CONTRATOS EN GENERAL

DEFINICIÓN DE CONTRATO

ARTICULO 1351

El contrato es el acuerdo de dos o más partes para crear, regular, modificar o

extinguir una relación jurídica patrimonial.

CONCORDANCIAS:

C. arts. 2 ¡ne. 14), 62, 63

C.C. arts. 140, 1402
LEY 26887 arto 1

Comentario

Manuel De la Puente y Lavalle

El artículo 1351 del Código Civil vigente define el contrato de la siguiente manera:
"El contrato es el acuerdo de dos o más partes para crear, regular, modificar o
extinguir una relación jurídica patrimonial".
¿Ha procedido bien el codificador de 1984 al definir el contrato? Las opiniones de
la doctrina están divididas.
El jurista italiano Andrea Belvedere(1) ha dicho, en traducción libre, que "toda
Definición en Derecho Civil es peligrosa". Se dice que esta proposición hizo
fortuna, pues a la Iuz de ella se ha formado una ininterrumpida adversidad a las
definiciones legislativas.

(1) BELVEDERE, Andrea. "11 problema delle definizioni nel Codice Civile". Dot!. A. Giuffré Editore.
Milano, 1977,

Es así como algunos piensan que las definiciones pertenecen al campo de

la doctrina y no al de la codificación, invocando en apoyo de su tesis que el Código
Civil alemán de 1900, considerado por muchos como el excelso modelo de técnica
legislativa, no contiene definiciones. Sin embargo, otros Códigos Civiles más
modernos, como el Código Civil checoslovaco de 1950, el Código Civil italiano de
1942, el Código Civil venezolano del mismo año, el Código Civil etíope de 1960, el
Código Civil portugués de 1966, el Código Civil holandés de 1972 y el Código Civil
brasileño de 2002, contienen definiciones de las relaciones jurídicas normadas por
ellos.
Considero que el sistema de estos últimos códigos es el correcto. En efecto, si se
desea que el Código Civil esté al alcance de los ciudadanos y pueda ser entendido
por estos, es indispensable consignar definiciones, pues es la única forma cómo
se puede conocer exactamente el sentido de cada institución.

Luis Echecopar García planteó como primer punto que debía contemplarse en una
ley de enmiendas del Libro Tercero del Código Civil de 1936, la introducción de
todas las definiciones esenciales para la debida apreciación de las institucio¡nes
por cuanto, en su concepto, más vale definir con una limitada imperfección ¡que no
definir, dejando todo a la duda o al capricho.

La Comisión Reformadora del Código Civil de 1936 (designada por Decreto

Supremo W 95 de 10 de marzo de 1965, en adelante la Comisión Reformadora),
encomendó a MaxArias Schreiber la revisión de las secciones del Código Civil de
1936 destinadas a la regulación de los contratos. Para cumplir su cometido, Max
Arias Schreiber presentó a la Comisión Reformadora hasta cinco ponencias
sustitutorias, llamadas en adelante las ponencias, por las que sucesivamente
sometió a cada Comisión sendas modificaciones, todas ellas inspiradas en el
artículo 1321 del Código Civil italiano, que define el contrato como el acuerdo de
dos o más partes para constituir, regular o extinguir entre sí una relación jurídica
patrimonial.

Finalmente la Comisión Reformadora aprobó la propuesta contenida en la

ponencia de MaxAriasSchreiber que se plasmó en el artículo 1370 del Proyecto de
Código Civil formulado por dicha Comisión, cuyo texto es el siguiente: "El contrato
es el acuerdo de dos o más partes para crear, reglar, modificar o extinguir entre sí
obligaciones de carácter patrimonial".
La ponencia original, inspirándose en el artículo 1321 del Código Civil italiano,
establecía en su artículo 1 que: "El contrato es el acuerdo entre dos o más partes
para crear, modificar o extinguir una relación jurídica patrimonial".

El artículo 1 de la primera ponencia sustitutoria cambió la palabra "modificar" por

"regular", texto que quedó modificado en la segunda, tercera, cuarta y quinta
ponencias sustitutorias, así como en el Anteproyecto.
En el artículo 1370 del primer Proyecto se sustituyó la palabra "reglar" por
"regular" y se agregó la palabra "modificar".

El artículo 1316 del primer Proyecto tenía la misma redacción que el artículo 1351
del Código Civil vigente, o sea que se volvió a cambiar la palabra "reglar" por
"regular", se agregó la palabra "modificar" y se suprimió la expresión "entre sí".
Siguiendo el modelo del artículo 1321 del Código Civil italiano, el artículo 1351 del
Código Civil peruano en actual vigencia define el contrato como el "acuerdo" entre
varias partes, sin precisar en qué consiste este acuerdo.
Esta falta de precisión da lugar, en primer término, a la duda respecto de si se
trata de un "acuerdo de voluntades" o de un "acuerdo de declaraciones", pues la
doctrina está dividida entre la teoría francesa de la voluntad y la teoría alemana de
la declaración, matizadas por las teorías de la responsabilidad y de la confianza.
Cuando la declaración conjunta de ambas partes y la voluntad común de ellas
coinciden, o sea cuando aquélla transmite fielmente el contenido de ésta no hay
problema alguno, se ha formado el consentimiento. La dificultad surge cuando la
declaración no coincide con la voluntad, dando lugar a la invalidez del contrato.
Por otro lado, llama la atención el empleo de la palabra "acuerdo" que no es
utilizada por el Código Civil en el campo contractual. Quizá habría sido más propio
hablar de "convención", que tiene un significado conocido en el lenguaje jurídico.
En efecto, al referirse el mismo artículo 1351 a la relación jurídica creada,
regulada, modificada o extinguida por el acuerdo, es generalmente admitida,
excepto en el Derecho francés, la distinción entre la "convención" y el "contrato",
dando a la primera expresión el significado genérico del acto jurídico creador de
cualquier clase de obligaciones.
Si el Código Civil no fijara claramente su posición mediante una definición de
contrato ¿cómo sabría el intérprete a qué concepción doctrinal corresponde el
contrato legislado por el mismo Código?
Juan Ramón Capella(2) afirma que la presencia de definiciones en el lenguaje
legal resulta beneficiosa al abreviarlo y, en cierto modo, sustraerlo a las
fluctuaciones del lenguaje corriente; pero que al propio tiempo, las definiciones
legales encierran peligros dado el proceso por el que en nuestros días atraviesan
las normas jurídicas en su elaboración (redacción de textos en comisiones
técnicas, enmiendas parlamentarias, etc.).

(2) CAPELLA, Juan Ramón. "El Derecho como lenguaje". Edicione!;Ariel. Barcelona, 1968, p. 274.

En el caso del Código Civil peruano de 1984, el peligro que advierte Juan Ramón
Capella no ha existido, pues en su elaboración y redacción solo han intervenido
dos Comisiones (la Reformadora y la Revisora), integradas ambas por hombres de
Derecho, con el agregado que tanto el primer Proyecto como el segundo Proyecto
fueron previamente sometidos a la revisión de expertos en redacción y semántica.
Es por ello encomiable que el codificador de 1984 haya optado por definir el
contrato en el artículo 1351.

En lo que se refiere al carácter de la definición dada por el artículo 1351 del

Código Civil, pienso que tiene vocación de definición "nominal", pues se trata de
construir la institución del contrato describiendo en qué consiste (acuerdo entre
dos o más partes) e indicando sus efectos (crear, regular, modificar o extinguir una
relación jurídica patrimonial). Sin embargo, esta vocación no se plasma
definitivamente porque la definición es incompleta, debido no a error del
codificador, sino a los avatares de la codificación.

Refiriéndose a la definición contenida en el artículo 1321 del Código Civil italiano,

que como se sabe ha inspirado muy de cerca a la definición adoptada en el
artículo 1351 de nuestro Código Civil, Andrea Belvedere(3) indica que se trata de
la definición del "instituto" contractual (asimilable a la definición "nominal"), pero
que no abarca el contrato en todos sus aspectos, pues falta la referencia a los
otros elementos distintos del acuerdo, como la causa, el objeto y la forma, que
solo se presentan en el artículo 1325 del mismo Código, que establece cuáles son
los requisitos del contrato, al cual hay que referirlo.
Rodolfo Sacco(4) considera, por su parte, que el artículo 1325 del Código Civil
italiano flanquea al artículo 1321 del mismo Código, constituyendo por ello dos
definiciones distintas del mismo fenómeno, por lo cual una de ellas, como
definición, es superflua. Esto le hace decir que el ideal de definir el contrato en el
Código italiano aparece como una meta no alcanzada.

Algo similar a lo observado en el Código Civil italiano ha ocurrido con motivo de la

elaboración del Código Civil peruano de 1984. Tanto en la ponencia original como
en las cinco ponencias sustitutorias y en el Anteproyecto, elaborados todos ellos
antes de que sea aprobado el Proyecto de la Comisión Reformadora sobre el acto
jurídíco, existía el primer artículo destinado a definir el contrato y otro artículo, que
fue cambiando de numeración, en el cual se indicaban los requisitos del con trato,
que eran: el consentimiento, la causa, el objeto y la forma cuando esta resultare
prescrita por la ley bajo pena de nulidad.

(3) BELVEDERE, Andrea. Op. cit. p. 139.

(4) SACCO, Rodolfo. "11 contralto. Utet". Torino, 1975, p. 6.

En realidad, se seguía el sistema adoptado por el Código Civil italiano en sus

artículos 1321 y 1325, con los mismos problemas.
Más adelante, al observarse que en el artículo 1 del Proyecto de la Comisión
Reformadora, referido al acto jurídico, se establecía que para la validez de este se
requiere capacidad, consentimiento, objeto física y jurídicamente posible, finalidad
lícita y observancia de la forma prescrita con carácter necesario o que no esté
prohibida por la ley, y tomando en consideración que el contrato es un acto jurídico
se suprimió en el primer Proyecto el artículo referente a los requisitos del contrato
por entenderse que era repetitivo.

Posteriormente, el artículo 140 del segundo Proyecto estableció que el acto

jurídico es la manifestación de voluntad destinada a crear, regular, modificar o
extinguir relaciones jurídicas, requiriéndose para su validez: 1) agente capaz; 2)
objeto física y jurídicamente posible; 3) fin lícito; y 4) observancia de la forma
prescrita con carácter necesario.
Con la sola sustitución de la expresión "con carácter necesario" por la de "bajo
sanción de nulidad", este artículo fue recogido por el artículo 140 del Código Civil
vigente.

Como el artículo 1351 del Código Civil establece que el contrato es el acuerdo de
dos o más partes crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica
patrimonial, MaxArias Schreiber(5) ha observado, con razón, que el contenido de
este artículo es prácticamente el mismo que plantea la primera parte del artículo
140, por lo que siendo el contrato una especie del acto jurídico, excepto en lo que
atañe al carácter patrimonial, existe una repetición que pudo obviarse mediante la
correspondiente remisión, pero conservando el carácter patrimonial del primero.
Al efecto, dice que el texto del artículo 1351 pudo ser el siguiente: "El contrato es
el acuerdo de dos o más partes destinado a producir los actos que señala el
artículo 140, en el medida que sus efectos sean de orden patrimonial".
Con esta solución se tendría una definición bastante completa del contrato, en
función del acto jurídico.

Así, pues, en un Código Civil que no tiene definición de contrato ¿cómo puede
saber el lego en Derecho y aun el jurisperito, a qué concepción doctrinaria
corresponde el contrato legislado por el Código?

(5) ARIAS SCHREIBER, Max. "Errores detectados en el área de los contratos en el nuevo Código
Civil peruano de 1984". En: "El Código Civil peruano y el sistema jurídico latinoamericano". Cultural
Cuzco. Urna, 1986, p. 347.

Cuántas veces nos preguntamos ¿es el matrimonio un contrato? o ¿es un contrato

el acto constitutivo de una sociedad? Sin una definición de contrato en el Código
Civil resulta difícil dar respuesta a estas interrogantes, por cuanto la doctrina no es
uniforme sobre el particular.

Dalmacio Vélez Sarsfield, no obstante advertir la cautela con que deben utilizarse
las definiciones en el Código Civil, no vaciló en definir el contrato en el artículo
1137 del Código Civil argentino (es preciso reconocer que Vélez Sarsfield no hizo
uso de la cautela que él mismo aconsejaba). El Proyecto de Reforma del Código
Civil argentino elaborado en el año 1936 fue consecuente con el pensamiento de
sus autores en el sentido de prescindir en lo posible de las normas que definen los
contratos, posición no compartida por Bibiloni, quien en el artículo 1288 de su
Anteproyecto consignó una definición de contrato. El mencionado Proyecto de
1936 no prosperó y el Código Civil argentino, pese a las múltiples reformas
introducidas, conserva su artículo original en el que se define el contrato.
Ya se ha visto que los Códigos Civiles italiano, venezolano, checoslovaco, etíope,
portugués, holandés y brasileño, todos ellos muy modernos, contienen
definiciones del contrato. Cabe preguntarse, entonces, ante esta coincidencia
entre la buena lógica y la opinión de los codificadores ¿es conveniente persistir en
abstenerse de las definiciones?

La respuesta es negativa, pero con una aclaración. Es correcto, sí, que la ley
contenga definiciones, pero siempre que estas tengan eficacia normativa. Así,
tomando como ejemplo un código moderno como es el Código Civil italiano de
1942 (que define el contrato en su artículo 1321), el legislador debe dar la
definición de contrato no porque el código sea un libro de enseñanza, sino porque
de esa definición se dimana un efecto, una consecuencia normativa. Con este
proceder, al indicar el legislador qué debemos entender por contrato, nos permite
deslindar los casos límite y tener un elemento mediante el cual saber, en estos
supuestos, si se deben o no aplicar los preceptos regulatorios de los contratos.
DOCTRINA

ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. Exégesis del Código Civil peruano de 1984,
Tomo l. Gaceta Jurídica. Lima, 2001; ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. Errores
detectados en el área de los contratos en el nuevo Código civil peruano de 1984.
En: El Código Civil peruano y el sistema juridico latinoamericano. Cultural Cuzco.
Lima, 1986; BADENES GASSET, Ramón. Conceptos fundamentales del Derecho.
(Las relaciones juridicas patrimoniales). Boixareu Editores. Barcelona, 1982;
BELVEDERE, Andrea. 11 problema delle definizioni nel Codice Civíle. Dott. A.
Giuffre Editore. Milano, 1977; BlANCA, C. Massimo. Diritto Civíle. 11 contratto.
Dot1. A. Giuffre Editore. Milano, 1984; BULLARD G., Alfredo. La relación juridico
patrimonial. Lluvia Editores. Lima, 1990; CAPELLA, Juan Ramón. El Derecho
como lenguaje. Ediciones Arie!. Barcelona, 1968; COVI ELLO, Nicolás. Doctrina
general del Derecho Civil. Unión Tipográfica Editorial Hispano-Americana. México,
1938; DE CASTRO Y BRAVO, Federico. El negocio jurídico. Instituto Nacional de
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1979; DUGUIT, Leon. Las transformaciones del Derecho. Editorial Heliasta.
Buenos Aires, 1975; ESPIN CANOVAS, Diego. Manual de Derecho Civil español,
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GIORGI, Jorge. Teoría de las Obligaciones, Vol. 111. Imprenta de la Revista de
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LAVALLE COBa, Jorge E. De los contratos en general. En: Código Civil y leyes
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General. Editorial Revista de Derecho Privado. Madrid, 1956; LEaN
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MESSINEO, Francesco. 11 contratto en genere, Tomo l. Dott. A. Giuffré Editore.
Milano, 1973; MESSINEO, Francesco. Doctrina general del contrato, Tomo l.
Ediciones Jurídicas Europa-América. Buenos Aires, 1986; MESTRE, Jacques.
L'evolution du contrat en Droit Privé (rangais. En: L'evolution contemporaine de
Doit des Contrats. Presse Universitaires de France. París, 1986; MICCIO, Renato.
I diritti di credito, Vol. 11. Utet. Torino, 1977; MIRABELLI, Giuseppe. Delle
obbligazioni. Dei contratti in generale. Utet. Torino, 1980; PACCHIONI, Giovanni.
Diritto Civile italiano, Parte 11, Vol. 11. Casa Editrice Dott. A. Milani. Padova, 1939;
POTHIER, Robert Joseph. Tratado de las Obligacíones. Editorial Atalaya. Buenos
Aires, 1947; SACCO, Rodolfo. 11 contratto. Utet. Torino, 1975; SANCHEZ
ROMAN, Felipe. Estudíos de Derecho Civil, Tomo IV. Est. Tipográfico Sucesores
de Rivadeneyra. Madrid, 1899; SCHMIDT, Joanna. Négotiatíon et conclusíon de
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Contratos, Vol. l. Ediciones Depalma. Buenos Aires, 1975; TRABUCCHI, Alberto.
Instituciones de Derecho Civil, Tomo 11. Editorial
Revista de Derecho Privado. Madrid, 1967; VIDAL RAMIREZ, Fernando. Teoría
general del acto jurídico. Cultural Cuzco. Lima, 1985.

JURISPRUDENCIA

"El artículo 1351 del Código Civil, define el contrato como el acuerdo de dos o más
parles para crear, modificar o extinguir una relación jurídica patrimonial, y se forma
por la perfecta coincidencia entre la propuesta y la aceptación, que es lo que se
denomina el consentimiento".
(Cas. N° 1345-98-Lima, Sala Civil de la Corte Suprema, El Peruano, 20/01/99, p.
2504)
EL PRINCIPIO DEL CONSENSUALlSMO

ARTICULO 1352

Los contratos se perfeccionan por el consentimiento de las partes, excepto

aquellos que, además, deben observar la forma señalada por la ley bajo sanción
de nulidad.

CONCORDANCIAS:

C.C. arts. 143, 144, 219inc. 6), 1092, 1359, 1373, 1379, 1411,1412,
1605,1625, 1650, 1858, 1871, 1925
LEY 26887 arto 3

Comentario

Manuel De la Puente y Lavalle

Al tratar sobre el perfeccionamiento del contrato (ver comentario al artículo 1373

de esta obra), podrá apreciarse que esta institución puede ser entendida de dos
maneras distintas, aunque con efectos similares: (i) como el acto espiritual del
acuerdo de voluntades; y (ii) como el acto material de la conjunción de la oferta
con la aceptación. Precisamente se discute si la conjunción de la oferta con la
aceptación es técnicamente posible.

Esto ha dado lugar a que en la formación del contrato existan, por un lado, las
voluntades internas de cada parte que, aun cuando destinadas a integrarse entre
si, conservan su individualidad y no se ponen de manifiesto -al menos para los
efectos del contrato- y, por otro lado, la manifestación de esas voluntades,
teniendo el carácter de una declaración de voluntad común. Tal como señalan los
Mazeaud: "la eficacia de la voluntad supone su existencia real (o sea voluntad
interna) y su manifestación (declaración de voluntad)".

Esto es, que no obstante que el consentimiento es uno solo, en el sentido de que
ambas partes prestan el mismo consentimiento, este muestra dos lados,
constituido uno de ellos por las voluntades internas de cada parte que no se
manifiestan y, el otro, por la exteriorización de ellas, como declaración de voluntad
común. Conviene estudiar por separado cada uno de estos lados del
consentimiento.

Tenemos, en primer lugar, el lado interno del consentimiento. Para facilitar su

estudio se va a considerar que se trata de un contrato en el que hay dos partes, un
oferente o grupo de oferentes, y un aceptante o grupo de aceptantes.
No interesa saber, para los efectos del consentimiento, qué es lo que las partes
desearon individualmente obtener del contrato ni qué las ha llevado a iniciar las
negociaciones, si es que estas hubieran existido; pues durante esta etapa no
estaban consintiendo, sino únicamente queriendo. Solo cuando llega el momento
de celebrarse el contrato, cuando surge en la vida del Derecho ese acto jurídico
plurilateral, es que las partes dejan de querer individualmente para ponerse de
acuerdo, para unir sus voluntades.

Vale la pena repetir las palabras de Baudry-Lacantinerie y Barde: "yo puedo

querer solo, pero no puedo consentir solo, porque el consentimiento es un
concurso de voluntades".

Conviene explicar este proceso. Al llegar el momento de celebrar el contrato

existen dos voluntades internas, o sea la voluntad interna de cada parte, las
cuales pueden haber sido originariamente distintas entre sí, aunque no han tenido
necesariamente que serio. En realidad, se confunde muchas veces el contenido
de estas dos voluntades internas de los contratantes. Consecuentemente, llegado
ese momento (el de celebrarse el contrato), las voluntades internas de las partes,
con relación al contrato, tienen que ser coincidentes, porque el contenido de la
oferta debe ser necesariamente el mismo de la aceptación para que haya acuerdo
de voluntades internas. Es cierto que existen dos voluntades internas, pero no es
menos cierto que esas dos voluntades quieren consentir, quieren desear la misma
cosa, y Si no lo logran, si no quieren lo mismo, no habrá contrato.

En estas condiciones, cuando se habla de los dos lados del consentimiento, o sea
de la voluntad interna y de la declaración, se está hablando de las dos caras de
una misma moneda. La voluntad interna de los contratantes, llegado el momento
del contrato, es la misma voluntad que va a ser expresada; precisamente el
contrato va a estar constituido por la declaración de esas dos voluntades internas
que ya se han unido, mediante la aceptación de la oferta, para constituir una
voluntad común.

Dice Jorge Giorgi que el acto interno de la voluntad debe ser deliberado, en el
sentido que el contratante debe estar consciente de que mediante la
exteriorización de esa voluntad interna se va a formar un contrato. Si yo ocupo la
posición de oferente, debo situarme volitivamente en la posición de querer que si
mi oferta es aceptada se va a formar el contrato; si, por el contrario, ocupo el lugar
del aceptante, mi voluntad debe ser que deliberadamente con mi aceptación estoy
dando lugar a la celebración del contrato.

Esto en cuanto aliado interno del consentimiento. Conviene ahora estudiar el lado
externo del mismo.

Cuando las voluntades internas de las partes se encuentran y coinciden por razón
de la aceptación de la oferta, dan lugar a una nueva voluntad, que no es distinta
en su esencia, o mejor dicho en su contenido, de las dos voluntades internas
coincidentes, pero que tienen una característica nueva, que recién aparece, y es la
de ser una voluntad común, por ser dos voluntades iguales. Roberto De Ruggiero
entiende que el encuentro de las dos voluntades da lugar a una nueva voluntad,
que es el resultado, no la suma, de la unión de las voluntades de los contratantes.
Ocurre aquí, en el campo del Derecho, algo similar a lo que en el campo de la
química, en que la unión de dos elementos, doble proporción de hidrógeno con
una de oxígeno no da lugar a que haya una suma de hidrógeno y de oxígeno, sino
ue es agua; asimismo, la unión y manifestación de dos personas diferentes da
lugar al consentimiento, con la diferencia, sin embargo, de que los dos elementos
que se unen para formar el consentimiento si bien son distintos por constituir
voluntades internas de dos personas diferentes, tienen idéntico contenido, porque
cada parte quiere lo mismo, al menos inmediatamente, que es celebrar el contrato,
o sea que nazcan las obligaciones que constituyen su objeto, aunque
inmediatamente quieren cosas distintas, como son los efectos que tendrá el
contrato para cada una de ellas, esto es, la ejecución de las prestaciones
respectivas.

Para que exista consentimiento es necesario, pues, que las voluntades internas,
que ya son coincidentes entre sí, se manifiesten externamente como
definitivamente unidas. Tal como dice Federico Puig Peña, un consentimiento que
no se manifiesta es un no consentimiento. Esta manifestación externa se logra con
el concurso de dos declaraciones de voluntad, una del oferente que está
constituida por la oferta, y otra del aceptante que está constituida por la
aceptación. Sin embargo, debe tenerse muy presente que el contrato no está
formado por dos diferentes declaraciones de una misma voluntad, sino que el
conjunto de la oferta y de la aceptación debe ser considerado como una
declaración conjunta de dos voluntades iguales, o sea una voluntad común
expresada simultáneamente por ambas partes en el momento de la aceptación.

Soy consciente de que la teoría del negocio jurídico no acepta este planteamiento,
por cuanto considera que el contrato, como negocio jurídico bilateral,
estáconstituido por dos declaraciones separadas de voluntad, una correspondiente
a cada parte. Pero no puedo compartir ese criterio, ya que el contrato es un acto o
negocio jurídico que se forma por el acuerdo sobre una declaración de voluntad,
de tal manera que si bien ese acuerdo es alcanzado mediante la coincidencia de
dos voluntades internas, estas dos voluntades, unidas mediante su absoluta
coincidencia, se exteriorizan, no como dos declaraciones diferentes, sino como
una sola declaración que debe ser considerada como hecha conjuntamente por
ambos contratantes.

La oferta no es un acto jurídico, en cambio sí es una declaración de voluntad; la

aceptación, por su parte, no siendo tampoco un acto jurídico, es también otra
declaración de voluntad. Pues bien, ninguna de esas dos declaraciones es el
contrato, ni tampoco lo es la coexistencia de ambas declaraciones, porque si
nunca llegaran a encontrarse, por más que existieran, no se formaría el contrato.
Este es el encuentro de las dos declaraciones, cuyo verdadero contenido no es
otro que el de expresarse recíprocamente ambos contratantes dos voluntades
idénticas pero individuales, lo que da lugar a que, para los efectos del Derecho,
surja un nuevo ente cuya esencia es la de constituir una declaración de voluntad
común que, precisamente, por ser común y no individual de cada una de las
partes, es que recibe la protección jurídica que le permite tener efectos
obligatorios. El contrato es algo más que el acuerdo de voluntades, por tener un
sentido técnico, esto es, ser el medio por el cual la ley permite que ese acuerdo
adquiera virtualidad propia como acto jurídico, no solo respecto de los otros
contratantes, sino también con relación a terceros.

Las declaraciones de voluntad constituidas por la oferta y la aceptación tienen

como única consecuencia contractual la de poner de manifiesto el acuerdo de
voluntades, pero no van más allá, esto es, no se logra aún el segundo paso que es
necesario para la existencia del contrato, o sea el poner de manifiesto que
mediante ese acuerdo se pretende una finalidad jurídica querida por ambas partes
y amparada por el Derecho. Este segundo paso está constituido por asignar a esa
función de dos declaraciones de voluntad unilaterales, el carácter de una
declaración de voluntad común expresada por las dos partes conjuntamente, esto
es, la conjunción de dos voluntades individuales en forma tal que quieren lo
mismo, cuya expresión como declaración conjunta surge por el hecho de la
aceptación, o sea cuando el aceptante hace suya, como si fuera propia, la
voluntad del oferente y lo declara así, con lo cual las dos declaraciones así unidas
tienen el carácter de una declaración conjunta de voluntad común.

Cabe, pues, decir, que en la acción de contratar existen dos consentimientos o,

mejor dicho, el consentimiento entendido en dos sentidos: (a) el consentimiento
constituido por la coincidencia de las voluntades internas que es lo que determina
que se acepte la oferta, y (b) el consentimiento concebido como la exteriorización
de esas dos voluntades coincidentes, ya que no debe olvidarse que para que
exista contrato no es suficiente que la aceptación coincida con la oferta, sino que
es necesario, además, que ambas partes quieran que mediante la aceptación se
forme el contrato; esto es, que surja ese ente al cual la ley le otorga el poder de
producir efectos jurídicos obligatorios.

DOCTRINA

ALBALADEJO, Manuel. El negocio juridico. Libreria Bosch. Barcelona, 1958; AL

TERINI, Atilio Aníbal. Curso de obligaciones, Tomo ff. Abeledo Perrot. Buenos
Aires, 1977; ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. Exégesis del Código Civil peruano
de 1984, Tomo l. Gaceta Jurídica. Lima, 2001; ARTEAGA, Jesús María y
ARTEAGA CARVAJAL, Jaime. Curso de obligaciones. Editorial Temis Librería.
Bogotá, 1979; BESSONE, Mario. Casi e questioni di Dirítto Privato, Tomo ff. Dott.
A. Giuffré Editore. Milano, 1981; BlANCA, C. Massimo. Dirítto Civile. ff contratto.
Dott. A. Giuffré Editore. Milano, 1984; CARBONNIER, Jean. Derecho Civil, Tomo
11, Vol. 11. Bosch Casa Editorial. Barcelona, 1971; COGLlOLO, Pedro. Estudios
acerca de la evolución del Derecho Privado. Hijos de Reus Editores. Madrid, 1898;
CORBIN, Arthur Linton. Corbin on contracts. West Publishing Co. S1. Paul, 1952;
COVIELLO, Nicolás. Doctrina general del Derecho Civil. Unión Tipográfica
Editorial Hispano-Americana. México, 1938; DE CASTRO Y BRAVO, Federico. El
negocio jurídico. Instituto Nacional de Estudios Jurídicos. Madrid, 1967; DE
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contrato prívado, Tomo l. Cultural Cuzco. Lima, 1982; DE LOS MOZOS, José Luis.
El negocio jurídico. Editorial Montecorvo. Madrid, 1987; DIEZ-PICAZO, Luis.
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teoría de la lesión. Editorial Universidad. Buenos Aires, 1981.

JURISPRUDENCIA

"Normalmente, la voluntad constitutiva del contrato puede manifestarse por los

medios que se quiera (contratos consensuales), pero hay ciertos casos en que la
ley prescribe un determinado medio de manifestación, una forma, la que persigue
poner en claro la voluntad, dar mayor margen a la reflexión, dificultar la
manifestación de voluntad, o asegurar la prueba del contrato, según el caso. Que
en las formas del contrato se distinguen las de solemnidad de las probatorias, en
que la ausencia de las primeras determinan la inexistencia del contrato, mientras
que las segundas pueden ser llenadas con posterioridad".
(Cas. N° 1345-98-Lima, Sala Civil de la Corte Suprema, El Peruano, 20/01/99, p.
2504)

"Nuestra legislación en materia contractual recoge el principio del consentimiento,

mediante el cual los contratos se perfeccionan con el consentimiento de las
partes".
(Exp. N° 451-93-Cal/ao, Normas Legales N" 232, p. J-17)
 ÁMBITO DE APLICACiÓN
DE LAS NORMAS GENERALES SOBRE CONTRATOS.

LOS CONTRATOS ATIPICOS

ARTíCULO 1353

Todos los contratos de derecho privado, inclusive los innominados, quedan

sometidos a las reglas generales contenidas en esta sección, salvo en cuanto
resulten incompatibles con las reglas particulares de cada contrato.

CONCORDANCIAS:

C.C. arts. 1351 y ss., 2095, 2096

Comentario

Walter Gutierrez Camacho

l. Introducción

1. El artículo 1353 establece expresamente los alcances de las normas contenidas

en la Sección Primera del Libro VII del Código Civil, exigiendo que todos los
contratos privados se regulen por esta parte del Código. Para ello, esta sección
prevé la regulación del tipo general del contrato. Es decir, el contrato como
categoría general.

Sin embargo, cuando se trate de tipos contractuales con regulación positiva

propia, estas figuras se regirán, en principio, por su ley, aun cuando exista
contradicción entre esta y la regulación general del contrato. Así, por ejemplo,
cuando el artículo 1352 establece que los contratos se perfeccionan por el solo
consentimiento, consagrando el principio de consensualidad, lo hace para todos
los contratos, pero si la regulación de un contrato en particular exige que para que
este se perfeccione, se cumpla con determinada forma (tal como sucede con el
contrato de fianza, que deberá constar por escrito), entonces primará dicho
precepto.

Esta regla tiene total coherencia, pues las exigencias legales de cada tipo
contractual pueden llegar a colisionar con las normas del contrato como figura
general. En este caso hay que recordar que todo contrato encierra en el fondo una
operación económica que tiene exigencias propias para cumplir eficiente mente
sus fines, y que deberán respetarse. Por lo demás, tal como sostiene Vincenzo
Roppo(1): "El tipo contractual se define en relación al contrato en general: un
contrato de compraventa es típico si es observado sobre el fondo de la figura
general del contrato, al cual también pertenece aun antes de pertenecer al tipo
compraventa. Esto se refleja sobre la identificación de las disciplinas aplicables.
Un contrato de compraventa es antes de todo un contrato; por consiguiente se le
aplican las reglas del contrato en general. Pero después es también una
compraventa, por consiguiente se le aplican también las reglas dictadas para el
tipo compraventa. Si las dos órdenes de reglas son por algún motivo
incompatibles, prevalece la disciplina del tipo".

(1) ROPPO, Vincenzo. "11 contratto". Roma, 2001, p. 421.

2. La norma que comentamos también contiene la disciplina del contrato atípico.

Del cual nos ocupamos a continuación. El legislador más imaginativo y prolijo no
podría superar la realidad comercial; por ello, el repertorio de contratos típicos o
nominados, como los llama el Código, es limitado frente al número y variedad de
los contratos atípicos utilizados en el tráfico comercial. En efecto, la dinámica del
mercado no puede verse encerrada en el conjunto limitado de contratos que
ofrece el ordenamiento jurídico, por eso el propio sistema legal ha sancionado la
posibilidad de que los agentes (operadores) del mercado diseñen sus propias
relaciones contractuales en sintonía con sus necesidades.

3. La consagración de la libertad de contratación es vital para el desarrollo de la

economía, no solo porque el reconocimiento de las actividades económicas
constituye una manifestación de las libertades personales, sino porque desde un
punto de vista económico son indispensables para el desenvolvimiento del
mercado. Así, si admitimos que el mercado no es otra cosa que una trama infinita
de contratos, y que toda actividad económica se corona, se hace posible, con una
transacción, reconoceremos también de modo inmediato la necesidad de contar
con un repertorio abierto de contratos; con un sistema de contratos flexible. Esto
es posible precisamente gracias a la libertad de contratar, que la mayoría de
sistemas legales ha sancionado.

4. De esta manera, el nacimiento de los contratos atípicos es posible no solo

porque el ordenamiento lo permite, sino que la ley lo admite porque es una
necesidad insoslayable en el tráfico económico; y es que los contratos atípicos
derivan en definitiva de las cambiantes necesidades económicas, de su evolución
más rápida que los preceptos contenidos en las leyes. No constituyen, en modo
alguno, un irregular proceso evolutivo, sino el normal desenvolvimiento de la vida
jurídico-económica(2). No son, por tanto, un fenómeno patológico, sino una
práctica regular en el quehacer comercial, en el desenvolvimiento del mercado.

(2) Cfr. SANTOS BRIZ. Jaime. "Los contratos civiles. Nuevas perspectivas". Editorial Comares.
Granada. 1992. p.440.

II. La atipicidad: concepto

5. Antes de continuar con el estudio de este tema, conviene adelantar qué

entendemos por contratos atípicos. Para nosotros son aquellos contratos que no
encuentran una regulación positiva, integral y sistemática en el ordenamiento
jurídico.
¿ Qué quiere decir esto? En primer término, que la regulación ha de hallarse en la
ley, es decir, debe ser expresa; tal situación se da no solo cuando un contrato
tiene una regulación propia o directa, sino también cuando la tiene por remisión.
Es el caso, en muchos sistemas, de la permuta, que como todos sabemos se rige
por lo dispuesto en el Código Civil para la compraventa (artículo 1603).
En segundo lugar, que la regulación ha de ser integral, y con ello pretendemos
destacar que no es suficiente una regulación fragmentaria del tipo contractual y,
por tanto, incompleta, sino que es necesario que el contrato se halle legislado en
sus elementos esenciales, de suerte que pueda diferenciársele de otros tipos
contractuales.

Por último, con relación a la exigencia de que la regulación sea sistemática,

creemos que el contrato no será típico pese a que la totalidad de sus elementos
puedan encajar en dos o más contratos típicos, pues para que se pueda hablar de
tipicidad deberán entrar todos en una sola figura contractual(3). La razón es
simple: cada tipo contractual regula un negocio, es decir, hay una entidad, aunque
no siempre exacta, entre el contrato y el negocio.

III. La libertad contractual como fuente de los contratos atípicos

6. La libertad de contratación nos permite celebrar toda clase de contratos. Sin

embargo, esta no es una facultad limitada; la doctrina ha determinado que la
autonomía de la voluntad y, por tanto, la libertad de contratar, hallan sus límites en
los intereses sociales o colectivos que necesariamente han de primar sobre los
individuales. Este planteamiento se ha plasmado positivamente en diversos
países; así, el Código Civil italiano contiene un artículo que con claridad establece
que: "Las partes pueden determinar libremente el contenido del contrato dentro de
los límites impuestos por la ley (oo.) Las partes pueden también celebrar contratos
que no pertenezcan a los tipos sujetos a una disciplina particular, con tal que
vayan dirigidos a satisfacer intereses dignos de tutela según el ordenamiento
jurídico".

Hay autores(4) que han sostenido que lo que se aparta de la "conciencia social"
no merece esa tutela de la ley, planteando que el contrato ha de cumplir una
función económico-social y que, por lo tanto, solo corresponde amparar el
convenio atípico que no se aparta de esa función, que significa algo más que el
mero capricho, o algo fútil, aun permaneciendo dentro del ámbito de lo lícito.

(3) Cfr. GASTALDI, José. "Contratos". Vol. 1. Abeledo-Perrot. Buenos Aires, 1994, p.174.
(4) SPOTA, Alberto. "Contratos". Vol. 1. Depalma. Buenos Aires, 1984, p. 201.

Desde esta perspectiva, no corresponde aceptar una interpretación del principio

de libertad de contratación que brinde eficacia a un contrato por el que alguien
admita realizar una conducta improductiva o en un desarrollo estéril de la propia
actividad personal, o en una gestión antieconómica o destructiva de un bien
sometido a su disposición sin que exista una razón socialmente plausible, sino
solo para satisfacer el capricho o la vanidad de la otra parte.

Esto conduce a afirmar lo que hoy parece obvio: la libertad de contratación tiene
límites basados en el orden público-económico consagrado en la Constitución.
Nosotros creemos que los límites de la libertad de contratación y, por
consiguiente, del contrato atípico, no se sustentan tanto en aspectos morales o
políticos, siempre discutibles, sino básicamente económicos. El contrato es una
pieza fundamental de la economía, por ello encuentra su razón de ser en el
mercado. No es posible a estas alturas admitir una irrestricta autonomía privada; la
razón es simple, no existen mercados perfectos; en toda economía no es difícil
advertir relaciones asimétricas en donde se constata contratantes con poder en el
mercado y contratantes débiles.

7. Ahora bien, como es suficientemente conocido, la libertad de contratación está

compuesta por un plexo de derechos. Tales derechos son:

a) Libertad para contratar o no contratar (libertad de contratar).

b) Libertad para decidir con quién contratar o con quién no contratar (libertad de
contratar).
c) Libertad para elegir el objeto del contrato y configurarlo internamente,
sustituyendo, si es el caso, el derecho dispositivo.
d) Libertad para crear nuevos tipos contractuales y combinar los existentes. e)
Libertad para convenir las formas que las partes estimen convenientes(5).

8. Nos interesa ahora destacar tan solo la libertad de configuración del contrato,
pues ella es la que revitaliza permanentemente el Derecho de los Contratos
mediante la constante creación de contratos atípicos.

(5) Cfr. REZZÓNICO, Juan C. "Principios fundamentales de los contratos". Astrea. Buenos Aires,
1999, p. 215.

De esta manera, el Derecho reconoce que los tipos legislados no pueden agotar
las posibilidades de las partes cuando se hallan en el mercado; reina, por tanto, en
el Derecho de los Contratos la libertad tipológica. En tal sentido, esta libertad no
solo sirve a la economía, al movimiento de la riqueza y a la circulación, sino que
permite disimular la forzosa imperfección de la obra legislativa que, confrontada
con las particulares necesidades de las partes y dentro de un mundo tecnológico
sorprendente, imprevisible y extremadamente veloz, resulta inevitablemente
incompleta(6),.

IV. Tipo y tipicidad

9. Interesa tratar ahora tres conceptos claves para entender el tema de nuestro
comentario; nos referimos al tipo y a la tipicidad. Estos conceptos se hallan
íntimamente vinculados. En el Derecho, la tipicidad aparecerá caracterizada como
regulación o normación, precisamente, a través de los tipos.
En el mundo jurídico el tipo aparece siempre ligado a una determinada realidad
social. Esta realidad social a la que nos referimos es, frecuentemente, una
conducta que es elevada a categoría jurídica a través del fenómeno de la
tipificación. El tipo, entonces, se utiliza para distinguir las diversas conductas a las
que el ordenamiento legal consagra como categorías jurídicas.

10. Del tipo debemos pasar al concepto de tipicidad. Hablamos de tipicidad

cuando nos referimos a un especial modo de organizar la regulación de los actos
jurídicos; ordenación que se efectúa a través y por medio de la noción de tipo. En
este sentido, la idea de tipicidad se muestra siempre como un mecanismo jurídico
que, tomando como base al tipo de la realidad social, culmina como la creación de
un tipo jurídico.

En este punto cabe preguntarse cuál es la función que cumple la tipicidad. Por un
lado, tiene una función individualizadora, es decir, nos permite distinguir
determinados actos de otros. En este sentido, la tipicidad es ordenación y
valoración de conductas. Por otro lado, a dicha función se suma una función
jurídica, que es la de regulación(?). De esta manera, la noción de tipicidad
comporta siempre, yesencialmente, la de regulación.

11. Ya hemos dicho que el Derecho de los Contratos es un derecho flexible,

abierto a las exigencias del mercado. Es el tipo, la tipicidad y la atipicidad lo que le
da tal flexibilidad. Luego regresaremos sobre esta idea. Por ahora solo digamos
que, si bien los tipos contractuales recogidos por el ordenamiento jurídico son
limitados, igual la tipicidad legal necesariamente será siempre más amplia que la
tipicidad social, pues recoge al tipo genérico (artículo 1351 del C.C.) del que se
desprenden los tipos específicos.

(6) Cfr. REZZÓNICO, Juan C. Op. cit., p. 184.

(7) Cfr. GETE-ALONSO y CALERA, María del Carmen. "Estructura y función del tipo contractual".
Bosch Casa Editorial. Barcelona, 1978, p. 16.

V. La disciplina de los tipos contractuales

12. La disciplina legal de los tipos contractuales se encuentra alojada,

básicamente, en el Código Civil, pero también en algunas leyes especiales. La
idea central de la disciplina de los tipos contractuales reside en ofrecer a los
operadores del mercado, fórmulas legal, social y económicamente aceptadas. De
este modo, las partes conocen con anticipación las reglas -derechos y
obligacionesaplicables a los negocios que pretenden realizar. Se trata en realidad
de operaciones económicas materializadas mediante fórmulas que facilitan las
relaciones en el mercado.

El Derecho de los Contratos en casi todos los Códigos se halla diseñado en virtud
de tres conjuntos de normas estrechamente vinculadas:
- La disciplina del tipo genérico (teoría general del contrato).
- La disciplina de los tipos contractuales (los contratos que regula el Código y otras
leyes complementarias).
- La disciplina del contrato atípico.

VI. Cómo .se tipifican los contratos

13. El orden natural como debería procederse a la tipificación legal de un contrato

es esperar el surgimiento y consolidación en el mercado (tipicidad social) del tipo
contractual; luego observar los conflictos y problemas que pueda presentar la
figura, y la forma cómo la jurisprudencia los resuelve; solo entonces, luego de la
experiencia y de la aplicación de la figura en el mercado, así como de la
interpretación jurisprudencial, se podrá proceder a disciplinar legalmente el
contrato. Nada carece de mayor sentido que comenzar a la inversa, esto es,
legislar primero para luego ver qué sucede. No interesa que en otros países ya
existan legal o socialmente, o que ya se adviertan algunas experiencias
jurisprudenciales o manifestaciones doctrinarias; nada reemplaza a la experiencia
directa en materia contractual.

Amenudo, cuando se procede así, importando contratos, se cometen gruesos

errores. No siempre los negocios se hacen igual en todas partes. No se trata aquí
de ser conservador, sino de ser realista. Un ejemplo que patenta lo que venimos
diciendo es lo que sucedió en el Perú con el contrato de tiempo compartido, que
en nuestro medio fue regulado en 1991 a través del Decreto Legislativo N° 706. En
aquella época la figura del tiempo compartido, o aprovechamiento por turnos,
recién surgía, y muy pocos países habían tipificado este contrato. Pues bien, en el
Perú, sin ninguna experiencia económica al respecto se decidió regularlo; y, en
efecto, se hizo mediante la norma citada. Esta norma fue una pura y simple
importación, pero ni siquiera fue la copia de una ley en concreto, fue la plasmación
legislativa de elucubraciones doctrinarias que aparecían en esa época sobre la
figura. Aquellos legisladores se quisieron adelantar; no entendieron la lógica del
desarrollo de las tendencias contractuales y del proceso de su tipificación. El
resultado fue una norma preñada de incongruencias e inconsistencias, que no
respondía al estado de los negocios turísticos en el Perú. Desde esa fecha hasta
hoy han pasado más de 20 años, y solo han habido dos experiencias de tiempo
compartido. Ambas fracasaron.

Eso es lo que pasa cuando se pretende alterar la lógica del proceso de tipificación
de los contratos. La experiencia española es muy distinta y, como sabemos,
España es un país con un enorme flujo turístico, al punto que es su principal
fuente de ingresos; pues bien, en este país en el que las operaciones de tiempo
compartido son significativa mente más numerosas que en el Perú y cuya
experiencia data de muchos años, recién en 1998 se ha regulado esta figura, bajo
el nomen iuds de aprovechamiento por turnos. En este caso sí se siguió la lógica
del proceso de tipificación: primero el hecho, luego la jurisprudencia y después la
ley. La ley que en materia de contratos pretenda adelantarse fracasará
inevitablemente.
VII. Clases de contratos atípicos

14. Es difícil hablar de una absoluta originalidad contractual, es decir, que sea
posible la creación de un contrato que no guarde alguna semejanza con los tipos
recogidos por el ordenamiento legal. En este sentido, los contratos atípicos
siempre poseen algunos rasgos típicos. Tal vez esta razón es la que ha llevado a
la doctrina a clasificar a los contratos atípicos partiendo de los contratos típicos.
Veamos:
A) Unión de contratos.- Son supuestos en los que las mismas partes celebran
varios contratos distintos que se hallan unidos externa o funcional mente. La unión
de contratos se divide en tres clases:
a) Unión externa sin dependencia.- Se trata de varios contratos típicos que
se encuentran unidos externamente, en un mismo documento, y que han sido
concluidos coetáneamente, sin que exista dependencia de uno respecto del otro.
En tal caso, cada contrato se regula por sus propias reglas. Esto acontece, por
ejemplo, cuando se compra una computadora y en el mismo acto se alquila otra.
b) Unión de contratos con dependencia.- Esto sucede cuando hay una
cierta vinculación funcional. Tal el caso de la compraventa de un automóvil, con el
contrato de servicio de mantenimiento.
c) Unión de contratos alternativos.- En este caso nos hallamos frente a dos
contratos celebrados conjuntamente, pero que solo uno se ejecutará a elección de
las partes.
No es difícil advertir que en ninguno de los casos referidos hay propiamente
contratos atípicos.

B) Contratos mixtos o complejos.- El caso que ofrecen los contratos mixtos es

distinto al de la unión de contratos; ya no se trata de una pluralidad de contratos
unidos entre sí, sino de un contrato unitario, pero cuyos elementos esenciales de
hecho están regulados, en todo o en parte, por disposiciones relativas a diversas
especies típicas de contratos(8). Asi, estos contratos resultan de la combinación
de elementos de diferentes contratos típicos; tal combinación no se halla regulada
positiva, integral y sistemáticamente por la ley y, sin embargo, las partes la quieren
como unidad contractual. Es fácil advertir que muchos contratos modernos han
nacido de esta manera, convirtiéndose luego en contratos típicos. Tal el caso del
leasing, que reúne elementos de la compraventa, del arrendamiento y de la
opción.
Un ejemplo de contrato mixto que no ha sido tipificado es el contrato de shopping
center. Este contrato tiene elementos del contrato de arrendamiento, pero también
tiene elementos de los contratos de gerencia, de publicidad, de playa de
estacionamiento, etc. Hay quienes sostienen que en realidad este es un contrato
participativo atípico.
Para solucionar el problema de la regulación de estos contratos se han diseñado
diversas teorías; principalmente tres:
Teoría de la absorción.- Postula que el contrato (la relación obligatoria) en su
integridad, debe ser regulado por las disposiciones que corresponden al tipo
contractual que representa la prestación principal. Esta teoría no está libre de
críticas, pues, en muchos casos no es fácil determinar cuál es la prestación
principal o, peor aún, puede haber más de una prestación con similar jerarquía.
Teoria de la combinación.- Plantea la aplicación combinada de las normas que
regulan las prestaciones de los contratos involucrados. El problema de esta teoría
es qué hacer frente al conflicto de normas que compiten en regular una misma
situación.

Teoría de la aplicación analógica.- Según esta teoría, los contratos mixtos no se

encuentran, en absoluto, regulados por la ley, por consiguiente las normas
particulares de los contratos típicos solo son aplicables por analogía.

A nuestro juicio, ninguna de estas teorías soluciona radicalmente el problema de la

interpretación; sin embargo, no debe desdeñarse su utilidad como pautas a
tomarse en consideración a la hora de determinar la ley aplicable al contrato
atípico. Como se verá más adelante, lo determinante en la interpretación de estos
contratos es el fin económico perseguido por las partes, para lo cual se deberá
hacer un análisis caso por caso.

(8) Cfr. ENNECCERUS, Ludwig; KIPP, Theodor y WOLF, Martín. "Tratado de Derecho Civil.
Derecho de Obligaciones". Bosch. Barcelona, 1966, p. 9.

II. problemática de los contratos atípicos

15. Dado que todos los Códigos reconocen al contrato como figura genérica, y
rejamente la facultad que tienen las partes para perfeccionar contratos de toda
clase, el contrato atípico no plantea un problema de obligatoriedad, sino de
interpretación. En efecto, tal como sostiene Federico De Castro y Bravo(9), el
problema consistente es averiguar cuál debe ser la regulación imperativa a la que
tendría que someterse y las reglas de derecho dispositivo que hayan de
completar, en su caso, el negocio atípico.
En relación con este último asunto, en nuestro sistema aparentemente la
solución estaría en el artículo 1353: "Todos los contratos de derecho privado,
inclusive los innominados, quedan sometidos a las reglas generales contenidas en
esta sección, salvo en cuanto resulten incompatibles con las reglas particulares de
da contrato".

Para el Código Civil francés (artículo 1107) se aplicarán las reglas generales sobre
contratación: "Los contratos, sea que tengan una denominación propia, sea que
no la tengan, están sometidos a las reglas generales que constituyen el objeto del
presente título (...)".

En el Código italiano (artículo 1323), el tema halla semejante tratamiento: "Todos

los contratos, aunque no pertenezcan a los tipos que tienen una disciplina
particular, quedan sometidos a las normas generales contenidas en este título" (o
la, "De los contratos en general").
El Código venezolano (artículo 1140) sanciona: "Todos los contratos, tengan o
denominación especial, están sometidos a las reglas generales establecidas este
título (...)".

El Código Civil de México para el Distrito Federal, establece en el texto de su

artículo 1858: "Los contratos que no están especialmente reglamentados en este
código, se regirán por las reglas generales de los contratos, por las estipulaciones
de las partes y, en lo que fueron omisas, por las disposiciones del contrato con
que tengan más analogía de los reglamentados en este ordenamiento".

El Código Civil cubano (artículo 314) establece: "Las relaciones contractuales que
no están comprendidas en ninguno de los tipos de contratos regulados en este
título, se rigen por las normas de los contratos más afines y por los demás
preceptos y principios generales de este Código".
De los ejemplos citados puede advertirse que todos plantean, como pauta báca,
que la parte general de los contratos, recogida por los Códigos, sirve para regular
a los contratos atípicos. Sin embargo, como veremos a continuación, el problema
de la interpretación se mantiene en pie(1O). La pauta planteada no solo deja el
problema insoluble, sino que resulta incompleta.

(10) DE CASTRO Y BRAVO, Federico. "El negocio jurídico". Civitas. Madrid, 1997, p. 205.

IX. La causa del contrato atípico

16. La dóctrina científica ha puesto especial hincapié en hallar algún dato de

identificación de los contratos atípicos para diferenciarlos de la mera unión externa
de contratos, y lo ha hallado en la causa, como móvil determinante incorporado a
la declaración de voluntad o como resultado práctico que se proponen alcanzar los
particulares; puede verse en ella un elemento clave del significado de estos
contratos.

Por ello se tiende a observar en la causa, considerada como el fin objetivo de

estos contratos, lo que les da unidad propia de ser un solo negocio o si se trata de
una pluralidad de negocios y, en tal caso, si son entre sí independientes, conexos
y subordinados. La unidad de causa es, creemos, fundamental para estimar la
existencia de un único contrato; de manera que si existen varias causas existirán
varios contratos; entendiendo que la causa puede ser compleja, pero puede ser
única; en tanto que los móviles impulsivos y determinantes pueden ser también
varios y complejos, pero identificados en la finalidad económico-jurídica que se
persigue. En síntesis, donde hay una causa única, aunque compleja, habrá unidad
de contrato; en cambio, donde hay pluralidad de causas habrá pluralidad de
contratos(11).

La causa viene a ser lo que califica, en definitiva, de complejo al contrato, y no

como integrado de varios contratos independientes, por cuanto la finalidad
perseguida integra la causa como única, constituyendo un contrato complejo y
atípico. Se ha de buscar, por tanto, en cada caso la "causa determinante" de la
celebración del contrato(12).

En este sentido, puede afirmarse que en el contrato típico, o nominado como

prefiere el Código, la causa está determinada por la ley, en tanto que en el
contrato atípico la causa está determinada por las partes o por los usos. De la
atipicidad de causa depende la atipicidad del contrato.

17. Desde nuestro punto de vista, esta teoría debe y puede complementarse con
la del objeto del contrato atípico. En efecto, esa causa de la que estamos
hablando cuando se plasma jurídicamente se concreta en obligaciones, que son el
objeto del contrato, Todo contrato contiene una cierta combinación de
obligaciones. Son las obligaciones las que hacen que el arrendamiento sea
identificado como tal: esa particular combinación entre la obligación de trasladar la
posesión y el derecho de uso de un bien, a cambio de la obligación de pago de
una renta.

(10) Cfr. GASTALDI, José. Op. cit.. p. 182.

(11) MESSINEO, Francesco. "Doctrina general del contrato". Ediciones Juridicas Europa América.
Buenos Aires.1986, p. 393.
(12) SANTOS BRIZ, Jaime. Op. cit., p. 444 Y ss.

Los contratos típicos tienen su objeto determinado por la ley. Cuando la

combinación de las obligaciones que constituyen el objeto del contrato sea atípica,
lo será también el contrato. Así, en el contrato atípico el objeto está determinado
por las partes.

X. Reeulación de los contratos atípicos

18. Aún queda pendiente el problema de la regulación de los contratos atípicos;

esta es la cuestión fundamental del contrato atípico. El asunto reside, entonces, en
la determinación de qué normas son prioritaria mente aplicables: las normas
generales sobre obligaciones y contratos, o las correspondientes a los contratos
típicos que pudieran ser afines.

En la actualidad se reconoce la preeminencia de las normas generales relativas a

obligaciones y contratos. Desde luego, dentro de las normas generales tienen
prevalencia las normas imperativas cuyo carácter preeminente surge del hecho de
que la voluntad de las partes no puede derogarlas. Esta es la tendencia seguida
por nuestro Código Civil.

No obstante, "con el hecho de indicar solo normas generales, aplicables también a

los contratos innominados, la ley sugiere por otra parte una problema ulterior: el de
la búsqueda y hallazgo de las normas particulares a cada uno de los contratos
innominados"(13). El problema se agrava cuando constatamos que las normas
generales de contratación se refieren a los elementos estructurales del contrato,
cuando lo que se busca, en realidad, es hallar las normas particulares que habrán
de disciplinar el contrato atípico.

Frente a esta falencia que nos ofrece el propio Código respecto de un contrato
atípico, el juzgador debe actuar casi como legislador para construir la ley particular
aplicable al caso planteado(14). En tal virtud, al margen de las distintas reglas de
interpretación recogidas por la ley, se debe tomar en cuenta lo siguiente:

a) El respeto a la finalidad o economía del contrato. La economía del contrato

denota la función que las partes le atribuyeron al celebrarlo; por tanto, se
considerará arbitraria la interpretación que desatienda su objetivo económico(15).

(13) MESSINEO, Franceseo. Op. eit., p. 384.

(14) GASTALDI, José. Op. cit., p. 189.
(15) Cfr. ALTERINI, AtilioAnibal. "Contratos". Abeledo-Perrot. BuenosAires, 1998, p. 416.

b) Hurgar sobre la causa que tuvieron presente las partes al momento de celebrar
el contrato, lo cual tiene directa relación con el fin económico del contrato.
c) Revisar la combinación de obligaciones que se alojan en el contrato y que
constituyen el objeto del mismo, buscando similitudes con los contratos típicos,
pues por más originales que hayan pretendido ser las partes nunca lo habrán sido
del todo.
Lo anterior ha sido plasmado de la siguiente manera por diversos Códigos que
buscan hallar la solución al problema de la regulación e interpretación del contrato
atípico:

1°,- Respetar la voluntad de las partes.

2°.- Aplicar las normas generales imperativas sobre contratos y obligaciones.
3°.- Aplicar las normas generales supletorias sobre contratos y obligaciones.
4°.- Aplicar las disposiciones correspondientes a los contratos típicos afines que
sean compatibles con la economía y la finalidad del contrato atípico.
5°.- Seguir los usos y costumbres de las plazas(16).

19. Un tema que merece especial interés en la regulación e interpretación de los

contratos atípicos, es el relativo a los usos y costumbres, sobre todo cuando
hablamos de contratos mercantiles.

En efecto, en materia de contratos de tipicidad social, tienen especial relevancia

los usos, salvo que se trate de costumbre contra legem, pues en este caso, aun
cuando se trate de leyes supletorias, no podrán ser abrogadas por los usos y
costumbres (17). Por consiguiente, los usos y costumbres solo tendrán virtualidad
legal cuando no colisionen con la ley, aun cuando esta sea dispositiva. Conviene
enfatizar que los usos y costumbres no prevalecen sobre las normas generales
supletorias en materia de contratos y obligaciones. Una interpretación en otro
sentido es inadmisible, pues olvida que el contrato no es solo un convenio
patrimonial entre las partes; el contrato es el texto contractual más el contexto
legal gracias al cual tiene vigencia.
En consecuencia, en relación a los usos y costumbres debemos precisar, como lo
hace el Proyecto de Código Civil argentino, que: "Las cláusulas abusivas no
constituyen usos, aunque sean de práctica" (artículo 967).

(16) ALTERINI, AtilioAnibal y LÓPEZ CABANA, Roberto. "Contratos atípicos", En: "Contratos
especiales en el Siglo XX". Abeledo-Perrot. Buenos Aires. 1999, p. 16.
(17) Cfr. ALTERINI, Atilio Anibal. Op. cit., p. 13.

20. En los contratos atípicos de consumo la interpretación de la ley aplicable de

sus cláusulas, debe ser hecha en el sentido más favorable al consumidor18). Así
se desprende del principio pro consumidor que motiva toda la legislación de
consumo, y que en el caso peruano ha sido recogido por nuestra Constitución en
el artículo 65.

XI. A manera de conclusión

21. Finalmente, quisiera reiterar esta idea: cuando las personas contratan quieren
realizar un negocio, y no el cumplimiento de un esquema contractual(19).
Recuérdese que el comercio rehuye ser encerrado en fórmulas rígidas; el
empresario necesita libertad para poder desarrollar su empresa. La libertad de
empresa, la libertad de contratar y la libre competencia, constituyen la esencia del
mercado y la garantía de su dinamismo. Todo esto se combina con los avances
tecnológicos a los que no puede escapar el Derecho y, por lo tanto, el contrato.

Los cambios experimentados en el mercado en los últimos años, confirman

nuestra afirmación. La sociedad postmoderna es una sociedad globalizada, en la
que la mayoría de negocios tienen vocación internacional. Una característica muy
acusada de nuestro tiempo es que nos hemos convertido en una sociedad de
servicios. Del consumismo de bienes pasamos al consumismo de servicios; piénse
se en los servicios de telefonía, televisión por cable, Internet, seguros, salud,
educación, tarjeta de crédito, etc. A estos servicios se suman aquellos que
acompañan a otros contratos. Nos referimos a los servicios de posventa de
computadoras, automóviles, etc.(20).

La contratación habrá de seguirle el paso a esta realidad. Los contratos de nuestra

hora no se ocupan tanto, como antaño, de la transferencia de bienes, hoy los
negocios se basan en servicios, en intangibles. Esta realidad penetra en el
Derecho y obliga a extender las fronteras del contrato. Estamos seguros de que
este siglo nos trae también un nuevo concepto de contrato, renovado, dinamizado
por el contrato atípico.

La consecuencia de todo esto es que, en nuestros dias, las leyes envejecen

precozmente, la velocidad del tráfico mercantil, el avance de la tecnología y la
integración de los mercados, han hecho que la legislación aparezca vetusta
tempranamente. Raras veces el sistema legal puede adelantarse con éxito a la
realidad y, a menudo, cuando lo intenta, el mercado suele superarlo. Por ello,
siempre será un problema la calificación e interpretación de esas relaciones
contractuales atípicas.

(18) ALTERINI.AtilioAníbal. Op. cit.. p. 15.

(19) Cfr. FARINA. Juan. "Los contratos innominados y el Derecho Contractual". En: Revista de
Derecho Comercial y de las Obligaciones, Año 11, N° 66. Depalma. Buenos Aires, p. 4.
(20) Cfr. GHERSI, Carlos Alberto. "La estructura contractual postmoderna". En: Revista de Derecho
Privado, Tomo 3. Rubinzal Culzoni. Buenos Aires, 1997, p. 337.

22. Como decía Werner Flume(21), en un extraordinario libro dedicado al negocio

jurídico: no existe "el" contrato, sino solamente "los" contratos. El concepto de
contrato es una abstracción, los contratos son una realidad y el Derecho debe
alimentarse de realidades. La realidad que constatamos es que dado que la
perfección nos es esquiva, la legislación siempre será imperfecta, insuficiente
frente a la realidad del tráfico comercial; así sea cual sea el diseño contractual que
escojamos será forzosamente incompleto. Las posibilidades que nos brinda la
atipicidad contractual son infinitas, la imperfección de los tipos contractuales hace
posible mejorarlos constantemente; solo es necesario un pensamiento crítico.
Como ya lo hemos expresado, sin duda todo contrato deja una parte del negocio
sin regular, porque no hay contrato perfecto; esa parte queda librada a la
regulación que el Derecho hace de ella. De esta manera, todo contrato se
compone de dos partes: del texto contractual y del contexto legal que lo integra y
lo completa. Esta es, junto con la reducción de los costos de transacción, la
función del Derecho de los Contratos.

DOCTRINA

GUTIERREZ CAMACHO, Walter. Los contratos atípicos. En: Contratación

contemporánea. Instituciones de Derecho Privado. Buenos Aires, 2001; ROPPO,
Vincenzo. 11 contratto. Roma, 2001; SANTOS BRIZ, Jaime. Los contratos civiles.
Nuevas perspectivas. Editorial Comares. Granada, 1992; GASTALDI, José.
Contratos. Vol. l. AbeledoPerrot. Buenos Aires, 1994; SPOTA, Alberto. Contratos.
Vol. l. Depalma. Buenos Aires, 1984; REZZONICO, Juan C. Principios
fundamentales de los contratos. Astrea. Buenos Aires, 1999; GETE-ALONSO y
CALERA, María del Carmen. Estructura y función del tipo contractual. Bosch Casa
Editorial. Barcelona, 1978; ENNECCERUS, Ludwig; KIPP, Theodor y WOLF,
Martin. Tratado de Derecho Civil. Derecho de Obligaciones. Bosch. Barcelona,
1966; DE CASTRO Y BRAVO, Federico. El negocio juridico. Civitas. Madrid, 1997;
MESSINEO, Francesco. Doctrina general del contrato. Ediciones Jurídicas Europa
América. Buenos Aires, 1986; ALTERINI, Atilio Aníbal. Contratos. Abeledo-Perrot.
Buenos Aires, 1998; ALTERINI, Atilio Aníbal y LOPEZ CABANA, Roberto.
Contratos atipicos. En: Contratos especiales en el Siglo Xx. Abeledo-Perrot.
Buenos Aires, 1999; FARINA, Juan. Los contratos innominados y el Derecho
Contractual. En: Revista de Derecho Comercial y de las Obligaciones, Año 11, N°
66. Depalma. Buenos Aires; GHERSI, Carlos Alberto. La estructura contractual
postmodema. En: Revista de Derecho Privado, Tomo 3. Rubinzal Culzoni. Buenos
Aires, 1997; FLUME, Wemer. El negocio jurídico. Fondo Cultural del Notariado.
Madrid, 1998.

(21) FLUME, Werner. "El negocio juridico". Fondo Cultural del Notariado. Madrid. 1998, p. 705.
LA LIBERTAD DE CONTRATACiÓN

ARTICULO 1354

Las partes pueden determinar libremente el contenido del contrato, siempre que
no sea contrario a norma legal de carácter imperativo.

CONCORDANCIAS:
C. arts. 2 ¡nc. 14), 62, 63
C.C. arts. V. 1355, 1356
LEY 26887 arto 11

Comentario

Walter Gutierrez Camacho

l. Concepto de libertad de contratación

1. El concepto de libertad de contratación -y el de contrato mismo- no puede estar

desligado de la relación que existe entre este principio y la operación económica
que entraña toda relación contractual. En el fondo, todo contrato es un acto de
mercado, un acuerdo que las partes adoptan sobre su economía, una decisión
libre sobre su patrimonio. El contrato es en esencia una decisión económica, y
cualquier cosa que se diga sobre él deberá tener presente esta realidad.

2. Si el contrato es una decisión económica, tal decisión para ser eficiente ha de

ser libre. En el Derecho Privado la figura que resume la libertad de la persona es
la autonomía privada, que significa el reconocimiento del derecho de
autodeterminación que dispone el individuo para "gobernar" libremente sus
relaciones con los demás. En palabras de Dieter Médicus(1), la autonomía privada
consiste en que cada persona desarrolle su correspondiente libertad, según su
propia voluntad, en sus relaciones jurídicas privadas: por tanto, debe dominar la
autonomía, no la decisión extraña.

Así, se denomina autonomía privada al principio de autoconfiguración de las

relaciones jurídicas de los particulares conforme a su voluntad. La autonomía
privada es una parte del principio de autodeterminación de las personas que
según la Constitución alemana, es un principio previo al ordenamiento jurídico y el
valor que con él debe realizarse está reconocido por los derechos
fundamentales(2). Nuestra Constitución también lo reconoce de manera expresa:
"Nadie esta obligado a hacer lo que la ley no manda ni impedido de hacer lo que
ella no prohíbe" (artículo 2, inc. 22, a). En materia económica nuestra norma
suprema no deja espacio para la duda sobre el estatus jurídico que confiere a la
libertad económica, al establecer que "la iniciativa privada es libre ..." (artículo 58).
Al iniciar precisamente con este principio el tema del "Régimen Económico" en la
Constitución, se pretende dar a entender que todas las reglas y demás principios
contenidos en esta parte deberán interpretarse en sintonía con aquél y en el
sentido que más favorezca su aplicación.

(1) MÉDICUS, Dieter. "Tratado de las relaciones obligacionales". Vol. 1. Bosch. Barcelona, 1995, p.
35.
(2) FLUME, Werner. "El negocio juridico. Parte General. Derecho Civil". T. II. Fundación Cultural
del Notariado. Madrid, 1998, p. 23.

3. En materia contractual la autonomía privada se expresa en la libertad de

contratación, que consiste en la facultad que reconoce el ordenamiento legal a los
particulares para autorregular sus relaciones jurídico-económicas con los demás.
De esta manera, el Derecho otorga a los particulares el poder de crear la norma
que regulará sus relaciones económicas, sus negocios y de las personas con
quíenes se vinculará. La libertad de contratar, entonces, no es otra cosa que la
posibilidad de que los particulares decidan libremente sobre su patrimonio,
determinando con la misma libertad el contenido de sus convenios y sin mayor
peligro de la intervención del Estado. En esta línea, lo querido por las partes debe
ser respetado por todos, incluido el Estado, siempre que tal acuerdo no colisione
con la ley. De esta manera, en principio, un juez no puede declarar nulo o ineficaz
un contrato por considerarlo injusto. El contrato, lo mismo que cualquier otro acto
jurídico, no necesita cumplir más requisitos que los exigidos por el ordenamiento.

4. Pero todo contrato es, al propio tiempo, ejercicio de libertad y recorte de la

misma. Cuando hablamos de contratación debe tenerse presente que en el
contrato lo que se comprometen son conductas que las partes se obligan a
realizar para llevar a cabo una operación económica, por tanto, el contrato es
también un recorte voluntario de la libertad. De ahí que la Constitución (artículo
62) reconozca que quienes decidan celebrar un contrato lo hagan sin más
limitaciones que las impuestas por el ordenamiento; esto es, con la mayor libertad
legal posible.

Al ser concebido el contrato dentro de un proceso en el que una persona pone a

disposición de otra su acto -y con ello una porción de su libertad, obligándose
voluntariamente a realizar una prestación-, el contrato deviene, al decir de
Hattenhauer(3), en una pieza central de la libertad civil en el Derecho,
desarrollándose la tesis que culmina con el reconocimiento de la autonomía
privada. Es que si el contrato es confirmación de la libertad civil, nadie debe -
desde un plano superior- dictar a una persona normas reguladoras de esa porción
de libertad, sino que aquellas debran emanar exclusivamente de su voluntad.
(3) Citado por REZZÓNICO, Juan C. "Principios fundamentales de los contratos". Astrea. Buenos
Aires, 1999, pp.191 Y 192.

Así, el dogma de la autonomía de la voluntad se funda en la siguiente reflexión

kantiana: "cuando alguien decide algo con respecto a otro, es posible que cometa
cierta injusticia, pero toda injusticia es imposible cuando decide para sí mismo"(4).
Sin embargo, siendo en esencia correcta tal afirmación, no puede ser admitida sin
reservas; el estado actual de economía y del mercado ha demostrado que existen
situaciones en las que es necesario que el Estado intervenga para proteger al
contratante débil; esta intervención tiene diversas formas de manifestarse como
veremos luego.

5. Si bien es verdad que el contrato es el reino de la autonomía de la voluntad, es

decir, el ámbito en el que con mayor libertad se ha expresado este principio, esto
no nos puede llevar a considerar que el contrato es solo voluntad de las partes y
que se encuentra al margen del ordenamiento jurídico. No existe contrato fuera de
un contexto legal, ausente de un ordenamiento jurídico. El ordenamiento no solo
reconoce la autonomía de la voluntad, sino que la protege y la hace posible. Todo
acto jurídico, y dentro de él por supuesto el contrato, surge dentro de un contexto
legal preexistente, que le da virtualidad jurídica y eventualmente lo completa. Si no
existiese un contexto legal que anteceda al contrato, sería inútil todo ejercicio de
voluntad. La voluntad por si sola es estéril para crear derecho.

La formación, ejecución y conclusión de un contrato están determinadas por el

ordenamiento legal; este establece las consecuencias del acuerdo adoptado y
complementa lo convenido por las partes. Es decir, el acuerdo contractual nunca
es solo tal acuerdo; el texto contractual se completa siempre con el contexto legal.
Así, por ejemplo, según las normas referidas a la compraventa, luego de
celebrado el contrato por las partes, no solo se generan los efectos queridos por
estas, sino también se producen consecuencias legales que no han sido
acordadas por los contratantes, y que incluso ni siquiera fueron pensadas por
ellos.

Ciertamente, la mayor parte de las normas en materia contractual son dispositivas,

esto es, son susceptibles de ser sustituidas por las partes. Sin embargo,
concurrentemente el ordenamiento jurídico también contiene normas imperativas
que no pueden ser sustituidas por la voluntad de los contratantes. Estas normas
imperativas pueden dotar al acuerdo contractual de un significado y alcance
distinto al establecido por las partes en el clausulado contractual. Pero igual puede
suceder con las normas dispositivas, porque si bien las partes pueden prescindir
de ellas, si no lo hacen estas normas adquieren un carácter imperativo en tanto no
sean "derogadas" por las partes. Así pues, el ordenamiento jurídico despliega
también un papel de carácter positivo en relación con el contrato, incluso
contradictorio con el sentir de las partes, acreditando que la voluntad de estas -
pese a ser un presupuesto ineludible del contrato- no es omnímoda ni
todopoderosa(5).

(4) Cfr. ALTERINI, Atilio Anlbal. "La autonomía de la voluntad en el contrato modemo". Abeledo-
Perrol. Buenos Aires, 1989, p. 10.
(5) Cfr. FLUME, Werner. Op. cit., p. 24. (6) FLUME, Werner. Op. cit., p. 24.
De esta manera, la autonomía privada exige conceptual mente la existencia
correlativa del ordenamiento jurídico. Los particulares solo pueden configurar
relaciones jurídicas propias del ordenamiento jurídico, y la configuración autónoma
de las relaciones solo puede tener lugar mediante actos que sean reconocidos por
el ordenamiento legal como tipos de actos de configuración jurídico-negocial. La
configuración autónomo privada de relaciones jurídicas está determinada, por
tanto, por el ordenamiento jurídico en su forma y su posible contenido(6).

II. Libertad de contratación y doctrina eeneral del contrato

6. Igualdad y libertad son las bases del Derecho liberal de los contratos. Las
relaciones contractuales diseñadas en los Códigos del siglo XIX y XX son
relaciones libres y paritarias, siendo el principio de libertad de contratación la
síntesis de estos valores. Por ello, de él descienden las principales reglas y
principios contractuales. Así, el principio de consensualidad (artículo 1352 del
C.C.) solo se explica por la libertad con que las partes han expresado su voluntad
al momento de celebrar el contrato. De igual modo, solo se entienden los
principíos de supletoriedad de las normas contractuales y el de libertad de
tipología contractual (artículo 1356) por la necesidad de otorgar a las partes la
mayor libertad legal para autorregular sus contratos. Así también, el principio de
obligatoriedad de los contratos (artículo 1361), la buena fe contractual (artículo
1362) y la relatividad del contrato (artículo 1363), encuentran asidero en la libertad
con la que se vinculan legalmente las partes.

III. Derechos que comprende la libertad de contratación

7. La libertad de contratación está compuesta por otras dos libertades: la de

contratar y la contractual.

a) Libertad de contratar, conocida también como libertad de conclusión, consiste

en la facultad que tiene toda persona de celebrar o no un contrato, y si finalmente
decide contratar, determinar con quién contrata.
b) Libertad contractual, conocida también como libertad de configuración, está
referida a la libertad de determinar el contenido del contrato. Esta se compone a
su vez de las siguientes facultades:
- Libertad para decidir el tipo de contrato. - Libertad para decidir la forma del
contrato.
- Libertad para decidir la jurisdicción en la que eventualmente resolverán los
conflictos generados por la ejecución e interpretación del contrato (vg. jurisdicción
arbitral).
- Libertad para determinar el objeto del contrato, es decir, el conjunto de
obligaciones que asumirán las partes.

8. Naturalmente, la libertad de contratación en sus diferentes manifestaciones

tiene limitaciones. Concretamente la libertad de conclusión (libertad de contratar)
tiene en la actualidad limitaciones negativas y positivas. El primer caso se refiere a
las situaciones en las que no les está permitido a las partes contratar; se trata de
prohibiciones legales; en nuestro Derecho estas prohibiciones no son muchas e
incluso las determinadas por ley no tienen mayor justificación, como la contenida
en el articulo 1366 del Código Civil. En el segundo caso, se trata de contratos
impuestos; nos referimos a los denominados contratos forzosos.

El ejemplo más evidente de lo que venimos afirmando son los contratos sobre
servicios públicos. En la actualidad, producto de las privatizaciones, la mayoría de
los servicios públicos se encuentran en manos de los particulares y en muchos
casos se trata de monopolios u oligopolios privados, con un enorme poder de
mercado. Reconocerles a estos poderosos actores económicos una libertad de
conclusión sin reservas, significaría en la práctica la posibilidad de que miles de
personas no pudieran contar con estos servicios. De ahí que todo monopolio o
empresa con posición de dominio en el mercado no pueda negarse a contratar.
Generalmente las empresas que administran servicios públicos tienen la
obligación legal de contratar y de hacerlo bajo una regulación legal imperativa.
Pero no son los únicos casos en los que la ley reconoce la necesidad de obligar a
contratar, existen otros que veremos luego.

9. Por su lado, la libertad contractual, tal como se adelantó, se concreta

esencialmente en la libertad de establecer la norma -o parte de ella- reguladora de
la relación que se desea crear. Ello está expresamente sancionado en el artículo
1354 del Código Civil, que ahora se comenta. Lo acordado por las partes hace el
contenido del contrato, determinando los derechos y obligaciones que dimanan de
tal acuerdo; se trata de la lex contractus, que se completa con el ordenamiento
jurídico, tanto con las normas imperativas -que no son negociables para las
partes-, como con las normas supletorias, las cuales sí son prescindibles por ellas,
pero que no obstante, pueden llegar a tener fuerza imperativa en determinadas
circunstancias que no es el caso ahora puntualizar.

Así, en el ejercicio de la libertad contractual, las partes se convierten en legis~

ladores de sus reglas contractuales, modificando si así lo disponen la regulación
dispositiva de la ley, alterando los tipos -contratos mixtos y complejos-, regulando
otros no previstos -contratos innominados-, o combinando los existentes.

Ciertamente, el aspecto normativo de la libertad contractual tiene también

limitaciones cada vez más importantes: unas clásicas y por razones técnicas, otras
modernas y por razones de justicia contractual, generalmente de índole social, de
protección a los económicamente débiles y, en general, a los consumidores; e
incluso como consecuencia obligada de la concesión de monopolios de derecho a
personas privadas o públicas(7).

IV. Análisis económico de la libertad de la libertad de contra tación

10. Para el Análisis Económico del Derecho el sistema jurídico tiene como objetivo
facilitar las transacciones, el intercambio económico, buscando la mayor eficiencia,
entendida esta como la base del buen funcionamiento de toda economia. En
efecto, la eficiencia es un concepto clave en la ciencia económica. Con ella se
busca obtener los resultados más óptimos con el menor costo posible.
El Análisis Económico del Derecho busca establecer de qué manera las normas
jurídicas estimulan o impiden que las sociedades usen en forma eficiente los
recursos de que disponen, y las consecuencias de esas normas en la sociedad.
Esta disciplina supone, como en general el estudio de la economía, que las
personas responden a incentivos para obtener el máximo de utilidad cuando eligen
entre unos u otros bienes; y considera que las normas jurídicas al crear incentivos
o desincentivos para determinadas conductas, influyen en las decisiones de las
personas (8).

Ahora bien, el lugar en el que se realizan del modo más eficiente los intercambios
es el mercado, y la manera de hacerlo es a través de la libre oferta y demanda.
Así, los bienes se trasladarán a aquellas personas que le den más valor,
beneficiándose mutuamente las partes contratantes. Nuestra Constitución ha
reconocido la importancia de promover y proteger una economía de mercado
(artículo 58) que, aun cuando prefiera denominarla economía social de mercado,
lo mismo es un sistema de ordenar las transacciones basado en la libertad y la
libre iniciativa de las personas y en el pleno reconocimiento de sus libertades
económicas.

IV. Análisis económico de la libertad de la libertad de contra tación

10. Para el Análisis Económico del Derecho el sistema jurídico tiene como objetivo
facilitar las transacciones, el intercambio económico, buscando la mayor eficiencia,
entendida esta como la base del buen funcionamiento de toda economía. En
efecto, la eficiencia es un concepto clave en la ciencia económica. Con ella se
busca obtener los resultados más óptimos con el menor costo posible.

El Análisis Económico del Derecho busca establecer de qué manera las normas
jurídicas estimulan o impiden que las sociedades usen en forma eficiente los
recursos de que disponen, y las consecuencias de esas normas en la sociedad.
Esta disciplina supone, como en general el estudio de la economía, que las
personas responden a incentivos para obtener el máximo de utilidad cuando eligen
entre unos u otros bienes; y considera que las normas jurídicas al crear incentivos
o desincentivos para determinadas conductas, influyen en las decisiones de las
personas (8).

Ahora bien, el lugar en el que se realizan del modo más eficiente los intercambios
es el mercado, y la manera de hacerlo es a través de la libre oferta y demanda.
Así, los bienes se trasladarán a aquellas personas que le den más valor,
beneficiándose mutuamente las partes contratantes. Nuestra Constitución ha
reconocido la importancia de promover y proteger una economía de mercado
(artículo 58) que, aun cuando prefiera denominarla economía social de mercado,
lo mismo es un sistema de ordenar las transacciones basado en la libertad y la
libre iniciativa de las personas y en el pleno reconocimiento de sus libertades
económicas.
11. El mercado puede ser definido como un conjunto de medios por los cuales las
personas se transmiten informaciones acerca de un bien o servicio que están
interesadas en intercambiar, y por los cuales asumen voluntariamente
obligaciones y derechos para realizar el intercambio. Pero en realidad, las
personas no cambian propiamente bienes y servicios sino derechos y obligaciones
relacíonados con tales bienes y servicios(9). El instrumento jurídico fundamental
para hacer posible el intercambio de bienes es el contrato. Puede decirse que el
mercado es en el fondo una trama infinita de contratos, y la economía de nuestro
tiempo es una economía contractual.

Así, el contrato se convierte en una pieza clave en el funcionamiento de la

economía, y la libertad de contratación no solo es un derecho fundamental sino el
prerequisito básico para alcanzar la eficiencia económica. La expresión jurídica del
libre juego de la oferta y la demanda, de la libertad de transacción, es la liberad de
contratación. Esta, junto con el reconocimiento del derecho de propiedad, son la
base de los derechos patrimoniales y, en gran medida, de ellos descienden todas
las demás libertades económicas.

12. La libertad de contratación cumple también una importante función práctica

vinculada al inevitable carácter imperfecto e incompleto del ordenamiento legal. En
efecto, el legislador más imaginativo y prolijo no podría crear un ordenamiento
jurídico comprensivo de todas las actividades comerciales que el hombre puede
realizar en el mercado. De ahí que la oferta legal siempre sea limitada frente a la
realidad comercial; y es que la dinámica del mercado no puede verse encerrada
en un conjunto necesariamente limitado de contratos que ofrece el ordenamiento
jurídico, por eso el propio sistema legal ha sancionado la posibilidad de que los
agentes autorregulen sus relaciones económicas, dándoles la posibilidad de que
creen nuevas figuras contractuales(10).

(9) PALACIOS MEJIA. Hugo. "La economía en el Derecho Constitucional colombiano". Biblioteca
Vigente. Bogotá, 1999, p. 6.
(10) Sobre el particular véase GUTIERREZ CAMACHO, Walter. "Los contratos atípicos". En:
"Contratación contemporánea.lnstituciones de Derecho Privado". Buenos Aires, 2001, p. 295.

La función económica del Derecho de los Contratos puede verse también desde
otro ángulo, que excede los alcances de la libertad de contratación, por ejemplo,
los contratantes en el ejercicio de su libertad acuerdan contratos que
necesariamente serán imperfectos, los que serán completados y perfeccionados
por el ordenamiento contractual. Así el Derecho de los Contratos ofrece una
valiosa contribución al funcionamiento de la economía, pues sería absolutamente
ineficiente que los particulares invirtiesen tiempo y recursos en negociar todos los
detalles de sus contratos.

V. Límites a la libertad de contratación

13. Los beneficios de la libertad de contratación son innegables; sería redundante
repetirlos aquí. Sin embargo, no hay que perder de vista que la experiencia ha
demostrado que la libertad de contratación, paralelo a sus grandes beneficios ha
propiciado también la concentración de poder económico en manos de los
particulares; poder que debe limitarse cuando se abusa de él, cuando se rompe el
equilibrio de intereses que persigue la ley para que el mercado funcione
adecuadamente.

Si la libertad de contratación que proclaman la Constitución yel Código Civil no son

absolutas, es preciso entonces conocer las fronteras de este principio, que nuestro
ordenamiento ha materializado en regla legal. A las clásicas limitaciones derivadas
de la moral y el orden público, hoy se suman límites más puntuales expresados en
leyes basadas en razones de convivencia social y eficiencia económica, que
buscan un equilibro básico en el mercado, limitando la acción de los actores con
un excesivo poder de mercado poniendo límites al poder económico.
14. Las numerosas y cada vez mayores limitaciones de la libertad de contratación
que incorpora el ordenamiento jurídico, pueden parecer a primera vista un
contrasentido a la proclamación constitucional de la libertad de contratación e
incluso hacer creer, como les pareció a algunos autores(11), que el contrato se
halla en crisis o que incluso ha muerto. En realidad no existe conflicto para la
convivencia del principio de libertad de contratación con las crecientes limitaciones
de esta libertad.

La razón jurídica para poner límites a las distintas libertades o derechos

consagrados por la Constitución, es la necesaria coexistencia de distintos
principios constitucionales que recogen valores que la sociedad considera preciso
preservar para la existencia de un equilibrio social. Así, por ejemplo, es igualmente
indispensable que se respete tanto el principio de libertad de contratación como el
principio pro consumidor, ambos sancionados por la Constitución. Si, como es
previsible, en determinadas circunstancias estos principios colisionan, mediante
una interpretación sistemática de nuestro máximo texto legal deberá decidirse cuál
de ellos primará en el caso particular que se presente, lo que de ninguna manera
implicará la descalificación o eliminación del principio dejado de lado.

15. Las limitaciones a la libertad de contratación que existen actualmente pueden

ser clasificadas en los siguientes grupos:

a) Contratos sobre servicios públicos, en los que el Estado impone gran parte del
contenido de estos contratos y existe la obligación de contratar para la empresa
concesionaria, conservándose la libertad de conclusión para los particulares.

b) Contratos reglados, en los que el ordenamiento predetermina el contenido de

estos contratos; ejemplos de ellos son: el contrato de trabajo, el de seguro, etc.; en
todos estos contratos se halla seriamente afectada la libertad de configuración
contractual, pero se mantiene la libertad de conclusión, es decir, la posibilidad de
contratar o no.
(11) Al respecto puede consultarse a DE BUEN LOZANO, Néstor. "La decadencia del contrato". 2"
ed. Porrúa. México, 1986. También a RISOLfA, Marco Aurelio. "Soberanía y crisis del contrato en
nuestra legislación civil". Abeledo-Perro!. Buenos Aires, 1958.

c) Contratos masivos, generalmente celebrados entre particulares en el tráfico

mercantil, en los que el contenido se halla predispuesto por una de las partes.
Estas figuras han sido reguladas en distintas legislaciones, e incluso en algunos
Códigos Civiles, con el propósito de proteger al adherente.

d) Contratos forzosos, en los que no existe ni libertad de conclusión ni libertad de

configuración, y son aquellos contratos que inicialmente nacen de un dispositivo
legal; es el caso del seguro obligatorio para los trabajadores -vida ley-, el seguro
obligatorio contra accidentes de tránsito -SOAT -, entre otros.

e) Otro grupo de operaciones contractuales donde se halla severamente limitada

la libertad de contratación, es en las modernas operaciones contractuales que se
realizan a través de máquinas automáticas o por medios telemáticos; operaciones
en donde las partes no se detienen a negociar y mucho menos a diseñar el
contenido del contrato.

16. Con respecto a las distintas manifestaciones de la limitación de la libertad de

contratación quisiéramos detenemos brevemente en el llamado contrato forzoso.
El tema al que nos referimos ha sido objeto de un arduo debate en la doctrina,
existiendo posiciones que van desde negar la posibilidad de calificarlo como
contrato, hasta aquellas que admiten su condición contractual. Se entiende por
contrato forzoso aquel que se celebra por mandato legal. Se excluye por tanto de
los alcances de esta figura aquellos contratos que se concluyen en cumplimiento
de un contrato preparatorio, tal como sucede en el compromiso de contratar
(artículo 1414 del C.C.). Del mismo modo, queda excluida de esta figura el
contrato necesario, como el caso del depósito necesario (artículo 1854 del C.C.).
Igualmente quedan fuera las expropiaciones, por tratarse de actos administrativos
unilaterales, o la "venta forzada" del bien del deudor.
Algunos ejemplos de contratos forzosos en nuestro ordenamiento son:
a) Contrato de licencia obligatoria de patente de invención (artículo 75 del
Decreto Legislativo N° 823, Ley de Propiedad Industrial).
b) La llamada sociedad legal en el Derecho Minero (artículo 186 del Decreto
Supremo N° 014-92-EM, Texto Único Ordenado de la Ley General de Minería).
c) Obligatoriedad de contratar de las empresas que ejercen un monopolio o
una posición de dominio en el mercado, pues conforme al inciso a) del artículo 5
del Decreto Legislativo N° 701, se eliminan las prácticas monopólicas, controlistas
y restrictivas de la libre competencia, constituyendo un caso de abuso de posición
de dominio la negativa injustificada de satisfacer las demandas de compra o
adquisición, o las ofertas de venta o prestación de productos o servicios.
d) Los seguros obligatorios, que se celebran conforme a lo dispuesto en el
artículo 1988 del Código Civil, como por ejemplo el seguro obligatorio de los
trabajadores -vida ley- regulado en el Decreto Legislativo N° 688, Ley de
Consolidación de Beneficios Sociales; y, el seguro obligatorio contra accidentes de
tránsito -SOAT - regulado en el Decreto Supremo N° 024-2002-MTC, Reglamento
Nacional de Responsabilidad Civil y Seguros Obligatorios por Accidentes de
Tránsito.
e) Los contratos forzosos en el Derecho Concursal, que pueden originarse
como consecuencia de la aprobación o sometimiento del plan de reestructuración
regulado en el artículo 66 de la Ley General del Sistema Concursal, entre otros.

17. Otra de las figuras interesantes dentro de las limitaciones a la libertad de

contratación es la de los contratos reglados, dictados o reglamentados. Esta figura
es otra de las que ha dado pábulo a que se hable de crisis de la autonomía
privada o crisis del contrato. Se trata de contratos cuyo contenido se halla
predeterminado por la ley. Como lo señala Luis Díez-Picazo(12), estas figuras
suponen solo la sustitución del precepto privado que todo contrato normalmente
contiene, por un "precepto público" -la norma, la ley-, en la reglamentación de las
relaciones privadas. Son ejemplos de este fenómeno el contrato de seguro, el
arrendamiento, el contrato de trabajo, el contrato de afiliación de AFP, etc. En
todos ellos las obligaciones de las partes se encuentran en gran medída
preestablecidas, quedando muy poco espacio para que las partes ejerzan su
autonomía. La razón de estos contratos reside en que el ordenamiento legal
reconoce que en una situación de poder desigual ha de sustraerse la facultad de
regulación a los contratantes, y la relación jurídica se reglamenta en todo o en
parte mediante normas imperativas(13).

Por otro lado, similar situación se presenta en los casos de monopolio, posición de
dominio en el mercado o cualquier otra manifestación de poder de mercado, en los
que la ley entiende que el margen de autodeterminación de los contratantes es
nulo o muy reducído, a causa precisamente del poder del monopolista. De ahí que
en estas situaciones el Derecho no solo "obligue" a contratar, sino que también
participe en la configuración de lo que se contrata. En la medida en que exista un
deber de contratar en realidad no se contrata, sino que el contrato solo es un
medio técnico de cumplimiento de la ley (14).

18. De los grupos de contratos y normas que representan limítaciones a la libertad

de contratación, sin duda una de las más interesantes es la referida a las
condiciones generales de negocios, conocida también como cláusulas generales
de contratación. De los numerosos problemas que plantea a la moderna
contratación la formulación de las condiciones generales, sin duda la limitación a
la libertad de contratación es una de las más interesantes, pues representa una
evidente restricción a los derechos del adherente.

(12) DIEZ-PICAZO. Luis. "Los llamados contratos forzosos".

(13) Cfr. FLUME, Werner. Op. cit., pp. 33 Y 34.
(14) Cfr. FLUME, Werner. Op. cit., pp. 33 Y 34.
Las condiciones generales no pueden ser justificadas como una expresión de la
autonomía privada, pues en realidad son un instrumento utilizado por el
empresario para agilizar las operaciones en el mercado. Estas condiciones
generales las propone una parte, que es la más fuerte desde el punto de vista
económico; y la otra se somete o no a ellas. Como esa aceptación por medio de
sumisión se lleva a cabo, en la mayoría de casos, por medio de actos
concluyentes, ha de exigirse que la oferta, o sea el contenido de las condiciones,
sea formulada conforme a la equidad; solo así puede presumirse la aceptación
tácita, en muchos casos sin previa lectura de las condiciones(15).

19. De ahí que cuando se celebren contratos mediante cláusulas generales, las
normas supletorias o dispositivas, que de ordinario -en contratos paritarios-
pueden ser contravenidas por los pactos contractuales, adquieren un inusitado
carácter imperativo y rigen aun en contra de la voluntad del predisponente, no
pudiendo sostenerse que el derecho dispositivo en estos casos tenga siempre
carácter meramente supletorio de la voluntad de los contratantes. Por ello, la
doctrina más autorizada(16) estima con razón que no es admisible la renuncia al
derecho dispositivo cuando no hay duda de que tiene lugar en perjuicio de una de
las partes.

Esta interpretación de la función que cumple el derecho supletorio en materia de

Derecho Contractual masivo, no tiene hoy objeciones serias. En el Perú, pese a no
existir norma expresa, puede afirmarse que tal tendencia tiene, en nuestro
Derecho, plena base jurídica. En efecto, una lectura sistemática de nuestro
ordenamiento conduce a ratificar esta afirmación, y es que la renuncia a las
normas dispositivas atenta, por un lado, contra la libertad de contratación en su
expresión de derecho de configuración contractual, pues si el adherente por
razones de eficiencia económica no ha participado en la determinación del
contenido del contrato, no es razonable que quien tiene el poder de diseñar dicho
contenido tenga, además, la potestad de eliminar las normas supletorias,
colocando al adherente en una posición de mayor debilidad.

(15) SANTOS BRIZ, Jaime. "Los contratos civiles. Nuevas perspectivas". Editorial Comares.
Granada, 1992, p. 46. (16) SANTOS BRIZ, Jaime. Op. cit., p. 47.

Una interpretación que prive al adherente del derecho a las normas supletorias
sería, eventualmente, contraria al principio pro consumidor (artículo 65 de la
Constitución), cuando la parte perjudicada además de adherente es consumidor;
y, en todo caso, una lectura así sería reñida con las consecuencias de la buena fe
contractual. Así, en los contratos masivos -en los que muchas veces el adherente,
por el poder de mercado del predisponente, se ve compelido a contratar bajo
condiciones generales-, el derecho dispositivo contribuye a determinar el
contenido de estos contratos y a establecer el límite de las condiciones generales.
20. Como hemos visto, la libertad de contratación se halla sensiblemente
menoscabada en el tráfico actual a través, por un lado, de la contratación en
masa, y por otro, de la intervención del Estado para conseguir el equilibrio de
intereses que es esencia en el contrato propiamente dicho. Pero aun en nuestra
época conserva el principio de autonomía privada plena vigencia, en cuanto a
creación por las partes contratantes de figuras no reguladas en las leyes; es decir
que la libertad de contratación salta por encima de las figuras típicas de los
negocios jurídicos que la ley establece y crea nuevas figuras sin limitación
alguna(17).

VI. Conclusiones

21. De lo expuesto hasta aquí se advierte que el problema fundamental de la

libertad de contratación está en sus límites. Las restricciones que se impongan a
los particulares en sus relaciones contractuales, determinan en gran medida el tipo
de sistema económico y jurídico de un país. Y es que, del mismo modo que la
libertad de contratación permite el desarrollo de la personalidad del individuo, igual
abre la posibilidad de que surjan en el mercado actores económicos con un gran
poder de mercado. Por ello, modernamente se reconoce el derecho de la sociedad
de poner atajo a cualquier abuso, declarando en principio que no hay libertad
contractual absoluta.

22. En relación a la llamada crisis del contrato, para nosotros no existe tal crisis. El
incremento de limitaciones al principio de libertad de contratación está asociado a
un aumento de operaciones económicas que hasta hace unos años eran
impensables y que, por tanto, los legisladores no pudieron prever. Las diversas
posibilidades, no exentas de complejidades, que presenta la economía moderna
no pueden ser comparadas con las operaciones de mercado que conocieron
nuestros abuelos, como probablemente las del futuro no se comparen con las
nuestras. El contrato en su versión clásica respondió a una época y estadio de la
economía, de modo que era perfectamente previsible que el contrato, la figura
jurídica-económica por excelencia, necesariamente varíe con los cambios del
mercado. Estos cambios se expresan en las nuevas fronteras que se le han
impuesto al contrato como instrumento de transacciones de mercado, así como en
las posibilidades que se le abre con las modernas operaciones contractuales que
se realizan a través de máquinas automáticas y sobre todo por medios
telemáticos.

(17) SANTOS BRIZ, Jaime. Op. cit., p. 61.

23. Otra conclusión de lo expuesto es que el Derecho no admite que los

particulares creen ordenamientos contractuales equiparables al ordenamiento
legal; el reconocimiento de la libertad de contratación solo alcanza a las relaciones
particulares de las partes. No está admitido a los contratantes el establecimiento
de un régimen jurídico contractual para regir en un número indefinido de contratos,
que excluyan derechos positivos consagrados en el ordenamiento, ni está
permitido que puedan deformar los tipos contractuales impuestos por la ley. Se le
da de esta manera al derecho dispositivo una doble función: determinar el
contenido de los contratos masivos y establecer límites a esta clase de contratos.
24. Los límites a la libertad de contratación representan una clara expresión de los
derechos que se reserva el Estado moderno frente al poder económico de ciertos
actores en el mercado, atribuyéndose la facultad de restablecer el equilibrio de la
vida social y económica, lo que de ningún modo significa que el Estado intervenga
en todo contrato y menos en un contrato en particular. Solo cuando se abandona
el terreno del contrato individual entre particulares y se formulan reglas para una
pluralidad indeterminada de contratantes que se vinculan mediante contratos
masivos, se ingresa de hecho en la esfera social que el Estado está encargado de
proteger y regular. La concentración de poder económico en manos de
particulares, alcanzada a través de la libertad de contratación, puede llegar a
colisionar con los principios de libertad de mercado y de protección al consumidor
cuando se quiere con esa libertad variar esencialmente el equilibrio de intereses
pretendido por la ley.

25. Por último, cabría añadir que la libertad de contratación sigue siendo el
principio básico inspirador de la contratación en el Perú; si bien las limitaciones a
este derecho son cada vez más intensas y extensas, tales limitaciones se dan no
para eliminar este derecho, sino para proteger la libertad de contratación de los
contratantes débiles que en la actualidad son la mayoría. La admisión de las
nuevas operaciones contractuales generadas por el avance de la tecnología
representa un claro ejemplo de la vigencia de la libertad de contratación y del
poder de esta para dinamizar el mercado.

DOCTRINA

MÉDICUS, Dieter. Tratado de las relaciones obligacionales, Vol. l. Bosch.

Barcelona, 1995; FLUME, Werner. El negocio juridico. Fondo Cultural del
Notariado. Madrid, 1998; REZZONICO, Juan C. Principios fundamentales de los
contratos. Astrea. Buenos Aires, 1999; ALTERINI, Atilio Aníbal. La autonomía de
la voluntad en el contrato moderno. Abeledo-Perrot. Buenos Aires, 1989; GARCiA
AMIGO, Manuel. Teoría general de las oblígacíones y contratos. Leccíones de
Derecho Cívíll/. McGraw-Hill. Madrid, 1995; POSNER, Richard A. El Análísís
Económíco del Derecho. Fondo de Cultura Económica. México, 1998; PALACIOS
MEJIA, Hugo. La economía en el Derecho Constítucíonal colombíano. Biblioteca
Vigente. Bogotá, 1999; GUTIERREZ CAMACHO, Walter. Los contratos atípícos.
En: Contratacíón contemporánea. Instítucíones de Derecho Prívado. Buenos
Aires, 2001; DE BUEN LOZANO, Néstor. La decadencía del contrato. 28 ed.
Porrúa. México, 1986; RISoLíA, Marco Aurelio. Soberanía y crísís del contrato en
nuestra legíslacíón cívil. Abeledo-Perrot. Buenos Aires, 1958; DiEZ-PICAZa, Luis.
Los llamados contratos forzosos; SANTOS BRIZ, Jaime. Los contratos cívíles.
Nuevas perspectívas. Editorial Comares. Granada, 1992.

JURISPRUDENCIA

"La libertad para contratar, es la capacidad de toda persona para decidir si

contrata o no y con quién contrata; y por otro lado, la libertad contractual es la
capacidad de determinar el contenido de los contratos".
(Cas. N° 764-97-Cajamarca. Voto discordante de los doctores Pantoja Rodu/fo,
Castillo La Rosa Sánchez y Celis Zapata, Sala Civil de la Corte Suprema. El
Peruano, 21/01/99, p. 2509)

"Las partes pueden determinar libremente el contenido del contrato, siempre que
no sea contrario a norma legal de carácter imperativo".
(Cas. N° 1964- T-96-Lima, Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema, El Peruano,
16/03/98, p. 547)

"La legislación civil contiene normas de derecho imperativo 'ius cogens' que la
voluntad de las partes no pueden modificar, y las simplemente dispositivas, que
solo rigen en tanto las partes no hayan dispuesto de otro modo".
(Exp. N° 1871-91-Lima, Gaceta Jurídica N" 30, p. 7-8)
"El contrato moderno busca el equilibrio entre las partes contratantes,
presuponiendo la existencia de la llamada 'paridad juridica' que en doctrina
significa que ambos contratantes gocen de igual intensidad por parte de la ley; que
ninguno de ellos pueda apelar sino la libre determinación del otro para que
estipule el contrato (libertad de contratar) y que ninguno de ellos pueda imponer
unilateralmente el contenido del contrato (libertad contractual)".
(Exp. N° 2922-98. Explorador Jurisprudencial. Gaceta Juridica)

"Si bien el artículo 62 de la Carta Fundamental establece que la libertad de

contratar garantiza que las partes pueden pactar válidamente según las normas
vigentes al tiempo del contrato y que los términos contractuales no pueden ser
modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase, también lo es que
la Ley Fundamental ha cuidado en establecer que esta libertad de contratar debe
darse de acuerdo a las normas vigentes a efectos de que resulten válidas. En
concordancia con este criterio el artículo 1354 del Código Civil establece que las
partes pueden determinar libremente el contenido del contrato, siempre que no
sea contrario a norma legal de carácter imperativo; y asimismo, el 1356 del
referido Código señala que las disposiciones de la ley sobre contratos son
supletorias de la voluntad de las partes, salvo que sean imperativas;
consecuentemente, toda cláusula contractual debe estar en armonía y debe ser
interpretada además de acuerdo a las normas legales vigentes".
(Cas. N° 1132-2002. Diálogo con la Jurisprudencia N° 53. Febrero 2003, p. 149).