,
podrán sacarse de ellos, conservándose íntegros los capitales en cuanto sea posible (art. 231
en relación al 1744).
3) Tampoco pueden imputarse a la legítima los desembolsos hechos para el pago de
las deudas de un legitimario (que sea descendiente), si estos desembolsos no han sido útiles
para la extinción de dichas deudas: art. 1203in 1. Cree Rodríguez Grez que la utilidad consiste
en haber extinguido total o parcialmente la deuda. En otras palabras, no se imputará al
legitimario que sea descendiente, suma alguna cuando a pesar de haber desembolsado el
dinero, la deuda no se ha extinguido ni parcial ni totalmente. A la inversa, este “anticipo” se
computará si la deuda se extingue, porque el legitimario se ha hecho más rico. A su vez,
dados los términos del inc. 1º del art. 1203, si los anticipos hechos por el causante para el
pago de la deuda se hacen a un legitimario distinto (ascendientes o cónyuge sobreviviente),
ellos deben ser imputados a su legítima, cualquiera que haya sido la utilidad que este anticipo
pueda haber representado para él.
4) No se imputarán a la legítima las donaciones o legados o herencias que el causante
ha hecho al legitimario con cargo a la parte de libre disposición
5) Las donaciones por matrimonio y otras de costumbre, hechas a un descendiente.

202
No se imputan a la legítima los presentes hechos a un descendiente con ocasión de su
matrimonio, ni otros regalos de costumbre (art. 1198, 3º). De esta regla se desprende que sí
son imputables estos regalos cuando se hacen a otros legitimarios, o sea cuando se trata de
ascendientes o cónyuge sobreviviente.
6) Los frutos de las cosas donadas, si ellas se entregaron en vida del causante al
legitimario.
- No se imputan tampoco los frutos de las cosas donadas, revocable o irrevocablemente
a título de legítima o de mejora, durante la vida del donante, cuando ellas se han entregado
al legitimario. Por la entrega de las cosas donadas, el donatario se hizo dueño de ellas y, por
tanto, a él le pertenecen los frutos, conforme al principio de que lo accesorio sigue la suerte
de lo principal.
- Pero si no se han entregado, los frutos pertenecen a la sucesión, a menos que se haya
donado irrevocablemente no sólo la propiedad sino el usufructo de las mismas cosas: art.
1205. En tal caso, los frutos pertenecen al donatario desde la fecha de la donación y no se
imputan a su legítima, a pesar de no haber existido entrega.
7) Finalmente, no se imputan las donaciones hechas a otro legitimario: art. 1202.
Esta regla podría estimarse innecesaria, pero pareciera haberse formulado en función de lo
previsto en el art. 1200. En esta disposición se indica que se resuelve la donación que se hace
a título de legítima a una persona que al hacerse la donación no tiene la calidad de legitimario
ni la adquiere posteriormente. Lo mismo sucede si la persona tenía el carácter de legitimario,
pero lo pierde por incapacidad, indignidad, desheredación o repudiación o por haber
sobrevenido otro legitimario de mejor derecho. Por último, dice esta norma que si el
donatario, descendiente, ha llegado a faltar de cualquiera de esos modos, las donaciones
imputables a su legítima se imputarán a la legítima de sus descendientes. Aquí, el legislador
no hace sino aplicar el derecho de representación, consagrado en el art. 984. Las donaciones
que, en anticipo de su legítima se hicieron a un legitimario, gravan a sus representantes. A
tales representantes se les imputará la donación y no a los otros legitimarios del causante

Las imputaciones tienen por objeto evitar que la situación de los legitimarios se desequilibre
por efecto de las donaciones o legados que hizo el difunto en vida. Todas estas donaciones o
legados, con las excepciones indicadas, se entiende que son un anticipo de la legítima, aun
cuando el causante no lo diga. Para que esta imputación no proceda, por lo general, se
requiere de la expresión clara de la voluntad del causante.
Como regla general, el difunto puede anticipar a los legitimarios su asignación y que la ley
así lo entiende respecto de todos los legados y las donaciones, sean revocables o irrevocables,
hechas a un legitimario que entonces tenía la calidad de tal, salvo cuando en el testamento,
en la respectiva escritura o en acto posterior auténtico aparezca que el legado o donación se
hizo a título de mejora o con cargo a la cuarta de libre disposición.
Por lo tanto, existe una presunción simplemente legal, en orden a que todo legado o donación
se entiende hecho a título de legítima, pudiendo el asignatario probar que ha sido hecho a
título de mejora o de libre disposición.
Pero esta prueba queda limitada al mérito del testamento, o de la escritura de donación o de
un acto posterior auténtico. Este acto, a juicio de Rodríguez Grez, puede ser un instrumento
público o privado (en este último caso, siempre que haya sido reconocido o mandado tener
por reconocido, de conformidad al art. 346, número 3 del Código de Procedimiento Civil, en
relación con el art. 1706 del Código Civil). El citado autor señala que podría pensarse que el
“acto posterior auténtico” sea diverso a un instrumento. No le parece posible tal hipótesis,

203
refiriendo que la ley siempre ha distinguido entre documentos y testigos, y al usar la
expresión “actos”, invariablemente alude a instrumentos públicos o privados, jamás al
testimonio de testigos.

D. Resolución de las donaciones hechas en razón de legítimas a quien al momento de fallecer

el causante no era legitimario.
La ley se ha puesto en el caso de que el causante haya hecho donaciones a título de legítima
a personas que eran legitimarios, pero que pierden esta calidad posteriormente; o que, no
siéndolos, no llegan a adquirirla. En ambos casos, optó el legislador por resolver la donación,
lo que demuestra que toda donación a título de legítima es condicional, cuando el donatario
no es legitimario pero puede llegar a serlo. En otras palabras, la donación se resolverá si el
donatario no es legitimario al momento de abrirse la sucesión. La ley, como decíamos, se
pone en dos situaciones:
a) Que se haya hecho una donación revocable o irrevocable a título de legítima a una persona
que al momento de la donación no era legitimario del causante. Si el donatario no llega a ser
legitimario, queda sin efecto la donación.
Así ocurrirá, por ejemplo, si se dona a título de legítima a un nieto, estando vivo el hijo, y a
la muerte del causante sobrevive dicho hijo. En este supuesto, el nieto puede llegar a ser
legitimario en ausencia de su padre, de manera que la donación que se le hace lleva envuelta
la condición de que así suceda al momento de abrirse la sucesión.
El art. 1200, 1º, establece esta hipótesis.
b) Que se haga alguna de estas donaciones a título de legítima a una persona que al momento
de hacerse la donación era legitimario, pero después deja de serlo por incapacidad,
indignidad, desheredación o repudiación, o por haberle sobrevenido otro legitimario de mejor
derecho, que excluye al donatario.
En tal evento, también se resuelve la donación, salvo si el donatario deja a su vez
descendientes con derecho a representación, en cuyo caso las donaciones se imputan a la
legítima de los representantes: art. 1200, 3º. (nos remitimos a lo señalado a propósito del
séptimo caso de cosas que no deben imputarse para el pago de las legítimas: art. 1202).
En este segundo caso entonces, la donación hecha a título de legítima a quien tenía la calidad
de legitimario queda sujeta a la condición resolutoria de que, antes de la apertura de la
sucesión del donante, el donatario pierda esta calidad.
El inc. 3º del art. 1200, dispone que si el donatario ha llegado a faltar de cualquiera de los
modos indicados en los incisos precedentes, las donaciones imputables a su legítima se
imputarán a las de sus descendientes.

E. Restituciones: casos en que el legitimario puede exigir un saldo o puede estar obligado a
pagarlo él.
El art. 1206 establece la regla general con relación al ajuste que debe realizarse entre el
legitimario (incluido el asignatario de cuarta de mejoras) y la sucesión, cuando, habiendo
sido objeto de donaciones o legados que deben imputarse a su legítima, resulta un saldo a
favor o en contra del asignatario. El art. 1206 se pone entonces en dos situaciones:
a) Caso en que al legitimario le corresponda en la herencia una cantidad superior a lo
que ha recibido por donaciones, en cuyo caso tiene derecho a exigir el saldo.
Por ejemplo, le corresponderían en la mitad legitimaria $10.000.000.- y había recibido
donaciones por $8.000.000.-: art. 1206, 1º.
En esta hipótesis, el legitimario tiene preferencia para que se le entere lo que le falta (art.

204
1198). El inciso citado contiene a este respecto tres reglas:
1) El asignatario tiene derecho a conservar las especies que se le hayan donado o
legado a título de legítima, sin que puedan los demás sucesores pretender que ellas sean
restituidas.
2) Tiene derecho a exigir que se le complete el saldo faltante.
3) No puede obligar a los demás asignatarios a que le cambien las especies, o le den
su valor en dinero.

b) Caso en que al legitimario le corresponda en la herencia una cantidad inferior a lo

que ha recibido por donaciones.
Cuando las donaciones y legados imputables a la legítima exceden su monto, el asignatario
está obligado a pagar el exceso, pudiendo a su arbitrio:
1) Pagar en dinero el exceso que existe entre las donaciones y legados hechos a cuenta
de la legítima y el monto efectivo de ésta; o
2) Restituir una o más de las especies donadas o legadas a cuenta de la legítima. Para
estos efectos, deberá tomarse en cuenta el valor actual de las especies que restituya. En tal
caso, el art. 1206 establece que el legitimario puede exigir la debida compensación
pecuniaria, por lo que el valor actual de las especies restituidas excediere el saldo que debe.
Y es lógico que así sea, pues el legitimario, por la donación, se hizo dueño de las cosas
donadas y a él pertenece también el aumento de valor experimentado por éstas.
En esta hipótesis de restitución de especies, estaremos en presencia de una dación en pago
establecida en la ley.

F. Situaciones que pueden presentarse en el pago de las legítimas, según Somarriva.

a) Que las imputaciones calcen perfectamente en la legítima. La primera y más simple de las
situaciones que pueden presentarse es que las donaciones y legados calcen perfectamente en
la legítima.
Por ejemplo, a Pedro le corresponden $ 10.000.000.- por legítima, una vez calculado el
primer acervo imaginario. El testador le había hecho donaciones por $3.000.000.- Como se
vio oportunamente, se imputan a la legítima de Pedro lo que recibió por donaciones; en
consecuencia, recibirá en efectivo sólo $ 7.000.000.-, lo que unido a lo donado, completan
su legítima.
No hay problemas de ninguna especie en este caso, porque lo que el legitimario tiene que
imputar a su legítima es inferior a lo que le corresponde por tal concepto.

b) Caso en que las imputaciones exceden las legítimas y afectan a la cuarta de mejoras.
Puede acontecer que las imputaciones que deban hacerse a las legítimas excedan a lo que al
legitimario le corresponde a título de tal. Por ejemplo, calculado el primer acervo imaginario,
a Pedro le correspondían por legítima $ 10.000.000.- y recibió donaciones por $ 12.000.000.-
En esta situación, dos preceptos del Código Civil, los arts. 1189 y 1193, disponen que este
exceso se imputará al resto de la herencia. Estos preceptos, que en el fondo consignan la
misma regla (que el exceso se saca con preferencia a toda otra inversión del resto de la
herencia), establece que si existen descendientes, ascendientes o cónyuge sobreviviente (o
sea legitimarios), el exceso se saca de la cuarta de mejoras (art. 1193);
El precepto agrega que, pagado el exceso con imputación a la cuarta de mejoras, ésta se
dividirá en partes iguales entre los legitimarios. Lo anterior será así, naturalmente, si el
testador no ha distribuido la cuarta de mejoras por testamento.

205
Ejemplo: al fallecer el causante, deja dos hijos, Pedro y Juan, y un acervo líquido de
$70.000.000.- El testador había donado revocablemente a Pedro $30.000.000.-, y en
consecuencia, se forma un acervo imaginario de $100.000.000.-, que se distribuye en mitad
legitimaria ($ 50.000.000.-), cuarta de mejoras ($25.000.000.-) y cuarta de libre disposición
($25.000.000.-).
A cada hijo le corresponde por legítima rigorosa $25.000.000.-, pero como Pedro recibió
$30.000.000.- por donaciones, conserva dicha cantidad y con ello queda pagada íntegramente
su legítima, pero con un exceso de $5.000.000.- Juan recibe en efectivo su legítima de
$25.000.000.-, pues no tenía nada que imputar a ella. El exceso de Pedro ($5.000.000.-) se le
imputa a mejoras, y se le paga también imaginariamente.
La cuarta de mejoras queda reducida entonces a $20.000.000.- (en efecto, existían en efectivo
$70.000.000.-; de ellos, $25.000.000.- se pagaron a Juan en efectivo; y $25.000.000.-
constituyen la cuarta de libre disposición; restan entonces $20.000.000.-, cantidad a que
queda reducida la parte de mejoras por haberse tenido que pagar con ella imaginariamente a
Pedro $5.000.000.-).
Según el art. 1193, estos $20.000.000.- a que queda reducida la cuarta de mejoras, se dividen
por partes iguales entre Pedro y Juan, correspondiéndole a cada uno $10.000.000.-
Pero, como decíamos, ello debe ser entendido sin perjuicio de las disposiciones del testador.
En efecto, éste puede haber asignado toda la cuarta de mejoras a uno de los hijos o haberla
distribuido entre ellos como desee. En este caso, deberá cumplirse el testamento (otros
autores, advierte Somarriva, dan una interpretación diversa al art. 1193, procediendo así:
dividen la cuarta de mejoras íntegra por partes iguales. En el ejemplo, a Pedro y Juan
corresponden por mejoras $12.500.000.- Juan recibe íntegros los $12.500.000.-, pues no tiene
nada que imputar a ellos. Pedro sólo recibe $7.500.000.- en efectivo, pues debe imputar a
mejoras los $5.000.000.- de exceso de su donación).
A lo anterior, debemos agregar lo establecido en el art. 1193, 2º (agregado por la Ley número
19.585), en cuanto dispone que si lo que se ha asignado al cónyuge sobreviviente no fuere
suficiente para completar la porción mínima que le corresponde en atención a lo dispuesto
en el art. 988 (o sea, la cuarta parte de la herencia o de la mitad legitimaria, en su caso), la
diferencia deberá pagarse también con cargo a la cuarta de mejoras.

G. Caso en que las imputaciones exceden las legítimas y mejoras y afectan la cuarta de libre
disposición.
Hemos visto que si el exceso de lo donado va más allá de la legítima, se imputa a la cuarta
de mejoras. Hemos visto también que se sacará de la cuarta de mejoras la diferencia que
corresponda enterarle al cónyuge sobreviviente para que lleve la porción mínima que le
garantiza la ley.
En estos casos, puede acontecer que lo donado por el causante al legitimario y la diferencia
que corresponda al cónyuge sobreviviente no sólo cope la cuarta de mejoras, sino que incluso
vaya a afectar la parte de libre disposición. En conformidad con el art. 1194, este exceso o
esta diferencia se saca de la parte de libre disposición, con preferencia a toda otra inversión.
Por esta razón es que las legítimas rigorosas tienen preferencia absoluta para su pago, primero
en la mitad legitimaria, luego en la cuarta de mejoras y finalmente en la cuarta de libre
disposición (arts. 1193 y 1194).

H. Caso en que de todos modos no haya como pagar las legítimas y las mejoras.
El art. 1196 se pone en el caso de que, a pesar de todo, no exista lo suficiente para pagar las

206
legítimas y mejoras completas calculadas en conformidad a las reglas precedentes. Advierte
Somarriva que hay que tener cuidado con la interpretación del art. 1196. De su solo tenor,
demasiado amplio, podría deducirse que si, por ejemplo, no hay como pagar las legítimas y
mejoras por haberse hecho donaciones excesivas a un legitimario, entonces deben rebajarse
unas y otras a prorrata. Por ejemplo, el acervo imaginario es de $100.000.000.- y concurren
dos legitimarios, a uno de los cuales se hizo una donación por $90.000.000.- No hay cómo
entonces pagar la legítima del otro, que es de $25.000.000.- (la mitad de la mitad legitimaria).
El legitimario que recibió donaciones debe restituir el exceso, en el ejemplo los $15.000.000.-
que faltan para pagar al otro legitimario. El resto de su donación se le imputa a su legítima,
a mejoras y a la parte de libre disposición en conformidad a lo estudiado precedentemente.
La interpretación contraria iría contra el objeto de la colación, que es defender a los
legitimarios de las donaciones hechas por el testador a algunos de ellos, e iría también contra
el art. 1206, que precisamente se pone en el caso de que el donatario deba restituir un saldo.
Y ¿Cuando se aplica entonces el art. 1196? Cuando el donatario que debe restituir es
insolvente. También cuando es insolvente el donatario contra quien se dirige la acción de
inoficiosa donación. En estos casos y otros que pueden presentarse no hay cómo pagar las
legítimas y mejoras y se rebajan unas y otras a prorrata. Parece a Somarriva ésta la única
interpretación lógica del precepto.

MEJORAS.
El pago de las asignaciones con cargo a la cuarta de mejoras sigue un tratamiento semejante.
Formada cuarta de mejoras, con arreglo a lo previsto en el art. 1184 y calculada sobre la base
del acervo imaginario, el difunto ha podido disponer libremente de ella, pero siempre en
favor de las personas designadas en el art. 1195.
Si el difunto hizo donaciones a sus descendientes, ascendientes o cónyuge sobreviviente con
cargo a su legítima y ellas exceden la cuantía de ésta, se dividirá la cuarta de mejoras (tal
como si el difunto no hubiere dispuesto de ella) y el exceso de lo donado se imputará a la
parte que a cada legitimario le corresponde en esta división (de este modo, no se rompe el
equilibrio que la ley exige en el tratamiento a todos los legitimarios).
Si, a la vez, dispuso del todo o parte de la cuarta de mejoras, se imputa el déficit que se
generará a la cuarta de libre disposición. De este modo, quedará a salvo la cuarta de mejoras
para llevar a efecto las disposiciones del causante.
De tal manera, el exceso de lo donado a título de legítimas se imputará a la cuarta de mejoras,
en la forma indicada respecto de cada legitimario, y la cuarta de mejoras se reconstruirá
traspasando el déficit a la cuarta de libre disposición, que es, para estos efectos, una cuarta
contribuyente.
En el evento de que las asignaciones hechas con cargo a la cuarta de mejoras, sea por
disposición testamentaria o por donaciones revocables o irrevocables hechas por el difunto
en vida, excedan de esta cuarta parte, el exceso se imputa también a la cuarta de libre
disposición, con preferencia a cualquiera otra asignación que haya hecho el causante. Así lo
establece el art. 1194, el cual se coloca en dos situaciones:
Que las donaciones revocables o irrevocables hechas por el causante a los legitimarios
excedan a la mitad legitimaria, en cuyo caso el déficit se traspasa a la cuarta de mejoras, pero
limitada a la parte que aprovecharía a cada uno de ellos, tal como si el causante no hubiere
dispuesto de ésta (formación de legítima efectiva);
Que las asignaciones que se hacen con cargo a la cuarta de mejoras excedan esta parte de
la herencia, en cuyo caso el déficit se cubre con la cuarta de libre disposición con preferencia

207
a cualquier otra disposición del causante.
Los arts. 1189, 1193 y 1194 dejan perfectamente en claro que la cuarta de libre disposición
es una cuarta contribuyente, puesto que ella puede estar afectada porque el causante, en vida,
hizo a sus legitimarios donaciones superiores a lo que, en definitiva, habrá de
corresponderles, o porque el testador se excedió en la cuantía de las disposiciones (o
donaciones) que se hacen con cargo a la cuarta de mejoras.
Veamos ahora, qué ocurre si se hacen donaciones revocables o irrevocables al asignatario de
cuarta de mejoras.
Si el difunto hizo en vida donaciones revocables o irrevocables a título de mejoras, ellas se
colacionan al acervo imaginario (art. 1185) y se imputan a su pago al ejecutarse el testamento,
según el estado en que se hayan encontrado las cosas donadas al tiempo de la entrega,
actualizando prudencialmente su valor a la época de la apertura de la sucesión.
¿Qué sucede con las donaciones hechas por el difunto sin expresar que se hacen con cargo a
mejoras? Estima Rodríguez Grez que la situación de un legitimario es distinta a la situación
de una persona que sin ser legitimario puede ser asignatario de esta parte de la herencia.
El legitimario estará sujeto al art. 1198. Si el difunto le hace una donación revocable o
irrevocable se imputará a su legítima, a menos que en el testamento, en la respectiva escritura
o en acto posterior auténtico aparezca que la donación se hizo a título de mejora. Por lo
mismo, toda donación hecha a un legitimario se presume hecha en razón de su legítima, salvo
que dicho legitimario acredite que ha sido hecha a título de mejora o con cargo a la cuarta de
libre disposición.
Quien no tiene carácter de legitimario, pero puede ser asignatario de cuarta de mejoras, no
está sujeto a presunción alguna. La donación, revocable o irrevocable, se entenderá hecha
con cargo a la parte de libre disposición, a no ser que el causante haya expresado en su
testamento, en la escritura respectiva o en acto posterior auténtico, que era su voluntad
imputarla a la cuarta de mejoras.
Ninguna incompatibilidad existe en ser asignatario de la cuarta de mejoras y de la cuarta de
libre disposición, razón por la cual a este respecto no hay presunción ni otra imputación que
no sea aquella que expresamente ordene el causante, cuya voluntad en esta materia prima por
mandato del art. 1069.
En síntesis, el asignatario de cuarta de mejoras no verá afectada su asignación sino cuando el
causante haya excedido a la cuarta parte del acervo imaginario y a la cuarta de libre
disposición con las mejoras instituidas, caso en el cual se rebajarán a prorrata. Pero toda
donación revocable o irrevocable que se haya hecho a este asignatario deberá imputarse a su
asignación si el testamento así lo ordena, o consta en la escritura respectiva o en acto posterior
auténtico.
Lo explicado demuestra que las legítimas tienen preferencia para su pago y que pueden
afectar a la cuarta de mejoras, pero con la limitación que este efecto sólo alcanza, respecto
de cada legitimario, hasta enterar la parte de cuarta de mejoras que le habría correspondido
si el causante no hubiere dispuesto de ella. Por lo tanto, el exceso de lo donado a título de
legítima cubre lo que corresponde a la legítima efectiva que se forma por el hecho de que el
causante no dispuso de la cuarta de mejoras (supuesto del art. 1193). Por su parte, la cuarta
de mejoras tiene preferencia respecto de las asignaciones de libre disposición, en los dos
casos señalados:
Cuando hay exceso de donaciones a título de legítimas; y
Cuando hay exceso de asignaciones en la cuarta de mejoras.
En ambos casos, el déficit se cubre por la cuarta de libre disposición, afectando total o

208
parcialmente a dichas asignaciones voluntarias.
Reitera Rodríguez Grez que la rebaja de las legítimas y mejoras a prorrata de las mismas,
sólo operará cuando exista un déficit en la cuarta de mejoras derivado de un exceso de
asignaciones que cubra y sobrepase la cuarta de libre disposición. La rebaja de las legítimas
tiene un límite: la parte de la cuarta de mejoras que corresponde a cada legitimario, tal como
si el causante no hubiere dispuesto de esta parte de la herencia.
Siguiendo estos argumentos, aparece para Rodríguez Grez perfectamente claro el sentido y
alcance del art. 1196.
A modo de resumen, sintetiza sus ideas sobre la materia, en los siguientes términos:
a) Si el causante ha hecho a sus legitimarios, donaciones revocables o irrevocables, se
presume que ellas se han hecho a título de legítima, salvo que se acredite lo contrario, con el
mérito del testamento, la escritura respectiva o acto posterior auténtico.
b) Si las legítimas y donaciones que se han hecho, sobrepasan la mitad legitimaria, debe
dividirse la cuarta de mejoras en la proporción que corresponda, entre todos los legitimarios,
imputándose respecto del legitimario favorecido con la donación, el exceso donado a esa
parte de la cuarta de mejoras y no más. Si el exceso fuere mayor, y no quedare cubierto por
esta parte de la cuarta de mejoras, el saldo se imputará a la cuarta de libre disposición, sin
preferencia alguna.
c) Si, como consecuencia de la antedicha imputación, se afecta total o parcialmente a la cuarta
de mejoras, debe reconstituirse esta parte de la herencia, imputándose las asignaciones hechas
por el causante o el exceso, a la cuarta de libre disposición. De esta manera, queda
reconstruida esta cuarta de mejoras, para dar cumplimiento a las disposiciones del causante.
d) Si el causante se ha excedido en las asignaciones que hace con cargo a la cuarta de mejoras,
debe procederse a imputar el exceso a la cuarta de libre disposición, con preferencia a
cualquier otro objeto previsto por el testador.
e) Si cubierta íntegramente la cuarta de mejoras y la cuarta de libre disposición, no hubiere
cómo pagar las mejoras instituidas, se rebajarán a prorrata todas ellas.
f) Las legítimas sólo se rebajarán en lo que exceden a la parte que al legitimario corresponde
en la cuarta de mejoras, como si el testador no hubiere dispuesto de ella.

- Resolución de las donaciones efectuadas a título de mejora.

Disponen los incisos 1º y 2º del art. 1201 (modificados por la Ley número 19.585) que se
resolverán las donaciones revocables o irrevocables que se hicieren a título de mejora, en las
siguientes hipótesis:
a) Cuando se creía que el donatario era descendiente o ascendiente del donante, y no lo era;
y
b) Si el donatario, descendiente o ascendiente del donante, ha llegado a faltar por incapacidad,
indignidad, desheredación o repudiación.

ASIGNACIONES VOLUNTARIAS A TITULO UNIVERSAL.

No existe preferencia alguna para el pago de estas asignaciones. Una vez cubiertas las
asignaciones forzosas, con los bienes que resten se pagarán las asignaciones voluntarias,
pudiendo reducirse si ellas superan a los bienes disponibles y, aun, no pagarse por falta de
recursos en la sucesión del causante. Ocurrirá lo último cuando el causante hizo donaciones
a título de legítimas o mejoras que exceden a la mitad legitimaria y a la cuarta de mejoras, en
cuyo evento será la cuarta de libre disposición la que deberá contribuir a cubrir el déficit, en
perjuicio de los herederos testamentarios o voluntarios.

209
Si las asignaciones con cargo a la parte de libre disposición son excesivas y sobrepasan la
parte de la herencia que corresponde (una cuarta parte o todo el patrimonio sucesorio, en su
caso), ellas deben reducirse a prorrata.

ASIGNACIONES VOLUNTARIAS A TITULO SINGULAR.

Tampoco existe a este respecto preferencia alguna que puedan hacer valer estos asignatarios.
El art. 1363 se refiere a la responsabilidad de los legatarios, dando a unos preferencia respecto
de otros, pero no con relación al pago de estos legados, todos los cuales se enteran sobre la
parte de libre disposición si hubiere bienes suficientes, salvo un legado (que a juicio de
Rodríguez Grez es asignación forzosa) y que se paga con absoluta preferencia sobre todas
las demás asignaciones, incluso las forzosas: los alimentos que por ley el causante debe a
ciertas personas.
Pero si las asignaciones singulares voluntarias excedieren a la parte de que el causante ha
podido disponer libremente, procede, también, la rebaja a prorrata: art. 1376.
Pero puede ocurrir que el testador haya instituido asignaciones a título universal con cargo a
la parte de libre disposición, y a la vez asignaciones a título singular, sobrepasando la cuantía
de su patrimonio.
Si pudiendo disponer de la herencia (no tiene legitimarios ni por ende asignatarios de la cuarta
de mejoras), instituye heredero en un cuarto a una persona y en la mitad a otra, y,
simultáneamente, varios legados (sin que ninguno de los instituidos sea legitimario), ¿Cómo
se procede a la rebaja de las asignaciones a título universal y a título singular?
Estima Rodríguez Grez que existe un solo procedimiento posible: todas las asignaciones a
título singular deben considerarse como una sola, establecido lo cual debe calcularse a qué
parte del acervo partible ellas corresponden. Una vez hecha esta operación, se procederá a la
rebaja proporcional de todas las asignaciones (consideradas como universales) y,
determinado el porcentaje en que deben ellas rebajarse, se aplicará separadamente a cada
asignación a título singular. Sólo así se aviene, a juicio del citado autor, el derecho de los
herederos con el derecho de los legatarios, rebajándose a prorrata sus respectivas
asignaciones.
Existen ciertos autores que estiman que algunos sucesores a título singular tienen preferencia
y que los legados deben pagarse en un cierto orden. Arrancan esta verdadera prelación de
diversas normas del CC.
Luis Claro Solar sostiene que el orden en que deben pagarse los legados es el siguiente:
a) Legados que provienen del exceso de lo donado en razón de legítimas y mejoras, en
conformidad al art. 1194.
b) Donaciones revocables y legados en los que el testador da en vida al legatario el goce de
la cosa legada, de acuerdo con el art. 1141.
c) Legados de alimentos que el testador está obligado a prestar por ley, conforme a los arts.
1168 y siguientes.
d) Legados de obras pías y de beneficencia pública, según el art. 1363.
e) Legados expresamente exonerados de contribución al pago de las deudas hereditarias
contemplados en el art. 1363.

210
VII. DESHEREDAMIENTO.

A. Concepto: Es una disposición testamentaria en que se ordena que un legitimario sea

privado del todo o parte de su legítima.

Pablo Rodríguez G la define como “la facultad de privar a un heredero forzoso de su

asignación y cuya finalidad es sancionar ofensas graves a la persona del causante”.

B. Causales. Artículo 1208.

Para establecer las causales de desheredamiento, el precepto distingue entre ascendientes y
descendientes.
- Los descendientes pueden ser desheredados por cualquiera de las cinco causales
indicadas en el art. 1208;
- los ascendientes y el cónyuge sobreviviente sólo por las tres primeras que
corresponden en términos generales a las causales de indignidad establecidas en el art. 968,
números 2, 3 y 4.

La distinción requiere de una breve explicación. Desde luego, sólo puede incurrir en la causal
del número 4 un menor de edad y nunca un ascendiente; en lo concerniente al número 5, se
trata de reproches que hace el ascendiente al descendiente por actos de falta de moralidad o
mal comportamiento y no a la inversa. La ley ha tenido especial cuidado en evitar que los
descendientes juzguen o califiquen la formación moral o cultural de sus ascendientes, puesto
que ello va contra el orden natural de las cosas.
1) Haber cometido injuria grave contra el testador en su persona, honor o bienes, o en la
persona, honor o bienes de su cónyuge o de cualquiera de sus ascendientes o descendientes.
Cree Rodríguez Grez que la expresión tiene el mismo alcance y sentido que le asigna el art.
44 del CC, al definir el dolo. Por consiguiente, “injuria” significa daño material o moral que
se causa con intención o dolo. La ley, por lo tanto, le da un contenido amplio a dicho daño,
pero a condición de que sea “grave”, cuestión de hecho que deberán apreciar los jueces del
fondo y que es esencialmente relativa a la calidad, estado y situación de los afectados. No ve
Rodríguez Grez diferencia alguna entre la causal de desheredación del art. 1208, número 1 y
la causal de indignidad del art. 968 número 2.

2) No haber socorrido al testador en estado de demencia o destitución, pudiendo: art. 1208

número 2. Esta causal plantea cuestiones curiosas. Desde luego, si el causante se encuentra
en estado de demencia, ella resulta inoperante porque no podrá otorgar testamento
válidamente y, por consiguiente, no podrá desheredar al legitimario. A su respecto sólo será
eficiente una causal de indignidad (art. 968 número 3). De manera que la única forma en que
puede hacerse efectiva esta causa de desheredamiento supone necesariamente que el causante
demente sea rehabilitado (art. 468). Tampoco tendrá efecto alguno esta causal si se trata de
una persona “destituida”, lo cual significa que carece absolutamente de bienes o se encuentra
empobrecida al extremo de ser incapaz de sustentar su vida. Si ello ocurre, no parecen
importantes las asignaciones forzosas, puesto que ellas carecerán de toda relevancia
económica. Para que tenga efecto la causal, en esta parte, sería necesario que el testador
mejorara de fortuna y al momento de su muerte tuviera bienes.
Si el asignatario no está en situación de socorrer al causante en estado de demencia o
destitución, queda liberado de toda responsabilidad: lo anterior es consecuencia del principio

211
de que “nadie está obligado a lo imposible”.

3) Haberse valido de fuerza o dolo para impedir testar: La causa de desheredación, como es
lógico, sólo se refiere al dolo o a la fuerza que se ejerce sobre el causante para impedirle
testar, ya que si ha habido fuerza o dolo para obtener una disposición testamentaria, el
causante puede revocar el testamento y sancionar por este medio a quien lo indujo con malicia
o por la fuerza a hacer la indicada liberalidad. Pero si se le impide testar, con ello se
conseguirá un aumento de las asignaciones forzosas, o se perjudicará a otros herederos, o se
hará operar la sucesión abintestato.
Se presenta en esta causal otra situación curiosa: si la causal de desheredamiento debe estar
contenida en el testamento, no hay duda que el impedimento a que alude el número 3 del art.
1208 es meramente tentativo. Ha habido una tentativa frustrada para impedir que el causante
otorgue testamento, la cual deberá ser acreditada judicialmente. En el fondo se trata de una
verdadera denuncia que hace el causante contra el legitimario que valiéndose de la fuerza o
del dolo trata de que el causante no otorgue testamento, sin conseguirlo.
La fuerza debe reunir los requisitos indicados en el art. 1456, pero con una salvedad: en este
caso, según Rodríguez Grez, la fuerza debe ser obra del asignatario que es desheredado. Si
la fuerza es obra de un tercero, carece de sanción, a menos que la fuerza se emplee para hacer
testar al causante, en cuyo caso el testamento será nulo en todas sus partes (art. 1007).
La causal analizada opera aun cuando exista un testamento anterior del causante o éste no
haya otorgado testamento. En el primer caso, la desheredación -que deberá hacerse por medio
de otra cláusula testamentaria- puede ratificar el testamento anterior, en cuyo evento ambos
tendrán pleno valor legal, o revocar el testamento anterior y disponer de otra manera de los
bienes, o dejar a la ley dicha distribución.

4) Haberse casado sin el consentimiento de un ascendiente, estando obligado a obtenerlo.

5) La quinta causal, aplicable, como la anterior, sólo a los descendientes, está constituida por
tres situaciones diversas:
- Haber cometido un delito que merezca pena aflictiva. Cuestión importante es
determinar si para hacer operante esta causal es necesario que al momento de otorgarse
testamento, exista una sentencia ejecutoriada que imponga la pena. Rodríguez Grez cree, del
contexto de la norma, que no es menester una sentencia ejecutoriada, y que el testador puede
proceder a desheredar, con el solo mérito de una sentencia de primera o segunda instancia,
sin perjuicio de que el desheredamiento quede sin efecto por una sentencia absolutoria
posterior. Piensa de este modo, en razón de lo previsto en el art. 968 número 2, el cual revela
que cuando el legislador exige una sentencia ejecutoriada, así lo preceptúa formalmente.
- Haberse el asignatario abandonado a los vicios. Relacionando el tema con las
expresiones utilizadas en el art. 113 número 4, que justifican la negativa del ascendiente para
que el menor contraiga matrimonio, puede concluirse que habrá abandono a los vicios cuando
el asignatario lleva una vida disipada, cuando practica inmoderadamente los juegos de azar
y cuando se embriaga con frecuencia. De igual forma ocurrirá con los drogadictos, los
cleptómanos, los embaucadores, etc. No debe tratarse de una conducta meramente ocasional,
sino que debe revestir caracteres de habitualidad, según se desprende la expresión “haberse
abandonado a los vicios”
- Haber ejercido granjerías infames (art. 1208, número 5). Se trata de actividades
ilícitas que se realizan con fines de lucro, tales como el tráfico de blancas, de drogas,

212
reducidor de especies hurtadas o robadas, testaferros en el lavado de dinero, etc. Todas estas
actividades innobles, ofenden al testador, ya que deshonran su núcleo familiar

Como puede observarse, se trata de actos desdorosos que revelan un mal comportamiento del
asignatario. En las tres situaciones, el asignatario puede “probar” que el testador no cuidó de
la educación del desheredado, caso en el cual queda liberado del desheredamiento (art. 1208,
número 5).

¿Puede un asignatario exculparse por las razones analizadas si al testador no correspondían

el cuidado y educación del asignatario? Tal ocurrirá cuando el asignatario sea llamado a la
sucesión del abuelo, por ejemplo, por falta del padre o madre y en virtud del derecho de
representación. Del tenor literal del art. 1208 parece desprenderse que la facultad de
exculparse sólo puede alegarse respecto del testador que estaba encargado de la educación
del asignatario. Sin embargo, no es esa la opinión de Rodríguez Grez. Estima que la
excepción y razón exculpatoria mira fundamentalmente a la falta de culpa del asignatario
que, como consecuencia de una mala o descuidada educación, no se encuentra en situación
de comportarse de mejor manera.

C. Requisitos.
1. Que se exprese la intención de desheredar en una cláusula testamentaria.

2. Que se invoque una causal legal y taxativa de desheredamiento.

3. Que se exprese específicamente las causas de desheredamiento. El testador debe indicar

específicamente la causal por la cual deshereda al legitimario, señalando los hechos que la
constituyen. Naturalmente que no se exige al testador el conocimiento de la ley. Así, por
ejemplo, no tendrá que decir que deshereda al legitimario por la causal cuarta del art. 1208;
basta con que indique los hechos constitutivos de la causal

4. Prueba de la causal. ( artículo 1209 ).

- El art. 1209, inciso 1º, exige que los hechos constitutivos de la causal de
desheredamiento se prueben judicialmente en vida del testador, o bien con posterioridad a su
fallecimiento (caso en el cual la prueba corresponde a las personas interesadas en el
desheredamiento); pero además, el tribunal debe calificar la causal. La causa de
desheredamiento debe estar expresada en una cláusula del testamento, debe consistir en
alguna de las conductas descritas en el art. 1208, deben probarse judicialmente ante juez
competente por los medios que la ley consagra, y debe ser calificada como suficiente por el
mismo tribunal.
- El juicio en el cual se pruebe la causal puede ser de índole civil o penal, que tenga
lugar en vida del testador o que se inicie después de muerto por las personas a quienes interese
el desheredamiento. Por ejemplo, si el legitimario causó lesiones al causante por haberlo
agredido, y existió el juicio criminal correspondiente en que se establecieron estos hechos,
bastará que el causante los indique en el testamento. Por el contrario, si hubo agresión y
lesiones, y el testador estableció estos hechos en el testamento, pero no existió proceso penal,
el resto de los herederos interesados deberá iniciar un juicio destinado a demostrar la
existencia de estos hechos.

213
- Multiplicidad de causas de desheredación. No existe inconveniente alguno en que el
testador impute al legitimario una serie de causas de desheredación, siempre que ellas se
especifiquen en el testamento y correspondan a las del art. 1208. Tampoco se advierte
inconveniente alguno en que dichas causas se expresen en uno o más testamentos, siempre
que ninguno de los posteriores sea revocatorio y las causas especificadas sean compatibles
- Excepcionalmente no será necesario la prueba de la causal si es que el desheredado
no reclama su legitima dentro de los 4 años subsiguientes a la apertura de la sucesión, o
dentro de los cuatro años contados desde el día en que haya cesado su incapacidad de
administrar, si al tiempo de abrirse la sucesión era incapaz. La inactividad del legitimario
desheredado constituye una especie de “renuncia tácita” a su asignación. Para que tal ocurra
deben concurrir copulativamente dos requisitos: desheredamiento e inactividad por el plazo
legal.
- Pablo Rodriguez estima que no existiría inconveniente alguno para que, en vida del
testador, se acuerde entre el desheredado y el primero, dar por acreditada la causal de
desheredamiento. Pero en tal caso, se estima que dicho acuerdo debe traducirse en una
transacción judicial. Ello, por dos razones fundamentales: porque la ley exige la prueba
judicial y porque el art. 2460 da a la transacción el efecto de cosa juzgada y de equivalente
jurisdiccional

5. Sólo pueden ser desheredados los herederos legitimarios, es decir los asignatarios de
legítima rigorosa o efectiva, en su caso. Si se analizan las diversas asignaciones forzosas, se
llegará a la conclusión de que no cabe tratándose de los alimentos forzosos, en este caso no
opera el desheredamiento, ya que esta asignación tiene reglas propias (art. 1210, 2º).
Finalmente, tratándose de las asignaciones semiforzosas (cuarta de mejoras), ellas suponen
una disposición testamentaria, o sea, una cláusula en favor del asignatario, lo que obviamente
excluye la voluntad de desheredar.
Si falta cualquiera de estos requisitos no vale el desheredamiento.

D. Efectos.
Al expresarse en un testamento sus efectos serán los que el testador determine . Si no lo ha
señalado expresamente la ley suple su voluntad aplicando las siguientes reglas:
1. Priva al legitimario de su legítima.
2. Queda privado además de todas las asignaciones por causa de muerte y de todas las
donaciones que le haya hecho el causante.
3. Los efectos del desheredamiento no se extiende a los alimentos, salvo en el caso de
injuria atroz ( 969 c.c ). En un estudio comparativo de las causas de indignidad del art. 968 y
las causales de desheredamiento consignadas en el art. 1208, se llega a la conclusión de que
hay tres casos en que, indiscutiblemente, habiendo desheredamiento, no hay “injuria atroz”,
subsistiendo la obligación alimenticia:
1º Cuando el asignatario ha cometido delito que merezca pena aflictiva.
2º Cuando el asignatario se ha abandonado a los vicios.
3º Cuando el asignatario ejerce o ha ejercido “granjerías infames”.
4. El desheredamiento priva al padre o madre del derecho legal de goce sobre los bienes
del hijo. El art. 250 número 3 priva al padre o madre del derecho legal de goce sobre los
bienes del hijo, cuando ellos provienen de una herencia que ha pasado al hijo por
desheredamiento del padre. En este caso, el derecho legal de goce corresponderá al padre o

214
la madre que no ejercía la patria potestad. A falta de los padres, el usufructo corresponderá
al hijo, debiendo designársele un curador para su administración.
5. El desheredamiento priva del beneficio de competencia. Otro efecto importante del
desheredamiento deriva de lo previsto en el art. 1626 número 1, conforme al cual se priva del
beneficio de competencia (definido en el art. 1625) a los ascendientes o descendientes cuando
éstos han irrogado al acreedor alguna ofensa de las clasificadas entre las causas de
desheredación.

E. Revocación del desheredamiento.

artículo 1211: “El desheredamiento podrá revocarse, como las otras disposiciones
testamentarias, y la revocación podrá ser total o parcial; pero no se entenderá revocado
tácitamente, por haber intervenido reconciliación; ni el desheredado será admitido a probar
que hubo intención de revocarlo.”
El desheredamiento consiste en una clausula testamentaria en la cual se expresa de privar al
legitimario de su asignación por alguna de las causales establecidas en la ley. Ahora bien, si
el testador puede sancionar al legitimario privándolo de su asignación forzosa y de las demás
asignaciones que puedan corresponderle , también puede perdonarlo revocando el
desheredamiento. La revocación es un acto solemne que depende de la sola voluntad del
testador y que debe al igual que el desheredamiento estar contenido en un acto testamentario.

En esta materia, conviene precisar algunas cuestiones de interés práctico:

1º Si el desheredamiento está contenido en un testamento privilegiado que caduca (art. 1212,
2º), aquel quedará igualmente sin efecto por el solo ministerio de la ley.
Más complejo resulta el caso inverso, vale decir, si el desheredamiento está contenido en un
testamento solemne que es revocado por un testamento privilegiado que a su vez, también
caduca. El art. 1213, 2º, consagra la única circunstancia en que un testamento revocado
recobra, sin expresión de voluntad del causante, plena validez jurídica. A primera vista,
parece claro que al extinguirse por caducidad el testamento privilegiado y “revivir” el
testamento solemne, subsiste el desheredamiento.
Rodríguez Grez no comparte tal conclusión. Si el testador ha “perdonado al desheredado”
por medio de un testamento que caducó por hechos que no son imputables al causante (como
acontece con el art. 1036), parece evidente que la causa de desheredación no puede surtir
efectos contra la voluntad expresa del testador.

2º Una situación semejante podría plantearse si luego de otorgado testamento con la cláusula
de desheredación, el testador hace donaciones entre vivos o por causa de muerte al
desheredado (donaciones irrevocables o revocables, respectivamente). En tal caso, se estima
que se trataría de una revocación parcial, lo cual obligaría a reconocer al desheredado sólo
derechos sobre la donación, mas no con respecto de los demás bienes de la sucesión.

3º El testamento en que se contiene una cláusula de desheredación, puede ser revocado

expresa o tácitamente. Si la revocación es expresa, el testador, en términos formales y
explícitos expone su voluntad de dejar sin efecto el desheredamiento; si la revocación del
testamento es tácita, la voluntad de dejar a su vez sin efecto el desheredamiento, se desprende
de lo dispuesto en el último testamento. Lo que prima siempre es la voluntad del testador,
pero con tal que ella se manifieste en un acto testamentario, sea en forma expresa o tácita.
De lo anterior se desprende entonces que no es legalmente suficiente la reconciliación entre

215
testador y desheredado, ni la intención comprobada de que el causante quiso revocar el
desheredamiento en vida. Para que esta intención tenga efecto, es necesario que esté
contenida en una disposición testamentaria. Tanto el desheredamiento como su revocación
son actos unilaterales eminentemente solemnes que deben estar contenidos en un testamento.
Al respecto, es aplicable el art. 1701.

F. Tiempo de prescripción del desheredamiento.

Un problema interesante de resolver es determinar en cuanto tiempo prescribe el
desheredamiento. No hay norma expresa en el párrafo 4 del Título V del Libro III del CC.
Pueden presentarse tres situaciones:
1º Puede el desheredado no reclamar su legítima, caso en el cual el art. 1209, 2º, establece
que los derechos del desheredado prescriben en cuatro años, a partir de la apertura de la
sucesión o desde que haya cesado la incapacidad de administrar, si al momento de abrirse la
sucesión el legitimario era incapaz.
2º Puede el desheredado tener conocimiento del testamento del causante, pero no iniciarse
juicio en su contra para acreditar la causa de desheredación ni haberse acreditado en vida del
testador.
3º Puede el desheredado no tener conocimiento del desheredamiento, sea porque no se conoce
el testamento del causante o porque teniéndose conocimiento del mismo, lo ignora el
desheredado.
Estima Rodríguez Grez que en los dos últimos casos, se aplican las normas de la acción de
petición de herencia. En consecuencia, la causa se purga, por regla general, en 10 años, pero
respecto del heredero putativo que obtuvo reconocimiento judicial, se purgará en el plazo de
5 años. De tal forma, para probar la causa de desheredamiento debe estarse a los plazos
consagrados para ejercer la acción de petición de herencia. Se basa la conclusión anterior en
el hecho de que el legitimario desheredado no es heredero (siempre que concurran las
exigencias legales), lo cual obliga a aceptar que tienen en este caso plena aplicación las reglas
sobre petición de herencia. Una vez probada judicialmente la causa de desheredamiento
contenida en el testamento y calificada como suficiente por sentencia judicial, para recuperar
la herencia que está en manos del desheredado, debe interponerse la acción de petición de
herencia (art. 1264 y siguientes).

G. Efectos del desheredamiento respecto del desheredado y de terceros.

1) Respecto del desheredado: Cabe dilucidar qué sucede cuando el desheredado entra
en posesión de su asignación (sea ignorando o conociendo la disposición testamentaria que
lo priva de su legítima) y, con posterioridad, se conoce y prueba la causa de desheredación.
Conforme a lo señalado, se trata en este caso de una acción cuyos efectos son idénticos a los
que corresponden a la acción de petición de herencia. En consecuencia, el desheredado
deberá restituir la herencia conforme a las reglas contenidas en los arts. 1266 y 1267, que
distinguen según se trate de un poseedor de buena o mala fe, entendiendo que ello está
referido al conocimiento o desconocimiento que se tenga del testamento en el que se contiene
el acto del desheredamiento (se aplicarán, por ende, las reglas de las prestaciones mutuas,
contenidas en los artículos 904 y siguientes).
2) Respecto de terceros.
Al efecto, el art. 1268 confiere a los demás herederos que se benefician con el
desheredamiento acción reivindicatoria, así se trate de poseedores de buena o mala fe, y una
acción personal contra el desheredado de mala fe para que les complete lo que no hayan

216
podido obtener de los terceros y los deje enteramente indemnes (artículos 898 y 900 del
Código Civil).

H. Transmisión del desheredamiento a los herederos.

Otro problema interesante que cabe resolver es determinar si la causa de desheredamiento se
transmite a los herederos del desheredado. Puede ocurrir que el desheredado muera sin tener
conocimiento del acto testamentario mediante el cual es privado de su legítima. ¿Puede
iniciarse juicio para probar y calificar la causa de desheredamiento después de la muerte del
legitimario desheredado?
Cabe advertir que no existe en la regulación del desheredamiento una norma que se refiera a
esta materia en forma específica, como sucede en los casos de indignidad (art. 977).
Tratándose del desheredamiento, operan los efectos propios de la acción de petición de
herencia, ya que los verdaderos herederos del causante reclaman una herencia que está
ocupada por un legitimario que ha sido desheredado, no teniendo, a partir de la prueba y
calificación de la causa de desheredación, la calidad de tal. Siguiendo esta tesis, forzoso es
concluir que la causa de desheredamiento pasa a los herederos del legitimario que ha sido
privado de su asignación por disposición testamentaria, pudiendo iniciarse a su respecto,
durante el tiempo que falte para que opere la prescripción de que trata el art. 1269, la acción
destinada a probar y calificar la causa que se ha invocado de desheredamiento.

I. A quién aprovecha el desheredamiento.

Para establecer con precisión esta cuestión, debe atenderse a si el desheredado puede o no ser
representado y si tiene o no descendientes que sean llamados en su nombre y pasen a ocupar
el mismo grado de parentesco y los mismos derechos hereditarios que tendrían su padre o
madre desheredados, en relación al causante:
1º En el primer caso, si el desheredado puede ser representado, sus descendientes con derecho
a representarlo (art. 984) lo reemplazarán, debiendo ser capaces y dignos de suceder al
causante, no al representado. Por consiguiente, la desheredación aprovechará a los
descendientes del desheredado.
2º En el segundo caso, o sea, cuando el desheredado no puede ser representado (sea porque
es un legitimario sin descendencia o legitimario sin derecho a representación, como son el
ascendiente y el cónyuge sobreviviente), el desheredamiento aprovecha a los demás
legitimarios llamados a la sucesión, quienes verán incrementadas sus legítimas en la parte o
cuota que no lleva el desheredado. Se tratará en este caso de una legítima rigorosa, o
eventualmente de una efectiva.
3º Puede ocurrir también que el causante no tenga otros legitimarios. En tal situación, el
desheredamiento puede aprovechar a los herederos o legatarios voluntarios (testamentarios),
y si no existe disposición testamentaria, a los herederos abintestato.
Esta materia reviste importancia, atendido el hecho que serán las personas que resulten
favorecidas las que podrán, después de muerto el testador, iniciar el juicio respectivo para
probar y calificar la suficiencia de la causal de desheredamiento.

J. Paralelo entre indignidad y desheredamiento.

1º La indignidad es el medio que la ley franquea a todos los interesados en la sucesión para
privar de su asignación a los que incurren en alguna de las causales de indignidad que
consagra la ley.

217
El desheredamiento es el medio que la ley franquea al causante para excluir de su sucesión a
los legitimarios, en cuanto asignatarios forzosos, cuando ellos han incurrido en alguna de las
causales de desheredación establecidas en la ley.
2º Las causas de indignidad están referidas tanto a hechos acaecidos en vida del causante
como a hechos posteriores a su muerte. Así, por ejemplo, se hace indigno el partidor
nombrado por testamento que no acepta el encargo (art. 1327 en relación al art. 971, 2º), o el
que siendo mayor de edad no hubiere acusado a la justicia el homicidio cometido en la
persona del causante (art. 969).
Las causas de desheredamiento están referidas necesariamente a hechos acaecidos en vida
del causante.
3º Las causas de indignidad sólo pueden probarse después de la muerte del causante. Las
causas de desheredamiento pueden probarse judicialmente en vida del causante o por los
interesados después de la muerte del causante.
4º Las causas de indignidad no se expresan jamás en el testamento. Las causas de
desheredamiento deben estar contenidas en una disposición testamentaria.
5º Las indignidades no son revocables ni se sanean por voluntad del causante. El
desheredamiento es revocable por voluntad del causante, sea total o parcialmente.
6º Las causas de indignidad siempre deben acreditarse judicialmente en juicio ordinario que
se sigue entre el asignatario afectado y el o los interesados en excluirlo.
Las causas de desheredamiento pueden operar sin necesidad de que sean probadas, en el caso
contemplado en el art. 1209, 2º, esto es, cuando el desheredado no reclame su legítima dentro
de los cuatro años subsiguientes a la apertura de la sucesión.
7º La indignidad se refiere a cualquier asignación que pueda corresponder al indigno, así sea
forzosa, semiforzosa o voluntaria.
El desheredamiento sólo se refiere a la legítima y por ende afecta únicamente a los
legitimarios.
8º Las indignidades privan al asignatario de toda participación en la sucesión, pero no afectan
a las donaciones que le haya hecho el causante, salvo en el caso del art. 1430: “La acción
revocatoria termina en cuatro años contados desde que el donante tuvo conocimiento del
hecho ofensivo, y se extingue por su muerte, a menos que haya sido intentada judicialmente
durante su vida, o que el hecho ofensivo haya producido la muerte del donante, o
ejecutándose después de ella. / En estos casos la acción revocatoria se transmitirá a los
herederos.”.
El desheredamiento priva al asignatario de toda asignación en la sucesión y de las donaciones
que le haya hecho el causante, salvo que éste limite sus efectos en la forma que estime
conveniente.
9º La indignidad sólo opera de pleno derecho en la circunstancia contemplada en el art. 994,
tratándose del cónyuge que por culpa suya haya dado ocasión a la separación judicial y en el
caso previsto en el artículo 203, respecto del padre o madre cuya paternidad o maternidad se
determinó judicialmente con su oposición; en los demás casos debe ser declarada
judicialmente.
El desheredamiento sólo opera de pleno derecho parcialmente en la situación contemplada
en el art. 114; en los demás casos debe constar en cláusula testamentaria y probarse
judicialmente, salvo cuando no se reclama la legítima en el plazo de 4 años (art. 1209).
10º La indignidad se purga en el plazo de 5 años (art. 975). El desheredamiento debe ser
acreditado judicialmente en el plazo consagrado en el art. 1269: 10 o 5 años, según el caso.
11º La indignidad declarada judicialmente no pasa a terceros de buena fe (art. 976). El

218
desheredamiento se rige por las disposiciones del art. 1268, pudiendo los herederos que sean
llamados a la asignación del desheredado reivindicar las cosas hereditarias que sean
reivindicables y que no hayan adquirido por prescripción terceros poseedores.
12º El asignatario indigno está obligado a restituir la herencia o legado con sus accesiones y
sus frutos, sin que se distinga entre poseedor de buena o mala fe (art. 974, 2º).
El asignatario desheredado se rige por la disposición del art. 1267, que distingue entre
poseedor de buena y de mala fe, entendiendo que ella está referida al conocimiento o
ignorancia del mismo desheredamiento contenido en el testamento.
13º La indignidad puede acarrear la pérdida del derecho de alimentos en los casos de que
trata el art. 968 (injuria atroz).
El desheredamiento puede importar la pérdida del derecho de alimentos sólo en los casos
consignados en los números 1, 2 y 3 del art. 1208.
14º La indignidad se transmite a los herederos del indigno por el tiempo que falta para
completar los 5 años al cabo de los cuales se sanea.
El desheredamiento también se transmite a los herederos del desheredado, de la misma
manera y por los mismos plazos que la acción de petición de herencia (art. 1269).
15º La indignidad y el desheredamiento pueden aprovechar a los descendientes del
desheredado siempre que respecto de estos legitimarios proceda el derecho de representación
(art. 984), o a los demás legitimarios si los hay. Si no hay descendientes del desheredado o
no procede a su respecto el derecho de representación (ascendientes y cónyuge
sobreviviente), el desheredamiento puede aprovechar a los asignatarios testamentarios o
abintestato en su caso

VIII. Acción de reforma de testamento.

A. Concepto: Es aquella acción de que gozan los legitimarios a quienes el testador no haya
dejado lo que por ley le corresponde para que se reforme a su favor el testamento ( 1216
inciso 1 ).

Pablo Rodríguez Grez: “Aquella acción de que dispone los asignatarios forzosos para
reclamar lo que por ley les corresponde cuando el testador ha desconocido su derecho”.

La acción de reforma de testamento no es una acción de nulidad, ya que su objetivo es

modificar las disposiciones testamentarias del causante, para hacer prevalecer las
disposiciones de la ley en materia de asignación. Es una acción de inoponibilidad, puesto
que el testamento no empece, en la parte que sobrepasa las asignaciones protegidas, a los
herederos preteridos. Por consiguiente, el juez, al acoger la acción de reforma de testamento,
debe establecer claramente qué asignaciones voluntarias se modifican o no tendrán efecto.

B. Características:
1) Es una acción de inoponibilidad.
2) Es una acción personal
3) Es una acción patrimonial, esto es, dados sus fines, es susceptible de avaluación
pecuniaria.
4) Es una acción renunciable. Tratándose de una acción personal que mira el solo interés del
asignatario forzoso, y no estando su renuncia prohibida por la ley, es aplicable el art. 12.

219
Advierte sin embargo Rodríguez Grez, que la renuncia de la acción sólo podría provenir de
un asignatario plenamente capaz. La acción de reforma de testamento será renunciada si el
legitimario perjudicado con el testamento otorgado por el testador acepta éste lisa y
llanamente. De acuerdo con las reglas generales, la renuncia podrá ser expresa o tácita.
5) Es una acción transferible y transmisible. El asignatario forzoso, a partir del fallecimiento
del causante, puede transferir sus derechos en la sucesión.
La Corte Suprema tuvo ocasión de fallar el siguiente caso: un hijo fue desheredado en forma
ilegal por su madre. Falleció el hijo sin haber intentado la acción de reforma, dejando como
heredero a su padre. Este, como heredero del hijo, entabló la acción de reforma en contra del
testamento de la madre. La Corte, aplicando el art. 1216, reconoció que la acción estaba bien
intentada.
6) Se trata de una acción de lato conocimiento. No tiene un procedimiento especial señalado
en la ley.
7) La acción es de competencia de la justicia ordinaria. El juicio a que da lugar la acción de
reforma de testamento es de competencia exclusiva de la justicia ordinaria y se encuentra
entre aquellas materias de que trata el art. 1330.
8) La acción puede deducirse conjuntamente con la acción de petición de herencia. Ella puede
-y debe- oponerse conjuntamente con la de petición de herencia (acción real para recuperar
la herencia ocupada por otro en calidad de poseedor), a fin de que quien la intenta pueda
recuperar los bienes que componen la asignación. De otro modo, la sentencia sólo habilitará
al ganancioso para reclamar tales bienes mediante la interposición de otra acción.

C. Titulares de la acción.
1. Legitimarios, para proteger la legítima rigorosa (1216).
2. Legitimarios para proteger la legitima efectiva.

- La ley confiere la acción solo a los legitimarios y no a los demás beneficiarios de la

¼ de mejoras. Esto se debe a que en el evento de disponer el testador de dicha ¼ a favor de
extraños esa estipulación carecerá de efectos y por lo tanto esos bienes acrecerán la legitima
rigorosa, transformándola en efectiva, los asignatarios de mejora no son titulares de la acción
ya que conforme al artículo 1195 inciso 1 el causante puede disponer libremente de la ¼ de
mejora a cualquiera de ellos.
- Finalmente los asignatarios de alimentos forzosos no son titulares de la acción ya que
ellos se deduce como baja general.
- El profesor estima que hay una excepción, cual es el caso del alimentario forzoso , el
podrá ejercer a acción si es desheredado fundado en la causal de injuria atroz reclamando el
asignatario que dicho desheredamiento es ilegal .

3. Caso especial: en conformidad al art. 1217, inciso 2º, el legitimario indebidamente

desheredado tendrá derecho para que subsistan las donaciones entre vivos comprendidas en
la desheredación. Ello, porque en conformidad al art. 1210 el desheredamiento deja sin efecto
las donaciones hechas por el causante al desheredado. En consecuencia, el último, al reclamar
de su desheredamiento mediante la acción de reforma, podrá exigir dichas donaciones. El
desheredado, a juicio de Pablo Rodriguez no necesita deducir acción de reforma de
testamento. En efecto, no es ello necesario, puesto que al fallecimiento del causante, si no se
ha probado y calificado en juicio ordinario la causal de desheredamiento, deberá reclamar su
asignación y los interesados en excluirlo serán los llamados a entablar demanda en su contra,

220
conforme al art. 1209, inciso 1º. A su vez, mientras no exista juicio entre los interesados en
probar y calificar la causal, el asignatario desheredado no puede ser excluido de la sucesión.

D. Sujeto pasivo.
Se dirige la acción en contra de las personas que el testador a instituido heredero o legatario
perjudicando las asignaciones.
Es una acción personal. La acción corresponde al legitimario lesionado en todo o parte de su
asignación por efecto de la voluntad expresa del causante, expresada en su testamento. Esta
acción, por lo mismo, deberá intentarse en contra de los asignatarios voluntarios cuyas
asignaciones sobrepasen aquellas protegidas por la ley. Así, por ejemplo, si el causante asigna
expresamente toda la mitad legitimaria a uno de sus hijos, teniendo tres, la acción debe
interponerse contra aquél hijo asignatario de toda la mitad legitimaria, con el objeto que su
asignación se reduzca a un tercio de la mitad legitimaria.
Para Somarriva, la acción también procedería si el testador, teniendo uno o más hijos, por
ejemplo, otorga testamento en el cual instituye como heredero universal a su amigo Juan. El
legitimario o legitimarios (hijos, en el ejemplo), deberán dirigir su acción de reforma en
contra de Juan, que fue instituido heredero universal en el testamento en perjuicio de sus
legítimas. Para Rodriguez Grez no sería necesario que los legitimarios deban deducir acción
de reforma de testamento, ya que en tal evento, se entiende que el heredero universal ha sido
llamado a la parte de que el causante ha podido disponer libremente, existiendo perfecta
compatibilidad y concordancia entre la disposición testamentaria voluntaria y las
asignaciones forzosas
Se diferencia de la acción de petición de herencia, puesto que esta última es una acción real.

E. Objeto de la acción.
La finalidad es obtener la modificación del testamento para eliminar el perjuicio de las
asignaciones forzosas.
Mediante el ejercicio de la acción, se puede solicitar la modificación del testamento del
causante, para el pleno y cabal reconocimiento del derecho que corresponde:

1) En la legítima rigorosa o efectiva: Así está indicado en el art. 1217. El legitimario

reclamará su legítima rigorosa, siempre si es ascendiente, y si es descendiente o cónyuge
sobreviviente del causante, cuando sus derechos han sido desconocidos en favor de otros
legitimarios de igual derecho, y la efectiva, cuando han sido violados en favor de terceros
extraños que no son legitimarios.
Por ejemplo , el testador tenía dos hijos, B y C, y en el testamento instituye heredero universal
a B y deja un legado de un automóvil a C. Este puede intentar la acción de reforma del
testamento, pues se ha violado su legítima, pero mediante ella reclamará la legítima rigorosa,
pero no la efectiva. Y ello porque B está mal instituido como heredero universal en la mitad
legitimaria, pues de ella sólo le corresponde la mitad, pero no en el resto de la herencia, ya
que el testador podía dejarle íntegra la parte de mejoras y de libre disposición; en esta parte,
no se reforma el testamento, y por ello es que C sólo puede reclamar su legítima rigorosa.
En cambio, si en el mismo ejemplo, el testador instituye heredero universal a su amigo D,
dejando sendos legados a sus hijos B y C, éstos pueden reclamar mediante la acción de
reforma la legítima efectiva, pues les han sido desconocidas tanto su mitad legitimaria como
la cuarta de mejoras. Pero no pueden reclamar toda la herencia, por cuanto en la parte de libre
disposición D está bien instituido como heredero. En efecto, mediante la acción de reforma

221
de testamento jamás podrá reclamarse la parte de libre disposición, porque el testador puede
destinarla a quien quiera. La acción de reforma sólo procede cuando el testador no respeta
las asignaciones forzosas.
A su vez, en conformidad al art. 1217, inciso 2º, el legitimario indebidamente desheredado
tendrá derecho para que subsistan las donaciones entre vivos comprendidas en la
desheredación. Ello, porque en conformidad al art. 1210 el desheredamiento deja sin efecto
las donaciones hechas por el causante al desheredado. En consecuencia, el último, al reclamar
de su desheredamiento mediante la acción de reforma, podrá exigir dichas donaciones .

2) En la cuarta de mejoras. art. 1220.

Si el que tiene descendientes, ascendientes o cónyuge sobreviviente deja todo o parte de la
cuarta de mejoras a otras personas, procede la acción de reforma del testamento. De tal forma,
esta acción también sirve para amparar la cuarta de mejoras cuando el testador la distribuye
entre otras personas que aquellas a quienes por ley les corresponde.
Pero es necesario tener presente que en este caso la acción de reforma corresponde sólo a los
legitimarios y no a todas las personas que pueden ser beneficiadas con las mejoras. Dicho de
otro modo, no pueden intentar la acción de reforma de testamento los descendientes que
pudieron ser favorecidos con la cuarta de mejoras y no lo fueron, si no son legitimarios. La
razón de lo anterior es muy sencilla: sin interés no hay acción, y si queda sin efecto la
disposición ilegal de la cuarta de mejoras hecha por el testador, se aplicarán en esta parte las
reglas de la sucesión intestada, y la cuarta de mejoras beneficiará exclusivamente a los
legitimarios

F. Entero de las legitimas.

El entero o pago de las legitimas debe hacerse por los beneficiarios con las asignaciones
violatorias de las asignaciones forzosas. A juicio de Pablo Rodríguez esta norma es
innecesaria, ya que parte del supuesto de que la cesión que sufre el legitimario que deduce
acción de reforma deriva de un provecho que el causante otorgo a los demás legitimarios,
hipótesis muy especifica , que excluye la posibilidad de que la acción se interponga en contra
de un 3 que no es legitimario o contra uno de entre varios legitimarios.

G. Prescripción de la acción.
La acción prescribe dentro de los 4 años contados desde el día que tuvieron conocimiento del
testamento y su calidad de legitimario. Dos son las circunstancias exigidas por la ley para
que empiece a correr el plazo de prescripción:
Que los legitimarios tengan conocimiento del testamento en el cual se les desconoce sus
legítimas;
Que tengan conocimiento de su calidad de legitimarios
- Se plantea al respecto la duda de saber a quién corresponderá probar el momento en
que ha comenzado a correr el plazo de prescripción: si a los legitimarios o a los asignatarios
establecidos en perjuicio de sus asignaciones forzosas. El problema se presenta porque al
actor (en este caso, al legitimario) le corresponde probar los presupuestos de su acción, o sea,
los hechos en que funda ésta, y entre ellos, podría considerarse incluido el plazo concedido
por la ley para intentar la acción de reforma. En efecto, el art. 1216 utiliza la expresión
“dentro de”, que caracteriza los plazos fatales. Correspondería entonces a los legitimarios

222
probar que se halla vigente el plazo para intentar su acción, o sea, el momento en que tuvieron
conocimiento del testamento y de su calidad de legitimarios. No le parece ésta la
interpretación correcta a Somarriva. Señala que debe aplicarse el art. 1698, regla fundamental
del “Onus probandi”. Entonces, si el asignatario demandado por los legitimarios opone la
excepción de prescripción, a él le corresponderá probar que realmente ha existido
prescripción y para ello deberá acreditar el momento en el cual los legitimarios tuvieron
conocimiento del testamento y de su calidad de tales

- Se trata de una prescripción de corto tiempo ( 2524) y por lo tanto por regla general
las prescripciones de corto tiempo no se suspenden. Sin embargo, este plazo
excepcionalmente se suspenderá a favor del legitimario que a la fecha de la apertura de la
sucesión no tenía la administración de sus bienes. En este caso el plazo de 4 años se contara
desde que recupero la administración de sus bienes. Eso sí, este plazo de suspensión no puede
extenderse por mas de 10 años.
- Rodríguez Grez estima que este plazo es de caducidad. Recuerda que la razón para
darle este carácter es la expresión de la ley en cuanto a que la acción podrá intentarse “dentro
de los cuatro años contados desde el día...” (art. 1216). Tiene presente que la acción de
reforma de testamento no puede intentarse después de 4 años a partir del día en que se tuvo
conocimiento del testamento y de la calidad de legitimario. Por consiguiente, el juez podría,
sin necesidad de oponerse la prescripción, negar lugar a dicha acción si en los autos
respectivos existe constancia evidente de que han transcurrido más de 4 años contados en la
forma que la ley establece. Si lo que decimos es efectivo -señala Rodríguez Grez-, y el
tribunal está facultado para rechazar la demanda sin que se haya opuesto la excepción de
prescripción, ciertamente que la acción caduca y no prescribe.
- La cuestión acerca de determinar si estamos ante una acción de prescripción o de
caducidad tiene importancia, en lo concerniente al peso de la prueba. Somarriva estima,
invocando el art. 1698, que es al asignatario demandado por los legitimarios a quien le
corresponderá probar que realmente ha existido prescripción. Rodríguez Grez, por el
contrario, postula que quien deduce la acción de reforma está obligado a acreditar los
presupuestos de la misma; entre éstos, que ella se encuentra vigente y no ha caducado. Por
ende, deberá acreditar que el testamento llegó posteriormente a su conocimiento o que tuvo
conocimiento de su condición de legitimario después de la apertura de la sucesión (este
último caso no es extraño, ya que puede una persona ser reconocida como hijo en el
testamento e ignorar su apertura y publicidad, en cuyo evento no estará en situación de ejercer
sus derechos por desconocer los presupuestos en que se funda).
- Según Rodriguez Grez, si el plazo es de caducidad, sólo corre contra persona capaz.
Recordemos que Somarriva concluye que la suspensión que establece el art. 1216, es una
excepción a las normas generales, en cuanto a que la prescripción de corto plazo no se
suspende. Por su parte, Rodríguez Grez consigna que siendo el plazo del art. 1216 de
caducidad, forzoso es inferir que éste sólo corre contra personas capaces. Además se pregunta
Rodríguez Grez hasta qué momento puede deducirse útilmente la acción de reforma de
testamento. Cree este autor que la suspensión del plazo (sea de caducidad o de prescripción)
sólo puede alegarse hasta que opere la prescripción adquisitiva de la asignación, lo cual
ocurrirá cuando ella está siendo poseída por un tercero (sea asignatario forzoso, voluntario o
un tercero ajeno a la sucesión). Recordemos que si el poseedor ha obtenido un
reconocimiento judicial (art. 704), la prescripción operará en el plazo de 5 años; en caso
contrario, la prescripción adquisitiva operará en el plazo de 10 años (arts. 1269 y 2512).

223
H. La preterición.
art. 1218: “El haber sido pasado en silencio un legitimario deberá entenderse como una
institución de heredero en su legítima. / Conservará además las donaciones revocables que el
testador no hubiere revocado.” Consiste en pasar en silencio a un legitimario, sin asignarle
lo que por ley le corresponde y sin desheredamiento.
El artículo 1218 señala que el haber sido pasado en silencio un legitimario deberá entenderse
como una institución de heredero en su legítima. Además el inciso 2 de ese artículo agrega
que conservará además las donaciones revocables que el testador no hubiere revocado.
Por lo anterior se desprende que el no necesita ejercer la acción de reforma sino que la acción
de petición de herencia.
A juicio de algunos, la preterición revela la insuficiencia de la definición que de las
asignaciones forzosas contiene el art. 1167, cuando se indica que son aquellas que el testador
“es obligado a hacer”. En verdad, las asignaciones forzosas las hace la ley, no el testador, el
cual está obligado a respetarlas. Si no lo hace, la ley arbitra los medios (acciones de reforma
de testamento) para hacerlas prevalecer en contra la voluntad del causante.
De allí que ante una absoluta preterición u omisión del legitimario en el testamento, éste se
entiende instituido heredero en su legítima. Más aún, sobrepasada la legítima en favor de un
asignatario testamentario, el testamento del causante no es nulo, sino que se reforma,
haciendo prevalecer las legítimas por sobre su voluntad expresa

Casos de preterición.
Se han propuesto tres por Rodríguez Grez:
1º Nada ha recibido el legitimario con imputación a su cuota de su legítima y no es
mencionado en el testamento.
2º Se ha mencionado al legitimario como pariente, pero sin que se le haga asignación alguna,
ni se le instituya heredero.
3º Se le ha instituido en legado o donación revocable; pero ordenándose que esas
asignaciones no se imputen a su legítima.
En todos estos casos, el legitimario ha sido pasado en silencio no por no haber sido
mencionado en el testamento, sino porque no se reasigna lo que por concepto de legítima le
corresponde.
Por consiguiente, hay preterición cuando el testador simplemente omite toda referencia al
legitimario en su testamento, sea que se le haya hecho o no donaciones revocables o
irrevocables en vida. Así, por ejemplo, si el testador se limita en su testamento a disponer de
la cuarta de libre disposición, sin hacer mención alguna a sus legitimarios, todos ellos han
sido preteridos y tiene plena aplicación el art. 1218.

Lo que la ley dice entonces, es que el silencio o la omisión de toda referencia al legitimario
en el testamento, es un reconocimiento tácito de la asignación instituida en la ley. Si el
testador no sólo omite toda referencia al legitimario sino que dispone más allá de lo que la
ley permite, el legitimario preterido -pero instituido heredero por la ley en su legítima-
ejercerá la acción de reforma de testamento (art. 1216), tal como si hubiera sido expresamente
reconocido por el testador en su testamento.

Se estima que el legitimario no necesita deducir acción alguna, porque su asignación está
instituida por la ley, y de consiguiente, le basta invocar el art. 1218 para ser tenido como

224
heredero en su legítima. Sólo deberá accionar cuando las disposiciones testamentarias del
causante hayan sobrepasado su legítima rigorosa o efectiva. Así, por ejemplo, el legitimario
puede deducir acción de reforma de testamento si el causante ha dispuesto mal de la cuarta
de mejoras, afectando por consiguiente su legítima efectiva.

En la doctrina, se ha discutido qué acción debe deducir el legitimario preterido para reclamar
su asignación.
- Algunos sostienen que debe ejercer la acción de reforma de testamento.
- En sentido contrario, Somarriva expresa que la consecuencia de entender al preterido
instituido como heredero en su legítima, es que la acción que propiamente deberá intentar es
la de petición de herencia y no la de reforma de testamento. Lo anterior, porque el art. 1218
es imperativo y dispone que el preterido deberá entenderse instituido heredero y por ende,
será un heredero privado de su posesión. El preterido no requiere de la acción de reforma de
testamento, por ser innecesaria. La acción de que dispone es la de petición de herencia. Es
un heredero privado de la posesión de los bienes que le caben en la herencia; en cambio, no
se le ha negado su carácter de heredero.
- Pablo Rodriguez resume el problema en lo siguiente:
1º El testamento del causante no lesiona la legítima rigorosa o efectiva en su caso, y el
heredero entra en posesión de los bienes que componen su asignación, evento en que no
necesita deducir acción alguna en defensa de sus intereses.
2º El testamento del causante no lesiona la legítima rigorosa o efectiva en su caso, y el
heredero no está en posesión de los bienes que componen su herencia, situación ante la cual
deberá deducir acción de petición de herencia, sustentándola en su calidad de heredero
legitimario instituido en la ley;
3º El testamento del causante, junto con preterir al legitimario, contiene disposición de bienes
que lesionan la legítima rigorosa, en cuyo caso deberá deducirse acción de reforma del
testamento para que sea considerado heredero en su legítima. Puede deducir también, junto
a la anterior, acción de petición de herencia si el legitimario está privado de los bienes que
componen su asignación.

I) Acción de reforma de testamento y acción de petición de herencia.

Conviene señalar la relación que puede existir entre ambas acciones. Hemos visto que
mediante la acción de reforma de testamento, se persigue modificar éste para hacer prevalecer
sobre sus disposiciones, las asignaciones forzosas, cuando éstas han sido lesionadas por el
testador. Se trata, por lo tanto, de una acción personal y que busca la declaración de que
el demandante es titular de su asignación forzosa y que ella debe pagarse íntegramente
con desmedro de las disposiciones testamentarias del causante.
Ahora bien, si los bienes que componen la asignación forzosa están en poder de un tercero
en carácter de poseedor, para recuperar dichos bienes deberá deducirse la acción de petición
de herencia, destinada a sacar materialmente los bienes disputados de manos del poseedor.
Por el contrario, si los bienes que integran la asignación forzosa no están siendo poseídos por
un tercero, no será necesario deducir esta acción (por ejemplo, si están en poder de un
albacea).
Observamos en consecuencia que la acción de reforma de testamento es una acción personal,
mientras que la segunda es una acción real.
La primera se dirige contra los asignatarios favorecidos en desmedro de la legítima; la
segunda, se dirige contra cualquiera que está en posesión de los bienes que componen la

225
herencia.
Se ha fallado que ambas acciones pueden deducirse conjuntamente, siendo la de reforma de
testamento el supuesto en que se basa la acción de petición de herencia (recordemos que igual
cosa sucede entre la nulidad y la reivindicación: la primera, acción personal, será el supuesto
de la segunda, acción real).
Además, la interposición de la acción de petición de herencia permitirá interrumpir la
prescripción si la herencia está siendo poseída por un tercero.

VIII. INEFICACIA DEL TESTAMENTO

Son diversas las causas por las cuales un testamento puede quedar sin eficacia, siendo las
siguientes:

1.- Puede ocurrir que un heredero repudie la herencia

2.- Puede suceder que el heredero se halla indigno o incapaz
3.- Puede ocurrir que se declare por sentencia firme la nulidad del testamento.
4.- Materialmente se puede destruir el testamento cerrado cuando no ha habido copia del
mismo.
5.- Los testamentos privilegiados pueden caducar.
6.- El testamento puede ser modificado a raíz del ejercicio de la acción de reforma de
testamento cuando no se hubieren respetado las asignaciones forzosas
7.- El testamento puede ser revocado.

REVOCACIÓN DEL TESTAMENTO

Generalidades

El testador mientras viva conservará la facultad de revocar las disposiciones contenidas en el

testamento que hubiere otorgado, tal como se desprende de los Arts. 999 y 1001.
Esta facultad tiene por objetivo asegurar la libertad de testar. Hay que agregar además que la
revocación de un testamento es la única forma de dejar sin efecto un testamento otorgado
válidamente. Con la nulidad el testamento nace inválido, en cambio en la revocación el
testamento nace válido.
Así lo declara expresamente el Art. 1212 inc. 1º al señalar que el testamento que ha sido
otorgado válidamente no puede invalidarse sino por la revocación del testador.
Es importante también considerar que en un testamento sólo es posible revocar sus
disposiciones y aquellas declaraciones que digan relación con aspectos patrimoniales por
ejemplo el nombramiento de un ejecutor testamentario. De otro modo la revocación del
testamento no alcanza a otro tipo de declaraciones que en él se hayan formulado y en especial
aquellas que involucren derechos de terceras personas, por ejemplo el reconocimiento de un
hijo.

Características del derecho a revocar un testamento

- Es un derecho irrenunciable, Art. 1001

- Es un derecho personalísimo, no admite representación, Art. 1004.

226
- Su ejercicio se halla sujeto a ciertas formalidades.
- Es un derecho absoluto, de manera tal que no es necesario que el testador fundamente
el ejercicio de esta facultad.

Formalidades de la revocación

En este sentido el Art. 1213 inc. 1º señala que el testamento solemne puede ser revocado
expresamente en todo o parte por un testamento solemne o privilegiado.
Esta disposición ha sido criticada básicamente por incompleta en razón de lo siguiente:

1.- Da a entender que el testamento solemne sólo puede revocarse en forma expresa. No
obstante lo anterior el testamento solemne también puede revocarse en forma tácita mediante
el otorgamiento de otro testamento.
2.- Sólo se refiere al testamento solemne y no cabe duda que el testamento privilegiado
puede también ser revocado ya sea mediante un testamento solemne o uno menos solemne.

A raíz de estas 2 críticas se ha señalado que una redacción más correcta hubiera sido señalar
que todo testamento podrá revocarse en todo o parte por un testamento posterior. Lo curioso
es que esta era la redacción que estaba en el proyecto de 1841 y que es posteriormente se
modificó en la forma que está actualmente redactada en el Art. 1213.

Reglas específicas

1.- La revocación que se hiciere en un testamento privilegiado caducará con el testamento

que lo contiene y subsistirá el anterior, Art. 1213 inc. 2º.
2.- Si por sentencia ejecutoriada se declara la nulidad del testamento revocatorio la
situación jurídica se retrotrae al tiempo anterior al otorgamiento de dicho acto a consecuencia
de lo cual recuperará su vigencia el testamento revocado.
3.- Situación que se refiere a la revocación de un testamento revocatorio. El problema es
el siguiente: se otorga un testamento, luego se otorga un testamento revocatorio y con
posterioridad se otorga un segundo testamento revocatorio (que revoca al primer testamento
revocatorio), ¿revive o no el primer testamento otorgado?. La solución la da el Art. 1214 al
señalar que si el testamento que revoca un testamento anterior es revocado a su vez, no revive
por esta revocación el primer testamento a menos que el testador manifieste voluntad
contraria.

Clases de revocación

1.- Total o Parcial, Art. 1212 inc. 3º

Si la revocación es total y no hay nuevo testamento. Esta sucesión se regirá por las normas
de la sucesión intestada.
Si la revocación es solo parcial, esta sucesión será parte testada y parte intestada.

2.- Expresa o Tácita

En la revocación expresa el testador formalmente en términos explícitos revoca total o

227
parcialmente un testamento anterior.
Será tácita la revocación cuando se produzca una incompatibilidad entre las antiguas y las
nuevas disposiciones, incompatibilidad que les impide coexistir y ejecutarse
simultáneamente.
En razón de lo anterior es que el Art. 1215 inc. 1º señala que un testamento no se revoca
tácitamente en todas sus partes por la existencia de otro u otros posteriores. Es decir, los
testamentos posteriores que expresamente no revoquen los anteriores dejarán subsistentes en
estos las disposiciones que no sean incompatibles con las posteriores o contrarias a ellos.
Entonces si pueden subsistir 2 testamentos de una misma persona la revocación va a surgir
cuando haya incompatibilidad entre las cláusulas de ambos.
Esta incompatibilidad puede ser de 2 formas:

i. Material
Ella se produce cuando las disposiciones de diversos testamentos son contradictorias entre
sí, por ejemplo en un primer testamento dejo la propiedad plena a Juan y en un testamento
posterior le dejo a Juan sólo el usufructo, habrá en este caso revocación tácita.

ii. Intencional

Por ejemplo en un testamento dejo mi casa a Juan y en otro posterior se la dejo a Pedro. En
esta situación no puede considerarse a ambos asignatarios como coasignatarios ya que la
intención del testador en su última manifestación fue dejarle exclusivamente su casa a Pedro.

IX. PAGO DE LAS DEUDAS HEREDITARIAS Y TESTAMENTARIAS

Las deudas hereditarias son aquellas que el causante contrajo en vida y las deudas
testamentaria son aquellas que tienen su origen en el testamento mismo.
Por regla general serán los herederos quienes deberán asumir el pago de las deudas
hereditarias y testamentarias, ello en atención a que los herederos son los continuadores de
la persona del causante. Por excepción corresponderá asumir estas obligaciones a los
legatarios.
La doctrina mayoritaria señala que la fuente de la cual surgen las obligaciones de pagar
estas deudas hereditarias y testamentarias son los cuasicontratos y para ello citan
precisamente el Art. 1437.
El profesor estima que el Art. 1437 no engloba la aceptación de la herencia dentro de los
cuasicontratos sino que los diferencia y por eso, siguiendo a Somarriva, el profesor cree que
la fuente de estas obligaciones es la ley.

A. Pago Deudas Hereditarias

1- Responsabilidad de los herederos

Por regla general corresponde a los herederos el pago de las deudas hereditarias en virtud de
lo dispuesto en los Arts. 951 y 1097.
Por excepción los herederos no serán responsables respecto de aquellas obligaciones que

228
sean intransmisibles (por esta razón decíamos que la sucesión por causa de muerte puede
excepcionalmente operar como un modo de extinguir obligaciones ), y tampoco serán
obligados en materia de responsabilidad penal, pero sólo en lo que se refiere a la pena
corporal pero no a las penas pecuniarias derivadas del delito, Art. 93 nº 1 del código penal.

2- Forma de proceder en contra de los herederos

Aquí hay un principio general cual es que los acreedores pueden dirigirse en contra de los
herederos en los mismos términos como podían hacerlo en contra del causante.
Lo anterior se debe a que al tiempo de abrirse la sucesión y operar la sucesión por causa de
muerte se produce una confusión entre los patrimonios del causante y de sus herederos, de
manera tal que en principio el derecho de prenda general de los acreedores se mantiene en
los herederos.
Existe una excepción en materia de juicio ejecutivo que se encuentra en el Art. 1377 según
el cual los títulos ejecutivos contra el difunto lo serán igualmente contra los herederos pero
los acreedores no podrán entablar o llevar adelante la ejecución sino pasados 8 días después
de la notificación judicial de sus títulos.

¿Cómo responden los herederos? Para analizar esta materia habrá que estarse a la forma en
que se hubiese dividido la deuda, división que puede ser legal o bien que pudo ser hecha por
el testador o por los herederos.

I. División legal

El principio general está en el Art. 1354 inc. 1º y 2º en cuanto a que las deudas hereditarias
se dividen entre los herederos a prorrata de sus cuotas; así el heredero del tercio no es
obligado a pagar sino el tercio de las deudas.
Esta forma de división a prorrata opera ipso iure, una vez que fallece el causante y es
aceptada la herencia por sus herederos, es decir por el solo hecho de la muerte la deuda se
divide entre varios deudores y, por lo tanto, estaremos en presencia de una obligación
simplemente conjunta o mancomunada, Arts. 1511 y 1526 inc. 1º. Cabe recordar que si la
obligación es mancomunada el acreedor podrá demandar a los herederos por su parte o cuota
en la deuda. La deuda, que antes era unitaria, se divide o fracciona, por el solo ministerio de
la ley, en cuantas partes como herederos existan en la sucesión
Aunque la ley no lo dice la doctrina estima que esta forma de división opera también respecto
de los créditos y por lo tanto cada heredero podrá exigir el cumplimiento o demandar su parte
o cuota del crédito transmitido, aún antes de haberse efectuado la partición de bienes. A lo
anterior se llega efectuando interpretación a contrario sensu del Art. 1526 nº 4 inc. 3º.

a. Consecuencias del principio general del Art. 1354

- La insolvencia de uno de los herederos no grava a los otros, salvo que uno de los
herederos no haya instado a la formación de la hijuela pagadera de dudas hereditarias, Arts.
1355 y 1287 inc. 2º.
- Si el causante era deudor solidario al fallecer se extingue la solidaridad respecto de
sus herederos, ya que ellos serán solamente responsables de la cuota de la deuda que

229
corresponde a su porción hereditaria, Art. 1523. De esta manera, el acreedor podrá cobrar el
total de la deuda a uno cualquiera de los demás codeudores solidarios o a los herederos del
codeudor solidario difunto, pero a cada uno de éstos sólo puede demandarle su parte en la
deuda. Somarriva proporciona el siguiente ejemplo: Pedro, Juan y Diego debían
solidariamente a Antonio $ 300. Fallece Pedro, dejando como herederos en partes iguales a
Martín y Roberto. Antonio puede cobrar a Juan y a Diego los $ 300, pero a Martín y Roberto
sólo puede cobrarles $ 150 a cada uno.
- La confusión de las obligaciones mutuas entre el causante y el heredero se produce
sólo hasta concurrencia de la cuota que en el crédito o en la deuda le quepa teniendo el
heredero acción contra sus coherederos a prorrata por el resto de su crédito, y les estará
obligado a prorrata por el resto de su deuda, Art. 1357. El precepto, destaca Somarriva,
contempla dos situaciones:
el caso de que el heredero fuere el acreedor de la deuda hereditaria: en tal caso, se produce
la confusión parcial de la calidad de acreedor primitivo del heredero y de deudor, como
heredero del deudor primitivo. La extinción de la deuda se produce sólo hasta la cuota que le
corresponde en la deuda al acreedor heredero, quien podrá exigir a los demás herederos el
resto de la deuda, a prorrata de sus cuotas. Por ejemplo: Pedro y Juan son herederos por partes
iguales, y el causante debía al primero $ 300. La deuda se extingue por confusión en la parte
que de ella le corresponde a Pedro, o sea, en $ 150, pero éste podrá cobrar a Juan los restantes
$ 150.
El caso de que el heredero fuere deudor del causante: la deuda se extingue por confusión
en la parte del crédito que corresponde al heredero deudor, pero subsiste en el resto. Por
ejemplo: existen tres herederos por partes iguales, Pedro, Juan y Diego. El primero debía al
causante $ 300. Se extingue parcialmente la deuda por confusión en la parte del crédito que
corresponde a Pedro, o sea en $ 100, pero subsiste en el resto, o sea, Juan y Diego podrán
cobrar $ 100 cada uno a Pedro.
- La interrupción de la prescripción que obra en perjuicio de uno de los herederos no
perjudica a los otros.
- Por regla general, se produce la división de la pena que se pudiera haber estipulado.
Así se desprende del artículo 1540, cuyas reglas son las siguientes:
Si la obligación contraída con cláusula penal es de cosa divisible, la pena, del
mismo modo, se divide entre los herederos del deudor a prorrata de sus cuotas hereditarias.
Sin embargo, si se estipuló la cláusula penal con la intención expresa de que no
pudiera ejecutarse parcialmente el pago de la obligación, y uno de los herederos ha impedido
el pago total (o sea, por su infracción, no es posible al acreedor obtener el pago íntegro de la
obligación), se le podrá exigir toda la pena; y a los restantes herederos (que no han infringido
la obligación) su respectiva cuota en la pena, quedándoles a salvo su acción para repetir en
contra del heredero infractor (inciso 2º, artículo 1540); lo mismo se observará cuando la
obligación contraída con cláusula penal es de cosa indivisible (inciso 3º, artículo 1540).
- Si uno de los herederos paga la totalidad de la deuda hereditaria o una parte superior
a la parte que en la deuda le corresponde, tiene derecho a dirigirse en contra del resto de los
herederos, para recuperar de ellos todo lo que haya pagado en exceso

b. Excepciones al principio general del Art. 1354.

El principio en virtud del cual las deudas se dividen entre los herederos a prorrata de sus
cuotas, tiene las siguientes excepciones

230
i. El beneficio de inventario, Art. 1354 inc. 3º.
El heredero beneficiario no es obligado al pago de ninguna cuota de las deudas hereditarias
sino hasta concurrencia de lo que valga lo que hereda. De esta forma, se limita la
responsabilidad del heredero, pudiendo no responder de las deudas a prorrata de su cuota,
cuando lo que correspondiere por ésta excediere a lo que recibió a título de heredero.
Somarriva proporciona el siguiente ejemplo: Pedro, heredero de un tercio de la herencia,
recibe en la misma $ 500. Las deudas de la herencia ascendían a $ 3.000. En principio, Pedro
debiera pagar $ 1.000, pero como aceptó con beneficio de inventario, sólo paga $ 500. Si el
heredero no invoca el beneficio de inventario, responderá ilimitadamente, esto es ultra vires
hereditatis, o sea, “más allá de las fuerzas de la herencia”

ii. Las obligaciones indivisibles, Arts. 1354 y 1526 nº 1, 2 y 4.

A este respecto el Art. 1528 señala que cada uno de los herederos del que ha contraído una
obligación indivisible es obligado a satisfacerla en el todo y cada uno de los herederos del
acreedor pueden exigir su ejecución total. Recordemos que la indivisibilidad puede serlo “por
naturaleza” o “de pago”. En el primer caso, cuando la cosa que se debe no admite división,
como ocurre con una especie o cuerpo cierto; en el segundo caso, cuando admitiéndola, es el
pago el indivisible, por disposición testamentaria, por convención entre el acreedor y el
deudor o por mandato legal.

iii. Situación en la cual hay varios inmuebles de la sucesión hipotecados.

En este caso aún cuando la obligación principal se divida entre los herederos a prorrata de su
cuota en la herencia el acreedor hipotecario al ejercer su acción podrá dirigirse y perseguir el
pago total en cualesquiera de las fincas hipotecadas, Art. 1365 inc. 1º parte 1ª.
Como consecuencia de lo antes señalado el Art. 1365 señala:
El heredero propietario del inmueble objeto de la acción hipotecaria tendrá a salvo su acción
contra sus coherederos por la cuota que a ellos toque de la deuda, regla que se mantiene aún
cuando el acreedor haya subrogado al dueño del inmueble en sus acciones contra los
coherederos.
Es lógico que el heredero demandado deba pagarle al acreedor hipotecario no su cuota en la
deuda sino la integridad de ella, pues corresponde aplicar las reglas generales de la hipoteca,
en particular el derecho de persecución de que goza el acreedor hipotecario y el principio de
indivisibilidad mencionado. Con posterioridad, el heredero que pague al acreedor hipotecario
tiene derecho a repetir en contra de sus coherederos, en la parte o cuota de la deuda que
corresponde a éstos. En este ajuste interno de cuentas, la solución es la misma que aquella
que se contempla en el artículo 1522, a propósito de la solidaridad. Todo lo dicho se aplicará
únicamente si el acreedor hipotecario entabla la acción hipotecaria, pues si deduce la acción
personal sólo puede cobrar a cada heredero su parte o cuota en la deuda, porque esta acción
es divisible.
El mismo Art. 1365 en su inc. 1º parte final señala que en este caso la porción del insolvente
se repartirá entre todos los herederos a prorrata. Así, por ejemplo, si eran tres herederos de
una obligación de $ 60.000.000.-, y sus cuotas eran idénticas, y al demandar uno de ellos
(que pagó dicha suma al acreedor) se encuentra con que el coheredero demandado es
insolvente, su cuota -$ 20.000.000.-, grava al demandante y al tercero de los herederos.
Entonces, al último de los herederos podrá demandarlo por $ 30.000.000.-

231
El Art. 1365 en su inc.1º se refiere a la “acción solidaria”, ello es un error debería decir
“acción hipotecaria” cuyo ejercicio es indivisible.

iv. Herederos usufructuarios, Art. 1354 inc. Final.

El Art. 1356 señala que los herederos usufructuarios dividen las deudas con los herederos
propietarios según lo prevenido en el Art. 1368 y los acreedores hereditarios tienen el derecho
de dirigir contra ellos sus acciones en conformidad al referido artículo.
A su turno el Art. 1368 inc. 1º señala que si el testador deja el usufructo de una parte de sus
bienes o de todos ellos a una persona y la desnuda propiedad a otra, el propietario y el
usufructuario se considerarán como una sola persona para la distribución de las
obligaciones hereditarias y testamentarias que correspondieren a la cosa fructuaria.
Agrega la misma disposición que las obligaciones que unidamente les quepan se dividirán
entre ellos conforme a las reglas que siguen:
- Será de cargo del propietario el pago de las deudas que recayere sobre la cosa
fructuaria quedando obligado el usufructuario a satisfacerle los intereses corrientes de la
cantidad pagada durante todo el tiempo que continuare el usufructo.
- Si el propietario no se allanare a este pago podrá el usufructuario hacerlo y a la
expiración del usufructo tendrá derecho a que el propietario le reintegre el capital sin interés
alguno.
- Si se vende la cosa fructuaria para cubrir una hipoteca o prenda constituida en ella
por el difunto, el usufructuario se subroga en la acción del acreedor contra los herederos,
salvo que se hubiese garantizado una obligación de un tercero, Art. 1366
- El usufructo constituido en la partición de una herencia está sujeto a las reglas del
Art. 1368 si los interesados no hubieren acordado otra cosa, Art. 1371.
El artículo 1368, destaca Somarriva, plantea el problema de si puede dirigirse el acreedor
indistintamente en contra del nudo propietario o el usufructuario, o si tiene siempre que ir en
contra del nudo propietario, quien es el obligado a pagar la deuda. Le parece que es ésta la
solución adecuada, porque para el usufructuario es facultativo pagar o no la deuda.

v. Herederos fiduciarios, Art. 1354 inc. Final.

A este respecto el Art. 1356 señala que los herederos fiduciarios dividen las deudas con los
herederos fideicomisarios según lo prevenido en el Art. 1372 y los acreedores hereditarios
tienen derecho de dirigir contra ellos sus acciones en conformidad al referido artículo.
A su turno el Art. 1372 inc. 1º señala que el propietario fiduciario y el fideicomisario se
considerarán en todo caso como una sola persona respecto de los demás asignatarios para la
distribución de las deudas y cargas hereditarias y testamentarias.
¿Qué diferencia hay en la situación del heredero usufructuario y el heredero fiduciario?. En
el caso del heredero usufructuario el Art. 1368 inc. 1º limita la responsabilidad a la cosa
fructuaria. En cambio, no existe esta limitación en el Art. 1372 inc. 1º respecto del caso del
fideicomiso.
En esta situación la división de las deudas y cargas se hará del siguiente modo, Art. 1372:
- El fiduciario sufrirá dichas cargas con calidad de que a su tiempo se las reintegre el
fideicomisario sin interés alguno.
- Si las cargas fueren periódicas las sufrirá el fiduciario sin derecho a indemnización
alguna.

Se trata de una fórmula similar a la del usufructo. El obligado al pago de las deudas y cargas

232
será el propietario fiduciario, pero con derecho a repetir en contra del fideicomisario, sin
derecho a interés. Ciertamente, este derecho a reembolso sólo podrá ejercerse, en la medida
que se cumpla la condición de la que pende la restitución de los bienes al fideicomisario. Si
dicha condición falla, el propietario fiduciario consolida su dominio, ahora como propiedad
absoluta, soportando en definitiva el pago de las deudas y cargas en su patrimonio.

II. División hecha por el testador, Art. 1358

El testador está facultado para hacer la división de las deudas hereditarias y deudas
testamentarias, pero esta división solo es obligatoria para los herederos pero no para los
acreedores a quienes la ley les confiere una opción:
- Los acreedores hereditarios podrán ejercer sus acciones o en conformidad con las
disposiciones legales que regula la división de las deudas, o en conformidad con las
disposiciones del testador según mejor les pareciere.
- Si los acreedores optan por ejercer sus acciones de acuerdo con la división legal,
aquellos herederos que sufrieren mayor gravamen que el que por el testador se les ha
impuesto tendrán derecho a ser indemnizados por sus coherederos.

III: División hecha por la voluntad de los herederos, Art. 1359

La regla del Art. 1358 antes vista se aplica al caso en que por la partición o por convenio de
los herederos se distribuyan entre ellos las deudas de diferente modo que como se expresa en
la división legal. En el mismo sentido se pronuncia el Art. 1340 en materia de partición.

3- ¿Cuándo se pagan las deudas hereditarias?, Art. 1374 inc. 1º. La regla general consiste
en que los acreedores hereditarios se pagarán en la medida que se presenten y pagados éstos
(baja general de la herencia) se pagarán los legados.
La regla anterior se altera cuando existe concurso de acreedores (quiebra) o tercera oposición,
a. En caso de quiebra, sea del difunto, sea de la sucesión. En este caso, los acreedores
verificarán sus créditos en el juicio respectivo y se pagarán conforme a las normas del Código
de Comercio aplicables a la quiebra.
b. La oposición de terceros consistirá, principalmente, como dice Meza Barros, en la
alegación de que sus créditos deben ser pagados de preferencia
El artículo 1377 contiene una norma especial respecto de la notificación de los títulos
ejecutivos: “Los títulos ejecutivos contra el difunto lo serán igualmente contra los herederos;
pero los acreedores no podrán entablar o llevar adelante la ejecución, sino pasados ocho días
después de la notificación judicial de sus títulos.” Como subraya Meza Barros, los acreedores
pueden accionar contra los herederos de su deudor, en los mismos términos que contra éste.
Como lógica consecuencia, los títulos ejecutivos contra el causante traen también aparejada
ejecución contra los herederos. Pero el legislador ha querido dar un respiro a los herederos,
tanto para ser demandados en juicio ejecutivo cuanto para proseguir contra ellos el juicio
ejecutivo ya iniciado contra el causante: debe notificarse a los herederos y esperar que
transcurra el expresado plazo de ocho días

4- Responsabilidad de los legatarios por las deudas hereditarias

I. Principio general
De acuerdo con el Art. 1104 los legatarios no representan al testador, no tienen más cargas

233
que aquellas que expresamente se les impongan lo cual se entenderá sin perjuicio de la
responsabilidad que les pueda sobrevenir en subsidio de los herederos y de la que pudiere
proceder a consecuencia del ejercicio de la acción de reforma de testamento. Esta
responsabilidad puede emanar de tres factores: del pago de las legítimas y mejoras; por las
deudas de la herencia en subsidio de los herederos; y del hecho de que el bien legado esté
gravado con prenda o hipoteca

II. Excepciones
Aun cuando el testador no los haya expresamente gravado, los legatarios pueden resultar
responsables en los siguientes casos:

a. Contribución al pago de la legítimas y mejoras, Art. 1362 inc. 1º.

Los legatarios no son obligados a contribuir al pago de legítimas y mejoras sino cuando el
testador destine a legados alguna parte de la porción de bienes que la ley reserva a los
legitimarios o a los asignatarios de mejoras, es decir, si el testador ha destinado a legados,
más de la suma de que podía disponer libremente.
Agrega el Art. 1363 inc. 1º que en estos casos los legatarios contribuirán a prorrata de los
valores de sus respectivos legados y la porción del legatario no solvente gravará a los otros.
De esta manera, dice Meza Barros, la contribución de los legatarios al pago de las legítimas
y mejoras consistirá en una reducción de los legados para encuadrarlos en la porción de que
el testador pudo disponer libremente.
Esta responsabilidad se hará efectiva mediante la acción de reforma de testamento que
deducirán los legitimarios.

b. Contribución al pago de las deudas hereditarias, Art. 1362 inc. 1º.

- Los legatarios no son obligados a contribuir al pago de las deudas hereditarias sino
cuando al tiempo de abrirse la sucesión no haya habido en ella lo bastante para pagar las
deudas hereditarias. Es por esta última razón que el Art. 1374 inc. 1º parte final señala que
solo una vez pagadas las deudas hereditarias se satisfarán los legados.
Por el contrario, si en dicho momento existieren bienes suficientes pero más adelante no los
hay o sufrieren deterioros, el legatario ya no tiene responsabilidad alguna. Se sanciona de
esta forma al acreedor, que no hizo valer su crédito en tiempo oportuno.
- Adicionalmente el Art. 1362 inc. 2º dispone que la acción de los acreedores
hereditarios contra los legatarios es en subsidio de la que tiene contra los herederos. Afirma
Somarriva que los legatarios tienen una especie de beneficio de excusión: el legatario, al
igual que el fiador respecto del deudor principal, puede exigir al acreedor que les cobre
primero a los herederos y si éstos no le pagan, entonces podrá el acreedor dirigirse en contra
del legatario.
- Por último de acuerdo con el Art. 1363 inc. 1º en estos casos los legatarios concurrirán
a prorrata del valor de sus respectivos legados y la porción del insolvente no gravará a los
demás.
- Lo expuesto ocurrirá, en la medida en que los legados se hayan pagado, pues en caso
contrario, en lugar de accionar contra el legatario, su legado se reducirá en lo que sea
necesario, pudiendo incluso extinguirse si el pago de las deudas lo exige

234
c. Legados gravados con hipoteca o prenda, Art. 1366

El legatario que en virtud de una hipoteca o prenda sobre la especie legada ha pagado una
deuda hereditaria con que el testador no haya expresamente querido gravarlo es subrogado
por la ley en la acción del acreedor contra los herederos.
- Si existe voluntad expresa o tácita del testador de gravar al legatario con la prenda o
hipoteca, éste deberá soportar su pago en definitiva sin derecho a repetición. El legatario
puede ser gravado tácitamente en el caso del artículo 1135, inciso 3º, o sea, cuando el testador
después de efectuado el legado constituye sobre el bien legado una prenda o hipoteca
- si no existe voluntad expresa o tácita de parte del testador de gravarlo con prenda o
hipoteca, es necesario formular, de conformidad al art. 1366 un último distingo, según si el
gravamen se ha constituido para garantizar una deuda del causante o de un tercero. En todo
caso, en ninguna de las hipótesis el pago definitivo del gravamen lo soporta el legatario.
- Si la prenda o hipoteca garantizaba una deuda del causante, estaremos a lo
dispuesto en el artículo 1366, inciso 1º. Nos hallamos ante un caso de subrogación legal. El
artículo 1366 subroga al legatario en los derechos del acreedor prendario o hipotecario, en
contra de los herederos.
- Si el gravamen no garantizaba una deuda del causante sino de un tercero, se
aplica el inciso final del artículo 1366: el legatario no tendrá acción contra los heredero. No
significa que el legatario se quede sin acción, sino que se va a subrogar en los derechos del
acreedor contra el tercero, no contra los herederos.

III. ¿Es limitada o ilimitada la responsabilidad del legatario?

En otras palabras: ¿está obligado a pagar deudas hereditarias sin limitación de ninguna
especie o sólo hasta el monto de lo que recibe a título de legado? En opinión de Somarriva,
los legatarios sólo responden en subsidio de los herederos hasta concurrencia del beneficio
que reciben por su legado, gozan de una especie de beneficio de inventario. Esto porque el
artículo 1364 se pone en el caso de que el legatario sea gravado con el pago de una carga
testamentaria, o sea, de otro legado, y limita su responsabilidad por este gravamen a lo que
recibe en la sucesión.

IV. Concurrencia de los legatarios para el pago de las deudas hereditarias, Art. 1363.
Como hemos dicho la ley establece que en estos casos de excepción los legatarios concurren
al pago de las deudas hereditarias a prorrata del valor de sus respectivos legados. No obstante
lo anterior la ley ha establecido un orden de prelación entre los legatarios. Se clasifican en
comunes y preferenciales o privilegiados. Primero, responden los legados comunes, y
agotados éstos, van respondiendo los legados preferenciales, según el grado de privilegio de
que gocen.
i.- Legados comunes: son aquellos que no gozan de preferencia alguna para su pago.
ii.- Legados anticipados o donaciones revocables, Art. 1141 inc. 3º . La circunstancia de
que el testador entregue la cosa al donatario o al legatario, denota su voluntad que prefiera a
otros legatarios, que sólo recibirán su legado a la muerte del testador
iii.- Legados de obras pías o beneficencia pública, Art. 1363 inc. 3º parte 1ª.
iv.- Legados expresamente exonerados por el testador, Art. 1363 inc. 2º. Es perfectamente
posible, como dice Somarriva, que el testador, en forma expresa, exima, en principio, a uno
o más legatarios de toda responsabilidad en las deudas. Los así beneficiados no entrarán a
contribución sino a falta de los demás legatarios.

235
v.- El exceso de las legítimas y mejoras. Art 1189, 1193 y 1994: De esta forma, lo que
se deja a título de legítimas o de mejoras y que exceda la mitad legitimaria o la cuarta de
mejoras, se pagará, en último término, con cargo a la cuarta de libre disposición, con
preferencia a toda otra inversión, o sea, toda otra asignación. Como expresa Somarriva,
tampoco aquí existen propiamente legados (bajo el entendido, que para éste autor los
alimentos no constituyen legados, según acabamos de ver), pero la idea es que las
asignaciones a título de legítimas o mejoras que exceden la parte destinada a ellas se pagan
en la cuarta de libre disposición con preferencia a todo otro legado
vi.- Legados estrictamente alimenticios a que el testador es obligado por la ley, Art. 1363
inc. 3º parte final. Se refiere solo a los alimentos forzosos, no a los voluntarios ya que ellos
son considerados como un legado común y, por lo tanto, concurren en primer lugar. Cabe
recordar que en materia de alimentos forzosos los alimentos ya recibidos no se restituyen de
acuerdo a lo establecido en el Art. 1170.

V. La responsabilidad de los legatarios es a prorrata de sus legados.

La forma en que concurren los legatarios, dentro del orden señalado, está indicada en el inciso
primero del artículo 1363: los legatarios responderán a prorrata de sus derechos, y la porción
del legatario insolvente no gravará a los otros. Así las cosas, existe entre ellos una obligación
conjunta, igual que la de los herederos.

Vi. Legado con carga, Art. 1367

Los legados con causa onerosa que pueda estimarse en dinero no contribuyen sino con
deducción del gravamen y concurriendo las circunstancias que van a expresarse:

i.- Que se haya efectuado el objeto

ii.- Que no haya podido efectuarse el objeto sino mediante la inversión de una cantidad
determinada de dinero.
iii.- Ambas circunstancias deberán ser probadas por el legatario.

Concurriendo estos requisitos sólo se deducirá por razón del gravamen la cantidad que
constare haberse invertido.

B. Pago Deudas Testamentarias

Dos son las deudas o cargas testamentarias: los legados y el modo.

1- Quién debe pagar? Regla general.
Ella consiste en que las deudas testamentarias serán de cargo de los herederos quienes las
soportarán a prorrata de su parte o cuota en la herencia, Art. 1360 inc. 2º parte final.

2- Excepciones.
a- Distribución hecha por el testador, Art. 1360
- Conforme se desprende del Art. 1360 inc. 1º el testador puede gravar con las cargas
testamentarias a alguno o algunos de los herederos o legatarios en particular. Existe sin
embargo una diferencia al respecto entre los herederos y legatarios, porque estos últimos, en
virtud del artículo 1364, gozan de un beneficio de inventario por el solo ministerio de la ley,
mientras que los herederos, para que tengan igual limitación de responsabilidad, deberán

236
aceptar con beneficio de inventario
- Si el testador no hubiera hecho la distribución entonces las cargas testamentarias se
mirarán como cargas de los herederos en común y se dividirán entre ellos a prorrata de sus
cuotas.
- Tratándose de la división hecha por el testador de una deuda testamentaria, ella será
obligatoria para los acreedores testamentarios a quienes les empece el testamento, Art.
1373 inc. 1º. Este caso es distinto a la situación de las deudas hereditarias cuando la división
ha sido hecha por el testador, la cual no obliga a los acreedores.

b- Distribución de las cargas testamentarias por convenio de los herederos o por

acto de partición, Art., 1373 inc. 2º.
Si en la partición de una herencia se distribuyeren los legados entre los herederos de diferente
modo, podrán los legatarios entablar sus acciones o en conformidad a esta distribución, o de
conformidad al Art. 1360 o de conformidad al convenio de los herederos. Por cierto, si uno
de los herederos paga un legado más allá de lo que le corresponda según la partición o el
convenio que hizo con los restantes herederos, podrá repetir contra éstos por el exceso

c- Institución de un usufructo, Arts. 1369 y 1370

- Las cargas testamentarias que recayeran sobre el usufructuario o sobre el propietario,

serán satisfechas por aquel de los 2 a quien el testamento las imponga y del modo que en
éste se ordenare; sin que por el hecho de satisfacerlas de ese modo le corresponda
indemnización o interés alguno. Debe respetarse la voluntad del testador y quien pague
carece del derecho a repetir contra el otro. Esta regla es distinta a aquella que vimos en el
pago de las deudas hereditarias y que está contemplada en el Art. 1368, y es distinta porque
en el caso de las deudas hereditarias si el nudo propietario paga el usufructuario debe
restituirle intereses y esto último no sucede para las deudas testamentarias.
- Si el testador no ha determinado si es el propietario o el usufructuario quien debe
soportar las cargas testamentarias se aplica el Art. 1368. de manera que estará obligado al
pago el nudo propietario, sin perjuicio de que pueda exigirle al usufructuario los intereses
corrientes de la suma pagada por todo el tiempo que dure el usufructo; si el nudo propietario
no hiciere el pago, podrá hacerlo el usufructuario y al expirar el usufructo, tendrá derecho a
que el nudo propietario le reintegre lo que el primero pagó, pero sin intereses de ninguna
clase.
- Si las cargas son pensiones periódicas y el testador nada hubiere dicho ellas serán
cubiertas por el usufructuario durante todo el tiempo que dure el usufructo y sin derecho a
indemnización contra el propietario.

d- Institución de un fideicomiso, Art. 1372.

En esta situación el propietario fiduciario y el fideicomisario serán considerados como una

sola persona respecto a los demás asignatarios para los efectos de distribuir las cargas
testamentarias. Esta distribución se hará en la forma prevista en el Art. 1372 que analizamos
con ocasión del pago de las deudas hereditarias.

3- Legatarios que están obligados a pagar los legados, Art. 1364

237
La regla general es que los legados que son cargas testamentarias deben ser cumplidos por
los herederos; por excepción el testador puede gravar a un legatario con este gravamen, caso
en el cual estaremos frente a un sublegado. A mayor abundamiento la ley señala que en esta
situación el legatario sólo será obligado hasta concurrencia del provecho que reporte de la
sucesión.

4- ¿Cuándo se pagan los legados?, Art. 1374

1374, inciso 1º: “No habiendo concurso de acreedores, ni tercera oposición, se pagará a los
acreedores hereditarios a medida que se presenten, y pagados los acreedores hereditarios, se
satisfarán los legados.”
La regla general es que los legados se pagan después de los acreedores hereditarios. Esta
regla guarda perfecta armonía con el artículo 959, que incluyen entre las bajas generales de
la herencia a las deudas hereditarias, mientras que los legados se pagan mucho después, con
cargo a la parte de que el testador ha podido disponer libremente. Como dice Somarriva, los
legatarios se pagan de la herencia y ésta sólo existe después de haberse pagado las deudas
hereditarias y en general las bajas generales
Por excepción puede procederse al pago inmediato del legado cuando concurran las
siguientes circunstancias:
1.- Que la herencia no aparezca excesivamente gravada caso en el cual el
legatario deberá constituir una caución destinada a cubrir lo que podría corresponderle en la
contribución a las deudas.
2.- El legatario no requerirá rendir esta caución cuando la herencia este
manifiestamente exenta de cargas que pudieren comprometer a los legatarios.

5- Pago de los legados que consisten en pensiones periódicas, Art. 1361.

1.- Estos legados se deben día por día desde aquel en que se defieran pero no
podrán pedirse sino a la expiración de los respectivos periodos lo que se presumirán
mensuales.
2.- Si las pensiones fueran alimenticias podrá exigirse cada pago desde el
principio del respectivo periodo y no habrá obligación de restituir parte alguna aunque el
legatario fallezca antes de la expiración del periodo.
3.- Si el legado de pensión alimenticia fuere una continuación de lo que el testador
pagaba en vida seguirá prestándose como si no hubiera fallecido el causante.
4.- En todo caso sobre las reglas antes dichas prevalecerá la voluntad expresa del
testador.

6- Mora en el pago de los legados.

Cabe advertir, tratándose de los legados de género, que los herederos no estarán en mora de
su obligación de pagar el legado, sino una vez que hayan sido interpelados judicialmente por
el legatario. Ello, aunque el testador hubiere fijado un plazo para el pago (por ejemplo, dejo
en legado a Juan la suma de treinta millones de pesos, y es mi voluntad que mis herederos se
la paguen en el plazo de treinta días, contados desde mi muerte). En efecto, debemos tener
presente lo dispuesto en el artículo 1551 del Código Civil, que establece cuándo el deudor se
encuentra en mora. No cabe aplicar el número 1 de éste precepto, pues alude al caso en el
cual el deudor no ha cumplido la obligación dentro del término “estipulado”, expresión ésta
última propia de una convención, es decir, se trata de un plazo convenido por las partes,

238
mientras que en el ejemplo propuesto, estamos ante un plazo fijado unilateralmente por el
testador. Tampoco corresponde aplicar el número 2, pues se refiere a un plazo tácito, mientras
que en el ejemplo estamos ante uno expreso. De ahí que debamos recurrir al número 3, o sea,
“En los demás casos, cuando el deudor ha sido judicialmente reconvenido por el acreedor”.
El deudor será el heredero o los herederos, mientras que el acreedor será el legatario.
Recordemos también que la constitución en mora de los herederos importa para los efectos
de lo previsto en el artículo 1338 número 2 del Código Civil: a partir de ese momento, el
legatario de género tendrá derecho a los frutos que produzca la cosa legada (en el ejemplo, a
los intereses).

7- Reducción de los legados

La regla general está en el Art. 1376 el que señala que no habiendo en la sucesión bastante
para el pago de todos los legados ellos se rebajarán a prorrata. Existen, en todo caso,
excepciones a la regla del Art. 1376 y son:

1.- En el caso de los legados de alimentos forzosos los que al ser una baja general
de la herencia se pagan en primer lugar o con anterioridad al pago de los legados y, por lo
tanto, no podrá haber rebaja proporcional al pago de los mismo.
2.- Si lo que se ha dado en razón de legítimas y mejoras excede de la mitad
legitimaria y de la 4ª de mejoras, el exceso se imputa a la 4ª libre de disposición con
preferencia a cualquier objeto de libre disposición a que el difunto lo haya destinado, Art.
1194. Por consiguiente, para proceder al pago de los legados, será necesario descontar el
exceso de lo que se dio en razón de legítimas y mejoras
3.- Los legados anticipados prefieren a los demás instituidos por el testador
cuando los bienes que éste deje a su muerte no alcanzan a cubrirlos, Art. 1141.

8- Gastos en que se incurre en el pago de los legados, Art. 1375.

Los gastos necesarios para la entrega de las cosas legadas se mirarán como una parte de los
mismos legados. Este precepto guarda armonía con el artículo 1571, en las reglas del pago,
que establece: “Los gastos que ocasionare el pago serán de cuenta del deudor”. Para la
mayoría de la doctrina, entonces, el gasto que por la entrega del legado pueda originarse, será
de cargo de la sucesión, o sea, de los herederos obligados a pagar el legado. No ha de ser el
legatario quien deba soportar estos gastos. De esta manera, para esta opinión, los
desembolsos en que se incurra por escrituras públicas que se otorguen o por inscripciones
conservatorias serían de cargo de la masa y no del legatario respectivo.

X. BENEFICIO DE SEPARACIÓN

i. Concepto

La aceptación pura y simple de la herencia produce una confusión entre los bienes y las
deudas del de cuyus y los bienes y deudas de los herederos. A consecuencia de ello ambos
patrimonios al confundirse tienen un solo titular, esto es el heredero.
Esta confusión de patrimonios puede ser perjudicial para los acreedores hereditarios lo que
sucederá cuando el heredero sea insolvente, ya que el acreedor hereditario deberá tolerar la

239
competencia de los acreedores de un heredero que no tiene bienes.
El Art. 1378 establece que los acreedores hereditarios y testamentarios podrán pedir que no
se confundan los bienes del difunto con los bienes del heredero, y en virtud de este beneficio
de separación tendrán derecho a que de los bienes del difunto se les cumplan las obligaciones
hereditarias o testamentarias con preferencia a las deudas propias del heredero.

La doctrina lo define como el derecho que corresponde a los acreedores del causante para
evitar que se confundan el patrimonio de su deudor con el patrimonio de sus herederos en
perjuicio del derecho de prenda general de que gozaban en vida del de cuyus a fin de pagarse
preferentemente con los bienes del causante posponiendo a los acreedores de sus herederos.

ii. Las principales características de este derecho son:

1.- Evita que se confundan los bienes del causante con los del heredero.
2.- Su declaración no posterga la adquisición de la herencia.
3.- Sólo corresponde a los acreedores del causante, no a los acreedores de los herederos.
4.- Por regla general es indivisible, Art. 1382. El beneficio de separación obtenido por
uno de los acreedores hereditarios o testamentarios favorece a todos los demás.
Dispone el artículo 1382, inciso 1º: “Obtenida la separación de patrimonios por alguno de
los acreedores de la sucesión, aprovechará a los demás acreedores de la misma que la
invoquen y cuyos créditos no hayan prescrito, o que no se hallen en el caso del número 1 del
artículo 1380.” No se verán beneficiados, entonces, los acreedores cuyos derechos han
prescrito o que hubieren renunciado a solicitarlo.
5.- Una vez declarado los acreedores del causante no pueden perseguir los bienes propios
de los herederos sino hasta que se hayan agotado los bienes comprendidos en este beneficio
de separación.
6.- Crea una preferencia indirecta a favor de los acreedores del heredero sobre los bienes
de este, Art. 1383
7.- Debe ser declarado judicialmente. A pesar de que el Código Civil no detalla la
materia, hay consenso en la doctrina en orden a que el beneficio de separación debe pedirse
y declararse judicialmente. Los acreedores hereditarios y testamentarios podrán pedir el
beneficio desde el momento en que se produce la apertura de la sucesión y hasta que las
acciones para exigir el pago de sus créditos hayan prescrito.
8.- No existe incompatibilidad entre el beneficio de separación y el de inventario.

iii. Naturaleza jurídica del beneficio de separación.

La mayoría de la doctrina se inclina por estimar que se trata tan sólo de una preferencia de
pago, que no es inherente al crédito. Refuerzan esta conclusión los artículos 1378 (“con
preferencia”) y 1383 (“derecho preferente”).

iv. Acreedores beneficiados. Son acreedores beneficiados:

1.- Los acreedores hereditarios sean privilegiados o comunes.

2.- Los acreedores testamentarios siempre que el legado sea de género. No se aplica
cuando el legado es de especie o cuerpo cierto porque en tal caso el dominio se adquiere al
tiempo de abrirse la sucesión.

240
3.- Los acreedores hereditarios y testamentarios cuyos créditos no sean exigibles en
razón de un plazo o condición, Art. 1379. A raíz de esto se concluye que para el legislador el
beneficio de separación es una medida conservativa. De ahí también que éste beneficio se
incluya dentro de los derechos auxiliares de los acreedores, conforme a lo que se estudió en
los efectos de las obligaciones.
4.- Los acreedores del heredero no tendrán derecho a pedir a beneficio de sus créditos la
separación de bienes de que habla el Art. 1378, Art. 1381.
5.- Tampoco podrán pedirlo los acreedores cuyos créditos se hallen prescritos, Art. 1382
inc. 1º.

v. ¿Contra quién se pide la separación de bienes o patrimonios?

Pueden darse dos soluciones:

a) que el beneficio de separación deba pedirse en contra de los herederos, y
b) que deba demandarse en contra de los acreedores personales de los herederos. Esta última
solución, señala Somarriva, es la más jurídica, por cuanto los perjudicados con el beneficio
serán los acreedores personales de los herederos, pero presenta grandes dificultades prácticas,
considerando que los acreedores hereditarios y testamentarios deberían averiguar quiénes son
tales acreedores personales de los herederos. En cambio, más fácil resulta determinar quiénes
son los herederos, pues serán tales –al menos aparentemente- quienes figuren en la resolución
judicial o administrativa que haya conferido la posesión efectiva.

vi. Bienes afectos a este beneficio

- La separación comprende todos los bienes que integran el patrimonio del causante,
incluso los créditos del difunto con sus herederos.

- Excepcionalmente, no quedarán comprendidos en la separación los bienes que el

causante donó revocable o irrevocablemente a legitimarios o extraños y cuyo valor se
acumulará al acervo líquido para formar los acervos imaginarios, habida cuenta de lo
dispuesto en el artículo 1199 del Código Civil: “La acumulación de lo que se ha dado
irrevocablemente en razón de legítimas o de mejoras, para el computo prevenido por el
artículo 1185 y siguientes, no aprovecha a los acreedores hereditarios ni a los asignatarios
que lo sean a otro título que el de legítima o mejora.

- No precisa el Código Civil si es o no necesario que el acreedor hereditario o

testamentario que solicita el beneficio singularice los bienes sobre los que ha de recaer la
separación o si debe entenderse que ella, por el solo hecho de ser declarada, abarca todos los
bienes que adquiere el heredero de su causante.85 Parece razonable concluir, atendida la
seguridad jurídica para los terceros, que es necesario singularizar los bienes.

vii. Procedimiento
- La ley nada señala en cuanto al procedimiento, Hernán Corral estima que se aplica el
juicio sumario por el Art. 680 nº1 del CPC.
- En todo caso si hubiere bienes raíces en la sucesión el decreto en que se concede el
beneficio deberá inscribirse, Art. 1385. La inscripción se hace en el libro de interdicciones y
prohibiciones de enajenar del Conservador de Bienes Raíces, Art. 52 nº 4 del Reglamento

241
del Conservador.
- Destaca Somarriva que existe un caso en que no es necesario pedir el beneficio de
separación, porque se produce de pleno derecho. Es el caso contemplado en el artículo 50 del
Libro IV del Código de Comercio, “De las quiebras”. Dispone dicho precepto: “La sucesión
del deudor podrá ser declarada en quiebra a petición de los herederos o de cualquier acreedor,
siempre que la causa que la determine se hubiere producido antes de la muerte del deudor y
que la solicitud se presente dentro del año siguiente al fallecimiento. La declaración de
quiebra producirá de derecho el beneficio de separación a favor de los acreedores del difunto.
/ Las disposiciones de la quiebra se aplicarán sólo al patrimonio del causante.

viii. Efectos del Beneficio

a) Momento a partir del cual se producen los efectos.

Para determinar desde cuándo se producen los efectos del beneficio de separación, es
necesario distinguir según se trate de bienes muebles e inmuebles. Respecto de los bienes
muebles, produce efectos el beneficio de separación desde que se dicta la sentencia que lo
concede. Tratándose de los bienes inmuebles, es además necesario que la sentencia se
inscriba en el Registro Conservatorio art 1385.

b) Separación de patrimonios.
La resolución que concede el beneficio de separación, produce la separación de los
patrimonios del causante y de los herederos. Se trata, en efecto, de evitar la confusión de
dichos patrimonios. De esta forma, en principio, los bienes hereditarios sólo podrán ser
perseguidos, embargados y sacados a remate por los acreedores hereditarios y testamentarios
y no por los acreedores personales del heredero. Por el contrario, no podrán los acreedores
hereditarios y testamentarios que gocen del beneficio perseguir bienes propios del heredero,
sino una vez agotados los bienes del causante

c) Entre los acreedores hereditarios y testamentarios que han invocado o que se

aprovechan del beneficio de separación.
Los acreedores hereditarios y testamentarios se pagarán en los bienes de la sucesión, con
preferencia a los acreedores personales de los herederos. A su vez, se pagarán primero los
acreedores hereditarios y después los acreedores testamentarios, pues los créditos de los
primeros constituyen una baja general de la herencia, mientras que los segundos se pagan
sobre el acervo líquido.
A su vez, cabe consignar que ningún efecto producirá el beneficio de separación entre los
acreedores hereditarios, entre sí, es decir, en cuanto a los privilegios que tengan sus créditos.
La muerte del deudor no altera sus derechos, por lo que siguen gozando de las mismas
preferencias o privilegios que tenían en vida del causante. La separación de patrimonios es
completamente extraña a las relaciones de los acreedores hereditarios entre sí: estas
relaciones permanecerán las mismas que eran antes de la apertura de la sucesión; pues la
muerte del deudor no puede alterar o modificar, en lo más mínimo, la posición de sus
acreedores, los cuales seguirán gozando de privilegio o de preferencia sobre la totalidad o
determinados bienes, los que los tengan o concurrir a prorrata los que no los tengan.

d) Entre los acreedores de la sucesión ( hereditarios y testamentarios) y los acreedores

personales del heredero.

242
i.- Los acreedores de la sucesión se pagarán preferentemente con los bienes del
patrimonio del causante, Art. 1368.
ii.- Los acreedores del heredero se pagarán preferentemente con los bienes del patrimonio
del heredero.
iii.- Satisfechos los acreedores de la sucesión el sobrante, si hubiese, se agregará a los
bienes del heredero para satisfacer a sus acreedores propios con los cuales concurrirán los
acreedores de la sucesión que no gocen del beneficio, Art. 1382 inc. 2º
iv.- Los acreedores de la sucesión que hayan obtenido la separación o se han aprovechado
de ella no tendrán acción contra los bienes del heredero, sino después de agotados los bienes
a que dicho beneficio les dio un derecho preferente, más aún en este caso podrán oponerse a
esta acción los acreedores del heredero hasta que se les satisfaga en el total de sus créditos,
Art. 1383

e) Efectos entre los acreedores hereditarios o testamentarios que no invocan ni se

aprovechan del beneficio de separación y los acreedores personales del heredero.
Los acreedores hereditarios o testamentarios que no obtuvieron a su favor la declaración del
beneficio de separación o que no la invocan a su favor, se encuentran en la misma situación
que los acreedores personales del heredero. Dispone al efecto el artículo 1382, inciso 2º: “El
sobrante, si lo hubiere, se agregará a los bienes del heredero, para satisfacer a sus acreedores
propios, con los cuales concurrirán los acreedores de la sucesión que no gocen del beneficio.”

e) Limitaciones en el dominio de los bienes hereditarios que pesan sobre los herederos.

- A pesar del beneficio de separación, los herederos se hacen dueños de los bienes del
causante. Sin embargo, el beneficio limita la facultad de éstos para disponer de tales bienes,
lo que tiene sentido, pues en caso contrario se burlaría el objetivo del beneficio de separación.
Al efecto, dispone el artículo 1384 “Las enajenaciones de bienes del difunto hechas por el
heredero dentro de los seis meses subsiguientes a la apertura de la sucesión, y que no hayan
tenido por objeto el pago de créditos hereditarios o testamentarios, podrán rescindirse a
instancia de cualquiera de los acreedores hereditarios o testamentarios que gocen del
beneficio de separación. Lo mismo se extiende a la constitución de hipotecas o censos.”
- No obstante aludir la ley a la posibilidad de “rescindir” las enajenaciones, Somarriva
señala que en este caso no habría propiamente nulidad relativa, sino que se trata de una acción
especial, que tiene mucho de acción pauliana.
- ¿es necesario que al efectuarse las enajenaciones, los acreedores estén ya gozando del
beneficio de separación? Estima Somarriva que no es necesario.
- qué ocurre con los bienes enajenados después de transcurrir los seis meses posteriores
a la apertura de la sucesión. Parece evidente, dice, que estas enajenaciones no quedarían del
todo indemnes, pudiendo los acreedores atacarlas según las reglas generales, o sea mediante
la acción pauliana, probando que han sido realizadas en fraude de sus derechos. De esta
manera, si se trata de enajenaciones efectuadas dentro del plazo de seis meses, bastará que
los acreedores prueben dos requisitos: que tales enajenaciones no tuvieron por objeto pagar
deudas hereditarias y testamentarias y que se hicieron dentro del expresado plazo. En cambio,
si se trata de enajenaciones realizadas después de transcurrido el plazo de seis meses, los
acreedores deberán probar el fraude pauliano, es decir la intención dolosa del heredero,
conforme a las reglas generales. En este último caso, además, será necesario que el

243
demandante haya gozado del beneficio de separación al tiempo de la enajenación, pues de lo
contrario no se configuraría el fraude pauliano.

ix. Extinción del derecho a pedir separación de bienes. Casos en que los acreedores
hereditarios y testamentarios no pueden solicitar el beneficio de inventario

De acuerdo a los artículos 1380 y 1382, carecen de este beneficio los acreedores hereditarios
y testamentarios:
a. Cuando sus derechos han prescrito (artículos 1380, inciso 1º y 1382, inciso 1º).
El derecho a gozar del beneficio de separación dura mientras la acción para perseguir el pago
del crédito no haya prescrito.

b. Renuncia expresa o tácita del beneficio. Será tácita cuando el acreedor reconoce al
heredero como deudor, aceptando pagaré, prenda, hipoteca o fianza de él o pago parcial, Art.
1380 nº 1.

c. Cuando los bienes de la sucesión han salido de las manos del heredero o se han confundido
con los bienes de éste de manera que no sea posible reconocerlos, Art. 1380 nº 2. Respecto
de la confusión, Claro Solar plantea el siguiente ejemplo: entre los bienes hereditarios existe
un rebaño de ovejas de la misma raza y tipo que un rebaño de ovejas que tiene el heredero y
el rebaño heredado ha sido mezclado con el del heredero y constituyen ambos un mismo
rebaño. La separación no podría hacerse, sino sobre las determinadas ovejas que por una
particularidad especial pudieran señalarse como que pertenecieron al difunto; o bien no
pudiera hacerse respecto de ninguna oveja por no tener ninguna tales señales; en tal caso, la
separación de patrimonios se hace físicamente imposible. Para evitar la confusión, los
acreedores hereditarios y testamentarios pueden solicitar la guarda y aposición de sellos
(artículo 1222). Respecto de los inmuebles, pareciera imposible que se produzca la confusión,
considerando la inscripción conservatoria que los ampara. Claro Solar, no obstante, plantea
el caso de bienes raíces que se agregan a otros contiguos para rectificar su superficie o
levantar edificios que los ocupan incorporándolos a otros del heredero; y en tal caso la
confusión se verifica y el inmueble hereditario no puede reconocerse, haciéndose imposible
la separación de patrimonios

XI. LA PARTICION DE BIENES

I. Nociones Generales

1. La indivisión
La indivisión corresponde a aquel estado jurídico que compromete a 2 o más personas que
tienen un derecho de la misma naturaleza, sobre una cosa singular o una universalidad, de
manera que la indivisión supone la existencia de varios titulares llamados a ejercer sus
derechos sobre un mismo objeto.
El origen de la indivisión no es sólo la sucesión, sino que puede ser:
- convencional (2 personas se compran la misma cosa) o;
- legal (accesión: Arts. 662 y 663, sociedad conyugal: Arts. 1728 y 1729,
descubrimiento de tesoro: Art. 626).

244
2. Concepto de partición
El concepto de partición emana del Art. 2313 nº 3 según el cual la comunidad termina por la
división del haber común. Teniendo en cuenta lo anterior se define la partición como el
conjunto de operaciones que tienen por finalidad poner término a un estado de
comunidad, dividiendo los bienes comunes.

3. Aplicación general
El código civil en los Arts. 1317 y siguientes regula la partición de aquella comunidad
originada por la muerte de alguien, aunque estas normas son de aplicación general. Se aplican
a:
a) A la liquidación de la comunidad hereditaria;
b) A la liquidación de la sociedad conyugal: en la partición de los gananciales (art. 1776);
c) A la liquidación de las cosas comunes: en caso de que existan cuasicontratos de comunidad
(art. 2313); y
d) A la liquidación de las sociedades civiles (art. 2115).
De lo expresado en el art. 1317, se desprende que puede tratarse de:
Indivisión a título singular (algunos reservan la expresión “copropiedad” para esta
hipótesis);
Indivisión a título universal (algunos reservan la expresión “comunidad” para esta
hipótesis).

4. Derecho a pedir la partición

El legislador no favorece la existencia de comunidades. Por lo anterior el Art. 1317 establece
un principio general en orden a que ningún coasignatario de una cosa universal o singular
será obligado a permanecer en la indivisión, la partición de lo asignado se podrá pedir
siempre.
Este principio general tiene 2 límites, agrupables en pacto de indivisión o norma legal
expresa.

a. Pacto de Indivisión
El Art. 1317 inc. 1º parte final señala que puede pedirse partición siempre, salvo pacto en
contrario.
No puede estipularse proindivisión por más de 5 años, pero cumplido este término podrá
renovarse el pacto, Art. 1317 inc. 2º.

Reglas adicionales:

1.- El pacto debe originarse en la voluntad de los coasignatarios. Nótese que el art. 1317
alude a una “estipulación” de los comuneros, lo que implica un acuerdo de voluntades, una
convención. Por lo tanto, la ley excluye la posibilidad de que sea el testador quien imponga
la indivisión a los herederos.
2.- La ley no exige formalidad especial aunque es mejor escriturarlo con fines probatorios y
así se desprende del Art. 57 de Ley 16271 sobre Impuesto de Herencia y Donaciones.

245
 b. Indivisión Forzada, Art. 1317 inc. 3º
1.- Los lagos de dominio privado. Se relaciona con el Art. 596, agregado por la ley de reforma
agraria. El Art. 595 hoy dispone que las aguas son un bien nacional de uso público y no podrá
haber sobre ellas comunidad.
2.- Los derechos de servidumbre, Arts. 826 y 827.
3.- Las cosas que la ley manda mantener indivisas, como la propiedad fiduciaria, Art. 715.
4.- Los bienes comunes de los edificios sujetos a la Ley de Copropiedad inmobiliaria, Art. 8
de la Ley 19537.
5.- Tumbas y mausoleos, por contener cadáveres que son incomerciables.

II. Acción de partición.

1. Concepto: Consiste en el derecho a provocar la partición.

Tengamos presente que no siempre la partición tiene su origen en una acción judicial, ella
puede haber sido efectuada por el testador y puede también ser practicada por los comuneros
actuando de consuno.

2. Características:
- Acción personal, ello porque corresponde a uno de los comuneros y debe dirigirse en
contra de los otros comuneros.
- Es un derecho absoluto, en el sentido que puede siempre pedirse sin necesidad de
manifestar interés o utilidad.
- Ella crea un litis consorcio pasivo necesario, es decir al ejercer esta acción
necesariamente deben ser notificados todos los comuneros, si uno de ellos no lo es notificado,
a este no le empezara el fallo.
- Es una acción imprescriptible, desde la perspectiva de la prescripción extintiva.
Recordemos que el artículo 1317 en su inciso 1 señala que la partición podrá siempre pedirse.
En cuanto a la prescripción adquisitiva no cabe duda que la comunidad podrá terminar
cuando un extraño haya poseído el objeto que se tenía en comunidad por los plazos que la
ley establece adquiriendo el dominio de la cosa que tenían en común.
- En cuanto a la prescripción adquisitiva entre los comuneros es una materia discutible
y en general se estima que esta prescripción adquisitiva es de difícil configuración toda vez
que no es fácil distinguir en un comunero cuando esta poseyendo como comunero y por lo
tanto reconociendo dominio ajeno y cuando esta poseyendo a titulo exclusivo.

3. titulares de la acción.
i- Ordinarios:
1. Herederos a cualquier titulo que lo sean.
Los legatarios no son titulares de esta acción, ellos podrán ejercer las acciones le se son
propias.

2. Cualquiera de los herederos de uno o varios coasignatarios.

Quienes podrán ejercer la acción de partición después de habérsele deferido la herencia a su
causante. En este caso estos herederos formarán en la partición una sola persona y no podrán
obrar sino todos juntos o por medio de un procurador común ( 1321).

246
3. También tendrá esta acción el cesionario, a quien uno de los coasignatarios a vendido
o cedido su cuota en la herencia ( 1320).

ii- Situaciones especiales:

1. Asignatario condicional:
Si uno de los coasignatarios lo es bajo condición suspensiva no tendrá derecho para pedir la
partición mientras penda la condición. En esta situación los demás coasignatarios pueden
proceder a la partición, pero deberán asegurar competentemente al coasignatario condicional
lo que cumplida la condición le corresponda. art 1319

2. Fideicomiso:
Artículo 1319 inciso 2. Si el objeto asignado fuere un fideicomiso, se observará lo prevenido
en el título De la propiedad fiduciaria. El problema es que en el titulo de la propiedad
fiduciaria no existe ninguna disposición que regule esta materia.
No obstante, se puede señalar que el Propietario Fiduciario si puede pedir la partición, salvo
que fueren varios porque en tal situación estaremos en presencia de un caso de indivisibilidad
legal ( 1317 inciso 3 y 751).
Ahora bien, con respecto al fideicomisario el no podrá pedir la partición entre tanto penda la
condición suspensiva.( 1319 inciso1).

3. Acreedores de uno de los comuneros:

El artículo 524 del CPC dispone que el acreedor podrá dirigir su acción sobre la parte o cuota
que en la comunidad corresponda al deudor para que se enajene sin previa liquidación, o
exigir que con intervención suya se liquide la comunidad. El acreedor puede pedir la
liquidación de la comunidad, ¿qué tipo de acción será esta? :
1. Hernán Corral, cree que es una acción subrogatoria aunque sujeta a una regla
especial, ya que el resto de los comuneros pueden oponerse a la partición cuando exista pacto
de indivisión o cuando esa partición les cause un grave perjuicio ( articulo 524 parte 2 del
CPC).

2. Meza Barros, cree que es una acción directa, de la misma acción de partición que
el legislador le a conferido al acreedor.

3. Pablo Rodríguez Grez, Sigue la misma línea que meza barros y puntualiza que el
origen de esta acción esta en el derecho de prenda general y que el juez actuara como
representante del deudor.

4. Capacidad para ejercer la acción.

Nos detendremos en la forma en que el legislador se a preocupado de los incapaces en esta
materia.

a. Personas sujetas a guardas.

En general los tutores y curadores no podrán proceder a la partición de las herencias en que
tengan parte sus pupilos, sin autorización judicial.(1322).

b. Hijos sujetos a patria potestad.

247
Artículo 1322 inciso 1. En general los que administran bienes ajenos por disposición de la
ley, no podrán proceder a la partición de las herencias o de los bienes raíces en que tengan
parte sus pupilos, sin autorización judicial , salvo el caso del artículo 251 que señala que el
hijo se mirara como mayor de edad para la administración y goce de su peculio profesional
o industrial.

c. Mujer casada en sociedad conyugal.

Articulo 1322 inciso 2 c. c que señala “pero el marido no habrá menester esta autorización
para provocar la partición de los bienes en que tenga parte su mujer: le bastará el
consentimiento de su mujer, si esta fuere mayor de edad y no estuviere imposibilitada de
prestarlo, o el de la justicia en subsidio.
No será necesaria la autorización de la mujer al marido, sin embargo, cuando la partición ha
sido provocada por otro partícipe, ya que la exigencia legal sólo opera cuando la iniciativa
de la partición (y por ende del nombramiento de partidor) parte de la mujer.
El art. 138 bis dispone también que podrá la mujer recurrir a la justicia en caso de negativa
del marido para nombrar partidor, provocar la partición o concurrir a ella cuando la mujer
tenga parte en la herencia. Llama la atención -al decir de Hernán Corral-, el que se permita a
la mujer pedir autorización para “concurrir” a una partición -se entiende- ya provocada.
Seguramente, la ley se está poniendo en el caso de una partición que ha sido provocada por
otro coasignatario, y en la que el marido se niega a participar como administrador de los
bienes propios de la mujer.

Aplicación del artículo 138 bis.

La mujer puede provocar por si sola la partición respecto de un bien propio cuando el marido
se hubiere negado injustificadamente a dar dicha autorización caso en el cual la mujer deberá
ser autorizada previamente por la justicia y deberá ser citado también el marido.
Del inciso final del artículo 138 bis se puede concluir que si la comunidad tiene su origen en
otra circunstancia que no sea la sucesión por causa de muerte no procederá este artículo y por
lo tanto si el marido se niega injustificadamente no procederá la autorización de la justicia.

d. casos en que los representantes de los incapaces ni el marido requerirán

autorización de la justicia ni de la mujer en su caso.

1. Cuando otro comunero a solicitado la partición.

Artículo 396 inciso 2 y también se desprende del artículo 1322 que ocupa las palabras
“proceder la partición” o “ provocar la partición”, con lo cual podemos decir que la
autorización se necesita para dar inicio a la partición, no cuando se es arrastrado a ella por
que otro comunero lo ha representado.

2. Aquella situación en que la partición se hace de común acuerdo.

En tal situación no es necesaria la autorización para proceder a la partición porque la partición
misma deberá ser autorizado por la justicia cuando concurra una persona que no tenga la libre
administración de sus bienes. (1325).

e. Sanción.
- Cuando nos referimos a los incapaces la sanción será la nulidad relativa.

248
- Con respecto a la mujer , la discusión pasa por dilucidar si los artículos 138 bis y 1754
inciso final son normas prohibitivas o imperativas y la sanción será la nulidad relativa porque
el acto esta en atención o en consideración a la calidad o estado de las personas que lo
ejecutan o acuerdan.

III. Forma de efectuar la partición.

1. Partición hecha por el causante.

a. Solemnidades.
El art. 1318 permite al propio causante hacer la partición por acto entre vivos o por
testamento, siempre que no sea contraria a derecho ajeno, vale decir, siempre y cuando no
infrinja las limitaciones que le impone la ley, especialmente en cuanto a respetar las
asignaciones forzosas. se entenderá que la partición es contraria a derecho ajeno, si no se
respetó el derecho que confiere al cónyuge sobreviviente el art. 1337 Regla décima.
El causante podrá hacer la partición:
i) Por acto entre vivos: si hay bienes raíces, deberá hacerla por escritura pública;
ii) Por testamento, cumpliendo con las solemnidades propias de este acto jurídico

Evidentemente que si la partición se hace por testamento será solemne y deberá cumplir con
las formalidades propias de este acto jurídico. El problema es cuando la partición se hace por
acto entre vivos y no hay bienes raices, requiere o no formalidades?
- Manuel Somarriva cree que en este caso la partición no está sujeto a formalidad
alguna ya que toda solemnidad es de derecho estricto y requiere de una ley que así lo
establezca, lo que en este caso no existe.
- Fernando Alessandri cree que esta partición debe ser solemne y se funda en el artículo
1324, según el cual el nombramiento del partidor puede ser hecho por el causante por acto
entre vivos pero por instrumento público. Entonces opina que si para el nombramiento del
partidor se requiere de instrumento público (lo menos), para la partición también ( lo mas).

b. Reglas especiales.
- De acuerdo al artículo 1336 el causante deberá formar una hijuela pagadera de deudas.
- La partición no puede ser contra derecho ajeno, y se considera en especial que es
contra derecho ajeno, cuando vulnera el derecho de asignación preferente que tiene el
cónyuge sobreviviente de acuerdo con el artículo 1337 numero 10 ( 1318).
En el evento que la partición sea contraria a derecho ajeno el artículo 1318 inciso 1 señala
que se “pasar por ella “ lo cual es interpretado por la doctrina como que la sanción será una
inoponibilidad parcial.
- En la partición hecha por el causante, se presenta el siguiente problema interpretativo:
un trámite esencial de la partición es la tasación, ya que es necesario saber cuánto valen los
bienes para adjudicarlos. Por lo tanto, si el art. 1318 faculta al causante para hacer la partición,
podría entenderse que también está facultado para tasar los bienes. Sin embargo, en el art.
1197, se establece que el testador puede señalar las especies con que se va a pagar la legítima,
pero no puede tasarlas, evitando así que pueda burlar las asignaciones forzosas, tasando en
valores exorbitantes los bienes. Cabe preguntarse entonces: ¿Se podría efectuar la partición

249
por el causante –incluida la tasación-, si hubiere legitimarios entre los herederos?. Hay que
distingue:
el causante, sólo asigna bienes al pago de las legítimas, pero no puede tasarlos;
si además hace la partición de la herencia, podría tasar aunque haya legitimarios, pero se
pasará por esta partición en cuanto no fuere contraria a derecho ajeno, es decir, en cuanto no
lesione las asignaciones forzosas. Se deja así a salvo el derecho de los legitimarios
perjudicados, quienes frente a una tasación manifiestamente arbitraria, podrían deducir la
acción de reforma de testamento.

¿A quién obliga la partición hecha por el causante? Para responder, debemos distinguir:
obliga a cada heredero individualmente considerado, y siempre y cuando no lesione su
asignación forzosa.
no obliga a todos los herederos que de consuno acuerdan efectuar la partición, dejando de
lado aquella hecha por el causante.
No es frecuente la partición hecha por el causante, y cuando la hace, necesita usualmente ser
complementada, pues ocurre que con posterioridad a la partición, el causante adquiere otros
bienes no considerados en su partición, o enajena otros que había incluido. En verdad, para
que no se presentara la necesidad de complementarla, el causante debiera fallecer
inmediatamente después de hacer la partición.

2. Partición hecha por los consignatarios.

En la práctica, es la forma más común de efectuar la partición, ya que es más sencilla, rápida
y económica. Dispone el artículo 1325 que los indivisarios pueden efectuar la partición de
común acuerdo, no obstante existir entre ellos incapaces, siempre que concurran los
siguientes requisitos: - Todos los coasignatarios deben concurrir al acto aunque entre
ellos haya personas que no tengan la libre disposición de sus bienes .
- Siempre que no se presenten cuestiones por resolver. No debe existir problemas
pendientes en cuanto a:
quienes son los interesados;
cuáles son los bienes sobre los que recae la partición;
cuáles son los derechos que corresponden a cada comunero.
Si se presentan cualquiera de estas cuestiones y no hubiere acuerdo entre los interesados,
deberán resolverse judicialmente.

- Que todos los participes estén de acuerdo sobre la manera de hacer la partición.
- Que se proceda la tasación de los bienes por peritos del mismo modo si se procediese
ante un partidor. Sin perjuicio de esto aun cuando hayan incapaces, el artículo 657 del CPC
modificó estas normas y dispone que puede omitirse la tasación pericial cuando haya en autos
antecedentes que justifiquen la apreciación hecha por las partes, cumpliendo con las
siguientes condiciones:
siempre que se trate de bienes muebles;
en el caso de los bienes inmuebles, cuando:
+ se trata de fijar un mínimo para la subasta del bien raíz, cuyo verdadero valor
queda determinado por los licitadores en la subasta;
+ existen en los autos antecedentes que justifiquen la apreciación hecha por
las partes, como la avaluación del bien raíz. Cabe indicar que la expresión “autos” no

250
debemos entenderla sólo como referida al juicio de partición, sino que también a la propia
escritura pública de partición, o sea, a la partición hecha de común acuerdo por los
comuneros. ¿Cuáles son estos antecedentes que deben constar en la partición? Citamos a
Pedro Lira: “La ley no los indicó pero se entiende que se trata de documentos públicos o
privados que existan o se hayan incorporado al expediente particional. Tales son, entre otros,
las tasaciones periciales hechas por instituciones bancarias o de previsión; el avalúo fiscal, el
precio de venta de una propiedad similar y vecina, un contrato de arrendamiento de reciente
fecha.”
- Que la partición sea autorizada por la justicia, en ciertos casos.
Dispone al efecto el artículo 1322, inciso 1º: “Los tutores y curadores, y en general los que
administran bienes ajenos por disposición de la ley, no podrán proceder a la partición de las
herencias o de los bienes raíces en que tengan parte sus pupilos, sin autorización judicial”.
El precepto, como puede observarse, no está circunscrito a los guardadores, pues alude a
todos aquellos que administran bienes ajenos, por disposición de la ley. Por tanto, quedan
comprendidos en esta hipótesis, por ejemplo, el padre o madre titulares de la patria potestad.
Con todo, el inciso 2º excluye al marido casado en sociedad conyugal: “Pero el marido no
habrá menester esta autorización para provocar la partición de los bienes en que tenga parte
su mujer; le bastará el consentimiento de su mujer, si ésta fuere mayor de edad y no estuviere
imposibilitada de prestarlo, o el de la justicia en subsidio.
- Que se apruebe la partición por la justicia ordinaria del mismo modo que si se
procede ante un partidor. En este orden de cosas el artículo 1342 señala que siempre que en
la partición tengan interés personas ausentes que no hayan nombrado apoderados, o
personas bajo tutela o curaduría, será necesario someterla, terminada que sea, a la
aprobación judicial.

vi. Si bien la ley no lo dice expresamente la doctrina estima conveniente o necesarios que la
partición se otorgue por escritura pública, así también se desprende del artículo 48 letra d de
la Ley 16.271 sobre impuesto de herencia y donaciones que se refiere a la escritura publica
de partición.

3. Partición hecha por un partidor.

I. El partidor.

1. Cuestiones Generales.
a. Carácter del partidor.

- Partidor nombrado por los coasignatarios.

Por regla general, el partidor es un árbitro de derecho. Con todo, los interesados mayores
de edad y libres administradores de sus bienes, podrán darle el carácter de árbitro arbitrador
(arts. 648 del CPC y 224 del COT).
El partidor también podrá ser un árbitro mixto, vale decir, arbitrador en cuanto al
procedimiento y de derecho en cuanto al fallo, aunque alguno de los interesados sea incapaz,
pero siempre y cuando:
se autorice por la justicia; y
dicha autorización se de por motivos de manifiesta conveniencia.
Si hubiere incapaces, nunca el árbitro podrá ser arbitrador.

251
 - Partidor nombrado por el causante o por el juez.
En estos casos, el partidor siempre será un árbitro de derecho.

b. Requisitos (225 COT y 1323 C.C).

- Abogados Habilitados para ejercer la profesión.
- Que tengan la libre disposición de sus bienes.

El COT, establece por su parte prohibición para ser partidores a diversos funcionarios del
orden judicial, como consecuencia de la prohibición de ejercer la abogacía. Son tales:
a) Los jueces, ministros y fiscales de los tribunales superiores de justicia (arts. 317 y 480 del
COT); excepcionalmente, los jueces de Familia podrán actuar como partidores, liquidando
la sociedad conyugal o el régimen de participación en los gananciales, si así lo solicitaren los
cónyuges o ex presuntos cónyuges, en el marco de un juicio de separación judicial, divorcio
o nulidad de matrimonio (artículo 31 de la Ley de Matrimonio Civil en relación al artículo
227 del Código Orgánico de Tribunales);
b) Los notarios (art. 480 del COT);
c) Los funcionarios auxiliares de la administración de justicia.
Pueden desempeñarse como partidores los defensores públicos y los procuradores del
número, porque sólo están inhabilitados para ejercer la profesión de abogado “ante las Cortes
de Apelaciones en que actúan” (art. 479 del COT).

c. Inhabilidades.
Previene el inciso 2º del art. 1323 que serán aplicables a los partidores las causales de
implicancia y recusación establecidas en el COT para los jueces. Esta regla tiene plena
aplicación, cuando el partidor es nombrado por el juez. Sin embargo, cuando es nombrado
por el causante o por los coasignatarios, se aplican las siguientes reglas, establecidas en los
artículos 1324 y 1325:

a) Cuando es el causante quien designa al partidor, dos reglas se establecen:

podrá nombrar partidor al albacea, a un coasignatario o a cualquiera otra persona, aún
cuando estuviere comprendida en alguna de las causales de implicancia o recusación del
COT, siempre que el designado cumpla con los demás requisitos legales (ser abogado y
capaz);
cualquiera de los interesados podrá acudir al juez del lugar donde debe seguirse el juicio
de partición, para que declare inhabilitado al partidor por alguna de las causales indicadas,
tramitándose la solicitud de acuerdo a las reglas del CPC para las recusaciones (art. 1324).

b) Cuando son los coasignatarios quienes designan al partidor, también se establecen dos
reglas:
podrán nombrar partidor al albacea, a un coasignatario o a cualquiera otra persona, aún
cuando estuviere comprendida en alguna de las causales de implicancia o recusación del
COT, siempre que el designado cumpla con los demás requisitos legales (ser abogado y
capaz); regla idéntica a la primera que mencionamos cuando es el causante quien nombra
partidor (art. 1325, inciso 3º);

252
 los partidores nombrados por los interesados, sólo podrán ser inhabilitados por causas de
implicancia o recusación posteriores a su nombramiento, es decir, por causas sobrevinientes
(art. 1325, inciso 4º).

2. Nombramiento del partidor.

a. por el causante: 1324 inciso 1 parte 1 c.c : “Valdrá el nombramiento de partidor que haya
hecho el difunto por instrumento público entre vivos o por testamento”.
En todo caso este nombramiento puede ser revocado de común acuerdo pro las partes 241
COT.
El partidor nombrado por el causante solo es competente para partir la herencia, no tendrá
competencia para partir la sociedad conyugal o otros bienes que haya tenido en comunidad
el causante, salvo acuerdo unánime de los interesados.

b. por los coasignatarios:

Este nombramiento debe ser de común acuerdo aun cuando entre los coasignatarios haya una
persona que no tenga la libre disposición de sus bienes. Cabe señalar que de conformidad a
lo dispuesto en el art. 1326, inciso 1º, si alguno de los coasignatarios fuere incapaz, el
nombramiento del partidor, que no haya sido hecho por el juez, debe ser aprobado por éste.

c. por el juez:
Artículo 1325 inciso 5: Si no se acuerdan en la designación, el juez a petición de cualquiera
de ellos, procederá a nombrar un partidor que reúna los requisitos legales, con sujeción a las
reglas del CPC, en particular el artículo 646 CPC:
1° se recurre ante el juez competente para que cite a comparendo para la designación del juez
partidor;
2° se notifica a los interesados;
3° en la audiencia, si hay acuerdo, las partes designan al partidor; de no haber acuerdo, lo
designará el juez.

3. Aceptación del cargo ( 1328).

El artículo 1328 señala que el partidor que acepta el encargo, deberá declararlo así, y jurara
desempeñarlo con la debida fidelidad, y en el menor tiempo posible.
El artículo 1327 señala que el partidor no es obligado a aceptar este encargo contra su
voluntad; pero si, nombrado en testamento, no acepta el encargo ,se observara lo prevenido
respecto del albacea en igual caso, es decir se hará indigno de suceder al causante, salvo que
pruebe inconveniente grave (1277 y 971 inciso 2). En todo caso, la indignidad afectará sólo
al partidor “nombrado en testamento”.

4. Plazo para desempeñar el cargo (1332 ).

- El plazo es de 2 años contados desde la aceptación de su cargo. El testador no puede
ampliar este plazo, pero los coasignatarios podrán ampliarlo o restringirlo, como mejor les
parezca, aun contra la voluntad del testador.
- Hay que agregar que de acuerdo al artículo 647 del CPC a este plazo se le deducirá el
tiempo durante el cual haya estado interrumpida totalmente la jurisdicción del partidor.

253
- Expirado el plazo de dos años, el partidor no podría dictar sentencia, a menos que las
partes prorroguen su cometido. De no ser así, la sentencia adolecerá de nulidad procesal y
será atacable por casación en la forma, por falta de competencia.

5. Responsabilidad del partidor.( 1329).

- La regla general es que el partidor responda hasta de la culpa leve, y en el caso de
prevaricación, declarada por el juez competente, además de estar sujeto a la indemnización
de perjuicio, y a las penas legales que corresponda al delito, se constituirá indigno conforme
a los dispuesto para los ejecutores de últimas voluntades en el artículo 1300.
Prevaricar es dictar, a sabiendas o por ignorancia inexcusable, resolución de manifiesta
injusticia
- El partidor debe velar además por el pago de las deudas hereditarias y el impuesto a
la herencia. Para ello:
formará una hijuela para el pago de las deudas conocidas, so pena de responder de todo
perjuicio ante los acreedores (art. 1336);
velará por el pago del impuesto de herencia, ordenando su entero en arcas fiscales y
reservando o haciendo reservar bienes necesarios para el pago (art. 59 de la Ley Nº 16.271).
De omitir esta obligación, se hará solidariamente responsable del pago del impuesto y se le
impondrá una multa (art. 70 de la misma ley).

II. Competencia del partidor.

En tres grupos podemos dividir las materias que corresponde dilucidar en el marco de la
sucesión por causa de muerte:
1. Competencia exclusiva del partidor ( 651 inciso 1 del CPC).
El art. 651, inciso 1º del CPC, consigna que el partidor conocerá de todas las cuestiones que
“debiendo servir de base para la repartición, no someta la ley de un modo expreso al
conocimiento de la justicia ordinaria”. Es una norma que confiere competencia residual al
partidor.
Dos son las misiones fundamentales del partidor:
liquidar la herencia para determinar lo que a cada asignatario corresponde; y
distribuir los bienes entre ellos, en proporción a sus derechos.
Para el cumplimiento de tales fines, el partidor, por ejemplo, debe interpretar las cláusulas
del testamento, determinar si un bien admite o no cómoda división, si una donación se hizo
a título de legítima, de mejora o con cargo a la parte de libre disposición, las recompensas
que los cónyuges se deban entre sí, etc.

2. Competencia exclusiva de la justicia ordinaria.

Los artículos 1330 y 1331 señalan las materias de las que no puede conocer el partidor

i. Determinar quiénes son los comuneros y cuáles son sus derechos ( 1330). Es incompetente
para decidir quiénes son los partícipes y cuáles sus respectivos derechos (por ejemplo, validez
o nulidad del testamento, vínculos de parentesco, desheredamientos, incapacidades,
indignidades, etc). Art. 1330.
Ambas materias deben estar resueltas por la justicia ordinaria, con antelación a la partición.
Si eventualmente se presentaren estas materias en el curso de la partición, ésta deberá
suspenderse hasta resolverlas.

254
ii. Es incompetente para resolver cuáles son los bienes comunes y las pretensiones sobre
dominio exclusivo (art. 1331).
Podría ocurrir que alguien alegue un derecho exclusivo sobre un bien, y por ende exija
excluirlo de la partición. En todo caso, a diferencia de la hipótesis anterior, no se suspenderá
en principio la partición, sin perjuicio de excluir de la misma, por el momento, el bien en
cuestión. Si los bienes sobre los cuáles se alega dominio exclusivo conformaren una parte
considerable de la masa partible, podrá suspenderse la partición. De resultar infundada en
definitiva la pretensión, se procederá como lo establece el art. 1349, es decir, se hará la
partición del bien o de los bienes.

3. Competencia Mixta.
Cuestiones de las que puede conocer, según las circunstancias, el partidor o la justicia
ordinaria.
Distinguimos al efecto:
El partidor es competente para conocer de las cuestiones sobre formación e impugnación
de inventarios y tasaciones, cuentas de albaceas, comuneros o administradores de bienes
comunes (art. 651, inciso 1º del CPC); conocerá sin embargo la justicia ordinaria, si quienes
las promueven no han aceptado el compromiso, o éste caducó, o no se ha constituido aún
(art. 651, inciso 2º del CPC);
Las cuestiones sobre administración proindiviso son, alternativamente, de competencia del
partidor y de la justicia ordinaria; corresponderá conocer:
1º al partidor: cuando se hubiere organizado el compromiso y mientras subsista la
jurisdicción del partidor, a él corresponderá decretar la administración proindiviso y nombrar
los administradores (art. 653, inciso 2º del CPC);
2º a la justicia ordinaria corresponderán los actos anteriores: mientras no se haya
constituido el juicio divisorio o cuando falte el árbitro que debe entender de él (art. 653,
inciso 1º del CPC).
El partidor o la justicia ordinaria serán competentes, a elección del interesado, cuando se
trate de un tercero que tenga derechos que hacer valer sobre los bienes comprendidos en la
partición (art. 656 del CPC);
Para ejecutar la sentencia definitiva, el que pida su cumplimiento podrá recurrir al partidor
o a la justicia ordinaria, a su elección (art. 635, inciso 1º del CPC). Con todo, necesariamente
habrá que recurrir a la justicia ordinaria, cuando el cumplimiento de la sentencia suponga
decretar apremios o afecte a terceros que no sean parte en el compromiso (art. 635, inciso 3º
del CPC).

III. tramitación del juicio de partición.

i. Características:

1. Tiene una importancia preponderante la voluntad de los interesados.

2. Las partes tienen una doble calidad, son demandantes y demandados ( se les llama
“interesados “ no demandante o demandado).

255
3. Juicio de cuantía indeterminada, ya que precisamente lo que se discute es la porción de
bienes que a cada comunero corresponda.

4. Se tramita en audiencias verbales , sin perjuicio de lo cual se admiten presentaciones

escritas además al termino de cada comparendo se levanta un acta de lo obrado la que es
firmada por el juez, actuario y los participes.

5. El juez partidor lleva tres cuadernos.

- Principal o de actas.
- De incidentes.
- El de documentos.

6. Los gastos o costas de la partición se reparten a prorrata entre los interesados.

ii. Desarrollo:
Se lleva 2 tipos de comparendos: los ordinarios y los extraordinarios.
- Los primeros ( ordinarios ) se celebran periódicamente en fechas prefijadas y sin
necesidad de una notificación especial. Son importantes estos comparendos porque en ellos
se pueden adoptar válidamente cualquier tipo de acuerdo aun cuando no estén presentes todos
los interesados.( 650 CPC).
- Los segundos ( extraordinarios ) son aquellos en que se conoce especialmente por
iniciativa del partidor o de otro interesado.

iv. Operaciones previas a la partición:

1. Tramites de ejecución del testamento. Puede ocurrir que la sucesión sea testamentaria y el
testamento fuere cerrado, caso en el cual será necesario proceder a su apertura; o si fuere un
testamento abierto pero otorgado sólo ante testigos, proceder a su publicación; o si fuere un
testamento verbal, ponerlo por escrito.

2. Posesión efectiva.

3. Facción de inventario solemne. Normalmente, el inventario se efectuará al inicio de la

tramitación de la posesión efectiva, y por lo tanto, precederá a la partición, que se efectuará
recién concluida dicha posesión efectiva.
Si por alguna circunstancia, no se hubiere hecho inventario de los bienes del causante,
dispone el art. 651 del CPC que el partidor será competente para todas las cuestiones
“relativas a la formación e impugnación de inventarios”.

4. Procederá la tasación de los bienes. Como es obvio, resulta indispensable avaluar los
bienes que serán distribuidos entre los coasignatarios.
Normalmente, la tasación se hará por peritos (art. 1335). El CPC señala sin embargo los casos
en los cuales es posible prescindir de la tasación por peritos, aunque haya incapaces entre los
interesados. Distinguimos al efecto:
Si se trata de bienes muebles: se requiere sólo el acuerdo unánime de los interesados;

256
 Si se trata de bienes raíces, no basta con el consentimiento unánime de los partícipes, pues
además deben existir en los autos antecedentes que justifiquen la apreciación hecha por las
partes;
Tampoco se requiere tasación pericial, cuando se trate de fijar un mínimo para licitar bienes
raíces en pública subasta (art. 657 del CPC).

IV. Liquidación y distribución de los bienes.

Artículo 1337 código civil en su inciso 1 señala que el partidor liquidara lo que a cada uno
de los coasignatarios se deba, y procederá a la distribución de los efectos hereditarios,
teniendo presente las reglas que ahí se señala.

A. Liquidación.

Concepto: Consiste en establecer el valor en dinero del derecho de cada uno de los participes
en la sucesión.

Operaciones que comprende.

Deberá precisar el partidor cuáles son los bienes que se trata de partir, separando los bienes
de terceros de aquellos del causante (art. 1341). Dicho de otra forma, debe, a partir del acervo
bruto, determinar el acervo ilíquido.
Deberá determinar cuál es el pasivo de la sucesión, cuáles son las bajas generales de la
herencia, para determinar el acervo líquido.
Si fuere el caso, dispondrá el partidor que se formen el primero o segundo acervo
imaginario, según corresponda.

B. Distribución.: Es la repartición entre los comuneros de bienes que satisfagan sus

derechos.

1. Principio General:
- El artículo 1334 señala que el partidor se conformará en la adjudicación de los bienes
a las reglas de este título; salvo que los coasignatarios acuerden legitima y unánimemente
otra cosa. Es decir el acuerdo de las partes es vinculante para el partidor y el aplicara las
disposiciones legales solo en subsidio.
- Las reglas legales tienen un primer objetivo o finalidad y es que la repartición se haga
con los mismos bienes comunes, para lo cual el partidor formará lotes o hijuelas que sean
similares adjudicándoselos a los distintos comuneros.
Si lo anterior no es posible el partidor asignara el bien íntegramente a un comunero o lo
venderá a un tercero extraño.

2. Que ocurre si hay presencia de incapaces.

La actual regla 11° del art. 1337 deja en claro que los actos de división y adjudicación y venta
a terceros que se realicen conforme a las reglas que anteceden, no exigirán aprobación
judicial para llevarlos a efecto, aun cuando algunos o todos los coasignatarios sean menores
o no tengan la libre administración de sus bienes.

3. Reglas aplicables cuando los bienes son susceptibles de división.

257
En materia de partición un bien es susceptible de división no solo cuando materialmente ello
es posible, sino que también es necesario considerar si esa división es o no cómoda, de
manera tal que un bien no será susceptible de división cuando siéndolo materialmente dicha
división menoscabe sustancialmente su valor o de ella resulte un perjuicio, por ejemplo puedo
se titular de un paquete accionario que me de el control de la compañía de cerveza el Hígado
hinchado S. A pero si se divide pierdo el control de esta compañía.
Esta idea generalmente está reflejada en el artículo 1337 numero 8 segunda parte.
Cuando los bienes admitan cómoda división el partidor procederá a formar lotes o hijuelas
de acuerdo con las siguientes reglas:
i. El tratara de guardar la posible igualdad adjudicando a los coasignatarios cosas de la misma
naturaleza y calidad.

ii. En la formación de los lotes el partidor procurara no solo la equivalencia sino también la
semejanza de todos ello ( 1337 numero 8).

iii. Una vez que el partidor a formado los lotes estas serán repartido entre los comuneros de
común acuerdo, a falta de este se repartirá por sorteo.

iv. Los interesados pueden reclamar contra el modo de composición de los lotes, antes de
efectuarse el sorteo. ( 1337 numero 9).

4. Reglas aplicables cuando los bienes no admiten cómoda división.

En este caso, en primer lugar, este bien será adjudicado totalmente a uno de los comuneros,
y si esto no es posible se precederá a la venta privada del mismo o a la venta pública, con
admisión de tercero extraño que tenga interés en ella. Una vez que se materialice esta venta
el dinero que de ella se reciba se reparte entre los comuneros. En estos casos el partidor actúa
como representante de la sucesión ( 659 del CPC).

En relación con lo anterior se aplican las siguientes reglas:

i. Entre los coasignatarios de una especie que no admita división, o cuya división la haga
desmerecer, tendrá mejor derecho a la especie el que más ofrezca por ella.( 1337 numero 1).

ii. Cualquiera de los coasignatarios tendrá derecho a pedir la admisión de licitadores extraños
( 1337 numero 1).

iii. El precio se dividirá entre todos los coasignatarios a prorrata. ( 1337 numero 1).

iv. No habiendo quien ofrezca más que el valor de tasación o el convencional y compitiendo
dos o más asignatarios sobre la adjudicación de una especie, el legitimario será preferido al
que no lo sea. ( 1337 numero 2). Hoy, esta regla sólo puede operar si la sucesión fuere testada,
porque si es enteramente intestada, no pueden concurrir legitimarios con quienes no lo sean

5. Reglas aplicables en el caso de división de un inmueble.

i. Las porciones de uno o más fundos que se adjudiquen a un solo individuo, serán en lo
posible, continuas, salvo que el adjudicatario consienta en recibir porciones separadas, o que

258
de la continuidad resulte mayor perjuicio a los demás interesados que de la separación al
adjudicatario.( 1337 numero 3)

ii. Se procurara la misma continuidad entre el fundo que se adjudique a un asignatario y otro
fundo de que el mismo asignatario sea dueño ( 1337 numero 4).

iii. En la división de fundos se establecerán las servidumbres necesarias para su cómoda

administración y goce. ( 1337 numero 5).

iv. Si dos o más personas fueren coasignatarios de un predio, podrá el partidor con el legitimo
consentimiento de los interesados separar de la propiedad el usufructo, habitación o uso para
darlos por cuenta de la asignación. Se le llama a esto último adjudicación con
desmembramiento de dominio.

6. Derecho de adjudicación preferente del cónyuge sobreviviente.(1337 numero 10).

i. Este derecho consiste en la facultad que tiene el cónyuge en orden a que su cuota hereditaria
se entere con preferencia mediante la adjudicación a su favor de la propiedad del inmueble
en que resida y que sea o haya sido la vivienda principal de la familia, así como del mobiliario
que lo guarnece, siempre que ellos formen parte del patrimonio del difunto.
Esto es otra de las razones por las que hemos dicho que el cónyuge es un asignatario
preferente.

ii. Puede suceder que el valor total de los bienes que podría adjudicarse el cónyuge exceda
de su cuota hereditaria; caso en el cual el cónyuge podrá pedir un derecho de uso o habitación
gratuito y vitalicio respecto de aquellas cosas que no se hayan adjudicado en propiedad.

iii. Para que el derecho de uso o habitación antes referido sea oponible a terceros la resolución
respectiva deberá inscribirse en el CBR.

iv. Se aplica en forma supletoria los artículos 811 y siguientes del Código Civil que regulan
el derecho de uso o habitación.

v. Este derecho de adjudicación preferente no puede transferirse ni transmitirse.

7. Que ocurre con la distribución de los frutos.

Evidentemente que no habrá ningún problema con aquellos frutos que hayan sido producidos
y percibidos con anterioridad a la muerte del causante, ya que ellos se entenderán
incorporados a su patrimonio y se repartirán con posterioridad.
El problema se presenta con los frutos pendientes y los percibidos con posterioridad a la
apertura de la sucesión. Materias reguladas en el artículo 1338 y 1339.

A. Frutos percibidos durante la indivisión.

i. La regla general consiste en que los herederos tendrán derecho a todos los frutos y
accesiones a prorrata de sus cuotas, deducidos los frutos y accesorios pertenecientes a los
asignatarios de especie. ( 1338 numero 3 ).

259
ii. Relativo a los legatarios de especie o cuerpo cierto.
Del artículo 1338 numero 3 parte final se desprende que la situación de los legatarios de
especie es una excepción a la regla general antes dicha. En efecto del artículo 1338 numero
1 se concluye que los asignatarios de especie tienen derecho a los frutos y accesiones desde
el momento de abrirse la sucesión. Esto se debe a que los señalados asignatarios adquieren
el dominio de las especies también al momento de abrirse la sucesión. En todo caso en lo que
se refiere al asignatario de especie existe una excepción toda vez que si la asignación se deba
desde un día cierto o bajo condición suspensiva los frutos no se deberán sino desde la llegada
del día o desde el cumplimiento de la condición; a menos que el testador haya expresamente
ordenado otra cosa.

iii. Legado de género ( 1338 numero 2 ).

Estos legatarios no tendrán derecho a los frutos sino desde el momento en que le entreguen
el legado o bien desde que la persona obligada a prestar dichas cantidades o géneros se
hubiere constituido en mora.

iv. Formación de un cuerpo de frutos.

Para los efectos de proceder a la repartición de los frutos el partidor deberá formar un cuerpo
de frutos con un activo y un pasivo; en el activo se incluirán los frutos civiles y naturales
producidos durante la indivisión ; en el pasivo en cambio se incluirán los gastos necesarios
para la explotación de los frutos y aquellos frutos que deban ser entregados a los legatarios
de especie o cuerpo cierto.
La deducción de los frutos para los legatarios de especie recaerán sobre los frutos y
accesiones de toda la masa siempre que no haya una persona directamente gravada para la
prestación del legado. ( 1338 numero 4 ).

B. Frutos pendientes al tiempo de la adjudicación.

Artículo 1339: “Los frutos pendientes al tiempo de la adjudicación de las especies a los
asignatarios de cuotas, cantidades o géneros, se mirarán como parte de las respectivas
especies, y se tomarán en cuenta para la estimación del valor de ellas.”

8. División de las deudas.

Se dividen entre los herederos a prorrata de sus cuotas en la herencia (art. 1340). Puede
ocurrir que el causante o los propios herederos establezcan una forma distinta de distribuir
las deudas.
Con todo, respecto de las deudas hereditarias, lo que fije el testador al efecto o acuerden los
herederos, no empece a los acreedores, quienes podrán demandar a la totalidad de los
herederos para que respondan por su cuota en la herencia (eventualmente, podrá
demandárselos por el total de la obligación, por separado, cuando el causante y el acreedor
hubieren pactado indivisibilidad, de conformidad al art. 1526 N° 4 y al artículo 1528; pero si
la obligación fuere solidaria, ésta no se transmitirá a los herederos del obligado, art. 1523).
En cambio, tratándose de las deudas testamentarias, lo que establezca el testador sí será
oponible al asignatario, pero éste no está obligado a respetar el convenio de los herederos
(artículo 1373).

260
9. Tramites posteriores.

i. Ventas y adjudicaciones.
Dos destinos pueden tener los bienes comunes: se adjudican o se venden.
Los bienes son adjudicados cuando su dominio exclusivo se atribuye a un comunero en pago
de su cuota. Y se venden, cuando los adquiere un extraño a la comunidad.
Lo más frecuente es que las adjudicaciones se verifiquen en el curso de la partición, en virtud
de los acuerdos adoptados en los comparendos del juicio particional.

ii. Durante la partición, también pueden venderse bienes en pública subasta, con admisión de
comuneros o de terceros extraños. La subasta debe anunciarse por medio de avisos, en un
diario de la comuna, de la capital de provincia o de la región, según corresponda. Pero si
hubiere incapaces entre los interesados, deberán publicarse cuatro avisos, mediando entre la
primera publicación y el remate a lo menos 15 días (art. 658 del CPC).
El partidor será el representante legal de los vendedores, en las enajenaciones que se
verifiquen por intermedio del primero, suscribiendo en tal calidad las escrituras públicas
pertinentes (art. 659 del CPC).

iii. Si a una o varias personas se adjudica un bien raíz, el acto de partición relativo a ese
inmueble se inscribirá en el CBR que corresponda ( 688 número 3 del CPC).

vi. Todo acuerdo de las partes o decisión del partidor relativa a un Bien Raíz deberá reducirse
a escritura pública ( 659 del CPC ).

10. Derecho de los comuneros para que el valor de la adjudicación se impute a su haber.
- Esto significa que cuando uno de los coasignatarios se adjudica un bien de la sucesión
no es necesario que lo pague en dinero, sino que lo que se hace es que el valor de dicho bien
se imputa al haber del adjudicatario. De lo contrario, pagaría una suma de dinero que después
habría que restituirle, lo que carece de sentido.
- Como las adjudicaciones pueden hacerse durante el curso de la partición, es decir
antes que ella termine, el partidor deberá proceder a fijar en forma prudencial y provisoria el
haber de cada uno de los participes, lo cual recibe el nombre de cálculo de haber probable (
680 CPC).

- El mismo artículo 680 del CPC señala que salvo acuerdo unánime de los interesados
los comuneros que reciben en adjudicación durante el juicio de partición bienes por un valor
superior al 80 % de su haber probable deberá pagar de contado el exceso.
El artículo 662 del CPC agrega que las adjudicaciones de propiedades raíces que se hagan al
comunero durante el juicio divisorio o en la sentencia final se entenderá constituido hipoteca
sobre las propiedades adjudicadas, a objeto de asegurar el pago de los alcances que resulten
en contra de los adjudicatarios siempre que no se pague de contado el exceso a que se refiere
el artículo 660 CPC, a esto se le llama hipoteca legal y el artículo 662 inciso 2 del CPC señala
que esta hipoteca puede sustituirse por otra caución suficiente.

261
11. Intereses por anticipos ( 661 CPC ).
Todos los valores que los participes ( comuneros ) reciban a cuenta de sus derechos
devengarán los intereses que las partes acuerden y en subsidio el interés legal, este interés se
incorpora al activo del cuerpo de frutos que ya formo el partidor.

V. Termino de la partición.

1. Entrega de los títulos de la propiedad: (1343 ).

- Efectuada la partición, se entregaran a los participes los títulos particulares de los
objetos que les hubieren cabido.
- Si la propiedad se hubiere dividido no puede pasar lo mismo con los títulos y por ello
estos títulos pertenecerán a la persona que hubiere sido designada por el testador y a falta
de esta designación, a quien hubiere cabido la mayor parte y en caso de igualdad decidirá
por sorteo a quien le corresponda los títulos. Ahora bien, a quien le corresponda los títulos
estará obligado a exhibirlos a los otros participes y de permitirles que tengan traslado o copia
de ellos, cuando lo pidan.

2. Fallo.( 663 del CPC ).

Los resultados de la partición quedan consignados en los siguientes documentos:
i. En el laudo o sentencia final en el que se establece todos puntos de hecho o de
derecho que sirvieren de base para la distribución de los bienes comunes.
El laudo, o sentencia que pone fin al juicio particional, contiene:
una referencia al nombramiento del partidor, aceptación del cargo y juramento;
expresará el objeto de la partición e individualizará a las partes;
mencionará los trámites previos indispensables: tasación, inventario, posesión efectiva;
ordenará formar el cuerpo común de bienes y señalará cuáles lo integran;
señalará las bajas generales;
fijará la cuota que corresponda a cada interesado, de acuerdo a la ley y al testamento, de
haberlo, y mandará que se les forme su respectiva hijuela;
ordenará formar el cuerpo de frutos, de haberlos, y señalará sus bajas;
ordenará formar la hijuela de deudas e indicará la forma de pagarla y los bienes que se
destinarán a tal objeto, etc.

ii. En la ordenata o liquidación, en al que se hacen los cálculos matemáticos o

numéricos necesarios para realizar la distribución.
El cuerpo de bienes, con indicación de su valor;
Las bajas generales, según el laudo;
El cuerpo de frutos y sus bajas;
El acervo líquido partible; y
Cómo se divide la herencia entre los partícipes.

3. Aprobación de la partición ( 1342 ).

Terminada la partición será necesario someterla a aprobación judicial en los siguientes casos
:

i. Cuando tengan interés en ello personas ausentes que no hayan designado apoderado.

262
ii. Cuando hayan sido parte personas sujetas a tutela o curaduría.

iii. Cuando en la partición se haya efectuado el cálculo del impuesto de herencia. ( 48 y 49

de la ley 16.271 ).

VI. Efectos de la partición.

A. Adjudicación:
La adjudicación es la atribución de dominio exclusivo de ciertos bienes a una persona
que era dueña pro indivisa . En otras palabras, es el acto por el cual se entrega a un
comunero determinado bienes a cambio de su parte en la comunidad.

Para que podamos hablar de adjudicación es indispensable que la persona que reciba los
bienes tenga la calidad de comunero. Quiere decir que si en la partición se acuerda la venta
en pública subasta de los bienes comunes y ellos se los lleva un tercero no hay en este caso
adjudicación, sino una simple venta.

B. Efectos declarativos de la adjudicación:

En el Derecho Romano se entendía que la adjudicación era un titulo traslaticio de dominio
entre los comuneros. Fueron los juristas medievales quienes comenzaron a sostener que en
la adjudicación no había una enajenación propiamente tal, sino que simplemente había una
declaración de un derecho preexistente.
Esta idea fue recogida en el Código Civil Francés y de ahí paso a nuestro Código. A este
respecto, el Art.1344 Código Civil señala que cada asignatario se reputará haber sucedido
inmediata y exclusivamente al difunto en todos los efectos que le hubieren cabido, y no haber
tenido jamás parte alguna en los otros efectos de la sucesión.
Esta norma debe relacionarse con el Art.718 Inc.1 Código Civil, según el cual cada uno de
los participes de una cosa que se poseía proindiviso, se entenderá haber poseído
exclusivamente la parte que por la división le cupiere, durante todo el tiempo que duro la
indivisión. En otras palabras, la ley finge que en este caso nunca hubo comunidad, y declara
que la persona fue siempre dueña del bien adjudicado. La razón de esto es que el legislador
ve a la comunidad como un estado transitorio. La adjudicación tiene entonces efecto
retroactivo, entendiéndose que el dominio exclusivo se tiene desde el momento en que
falleció el causante.
En todo caso, no vaya a creerse que el art. 1344 se aplica exclusivamente a la partición de la
herencia. Se trata de una norma general, aplicable a la partición de cualquier comunidad.

c) Consecuencias del Efecto Declarativo de la Adjudicación:

- Si uno de los coasignatarios ha enajenado una cosa que se ha adjudicado a otro de

ellos (venta de cosa ajena), se procederá como en el caso de venta de cosa ajena (Art.1344
Inc.2 Código Civil)
- Cada uno de los coasignatarios podrá añadir al tiempo de su posesión exclusiva todo
el tiempo que hubiere durado la indivisión (Art.718 Inc.2 Código Civil)
- Problema de la hipoteca de cuota (Art.2417 Código Civil). La hipoteca de cuota
constituida por el comunero subsistirá y se extenderá a todo el inmueble, si se le adjudica el

263
bien raíz (Somarriva, por el contrario, estima que la hipoteca seguirá radicada en la cuota); y
caducará en caso contrario (art. 2417);
- Si durante el tiempo que dura la indivisión se embarga un objeto común, y luego se
adjudica dicho objeto a uno de los herederos, esta adjudicación no constituye objeto ilícito
del Art.1464 N°3 porque no hay enajenación.
- El adjudicatario se presume que poseyó exclusivamente la cosa adjudicada durante
todo el tiempo que duró la indivisión (art. 718);
- Inscripción en el conservador de bienes raíces (Art.688 N°3 relacionado con el
Art.687 Inc.3 Código Civil) La inscripción de las adjudicaciones (arts. 687 y 688) no suponen
tradición, sino una medida de publicidad. El acto de adjudicación se inscribe para que el
heredero pueda disponer por sí solo de los bienes y para mantener la historia fidedigna del
bien raíz.

- Los créditos hereditarios.

Los crédito hereditarios (causante era acreedor, fallece el causante y el crédito se transmite a
los herederos, que forman una comunidad hereditaria) se dividirán entre los herederos a
prorrata de sus respectivas cuotas en la herencia y, por lo tanto, en principio cada heredero
podría perseguir el pago de su cuota en el crédito.
Ahora bien, si aplicamos el efecto declarativo de la adjudicación, el crédito ha sido siempre
del heredero a quien se le ha adjudicado y, por lo tanto, los pagos efectuados por el deudor a
otro heredero durante la indivisión no fueron hechos al acreedor y, en consecuencia, se trata
de un pago mal hecho, pudiendo el heredero a quien se le adjudicó el crédito exigir el pago
del mismo.
Una postura es señalar que respecto de este crédito no ha existido comunidad, sino que el
mismo se dividió al tiempo de abrirse la sucesión y, por lo tanto, si el crédito, posteriormente,
se asigna a uno de los herederos, el título ya no es declarativo sino que translaticio de dominio
y, en consecuencia, los pagos antes efectuados fueron bien hechos (Pablo Rodríguez Grez)
La Cátedra estima que ello no es posible, siguiendo a Meza Barros quien dice que mientras
dure la indivisión la obligación será indivisible y, por lo tanto, solo podrá exigirse el pago
del total de la obligación, extinguiéndose así la obligación sin poder adjudicar el crédito a
ninguno de los herederos. Agrega que el efecto propio de la adjudicación (Art.1344 Inc.1
Código Civil) se va a aplicar solo a aquellos créditos que no han sido pagados.

VII. LA IMPUGNACIÓN DE LA PARTICIÓN:

a) Por Evicción:
i) Generalidades:
En una compraventa hay un título translaticio de dominio y, atendiendo a las obligaciones
recíprocas, existe evicción si el comprador pierde la cosa. Así, una obligación del vendedor
es sanear la evicción.
Pero en la partición el título es declarativo, por lo que se entiende que ese dominio arranca
no de la adjudicación, sino que del causante al abrirse la sucesión. Entonces, ¿por que cada
partícipe en esta comunidad hereditaria debe responder de la evicción si el dominio arrancó
directamente del causante?

264
La respuesta es que detrás de este problema lo que debe respetarse es el principio de la
igualdad que debe existir en toda partición y, por lo tanto, si se priva a un adjudicatario de la
cosa adjudicada se viola el principio y así el legislador lo soluciona a través de la evicción.

ii) Concepto: (Art.1345 Código Civil)

El partícipe que sea molestado en la posesión del objeto que le cupo en la partición, o que
haya sufrido evicción de él, lo denunciará a los otros partícipes para que concurran a hacer
cesar la molestia, y tendrá derecho para que le saneen la evicción.
Al igual que en la compraventa hay dos etapas:
- El partícipe es jurídicamente turbado de la posesión, y surge el derecho para citar a
los demás para que lo hagan cesar.

- El adjudicatario es privado por sentencia judicial de todo o parte de la cosa

adjudicada, caso en el cual surge una segunda obligación, cual es la indemnización
de perjuicios.

iii) Casos en que No Procede la Impugnación por Esta Causal: (Art.1346 Código Civil)
- Si la evicción o la molestia procediere de causa sobreviviente a la partición.

- Si se hubiere expresamente renunciado a la acción de saneamiento.

- Si el partícipe ha sufrido la evicción o las molestias por su culpa.

- Cuando la acción se ha extinguido por prescripción de la acción de indemnización.
Prescribirá la acción en el plazo de 4 años, contados desde el día de la evicción (art.
1345). Igual como se indicó al estudiar la compraventa, este plazo se refiere a la
acción para reclamar las indemnizaciones, una vez producida la evicción. Pero el
derecho a citar de evicción no prescribe. En otras palabras, la prescripción está
vinculada a la obligación de dar que puede pesar sobre los partícipes (indemnizar al
adjudicatario evicto), pero no a la obligación de hacer (comparecer a defender al
adjudicatario).

iv) Indemnización en el Caso de Existir Evicción: (Art.1347)

El pago del saneamiento se divide entre los partícipes, a proporción de sus cuotas; la
porción del insolvente grava a todos, incluso al que ha de ser indemnizado, a prorrata de sus
cuotas.

b) Nulidad o Rescisión de la Partición:

i) Causa de la Nulidad:
El Art.1348 Inc.1 Código Civil contempla una regla general, en cuanto a que las particiones
se anulan o rescinden de la misma manera y según las mismas reglas de los contratos.
El Art.1352 Código Civil, en el mismo sentido, señala que la acción de nulidad o de rescisión
prescribe según las reglas generales que fijan la duración de esta especie de acción.
En todo caso existe una situación especial, la nulidad por causa de lesión.

ii) Nulidad por Causa de Lesión:

El Art.1348 Inc.2 Código Civil señala que la rescisión por causa de lesión se concede al que
ha sido perjudicado en más de la mitad de su cuota (principio de igualdad).

265
Tal ocurriría, por ejemplo, si la cuota del comunero ascendía a $ 100.000.000.-, y se le
adjudica un solo bien, avaluado por los comuneros en dicho monto, pero cuyo valor real sólo
ascendía a $ 30.000.000. Por cierto, el valor del bien debe estimarse al tiempo de la partición.
La nulidad originada por lesión es la relativa, pues está establecida en interés de ciertas
personas, los partícipes de la partición.
Esta acción de rescisión (Art.1350 Código Civil) puede enervarse, y para ello los otros
partícipes deberán ofrecer y asegurar al afectado el suplemento de su porción en numerario,
es decir, en dinero.

iii) Casos en que la Acción es Improcedente:

- No podrá intentar la acción de nulidad o de rescisión el partícipe que haya enajenado
su porción, en todo o parte, salvo que la partición haya adolecido de error, fuerza o
dolo de que le resulte perjuicio (Art.1351 Código Civil)
La expresión “porción” no debe interpretarse como sinónimo de cuota, sino que como
cosa.
A juicio de Meza Barros, la enajenación impediría incluso pedir la declaración de
nulidad absoluta, constituyendo por ende el art. 1351 una norma excepcional al
principio general del art. 1683.
- El haber omitido involuntariamente algunos objetos no será motivo para rescindir la
partición. Aquella en que se hubiere omitido se continuará después, dividiendo los
objetos entre los partícipes con arreglo a sus respectivos derechos.

iv) Indemnización de Perjuicios: (Art.1353 Código Civil)

El art. 1353 franquea la posibilidad de entablar una acción de indemnización de
perjuicios, cuando el partícipe no está en situación de demandar la nulidad o no desea hacerlo
(por ejemplo, si el dolo que sufrió fue incidental y no principal; o el perjuicio que sufrió no
excede la mitad de su cuota).

c) Resolución de las particiones:

Como el Art.1348 Inc.1 Código Civil se remite de manera bastante genérica a la ineficacia
de los actos o contratos ¿opera la condición resolutoria tácita? ¿podría resolverse la partición
por no haber cumplido uno de los partícipes con una obligación?
No cabe aplicar la condición resolutoria tácita por los siguientes motivos:
- Porque la partición no es un contrato, ya que si lo fuera el Art.1348 Inc.1 sería
redundante.

- El Art.1348 se refiere solo a la nulidad o rescisión, y no a la resolución que es una

sanción o causa de ineficiencia distinta.

- La razón de ser de la condición resolutoria tácita se encuentra en las obligaciones

recíprocas que emanan de los contratos bilaterales; en la partición la adjudicación
tiene un efecto declarativo y, por lo tanto, el derecho que se adjudica a un comunero
emana del causante y no de sus copartícipes.

266
 - La hipoteca legal para caucionar los alcances a que se obligación a los partícipes ¿qué
ocurre si no hay hipoteca legal? Se puede seguir la regla general de la ejecución de
los créditos.

- Al legislador no le gustan las comunidades, por lo tanto, el legislador quiere que la

partición dure en el tiempo y por la resolución se volvería al estado anterior.

XIII EL ALBACEA O EJECUTOR TESTAMENTARIO:

1. CONCEPTO:
El Art.1270 Código Civil señala que ejecutores testamentarios o albaceas son aquellos
a quienes el testador da el encargo de hacer ejecutar sus disposiciones.
En doctrina se critica esta definición por no ser completa, por lo que se define al
ejecutor testamentario como aquellas personas designadas por el testador, encargadas de
asegurar y hacer cumplir las disposiciones legales y testamentarias relativas a la
distribución de los bienes, sustituyendo en estas funciones a los herederos del causante.
En nuestra legislación solo el testador puede designar albacea, y por esta razón el
Art.1271 Código Civil señala que no habiendo el testador nombrado albacea o faltando el
nombre, el encargo de hacer ejecutar las disposiciones del testador pertenecerá a los
herederos.

2. ELEMENTOS DEL ALBACEAZGO:

- La existencia de un testamento en el cual el causante designa albacea.
- Las funciones del albacea, cuales son:
- Conservativas
- De vigilancia y garantía
- Ejecutivas
- Judiciales.
- La presencia del albacea importa una sustitución en las funciones que le son propias
a los herederos.

3. NATURALEZA JURÍDICA DEL ALBACEAZGO:

La importancia de determinar su naturaleza jurídica consiste en resolver que normas se
aplicarán en forma supletoria cuando el legislador no haya expresamente regulado una
materia determinada dentro de las normas relativas a los ejecutores testamentarios.

a) Tesis del Mandato:

El albaceazgo consistiría en un mandato póstumo (Art.2169 Código Civil) o bien en un
mandato con ciertas características especiales.
Se critica ésta teoría porque:
- El mandato es, generalmente, un contrato consensual; no ocurre lo mismo con el
albaceazgo, que requiere las mismas solemnidades que el testamento.

- El mandato es un contrato; en cambio, el albaceazgo, al tener su origen en el

testamento, es un acto jurídico unilateral.

267
 - El mandato es revocable; el albaceazgo, una vez muerto el causante, es irrevocable.

b) De la Representación:
En ella se mira al albacea como representante de la sucesión, ajeno a toda idea de un
mandato. Se critica esta tesis por la falta de determinación de la persona a quien representa
el albacea.

c) Tesis del Cargo u Oficio:

Se trata de un simple cargo de derecho privado regulado con normas de orden público.

d) Institución Jurídica Independiente:

No debe buscarse su naturaleza jurídica en otras instituciones análogas, el albacea es una
institución independiente regida por sus propias normas.

e) El Albacea es un Curador de Bienes:

Para Pablo Rodríguez es un curador de bienes. Así en subsidio se aplicarán las normas de los
curadores de bienes; incluso se dice que esta institución es muy símil al curador de la herencia
yacente. Para sostener esta tesis, expone los siguientes argumentos:
a) En nuestra ley existe la curaduría de bienes, que no importa necesariamente la
representación de una persona, sino la administración y gestión de una masa de bienes. Tal
ocurre con el curador de una herencia yacente y con el curador de los derechos del que está
por nacer. En consecuencia, los artículos 473 y siguientes regulan la situación que se presenta
cuando existe una masa de bienes que debe ser administrada.
b) Las facultades de los curadores de bienes están contempladas en la ley, sin que quepa
intervención del dueño de los bienes o de los interesados. En el albaceazgo sucede lo mismo:
el artículo 1298 dispone que no puede el testador ampliar las facultades del albacea ni
exonerarlo de sus obligaciones.
c) El artículo 1296 dispone que el albacea con tenencia de bienes tiene las mismas facultades
y obligaciones que el curador de la herencia yacente. Vale decir, el artículo reconoce
expresamente que el albacea con tenencia de bienes tiene la misma condición jurídica que el
curador de la herencia yacente, y éste es un curador de bienes.
d) Algunas normas de los curadores se aplican parcialmente a los albaceas: artículo 1294 en
relación con los artículos 394 y 412. La ley, entonces, admite que hay identidad entre
albaceazgo y curaduría de bienes, y ello, porque ambos tienen igual naturaleza.
e) El artículo 1310, relativo al examen de la cuenta y a los saldos que resulten de ella, aplica
al albaceazgo las reglas de los guardadores: otra manifestación, en orden a que ambas
instituciones tienen una naturaleza común.
f) Si se revisan los artículos 1276, 1277, 1278, 1304 y 1309, se concluye que todos ellos
hablan de “cargo”, lo que coincide con los artículos 338, 392 y 518, relativos a las guardas.
g) El albacea administra bienes, no representa al testador ni a los herederos, no es mandatario
de ninguno de ellos; su función está vinculada al patrimonio relicto, a las disposiciones
legales que fijan sus facultades y obligaciones, y a la designación que hizo el causante. Esto
corresponde a la descripción de un curador de bienes

268
4. CARACTERÍSTICAS DE ESTA INSTITUCIÓN:
- Es solemne, ello porque solo puede constituirse por testamento.

- Es voluntario, en el sentido que el albacea puede libremente aceptar o rechazar el

encargo (Art.1276 y 1277 Código Civil). Sin embargo, podría ocurrir que el albacea
sea también asignatario del testador, caso en el cual, de rechazar el encargo sin probar
inconveniente grave para desempeñarlo, se hará indigno de suceder al causante
(artículos 1277 y 971).
Pendiente la aceptación del cargo, cualquiera de los interesados en la sucesión podrá solicitar
al juez que le fije un plazo al albacea para aceptar el encargo o rehusarse. El juez podrá
ampliar el plazo por una sola vez.
La aceptación del encargo puede ser expresa o tácita (artículo 1278). Constituiría aceptación
tácita la ejecución de cualquier acto que el albacea no podría haber ejecutado sino en su
calidad de tal, por ejemplo, solicitar una medida conservativa como la guarda y aposición de
sellos, avisar la apertura de la sucesión, etc. En esta materia, se diferencia la aceptación del
albacea, de la aceptación del partidor, que ha de ser formal y expresa

- Es remunerado, remuneración que es fijada por el testador o, en subsidio, por el juez

(Art.1302 Código Civil) tomando en consideración dos aspectos:
1º El caudal hereditario (o sea, la cuantía de los bienes dejados por el difunto); y
2º El mayor o menor trabajo que demande al albacea el desempeño de su cargo.
Cabe tener presente que de conformidad a lo previsto en la Ley Nº 5.427, la
remuneración del albacea constituye una baja general de la herencia.

- Es intuitu personae. Es personalísimo, ya que se funda en la confianza del causante.

A consecuencia de esto el albaceazgo no es transmisible a los herederos del albaceas
(Art.1279 Código Civil) y, además, es indelegable, a menos que el testador haya conferido
expresamente esta facultad (Art.1280 Código Civil). El carácter indelegable del albaceazgo,
no impide sin embargo que el albacea designe mandatarios en el desempeño de sus funciones,
pero será responsable de las operaciones de éstos (art. 1280).

- Está reglamentada por el legislador

Sin que el testador pueda ampliar las facultades del albacea, ni exonerarle de sus facultades
y obligaciones (Art.1298 Código Civil)

- El albacea debe ser capaz.

El Art.1272 Código Civil señala que no puede ser el albacea el menor de edad ni las personas
designadas en los Art.497 y 498, que se refieren a los incapaces en materia de tutela y
curatela.
El Art.1275 Código Civil agrega que la incapacidad sobreviviente pone fin al albaceazgo.

- El albacea está obligado a rendir cuenta (Art.1309 y 1310 Código Civil)

269
- Tiene una duración determinada. El albaceazgo está sujeto a un plazo, llegado el cual
expirará (artículos 1303 a 1306). Pueden darse las siguientes situaciones:
el plazo corresponde fijarlo, en primera instancia, al propio testador;
en el silencio del testador, la ley fija el plazo: el albacea tiene el plazo de un año,
contado desde el día en que el albacea haya comenzado a ejercer el cargo.
En ciertos casos, el juez podrá aumentar el plazo fijado por el testador o por la ley.
- Pueden existir varios albaceas. Los artículos 1281 a 1283 se ponen en el caso de
existir dos o más albaceas. Estas reglas son muy semejantes a las establecidas para la
pluralidad de guardadores. Dispone el artículo 1281 lo concerniente a la responsabilidad de
los albaceas conjuntos:
por regla general, los albaceas responderán solidariamente;
no responderán solidariamente, si el testador los hubiera exonerado de responder
de tal forma;
tampoco responderán solidariamente, si el juez hubiere dividido las atribuciones
de los albaceas.
De conformidad al artículo 1282, los albaceas pueden dividir las funciones que les
corresponden. Eventualmente, será el juez quien divida las atribuciones de los albaceas, a
petición:
de cualquiera de los albaceas; o
de cualquiera de los interesados en la sucesión (herederos o legatarios).
Si los albaceas ejercen una administración conjunta, vale decir si tienen las mismas
atribuciones, deberán actuar de consuno (artículo 1283).

5. CAPACIDAD PARA SER ALBACEA.

a) Por regla general, sólo las personas naturales pueden ser albaceas. El Código Civil sólo se
pone en el caso de un albacea persona natural. Excepcionalmente, sin embargo, los Bancos
pueden desempeñar el cargo de albacea, con o sin tenencia de bienes (artículo 86 número 5,
Ley General de Bancos).
b) Incapacidad del menor. De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 1272, los menores de edad
no pueden ser albaceas. Operan por tanto las reglas generales, acerca de la incapacidad de
los menores.
c) Incapacidad de las personas designadas en los artículos 497 y 498. Establece el inciso
segundo del artículo 1272, que las personas designadas en los artículos 497 y 498 no pueden
ser albaceas. Son tales:
i) Los ciegos.
ii) Los mudos.
iii) Los dementes, aunque no estén bajo interdicción.
iv) Los fallidos, mientras no hayan satisfecho a sus acreedores.

270
v) Los que están privados de administrar sus propios bienes por disipación.
vi) Los que carecen de domicilio en la República.
vii) Los que no saben leer ni escribir.
viii) Los de mala conducta notoria.
ix) Los condenados por delito que merezca pena aflictiva, aunque se les haya indultado de
ella.
x) Los que han sido privados de ejercer la patria potestad según el artículo 271.
xi) Los que por torcida o descuidada administración ha sido removidos de una guarda
anterior, o en el juicio subsiguiente a ésta han sido condenados, por fraude o culpa grave, a
indemnizar al pupilo.

6. CLASES DE ALBACEAZGO:
a) Atendiendo a su Origen:
Va a ser siempre testamentario.

b) Atendiendo a la Extensión del Cargo:

i) General:
Será general cuando comprenda la ejecución de todas las disposiciones
testamentarias.

ii) Particular:
Será particular cuando se refiera solo a una parte de esas disposiciones, o se refiera a
una misión o encargo específico.

c) Atendiendo a las Facultades del Albacea: Art.1296 Código Civil.

i) Albacea con Tenencia de Bienes:
En este caso éste tendrá las mismas facultades y obligaciones que el curador de la
herencia yacente, sin necesidad de rendir caución salvo en el caso del Art.1297 Código Civil.

ii) Albacea sin Tenencia de Bienes:

En este caso no tendrá facultades para administrar los bienes.

d) Atendiendo a la Naturaleza del Cargo:

i) Albacea Propiamente Tal:
Es la persona que recibe el encargo de ejecutar disposiciones testamentarias
conocidas.

ii) Albacea Fiduciario:

Es la persona que recibe el encargo de hacer ejecutar disposiciones secretas o confidenciales
del testador (Art.1311 Código Civil). Requisitos Para Constituirlo: (Art.1312 y 1313 Código
Civil) Estos requisitos son copulativos, y son:
- Deberá designarse en el testamento la persona del albacea fiduciario (Art.1312 N°1
Código Civil)

271
- El albacea fiduciario tendrá las calidades necesarias para ser albacea y legatario del
testador; pero no obstará la calidad de eclesiástico secular, con tal que no se halle en el caso
del artículo 965 (Art.1312 N°2 Código Civil). Que reúna las calidades necesarias para ser
albacea es de toda lógica, pues el albacea fiduciario es primero un albacea, y después posee
la característica especial de habérsele hecho encargos secretos.
Que reúna las calidades necesarias para ser legatario implica que el legatario debe reunir los
requisitos necesarios para suceder al causante. Se explica lo anterior, porque de otra forma el
causante podría haber intentado dejar una asignación a un individuo incapaz para suceder,
designándolo albacea fiduciario, no para ejecutar en secreto disposiciones del testador, sino
simplemente para conservar para sí los bienes correspondientes a dichas asignaciones.
Considerando que el albacea fiduciario no está obligado a rendir cuenta de su gestión (art.
1316), es muy factible que pudiera haber ocurrido lo expuesto. En relación a este requisito
de los albaceas fiduciarios, Rodríguez Grez estima que ellos no son, propiamente, ejecutores
testamentarios, sino que legatarios, puesto que el albacea fiduciario se designa para que
ejecute encargos secretos del testador, de los que no dará cuenta a nadie, y que incluso pueden
beneficiarlo, nada se opone a ello. Desde esta perspectiva, no puede ser ejecutor
testamentario quien realiza encargos de este tipo, que pueden o no cumplirse, respecto de los
cuales los herederos no tienen injerencia alguna, y en relación a los cuales no rinde cuenta a
nadie.
- Deberán expresarse en el testamento las especies o la determinada suma que ha de
entregársele para el cumplimiento de su encargo (Art.1312 N°3 Código Civil)

- No se podrá destinar a dichos encargos secretos, más que la mitad de la porción de

bienes de que el testador haya podido disponer a su arbitrio (art.1313 código civil). Es decir,
no se podrá exceder de la mitad de la parte de libre disposición (no más de la mitad de la
cuarta de libre disposición, si hubiere legitimarios; o no más de la mitad de la totalidad de
los bienes hereditarios, de no haber legitimarios). La jurisprudencia ha concluido que si se
deja para encargos secretos una cantidad superior a la señalada por la ley, la disposición es
válida hasta el límite legal, y es nula en el exceso.
- Juramento: Art.1314 Código Civil. El albacea fiduciario deberá jurar ante el juez que
el encargo no tiene por objeto hacer pasar parte alguna de los bienes del testador a una
persona incapaz, o invertirla en un objeto ilícito. Jurará al mismo tiempo desempeñar fiel y
legalmente su cargo sujetándose a la voluntad del testador.
La prestación del juramento deberá preceder a la entrega o abono de las especies o dineros
asignados al encargo.
Si el albacea fiduciario se negare a prestar el juramento a que es obligado, caducará por el
mismo hecho el encargo.

- Caución: Art.1315 Código Civil.

El albacea fiduciario podrá ser obligado, a instancia de un albacea general, o de un heredero,
o del curador de la herencia yacente, y con algún justo motivo, a dejar en depósito, o afianzar
la cuarta parte de lo que por razón del encargo se le entregue, para responder con esta suma
a la acción de reforma o a las deudas hereditarias, en los casos prevenidos por la ley.
Podrá aumentarse esta suma, si el juez lo creyere necesario para la seguridad de los
interesados.

272
Expirados los cuatro años subsiguientes a la apertura de la sucesión, se devolverá al albacea
fiduciario la parte que reste, o se cancelará la caución.

- Secreto: Art.1316 Código Civil.

El albacea fiduciario no estará obligado en ningún caso a revelar el objeto del encargo secreto,
ni a dar cuenta de su administración.

- Asignaciones que pueden dejarse bajo la modalidad de encargos secretos.

Se ha planteado reiteradamente ante nuestros tribunales si puede dejarse una herencia para
encargos secretos, o por el contrario, sólo pueden dejarse bienes determinados, vale decir si
sólo pueden dejarse legados para ser pagados por albaceas fiduciarios.
Ejemplo de la primera situación: declara el testador que es su voluntad que se entregue al
albacea la octava parte de sus bienes, con el objeto de que cumpla los encargos que en forma
secreta la ha encomendado. Ejemplo de la segunda situación: el testador manifiesta que es su
voluntad que se le entregue al albacea la suma de $ 5.000.000.- o un determinado bien, para
el cumplimiento de un encargo secreto. Nadie discute que la segunda situación es válida,
pero sí se discute la validez de la primera.
Si bien la jurisprudencia ha sido vacilante, tiende a orientarse a estimar que no pueden
destinarse para encargos secretos asignaciones a título universal, puesto que en las herencias
dejadas para el efecto indicado, no se cumpliría con el tercer requisito señalado en el art.
1312, esto es, indicar en el testamento la especie o suma de dinero que se destinan a los
encargos secretos. Si se deja, por ejemplo, la octava parte de los bienes, en estricto rigor no
se está señalando ni especies ni sumas de dinero determinadas.

e) En Cuanto al Número:
Puede haber uno o varios albaceas, y si son varios pueden tener funciones comunes o
divididas.

7. FACULTADES Y OBLIGACIONES DEL ALBACEA:

a) Facultades Conservativas: Art.1284 Código Civil. De conformidad al art. 1284, los
albaceas tienen facultades para velar por la seguridad de los bienes de la sucesión, sobre todo
de los muebles, dineros y papeles. En cumplimiento de esta obligación, el albacea debe:
solicitar la medida conservativa de guarda y aposición de sellos; y
velar por que se haga inventario solemne de los bienes; pero podrá hacerse inventario
simple, si todos los herederos, siendo capaces, así lo acordaren (igual solución se encuentra
en el art. 1766, referido a la sociedad conyugal).

b) Facultades de Vigilancia y Garantía: Art.1285 y siguientes Código Civil.

- Debe dar aviso de la apertura de la sucesión (Art.1285 Código Civil)

- Debe especialmente resguardar:

- A los acreedores hereditarios; ello lo hará mediante la formación de una hijuela
pagadora de deudas (Art.1286 Código Civil)
- A los legatarios. Este objetivo se obtiene de dos maneras:

273
 - Dando aviso al ministerio público o al ordinario eclesiástico cuando existen legados
de beneficencia pública o de obras pías (Art.1291 Código Civil)
- A través de la exigencia de una caución destinada a asegurar el cumplimiento del
legado (Art.1292 Código Civil)

c) Facultades u Obligaciones Ejecutivas:

Debe proceder al pago de las deudas hereditarias que se le hubieren encomendado, y lo hará
con la intervención de los herederos presentes o del curador de la herencia yacente (Art.1288
Código Civil)
A falta de dinero suficiente venderá los bienes de la sucesión con anuencia de los herederos,
comenzando con los muebles, y siguiendo con los inmuebles (Art.1293 y 1294 relacionados
con los Art.394 y 412 Código Civil)

d) Funciones Judiciales: Art.1295 Código Civil.

El albacea puede comparecer en juicio para defender la validez del testamento o bien para
llevar a efecto las disposiciones testamentarias; en ambos casos con los herederos presentes
o el curador de la herencia yacente.
Si se trata de un albacea con tenencia de bienes también puede cobrar las deudas.

e) El Albacea Puede Estar Obligado al Pago de los Legados: Art.1290 Código Civil.
Ello ocurrirá cuando esta misión no se hubiere impuesto a un heredero o legatario.
Puede, con este objetivo, vender bienes de la sucesión, de acuerdo con los Art.1293, 1294,
394 y 412 Código Civil.

8. ALBACEA CON TENENCIA DE BIENES.

a) Facultades del curador de la herencia yacente. Establece el art. 1296 que el testador podrá
dar a los albaceas la tenencia de cualquier parte de los bienes o de todos ellos. De
conformidad a los incisos 2º y 3º del mismo artículo, el albacea con tenencia de bienes tendrá
las mismas obligaciones y facultades que el curador de la herencia yacente, pero con una
salvedad: no será obligado a rendir caución sino en el caso del art. 1297, esto es: cuando los
herederos, legatarios o fideicomisarios exijan las debidas seguridades, cuando teman
justificadamente por la suerte de los bienes.
Así las cosas, el albacea con tenencia de bienes tiene un doble tipo de derechos y
obligaciones:
Los del curador de la herencia yacente: y es lógico que así sea, porque precisamente se
nombra curador a la herencia yacente, cuando no existe albacea con tenencia de bienes; si
existe éste, no hay necesidad de declarar yacente a la herencia, porque habrían dos personas
con iguales atribuciones;
Los del albacea sin tenencia de bienes.
b) facultades judiciales del albacea con tenencia de bienes.
Considerando el doble juego de atribuciones del albacea con tenencia de bienes, se presenta
un problema. En efecto, ocurre que los curadores de la herencia yacente tienen facultades
judiciales más amplias que los albaceas sin tenencia de bienes. Los primeros pueden cobrar

274
créditos y ser demandados para el pago de las deudas hereditarias. Entre otros objetivos, se
designa curador de la herencia yacente, para que los acreedores tengan una persona contra la
cual dirigir sus demandas. En cambio, los albaceas sin tenencia de bienes tienen limitadas
facultades judiciales.
El art. 1296 dispone por su parte que el albacea con tenencia de bienes tiene las facultades
del curador de la herencia yacente, pero acto seguido se agrega que sin perjuicio de la
tenencia, “habrá lugar a las disposiciones de los artículos precedentes”. Ahora bien, entre los
“artículos precedentes”, están aquellos que limitan las facultades judiciales del albacea sin
tenencia de bienes (específicamente el art. 1295). Cabe entonces preguntarse qué facultades
judiciales tendrá el albacea con tenencia de bienes: ¿las del curador de la herencia yacente, o
sólo las del albacea sin tenencia de bienes? Somarriva, admitiendo que el tenor del art. 1296
es confuso, concluye que las facultades del albacea con tenencia de bienes, son las del
curador de la herencia yacente. Si así no fuera, resultaría que los acreedores no tendrían
contra quien dirigir sus acciones (en cambio, si el albacea lo fuere sin tenencia de bienes, los
acreedores deberán accionar contra los herederos o contra el curador de la herencia yacente,
de haberlo). En cambio, bien puede ocurrir que el albacea con tenencia de bienes esté
actuando sin que existan herederos que hayan aceptado la herencia.
La jurisprudencia no ha sido uniforme al respecto. En algunos casos, se ha concluido que al
albacea con tenencia de bienes se le aplican las limitaciones judiciales consignadas en el art.
1295. En otras sentencias, se ha estimado que el albacea con tenencia de bienes puede cobrar
los créditos testamentarios, aplicando el art. 1296 en relación al art. 487

9. SANCIONES Y RESPONSABILIDAD:
Por regla general el albacea deberá indemnizar los perjuicios que se hayan ocasionado hasta
por culpa leve, y si son varios albaceas la responsabilidad será solidaria. Art.1283, 1287 y
1299 Código Civil.

Adicionalmente, de acuerdo con los Art.59 y 71 de la ley 16.271, el albacea debe velar por
el pago del impuesto de herencia y, en caso contrario, será solidariamente responsabilidad
del pago del mismo y se le aplicará una multa.

Algunas excepciones son (Art.1281 y 1282 Código Civil):

- Caso en que el testador haya exonerado a los varios albaceas de la responsabilidad
solidaria.
- Que el juez haya dividido las atribuciones de los varios albaceas, y ellos se ciñan a
sus funciones.

10. PROHIBICIONES DEL ALBACEA:

- Se prohíbe al albacea llevar a cabo disposiciones del testador que fueren contrarias a
la ley (Art.1301 Código Civil). De tal forma, si las disposiciones testamentarias
ejecutadas por el albacea son contrarias a la ley, lo actuado por éste adolece de
nulidad, y se presume culpable de dolo al albacea. Se trata en todo caso de una
presunción simplemente legal, de manera que podrá el albacea acreditar que no actuó
de mala fe. Observamos que estamos ante un caso excepcional, en el cual se presume

275
 el dolo, modificándose el principio general del art. 1459. La consecuencia natural de
presumir dolosa la actuación del albacea, será su remoción (art. 1300).

- El albacea no puede actuar cuando tenga interés en el acto o contrato que deba realizar
(Art.1294 y 412 Código Civil). El art. 1294 aplica a los albaceas la prohibición
contemplada en el art. 412 respecto de la administración de los guardadores. Dicho
precepto impide a los guardadores celebrar ciertos actos jurídicos en representación
de sus pupilos, cuando está comprometido el interés de los primeros y de los últimos.
Recordemos que la norma es prohibitiva en lo concerniente a comprar o arrendar
bienes raíces del pupilo, y por extensión tratándose de los albaceas, inmuebles
pertenecientes a los herederos. La prohibición alcanza también al cónyuge y a los
ascendientes y descendientes del albacea.

11. RESPONSABILIDAD DEL ALBACEA.

a) Grado de culpa de que responde el albacea.
De conformidad al art. 1299, el albacea es responsable hasta de la culpa leve en el desempeño
de su cargo. El precepto ratifica la regla general, que impone a quien administra bienes ajenos
responder hasta de la culpa leve.
Si fueren varios los albaceas, responderán solidariamente (art. 1281). Se trata de un caso de
solidaridad pasiva legal.
b) Rendición de cuentas por el albacea.
El art. 1309 impone al albacea la obligación de rendir cuenta de su gestión. Ni siquiera el
testador podrá relevar de dicha obligación al albacea (declaración innecesaria, considerando
el tenor del art. 1298). En este punto, la ley es más estricta con los albaceas que con los
mandatarios en general, pues respecto a los últimos, el art. 2155 permite exonerar al
mandatario de la obligación de rendir cuenta, con la limitación indicada en ese precepto.
La rendición de cuenta deberá efectuarse al cesar en su cargo el albacea. Podrá hacerla
voluntariamente o por orden judicial (a instancia de cualquier heredero e incluso de un
legatario). En el primero caso, y aun cuando hubiere juicio de partición, el albacea podrá
elegir a su arbitrio rendir la cuenta ante la justicia ordinaria o ante el juez partidor.
El art. 1310 alude al eventual saldo a favor o en contra del albacea, que resulte de la rendición
de cuenta. El saldo se pagará o cobrará aplicando lo dispuesto a propósito de los guardadores
(art. 424).

12. EXTINCIÓN DEL ALBACEAZGO:

a) Vencimiento del Plazo:
En principio, el plazo lo fija el testador; si nada dice, el plazo es de un año contado
desde que ejerza el cargo, pudiendo pedir prórroga (Art.1303 a 1308 Código Civil)
El juez podrá prorrogar el plazo voluntario o el legal, cuando así lo justifiquen dificultades
graves (art. 1305); esta facultad para prorrogar el plazo no compete a los herederos, según ha
resuelto la jurisprudencia. También se ha fallado que la prórroga debe solicitarse antes que
expire el plazo. En todo caso, el plazo dado al albacea no afecta la partición de los bienes ni
su distribución entre los partícipes de la sucesión (art. 1306).

276
b) Cumplimiento del Encargo: Art.1307 Código Civil. No será motivo para prolongar el
albaceazgo, la circunstancia de existir legados o fideicomisos cuyo plazo o condición
estuvieren pendientes, salvo si el testador hubiere dado expresamente al albacea la tenencia
de dichos bienes, limitándose en tal caso el albaceazgo a la sola tenencia de dichas especies
(art. 1308). Lo mismo vale para el pago de las deudas cuyo pago se hubiere encomendado al
albacea, y cuyo plazo, condición o liquidación estuviere pendiente.

c) Dimisión por Causa Legítima: Art.1278 Código Civil.

d) Remoción del Cargo por Culpa Grave o Dolo: Dispone el art. 1300 que el albacea
puede ser removido de su cargo en caso de culpa grave o dolo. Podrán pedir la remoción los
herederos o el curador de la herencia yacente.
El CC. suele equiparar la culpa grave al dolo. Pero en el art. 1300 se rompe tal principio y
las consecuencias jurídicas serán diversas según el albacea hubiere actuado con culpa grave
o con dolo. En efecto, si actuó con culpa grave, será removido de su cargo; pero si actuó
con dolo, además de la remoción, el albacea quedará sujeto a las siguientes sanciones:
se hará indigno de suceder al causante;
deberá indemnizar de todo perjuicio a los interesados; y
deberá restituir todo lo que haya recibido por concepto de remuneración.

e) Por Muerte del Albacea: Art.1279 Código Civil.

f) Por Incapacidad Sobreviviente: Art.1275 Código Civil.

g) Por Nulidad del Testamento: Cuando dicha nulidad afecte también al nombramiento
del albacea.

h) Cuando Caduque el Nombramiento: Caducará por haberse encontrado el albacea en

mora de comparecer a aceptar o exonerarse del cargo (Art.1276 Código Civil)

i) Cuando el Albacea Fiduciario se Negare a Prestar el Juramento a que es Obligado:

Art.1314 Inc. Final Código Civil.

XIV LAS DONACIONES POR CAUSA DE MUERTE O DONACIONES

REVOCABLES:

1. DEFINICIÓN:
Existe una definición legal en el Art.1136 Código Civil, y señala que donación revocable es
aquella que el donatario puede revocar a su arbitrio.
Esta misma disposición agrega que donación por causa de muerte es lo mismo que donación
revocable, y donación entre vivos es lo mismo que donación irrevocable.
En doctrina se define como el acto por el cual una persona se desprende gratuitamente de
una parte de sus bienes a favor de otra, conservando el donante la facultad de revocarlo
a su arbitrio.

277
Esta clase de donaciones carece de mayor aplicación práctica, pues si se quiere favorecer
gratuitamente a otro, puede otorgarse testamento en su favor o efectuarle una donación
irrevocable. Con todo, veremos que su importancia radica en el carácter de legado preferente
que pueden llegar a tener, en ciertas circunstancias.
Existe también en doctrina una discusión relativa a la naturaleza jurídica de la donación
revocable. - Para algunos es un acto de donación;
- para otros se trata de un testamento, esto último por aplicación del Art.1000 Código
Civil.

2. REQUISITOS DE VALIDEZ DE LAS DONACIONES REVOCABLES:

a) Requisitos Externos o Solemnidades:
Estos actos jurídicos pueden otorgarse de dos modos distintos:
a. Pueden sujetarse a las formalidades de los testamentos (Art.1137 Inc.1, 1139 y 1000
Código Civil)

b. Pueden otorgarse también ciñéndose a las reglas de las donaciones irrevocables, caso
en el cual el donante deberá reservarse la facultad de revocarla (Art.1132 Inc.2 Código
Civil)

La importancia de la forma que se adopte son las siguientes:

- Si la donación se otorga de acuerdo a las reglas de las donaciones irrevocables será
necesario que el testador las confirme expresamente en el testamento; si así no lo
hace, caduca (Art.1137 Inc.2 Código Civil)

- Si la donación se hace de acuerdo con las formalidades del testamento no requiere

confirmación, se entienden confirmadas por el mero hecho de morir el donante sin
haberlas revocado (Art.1144 Código Civil)

- El Art.1137 Inc.3 Código Civil contiene un caso de conversión del acto jurídico nulo,
ya que la donación revocable que no se otorgue por instrumento alguno valdrá como
donación entre vivos. Agrega, en todo lo que no fuere contrario a derecho (se requiere
una solemnidad, que es la insinuación)

Hay una situación especial que consiste en que la donación entre cónyuges es siempre
revocable. En otras palabras, el legislador no acepta las donaciones irrevocables entre
cónyuges (Art.1137 Inc.2 y 3 Código Civil). El legislador no ha dicho en un precepto especial
si los contratos entre cónyuges valen o no. La doctrina concluye, en consecuencia, que los
cónyuges pueden celebrar toda clase de contratos, salvo aquellos expresamente prohibidos
por la ley, entre los cuales figuran las donaciones irrevocables. La ley prohíbe entre cónyuges
estos contratos por dos razones:
Porque son peligrosos para los terceros acreedores, sobre todo si los cónyuges están
casados bajo régimen de sociedad conyugal. El marido podría burlarlos traspasando todo el
patrimonio social por medio de donaciones irrevocables hechas a su mujer, eludiendo así las
obligaciones contraídas con terceros.
Para resguardar los intereses de la mujer, evitando que el marido pueda inducirla a hacerle
donaciones irrevocables.

278
 Esta norma debe relacionarse con el Art.675 Código Civil, según el cual para que valga la
tradición se requiere que el título sea válido respecto de la persona a quien se confiere; así el
título de donación irrevocable no transfiere el dominio entre cónyuges.

b) Requisitos Internos:

De los requisitos internos de los actos jurídicos (capacidad, voluntad, objeto y causa) en
materia de donaciones revocables el legislador se ha ocupado en particular solo de la
capacidad.

i) Capacidad del Donante:

Art. 1138, inciso 1º: “Son nulas las donaciones revocables de personas que no pueden testar
o donar entre vivos. Son nulas asimismo las entre personas que no pueden recibir
asignaciones testamentarias o donaciones entre vivos una de otra.”.
La mayoría de la doctrina afirma que el donante debe tener capacidad para testar (Art.1005
Código Civil) y para donar (Art.1388 Código Civil). En síntesis, deberá tener la libre
disposición de sus bienes (Art.1138 Código Civil)

ii) Capacidad del Donatario:

Debe ser hábil para recibir donaciones entre vivos y asignaciones.
En síntesis, debe ser persona cierta y determinada, capaz y digna (Art.962, 963, 964, 1061,
1390 y 1391 Código Civil)

3. EFECTOS DE LAS DONACIONES REVOCABLES:

Debe tenerse en consideración que las donaciones revocables pueden ser a título universal o
singular, y de una especie determinada o de una universalidad de bienes o de una cuota de
ellos.
Además, los efectos de las donaciones revocables pueden producirse antes o después de la
muerte del donante.

a) Efectos Después de la Muerte del Donante:

i) Donaciones a Título Singular:
Ella se mira como un legado anticipado. Así mismo, si el testador ha dado en vida al
legatario el goce de la cosa legada, el legado es una donación revocable (Art.1141 Inc.1 y 2
Código Civil)

ii) Donaciones a Título Universal:

Ella se mira como una institución de heredero, que solo tendrá efectos desde la muerte del
donante (Art.1142 Inc.1 Código Civil)

b) Efectos Antes de la Muerte del Donante:

Siempre que el donante haya efectuado la tradición de las cosas donadas, el donatario se
mirará como usufructuario (Art.1140 Inc.1 Código Civil)
En otras palabras, desde la tradición el donatario entrará en el usufructo, sin que sea necesario
que rinda caución de conservación y restitución, a menos que se lo exija el donante (Art.1140

279
Inc.2 Código Civil) y, además, este legatario tendrá preferencia respecto de aquellos
legatarios que no hayan entrado en el goce de la cosa (Art.1141 Inc.3 Código Civil). Cabe
consignar que si bien el art. 1140 dice que por la donación revocable seguida de la
“tradición”, el donatario adquiere los derechos y obligaciones de usufructuario, debe
entenderse que esta tradición sería tal en cuanto al derecho de usufructo mismo, pero no en
lo referente al dominio de las especies donadas, el cual se adquirirá por sucesión por causa
de muerte al fallecimiento del donante.
Sin perjuicio de lo antes dicho, existe acuerdo en doctrina en que no estamos en presencia de
un derecho real de usufructo, ello porque el donatario no requiere rendir caución y porque se
trata de un derecho precario, toda vez que el donante puede revocar la donación en cualquier
momento y a su arbitrio.
Adicionalmente, si el donante enajena la cosa donada termina éste derecho; por esta razón se
habla de un derecho especial de goce.
En el caso de que la entrega anticipada fuera de una universalidad o de una cuota de ella, el
donatario también se mirará como usufructuario de ella, por lo que es necesario que se
especifiquen los bienes objeto de la donación a título universal (Art.1142 Inc.2 Código Civil)
El Art.22 Ley 16.271 dispone que el pago del impuesto sea al momento de efectuarse la
donación, sin esperar que ella se confirme. Si la donación fuere posteriormente revocada, el
donatario podrá solicitar la devolución de la parte del importante que corresponda.

Carácter de legados preferenciales.

Las donaciones revocables a título singular y los legados en que el testador ha entregado en
vida las cosas donadas al donatario o legatario constituyen legados preferenciales. Esta es la
importancia práctica de las donaciones revocables: art. 1141, 3º. En efecto, existen legados
comunes que no gozan de preferencia para su pago, y los hay a los cuales la ley les señala
una causal de preferencia. Esto puede llegar a tener gran importancia, en el caso que no
alcancen a ser pagados todos los legados, ya sea porque excedan la parte de libre disposición
o no existan bienes suficientes para ello.

4. EXTINCIÓN DE LAS DONACIONES REVOCABLES:

a) Por la revocación del donante, que puede ser expresa o tácita (Art.1145 Código Civil)

b) Por el fallecimiento del donatario antes que el donante, toda vez que en este caso el
donatario se hará incapaz de suceder y de recibir donaciones (Art.1143 Código Civil)

c) Por incapacidad o indignidad sobreviviente en la persona del donatario.

d) Cuando otorgada la donación según las reglas de las donaciones irrevocables ella no
es confirmada en el testamento, salvo si es de un cónyuge a otro (Art.1137 Inc.1 Código
Civil)

e) Existe una limitación respecto de las asignaciones forzosas que está en el Art.1146
Código Civil, según el cual las disposiciones de este párrafo, en cuanto conciernan a los
asignatarios forzosos, están sujetos a las excepciones y modificaciones que se dirán en el
título de las asignaciones forzosas.

280
 En otras palabras, en el evento que el donatario fuere también un asignatario forzoso,
el legislador ha dispuesto mecanismos para evitar que se eludan las asignaciones forzosas
(acervos imaginarios

281