ÍNDICE

INTRODUCCIÓN............................................................................................................2

EL POSITIVISMO...........................................................................................................3
EL POSITIVISMO JURÍDICO Y EL FANTASMA DE KANT EN LA CABEZA DE
LOS IDEÓLOGOS DEL DERECHO............................................................................3
CORRIENTES POSITIVISTAS....................................................................................4
TENDENCIAS.................................................................................................................4
CARACTERES GENERALES......................................................................................5
EL POSITIVISMO JURIDICO.......................................................................................6
STAMMLER (1853-1938)..............................................................................................7
KELSEN (1881-1973)....................................................................................................7
EL DERECHO COMO SISTEMA DE NORMAS........................................................8
LA NORMA FUNDAMENTAL.......................................................................................9
EL DERECHO COMO ORDEN COACTIVO............................................................11
EL DERECHO, EL DERECHO NATURAL, Y LA JUSTICIA.................................11

CONCLUSIÓN..............................................................................................................13
BIBLIOGRAFÍA............................................................................................................15
 INTRODUCCIÓN

El termino positivismo fue adoptado por primera vez por Saint Simon, para
designar el método exacto de las ciencias. Posteriormente y a quien en general se
le atribuye el uso o invento de este término, fue a Auguste Comte, quien tituló así
a su filosofía y gracias a él, el término se diseminó por todo el mundo relacionado
con su filosofía.

Las características principales del positivismo, son la romantización de las

ciencias, su exaltación como única vía en la vida particular y en sociedad de los
seres humanos. El positivismo es visto así, como el único conocimiento, la única
guía en la vida, la única religión, la única moral posible desde un punto de vista
filosófico.

El positivismo tuvo su auge en la segunda mitad del siglo XIX, llamó la atención de
los grandes pensadores de la época y así pasó a América Latina y en especial a
México, donde el porfirismo tomó las bases de su organización política social e
intelectual. El positivismo al tratar de organizar y metodizar la organización social
de las comunidades pasó a ser la panacea esperada tanto por científicos de la
época, así como de los propios gobernantes, que esperaban de esta doctrina un
status organizativo y de justificación para detentar el poder de manera científica,
digamos. No es de extrañarnos que hasta ya muy entrado el siglo XX, haya
seguido recaudando adeptos.

El positivismo jurídico tratado por autores recientes, en el desarrollo del presente

trabajo analizaremos lo que el positivismo significa en la actualidad. Pero la
esencia del este escrito, debe quedar establecida desde ahora. No abordaremos
la doctrina positivista en general, sino solamente el positivismo jurídico y de ahí el
peso específico que dicho positivismo jurídico ha dejado calado en el mundo del
Derecho de nuestros días, que sigue siendo tomado en cuenta, tanto por quienes
tratan de continuarlo para desde esas bases justificar una Ciencia del Derecho.
EL POSITIVISMO

Se designa como positivismo un movimiento del siglo XIX y XX, iniciado por
Auguste Comte (1798 – 1875), este fundamentaba los hechos en contra de las
ideas, a resaltar las ciencias experimentales frente a las teóricas, y las leyes
físicas y biológicas contra las construcciones filosóficas. Comte afirmaba que en el
conocimiento el espíritu humano debía superar tres estados:

El estado teológico.
El estado metafísico
El estado positivo.

En el siglo XIX los críticos del Kantisismo tomaron dos posiciones filosóficas
radicalmente opuestas respecto a la metafísica, que revivieron el problema del ser:
el idealismo de Hegel, que intento explicar el ser a partir de la sola razón; y el
positivismo de Comte, que intento explicar la realidad a partir de la sola
experiencia de los sentidos.

La filosofía positivista de Comte difiere radicalmente del idealismo de Hegel. Para

los positivistas, lo único real y existente era aquello que puede ser experimentado,
medido y catalogado a través del método científico. Todo lo demás era falso e
ilusorio. Por lo tanto, las proposiciones de la metafísica no pueden considerarse
como verdaderas, pues sus contenidos no provienen de la experiencia. Para
Comte, la metafísica era un modo de conocer propio de una época de la
humanidad, que estaba condenada a ser superada por la época positivista, en
donde las ilusiones de la razón, aquellas ideas que no tenían base en la realidad
positiva, seria desechadas y olvidadas.

El Positivismo jurídico y el fantasma de Kant en la cabeza de los

ideólogos del Derecho

El positivismo jurídico es hijo del positivismo filosófico iniciado por Augusto Comte
(1798-1857). Su principal exponente en el siglo XIX fue John Austin (1790- 1859),
quien buscaba diferenciar el “derecho temporal”, de la ley divina, y los valores
morales de la vigencia temporal. La función de la ciencia del derecho según Austin
era el estudio del sistema de normas generales que se imponían por un soberano
identificable, mismo que, puede recibir nombres diversos.

Este enfoque se centra en los mecanismos de ejercicio del poder, y aunque los
problemas de quien ejerce el poder público y lo que hace con él esa persona es un
asunto que ha interesado en todas las épocas, el convertirlos como lo hace el
positivismo jurídico, en los únicos temas del análisis jurídico, evidencia la
confianza depositada en la capacidad de la burguesía para ejercer el poder y
justificar su dominio en el orden jurídico. Además, esta variedad de positivismo
transforma al derecho y al poder público en cosas; esta cosificación abona la
incapacidad de los teóricos del positivismo jurídico para abordar el derecho y el
poder político como procesos y relaciones, y para comprender la ideología de la
clase dominante y la naturaleza del poder clasista.

El iuspositivismo posterior a John Austin encuentra en Hans Kelsen su más alta

expresión a través de su Teoría Pura del Derecho. Esta modalidad de formalismo
jurídico constituye la médula de la ideología kelseniana orientada al estudio de las
formas normativas. Según esta postura, una norma tiene una misma forma, la
normatividad expresa su carácter universal, aunque su contenido sea variable.
Éste, que es contingente; por tanto, irracional, no posibilita ciencia alguna, por lo
que según Kelsen existe ciencia jurídica cuando se tiene por objeto de
conocimiento el problema de validez de las normas, sin llegar a lo que él llama
“eficacia” (o contenido de las normas).

CORRIENTES POSITIVISTAS

TENDENCIAS

a) Positivismo extremado: afirma que el derecho natural no existe: se trata de

una hipótesis ideológica, mediante la cual se pretende atribuir existencia objetiva a
valoraciones que no existen sino subjetivamente en la mente del autor. Este
positivismo crudo va siempre unido a un relativismo y escepticismo en lo que se
refiere a la objetividad de la justicia y los valores jurídicos. El representante
máximo contemporáneo es Hans Kelsen. Este sostiene que la creación normativa
está sometida solamente a ciertas estructuras formales, pero que dentro de ellas,
dicha creación es completamente libre y depende por completo del arbitrio del
órgano.

b) Positivismo atenuado: considera como objeto propio de su estudio en primer

lugar las creaciones de los órganos de la comunidad (la ley), pero admite junto a
ella y en forma complementaria la presencia del derecho natural. El derecho
natural sirve de complemento al derecho positivo. Es la posición que se atribuye a
Vélez Sársfield en el artículo 16 de nuestro Código Civil: "si una cuestión no
pudiera resolverse ni por las palabras ni por el espíritu de la ley, se atenderá a los
principios de leyes análogas; y si aún la cuestión fuere dudosa se resolverá por los
principios generales del derecho".

CARACTERES GENERALES

Esos principios fundamentales pueden sintetizarse de la siguiente manera:

a) el rechazo de la metafísica y de toda proposición no vinculada con hechos
constatados.

b) el rechazo de los juicios de valor, en cuanto no se apoyan en certezas y en

leyes científicas.

c) el empirismo, único medio de llevar a cabo observaciones sistemáticas y

ciertas, para deducir conclusiones válidas.

d) el fenomenalismo, que sólo acepta la experiencia obtenida por la observación

de los fenómenos.
Como se ve el positivismo es, sobre todo, una actitud frente al problema del
conocimiento y la expresión más clara del espíritu cientificista del siglo XIX.

La realidad empírica se convierte en lo verdadero y en el único objeto del

conocimiento; lo cual supone una renuncia a cualquier planteó o propuesta
valorativa. Se trata de explicar, con la aplicación del método científico, la totalidad
de los fenómenos, sean de orden natural o espiritual. Aquello que no pueda
someterse a las premisas y condiciones de esta concepción de la ciencia carece
absolutamente de valor. Todo lo que se encuentre más allá de lo regido por la
relación causa-efecto pertenece a la fantasía.

EL POSITIVISMO JURIDICO

Sólo puede hablarse de derecho positivo. Se rechaza, en consecuencia, toda idea

de un derecho natural, ya que los principios generales del derecho no surgen de la
naturaleza, sino que están implícitos en la ciencia. El derecho se sustrae a todo
enfoque axiológico o ético. Estos presupuestos convierten necesariamente al
derecho en norma, entendida como un juicio lógico. En efecto, el juicio es un
proceso mental por el cual se afirma la realidad de una cosa, o la realidad de una
relación jurídica, y se expresa mediante una proposición. Esta a su vez se define
como el enunciado susceptible de ser declarado verdadero o falso.

A estos enunciados se les aplican las leyes de la lógica, con lo cual se introducen
en el ámbito de la ciencia del derecho. El objeto central de la ciencia del derecho
es en consecuencia la estructura lógica de la norma. El positivismo jurídico que se
difunde a partir de la segunda mitad del siglo XIX y principios del XX, se manifiesta
en una tendencia por elaborar racional y formalmente el derecho positivo. La idea
del derecho responde aquí a una concepción formalista, centrada en la forma o
manera en que debe ser realizada una acción para que sea un acto jurídico, y no
en su contenido, justo o injusto, ni en su finalidad. Sólo interesa asegurar un
razonamiento coherente, prescindiendo de su contenido. Es un retorno a Kant y a
su normatividad y formalismo. Se produce sobre todo a través de las
concepciones jurídico-filosóficas de dos de los hombres más representativos del
positivismo: Rodolfo Stammler y Hans Kelsen.

STAMMLER (1853-1938)

Propone aplicar estrictamente el método formalista, que prescinde de los

contenidos, necesariamente limitativos y no universales de los ordenamientos
jurídicos particulares. Desde esta perspectiva la vida social aparece como la
"acción conjunta reglada de los hombres", y el orden jurídico como "un medio para
el logro de fines". Al concepto de hombres vinculados socialmente debe unirse la
idea de la vinculación de fines. El concepto de derecho supone un orden jurídico
entendido como un medio para el logro de fines, por lo cual la noción del derecho
puede ser comprendida y concebida sólo mediante una referencia a los fines
humanos y a sus medios adecuados. El criterio para distinguir el derecho justo del
que no lo es se encuentra para Stammler en la idea de derecho, definida como "la
noción de la armonía incondicionada de todo contenido jurídico". La idea de
derecho justo se relaciona con el concepto de idea social, y no entendido como
una utopía o una situación jurídica que debe lograrse. Aquí el ideal social no es un
fin sino la armonía absoluta de todos los posibles quereres jurídicos.

KELSEN (1881-1973)

Hans Kelsen emprende "la tarea de elaborar una teoría depurada de toda
ideología política y de todo elemento de la ciencia de la naturaleza, y consciente
de tener un objeto regido por leyes que le son propias". Intenta probar que sólo
existe el derecho positivo concebido como una serie de normas coordinadas y
sistematizadas y ajeno a cualquier actitud valorativa. Pretende dar a la teoría del
derecho la objetividad y la precisión propias de toda ciencia. Por Teoría Pura se
entiende una ciencia cuyo único objeto es el derecho. Trata de determinar qué es
y cómo se forma el derecho, sin indagar cómo debe ser y formarse.
Para Kelsen el derecho se había introducido en temas psicológicos, biológicos,
morales y hasta teológicos, acusando una grave falta de sentido crítico y poniendo
en peligro la verdadera ciencia jurídica. De manera que los juristas de la teoría
pura no están llamados a construir, sino a observar y a analizar el derecho, tal
como éste se presenta. Es preciso dejar de lado la preocupación por su origen,
causa o finalidad para centrarla en el derecho puesto, en el derecho positivo.

El derecho como sistema de normas

Para determinar el objeto de la ciencia jurídica Kelsen parte de los dos aspectos
en que esta estudia y considera el derecho:

a) desde una perspectiva estática, como un sistema establecido, como un orden

social, como un sistema de normas que regulan la conducta humana;

b) desde un punto de vista dinámico, referido a los distintos actos por los cuales se
crea y aplica el derecho y que tiene en cuenta sobre todo la conducta regulada por
las normas jurídicas.

El derecho es pues un orden normativo, un sistema de normas, coordinadas entre

si, formando un todo coherente.

Según Kelsen es preciso tener en cuenta la diferencia existente entre la ciencia de

la naturaleza y las de la sociedad:

a) la naturaleza como un sistema de elementos relacionados entre si por el

principio de causalidad. Se da una relación causa-efecto independiente de la
voluntad humana;

b) la sociedad como un orden en el que se regula la conducta de los hombres y se

establecen relaciones entre determinados hechos. Estas normas son creadas y
aplicadas por actos humanos.
En consecuencia la naturaleza es un orden distinto al de la sociedad. Esto se debe
al tipo de principios que establecen la relación entre un hecho y su consecuencia:

- En el dominio de la naturaleza, el principio de causalidad, que determina que a

una misma causa sigue necesariamente un mismo efecto. Aquí la consecuencia o
el efecto se constatan;
- En el orden social, el principio de imputación, aplicado a las relaciones jurídicas.
Aquí se relacionan por una parte la conducta establecida por la norma, y por otra
la sanción que debe aplicarse cuando se comete un acto contrario al señalado por
la norma. En este ámbito la consecuencia se atribuye.
"Un acto ilícito es seguido de una sanción porque una norma creada por un acto
jurídico prescribe o autoriza la aplicación de una sanción cuando se ha cometido
un acto ilícito". La sanción debe entonces seguir al acto ilícito; con lo cual el orden
jurídico se afirma en un deber ser. A este ámbito pertenece el derecho, a
diferencia de los hechos naturales que son propios de lo que es y no de lo que
debe ser.

La juridicidad de un hecho responde aquí a una norma propia de los sistemas

jurídicos estatales a los que se refiere la teoría pura. La validez y juridicidad de
cada norma dependen de normas superiores que se fundan a su vez en la
Constitución. Como esta sucesión o gradación de normas no puede ser infinita,
debe existir una norma fundamental que otorgue validez a la totalidad del sistema
normativo.

La norma fundamental

Tiene las siguientes características:

a) no es una norma de derecho positivo, por cuanto su validez no se origina en
una norma superior. No es entonces una norma puesta;
b) es una norma supuesta. Es una hipótesis que se supone para extraer de ella
una serie de consecuencia, se vincula con la lógica jurídica, es una norma
hipotética.

Para la teoría pura esta norma es "la hipótesis necesaria de todo estudio
positivista del derecho", y el elemento que "permite a la ciencia jurídica considerar
el derecho como un sistema de normas válidas".

De modo que existe un orden jurídico cuando su validez se apoya, en última

instancia, en una norma única, que es la fuente común de validez y da unidad a
dicho orden jurídico.

Para Kelsen norma fundante básica es el PODER, la fuerza exterior al Derecho y

el que lo fundamenta. La misión principal del poder soberano -del Estado- es
organizar la convivencia social a través del Derecho. Identifica a la norma fundante
del sistema con la idea del poder. La dinámica de su razonamiento lo lleva a
identificar Estado y Derecho criticando el dualismo Estado-Derecho.

Para Kelsen el Estado es sólo un orden jurídico, y éste se apoya en una norma
presupuesta.

Al considerar al Derecho como regulación de la coacción, es decir a la fuerza

como contenido de las normas jurídicas, concibe la relación entre Derecho y Poder
planteando la relación legitimidad-efectividad de la siguiente forma: "cuando una
Constitución no es modificada por las vías constitucionales sino que es
reemplazada revolucionariamente nos enfrenta ante un puro hecho de fuerza, de
poder que provoca la sustitución de la norma fundante básica". El cambio de
relaciones del poder produce el cambio del orden jurídico. La Norma Fundante
Básica no es más que la traducción racional de ese cambio de poder. Esta
aparece como el enmascaramiento de la realidad del Poder para mantener el
edificio de la Teoría Pura.
Lo que es cierto en ese cambio revolucionario como fundamento del Orden
Jurídico, es también válido en las situaciones de normalidad.

El derecho como orden coactivo

Definir el derecho como un orden coactivo significa que una de sus funciones más
importantes es la de "reglamentar el empleo de la fuerza en las relaciones entre
los hombres", por cuanto "quien dice acto de coacción dice empleo de la fuerza".
En consecuencia, el derecho establece las condiciones y el modo en que puede
usarse la fuerza, pues ésta sólo debe ser ejercida por quienes están autorizados
para hacerlo.

De acuerdo con estos principios, para la Teoría Pura "la función esencial del
derecho es la de establecer un monopolio de la fuerza en favor de las diversas
comunidades jurídicas".

El derecho, el derecho natural, y la justicia

De acuerdo con el Formalismo en que se inspira y apoya la Teoría Pura "la ciencia
del derecho no puede declarar que tal orden -o tal norma jurídica- es justo o
injusto...". Y no puede hacerlo porque para este pensamiento el contenido de la
justicia es subjetiva, y varía según las épocas y los lugares. Pretender definir una
"justicia absoluta es un ideal irracional, pues la razón humana sólo puede
comprender valores relativos".

A partir de esta idea condiciona o más aún, niega la existencia de valores

absolutos, capaces de justificar o no una determinada conducta, de acuerdo con
un criterio universal de justicia, implícito en el Derecho. De ello deduce que las
teorías acerca de la justicia quedan reducidas, en última instancia, a "dos tipos
fundamentales: uno metafísico-religioso y otro racionalista, o mejor dicho, pseudo-
racionalista". Su idea de justicia se une, por una parte, a su negación del Derecho
Natural, a cuyas doctrinas atribuye una concepción dualista del Derecho entendido
en dos dimensiones opuestas, la del derecho positivo y la del natural, y por otra a
la pretendida imposibilidad de la razón para establecer y determinar un contenido
o un concepto universal de Justicia fundada en la naturaleza humana.

Estos rechazos se deben, también, a dos afirmaciones de la Teoría Pura acerca

del derecho:

- En primer lugar a la idea de que la validez originaria se encuentra en la norma

hipotética y en ningún caso en un fundamento superior a los establecidos por el
derecho positivo, o ajeno a los principios de la lógica formal. Aceptar cualquiera de
estas perspectivas significaría negar la posibilidad de una Ciencia del Derecho
autónoma e independiente.

- En segundo término, al concepto de que tal validez debe estar garantizada por la
coacción, cosa que no sucede con el derecho natural. Tal formalismo quiebra la
idea de un Derecho como regla ética de conducta, e introduce la arbitrariedad al
negar la existencia de un criterio universal de justicia que limite la voluntad del
legislador originario de la primera Constitución.

De esta manera se cae en la contradicción de aceptar una norma hipotética de

valor absoluto, rechazándose, al mismo tiempo, toda idea de justicia como valor
también absoluto. La idea es contradictoria porque para Kelsen "los únicos juicios
de valor que la ciencia del Derecho podría pronunciar son aquellos que
comprueban la conformidad u oposición entre un hecho y una norma jurídica. El
hecho sería entonces declarado lícito o ilícito, legal o ilegal, constitucional o anti-
constitucional".
 CONCLUSIÓN

El Positivismo ha dejado marcada huella en el conocimiento para el desarrollo

cultural y social desde el siglo XIX, hasta la actualidad. El positivismo Jurídico, con
su mayor representante, Hans Kelsen, aun sigue despertando controversias en los
estudiosos del Derecho contemporáneo.

De algún punto tienen que partir para iniciar sus estudios e investigaciones y lo
más común es que partan desde el Iusnaturalismo o desde el positivismo
kelseniano. Así podemos encontrar a los autores más prominentes, dejar a un lado
el Iusnaturalismo para emprender sus desarrollos investigativos y de estudio,
partiendo de Kelsen y su Doctrina Pura del Derecho.

Cabe destacar que sigue en pie la norma fundante, como tarea unificadora del
Derecho y aun sus más fuertes detractores la abordan en algún espacio de sus
investigaciones jurídicas.

Así tenemos a Ross, a Hart, a Dworkin, Moreso y a otros autores que retoman su
estudio.

Para nosotros, todavía sigue siendo importante estudiar en positivismo jurídico,

partiendo de Kelsen y así ir abordando a otros autores que casi en su mayoría
tienen que tomar al vienés en relación a sus estudios. Si se conoce o se tienen
bases en el positivismo jurídico, se puede iniciar con mayores estribos cualquier
investigación o estudio que del Derecho se quiere llevar a cabo.

Es determinante tener conocimientos del positivismo jurídico para realizar

cualquier tarea relacionada con el derecho natural. Es de suponerse que se pueda
o no estar de acuerdo con el positivismo jurídico, pero es necesario su
conocimiento para poder abordar el estudio que el Derecho implica.

En conclusión, el positivismo jurídico es el gran eslabón entre la antigua dogmática

jurídica y el estudio del Derecho contemporáneo. Es indispensable su
conocimiento, si se quieren hacer estudios o investigaciones en lo que respecta al
Derecho en cualquier forma, ya sea particular o general.

Es indispensable, tener siquiera alguna noción de lo que es el positivismo jurídico

y de la importancia y transcendencia que ha tenido en el desarrollo histórico del
Derecho, ya como ciencia o disciplina. Pero como nuestra postura fue y así la
terminamos, considerar al Derecho como disciplina, ya por carecer de diferentes
caracteres que son propios de una ciencia o por el simple hecho de su
imposibilidad empírica. Aun sosteniendo que existiera ésta, en la ejecución de las
sentencias judiciales.

El positivismo jurídico es una doctrina que debe estudiarse, como una disciplina
trascendental en el mundo del Derecho.
 BIBLIOGRAFÍA

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