ENSAYO DE LA ANTICRESIS

La institucion civil de la anticresis es poco utilizado en la actualidad, pero es

muy interesante la finalidad que cumple y que consiste en que el deudor entrega al
acreedor, en garantía de una deuda, un bien inmueble para que el acreedor lo explote,
es decir lo utilice y obtenga frutos, hasta que se cobre el monto de la deuda. En otras
palabras, la anticresis consiste en el intercambio de usos de bienes ajenos, siempre y
cuando al final del pacto los bienes se devuelvan. Lo interesante es que por ningún
motivo está permitido quedarse con la propiedad intercambiada, razón por la cual el
asunto del tiempo pactado resulta fundamental
El concepto anticresis deriva del griego “antichresis”, que significa “contra
goce”, “contra uso”, el “anti” significa contra, “chresis”, que equivale a uso. Como
dice Borda, citado por Gonzáles (2007), refiriéndose al significado etimológico, que
“con ello se quiere significar la idea de que contra el uso del capital que tiene el
deudor, éste entrega el uso de la cosa a favor del acreedor.” A su vez Albaladejo,
define a la anticresis como "el derecho real que puede tener el acreedor de una
obligación principal sobre un inmueble ajeno, en cuya virtud, para garantizar el
cumplimiento de aquella y el cobro de los intereses que devengue, está facultado
para poseerlo, percibir sus frutos y promover su enajenación si es incumplida y que
le sea hecha preferentemente pago con el precio"Entonces a modo de sintesis
la anticresis es aquel derecho real de garantía, accesorio, indivisible y temporal por
el cual el anticresista (deudor) entrega la posesión de un bien inmueble de su
propiedad a su acreedor para que este pueda ejercer alguno de los atributos del
derecho de propiedad (uso y disfrute) sobre este y así pueda ver satisfecho su crédito.
En cuanto a su evolucion historica , podemos decir que La anticresis nació en el
derecho griego que le dio su nombre, y que se traduce como "contra uso". En el
Derecho Romano se utilizó como un pacto que acompañaba al contrato de prenda y
en virtud del cual los frutos de la cosa pignorada mueble o inmueble se compensaban
con los intereses que devengaba la deuda, pero no con el capital. La percepción de
los frutos reemplazaba en el patrimonio del acreedor los intereses que de otro modo
debería pagar el deudor, sin tener que dar cuenta pero sin derecho a reclamar más de
lo percibido. Se producía así un "contra goce". A diferencia de la edad media,
donde el derecho Canonico no vio con buenos ojos el cobro de intereses que, entre
otras cosas, contradecía el principio de la gratuidad del mutuo y esa influencia
negativa contribuyó a su ocaso, sin perjuicio de que determinadas figuras, que
disimulaban ese cobro se hicieran frecuentes, como la compraventa con pacto de
retroventa, correspondiendo
En el codigo civil Frances fue caracterizada . como un contrato real, oneroso,
unilateral a celebrarse por el propio deudor o por un tercero, siempre que fuera
propietario del inmueble y capaz de disponer; el acreedor debía rendir cuenta
 detallada de su administración cada año y para evitarlo se 30 dispuso expresamente
la posibilidad de compensar los frutos con los intereses, pero puesto que la ley
imponía que la tasa de interés se fijara por escrito, algunos exigieron que constara de
esa manera. En el concepto moderno la anticresis se extendió a la compensación de
intereses y frutos pero así mismo, a la amortización del capital. Sin embargo, de su
aceptación en el derecho contemporáneo, la anticresis no se ha convertido en un
derecho real importante.
Definida entones la anticresis y tras dar a conocer su origen historico es
necesario compararla con otras figuras afines de garantía como la hipoteca y la
prenda, con los cuales existen diferencias resaltantes:
 Se diferencia de la hipoteca por el hecho de que la primera requiere la
desposesión, es decir la entrega del bien al acreedor, mientras que la segunda no
requiere la tradición del bien al acreedor. La constitución de la anticresis no priva al
acreedor hipotecario de su derecho de rematar el bien en el caso de que el deudor
incumpla con ejecutar su prestación, aunque la hipoteca se haya constituido con
posterioridad. Sin embargo en este supuesto el acreedor anticrético seria un acreedor
preferente y por lo tanto a el le correspondería el monto obtenido del remate, siendo
el acreedor hipotecario uno se segundo rango. Vemos que aquí coinciden dos formas
distintas de dar publicidad a la existencia de derechos reales. Así, la anticresis se
hace pública con la posesión, mientras que en el caso de la hipoteca basta con la
inscripción.
 La diferencia más resaltante de la prenda con la anticresis está dada por el
hecho de que la primera recae solo sobre bienes muebles, mientras que la
segunda se constituye sobre inmueblesEn efecto, mientras que la prenda es la
afectación de un bien mueble al cumplimiento de una obligación con el objeto de
permitir al acreedor su venta para cobrarse con el producto de la realización del
mismo, la anticresis consiste en la entrega del bien al acreedor para que a través
de su explotación proceda al cobro de su acreencia.
Asimismo las caracteristicas mas resaltantes de la anticresis segun la
doctrina nacional son las siguientes:
 Derecho accesorio a una obligación principal, lo cual es consecuencia de
su condición de derecho de garantía. Por consiguiente, no se concibe su
existencia de modo autónomo, sin una deuda a ser garantizada.
 Derecho indivisible ya que al igual que los demás derechos reales de garantía,
afecta en su integridad al bien gravado.
 Es un derecho solemne. Debe realizarse necesariamente por escritura pública,
bajo sanción de nulidad.
 Derecho temporal ya que se extinguirá con su realización en caso de
incumplimiento, con la cancelación de la deuda, y en cualesquiera circunstancias
que determinen la extinción de la obligación principal.

 Es un derecho solemne. Debe realizarse necesariamente por escritura

pública, bajo sanción de nulidad. La infracción acarrea la nulidad del acto jurídico,
conforme a los incisos 6 y 7 del artículo 219º concordante con el artículo 1092º del
Código Civil
 Es un derecho real.En la medida en que la anticresis concede al acreedor
el derecho de usar y disfrutar de un bien determinado, y tal derecho es oponible a los
terceros adquirentes del bien, debemos considerar que se trata de un derecho real.Por
otro lado, el hecho de que pueda ejercerse un derecho de retención sobre el inmueble
que genere un derecho preferente a favor del acreedor hasta que se haya pagado la
deuda, es un hecho que resalta el carácter real de la anticresis.En efecto señala
Romero Romaña "Con el nuevo concepto que se tiene hoy de la anticresis, que no
solo concede un derecho preferente sobre los frutos del inmuebles, sino también
sobre el importe del bien en caso de incumplimiento (...), no cabe siquiera plantear la
discusión sobre su carácter real, que es incuestionable.

Sin duda alguna, hoy en día la anticresis resulta una garantía real inconveniente
para el deudor, ya que al constituirla no solo traspasa la posesión de su bien, sino que
también el uso y el disfrute del mismo generando con ello, innecesariamente, una
merma en su patrimonio al contar con otras garantías menos perjudiciales como la
hipoteca y la garantía mobiliaria.

Codigo Civil del Peru

La anticresis viene regulada en el Libro V, Derechos reales, Sección IV Derechos

reales de garantía, Título II anticresis, arts., 1.901 y ss. Y pese a esa ubicación, nada
se dice en su regulación sobre la naturaleza real o no de este derecho que por otro
lado queda configurada como una anticresis ciertamente distinta de su contenido
tradicional.

En el Perú el contrato se otorga por escritura pública, bajo sanción de nulidad,

expresando la renta del inmueble y el interés que se pacte (art 1092). Se rige por las
normas de la prenda y, por lo tanto, confiere al acreedor un derecho real. Las
obligaciones del acreedor anticrético, según el artículo 1094, son las mismas del
arrendatario, excepto la de pagar la renta. Esta disposición envía al artículo 1681 que
señala cuales son esas obligaciones entre las que interesa destacar las siguientes:
cuidar diligentemente el bien, usarlo para el destino que se le concedió en el
contrato, pagar los servicios públicos, posibilidad de inspección, Según lo dicho la
cosa gravada debe ser un inmueble (artículo 1091 del Código civil), pero muchos
autores agregan que éste debe ser fructífero. Lo tendría apoyo en que adquiriendo el
acreedor anticrético derecho a percibir los frutos, ello implica que el inmueble los
produzca, es decir sea fructífero.Pero por ultimo Vasquez Rios señala “la anticresis
no requiere que el inmueble esté produciendo frutos cuando se constituya, sino que
precisa sólo de su potencia productora

.Formalidades

El artículo 1092 del Código Civil ha establecido un requisito de forma para la

constitución de la anticresis, esto es que conste en una escritura pública, bajo sanción
de nulidad. En dicha escritura pública deberá incluirse el interés pactado y el monto
de la renta que se percibirá, para que de esa manera los terceros puedan determinar el
tiempo durante el cual el acreedor se encontrará en posesión del bien

En cuanto a la inexistendcia de la entrega del bien al acreedor. Este hecho se ha

verificado también en otras legislaciones, por lo que autores como Díez-Picazo y
Gullón opina que en el Código no prohíbe una constitución de anticresis sin
desplazamiento de la posesión del acreedor. De todos modos es materia
discutida"Sin embargo, en el caso peruano el artículo 1096 del Código Civil hace
aplicables a la anticresis las normas sobre prenda, las mismas que sí establecen la
obligación de entrega del bien.

Asimismo, es evidente que el acreedor necesita estar en posesión del bien para
explotarlo, percibir frutos y cobrarse, por lo que resulta indispensable que el deudor
cumpla con entregar el bien al acreedor para que efectivamente se constituya el
derecho real de garantía

Situacion Actual de la Anticresis

La mirada desmotivada de la anticresis se debe a que los funcionarios de los

grandes contratos no conocen que esta modalidad resuelve de manera ágil y
apropiada necesidades económicas que otros contratos no atienden. Se trata de
problemas de todos los días en los que el dinero que se necesita no siempre es
enorme, los plazos de devolución no son a diez o veinte años y se dispone de una
propiedad de reducido o mediano valor para que ingrese a ese mercado como
garantía. Si se quiere, el bien dado en anticresis es una buena garantía para respaldar
un préstamo más grande que el típico préstamo personal, que, por lo demás, no
existe para las personas de los sectores mas altos en una economía latinoamericana.
El intercambio de usos del dinero y de la mercancia, en vez del pago de un interés
por el capital, es lo que hace incomprensible la anticresis para ciertas personas.

En consecuencia a ello la situación de quienes edifican sus viviendas paso a paso,

sea por contratacion directa u otra modalidad. Ellos constituyen la mayoría de los
peruanos rurales y la mayoría de los peruanos urbanos. Su situación mejoraría
enormemente si obtuvieran créditos para edificar la vivienda por módulos en vez de
pedazos o partes de ella, que es lo que se hace cuando falta el capital necesario. se
cometen muchos abusos, razón por la cual el peruano promedio prefiere no acercarse
a una entidad de crédito cuando lo que necesita es un monto superior al que puede
obtener mediante sus contactos para realizar dicho prestamo.

Para las familias necesitadas de un préstamo bancario, la única opción ha

consistido en un préstamo personal en el que se entrega toda la propiedad en
garantía. En otras palabras, aunque no se trate de un préstamo hipotecario, se puede
perder la vivienda en caso de no pago. Un caso a mencionar en Lima a fines de los
años noventa, cuando una conocida empresa comercial aprovechó que muchos
clientes tenían títulos de propiedad recientemente entregadosy otorgó créditos para
comprar materiales de construcción utilizando la vivienda como garantía prendaria.

Concluyendo la anticresis es un contrato por el cual el Acreedor adquiere el

derecho de ser puesto en posesión de un inmueble de su deudor hasta el completo
pago del crédito, y de percibir sus frutos y rentas con cargo de imputarlos
anualmente sobre los intereses, si se le deben, después sobre el capital. Esta figura
jurídica es poco común en nuestro medio. Esto se debe, entre otras cosas, a que las
personas cuando desean adquirir algún dinero emplean la vía de la Hipoteca o del
arrendamiento. Es verdad que la anticresis es un producto del derecho griego pero
su uso es muy expandido y tiene gran vitalidad en el mundo rural, así como en las
pequeñas ciudades del Perú y de toda Sudamericay que a pesar de su antigüedad
conlleva a una obsolescencia para el derecho moderno, lo cual acarrearía en una
limitación en el avance de la ciencia del derecho.