Prólogo

Presentación

Abreviaturas y siglas

Capítulo 1

Función pública:

nociones fundamentales

1.1. Administración pública y función pública

1.2. Principios constitucionales y legales

1.3. Trabajo y sus modalidades

Capítulo 2

Regímenes jurídicos de los servidores públicos

2.1. Naturaleza jurídica del vínculo

2.2. Características comunes y particularidades generales

2.3. Fuentes

2.4. Régimen general: Ley Orgánica de Servicio Público

2.5. Regímenes especiales

Capítulo 3

Servicio público

3.1. Servidores públicos: definición, clasificación y denominaciones

3.2. Inhabilidades y prohibiciones generales

3.3. Acceso al servicio público

3.4. Tipos de relaciones

3.5. Sistema de carreras

Capítulo 4

Administración del talento humano

4.1. Administración orgánica: rectoría y administración del talento humano en el sector público

4.2. Administración técnica: sistema integrado de desarrollo del talento humano. Subsistemas

4.3. Administración interna del talento humano

Capítulo 5

Régimen remunerativo y de beneficios económicos complementarios

5.1. Principios constitucionales y legales

5.2. Organismos de gestión, regulación y control: competencias

5.3. Ingresos y beneficios económicos de los servidores públicos

5.4. Costos adicionales que debe asumir la administración

Capítulo 6

Responsabilidades de los servidores públicos

6.1. Clasificación de responsabilidades

6.2. Responsabilidad disciplinaria

6.3. Responsabilidades que determina la Contraloría General del Estado

6.4. Investigación y sanción de la responsabilidad penal

6.5. Responsabilidad política

Capítulo 7

Cese de funciones

7.1. Clasificación de las causales de cesación de servidores públicos sujetos a la Losep

7.2. Reingreso a la función pública

Referencias y bibliografía

Prólogo

La administración pública es el Estado en acción.

Más allá de su formulación efectista, este aforismo encierra la esencia misma del concepto jurídico.

Todo comenzó cuando un grupo de hombres (y mujeres), después de un largo proceso evolutivo que probablemente haya llevado varias decenas de miles de años, decidieron sacrificar su libertad a cambio de seguridad y le dieron estructura formal a aquel conglomerado espontáneo de familias y clanes, asentado en un lugar determinado. Los factores que los llevaron a agruparse y asentarse son numerosos y han sido tratados por historiadores, sociólogos y politólogos, pero sí vale anotar que esta nueva entidad dirigida por unos líderes, las más de las veces autoerigidos, debía satisfacer esas necesidades específicas de los individuos confiados a su protección.

Y conforme el Estado –que así llamarían más tarde a esta creación los tratadistas– fue asumiendo más y más obligaciones para con los súbditos, concomitantemente su estructura se fue volviendo más y más compleja. Ya no solamente sería requerido para prestarles seguridad contra otros grupos similares con intereses contrapuestos o incluso frente a los miembros en conflicto de la misma sociedad, o sea la seguridad física, sino que poco a poco el Estado prestaría protección contra la carencia de alimentos, la enfermedad, los fenómenos naturales, etc., es decir la seguridad alimentaria, sanitaria y ambiental, entre otras manifestaciones de la misma necesidad de protección. Pero, además, el Estado también tendría que preocuparse de organizarse él mismo para estar en capacidad de brindar las prestaciones que se le exigían y de obtener los recursos para costearlas.

Las prestaciones del Estado a sus sujetos variaron con los tiempos (y las ideologías) según el rol del Estado fuera concebido como de máxima o mínima intervención. Y, en proporción al papel que cada Estado desempeñaría en la sociedad, la administración pública sería más o menos activa, más o menos eficiente, aunque siempre necesaria.

La administración pública no son solamente las instituciones visibles que la conforman, aquellas que están definidas en la Constitución y las leyes pertinentes, sino también las acciones que ellas ejercen y, por extensión, las personas que en representación del Estado llevan a cabo tales acciones.

Porque en la administración pública se da la curiosa paradoja, a menudo recurrente en el mundo de los fenómenos jurídicos, de que unas mismas personas naturales actúan, según el rol que les asigna la ley, en dos posibles calidades, aparentemente incompatibles; en este caso específico: como súbditos –ahora llamados más democráticamente ciudadanos– y como agentes gubernamentales.

Si bien en la administración pública la relación entre el Estado y los ciudadanos es, como se sostiene en esta obra, en esencia políticamente asimétrica por ello corresponde al Derecho Administrativo regularla, a fin de poner coto a los posibles abusos estatales.

Lo mismo ocurre con la relación entre el Estado y sus agentes, como partes de una relación distinta pero igualmente asimétrica.

Es de esta última relación que trata fundamentalmente la obra Sistema regulatorio general de los servidores públicos, de las doctoras Graciela Monesterolo Lencioni y Ana María Rosero Rivas, que aquí se prologa.

Las doctoras Monesterolo y Rosero son dos reconocidas docentes de la Facultad de Jurisprudencia de la Pontificia Universidad Católica del Ecuador a quienes he conocido durante largos años en el mismo claustro. Mientras fui decano de esa unidad académica tuve el privilegio de colaborar en varios temas de interés de toda la universidad con Graciela, que a la sazón se desempeñaba como Directora General Académica de la PUCE, y que llegó incluso a ocupar temporalmente el vicerrectorado de nuestra universidad; siempre me impresionaron su energía, perseverancia y ética de trabajo; es en la facultad una de las autoras más prolíficas en temas de su especialidad, el Derecho Laboral. Ana María, en cambio, me hizo el honor de liderar la Dirección Nacional de Consultoría, una de las áreas más gravitantes de la Procuraduría General del Estado, durante los cuatro años y meses en que me desempeñé como Procurador General. Jurista de profundo criterio, profesional ecuánime, mujer íntegra y eficiente, subrogó con frecuencia las funciones de Subprocuradora General del Estado con absoluta solvencia; es, además, una admirada profesora de Derecho Administrativo.

Con una erudición solamente explicable por las brillantes trayectorias profesionales y académicas que acabo de condensar, Sistema regulatorio general de los servidores públicos aborda todos los posibles aspectos de la función pública como categoría jurídico-laboral (en la acepción más lata de este vocablo compuesto), desde el inicio mismo de la relación entre el servidor público y el Estado, en cuyo nombre actúa, hasta el momento en que la relación toca a su fin, a través de cualquiera de las modalidades descritas en este libro. Y en la medida en que el enfoque utilizado por las autoras permite analizar a la función pública como un todo, en el que se examina los diferentes regímenes jurídicos de los servidores públicos, las maneras del ejercicio de sus funciones, las instituciones y dependencias que administran el talento humano, los aspectos remuneratorios y la responsabilidad de los servidores, la obra sin duda hace honor a su título en cuanto emplea una óptica sistémica.

Esta obra, en virtud de su exhaustividad, su rico andamiaje metodológico y bibliográfico, sus didácticos diagramas, cuadros y tablas, así como de su sólido basamento normativo y jurisprudencial, está llamada a constituirse en referencia obligatoria de lo que podría denominarse, como las mismas autoras lo insinúan, el Derecho Laboral Público, como envés de aquel extenso haz que es el Derecho Laboral Privado.

Felicito y agradezco a las doctoras Monesterolo y Rosero por el hito que sientan con esta, su obra, que sin duda servirá de herramienta insoslayable a funcionarios, abogados, jueces, profesores y estudiantes.

Íñigo Salvador Crespo

Magistrado principal del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina

Ex Procurador General del Estado

Ex Decano de la Facultad de Jurisprudencia de la PUCE

Quito, febrero de 2023

Presentación

El Estado, para poder actuar, requiere de personas naturales que ejerzan su voluntad y que permitan cumplir las competencias establecidas en la Constitución y en la Ley. A esos individuos, en la doctrina administrativista, se los conoce como agentes, término genérico dentro del cual existen otras acepciones, como las de servidor público, funcionario público, empleado o burócrata; aun cuando otras ramas del Derecho (en especial el Derecho funcionarial) se refieren a funcionarios públicos o empleados públicos.

El primer inciso del Art. 229 de la Constitución de la República del Ecuador (CRE) establece un concepto genérico de servidor público, según el cual tienen esa calidad todas las personas que en cualquier forma o a cualquier título trabajen, presten servicios o ejerzan un cargo, función o dignidad dentro del sector público (CRE, 2008). Así, los servidores públicos, cualquiera sea su rango o forma de designación, son agentes que actúan a nombre de la administración. En tal virtud, los actos que ejecutan los servidores públicos en ejercicio de la función administrativa se atribuyen a la administración.

La gran cantidad de actividades que las diferentes administraciones públicas deben realizar exige que requieran incorporar un gran número de personas a su servicio, lo que da lugar a que el Estado sea un importante empleador, con el consecuente gasto público que ello implica. Según datos del Observatorio de la Política Fiscal (2008, s/p.), en junio de 2018 había 512 080 servidores públicos, de los cuales 168 964 estaban amparados por la Ley Orgánica del Servicio Público (Losep), 36 615 por el Código del Trabajo (CT) y 306 501 sujetos a regímenes especiales.

Ahora bien, elementos comunes tanto en el empleo público como en el privado son, entre otros, la subordinación de la persona que realiza el servicio, la estabilidad en ciertos casos, y los deberes de diligencia y obediencia; así como el poder disciplinario, de dirección, control y supervisión de la parte empleadora, se trate de la administración o no. A pesar de las muchas similitudes entre el empleo público y el privado, que pueden resumirse en la prestación de un servicio en relación de dependencia para el Estado o cualquiera de sus organismos, que tiene una retribución económica, existen vitales diferencias.

De conformidad con el Art. 326 numeral 16 de la CRE (2008), quienes cumplan actividades de representación o directivas, administrativas o profesionales se sujetan a las leyes que regulan la administración pública; mientras que los obreros se rigen por el CT, según el tercer inciso del Art. 229 (CRE, 2008). Por tanto, la Losep contiene el marco jurídico general en materia de administración del talento humano de las entidades y organismos que integran el sector público. En este sentido, regula de manera minuciosa lo concerniente a inhabilidades y prohibiciones generales para el desempeño de un cargo en el sector público; el ingreso al servicio público; el sistema de carrera, ascenso y promoción; los derechos, deberes y prohibiciones de los servidores; la evaluación de desempeño; el régimen disciplinario aplicable a las infracciones disciplinarias y el procedimiento para sancionarlas; la estabilidad de los servidores y sus límites; el sistema de remuneración e ingresos complementarios, y la cesación de funciones. A todo lo enunciado, dedicaremos la presente obra.

Hasta 2018, en la malla curricular de la carrera de Derecho de la Facultad de Jurisprudencia de la PUCE, solo se contaba con la asignatura de Derecho Laboral, dedicada a las relaciones contractuales reguladas particularmente por el CT; dicho en otras palabras, personas trabajadoras del ámbito privado y de los obreros del sector público. A partir de entonces, se introdujo, en el quinto nivel de la carrera, una nueva asignatura para destinarla al régimen general de los servidores públicos Así, la primera se llama Derecho Laboral de Sector Privado y la otra, Derecho Laboral del Sector Público.

Antes de continuar, vale hacer una fundamental aclaración respecto a la terminología de las referidas materias, dado que ni la una ni la otra ahora resultan del todo adecuadas. Ello se debe a que al momento de aprobar la malla curricular se encontraba en vigencia la enmienda constitucional expedida el 20 de diciembre de 2015, por la cual se había derogado el tercer inciso del Art. 229 de la CRE. Como consecuencia, los obreros del sector público serían regulados por la Losep y demás leyes del derecho administrativo (entiéndase, los contratados a partir del 21 de diciembre del 2015). Sin embargo, tales enmiendas fueron declaradas inconstitucionales el 2 de agosto de 2018. Es decir, durante algo más de dos años estuvieron completamente diferenciadas las regulaciones laborales de los sectores público y privado, por lo que denominar a las asignaturas Derecho Laboral del Sector Privado, para el estudio de las relaciones laborales reguladas para el CT, y Derecho Laboral del Sector Público, para el régimen general de los servidores públicos sujetos a la Losep, resultaba adecuado. Para la primera ya se contaba con un texto base para acompañar el proceso de enseñanza-aprendizaje, denominado, hasta entonces Derecho Laboral del Sector Privado, que debió ser actualizado y al momento se llama Sistema regulatorio de los empleados privados y obreros (2020), de Graciela Monesterolo.

Por el contrario, la nueva materia de Derecho Laboral del Sector Público, que se dictó por primera vez como tal en 2020, no contaba con un texto bibliográfico base. Como académicas y apasionadas por la docencia, no dudamos en emprender, a partir de 2021, en este ambicioso proyecto, que finalmente presentamos como parte de la flamante colección de la Facultad de Jurisprudencia Textos fundamentales, para contribuir con la bibliografía básica de los estudiantes, y que sin duda será de consulta también para profesionales del Derecho.

Este texto se estructura en 7 capítulos, comenzando por nociones fundamentales de la función pública, a propósito de lo cual se revisan los principios constitucionales y legales sobre la función pública como tal, y del trabajo en general. El segundo capítulo se dedica a las características comunes y particulares de los diferentes regímenes jurídicos de los servidores públicos. El tercero, al servicio público: a la definición, clasificación, y denominaciones; así como a las inhabilidades y prohibiciones generales; el acceso al servicio público; a los tipos de relaciones jurídicas, y al sistema de carreras. El cuarto se destina a la administración del talento humano, en la que distinguimos, con un propósito didáctico, tres tipos de administraciones: orgánica, técnica, e interna. Así, nos referimos a la rectoría y gestión del talento humano en el sector público; al sistema integrado de desarrollo del talento humano, y a lo concerniente a deberes, derechos, prohibiciones a los servidores públicos, jornadas laborales, descansos, vacaciones, licencias, permisos y movimientos de personal, respectivamente. El capítulo quinto se refiere al régimen remunerativo, a los beneficios económicos complementarios de los servidores públicos, así como a los costos adicionales que debe asumir la administración. Para esto, hemos desarrollado lo concerniente a los principios constitucionales y legales, y a los organismos de gestión, regulación y control. El sexto capítulo se centra en las distintas clases de responsabilidades de los servidores públicos: disciplinaria, administrativa, civil, penal y política; para concluir, en el séptimo capítulo, con la temática del cese de funciones, para lo cual hemos distinguido las causas según se trate de iniciativa del servidor público, de la administración o por disposición de la ley.

El desarrollo de las diversas temáticas se encuentra respaldado no solo en normativa, sino en doctrina y jurisprudencia, tanto de la Corte Nacional de Justicia (CNJ), como, fundamentalmente, de la Corte Constitucional del Ecuador (CCE). Además, se citan importantes pronunciamientos de la Procuraduría General del Estado (PGE). También se ilustra en muchas ocasiones con figuras, y en otras se sistematiza la información más relevante en tablas, que permiten una visión panorámica para una más clara comprensión. Por todo lo expresado, confiamos en que este material sea de gran utilidad, no solo para estudiantes de la carrera de Derecho, sino para profesionales en su quehacer diario, así como para los propios servidores públicos que requieren contar con un texto académico sobre una materia tan compleja y amplia como el empleo público.

Abreviaturas y siglas

AM                  Acuerdo Ministerial

Art. / Arts.      Artículo / Artículos

Biess                Banco del Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social

CADH            Convención Americana de Derechos Humanos

CAL                Consejo de Administración Legislativa

Cap.                 Capítulo

CC                   Código Civil

CCE                Corte Constitucional del Ecuador

Celec               Corporación Eléctrica del Ecuador

CES                 Consejo de Educación Superior

CGE                Contraloría General de Estado

CNEL             Corporación Nacional de Electricidad

CNJ                 Corte Nacional de Justicia

COA                Código Orgánico Administrativo

COAM            Código Orgánico del Medio Ambiente

COE               Comité de Operaciones Especiales

Coescop          Código Orgánico de Entidades de Seguridad Ciudadana

                        y Orden Público

COFJ              Código Orgánico de la Función Judicial

Cogep             Código Orgánico General de Procesos

COIP              Código Orgánico Integral Penal

Comaga           Consorcio de Municipios Amazónicos y Galápagos

Conadis           Consejo Nacional de Discapacidades

Conagopare     Consejo Nacional de Gobiernos Parroquiales Rurales

                        del Ecuador

Conarem         Consejo Nacional de Remuneraciones del Sector Público

Congope         Consorcio de Gobiernos Autónomos Provinciales del

                       Ecuador

Cootad            Código Orgánico de Organización Territorial,

                        Autonomía y Descentralización

CRE                Constitución de la República del Ecuador

CT                   Código del Trabajo

DE                  Decreto Ejecutivo

EP                   Empresa Pública

Erjafe              Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo de la

                        Función Ejecutiva

GAD               Gobierno Autónomo Descentralizado

IAEN              Instituto de Altos Estudios Nacionales

IESS                Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social

Inc.                  Inciso

Issfa                Instituto de Seguridad Social de las Fuerzas Armadas

Isspol              Instituto de Seguridad Social de la Policía Nacional

LDA                Ley de Defensa del Artesano

Lit.                   Literal

Locge              Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado

LOD               Ley Orgánica de Discapacidades

LOEP             Ley Orgánica de Empresas Públicas

LOES              Ley Orgánica de Educación Superior

LOFL              Ley Orgánica de la Función Legislativa

LOGJCC         Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control

                        Constitucional

Loscca             Ley Orgánica de Servicio Civil y Carrera

                        Administrativa y de Unificación y Homologación de las

                        Remuneraciones del Sector Público

LOSE              Ley Orgánica de Servicio Exterior

Losep              Ley Orgánica del Servicio Público

LPCDPJ          Ley de Presentación y Control de Declaraciones

                        Patrimoniales Juradas

LPFFAA          Ley de Personal de Fuerzas Armadas

LSS                 Ley de Seguridad Social

MDT               Ministerio del Trabajo

N/A                No aplica

N.o                   Número

Nral.                Numeral

Of.                   Oficio

OIT                 Organización Internacional del Trabajo

p. / pp.            Página / Páginas

PGE                Procuraduría General del Estado

PIB                 Producto Interno Bruto

párr.                Párrafo

RAE                Real Academia Española

RCEPASES     Reglamento de Carrera y Escalafón del Profesor de

                        Educación Superior

RG                  Reglamento General

RMU               Remuneración Mensual Unificada

RO                  Registro Oficial

RO-S               Registro Oficial Suplemento

R                     Reglamento

Rs.                   Resolución

s/f                  Sin fecha

s/n                  Sin número

SB                   Salario Básico

SBU                 Salario Básico Unificado

Senres              Secretaria Nacional Técnica de Desarrollo de Recursos

                        Humanos y Remuneraciones del Sector Público

Sent.                Sentencia

SNAI              Servicio Nacional de Atención Integral a Personas

                       Adultas Privadas de la Libertad y a Adolescentes

                        Infractores

SPAVT            Sistema Nacional de Protección y Asistencia a Víctimas,

                       Testigos y Otros Participantes en el Proceso Penal

ss.                    Siguientes

Tit.                  Título

TH                  Talento Humano

UEP                Unidad Educativa de Producción

UNAE            Universidad Nacional de Educación

USD                Dólar de los Estados Unidos de Norteamérica

UATH             Unidad de Administración del Talento Humano

Capítulo 1

FUNCIÓN PÚBLICA:

NOCIONES FUNDAMENTALES

1.1. Administración pública y función pública

El concepto de administración pública es plural, en virtud de que se refiere al Estado, integrado por sus diversas entidades y organismos, en tanto ejercen función administrativa. La administración pública es el mismo Estado, y, por consiguiente, lo son los organismos que integran el sector público, en tanto actúen en ejercicio de función administrativa, es decir, realicen actividades sujetas al Código Orgánico Administrativo (COA), Arts. 1 y 89. Así, la administración pública está conformada

por el conjunto de instituciones centralizadas, descentralizadas o autónomas que tienen funciones de interés general, regidas por la ley y limitadas por esta, cuyo funcionamiento se financia con fondos provenientes de los recursos que se captan a través de tributos de las personas que se encuentran dentro de su territorio y que tiene por objeto principal la consecución del bien común, que es la administración pública. (Cornejo, 2020, p. 266)

La administración pública es concebida bajo la premisa de desequilibrio, de privilegio a su favor, que contrasta radicalmente con la igualdad formal que es el pilar sobre el que se construyen las normas que regulan las relaciones enmarcadas en el Derecho común, esto, entre ciudadanos y personas jurídicas de derecho privado (Guerrero, 2019, p. 29).

El sector público se integra por los organismos y entidades descritos en el artículo 225 de la Constitución de la República del Ecuador (CRE), que es la norma a la que se remite el artículo 3 de la Ley Orgánica del Servicio Público (Losep) cuando establece su ámbito de aplicación en materia de personal y remuneraciones.

Hay que considerar también que el artículo 315 de la Constitución se refiere a las empresas públicas, que son entidades del Estado. A continuación, en la Tabla 1 se describen las entidades del sector público.

Tabla 1. Sector público

Fuente: Constitución (2008, Arts. 225 y 315)

Elaboración: Graciela Monesterolo y Ana María Rosero

En el Art. 315 de la Constitución encontramos que el Estado constituirá empresas públicas para gestionar sectores estratégicos, prestar servicios públicos, aprovechar de manera sustentable recursos naturales o bienes públicos y desarrollar otras actividades económicas (CRE, 2008). Estas empresas públicas estarán bajo la regulación y el control específico de los organismos pertinentes, de acuerdo con la ley. Funcionarán como sociedades de derecho público, con personalidad jurídica, autonomía financiera, económica, administrativa y de gestión, con altos parámetros de calidad y criterios empresariales, económicos, sociales y ambientales. Los excedentes podrán destinarse a la inversión y reinversión en las mismas empresas o sus subsidiarias, relacionadas o asociadas, de carácter público, en niveles que garanticen su desarrollo. De acuerdo con la misma norma, los excedentes que generen las empresas públicas y que no fueran invertidos o reinvertidos se transferirán al Presupuesto General del Estado (en el caso de las empresas del Estado central).

Por su parte, la Ley Orgánica de Empresas Públicas (LOEP) define a las empresas públicas como entidades que pertenecen al Estado en los términos que establece la CRE, personas jurídicas de derecho público, con patrimonio propio, dotadas de autonomía presupuestaria, financiera, económica, administrativa y de gestión. Están destinadas a gestionar sectores estratégicos, prestar servicios públicos, aprovechar de manera sustentable recursos naturales o bienes públicos y, en general, a desarrollar actividades económicas que corresponden al Estado (LOEP, 2009, Art. 4). Respecto a los excedentes, el mismo cuerpo normativo agrega, en el Art. 39, que las empresas públicas deberán propender a que, a través de las actividades económicas que realicen, se generen excedentes o superávit, que servirán para cumplir los fines y objetivos previstos en el Art. 2 de la misma ley.

El concepto de función pública no está en la ley, por lo que recurrimos a la doctrina para comprenderlo mejor.

Se entiende por función pública al régimen jurídico de las relaciones entre el Estado y las personas naturales a través de las cuales éste desarrolla sus actividades, presta servicios y ejerce sus potestades, que le han sido asignadas por la Constitución y las leyes […] Dicho de otro modo, función pública equivale a organización (dimensión orgánica), a funciones, facultades, competencias, atribuciones o actividades (dimensión funcional) y a personas al servicio de dicha organización (dimensión personal). (Boyer, 2019, pp. 21-22)

De esta cita se destacan los siguientes elementos que configuran el concepto de función pública: a) actividad relacionada con las competencias y atribuciones del Estado, y b) el régimen jurídico que vincula a la persona al servicio del Estado.

Ivanega utiliza los términos función pública, empleo público y servicio público en forma unívoca, para referirse al vínculo entre la organización de la administración pública y su personal. Explica que tradicionalmente se identifica con el ingreso del personal por mecanismos de selección que permiten incorporarlo a un cuerpo u orden civil, con deberes y derechos predeterminados, a los que denomina sistemas burocráticos. La burocratización se fundamenta en el principio de especialización de las funciones administrativas a los funcionarios, de acuerdo con regulaciones estrictamente objetivas, que permiten la resolución objetiva de los asuntos (Ivanega, 2020, p. 19). Se trata de una administración organizada de manera jerárquica, en cuanto se refiere a cargos y niveles de autoridad, en la que el funcionario tiene la expectativa de realizar una carrera dentro del orden jerárquico. Existen, por supuesto, variantes de la organización burocrática y, por tanto, sistemas cerrados o abiertos.

Ivanega examina la forma en que las legislaciones de Argentina, Ecuador, Perú, Uruguay y Chile, entre otros países latinoamericanos y europeos, tratan la materia, lo que le permite observar que la función pública es un

sistema dirigido por un órgano (oficinas, secretarías o direcciones) que regula, gestiona o controla aspectos tales como el cumplimiento de las condiciones de ingreso del personal, la evaluación de desempeño, la fijación de los cargos permanentes e incluso la instauración de investigaciones disciplinarias. (2020, p. 28)

Por su parte, Vidal Perdomo (2008, p. 444) señala que el estudio de la función pública incluye aspectos como la carrera administrativa, la naturaleza del vínculo jurídico del servidor con el Estado, así como las modalidades de vinculación.

En el Ecuador no existe una definición normativa de lo que debe entenderse por función pública, pero está claramente referida a las personas que prestan servicios en los diversos organismos que integran el sector público y sus empresas, que describen los Arts. 225 y 315 de la Constitución. Se entiende que se trata de un concepto amplio que incluye a toda persona que labora en un organismo del Estado, cualquiera sea la función del Estado o el nivel de gobierno al que corresponda, incluyendo, consecuentemente, a jueces, asambleístas, alcaldes, etc. Adicionalmente, la noción de función pública se relaciona con lo que coloquialmente se denomina el servicio civil.

Sin perjuicio de desarrollar más adelante los tipos de relaciones jurídicas que se entablan por la función pública o el servicio civil, y explicar los conceptos y alcances de cada una de ellas, la Figura 1 da cuenta de la forma en que se puede desarrollar la función pública:

Figura 1. Función pública

Elaboración: Graciela Monesterolo y Ana María Rosero

Ahora bien, para funcionar, los organismos del Estado requieren contar con personas (servidores públicos) que gestionen las competencias que el ordenamiento jurídico confiere a cada entidad. Así, conforme explica Cassese:

La Administración está compuesta de una organización (con personal y medios financieros) y de una actividad (ordenada en procedimientos). [...] Pero los anteriores no son los únicos elementos de los que está compuesta la Administración. Existe otro que determina todos los demás: las funciones. Los organismos públicos se crean y actúan para prestar servicios en interés del público no por exigencias del gobierno o para aumentar los puestos de trabajo [...]. (2020, p. 17)

Los servidores públicos, cualquiera sea su rango o forma de designación, son agentes que actúan a nombre de la administración. En tal virtud, los actos que ejecutan los servidores públicos en ejercicio de función administrativa se atribuyen a la administración. Por lo tanto, La administración está en función de las funciones , que determinan otros elementos: unidades administrativas dotadas de poderes; personal y medios financieros; procedimientos, que acaban en actos; siendo los primeros aspectos estáticos, mientras que los últimos son dinámicos (Cassese, 2020, p. 17).

Figura 2. Actividad jurídica de la administración

Fuente: Linares (2000), COA (2017)

Elaboración: Graciela Monesterolo y Ana María Rosero

Por tanto, en la Figura 3 enunciamos las actuaciones administrativas, de conformidad con el Código Orgánico Administrativo (COA), cuyo objeto es, según su Art. 1, regular el ejercicio de la función administrativa de los organismos que conforman el sector público (COA, 2017).

Figura 3. Actividad de las administraciones públicas

Fuente: COA (2017, Arts. 98, 120, 125, 127, y 128)

Elaboración: Graciela Monesterolo y Ana María Rosero

1.2. Principios constitucionales y legales

Los principios inspiran la expedición y la aplicación de las normas, por tal razón se recurre a ellos para entenderlas. Así, en materia de servicio público es útil conocer cuáles son los principios generales que se refieren al trabajo en general y a los específicos sobre la función pública.

Los principios son las líneas directrices que informan algunas normas e inspiran directa o indirectamente una serie de soluciones por lo que pueden servir y promover o encausar la aprobación de nuevas normas, orientar la interpretación de las existentes y resolver los casos no previstos. (Bosio, 2019, p. 22)

Los principios dejan de ser entendidos, como lo plantea Orsine, como simples enunciados programáticos no vinculantes, para reconocerse [sic] que tienen un contenido normativo similar a las reglas de derecho positivo, al punto que es perfectamente posible que, bajo determinadas circunstancias, un principio puede llegar a restringir o prevalecer sobre una norma jurídica escrita, adquiriendo una eficacia derogatoria que deriva de esa dimensión fundamentadora. (Páez, 2019, p. 25)

Con esto en mente, se puede afirmar que existen principios constitucionales que protegen al trabajador y que se aplican, por igual, en los sectores privado y público; pero también hay otros principios constitucionales específicos, aplicables únicamente al ejercicio de la función pública. Además, las leyes que contienen el régimen jurídico aplicable a los servidores públicos y regulan los sistemas de carrera establecen principios específicos para cada régimen; es el caso, por ejemplo, del principio de dedicación exclusiva que rige únicamente para los servidores judiciales.

1.2.1. Sobre la función pública

El servicio público, que en otras latitudes se conoce como servicio civil o carrera administrativa para referirse al régimen jurídico aplicable a los servidores del Estado, se orienta y desarrolla a la luz de varios principios. Por ello, resulta pertinente revisar los que se refieren específicamente a la función pública, que constan tanto en la Constitución como en la ley. Comencemos por los principios constitucionales. Así pues, la CRE establece los enunciados generales sobre la administración pública y el acceso al servicio público, así como prohibiciones aplicables a quienes ejercen la función pública. Entre los principales principios que inspiran el ejercicio de la función pública, encontramos los siguientes:

Legalidad.- El principio de legalidad, o de juridicidad, es base fundamental en el derecho público, pues establece los límites de las competencias del Estado y sus agentes, en defensa de los derechos de las personas. Pérez sostiene que este principio determina el sometimiento de la administración pública a la Constitución y a la ley (2021, p. 18). Así, en virtud de expresa disposición constitucional (CRE, Art. 226), los servidores públicos y las personas que actúen en virtud de una potestad estatal ejercerán solamente las competencias y facultades que le sean atribuidas en la Constitución y en la ley. He aquí el principio de legalidad, por el cual se podría afirmar que, tratándose de la función pública, la regla general es la incompetencia y la excepción la competencia, en el sentido de que sólo se puede hacer aquello que está expresamente previsto en la norma suprema o en la ley.

Las atribuciones conferidas a la Administración Pública se encuentran necesariamente repartidas entre los órganos. Cabe al momento la advertencia que hace Zanobini (citado por Pérez, 2021, p. 20) respecto al término órgano de la entidad pública. Según él, este término se refiere, por una parte, a los cargos públicos en abstracto, y, por otra, a la persona como sujeto que actúa por la entidad. Coincidentemente, Cassagne (citado por Pérez, 2022, p. 20) opina que es preferible referirse a la unidad del órgano considerado en su aspecto objetivo como un centro de competencias, y subjetivamente, representado por la voluntad y capacidad necesaria de las personas físicas que desempeñan la titularidad del órgano. En este mismo sentido, el propio COA, en el Art. 49, define al órgano administrativo como la unidad básica de organización de las administraciones públicas, cuyas competencias nacen de la ley y son ejercidas por servidores públicos, según las normas e instrumentos que regulan su organización y funcionamiento.

Resulta fundamental fijar las competencias o facultades de cada uno de los órganos, no solo por la necesidad de distribuir el trabajo, sino para establecer de manera clara los límites de actuación. Así, la competencia es el conjunto de funciones que un órgano puede ejercer legítimamente [...]; es la aptitud legal de obrar el órgano administrativo (Pérez, 2021, pp. 20-21). Ello concuerda con la definición de competencia que trae el COA en el Art. 65: [es] la medida en la que la Constitución y la ley habilitan a un órgano para obrar y cumplir sus fines, en razón de la materia, el territorio, el tiempo y el grado. Empero, el Art. 67 del cuerpo normativo en cuestión deja abierta una puerta para interpretaciones subjetivas, al sostener que el ejercicio de las referidas competencias incluye no sólo lo expresamente definido en la ley, sino todo aquello que sea necesario para el cumplimiento de sus funciones.

En el artículo 261 de la Constitución se enuncian las competencias exclusivas del Estado central, que se refieren a la defensa nacional, la protección interna y el orden público; las relaciones internacionales; el registro de personas, nacionalización de extranjeros y control migratorio; la planificación nacional, entre otras. Así,

es claro que las competencias y facultades de las instituciones y personas que actúan a nombre del Estado, les son atribuidas por la Constitución y, conforme lo dispone, pueden estar también atribuidas en la ley; entonces, tanto el constituyente como el legislador pueden otorgar tales atribuciones. (CCE, 2016, Jurisprudencia constitucional N.º 7, p. 29)

Para mayor claridad respecto al fin que persigue este principio,

es necesario diferenciar los tres elementos que presenta. En primer lugar, consagra como su fundamento primordial el respeto a la Constitución, como la disposición normativa jerárquicamente superior dentro del ordenamiento jurídico; en segundo lugar, la misma no se agota en la mera aplicación normativa, sino que establece que las disposiciones normativas existentes que serán aplicadas deben ser previas, claras y públicas; y, finalmente, establece la obligación de que dicha aplicación sea efectuada por una autoridad competente para