SAP Madrid 19 de Noviembre de 2010-2
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AUD.PROVINCIAL SECCION N. 28
MADRID
SENTENCIA: 00257/2010
SECCION 28
t6
Teléfono: 91 4931988/89
Fax: 91 4931996
SENTENCIA Nº 257/2010
Ha comparecido en esta alzada la parte apelante, representada por el Procurador de los Tribunales
D. Antonio García Martínez y defendida por el Letrado D. Rafael Vignoly Palop, y la apelada, representada
por el Procurador D. Antonio María Álvarez-Buylla Ballesteros y defendida por el Letrado D. José Luis
Esteban Villar.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia recurrida es del siguiente tenor: "Que desestimando
la demanda formulada por Dª Nuria contra EXPLOTACIONES AGRÍCOLAS EL CENTENILLO, S.A., debo
absolver y absuelvo a esta última de los pedimentos en aquella contenidos. Todo ello con especial
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Ha intervenido como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Gregorio Plaza González, que expresa el
parecer del Tribunal.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Por medio de la demanda interpuesta por Dª Nuria se interesaba la nulidad del acuerdo
adoptado por la Junta General de la sociedad demandada en fecha 27 de febrero de 2006 relativo al punto
segundo del orden del día, del siguiente tenor:
".Reducción del capital social para adaptación al euro en 7,08 euros mediante la creación de una
reserva especial por redenominación a euros y sucesiva ampliación de capital con aportaciones dinerarias y
exclusión del derecho de suscripción preferente de los demás socios a favor de Dª Emma , mediante la
emisión de 3.000 nuevas acciones nominativas de igual clase y serie que las anteriores, numeradas
correlativamente del número 58.501 al 61.500, de 6,01 euros de valor nominal cada una, debiendo
satisfacer, en su caso, la suscriptora una prima de 10,30 euros por cada acción".
Debemos destacar que el antiguo capital social ascendía a la cifra de 58.500.000 pesetas que, a
consecuencia de la adaptación al Euro, quedó transformada en una cifra en euros de la cual resultaban una
serie de decimales que, con ocasión del proyectado aumento de capital, se aprovechó para eliminar.
De este modo, el informe elaborado por el órgano de administración (f. 116 a 150) especificaba lo
siguiente en su Introducción:
"En lo relativo a la reducción del capital para la adaptación al Euro, la necesidad de adopción del
acuerdo se deriva de la existencia de una nueva paridad de curso legal en España, distinta de aquella en la
que originalmente se suscribió el capital social de Explotaciones Agrícolas El Centenillo S.A. Este hecho
produce que el valor nominal de cada acción haya sufrido de forma sobrevenida la aparición de decimales
con el cambio de la paridad de curso legal en España, lo cual resulta ampliamente problemático, por lo que,
de acuerdo con la legislación de entrada en vigor de la nueva moneda europea, se pretende adaptar a
Euros la cifra del capital social y redondear el valor nominal de cada acción actualmente existente, al
céntimo más próximo al de la actual cifra de capital social traducida a euros, esto es a 6,01 euros".
La exigencia de claridad y precisión en el orden del día de la Junta no supone que deban
especificarse de forma exhaustiva los términos en que la modificación estatutaria va a ser practicada. A
estos aspectos se refiere la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de marzo de 2000 , señalando lo
siguiente:
"La finalidad del anuncio de la convocatoria es poner en conocimiento de los accionistas las materias
o temas sobre los que va a tratar la reunión; por ello el contenido del orden del día ha de ser claro y
completo, sin que se contradiga esta exigencia por el hecho de que se haga en forma sucinta, breve o
sintética, porque sólo es precisa la «explicitación suficiente y adecuada del asunto a tratar» ( Sentencia 18
marzo 1996 ), pudiendo ser, por ende, referencia bastante las indicaciones o expresiones genéricas, tal y
como han declarado, entre otras, las sentencias de 14 de junio de 1994 y 29 de abril de 1985 , a lo que ha
de añadirse que la doctrina general debe avenirse con las circunstancias del caso, pues el principio de la
buena fe reclama en ocasiones tomar en consideración la situación de conocimiento del contenido de la
Junta por parte de los socios impugnantes, ora por ponerse a su disposición la información documental
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oportuna, ora por tratarse de sociedades familiares cuyos miembros conocen la finalidad de reunirse, tal y
como ha señalado la Sentencia de 18 de marzo de 1996 .
En el caso, el orden del día expresado en el anuncio de la convocatoria (indicando el aumento del
capital social, aunque sin señalar la cifra, y la modificación del artículo de los Estatutos relativo a dicho
capital) es claro y suficiente, y en absoluto ambiguo e indeterminado, aparte de que se proporcionó a los
socios, aquí impugnantes, la información adecuada para conocer totalmente el concreto contenido. Por lo
que resulta evidente la carencia de fundamento del motivo examinado."
Esta doctrina resulta plenamente aplicable al caso que nos ocupa, en cuanto los términos del orden
del día resultan perfectamente claros y comprensibles de los extremos a debatir, esto unido al detalle en la
explicación que efectúa el informe elaborado por el órgano de administración de la sociedad. Al margen de
ello debemos destacar que se trata de un acuerdo unitario, que como tal debe ser examinado, con la
finalidad última de proceder al aumento del capital social.
Tampoco es nueva la necesidad de evitar una interpretación de los requisitos formales de manera
excesivamente rigurosa. El propio Tribunal Supremo ya lo mantenía en la interpretación de la Ley de 1951 (
STS de 7 de febrero de 1984 , entre otras) basándose en el conocido criterio jurisprudencial de que el
principio sancionado por el artículo 6.3 del Código civil debe ser interpretado con criterio flexible y no rígido,
sin que quepa pensar que toda disconformidad con la ley o cualquier omisión de formalidades con arreglo al
acto de que se trate hayan de llevar consigo la sanción de nulidad, que solo procede cuando existan
razones trascendentes que lo justifiquen. Precisamente la doctrina jurisprudencial referida al derecho de
información en relación a la convocatoria y orden del día, y en concreto a los requisitos de la modificación
de estatutos, reiteradamente ha declarado que la finalidad de los requisitos legales es proporcionar el
ejercicio consciente del derecho al voto ( SSTS de 13 de octubre de 1994 y 22 de marzo de 2000 ) por lo
que la existencia de suficiente información ( STS de 17 de mayo de 1995 , y las que cita) excluye la
posibilidad impugnatoria ( STS de 9 de octubre de 2000 ), habiéndose estimado cumplido el requisito de la
debida claridad cuando en la convocatoria se hace referencia a los artículos de los estatutos que deben ser
modificados o a la materia de que se trate ( SSTS de 14 de junio de 1994 y 29 de diciembre de 1999 ). Lo
que no se permite son las referencias genéricas, y sin otra especificación.
Baste todo lo expuesto para mostrar la flexibilidad con la que deben apreciarse los requisitos
formales, pues su finalidad, como ya tuvieron ocasión de declarar las Sentencias del Tribunal Supremo de
21 de mayo de 1965 o de 9 de julio de 1966 , entre otras muchas, es proporcionar la debida información a
los socios para evitar que surjan elementos de sorpresa con los cuales no pueda racionalmente contar el
accionista convocado. Estas circunstancias deben valorarse atendiendo al caso concreto y no es posible
admitir una apreciación estrictamente formal sin que resulte una merma material del derecho.
Las referencias que efectúa el recurso al contenido del acta de la junta y en concreto a la redacción
que del orden del día efectuó el Sr. Notario autorizante carecen por completo de relevancia en este aspecto.
Por otra parte el tenor literal de los términos utilizados en la convocatoria no impide una perfecta
comprensión del alcance de la propuesta, conforme a lo que se ha señalado anteriormente.
SEGUNDO.- Por cuanto se refiere al contenido del acuerdo hay que diferenciar la finalidad prevista
en el artículo 28 de Ley 46/1998, de 17 diciembre 1998, de Introducción del Euro , del régimen simplificado
que dispone dicho precepto, que permite que el órgano de administración pudiera acordar, para su
ejecución en un plazo no posterior al 31 de diciembre del año 2001, el aumento o reducción de capital cuyo
único objetivo sea redondear, en la forma prevista en el artículo 11 de esta Ley , los valores nominales de
las acciones o participaciones al alza o a la baja al céntimo más próximo. Este régimen simplificado permitía
que la reducción de capital fuera acordada por el órgano de administración, excluyéndose la verificación por
auditores de cuentas del balance que haya de servir de base a la correspondiente operación de aumento de
capital con cargo a reservas, en su caso, el devengo de tributo alguno y los derechos arancelarios.
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constituir esta reserva no supone infracción de precepto alguno, ni supone confundir el régimen simplificado
con el ordinario derivado de la reducción de capital para constitución de una reserva indisponible. La
liberación de recursos que la reducción de capital comporta es prácticamente inexistente, en la medida en
que su vinculación a la cobertura del capital se sustituye por la función de cobertura de una reserva no
sujeta a disponibilidad.
Debemos reiterar lo ya expuesto en relación al orden del día y su alcance, la finalidad del acuerdo y el
hecho de que, como señala el Ilmo. Sr. Magistrado a quo, lo que se adopta es un acuerdo ordinario por los
accionistas constituidos en Junta General. Tanto la convocatoria como la información ofrecida permiten
conocer con todo detalle lo que se somete a aprobación de la Junta.
TERCERO.- Se centra el segundo de los motivos del recurso en la ampliación de capital con
aportaciones dinerarias y exclusión del derecho de suscripción preferente.
La Ley de Sociedades Anónimas, en su artículo 115 , se refiere a los acuerdos que lesionan el interés
social en beneficio de uno o varios accionistas, o de un tercero. No basta la lesión del interés social por sí
sola como tampoco basta por sí solo que el acuerdo produzca un beneficio a uno o varios socios o a un
tercero. Lo que integra el supuesto legal es la relación de causalidad entre la lesión del interés social y el
beneficio del socio o del tercero. Es necesario que concurra una lesión del interés social y que, a
consecuencia de ello, se produzca un beneficio para uno o varios socios o para un tercero. Como señala la
STS de 19 de febrero de 1991 el interés social no es otro que la suma de los intereses de los socios. No es
posible confundir el interés social con el interés de los socios discrepantes.
La alegación y prueba de la lesión del interés social y del correlativo beneficio de los socios o del
tercero corresponde a quien efectúa la impugnación del respectivo acuerdo (entre otras, SSTS de 10 de
julio de 1997 , 20 de febrero de 2003 y 18 de noviembre de 2003 ).
Se trata además de una causa de impugnación que debe acogerse con criterio restrictivo, derivado de
los principios de autogestión y autoorganización de las sociedades mercantiles.
Por cuanto se refiere al acuerdo de ampliación de capital debe recordarse que la impugnación debe
responder a los supuestos legales de impugnación más que a valorar la procedencia económica de la
ampliación.
Se ha dicho que el aumento de capital sirve para nutrir de fondos a la sociedad y constituye un mejor
soporte para el desenvolvimiento de su actividad que difícilmente puede ser considerado perjudicial. Se
hace más sólida su posición en el mercado y más favorables sus expectativas.
CUARTO.- Se reproduce en esta alzada el motivo de impugnación relativo a la exclusión del derecho
de suscripción preferente en cuanto no se justifica tal supresión en el interés de la sociedad. Se trata éste
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de un concepto jurídico indeterminado que desde una perspectiva contractualista se identifica con el interés
común de los socios y desde una perspectiva institucionalista se integra además por otros intereses o
vinculados a la actividad empresarial. Es preciso apreciar este interés caso por caso, que se modula en
función de los distintos factores que en un momento determinado se consideren relevantes.
Atendiendo al importante grado de incertidumbre que afecta al sector tabaquero derivado de las
circunstancias expuestas y considerando que se pretenden asegurar los arrendamientos de tierras e
instalaciones y el futuro de la sociedad, así como aprovecharse de la solvencia de la socia fundadora en la
relación con las entidades de crédito, es evidente que se procura a través del acuerdo impugnado una
mayor estabilidad de la sociedad, que ningún otro accionista puede ofrecer.
El recurso reproduce los motivos en que se sustentó la demanda en relación a la exclusión del
derecho de suscripción preferente. Lo verdaderamente relevante no es determinar si el aumento de capital
en sí o cualquier otra medida servía al interés social, lo relevante es si la exclusión, atendidas las
circunstancias del caso, sirve a dicho interés social en los términos del artículo 159 de la Ley de Sociedades
Anónimas . Para ello no podemos acudir a un catálogo de supuestos, puesto que deben atenderse el
conjunto de circunstancias que concurran en cada caso, según se ha expuesto, y menos excluir los
aspectos relacionados no solo con la situación del sector y los objetivos empresariales atendida dicha
situación, sino los relativos a la socia fundadora Dª Emma , que ya en la demanda se eluden: "(.) y sin
querer enjuiciar las bondades de la socia alegadas en el informe ." (f. 11).
Debemos añadir además que esta medida no da lugar a ningún cambio significativo en el
accionariado, más allá de reforzar la consideración de la fundadora como accionista de referencia. En
definitiva la medida tiende a favorecer la estabilidad de la sociedad en un momento de clara incertidumbre
en diversos aspectos.
El recurrente pretende introducir dudas sobre el informe elaborado por el auditor designado por el
Registro Mercantil y ya en su demanda se refiere al mismo como documento núm. 12 (f. 210). Sin embargo
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dicho informe se aporta incompleto, puesto que el mismo hace referencia como documento adjunto al
informe de los administradores. Quiere ello significar que la apelante no podía desconocer el contenido del
concreto informe que tuvo en cuenta el auditor y en todo caso debía haber acreditado que el citado informe
fuera otro distinto del ofrecido a la información de los socios. Por otra parte ya señala la sentencia recurrida
que la validez de dicho informe de auditoría no depende del iter cronológico seguido y que los trabajos del
auditor se desarrollaron en el último trimestre de 2005, como corrobora en su intervención en el acto del
juicio.
Se pretende desvirtuar el informe elaborado por el auditor de cuentas designado por el Registro
Mercantil sobre la base de unos "comentarios" que realizan objeciones sobre el balance de la sociedad a 30
de septiembre de 2005.
En primer lugar ofrece mayor crédito el informe elaborado por un auditor designado por el Registro
Mercantil, por su imparcialidad.
En segundo lugar el citado informe, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 159 LSA , tiene por
objeto determinar el valor razonable de las acciones de la sociedad, el valor teórico de los derechos de
suscripción preferente y la razonabilidad de los datos contenidos en el informe de los administradores. No
hay duda de que estos extremos se pueden discutir, pero lo que deberá acreditar la apelante es cuáles son
dichos valores, efectuando al menos una labor del mismo alcance que el informe que se pretende
desvirtuar, lo que no ha efectuado. Este es un aspecto en el que incide la sentencia dictada en la primera
instancia con fundamento plenamente acertado. No debemos olvidar que frente a un informe elaborado
conforme a la Norma Técnica de elaboración del informe especial sobre exclusión del derecho de
suscripción preferente, Resolución del ICAC de 16 de junio de 2004, se presenta un escrito, ni siquiera bajo
la denominación de informe sino de "comentarios", sobre el balance a 30 de septiembre de 2005. De ahí las
acertadas observaciones de la sentencia recurrida sobre el diferente alcance de uno y otro documento. Es
más, en el acto del juicio las únicas aclaraciones al informe solicitadas por la demandante se referían a los
fondos propios, con diversas reiteraciones. El auditor designado por el Registro Mercantil aclaró
convenientemente estos extremos, sin admitir las cifras pretendidas por la demandante, observando que ha
tenido en cuenta el principio de empresa en funcionamiento, que se auditaron las cuentas a 30.09.2005
para efectuar el informe y que se partía de los fondos propios al finalizar 2004 a lo que se incorporaba el
resultado neto de los nueve meses siguientes, con los correspondientes ajustes, que también explicó (13:12
de la grabación, tras sucesivas preguntas reiterativas). Ningún reproche puede efectuarse en consecuencia
al contenido y conclusiones del informe emitido por el auditor designado por el Registro mercantil a los
efectos previstos en el artículo 159 de la Ley de Sociedades Anónimas .
QUINTO.- Visto lo expuesto procede desestimar el recurso interpuesto con imposición a la parte
apelante de las costas derivadas de la presente alzada por aplicación de lo dispuesto en el artículo 398 de
la Ley de Enjuiciamiento Civil .
FALLAMOS
DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por Dª Nuria contra la Sentencia dictada por el
Juzgado de lo Mercantil núm. Dos de Madrid en el proceso del que dimanan las actuaciones y cuya parte
dispositiva se transcribe en los antecedentes, confirmando dicha resolución con imposición a la parte
recurrente de las costas causadas.
Remítanse los autos originales al Juzgado de lo Mercantil, con testimonio de esta Sentencia, a los
efectos pertinentes.
Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos
y firmamos.
PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la
firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario
certifico.