Bienes Publicos
Bienes Publicos
Bienes Publicos
Por
Prof. Dr. Eduardo Cordero
INDICE
ABREVIATURAS ..................................................................................................................5
INTRODUCCIÓN.................................................................................................................6
CAPITULO I
CAPITULO II
1. Introducción. ................................................................................................................ 24
A) Las teorías patrimonialistas: el dominio público como una especie dentro del
concepto general del derecho de propiedad. .......................................................... 33
CAPITULO III
1. Introducción. ................................................................................................................ 57
2
A) El origen de la distinción entre bienes comunes, bienes públicos y bienes
fiscales. La naturaleza de los bienes del Estado o fiscales..................................... 58
CONCLUSIONES..............................................................................................................130
BIBLIOGRAFÍA.................................................................................................................133
3
ABREVIATURAS
Históricamente el uso y disfrute de las cosas ha estado sujeto a una suerte de régimen
jurídico bipolar, que desde el Derecho romano se ha considerado como la división bá-
sica o fundamental de los bienes. Esta summa divisio coloca, por una parte, un conjunto
de bienes en el tráfico jurídico ordinario, que permite a los particulares adquirir, usar y
disponer de la forma más amplia de los bienes que conforman su patrimonio. Por otra
parte, existe una categoría de bienes sujetos a un régimen exorbitante en donde pre-
dominan los intereses públicos y, sobre todo, el cumplimiento de una función pública o
la prestación de un servicio que se debe garantizar a la comunidad en su conjunto. Esta
constante histórica en el régimen de los bienes —que ha girado en torno a la apropiabi-
lidad o inapropiabilidad, al uso individual o colectivo, a los intereses públicos y priva-
dos que implica su uso y disposición—, no sólo tiene importancia desde una perspecti-
va diacrónica, con los elementos que nos aporta principalmente la historia, sino tam-
bién sincrónica, en la medida que implica una división de los bienes (y en el caso del
suelo, del espacio), que conlleva a una segregación y, a la vez, relación de lo público y
lo privado, esto es, de aquello que estará entregado al uso privado o exclusivo de los
individuos, así como de los bienes que necesariamente se deberán mantener indivisi-
bles para dar soporte material a un conjunto de prestaciones públicas.
Sólo desde fines del siglo XVIII y comienzos del siglo XIX estos polos o extre-
mos en el régimen jurídico de los bienes se han construido a partir de lo que actual-
mente conocemos como derecho de propiedad (en el modelo liberal-individualista) y
dominio público. En aquel período, la revolución francesa no sólo significó la libera-
ción del derecho de propiedad de las vetustas cargas feudales, configurándolo jurídi-
camente bajo los cánones individualistas, sino también una transformación en el régi-
men de los bienes públicos. En la medida que el cambio revolucionario provocó una
cesura en la concepción del sujeto político titular del poder público, éste debía repercu-
tir necesariamente en la forma de concebir la relación de la organización política y los
bienes públicos. Estos cambios se consagraron normativamente, primero, en el Decreto
de la Asamblea de 22 de noviembre-1º de diciembre de 1790 relatif aux domaines natio-
naux, aux échanges et concessions et aux apanages (que acuña por primera vez el término
«domaine public») y después en el Code civil de 1804. Este proceso estuvo abonado, ade-
más, por la temprana interpretación que hicieron los juristas franceses de los artículos
Los bienes públicos
1
PAREJO ALFONSO, Luciano. Dominio público: un ensayo de reconstrucción de su teoría gene-
ral./En/ RAP, Nos. 100-102, enero-diciembre, 1983, p. 2380. Esta frase ha hecho, por lo demás, bas-
tante fortuna, siendo casi de cita obligada en cada una de las obras que se han escrito recientemente
sobre la materia. Vid. entre otras GONZÁLEZ GARCÍA, Julio. La titularidad de los bienes de domi-
nio público. Madrid: Marcial Pons, 1998, p. 22 y VERGARA BLANCO, Alejandro. Principios y sis-
temas del Derecho minero. Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 1992, p. 179, nota 342.
2
En este sentido GONZÁLEZ GARCÍA (nota 1), p. 21, para quien «la afirmación puede parecer exce-
siva, pero hay que recordar que se trata de la categoría en la que conviven las playas y los autobuses
municipales, las minas y un parador de turismo, la sede de los Ministerios y la vivienda del conserje
de la Universidad Autónoma de Madrid, una cámara de video y los recursos hidráulicos». Además,
sostiene que «el mero reconocimiento constitucional de estas figuras hace que nos tengamos que plan-
tear el sentido del dominio público y reviva pese a estar, con anterioridad a la Constitución, a un sim-
ple paso de su desaparición».
3
GONZÁLEZ-BERENGUER, José Luis. Sobre la crisis del concepto de dominio público. /En/ RAP,
Nº 56, 1968, pp. 191 y ss.
4
DEMENTHON, Henry. Traité du Domaine de l`Etat. 6ª ed. Paris: Dalloz 1964, p. 43.
5
Vid. NIETO GARCÍA, Alejandro. Bienes comunales. Madrid: EDERSA, 1964, p. 4, en donde sostie-
ne que la teoría del dominio público «sería una categoría lógica, que la doctrina importaría de Francia,
y el Código civil adoptaría luego a su modo, para terminar introduciendo una confusión que cada día
se agrava más, y a la que es urgente poner fin, aunque para ello sea preciso abandonar la teoría del
dominio público, cuyos días —no es difícil predecirlo, aunque cause a algunos cierto escándalo— es-
7
Introducción
tán contados». Lo cierto es que la sanción a nivel constitucional del dominio público en España hizo
abortar su desaparición, pero el diagnóstico hecho hace casi cuarenta años no deja de ser acertado, so-
bre todo al revisar la reciente legislación española sobre liberalización de las telecomunicaciones, en
donde se ha llegado a declarar de dominio público la numeración telefónica.
6
Vid. CLARO SOLAR, Luis. Explicaciones de Derecho civil chileno y comparado. T. 6. v. I. Santia-
go: Editorial Jurídica de Chile, 1898-1945, pp. 170-247, especialmente en p. 178, Nº 156, en donde
sostiene que «forman el dominio público del Estado los bienes cuyo dominio pertenece a la nación to-
da y su uso corresponde a todos los habitantes del Estado», para exponer posteriormente lo que de-
nomina dominio público marítimo, terrestre, fluvial y aéreo. En el mismo sentido y bajo idéntico plan
de exposición se encuentra la obra de ALESSANDRI, Arturo y SOMARRIVA, Manuel. Derecho ci-
vil. Parte preliminar y parte general. T. II. 5ª ed. Santiago: Ediar Conosur, 1991 (redactada, ampliada
y actualizada por Antonio Vodanovic H.), pp. 95-124; PEÑAILILLO AREVALO, Daniel. Los Bie-
nes. 3ª ed. Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 1997, pp. 54-61. Dentro de la doctrina administrativa
vid. SILVA CIMMA, Enrique. Derecho Administrativo Chileno y Comparado. Actos, Contratos y
Bienes. 1ª ed. Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 1995, pp. 270-295.
7
Sólo conocemos un par de excepciones. Así, el artículo 41 LOMOP menciona de forma colateral la
expresión dominio público. Por su parte, el artículo 135 LGUC utiliza la expresión «dominio nacional
de uso público». No obstante, en ambos casos queda en evidencia que la utilización de estas expresio-
nes no tiene por objeto alterar el régimen general vigente en Chile, siendo más bien una consecuencia
de la deficiencia en la técnica legislativa.
8
Nos referimos a la conocida distinción hecha por CELSO de las res publicae entre res publicae in
publico usu y res publicae in pecunia populo. En efecto, POMPONIO en D.18.1.6 (Pomp. 9 Sap.), ci-
tando a CELSO en D.18.1.6, afirma que «no hay enajenación[...] de las cosas sagradas y religiosas, de
las que no haya comercio como las públicas, que no tienen en el caudal del pueblo, sino para uso pú-
blico, como es el campo de Marte» [publica quae non in pecunia populi, sed in publico uso habeantur,
ut est campus Martius]. En las próximas líneas nos haremos cargo de esta cuestión de forma más de-
tenida. En todo caso, debemos advertir que si bien recientemente MONTT OYARZÚN, Santiago. El
Dominio público. Estudio de su régimen especial de protección y utilización. Santiago: Conosur,
2001, pp. 248-251, confirma lo anterior, incluye algunos matices con el objeto de distanciar esta par-
tición del concepto de dominio público.
9
Según PELLOUX, Robert. Le problème du domaine public. Evolution et solutions actuelles. Paris:
Dalloz, 1932, p. 109, los comentaristas más cercanos al Code civil no buscaron oponer las expresiones
dominio público y dominio del Estado, cuestión que tampoco hace el Código demanial de 1790 ni el
propio Code civil, por tal razón hacen esta sinonimia entre las expresiones citadas. La excepción la
constituirá PARDESSUS, J. M. Traite des servitudes ou services fonciers. 6ª ed. París: Nève, 1823,
quien es el primer autor que distinguió entre propiedad y dominio público.
8
Los bienes públicos
Además, y tratándose del Derecho chileno, con la institución del dominio pú-
blico se corre el riesgo de caer en un excesivo conceptualismo producto de una recep-
ción acrítica, que en muchas ocasiones puede asumir la función de un supraconcepto
que condiciona todo un sistema dogmático, sin tener ningún fundamento constitucio-
nal o legal, pudiendo ocasionar en la mayoría de los casos más problemas que una ver-
dadera aportación a la hora de enfrentar la construcción dogmática del régimen jurídi-
10
PARDESSUS (nota 9) distinguía entre bienes que son «por su naturaleza consagrados al uso de todos
y al servicio general» que no pertenecen a nadie, ni siquiera al Estado, que es un mero conservador, y
otros, el dominio nacional, que comprende los bienes susceptibles de apropiación privada y cuyos fru-
tos forman parte de los ingresos públicos. Cfr. VEGTING, Wilhelmus Gerardus. Domaine public et
res extra commercium. Étude historique du droit romain, français et néerlandais. Alphen aan den
Rijn: N. Samsom, 1950, p. 187. BELLO siguió un criterio similar, cambiando solamente la denomi-
nación, como lo demuestra el artículo 589 CCch.
11
Artículo 19 Nº 23.1 CPR.
9
Introducción
Han quedado lejos, no sólo en el tiempo sino también de la realidad, los comen-
tarios que vertiera Recaredo FERNÁNDEZ DE VELASCO frente a los escasos trabajos
y obras en torno a la figura del dominio público.12 En la actualidad la bibliografía es
abrumadora en esta materia, lo que ha dado lugar, a su vez, a un cierto acuerdo en tor-
no a sus elementos fundamentales. Las obras, los antecedentes históricos y las tesis
fundamentales en esta materia, así como la jurisprudencia más relevante, constituyen
un verdadero tópico que lleva a dudar acerca de la utilidad de un trabajo que trate de
agotar un tema de tamaña envergadura. Sin embargo, uno de los aspectos fundamenta-
les que pretendemos desentrañar en este trabajo es la validez de la teoría del dominio
público para el Derecho público chileno y, por tanto, como base de la explicación de la
relación que mantiene el Estado con las minas, cuestión que nosotros cuestionamos y
que nos exige una exposición general de los antecedentes históricos de esta teoría y de
las bases dogmáticas de su construcción en el Derecho administrativo, sobre todo por-
que estos han sido determinantes en lo que, en nuestra opinión, constituye un equívoco
en la interpretación del régimen de los bienes públicos en el Derecho chileno.
Por tal razón, y con el objeto de hacer un estudio que contenga los elementos
esenciales del régimen de los bienes públicos, destinaremos el primer capítulo a dar
una breve referencia al origen de la institución del dominio público en el Derecho fran-
cés, para seguir en el segundo capítulo con sus antecedentes históricos inmediatos en el
Derecho español, su construcción dogmática y, especialmente, la discusión en torno a
la naturaleza jurídica y su estado actual. Terminaremos con un capítulo destinado al
estudio de los bienes públicos en el Derecho chileno, en donde expondremos su natura-
leza a la luz de la legislación chilena, los problemas dogmáticos de la recepción de la
teoría del dominio público, especialmente en lo que dice relación con las minas, para
terminar con la formulación de las bases de una teoría general de los bienes públicos.
12
FERNÁNDEZ DE VELASCO, Recaredo. Sobre la incorporación al Código civil español de la no-
ción de dominio público. /En/ RFDM, Nos. 8, 9, 10 y 11, 1942, pp. 8-9, en donde señala que «sobre el
tema del dominio público, tan interesante, y materia, en la literatura extrajera, de copiosísima biblio-
grafía, apenas si puede citarse entre nosotros algún trabajo [...] para estudiar esta cuestión precisa
acudir a las obras generales, ya de Derecho civil, bien de Derecho administrativo, en las que, como
uno de tantos, naturalmente, y comprimido a proporción, se sientan, con mayor o menor exactitud y
precisión, las líneas generales del tema, fijándose el concepto y enumerándose las cosas incluidas o
incluibles entre las del dominio público. Así, pues, permanece inédito el tema y espera el conveniente
desarrollo».
10
CAPITULO I
Esto significa que el nuevo dominio nacional adopta un cariz patrimonial del
cual se separan los derechos o facultades de naturaleza jurídico-pública que estaban
13
PARADA, José Ramón. Derecho Administrativo. vol. III, 8ª ed. Madrid: Marcial Pons, 2000, p. 37.
Dentro de estos no se comprenden los bienes incorporales. Para MONTIEL, Maurice. De la dominia-
lité publique. Etude historique et juridique. París: Librairie de la Societé du Recueil General des Lois
et des Arrets, 1902, pp. 206 y ss. y PAREJO (nota 1), p. 2391.
14
GARRIDO FALLA, Fernando. Tratado de Derecho Administrativo. 9ª ed. vol. II, Madrid: Tecnos,
1989, p. 384.
15
PAREJO (nota 1), p. 2391.
El origen de la institución del dominio público en Francia
El Code civil de 1804 va a recoger estas normas casi sin variaciones en su libro
segundo que trata «De los bienes y de las diferentes modificaciones de la propiedad».19
En el Capítulo III del Título primero trata de la distinción de los bienes en su relación
con las personas que los poseen (artículos 538 al 541).20 No obstante, se debe destacar
que el Code prescinde de la expresión dominio nacional, utilizada en el decreto de 1790,
16
PAREJO idem.
17
En este sentido, PELLOUX, Robert. Le problème du domaine public. Evolution et solutions actuelles.
Paris: Dalloz, 1932, p. 55, sostiene que el decreto hizo enajenable el dominio nacional, estos bienes
«permanecen inalienables sin el concurso de la Nación, pero pueden ser vendidos y enajenados a títu-
lo perpetuo e inconmutable en virtud de un decreto formal del cuerpo legislativo, sancionado por el
rey».
18
Cfr. PELLOUX idem., p. 109.
19
El artículo 2 de la Ley de 1790 es reproducido en el artículo 538 del Code, mientras el artículo 3 apa-
rece en el artículo 539 y el artículo 5 en el artículo 540. De esta forma el Code civil recoge los textos
de la Ley de 1790, aunque no establece la distinción entre los bienes de dominio publico y privado, y
sustituye casi por azar la redacción de la palabra dominio nacional o de la nación por los términos de
dominio público. Vid. BERNARD, Louis. Droit de propiété del I’État. Paris: Librairie de la societé
du recueil sirey, 1910, p. 47.
20
El artículo 538 del Code civil dispone que «los caminos, veredas y calles que están al cuidado del
estado, los ríos sean ó no navegables, las orillas, las ensenadas y bahías de la mar, lo puertos, abras,
radas, y en general todas las porciones del territorio francés que no son susceptibles de propiedad par-
ticular, se consideran como dependencias del dominio público». Luego en su artículo 539 señala que
«todos los bienes vacantes y sin dueño, y los de las personas que mueren sin herederos, o cuyas
herencias se abandonan, pertenecen al dominio público», a los que se agregan las puertas, muros, fo-
sos y defensas de las plazas de guerra y de las fortalezas (artículo 540). Los terrenos, con las fortifica-
ciones y murallas de las plazas que dejaron de ser de guerra; pertenecen al Estado si no se han enaje-
nado legítimamente, o si no se ha prescrito la propiedad contra el mismo Estado (artículo 541). Por úl-
timo, señala que son bienes comunes aquellos a cuya propiedad o producto han adquirido derecho los
habitantes de uno o muchos pueblos (artículo 542).
12
Los bienes públicos
Los primeros comentarios siguen la línea marcada por el Decreto de 1790, in-
fluenciados por una exaltación exacerbada del derecho de propiedad. De este modo, el
propietario en el nuevo sistema liberal-burgués actúa como un soberano respecto de
los bienes que constituyen el objeto de su derecho, y lo mismo ha de entenderse respec-
to de la posición que asume el Estado sobre estos bienes. La conclusión a la cual se lle-
ga respecto de la naturaleza de la titularidad del Estado no puede ser otra: el dominio
público es una especie del género derecho de propiedad.
Si bien la concepción patrimonialista de la relación del Estado con los bienes públicos
es la que subyace en los antecedentes del Code civil, este cuerpo normativo permite en
su conjunto marcar un cambio sustancial en la interpretación del sentido y naturaleza
de los bienes públicos en relación con la concepción contenida en el Decreto de 1790.
El Code era depositario de los conceptos, los dogmas, las técnicas, los criterios
de solución que desde el Derecho romano hasta el Derecho común han integrado el
instrumental esencial de los privatistas,21 de manera que formaba un sistema cuya in-
terpretación de conjunto hacía pervivir la tradicional existencia de ciertas cosas inalie-
nables e imprescriptibles por estar fuera del comercio. En este sentido, el artículo 538
habla de cosas no susceptibles de propiedad privada; el artículo 714 se refiere a las co-
sas que no pertenecen a nadie y cuyo uso es común a todos; el artículo 1538 dispone
que sólo se pueden vender las cosas que están dentro del comercio, y el artículo 2262
no permite la prescripción adquisitiva de las cosas que están fuera del comercio.
21
LÓPEZ Y LÓPEZ, Ángel. El derecho de propiedad. Una relectio. /En/ ADC, T. LI, fasc. IV, octubre-
diciembre, 1998, p. 1665.
13
El origen de la institución del dominio público en Francia
22
PARDESSUS (nota 9). La primera edición de esta obra es de 1806 y llegó hasta una octava edición en
1838.
23
Cfr. VENGTING (nota 10), p. 187.
24
La primera obra en publicarse fue «Las leyes civiles en su orden natural» (1689), texto precedido por
un breve Tratado de las leyes y seguido por «Les quatre livre du Droit public», que apareció con ca-
rácter póstumo en 1697. Según una costumbre propia de Port-Royal, Las leyes civiles fue publicada
en forma anónima, por lo cual se atribuyó su autoría al profesor de la Facultad de Derecho de París,
señor Dalaunay. La obra, sin embargo, no alcanzó mucha difusión ni influencia en su época, y no fue
sino hasta el siglo XVIII que comenzó a reconocerse su importancia. Las «Legum delectus» es una se-
lección de las leyes romanas más comunes. En el año 1756 se realiza una publicación en la cual se
compilan las tres grandes obras de DOMAT, aunque en su segunda parte es sustituido el nombre de
«Los cuatro libros de Derecho público» por «Derecho público consecuencia de las leyes civiles en su
orden natural».
25
En este mismo sentido se pronunciaban LOYSEAU y LE FÈVRE DE LA PLANCHE, según lo sos-
tiene DUFAU, J. Le domaine public. París: Moniteur, 1977, pp. 25-26. Según PAREJO (nota 1), p.
2394 esta afirmación permitía sostener que sobre las cosas comunes y públicas no había propiedad de
la Corona, pero llevaba «el malentendido en que dicha interpretación descansa, formulando y estable-
ciendo la distinción entre dominio público y dominio privado del Estado, con negación de todo dere-
cho de propiedad sobre la primera categoría y reconocimiento respecto de ella al Estado únicamente
de poderes de guarda y vigilancia (de policía)». Sin embargo, esta interpretación se corresponde con
la concepción que tenía el Derecho romano respecto de estos bienes, sobre los cuales nunca se profesó
derecho de propiedad alguno. Además, la reconstrucción realizada posteriormente por PAREJO se
enmarca dentro de las denominadas teorías funcionalistas, que centran el vínculo entre los órganos
públicos y los bienes en una relación jurídica basada en la moderna categoría de las potestades públi-
cas, la que era desconocida en la etapa previa a la codificación napoleónica, por lo que DOMAT recu-
14
Los bienes públicos
PROUDHON realiza una clasificación de las cosas que no era sino una conti-
nuación de los criterios pre-codificadores, en donde distingue entre cosas comunes,
cosas privadas y cosas públicas. Las primeras no pueden ser objeto de derecho de pro-
piedad en razón de su naturaleza, pues el aire, la luz, el mar y el agua escapan a cual-
quier posibilidad de posesión material exclusiva, mientras que las cosas públicas —en
donde radica la institución del dominio público— es una categoría más contingente,
rre, en definitiva a una obligación o deber que se impone a la Corona, en lugar de colocarlo en una
posición activa respecto de estos bienes, debido a que era lo más cercano a la tradición romanística y
se alejaba de la tendencia patrimonialista y extremadamente contaminante de las iura regalia.
26
La referencia completa es la siguiente: PROUDHON, Jean-Baptiste Victor. Traité du Domaine public
ou de la distinction des biens considerés principalement para rapport au domaine public. 1833. Sin
embargo, para GALLEGO ANABITARTE, Alfredo. El Derecho español de aguas en la historia ya
ante el Derecho comparado./En/ GALLEGO ANABITARTE, Alfredo; MENÉNDEZ REXACH, An-
gel, y DÍAZ LEMA, José Manuel. El Derecho de aguas en España. Madrid: MOPU, 1986, p. 50, la
clasificación más sutil de la titularidad pública sería obra de Lois-Antoine MACAREL, en el trabajo
conjunto realizado con Sebastián-Joseph BOULATGNIER, De la Fortune Publique en France et de
son administration. vol. I, París: Pourchet pére, 1838, p. 39. Sin embargo, el mismo GALLEGO
ANABITARTE reconoce que MACAREL había recibido plenamente la obra de PROUDHON (idem.
p. 50, nota 16).
27
Según VEGTING (nota 10), p. 189 y ss. la totalidad de la doctrina francesa de la época siguió esta
posición. Entre los administrativistas menciona a FOUCART, E.V. Elements de droit public et admi-
nistratif. 1834, pp. 250 y ss.; LAFERRIÉRE, M. F. Cours théorique et pratique de droit public et ad-
ministratif. 1854; DAVIEL, A. Traité de la legislation et de la pratique des cours d`eau. T. I, 1845,
pp. 26 y ss.; y entre los civilistas a AUBRY y RAU. Cours de droit civil français. 1878, etc.
28
Cfr. SÁNCHEZ MORÓN, Miguel. Los Bienes públicos. (Régimen jurídico). Madrid: Tecnos, 1997, p.
25. La influencia del pensamiento de PROUDHON llegó a juristas tan destacados como
BERTHELEMY, DE RECY, DUGUIT y JÈZE. Vid. DENOYER, J. F. L`explotation du domaine
public. LGDJ: París, 1969, pp. 34 y ss.; VEGTING (nota 10), pp. 208 y ss.; y PAREJO (nota 1), p.
2395.
29
GONZÁLEZ GARCÍA(nota 1), p. 38.
15
El origen de la institución del dominio público en Francia
pues será la autoridad pública la que determine su exclusión del régimen de propiedad
privada considerando sus caracteres físicos especiales y su función económico-social
para servir los intereses generales (puertos de mar, las carreteras, los caminos públicos
de toda clase, las murallas de las plazas militares, los ríos navegables, los canales de
navegación interior, etc.).
Los bienes de dominio público pueden ser por su naturaleza, como los ríos y la
ribera del mar (aunque se trata de cosas comunes a todo el género humano, como el
mismo PROUDHON reconoce), o por el orden civil, como sucede con los grandes cami-
nos. Los bienes de dominio público por naturaleza están situados fuera del comercio
de los hombres por el Derecho natural, y están constituidas por aquellos bienes que la
providencia distribuye a todos indistintamente y que por su inmensidad están situadas
por encima del poder de los hombres. «Por imperio del Derecho natural son comunes a
todas, su inalienabilidad es absoluta, porque el orden de la naturaleza, que las ha re-
30
Según PROUDHON (nota 26), pp. 84 y ss., el dominio público comprende las cosas que «sin pertene-
cer propietariamente a nadie han sido consagradas civilmente al servicio de la sociedad». Como sos-
tiene MEILÁN GIL, José Luis. El dominio público natural: una equívoca categoría jurídica. /En/
AA. VV. Derecho administrativo. Obra colectiva en homenaje al profesor Miguel S. Marienhoff.
Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1998, pp. 1088-1089, citando a PROUDHON, «La idea de dominio
público se liga al poder del hombre sobre las cosas, ya que es el rey de la naturaleza y todos los otros
seres están destinados a su uso, pero que no puede ejercer sobre todos el mismo grado. Hay cosas que
por su inmensidad no pueden encerrarse en los estrechos límites de su dominio (el aire, los astros, el
mar) que se denominan «cosas comunes al género humano», y no pertenecen a nadie. Otras pueden
estar sometidas a la posesión privada del hombre; son objeto del «dominio de propiedad». «Existe, en
fin, un tercer género de cosas que, en el estado de civilización en que nos encontramos, son puestas
por la autoridad pública al margen de toda posesión privada» (los puertos, caminos, murallas de las
fortalezas, ríos, etc. ».
16
Los bienes públicos
31
PROUDHON (nota 26), p. 89.
32
Idem., p. 86.
17
El origen de la institución del dominio público en Francia
Como bien apunta Miguel SÁNCHEZ MORÓN «para PROUDHON, los bienes
de dominio público, que son básicamente los que hoy consideramos de uso público
(ríos, playas, vías públicas, etc.), son inalienables e imprescriptibles y sobre ellos no
ostenta el Estado un derecho de propiedad, pues dichos bienes son insusceptibles de
apropiación, son bienes extra commercium, bienes comunes que no pueden pertenecer a
nadie. Al Estado corresponde ejercer sobre ellos un conjunto de potestades de vigilan-
cia y policía. La relación de dominio público es, por tanto, desde esta perspectiva una
potestad pública y no un verdadero derecho dominical. En cambio, sobre el resto de
sus bienes, los de dominio privado, el Estado mantiene su consideración de propieta-
rio, con facultades de disposición, pues se trata de bienes enajenables y prescripti-
bles».34
En la doctrina chilena la influencia francesa sólo llegó a comienzos del siglo XX.
En términos generales se pronuncia en este sentido el civilista Leopoldo URRUTIA.
Carácter y extensión del Derecho de uso que se tiene en bienes nacionales de uso público (RDJ,
33
Cfr. CLAVERO ARÉVALO, Manuel. La inalienabilidad del Dominio público. /En/ Estudios de De-
recho Administrativo. Madrid: Civitas – Instituto García Oviedo, 1992, pp. 392-393. Este trabajo fue
publicado anteriormente en RAP, Nº 25, 1958, pp. 11-84.
34
SÁNCHEZ MORÓN (nota 28), p. 25.
35
VEGTING (nota 10), pp. 189 y ss.
36
Cfr. MORILLO-VELARDE PÉREZ, José Ignacio. Dominio público. Madrid: Trivium, 1992, pp. 44-
46.
18
Los bienes públicos
año XII, 1915), y de forma más expresa lo hace Luis CLARO SOLAR. Explicaciones de
Derecho civil chileno y comparado (T. 6, 1925), aunque recogiendo simultáneamente el
pensamiento de PROUDHON y de HAURIOU. Entre los administrativas se pueden
mencionar a Guillermo VARAS CONTRERAS. Derecho Administrativo (1948) y Enrique
SILVA CIMMA. Derecho Administrativo chileno y comparado (1995).
La concepción clásica francesa del dominio público fue iniciada y definida en todo su
alcance por el publicista francés y Decano de Toulouse Maurice HAURIOU, quien sos-
tiene que el dominio público es un derecho de propiedad, siendo los bienes demaniales
objeto de una propiedad administrativa que, con algunas peculiaridades, tiene una
naturaleza inequívoca.37 Según HAURIOU la relación entre el Estado y el conjunto de
bienes que integran el demanio no es posible explicarla como manifestación de un de-
recho de soberanía, tal como lo habían hecho la doctrina francesa desde DOMAT hasta
PROUDHON, pues la soberanía es un concepto que se utiliza para explicar la posición
y las relaciones de un Estado respecto de otros Estados, pero no explica, en su justa
dimensión, la relación jurídica que vincula al Estado con los bienes que integran el do-
minio público.38 De esta forma, los bienes que se encuentran dentro del territorio de un
Estado están sometidos a un mismo régimen de aprovechamiento y uso a través del
instituto jurídico de la propiedad, el que se bifurca en dos grandes ramas o especies, el
dominio público y la propiedad privada.
Para este autor el demanio estaría compuesto por tres tipos de bienes: el dema-
nio marítimo y de navegación (riberas del mar, ríos y canales), vías de comunicación
terrestre (ferrocarril, caminos y carreteras) y, por último, los edificios y los terrenos
afectados a un servicio público (denominado dominio público monumental).39 De esta
forma, incorpora las cosas comunes dentro del dominio público, a diferencia de lo que
ocurría en la doctrina previa, especialmente la de PROUDHON, aun cuando su pose-
sión y apropiación como género de una determinada categoría de bienes es material-
37
HAURIOU, Maurice. Précis de Droit Administratif et de Droit public. 7ª ed. París: Librairie de la So-
ciéte du Recueil Sirey, 1911, pp. 685 y ss. Es bueno tener presente que HAURIOU sostiene esta doc-
trina desde la primera edición de esta obra, que corresponde al año 1892.
38
HAURIOU (nota 37), p. 683.
39
Idem. p. 695.
19
El origen de la institución del dominio público en Francia
Los bienes que integran el dominio público están relacionados con el Estado a
través de «propiedades administrativas afectadas directamente a la utilización pública
y que como consecuencia de esta afectación son inalienables, inembargables e impres-
criptibles y protegidos por las reglas penales, de tal manera que la dominiabilidad pú-
blica es esencialmente una forma de propiedad administrativa inalienable».40
40
Idem.
41
Idem. p. 694.
20
Los bienes públicos
42
Como lo afirma GONZÁLEZ GARCÍA (nota 1), p. 42, «para un adecuado entendimiento del dema-
nio como forma del derecho de propiedad el concepto de afectación administrativa juega un papel
esencial en los planteamientos de HAURIOU y toda la doctrina posterior que le sigue». Por su parte
GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. Dos estudios sobre la usucapión en Derecho Administrativo.
Madrid: Tecnos, 1974, p. 95, afirma que «toda la institución del dominio público gira sobre un crite-
rium esencial: la llamada «afectación», destinación, destino, de las cosas particulares que integran sus
dependencias» que «[...] rigurosamente, la afectación o publicatio explica, justifica y mide el conjunto
íntegro de las particularidades dogmáticas del dominio público, y entre ellas las fundamentales de su
inalienabilidad y su imprescriptibilidad». En este mismo sentido, se puede consultar la abundante bi-
bliografía francesa que da cuenta de la importancia de esta figura: LAUBADÈRE, André. Dominialité
publique, proprieté administrative et affectation/En/ Revue du Droit Public et de la science politique,
1950, pp. 5-28; DURAND, Claude. Désaffectation et déclassenment des biens du domaine pu-
blic./En/Revue du Droit Public et de la science politique, Nº 72, 1956, pp. 233-273; SIORAT, Lucien.
La notion d`affectation en matière domaniale./En/ Revue du Droit Public et de la science politique, Nº
74, 1958, pp. 866-917; CHARLIER, Robert-Edouard. Les biens affectes au service public./En/ Pers-
pectivas del Derecho público en la segunda mitad del siglo XX. Homenaje a Enrique Sayagués-Lazo.
Madrid: Instituto de Estudios de Administración Local, 1969, 5, § 147, pp. 45-80; y GROS, M.
L`affectation, critère central de la domainalitè publique./En/Revue de Droit Public, 1992, pp. 749 y
ss.
43
HAURIOU (nota 37), p. 695.
21
El origen de la institución del dominio público en Francia
rial que impliquen una desafectación del bien, lo que se expresa en la obligación de la
Administración «de no efectuar la desafectación salvo que exista un interés superior
del público o servicio público».44
44
HAURIOU (nota 37), p. 738.
45
Vid. BERTHELEMY, Henry. Traitè élementaire de Droit administratif. París: A. Rousseau, 1901, pp.
407 y ss. según el cual «si por la expresión propiedad pública se entiende un derecho sui generis que
no es la propiedad según el Derecho civil, no es más que una cuestión de palabras; pero si la pretendi-
da propiedad pública se considera propiedad no vemos cómo el adjetivo que indica la afectación pue-
de cambiar el carácter».
46
DUGUIT, León. Traité de droit constitutionnel. T. III, París: Ancienne Librairie Fontemoing & Cie.,
1930, pp. 348 y ss.
47
Idem., p. 363. Es a partir de este punto en donde desarrolla su conocida «escala de demanialidad», que
se fundamenta en una especie de graduación en el grado de demanialidad en seis diferentes tipos de
dominios públicos, que se caracterizan por estar sometidos a un tronco común, pero a reglas diferen-
tes en razón de la diversidad de estructura, de la diferente naturaleza de los servicios públicos a los
que se encuentren afectados y en relación al diferente modo de afectación. Los diferentes escalones de
la demanialidad son: 1) las cosas que están afectadas a la libre utilización por todos; 2) los ferrocarri-
les; 3) las diversas obras militares, fuertes, fortalezas, muros y fosas de una plaza fuerte; 4) los bos-
ques del Estado; 5) los inmuebles, construidos o no, afectos al funcionamiento de un servicio público,
y 6) los bienes muebles clasificados.
48
En este sentido vid. LATOURNIÉRE, Marie-Angélique. Les critéres de la domanialité publica./En/
Cahiers juridiques le l`électricité et du gaz, octubre, 1991, [Actes du colloque «domaine publique et
activités economiques»]; DE LAUBADÉRE, A. Domanialité publique, propietè administratif et af-
fectation./En/ Revue de Droit public et de la science politique, Nº 1, enero-marzo, 1950; DUFAU (no-
ta 25), pp. 29 y ss.; AUBY, J. M. y BON, P. Droit administratif des biens. París: Dalloz, 1993, pp. 17
y ss.; LAVIALLE, C. Droit administratif des biens. París: PUF, 1996; y BRARD, Y. Domaines pu-
blic et privés des personnes publiques. París: Dalloz, 1994. En lengua española vid. FRANCH I
SAGUER, Marta. Imbricación del dominio público y privado (1). /En/ RAP, Nº 139, enero-abril,
1996, pp. 419-443, y BON, Pierre. El dominio público ante el Derecho Administrativo francés. /En/
RChD, vol. 25, Nº 2, 1998, pp. 309-327.
22
Los bienes públicos
Entre los juristas franceses que siguen esta tesis mayoritaria destacan RIGAUD,
BONNARD, ROLLAND, WALINE, LAUBADERE. En Alemania esta teoría no tuvo
mayor acogida, a pesar de los intentos realizados por Otto MAYER. No obstante, este
caso ha sido la excepción, pues en Italia, España y Latinoamérica la doctrina ha seguido
de forma mayoritaria esta teoría. Así, en Italia destacan autores como ROMANO,
RAGGI, ZANOBINI y LENTINI; en España esta doctrina venía siendo la tradicional y
ha sido sostenida por autores como FERNÁNDEZ DE VELASCO, BALLBÉ,
ÁLVAREZ-GENDIN, MARTÍNEZ USEROS, GUAITA, NIETO GARCÍA, GARCÍA DE
ENTERRÍA y, en el último tiempo, SAÍNZ MORENO; en Argentina la siguen autores
como BULRICH, DIEZ, DROMI, MARIENHOFF y VILLEGAS BASAVILBASO; en Chi-
le destacan JARA CRISTI, AYLWIN AZÓCAR y REYES RIVEROS, sin perjuicio de una
abundante jurisprudencia administrativa en el mismo sentido.
49
Esta circunstancia no puede sino de calificarse de un exceso en la concepción del dominio público,
que unido a un conceptualismo tomado del Derecho privado y alejado de la figura fundamental del
Derecho público, como son las potestades, llevan a entender que el Estado goza de la garantía de la
propiedad frente al propio poder público, que es el mismo. Esta decisión del Consejo Constitucional
francés es de 21 de julio de 1994, y en ella se expresa que «las disposiciones del art. 17 de la Declara-
ción de Derecho del Hombre y del Ciudadano de 1789 relativas al derecho de propiedad y a la protec-
ción que le es debida no se refiere únicamente a la propiedad privada de los particulares, sino tam-
bién, en un plano de igualdad, a la propiedad del Estado y de las demás personas públicas, lo que im-
pide que puedan ser gravados mediante la creación de derechos reales sin contrapartida apropiada te-
niendo en cuenta el valor real de dicho patrimonio así como las misiones de servicio público a las que
está afecto». Sobre esa materia vid. BARCELONA LLOP, Javier. Novedades en el régimen jurídico
del dominio público en Francia. /En/ RAP, Nº 137, mayo-agosto, 1995, especialmente pp. 572-576.
En un trabajo posterior, este autor desliza la posibilidad de que en España uno de los efectos constitu-
cionales de la concepción del dominio público como derecho de propiedad pueda ser su protección
como derecho constitucional. Cfr. BARCELONA LLOP, Javier. La utilización del dominio público
por la Administración: las reservas dominiales. Pamplona: Aranzadi, 1996, p. 133.
23
CAPITULO II
1. INTRODUCCIÓN.
ven para poder dellas tambien como a los omes, é ha otras que pertenezcan tan so-
lamente a todos los omes, é otras son que pertenezcan apartadamente al comun de
alguna ciudad, villa, castillo ó oro lugar cualquier do omes more, é otras y ha que
pertenezcan señaladamente á cada un ome para poder ganar ó a perder el señorio
dellas; é otras son que no pertenezcan á señorío de ningun ome son contradas en
sus bienes».
«[...] llámanse bienes del dominio público las cosas que corresponden en
plena propiedad a la Nación y en cuanto al uso a todo el mundo, o según dice la
ley de Partida, “pertenezcan a todos los omes comunalmente, en tal manera que
también pueden usar dellos los que son de otra tierra estraña, como los que moran
o viven en aquella tierra do son”».
Como se puede constatar, para COLMEIRO sólo son bienes de dominio público
aquellos que están afectos a un uso común, tal como lo confirma —acto seguido— al
decir que los bienes de dominio público «forman parte del territorio nacional que la
sociedad conserva en el dominio común porque no pueden dividirse, o divididos per-
derían su utilidad, o en fin, porque según su naturaleza no son susceptibles de apro-
piación particular. La Administración dicta reglas acerca de su aprovechamiento para
50
Vid. SALA, J. Ilustración de Derecho Real de España. 2ª ed. Madrid, 1820.
51
COLMEIRO, Manuel. Derecho Administrativo Español. T. 2, Madrid y Santiago: Librería de D.
Angel Calleja, 1850, p. 6.
25
La doctrina del Dominio público en el Derecho español
que ningún interés individual perjudique al uso público a que la ley los destina».52
Sin embargo, desde 1831 Joaquín ESCRICHE venía sosteniendo una opinión
similar, al afirmar que los bienes públicos son sólo aquellos destinados al uso común o
colectivo, o como dice literalmente «los que en cuanto a la propiedad pertenecen a un
pueblo o nación, y en cuanto al uso a todos los individuos del distrito. Tales son los
ríos, riberas, puertos y caminos públicos [...]»,53 aunque no utiliza todavía la expresión
dominio público, formulada en su sentido moderno por vez primera por parte de
PROUDHON en 1833. En el mismo sentido se pronunciaba Marcelo MARTÍNEZ
ALCUBILLA utilizando el concepto de Bienes públicos de la Nación, entendido como
aquel conjunto de bienes que pertenecen en propiedad a la Nación, pero cuyo uso es de
todos, incluyéndose puentes, radas, ensenadas, carreteras, obras públicas, etc. Por el
contrario, estaban los bienes de propiedad del Estado cuya titularidad la ejercía como
un particular, comprendiendo, entre otros, a los bosques y a las minas.54
52
COLMEIRO ídem., p. 7. Para este autor el uso común es de la máxima importancia, pues «el goce ó
disfrute en común caracteriza, pues, dicha clase de bienes hasta el punto de transformarse en otra si
cambian de destino; y por el contrario, aplicando una cosa cualquiera á un servicio público, entra por
esto solo en el dominio público», de forma que aparece muy unido a la idea de afectación.
53
ESCRICHE, Joaquín. Diccionario Razonado de Legislación civil, penal, comercial y forense. Valen-
cia: Imprenta de J. Ferres de Orga, 1831, pp. 74-75.
54
MARTÍNEZ ALCUBILLA, Marcelo. Diccionario de Administración. T. II, Madrid: Imprenta de El
Consultor, 1858, p. 463. En la 5º edición de 1892 cambia la denominación por Bienes del Estado ó de
la Nación, incorporando las normas del Código civil (T. II, p. 136).
55
COLMEIRO (nota 51), pp. 5-8, en donde se aprecia todavía una influencia del Derecho medieval a
través de la explicación de esta distinción con la figura del dominio eminente que adoptará bajo la
concepción del racionalismo jurídico la forma de la soberanía de los Estados. COLMEIRO afirmaba
en la 3ª ed. de su Derecho Administrativo español (nota 51), p. 5, que los bienes públicos «[..] públi-
cos pertenecen al dominio eminente, se derivan del derecho de soberanía y comprenden todas las co-
sas que no son propiedad de los individuos ni de las Corporaciones».
56
Vid. GONZÁLEZ SANFIEL, Andrés M. Un nuevo régimen para las infraestructuras de dominio
público. Madrid: Montecorvo, 2000, pp. 57 y ss.
26
Los bienes públicos
57
Artículo 2º, Ley de 1 de mayo de 1855. Los edificios afectados a los servicios públicos ya estaban
considerados en el RD de 19 de febrero de 1836, que se había dictado por aplicación de la desamorti-
zación eclesiástica de Mendizábal. Vid. GONZÁLEZ SANFIEL (nota 56), pp. 49-51.
58
Cfr. NIETO (nota 5), p. 3.
59
Vid. GONZÁLEZ SANFIEL (nota 56), p. 57, y MARTÍN-RETORTILLO BAQUER, Sebastian. La
ley de aguas de 1866. Antecedentes y elaboración. /En/ RAP, Nº 32, 1960, pp. 11-54.
27
La doctrina del Dominio público en el Derecho español
de las que dispone como los particulares que constituyen su patrimonio; tales son, en-
tre otras muchas, los montes, minas, arsenales, fortalezas y edificios militares».
60
GALLEGO ANABITARTE (nota 26), p. 349.
61
La Ley de 6 de julio de 1859 disponía en su artículo 2 que «la propiedad de las sustancias designadas
en el artículo anterior corresponde al Estado», aludiendo a todas las sustancias inorgánicas, metálicas,
combustibles, etc. En el mismo sentido se pronunciaba la Ley de 11 de abril de 1849, que es reprodu-
cida por la Ley de 1859.
62
A este respecto COLMEIRO (nota 51), T. II, p. 163, afirmaba que «puesto que las minas pertenecen
al Estado, nadie puede poseerlas ni beneficiarlas sino en virtud de una primitiva concesión que las pa-
sa al dominio particular. La concesión es un modo de adquirir que no se ajusta a las reglas del Dere-
cho civil; es un modo sui generis, un verdadero acto administrativo y el título originario de esa pro-
piedad».
28
Los bienes públicos
63
Cfr. GONZÁLEZ GARCÍA (nota 1), p. 31. En el mismo sentido vid. PARADA (nota 13), p. 50.
64
La propia Exposición de Motivos de esta Ley de Minas da cuenta de lo afirmado, pues sostenía que
«el antiguo Derecho de España en materia de minas partía del principio regalista, y así las declaraba
solemnemente propiedad del soberano el Decreto de 4 de julio de 1825, reflejo fiel de las absurdas y
monstruosas Ordenanzas de Felipe II. Transformaba en época posterior la manera política de ser la
sociedad española, como de toda las sociedad europea, sustituía al antiguo Monarca de derecho divi-
no, que en su persona resumía la Nación entera, la entidad colectiva del Estado natural era sustituir el
derecho regalista el dominio público, como así lo entendieron y claramente lo consignaron las Leyes
de 11 de abril de 1849 y de 11 de julio de 1859, y así también ha llegado esta importantísima legisla-
ción hasta el momento presente, salvo ligeras modificaciones de detalle, que en nada afectan al espíri-
tu general». Es bueno tener presente que como consecuencia del feudalismo la monarquía asumió una
cariz «patrimonial» en el ejercicio del poder político, pero con la recepción del Derecho romano justi-
neaneo (siglo XII) el panorama jurídico cambia sustancialmente. En la búsqueda de los principios que
rigieran en el ámbito del orden público y privado, la jurisprudencia medieval crea la figura de las «re-
galías», como aquel conjunto de derechos que los reyes se reservaban para sí, entre los que se encon-
traban las minas, tal como lo confirmaron en España sendos ordenamientos en la materia, tanto en el
Derecho moderno (las Pragmáticas Antiguas o de Valladolid, de 1559; las Pragmáticas de Madrid, de
1563 y las Ordenananzas del Nuevo Cuaderno, de 1584), como en el Derecho medieval (las Cortés de
Nájera, de 1138; las Siete Partidas, especialmente las Partidas 2.15.5 y 3.28.11, además de las glosas
de Gregorio López y las Ordenanzas de Bribiesca, de 1387). Vid. FERNÁNDEZ-ESPINAR, Luis
Carlos. Derecho de minas en España(1825-1986). Granada: Comares, 1997; MARTIRE, Eduardo.
Historia del Derecho Minero Argentino. Buenos Aires: Perrot, 1979; del mismo autor Panorama de
la legislación minera argentina en el período hispánico. Buenos Aires: Instituto de Historia del Dere-
cho Ricardo Levene, 1968; RAMOS, Demetrio. Ordenación de la Minería en Hispanoamérica duran-
te la época provincial (siglos XVI, XVII y XVIII)./En/ Actas del VI Congreso Internacional de Mine-
ría. v. I, pp. 373-397; VALLE MENÉNDEZ, Antonio Del. Introducción al desarrollo histórico del
derecho minero español (discurso). Madrid: Real Academia de Doctrores de Madrid, 1984;
VERGARA BLANCO, Alejandro. Contribución a la historia del Derecho minero, II: Fuentes y prin-
cipios del Derecho minero español moderno y medieval./En/ Revista Chilena de Historia del Derecho,
vol. 15.
29
La doctrina del Dominio público en el Derecho español
una ruptura radical con la tradición jurídica asentada en los siglos XVI y XVII, consti-
tuyéndose en la causa de uno de los problemas dogmáticos y prácticos de mayor en-
vergadura.
La obra pública esta asociada a los bienes de uso general, pues la mayoría de las
obras públicas eran caminos, canales de navegación, de riego y desagüe, los puertos de
mar, etc.65 Sin embargo, la Ley de Obras Públicas de 1877 extendió el concepto de obra
pública a los servicios públicos, con lo que se incluyeron bajo el concepto de obras pú-
blicas de dominio público las construcciones de servicios que no estaban destinadas al
uso general.66
65
Según COLMEIRO (nota 51), p. 32-33 son obras públicas «todas las de utilidad común que la Admi-
nistración ejecuta por si misma, en cuya categoría se comprenden los caminos, los canales de navega-
ción, de riego y desagüe, los puertos de mar, los faros y el desecamiento de lagunas y terrenos panta-
nosos en que se interesen uno o más pueblos, la navegación de los ríos y otras cualquiera construccio-
nes relativas a satisfacer objetos de necesidad o conveniencia general».
66
El artículo 1 de la Ley de Obras Públicas de 1877 disponía: «Se entienden por obras públicas las que
sean de uso general y aprovechamiento y las construcciones destinadas a servicios que se hallan a
cargo del Estado, de las provincias y de los pueblos». A este respecto GALLEGO ANABITARTE
(nota 26), p. 353, ha sostenido acertadamente que «la conexión entre la obra pública y el dominio pú-
blico era evidente, porque muchas obras públicas iban a terminar en bienes de uso general; al ampliar
el concepto de obra pública también a las construcciones destinadas a los servicios públicos del Esta-
do se establecía una conexión entre dominio público y servicio público inevitable. La vis atractiva de
la gráfica expresión de dominio público llevó a que bajo dicho concepto también se incluyesen las
obras públicas destinadas no al uso general, sino a los servicios públicos del Estado». Sin embargo,
como lo señala GONZÁLEZ GARCÍA (nota 1), p. 33 la inclusión de las construcciones destinadas a
servicios públicos fue una suerte de «explosión controlada», a consecuencia de que el servicio público
tenía un sentido más reducido que el actual, de acuerdo a las concepciones del Estado liberal de la
época.
30
Los bienes públicos
públicos, carente de una lógica interna que permita unificarlos entre sí y a la vez dife-
renciarlos con mediana claridad respecto de otros bienes sometidos a un régimen de
Derecho privado. Consecuencia de esta evolución, derivada principalmente del deci-
sionismo legislativo, es el vigente artículo 339 del Código civil español de 26 de mayo
de 1889, que dispone lo siguiente:
«Artículo 339.
1.º Los destinados al uso público, como los caminos, canales, ríos, torrentes, puertos y puen-
tes construidos por el Estado, las riberas, playas, radas y otros análogos.
2.º Los que pertenecen privativamente al Estado sin ser de uso común y están destinado a
algún servicio público o al fomento de la riqueza nacional, como las murallas, fortalezas y
demás obras de defensa del territorio, y las minas mientras no se otorgue su concesión».
Esta doctrina mantuvo su vigencia hasta comienzos del siglo XIX, apoyada qui-
zás más por la inercia que por su correspondencia con la legislación vigente, que la
superaba totalmente. En este sentido autores como José María MANRESA Y
NAVARRO sostenían en el año 1893 que «la relación que mantiene el Estado con estos
bienes de dominio público no es una relación de propiedad sino de pertenencia que
trae como consecuencia ciertas prerrogativas jurídicas a favor del Estado como sobera-
no territorial. Es una verdadera función de policía social y administrativa ya de seguri-
dad, ya de servicio general. El Estado tiene bajo su acción soberana todos estos bienes,
ya que responden a un fin de interés general, los cuida, los conserva y regula, cuando
es preciso, el uso de los mismos»67 y, en el mismo sentido, Víctor COVIAN afirmaba en
1911 que las cosas que integran el dominio público «no pertenecen en propiedad a na-
67
MANRESA Y NAVARRO, José María. Comentarios al Código civil. T. III. Madrid: Imprenta de la
Revista de Legislación, 1893, p. 54.
31
La doctrina del Dominio público en el Derecho español
die, ni aun al Estado, que sólo ejerce una especie de protección en nombre y en interés
público».68
32
Los bienes públicos
marco del orden constitucional y del Estado Social de Derecho que aquél establece,
entendiéndola como un instrumento y contenido de una función pública (C).
A) Las teorías patrimonialistas: el dominio público como una especie dentro del con-
cepto general del derecho de propiedad.
Esta doctrina es la que ha tenido mayor vigencia en el tiempo y de mayor adhesión por
parte de la doctrina española durante gran parte del siglo XX. No ha sido hasta la san-
ción de la Constitución de 1978 que se produce una inclinación mayoritaria hacia las
denominadas teorías funcionales gestadas a fines de los años sesenta.
33
La doctrina del Dominio público en el Derecho español
- Por último, y sobre el tercero de estos puntos, se afirma que las funciones de
guardia y policía son ejercidas por las Administraciones Públicas no sólo res-
pecto de los bienes demaniales, sino también de los denominados bienes patri-
moniales. Por tal razón, tales peculiaridades no son tales, ya que por el contra-
rio vienen a confirmar la unidad de régimen de los bienes de titularidad públi-
ca.
72
Vid. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. Apuntes de Derecho Administrativo. T. II. Madrid, 1981-
1982, pp. 15 y ss. La mayoría de los autores que siguen la tesis propietarista no se han hecho cargo de
estos puntos, salvo el citado autor. Las razones de esta situación es posible encontrarla en la escasa
discusión dogmática que sobre el dominio público existió a fines del siglo XIX y la primera mitad del
siglo XX, cuando se comienza desarrollar una abundante producción científica sobre esta materia, pe-
ro que guarda una enorme distancia temporal y una diferencia normativa de envergadura, haciendo
que su valor y vigencia efectiva fuera nula o, a lo menos, estaba superada en gran parte por la reali-
dad.
73
Ejemplos reiterados de este fenómeno han sido las costas y las playas. En el caso español y chileno el
fenómeno ha sido bastante similar, ya que a partir de la alteración artificial de la zona marítimo-
terrestre se ha podido usurpar extensas zonas de dominio público debido a la falta de control y desco-
nocimiento de la autoridad administrativa, la que incluso ha sancionado esta expoliación a través de
los deslindes administrativos.
34
Los bienes públicos
74
FERNÁNDEZ DE VELASCO (nota 69), p. 231.
75
FERNÁNDEZ DE VELASCO (nota 12), p. 120. En este trabajo critica el nombre del Título «De los
bienes según las personas a que pertenecen», pues —en su opinión— la clasificación atendiendo a las
personas no sería exacta, pues sería el fin lo que caracteriza a los bienes del dominio público, elemen-
to objetivo (destino o fin) y no subjetivo, como lo consagra el Código civil (pp. 114-115).
76
BALLBÉ, Manuel. Concepto de dominio público./En/ Revista Jurídica de Cataluña, Nº 5, 1945, pp. 25-
73. Posteriormente publicada Voz Dominio público. /En/ Nueva Enciclopedia Jurídica. T. 7, Barcelo-
na: Francisco Seix, 1955, pp. 772-792.
77
BALLBÉ Voz Dominio público, p. 772.
78
BALLBÉ idem. p. 778, sostiene que «la noción del dominio público es independiente de la cualidad
material de las cosas y que, por ende, pueden integrarlos así las nudas porciones del suelo, como los
edificios, los bienes muebles y los incorporales o inmateriales».
35
La doctrina del Dominio público en el Derecho español
79
BALLBÉ idem. p. 786.
80
Vid. ÁLVAREZ-GENDÍN Y BLANCO, Sabino. El dominio público. Su fundamento y naturaleza
jurídico./En/ Estudios Gascón y Marín. Madrid: Instituto de Estudios de Administración Local, 1952,
pp. 259-302; Naturaleza dominical pública de los edificios y de los bienes muebles./En/ Estudios Gar-
cía Oviedo. Sevilla: Universidad de Servilla, 1954, pp. 17-47; Manual de Derecho Administrativo es-
pañol. Barcelona: Bosch, 1954, pp. 510 y ss.; El dominio público. Su naturaleza jurídica. Barcelona:
Bosch, 1956; Tratado general de Derecho Administrativo. vol. 3. Barcelona: Bosch, 1973, pp. 295 y
ss.; y Concepto histórico del dominio público en la legislación y en la doctrina. /En/ Actas del III
Symposium de Historia de la Administración. Alcalá de Henares: Instituto de Estudios Administrati-
vos, 1974.
81
ÁLVAREZ-GENDÍN Naturaleza dominical pública... (nota 80), pp. 41-45.
82
En la primera etapa se encuentran: MARTÍNEZ USEROS, Enrique. Improcedencia de servidumbres
sobre el Dominio público. /En/ Estudios dedicados al profesor García Oviedo. vol. I, Sevilla: Publica-
ciones de la Universidad de Sevilla, 1954, pp. 137-176; ENTRENA CUESTA, Rafael. El dominio
público de los hidrocarburos./En/ RAP, Nº 29, mayo-agosto, 1959, p. 333, que define el dominio pu-
blico como el conjunto de bienes y derechos, cualquiera que sea su naturaleza, cuya propiedad corres-
ponde a un ente público, como consecuencia de la cual se encuentran sometidos a un régimen espe-
cial, vid. del mismo autor Apuntes de Derecho administrativo. Madrid, curso 1958-159, pp. 335 y ss.;
GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. Sobre la imprescriptibilidad del dominio público. /En/ RAP, Nº
36
Los bienes públicos
A pesar que la doctrina patrimonialista cuenta cada vez con menos seguidores,
esto no ha significado que destacados autores la sigan sosteniendo hasta nuestros días,
entre los que destaca Fernando SAINZ MORENO,83 el que agrega nuevos argumentos
sobre la base de la renovada legislación española, encabezada por la Constitución de
1978 en donde se destina un artículo específico a esta materia (artículo 132 CE), y de
cuyo comentario se ocupa con bastante detenimiento. Para este autor los elementos en
torno a los cuales se construye la noción de dominio público son tres: a) la titularidad
13, enero-abril, 1954; GARCÍA-TREVIJANO FOS, José Antonio. Titularidad y afectación demanial
en el ordenamiento jurídico español./En/ RAP, Nº 29, mayo-agosto, 1959; GONZÁLEZ PÉREZ, Je-
sús. Los derechos reales administrativos./En/ RCDI, 1957, publicado posteriormente en GONZÁLEZ
PÉREZ, Jesús. Los derechos reales administrativos. 2ª ed. Madrid: Civitas, 1984; GUAITA
MARTORELL, Aurelio. Le domaine public en Espagne./En/ Revue Internationale des Sciences Ad-
ministratives. Bruxelles, Nº 22, 1956; MESA-MOLES SEGURA, Antonio. Sobre la propiedad públi-
ca en el Derecho Administrativo./En/ Estudios García Oviedo. Madrid: Instituto de Estudios de Ad-
ministración Local, 1952, trabajo que data, al parecer, antes de 1942, pues FERNÁNDEZ DE
VELASCO lo conocía al publicar su estudio Sobre la incorporación al Código civil español de la no-
ción de dominio público (nota 12). A partir de los años sesenta se incorporaron a esta posición
GARRIDO FALLA, Fernando, en los siguientes trabajos: Sobre el régimen del dominio./En/ Proble-
mática de la ciencia del Derecho. Estudios en homenaje al profesor José María Pi y Suñer. Barcelona:
Bosch, 1963, pp. 316 y ss.; Comentarios a los arts. 338 a 345 del Código civil; y en su Tratado de
Derecho Administrativo. v. II, 9ª ed. Madrid: Tecnos, 1989, p. 391, en donde sostiene que «la consi-
deración del dominio público como una forma especial de propiedad constituye, pues, la opinión co-
mún en la doctrina actual»; MARTÍN-RETORTILLO BAQUER, Sebastián. El Derecho civil en la
génesis del Derecho Administrativo. Sevilla: Instituto García Oviedo, 1960, publicado posteriormente
en Madrid: Civitas, 1996, pp. 52-53, que sostiene: «Lo mismo podemos decir en relación con el do-
minio público: que constituya una verdadera propiedad parece evidente. El Estado ejerce sobre los
bienes que lo integran una verdadera relación dominical, no una simple función de vigilancia o tutela:
sobre tales bienes posee la Administración la acción reivindicatoria, que sólo a los propietarios co-
rresponde como exteriorización directa de la misma esencia del derecho de propiedad. La concepción
de la propiedad que excluye de la misma al dominio público —ha podido decir BONNARD— es, ni
más ni menos, la concepción individualista admitida por el Code civil «que n`est pas de l`essence de
toute proprieté dans sa sens general». Hay una unidad inequívoca entre el dominio público y el priva-
do. La afectación, condiciona todo el régimen del dominio público. Para protegerla se establece el ré-
gimen demanial que presenta siempre esta vertiente teleológica determinante, de la misma forma que
los fondos dotales se someten por el mismo Derecho privado a un régimen especial para el cumpli-
miento de la función misma que tales bienes han de desempeñarse»; MENDOZA OLIVÁN, Víctor.
El deslinde de los bienes de la Administración. Madrid: Tecnos, 1968, pp. 68-69, que siguiendo a
HAURIOU afirma que «[...] ninguna diferencia existe entre el fundamento del deslinde civil y del
administrativo, anejos ambos al previo derecho de propiedad que el titular de la pretensión de deslinde
tiene sobre la cosa que se deslinda».
83
SAINZ MORENO (nota 71). En esta misma línea se encuentran los trabajos de MOREU
CARBONELL, Elisa. El Derecho público de los bienes. /En/ BERMEJO, José. Derecho Administra-
tivo. Parte especial. 5ª ed. Madrid: Civitas, 1995, p. 324, en donde sostiene que «los bienes de domi-
nio público son bienes de propiedad pública sometidos a una peculiar afectación a un fin público (uso
público, servicio público o fomento de la riqueza nacional) y a un régimen exorbitante del Derecho
privado, caracterizado por sus notas de imprescriptibilidad, inalienabilidad e inembargabilidad», y
DAGNINO GUERRA, A. Propiedad privada y dominio público en materia viaria./En/ RAP, Nº 41,
septiembre-diciembre, 1996, pp. 73-74, para quien «tanto la jurisprudencia del Tribunal Supremo co-
mo la doctrina del Consejo de Estado son contundentes a la hora de concebir el dominio público en
nuestro Ordenamiento jurídico como una relación de propiedad y no como una relación de poder o
soberanía».
37
La doctrina del Dominio público en el Derecho español
Esta concepción ha encontrado una acogida unánime por parte del Tribunal
Supremo desde comienzos de los años sesenta,87 sin perjuicio de reconocer los matices
especiales que la distinguen de la propiedad privada.88
84
SAINZ MORENO (nota 71), p. 193.
85
Idem. pp. 193-194.
86
Idem. pp. 195.
87
Esta doctrina fue asumida por el Tribunal Supremo en el año 1962, a partir del pronunciamiento sobre
el Decreto de la presidencia, resolutorio de un conflicto de atribuciones, de 8 de noviembre de 1962,
en donde se sostiene que «el dominio público, cualquiera que pueda ser su configuración teórica, está
concebido en nuestro Derecho positivo no como una relación de poder sino como una relación de
propiedad, según los arts. 338 y 339 del Código civil establecen».
88
Cfr. SSTS de 27 de octubre de 1967 (R. Az. 5211); de 17 de marzo de 1980 (Az. 2201); de 3 de
diciembre de 1982 (R. Az. 7774); de 15 de octubre de 1984 (R. Az. 4996); de 24 de julio de 1989 (Az.
6103); de 19 de julio de 1989 (R. Az. 6025), entre otras. Unas de las sentencias que se pueden consul-
tar y en donde consta esta opinión matizada es la de 28 de octubre de 1981 (R. Az. 4703) en donde se
sostiene que «el dominio público en nuestro ordenamiento jurídico, en el presente momento histórico,
se configura como una relación de propiedad y no como una relación de poder o soberanía, tal y como
proclama no sólo el Código civil en sus arts. 338 a 345, sino la LRL, doctrina también proclamada por
el Consejo de Estado en sus dictámenes de 14 de febrero de 1957 y de 10 de mayo de 1962 y matiza-
da en el dictamen de 14 de junio de 1969, en el que se afirma que la titularidad demanial no se con-
funde con el mero derecho de la propiedad civil, puesto que la misma se organiza por el Derecho no
para utilización exclusiva del propio Estado sobre los bienes demaniales, sino que lleva consigo el
principio de apertura de esos bienes a la utilización económica del común de los ciudadanos, de tal
suerte que si bien el dominio público está fuera del comercio de los hombres y su comercialidad, sólo
admitida en términos limitados por modos de Derecho público, su adquisición puede operarse no sólo
por medios o modos de Derecho administrativo, sino también por modos del Derecho privado».
38
Los bienes públicos
89
El pensamiento de este autor se encuentra contenido en diversas obras, vid. VILLAR PALASÍ, José
Luis. Concesiones administrativas./En/ Nueva Enciclopedia Jurídica. v. 4. Barcelona: Francisco Seix,
1952, p. 757; Poder de policía y precio justo. El problema de la tasa de mercado./En/ RAP, Nº 16,
1955, pp. 11-83; La actividad industrial del Estado en el Derecho Administrativo./En/ RAP, Nº 3,
1956, pp. 53-129, en donde comienza a trazar su pensamiento, el que concreta en su obra Derecho
Administrativo. Introducción y teoría de las normas. Madrid: Universidad de Madrid, 1968.
90
VILLAR PALASÍ. Derecho Administrativo... (nota 89), pp. 32.
91
Idem., pp. 32-33.
92
PAREJO GAMIR, Roberto y RODRÍGUEZ OLIVER, José Maria. Lecciones de dominio público.
Madrid: Instituto Católico de Artes e Industrias, 1976.
39
La doctrina del Dominio público en el Derecho español
mento para que la ley atribuya a ésta un cúmulo de potestades con fines específicos
que ofrece a las administraciones públicas para disponer de unas competencias que, de
no existir aquél, serían impensables o imposibles [..] El dominio público, antes que un
conjunto de bienes, lo que representa es un soporte jurídico de potestades; un título
jurídico de intervención que lo que permite es que la administración titular esté en po-
sición jurídica hábil para disciplinar los conductos de quienes utilicen las cosas califi-
cadas como públicas, ordenándolas de acuerdo con las exigencias de los intereses ge-
nerales».93
93
Idem., pp. 7-8.
94
Los autores que siguen esta doctrina son muchos en la actualidad, dentro de los que podemos citar a
los siguientes: CLAVERÍA GASALVEZ, L.H. Comentario al art. 338 CC./En/ Comentario al Código
civil. T. I. Madrid: Ministerio de Justicia, 1991, p. 936; CLIMENT BARBERA, Juan. La afectación
de bienes al uso y servicio público. Valencia: Instituto Alfonso el Magnánimo, 1979, del mismo autor
se puede ver Perspectivas de la titularidad de los bienes de dominio público y la idea de competen-
cia./En/ Libro homenaje a Galván Escutia, pp. 126-127, en donde sostiene que «si no cabe admitir el
trasvase en bloque de la figura de la propiedad al campo de estos bienes, la respuesta se ha de encon-
trar precisamente en el ámbito del Derecho público y en el esquema básico de fines, medios y activi-
dad de la administración [...] Los bienes de dominio público son medios materiales directos para la
obtención de los fines públicos que a la Administración le confía el Ordenamiento jurídico; los pode-
res de la administración son poderes jurídicos exorbitantes que obedecen al carácter de los fines pú-
blicos que se pretenden; las facultades concretas que a la Administración corresponden sobre los bie-
nes de dominio público son parte de este poder administrativo y como tales exorbitantes y regladas, y
en ningún caso asimiliables al haz de facultades típicas que responden a la figura de la propiedad»;
DE LA CUÉTARA, Juan Miguel. La actividad de la Administración. Lecciones de Derecho Adminis-
trativo. Madrid: Tecnos, 1983, pp. 346 y ss. con mayor desarrollo posterior en Las potestades admi-
nistrativas. Madrid: Tecnos, 1986, p. 108, en donde sostiene que «[...] lo primero que llama nuestra
atención es que los términos de referencia de los viejos títulos causales perviven hoy día, diferencián-
dose a primera vista lo suficiente de las meras técnicas como para desconfiar de su equiparación con
ellas: una característica común presente en todos y cada uno de ellos es que siempre se desdoblan en
un conjunto más o menos amplio de potestades y tendencias jurídicas concretas. Utilizando unos
ejemplos sencillos, puede recordarse que el dominio público integra las potestades de regulación del
uso y del otorgamiento de autorizaciones y concesiones sobre el mismo, así como la potestad sancio-
nadora de las infracciones producidas en su peculiar régimen de aprovechamientos [...]» y El régimen
jurídico de las aguas subterráneas. Madrid: Tecnos, 1992, p. 136; DIEZ-PICAZO GIMÉNEZ, Luis
Maria. Breves reflexiones sobre el objeto del demanio: los iura in re aliena. /En/ REDA, Nº 35, octu-
bre-diciembre, 1982, pp. 651-655; ESTEVE PARDO, José. Consideraciones sobre la afectación de
bienes al servicio público a partir de las llamadas afectaciones a non dominio. /En/ RAP, Nº 113,
mayo-agosto, 1987, pp. 181-213; GALLARDO CASTILLO, M.ª J. El dominio público y privado de
las entidades locales: el derecho de propiedad y la utilización de las potestades administrativas. Jaen:
CEMCI, 1994; GALLEGO ANABITARTE (nota 26), p. 54; GARCÍA PÉREZ, Marta. La utilización
del dominio público marítimo-terrestre. Estudio especial de la concesión demanial. Madrid: Marcial
Pons, 1995, pp. 16 y ss.; GONZÁLEZ GARCÍA (nota 1), pp. 82-125; LÓPEZ Y LÓPEZ (nota 21),
pp. 80 y ss.; MEILÁN GIL, José Luis. La Ley de Costa y las competencias de las Comunidades Autó-
nomas. /En/ Ley de Costa. Santiago de Compostela: Ministerio de Obras Públicas y Transportes –
Xunta de Galicia, 1992, p. 134; MENÉNDEZ REXACH, Angel. La nueva Ley de Costa: el dominio
público como régimen jurídico de especial protección./En/ CEUMT, nos. 106-108, 1988, p. 31; MO-
40
Los bienes públicos
Esta doctrina parte de una constatación que es evidente: si hay una figura que
se constituye en la antítesis del derecho de propiedad tal como se ha ido configurando
históricamente, esta es justamente el dominio público, en donde las facultades norma-
les o «esenciales» de la propiedad no encuentran un encaje o acomodo natural.95 Por tal
razón, se debe proceder a un cambio en la perspectiva, lo que significa que el dominio
público debe ser desconectado de la institución o categoría del derecho subjetivo —que
desde la perspectiva dogmática encaja de manera forzada, desnaturalizándola al mis-
mo tiempo— e incorporado dentro de la categoría fundamental del Derecho público,
constituida por las potestades públicas «de cuya configuración es determinante la atri-
bución de poderes conectados a una finalidad o función, poderes que se ejercen para el
cumplimiento de ésta, que determina su ámbito objetivo y su modo de desenvolver-
se».96
MORILLO-VELARDE (nota 36), pp. 68 y ss.; NIETO GARCÍA, Alejandro. La nueva regulación de
los bienes comunales./En/ REALA, Nº 233, enero-marzo, 1987, pp. 14-15; SALA ARQUER, José
Manuel. La desafectación de los bienes de dominio público. Madrid: INAP, 1979; SÁNCHEZ
BLANCO, A. La afectación de bienes de dominio público. Sevilla: Instituto García Oviedo, 1979.
95
En este sentido PAREJO GAMIR y RODRÍGUEZ OLIVER (nota 92), p. 6 sostienen que «siendo
esenciales para el propietario, a tenor del art. 348 C.C., los poderes de aprovechar la cosa, transfor-
marla, gravarla, transmitirla, destruirla y abandonarla, la regla general en el ordenamiento administra-
tivo es la contraria, ya que la Administración no dispone de las competencias necesarias para realizar
tales conductas».
96
PAREJO GAMIR y RODRÍGUEZ OLIVER (nota 92), p. 9.
41
La doctrina del Dominio público en el Derecho español
ción, lo cual se convierte en fundamento para que la ley atribuya a ésta un cúmulo de
potestades con fines específicos.»97
El espaldarazo más importante para esta teoría ha venido por parte del Tribu-
nal Constitucional Español, que recoge en su integridad esta concepción del dominio
público en la STCE 227/1988, en donde expresa:
«El significado de la institución del dominio público refuerza esta interpretación. En efecto,
la incorporación de un bien al dominio público supone no tanto una forma específica de
apropiación por parte de los poderes públicos, sino una técnica dirigida primordialmente a
excluir el bien afectado del tráfico jurídico privado, protegiéndolo de esta exclusión median-
te una serie de reglas exorbitantes de las que son comunes en dicho tráfico iure privato. El
bien de dominio público es así ante todo res extra commercium, y su afectación, que tiene esa
eficacia esencial, puede perseguir distintos fines: típicamente, asegurar el uso público y su
distribución pública mediante concesión de los aprovechamientos privativos, permitir la
prestación de un servicio público, formentar la riqueza nacional (art. 339 Código civil)[...]»
Esta doctrina reformula la antigua concepción del dominio público como expre-
sión de la soberanía del Estado (dominio eminente) a través de la figura de las potestades
públicas, instrumento teleológico (están orientados a cumplir fines públicos) y garan-
tista (atribuidas sólo en virtud de ley expresa), que siendo manifestación del poder del
Estado, se concreta en poderes determinados y tasados. Por tal razón, la crítica formu-
lada por HAURIOU y sus seguidores en Francia y España en contra de la concepción
clásica cae en su base, pues si bien es correcto afirmar que la soberanía es un concepto
que tiene utilidad en las relaciones internacionales y no ad intra para explicar las rela-
ciones especiales que se producen entre las entidades públicas y los bienes de dominio
público, estas relaciones no tienen como única forma de explicación el derecho subjeti-
vo, en este caso la propiedad, sino que se encuentra otra figura que la técnica jurídica
ha depurado y que son las potestades públicas, categoría fundamental para explicar la
relación jurídico-administrativa entre las entidades de la Administración y los ciuda-
danos.
97
PAREJO GAMIR y RODRÍGUEZ OLIVER (nota 92), p. 7.
42
Los bienes públicos
lista, a partir de las aportaciones hechas por VILLAR PALASÍ, en el sentido de que el
dominio público constituye una técnica jurídica eficaz, con un sentido plenamente fun-
cional: construir un título de intervención administrativa plena. De esta manera, el nú-
cleo central de la discusión se ha trasladado desde la perspectiva patrimonial hacia el
estudio de las competencias y potestades públicas sobre el conjunto de bienes que inte-
gran esta categoría. Esta formulación ha sido un gran aporte frente a una concepción
más bien forzada del dominio público como propiedad, pues su inserción dentro de la
construcción dogmática global no dejaba de presentar un conjunto de falencias y vací-
os.
98
Como sostiene DE LA CUÉTARA. Las potestades administrativas (nota 94), p. 108, el dominio
público es una categoría «integrante de las potestades de regulación del uso y otorgamiento de autori-
zaciones y concesiones sobre el mismo, así como la potestad sancionadora de las infracciones produ-
cidas en su peculiar régimen de aprovechamiento».
43
La doctrina del Dominio público en el Derecho español
Al mismo tiempo el dominio público debe insertarse dentro del deber que se le
impone al Estado social de configuración de mejores condiciones de vida social, come-
tidos que los órganos públicos deben cumplir permanentemente (artículo 1º.1. y 9.º2
CE). De esta manera, el dominio público se configura como un instituto de Derecho
público que interactúa con el instituto de la propiedad, respectando la función prima-
ria y fundamental que le corresponde a este, pero que debe operar en aquellas situa-
ciones o supuestos en los que el sistema normal de apropiación de los bienes provoque
disfunciones importantes en el desarrollo individual de aquellos que carecen de acceso
a dicha propiedad, convirtiéndose en intolerable en el marco de un Estado social.100
99
Cfr. PAREJO ALFONSO, Luciano. Algunas consideraciones sobre el derecho de propiedad a la luz
de la jurisprudencia constitucional. /En/ Estudios de Derecho Constitucional. Homenaje al Profesor
Dr. D. Joaquín García Morillo. Valencia: Tirant lo Blanch, 2001 (coord. Luis López Guerra).
100
Cfr. GONZÁLEZ GARCÍA (nota 1), p. 122. En el mismo sentido vid. FONT I LLOVET, Tomás. La
ordenación constitucional del dominio público./En/ AA.VV. Estudios sobre la Constitución Española.
Homenaje al profesor Eduardo García de Enterria. T. I. Madrid: Civitas, 1991, pp. 3938 y ss.; DIEZ-
PICAZO, Luis. Algunas reflexiones sobre el derecho de propiedad privada en la Constitución./En/
A.A.V.V. Estudios sobre la Constitución Española. Homenaje al profesor Eduardo García de
Enterría. T. I. Madrid: Civitas, 1991, p. 1267.
101
PAREJO (nota 1).
102
MAUNZ, Thedor. Hauptprobleme des öffentlichen Sachenrechts. Eine Studie zur Methodik und
Dogmatik des Deutschen Verwaltungsrechts. München-Berlin-Leipzig: J. Schweitzer Verlag (Arthur
Sellier), 1933.
44
Los bienes públicos
De esta forma, HAURIOU acierta cuando afirma que todos los bienes, incluidos
los que integran el demanio natural, pueden ser objeto de apropiación. Sin embargo, no
se puede compartir la idea de que el dominio público sea una manifestación o especie
dentro del concepto general de propiedad. Según PAREJO «[...] la discusión y el análi-
sis doctrinal en torno a la naturaleza del dominio público aparecen transidos obsesi-
vamente por el problema de la propiedad. Ello obedece sin duda a la penetración —en
este punto y desde su mismo origen— del Derecho administrativo por el Derecho civil,
y, en este contexto, el lastre histórico que representan la confusión entre titularidad y
régimen jurídico objetivo de los bienes públicos, de un lado, y cosa fuera del comercio
e insusceptible de apropiación privada (especialmente esto último), de otro.»104
103
PAREJO (nota 1), p. 2401.
104
Idem. p. 2400.
45
La doctrina del Dominio público en el Derecho español
En este sentido, PAREJO propone construir una teoría general del dominio pú-
blico considerándolo desde una perspectiva dinámica (no sustancial, material o estáti-
ca, en cuanto patrimonio afectado), en función de los cometidos propios del poder polí-
tico en los que se expresan las necesidades y las aspiraciones sociales, y como resultado
de la acción pública, fundamentalmente administrativa. Para tal efecto, el análisis de la
cuestión parte de una distinción del concepto de cosa para el Derecho público y, espe-
cialmente, para el Derecho Administrativo, respecto del concepto jurídico-civil.
Por un lado, se encuentra el concepto civil de cosa, que se caracteriza por la vin-
culación entre el bien y la persona, en donde juega un papel decisivo el sustrato físico
de aquella, a partir del cual se construye este concepto. Las relaciones jurídicas regula-
das por la legislación civil tienen como eje central este concepto de cosa, especialmente
para constituir sobre ellas el derecho de propiedad.105
105
De esta forma, el concepto jurídico civil de cosa es subsumido dentro de la categoría de «objeto de
Derecho», la que descansa fundamentalmente en el substrato real de las cosas. En todo caso, y como
lo veremos luego, no deja de ser perturbadora esta distinción, pues la cosa jurídico-civil se subsume
dentro de la figura del «objeto de Derecho» mientras que la cosa pública es considerada dentro de la
«relación jurídica», cuya diferencia descansaría en una relación del titular con el ordenamiento jurí-
dico, del cual se desprenden un haz de potestades respecto de un bien. No obstante, el derecho de
propiedad, principal derecho jurídico-civil que recae sobre los bienes, se reconduce igualmente a la
figura de la relación jurídica, porque esta relación entre los hombres y las cosas no debemos enten-
derla como un vínculo jurídico directo, sino como un conjunto de actos que son tolerados y ampara-
dos por la sociedad a través del Derecho. Lo que denominamos derecho de propiedad no es más que
una «relación interpersonal para la utilización de un bien», es una «relación codificada entre los
hombres que se refiere al uso de las cosas» y que se caracteriza por la mayor intensidad de aprove-
chamiento que permite el Derecho sobre una cosa, lo que produce que su destino económico descan-
se primordialmente en la autonomía volitiva de su titular. En este sentido vid. LOBATO GÓMEZ, J.
Miguel. Propiedad privada del suelo y derecho a edificar. Madrid: Montecorvo, 1989.
46
Los bienes públicos
106
PAREJO (nota 1), p. 2397.
107
Idem. p. 2405.
108
Esto no significa que exista una razón material que impida que la cosa pública se constituya en sujeto
de Derecho, como ocurre con la persona jurídica «que es sujeto, aunque por naturaleza, no sea capaz
de actos jurídicamente relevantes». Vid. PAREJO (nota 1), p. 2405.
109
PAREJO (nota 1), p. 2406.
47
La doctrina del Dominio público en el Derecho español
decisivo que juega en su dimensión pública el sustrato físico de la cosa o bien, pero a la
vez tiene el tradicional elemento teleológico del dominio público, con la diferencia de
que en esta doctrina la cosa deja de ser algo destinado o afectado, pasando a ser el destino
mismo.
De esta manera, los bienes que se caracterizan por una utilización individual
mediante relaciones jurídicas concretas de aprovechamiento —como ocurre, por ejem-
plo, con las concesiones a particulares— y las que están sometidas a una utilización
general común, encuentran en esta relación jurídica su unidad jurídica conceptual, en
cuya virtud la Administración se autovincula por un acto propio en la creación y el
mantenimiento de una determinada prestación, en aplicación del ordenamiento jurídi-
co que lo prevé y regula así.
Concluye PAREJO sosteniendo que «la cosa pública no es sino la relación jurí-
dico-pública específica, constituida por el ordenamiento jurídico, consistente en un
deber de la Administración pública de establecer y mantener en determinadas condi-
ciones una precisa prestación (función pública); prestación cuya realización requiere,
110
Idem. p. 2416.
48
Los bienes públicos
entre otros extremos, un soporte físico, una cosa o un bien en sentido jurídico-privado
(que tiene la condición de simple medio con relación al fin público involucrado), que —
en virtud de su conexión con este último y la correspondiente función pública— queda
sustraído al orden jurídico-privado ordinario de los bienes (pudiendo decirse que éste
queda en suspenso en tanto subsista dicha conexión) y sujeto al régimen jurídico regu-
lador de la función pública de que se trata (lo que no obsta a la existencia, además, de
un régimen general jurídico-público de los bienes en esta situación, asimismo aplicable
y justificado en la necesidad de asegurar un sistema único de conexión del bien con el
fin público, como hoy determina, desde luego, el artículo 132 de la Constitución)».111
111
Idem. pp. 2417-2418.
49
La doctrina del Dominio público en el Derecho español
puesto que el particular no tiene el deber jurídico de soportar tan radical cambio de
estatuto; alteración que supone la expropiación total o parcial».112
112
Idem. p. 2417.
113
Idem. p. 2404.
50
Los bienes públicos
LLOVET.114 No obstante, este autor no adhiere de forma expresa a ninguna de las dos
posiciones tradicionales acerca de la naturaleza del dominio público, pues considera
que desde una perspectiva estrictamente constitucional ésta cuestión no es de una im-
portancia decisiva, aunque bien cabe establecer puntos de conexión interesantes.115
Para este autor la atención que el texto constitucional dedica al dominio público
incita a reflexionar al menos en torno a dos grandes cuestiones. «De una parte, está el
análisis de la ordenación constitucional del dominio público, de su contenido y de al-
gunos de los principales problemas que aquélla plantea. Es decir, el dominio público «en»
la Constitución. Pero también, de otra parte, surge la oportunidad de contemplar el do-
minio público «desde» la Constitución, esto es, la interpretación de toda la institución de-
manial a partir del conjunto de presupuestos constitucionales en que descansa nuestro
entero orden jurídico.»116
En este sentido, FONT I LLOVET sostiene que el dominio público es una fun-
ción pública, y en cuanto función pública constituye una prestación asistencial. Quizás
el análisis del dominio público desde la óptica de las instituciones del Derecho privado
ha impedido tener en cuenta esta vertiente de la institución demanial.117 Dentro de los
parámetros propios del Estado social tiene su importancia destacar que «el dominio
público es referible a un conjunto de bienes destinados directamente a una función
pública» y constituye «un instrumento y contenido de una función pública».118 De esta
114
FONT I LLOVET (nota 100).
115
Idem. p. 3920. En el mismo sentido se han pronunciado otros autores como SANTAMARÍA
PASTOR, Juan Alfonso. Principios de Derecho Administrativo. v. II 2ª ed. Madrid: Ramón Areces,
1998, p. 510 y GALLEGO ANABITARE (nota 26), p. 363. FONT I LLOVET cita el trabajo de
PAREJO (nota 1), así como la STCE 227/1988, de 29 de noviembre, en donde se planteó en la prác-
tica la trascendencia constitucional que puede tener la utilización de una determinada concepción
acerca de la naturaleza del dominio público, aunque señala que el significado que se atribuye a la ins-
titución demanial por parte del TCE (que adopta la concepción funcionalista) corresponde a una ela-
boración dogmática bien consolidada, pero que no deriva de una interpretación estrictamente consti-
tucional (o al menos ésta no se hace explícita) (Cfr. Idem. p. 3921). En algunos pasajes el autor pare-
ce deslizar cierta inclinación a la concepción patrimonialista o basada, a lo menos, en un concepto
amplio de propiedad, que comprendería la propiedad pública y privada ( Cfr. idem. p. 3933), mientras
que en otros se manifiesta alejado de tales consideraciones, al sostener la necesidad de abandonar to-
da aproximación al dominio público que no provenga de una consideración autónoma, y no de un
inveterado reflejo desde la propiedad privada, de la ordenación jurídica del dominio público desde
sus bases constitucionales (Cfr. idem. p. 3935), para terminar sosteniendo que la concepción
dominical del dominio público, en caso de mantenerse, asume una original y particular coloración
que la distingue perfectamente de la posición ocupada por el derecho de propiedad en el seno del
orden constitucional (Cfr. idem. p. 3936).
116
Idem. p. 3918.
117
No obstante, el propio autor destaca los aportes hechos por BALLBÉ (nota 76), pp. 47 y ss. y GAR-
CÍA DE ENTERRÍA (nota 42), p. 135.
118
Idem. p. 3933.
51
La doctrina del Dominio público en el Derecho español
De esta forma, los elementos y el régimen del dominio público adquieren forma
y sentido dentro del orden constitucional. Así, la titularidad pública constituye uno de
los elementos esenciales de la noción constitucional de dominio público. Esta se en-
cuentra unida a la configuración constitucional de la Administración, que no queda
desligada en modo alguno de la consideración de ésta como titular del dominio públi-
co. Sobre el dominio público se proyecta con toda naturalidad el estatuto subjetivo
constitucional de su titular: servicialidad objetiva del interés general (artículo 103.1
CE). Como sostiene nuestro autor «[...] el dominio público deviene la proyección mate-
rial de la Administración, habida cuenta [...] de que existe “un interés general inherente
al carácter público de un bien” [...] En otras palabras, el dominio público sirve objeti-
vamente al interés general. La concepción finalista o teleológica de la Administración
pública que deriva de su encuadramiento en el marco del Estado social concuerda, de
este modo, tanto con la figura en abstracto de la afectación demanial [...] como con el
principio más general de subordinación de toda riqueza del país al interés general».122
119
Idem. p. 3933.
120
Idem. p. 3934. En este sentido, este autor sostiene «[...] no se ha insistido lo bastante en el diferente
grado de realización de la función social que cumplen respectivamente la propiedad privada y la pú-
blica, bajo el punto de vista de la estructura de la institución. Y en realidad, lo que distingue la pro-
piedad pública es que en sí misma constituye una función pública sustantivamente distinta a la fun-
ción social que delimita a la propiedad privada. El dominio público no sólo tiene una función pública
superior en grado de intensidad a la función social de la propiedad privada, sino que, como se ha di-
cho, es en sí misma función pública».
121
Idem. 3934.
122
Idem. p. 3923.
52
Los bienes públicos
Por su parte, el régimen jurídico especial que caracteriza a los bienes de dominio públi-
co no agota su contenido en el principio de extracomerciabilidad. Este régimen com-
prende la protección, utilización y aprovechamiento de los bienes demaniales, pero no
de una manera estrictamente formal, sino que acorde con la titularidad pública y la
destinación de los bienes.123
De estos elementos se sirve FONT I LLOVET para sostener que la idea de fun-
123
Idem. p. 3924. En este sentido, el autor cita la STCE 227/1988, de 29 de noviembre, relativa a la Ley
de Aguas, en donde el TCE asume esta posición afirmando que: «Los derechos de aprovechamiento
privativo a perpetuidad no son compatible en el plano de la efectividad no puramente formal de las
normas jurídicas con los principios de inalienabilidad e imprescriptibilidad de los bienes de dominio
público que el artículo 131.1 de la Constitución consagra, pues el significado y alcance de tales prin-
cipios no puede quedar reducido a la finalidad de preservar en manos de los poderes públicos la nuda
titularidad sobre los bienes demaniales, sino que extiende en sentido sustantivo a asegurar una orde-
nación racional y socialmente aceptable de su uso y disfrute, cuya incongruencia con la cesión ilimi-
tada en el tiempo del dominio útil o aprovechamiento privativo resulta patente» (FJ 11).
124
Cfr. MAUNZ (nota 102), p. 225, y PAREJO (nota 1), p. 2417.
125
FORSTHOFF, Ernst. Tratado de Derecho Administrativo. Madrid: IEP, 1958, pp. 478 y ss.
126
Sobre el pensamiento de FORSTHOFF respecto de las implicancias del Estado Social. Vid. entre
otros, GARCÍA PELAYO, Manuel. El Estado Social y sus implicancias. /En/ Las transformaciones
del Estado contemporáneo. 2ª ed. Madrid: Alianza, 1980; GARRORENA MORALES, Angel. El Es-
tado español como Estado Social y Democrático de Derecho. Madrid: Tecnos, 1984, y PAREJO
ALFONSO, Luciano. Estado social y administración pública: los postulados constitucionales de la
reforma administrativa. Madrid: Civitas, 1983, especialmente pp. 35-41. No se debe olvidar que para
FORSTHOFF el Estado de Derecho y el Estado social son principios distintos, no reconducibles a
uno nuevo y que están en una relación dialéctica, en donde los principios del Estado de Derecho ten-
drían un rango superior. Así, el Estado social queda reducido a lo que en cada momento histórico sea
realizado efectivamente como tal por el legislador.
127
FORSTHOFF (nota 125), p. 484.
53
La doctrina del Dominio público en el Derecho español
ción pública y de prestación asistencial son elementos bien trabados que el ámbito concep-
tual del Derecho administrativo contemporáneo permiten delimitar el sentido o conte-
nido de la institución del dominio público, entendida en el marco o seno del orden
constitucional español, en cuanto configura o entrega el dato de Derecho positivo del
cual se desprende dicha categoría conceptual. Por tal razón, el dominio público es una
institución con su propia función dentro de la estructura del Estado, por cuanto es en sí
misma prestación pública y, en consecuencia, servicialidad objetiva de los intereses
generales. Esta perspectiva permite, además, establecer la necesaria distancia en el aná-
lisis dogmático del dominio público respecto de todas aquellas aproximaciones que
utilizan como elementos de análisis las categorías jurídicas civiles, en especial, las rela-
tivas a la propiedad privada.128
De esta forma, se postula una construcción del dominio público en cuanto pres-
tación asistencial objetiva, la que en el marco de las formulaciones del Estado social y de
la concepción prestacional de la Administración exige que la idea de «espacio vital
efectivo» que debe procurar el Estado incluya necesariamente a los bienes públicos, en
la medida de que éstos son configurados constitucionalmente como medios sobre los
que el individuo carece de derecho de dominio personal y de poder de disposición, lo
que se corresponde plenamente con la noción matriz de «espacio vital efectivo» por
contraposición al «espacio vital dominado».129 El dominio público aparece, de esta
forma, como prestación pública configuradora del espacio vital efectivo que requiere el
desarrollo individual y colectivo en el seno del Estado contemporáneo.130
128
En este sentido, sigue el pensamiento de FORSTHOFF (nota 125), p. 484, para quien «[...] el derecho
de las cosas públicas es una materia de Derecho público con sello propio. No constituye ni una repe-
tición ni un complemento del Derecho civil de cosas, tal como se regula en el libro tercero del Códi-
go civil alemán».
129
FONT I LLOVET (nota 100), p. 3935.
130
Idem. p. 3936.
54
Los bienes públicos
Este último estadio en la teorización del dominio público no puede ser más
atractivo y coherente para emprender su reconstrucción dogmática en el marco del
orden constitucional material diseñado por la CE. Entendido el dominio público como
función pública, en cuanto es soporte de potestades públicas, en el sentido de posicio-
nes jurídicas de poder funcionalizadas para la satisfacción y protección de los valores y
bienes constitucionalmente garantizados, la idea de prestación asistencial objetiva co-
mo elemento esencial en su concepción permite trabar en su interior los elementos ne-
cesarios para comprender el sentido y función que le asigna el orden constitucional a
dicha institución, cuya breve referencia en el artículo 132 Const.(más formal que sus-
tancial) no agota ni puede restringir todos los elementos que se deben tener en cuenta
al momento de su construcción dogmática, que exige, en este caso, su inserción en el
orden material constitucional, así como en el orden económico establecido por la Cons-
titución.
131
Esta formulación ha sido acogida por la doctrina reciente. Vid., entre otros, GONZÁLEZ GARCÍA
(nota 1), y BARCELONA LLOP (nota 49), pp. 131 y ss. Este último autor sigue muy de cerca el
pensamiento de FONT I LLOVET (nota 100), el que califica como «el mejor trabajo publicado hasta
la fecha entre nosotros sobre estas cuestiones». Incluso, respecto de las doctrinas tradicionales sobre
el dominio público sostiene que «cualquiera que sea la posición que se adopte en torno a la naturale-
za jurídica del dominio público, tal extremo es, constitucionalmente hablando, de segundo orden. En
España, para perfilar la dimensión constitucional del dominio público carece de importancia que el
mismo responda o no a una relación de propiedad» (p. 132). Para BARCELONA LLOP lo que real-
mente importa es que el dominio público contribuye a llenar de contenido la cláusula de la serviciali-
dad del artículo 130.1 CE. Según este autor, lo dicho también se podría sostener respecto de los bie-
nes patrimoniales, pero es en el dominio público donde aquel servicio alcanza una intensidad supe-
rior y más destacada. «Este es el planteamiento que constitucionalmente importa. Es sobre la satis-
facción del interés general al que sirven las Administraciones públicas donde hay que poner el énfa-
sis constitucional del dominio público». Cfr. Idem., p. 136. Así, este autor llega a concluir que «[...]
la perspectiva constitucional del dominio público adquiere un carácter marcadamente funcional. Los
bienes dominiales cumplen constitucionalmente una función que, en caso de mantener la concepción
dominical, prevalece indudablemente sobre ésta y llega incluso a relegarla a un plano muy secunda-
55
La doctrina del Dominio público en el Derecho español
rio. Función que es la que debe tomarse en consideración a la hora de analizar cualesquiera de los as-
pectos del régimen jurídico del dominio público[...]». Cfr. Idem. p. 142.
56
CAPITULO III
1. INTRODUCCIÓN.
132
Vid. MARIENHOFF, Miguel. Tratado del dominio público. Buenos Aires: Argentina, 1960, obra
que ya es de antigua data y en donde se sigue la tradicional concepción propietarista del dominio pú-
blico. También se puede consultar la obra de DROMI, Roberto. Derecho Administrativo. 3ª ed. Ma-
drid: Ediciones Ciudad Argentina, 1994, pp. 419-434, quien sigue también la concepción patrimonia-
lista al sostener que el dominio público es «el conjunto de bienes de propiedad de una persona públi-
ca que, por los fines de utilidad común a que responden, están sujetos a un régimen jurídico especial
de derecho público» (p. 420) y, más recientemente, PRITZ, Osvaldo. Dominio público: el elemento
objetivo. /En/ AA.VV. Derecho administrativo. Obra colectiva en homenaje al profesor Miguel S.
Marienhoff. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1998, pp. 1095-1121.
133
Cfr. VERGARA BLANCO, Alejandro. Principios y sistemas del Derecho minero. Santiago: Edito-
rial Jurídica de Chile, 1992; Tres problemas actuales sobre bienes del dominio público: caminos pri-
vados de uso público; subsuelo de bienes públicos; y acceso a playas de mar y a orillas de ríos y la-
gos./En/ RDUCV, Nº XVIII, 1997; La Teoría del Dominio Público. El estado actual de la cuestión.
/En/ RDP, Nº 114, Madrid, 1989; «Bienes Nacionales de Uso Público»./En/ Ius Publicum, Nº 3,
1999; La summa divisio de bienes y recursos naturales en la Constitución de 1980./En/ 20 años de la
Constitución chilena 1981-2001. Santiago: ConoSur, 2001.
134
MONTT OYARZÚN, Santiago. El Dominio público. Estudio de su régimen especial de protección y
utilización. Santiago: Conosur, 2001.
La doctrina de los Bienes públicos en el Derecho chileno
gimen jurídico que afecta a cada uno de estos bienes sin hacer mayor discusión a lo ya
expuesto por la tradicional doctrina civil.135
Uno de los puntos más peculiares ha sido la adopción por parte de la doctrina
chilena del término «dominio público» para designar la vinculación entre el Estado y
determinados bienes (calles, plazas, puentes y caminos, el mar adyacente y sus playas,
las minas y las aguas) sin hacer mayor reparo sobre su naturaleza jurídica y de su sus-
tento en las normas constitucionales y legales. De esta forma, se habla de un dominio
público terrestre, marítimo, minero y de las aguas.
Por tales razones, en este apartado nos ocuparemos de establecer cuál es el al-
cance de esta recepción, analizando los antecedentes histórico-legislativos del régimen
de los bienes públicos en el Derecho chileno, para establecer luego la naturaleza jurídi-
ca de la relación del Estado con estos bienes y la validez que tendría la teoría del domi-
nio público en el ordenamiento jurídico chileno.
Hasta la sanción del CCch, el corpus de Derecho civil en Chile se encontraba en las Leyes
de Toro y en su Derecho supletorio contenido en el Fuero Real y, especialmente, en las
Partidas. Además, estos dos últimos códigos eran un trasunto y una manifestación del
Derecho romano, sin perjuicio de la aplicación supletoria del Corpus Iuris. En general,
estos cuerpos normativos fueron confirmados después de la independencia de Chile,
aunque también fueron objeto de algunas modificaciones y derogaciones parciales para
ajustarlo al nuevo régimen republicano.136
De esta forma, el régimen básico de los bienes públicos era prácticamente idén-
tico al existente en España, es decir, se aplicaban las ya citadas normas de las Partidas
que distinguían entre cosas comunes a todas las bestias, a todas las criaturas también
135
Vid. nota 6.
136
Sobre esta materia se puede consultar la obra del profesor GUZMÁN BRITO, Alejandro. T. I. An-
drés Bello Codificador. Historia de la fijación y codificación del derecho civil en Chile. Santiago:
Universitaria, 1982, pp. 39-64, y del mismo autor La Codificación civil en Iberoamérica. Siglos XIX
y XX. Santiago: Jurídica de Chile, 2000, pp.149-175.
58
Los bienes públicos
como a los hombres, otras que pertenecen tan solamente a todos los hombres, otras que
pertenecen apartadamente al común de alguna ciudad, otra que señaladamente perte-
necen a cada hombre y otras que no pertenecen a señorío de ningún hombre.137
Por lo demás, el CCch constituyó el principal cuerpo normativo del siglo XIX de
donde surgieron los conceptos y clasificaciones que siguen y desarrollan las leyes pos-
teriores y la vigente Constitución chilena. El CCch es un notable producto de la codifi-
cación decimonónica y, en cuanto tal, intenta cerrar el sistema jurídico respecto de los
bienes incorporando normas de naturaleza indudablemente administrativas.138
El CCch se hace cargo del régimen de los bienes en su Libro II que trata «De los
bienes, y de su dominio, posesión, uso y goce», distinguiendo entre el estatuto de los
bienes respecto de los títulos y formas de relación material que las personas pueden
asumir respecto de ellos. De los artículos 585 y 589 CCch se desprenden tres categorías
de bienes que no son objeto de titularidad privada: a) bienes comunes, b) bienes nacio-
nales de uso público o bienes públicos, y c) bienes del Estado o bienes fiscales:
«Artículo 585. Las cosas que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres, como la
alta mar, no son susceptibles de dominio, y ninguna nación, corporación o individuo tiene
derecho a apropiárselas.
Su uso y goce son determinados entre individuos de una nación por las leyes de és-
ta, y entre distintas naciones por el derecho internacional.»
137
Vid. Leyes 2.ª y 6.ª del Título XXVIII; Ley 7.ª del Título XXIX y la Ley 23.º del Título XXXIII,
todas de la Partida 3.ª
138
En este sentido, es conocido el comentario de Pedro LIRA URQUETA al Título III, “De los Bienes
Nacionales” que «aquí hay preceptos no únicamente civiles, sino administrativo, y aun de sabor in-
ternacional». Cfr. Código civil de la República de Chile. T. 1./En/BELLO, Andrés. Obras Comple-
tas. Caracas: Ministerio de Educación, 1954, (Introducción y notas de Pedro Lira Urqueta), p. 416.
59
La doctrina de los Bienes públicos en el Derecho chileno
«Artículo 589. Se llaman bienes nacionales aquellos cuyo dominio pertenece a la nación to-
da.
Los bienes nacionales cuyo uso no pertenece generalmente a los habitantes, se lla-
man bienes del Estado o bienes fiscales».
Según VERGARA BLANCO «en esta materia BELLO habría mirado, segura-
mente, categorías francesas, a través de tratadistas franceses de la época, y en gran me-
dida, habría sido original»,140 a raíz de que los antecedentes españoles son escasos y
139
No hay constancia expresa que Andrés BELLO hubiera manejado o tenido a la vista la Ley francesa
de 1790 en esta materia o los comentarios previos y posteriores a su recepción en el Code civil, aun-
que la doctrina no duda de ello, ya que la gran cantidad de referencias que hace en los proyectos del
CCch darían cuenta de un cabal conocimiento de los antecedentes legislativos franceses y de su doc-
trina. Cfr. BELLO, Andrés. Código civil. /En/ Obras Completas. Caracas: Ministerio de Educación,
1954. Vid. VERGARA BLANCO (nota 1), nota 432, p. 215, en donde afirma que: «resulta claro que
en esta materia BELLO se aparta del Code de 1804, modelo en otras, a pesar de ser perfectamente
conocidos los antecedentes legislativos y doctrinales franceses por BELLO, lo que resulta de las múl-
tiples referencias en los proyectos respectivos [...] Por lo que algo de estos comentarios habrá asimi-
lado. Así, si bien varió la terminología (no siguiendo en esta sentido la francesa del domaine public;
siguiendo sí la de demaine nacional), tuvo muy en cuenta la clara diferencia asignada a esas catego-
ría frente al dominio privado [...]», termina afirmando que resultaría claro que BELLO, cuando ela-
boró su concepto del dominio del Estado (especialmente de la minas, que es el objeto principal del su
estudio) lo hizo perfectamente consciente de seguir la tradición española, y en este sentido concor-
dante con la francesa, en cuanto a que sobre el dominio público no cabe hablar de propiedad privada
pues «ne sont pas susceptibles d`une propriété privée».
140
VERGARA BLANCO (nota 1) especialmente pp. 213-220.
60
Los bienes públicos
poco precisos.141 Concluye que el artículo 589 recogería en parte la terminología domai-
ne national que proviene del decreto de la Asamblea de 22 de noviembre-1º de diciem-
bre de 1790 relatif aux domaines nationaux, aux échanges et concessions et aux apanages, pero
el sentido o alcance del mismo sería obra de su propio pensamiento, que se puede en-
contrar en su famoso Tratado de Derecho Internacional (que someteremos a examen in
infra) el que estaría influido —a su vez— por la obra de Emmer de VATTEL, específi-
camente de su Le droit des gens, ou principes de la loi naturelle, appliqué à la conduite et aux
affaires des Nations et des Soverains.
Es claro que en las disposiciones redactadas por BELLO ha utilizado las distin-
ción hecha por MARCIANO, entre res communes omnium, res universitatis, res nullius y
res singulorum, y la formulada por CELSO, entre res publicae in publico usu y res publicae
in pecunia populo (siendo absorbidas, a partir del Principado, por el fiscum caesaris, dan-
do lugar a las res in patrimonio fisci o res fiscales). Incluso, coincide casi plenamente con
la clasificación que hace Jean DOMAT entre cosas comunes, cosas públicas (que com-
prende las cosas de las ciudades) y bienes del Príncipe o Soberano, y que sigue, por lo
demás PROUDHON (cosas comunes, cosas públicas y cosas privadas).
141
Siguiendo un comentario de Pedro LIRA URQUETA (nota 138), el artículo 589 CCch estaría inspira-
do en ESCRICHE (nota 53), pudiendo ser la edición de 1831, 1838 o 1847, pues las posteriores de
1860 y dos de 1876 no pudieron haber sido conocidas por BELLO al momento de redactar el CCch.
En todo caso, las tres ediciones antes mencionadas no contienen variaciones a este respecto, y en
ellas se define la voz Bienes públicos como «los que en cuanto a la propiedad pertenecen a un pueblo
o nación, y en cuanto al uso a todos los individuos del distrito. Tales son los ríos, riberas, puertos y
caminos públicos [...]» (pp. 74-75). Debido a lo escueto del comentario no se pueden sacar del mis-
mo muchas conclusiones, de hecho no hay mención alguna a la expresión «bienes nacionales» y me-
nos aún a la partición de la misma en «bienes nacionales de uso público» y «bienes del Estado o fis-
cales» que utiliza Andrés Bello.
61
La doctrina de los Bienes públicos en el Derecho chileno
«La utilidad pública exige que el soberano tenga la facultad de disponer de todas las espe-
cies de bienes que pertenecen colectiva o distributivamente a la nación; al establecerse la
cual, se presume que no concedió la propiedad de ciertas cosas sino con esta reserva. La fa-
cultad de disponer, en caso necesario, de cualquier cosa contenida en el Estado, se llama do-
minio eminente, o simplemente dominio.142
142
En esta parte cita a Vattel: 1, 20, § 244.
143
VATTEL, Emer de. El derecho de gentes, o Principios de la ley natural. Madrid: Imprenta de D.
León Amarita, 1834, traducción española (Le droit des gens, ou principes de la loi naturelle, aplliquè
à la conduite et aux affaires des Nations et des Souverains, 1758), pp. 242-242. Nos. 243-244.
VATTEL recibió –por su parte- una enorme influencia del racionalismo jurídico, especialmente de
Hugo Grocio, quien configuró el concepto jurídico de «dominio eminente» en su obra De iure belli
62
Los bienes públicos
«Los bienes de la nación son de varias especies. Los unos pertenecen a individuos o a comu-
nidades particulares (como a ciudades, monasterios, gremios) y se llaman bienes particulares;
los otros a la comunidad entera, y se llaman públicos. Divídense estos últimos en bienes co-
munes de la nación, cuyo uso es indistintamente de todos los individuos de ella, como son las
calles, plazas, ríos, lagos, canales; y bienes de la Corona o de la República, los cuales o están
destinados a diferentes objetos de servicio público, verbigracia las fortificaciones y arsenales,
o pueden consistir, como los bienes de los particulares, en tierras, casas, haciendas, bosques,
minas, que se administran por cuenta del Estado; en muebles; en derechos y acciones».
La distinción original de BELLO, que parte del supuesto de que todos los bienes
se encuentran sujetos al poder soberano o dominio eminente del Estado, distingue en-
ac pacis (1625), acogida posteriormente por Samuel Pufendorf, Vinnio, Crusius, Diescau, Boehmer,
Bynkershoek, Tomaso, Huber y Noodt. A este respecto se puede consultar NICOLINI, Ugo. La pro-
prietà, il principe e l`expropiaciones per pubblica utilità. Studi sulla dotrrina giuridica intermedia.
Milano: Dott. A. Guiffré, 1952, que es la obras más completa que se ha escrito sobre esta materia y
que han seguido VERGARA BLANCO (nota 1), pp. 220-225, quien ha escrito además un artículo tí-
tulado Sobre Grocio, aquel gran inventor de conceptos jurídicos, y las aporías del dominio eminen-
te./En/ REP, Nº 64, Madrid, 1989, pp. 337-346; y BARRIENTOS GRANDÓN, Javier. Notas históri-
cas sobre la noción de dominio eminente./En/ IUS PUBLICUM, Nº 4, 2000, p. 41-53.
144
VATTEL, Emer de. El derecho de gentes, o Principios de la ley natural. Madrid: Imprenta de D.
León Amarita, 1834, traducción española (Le droit des gens, ou principes de la loi naturelle, aplliquè
à la conduite et aux affaires des Nations et des Souverains, 1758), p. 236, Nº 234.
63
La doctrina de los Bienes públicos en el Derecho chileno
tre: a) bienes particulares, que pertenecen a sujetos privados, ya sean individuales o co-
lectivos, y b) bienes públicos, que son los que pertenecen a toda la comunidad. Estos úl-
timos se dividen a su vez en b.i) bienes comunes de la Nación, que se caracterizan por su
uso común, y en donde fusiona en principio los denominados res comunes omnium (ríos,
lagos, canales) y las res publicae (calles, plazas), y b.ii) bienes de la Corona o de la República,
los que se dividen, a su vez, entre los que están destinado a objetos de servicio público (for-
tificaciones o arsenales) o son sólo de su uso particular (tierras, casas, haciendas, bos-
ques, minas, etc.).
BELLO habría optado por no aplicar un régimen excepcional a los bienes pa-
trimoniales del Estado (denominados fiscales), quizás por la dificultad que existe al
tratar de determinar qué bienes están afectos a la satisfacción de un servicio público y
cuáles no, o por las influencias que puede haber recibido en aquella época. Las razones
de esta opción no son fáciles de esclarecer y la especulación en torno a ellas pueden
variar de forma extrema, ya sea que se considere que BELLO pensaría que los bienes
patrimoniales del Estado estarían sujetos igualmente a un régimen jurídico-
administrativo exorbitante destinado a velar por su correcta administración y disposi-
ción, sin que fuera necesario dictar normas como el Edicto de Moulins, 145 o fuera parti-
145
Este edicto esta vinculado a la regla de la inalienabilidad de los bienes de la Corona durante la Baja
edad media. En efecto, existían un conjunto de derechos y atribuciones que eran esenciales al reino
(iura regni), y cuya conservación era necesaria para que estos subsistan, siendo una obligación fun-
damental del rey, basada en la lealtad y el respeto de los distintos estamentos, de conservar inalterado
dicho patrimonio común. Es en consideración a tales deberes, que las Cortes y el rey sancionaron le-
yes pactadas que atribuyen a los bienes de la Corona el carácter de inalienables e imprescriptibles, sin
distinción. En Inglaterra se establece la inenajenabilidad de la Corona en el siglo XIII, con Eduardo
64
Los bienes públicos
el Confesor, y en 1301 se establece el juramento real para la conservación de los derechos del reino.
En Francia esta regla comienza a surgir en el siglo XIII, en 1363 aparece en el juramento real, en
1413 se dicta una ley impuesta por los estamentos que prohíbe al rey enajenar nada perteneciente a la
Corona, y finalmente se dicta en 1566 el famoso Edicto de Moulins, durante el reinado de Carlos XI,
que consagra la inalienabilidad de todos los bienes de la Corona, sin distinción entre ellos.
146
Este es el sistema seguido por nuestra legislación. Vid. D.L. Nº 1.930, de 1977, que establece normas
sobre adquisición, administración, y disposición de Bienes del Estado, sin perjuicio del régimen de
bienes de los Gobiernos Regionales (LOCGAR Nº 19.175) y de las Municipalidades (LOCM Nº
18.695).
147
El art. 19 Nº 24.6 CPR establece que: «El Estado tiene el dominio absoluto, exclusivo, inalienable e
imprescriptible de todas las minas [..]», disposición que es reproducida en la LOCCMi Nº 18.097 y
en el Código de Minería de 1983.
148
Uno de los primeros comentarios en este sentido se puede encontrar en CHACÓN, Jacinto. Exposi-
ción razonada y estudio comparativo del Código civil chileno. T. II, Valparaíso: Imprenta del Mercu-
rio, 1878, p. 59, quien sostiene que los bienes fiscales, a diferencia de los de uso público, se rigen por
los principios generales del Derecho, pues ellos componen el patrimonio del Estado. En el mismo
sentido se pronuncia VERA, Robustiano. El Código civil de la República de Chile comentado i ex-
plicado. Santiago: Imprenta Gutenberg, 1892-1897, pp. 98-100. Sin embargo, la opinión más deter-
minante y de mayor influencia fue la formulada por CLARO SOLAR (nota 6), las que siguen la ma-
yoría de la doctrina civil y administrativa. Entre estos últimos vid. VARAS CONTRERAS, Guiller-
mo. Derecho Administrativo. Santiago: Nacimiento, 1948, p. 187; MERINO, Ernesto. Derecho Ad-
ministrativo. Santiago: Imprenta Universitaria, 1936, p. 262; JARA CRISTI, Manuel. Derecho Ad-
ministrativo. Santiago: Impresores N. Avaria e Hijo Ltda., 1943, p. 169; SILVA CIMMA (nota 6), p.
271.
149
Según los artículos 11, 26 y 29 del DL Nº 1.939, de 1977, los bienes fiscales o bienes del Estado, que
pertenecen a éste en conformidad al artículo 590 CCch, o que éste haya adquirido a cualquier título,
se rigen por el «derecho común», al igual que todo otro bien privado.
65
La doctrina de los Bienes públicos en el Derecho chileno
cialmente a los servicios públicos. Esto significa en definitiva, alterar el alcance del artí-
culo 589 CCch o, a lo menos, privarlo de todo sentido y efecto en el sistema del CCch.
En primer lugar, MONTT OYARZÚN sostiene que las razones históricas que
fundamentan la teoría tradicional son falsas, porque la categoría romana de las res fisci
fue una situación única y particular del Derecho romano. Así, esta tesis no es histórica
ni jurídicamente correcta en el campo del Derecho administrativo, debido a la enorme
variabilidad e incompatibilidad de las instituciones públicas a lo largo de la historia, y
en particular el hecho que el Estado no sea hoy un sujeto de naturaleza privada.151 Sin
embargo, debemos señalar que respecto de esta materia esto no parece ser la cuestión o
el problema objeto de discusión, puesto que la adopción de la distinción, más aún en
una época marcadamente liberal como fue el siglo XIX, aporta un argumento a favor de
la concepción romana, de donde claramente ha sido tomado el precepto. Más aún, el
silencio que guarda BELLO respecto de esta cuestión, a pesar de que en sus trabajos
previos había considerado de forma independiente a los bienes afectos a un servicio
público, abonan la tesis tradicional, y no dan lugar a dudas a este respecto.
En segundo lugar, este autor sostiene que la sinonimia entre bienes nacionales
de uso público y bienes públicos no es razón para suponer la identidad de bienes fisca-
les y bienes privados. En el mismo sentido, para CELSO las res in pecunia populi eran
una subcategoría de las res publicae. Para VATTEL eran bienes públicos todos aquellos
poseídos por la Nación. Para ESCRICHE —autor que habría seguido BELLO— los bie-
nes públicos eran aquellos «en cuanto a la propiedad pertenecen a un pueblo o nación,
y en cuanto al uso a todos los individuos del distrito. Tales son los ríos, riberas, puertos
150
Cfr. MONTT OYARZÚN (nota 8), p. 247.
151
Idem. p. 248.
66
Los bienes públicos
y caminos públicos», redacción que habría influido en el artículo 589 CCch.152 Por últi-
mo, en los Principios de Derecho Internacional BELLO habría dejado perfectamente claro
que los bienes del Estado se dividen entre bienes afectos a los servicios públicos y bie-
nes poseídos como cualquier particular. En consecuencia, del origen «del concepto de
bienes públicos puede perfectamente concluirse que su identificación con los bienes na-
cionales de uso público no reviste ninguna significación especial, ni aun menos permite
concluir que los bienes que no son públicos son bienes privados».153 Sin embargo, todos
estos argumentos no son del todo convincentes e incluso algunos son contradictorios
con los argumentos que sostiene en otra parte de su obra. No son convincentes, porque
no explica la razón por la cual BELLO ha preterido el adjetivo de bienes públicos respec-
to de los bienes del Estado o fiscales. Además, los argumentos que entrega pueden ser
perfectamente utilizados en contra de la misma tesis, como prueba de un cambio de
opinión o de terminología, que no deja de ser determinante a este respecto. Es contra-
dictorio, porque cita el pensamiento del autor español Joaquín ESCRICHE, para quien
sólo eran bienes públicos los destinados al uso público, lo que era, por lo demás, la
opinión generalmente aceptada sobre esta materia durante gran parte del siglo XIX en
España, antes de la entrada en vigencia del Código civil, como lo demuestra el pensa-
miento, entre otros autores, de COLMEIRO.154 Esta opinión era, además, la dominante
en el mismo período en Francia, primero con Marie PARDESSUS en 1806, pero sobre
todo con PROUDHON, cuya influencia en la doctrina española es generalmente reco-
nocida. No obstante, MONTT OYARZÚN no sólo cita a ESCRICHE como una consulta
aislada que podría haber hecho BELLO, sino que también sostiene que el pensamiento
de PARDESSUS y PROUDHON no habría influido en el autor del Código, lo que a la
luz de los antecedentes expuestos y de la redacción definitiva del artículo 589 CCch,
parece haber sido una posibilidad sino directa, por lo menos mediata.155
152
Cfr. ESCRICHE (nota 53).
153
Cfr. MONTT OYARZÚN (nota 8), pp. 249-250.
154
Cfr. COLMEIRO (nota 51).
155
Vid. MONTT OYARZÚN (nota 8), p. 231. A este respecto este autor señala:«El Código utiliza la
expresión bienes nacionales [...] la utilización de dicho concepto también estaba presente en todos
los proyectos de Código, con lo cual la ideología matriz que inspira la regulación de los bienes na-
cionales ya estaba afinada, al menos a 1843. A partir de este elemento, se puede concluir que el autor
de libro De los bienes —presumiblemente BELLO— no conocía, o al menos no estaba influido, por
el Traité du Domaine Public de PROUDHON escrito en 1833, obra en la cual se inventó el concepto
moderno de dominio público. El tenor del Código y la proximidad de fechas, permiten presumir, con
relativa seguridad, que nuestro Código civil no fue escrito bajo el influjo de la nueva doctrina del
dominio público».
67
La doctrina de los Bienes públicos en el Derecho chileno
156
Idem., pp. 251-252.
157
Artículo 19, Nº 23 CPR.
68
Los bienes públicos
establece expresamente que los bienes fiscales o del Estados se rigen por el Derecho
común, salvo excepciones.158
158
Artículo 11, 26 y 29 DL Nº 1.939, DE 1977.
159
CLARO SOLAR (nota 6), p. 175, Nº 153 y pp. 247-266, Nos. 223-244; ALESSANDRI y SOMA-
RRIVA (nota 6), pp. 97-101; PEÑAILILLO (nota 6), p. 56, Nº 46, y SILVA CIMMA (nota 6), p.
272.
160
Además de los bienes del Estado, son bienes fiscales los bienes privados de los Gobiernos Regiona-
les, esto es, aquellos que integran su «patrimonio propio» (artículo 100 inc. 3º CPR). A este respecto,
se aplica LOCGAR, en especial su artículo 70. De la misma forma, son bienes fiscales los bienes pri-
vados de las Municipalidades que integran su «patrimonio propio» (artículo 107 inc. 2º CPR), y que
se rige por la LOCM, especialmente por su artículo 27, en donde explícitamente se dice que estos
bienes se sujeta a las normas de Derecho común.
161
El régimen de la inalienabilidad e imprescriptibilidad se desprende de un conjunto de normas del
propio Código que complementa sólo a los «bienes nacionales de uso público», ya que no pueden ser
objeto de dominio al encontrarse fuera del comercio humano, mientras que los «bienes fiscales» —a
contrario sensu— son jurídicamente comerciables y alienables. Las disposiciones de las que se ex-
trae este régimen son los artículos 1464 Nº 1 (hay un objeto ilícito en la enajenación de las cosas que
no están en el comercio); 1810 (pueden venderse todas las cosas corporales o incorporales, cuya ena-
jenación no esté prohibida por ley); 2498 (se gana por prescripción el dominio de los bienes corpora-
les raíces o muebles, que están en el comercio humano, y se han poseído con las condiciones legales).
69
La doctrina de los Bienes públicos en el Derecho chileno
162
Nos referimos al art. 582 CCch que dispone: «El dominio (que se llama también propiedad) es el
derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella arbitrariamente; no siendo contra la
ley o contra derecho ajeno».
163
Cfr. VERGARA BLANCO (nota 1), p. 216.
164
MONTT OYARZÚN (nota 8), pp. 231-234. Este es uno de los puntos que José Luis CEA EGAÑA
crítica al autor en el prefacio a su obra, señalando:« [...] no puedo silenciar una opinión diferente en
punto a la identificación que el Sr. Monnt hace de los de Estado y Nación. Así lo sostiene en diversas
paginas [...] Estimo, por el contrario, que es nítida la diferencia entre los dos conceptos aludidos, la
cual debe mantenerse en vigor para evitar, v. gr., que la Sociedad Civil, el no Estado o Comunidad
Nacional terminen absorbidas por un subsistema, esto es, el Estado-Gobierno». Además, el propio
MONTT OYARZÚN señala que «[...] el concepto nación, como también el concepto de soberanía
que es el que le acompaña habitualmente en la explicación, son concepto más bien políticos que jurí-
dicos», olvidando que su dimensión jurídica-constitucional es absolutamente relevante, teniendo una
clara significación jurídica, sin perjuicio de su dimensión política. Basta con sólo recordar lo dispues-
to en el artículo 5º CPR, que atribuye la soberanía a la Nación y no al Estado, con todas las conse-
cuencias que esto implica.
70
Los bienes públicos
de Derecho Romano, en donde afirmaba que las «cosas públicas son aquellas cuya pro-
piedad es de un Estado o Nación particular».165
Además, otra prueba de la concepción del dominio de Nación sobre los bienes
de uso público no fue una creación original de BELLO se encuentra en la estrecha rela-
ción que existe entre dominio eminente y dominio de la Nación. La concepción clásica del
165
BELLO, Andrés. Instituciones de Derecho Romano. Caracas: Ministerio de Educación, 1959, p. 46.
166
MONTT OYARZÚN (nota 8), pp. 139-143.
167
En este sentido, sigue a GALLEGO ANABITARTE (nota 26), pp. 347-349.
71
La doctrina de los Bienes públicos en el Derecho chileno
dominio público en el Derecho español se basó durante la primera mitad del siglo XIX
en un dominio eminente de la Nación sobre las cosas que, por su naturaleza o su destino, están
destinadas al uso público.168 Un autor de gran autoridad como la de COLMEIRO afirma-
ba a mediados del siglo XIX que «[..] los bienes públicos pertenecen al dominio emi-
nente, se derivan del derecho de soberanía y comprenden todas las cosas que no son
propiedad de los individuos ni de las Corporaciones».169 De esta manera, como bien
señala GONZÁLEZ SANFIEL, «[...] la noción que sobre el dominio público reinaba en
este momento se refería a unos bienes que se encontraban destinados al uso público y
general, tales como las riberas del mar, los ríos, etc., y que no se encontraban realmente
apropiados sino que sometidos al dominio eminente de la Nación [...] Con ello, se distin-
gue claramente unos bienes de dominio público no patrimonializados sometidos al
dominio de la Nación (uso público), de unos bienes de propiedad privada del Estado,
es decir, patrimonializados, que tienen acceso al registro (servicio público). En definiti-
va, el dominio del Estado se concibe como un ius eminens, señorio, poder, potestad,
imperium sobre unos bienes destinados al uso general y público [...]».170 Por tal razón,
en el caso español, el concepto de dominio público ocupó el lugar que tenía en la doc-
trina española la figura del dominio eminente durante la primera mitad del siglo XIX, o
como acertadamente señala GALLEGO ANABITARTE, «el concepto de dominio públi-
co vino a sustituir la vetusta expresión dominio eminente, que no era sino una manifes-
tación del Señorío como imperio o poderío, y no como propiedad».171
Andrés BELLO estuvo claramente influido por estas concepciones, como lo de-
muestran los pasajes de su Tratado de Derecho Internacional, en donde identifica la sobe-
ranía con el dominio eminente, señalando que «la facultad de disponer, en caso necesa-
rio, de cualquier cosa contenida en el Estado, se llama dominio eminente, o simplemente
168
En este sentido, entre los comentaristas de la época vid. COLMEIRO (nota 51), pp. 5-6; ESCRICHE
(nota 53), pp. 74-75; MARTÍNEZ ALCUBILLA (nota 54), p. 463. Esta peculiar concepción histórica
ha sido, por lo demás, reconocida por autores como GALLEGO ANABITARTE (nota 26), pp. 327-
329; GONZÁLEZ GARCÍA (nota 1), pp. 25-30; GONZÁLEZ SANFIEL (nota 56), p. 57-62. Sobre
el dominio eminente vid. CARRO GONZÁLEZ, J. L. Policía y dominio eminente como técnicas de
intervención del Estado preconstitucional. /En/ REDA, Nº 29, 1981, pp. 287 y ss.. En relación con
los títulos habilitantes para la conservación y defensa de los bienes públicos vid. FONT I LLOVET,
Tomás. La protección del dominio público en la formación del Derecho administrativo español: po-
testad sancionadora y resarcimiento de daños. /En/ RAP, Nº 123, septiembre-diciembre, 1990, pp.
27-32.
169
COLMEIRO (nota 51), pp. 5-8.
170
GONZÁLEZ SANFIEL (nota 56), pp 60-61. En el mismo sentido, GALLEGO ANABITARTE (nota
26), pp. 327-329, a quien se debe el mérito de haber enfrentado con una serie de antecedentes históri-
cos los antecedentes del dominio público en el Código civil español.
171
GALLEGO ANABITARTE (nota 26), p. 337.
72
Los bienes públicos
dominio», para sostener después que «hay, pues, dos especies de dominio inherente a la
soberanía: el uno semejante al de los particulares, que es el que se ejerce sobre los bie-
nes públicos, y el otro superior a éste, en virtud del cual puede el soberano disponer no
sólo de los bienes públicos, sino también de las propiedades de los particulares, si la
salud o la conveniencia del Estado lo requieren». Es decir, la relación con los bienes
públicos era comprendida por BELLO con una manifestación del poder soberano, se-
mejante al que tenían los particulares sobre sus bienes, más no idéntico. Además, como
señala poco después, «los bienes comunes de la Nación» son aquellos cuyo uso es indis-
tintamente de todos los individuos de ella, como son las calles, plazas, ríos, lagos, cana-
les, frente a los bienes de la Corona o de la República. De esta forma, BELLO seguía la
extendida concepción de que los bienes públicos (en este caso los bienes destinado al
uso común o colectivo), pertenecían al dominio eminente de la Nación.
172
ESCRICHE (nota 53), pp. 74-75.
173
GUZMÁN BRITO, Alejandro. Andrés Bello Codificador. Historia de la fijación y codificación del
derecho civil en Chile. T. I, Santiago: Universitaria, 1982, p. 424.
73
La doctrina de los Bienes públicos en el Derecho chileno
Por lo tanto, y tal como lo hemos sostenido, el aporte que hizo BELLO en esta
materia fue más de sistematización y de innovación parcial en la terminología utiliza-
da, pero en lo sustancial sigue el pensamiento predominante de la época, pues conside-
ra bienes públicos sólo aquellos que están sujetos al uso común, o como lo dice el artí-
culo 589 CCch, aquellos cuyo «uso pertenece a todos los habitantes de la nación, como
el de calles, plazas, puentes y caminos, el mar adyacente y sus playas».
a) Que el Código civil acoge en sus normas la concepción de los bienes públicos
predominante en Francia y en España durante la primera mitad del siglo XIX, lo
que se demuestra la identidad conceptual que se aprecia entre esta doctrina y lo
dispuesto sobre la materia en los artículos 589 y siguientes del Código civil.
b) Que sobre los bienes públicos no tiene el Estado un derecho de propiedad, pues
el propio Código civil contiene un conjunto de preceptos que hacen incompati-
bles el régimen de los bienes públicos con apropiabilidad de los mismos (artícu-
los 602, 1464 Nº 1, 1810 y 2498), sin perjuicio de que su régimen no se corres-
ponde con el concepto de propiedad contenido en el artículo 582.
174
Ha sido MONTT OYARZÚN (nota 8), pp. 231-234, el que ha destacado la influencia de DELVIN-
COURT. Cours de Code civil. Paris, 1819. Como da cuenta MONTT OYARZÚN, una nota del
propio Andrés BELLO en el manuscrito quedado en sus manuscritos que se conservan en los Ca-
tálogos de la Biblioteca Central de la Universidad de Chile daría cuenta de la influencia de este autor
francés en el tratamiento de los bienes nacionales. Para DELVINCOURT (T. I, p. 140) «los bienes
nacionales son los que pertenecen al Estado», sin embargo, esta no fue la redacción que adoptó defi-
nitivamente BELLO, quien se inclinó definitivamente por una titularidad a favor de la Nación.
74
Los bienes públicos
nae).
175
NIETO, La nueva regulación.. (nota 94), p. 14.
176
Cfr. CEA EGAÑA (nota ¡Error! Marcador no definido.), p. 165.
75
La doctrina de los Bienes públicos en el Derecho chileno
Para indagar sobre el sentido y alcance de esta disposición se debe consultar ne-
cesariamente las actas de la CENC, específicamente las sesiones 148ª, 157ª, 197ª, 202ª y
203ª, de 1976; y 388ª, 394ª, 412ª y 416ª de 1978. Desde la primera sesión en que se trató
esta materia se puso en claro que dicha garantía tenía por objeto «[...] precaver la even-
tualidad de que, por efecto de una norma sobre capacidad y comercialidad de los bie-
nes se produjeran alteraciones sustanciales al régimen de la propiedad privada».178 De
este modo, dicho precepto fue considerado «una norma de carácter institucional u or-
gánico [...]», pues establece «una base de organización social más que un derecho, está
177
El artículo 63.3 CPR dispone que «las normas legales de quórum calificado se establecerán, modifica-
rán o derogarán por la mayoría absoluta de los disputados y senadores en ejercicio».
178
Sesión 148ª, pp. 59-60. Intervención del comisionado Pedro Jesús RODRÍGUEZ GONZÁLEZ. Otro
de los objetivos originales y que no prosperó, fue la de darle a esta garantía el sentido de una cláusula
de accesibilidad a la propiedad o como «política social que facilite el acceso al dominio». Vid. Sesión
157ª, p. 13. Intervención del comisionado y presidente Enrique ORTÚZAR ESCOBAR.
76
Los bienes públicos
sentando las bases de un régimen de los bienes más que consagrando derechos particu-
lares a favor de todos los habitantes».179 Por tal razón, varios comisionados estimaron
que esta norma debería haber formado parte de un capítulo o párrafo relativo al Orden
Público Económico, vale decir, el relativo al régimen de los bienes,180 sin embargo se
mantuvo dentro del capítulo dedicado a los derechos y deberes constitucionales.181
179
Sesión 197ª, p. 22. Intervención del comisionado Alejandro SILVA BASCUÑAN.
180
Idem. En el mismo sentido se pronunciaba el comisionado Jaime GUZMÁN ERRÁZURIZ quien
destacaba la trascendencia que tiene este principio «desde el punto de vista de identificar el tipo de
organización socio-económica y, detrás de ella, de algún modo, de organización política que la insti-
tucionalidad está dándose [...] la forma de propiedad que rige en un país es tan fundamental para iden-
tificar el tipo de organización política, económica y social que reina en esa comunidad, que la afirma-
ción de un principio claro, en los términos que comúnmente entiende la colectividad y maneja el
mundo en general para debatir este problema, tiene una finalidad didáctica sumamente importante»
(Sesión 197ª, p. 20). Para GUZMÁN esta disposición no está dirigida tanto a proteger un derecho en
potencia, cuanto a asegurar un sistema económico y social en el país, inclinándose por una disposi-
ción semejante en los siguientes términos: «Todos los bienes son susceptibles de apropiación privada,
salvo aquellos que determine la ley o que la naturaleza haya hecho comunes a todos los hombres». En
su opinión, lo que importa es que quede explícitamente consagrada esta noción de que la regla general
debe ser la propiedad privada y, por excepción, la reserva de una determinada categoría de bienes al
Estado (idem. p. 22).
181
Buena parte de los comisionados, especialmente su Presidente, estimaban que esta norma estaba es-
trechamente unida a la garantía del derecho de propiedad, de manera que no se veía inconveniente pa-
ra que esta disposición también tuviera el carácter de garantía constitucional. Incluso, se consideró
que esto le daba más fuerza (vid. Sesión 197ª, de 1 de abril de 1976, p. 28). Además, la premura en la
sanción de esta norma, sobre todo porque se esperaba una promulgación parcial de las garantías —que
se concretó en el Acta Constitucional Nº 3 de 1976—, así como su dificultad, también fue un elemen-
to determinante (idem., p. 24). Esta opinión también fue compartida en la Subcomisión de Derecho de
Propiedad (vid. Sesión 202ª, de 14 de abril de 1976, pp. 16-17).
182
En este sentido, GUZMÁN señalaba que «dentro de la perspectiva de crear mecanismos eficaces y
muy amplios para que las instancias jurisdiccionales puedan declarar la inconstitucionalidad de las le-
yes que violan la esencia de los derechos, le preocupa enlazar este problema, si se lo saca de los dere-
chos, con ese objetivo práctico que es necesario preservar y atender en este precepto. Es decir, no se
debe permitir, por la vía de dejar al legislador una facultad amplia e indiscriminada, que el día de ma-
ñana alguien no crea en la propiedad privada como institución, que pretenda que la propiedad estatal
sea la regla y que aquélla es una excepción sin importancia en la comunidad —como ocurren con la
tendencia socialista y, particularmente, con la inspiración marxista—, pudiera configurar, sin reforma
constitucional y por la vía de reservar sucesivamente toda clase de bienes al Estado, un sistema de
propiedad estatal como regla en el país y declarar, por ejemplo, que la propiedad de la tierra, y luego
la de las industrias, será del Estado porque lo exige el interés general», en tal sentido, señala que «en-
contraría sumamente grave que, aun cuando se pague al expropiado conforme a las normas estableci-
das, el legislador vaya reservando al Estado sucesivamente tal número de categorías de bienes que, en
la práctica, cambie por esa vía lo que se quiera que sea la base o uno de los pilares de la organización
económica y social y que le sirva de fundamento a la organización política». Por eso insiste que dicho
principio debe quedar dicho explícitamente «para que quede claro que quien los violenta no está vul-
77
La doctrina de los Bienes públicos en el Derecho chileno
nía su causa en la historia política reciente vivida por Chile, la que estaba muy presente
en la mente de los miembros de la CENC.183
El anteproyecto regula esta garantía sobre la base de las siguientes ideas precisas:
a) Reconoce la libertad para adquirir el dominio de toda clase de bienes, excepto aquellos
que por su naturaleza son comunes a todos los hombres o deban pertenecer a la Nación toda
y la ley lo declare así.
b) Dispone que una ley, con quórum calificado y cuando así lo exija el interés nacional, pue-
de reservar al Estado determinados bienes que carecen de dueño y, también, establecer limi-
taciones o requisitos para la adquisición del dominio de algunos bienes […]
nerando simples concepciones de Derecho Natural, sino un principio constitucional de derecho positi-
vo» (vid. Sesión 197ª, pp. 22-23).
183
En este sentido el comisionado RODRÍGUEZ, miembro de la Subcomisión de Derecho de Propiedad,
señaló que «el propósito, en buenas cuentas, de que no vuelva a ocurrir en Chile lo que ya aconteció
con anterioridad, en el sentido de que el sector público prácticamente arrasó o pretendió arrasar con
todo el sector privado, lo que pudo efectivamente hacer sin faltar en forma sustancial a los términos
constitucionales propiamente tales toda vez que no había un límite demarcatorio entre la actividad del
Estado y la actividad privada [...] Acontece que, aun con este precepto, el sector público, el Estado,
puede adquirir toda clase de bienes del sector privado, incluso mediante compraventa y tradición. Eso
fue, precisamente, lo que sucedió en el tiempo de la Unidad Popular cuando, en especial a través de la
Corporación de Fomento de la Producción y de otras instituciones, el sector estatal adquirió acciones,
empresas y toda clase de bienes, todo dentro del ordenamiento jurídico en muchos casos. [...] Ante es-
ta circunstancia se pensó en la Subcomisión, como idea para estudiar dentro del “orden público eco-
nómico”, en la posibilidad de establecer una norma que restringiera, sentando principios muy genera-
les, por cierto, la gestión económica del Estado, que limitara el hacer del Estado en cuanto gestor eco-
nómico, dando aplicación, en términos también generales, al principio de subsidiariedad de su acción»
(vid. Sesión 202ª, p. 17).
78
Los bienes públicos
que más bien tiene una connotación ideológico-política que jurídica, por lo que no justifica, a
nuestro juicio, hacer de la nacionalización una institución autónoma, en circunstancias que
se trata de una verdadera expropiación por causa de interés nacional […]».
La libertad para adquirir el dominio de toda clase de bienes, excepto aquellos que la natura-
leza ha hecho comunes a todos los hombres o deban pertenecer a la Nación toda y la ley lo
declare así.
Una ley de quórum calificado y cuando así lo exija el interés nacional puede reser-
var al Estado determinados bienes que carecen de dueño y establecer limitaciones o requisi-
tos para la adquisición del dominio de algunos bienes.»
184
Sesión 64ª. En esta sesión se suprimió la palabra «bienes», porque se encontraba repetida en el inciso
2. Además, se eliminó un inciso 3º (que no hemos citado), en cuya virtud se establecía lo siguiente:
«La ley debe propender a una conveniente distribución de la propiedad y a la constitución de la pro-
piedad familiar». Esta disposición estaba dentro los objetivos originales, que consideraba una cláusula
de accesibilidad a la propiedad, pero no prosperó en definitiva. También hay un cambio de redacción
respecto de los bienes que «por su naturaleza son comunes a todos los hombres», propuestas por
ORTÚZAR y acogidas por el Consejo de Estado, con el objeto de que la redacción coincidiera con los
términos utilizados en el Código civil, sin embargo, y como veremos, este cambio no tuvo ninguna
trascendencia, ya que al final se aprobó la supresión de todo el precepto.
185
Sesión 102ª, pp. 213-214. En esta modificación sigue latiendo la cuestión de la reserva de bienes al
Estado, y, desde ese punto de vista, la disposición tiene una naturaleza más alejada de las garantías
constitucionales y más cercana a la parte orgánica. En este sentido, la propuesta del Consejo de Esta-
do fue la de incorporar un numeral al artículo 61 del proyecto de Constitución, referido a las materias
de ley, con la siguiente redacción: «Artículo 61: Sólo en virtud de una ley: 2º Reservar al Estado,
cuando así lo exija el interés nacional y siempre que la ley se apruebe con quórum calificado, el do-
minio exclusivo de determinados bienes que por su naturaleza sea susceptible de ser adquiridos por
los particulares, si perjuicio de lo dispuesto en el artículo 19 Nº 24, inciso sexto, séptimo y octavo de
esta Constitución». (Esta última referencia se hace respecto de las minas, que se declaran de propie-
dad del Estado).
186
Artículo 19 Nº 24, inc. 6º.
79
La doctrina de los Bienes públicos en el Derecho chileno
De esta forma, el texto que fue definitivamente aprobado y que se mantiene vi-
gente es el siguiente:
23.º La libertad para adquirir el dominio de toda clase de bienes, excepto aquellos que la na-
turaleza ha hecho comunes a todos los hombres o que deban pertenecer a la Nación toda y la
ley lo declare así. Lo anterior es sin perjuicio de lo prescrito en otros preceptos de esta Cons-
titución.
Una ley de quórum calificado y cuando así lo exija el interés nacional puede estable-
cer limitaciones o requisitos para la adquisición del dominio de algunos bienes».
De esta manera, el texto del actual artículo 19 Nº 23 adquirió una función nor-
mativa u objetiva más relevante, frente a la función subjetiva que originalmente motivo
su inclusión dentro del catálogo de garantías constitucionales. Es decir, con su redac-
ción actual este numeral cumple una función ordenadora de todo el sistema jurídico,
imbricada en la Constitución económica, al establecer el régimen constitucional básico
de los bienes.
a) La excepción para adquirir el dominio sobre aquellos bienes que la naturaleza ha hecho
comunes a todos los hombres ya aparece en el artículo 585 CCch en los siguientes térmi-
nos:
«Artículo 585. Las cosas que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres como la
alta mar, no son susceptibles de dominio, y ninguna nación, corporación o individuos tiene
derecho de apropiárselas.
Su uso y goce son determinados entre individuos de una nación por las leyes de és-
ta, y entre distintas naciones por el derecho internacional».
80
Los bienes públicos
b) La excepción para adquirir el dominio sobre aquellos bienes que deban pertenecer a la
Nación toda, aparece consagrado en el artículo 589 CCch, de la siguiente forma:
«Artículo 589. Se llaman bienes nacionales aquellos cuyo dominio pertenece a la nación to-
da.
Los bienes nacionales cuyo uso no pertenece generalmente a los habitantes, se lla-
man bienes del Estado o bienes fiscales».
187
Nos referimos a las Siete Partidas, específicamente a la Ley 2ª del Título XXVIII de la Partida 3ª, que
dividía las cosas en consideración a la apropiabilidad o pertenencia de las mismas: «Departimento ha
muy grande entre las cosas deste mundo. Ca tales y ha dellas que pertenezcan á las aves é á las bes-
tias, é a todas las otras criaturas que viven para poder dellas tambien como a los omes, é ha otras que
pertenezcan tan solamente a todos los omes, é otras son que pertenezcan apartadamente al comun de
alguna ciudad, villa, castillo ó oro lugar cualquier do omes more, é otras y ha que pertenezcan señala-
damente á cada un ome para poder ganar ó a perder el señorio dellas; é otras son que no pertenezcan á
señorío de ningun ome son contradas en sus bienes».
188
Vid. notas ¡Error! Marcador no definido. y ¡Error! Marcador no definido., en donde hacemos
una detallada relación de los problemas a que da lugar esta categoría de bienes, su escaso carácter ju-
rídico y la indefinición de los bienes que comprende.
189
Sesión 202ª, p. 26. Intervención del comisionado GUZMÁN.
190
Vid. CLARO SOLAR (nota ¡Error! Marcador no definido.), pp. 176-178; ALESSANDRI, Arturo y
SOMARRIVA, Manuel. Derecho civil. Parte preliminar y parte general. T. II. 5ª ed. Santiago: Ediar
Conosur, 1991 (redactada, ampliada y actualizada por Antonio Vodanovic H.), pp. 97-103; PESCIO
VARGAS, Victorio. Manual de Derecho civil. De las personas, de los bienes y de la propiedad. T.
III, Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 224-238; PEÑAILILLO AREVALO, Daniel. Los Bienes. 3ª
ed. Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 1997, pp. 56-61. Dentro de la doctrina administrativa vid.
SILVA CIMMA, Enrique. Derecho Administrativo Chileno y Comparado. Actos, Contratos y Bienes.
1ª ed. Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 1995, pp. 272-274; VERGARA BLANCO, Alejandro.
Naturaleza jurídica de los «Bienes Nacionales de Uso Público»./En/ Ius Publicum, Nº 3, 1999, pp.
81
La doctrina de los Bienes públicos en el Derecho chileno
régimen patrimonial general. Este criterio no ha estado exento de críticas, las que ha
resurgido a partir del trabajo de Santiago MONTT OYARZÚN,191 quien hace un inten-
to por reconstruir el concepto de dominio público de manera que incluya no sólo a los
bienes nacionales de uso público, sino también los fiscales afectos esencialmente a los
servicios públicos, siguiendo la doctrina tradicional francesa y española.192 A pesar de
que no compartimos esta opinión, nos haremos cargo de ella con más detenimiento en
el apartado siguiente.
75-78 y, del mismo autor, La summa divisio de bienes (nota ¡Error! Marcador no definido.), p.
369-389. El régimen de la inalienabilidad e imprescriptibilidad se desprende de un conjunto de nor-
mas del propio Código, que complementa sólo a los «bienes nacionales de uso público», ya que no
pueden ser objeto de dominio al encontrarse fuera del comercio humano, mientras que los «bienes fis-
cales» —a contrario sensu— son jurídicamente comerciables y alienables. Las disposiciones de las
que se extrae este régimen son los artículos 1464 Nº 1 (hay un objeto ilícito en la enajenación de las
cosas que no están en el comercio); 1810 (pueden venderse todas las cosas corporales o incorporales,
cuya enajenación no esté prohibida por ley); 2498 (se gana por prescripción el dominio de los bienes
corporales raíces o muebles, que están en el comercio humano, y se han poseído con las condiciones
legales).
191
Vid. MONTT (nota ¡Error! Marcador no definido.), pp. 247-261.
192
Cfr. MONTT (nota ¡Error! Marcador no definido.), pp. 255.
193
Sesión 197ª, de 1 de abril de 1976, p. 5.
194
Sesión 202ª, p. 27. Intervención del comisionado GUZMÁN. Las cursivas son nuestras.
82
Los bienes públicos
esos bienes: “y aquellos cuyo uso y goce debe pertenecer a la nación por su naturaleza”
y no sólo como una determinación arbitraria del legislador [...]». Al respecto el comi-
sionado Jaime GUZMÁN señaló «que se inclinaría más por la fórmula que el señor
Silva Bascuñán dio como explicación o descripción: «que por su naturaleza pertenez-
can a la nación toda», porque la expresión «deban pertenecer» [propuesta por el comi-
sionado Jorge OVALLE] se puede fácilmente interpretar como algo que el legislador
califica discrecionalmente. En cambio, lo otro es una referencia que trasciende la volun-
tad de aquél. Ello exigiría, obviamente, eliminar la palabra «naturaleza» respecto de los
bienes que ahora se mencionan como que la naturaleza ha hecho comunes a todos los
hombres. Pero puede decirse “excepto aquellos que por su naturaleza son comunes a
todos los hombres o pertenecen a la nación toda”, porque, en realidad, todos estos bie-
nes derivan su calidad de la naturaleza que tienen». El miembro de la Subcomisión de
Derecho de Propiedad, Pedro RODRÍGUEZ hizo un alcance importante al respecto:
«manifiesta que quiere recordar solamente que los bienes cuyo uso y goce pertenecen a
la Nación toda son inalienables. Y la condición de inalienable, en el momento en que
surja por la propia naturaleza de la cosa y se extinga cuando la cosa pierda su natura-
leza positiva o se transforme en otra, originará la inseguridad jurídica más grande. En-
tiende que, de acuerdo con el régimen actual, los bienes son nacionales de uso público
en tanto y cuanto la ley los destine al uso público y mientras los destine al uso público,
con lo cual se produce una situación perfectamente clara desde el punto de vista jurídi-
co en cuanto a su inalienabilidad. Pero si esto se hace descansar nada más que en la natura-
leza como parece derivarse de lo expresado, entonces convendría agregar algo más: “y la ley lo
declare así”». Esta propuesta fue aprobada por la CENC.195
195
Sesión 202ª, pp. 28-29.
196
Sesión 416, p. 3621. El inciso 2º aprobado por la CENC establecía al respecto lo siguiente: «Una ley,
con quórum calificado y cuando así lo exija el interés nacional, puede reservar al Estado determinados
bienes que carecen de dueño y establecer limitaciones o requisitos para la adquisición del dominio de
algunos bienes».
83
La doctrina de los Bienes públicos en el Derecho chileno
de que el Estado pueda ser titular o propietarios de determinado bienes, como cual-
quier particular, sujeto a las normas de Derecho común.
197
Considerando 13ª, STCCh Rol Nº 260, de 13 de octubre de 1997.
84
Los bienes públicos
función subjetiva, ya que en su opinión «el ámbito de aplicación del indicado numeral
23 del artículo 19 de la Carta Fundamental es el correspondiente al derecho a la adqui-
sición de bienes cuya propiedad no se tiene, consagrando una plena libertad para ad-
quirirlos, con la sola limitación de aquellos “que la naturaleza ha hecho comunes a to-
dos los hombres o que deban pertenecer a la Nación toda y la ley lo declare así” [...]»,
de lo que se desprende «que la Constitución Política ha hecho una diferenciación entre
el acceso a la propiedad y el ejercicio del derecho de dominio, destinado para cada uno
de estos ámbitos dos diferentes numerales del artículo 19: el 23 para el primero y el 24
para el segundo».198 Según el TCCh «el objetivo de la norma es claro: «permitir el acce-
so a la propiedad privada a quienes no la tenían»,199 fundándose en las actas de la
CENC: «En el seno de la Comisión Constituyente, y por boca de su Presidente, Enrique
Ortúzar, podemos apreciar que el objetivo cierto fue el de “hacer accesible el derecho
de dominio al mayor numero de personas”, que, en su concepto significa “dar la posi-
bilidad de que los demás (que no tengan propiedad, se entiende) también sean
propietarios”».200
Además, la interpretación del precepto del TCCh ha sido muy exegética, ape-
gada a la letra y al orden que sigue esta disposición. Prueba de ello es la interpretación
seguida en la STCCh Rol Nº 260, en donde sostiene que: «[...] el artículo 19, Nº 23, de la
Constitución, de acuerdo a su claro sentido y alcance y en armonía con el resto de la
preceptiva constitucional y del ordenamiento legal, se infiere que él contempla cuatro
normas: 1) la libertad para adquirir el dominio de toda clase de bienes, esto es, de con-
formidad con lo dispuesto en el artículo 565 del Código civil, todas las cosas corporales
o incorporales susceptibles de apropiación; 2) se exceptúan de esta libertad de adquisi-
ción, lógicamente, aquellos que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres o
que deban pertenecer a la Nación toda y la ley lo declare así, es decir, se excluyen, entre
otros, los bienes nacionales de uso público, como las aguas por ejemplo; 3) solo en vir-
tud de una ley de quórum calificado y cuando así lo exija el interés nacional, se pueden
establecer limitaciones o requisitos para la adquisición del dominio de algunos bienes.
Esta regla constitucional, dentro del contexto lógico del precepto se refiere a los bienes
198
Considerando 21ª a 25, STCCh Rol Nº 159, de 3 de diciembre de 1990.
199
Considerando 13ª, STCCh Rol Nº 260, de 13 de octubre de 1997.
200
Considerando 13ª, STCCh Rol Nº 260, de 13 de octubre de 1997.
85
La doctrina de los Bienes públicos en el Derecho chileno
privados, y 4) todas las disposiciones anteriores son sin perjuicio de otros preceptos de
la Constitución».201
Por último, el estudio de las actas de la CENC demuestra que esta disposición
cumple una función tanto subjetiva como objetiva, esto es, con un alcance institucional
u orgánico, porque sienta las bases de un régimen de los bienes antes que consagrar un
derecho en favor de todas las personas. Sin embargo, el TCCh ha interpretado esta dis-
posición sólo desde su función subjetiva, como un derecho a la propiedad, es decir, como
una garantía que tiene por objeto permitir el acceso a la propiedad privada a quienes
no la tenían. No obstante, el sentido o alcance que se desprende de la historia y de re-
dacción del precepto permite entender que el objetivo fundamental de esta disposición
ha sido el de consagrar al régimen de propiedad privada como un régimen normal o
general en el uso y aprovechamiento de los bienes, frente a un régimen excepcional
constituido por los bienes públicos.
201
Considerando 14ª, STCCh Rol Nº 260, de 13 de octubre de 1997.
86
Los bienes públicos
202
La recepción de la expresión dominio público se debe a la obra de CLARO SOLAR (nota 6), pp. 170-
247, Nos. 148-222, quien explica las categorías utilizadas por el CCch a la luz del Code francés y de
su doctrina (pp. 171-175, Nº 151), citando la discusión de la doctrina administratista francesa sobre
esta materia que se desarrollo a comienzos del siglo XX, específicamente entre HAURIOU y
BERTHÉLEMY, a la que agrega el pensamiento de los civilistas COLIN y CAPITANT. Menciona,
además, de forma bastante lineal el pensamiento de PROUDHON, pero sin hacer alusión al sentido de
su construcción doctrinal y la época en la cual ésta fue formulada.
87
La doctrina de los Bienes públicos en el Derecho chileno
La «tranquilidad dogmática» que existía en Chile en torno a los bienes públicos encon-
tró como piedra de tope el régimen jurídico de las minas. Las minas están conformadas
por todas aquellas sustanciales minerales metálicas y no metálicas que en nada se co-
rresponden con el concepto de bien público seguido por el Código civil, pues su explo-
tación y beneficio implica un disfrute o aprovechamiento exclusivo incompatible con
algún tipo de uso común o colectivo.
«Artículo 591. El Estado es dueño de todas las minas de oro, plata, cobre, azogue, estaño,
piedras preciosas, y demás substancias fósiles, no obstante el dominio de las corporaciones o
de los particulares sobre la superficie de la tierra en cuyas entrañas estuvieren situadas.
203
El destacado es nuestro.
204
Frase bastante elocuente, con la que se quiere aludir a figuras o categorías jurídicas pacíficamente
aceptadas por la comunidad jurídica, pero que carecen de todo apoyo en la realidad, ya sea porque no
es posible encontrarles alguna explicación o porque constituyen lastres históricos que se mantienen
ajenos a la modificación de las normas que les afectan. GARCÍA DE ENTERRÍA (nota 42), pp. 21-
22, señala que estos mitos jurídicos «operan ya por si mismos, sin conciencia final de la función que
cumplen; son, por cierto, extensos en el Derecho administrativo actual y su influencia, siempre daño-
88
Los bienes públicos
sobre las minas», a pesar de que históricamente, sobre todo en la legislación castellano-
indiana, las minas eran concebidas como una regalía, esto es, como patrimonio de la
Corona, cuyo continuador pasó a ser el Estado, cuestión que fue confirmada por sen-
das normas dictadas en España a mediados del siglo XIX,205 a pesar que el Código civil
español las incluyó definitivamente bajo el concepto de dominio público.
De la ordenación lógica del Título III «De los Bienes Nacionales», del claro sen-
tido de las palabras del artículo 591 y de su contexto,207 se desprende con claridad que
el Estado tiene un dominio patrimonial sobre las minas, o dicho en los términos del
Código civil, estas serían bienes del Estado o fiscales. Sin embargo, esta no fue la opi-
nión sostenida por la doctrina civilista y minera más autorizada, que en sus comenta-
rios al artículo 591 desplazó la titularidad de las minas a favor del particular o conce-
sa, por su propia autonomía mítica, no es nada desdeñable». Cfr. GONZÁLEZ GARCÍA (nota 1), pp.
120-121, quien cita, además, a BELADIEZ ROJO, M. La nulidad y la anulabilidad. Su alcance y
significación./En/ RAP, Nº 133, enero-abril, 1994, pp. 185 y ss.
205
En la propia legislación decimonónica española, previa a la codificación, se establecía que la propie-
dad de las minas corresponde al Estado (Leyes de 11 de abril de 1849 y de 6 de julio de 1859).
206
Vid. VERGARA BLANCO (nota 1), p. 218, nota 439.
207
En este sentido se puede ver el comentario de VERGARA BLANCO (nota 1), pp. 210-213 en donde
expone cada uno de estos argumentos. Según este autor «este Título tiene una ordenación lógica [...]
a) art. 589, cabeza de serie, da las definiciones generales, distinguiendo dos clases de bienes naciona-
les: bienes del Estado y bienes nacionales de uso públicos[...] b) los arts. 590 y 591 se refieren a la
primera clase de bienes nacionales, los bienes del Estado, que son: las res nulluis (590) y las minas
(591), y c) los arts. 592 a 605 se refieren a la segunda clase de bienes nacionales, a los bienes nacio-
nales de uso público [...]». A esto agrega dos argumentos, que explica con detenimiento: 1) los pro-
pios términos del art. 591: “El Estado es dueño de todas las minas [...]” y 2) la ordenación lógica de
los artículos, ya que, «no siendo bienes nacionales de uso público, obviamente tienen que ser bienes
del Esado; en esta clasificación bifronte que establece el CC, sólo podía resultar lo uno o lo otro, y
éste determinó para las minas esa calidad de bienes del Estado».
89
La doctrina de los Bienes públicos en el Derecho chileno
Esta elaboración doctrinal tan original fue a la vez bastante rebuscada, pues su
objetivo final era sostener la propiedad particular sobre el yacimiento una vez descu-
bierto o denunciado. De hecho en España se siguió el mismo objetivo pero de forma
más directa y —se podría decir— hasta más sincera, cuando autores como COLMEIRO
afirmaban que «puesto que las minas pertenecen al Estado, nadie puede poseerlas ni
beneficiarlas sino en virtud de una primitiva concesión que las pasa al dominio parti-
cular. La concesión es un modo de adquirir que no se ajusta a las reglas del Derecho
civil: es un modo sui generis, un verdadero acto administrativo y el título originario de
esa propiedad».208
Esta peculiar construcción doctrinal del dominio eminente del Estado sobre las mi-
nas es obra de Luis CLARO SOLAR, uno de los más ilustres civilistas chilenos y autor
del tratado de Derecho civil chileno más exhaustivo e influyente del siglo XX.209
Comentando el artículo 591 CCch, CLARO SOLAR sostuvo que «las minas no
forman, por consiguiente, parte del dominio público del Estado; y la declaración de
propiedad que la ley hace a favor del Estado no da tampoco a las minas, en general, el
carácter de una de tantas propiedades privadas del Estado, puesto que la ley concede
al mismo tiempo a los particulares la propiedad exclusiva de las minas por ellos des-
cubiertas, de las cuales pueden disponer como dueños».210 La declaración contenida en
el inciso 1º del artículo 591 sería, en su opinión, «una propiedad sui generis, especial [...]
consagra más bien una especie de dominio eminente del Estado que se atribuye dicha
propiedad como una forma de expropiación del dominio»,211 para terminar afirmando
que «no puede decirse, pues, que las minas, en general forman parte del dominio pú-
blico, ni del dominio privado del Estado».212
Con esta peculiar construcción CLARO SOLAR buscaba conciliar esta suerte de
propiedad desdoblada a favor del descubridor, creando una propiedad especial que
coloca al Estado en una titularidad radical o eminente que pende o late mientras los par-
208
COLMEIRO (nota 51) T. II, p. 163.
209
Las referencias a esta obra serán de CLARO SOLAR, Luis. Explicaciones de Derecho civil Chileno y
Comparado. T. 6. Santiago: Imprenta Cervantes, 1930.
210
CLARO SOLAR (nota 6), p. 261, Nº 241.
211
Idem.
212
Idem. p. 263, Nº 242.
90
Los bienes públicos
En definitiva, se desvirtúo el sentido del artículo 591, pues a pesar de que éste
dispone que el Estado es dueño de las minas, de acuerdo a la concepción impuesta por
CLARO SOLAR el Estado no sería dueño sino que titular de un dominio eminente,
bajo un sentido totalmente distinto al que históricamente ha tenido214 y cuyo objetivo
era privar de todo efecto patrimonial sobre las minas a favor del Estado.
Esta opinión fue seguida por los más destacados civilistas chilenos del siglo XX,
como Victorio PESCIO, Arturo ALESSANDRI RODRÍGUEZ y Manuel SOMARRIVA
UNDURRAGA215 y por el gran comentador de la legislación minera chilena Julio RUIZ
BOURGEOIS.216
La pacífica aceptación del «mito jurídico» del dominio eminente produjo conse-
cuencias prácticas importantes, pues en virtud de un conjunto de disposiciones com-
plementarias se estableció la denominada «propiedad minera» a favor del concesiona-
rio. Así, se estableció un sistema registral idéntico a los inmobiliarios, con conservado-
res de minas que daban cuenta de la titularidad de las concesiones bajo el registro de
«propiedad minera». Bien se ha dicho que la conciencia jurídica se hizo conciencia po-
pular y los concesionarios estaban convencidos de la calidad de propietarios que deten-
taban sobre los recursos minerales.
213
El propio CLARO SOLAR (nota 6), p. 262, Nº 241, explica el concepto de «dominio radical», que
aparece en las Ordenanzas de Nueva España, como una figura idéntica al dominio eminente, por lo
que a los particulares se les concedía el dominio útil.
214
De forma metafórica VERGARA BLANCO (nota 1), p. 233 sostiene que «se ha tirado el contenido
de un recipiente, para llenarlo con otro contenido diferente. Es lo contrario de lo ocurrido con la pri-
mitiva formulación del dominio eminente, y aquí «hay un ropaje viejo para una figura nueva»».
215
PESCIO, Victorio. T. 1. Manual de Derecho civil. Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 1962, p. 276,
p. 304; ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Arturo y SOMARRIVA UNDURRAGA, Manuel. Curso de
Derecho civil I: Los bienes y los derechos reales. T. 1. Santiago: Nacimiento, 1974 (redactado por
Antonio Vodanovic), p. 104, Nº 146.
216
RUIZ BOURGEOIS, Julio. Instituciones de Derecho Minero Chileno. T. 1. Santiago: Editorial Jurí-
dica de Chile, 1949, pp. 32 y 34, posición que sostiene, además, en un artículo titulado Reflexiones
sobre la propiedad minera./En/ Revista de Derecho, 1962, pp. 3-30, posteriormente publicado en
España /En/ Revista de Derecho Administrativo y Fiscal, Nº 12, 1965, pp. 333-353.
91
La doctrina de los Bienes públicos en el Derecho chileno
«El Estado tiene el dominio absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible de todas las
minas, las covaderas, las arenas metalíferas, los salares, los depósitos de carbón e hidrocar-
buros y demás sustancias fósiles, con excepción de las arcillas superficiales».
217
El texto original de la Constitución de 1925 no hacía referencia al vínculo del Estado con las minas.
La Ley Nº 16.615 del año 1965 reforma el artículo 10 Nº 10 de la Constitución de 1925 estableciendo
en su inciso 3º que el «Estado tiene el dominio absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible de
todas las minas».
218
El primer Código de Minería de 1874 no contiene una declaración en este sentido, pero esta se en-
contraba en el constantemente citado artículo 591 CCch. El Código de Minería de 1888 recoge de
forma textual dicha disposición en su artículo 1º declarando que «el Estado es dueño de todas las mi-
nas», lo que se repite en el artículo 1º de los Códigos de Minería de 1930 y 1932.
219
VERGARA BLANCO, Alejandro. Sobre la irreal «propiedad estatal mineral»./En/ III Jornadas de
Derecho Minero. Antofagasta: Facultad de Ciencias Jurídicas de la Universidad de Antofagasta, p. 4,
afirma también de forma metafórica que «¡esos «propietarios mineros», por una magia jurídico-legal
dejaron de serlo, ya ahora pasaban a ser «concesionarios mineros»! En una alegoría podemos decir
que los mineros se durmieron la noche anterior a la publicación de esa ley con la conciencia de que
eran «propietarios mineros», pero al otro día ellos despertaron constitucionalmente declarados como
meros «concesionarios mineros»».
92
Los bienes públicos
«El Estado tiene el dominio absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible de todas las
minas [...]»
«a) El Estado tiene el dominio eminente de todas las minas, y b) Toda persona puede catar,
cavar y explorar en tierras de cualquier dominio para buscar las minas a que se refiere la le-
220
Vid. Actas Oficiales de la Comisión Constituyente. Santiago, 1977, en donde la comisión se aboca al
estudio de este tema bajo el concepto de «derecho de propiedad minera» en las sesiones 171ª a 175ª,
las que se desarrollaron entre el 4 de diciembre de 1975 al 18 de diciembre del mismo año.
221
Vid. CENC. Proposiciones e ideas precisas./En/ RChD, Nº 8, 1981, p. 218.
93
La doctrina de los Bienes públicos en el Derecho chileno
Por su parte, las sustancias concesibles quedan fuera del control administrativo
en lo que dice relación con el procedimiento administrativo y el otorgamiento de su
concesión. Esta competencia se atribuye al juez ordinario, por disposición constitucio-
nal expresa, lo que se transforma en la práctica en un procedimiento reglado (poco o
nada puede el juez deliberar al respecto), basado en el principio de preferencia a favor
de la primera solicitud y sin intervención decisoria por parte de los órganos de la Ad-
ministración. Las sustancias no concesibles pueden ser explotadas directamente por el
Estado, a través de sus empresas o mediante «concesiones administrativas» o contratos
especiales de operación (inc. 10º).
222
PRECHT PIZARRO, Jorge. Naturaleza jurídica del dominio del Estado sobre las minas y la conce-
sión minera en la Constitución de 1980./En/ RChD, Nº 10, 1983, p. 735.
94
Los bienes públicos
valga la redundancia, la posibilidad de ser objeto de concesión, pues ambas son concesibles.
La diferencia radica en un régimen jurídico más liberal, objetivo y reglado respecto de
las sustancias concesibles, y un régimen de mayor intervención por parte del Estado y
de una discrecionalidad administrativa más amplia respecto de las substancias no con-
cesibles.
Pero, además, la opción entre uno y otro régimen significa una mayor o menor
eficacia de la norma constitucional que consagra, en principio, una titularidad patri-
monial del Estado sobre las minas. Respecto de las sustancias concesibles la titularidad
del Estado es casi inexistente, por no decir nula, pues no detenta ningún derecho de
aprovechamiento directo respecto de estos recursos, y en caso de que tenga la preten-
sión de obtener algún título de aprovechamiento directo, debe concurrir como cual-
quier particular ante el juez competente para incoar la correspondiente solicitud. En
cambio, tratándose de las substancias no concesibles el Estado dispone del más amplio
título de aprovechamiento, pudiendo explotarla directamente, entregando su explota-
ción a alguna de sus empresas, otorgando su concesión a particulares, etc.
223
Esto significa que las sustancias radiactiva (torio y uranio) son concesibles, sin perjuicio del régimen
especial de derecho preferente de compra que se concede al Estado. Vid. Art. 9º CMi.
95
La doctrina de los Bienes públicos en el Derecho chileno
Expuestas así las cosas, podemos decir que hasta 1971 el Estado detentaba le-
galmente la titularidad patrimonial de las minas, aunque en la práctica —sobre la base
de la opinión de CLARO SOLAR— se entendía que dicha titularidad era de los descu-
bridores y que el Estado tenía un dominio eminente o soberano sobre dichos recursos.
A partir de 1971 la propia Constitución establece la titularidad patrimonial y efectiva
de las minas a favor del Estado y atribuye al descubridor la calidad de mero concesio-
nario. Con la Constitución de 1980 existe un sistema híbrido. Respecto de las sustancias
no concesibles el Estado detenta una evidente titularidad patrimonial, aunque someti-
da a un régimen exorbitante (inalienabilidad, imprescriptibilidad), mientras que res-
pecto de las sustancias concesibles el derecho efectivo de uso y aprovechamiento se
entrega a los descubridores, pasando el Estado a asumir una posición nominal, como
«titular radical o eminente» para atribuir, a través de la autoridad judicial el aprovecha-
miento de esos recursos.
224
Vid. PIÑERA ECHENIQUE, José. Legislación Minera. Fundamentos de la Ley Orgánica Constitu-
cional sobre concesiones mineras. Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 1982, pp. 13 y ss, en donde
se reproduce el Informe Técnico del Ministerio de Minería sobre «Fundamentos del Proyecto de Ley
Orgánica Constitucional», que fue elaborado por el Ministro de Minería de la época, José Piñera
Echenique.
96
Los bienes públicos
225
Vid. Informe Técnico del Proyecto de Código de Minas. Mensaje del Ejecutivo sobre el proyecto de
Código de Minería./En/ Archivo del Órgano Legislativo. T. 107 (Ley Nº 18.248), pp. 195-196.
226
VERGARA BLANCO (nota 1), especialmente pp. 202-207 y 247-255. Las conclusiones de este
trabajo las ha generalizado en breve artículo: Naturaleza jurídica de los “Bienes Nacionales de Uso
Público”./En/ Ius Publicum, Nº 3, 1999, pp. 73-83, en donde insiste en incorporar la doctrina funcio-
nalista española del dominio público con el objeto de explicar la relación entre el Estado y los recur-
sos minerales, sin analizar el sentido y alcance del artículo 19 Nº 23 CPR.
227
Idem. p. 247.
228
Idem. pp. 177-207.
229
Idem. p. 195.
230
Idem. p. 203.
97
La doctrina de los Bienes públicos en el Derecho chileno
231
Idem. p. 205.
232
VERGARA BLANCO (nota 1), p. 248.
98
Los bienes públicos
que existe en nuestro país, partiendo desde el Código civil de 1855 hasta la vigente
Constitución política. ¿Qué es el dominio público en el Derecho público chileno? Para
VERGARA BLANCO el dominio público en Chile es la tesis funcionalista española del
dominio público, que permite explicar a través de la «afectación» el régimen exorbitan-
te de inalienabilidad e imprescriptibilidad de determinados bienes, entre los cuales se
encuentran las minas, y que dota al Estado de un conjunto de potestades públicas, en-
tre las que se encuentra la concesión de su aprovechamiento. Sin embargo, en el Dere-
cho chileno existen los bienes nacionales de uso público o bienes públicos que están so-
metidos a un régimen exorbitante de inalienabilidad e imprescriptibilidad y cuya ca-
racterística fundamental es su sustrato físico que le confiere una aptitud determinada:
su destino al uso común o público. En Chile no pueden existir bienes públicos que no
cumplan con esta característica esencial. De esta forma, sólo son bienes públicos los
bienes afectos al uso común o colectivo. Así lo confirma el texto expreso de la propia
Constitución, que mantuvo el sistema y los conceptos utilizados en el Código de Bello,
y en el artículo 19 Nº 23 Const., cuando dispone que:
23.º La libertad para adquirir el dominio de toda clase de bienes, excepto aquellos que la na-
turaleza ha hecho comunes a todos los hombres o que deban pertenecer a la Nación toda y la
ley lo declare así. Lo anterior es sin perjuicio de lo prescrito en otros preceptos de esta Cons-
titución.
Una ley de quórum calificado y cuando así lo exija el interés nacional puede estable-
cer limitaciones o requisitos para la adquisición del dominio de algunos bienes;.»
¿Qué sucede con las minas? Las minas no fueron concebidas como bienes públi-
cos dentro del sistema del Código civil y de acuerdo a lo prescrito en al inc. 1º del artí-
culo 19 Nº 23 Const. las minas no pueden ser declaradas bienes públicos, pues están
destinadas al aprovechamiento directo, ya sea por los órganos públicos o por los parti-
culares concesionarios, no pudiendo concebirse un aprovechamiento común o colecti-
vo de las mismas, tal como ocurre con otros bienes públicos, como las calles, caminos,
la playa de mar, etc.
Las minas son bienes patrimoniales del Estado. Así lo confirma la propia Cons-
titución al declarar la titularidad dominical que detenta el Estado sobre ellas (inc. 6º
artículo 19 Nº 24 Const.), aunque por una cuestión contingente e histórica se le impuso
99
La doctrina de los Bienes públicos en el Derecho chileno
una suerte de nuevo Edicto de Moulins, declarando que el dominio es inalienable e im-
prescriptible, remarcando, además, su carácter absoluto y exclusivo.
Un aspecto que puede ser interesante considerar y que abona lo que venimos
sosteniendo, es el sentido que se le dio a la titularidad del Estado sobre las minas al
interior del Consejo de Estado. En la Sesión Nº 10 el Consejo de Estado se acordó su-
primir el actual numeral 23 del artículo 19, e incorporar una nueva disposición en el
artículo 61 relativa a las materias de Ley en los siguientes términos:
«Artículo 61. Sólo en virtud de una ley se puede: 2.º Reservar al Estado, cuando así lo exija el
interés nacional y siempre que la ley la apruebe con quórum calificado, el dominio exclusivo
de determinados bienes que por su naturaleza sean susceptibles de ser adquiridos por los
particulares».
Durante la discusión del artículo 19 Nº 23, se produjo una confusión entre los
bienes inapropiables y los bienes que se podían reservar a favor del Estado, es decir,
entre bienes que estaban fuera del comercio y aquellos bienes que eran perfectamente
apropiabiables pero que el Estado podía reservarse. La consagración de la reserva de
bienes a favor del Estado en una norma separada fue el primer paso para su supresión
definitiva, ya que la Junta de Gobierno eliminaría esta norma no sólo del artículo 19 Nº
23 Const., sino también del artículo 61 Nº 2 Const.. No obstante, al interior del Consejo
de Estado quedó una constancia de sumo interés en la misma Sesión Nº 102, y que co-
rresponde a una indicación de su Presidente con el objeto de complementar el Nº 2 del
artículo 62 propuesto, sustituyendo el punto final del citado numeral por una coma,
agregando la siguiente frase: «[...], sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 19, Nº 24,
inciso sexto, séptimo y octavo de esta Constitución»,233 es decir, sin perjuicio de la re-
serva de las minas consagradas por los mencionados incisos a favor del Estado. Esto
demuestra que las minas tuvieron siempre una consideración distinta a los bienes co-
munes y los bienes nacionales de uso público, ya que fueron consideradas bienes pa-
trimoniales de reserva estatal.
Por último, un elemento que debe ser tenido en cuenta es la forma en que se
atribuye la titularidad de las minas por parte de la Constitución. A diferencia de lo que
establece el artículo 19 Nº 23 Const. y el artículo 589 CCch, que atribuyen el dominio de
los bienes públicos a la «Nación», el inc. 6º del artículo 19 Nº 24 Const. atribuye el do-
233
Sesión Nº 102, pp. 213-214.
100
Los bienes públicos
minio de las minas al «Estado», con lo cual se mantiene en gran medida la continuidad
decimonónica de tales conceptos, es decir, los bienes del Estado son bienes patrimonia-
les, mientras que los bienes atribuidos a la Nación son bienes públicos.234 Lo dicho es
sin perjuicio de la nueva lectura que se debe hacer de estas disposiciones a partir de la
posición que tiene la Administración ante el ordenamiento jurídico, el régimen de las
potestades públicas que se ejercen sobre los bienes públicos, el soporte material que
prestan a una función pública que se concreta en una prestación asistencial objetiva y,
en definitiva, su interpretación conforme a la actual concepción del Estado como social
y democrático de Derecho.
Cuando Luis CLARO SOLAR introdujo a comienzos del siglo XX el concepto jurídico
francés de dominio público para interpretar los artículos 589 y siguientes CCch,235 tuvo
el cuidado de advertir que «[...] las disposiciones de nuestro Código no admiten esta
diversidad de opiniones: los bienes que forman parte del dominio público del Estado
son únicamente aquellos cuyo uso pertenece a todos los habitantes de la Nación[...]
Todos los demás bienes nacionales constituyen el dominio privado del Estado».236 Esta
ha sido la interpretación tradicional que se ha mantenido hasta nuestros días.
234
Vid. COLMEIRO (nota 51), pp. 5-6; ESCRICHE (nota 53), pp. 74-75; MARTÍNEZ ALCUBILLA
(nota 54), p. 463. Es esta situación es reconocida por autores como GALLEGO ANABITARTE (nota
26), pp. 327-329; GONZÁLEZ GARCÍA (nota 1), pp. 25-30; GONZÁLEZ SANFIEL (nota 56), p.
57-62.
235
Vid. CLARO SOLAR (nota 6), pp. 170-247, Nos. 148-222
236
Idem. pp. 174-175.
237
Vid. AYLWIN AZÓCAR, Patricio. Derecho Administrativo. T. I, Santiago: Universitaria, 1960-
1961, pp. 107-108, y 134-135, quien sostiene que dentro de los bienes fiscales se debe distinguir en-
tre los bienes que forman parte del patrimonio administrativo y los que forman parte del patrimonio
privado. El patrimonio administrativo serían los bienes raíces y muebles, corporales e incorporales,
destinados a atender un servicio público, de forma que no se puede disponer libremente de ellos
mientras no hayan sido desafectados. Sin embargo, AYLWIN elabora esta distinción teniendo a la
vista sobre todo la doctrina italiana, sin considerar alguna reformulación del alcance de las normas
del Código civil y de la legislación vigente. Por su parte, REYES RIVEROS, Jorge. Naturaleza jurí-
dica del permiso y de la concesión sobre bienes nacionales de uso público. Santiago: Jurídica de Chi-
le, 1960, pp. 15-16, crítica también la situación en que se encuentra los bienes afectados al funciona-
miento de los servicios públicos, los que se incorporan al servicio como elemento integrante del
mismo, de manera que debe aplicársele el régimen jurídico del servicio que es el Derecho público y
no el Derecho privado. Sin embargo, este autor reconoce que la distinción tradicional se corresponde
con la ley vigente, por lo que insta a la modificación de dichas normas o, a lo menos, a la dictación
101
La doctrina de los Bienes públicos en el Derecho chileno
Los argumentos que utiliza este autor para sostener que la interpretación tradi-
cional del artículo 589 CCch debe considerarse «obsoleta», «históricamente falsa» y
de una ley interpretativa para incorporar los bienes afectados al funcionamiento de los servicios pú-
blicos dentro del régimen de Derecho público.
238
Cfr. MONTT OYARZÚN (nota 8), p. 193.
239
Idem. p. 256.
102
Los bienes públicos
240
Idem. p. 255.
241
Idem. p. 216.
242
Idem. p. 253.
243
Idem. p. 236.
103
La doctrina de los Bienes públicos en el Derecho chileno
Además, de «[...] la lectura que don Andrés BELLO hacía del Code y de sus in-
térpretes, constituía una fuerte influencia en orden a distinguir los bienes afectos a los
servicios públicos —puertas, muros, fosos, plazas de guerra y fortalezas— de los bie-
nes del Estado que son como los de cualquier particular». Lo dicho no se opaca por
haber desaparecido esta distinción en el Código civil definitivo. «Esta supresión puede
haber encontrado su origen en circunstancias muy diversas y especialmente en el
hecho que la regulación de los bienes del Estado no es una cuestión de Derecho civil,
sino de Derecho público, tal como lo manifestase el propio BELLO al afirmar que tales
bienes se rigen por las “ordenanzas y reglamentos respectivos”. En el Código civil, la
concepción de los bienes del Estado quedó redactada en términos puramente negati-
vos, como los no afectos al uso público, no existiendo ninguna disposición sustantiva
en torno a ellos. Si se revisa cuidadosamente el Código, puede comprobarse que no
existe ninguna norma que prescriba que los bienes fiscales son parte del dominio pri-
vado del Estado, lo cual no debe sorprender, pues como hemos afirmado, el codifica-
dor no se encontraba influido por la doctrina que opone el dominio público al dominio
privado del Estado».244
244
Idem. pp. 237-238.
245
Idem. p. 254.
104
Los bienes públicos
En primer lugar, tal como lo hemos visto en el apartado tercero de este Capítu-
lo, en la discusión producida al interior de la CENC quedó claramente establecido que
el principio básico era la libre apropiabilidad de todos los bienes, con la excepción de
246
Idem. p. 255.
247
Idem. pp. 247-255.
105
La doctrina de los Bienes públicos en el Derecho chileno
aquellos que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres y aquellos que de-
ban pertenecer a la nación toda y la ley lo declare así, en el entendido que esta catego-
ría era equivalente a los bienes nacionales de uso público. Además, se consideró la posibi-
lidad que el Estado se reservara determinada categoría de bienes cuando así lo exija el
interés nacional. Todo lo cual debe entenderse sin perjuicio de que el Estado pueda ser
titular o propietario de determinados bienes, como cualquier particular, sujeto a las
normas de Derecho común.
Como habíamos señalado, la supresión de esta disposición por parte del Conse-
jo de Estado y su reposición por la Junta de Gobierno en términos similares —más no
idénticos— a los utilizados por la CENC, ha dado pie para la conjetura de MONTT
OYARZÚN acerca del sentido actual del artículo 19 Nº 23 Const.. De las cuatro catego-
rías de bienes a que hemos hecho alusión anteriormente, la Junta de Gobierno suprimió
la «reserva de bienes al Estado». De este modo, quedaron tres categorías de bienes: a)
bienes que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres; b) bienes que «deban
pertenecer a la Nación toda»; y c) bienes sujetos a un régimen de Derecho privado. Pa-
ra MONTT OYARZÚN la Junta de Gobierno podría haber estimado innecesaria la in-
clusión de la reserva de bienes al Estado del inciso 2º del artículo 19 Nº 23, pues dicha
reserva ya estaría permitida por el inciso 1º, con la expresión «bienes que deban perte-
necer a la Nación toda». Así, la Junta de Gobierno se habría acercado a la lógica y espí-
ritu del Código civil, «de suerte que, la expresión “bienes que deban pertenecer a la
Nación toda”, del inciso primero, que para los comisionados se refería únicamente a
los bienes nacionales de uso público, terminó siendo, por acción de la Junta de Gobier-
106
Los bienes públicos
no, una categoría más amplia, comprensiva también de cierto grupo de bienes del Es-
tado o fiscales». Este autor concluye que, «constitucionalmente, pueden ser bienes que
“deban pertenecer a la Nación toda” tanto los afectos al uso público como los fisca-
les».248 De esta forma, reinterpretando las normas contenidas en el Código civil,
especialmente el citado artículo 589, construye un concepto de bienes de dominio
público comprensivo no sólo de los bienes nacionales de uso público, sino también de
los bienes fiscales afectos a los servicios públicos.249
248
Vid. MONTT OYARZÚN (nota 8), pp. 214-215.
249
Vid. MONTT OYARZÚN (nota 8), pp. 255-261.
250
Vid. Apartado tercero de este Capitulo. Dentro de los antecedentes constitucionales se encuentran la
Constitución de 1925 y el Acta Constitucional Nº 3, de 1976. El artículo 10 Nº 10 de la Constitución
de 1925, garantizaba «el derecho de propiedad en sus diversas especies», y que la función social de la
propiedad queda unida a los «intereses generales del Estado». En 1967, en virtud de la Ley Nº
16.615, de 20 de enero, se introduce el siguiente inciso 3º a tal artículo: «Cuando el interés de la co-
munidad nacional lo exija, la ley podrá reservar al Estado el dominio exclusivo de recursos naturales,
bienes de producción u otros, que declare de importancia preeminente para la vida económica, social
o cultural del país […]». Sobre la base de esta disposición constitucional fue posible la posterior
aprobación de la Ley Nº 16.640, de 1967, sobre «reforma agraria», que declaró todas las aguas como
bienes nacionales de uso público (eliminando toda hipótesis de aguas privadas). Esta disposición
permitía el legislador declarar otras «reservas estatales» de bienes en bloque. Posteriormente, el Acta
Constitucional Nº 3 (DL 1552, de 13 septiembre 1976), señalaba en el inc. 2º artículo 1 Nº 15, lo si-
guiente: «La ley, en casos calificados y cuando así lo exija el interés nacional, puede reservar al Esta-
do determinados bienes que carecen de dueño y, también, limitar o establecer requisitos para la ad-
quisición de algunos bienes». Sin embargo, esta disposición no tuvo ningún desarrollo legislativo,
pues fue reemplazada en 1981 por la CPR de 1980, que alteró sustancialmente el régimen de las re-
servas estatales de bienes, las que en definitiva desaparecieron. Sobre esta materia se puede ver tam-
bién VERGARA BLANCO, Alejandro. La summa divisio de bienes y recursos naturales en la Cons-
titución de 1980. /En/ 20 años de la Constitución chilena 1981-2001. Santiago: Conosur, 2001, pp.
369-389.
107
La doctrina de los Bienes públicos en el Derecho chileno
ca. MONTT OYARZÚN hace revivir esta categoría con el único objeto de incluir dentro
del concepto de dominio público a los bienes afectos esencialmente a un servicio públi-
co, utilizando la reserva estatal de bienes como argumento, sin reparar en sus
antecedentes ni en la posibilidad de que con esta interpretación se abre la puerta para
que el Estado pueda reservarse de forma ilimitada todo tipo de bienes y recursos, que
fue justamente lo que se trató de evitar con el artículo 19 Nº 23 Const.. Además, no
tiene ningún sentido vincular las reservas estatales de bienes con los bienes afectos a
un servicio público, ya que estos bienes son siempre de titularidad patrimonial del
Estado, lo que hace innecesaria la reserva, salvo en cuanto se quiera establecer un
verdadero régimen de amortización de dichos bienes.
108
Los bienes públicos
251
A pesar de la importancia del sistema de Derecho civil decimonónico, había una cuestión que no
podía resolver: el Derecho civil debía ser un sistema cerrado, que se integrara a sí mismo, pero que
no podía explicar satisfactoriamente muchos aspectos o cuestiones previas a su formulación. De
hecho, el límite de su objeto eran las relaciones jurídico-privadas, pero se hacía necesario explicar
también las relaciones jurídico-públicas para dar coherencia y unidad a la construcción. Además,
cuando se trataba de llenar esta vacío, estas relaciones se explicaban a la luz del propio sistema (De-
recho privado) el que no poseía todos los instrumentos e instituciones adecuado para tal efecto.
Cuando se inicia el esfuerzo de construir un sistema de Derecho político se utiliza el método de la ju-
risprudencia de conceptos (elaboración formal de conceptos y la deducción lógica). LABAND, Paul.
Das Staatsrecht des Deutschen Reiches. 5ª ed. vol. I. Tübingen: Scientia Verlag Aalen, 1911, p. IX y
ss. lo expresaba de la siguiente forma: «La tarea científica de la dogmática de un determinado Dere-
cho positivo consiste en la construcción de institutos jurídicos, en la reducción de las singulares pro-
posiciones jurídicas a conceptos más generales y, por otro lado, en la deducción de las consecuencias
resultantes de tales conceptos». Quienes propugnaban esta construcción científica pretendían obtener
un sistema perfectamente cerrado. El problema al que se enfrentaron los juristas de la época fue la
enorme influencia y autoridad del sistema de Derecho civil existente, el que aportaba un abanico de
conceptos y categorías diseñados desde el sistema privado que repercutía en el Derecho público. La
solución a la que se llega es simple, pero con importantes consecuencias metodológicas. Estas cate-
gorías jurídicas elaboradas a partir del Derecho privado son «conceptos generales del Derecho» que
se deben depurar de las notas distintas que asumen dentro del sistema jurídico-privado, a fin de no
caer en un estudio del Derecho público bajo perspectiva civilista (LABAND, Idem. p. VII). Esta
suerte de armonización metodológica suponía una reformulación de los conceptos civiles de cierre
del sistema, es decir, de aquellas categorías que se habían elaborado para dar integridad al sistema,
pero que se encontraban en el límite externo de la materia de estudio y que, en definitiva, debían ser
desarrollados o reconstruidos desde el método o perspectiva de la disciplina correspondiente. Esta
circunstancia constituyó una invitación a los iuspublicistas para insertar estas categorías con más
propiedad dentro de un sistema de Derecho público, pero al mismo tiempo planteaban un nuevo e
importante desafío, como era el de mantener la unidad y coherencia interna del sistema de Derecho
público y, a su vez, externa, en este último caso respecto al Derecho privado.
252
Artículo 11, 26 y 29 DL Nº 1.939, de 1977.
109
La doctrina de los Bienes públicos en el Derecho chileno
Tal como lo hemos sostenido in supra, creemos que los argumentos dados res-
pecto de la interpretación del artículo 589 CCch por MONTT OYARZÚN no son del
todo convincentes e, incluso, algunos son contradictorios con los argumentos que sos-
tiene en otra parte de su obra. Además, no señala cuáles serían los argumentos de De-
recho positivo que consagran la incomerciabilidad de los bienes afectados esencialmen-
te a un servicio público, más aún si la propia Constitución exige que cualquier limita-
ción a la libertad para adquirir toda clase de bienes debe ser establecida en virtud de
una Ley de quórum calificado. Por último, la interpretación hecha por este autor priva
de todo efecto y sentido a la partición hecha por el artículo 589 CCch, que se corres-
ponde, por lo demás, a la tradición que en ese mismo período primaba tanto en Francia
como en España.
110
Los bienes públicos
Por lo tanto, los bienes patrimoniales del Estado, esto es, aquellos que no están
afectos a ningún servicio público, son, desde la perspectiva constitucional, perfecta-
mente embargables. Sin embargo, en la legislación chilena no hace esta distinción y se
establece un injustificado privilegio fiscal, declarando la inembargabilidad de todos los
bienes del Estado o fiscales.254
253
Vid. RDJ, T. 46, 2ª parte, sección 3ª, pp. 32-32, especialmente considerandos 12º y 14º. En los consi-
derandos 15º y 17 agrega que «[...] la excepción que establece el artículo 28 de la Ley Orgánica
Constitucional Nº 18.696 al hacer inembargables los referidos bienes y dineros municipales, no pue-
de calificarse de diferencia arbitraria o carente de asidero racional, puesto que ella persigue impedir
que los servicios que los municipios deben prestar o financiar con tales bienes o recursos, se inte-
rrumpan o entraben como consecuencia de su embargo y realización en el pago forzado de obligacio-
nes municipales. Al mismo propósito obedece la prohibición de declararse en huelga, que el inciso
final del Nº 16 del artículo 19 de la Constitución Política impone a los funcionarios municipales, que
reitera la letra I) del artículo 82 de la Ley Nº 18.883, sobre Estatuto Administrativo Municipal y que
representa, a su turno, una excepción al derecho a paralizar sus labores que tiene la generalidad de los
trabajos dependientes en los conflictos con sus empleadores regulados por la legislación laboral co-
mún [...] en estas condiciones, forzoso es reconocer que el artículo 28 de la actual Ley Orgánica
Constitucional de Municipalidades no violenta la garantía que encierra el Nº 2 del artículo 19 de la
Carta Política, pues el beneficio especial que otorga a las municipalidades al hacer inembargables los
bienes destinados al funcionamiento de sus servicios, al igual que los depósitos de dinero municipa-
les a plazo en cuenta corriente, no es arbitrario en cuanto asegura la permanencia y continuidad de la
acción municipal a favor de la comunidad cuyas necesidades debe proveer, por imperativo de la pro-
pia Constitución y de la ley».
254
Artículo 752 CPC.
111
La doctrina de los Bienes públicos en el Derecho chileno
255
STCE 166/1998, F.J. 11º. Sobre esta sentencia vid. MESEGUER YEBRA, Joaquín. La quiebra de la
inembargabilidad de los bienes patrimoniales de la Administración Pública. Barcelona: Bosch, 2001.
256
Vid. GÓNZALEZ GARCÍA (nota 1), pp. 107-125.
112
Los bienes públicos
públicos,257 al punto la distinción entre estos bienes no sería más que un mito jurídi-
co.258 En definitiva, este «dominio público nominal» no sería más un vulgar derecho de
propiedad.259
Este es uno de los problemas que plantea la adopción del concepto de dominio
público, pues se presenta como un régimen pleno y exorbitante que desplaza el régi-
men jurídico común en su totalidad, cuya aplicación debe ser total (inembargabilidad,
inalienabilidad, imprescriptibilidad), siendo en muchos casos excesiva o desproporcio-
nada para el cumplimiento de determinados fines públicos, produciendo una verdade-
ra amortización de dichos bienes. Por ejemplo, tratándose de un bien patrimonial afec-
to a un servicio público, no se puede concebir una eventual prescripción adquisitiva de
dicho bien sin que al mismo tiempo el bien no esté siendo utilizado efectivamente para
la función pública a la cual ha sido afectado. En este caso, el no uso o el uso por un ter-
cero particular ante la indeferencia de la Administración significa necesariamente que
dicho bien tiene sólo un carácter meramente patrimonial y sujeto, por tanto, a las nor-
mas de Derecho común. La imprescriptibilidad sólo se justificaría respecto de los bie-
nes que integran el dominio público natural, así como los bienes afectos al uso común o
colectivo, en donde la Administración no dispone de la capacidad para ejercer un con-
trol permanente respecto de las usurpaciones que sobre ellos se pueden cometer. Sin
embargo, tratándose de los bienes del Estado afecto a un servicio público, la impres-
criptibilidad no tiene ninguna justificación, salvo en cuanto constituya un privilegio
más formal que real.
257
Idem. pp. 115 y 119.
258
Idem. p. 120.
259
Idem. p. 121.
260
Respecto de los bienes que integran el dominio público natural, la inalienabilidad es plena, pues
respecto de ellos no es posible la desafectación mediante actos concretos, debido a que la publicatio
sobre estos bienes se realiza en base a sus características físicas de forma general. De tal forma, la
única posibilidad es que la propia ley realice dicha tarea.
113
La doctrina de los Bienes públicos en el Derecho chileno
te, al régimen del derecho de propiedad. Sin embargo, respecto de los bienes del Esta-
do o fiscales la consideración de los bienes afectos a un servicio público como inaliena-
bles significaría una carga adicional que pesaría sobre el órgano público titular patri-
monial del bien al momento de adoptar la decisión que implica su transferencia, que en
lo sustancial en nada afecta las posibilidades de disponer de dicho bien. En otros tér-
minos, la inalienabilidad aplicada a los bienes afectos esencialmente a un servicio pú-
blico tendría un carácter más formal que sustancial, en cuanto no afecta en definitiva a
la decisión de disponer del bien una vez que ésta se haya adoptado, constituyendo un
trámite o etapa más dentro del proceso de decisión administrativa.
261
Cfr. MONTT OYARZÚN (nota 8), pp. 130-131.
262
Idem. pp. 209-211. En este sentido sostiene: «La regulación del dominio público en la Constitución
es efectuada en base al concepto de no susceptibilidad de dominio privado. A partir del estableci-
114
Los bienes públicos
miento de la libertad para adquirir el dominio privado de toda clase de bienes, la Constitución excep-
túa aquellos que deban pertenecer a la nación toda. Con ello, nuestra norma fundamental se ciñe a la
doctrina de raigambre francesa, de acuerdo a la cual, la afectación de bienes al interés general —sea
el uso o el servicio público— es incompatible con la propiedad de particulares».
263
Idem. p. 256.
115
La doctrina de los Bienes públicos en el Derecho chileno
La teoría del dominio público en el Derecho chileno es una figura o categoría jurídica
generalmente aceptada por la doctrina, pero que carece de todo apoyo en la realidad,
pues no resulta posible encontrarle alguna explicación basada en el Derecho positivo
vigente y se ha constituido en un verdadero lastre histórico que se mantiene ajeno a
dichas normas. Este concepto ha sido recogido desde comienzos del siglo XX por la
mayor parte de la doctrina chilena, pero su utilización ha sido una cuestión más bien
nominal antes que una verdadera recepción de dicha institución.
264
Vid. CLARO SOLAR (nota 6), pp. 170-247, Nos. 148-222
116
Los bienes públicos
bienes nacionales cuyo uso no pertenece a todos los habitantes», son bienes fiscales, o del
patrimonio del Estado».265
265
Idem., pp. 171-172.
266
Idem. pp. 174-175.
267
Cfr. AYLWIN AZÓCAR (nota 237), pp. 107-108; REYES RIVEROS (nota 237), p. 15; MONTT
OYARZÚN (nota 8), pp. 256-257.
117
La doctrina de los Bienes públicos en el Derecho chileno
268
Vid. VERGARA BLANCO (nota 1), p. 203. Según este autor, de esta forma se conjugarían armonio-
samente «a) la potestad del Estado sobre el bien del dominio público, a fin de buscar el cumplimiento
de los objetivos para los cuales fue afectado a la categoría, potestad que es permanente y jamás ter-
mina, ni aun con el otorgamiento de derechos reales a favor del administrado [...] b) el derecho del
particular al aprovechamiento, que es, en el fondo, parte de su libertad la que está en juego, porque el
Estado no podrá siempre arrogarse el uso exclusivo de los bienes [...]».(Idem., p. 203). La naturaleza
jurídica de la relación entre el Estado y las minas no estaría relacionada con la titularidad, sino que
con la afectación. Sostiene VERGARA BLANCO que «es la afectación, a nuestro modo de entender,
una figura instrumental que opera por los medios normales del derecho —normativos— y en virtud
de la cual se hace integrar un bien dentro de la categoría del dominio público [...] las minas no siguen
afectadas al dominio público por casualidad, ni por capricho; hay unas razones precisas para ello, lo
que se relaciona, a su vez, con las finalidades que ha de cumplir el dominio público, muy cercanas a
las finalidades propias de la actividad administrativa: la afectación de las minas al dominio público,
(o dominio del Estado, simplemente) ha tenido como justificación, en forma amplia, el «interés pú-
blico». Y esto lo afirmamos apoyados, además, en el propio texto constitucional, que exige al conce-
sionario satisfacer el «interés público» (art. 19 Nº 24 inc. 7º)[...]» (Idem., p. 248).
269
Vid. VERGARA BLANCO. La summa divisio de bienes... (nota 250), pp. 373 y ss. Incluso, este
autor había sostenido anteriormente que la minas eran en el sistema del Código civil bienes patrimo-
niales del Estado o bienes fiscales. Vid. VERGARA BLANCO (nota 1), pp. 210-213.
118
Los bienes públicos
270
Cfr. MONTT OYARZÚN (nota 8), p. 135. En este sentido, define el dominio público tomando la
definición dada por SÁNCHEZ MORÓN (nota 28), p. 37: «El dominio público es una técnica de in-
tervención mediante la que se afectan a una finalidad pública determinada por la ley —ya sea el uso o
el servicio público, el fomento de la riqueza nacional o la protección y garantía de explotación racio-
nal de los recursos naturales— ciertos bienes de titularidad pública igualmente previstos por la Cons-
titución o las leyes, dotándoles de un régimen jurídico de protección y utilización de Derecho admi-
nistrativo».
119
La doctrina de los Bienes públicos en el Derecho chileno
fusa utilización que ha hecho de él la doctrina. En segundo lugar, elabora sus conclu-
siones a partir del prejuicio que el dominio público es más ventajoso que la propiedad
privada, por la vocación garantista que caracteriza al Derecho administrativo, y del
hecho que el dominio público sea concebido hoy como un título causal de intervención
de la Administración, que no sólo le habilita para el ejercicio de potestades exorbitantes
de protección y utilización, sino que al mismo tiempo le impone un singular cúmulo de
deberes prestacionales en relación a los fines de afectación considerados por el orde-
namiento. Sin embargo, como lo hemos visto in supra, la titularidad patrimonial de los
bienes del Estado no obsta a su afectación a una determinada finalidad pública, pues
en la gestión de los bienes de titularidad pública el elemento fundamental lo constituye
el cumplimiento de las funciones públicas encomendadas a los órganos de la Adminis-
tración pública, no siendo la titularidad patrimonial un óbice para el cumplimento de
tales fines. En tercer lugar, el dominio público da lugar a un conceptualismo sin justifi-
cación, que impone en bloque un régimen de inalienabilidad, imprescriptibilidad e
inembargabilidad que formaliza el régimen de los bienes, excediéndose en las excep-
ciones y privilegios que tiene la Administración pública en la gestión de los bienes pú-
blicos y, en definitiva, llega a convertirse en un elemento que opera en contra de la
prestación asistencial efectiva que deben realizar dichos órganos.
120
Los bienes públicos
ralmente a los habitantes, se llaman bienes del Estado o bienes fiscales (artículo 589 CCch).
Estos bienes, en cuanto son objeto de titularidad patrimonial del Estado, no se com-
prenden dentro de la disposición constitucional del artículo 19 Nº 23 Const., pues ésta
expresamente señala que la excepción a la libertad para adquirir toda clase de bienes,
esto es, para someterlos al régimen de la propiedad comprende a determinada clase de
bienes que deben pertenecer a la Nación. Los bienes del Estado o bienes fiscales perte-
necen al Estado bajo el régimen de propiedad, de manera que no pueden ser conside-
rados una excepción al régimen de libre apropiabilidad, porque se encuentran apro-
piados. De esta forma, sólo los bienes nacionales de uso público o bienes públicos se
pueden comprender dentro de las excepciones contempladas en el artículo 19 Nº 23, y
el régimen de estos bienes es el único que se puede comparar con el régimen de domi-
nio público vigente en Francia y España.271
271
La doctrina francesa también insistirá en este punto, así, por ejemplo, BERTHELEMY (nota 45), p.
479 afirmaba que «las únicas cosas que por naturaleza o por consecuencia de su destinación que im-
porta una desnaturalización efectiva, escapan a las reglas del derecho civil, son las porciones del te-
rritorio afectadas a un uso público y no susceptibles de propiedad». Utilizando un criterio más ex-
tensivo COLIN, Ambroise y CAPITANT, Henry. Cours elementare de droit civil français. T. 1º, 4º
ed. París: Dalloz, 1924, p. 709, sostienen que: «Si el dominio público no comprendiese más que las
cosas que por su naturaleza no son susceptibles de propiedad privada, sería singularmente restringi-
do. No comprendería los puertos, los caminos, los ríos, pues un puerto, un camino, un río pueden per-
tenecer a particulares o a sociedades de particulares. No habría quizás más que el aire de la atmósfera
terrestre, el calor y la luz de los rayos solares, el agua sacada de los ríos o las riberas del mar que por
su naturaleza escapan necesariamente a una apropiación». Por tal razón sostienen que el carácter de
bienes públicos lo adquieren las cosas por su afectación , pero no a un servicio público sino al uso di-
recto del público; y comprenden así en el dominio público no sólo a los caminos, los ríos, la playa,
los puertos, etc., sino que también los monumentos públicos propiamente tales como los arcos de
triunfo, columnas conmemorativas, estas, que son dependencia de la vía públicas, las construcciones
nacionales en que el público es admitido libremente, como las bolsas, museos, mataderos, mercados,
asilos nocturnos y calefactorios públicos y los edificios destinados al culto; pero no hacen extensivo
este carácter a los demás edificios destinados a un determinado servicio público, como los liceos, las
universidades, los ministerios, etc., ni a objetos muebles.
121
La doctrina de los Bienes públicos en el Derecho chileno
En definitiva, pensamos que la teoría del dominio público poco o nada aporta
en la construcción dogmática del régimen de los bienes públicos, conduciendo sólo a la
confusión. Por qué debemos terciar en el torneo dogmático del dominio público, sobre
todo si se considera que su elaboración se hace a partir de la coyuntura de la doctrina y
de un sistema jurídico foráneo. Además, autores como GONZÁLEZ GARCÍA, que par-
ticipan de las actuales doctrinas españolas, ponen en tela de juicio la consideración de
los bienes afectos a un servicio público y a las minas como bienes de dominio públi-
122
Los bienes públicos
co.272 Sin embargo, nuestra doctrina más reciente sigue el camino contrario, esto es, el
de incorporar estos bienes dentro de un régimen de dominio público construido de
manera forzada.
Por tales razones, pensamos que una reconstrucción dogmática a partir de las
normas constitucionales, administrativas y civiles aconsejan la elaboración de una
«Teoría general de los bienes públicos», que comprenda tres grandes categorías: a) bie-
nes comunes; b) bienes nacionales de uso público o bienes públicos en sentido estricto;
y c) bienes del Estado o bienes fiscales.
Este sistema de bienes públicos se integra, en primer lugar, por aquellos bienes
que surgen de la delimitación básica hecha por el Constituyente entre bienes apropia-
bles e inapropiables (trasunto de la distinción entre cosas in commercium y extra com-
mercium). Así, son bienes públicos los bienes comunes y los bienes nacionales de uso
público. Pero además se deben integrar dentro de esta categoría general los bienes del
Estado o fiscales que dan soporte a una prestación o servicio público. Estos bienes se
encuentran sujetos al régimen de la propiedad, pero su afectación a una finalidad pú-
blica permite modular su régimen jurídico determinando algunas excepciones a fin de
no perturbar el cumplimiento de tales fines, como es, por ejemplo, la inembargabilidad.
Estos bienes no surgen de una delimitación general, sino que ingresan al patrimonio
estatal a través de actos concretos, ya sean jurídico-civiles, como la compra-venta, o
jurídico-públicos, como la expropiación. Su régimen se establece dentro de las posibili-
dades de configuración que ofrece el régimen de la propiedad y se justifican sólo en
función de la prestación pública a la cual le dan su soporte material.
Por tanto, el cuadro sistemático del régimen de los bienes públicos en Chile se
puede sintetizar de la siguiente forma:
Los bienes comunes comprenden a todos aquellos bienes que la naturaleza ha hecho
común a todos los hombres, razón por la cual no pueden ser objeto de dominio o pro-
272
GONZÁLEZ GARCÍA (nota 1). Este autor sostiene «que incluir las minas en el dominio público
constituye un error grave es algo fácil de apreciar» (p. 31) y que «se trataría, en definitiva, de una
demanialidad muy débil, que sería más correcto reconducir a una manifestación extrema de la posibi-
lidad de reservar recursos esenciales que reconoce el art. 128.2 CE»(p. 103) siendo una calificación
hecha de forma meramente nominal (p. 120), constituyendo un vulgar derecho de propiedad. (pp.
120-121). En sentido similar se pronuncia respecto de los bienes afectos a un servicio público.
123
La doctrina de los Bienes públicos en el Derecho chileno
Esta categoría fue formulada por MARCIANO en el siglo III, distinguiendo en-
tre res communes omnium, res universitatis, res nullius y res singulorum, y desde que fue-
ron recogidas por JUSTINIANO en sus Instituciones, se hizo de ella un uso cada vez
más extendido. Según MARCIANO las res comunes omnium comprende aquellas cosas
que por la naturaleza o por Derecho natural (natura o naturali iure) no pueden ser objeto
de propiedad por los particulares, pero son comunes a todos en el disfrute y aprove-
chamiento, como el aire, el agua corriente, el mar y el litoral.274 Serían «cosas comunes a
todos» el aire, el agua corriente (agua profluens) y el mar con sus costas, porque son bie-
nes que a todos pertenecen y que nadie puede apropiárselos en particular, como de
hecho ocurre con el aire.
A pesar de su general aceptación, las res comunes omnium es una categoría am-
bigua, pues en la medida que se tienen los medios técnicos para la dominación de estos
bienes y/o se produce un proceso de deterioro o escasez de los mismos que llevan a un
crecimiento de su valor económico, estos bienes comienzan a ser objeto de comercio y
adquieren una identidad plena con las demás cosas que son objeto de tráfico jurídico.
En este sentido, el romanista italiano Edoardo VOLTERRA consciente del carácter rela-
tivo de esta distinción, trata de conciliarla con las distinciones de las res expuestas por
los otros juristas romanos, apoyándose en las ideas económicas comunes. Según este
autor la observación, conocida por los filósofos y repetida por MARCIANO y las Insti-
tuciones de Justiniano, de que existen cosas de las que a diferencia de otras, todos los
hombres pueden naturalmente servirse y que, por esa razón, están extra commercium, es
decir, no son objeto de negocios jurídicos, corresponde a la distinción que hacen los
economistas modernos entre los bienes que están disponibles en cantidad mayor y los
que están disponibles en cantidad menor a las necesidades existentes; los primeros son
no económicos, gratuitos, no intercambiables (cualidad esta última que corresponde a
la indicada con la expresión latina extra commercium); los segundos, en cambio, son bie-
nes económicos que son objeto de relaciones jurídicas. Como es de sobra conocido, los
273
P 3.28.2.
274
Cfr. D. 1.8.2 pr.-1; Inst. 2.1. pr.-1.
124
Los bienes públicos
bienes no económicos pueden pasar a ser, por efecto de algunas circunstancias, bienes
económicos cuando, respecto a determinadas necesidades humanas, individuales o
colectivas, su cantidad resulta inferior a la necesidad existente. Así, el agua corriente
puede ser, en ciertas regiones, un bien no económico y, por tanto, no relevante jurídi-
camente, y en otras, en las que la cantidad es inferior a las demandas de la población,
puede ser, en cambio, bien económico, objeto de derecho reales, clasificable como res
publica o también como res privata. Así también, el mar que, respecto de algunas activi-
dades humanas (navegación, pesca, etc.), es bien no económico, puede, en relación con
necesidades colectivas de defensa o de comercio de una población, pasar a ser bien
económico y ser sometido, por tanto, en una determinada extensión a la soberanía o a
la propiedad de un Estado. Igualmente, si varios individuos aspiran a llevar a cabo una
actividad (por ejemplo, pesca, un establecimiento balneario, una construcción, etc.)
sobre un mismo espacio marítimo o de playa, y éste es inferior a la necesidad de hecho
existente, ese espacio marítimo o de playa pasa a ser un bien económico y puede ser
objeto de derechos y de relaciones jurídicas.275
Además, la romanística ha reconocido que las res communes omnium es una ca-
tegoría de escaso valor jurídico y de marcado valor filosófico. En este sentido, según el
romanista chileno Alejandro GUZMÁN BRITO esta categoría sería una noción perso-
nal del citado jurista, influida por ideas estoicas según las cuales el mar y el litoral ma-
rino son bienes que a todos pertenecen y que nadie puede apropiárselos en particular,
como de hecho ocurre con el aire.276
Por tal razón, la doctrina ha tratado de darle sentido a esta categoría distin-
guiendo entre las cosas comunes «en cuanto género» respecto de los bienes concretos y
determinado que lo integran. En el primer caso, toda posible apropiación y posesión
material es imposible, pues nadie puede poseer en forma exclusiva el aire, el agua co-
rriente, el mar y el litoral como género de bienes. Sin embargo, es posible ejercer dicha
posesión sobre bienes concretos o, como afirmaba HAURIOU, «metro cuadrado a me-
tro cuadrado» es perfectamente posible la apropiación privada.
275
VOLTERRA, Edoardo. Instituciones de Derecho privado romano. Madrid: Civitas, 1988. Traduc-
ción, prólogo y notas a la edición española de Jesús Daza Martínez, Istituzioni di Diritto Privato Ro-
mano, p. 295.
276
GUZMÁN BRITO, Alejandro. Derecho privado romano. T. I, Santiago: Editorial Jurídica de Chile,
1997, p. 444. Cfr. Cicerón, Por Rosc. Am. 26.72; De Ofic.. 1.16.52; Sen., De benef. 4.28.
125
La doctrina de los Bienes públicos en el Derecho chileno
Andrés BELLO sólo cita como ejemplo de cosa común la alta mar, dando a en-
tender que se trata de bienes que no pueden ser objeto de dominación exclusiva. Otros
criterios que pueden operar con el anterior es la abundancia del bien y las necesidades
que satisfacen, asociadas en definitiva a su valor económico.
La Constitución establece que no se pueden adquirir aquellos bienes que deban perte-
necer a la Nación toda y la ley lo declare así (artículo 19 Nº 23). De acuerdo a los ar-
gumentos que hemos dado in supra sólo pueden ser considerados dentro de esta cate-
goría los bienes nacionales de uso público o bienes públicos. La Constitución, a dife-
rencia de la CE, no publifica ningún bien en concreto, remitiéndose en esta materia a la
ley.
277
D. 43.8.2.9. y 50.16.112. Vid. ORTEGA CARILLO DE ALBORNOZ, Antonio. Los derechos reales
en el Derecho Romano. Granada: Edisur, 1992, p. 16; CASTÁN PÉREZ–GÓMEZ, Santiago. Régi-
men jurídico de las concesiones administrativas en el Derecho Romano. Madrid: Dykinson, 1996, p.
33.
126
Los bienes públicos
i) El bien nacional de uso público natural se caracteriza por la forma en que la ley
publifica estos bienes, haciendo referencia a sus características naturales. En este caso, el
bien publificado ha existido con independencia de la intervención del hombre, de for-
ma que el legislador se limita a describirlo para aplicarle un régimen jurídico exorbi-
tante en su uso y disfrute, extrayéndolo del régimen de apropiación privada. En virtud
de esta delimitación conceptual, no es posible sostener la existencia de bienes públicos
por naturaleza, que se impone en virtud de sus características físicas como una reali-
dad que sólo debe ser constatada por el legislador. El bien nacional de uso público na-
tural sólo puede tener este carácter en virtud de su publificación en virtud de la ley. Son
bienes nacionales de uso público natural el mar adyacente (artículo 593 CCch), las pla-
yas (artículo 594 CCch), las aguas que corren por cauces naturales (inc. 1º, artículo 595
CCch y artículo 6º CAg.), los álveos o lechos de ríos o lagos (artículo 30 CAg.) y los
grandes lagos (inc. 1º, artículo 596). La peculiaridad que tienen estos bienes no es sólo
su publificación como categoría de bienes aludiendo a sus características físicas, sino
también su desafectación, la que sólo puede llevarse a cabo mediante la derogación o
modificación de la norma que los ha publificado, en este caso la Ley.
ii) El bien nacional de uso público artificial es producto de la obra o artificio del ser
humano y se construyen con el objeto de hacer un uso común de los mismos por parte
de todos los habitantes de la comunidad. A diferencia de lo que ocurre con el bien na-
cional de uso público natural, estos bienes públicos deben ser planificados, construidos
y afectados de forma individual o concreta, esto es, respecto de cada uno de estos bie-
nes. Son bienes nacionales de uso público artificial las calles, plazas (inc. 2º, artículo 582
CCch), los caminos públicos y lo puentes (inc. 2º, artículo 582 CCch y artículo 25 DFL Nº
850, de 1997).
127
La doctrina de los Bienes públicos en el Derecho chileno
Los bienes del Estado o bienes fiscales son los bienes de titularidad patrimonial de los
órganos de la Administración o, como lo dice nuestro Código civil, son aquellos bienes
nacionales cuyo uso no pertenece generalmente a los habitantes. Estos bienes están
sujetos a estatutos particulares en su adquisición, administración y disposición, aunque
en lo no previsto por estas disposiciones su régimen será el previsto por las normas de
Derecho común.
i) Los bienes fiscales afectos esencialmente a un servicio público, respecto de los cuales
se establece un régimen especial de protección basado en su inembargabilidad. En este
sentido, el artículo 32 LOCM establece que «los bienes municipales destinados al fun-
cionamiento de sus servicios y los dineros depositados a plazo o en cuenta corriente,
serán inembargables». En el mismo sentido se pronuncia el artículo 70 LOCGAR res-
pecto de los bienes destinados al funcionamiento de los servicios de los Gobiernos Re-
gionales. La excepción la establece el artículo 752 CPC, que consagra la inembargabili-
dad de todos los bienes patrimoniales del Estado, sin hacer distinción, constituyendo
una norma de dudosa constitucionalidad.
ii) Los bienes fiscales en sentido estricto o bienes patrimoniales. Estos bienes no se en-
cuentran sujetos a ningún tipo de privilegio, aplicándose las normas generales que ri-
gen para todos los bienes de titularidad pública y, en subsidio, por las normas del De-
recho común. Por tal razón, y salvo lo dicho en el párrafo anterior, estos bienes son
perfectamente prescriptibles, alienables y embargables.
128
Los bienes públicos
129
CONCLUSIONES
131
Conclusiones
Por tales razones, pensamos que una reconstrucción dogmática a partir de las
normas constitucionales, administrativas y civiles aconsejan la elaboración de una
«Teoría general de los bienes públicos», que comprenda tres grandes categorías: a) bie-
nes comunes; b) bienes nacionales de uso público o bienes públicos en sentido estricto;
y c) bienes del Estado o bienes fiscales, no siendo en este último caso un régimen nece-
sariamente uniforme o rígido, permitiendo diversas modulaciones atendiendo al fin al
cual se encuentra afectado cada bien, como ocurre con las minas, ya que en considera-
ción al interés público que conlleva su exploración, explotación, beneficio y comerciali-
zación, ha sido el propio Constituyente el que ha regulado un régimen excepcional de
inalienabilidad e imprescriptibilidad, aunque sobre evidentes bases patrimoniales. O
bien, dicho en otros términos: «El Estado tiene el dominio absoluto, inalienable e im-
prescriptibles de todas las minas».
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