Competencia de Las Notarías

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Competencia de las notarías

Autores

Laura Fernanda Garzon Agudelo (42162162)

Angela Natalia Martínez Vera (42162138)

Laura Katherine Saavedra (421620140)

Lina Paola Toro Garnica (42132048)

Proyecto presentado a:

Dr. Francisco Fajardo Pinilla

Profesor

Universidad Libre

Derecho Notarial

Facultad de Derecho, sede El Bosque Popular

Bogotá D.C.

2020
Competencia de las notarías

Introducción.

Las notarías hoy por hoy cumplen un papel protagónico en el sistema jurídico colombiano ya
que estas por medio de las competencias que les han sido asignadas por vía legal han
permitido descongestionar la rama judicial, demostrando ser muy eficientes y generando un
sentimiento de satisfacción en los usuarios, que han manifestando en reiteradas ocasiones y
bajo diversos estudios que no les incomoda pagar con tal de acceder a un sistema más rápido
y eficiente.

A lo largo de este escrito se hace un desarrollo de la función notarial en la sociedad, haciendo


un profundo análisis en su concepto, comprendiendo también un recorrido histórico nacional
e internacional, y sin dejar de lado la importancia del marco legal y las posiciones
jurisprudenciales del ejercicio de esta actividad en el país. Para finalmente, proponer y abrir a
discusión la gran influencia, alcance e interés que puede tener esta actividad para la
descongestión judicial en Colombia.

Concepto

La competencia se refiere tanto a la facultad misma, como al ejercicio de dicha cualidad con
todo el cúmulo de posibilidades, e implica el desarrollo pleno del ejercicio correspondiente.
Braschi, indica que la competencia es la capacidad legal que se otorga a una profesión, y que
enmarca el elemento núcleo de la función pública.La competencia del escribano, en los actos
solemnes, deviene obligadamente de la ley. Los términos competencia y jurisdicción no
deben confundirse dice Bielsa. Esta última es la facultad o facultad de administrar justicia y
nada tiene para relacionarse con la competencia.

El término jurisdicción se forma con las raíces latinas iuris dictio, lo cual significa, la
capacidad de “decir el derecho”. Con más propiedad significa, aplicar el derecho, función que
es propia de los jueces.

La competencia en razón de la materia, abarca todo el contenido de la fe pública notarial y su


instrumentación, además de diversos actos que hacen al derecho privado y al escribano como
profesional y redactor de documentos, así como otras intervenciones que integran el oportuno
asesoramiento. Pelosi citando a González Palomino, indica que el contenido material de la
competencia, está dada por cuatro puntos cardinales de la función notarial : redacción, firma,
conservación o custodia y expedición de copias legal - forma.

Su autoridad es pues fedante y ejerce por delegación del Estado una función que a él mismo
le compete. Su función entra a desarrollarse solamente si se le requiere (función rogada) e
interviene solamente por voluntad de las partes. Lucila Ortiz de Di Martino. Manual de
Derecho Notarial.
En cuanto a su competencia en razón del territorio, llamada competencia geográfica el art.
376 del Código Civil dispone: La validez del instrumento público requiere: “que se extienda
dentro de la jurisdicción territorial asignada al oficial público para el ejercicio de sus
funciones, salvo que el lugar fuere generalmente considerado como comprendido en aquel”.
Es el marco espacial donde se ejerce la función, el ámbito dentro del cual el escribano puede
actuar o intervenir en asuntos que le incumben ratione materaie, cualquiera sea el domicilio
de las personas, el lugar de ubicación de los bienes o del cumplimiento de las convenciones.
Su inobservancia produce la invalidez del instrumento público, como lo establece el Código
Civil

No obstante lo establecido en el párrafo anterior, los titulares de registro deberán tener el


asiento de sus oficinas en el distrito para el cual fue otorgado el respectivo registro, y harán
constar en todas las escrituras públicas el lugar real en que estas fueran firmadas, cuando las
escrituras se otorgaren fuera del asiento de sus oficinas, bajo pena de nulidad de las mismas.
Queda prohibido a los titulares del registro la habilitación, de oficinas accesorias o sucursales
en lugares distintos al asiento de su registro, bajo pena de suspensión de un mes en el
ejercicio de función.

El Código Civil dispone: Art: 389. Las escrituras públicas y demás actos públicos, sólo
podrán ser autorizados por los Notarios y Escribanos de Registro. En los lugares donde no
hay Escribano Público, serán autorizados por los Jueces de Paz.

Los escribanos recibirán personalmente las declaraciones de los interesados y serán


responsables de su redacción y de la exactitud del contenido, aunque fueren escritos por sus
dependientes. El Notario para estar investido de autoridad fedante, debe ser designado por
resolución de la Corte Suprema de Justicia y prestar juramento o promesa, antes de tomar
posesión de su cargo ante ella o el miembro designado por la misma. El juramento o promesa
se refiere al cumplimiento de sus deberes y obligaciones inherentes a sus funciones.

La inobservancia de la competencia e, en cualquiera de los ámbitos que fuera, sea este


material, territorial o personal, acarreará la nulidad de la actuación del escribano público.

Ubicación histórica.

Ya se ha hablado de la competencia de las notarías y como esta se ha desarrollado a lo largo


de su historia en Colombia sin embargo es indispensable revisar el desarrollo histórico que
esta figura ha tenido en el mundo. La figura más antigua con algunas similitudes en su
función al notario probablemente fue el escriba egipcio, que redacta los documentos del
Estado y en ocasiones también los de particulares. Estos escritos sólo tenían validez si
llevaban el sello de un sacerdote o de un magistrado de jerarquía similar. Los escribanos
hebreos del pueblo preparaban diversas transacciones y documentos privados como
certificados de divorcio.
Pero sin duda los antecedentes directos del notario fueron el ‘singrapho’ griego y el
‘tabulario’ romano. A partir de estas figuras comenzó a esbozarse una profesión que nace
como tal en el siglo XII, en la Universidad de Bolonia. Las bases del Notariado científico se
sintetizaron y difundieron por toda Europa a través de la ‘Summa artis notariae’ de
Rolandino, famoso profesor y notario de la ciudad italiana.

En España, el Fuero General de Jaca y el Fuero Real de Castilla (1255) otorgaron a la carta
sellada por notario la máxima autoridad. Las partidas del rey Alfonso X el Sabio
consideraban al Notariado como una función pública y regularon su actuación con bases que
se mantuvieron vigentes hasta la ley de unificación de 1862, todavía en vigor.

Durante la conquista, los escribanos dejaron constancia de la fundación de Ciudades, creación


de instituciones, asuntos de los cabildos y de un sinnúmero De hechos relevantes para la
historia de esa época”.

Hablando de los antecedentes históricos de los notarios y notarias en Colombia podría decirse
que no existen antecedentes precolombinos que pudieran presumir que existieran
instituciones con carácter notarial o paranotarial antes del descubrimiento de América; sin
embargo, la figura de los chamanes que en su memoria, o en sus poporos guardaban la
relación de los hechos, podría asumirse como un antecedente.

Nuestro ordenamiento sobre la materia proviene de España y de Portugal, impuesto con el


régimen colonial. En Colombia, entre los años 1819 y 1852, se expidieron algunas leyes que
en forma muy parcial relacionan a los escribanos con los notarios, sin que con ello se
cambiará sustancialmente el carácter colonial de las normas.

Lograda la independencia, la institución de las escribanías (anotador y registrador), perduró


hasta que el Congreso de la Nueva Granada expidió la ley del 29 de mayo, sancionada por el
Presidente de la República José Hilario López y el Secretario de Gobierno Patrocinio Cuéllar,
el 3 de junio de 1852, fecha en la cual el Estado colombiano adoptó en sus ocho títulos y 62
artículos, la legislación sobre el notariado, recogiendo en esencia las normas peninsulares
contenidas en las leyes de partidas, la nueva y la novísima recopilaciones y el derecho
indiano, dedicando el texto de la ley a las siguientes materias: al establecimiento de los
notarios, sus funciones y deberes generales; a los libros que deben llevar los notarios; a los
instrumentos que pasan ante los notarios y sus copias; al modo de cancelar los instrumentos
públicos; a los archivos de las notarías y sus visitas; a los derechos que deben pagar los
otorgantes por el otorgamiento y autenticidad de los instrumentos que pasan ante los notarios;
al modo de suplir el oficio de los notarios y a las disposiciones generales.

La función básica que los notarios debían comenzar a ejercer sus funciones el 1° de enero de
1853, fecha en la cual cesaban en las suyas los escribanos que habían venido actuando hasta
entonces, consistía en: “… recibir y extender todos los actos y contratos a que los individuos
y corporaciones quieran dar autenticidad, para conservarlos, demostrar la fecha de su
otorgamiento y expedir las copias y extractos de ellas que hagan cumplida prueba de las
obligaciones y derechos que nacen de su contenido”. Además, “… llevar el registro del
estado civil de las personas, a saber: el de los nacimientos, defunciones, matrimonios,
adopciones, legitimaciones y reconocimiento de los hijos naturales”.

En la teoría jurídica y específicamente en el estudio del derecho procesal se habla de


jurisdicción y competencia reservada a los jueces, pero los notarios también tienen una
competencia notarial y por ella, el notario puede ejercer sus funciones conciliadoras ante
situaciones opuestas que presenten los contratantes, el control de legalidad sobre el acto o
contrato, cuya finalidad es la evitar que los actos por el refrendados surjan a la vida jurídica
sin el lleno de los requisitos previos.

La competencia notarial se circunscribe a la competencia documentaria y fe dante es decir,


que para el Estado, según la Ley 588 del 5 de julio de 2000, en su artículo 1° el notariado es
un servicio público que se presta por los notarios e implica el ejercicio de la fe pública o
notarial. La función notarial se desarrolla fundamentalmente en el derecho, velando por la
legalidad de los actos y cumpliendo una labor de asesoría para el usuario del servicio.

La tarea notarial se circunscribe a hechos o situaciones que taxativamente la ley le entrega,


para que interviniendo el notario, el acto tenga un determinado valor jurídico y en ellos
encontramos: el otorgamiento de escrituras públicas, la protocolización de testamentos
abiertos y cerrados, guarda y apertura en su oportunidad; el reconocimiento voluntario de
documentos privados; la autenticación de firmas de documentos; el dar fe de que una copia o
fotocopia de un documento es igual a la de su original, dar fe de la existencia de una persona
que comparezca personalmente ante él y se identifique con un documento idóneo, además de
poner su huella dactilar; recibir y guardar dentro del protocolo los documentos o expedientes
que los jueces o interesados quieran guardar de esta manera; recibir declaraciones extrajuicio;
expedir copias y certificados de las escrituras y documentos que reposan en su archivo y
protocolo; dar testimonio o certificación de hechos ocurridos en su presencia en
cumplimiento de sus funciones; recibir en depósito dineros y valores, guardarlos y restituirlos
en forma convenida; llevar el registro civil de las personas; dirigir el trámite de liquidación de
sucesiones; celebrar matrimonios y, actuar como entidades de certificación por delegación de
la Superintendencia de Industria y Comercio, de conformidad con la Ley 527 de 1999, como
lo dispone el Parágrafo 1° del Artículo 1° de la Ley 588 de 2000., para lo cual, la misma
norma prevé que para adecuar la actividad del notario a los tiempos modernos, el protocolo y
en general el archivo de las notarías podrá ser llevado a través de medios magnéticos o
electrónicos.

Marco Legal

La apertura legislativa al conocimiento de las Notarías, constituye aspecto importante que


interesa a la comunidad y en general a la institucionalidad. La Ley 962 de 2005 de
“Racionalidad de trámites y procedimientos administrativos de los organismos y entidades
del estado y de los particulares que ejercen funciones públicas o prestan servicios públicos”,
otorga competencia a las notarías para el trámite a solicitud de los particulares, de asuntos
que eran antes de la competencia exclusiva de las autoridades judiciales. Tales son los casos
del divorcio de matrimonio civil o de la cesación de efectos civiles de los matrimonios
católicos, de la constitución del patrimonio de familia inembargable, del inventario de bienes
de menores sometidos a patria potestad, en caso de matrimonio o unión libre de sus padres, e
igualmente respecto de las capitulaciones, constitución, disolución y liquidación de la unión
marital de hecho entre concubinos, liquidación de la sociedad conyugal y de la sucesión por
causa de muerte.

Ocurre que no es ahora la jurisdicción sino la propia voluntad de los interesados, quienes
mediante solemnidades obtienen ellos mismos el resultado querido, bastando la autorización
de la escritura pública, efectos que trascienden más allá del interés privado de los
particulares, entronizando dichas voluntades en el ámbito del derecho público en
consideración a que la situación jurídica autorizada es relevante frente a la sociedad y la
familia, como en ciertos actos constitutivos de estado civil, entendiéndose que lo es ante el
estado colombiano, o que el propio estado colombiano está interesado en su establecimiento.
El notario autoriza y no decreta tales estados o situaciones jurídicas. Es prudente saber si los
anteriores hechos, son jurisdiccionales, conviniendo, primeramente, en que se trata de la
llamada jurisdicción voluntaria, que se ejercita entre interesados, no adversarios, esto es,
entre personas (que no partes) que están de acuerdo, para la constitución de una determinada
relación estado o situación jurídica.

La Constitución Política ilustra quienes administran justicia en Colombia, sin que allí
aparezcan mencionados los notarios, cuya naturaleza jurídica ha sido definida como personas
privadas que cumplen funciones públicas.

Línea jurisprudencial

Luego de profundizar acerca de lo que se puede entender del concepto de competencia, su


recorrido histórico no solo en Colombia, sino también a nivel internacional, pasando por su
marco legal, también hay que adentrarse a comprender las funciones, elementos y
características de los notarios desde el punto de vista jurisprudencial para darse un idea más
amplia del papel cumplen dentro del Estado y para con la sociedad.

Como primer punto, se debe tener en claro que los notarios no son servidores públicos. sino
que son particulares que cumplen funciones públicas..Por disposición constitucional, hay
funciones públicas que le son conferidas para su ejercicio a particulares, a esto se le conoce
como descentralización por colaboración. Una de las primeras sentencias en pronunciarse
específicamente sobre este tema específicamente, es la sentencia C - 181 de 1997, donde la
Corte manifiesta que la Constitución autoriza que las funciones públicas y la prestación de
servicios sea confiado a particulares toda vez que busca la mayor participación de los
administrados, y asimismo dentro de esas actividades descentralizadas incluye la función
notarial como un servicio público, cuyas atribuciones a los notarios implica que se deben
someter al régimen fijado por el legislador, también que, las decisiones pueden ser debatidas
ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo y que bajo el decreto 960 de 1970 aluden
a la responsabilidad civil por los daños que puedan causar a los usuarios como resultado de
culpa o dolo en la prestación del servicio.

Por otro lado, el Consejo de Estado en sentencia del 22 de octubre de 1981 manifestó que los
notarios siempre han sido designados y orientados por lo público, donde sus funciones están
taxativamente señaladas por la ley y esta señala la órbita de su competencia y reglamenta la
forma de ejercerla. Es muy clara la postura del Consejo de Estado frente a la función notarial,
no solo en esta sentencia, sino también en la sentencia del 26 de octubre de 1990, señalando
la importancia de cómo está estructurada la función notarial desde lo público, y cómo se ha
reglamentado minuciosamente su competencia, pues son uno de los servicios públicos
denominados esenciales para el Estado.

Sin embargo, también han existido varios debates frente a hasta qué punto llega la
competencia y función de los notarios. Un pronunciamiento importante se dio en la sentencia
C-093 de 1998 en donde se establece que los notarios ejercen puramente funciones
administrativas, diferenciándose de las funciones jurisdiccionales. Asimismo la sentencia
C-741 de 1998 establece que los notarios ejercen una actividad complementaria a los jueces,
pues evitan litigios sobre asuntos como la autenticidad y presunción de hechos y documentos,
haciendo frente una vez más de que los notarios tienen un ejercicio puramente administrativo,
que finalmente lo que hacen es evitar y disminuir litigios innecesarios ante los jueces.
Aspecto que resulta relevante frente a la postura y propuesta que se verá más adelante, pues
hasta qué están autorizados los notarios para disminuir en lo posible la actividad judicial, en
qué punto debería existir un rompimiento que permita que la competencia notarial se extienda
y ayude a la descongestión judicial, que es tan necesaria en el país.

Más adelante, con la sentencia C -1212 de 2001, la Corte señala que, si bien los notarios
ejercen un servicio público, las actividades que realizan son diferentes a las funciones
estatales clásicas como son la legislativa, ejecutiva y judicial, pues están ejerciendo funciones
verdaderamente públicas. El notario en su competencia, tiene funciones como declarar la
autenticidad de diferentes documentos y es depositario de fe pública, conocida como el
ejercicio de “función fedante”, cumplida dentro del desarrollo de una delegación de una
competencia propiamente estatal, que es de interés general.

Propuestas

Es importante destacar cómo la figura del notario se ha tenido como una fidedigna
representación de seguridad jurídica y confianza ante la los ciudadanos y la sociedad
colombiana, de manera que esto fundamentó una de las motivaciones por las que si bien el
notario empezó, como se abordó, por tener unas competencias no minúsculas, pero sí
reducidas, hoy por hoy pese a ser un figura híbrida y sui generis, cada vez asume más
competencias para sí y muestra alta efectividad en la puesta en marcha de las mismas.
Sin embargo, hay algunos otros asuntos jurídicos que se escapan de las competencias
seleccionadas del notario y que podrían ser perfectamente abordados desde el recinto notarial
con la primordial finalidad de disminuir el problema innegable y cada vez más creciente de la
congestión judicial, teniendo presente que según evaluaciones de la contraloría el año pasado
el índice de congestión efectivo llegó al 50 por ciento. Para el año 2019 se arrancó con un
inventario de 1,8 millones de procesos, además, este mismo año ingresaron a los despachos
2,7 millones de casos y fueron evacuados 2,2 millones. Por otro lado, el informe asegura,
además, que los juzgados acabaron con 1,9 millones de casos que quedaron para revisar este
2020. Así, este organismo de control termina por concluir que por cada 100 procesos que
había en el 2019 en los despachos judiciales, 50 se quedaron para tramitar y resolver este
2020 (uno de cada dos), con el agravante de que por la pandemia la administración de justicia
este año se ha visto afectada y podría terminar con un acumulado de casos mayor, por lo que
advierte con suma preocupación, que “Hay riesgo extremo de que haya ineficiente prestación
de servicios de justicia, produciendo fenómenos como la impunidad debido al archivo y
preclusión de procesos”.
Así, entre las competencias que pueden ser asumidas por el notario se ubican algunas como:
● Si bien una de las maneras de dividir la jurisdicción obedece al criterio de
“contenciosa” o “voluntaria”.
Estaremos frente a la jurisdicción de orden contenciosa cuando evidentemente existe un
pleito, razón por la que encontramos dos actores, uno cuyo papel es el del demandante y otro
cuyo papel es el de demandado y “voluntaria”, como aquella donde hay una carencia de
pleito y en consecuencia no existe ese actor cuyo papel es el de demandado. En ambos casos
va a terminar el proceso con una sentencia de mérito emitida por el juez.
Esto en todo evento, contribuye al fenómeno de la congestión en el marco del sistema de
justicia, toda vez que, si no hay un punto de Derecho en discusión, si no existe un asunto
litigioso, el juez simplemente termina por convalidar o autorizar.
Estas actuaciones de convalidar o autorizar, pudieran ser perfectamente asumidas siempre por
una autoridad diferente a la judicial, como lo es el notario, llevando a hacer además el
proceso más célere, efectivo, ágil y restando a si mismo un proceso adicional al funcionario
judicial, que bien podría denominarse innecesario.
● De la misma manera, el notario podría con toda competencia asumir el conocimiento
de la conciliación que versa sobre asuntos de orden administrativo, pero también
cualquier controversia contractual, mercantil, sucesoria o familiar, toda vez, que esta
acción conciliatoria no resulta desconocida para el notario, además, el notario podría
ser investido de esa imparcialidad y neutralidad ue caracteriza la conciliación, y
entonces habría lugar a hacer menos necesario para el particular recurrir a un proceso
cuyos gastos han de ser altos, pero también no va a gozar de la misma celeridad y
agilidad que podría caracterizar el proceso en un recinto notarial
● También, los notarios están en plena aptitud de asumir la competencia en virtud de la
cual podrían convocar acuerdos de pago y conciliación de deudores morosos por
asuntos fiscales, tributarios y de impuestos, ente otros.
● Además, no resulta necio pensar en otorgarle al notario la competencia propia para la
limitación al dominio y cancelación o traspaso de vehículos automotores, naves y
aeronaves, pero también de dar testimonio de actuaciones como la detraspasar
eldominio de muebles como vehículos.
● Los notarios también deberían ser revestidos de la competencia para declarar la
prescripción adquisitiva de dominio en los casos en que no exista oposición de
terceros.

Bibliografía.

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Araujo Renteria. B​ ogotá D.C 21 de noviembre de 2001. Consultado el 17 de
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https://www.notariado.org/portal/historia-del-notariado (Consultado en 10 de
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Olano, H (2009) Evolución histórica de la función notarial. Academia boyacense de historia y


Universidad de la sabana, Bogotá. Revista pensamiento y poder. Disponible en:
https://intellectum.unisabana.edu.co/bitstream/handle/ (Consultado en 10 de
noviembre de 2020)

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