23 de Marzo

Hoy damos marcha a esta nueva forma o esta propuesta de desarrollo del curso
como bien adelante ayer, dado que les compartimos el texto de cabecera del profesor
cordero junto con el texto del profesor Valdivia que quizás requerirán más adelante con un
tópico bastante preciso.

Correspondía entonces que ustedes hicieran lectura de la primera lección del libro
del profesor Cordero que básicamente se refiere a los aspectos introductorios de la
disciplina del Derecho Administrativo y particularmente también sobre algunos elementos
medulares sobre cuál es su objeto de regulación que es la Administración Pública y una serie
de reflexiones bastante interesantes sobre las características y peculiaridades que tiene la
administración pública en cuanto a sujeto de derecho.

Debería advertir, aunque lo dice el texto por cierto y es que la Administración

Pública no apunta a un sujeto monolítico que agrupa a una pluralidad, a una diversidad de
entes públicos de naturaleza administrativa, no obstante comparte esa naturaleza
administrativa donde también participan de configuraciones especiales y distintas entre sí,
dando lugar a una serie de tipologías de órganos o de personas jurídicas administrativas que
configuran al final este fenómeno que se denomina Administración Pública.

Tratando de seguir el orden de temas que propone el texto, voy a compartir con
ustedes algunas impresiones de lo que me parecen las ideas fundamentales del texto.

En primer lugar, quisiera comenzar con algo con lo que comienza el texto, que es
una frase que cruza toda la lección y es muy precisa, es de esas frases que logra condensar
el significado propio de lo que representa la Administración del Estado, la Administración
Pública, en el Derecho Administrativo y el espacio vial colectivo, en la realidad material en
la que incide la Administración del Estado o el Estado que al final es lo mismo en la vida
nacional.

Y esa frase está en la página 14 cuando dice que “el Derecho Administrativo es un
modo de regular la regulación” esa frase me parece tremendamente potente porque
básicamente en solo 3 palabras logra decir mucho y expresar gran cantidad de las ideas que
se van desarrollando en esta primera unidad, porque si hay que regular la regulación lo que
quiere adelantar el autor es el papel protagónico que tiene la Administración Pública en la
configuración del ordenamiento jurídico, y a su turno en la configuración de la realidad
material. Por lo tanto, ahí eso significa la necesidad de que ese sujeto de Derecho, con esa
capacidad de incidencia en la realidad material, a fin de introducir Poder Público
modificando los elementos que configuran el contexto en que se desarrolla la vida nacional
y la vida de cada uno de los ciudadanos que componen la comunidad política.
 Da cuenta de la necesidad de que debe haber una especial regulación, que de algún
modo coloque sobre ese Leviatán una serie de elementos que racionalicen ese poder, que
lo conviertan en un poder que sea ejercido de manera racional, enfocado a la realización
del fin público y nunca a fines ajenos a mismo ni a fines propios de aquellos que
desarrollan las tareas dentro del complejo administrativo.

Entonces, esa frase es muy potente porque da cuenta también – y lo dice el texto-
la Administración concentra poderes de alta incidencia, poderes normativos, ósea, tiene la
capacidad de introducir normas jurídicas a la estructura normativa, y poderes también de
afectación de los derechos de las libertades individuales, es de lo que habla el profesor
con poderes de adjudicación y poderes normativo.

También quería compartir con ustedes algo que no sale en el texto y es más bien
una reflexión propia que se vincula con lo que da a entender el profesor, del mayor peso
específico que tiene la Administración del Estado en el concierto del resto de los poderes
públicos, ósea, dentro de esta idea clásica, tradicional, de la división tripartita del poder -
Poder Ejecutivo, Poder Legislativo, Poder Judicial- esa división primero está superada pero
además en lo que me interesa como primera cuestión es una visión que no da cuenta del
mayor peso específico relativo que tiene la Administración del Estado en relación con los
otros poderes. Incluso se podría llegar a señalar que en lo que refiere a la capacidad de
modificación de la realidad material, la Administración del Estado es la que concentra
mayor cantidad de poder, y en menor medida el Poder Legislativo y el Poder Judicial, es
decir, la Administración de manera inmediata y directa puede alterar de manera
importante. De algún modo lo que trato de expresar ahí es que la vida de cada uno de
nosotros colectivamente no se desarrolla en la nada, sino que, se sitúa en un tiempo y en
un espacio que adquiere una fisionomía que hace posible el ejercicio efectivo, real y con
cierto nivel cualitativo de calidad de los derechos y oportunidades de cada cual. Y en esa
configuración de ese contexto vital de las cosas la Administración tiene un gran peso.

Piense ustedes para simplificar esto, en cómo la situación vital de los pobladores de
Quintero o en Puchuncaví es diametralmente distinta a la vida de las personas que están en
Viña o en Valparaíso, por el solo hecho que en el espacio de Quintero-Puchuncaví se da ese
cordón industrial de termoeléctricas que ha sido permitida por regulación que puede ser
sometida a críticas (pero eso va por otro carril) pero ha sido posible porque la
Administración ha otorgado permisos, para que se establezcan industrias con alto poder
contaminante, y que afecta la salud de la población, de hecho, eso lo señalo un fallo de la
Corte Suprema unos 2 años atrás con uso de protección. Nótese aquello, como dos
realidades distantes en ¿Cuánto? Aproximadamente 30 kilómetros la calidad de vida de los
ciudadanos de un mismo territorio es diametralmente distinta. Y eso ha sido posible porque
los Poderes Administrativos han permitido que se configure un espacio vital colectivo en un
lugar de menor calidad, y eso tiene incidencia.

Lo mismo uno podría mencionar de las situaciones de Til Til que se ha transformado
en el basurero de la Región Metropolitana con una gran cantidad de vertederos de basura
ha generado un gran problema de Salud Pública, o también para mencionar otro ejemplo,
la manera en la que se ordenan urbanísticamente las ciudades (lo que hablamos el día de
ayer), alguien se recuerda la situación de los guetos verticales en Estación Central, estos
edificios de casi 40 metros de altura que son verdaderos edificios colmena, con densidad
poblacional impresionante dentro de esos cubículos, que genera no solamente problemas
de convivencia dentro del condominio -que eso sería lo menor si fuese lo único- pero en
general también es todo un trastorno que irradia todo el espacio circundante como los
problemas con los vecinos, impacto vial, casas que quedaron privadas de luz o encajonadas,
etc.

Esos son ejemplos muy rápidos para expresar esta idea y que el Derecho
Administrativo busca regular la regulación, ósea, busca justamente que este sujeto de
derecho que tiene la posibilidad de dictar poderes de adjudicación, permisos,
autorizaciones, sanciones, etc. Y también poderes normativos, tiene esa capacidad de
afectar de manera muy inmediata la vida de sus ciudadanos y la calidad de la manera en
que pueden ejercer sus derechos y facultades, y también acceder a otras oportunidades.
Entonces, en ese sentido el Derecho Administrativo adquiere un papel protagónico por la
incidencia y peso que tiene en la Administración del Estado.

Quiero que entiendan el peso que tiene la Administración Pública en el derecho

normativo moderno que contrasta mucho con el peso específico que tenía el Estado en ese
Estado Liberal clásico, en el Estado gendarme, vigilante, que era un rol meramente de velar
porque los privados cumplieran con las reglas en materias de orden público.

La mayor exigencia del rol público del Estado incide en distintos ámbitos de la vida
nacional, eso da cuenta de una transformación de la Administración; primero un
crecimiento del aparato burocrático y ese crecimiento ha venido de la mano también -
como se espera más del Estado- de la atribución de más poderes, mayores facultades, y
eso tiene su incidencia que se explicó momentos atrás. Sino me parece bastante ilustrativo
en la página 16 una selección que hace el autor de distintos aspectos de la vida nacional en
las cuales incide la administración, el transporte público, el medio ambiente, el tema
energético, la materia energética vinculada con el cambio climático, los alimentos que
consumimos, la autorización de los medicamentos, el tema de la vacunas que es el ISP el
que tiene que decidir si autoriza o no el uso de vacunas.
 Entonces dense cuenta el sin número de ámbitos en que la Administración tiene
incidencia y siempre yo coloco el siguiente ejemplo, uno para tener una representación
clara de la cantidad de sectores que han sido de algún modo publicados en el sentido de
que se declare que hay interés público, miren solamente el número de Ministerios, el
número de Ministerios da cuenta de aquellos ámbitos de la realidad nacional en la que se
reclama del Estado una intervención – andamos en torno a 21/22 Ministerios-. Y examinen
el título de cada cartera ministerial, ahí les va a quedar relativamente claro esta idea que
trato de expresar.

Ayudante: Es bien interesante los comentarios del profesor porque ha habido 2

grandes momentos históricos en el devenir del Derecho Administrativo desde la Revolución
Francesa y toda la idea -para ir incorporando antecedentes- como ustedes saben el modelo
de Administración Francesa es un modelo que se basaba en la idea militar napoleónica y lo
ciertos es que hemos devenido desde ese modelo, la idea de jerarquía dentro de la
administración es una idea militar, y hemos devenido hasta lo que el profesor ha enunciado
a propósito de la regulación de ciertos sectores estratégicos que también -y esto es bien
interesante a propósito del Derecho Administrativo para que vean su expansión- ha
generado pequeñas regulaciones o sectores, si uno por ejemplo ve toda la regulación que
hay en materia de transportes, de energía, etc. Ha generado verdaderos sectores
regulatorios bastante considerables y que les digo altiro que son futuros nichos de ejercicio
profesional para que vean también que esto tiene un gran espacio profesional. A lo que yo
quería referirme era que ese devenir lo ha llevado a la idea que pasando por el control que
se tiene que ejercer con respectos a la Administración, estamos en un momento de
habilitación de la Administración para llevar a una vuelta de tuerca con respecto a que la
Administración cuando las reglas constitucionales cambien.

Vinculado con una idea que acaba de decir Aldo, el texto también menciona cuál es
la evolución histórica del rol del Estado, de cuál es el papel que se espera del Estado que
cumpla en la sociedad y ahí es donde uno puede apreciar la gran transformación que se ha
producido especialmente desde el último tercio del siglo 20 y particularmente en nuestro
país en lo que fue desde el 2000 en adelante porque ahí se produjo un crecimiento
exponencial de la administración del Estado por razones técnicas, yo diría más bien por
imperativos de especialización técnica que el ambiente ha obligado al Estado a tener que
adoptar, porque, el desarrollo del aparato tecnológico, productivo y económico-social, se
ha hecho cada vez más dependiente primero de tecnologías que además ponen desafíos
regulatorios para el Estado.

Eso también obliga a una aproximación con una expertise técnica de parte de la
Administración como poder regulador, y para afrontar ese desafío de buena manera la
Administración ha tenido que especializarse creando nuevas agencias públicas cuyo
nacimiento se debe o se justifica específicamente por razones de la necesidad de dominio
de una técnica para dar luz a una regulación adecuada que sirva al interés público o al bien
común.

Entonces así usted se encuentra con que en Estado chileno siguió el modelo
fundamentalmente americano estadounidense de crear agencias regulatorias o las
conocidas Superintendencia, y así usted se encuentra con Superintendencias en los más
distintos ámbitos técnicos como: la Superintendencia de Electricidad y Combustible,
Superintendencia en materia de salud, la antigua Superintendencia de valores y seguros
que ahora es la actual convención de mercados financieros, es decir, la encargada de velar
porque el funcionamiento del mercado y de los capitales funcionen adecuadamente, etc.

Pero en todas aquellas el elemento común es el crear una agencia pública que tenga
poderes normativos, de fiscalización y de sanción.

Son Superintendencias o agencias que se crean para velar por el correcto

funcionamiento de ámbitos de la economía regulados, que requieren una regulación
específica para el buen funcionamiento no solamente del mercado, sino de algún
funcionamiento de esa actividad porque tiene alguna incidencia importante en el
funcionamiento colectivo. O, dicho de otra manera, el mal funcionamiento de esa actividad
de carácter técnico puede generar consecuencias desastrosas, por ejemplo, ¿Qué hace
usted si no hubiera una agencia encargada de fiscalizar el buen funcionamiento de los
bancos y las instituciones financieras? El mal funcionamiento de los Bancos que es el
sistema circulatorio de la economía es y ha sido responsable de los crush financieros a lo
largo de la historia, basta ver solamente el último que nos azotó el año 2008 con
repercusiones severas alrededor del mundo; qué decir del famoso crush financiero del año
1929 “la gran depresión”; o volviendo al territorio nacional en el año 1980 en plena
dictadura militar con la crisis bancaria por sobre endeudamiento.

Entonces, hay sectores que requieren una aproximación técnica, generar buenas
políticas normativas para el buen desarrollo de esa actividad.

El ámbito energético, obviamente tiene que haber una Superintendencia encargada

de aplicar adecuadamente y fiscalizar el cumplimiento normativo de las actividades de
generación eléctrica y distribución a lo largo del país, si no, imaginen el descalabro en una
sociedad dependiente de la energía eléctrica para el funcionamiento en su conjunto; en
materia de telecomunicaciones, etc. se entiende en general la idea.

Entonces, se produce este crecimiento del aparato gubernativo, del aparato

Administrativo, por razones de especialización técnica pero insisto no por un designio
divino o una epifanía que allá tenido el legislador, sino que, esto viene por presiones, las
presiones que genera el ambiente externo , en ese sentido, es bastante descriptivo en ver
cómo funciona la adaptación del Derecho a los desafíos ambientales.

La teoría de los sistemas de Niklas Luhmann básicamente plantea que los sistemas
funcionan sobre la base de códigos binarios en la cual van procesando los distintos
estímulos y desafíos que van generando las sociedades, lo que hace la sociedad, los sistemas
sociales, es seleccionar qué aspecto del sistema, qué aspectos del medio ambiente
circundante los introduce al sistema y los transforma en una regulación normativa.

Y eso es un poco lo que ocurre con el Derecho Administrativo, el Estado

constantemente se ve desafiado por estos desafíos que plantea el medio ambiente, social,
económico, cultural, etc.

Esta cuestión en nuestro Derecho, y esta es una idea que se enuncia solamente,
especialmente en el Derecho Administrativo esta cuestión se ha vuelto más compleja por
el proceso neoliberal, y por lo tanto privatizador -más bien diría yo de externalización-,
de funciones eminentemente públicas al sector privado, y eso ha generado un desarrollo
jurisprudencial muy interesante -que probablemente podría ser una de las actividades de
docencia activa-.

Es que hay 2 actividades que en los Estados Democráticos de Derecho se entiende

por antonomasia que son públicos o de interés público como son las pensiones y la salud,
pero, por ejemplo si usted toma estos dos tempos, han sido externalizados al ámbito
privado las pensiones a las AFP, y en el ámbito de la salud si bien hay un Sistema Público
en FONASA pero una parte importante del sistema también lo capta -con estímulo bastante
perverso- la ISAPRE, y eso ha desarrollado una jurisprudencia sobre todo en materia de
ISAPRE en que la Corte Suprema ha dicho expresamente que la ISAPRE es Servicio Público,
o sea, dense cuenta de lo importante que estoy señalando, lo que hace la Corte Suprema
en ámbitos que han sido externalizados al sector privado, o sea, el Estado ha hecho una
especie de abandono a las funciones públicas , la Suprema ha dicho: “oiga no me interesa
que usted sea un Derecho Privado usted está ejerciendo una función con una fuerte
incidencia en el derecho fundamental de la figura social, ámbito que está publicado y por lo
tanto, usted debe responder a las mismas exigencias que un Servicio Público, bien común,
etc.

En el caso de las AFP, estas también están sometidas a esa presión en la que algunos
fallos de algún modo deslizan que las AFP son Servicio Público más allá de que sean entes
de naturaleza del Derecho Privado.

Entonces, en nuestro Derecho se plantea esa particularidad, y efectivamente luego

de esto hay un comentario que Codero perfectamente lo podría haber hecho más adelante,
porque queda aún un poco descontextualizado, pero este párrafo se entiende más si se
vinculan con otras ideas fuerza del texto, en que coloca también en perspectiva que el
Derecho Administrativo moderno recae sobre una Administración del Estado, que como
bien he dicho, se espera mucho de ella, de que intervenga en distintos ámbitos públicos,
pero esa mayor intervención también ha ido de la mano con que al legislador ya no le sea
posible programar la actividad administrativa de manera detallada (casi como un
programa), es decir, la Administración que hay que ejecutar únicamente, sino que, se ha
visto en la obligación básicamente de establecer normas en que le definan a la
Administración fines, valores, principios que debe realizar, es decir, son normas más bien
de políticas públicas no normas que programen una acción Administrativa.

Entonces ¿eso que ha generado? Ha generado que el Derecho Administrativo tenga

una porosidad, porque está compuesto más que por reglas jurídicas – aquí voy a entrar a
una nomenclatura que vieron en introducción al derecho- la distinción entre reglas y
principios de Hart, se acuerdan que lo propio de una regla jurídica es una norma que
establece una hipótesis y una consecuencia jurídica específica (dado “a” debe ser “b”), pero,
el Derecho Administrativo fundamentalmente el Derecho Administrativo de carácter
Técnico, medioambiental, urbanístico, etc. Lo que hace el legislador es contentarse con
definir principios, objetivos, fines que debe realizar la acción Administrativa, entregándole
a la Administración un espacio de discrecionalidad técnica muy amplio para decidir y
resolver cuál es la norma más adecuada para el caso concreto.

Entonces, ¿Qué es lo que produce esto? Cuando la regulación administrativa, sobre

todo la legal, es muy porosa eso también da pie a que las decisiones administrativas puedan
ser objetos de disputas ideológicas ¿Por qué? porque los Principios y Valores por definición
no son reglas, sino que definen aspiraciones a ese objetivo, pero en el camino a esa
aspiración pueden converger distintas interpretaciones, sobre cuál es el rol del Estado,
sobre cuál es el rol de la sociedad, sobre cuál es el rol del mercado, interpretaciones incluso
de cuál es el sentido del alcance por ejemplo de la excepción bien común, o la expresión
igualdad, eficiencia, eficacia, etc.

Entonces, lo que quiere denotar ahí el texto es una idea que la desarrolla también
más adelante el texto, pero que es el tema de la porosidad que tiene el Derecho
Administrativo moderno, y eso hace que este Derecho Público sea muy susceptible a
disputas ideológicas, y que incluso las decisiones de las disputas, pero sobre todo las
decisiones de los tribunales están muy condicionadas por la composición ideología de
incluso quien integra la sala.

Les voy a dar una ejemplo, esto se hace muy patente en los Recursos de Protección
que se han intentado desde hace unos 3 años – de manera uniforme y consistente- los
Recursos de Protección que deducen paciente sobre todo del Sistema Público -también hay
jurisprudencia en el tema privado- a los cuales requieren medicamentos de alto costo que
ni siquiera son cubiertos por la Ley Ricarte Soto, que es un sistema de cobertura de
medicamentos de alto costo que tiene un financiamiento regulado por ley y un reglamento.
Entonces, la normativa de los sistemas públicos dice: “oiga no hay dinero para solventar por
ejemplo medicamentos en que cada dosis cuesta 500 millones de pesos”.

Se ha planteado una discusión muy interesante en Recursos de Protección de este

tipo en la que una parte de la administración dice: “oiga el asunto que se plantea, o sea,
una cuestión de política pública en la que yo como administración debe cumplir con el
principio de legalidad presupuestaria, tengo que administrar un presupuesto que se asigna
anualmente, y ese presupuesto lo tengo que distribuir en distintas prioridades, distintas
demandas, requerimientos de necesidades que compiten entre sí”.

Y de otra, la Corte Suprema ha resuelto estos recursos de protección acogiéndose y

ordenando al sistema público que no, que la vida del paciente es lo más importante y por
lo tanto usted tiene que costearlo, y eso ha generado un problema, y más allá insisto, acá
lo que tiene que hacer es una reflexión, y se tiene que abstraer del golpe emocional que
traen este tipo de cuestiones que son relevantes, por cierto, pero al final ¿Quién hace
política pública? O la Administración o los Tribunales, y esta discusión y este modo en que
se ha resuelto este tipo de controversias ha sido posible porque se trata de ámbitos que
están cruzados por principios y valores, y los principios y valores siempre permiten que las
discusiones del Derecho, más que discusiones sobre reglas jurídicas sean más bien
discusiones sobre valores, y por lo tanto, sobre preferencias de valores de uno respecto a
otro, y ahí existen tantas posibilidades como hayan sujetos que quieran resolver el
problema , esa es la cuestión que trata de enlistar el texto.

Una idea fuerza que lamentablemente el texto no la desarrolla quizás porque este
libro fue publicado aproximadamente el 2015, quizás no era un tema tan apremiante pero
yo creo que ahora sí lo es, sobre todo por el tema constituyente que lo ha atraído a un
tapete. El autor menciona el Derecho Administrativo Global, ¿a alguien le llamó la atención
esta expresión? Esto tiene una conexión directa con el proceso constituyente entonces es
una buena oportunidad de hacer un comentario

El autor lo que señala que el rol que cumple el Derecho Administrativo y el rol que
cumple la Administración en la vida nacional hoy por hoy ese Derecho Administrativo Local
y Nacional ha ido sufriendo una pérdida de peso específico, peso relativo, de la mano al
mismo tiempo del crecimiento de un ordenamiento jurídico supranacional, tanto en
términos de marco normativo, como también de institucionalidad que goza de poderes
bastante importantes capaces de condicionar y relativizar el papel de los Derechos
Administrativos a nivel nacional, que por lo tanto también eso genera inmediatamente una
relativización del papel de las Administraciones Públicas a nivel nacional, y la razón se la
dejo a Aldo.

Ayudante: Bueno yo quería colocar una parte en el sentido normativo en cómo esto nos
afecta en Chile. Art. 135 CPR que regula un límite de la Convención Constitucional que a mí
me parece importante, porque todo este tema del Derecho Administrativo Global que es
básicamente un conjunto de regulaciones de índole internacional, sobre todo si uno mira
los órganos que menciona Cordero, son regulaciones económicas , esas son regulaciones
económicas a nivel internacional, el no está pensando en, porque uno podría decir bueno
las regulaciones son importantes para los Tratados de Libre Comercio que ha celebrado
Chile son importantes han traído bienestar -uno tendría que hacer un análisis- ¿dentro de
ese Derecho Administrativo Global también no deberían esta los Tratados Internacionales
de Derechos Humanos? si uno va al artículo 135 hay varias cuestiones interesantes en
varios de los incisos.

Lo que me interesa señalar es que los límites de la Convención uno de estos son los
Tratados Internacionales que se encuentran actualmente vigentes. ¿Esa expresión
“Tratados Internacionales” supone considerar los tratados de Libre Comercio que Chile ha
suscrito? Porque si uno incorpora dentro de esa expresión a esos tratados la verdad es que
hay una limitación a lo que la Convención pueda establecer tremenda, o sea, pensemos
simplemente en los derechos de aprovechamiento de agua que hoy en día ya están
trenzados en un mercado en la bolsa de New York, entonces, uno tendría que decir, bueno
si de verdad existe esta idea del Derecho Administrativo Global, uno tendría que decir,
bueno ese derecho administrativo global no debería ser considerado solamente desde una
perspectiva económica o comercial, porque finalmente uno tiene que hacer aquí un
equilibrio , aquí hay una serie de cuestiones que se ponen en tela de juicio, por ejemplo la
idea del Poder Constituyente originario, en este caso derivado que va a ejercer la
Convención, porque finalmente si el Poder Constituyente Derivado está limitado por los
Tratados Internacionales que ha suscrito Chile en materia de Libre Comercio la verdad es
que esto no va a ser un ejercicio soberano en ningún sentido, ahí uno tiene que hacer su
primer análisis y pensar bueno este Derecho Administrativo Global no será en realidad un
Derecho Internacional en materia de Libre Comercio que si uno lo ve con las instituciones
que señala Cordero como la Organización Mundial del Comercio, el Banco Mundial, etc.

De manera que decir bueno, en realidad esto no es un Derecho Administrativo, es

un Derecho que está hecho a la medida de ciertos intereses económicos internacionales -
yo diría primero eso- y me interesa que lo tengan presente, los límites que tiene la
convención.
 Pero una segunda cosa que me gustaría decir es que en realidad yo soy muy crítico
de la visión que se tiene sobre el Derecho Administrativo Global porque finalmente si uno
mira la génesis y la discusión histórica que ha habido entorno al Derecho Administrativo
desde el régimen francés al régimen inglés. El régimen francés pensaba en un sujeto
específico con un régimen estatutario como era la Administración Pública, en cambio en el
derecho inglés especialmente desde la idea de Dicey -un inglés famosísimo y que escribió
un libro fundamental que es la introducción al estudio de la Constitución- él decía bueno en
realidad el Derecho Administrativo es una derecho de delimitaciones, derecho de
limitaciones al poder bajo la idea que tiene los anglosajones rule law, del imperio de la ley
y que no habrían distinciones ni privilegios respecto de la administración y todos los asuntos
deberían ser conocidos por la justicia ordinaria de los tribunales ordinarios.

Pero si uno mira esas dos realidades históricas que Cordero describe y después se
da este salto al Derecho Administrativo Global, que uno podría decir que bueno el Derecho
Administrativo Global tiene una consolidación desde la década de los 80 a partir de los
gobiernos neoliberales de Thatcher y Reagan en Inglaterra y en Estados Unidos. Entonces,
ahí uno tendría que ser cauteloso porque, así como hay algunos que dicen que esto existe,
hay otros que dicen que no, para hay que tener en consideración acuerdos que han sido
importantes pero que en realidad no tiene que ver con una cuestión jurídica ni de
confirmación de un sistema, sino que tiene que ver con quien fueron los vencedores de
ciertos sucesos históricos y de ciertos órdenes que se han consolidado.

Todos los autores neoliberales tienen una ideal de la racionalidad económica que
el Derecho no se hace cargo, el Derecho Administrativo solamente absorbe ciertas ideas o
ciertos principios de la racionalidad económica, que se traduce en regulaciones y por
ejemplo la Constitución del 80 asumió cierta idea especialmente las normas que regulan el
ejercicio del derecho a desarrollar cualquier actividad económica o de propiedad, que son
la racionalidad económica de los neoliberales colocadas en el texto. Si ustedes ven el
desarrollo del derecho administrativo hasta antes del golpe de Estado y después de la
década del 80 era otra forma lo que se venía construyendo.

Profesor: Yo lo que quería aportar sobre este punto del Derecho Administrativo
Global, que, efectivamente el problema que va a enfrentar el proceso constituyente chileno
y la Constitución que se apruebe y posteriormente el desarrollo normativo de las peticiones
constitucionales a través de normas de Derecho Administrativo, especialmente respecto de
las normas de derecho administrativo que van a incidir en bienes públicos especialmente
sentidos en las demandas sociales -entiéndase agua, recursos naturales, salud, pensiones,
educación, etc.- en todos ellos nos vamos a encontrar el problema del Derecho
Administrativo Global y las cortapisas que generan los poderes democráticos locales,
porque, el gran problema de este orden supranacional netamente económico de comercio
internacional, es que es una superestructura normativa que impone una filosofía política de
entender del Estado que básicamente es una protección reforzada del mercado a los
poderes económicos y a los inversionistas internacionales.

¿Cuáles van a ser las problemáticas? Básicamente, cuando la Constitución por

ejemplo o el legislador quiera reformar la regulación de agua, el gran problema que es
presenta es bueno esa reforma en materia de agua va a significar el perjuicio económico de
inversionistas que han comprado derechos de aguas, y esos inversionistas van a poder
demandar al Estado chileno ante tribunales arbitrales, tribunal arbitral internacional de
inversiones, sobre la base de que la reforma le genera una pérdida de una “legítima
expectativa de ganancia” y ¿eso que va a significar? Que el Estado chileno va a tener litigar
y va a tener que destinar cuantiosos recursos públicos en contratar abogados, que son
verdaderas empresas de lobby para litigar en esos tribunales, con un resultado muy incierto,
porque los estudios de Van Haarten han demostrado que en dos tercios de los juicios los
pierden los Estados y la pérdida significa que los Estados tiene que pagar millonarias
compensaciones económicas además de las costas del juicio.

Entonces, ustedes comprenderán que esto genera un incentivo para que las
multinacionales puedan chantajear a los Estados, en cuanto a que “oiga si usted hace esta
reforma lo voy a demandar”, porque además los únicos que pueden demandar son los
inversionistas internacionales, los Estado no pueden demandar a los inversionistas ante
estos tribunales, o sea, una asimetría absolutamente insólita.

Lo mismo va a ocurrir con el tema de las pensiones, cuando se quieran reformar las
AFP imagínense que la Constitución establece que tiene que haber un sistema público,
solidario, etc. y que reúna todas las aspiraciones de la sociedad, eso va a significar que las
AFP van a ser sacadas del negocio de las pensiones, y, salvo la AFP Modelo que es de
capitales chilenos el resto de las AFP son de capitales extranjeros y con todos ellos hemos
firmado Tratados de Libre Comercio en lo cual Chile se ha sometido a estos tribunales
arbitrales de inversión internacional. ¿Qué es lo que va a ocurrir? Va a pasar que esos
dueños de las AFP van a demandar al Estado Chileno.

Entonces, esto genera un entramado normativo muy complejo que genera una corta
piezas enormes para las democracias locales, sobre todo la democracia chilena que durante
los años 90, donde la palabra que más se repetía era el “libre comercio” (que era lo mejor
del mundo y nos iba a traer prosperidad a todos), y se formaron un sin número de tratados
de libre comercio y en muchos de esos tratados de libre comercio Chile aceptó esta cláusula
de renuncia de soberanía, y sometimiento a estos tribunales arbitrales de derecho
internacional, entonces, vamos a tener ese problema.
 Los Tratados Internacionales que Chile ha firmado en el ámbito económico le ha
generado una jaula de hierro que encamisa los poderes democráticos, por lo tanto, va a ser
una desafío importantísimo, el hecho que en la Constitución se haya establecido que la
convención constitucional tiene como límite no afectar los Tratados Internacionales
significó que quienes lograron colocar esa cláusula en la negociación política (que fueron
bastante astutos e inteligentes), han logrado condicionar de manera importante las reales
transformaciones que podría generar este proceso constituyente, entonces, ese es un
punto que el Derecho Administrativo Global hoy por hoy en el caso chileno es un gran
problema .

Frente a ese problema yo recomiendo leer al autor Hassam Akram y su libro “el
estallido” porque no recae en el discurso fácil ni en la propaganda, sino que es una elección
metódica con datos duros, y tiene un apartado interesante sobre este punto sobre la
cortapisa del orden económico global y este Derecho Administrativo Global de carácter
económico y también avanza algunas soluciones de como poder zafar de esta limitante.

Alumna: ¿quiénes serían entonces los encargados de resolver si considerar los

tratados de libre comercio? Profesor: Interesante pregunta porque plantea una cuestión de
más amplio espectro. La Convención Constitucional va a tener que aprobar su reglamento
de funcionamiento, y la aprobación de este reglamento va a suponer interpretar las normas
constitucionales que fijan su estatuto de funcionamiento, entonces, la pregunta es la
interpretación de las normas constitucionales de la Convención Constitucional ¿a quién le
corresponde la interpretación? ¿a la convención o el congreso hace una ley interpretativa
de la Constitución o el Tribunal Constitucional, etc.? Ahí se produce una cuestión bastante
interesante de como se ha conformado un proceso constituyente que auténticamente no
es poder originario, este es un Poder Constituyente derivado con algunas licencias de
transformación originaria (una cuestión bastante rara muy a la chilena) un híbrido que no
permite entender de quién es este problema, o sea, ¿la convención va a tener poder fijar la
interpretación de las normas constitucionales que exija su estatuto? Porque ese punto es
el que pivota en esta pregunta. (Termina en min 57:23)

30 de marzo
¿Cuál es la relación que existe de CODELCO con esos bienes ajenos? Cuando alguien
administra bienes ajenos, ¿en qué posición jurídica se encuentra? En posición de garante,
está en una posición fiduciaria, está administrando bienes ajenos y en consecuencia no
puede comportarse respecto de ellos como lo puede hacer un particular. Por ejemplo, si
alguno de ustedes tuviera mucho dinero, podría tomar un helicóptero y comenzar a lanzar
billetes por la ciudad, sacos de billetes al centro, al mar. Podría ser porque es su dinero,
pero los entes públicos en relación con los recursos públicos se encuentran en posición
fiduciaria, en posición de gestor de bienes ajenos, y eso lo dice el dictamen en un párrafo
cuando hace una relación de similitud con las sociedades menciona la Ley 18.046 que es la
ley que regula las Sociedades Anónimas. Eso es un punto interesante, o sea, el criterio
conector de los recursos públicos más el criterio subjetivo que generan también que a
CODELCO se le tiene que aplicar el Derecho Administrativo porque está en una posición
de garante, y esa posición es en general para toda la Administración del Estado, todos los
entes públicos respecto los bienes e intereses públicos que deben tutelar, cautelar,
proteger, se encuentran en posición de garante y esa es la condición común, general y ese
sello que es indeleble, de sentido que no desaparece por el hecho que a un ente público el
legislador diga que se le va a aplicar, se va a regir, por el derecho común, eso es un factor
distractivo porque quien esta atrás es siempre el Estado. En consecuencia, suposiciones
fiduciarias, de gestor, de garante.
Este dictamen dio lugar a un juicio, que está con fallo en primera instancia a favor
de la Contraloría, que está siendo defendida por el Consejo de Defensa del Estado. Es un
juicio de nulidad donde CODELCO demandó la nulidad de este dictamen porque justamente
desliza que CODELCO como se rige por el Derecho Común no tiene que rendirle cuentas a
la Contraloría, sino que a COCHILCO, que tiene pocas facultades fiscalizadoras y la
Contraloría sostiene lo contrario, sostiene que sus funciones de fiscalización y control se
mantienen sin pretendencia del que el legislador haya sometido a CODELCO como empresa
pública al derecho común. Entonces ahí está la contienda y ahora los tribunales han dado
la razón a la Contraloría. Además, esa idea de rendir cuentas encuentra sustento legal en
una norma (Art. 16 de la Contraloría) la cual también refuerza esa idea. La idea de que
cuando hay recursos públicos la Contraloría está habilitada para exigir rendición de
cuentas y poder controlar. Entonces dentro de la Contraloría en distintos dictámenes
defiende de manera bastante insistente y enfática que los recursos públicos son un
“criterio conector” por antonomasia que se aplica incluso a los entes de Derecho Privado,
incluso a empresas de Derecho Privado que reciban recursos públicos, están sujetas a la
fiscalización de la Contraloría. Así de potente es el criterio conector de los recursos
públicos.
Pasemos al otro tema, al caso Ámbar, el cual fue muy comentado por el tema de la
acusación Constitucional contra la Ministra Silvana Donoso. Se hace un resumen del
conocido caso Ámbar, básicamente, de la polémica que generó que su asesino, haya salido
en libertad condicional porque la comisión que otorga los beneficios penitenciarios le
otorgó dicho beneficio, puesto que, si no la hubiera obtenido, no hubiera cometido dicho
crimen. Además, de la polémica que suscitó la Acusación Constitucional contra la Ministra
Silvana Donoso de la Corte de Apelaciones de Valparaíso, quien presidía dicha comisión.
Como ustedes bien saben, en la Acusación Constitucional, la razón por la cual se
puede abrir un juicio político en contra de un ministro de un tribunal superior de justicia es
por notable abandono de deberes, entonces, la clave está ahí, notable abandono de
deberes desde su función ministerial, o sea, en el ejercicio de su función jurisdiccional, es
decir, como magistrados, como jueces. Entonces la controversia que se planteo es: en que
calidad la Ministra de la Corte de Apelaciones estaba integrando la comisión revisora de las
peticiones de la libertad condicional. El punto es, ¿Cuál es la naturaleza jurídica de esa
comisión? A modo de ver del profesor, no es un órgano jurisdiccional, es un órgano de
naturaleza jurídica administrativa, es decir, la revisión de peticiones de libertad vigilada
uno podría entenderla perfectamente que son peticiones administrativas que revisan los
miembros de la comisión que son jueces, pero que no están ejerciendo control
jurisdiccional. De ese punto de vista la defensa promulga un elemento de tensión, no menor
sobre si la AC solamente versa sobre respecto los deberes como juez o todos los deberes
que debe cumplir el magistrado en el ejercicio de funciones como tal, en este caso,
presidiendo la comisión revisora, pero independiente que estemos en el Juicio Político lo
que a mí me parece importante de la defensa es que ahí habría un claro ejemplo de algo
que mencionaba el texto, de que el Derecho Administrativo se puede aplicar a ámbitos
incluso de otros poderes del Estado, como el Poder Judicial. La comisión que revisa las
solicitudes de libertades vigiladas son desde un punto de vista material, son divisiones
administrativas, no judiciales. El factor distractor es que está integrada por Magistrados.
Antes del año 2013 las peticiones de libertad vigilada la resolvía el SEREMI de Justicia en
base de informes de Gendarmería, pero recibía una autoría político administrativo, de
manera de evitar el sesgo político, y que la autoría estuviera sujeta a las presiones de otra
índole, se buscó que esto-objetivarlo- esta misma comisión administrativa fuera integrada
por jueces, pero por estricto rigor, lo que hay ahí es un órgano administrativo integrado por
jueces, pero las decisiones son administrativas, por lo tanto, se aplica el Derecho
Administrativo, no la legislación procesal.
Es interesante como el Derecho Administrativo es un sistema que se viene
construyendo en Chile, que permea mucho el diseño político que está detrás, ideológico,
sin embargo, aun así existen vacíos y en este caso yo diría que es uno, se procedió a acusar
a la Ministra Donoso sin siquiera cuestionarse si estaba ejerciendo la función jurisdiccional,
pero, porque precisamente las herramientas que tiene la CPR, en particular el Art. 52
permiten hacer ese ejercicio de Acusación Constitucional sin siquiera cuestionarse si
estaba en ejercicio de funciones administrativas o jurisdiccional. Uno siempre tiene que
preguntarse en realidad, si nuestro sistema de Derecho Administrativo logra también
colmar algunos vacíos, en el caso que hubiera habido una norma que dijera que a pesar de
quienes integran esas comisiones, no están en ejercicio de funciones jurisdiccionales, nunca
hubiera habido Acusación Constitucional.
Análisis segunda unidad temática:
El texto plantea la cuestión de la relación del Derecho Administrativo con los
cambios históricos de la teoría del Estado, aquí hay un vínculo entre Derecho
Administrativo y Teoría Política, construcción del Estado, que es histórica. Segundo, la
relación del Derecho Administrativo con actualmente el paradigma de la eficiencia y
mercado, y cómo esa idea del Derecho Administrativo o más bien la idea del papel
fundamental del Estado como un regulador del funcionamiento del mercado en cuanto a
este pareciera ser el principal mecanismo de asignación de bienestar a los ciudadanos e
impacta en cuales deben ser las funciones primordiales de la administración pública. Por
último, como estos dos elementos nos llevan a una cuestión de trasfondo, como este
vínculo político con la construcción histórica del Estado también denota que ello en
expresión siempre de una Teoría de la Justicia. Todo sistema jurídico se basa en una
determinada teoría de la justicia que busca resolver básicamente dos problemas: uno,
como distribuimos el poder político, como se toman las decisiones, como se estructura la
institucionalidad política y lo otro es, como también distribuimos el producto colectivo o
la riqueza colectiva. Donde habrán variadas respuestas dependiendo de la Teoría de la
Justicia que se emplee, Cordero menciona a Rallws, a Dworkin, etc.
Uno tiene que mirar el Derecho Administrativo en perspectiva histórica, el Derecho
Administrativo como sistema y también como fenómeno político, es de reciente creación,
si ustedes miran el Derecho Administrativo y Cordero lo dice, habría estado en formación
en los siglos XVl, XVll llegando finalmente al siglo XVlll a partir de la Revolución Francesa,
la cual marcó el nacimiento del Estado moderno. En Francia está el origen del Derecho
Administrativo por lo menos en el modelo que más nos influyó a nosotros sin perjuicio de
otras figuras que han ido surgiendo (modelo anglosajón, Alemán). Viene aparejado con el
nacimiento del Estado Moderno y el Estado liberal.
El ejercicio que hace Cordero es interesante por lo siguiente: se piensa en el Derecho
Administrativo conectado con la revolución francesa, con la estructura que se montó en
Francia (ustedes recordaran que el Derecho Administrativo, todos sus componentes de
jerarquía, estructura, se parecen mucho a la estructura napoleónica o de organización
militar) uno tendría que decir efectivamente si el Estado Moderno nace con la Revolución
Francesa eso obliga a conectarlo con la teoría de separación de poderes de Montesquieu.
En un inicio lo que ocurrió en Francia fue aplicar dicha teoría y se dijo, tenemos el Poder
Ejecutivo que se va a identificar inmediatamente con la Administración. El Poder Legislativo,
las cámaras que discutirían sobre las reglas que iban a efectivamente tener componentes
de abstracción y generalidad para aplicarse a la ciudadanía y finalmente los jueces, que, por
cierto, muchos eran parte en ese momento aun de la nobleza, y aquí solamente una
pequeña conexión, para que vean que la separación de poderes permeo la Administración,
pero finalmente a todo. Fíjense, el recurso de casación en el fondo, tenía efectivamente el
objetivo de controlar esos jueces de la nobleza para evitar que no se dedicaran a
reproducir lo que decía la ley, la idea de la legalidad que nos influye fuertemente en el
Derecho Administrativo, también tenía un fuerte componente judicial, eso por un tema
histórico, porque los jueces en ese momento, después de la Revolución Francesa, los jueces
seguían siendo parte de la nobleza.
 Sin embargo, en ese primer momento se pensaba el Derecho Administrativo como
un mecanismo de control de la administración, del Poder Ejecutivo. Y lo cierto es que el
ejercicio que hace Cordero, bueno, y en qué devino esto, Devino en que todo al siglo XVlll y
XlX bajo ese modelo francés donde finalmente la administración desempeñó, En Francia el
Estado es muy grande aun (60% de la actividad estatal) pero en ese momento se empezó a
gestar con un fuerte origen liberal, es decir, de control y especialmente respeto por las
libertades de los ciudadanos. Eso tiene antecedentes porque Francia fue una fuerte
Monarquía.
Acá lo interesante, es decir, bueno, toda esa situación se mantuvo en el siglo XlX. A
mí me interesa hacer el contrapunto, y pasar a cuando el Derecho Administrativo se
desarrolla y deja de ser lo que se le llama el “Estado gendarme” que solo realiza
actividades como orden público, la seguridad interior y exterior del Estado, porque eso se
pensaba del Derecho Administrativo y en el modelo más liberal.
Lo cierto es que Cordero dice que este primer momento es un momento liberal, de
Estado gendarme que tiene un punto de inflexión cuando entra los acontecimientos de la
Primera y Segunda Guerra Mundial.
Dorn: Yo creo, no solo yo, sino que varios autores como Bobbio, Hobbes es vital para
entender la construcción del Estado Moderno, es decir, Hobbes nos plantea que el objetivo
fundamental, básico de la creación del Estado, porque los ciudadanos se reúnen para crear
un ente superior, un Soberano, en el fondo, porque el bien fundamental es asegurar el
orden y la paz social, sin orden ni paz social no es posible construir otros valores y otros
bienes públicos que son fundamentales para el desarrollo de la sociedades, sin orden ni
paz social, no es posible. Hobbes dice “cuando no hay Estado, el estado de naturaleza es la
guerra de todos contra todos y el estado de naturaleza, la vida es corta, bruta y miserable”
corta porque cualquiera puede arrebatarte la vida, bruta y miserable porque los individuos
están pensando en la sobrevivencia de cada día, lo cual no permite la realización de otros
proyectos colectivos que permita desarrollar la potencialidad de los individuos. Hace
también entender, que la primera expresión del Derecho Administrativo en esta
construcción del Estado Liberal respira una raíz fuertemente hobbesiana.
La primera función que cumple el Estado gendarme es el orden y la seguridad
pública, de la cuestión más básica, que es, asegurar la propiedad, la vida, la integridad
física y psíquica de las personas. Sin embargo, como bien lo señala ahí Cordero, ese modelo
de Estado gendarme o esa filosofía hobbesiana se queda corta a propósito del desarrollo
de la economía, los desafíos que planteó la revolución industrial, en las ciudades, el modo
de vida en estas, la migración campo-ciudad que generó una serie de problemáticas, la
urbanidad, lo cual genero una tensión bastante interesante que la desliza el profesor Weil,
que es una tensión irresoluble del Derecho Administrativo moderno, desde esa tensión
hobbesiana del Estado que debe ser fuerte, que asegure el orden y la paz social, pero al
mismo tiempo a ese Estado hay que contenerlo, porque ese Estado con poder tiene la
capacidad de afectar los derechos y libertades individuales, por una parte un Estado fuerte,
pero por otra, uno Estado que hay que controlarlo. Pero estos nuevos desafíos que planteó
la Revolución Industrial, esta vida moderna, planteo la necesidad de un Estado que no debe
estar totalmente contenido, sino que se requiere también de un Estado que entre a
proveer, que permita el acceso a bienes públicos, servicios públicos, se requiere mayor
intervención del Estado.
Debemos concentrar todo nuestro ahínco en lo que sucedió después de la Segunda
Guerra Mundial, se habla mucho del Estado de Bienestar, como ustedes saben, después de
la Segunda Guerra Mundial, repercutió una fuerte intervención del Estado (también por
influencia de la crisis del 29), ya sea proveyendo una serie de servicios, que antes no
proveía, agua, electricidad, salubridad. Penetrando en todos los sectores, derechamente
“publificando” sectores de la economía que en ese momento no estaban a cargo del Estado,
supuso un replanteamiento, porque así como el Estado mutó, o, la Administración mutó,
supone intervenir, y esa intervención requiere formas concretas, en este caso a través de
“escuela de servicios públicos” a pesar de que esta tiene antecedentes ya en Francia, yo
diría que con el Estado de Bienestar esa publificación, con esa formas de intervención no se
van a quedar solamente con la actividad de “policía” con el control del orden público, sino
que en forma de intervención en concreto, la de servicios públicos.
Esa categoría de Servicios Públicos en el Derecho Administrativo marca casi todo el
siglo XX. Distinto es que haya habido otros sucesos históricos que debilitaron dicha
categoría, pero esa es una categoría capital del Derecho Administrativo y lo es por tres
cuestiones: primero, la Segunda Guerra Mundial marca una cuestión que tiene que ver
con la dignidad del ser humano, hubo instrumentos internacionales que se suscribieron
antes, específicamente Tratados Internacionales, pero finalmente con la Declaración de
DDHH, esto se terminó y de cierta forma se atinco. El punto es que el Estado tiene que
intervenir fuertemente, ya no solo para desempeñar actividades estratégicas, sino que
también intervenir en la protección de Derechos Humanos y esa protección de los
Derechos Humanos no supone excluir, por ejemplo, el dar salubridad, el dar acceso al agua.
Entonces si uno quiere hacer una conexión bien justa, uno debe decir, es que en ese
momento la actividad de servicios públicos se disparó. La segunda, históricamente en Chile,
la mayor cantidad de empresas públicas estuvo aparejada después de la Segunda Guerra
Mundial, se dictó la constitución del 25, una serie de gobierno de sucesión, pero después
cuando el modelo se consolidó y apareció una suerte de Estado Industrial, eso en realidad,
era la empresa pública que respondía a la categoría de Servicio Público. Y la tercera idea,
que me parece más importante, es decir, bueno todo eso que supuso que la Administración
interviniera fuertemente, ya sea, a través de los servicios públicos o de las empresas
públicas, tiene un componente bastante claro que tiene que ver con una tercera cuestión
que a veces es difícil explicarla pero, el modelo económico de este tiempo, que era
primordial, era el modelo keynesiano que supuso la ruptura con el modelo clásico que había
porque supone ciertas consecuencias, como intervenir en el mercado, identificar ciertas
actividades que el estado tiene que intervenir porque no hay suficiente demanda, etc.
Pero, todo aquello rompió el paradigma en economía, por lo tanto, ahí hay 3 cuestiones
que son importante, sin embargo, todo eso que históricamente se fue fraguando en el siglo
XX, que supuso que la Administración interviniera, tuviera un tercer quiebre, que en nuestro
país se materializa en el año 80 y tiene que ver con la llega de la ideología neoliberal, que
eso tiene antecedentes con pensadores europeos como Hayek, monetarismo de Friedman.
A mí me gustaría ejemplificarlo con un caso. Voy a usar un tema que me parece pertinente:
las pensiones, en Europa el Estado de bienestar supuso que los y las trabajadores/as
empezaran a formar cajas, ese sistema se fue consolidando en Europa y finalmente terminó
con el Estado de Bienestar que la mayoría de los estados en Europa proveen pensiones bajo
un sistema de pilares solidarios. Sin embargo, en Chile, eso también fue pasando, en Chile
habían muchas cajas de pensiones, sin embargo, lo que paso fue que en el año 73 y después
en el año 80, cuando se estableció el sistema de capitalización individual, se rompió ese
proceso y eso supuso decirle: usted Administración que le provee a los trabajadores
chilenos pensión, usted ya no lo va a hacer más, porque lo que vamos a cambiar es la lógica,
y ese cambio de lógica es un cambio de conciencia individual, pero en realidad es un cambio
del modelo del Estado Administrador, y de cómo este intervenía en las pensiones y eso es
un quiebre histórico que paso en Chile y eso responde a un nuevo paradigma, de la
Administración pero sobre todo del Derecho Administrativo. Ese es un ejemplo claro del
quiebre que hubo con la dictadura, sin embargo, es una forma de ejemplificar el Derecho
Administrativo desde una perspectiva histórica. Muy poco tocado, porque todo el mundo
cuenta cuales son los resultados del mecanismo de capitalización individual, pero nadie
cuenta como se quebró el proceso que se estaba formando.
Después de eso, quiero introducir dos categorías que cordero trata muy bien y que
explica el fenómeno que se generó después del año 80, que tiene que ver con la
privatización y la desregulación. La desregulación significa en un sentido simple, dejar de
aplicar un determinado estatuto jurídico, en particular, los estatutos jurídicos públicos.
Eso es desregular, ahora privatizar es una cuestión distinta, cuando uno privatiza es
cambiar la estructura jurídica que tiene un carácter público, pasa a ser privado. Esas dos
categorías explican mucho del fenómeno liberal que surgió después del año 80. Lo
interesante de eso, es que finalmente lo que se hizo fue privatizar una gran cantidad de
empresas públicas, de hecho Cordero lo dice, privatizadas las empresas públicas, u otra
serie de actividades que estaban sometidas a regulaciones fuertes es que finalmente
también se desregularon, por ejemplo: una cuestión que me llamo la atención fue lo que
pasó con los Bancos, muchos se habían nacionalizado, privatizaron los bancos y muchas de
las actividades de los bancos quedo absolutamente desregulada. Probablemente eso
generó la crisis del año 82, que fue una crisis que afectó a la banca y finalmente los bancos
fueron rescatados.
Bueno, pasamos de un modelo que estaba basado en el modelo del Estado de
Bienestar y luego a uno de idea Neoliberal. Cordero habla ahora del Derecho
Administrativo mirado desde la perspectiva de la “nueva gobernanza” y sería bueno que
el profesor hiciera su comentario porque acá después pasamos al momento en que estaba
para luego explicar algunas cosas del Derecho Administrativo actual.
Dorn: Justamente la reflexión que tú haces al son del sistema de pensiones que
entiendo es un ejemplo que sirve para ilustrar cómo se replica en el conjunto del sistema
que es la idea siguiente: esta idea del Derecho Administrativo permeado por la ideología
neoliberal. Lo que el neoliberalismo retruca al keynesianismo, es que el neoliberalismo
entiende que el principal mecanismo de asignación de bienes y distribución de los
recursos es el mercado, de hecho, la escuela austriaca de economía, sostiene que el
mercado es un mecanismo muy eficiente, de hecho, más eficiente que la planificación, de
hecho, habla de la catalaxia, la cual es la nomenclatura que usa Hayek para decidir un
mecanismo de una capacidad de procesar automáticamente, de manera simultánea, todas
las preferencias de los agentes económicos, y con ello, una solución más eficiente. Entonces
entiende que esa solución es bastante más exitosa que la planificación de la economía.
Entonces el Derecho Administrativo cuando entra dentro de esa lógica, al Estado le
queda reservado fundamentalmente la función regulatoria, regular el funcionamiento del
mercado, porque en medida que usted regule bien al mercado, este le va a solucionar
prácticamente todos los problemas y las demandas sociales que van vinculadas a la vida en
común, y hay una trampa en eso, porque se parte de la petición de principios de que el
mercado es el único mecanismo para proveer respuestas a las demandas sociales y junto
con ello, la segunda petición de principios, que esas respuestas siempre van a ser justas,
porque son eficientes, y ahí hay otra trampa, que nadie define lo que es la eficiencia, se
le da de antemano un significado positivo, pero contenido en sí mismo que es valorado,
pero vayamos por parte, ¿es cierto o no que el mercado es el mecanismo que permite dar
respuestas óptimas o no a todos los problemas sociales? A todos, no. Para una parte
importante, quizás sí, pero hay un universo de bienes públicos, y aquí explicaré el porqué
del calificativo público. Hay un universo de bienes primarios (para usar la nomenclatura de
Rawls) que son esenciales para la igualdad de los ciudadanos, para que los ciudadanos se
sientan que comparten un estatuto igual de dignidad, de dignidad política y jurídica, y esos
bienes primarios son básicamente, la salud, la educación, las pensiones, porque son los
elementos materiales que permiten ejercer y darles contenido a las libertades. De nada le
sirve a ud. Decirle a una persona que está debajo del puente que es libre, porque
probablemente va a entender que es un chiste de muy mal gusto, por decirlo poco,
entonces hay un universo de bienes primarios que es fundamental que de distribuyan bajo
otra lógica, porque la lógica del mercado es bajo la lógica de la capacidad de pago, es decir,
yo puedo acceder a un bien, o incluso a distintas calidades de bienes, según sea mi
capacidad de pago, ese es el funcionamiento del mercado. Entonces cuando se dice “hay
que regular bien el mercado” eso no lo soluciona el problema de aquellos bienes que son
los cimientos de la igualdad como ciudadanos. En el tema de la educación, el hecho de
haber dejado liberada el bien de la educación exclusiva predominantemente al mercado;
Yo no estoy diciendo que no exista educación privada, si la puede haber, el problema es
cuando la educación como bien primario, se deja que el mercado tenga el rol
preponderante y no un rol accesorio, se produce el problema de que al final, los ciudadanos
para acceder al bien educación, primero tiene que ser por capacidad de pago y segundo,
dependiendo de la capacidad de pago que se tiene, podrá acceder a educación de primera
categoría, segunda, tercera, cuarta, quinta o última categoría, lo que le alcance. Entonces
el problema que tiene el mercado de dejar el Derecho Administrativo como sistema jurídico
que debe proveer respuestas a aquellas preguntas fundamentales que requieren una
respuesta de justicia- he ahí la importancia de la teoría de la justicia-. Es que el mercado
fracciona, fulmina la idea de igualdad de la ciudadanía, esa idea de la igualdad de la
ciudadanía democrática busca generar cohesión social, busca generar una idea de que
todos de algún modo somos tratados con una idea de respeto y consideración más o menos
equitativa por parte de las instituciones, y ese respeto y consideración más o menos
equitativo nos genera también un sentimiento moral de vinculación con las instituciones
vigentes, de adherir a las instituciones vigentes, de cuidarlas, de desarrollarlas, pero el
mercado lo que hace es fulminar esa idea de igualdad, segrega, separa en base a un
criterio bastante arbitrario el cual es cuando dinero tenemos en el bolsillo porque eso
depende de un sin número de factores que son moralmente arbitrarios, que normalmente
no dependen, en una parte puede que si pero en las posiciones de origen, no depende de
las personas. Nadie elige nacer en una cuna socioeconómica vulnerable o haya nacido en
una cuna de muchos recursos, nadie elige eso. Cuando en las posiciones, en la cantidad de
recursos que tienen los sujetos, interviene la suerte de una manera importante, eso hace
que exista un componente de arbitrariedad en que el deber moral que tienen las
instituciones de una sociedad es hacerse cargo de esas arbitrariedades morales de origen.
Pero cuando la institucionalidad les da la espalda a esas posiciones moralmente
arbitrarias, ahí nace la injusticia, porque el colectivo o la comunidad política tienen la
posibilidad de hacerse cargo de esas desigualdades de origen y le da la espalda ahí está
estableciendo las bases de la injusticia y todos los males que revivan de la injusticia social.
Entonces el problema que tiene este Derecho Administrativo, ligado a la ideología
neoliberal es que, vincula todo a que el mercado es el sistema de asignación eficiente de
los recursos y bienestar lo cual no es cierto. O sea, creo que tras 30-40 años del modelo
neoliberal, la respuesta es bastante clara, o sea, solamente mirar cómo se ha regulado el
tema de la educación, la salud, el tema del transporte público. Esta idea de que tiene que
ser tras licitación y generar más competencia el transporte público, ha sido un fracaso.
Tenemos micros que compiten unas con otras, accidentes, choferes que aun su sueldo es
por la cantidad de boletos que corten. Mientras que en las sociedades que han entendido
que hay de determinado universo de bienes primarios, en que la lógica del mercado no
funciona, ha entendido que la lógica es otra, es la lógica de una fuerte intervención
pública y de criterios de entregar un acceso de bienes de buena calidad con independencia
de la condición económica de los ciudadanos, por ejemplo, así se regula el transporte
público en países desarrollados, el tema de las pensiones lo mismo. Esta idea del mercado
por capacidad de pago es fatal para la idea de Administración Pública y cuáles son sus
funciones.
Rivera: esto esta tan agotado, que en el Estallido de Octubre esto podría tener una
serie de cuestiones, legitimidad del sistema político, etc., pero esto es capital entenderlo
porque finalmente la privatización, de desregulación, los mecanismos de competencia
introducidos en todas áreas de la vida, en algún momento iba a pasar la cuenta, no hay
modelo perfecto, pero parece ser que hay algunos más respetuosos con la dignidad del ser
humano y de las necesidades de la gente común, que evidentemente también hay una elite
del país que también se olvidó que no puede estar en un país donde el nivel de ilegitimidad
de todos los sistemas sea tan alto y se pueda subsistir así.
La expresión de la Nueva Gobernanza, es una expresión muy propia de la ciencia
política hoy en día. Aunque en realidad la expresión gobernanza y en especial, nueva
gobernanza tiene implicancia en el Derecho Administrativo. Gobernanza quiere decir un
nuevo nivel de adherencia o de participación o de nueva relación, que hay entre los
órganos del Estado, la Administración Pública, y otro tipo de organizaciones como son,
por ejemplo: la sociedad civil, también las mismas ONG que son considerables en este país,
hoy en día si no se es miembro de algún tipo de ONG o de algún tipo de organización barrial
que tiene una cantidad de representación altísima. La idea es que la gobernanza suponga
una nueva relación que ya no solamente se reduce en que la Administración Pública asume
posiciones fundamentales en la gestión, en el desarrollo de ciertas áreas de la vida, o de la
vida en sociedad. Y por qué digo que es muy propia, que es muy nueva, porque en realidad
el Derecho Administrativo tiene que dotarse de nuevos instrumentos. Lo que dice Cordero
es bueno, tienen que haber nuevos vehículos, nuevas herramientas, nuevos
procedimientos, etc. Acá yo quiero comentar esto para dar una bajada concreta, hay una
expresión que se utiliza constantemente, en la discusión constitucional “la participación
ciudadana” lo cierto es que existen una serie de regulaciones para la participación
ciudadana, se han dictado leyes para regular la participación ciudadana. En materia
municipal, la Ley 18.695, existe un apartado, el quinto, el titulo quinto que lleva por título
“participación ciudadana”. La idea de la participación ciudadana es de rediseñar, rediseñar
los procesos, es decir, cuando por ejemplo el Estado va a tomar una decisión de política
pública le puede consultar a los ciudadanos, ahora la pregunta es, esos procedimientos de
participación ciudadana que ha regulado la ley, ¿cumple con los nuevos estándares de la
nueva gobernanza? Con la nueva gobernanza, si ustedes lo ven como esta nueva revelación
que hay entre la Administración Pública, el Estado, ese caso, como ejecutor de la política
pública y los ciudadanos y las organizaciones de la sociedad civil, ahí uno tiene que hacerse
esa primera pregunta, porque eso supone analizar las nuevas herramientas que hay hoy en
día. Los mismos sistemas de valoración de impacto ambiental, también son otra
herramienta, solamente que uno tendría que decir: si tenemos nueva gobernanza, no se
supone que el sistema debiera estar a disposición, a lo cual me refiero, que debiese ser un
sistema comprensible, un sistema que no esté altamente tecnificado, porque finalmente
cuando hay niveles muy altos de técnica, supone que el sistema no va a generar nueva
gobernanza, y además de eso, uno tiene que pensar que la nueva gobernanza tiene que
responder con lo territorial y lo local, lo cierto es que los Constituyentes usan la expresión
“descentralización” la utilizan casi como si fuera el ABC de la política, eso yo creo que hace
10 años, no era así. A pesar de que se ha discutido harto, entonces, la idea de la Nueva
Gobernanza tiene un componente fuertemente territorial y regional, porque supone
adaptar la Administración Pública a nuevas necesidades y con eso de cierta forma, cumplir
con el mandato del Art. 3ro de la Constitución, que eso es muy importante porque dice “la
administración será descentralizada territorialmente” en fin, toda la cláusula que ustedes
saben que están en el Art. 3.
La pregunta es, como uno puede evaluar el estándar de la nueva gobernanza en
relación con los vehículos, los instrumentos que hay, que esos son los que se refiere Cordero
y el componente de la descentralización, la cual tiene varias perspectivas: políticas, fiscal,
administrativa. Lo que está claro es que en Chile la Administrativa se desarrolló
fuertemente, hay muchas dudas sobre la política, y sobre la fiscal para qué hablar. El Estado,
la potestad tributaria está totalmente radicada en el Presidente de la Republica.
A mí me gustaría que cuando ustedes leyeran el texto se preguntaran, bueno, este
nuevo giro de tuercas que se le está haciendo a la gobernanza es importante porque yo me
atrevería a decir que una de las cuestiones que está más descuidada en los discursos de los
candidatos a la constituyente, es decir: bueno, cuál será la estructura del Estado, como va
a quedar organizado el Estado para responder a las diferentes necesidades territoriales. Si
uno mirara a los 3000 candidatos a la Constituyente, uno podría decir que está bien parejo
entre las regiones y los distritos que están en la zona Metropolitana. Hay 3000 propuestas
distintas, pero nadie se está preguntando cuales van a ser los instrumentos, los vehículos
que habla Cordero, los procedimientos nuevos que van a haber.
Ahora quiero ir en la perspectiva de la Teoría política porque me parece importante
dos comentarios que hace Cordero antes de referirnos a Rawls. Uno primero dice “Ok” se
entiende o se ha asumido una verdad de que el Estado es el mejor asignador de recursos.
El profesor dijo en realidad, eso, hasta por ahí no más, porque el Estado interviene según la
teoría económica más actual, cuando hay fallas de mercado, etc. La pregunta es, ¿el
mercado se puede hacer cargo de las teorías de la justicia social? ¿O van por cuerda
separada? O sea, con teoría de la justicia social me refiero a cuestiones que tienen que ver
con qué pasa con las personas que son más desfavorecidas en la sociedad, eso es un primer
componente y aquí me voy a conectar con Rawls, un segundo componente, es bueno, qué
pasa con los bienes primarios, los bienes que son fundamentales para el origen de la
sociedad. Y acá voy a conectar con 3 conceptos de Rawls que me parecen fundamentales
que es necesario mencionar. Uno primero que tiene que ver con el contrato social, el cual
debe tener tres cuestiones: primero, todos tienen que estar en la mejor posición posible
en el inicio, no suponiendo, no conociendo, ninguna otra situación en la que uno podría
estar mejor, porque uno quiere “que la cancha esté mejor equiparada”. Otra cuestión tiene
que ver con los bienes primarios, es decir, con los bienes que son fundamentales, como la
vida, la salud, la propiedad, que son fundamentales desde el punto de vista en que uno lo
mire. Y lo otro tiene que ver con las posiciones que uno va a ocupar en la sociedad, según
la lógica de Rawls uno no entiende, o no sabía que posición va a ocupar, por lo tanto, de
cierta forma uno no puede tener un prejuicio respecto de que sociedad va a ser mejor.
Entonces, esas 3 cosas que están resumidas y que, en el libro, Cordero las dice, uno tendría
que decir, bueno, ¿el mercado se puede hacer cargo de eso? ¿el mercado tiene la capacidad
de asignar, por ejemplo, posiciones sociales sin prejuiciar? No hay ninguna posibilidad de
que el mercado responda a todos los diferentes cuestionamientos morales que tenemos
en la sociedad, y esos mismos cuestionamientos morales son los que Rawls intenta hacer
cargo, pero, hay otra cuestión que es interesante que dice Cordero, porque Cordero lo
conecta con otras teorías políticas que son importantes como la de Dworkin, la de Amartya
Sen y el utilitarismo de Bentham. Y la Teoría Política de Habermas que es de la que quiero
hablar. Si uno mira la lógica del mercado, está en una lógica de privados, por lo tanto, si uno
lo quisiera traducir al lenguaje del Derecho, tenemos que pensar en el contrato desde el
punto de vista privado, y no del punto de vista social. Por lo tanto, en la lógica de Habermas
y acá voy a hacer el contrapunto con Rawls, en la lógica de Habermas no habría posibilidad
de que opere la lógica privada con ciertas cuestiones que no son disponibles para los
individuos, por ejemplo, suposiciones de una sociedad en el origen, porque no se trata de
celebrar un contrato o buscando un interés privado, sino que hacerme cargo de ciertas
cuestiones que en el origen de la sociedad yo no puedo resolver y el entiende que el camino
para resolver esas cuestiones siempre va a ser el dialogo democrático y no el mercado y con
el dialogo democrático supone un dialogo racional, entendiendo que yo planteo cuestiones
que podría decir de interés público que solamente el dialogo va a resolver y que no se van
a resolver con mecanismos de asignación de recursos. Eso, resumiendo la teoría de
Habermas en algo mucho más sencillo para introducir.
Creo que es importante, porque lo que se ha puesto en tela de juicio es cuál es la
cuestión importante para poder resolver cuestiones de interés público, ¿el dialogo o los
mecanismos del mercado? Y finalmente, si uno ve la situación en Chile, lo que falta es más
democracia para una serie de cuestiones que han sido entregas a los tecnócratas o al
mercado derechamente y en la cual se ha olvidado que todos los individuos pueden
dialogar, que partimos de una base racional, donde hay acuerdos sobre ciertas cuestiones
que son fundamentales para la sociedad, como por ejemplo, con bienes públicos, como el
agua, todos asumen que el agua es un bien vital para la vida en sociedad, sin embargo, aun
así, esta privatiza y nunca la democracia ha operado para que eso cambia. Obviamente eso
omite que hay reglas institucionales que no permiten, por ejemplo, publificar de nuevo el
agua o que hay mecanismos que han operado antes que no permitieron publificarla, pero
me gustaría que hicieran el contrapunto. Ahora, hay cuestiones comunes entre Rawls y
Habermas.
Dorn: yo añadiría que el gran contrapunto sobre lo que uno podría ver entre lo actual
y lo que se aspira es la Teoría de la Justicia de Robert Nozick, que básicamente es la teoría
de la justicia que respira en la Constitución del 80, en cuanto a que la función del Estado es
solamente establecer las reglas del juego para que funcionen los mecanismos de
transferencia privada de riquezas, también va a decir, que la transferencia repulsa en base
a acuerdo de voluntad de los sujetos: Mercado. Por lo tanto, las transferencias van a ser
asimétricas según quien tenga más dinero, o quien tenga la capacidad de asignarle un
mayor valor a las cosas que se transan en el mercado, y eso va en desmedro de quienes
no tienen poder adquisitivo o de compra y en el Estado de Nozick, las personas que carecen
de recursos, para acceder a los bienes del mercado tienen que estar solamente a lo que
por caridad los que están en mejor posición estén dispuestos a entregar a aquellos que
estén en peor posición, ejemplo: Teletón. VS las respuestas que dan Habermas y Rawls, yo
les puedo hablar más de Rawls porque es el autor que he estudiado más a fondo.
La visión de Estado que plantea Rawls es una en que si más bien no niega la
importancia del mercado como sistema económico pero lo limita, el entiende que el
mercado solamente es bueno para mera asignación de recursos, para detectar las
preferencias y las carencias de la sociedad, pero Rawls dice ojo, no hay que utilizar el
mercado como un mecanismo para justificar la justicia de los resultados del mercado, que
los resultados del mercado siempre son injustos y ahí se requiere una intervención
potente del Estado, Rawls plantea que en las posiciones de partida, los sujetos todos deben
acceder a una igualdad equitativa de oportunidades, es decir, es parte de la base de que
hay ciertos bienes primarios, que todos, desde el origen, deben tener acceso para
desarrollar su capacidad como individuos y que solo después de esa igualdad en el
desarrollo de su capacidad como individuos, las diferencias que se produzcan en el ejercicio
de sus capacidades podrán estar justificadas por temas de méritos. Incluso, es más, Rawls
dice que aquellos que por méritos logren mejores posiciones y por tanto, accedan a
mayores recursos, esos mayores recursos no está permitido que se lleven toda la cuota,
sino que hay una cuota de mayores recursos que tiene que ir al acervo social, de manera de
mejorar la posición de los menos aventajados. Entonces, en la visión de Rawls, el mercado
tiene un papel, pero la intervención pública debe ser muy potente para asegurar que no
se disparen las distancias, las brechas, entre los que están en mejor posición y los que
están en peor posición porque eso genera tensiones que afectan la estabilidad
institucional y la cohesión social.
Rawls para decir que el mercado hay que limitarlo, en su último libro “la justicia
como equidad” él adelanta cuales serían los sistemas políticos que expresarían de mejor
manera su teoría de la justicia y él plantea dos modelos: una que ha sido traducida al
español como democracia de los propietarios, y la otra, el socialismo liberal. En la primera,
el plantea que la propiedad tiene que estar lo más disciplinada en los ciudadanos para
evitar la concentración de poder económico, porque eso termina afectando la democracia,
en el caso chileno, ley de pesca que favoreció a 7 familias. Y en el socialismo liberal el rescata
una tradición que viene de los años 30, fundamentalmente en la escuela italiana de un
socialismo que toma la parte de socialismo de parte que, los principales medios de
producción deben estar en el poder del Estado, pero su mecanismo de gestión y
funcionamiento debe ser hecho con las reglas del mercado, es decir, no la planificación,
pero los resultados de esa Administración Pública de los principales medios de producción,
esos resultados tienen que tener un fuerte componente distributivo destinados a financiar
prestaciones sociales, mantener la igualdad equitativa de oportunidades, etc. Entonces, yo
creo que, si uno se mete un poquito más a fondo en la teoría de la justicia, puede ahí
entender por qué esas teorías al final terminan dándole esa fisionomía y una morfología
especial al Estado y en consecuencia también, a ese Derecho que va a regir a ese Estado.
Por eso, la comprensión de las teorías de la justicia resulta fundamental o capital para
formar una crítica acertada al sistema jurídico vigente. Uno no puede limitarse únicamente
a la lectura del derecho positivo, a las normas formales que están en el texto, para entender
su verdadera fisionomía, finalidad, que está detrás, es preciso entender sobre que teorías
de la justicia se está construyendo esto. La constitución del 80 se construye bajo la teoría
de Nozick y otro autor que no tengo el tiempo de comentar. Nozick escribe este libro
“anarquía, utopía y capitalismo” en el año 77, muy en la época en que esta Constitución se
empezó a discutir. Otro autor que menciono James Buchanan.
06 de abril

RETROALIMENTACIÓN TEXTO COMPLEMENTARIO

1. ¿Por qué el Derecho Administrativo es un Derecho Moderno?

Los compañeros responden:

(i) El Derecho Administrativo nace en respuesta al antiguo régimen absolutista, con

la Revolución Francesa.
(ii) El Derecho Administrativo se crea y constantemente va actualizándose según la
práctica del territorio.
(iii) En un sentido cronológico puede afirmarse que el Derecho Administrativo es
reciente y ha enfrentado una constante evolución en su corta vida.
(iv) El Derecho Administrativo es moderno porque, por primera vez, el Estado se
sometía a reglas de manera voluntaria que limitan su soberanía.
 La expresión Derecho Moderno necesariamente requiere hacer una referencia histórica al
surgimiento del Derecho Administrativo. Efectivamente, debemos situarnos en el Derecho Francés,
pues el surgimiento del Derecho Administrativo dice relación con la Revolución Francesa. El Derecho
Administrativo nace en conjunto con el Estado moderno, el que tiene como presupuesto básico:
la limitación del poder; esta característica permite otorgar la característica de Derecho Moderno.

El Derecho Administrativo surge a partir de sentencias y no de la implementación de un cuerpo

de leyes. Los fallos del Consejo de Estado construyeron y delinearon el sistema, separándolo del
resto de las ramas del Derecho.

El autor del texto Weil indica que el Derecho Administrativo es moderno porque para su
cristalización se requirió de un prodigio de la historia, y éste supone una serie de condiciones que
sólo se dieron en la construcción del Estado Moderno, el que presupone el reconocimiento de una
esfera de libertad para el desarrollo de los planes individuales de vida de cada ciudadano y eso
cristaliza la teoría de los derechos naturales. Lo cual va perfilando un contexto largo de la historia
que es la necesidad de limitar el poder del soberano, y esa es una idea radical. La constante en la
historia humana ha sido el despotismo, es decir, el ejercicio del poder soberano con prescindencia
a cualquier limitación. El profesor Dorn, sin embargo, cree que el hito del Derecho Administrativo
no es la Revolución Francesa, sino que en las primeras teorías contractualistas (Hobbes,
Rousseau), pues todas convergen en que el origen del Poder es contractual o convencional, esto
es, por acuerdo entre las personas que lo componen, lo que per se constituye como un límite, ya
que el soberano tiene poder porque los miembros de la comunidad política deciden otorgar ese
poner, eso es un gran límite, el origen contractual.

2. ¿Qué tensión irreconciliable plantea el texto respecto del Derecho Administrativo

moderno respecto de sus dogmas?
Los compañeros responden:

(i) Los dogmas, como el orden político y el servicio público, sirvieron como
fundamento del Derecho Administrativo, y ambos no pueden no ser parte del
Derecho Administrativo. El primer dogma establece que la ley estará siempre
por sobre la Administración, pues estará ahí para controlar la actuación de ésta.
El segundo dogma ha generado que el Estado deba ser el benefactor en algunos
servicios, como la educación, por ejemplo. Esta cuestión ha provocado la
tensión de que por un lado la gente teme que quien gobierne atente contra los
derechos de las personas y, por otro lado, es el gobierno quien tiene el aparataje
estatal para la satisfacción del derecho público. Dicho lo anterior, la tensión se
produce debido a que, como expone el autor, la Administración a pesar de que
 tiene por fundamento los derechos del individuo, no puede disimular una solida
tradición de centralización y tradicionalismo, nunca existe un equilibrio total.
Además, el autor señala que es imposible conciliar lo que es contradictorio, pues
se diseñan una serie de métodos para lograrlo que buscan ser tanto los
instrumentos del liberalismo y de acción administrativa. Además, y a su vez,
buscan proteger al ciudadano.
(ii) Existen dos dogmas: el de orden y el de servicio público. La tensión con el orden
público era en la seguridad de los ciudadanos, pues por un lado existe
desconfianza en las facultades del gobierno, entendiendo que éstas podían
afectar los derechos naturales de los ciudadanos. La segunda tensión, con el
servicio público, era el temor a que el gobierno no realizara las prestaciones
debidas para asegurar la satisfacción de las necesidades del ciudadano.

El profesor sintetiza:

Cuando uno habla de tensión, significa contraponer cuestiones, y evidentemente desde la teoría
del derecho natural, se parte de la base de que las mismas atribuciones que se le hacen a la
Administración para intervenir en la vida pública, y en ese sentido la respuesta de Hugo está muy
bien. Pero yo agregaría que, más adelante, habrá casos que nos llevarán a preguntarnos cómo se
resuelve la tensión, principalmente respecto del dogma del Derecho Público.

El autor plantea que en la evolución del Derecho Administrativo se genera una tensión producto
de la evolución del rol del Estado. Por una parte, en la visión clásica del Estado liberal, el Estado
debe ser un garante del orden público y seguridad, de modo que su función es más de abstención.
Al mismo tiempo, en el Estado liberal existe una desconfianza en el poder, pues el poder sin límite
deviene en peligro o pérdida de la libertad. La finalidad del Estado liberal es la limitación del poder
para que la libertad individual pueda prosperar y desarrollarse. Sin embargo, producto de la gran
crisis del estado liberal en 1929, con la gran depresión y la exigencia de que el Estado desarrolle un
rol activo en la entrega a los ciudadanos de bienes públicos relevantes, lo que genera la necesidad
de agregar la idea del servicio público, totalmente ausente en el Estado liberal. Esto generó un
crecimiento del aparataje estatal, para proveer de bienes que satisficieran las necesidades
colectivas de los ciudadanos. Esto acarreo la tensión irresoluble de dos doctrinas que se
contraponen entre sí: la doctrina del servicio público supone que ese mismo Estado que se quiere
controlar busca estimular su acción.

¿Cómo desarrollar un Derecho Administrativo que busque reconciliar estas dos cuestiones? La
idea del Estado benefactor o proveedor como un riesgo a la libertad es tangible, pues lo que se está
avizorando en el horizonte, es que producto de la sustitución de gran parte de los trabajos por
inteligencia artificial ocasionará un gran problema social, porque ciertos trabajos van a desaparecer.
Eso va a generar que el Estado deberá otorgar rentas básicas universales a los ciudadanos para
mantener el control social. Esto supondrá un nivel de control muy importante del Estado respecto
de los ciudadanos, pues podrá cortársele la renta básica y el acceso a bienes esenciales. Esto es lo
que sucede en China, con los puntos sociales, donde se controla al ciudadano restringiendo bienes,
por ejemplo, si un ciudadano está comprando mucho alcohol se le va a restringir la compra de
boletos de tren, etc. Toda faz del poder tiene una desventaja, cual es el control social que puede
acarrear, sobre todo si se proporcionan todos los bienes esenciales, siendo un peligro para la
libertad. Las tendencias irresolubles del Derecho Administrativo se van a intensificar y se están
intensificando el día de hoy, sobre todo con la pandemia, donde se está solicitando la intervención
del poder público en la limitación de la libertad de los ciudadanos y el control social que se ejerce
sobre los mismos.

Actualmente se está normalizando las restricciones a la libertad, con apoyo de los partidos
democráticos, la democracia moderna está viendo su ocaso y se viene mayor autoritarismo. Las
tendencias irresolubles en el Derecho se están intensificando.

SISTEMA DE FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

1. GENERALIDADES
El sistema de fuentes en el Derecho Administrativo presenta una serie de características que
le son propias, así:

(i) Las fuentes del Derecho Administrativo son complejas y caóticas, pues está
integrado por una pluralidad de normas que no provienen de la misma
fuente.
(ii) Los centros de producción normativa son policéntricos, es decir, dentro del
Derecho Administrativo existen distintos órganos públicos con capacidad de
producir normas jurídicas que configuran al ordenamiento jurídico del
Derecho Administrativo.
(iii) La fisionomía de un ordenamiento jurídico administrativo donde existen
distintos centros de producción normativa produce una pérdida de peso
específico e importancia de la ley como fuente del Derecho Administrativo.
La ley tiene un rol central porque es la expresión del poder democrático, no
obstante, se queda en ese papel de definir las grandes directrices y marcos,
pues el contenido específico del ordenamiento jurídico administrativo ha
quedado entregado a la Administración del Estado, principalmente a través
del Poder Ejecutivo (presidente y ministros) y otros organismos que tienen
la capacidad de producir normas jurídicas.
 (iv) En el sistema de fuentes del Derecho Administrativo es muy importante -ya
que se compone de normas provenientes de poderes y órganos variados-
acudir a una serie de principios que permiten dar la idea de orden
administrativo, entre los que destacan: el Principio de Unidad, de
homogeneidad entre normas de un mismo rango, el Principio de Jerarquía,
el Principio de Especialidad, el Principio de Competencia.
(v) El Principio de Competencia indica que el ordenamiento administrativo ha
distribuido el poder para generar normas administrativas generales y
abstractas a dos poderes del Estado. Se distribuye la competencia entre el
Poder Legislativo y Ejecutivo, y se discute cómo se relacionan las normas
que emanan de ellos.

2. SISTEMA DE NORMAS COMPLEJO Y CAÓTICO

El ordenamiento jurídico administrativo se ha vuelto cada vez más enredoso, pues a la Ley
y al Reglamento, se le agregan una serie de otros actos normativos que dictan autoridades
administrativas, que, si bien no dictan reglamentos, pero en virtud del uso de facultades que la
ley le otorga, tienen la capacidad de dictar actos administrativos, por ejemplo, las normas de
planificación, donde se designan reglas técnicas para velar por el desarrollo armónico de las
unidades territoriales. Por ejemplo, el legislador otorga facultad de las autoridades regionales y
comunales de regular el territorio, denominados planes de ordenamiento territorial de la comuna
o región del suelo. Estos planes son normas jurídicas que tienen un alcance general y un contenido
abstracto, al igual que la ley y el reglamento, pero sin serlo. Lo mismo hace la autoridad ambiental
definiendo reglas técnicas sobre la calidad ambiental que afecta a la población, y las dicta la
autoridad administrativa.

El Principio de la Unidad lo encarga la Constitución, pues ésta debe definir cuál es el

contexto de principios, de normas, de valores, de objetivos, que deben condicionar el ejercicio de
las competencias por las autoridades públicas. La Constitución diseña un soporte sobre el cual debe
asentarse la estructura normativa del ordenamiento jurídico, que le da coherencia,
fundamentalmente a través de las normas, principios y valores. Por ejemplo, las normas del
Capitulo I de la CPR, así, el Derecho Administrativo debe ser armónico con la idea de una sociedad
democrática y liberal, sería contraria una concepción de Derecho autoritaria, o que crea que hay
ciudadanos con mayor valor que otros. La Constitución establece un contexto en el cual se desarrolla
una fuerza centrípeta, es decir, hace que las normas jurídicas que vayan desarrollándose en las
distintas etapas normativas converjan hacia un centro, que es la Constitución.
 A ese Principio de Unidad hay que agregar otros principios. Cordero, plantea que entre
normas que una misma jerarquía, pueden existir normas que sean contradictorias entre sí o que
sean difíciles de aplicar simultáneamente. Cuando ello sucede, esto es, cuando estamos ante
normas homogéneas, distintos tipos de leyes o reglamentos, los conflictos se resuelven a través de
los Principios de Temporalidad y Especialidad.

Luego, el Principio de Jerarquía establece que todo ordenamiento jurídico se estructura a

través de una base piramidal, es decir, existen normas que tienen un rango mayor respecto de
otras. Primero, la Constitución, tenemos la Ley, luego, debajo de esta, fundamentalmente los
Reglamentos que dicta el ejecutivo, y en el mismo nivel las normas jurídicas que son instrumentos
de planificación.

El Principio de Competencia, por último, es especialmente relevante en dos sentidos, a

saber: en primer lugar, respecto de los distintos tipos de leyes que existen en nuestro ordenamiento
jurídico (LOC, LQC, leyes interpretativas de la Constitución, y las leyes ordinarias), pues todas son
leyes y tienen la misma jerarquía, y se relacionan entre sí de acuerdo con el Principio de la
Competencia, porque en el Art. 66 CPR cuando se definen los distintos tipos de leyes, se distinguen
de los ámbitos materiales reguladas por los distintos tipos de leyes (reserva legal), así, existen
materias que sólo pueden regularse a través de una de ellas y no pueden invadir su campo
competencia. Esto es especialmente relevante cuando una materia es de LOC, ya que requiere de
un quorum de aprobación de 4/7, por lo tanto, si un proyecto de ley regula materias que requieren
de ese quorum, pero se aprueba como leyes ordinarias, ésta tendrá un vicio de constitucionalidad
de forma porque estaría regulando materias en virtud de un quorum inferior al establecido por la
CPR, invadiendo su campo de competencia.

El Principio de Competencia, además, se da en la manera en cómo se ordena territorial,

política y administrativamente el país, pues en los Estados en que existen procesos de
descentralización, éstos van acompañados con el hecho de que se reconozca a autoridades
administrativas la facultad de dictar normas jurídicas generales y abstractas, como reglamentos.
En nuestra institucionalidad se permite a los Municipios y Gobiernos regionales, los primeros
pueden dictar ordenanzas y los segundos reglamentos regionales. Existe entonces la posibilidad de
que se construyan ordenamientos jurídicos territoriales y paralelos (ordenanzas y reglamentos
limitados), y la manera de articularlos es a través del Principio de Competencia, es decir, verificando
que el ordenamiento territorial no esté invadiendo ámbitos competenciales que han sido
entregados a las autoridades normativas con competencia nacional (Poder Legislativo y Poder
Ejecutivo).
 El Principio de competencia es especialmente de relevancia en los procedimientos de
descentralización política-administrativa. El Principio de Competencia es el criterio para resolver
conflictos entre ordenamientos jurídicos autonómicos y ordenamientos jurídicos nacionales, tal
como ocurre en España y Alemania. (Esto podría ocurrir si Chile lleva a ser Estado Plurinacional)

Tarea: deben buscar donde está el principio de competencia, unidad, especialidad y jerarquía en
nuestro ordenamiento jurídico y reflexionen sobre cómo cambiarían este principio en un esquema
de descentralización política y administrativa.

3. FUENTES EN PARTICULAR DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

El conjunto de normas jurídicas administrativas puede ordenarse en dos grandes bloques:

fuentes habilitantes y fuentes de aplicación.

Las fuentes habilitantes son aquellas normas mediante las cuales se habilita a los órganos
de la Administración del Estado para que puedan actuar, dicho de otra forma, son aquellas que
atribuyen poderes y potestades normativas a los órganos para que puedan desarrollar
determinadas actuaciones. En este primer conjunto encontramos la Constitución, a la Ley, los
Reglamentos y el universo de normas jurídicas administrativas siu generis, como son
fundamentalmente los instrumentos de planificación y normas especiales que definen estándares o
criterios técnicos para el desarrollo de actividades especialmente reguladas, por ejemplo, las
circulares de la Comisión para el Mercado Financiero, en materia ambiental, previsional, etc.

Las fuentes de aplicación son normas jurídicas especiales y singulares que nacen de la
aplicación que hacen las autoridades de las normas habilitantes. Las fuentes de aplicación están
constituidas por aquellos actos administrativos dictados por la autoridad, haciendo aplicación de
las normas de competencia respectivas. Por ejemplo, la autoridad sanitaria dictó una serie de
normas sobre qué artículos se consideran esenciales y pueden ser vendidos por el comercio. La
autoridad se constituirá en los lugares para hacer fiscalización y si detecta que se están vendiendo
otros, dictará una resolución administrativa por la cual aplicará una sanción; esa resolución
administrativa es una norma jurídica singular y especial, pues se refiere a una situación específica y
por un sujeto específico. En este bloque encontramos los actos administrativos y los dictámenes
emitidos por la Contraloría General de la República, la que a través de dictámenes fija cuál es el
sentido y alcance preciso y correcto de la legislación administrativa y que deben aplicar las
autoridades de la Administración del Estado. El dictamen tiene una doble particularidad, ese
dictamen se transforma en un precedente vinculante para la Administración del Estado, por ello, el
dictamen no sólo es fuente de aplicación, sino que también fuente creadora de Derecho, pues su
interpretación es obligatoria para toda la Administración del Estado.

¿Existe relación entre las fuentes habilitantes y de aplicación? Claramente existe relación.
La primera de ellas es que la fuente de aplicación es la expresión del la fuente habilitante o
ejercicio de competencia de las autoridades. No obstante, existe una relación aún más importante,
y es que la aplicación que las autoridades hacen de las normas habilitantes o en la forma y el modo
en que las autoridades ejercen su competencia de acuerdo al modo en que entienden las normas
de competencia, esa aplicación va generando un contexto normativo del cual no puede apartarse la
autoridad, so pena de infringir la igualdad ante la ley y la igualdad de trato que merecen los
ciudadanos en la forma que se aplican la norma administrativa. Los actos de aplicación, entonces,
definen un contexto de justificación normativa de los actos, del cual no puede desentenderse la
autoridad, salvo que dé argumentos cuantiosos sobre por qué debe apartarse de la manera en que
ha venido siendo aplicada la norma administrativa.

Tarea: leer fallo sobre un cambio de interpretación, llamado AGUFRUT con SAG. El problema es el
siguiente: la Contraloría había generado una interpretación sobre una norma específica de la
LOCSAG, de acuerdo con la cual el SAG podría cobrar una tasa (tributo) a los exportadores para la
emisión de certificados de seguridad sanitaria. Sin ese certificado, no puede exportarse. El año 2006,
la Contraloría emitió un dictamen en que cambió el criterio, e indico que la actividad del SAG no
debía cobrarse, porque era propia del ejercicio de la función pública, que está financiada por la ley
de presupuesto, y sólo puede cobrarse aquellas certificaciones que el SAG hace como agente
económico que participa en el mercado de las certificaciones iso. Los exportadores de dieron cuenta
que habían estado pagando y ejercieron una acción de pago de lo no debido en contra del Estado,
donde se buscaba que se reembolsara estas tasas en un lapso bastante relevante.

Al leer el fallo deben observar cómo las fuentes de aplicación definen un contexto que
condiciona a la autoridad el ejercicio de sus competencias, pues la autoridad no puede
desentenderse de la forma en que ha ejecutado sus actos, y a la vez, el problema que genera el
cambio de criterio.

Dentro de las fuentes habilitantes, la norma más relevante es la Constitución, tanto porque
establece el Principio de Unidad como porque establece las bases esenciales de la organización y
atribuciones del Estado:

• La Constitución establece cuáles son los organismos o entes fundamentales de la

Administración del Estado.
 • La Constitución establece el cuerpo de normas, valores y fines que deben ser
respetados y promovidos por la Administración Pública.
• Además, la Constitución define el catálogo de derechos y garantías individuales
que dan fisonomía al Derecho Administrativos, según la cual éste está
condicionado al cumplimiento de dos deberes: uno de respeto de los derechos de
los ciudadanos y un deber de promoción de estos.

4. LA LEY COMO FUENTE DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

La Ley, dentro del sistema de fuentes del Derecho Administrativo, ha perdido la capacidad
de programar la actividad administrativa. Esta función se esperaba en el Estado Liberal, donde la ley
debía regular todos los aspectos de la actividad administrativa de manera que la administración
fuera sólo un ente ejecutante; esta postura se ha visto absolutamente superada, pues los desafíos
que debe enfrentar el Estado, exige respuestas técnicas del Estado, eficientes, rápidas y ampliar los
marcos normativos para servir de buena manera a los intereses y bienes públicos que puedan verse
afectados por esas actividades; lo que trae consigo que el tiempo de respuesta del legislador sea
ineficaz, además el legislador carece de competencia técnica. De ahí que la ley ha pasado de ser un
instrumento digitalizador a un mero instrumento de plasmación de cuáles deben ser los fines y
objetivos a que debe propender la regulación administrativa. La ley se ha transformado en un gran
telón de fondo, donde los protagonistas son las autoridades administrativas.

El rasgo distintivo del sistema de fuentes del Derecho Administrativo moderno se caracteriza
porque la Ley, de algún modo, ha trasladado al Poder Ejecutivo la capacidad o función normativa.
La normativización del Derecho Administrativo transcurre dentro de la sede administrativa y no
legislativa. Ejemplo el problema sanitario se está regulando a través de resoluciones del Ministerio
de Salud, protocolos.

Además, el papel relevante de la Ley no se aprecia en el Derecho Administrativo moderno,

porque su desarrollo ha sido a punta de la jurisprudencia judicial y administartiva. Nuestro Derecho
Administrativo es un sistema excesivamente fragmentario en lo que dice relación con normas
positivas que regulen contenidos del Derecho Administrativo, gran parte de la regulación viene de
la mano de la jurisprudencia de la Contraloría General de la República y la Corte Suprema. El Derecho
Administrativo es jurisprudencial. La jurisprudencia ha terminado influyendo en el Poder
Legislativo para la actualización del derecho positivo. Por ejemplo, durante casi 7 años hubo una
discusión en la jurisprudencia muy interesante: ¿los funcionarios públicos pueden recurrir al
procedimiento de tutela de derechos fundamentales del Código del Trabajo? La Corte Suprema
indicó que el hecho de que el procedimiento esté en el Código del Trabajo no puede implicar que
no se aplique a los funcionarios. Esta jurisprudencia constante terminó permeando al ámbito
político, lo que dio lugar a una reforma donde se indicó que el procedimiento de tutela se aplica a
los funcionarios públicos.

13 de Abril
En cuanto a la actividad asincrónica:
Ustedes debían identificar en el ordenamiento jurídico, en la Constitución
fundamentalmente, si es que también en Ley de Bases Generales de la Administración del
Estado, donde están recogidos los Principios que permiten dar consistencia al
ordenamiento jurídico bajo la idea de sistema normativo, por lo tanto, debían identificar el
principio de unidad, de jerarquía, de competencia, de homogeneidad, etc.

PRINCIPIO DE UNIDAD
Se recoge en la Constitución, se habla del principio de unidad desde el punto de vista
de fuentes normativas, no de la organización de la Administración del Estado, la idea de
ordenamiento jurídico, de las normas. El Principio de Unidad se recoge en la Constitución
Política de la República, el sistema de fuentes del Derecho está vertebrado en la norma
fundamental, la constitución es la norma primaria del ordenamiento jurídico, y sobre ella
se vertebra el resto de las fuentes formales del Derecho, recogido en el Art. 6 inciso
primero.
✓ Art. 6 inc. 1: “Los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a
las normas dictadas conforme a ella, y garantizar el orden institucional de la
República”
Esto quiere decir que la Constitución es la columna vertebral, es la que le da unidad,
sentido, coherencia a la pluralidad de normas jurídicas que son dictadas, producidas por
distintos centros de producción normativa, que son los entes de producción normativa, los
principales entes de producción normativa son el Poder Legislativo y Ejecutivo básicamente.

PRINCIPIO DE JERARQUÍA
Se entiende que el principio de jerarquía también está recogido en el Art. 6.
✓ Art. 6 inc. 1: “Los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a
las normas dictadas conforme a ella, y garantizar el orden institucional de la
República”
El conforme a ella habla de una idea de jerarquía, de estructura piramidal, luego de la
Constitución viene la ley, y luego de la ley viene una serie de normas de naturaleza
reglamentaria, la jerarquía quiere decir que hay un ordenamiento de normas según rango,
rango de superior a inferior.
 PRINCIPIO DE HOMOGENEIDAD NORMATIVA
¿A qué se refiere cordero con el principio de homogeneidad normativa, y para
solucionar que tipo de conflicto se utiliza? Este principio tiene lugar cuando entre normas
del mismo nivel jerárquico se producen antinomias, y clásicamente ese tipo de conflicto
se soluciona apelando a la temporalidad y especialidad, eso es bastante útil sobre todo en
materia de leyes, no es poco frecuente que varias leyes regulen una misma materia,
entonces debe solucionarse ese tipo de problemáticas según algunos principios. ¿Se
produce un problema de homogeneidad normativa por ejemplo entre una materia regulada
por una Ley Orgánica Constitucional y una Ley Ordinaria?
Los distintos tipos de ley que hay en nuestro ordenamiento, la relación entre ellas
no es de jerarquía, pues todas tienen la misma jerarquía debido a que son leyes, la relación
que existe entre ellas es de competencia, cada una de ese tipo de leyes tiene una reserva
de materias exclusiva, en consecuencia si una Ley Ordinaria abarca una materia otorgada a
una Ley Orgánica Constitucional, no hay un problema de homogeneidad normativa que será
resuelto a través de los criterios ya mencionados, sino que hay un problema de
competencia, pues una ley invade el campo normativo de una Ley Orgánica Constitucional,
habiendo un problema de validez de la Ley Ordinaria, porque además la Ley Ordinaria tiene
un quorum de aprobación menor en relación a la Ley Orgánica Constitucional, pero quiero
enfatizar que el hecho que una LOC tenga exigencias formales reforzadas para su
aprobación (quorum más alto) no significa que tenga una jerarquía mayor respecto a otras
leyes, las diferencias son de competencia y procedimiento, y esa diferencia incide en la
validez de las leyes. Por otro lado, el Principio de Competencia, respecto al Principio de
Jerarquía en estos casos no lo reemplaza, sino que el Principio de Competencia es la regla
adecuada para solucionar ese problema de conflicto.
 ESTRUCTURA NORMATIVA POSITIVA DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

CONSTITUCIÓN

Ley ordinaria – LOC – Reglamento autónomo del

LQC: ¿Ley interpretativa presidente de la república: Ámbito
constitución? normativo residual (art. 32 N°6 parte
Dominio
final CPE)
legal
maximo
(art. 63)
Norma Jurídica, Sub Legal, Dictada
Reglamento
por la administración del estado que
subordinado o de
desarrolla los aspectos secundarios,
ejecución (art. 32 n°6
técnicos, complementarios de la ley
parte primera CPE)
para facilitar su ejecución y
cumplimiento

Fuentes de aplicación 1.- Acto administrativo

2.- Sentencias judiciales

3.- Dictámenes (CGR,

Superintendencia,
organismos fiscalizadores
(DT, SII, SNA)

Lo importante es centrarse en el lado izquierdo, pues hay varios tipos de ley y todos
comparten la misma jerarquía, que es una posición jerárquica subconstitucional, de manera
que si una Ley Ordinaria abarcara el ámbito de materias de una LOC, allí el problema es de
competencia y procedimiento, de competencia ya que la Ley Ordinaria estaría invadiendo
las materias que el constituyente ha reservado exclusivamente a las LOC, y de
procedimiento porque las materias entregadas a una LOC requieren un quorum superior a
una ley ordinaria. Y además hay ciertas cuestiones de procedimiento, que la LOC va en un
control preventivo y obligatorio al TC, cosa que no sucede con la ley ordinaria. Por lo tanto
entre una ley ordinaria y una LOC nunca se presentará un problema de homogeneidad
normativa que será resuelto por la vía de temporalidad o generalidad, porque la
homogeneidad supone que dos o más leyes pueden válidamente regular una misma
materia, pero entre leyes ordinarias y una LOC no se hace supuesto, porque la LOC tiene
un ámbito de materias que solo esta puede regular, entonces faltaría ese requisito, que se
trate de dos o más leyes que puedan válidamente regular una misma materia.
Se produciría un conflicto de homogeneidad normativa en el caso que tres leyes
ordinarias regularan una misma materia, como por ejemplo un delito de estafa se
encontrase que tres leyes ordinarias regulen la misma figura atípica, entonces en ese caso
debe resolverse por el criterio de especialidad o temporalidad, eso es fundamental, la
homogeneidad normativa requiere que se trate de normas del mismo rango, pero que
además válidamente puedan regular la misma materia, por eso nunca existirá un problema
de homogeneidad normativa entre una ley ordinaria y una LOC, pues una ley ordinaria no
puede regular la misma materia que una LOC.
Puede suceder que dos LOC regulen una misma materia, sin embargo es más raro
debido a que estas siempre están vinculadas a la regulación de instituciones concretas y
específicas, haciendo muy raro que el Congreso apruebe dos Leyes Orgánicas
Constitucionales por ejemplo de la Administración del Estado, debido a su especificidad y
concreción sería una gran rareza, pero por otro lado, como la Ley Ordinaria es la ley residual
que tiene un ámbito de materia, perdone lo coloquial, que es un bolsón de payaso, es decir,
que regula todas aquellas materias que no han sido entregadas al resto de tipos de leyes,
obviamente que la posibilidad que se generen estos problemas de homogeneidad
normativa se den en leyes ordinarias, porque el ámbito de materias que deben regular es
más extenso e indeterminado.

PRINCIPIO DE COMPETENCIA Y PROCEDIMIENTO

Se encuentra naturalmente en el Art. 6 y 7 CPR.
✓ Art. 6: “Los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las
normas dictadas conforme a ella, y garantizar el orden institucional de la República”

✓ Art. 7: “Los órganos del Estado actúan válidamente previa investidura regular de sus
integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley”.

Sentencia de ABUFRUT con SAG y otros.

¿Qué dijo la Corte Suprema respecto del cambio de criterio de la CGR en ese caso?
En cuanto a si la Contraloría puede cambiar de criterio respecto a la interpretación de las
normas administrativas y segundo que dijo la Corte Suprema respecto al efecto de ese
cambio de criterio en el tiempo.
El problema en este caso es que la CGR hizo la interpretación de una norma que le
permite al SAG cobrar una tasa a los exportadores por sus productos agrícolas, y ese cobro
de esa tasa lo hizo el SAG en base a la interpretación de la contraloría que validaba ese
actuar, luego se cambia ese criterio, ese cambio de criterio ¿La Suprema considera que la
CGR puede cambiar de criterio en cuanto a la interpretación de la norma? Esta menciona
que se hace con frecuencia el cambio de criterio, sobre todo si son dos Contralores distintos,
dando varios ejemplos. Respecto a esos cambios de criterio ¿Cuál es el efecto de este en
cuanto al tiempo? No tiene efecto retroactivo, dice que lo que dictamine la CGR regirá hacia
el futuro.
Este fallo es interesante respecto a ese punto porque uno de los elementos de las
fuentes del Derecho Administrativo lo componen los Precedentes administrativos, y el
principal sistema de precedentes en nuestro ordenamiento son los dictámenes que emite
la CGR, y en esos dictámenes fija cuál es la interpretación correcta de las normas jurídicas
del Derecho Administrativo que deben aplicar los servicios públicos en sus respectivos
ámbitos sectoriales, en este caso cómo debe interpretar el SAG su Ley Orgánica y las
normas vinculadas a su función de servicio público respecto de la actividades revisión e
iniciación de la calidad sanitaria de los productos a ser exportados desde el país, entonces
como la CGR fija el marco de interpretación, que por lo demás es obligatorio y vinculante
para los servicios públicos porque los dictámenes son de obligado acatamiento por los
servicios públicos, desde ya marcar que el inciso final del artículo 6to de la LOC de la CGR
eso determina que en este caso el SAG en base a dictamen tenía que seguir esta
interpretación, no tenía otra opción, y en base a esa interpretación cobraba esa tasa por la
emisión del certificado de aptitud fitosanitaria de los productos a ser exportados, y luego la
CGR cambia el criterio de interpretación, emitiendo otro dictamen, diciendo que no se debe
cobrar por la emisión del certificado porque está financiado por la ley de presupuesto,
siendo gratuito, armándose un problema, pues con ese nuevo dictamen se establece un
tratamiento distinto respecto de la misma norma legal, entonces lo que tratan de
controvertir los exportadores es que se está afectando la igualdad ante la ley, pues se aplicó
una interpretación que provocó perjuicio económico, y ahora se cambia la interpretación
por una en la que no se debe asumir ningún tipo de costo, y como los cambios en la
interpretación generan problemas de equipariedad en la aplicación de la ley pues se
cambia el criterio, afectándose la igualdad ante la ley, y se supone que la CGR lo puede
hacer en medida que lo razone justificando el cambio de criterio.
Respecto a este caso en su momento el Contralor del momento dio un cuerpo
argumentativo del porque la CGR se apartaba del criterio, y a su turno la Suprema valida
ese cambio de criterio, pero también la Corte Suprema dice algo muy importante, que ese
cambio de criterio solo rige hacia futuro, es decir, no tiene efecto retroactivo, a pesar de
señalar algo totalmente distinto a lo anterior, y esto demuestra que el Derecho no es una
ciencia que se pueda zanjar conforme a los criterios de verdad o falsedad, sobre todo en
cuanto a la interpretación de las normas jurídicas, la interpretación de una norma no
supone la búsqueda de un único sentido correcto o verdadero de la misma, eso está muy
alejado de la actividad jurídica, pues frente a un texto normativo son posibles distintos tipos
de interpretación, esto es bastante más valido en el Derecho Administrativo, donde las
normas jurídico administrativas abundan en cláusulas con sentidos bastante
indeterminados, entonces es muy frecuente que existan cambios de criterios, escogiendo
uno de los tantos sentidos posibles, entonces desde esa perspectiva es razonable que los
cambios de criterio solo rijan a futuro.
 Finalmente, este fallo saca a relucir que la interpretación del Derecho no es una
ciencia exacta, lidia con palabras y estas admiten distintos sentidos y significados,
repercutiendo en la determinación de los sentidos y alcances de las normas jurídicas, por lo
tanto, es válido el cambio de criterio debido a que el Derecho es relativamente
indeterminado, es decir, frente a una norma es posible un abanico de sentidos.

El ordenamiento jurídico administrativo, es decir, el sistema de fuentes que

configura el Derecho Administrativo está integrado en su faz objetiva, es decir, el cuerpo
de normas generales y abstractas, donde se encuentran las reglas de habilitación a la
autoridad administrativa para que pueda desarrollar sus cometidos (fuentes habilitantes),
ese universo normativo de normas jurídicas que componen el sistema de fuentes del
Derecho Administrativo está conformado por la Constitución, la Ley y el Reglamento. Pero
en cuanto al reglamento esta es la norma jurídica administrativa que es la septicemia del
Derecho Administrativo y la principal norma jurídica en la cual se expresa la Administración
del Estado.
REGLAMENTOS
¿Qué es el reglamento? Acá se establecerán una serie de ideas en términos
generales, que luego de explicar esos aspectos generales se aterrizará al ordenamiento
constitucional pues surgen ciertos bemoles, esta aproximación general busca establecer
ciertos lineamientos de nociones fundamentales sobre el reglamento.
Primero hay que entender que el reglamento son normas jurídicas que emanan de
los órganos que integran la Administración del Estado, es decir, está atribuida de poder
normativo, poder para dictar normas que se incorporan al ordenamiento jurídico
normativo, y más importante aún, normas que se incorporan al universo de las fuentes
habilitantes, es decir, la propia administración está habilitada para dictar normas jurídicas
en virtud de la cual se atribuyen poderes, prerrogativas, competencias a algún órgano para
actuar en un determinado sector de la realidad.
En segundo lugar, esas normas por regla general tienen por objeto desarrollar o
complementar lo establecido en normas legales, es decir, los reglamentos tienen por
función fundamental desarrollar o complementar lo que previamente ha sido definido en
una ley, entonces lo que hace el reglamento es desarrollar normativamente un marco
jurídico previamente establecido previamente por el legislador.
Y, en tercer lugar, dado que el reglamento se incorpora al ordenamiento jurídico
administrativo, esa norma pasa a ser vinculante obligatoria para todo órgano público,
funcionarios y también eventualmente a los particulares en el caso que la norma
reglamentaria tenga como destinatario a un particular o privado.
El hecho que el reglamento sea una norma que emana de la Administración del
Estado no significa que solamente vincule a la Administración del Estado, sino que es una
norma jurídica que tiene la capacidad de obligar a todos los órganos que integran el
Estado e incluso eventualmente a particulares, por ejemplo la principal norma en el
derecho urbanístico (derecho que rige básicamente el desarrollo de las ciudades) es un
reglamento, la ordenanza general de urbanismo y construcción, decreto supremo dictado
por el ministerio de vivienda y urbanismo, este desarrolla naturalmente el marco en materia
de urbanismo y construcción establecido por la ley de urbanismo y construcción, pero la
normativa fundamental está en el reglamento, si el Congreso quisiese hacer una nueva
construcción o modificación al edificio, el Congreso tiene que solicitar el permiso de
edificación, y para que se le otorgue ese permiso el Congreso tiene que respetar toda y cada
una de las exigencias explicitadas en la Ley y en el Reglamento, no porque este sea el Poder
Legislativo no deba respetar el Reglamento porque emana de la Administración del Estado,
sino que está obligado porque es la norma que estructura el cuerpo de exigencias y
requisitos que debe cumplir toda persona sea jurídica o natural para desarrollar una
edificación en regla, entonces el reglamento es una norma jurídica vinculante para todos
independiente que emane de la Administración del Estado.
El reglamento tiene una relación especial con el universo de las fuentes habilitantes,
o también llamado el bloque de la juridicidad, o de legalidad:
1. El reglamento emana del ejercicio de una potestad, Potestad Reglamentaria y ésta
debió ser previamente otorgada, ya sea por la Constitución o la ley, a un órgano de
la administración del estado.
2. Una vez que se haya ejercido esa Potestad Reglamentaria, nace a la vida jurídica
una norma reglamentaria, y esa norma jurídica llamada Reglamento pasa a integrar
el bloque de juridicidad, pasando a formar parte del marco de validez de todos los
órganos del Estado, sean el Poder Legislativo, Tribunales de Justicia, los demás
órganos administrativos o particulares, entonces el reglamento pasa a integrar el
marco general conforme al cual se juzga la validez de las actuaciones de todos los
poderes públicos así como los particulares.
Del concepto tradicional de reglamento se desprende que históricamente (por
consecuencia del triunfo de las ideas del liberalismo político) y la función fundamental del
reglamento es servir de complemento normativo al marco jurídico previamente
establecido por una la ley, siendo la función del reglamento desarrollar aspectos de
carácter secundario o técnico que son necesarios para la buena y correcta ejecución de la
ley. Por lo tanto, el reglamento siempre ha estado asociado a un rol secundario y
subordinado a la ley, de desarrollo de un marco previamente establecido, es por esa razón
que autores como García apuntan con claridad que el Reglamento es una regla de carácter
técnico, no jurídica de carácter innovativo, esto último es cuando tiene la capacidad de
establecer, modificar o derogar una institución jurídica, desde esa perspectiva la única
norma jurídica con este poder innovativo es la CPR y la ley, pero el reglamento en los
términos tradicionales como norma de carácter secundario cuya función es desarrollar
aspectos secundarios complementarios de carácter técnico de la ley carece de efecto
innovativo, no puede modificar la ley, no puede alterar la institución previamente
establecida por la ley, solamente puede complementarla, pasando a ser una regla jurídica
de carácter técnico, no de carácter innovativo.
 El reglamento es un cuerpo normativo bastante más nutrido porque defiende una
serie de detalles técnicos que el legislador no hace, y tampoco puede porque carece de la
expertise técnica para hacerlo, pero además sus normas respetan estrictamente el marco
de la ley, no lo transgreden, entonces el reglamento cumple una función de complemento
pues es una norma de jerarquía inferior a la ley.
Solo el legislador tiene poder innovativo, pudiendo crear instituciones jurídicas,
modificarlas, o extinguirlas, esto es consecuencia del triunfo del liberalismo político, pues
antes de este quien tenía poder normativo pleno era el Monarca, pero luego del liberalismo,
donde cambia el paradigma, el cual supone un cambio en la idea de soberano, pasando a
ser el demos encarnada en el Parlamento, en consecuencia sucede que quien tiene poder
normativo pleno para configurar el ordenamiento es el Parlamento a través de la ley,
pasando el Monarca a ser una autoridad subordinada al legislador democrático, y su poder
disminuido queda reducido a un poder de ejecución o de complemento de la ley.
De lo anteriormente expuesto, respecto a la función de complemento del
reglamento con la ley se defiende un aspecto central en el sistema de fuentes del Derecho
Administrativo, es que la configuración normativa del ordenamiento administrativo se
produce fundamentalmente a través de la integración armónica entre la ley y el
reglamento, esto es el rasgo de identidad del Derecho Administrativo porque no se observa
en el resto de las normas del derecho, pues como en el Derecho Civil, las instituciones de
este se encuentran en la ley. Pero en el Derecho Administrativo se da un fenómeno
particular, y es que cubre un ámbito de materias que involucran desafíos importantes para
la sociedad, se da que el legislador carezca de la experticia para poder aprobar un cuerpo
normativo que regule de manera completa y formalizada dichos campos que debe
acometer la Administración del Estado, viéndose el legislador obligado a tener que
reenviar distintos aspectos de las leyes que aprueban a una regulación posterior, que es
a través de una norma reglamentaria, ejemplo de esto es común que se encuentre en
múltiples textos legales como la Ley de Bases del Medioambiente existe que la regulación
del procedimiento de calificación ambiental de los proyectos que ingresan al sistema de
evaluación ambiental se señala que determinados aspectos del procedimiento serán
regulados por el reglamento respectivo que dictara el ministerio del medioambiente, tráfico
de drogas y despenalización de la marihuana, etc.
Este fenómeno normativo de integración de las instituciones del Derecho
Administrativo entre Leyes y Reglamento, da cuenta que en el Derecho Administrativo el
ordenamiento constitucional ha resuelto que el poder de dictar normas generales y
abstractas requiere ser distribuido entre dos poderes, el Legislativo y el Ejecutivo,
entonces este particular fenómeno es la expresión de una determinada arquitectura sobre
cuál es el sistema de distribución de competencias normativas, ese sistema se decanta
porque este deba ser distribuido entre el Poder Legislativo y Ejecutivo, probablemente
bastaba en el siglo XIX en una sociedad pre Revolución Industrial, bastando únicamente que
el Poder Legislativo tuviera poder normativo, sin embargo la revolución industrial supone
una serie de desafíos con los cuales no basta que el legislador tuviera competencia
normativa para subsanar, requiriendo una aproximación más técnica y profesional,
entrando la Administración, otorgándole poder normativo para dar respuesta a todo tipo
de problemas surgidos.
Sin embargo, en este sistema de distribución de poder normativo no hay que perder
de vista que siempre está la preminencia de la fuente formal del derecho de la Ley sobre el
reglamento, como consecuencia histórica del triunfo del liberalismo triunfando el principio
democrático sobre el ejecutivo.
¿Cómo se expresa en nuestra Constitución esta distribución de competencias entre
el Poder Legislativo y el Ejecutivo? Dos son las normas claves, Art. 32 n°6 y Art. 63 CRP.
✓ Art. 32 n°6: “Son atribuciones especiales del Presidente de la República:
Ejercer la potestad reglamentaria en todas aquellas materias que no sean
propias del dominio legal, sin perjuicio de la facultad de dictar los demás
reglamentos, decretos e instrucciones que crea convenientes para la ejecución de las
leyes;”

✓ Art. 63: “Solo son materias de ley…”

El primero está dentro del acápite de las atribuciones del Presidente de la República
en la cual señala expresamente que son atribuciones del Presidente de la República ejercer
la potestad reglamentaria sobre aquellas materias que no sean propias del dominio legal
sin perjuicio de la facultad de dictar reglamentos, decretos e instrucciones que crea
convenientes para la ejecución de las leyes.
El Art. 63 señala aquellas materias que son parte del dominio de la ley y sólo de la
ley, ahora, estos preceptos constitucionales juegan entre sí y se pueden extraer ciertas
notas de ambos preceptos constitucionales.
Primero, del Art. 32 n°6 se desprende que la Constitución atribuye al Presidente de
la República dos tipos de potestad reglamentaria, en un acto innovador la constitución del
80’, siguiendo la Constitución francesa del 58, le atribuye al PDR el poder de dictar
reglamentos que regulen materias exclusivas y ajenas a la ley, otorgándole un campo con
reservas normativas independiente a la ley, ya no subordinado a ésta, sino que autónomo
a la ley, “ejercer la potestad reglamentaria en todas aquellas materias que no sean propias
del dominio legal”, por eso a este tipo de reglamento se le llama reglamento autónomo, y
luego la segunda parte del numeral, señala que el presidente tendrá un poder
reglamentario tradicional subordinado (ejecución) ya explicado, es decir, el Presidente es
titular de dos poderes reglamentarios, el autónomo y el de ejecución.
A su turno el Art. 63 establece un sistema de dominio legal máximo, en cuya virtud
las materias reservadas al legislador están circunscritas en un listado taxativo de 20
numerales, pudiendo apreciar que entre esas dos normas constitucionales se busca
establecer una línea demarcatoria entre cuales son las competencias normativas del
Presidente haciendo uso de la potestad reglamentaria y cuáles son las competencias
normativas del parlamento ejerciendo su función legislativa, esa línea demarcatoria se
establece por la vía de un listado taxativo de materias propias y exclusivas de la ley, y fuera
de ese listado el PDR puede dictar reglamentos autónomos.
 Ahora se anticipó que esto fue consecuencia de un problema surgido con la
constitución del 25’ que en su artículo 44 se establecía el campo del dominio de la ley, pero
en base a un sistema distinto del artículo 63 actual, estipulándose un sistema de dominio
legal mínimo en la que el artículo 44 decía en su encabezado “solo en virtud de la ley se
puede” siguiendo con un listado, ello significa que dicho listado era meramente enunciativo,
no taxativo, por lo tanto, aquellas materias que no estaban en ese listado estaban en tierra
de nadie, es decir, eran materias que podrían ser abordadas por el reglamento del PDR o
por el Poder Legislativo, es decir, cuando el legislativo regulaba una materia no especificada
en ese listado era normada por ley, esa materia solo podía ser modificada por ley,
produciéndose un fenómeno que denominaron elefantismo legislativo, de reducción al
máximo el poder reglamentario del PDR pues casi todo requería modificación legal. Por lo
que la constitución del 80 buscó resolver este problema, tratando de establecer espacios
más o menos determinados de reserva normativa de la ley y del poder reglamentario del
Presidente a través de esta nueva modalidad del reglamento autónomo. Ahora, esto por sí
solo no solucionó el problema, porque el numeral 20 del art. 63 termina señalando que
“solo es materia de ley toda otra norma general que estatuya la parte esencial del
ordenamiento jurídico”, esto genera una apertura del universo de materias de ley,
generando un límite líquido y no reservado, generando un problema, pues la doctrina se ha
preguntado que puede regular el reglamento autónomo, quedándole prácticamente nada.
Entonces de estas dos normas constitucionales se desprende que el ámbito
normativo de la Potestad Reglamentaria Autónoma y la de Ejecución está condicionada
al Principio Constitucional de la Reserva Legal, porque el espacio normativo del reglamento
autónomo comprende todas aquellas materias que no son materia de ley.
La conclusión de esto es que al final el reglamento o la potestad reglamentaria más
relevante es la subordinada o de ejecución, porque el reglamento autónomo tiene escasa
trascendencia en el sistema de fuentes del Derecho Administrativo.
La jerarquía normativa de los reglamentos autónomos y de ejecución, el reglamento
autónomo comparte la misma jerarquía que la ley, su jerarquía es subconstitucional, y los
de ejecución tienen jerarquía sublegal. (mirar esquema de arriba)
No olvidar que a nivel constitucional el PDR no es el único que tiene Potestad
Reglamentaria, la CPR también reconoce para fines muy específicos de la institución
misma al Congreso para que dicte el reglamento de las cámaras legislativas, reconoce
también al COSENA, a entidades territoriales Gobierno Regional y Municipalidades,
aunque esas ultimas su potestad reglamentaria se desarrolla en las leyes orgánicas
constitucionales respectivas.
Punto objeto del foro: Se plantea el problema de que ocurre, o que encaje
constitucional tienen las potestades reglamentarias que el legislador atribuye a otros
órganos de la Administración del Estado por ley, esa potestad reglamentaria que el
legislador atribuye a autoridades inferiores al PDR ¿Es compatible con la Constitución? El
punto es reflexionar sobre cuál es el efecto jurídico del articulo 32 n°6, ¿el constituyente ha
querido circunscribir la potestad reglamentaria exclusivamente al PDR? O esa misma norma
da el espacio al legislador para conferir potestad reglamentaria a otras autoridades,
ejemplo a Ministerios. En segundo lugar, admitiendo que existen potestades
reglamentarias concurrentes, ¿Qué pasa con los conflictos entre reglamentos del PDR con
reglamentos dictados por entidades territoriales? ¿Qué parte de la institución que regula la
ley puede ser reenviada a la administración? ¿Qué parte de la institución solo puede ser
regulada por el legislador?

En el Art. 63 nos da la idea del dominio legal máximo, “sólo son materias de ley”, y
en ese sentido ¿Cuál es el espacio para la potestad reglamentaria? La potestad
reglamentaria autónoma que tiene un solo caso, sin embargo, hay una segunda cuestión
que tiene que ver con cuál es el ámbito de la Potestad Reglamentaria de Ejecución,
llevándonos a la remisión normativa.
Hay cierto fallos relevantes para comprender una idea que tenía el Tribunal
Constitucional a propósito de la reserva y del dominio legal máximo, partiendo de una
reserva absoluta en una primera jurisprudencia del TC, bajo la idea de que básicamente la
Administración no podía dictar normas reglamentarias que vinieran regular materias de
reserva legal en virtud del Art. 63, eso tiene una idea ideológica neoliberal, donde el Estado
debía intervenir lo menos posible, manifestándose en la interpretación del artículo 63.
Sin embargo, cuando se habla que la ley debe regular ciertos aspectos que son
fundamentales, cuando salimos de la reserva legal absoluta, donde no se pueden dictar
normas reglamentarias, adonde se pueden dictar normas reglamentarias que ejecutan o
que van a regular un determinado aspecto, la ley debe establecer lo que se conoce como el
núcleo esencial que tienen que regular la ley, esto tiene una idea bastante concreta, que se
refiere en particular a ciertas normas que el Tribunal Constitucional interpretó, primero se
puede tomar el Art. 63 n°20 “toda otra norma de carácter general y obligatoria que
estatuya las bases esenciales de un ordenamiento jurídico”, pero hay otra explicación que
se refiere al Art. 19 n°3 inciso 8° “ningún delito se castigará con otra pena que la que señale
una ley promulgada con anterioridad a su perpetración, a menos que una nueva ley
favorezca al afectado”, donde se regula el principio de tipicidad, esto es importante porque
si se encuentra el núcleo esencial (entiéndase esencial como una construcción
argumentativa), sin embargo, la idea de la tipicidad nos dice que tiene que regular
determinadas cosas de manera determinada y especifica.
Además de eso, hay una segunda norma que es Art. 19 n°26 “La seguridad de que
los preceptos legales que por mandato de la Constitución regulen o complementen las
garantías que ésta establece o que las limiten en los casos en que ella lo autoriza, no podrán
afectar los derechos en su esencia, ni imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan
su libre ejercicio” que a propósito de las garantías fundamentales, por lo que la idea de esto
es que regulado ese núcleo esencial que tiene la ley van a haber otros aspectos que serán
aspectos de detalle procedimentales, técnicos (potestad reglamentaria de ejecución), pero
que siempre vienen a ser aspectos técnicos que se denominan según el TC el
“complemento esencial”, ese complemento esencial en un principio era bastante rígido, en
el sentido que había un ámbito reducido que la Administración podía intervenir,
básicamente bajo la idea de que iban a haber ciertas regulaciones del derecho fundamental,
ejemplo medioambiente, ese mismo complemento genera un efecto, cuando
efectivamente la norma reglamentaria de ejecución se dicta y respeta el núcleo esencial
que regula la ley, y se atiñe a los márgenes que puede regular los aspectos de detalle del
procedimiento, se provoca la intangibilidad del reglamento, esto se produce con la
llamada “inderogabilidad singular del reglamento”, esta se produce cuando se respeta este
núcleo esencial que regula la ley y el reglamento regula este complemento indispensable.
Ejemplo Ley de Bases de Medioambiente.
El esquema de la inderogabilidad singular es importante porque tendría que
preguntarse si una determinada autoridad con un reglamento que ya está vigente dicta un
acto administrativo que hace una excepción a la aplicación del reglamento (general y
abstracto), en consecuencia ese acto administrativo no tiene efecto, pues no puede generar
esa excepción, ya que cuando se dicta el reglamento, siendo el reglamento una fuente
habilitante se incorpora al “bloque de legalidad”, incorporado a este no se puede hacer
excepción alguna por la inderogabilidad singular del reglamento.
Se debe saber que la jurisprudencia del TC construyó una teoría que en primer
momento existía una reserva legal absoluta, que básicamente la potestad reglamentaria no
tenía cabida alguna en base a la norma del art. 63 y donde finalmente habría poca cabida,
y en segundo lugar, se abrió a la posibilidad en base a determinadas normas, pero con una
idea previa que es que la ley siempre debe establecer el núcleo esencial de la regulación,
para finalmente construir la idea del complemento indispensable bajo la idea que las
normas reglamentarias que se dictan en virtud de la potestad de ejecución regularan
aspectos técnicos, pero esa norma reglamentaria no puede establecer el núcleo esencial. Y
finalmente producida la correcta dictación de la norma reglamentaria de ejecución que se
adecua al núcleo esencial de la ley se produce intangibilidad del reglamento, pues este no
puede ser derogado al menos que se dicte otro por la misma autoridad, se puede modificar
tantas veces el reglamento como la ley bajo la cual se dicta esté vigente, porque a
propósito de la nueva Ley 20.000 que regula el tráfico de estupefacientes, con el reglamento
que estaba en vigencia con tal de regular el tráfico de drogas, se entiende que el anterior
reglamento ¿se deroga? Se produce una causal de ineficacia, haciendo que el reglamento
no surta más efecto, pues la ley que establecía el núcleo esencial que el reglamento
complementa, está derogada, pero eso no significa que mientras esté la ley vigente puede
modificar tantas veces el reglamento o las condiciones técnicas, o la misma idea de adaptar
el reglamento a ciertas circunstancias sociales.