PARTE 1 ASPECTOSS CONCEPTUALES

LOS CONCEPTOS DERECHO PENAL

Desde una perspectiva etimológica:
Etimológicamente, como es sabido, la palabra Derecho deriva del latín "directum",
que significa Io recto, lo correcto, Io que resulta acorde con la regla, con la norma,
con la ley. Por su parte, el adjetivo penal procede de pena, que a su vez deriva del
latín poena", que significa castigo. Se ha discutido mucho, quizá en exceso, el
problema de la denominación de nuestra disciplina, fundamentalmente frente a la
de "Derecho criminal". Lo cierto es que tanto la denominación "Derecho penal",
que pone el acento en la principal consecuencia jurídica, como la de "Derecho
criminal", que destaca el presupuesto de la misma, son fórmulas necesariamente
incompletas, incapaces de abarcar sintéticamente todo el contenido de nuestra
disciplina, Si se pretendiera esto habría que hablar, al menos, de "Derecho de los
delitos y estados peligrosos, y de las penas y medidas de seguridad", como
veremos más adelante. Sin embargo, se impone el hecho de buscar una fórmula
reducida, por razones eminentemente utilitarias Y prácticas, y en este sentido
creemos que la denominación "Derecho penal" es la más adecuada, tanto por la
costumbre y el arraigo que ha adquirido dicha denominación' corno por la
circunstancia de que alude a la que, todavía hoy, continúa Siendo la principal
consecuencia jurídica en este ámbito 'la pena).
Desde una perspectiva sociológica:
En una primera aproximación, puede afirmarse que el Derecho penal es un medio
de control social, en la medida en que tiende a evitar determinados
comportamientos que se consideran nocivos, perjudiciales para la convivencia en
sociedad. Sin embargo, y esto conviene destacarlo es en un inicio, no es el único
medio de control social, ni siquiera el más importante y efectivo, sino que tan sólo
constituye una pequeña parte de todo un sistema de control social de gran
amplitud que funciona y ha de funcionar en conjunto. La familia, el colegio, el
instituto, la propia Universidad, la profesión, ciertos grupos sociales (por ejemplo,
muchas organizaciones religiosas) son también medios de control social, es decir,
tienden a evitar dichos comportamientos (por ejemplo, cuando nos nuestros
padres sin salir o sin ver la televisión por habernos peleado con nuestro hermano,
o cuando nos castigaban en el colegio sin salir al patio por molestar en clase y
dificultar el desarrollo adecuado de la lección del profesor). De poco serviría el
Derecho penal si no fuera acompañado de esas otras instancias de control social,
pero también éstas, al menos hoy por hoy, necesitan del último "muro de
contención" que proporciona el Derecho penal
Elementos comunes a las formas de control social son la infracción de una norma,
la reacción frente a ese quebrantamiento en forma de sanción y el procedimiento,
más o menos elaborado y complejo, a través del cual se constata el
quebrantamiento y se impone la sanción. Estos elementos (norma, sanción y
proceso) también están presentes en el control social que se lleva a cabo a través
del Derecho penal. El estudio de las normas, de las conductas que las infringen y
de las sanciones aplicables a las mismas constituye el objeto del Derecho penal
material o, simplemente, Derecho penal. La vía a través de la que se constata la
comisión de una infracción penal en el caso concreto y se imponen las sanciones
aplicables a la misma, es el objeto del Derecho procesal penal. La relación entre
Derecho penal y el Derecho procesal penal es tan estrecha que de nada serviría el
uno sin el otro, pero, a pesar de su interrelación, cada uno conserva su autonomía
científica y académica.
Como medio de control social, el Derecho penal se caracteriza por ser
especialmente intenso, duro, contundente, al contemplar sanciones y medidas
particularmente graves frente a las infracciones de mayor entidad piensese, por
ejemplo, en las penas de prisión que se asocian a asesinato en el art. 132 Código
penal). justifica que no se deje en manos de los particulares, con los
excesos, abusos y subjetividades a lo que ello podría dar lugar, sino que su
creación y aplicación haya sido encargada al Estado dentro de unos límites
precisos. Entre estos límites destaca, como veremos, el 'Principio de Legalidad
penal, en cuya virtud el poder penal sólo puede ejercitarse de acuerdo con Io
establecido por determinadas normas legales, aprobadas por nuestros
representantes en el Poder Legislativo, y en las que se determinen con la mayor
precisión posible qué conductas se consideran como infracciones penales y qué
penas deben sufrir quienes las realicen. Esto determina una elevada formalización
del control social que se ejerce a través del Derecho penal y precisamente por
ello se afirma que es un medio de control social formalizado, dado que se realiza a
través de un conjunto de normas jurídico positivas establecidas con carácter
previo.
Desde una perspectiva jurídica:
Al abordar el concepto de Derecho penal, es común distinguir, siguiendo el criterio
s generalmente aceptado en las diferentes ramas del Derecho, entre un sentido
objetivo, como conjunto de normas jurídicas, y un sentido subjetivo, como el
derecho, la facultad o la potestad que posee el Estado para sancionar.
DERECHO PENAL OBJETIVO (ius poenale). Es el conjunto de normas
jurídicas donde se establecen los delitos, las penas y medidas de seguridad.
DERECHO PENAL SUBJETIVO; (ius puniendi) es la facultad o potestad que
tiene el estado para sancionar.
Aunque no siempre se respeta este criterio, adviértase que en sentido objetivo se
utiliza la palabra Derecho en mayúscula, en tanto que en sentido subjetivo se
utiliza esta expresión en minúscula. En sentido objetivo, además de Derecho
penal, se utilizan otras expresiones, como Ordenamiento jurídico-penal, y también
en sentido subjetivo se alude al ius puniendi, al derecho de castigar, a la
pretensión punitiva, a la potestad punitiva... Nótese, igualmente, que a la hora de
referirnos al aspecto subjetivo, más que hablar de derecho o facultad, por ser
términos que llevan implícita, en mayor o menor medida, una cierta idea de
disponibilidad, preferimos aludir a un poder o potestad, pues entendemos que
dichas expresiones reflejan mejor la realidad y esencia de dicha dimensión
subjetiva. Sin embargo, el hecho de reconocer que se trata de un auténtico poder,
no significa en absoluto que se trate de un poder ilimitado, sino que, como hemos
señalado, se halla y debe hallarse sujeto a precisos límites, Es rnás ,
probablemente el hecho de reconocer que se trata de un verdadero poder y que,
como tal, tiende y puede dar lugar al abuso, nos permita advertir en mayor medida
los graves riesgos que comporta y la necesidad de someterlo a rigurosas
restricciones. Pero si hablarnos de un simple derecho subjetivo podemos dar a
entender la idea de que estarnos ante un negocio jurídico propio del Derecho
privado (por ejemplo, una compraventa) en el que las partes, al menos como regla
general, pueden disponer y renunciar a las facultades que les atribuye el
correspondiente sector jurídico. Y no es así: se trata de un poder punitivo del que
es titular el Estado, que se ejercita, no en función de intereses particulares, sino en
función de intereses públicos (de la comunidad, de la colectividad, de la
convivencia social), que se sirve de instrumentos públicos y en el que las partes
carecen de la facultad de disposición. Ello, sin necesidad de negar la unidad
sustancial del Ordenamiento jurídico y de reconocer una ruptura o división tajante
en el seno del mismo, permite seguir afirmando que el Derecho penal pertenece al
Derecho público.
También conviene aclarar, desde un inicio, que el Derecho penal no sólo se refiere
a los delitos, esto es, a las infracciones culpables de las normas jurídico-penales, y
a las penas, es decir, a las consecuencias jurídicas frente a dichas infracciones,
sino que hoy día también cuenta con los estados peligrosos, esto es, situaciones
de riesgo que revelan la probabilidad de comisión de nuevos hechos por parte de
un incapaz, por lo que se ajustan las medidas de seguridad, las cuales están
dirigidas a esa persona incapaz de ajustar su comportamiento a la norma
(enfermos mentales o incapaces).
II DERECHO PENAL OBJETIVO
II.1. Concepto formal (estructura de la norma penal)
A los efectos de aproximarse a un concepto formal de Derecho penal, ha sido
habitual adoptar como punco de partida la clásica definición VON LISZT: derecho
penal es el conjunto de las reglas jurídicas establecidas por el Estado, que asocian
el crimen, como hecho, a la pena, como legítima consecuencia"4. Sin embargo,
aun tratando de salvar ciertas objeciones de menor entidad, la delimitación
ofrecida por este insigne jurista, hoy día sólo puede servirnos como punto de
partida. En efecto, en la actualidad, junto a los delitos y las penas, las medidas de
seguridad y los correlativos estados peligrosos, ocupan un lugar relevante en la
legislación penal. En el Código penal de Guatemala las medidas de seguridad se
fundamentan en la peligrosidad criminal del sujeto, exteriorizada en la comisión de
un hecho previsto como delito En la medida en que se imponen para prevenir
esta clase de hechos, presentan una íntima conexión con la función del Derecho
penal, forman parte integrante del mismo y deben ser incluidas en su definición.
Al conceptuar desde una óptica objetiva el Derecho penal como un conjunto de
normas jurídicas" se adopta el planteamiento más con un en el ámbito del
Derecho, lo que no implica que no sea objetado, fundamentalmente desde
posiciones neoiusnaturalistas. En este sentido, puede destacarse el planteamiento
de DWORKIN, quien apoyándose en las peculiaridades del sistema anglosajón y,
más concretamente, en el enorme poder concedido a los jueces en dicho sistema,
defiende que el Ordenamiento jurídico está compuesto, no sólo por "normas, sino
también por principios 6. Por supuesto que en el ámbito del Derecho penal puede
hablarse con toda propiedad, no sólo de normas, sino también de principios
(legalidad, ofensividad, culpabilidad, proporcionalidad, «non bis in ídem".. a). Sin
embargo, dichos principios pueden deducirse de forma más o menos directa de
las normas constitucionales, por lo que no se encuentran al margen del Derecho
positivo. Por otra parte, no encontramos ningún argumento que justifique la
creación de una nueva categoría o categoría intermedia entre norma y principio en
el sentido señalado, esto es, corno principio informador del Ordenamiento punitivo.
La norma jurídico penal es sustancialmente un imperativo que, por medio de la
motivación a los individuos, persigue el control social de determinados
comportamientos. Precisamente las normas penales establecen conductas
delictivas y consecuencias jurídicas del delito – penas y medidas de seguridad.
Des esta forma, la norma penal cumple, a través la conminación penal, una
función de motivación para que los ciudadanos se abstengan de realizar los
comportamientos mas intolerables para la convivencia social, esto es, las
infracciones penales.
Como pone de manifiesto ÁLVAREZ GARCÍA, esta conclusión es inevitable si se
parte de un correcto punto de vista metodológico, que sólo puede ser el que
arranque de las funciones y fines del Derecho penal. Lo que se persigue mediante
el Derecho penal no es la aplicación de medidas represivas, sino la salvaguarda
de bienes jurídicos a través de la amenaza de la pena, resulta evidente que esta
función motivadora, dirigida a aquellos que están en situación de lesionar objetos
jurídicos, sólo puede ser realizada por medio de un mandato dirigido a los sujetos
implicados. De esta forma se logra evitar, en la mayoría de las ocasiones, la lesión
o puesta en peligro de bienes que el Derecho ha considerado dignos de
protección, proporcionando al tiempo a los ciudadanos una referencia segura de
cuál puede ser la reacción del ordenamiento ante un comportamiento futuro
(seguridad jurídica)).
Los destinatarios de las normas penales, son los ciudadanos, únicos sujetos
que pueden hacer realidad a través de su comportamiento, la intangibilidad
de los bienes jurídicos que el estado intenta proteger mediante el dictado de
la norma jurídica.
La formulación literal de las leyes penales, por lo tanto, no supone que el
imperativo dirigido al ciudadano este fuera y sea previo a ella, sino aquel el
imperativo esta implícito en la misma, dicho imperativo se desprende a través de
una relación de sentido, es decir, social y psicológicamente; quien diere muerte a
alguna persona. Se le impondrá impresión de… articulo 123 del código penal. Se
asocia, sin mayores problemas, la idea es un imperativo, implica su consideración
como norma de determinación dirigida al ciudadano.
Desde la óptica formal, el derecho penal, es el conjunto de principios y
normas jurídicas que regulan el poder punitivo del estado, donde se
determinan legalmente los hechos que constituyen delitos y se establecen
las penas y las medidas de seguridad como sus consecuencias jurídicas.
Como bien se puede observar, el Estado es el único ente que tiene facultad de
crear normas penales y de imponer las sanciones correspondientes a quienes no
las cumplan. Derecho penal es un mecanismo de control social que tiene el
Estado garantizarla protección de las personas y alcanzar el bien general; tal y
como lo establece el artículo P. de la Constitución Política de la República de
Guatemala: "El Estado de Guatemala se organiza para proteger a la persona y a
la familia; su fin supremo es la realización del bien común"
b) ESTRUCTURA DE LA NORMA PENAL.
Hablar de normas con referencia a una determinada rama del Derecho, y en esto
el Derecho penal no constituye una excepción, exige introducirse en la estructura y
contenido de dichas normas, si se pretende contar con un cimiento sólido sobre el
que construir el edificio del sistema. Ciertamente, como señala ÁLVAREZ
GARCIA, «podría concluirse que esta polémica enmascara una discusión más
profunda acerca de los fines de la pena y del supuesto fundamento preventivo del
Derecho penal en un Estado democrático, pero ello no obsta para reconocer que
más que un enmascaramiento, la discusión sobre la estructura formal es el punto
de partida teórico para fundamentar posteriormente los fines de la norma penal en
concreto y del Ordenamiento penal en general.
La norma jurídico penal consta de un presupuesto o supuesto de hecho que
contempla el comportamiento jurídicamente prohibido, y una consecuencia
jurídica, que fija la pena o medida de seguridad que ah de aplicarse si se
realiza el comportamiento descrito.
La norma jurídica penal contiene un mensaje prescriptivo (en el sentido de que
prescribe un determinado comportamiento), en el cual consta el supuesto de
hecho o la conducta que el legislador determinó como prohibida. De igual forma,
establece la sanción correspondiente para el que ejecutó la conducta prohibida.
Dicha sanción puede ser una pena o una medida de seguridad, según sea el caso.
La norma jurídico penal, expresa que, si alguien realiza el supuesto de hecho, se
le debe imponer la consecuencia jurídica. Sin embargo, al señalar la pena para un
determinado comportamiento, corno por ejemplo el homicidio, el legislador
pretende algo más que dirigir una norma al juez: pretende, además, prohibir el
homicidio; pretende señalar: prohibido matar, ¡no mates!
c) NORMAS PENALESINCOMPLETASYNORMASPENALES EN BLANCO.
Es importante determinar que las normas penales, tal y como ya se estableció, se
estructuran con un supuesto de hecho y una consecuencia jurídica, empero,
cuando hace falta uno de estos dos elementos, se tendría que estudiar lo relativo
a las normas incompletas y las normas penales en blanco.
Las normas incompletas. se refieren a los receptos normativos que sirven de
complemento a otras normas penales para aclarar la jurídica. El fundamento de
las normas incompletas es o relativo a técnica y economía dado que, se prescinde
repetir innecesariamente determinados términos y conductas en todos y cada
unos de los supuestos y consecuencias jurídicas de la misma Ley penal.
Ejemplo, los artículos, 23, 24, 25, etc del código penal, donde se establece que
dichas normas complementan a todos los supuestos de hecho de todos y cada
uno de los tipos penales del código
La doctrina, ha estipulado que a)dos los preceptos contenidos en la parte general
del Código penal (articulo 1- 122), son normas penales incompletas, puesto que,
tendrán que complementar todas las normas contenidas en la parte especial-
además no cuentan con los dos elementos indispensables de las normas penales
[supuesto y consecuencia) Ej. las normas de la parte especial ostentan claramente
el supuesto de hecho y su consecuencia, empero, se tendrán que complementar
con los enunciados de la parte general para determinar la existencia o no de
causas de inculpabilidad o inimputabilidad y el grado de sanción cuando se tratare
de un cómplice. Sobre esto Último la doctrina no es pacífica, como ha puesto de
manifiesto Octavio de Toledo, al indicar que no es correcto afirmar que las normas
de la Parte general son incompletas, en cuanto complemento de las normas de la
Parte especial y, consiguientemente, que estas últimas tampoco tienen un
contenido completo. Las normas de la Parte General no son completivas de las
normas de la Parte especial, sino normas referidas a estas últimas que limitan su
alcance14. Y este, a diferencia de lo que aparentemente pudiera pensarse, no es
un matiz sin trascendencia. Así, por ejemplo, ¡la concurrencia del estado de
necesidad no impide que la norma primaria implícita en el delito de homicidio siga
siendo i No mates! Por lo tanto, la norma contenida en el artículo 123 sigue
prohibiendo matar, pero, como señalaba Octavio de Toledo, se ven limitadas por
la causa de justificación.
En relación a las leyes penales en blanco son las disposiciones legislativas que
contemplan únicamente la consecuencia jurídica empero, el supuesto de hecho se
encuentra en una normativa extra penal. Esta clase de normas hacen referencia a
que la sanción esta muy bien estipulada em el Código Penal, pero, dicha norma
remite expresamente a otra norma no penal, para conocer el supuesto de hecho o
conducta prohibida y penalizada por el legislador- Por eso se dice que las normas
penales en blanco son normas penales que remiten a otra norma no penal.
Para algunos autores, la norma penal en blanco se presenta en tres supuesto a) la
ley penal remite a otro recepto propio de esa misma ley penal; b) La ley pen remite
a otra ley no penal c) ley penal remite a una disposición de rango inferior
(reglamentos) 15. Empero, para otros autores, únicamente existirá ley penal en
blanco en los dos últimos supuestos, tomando en consideración que en el primer
supuesto es una mera cuestión de técnica legislativa, dado que cuando se
expresa en un artículo la conducta prohibida y en otro la pena que corresponde
imponer, es asunto de técnica legislativa "(pereza)" que a lo sumo, se trataría de
una impropia ley penal en blanco. Por lo anterior, se hace indispensable traer a
colación lo que expresa textualmente QUINTERO OLIVARES, al indicar que "La
contemplación de una ley penal, de un Código, ha de ser conjunta: un Código, por
su naturaleza constituye una sola expresión normativa que, por lo mismo no tolera
una consideración limitada a uno solo de sus pasajes. Lo importante es que la
conducta y pena estén contenidas en la misma ley penal)'. Además indica que:
"Por eso yerran, a nuestro juicio, los autores que encienden que se da una ley
penal en blanco cuando la conducta o la sanción está definidos en otro lugar de la
misma ley» 16. De igual forma, se indica que cuando el supuesto o consecuencia
de las normas se encuentren en inmediata conexión, no es una forma de norma
incompleta, ni mucho menos norma penal en blanco, se trata de una norma
completa, porque lo artículos se reparten entre ellos el supuesto y la consecuencia
(ej. 253, 254, 370, etc.) Es puramente técnica legislativa.
Por lo anterior, se puede concluir que la ley penal en blanco puede establecerse
cuando una norma jurídico-penal remite a otra norma no penal o reglamentaria
para el conocimiento del supuesto de hecho.
La doctrina ha establecido que c ando se refiere a una norma penal en blanco, se
necesita de cuatro aspectos relevantes: a) La remisión a la legislación extrapenal
debe ser expresa; b) La remisión debe ser necesario y estar justificada por las
necesidades de la tutela del bien jurídico que se desea proteger; c) La legislación
extrapenal debe constituir el complemento indispensable de los tipos penales; A
La ley penal debe expresar en el propio tipo penal el núcleo de la prohibición
penal.
Ley penal incompleta, se refiere a las normas que complementen los supuestos o
consecuencias jurídicas de otras normas del mismo cuerpo penal.
Ley penal en blanco, se refiere y a los preceptos que contienen únicamente la
consecuencia jurídica y remiren expresamente a una norma extra penal el
conocimiento del supuesto de hecho.
d) NORMA PRIMARIA Y SECUNDARIA DEL DERECHO PENAL.
distinción entre normas primarias y normas secundarias tiene su origen en
BINDING. Ese autor parte de la constatación de que el delincuente, en realidad,
no infringe la ley sino que, por el contrario, realiza el supuesto de hecho. Sobre la
base de ello, tuvo e merito e sen ar a necesidad de admitir la existencia de normas
no formuladas por la redacción literal de los preceptos penales. Este autor se dio
cuenta que de no admitirse tales normas, habría que aceptar la insatisfactoria
consecuencia de que el delincuente no infringe norma alguna y, pese a ello, se le
castiga. Ello da lugar a pensar que lo que se infringe es una norma que prescribe
un determinado comportamiento (noma primaria) y que dicha norma no se formula
directamente en la ley penal, que únicamente contempla un mandato dirigido a los
órganos encargados de aplicarla (norma a secundaria). Dicha deducción está en
el origen tanto de la teoría de las normas de i K. BINDING como de la teoría de las
normas de cultura de M.E. MAYER, Para ambas teorías la ley penal no expresa un
imperativo dirigido al ciudadano, sipo que se dirige a los órganos encargados de
aplicarla. La norma primaria, según estos autores, es previa a la ley penal, pero
mientras que para BINDING tiene naturaleza jurídico pública, para MAYER posee
naturaleza social.
Los preceptos penales han de interpretarse como un vehículo de comunicación de
dos normas distintas; una norma dirigida al ciudadano, que se denomina norma
primaria, y una norma dirigida al juez, que se denomina norma secundaria.
II.2 concepto material (finalidad del derecho penal)
En el apartado anterior, bajo la rúbrica "concepto formal", hemos estudiado,
fundamentalmente, la estructura de la norma penal. Ahora trataremos de
responder a la pregunta de para qué sirve el Derecho penal, cuestión ésta que
suele analizarse bajo la rúbrica "concepto Sin embargo, esta distinción que
frecuentemente se lleva a cabo a la hora de abordar el concepto de Derecho
penal, no debe llevar a pensar que ambas cuestiones puedan separarse de forma
tajante, pues, como se ha señalado con anterioridad, la estructura de la norma
penal guarda una estrecha relación con la función a la que se dirige el Derecho
penal. Por lo tanto, aunque a efectos expositivos aceptamos esta distinción, e
incluso nos parece aconsejable, debe hacerse la anterior advertencia para no caer
en el error de considerar ambos aspectos del concepto de Derecho penal como
dos compartimentos estancos sin interrelación recíproca.
FIN DEL DERECHO PENAL.
La finalidad del Derecho penal es la tutela jurídica, o sea, la protección de los
bienes jurídicos tutelados de una sociedad. Toda sociedad tiene bienes jurídicos
que el Estado debe proteger, como el derecho a la vida, la libertad, el patrimonio,
la integración, la justicia, ctc, Estos bienes jurídicos son todos aquellos medios o
instituciones indispensables que tiene el ser humano para poder desarrollarse y
desenvolverse libremente en la sociedad. Para cumplir con ese acometido, es
necesario que el Estado le brinde la protección requerida, y en muchas ocasiones,
esa protección deviene del Derecho penal, puesto que es el único que establece
un poder coercitivo muy fuerte y superior a los demás ordenamientos jurídicos.
Sólo el Derecho penal tiene a su alcance las penas y medidas de seguridad que
se le pueden imponer al sujeto que cometió un hecho antijurídico.
Es por ello que a través de la pena, se trata de legitimar o justificar racionalmente
la existencia del Derecho penal, Io que permite que se justifique del porqué se
puede procesar y sancionar a una persona que cometió un delit020. Por lo
anterior, [c doctrina mayoritaria ha establecido que el fin del Derecho Penal
depende del fin que se le Asigne la Pena.
TEORIAS SOBRE LOS FINES DE LA PENA
Para establecer los fines que ostenta la pena, es necesario hacer un recorrido de
las distintas teorías que han existido hasta la actualidad: Teorías absolutas,
Teorías relativas y las Teorías de unión.
a) Teorías absolutas (retributivas)
Para las teorías absolutas, a través de la pena se compensa o repara el mal
causado por el sujeto. Aunque pueden encontrarse precedentes muy anteriores,
pues la idea de retribuir un mal con otro mal siempre ha acompañado al hombre,
suelen citarse, como máximos exponentes teóricos, a KANT y HEGEL. KANT
considera que la necesidad absoluta de pena se deriva de un mandato
incondicional de la justicia que no admite las valoraciones y excepciones. La pena
debe imponerse cada vez que se cometa un delito y no hacerlo supone un fracaso
y éste la carencia de la vida de los hombres sobre la tierra. La ley penal es un
imperativo categórico y la pena debe imponerse sólo porque se ha delinquido. Por
lo tanto, no puede concebirse corno un medio para promover un bien, sea para el
delincuente o sea para la sociedad. Para HEGEL, el carácter retributivo de la pena
se justifica por la necesidad de restablecer la vigencia de la voluntad general
representada por el orden jurídico y que resulta negada por la voluntad especial
del delincuente. La pena se concibe, así, como una manifestación más del
proceso dialéctico que HEGEL defendía: afirmación (el Ordenamiento jurídico
como voluntad general), negación (el delito como manifestación de una voluntad
particular) y la negación de la negación (la pena que restaura el orden jurídico
negado por el delito).
A pesar de las diferencias en el planteamiento, en ambos casos la pena aparece
como una reacción que mira al pasado y no como un instrumento con fines
utilitarios capaz de mirar hacia el futuro Detrás de estas fundamentaciones se
esconde, de forma más o menos velada, una cuestión de enorme calado, como lo
es la exigencia de proporcionalidad entre el delito y la pena, que se predica como
consecuencia lógica y necesaria de estas teorías. Se trata de establecer una
garantía para los ciudadanos, un límite rígido frente a la posible pretensión de
instrumentalización del individuo para alcanzar otros fines, conforme al cual la
gravedad de la pena no puede rebasar la que determine la gravedad del delito, ni
siquiera por consideraciones preventivas y utilitarias que puedan estimarse de la
mayor trascendencia. Este aspecto de garantía para el individuo frente a los
posibles abusos del Estado, que se encuadra en un contexto de ideas que
patrocina una elevada consideración de la dignidad humana y la negativa a la
instrumentalización del ser humano, a nuestro juicio, es un aspecto muy positivo
de las teorías absolutas de la pena.
Las teorías absolutas o de retribución de la pena se han construido con el apoyo
de la filosofía del idealismo germánico de Kant y Hegel. Por eso la pena se
constituyó como retribución o compensación de la culpabilidad por el hecho
realizado, guardando la proporcionalidad debida. Persiguiendo dar satisfacción al
mandato de la justicia, resultando irrelevantes para ello en cuanto a su
fundamentación los posibles efectos que pueda producir de cara al futuro para el
reo o la sociedad.
Las teorías absolutas tiene una finalidad concreta, retribuir el daño causado ya
que la pena no es mas que una recompensa o retribución por el delito cometido;
malum passioni ftgitur ob malum actionis.
las características básicas de las teorías absolutas son las siguientes: l. Conciben
a la pena como fin en sí mismo, ya sea como castigo, corresponsabilidad,
reacción, a reparación o simplemente como retribución del delito. 2. En dicha
perspectiva la pena se justifica por su intrínseco valor axiológico, como un deber
ser o meta-jurídico que posee en sí mismo su propio fundamento. 3. Considera
que es justicia pagar el mal con otro mal. La concepción absoluta del castigo penal
proviene de la antigua vendeta que es un precepto divino de la tradición hebraica
—venganza- aminorada, no obstante, por el precepto evangélico del perdón en la
tradición cristiana y católica. Además existen dos ideas más: la expiación y el
reequilibrio entre la pena y el delit025. LA TESIS DE KANT: se basaba que la
pena es una retribución ética justificada por el valor moral de la ley penal, que
posee un imperativo categórico que ha de salvarse sin necesidad de pensar en
ninguna utilidad social. El pensamiento que ha sintetizado dicha idea es el
siguiente: "incluso aunque la sociedad civil con todos sus miembros acordara
disolverse (por ejemplo, el pueblo que vive en una isla decidiera separarse por
todo el mundo), tendría que ser ejecutado antes el último asesino que se hallara
en la cárcel, para que uno Sufra lo que sus hechos merecen, y para que no pese
la culpa de la sangre sobre el pueblo que no ha insistido en su castigo". LA TESIS
DE HEGEL: se fundamentaba que la pena es una retribución jurídica justificada
por la necesidad de reparar el derecho como voluntad general, con una violencia
contraria que restablezca el orden legal violado por el delito en una voluntad
particular. Su pensamiento se sintetizó con la formula sobre la función de la pena:
«negación a la negación del Derecho"
b) Teorías relativas (preventivas)
Denominadas también de prevención, puesto que le asigna a la pena la finalidad
de prevenir delitos como defensa de los intereses de la sociedad. Así la teoría de
la retribución ve hacia el pasado, la teoría de la prevención observa hacia el futuro.
Para las teorías relativas la pena es un medio para la consecución de futuros fines
de utilidad. En estos planteamientos la necesidad de pena se fundamenta en
evitar la comisión de delitos, posibilitando así la convivencia socia127. La función
de la pena, por lo tanto, es la prevención de delitos. Son diversas las razones que
hay detrás de este cambio fundamental en la concepción de la pena criminal, y
esencialmente encuentran su hontanar en los fundamentos ideológicos de la
Ilustración, como lo son la fe en el ser humano y en la ciencia, y el rechazo
racionalista a los intentos de interpretación metafísica de los problemas del
hombre.
En el ámbito de las teorías relativas pueden distinguirse dos grandes corrientes, la
de la prevención general y la de la prevención especial, que, si bien es cierto que
comparten el elemento de conexión anteriormente mencionado, centran la
problemática de la evitación de los delitos en cuestiones diversas.
b. 1.- La prevención general
Para la teoría de la prevención general, la pena aparece como un instrumento que
opera sobre la colectividad (de ahí su denominación), evitando la comisión de
delitos a través de la intimidación y disuasión para la realización de los hechos
delictivos.
Históricamente, el desarrollo más destacable de este planteamiento se debe a
PAUL JOHANN ANSELM VON FEUERBACH, con su célebre teoría de Lz cocción
psicológica, que es explicada por el mencionado autor en los siguientes términos:
asi de todas formas es necesario que se impidan las lesiones jurídicas, entonces
deberá existir otra coerción junto a la física, que se anticipe a la consumación de la
lesión jurídica y que, proviniendo del Estado, sea eficaz en cada caso particular,
sin que requiera el previo conocimiento de la lesión. Una coacción de esta
naturaleza sólo puede ser de Indole psicológica... Todas las contravenciones
tienen su causa psicológica en la sensualidad, en la medida en que la
concupiscencia del hombre es la que lo impulsa, por placer, 2 cometer la acción.
Este impulso sensual puede ser cancelado a condición de que cada uno sepa que
a su hecho ha de seguir, ineludiblemente, un mal que será mayor que el disgusto
emergente de la insatisfacción de su impulso al hecho. .. I) El objetivo de la
conminación de la pena en la ley es la intimidación de todos, como posibles
protagonistas de lesiones jurídicas. II) El objetivo de su aplicación es el de dar
fundamento efectivo a la conminación legal, dado que sin la aplicación la
conminación quedaría hueca (sería ineficaz). Puesto que la ley intimida a todos los
ciudadanos y la ejecución debe dar efectividad a la ley, que el objetivo mediato (o
final) de la aplicación es, en cualquier caso, la intimidación de los ciudadanos
mediante la ley.
La prevención general, se fundamenta en la intimidación a la sociedad a través de
la norma penal con la finalidad de disuadir la comisión de delitos.
b. 2.- La prevención especial
La teoría de la prevención especial también parte de la idea de que la pena es un
medio para evitar los delitos, pero, a diferencia de la anterior, no centra su
atención en la colectividad, sino en el sujeto delincuente. De este modo, a través
de la pena, se busca impedír que el sujeto delincuente vuelva a delinquir. La
prevención especial equivale a prevenir el delito a través de la resocialización del
delincuente. La idea de la prevención especial se extiende, fundamentalmente, a
partir del último tercio del siglo XIX, presentándose como una alternativa muy
atractiva a la teoría de la retribución y -de la prevención general. Con diferentes
matices, esta idea fue defendida por diversas tendencias en distintos países,
pudiendo destacarse el Correccionalismo español, la Positiva italiana, el
Movimiento de la Defensa Social y la Escuela Sociológica alemana.
Aunque a la teoría de la prevención especial se le han dirigido multitud de críticas,
estas suelen centrarse, más que en el rechazo absoluto a la idea, en poner de
manifiesto insuficiencia como función única de la pena. Uno de los defectos más
graves de esta teoría consiste en que no proporciona un límite a la magnitud de la
pena. En efecto, si se pretende ser consecuente con este planteamiento, deberían
introducirse penas o medidas de duración indeterminada, reteniendo los
condenados hasta que estuviesen resocializados, con independencia de la
gravedad del hecho cometido. Esta teoría también se enfrenta con la objeción de
hasta que punto la aplicación de tratamientos dirigidos a la resocialización y
reinserción resultan acordes con la dignidad y los derechos fundamentales del
individu032, Asimismo, siendo consecuentes con el modelo puro, habría que
mantener la impunidad de los sujetos que no necesitan ser resocializados, muy
grave que fuera el hecho cometid033. Como señala la doctrina, a este respecto
una cuestión elemental destaca inmediatamente: "ni todos los que han delinquido
precisar, ser resocializados (en el ejemplo más simple, el delincuente ocasional),
ni todos los que quizás necesitan tal resocialización son susceptibles de ella
(también el ejemplo más simple, los delincuentes incorregibles)"34. Ello, unido al
frecuente fracaso de los procesos de resocialización()') en la práctica, explica la
crisis en la que hoy está sumida esta teoría, al menos en su formulación más
radical, lo que no significa que el pensamiento preventivo especial sea
completamente desechable. En efecto, quien vea en la protección de bienes
jurídicos la función del Derecho penal y atribuya consecuentemente a la pena la
finalidad de prevención, deberá admitir que contribuye a la evitación de delitos una
configuración de las penas que tienda a resocializar o al menos a impedir la
definitiva desocialización de los delincuentes.
La prevención especial esta dirigida a la persona que cometió el delito son el
objeto de evitar la reincidencia ( prevención individual). Su fin es evitar la comisión
de nuevos delitos por parte del individuo a través de la resocialización del sujeto
c) Teorías mixtas
En 12 actualidad, ante las insuficiencias que padecen los planteamientos puros,
predominan las teorías eclécticas, mixtas o de la unión, que combinan los
diferentes puntos de vista. Estas teorías tienen en común el haber reconocido que
las concepciones puras tienen aspectos aprovechables, que, sin embargo, es
equivocado llevar hasta sus últimas consecuencias. No obstante, el mayor
inconveniente que, tanto desde un punto de vista teórico como desde una
perspectiva práctica, pueden plantear estas teorías proviene del hecho de que
combinan funciones que, en muchos casos, apuntan en distinta dirección y
conduccion a consecuencias diferentes. Por ello, el intento de subsanar los
defectos de las concepciones puras a base de llevar a cabo una simple
yuxtaposición o adición de las mismas, esta condenado al fracaso, toda vez que
nos lleva a resultados contradictorios. Además, de esta forma también se
acumulan los defectos de las teorías puras que se yuxtaponen. Pero la mera
adición no sólo destruye la lógica inherente que debe tener una teoría de la pena,
sino que aumenta de forma notoria su ámbito de aplicación, que se convierte en
un medio de reacción que puede apoyarse en argumentos de todo tipo. Sin
embargo, esta dificultad puede superarse, y de hecho es frecuente que así se
haga, estableciendo una jerarquía valorativa entre los distintos fines y ponderando
su mayor o menor incidencia en los diferentes momentos en que la pena despliega
su eficacia.
c. 1. Teorías de la unión o eclécticas.
Se basan en la combinación de las dos anteriores (retributivas y preventivas) y se
llega a determinar que las finalidades de la pena se fundamentan en tres etapas:
a) prevención general negativa; b) prevención general positiva y c) prevención
especial o de ejecución.
c. 1.1.- La prevención general negativa, tiende a producir un efecto intimidatorio
a la sociedad con el objeto de disuadir a los ciudadanos a que no cometan delitos;
por eso, se indica que su función principal es la de informar coactivamente a toda
la población para que no realicen determinadas conductas. Mir Puig, concibe la
pena como medio para evitar que surjan delincuentes de la sociedad. También
señala lo que es la prevención general de modo realista, no como pretensión de
evitar todo delito, lo que es imposible, sino como medio de reducir la delincuencia
a límites que hagan posible la convivencia normal. En este sentido si es lícito
castigar, sería por la absoluta necesidad que la sociedad tiene de la pena37. Se
intimida a los miembros de la sociedad para que se abstengan de realizar una
conducta delictiva38. Roxin, indica que tiene el concepto de la intimidación de
otros que corren el peligro de cometer delitos semejantes39 ; siendo así, Mir Puig,
señala que es una intimidación estabilizadora; un tal derecho penal debe pues,
orientar la función preventiva de la pena con arreglo a los principios de exclusiva
protección de bienes jurídicos de proporcionalidad y de culpabilidad40. Su
fundamento se basa en la teoría de la prevención general.
C.I.2.- La prevención general positiva consiste en el efecto positivo que se
produce en la sociedad al cumplirse la amenaza del derecho penal, cuando se
impone la sanción (pena), a la persona que ha transgredido la norma; es donde se
dice que, se reafirma y se fortalece el Derecho penal con la sociedad; Armin
Kaufmann conceptuó este tipo de prevención asignándole tres cometidos, en
primer lugar: una función informativa de lo que está prohibido y de lo que haya
deber de hacer; en segundo lugar, la misión de reforzar y mantener la confianza
en la capacidad del orden jurídico de permanecer e imponerse; por último, la tarea
de crear y fortalecer en la mayoría de los ciudadanos una actitud de respeto por el
Derecho. 41 En síntesis esta prevención viene a realizar la retribución que
reclamaban las teorías absolutas. Muñoz Conde/García Aran, indican que con
esta prevención se demuestra la seriedad de la amenaza pena142. Roxin,
preceptúa, tres fines y efectos distintos: El efecto de aprendizaje, motivado social
pedagógicamente; el ejercicio en la confianza del derecho que se origina en la
población por la actividad de justicia penal. El efecto de confianza que surge
cuando el ciudadano ve que el derecho se aplica; y finalmente el efecto de
pacificación que se produce cuando la conciencia jurídica general se tranquiliza,
en virtud de la sanción sobre el quebrantamiento de la ley y considera solucionado
el conflicto con el autor (efecto de pacificación se conoce como "prevención
integradora").43 La presente etapa se fundamenta en la teoría absoluta o
retributiva.
c. 1.3.- La prevención especial o de ejecución tiene como finalidad absoluta, la
rehabilitación y resocialización del delincuente, mientras ejecuta y cumple su
sanción impuesta. Muñoz Conde/García Aran, exponen, que durante la ejecución
de la pena se actúa directamente sobre el delincuente, EDUCANDO Y
REPRIMIENDO SUS INSTINTOS AGRESIVOS, para que una vez cumplido el
castigo impuesto, pueda integrarse a la comunidad como miembro perfectamente
idóneo para la convivencia" La presente etapa se fundamenta en la teoría de la
prevención especial.
La prevención general negativa, tiende a producir un efecto intimidatorio a la
sociedad con el objeto de disuadir a los ciudadanos a que no cometan delitos; por
eso se indica que su función principal es la de informar coactivamente a toda la
población para que no realice determinadas conductas ( se fundamenta en la
prevención general) La prevención general positiva, consiste en el efecto
positivo que se produce en la sociedad al cumplirse la amenaza del derecho penal
cuando se impone la sanción (pena) a la persona que ah transgredido la norma es
donde se dice que, se reafirma y se fortalece el derecho penal con la sociedad,
( se fundamenta la en la teoría retributiva) la prevención especial, hace
referencia a la prevención del delito a través de la resocialización del delincuente.
La idea fundamental es evitar otro delito parte del sujeto que ya delinquió
(fundamenta en l a prevención especial).
I. TEORIA DIALECTICA DE LA UNION DE ROXIN
Una de las construcciones doctrinales más destacables de las teorías mixtas
es la teoría dialéctica de la unión de ROXIN, que consigue una notable
coherencia en la unificación de los distintos Fanes de la pena45. Este autor
estima que hay que distinguir ves fases en la vida de la pena: conminación
legal, aplicación judicial y ejecución de ja condena, y esas tres esferas de la
actividad del Estado necesitan de justificación por separado, aunque cada una
de ellas se encuentre relacionada con la anterior". Esta se basa en tres etapas:
conminación legal, medición judicial de la pena y la ejecución de la pena, que
también es susceptible de dividirse en las fases que atraviesa la pena en
relación a la actividad del Estado, ya sea como función del legislativo, judicial
ejecutivo.
a). La comunicación legal: En esta etapa interviene exclusivamente el
legislador. Concretamente es a través de esta fase donde se establece la
motivación dirigida a los ciudadanos para que se abstengan de cometer hechos
delictivos y lograr objetivamente que sus conductas se adecuen al comportamiento
deseado por la sociedad.
b) La medición judicial de la pena: En esta fase interviene la administración
judicial y se da cuando los jueces en el momento de emitir la sentencia imponen
una sanción al sujeto por violar las prescripciones del Código penal, teniendo en
cuenta que la sanción no deberá sobrepasar la culpabilidad del autor.
c) La Ejecución de la pena: Es la fase de cumplimiento y efectiva resocialización
del individuo, con la finalidad evitar la reincidencia delictual. Esta a cargo del
gobierno central (ejecutivo), quien velara por la reinserción social.
Es necesario saber lo que puede prohibirse en el momento de la conminación
legal. Para ROXIN la respuesta depende del campo de actuación que le esté
atribuido al Estado moderno, cuya 'función se limita más bien a crear y asegurar a
un grupo reunido en el Estado, exterior e interiormente, las condiciones de una
existencia que satisfaga sus necesidades vitales"4). Para el Derecho penal esto
significa que su fin sólo puede consistir en garantizar la vida en común de todos
los ciudadanos sin que sea puesta en peligro. En cada situación histórica y social
de un grupo humano los presupuestos imprescindibles para la existencia en
común se concretan en una serie de condiciones valiosas, como, por ejemplo, la
vida, la integridad corporal, la libertad de actuación o la propiedad; es decir, los
llamados bienes jurídicos, que el Derecho penal tiene que asegurar penando su
lesión en determinadas condiciones. Junto a ello, en el Estado moderno, el
Derecho penal también ha de asegurar, cuando sea necesario, el cumplimiento de
las prestaciones públicas de las que depende el individuo en el marco de la
asistencia social por parte del Estado.
En la fase de aplicación judicial, para Roxín resulta indicado introducir el principio
de la prevención general en la actividad judicial, ya que la fuerza de prevención
general de la ley quedaría en nada si no hubiera realidad alguna tras ella. Con ello
no desconoce que en la mayoría de los casos de imposición de una pena late
también un elemento de prevención especial, en cuanto que aquella intimidará al
delincuente frente a una posible reincidencia y mantendrá a la sociedad segura de
éste al menos durante el cumplimiento de la pena, pero estima que el componente
de prevención especial de la sentencia penal también tiene un fin último de
prevención general; pues como quiera que los esfuerzos de resocialización a favor
del sujeto sólo pueden comenzar con la ejecución de la pena, lo primero que la
condena en sí misma hace efectiva es la dura restricción de la libertad del
delincuente, una restricción que no se hace en interés suyo sino de la comunidad.
Sin embargo, la imposición de la pena sólo estará justificada si se consigue
compaginar su necesidad para la comunidad jurídica con la dignidad y la
autonomía de la personalidad del delincuente. De ahí que, según Roxín, la pena
no pueda sobrepasar la medida de la culpabilidad, pues la culpabilidad, que
resulta inadecuada para fundamentar la potestad punitiva estatal, sí puede servir
para limitarla para este autor, el concepto de culpabilidad tiene la función de
aseglarar a] particular, que el Estado no extienda su potestad penal en interés de
la prevención general o especial más allá de lo que corresponde a la
responsabilidad de un hombre concebido como libre y capaz de culpabilidad. Así,
el principio de culpabilidad aparece en el planteamiento de Rox1N como un medio
imprescindible en un Estado de Derecho para limitar la potestad punitiva del
Estados l. En cambio, sí es correcto quedar por debajo de la pena adecuada a la
culpabilidad; está permitido e incluso es necesario según el principio de
subsidiariedad, si en el caso concreto se puede restaurar la paz jurídica con
sanciones menos graves. De esta forma, en la fase de aplicación, se conserva el
principio de prevención general, reducido a las exigencias del Estado de Derecho,
y se completa con los componentes de prevención especial de la sentencia, al
tiempo que desaparecen RIOS reparos que se oponen a que se tenga en cuenta
el principio de culpabilidad en el tantum de la pena.
Finalmente, para R0XIN, en la fase de ejecución de la pena, como quiera que la
pena sirve a fines racionales y debe posibilitar la vida humana en común y sin
peligros, la ejecución de la pena sólo puede estar justificada si persigue esta meta
en la medida de lo posible, es decir, si tiene como contenido la reincorporación del
delincuente a la comunidad. Así, pues, sólo está indicada una ejecución
resocializadora. Sin embargo, tampoco cabe eliminar completamente el punto de
partida de prevención general de la fase de ejecución, pues está claro que la
especial situación coercitiva, en que entra el individuo al cumplir la pena privativa
de libertad, trae consigo graves restricciones a la libertad de conformar su vida, de
las que, en atención a la efectividad de las conminaciones penales, no se puede
prescindir en los delitos graves, ni aun en el caso de que la renuncia a la pena
privativa de libertad fuera más útil para la el resocialización. No obstante, en tanto
la autonomía de la personalidad del condenado y las exigencias ineludibles de
prevención general lo permitan, los únicos fines de ejecución lícito son los
resocializadores.
Hoy día se reconoce que los fines de la pena se fundamentan en la conminación
legal (prevención general negativa) Medición judicial de la pena ( prevención
general positiva) y la Ejecución de la pena ( prevención especial ) con ello se
establece que la prevención general se debe llevar a cabo no solo a través de la
intimidación negativa, sino también por medio de una razonable afirmación
positiva del derecho en un estado social y democrático, lo que supone limitar la
prevención general por una de principios que debe restringir el derecho penal en
este modelo de estado, entre los cuales destaca la exigencia de proporcionalidad
entre el delito y la pena. Por otra parte el entendimiento constitucional de la
prevención general impone limites muy precisos a la utilización de la intimidación
a través de la pena y entre esos limites destaca con luz propia de la
proporcionalidad entre delito y pena . En cuanto a la ejecución de la pena
(prevención especial se da en la fase de ejecución de la pena, que lleva consigo
los aspectos de reeducación y reinserción del condenado
FUNCIÓN DE LA MEDIDA DE SEGURIDAD
Puesto que las medidas de seguridad también son un medio del que se sirve el
Derecho penal para la consecución de sus objetivos, resulta conveniente
preguntarse por la función de las medidas de seguridad a los efectos de responder
de forma más precisa a la cuestión de la función del Derecho pena154. El fin de la
medida de seguridad, que a través de ella se pretende evitar la comisión de
hechos previstos como delito actuando sobre el sujeto que entraña un riesgo
criminal, es la prevención especial.
Frente a la diversidad de opiniones que pueden encontrarse sobre la cuestión de
los fines de la pena, que incluso se han multiplicado desde el momento en se
distinguen diferentes fases en que la pena despliega su eficacia, existe un
consenso extendido en cuanto a la función de las medidas de seguridad.
Mayores dificultades, una vez que se ha superado en gran medida la idea de la
retribución en el ámbito del Derecho penal, suscita la cuestión de las relación entre
penas y medidas de seguridad y su coordinación. En efecto, mientras que el
fundamento de la existencia de estos dos instrumentos no podía ser más claro
cuando se asignaba a cada uno una función diferente (retribución y prevención
especial) desde el momento en el que la idea de la prevención especial se
introduce en el ámbito de la pena, bien fin exclusivo bien como misión parcial, el
fundamento de esta distinción o doble camino comienza a plantear dificultades.
Como ha puesto de manifiesto la doctrina, presupuesto de las medidas ha de ser
la peligrosidad postdelictual , lo que “se deriva de la propia naturaleza y concepto
del Derecho penal como un Derecho penal de acto y meramente como un
Derecho penal de autor... Sólo el delito, la conducta criminal definida como tal en
el Código penal, constituye el punto de partida y el presupuesto toda reacción
jurídico-penal"
con la medida de seguridad se trata de evitar la comisión de hechos
previstos como delito frente a aquellos sujetos que entrarían una
peligrosidad criminal relevante ( enfermos mentales o imputables)
manifestada en la previa comisión de un comportamiento contemplado como
delito. Su función por lo tanto, es la prevención especial
LA PREPARACION DEL DAÑO COMO TERCERA VIA EN DERECHO PENAL
La reparación del daño ha resultado ser uno de los dilemas más difíciles y
complejos Que ostenta el Derecho penal de hoy, puesto que, la víctima, casi
nunca, especialmente en Guatemala, se ve beneficiada en forma directa y
materialmente representada por la consecuencias sufridas a raíz del hecho
delictivo del cual fue objeto. Siempre se deja venir una disyuntiva en relación a la
satisfacción plena de la persona que ha sufrido el delito. Es muy frecuente que el
agraviado se sienta perseguido por un sistema que no *sólo lo utiliza y humilla,
sino que también, lo cautiva en una oscuridad, sin foco de salida, de donde casi
nunca puede observar el final del tedioso camino, la satisfacción de verse
resarcido por el delito. Lo que se persigue hoy día es retomar o volver hacia el
pasado, donde la composición formaba parte del amparo en beneficio de la
víctima.
En la actualidad lo que se persigue es invitar a que la reparación del daño sea una
de las consecuencias jurídicas del delito, distinta a la pena y de la medida de
seguridad, a raíz de ello, a esta inclusión se le ha denominado, tercera vía.
La tercera vía nace como consecuencia del desamparo que ha sufrido la víctima
por parte del derecho penal y por la impotencia demostrada para resolver lo
problemas que surgen en la sociedad; concentrando otros problemas a partir de
su ineficacia, tales como la injusticia, desigualdad y selectísimo del sistema.
El sistema de tercera vía vislumbra exclusivamente a la reparación como el medio
o vehículo mas sustancioso de resolver el conflicto social cimentado por el delito
con el objeto de restaurar la paz jurídica, tomando en consideración y dando una
verdadera importancia a la víctima.
Lo que se persigue es evitar el anonimato que la víctima siempre ha gozado desde
"la moderna evolución jurídico-penal" que ha convertido al Derecho penal en una
disciplina del Derecho público que se ocupa de la relación del Estado con el
delincuente, de modo que la víctima aparece en el proceso penal, a lo sumo, como
testigo; por el contrario, las relaciones entre delincuente y víctima se someten al
Derecho civil, único al que incumben las pretensiones indemnizatorias. Lo que
ahora se persigue, según Roxin, fundador principal de esta teoría, es que la
víctima en el moderno derecho penal juegue un rol muy importante en la toma de
decisiones político-criminales que lleven consigo su plena satisfacción.
La reparación o tercera vía, tiene como eje diamantino y principal destinatario a la
víctima del delito, o en su caso a la propia sociedad, cuando la reparación se
establece a través de los trabajos comunitarios, detallando en primera línea el
resarcimiento a la víctima del delito por el hecho acaecido.
Aparte de la ventaja que tiene esta figura de lograr un restablecimiento del orden
jurídico quebrantado con un menor coste social, la reparación permite un rápido
arreglo del conflicto que supone el delito, pues al existir una conciliación entre la
víctima y el autor del delito, ello puede permitir que se alcance aquella solución sin
necesidad de se celebre el juicio oral. Es decir, tan pronto se produzca aquella
conciliación, el proceso penal concluye.
Evidentemente, la reparación tiene su ámbito de aplicación más característico en
los delitos menos graves, sin la concurrencia de violencia, y muy particularmente
en siempre, por la propia
En el proceso penal de adolescentes, establecido en la ley de protección integral
de la niñez y adolescencia, se determina esta tercera vía. Especialmente, en el
articulo 244, donde existe la posibilidad de fijar una sanción que contiene la
obligación de reparar el daño cuando se refiere a hechos exclusivamente que
afectan el patrimonio económico de la víctima (hurtos, estafas, robos, daños, etc).
La idea de esta sanción es reparar el daño causado en el patrimonio de la víctima,
por lo que se fija el resarcimiento o compensación del daño, con el consentimiento
inexcusable de ambos. ( agresor y agredido ).
Como se determinó con anterioridad, el ius puniendi es la facultad que tiene el
Estado para sancionar. A partir de allí, se hace necesario analizar la primera
cuestión que se suscita en torno a su fundamento, pudiendo distinguirse entre un
fundamento funcional, que responde a la pregunta de por qué se pueden imponer
penas y medidas de seguridad, y un fundamento político, que contesta al
interrogante de por qué es el Estado quien puede castigar.
La explicación de por qué existe un ius puniendi y por qué lo ostenta el Estado,
ineludiblemente, debe tener en cuenta la clase de Estado en el que se
desenvuelve y las funciones que corresponden a dicha clase de Estado. Como se
ha dicho, la función del Derecho penal en un Estado social y democrático de
Derecho no puede consistir compensar males añadiéndoles otros males, sino en
proteger las condiciones esenciales para la convivencia. Los presupuestos
indispensables para esta convivencia se concretan en una serie de condiciones
valiosas, como lo son la vida, la salud, la libertad, la propiedad, esto es, los
denominados bienes jurídicos, que el Estado tiene la obligación de proteger,
evitando su menoscabo. Hoy día, el Estado no puede limitarse a esperar a la
comisión del delito para reaccionar, sino que debe intentar prevenirlo, adelantarse
al mismo. Pero tampoco puede desempeñar esta función de forma ilimitada, sino a
riesgo volver a caer en las dramáticas experiencias totalitarias que tanto
Latinoamérica como Europa han tenido que padecer.
De la necesidad de un Estado que, sin abandonar sus deberes hacia la sociedad,
esto es, sin dejar de ser social, reconozca límites jurídicos a la potestad punitiva,
precisamente surge la fórmula del Estado social y democrático de Derecho. En
este contexto, el Derecho penal, en cuanto Derecho penal de un Estado social,
deberá legitimarse como sistema de protección efectiva de los ciudadanos, lo que
le atribuye la misión de prevención en la medida, y sólo en la medida, de lo
necesario para esta protección, lo que ya constituye un límite. Pero en cuanto
Derecho penal de un Estado democrático de Derecho, deberá someter esa
prevención a otra serie de límites, en parte herederos de la tradición liberal del
Estado de Derecho y en parte reforzados por la necesidad de llenar de contenido
democrático el Derecho penal. En definitiva, los tres componentes de la fórmula
Estado social y democrático de Derecho sirven de base a los diferentes limites que
debe respetar el estado en la configuración y ejercicio del ius puniendi.
De ahí que en el estudio del derecho penal subjetivo al aspecto mas relevante y
que ha merecido mayor atención doctrinal sea, precisamente, el de sus límites,
que afectan tanto a la creación de las normas penales como a su aplicación y que.
Como se ha señalado, derivan de la consideración del estado como social y
democrático de derecho.
Un estado de índole liberal y democrático como el nuestro, debe de configurarse
por los principios que informan al derecho penal, y que limitan el poder punitivo del
estado (limites de ius puniendi) encontrándose fundamentalmente; principios de
legalidad, el de utilidad de la intervención penal, de subsidiaridad y
fragmentariedad, exclusiva protección de bienes jurídicos, culpabilidad, humanidad
de las penas, proporcionalidad y de resocialización.

PRINCIPIOS BASICOS DEL DERECHO PENAL (LIMITES AL IUS PUNIENDI

DEL ESTADO )
1. PRINCIPIO O LEGALIDAD.
Es un principio general, básico e ineludible en el Derecho Penal que, en todo
momento, se erige en presupuesto y cause constitutivo y aplicativo en toda
institución jurídica de estudio. El principio de legalidad impone que todo acto y
sujeto se encuentra sometido a la Ley y que nadie es superior a ella; este
principio, a su vez, otorga al ciudadano garantías y exige requisitos al poder
punitivo del Estado.
Es decir, no hay delito ni pena sin una Ley anterior que así lo establezca.
Asimismo, a una persona no se le puede imponer, ni hacer ejecutar una sanción,
sin un juicio justo y de conformidad con la legislación procesal y de ejecución. Se
ha dicho recientemente que el principio de legalidad es el eje diamantino sobre el
que ha de girar el Derecho Penal en un Estado de Derecho. El principio de
legalidad es necesario e indispensable que impere siempre en un Estado
democrático, ya que, este es el fundamento principal para la organización y
funcionamiento de cualquier sociedad.
A través del principio de legalidad, al Estado se le limita la facultad de hacer
cualquier diligencia que esté en contra de la voluntad de los ciudadanos, ya que
estos, delegan al poder legislativo la potestad de emitir las leyes, tomando en
cuenta la voluntad del pueblo, que se convierte en una imperatividad absoluta en
la sociedad.
Aunque algunos han situado el nacimiento del principio de legalidad en la Magna
Carta del Rey Juan (1215), resulta más convincente la tesis que vincula su origen
con el pensamiento ilustrado, toda vez que ese antiguo texto contempla la
denominada «rule of law», referida esencialmente a una garantía jurisdiccional,
que si bien se encuentra incluida en el principio de legalidad, es incapaz de
abarcar la dimensión y el significado de éste en el Derecho continental europeo y
latinoamericano, en el que representa la primacía de la Ley sobre los jueces60. La
revolución burguesa, primero en las colonias británicas y luego en Francia, supuso
una desacralización casi definitiva del Derecho, el auge del positivismo y el
consiguiente aumento de la confianza del nombre en el género humano. La fe ya
no seguirá ocupando el lugar que corresponde razón. Este es el caldo de cultivo
para el nacimiento y consolidación de lo que nosotros conocemos como principio
de legalidad. Para poder calificar como racional la regulación de la convivencia
entre los hombres, ya no podía emanar de la arbitrariedad, capricho de un
determinado individuo cuyo poder emanaba de conceptos metafísicos e
indemostrables, que requerían un acto de fe, sino que debía tener su origen en la
voluntad general y ser igual para todos. De ahí se obtiene la idea del monopolio de
la Ley", que posteriormente, por diversas razones (entre las que destaca la
imposibilidad técnica de construir ese anhelado sistema legal capaz de abarcar
todos conflictos posibles), se limita a una serie de materias esenciales y, en las
demás, se afirma únicamente la primacía de la ley.
La formulación clásica del principio de legalidad penal corresponde a P.J.A.R.
VON FEUERBACH, que lo conecta, no puede decirse que sin coherencia y
fundamento, de célebre teoría de la coacción psicológica: "de aquí surgen, sin
excepción alguna, los *siguientes principios derivados: I) Toda imposición de pena
presupone una ley penal nulla poena sine lege). Por ende, sólo la conminación del
mal por la ley es lo que el concepto y la posibilidad jurídica de una pena. II) La
imposición de una condicionada a la existencia de la acción conminada (nulla
poena sine crimine). Por ende, es mediante la ley como se vincula la pena al
hecho, como presupuesto jurídicamente necesario. III) El hecho legalmente
conminado (el presupuesto legal) está condicionado por la pena legal (nullum
crimen sine poena legali). Consecuentemente, mal, como consecuencia jurídica
necesaria, se vinculará mediante la ley a una lesión -jurídica determinada.
El principio de legalidad impone que todo acto y sujeto se encuentra
sometido a la ley y que nadie es superior a ella; este principio, a su vez
otorga al ciudadano garantías y exige requisitos al poder punitivo del estado.
Por medio de este principio se evita que el estado y sus funcionarios
cometan actos arbitrarios y violen las garantías fundamentales del
ciudadano, garantizándole a la población que solo podrá intervenir el estado
penalmente hasta donde la ley permita, este principio predica que no existirá
delito y lo existirá sanción, sino se encuentran establecidas, en la ley
a) Garantías del principio de legalidad
El desarrollo doctrinal ha ido completando la formulación originaria del principio de
legalidad, incluyendo dentro del mismo, como complemento imprescindible, las
dimensiones procesal y ejecutiva. Se distinguen, así, la garantía criminal, la
garantía penal, la garantía jurisdiccional y la garantía de ejecución.
La garantía criminal ("nullum crimen sine lege") supone que la definición de una
conducta como delito sólo puede ser efectuada por ley emanada del poder
legislativo, que ostenta la representación popular.
La garantía penal ("nulla poena sine lege") implica que sólo la ley puede señalar
la pena a las conductas contempladas en la misma como delitos.
La garantía jurisdiccional ("nemo damnetur nisi per legale i:zdiciupn"), supone
que nadie puede ser sancionado penalmente sino en virtud del procedimiento
legalmente establecido.
La garantía de ejecucion implica que no puede ejecutarse pena alguna sino en la
forma establecida por la ley".
b) Exigencias del principio de legalidad
Las repercusiones inmediatas del principio de legalidad en materia penal se
resumen con el aforismo latino lex praevia, stricta et scripta.
Con la exigencia de lex praevia se establece que la ley debe existir previamente al
hecho que se pretende juzgar. No se pueden sancionar hechos cue no estuvieren
previamente contenidos en ley. Con lo cual, expresa la prohibición de
retroactividad de las leyes penales que castigan nuevos delitos o agravan la
punición de delitos ya éxistentes La irretroactividad supone una exigencia mínima
de seguridad jurídica, además es requerida por la función de la pena y por el
concepto de culpabilidad como motivabilidad normal. La primera se funda en el
posible conocimiento previo de norma, pues de otro modo no se podría obtener el
efecto preventivo buscado con la pena; del mismo modo, la segunda reclama esa
posibilidad de conocimiento previo en se sustenta la motivación". Se admite, sin
embargo, la retroactividad favorable al pues resultaría inadmisible seguir aplicando
la ley anterior más desfavorable para reo cuando, ya derogada, ha dejado de
considerarse necesaria para la protección de sociedad.
Con la exigencia de lex scripta, se expresa que sólo la ley escrita, emanada del -
poder Legislativo, puede definir los delitos y establecer las penas correspondientes
a los mismos, lo que supone la exclusión, a estos efectos, del Derecho
Consuetudinario y de las normas dimanantes del Poder Ejecutivo.
La exigencia de [ex stricta, requiere que la ley debe ser clara y taxativa. No debe
ser Por lo que impone, por un lado, la precisión o determinación de la ley penal por
otro, la exclusión la analogía. La prohibición de indeterminación o imprecisión, que
se conoce también como mandato de taxatividad, parte de la constatación,
evidente -por otra parte, de que el límite que supone el principio de legalidad sería
ficticio si la pudiera emplear fórmulas vagas e imprecisas en la descripción de la
conducta o el establecimiento de las consecuencias jurídicas" En efecto, de poco
serviría el %4cogimiento constitucional y legislativo del principio de legalidad penal
si el legislador .$"se limitase a su formal observancia, sin concretar los
presupuestos de la punibilidad, Sin fijar la clase de pena o estableciendo marcos
penales ilimitados o excesivamente amplios.
Con la presente exigencia, se ha establecido una prohibición de analogía in
malam partem, puesto que, aparece como una consecuencia evidente del principio
de legalidad, que impide crear o agravar la responsabilidad criminal sin una
expresa previsión legal, ni siquiera a través del argumento de la semejanza69.
Mayores dificultades plantea la analogía in bonam partem, es decir, aquella que
resulta favorable al reo. En esta cuestión OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO ha
argumentado que "la prohibición de analogía, por su origen en el principio de
legalidad, se presenta como un límite al derecho de castigar del Estado, no como
un limite al derecho de no castigar. Examinada como límite al ius puniendi, no
supone, puesto que implica la prohF1ción de excederse -por razón de la analogía-
en el castigar, la prohibición de no castigar o castigar menos por razón de la
analogía. Es un límite al exceso (límite por arriba) no al defecto (límite por abajo).
De ahí que pueda afirmarse la prohibición de la llamada analogía in malam partem
y la admisión de la denominada analogía in bonam partem.
El principio de legalidad penal, que suele expresarse de forma resumida con el
aforismo latino "nullum crimen, nulla poena sine lege" —no hay delito ni pena sin
ley-, representa el límite fundamental que, para el ius puniendi, deriva de la
consideración del Estado como Estado de Derecho.
Dicho principio constituye una exigencia esencial de seguridad jurídica, al
otorgarse 12 posibilidad de conocimiento previo de tos delitos y las penas, y una
garantía política de que los ciudadanos no pueden verse sometidos a penas que
no emanen de los su representante en el Congreso de la República.
B) El principio de legalidad en el ordenamiento jurídico guatemalteco
a) El principio de legalidad penal en la Constitución guatemalteca
Constitucionalmente el principio de legalidad en materia de Derecho Penal, se
encuentra establecido en el artículo 17: "No son punibles las acciones u omisiones
que no estén calificadas como delito o falta y penadas por ley anterior a su
perpetración", donde se la garantía criminal y penal del principio de legalidad. De
igual manera, en nuestra Constitución guatemalteca, se pueden determinar otros
artículos que relacionan directamente al principio constitucional referido, que
contienen especialmente la garantía jurisdiccional, tal es el caso del artículo 6, que
preceptúa: "Ninguna persona puede ser detenida o presa, sino por causa de
delito o falta y en virtud de orden librada apego a la ley por autoridad judicial
competente... Por otra parte el artículo 15 indica que "La ley no tiene efecto
retroactivo, salvo en materia penal cuando favorezca al reo" "En el artículo 10, que
señala: las personas aprehendidas por la autoridad no podrán ser conducidas a
lugares de detención, arresto o prisión diferentes a los que están legal y
públicamente destinados a efecto... "y el artículo 12, que expresa: "Nadie podrá
*ser condenado, ni privado de sus derechos, sin haber sido citado, oído y vencido
en proceso legal ante juez o tribunal competente preestablecido. Ninguna persona
puede ser juzgada por Tribunales Especiales o secretos, ni por procedimientos
que no estén preestablecidos legalmente". En relación a la garantía de ejecución,
se establece en el artículo 19, el cual indica: "El sistema penitenciario debe tender
a la readaptación y a la reeducación de los reclusos y cumplir en el tratamiento de
los mismos, con las siguientes normas mínimas. Deben cumplir las penas en los
lugares destinados para el efecto,
Actualmente, tal y como se estipuló, el principio de legalidad penal tiene su
fundamento esencial en los artículos indicados, resaltando el contenido de las
exigencias ineludibles del principio en mención (lex praevia, stricta et scripta).
La importancia del artículo 17 de nuestra Constitución guatemalteca se
consolida, IO solo por el establecimiento normativo del principio de legalidad
penal, sino que lleva implícito las exigencias ineludibles del principio (lex praevia,
stricta et scripta).
Por lo tanto, a nuestro juicio, no debe estar permitida la regulación de la materia
penal a través del Derecho consuetudinario, por la exigencia escrita de las normas
penales (lex scripta) ni, en principio, a través de otra clase de norma estatal
distinta a la anteriormente mencionada, sin perjuicio de la existencia de leyes
penales en blanco. El principal problema que, desde el punto de vista del principio
de legalidad, plantean las leyes penales en blanco se refiere a aquellos supuestos
en que la remisión se produce con respecto a una disposición normativa de rango
inferior al de la propia ley penal, generalmente un reglamento. Hoy día,
normalmente se reconoce la necesidad de tales remisiones, fundamentalmente
por lo complejo y cambiante de algunas materias (medioambiental, laboral,
sanitaria...), y no se discute su posible constitucionalidad siempre que se
mantengan dentro unos límites precisos". Esto es, normas penales incompletas en
las que la conducta o la consecuencia jurídico-penal no se encuentre
agotadoramente prevista en ellas, debiendo acudirse para su integración a otra
norma distinta, siempre que se den los siguientes requisitos: que el reenvío
normativo sea expreso y esté justificado en razón del bien jurídico protegido por la
norma penal; que la ley, además de señalar la pena, contenga el núcleo esencial
de la prohibición y sea satisfecha la exigencia de certeza o... se dé la suficiente
concreción para que la conducta calificada de delictiva quede suficientemente
precisada con el complemento indispensable de la norma a la que la ley penal se
remite, y resulte de esta forma salvaguardada la función de garantía del tipo con la
posibilidad de conocimiento de la actuación penalmente conminada.
El artículo 17 de la Constitución, contempla la exigencia de una norma penal clara
y precisa (lex estricta), toda vez que, el órgano legislativo tiene que dejar al
margen todos los términos vagos y ambiguos que tiendan a la mala interpretación,
así también el de evitar la enumeración de todos y cada uno de los casos que
pueden surgir en la realidad, ya que es sumamente imposible poder regular cada
uno de los hechos que brotan en la sociedad; por eso es necesario una técnica
legislativa eficaz tal y como Io señala Muñoz Conde/García Aran, al estipular que:
"El legislador penal no puede *pretender recoger absolutamente todos los matices
con que se expresa la realidad y debe acudir frecuentemente a términos amplios
que deben ser concretados por los jueces en función interpretativa de las normas,
porque es imposible que la ley enumere todas posibles formas de aparición de una
situación.
Con el fundamento del principio de legalidad se excluye la analogía, que consiste
en aplicar una ley a hechos que no están establecidos en ella pero que son
similares a <otros regulados.
La analogía puede dividirse en: Analogía Legis: Cuando un caso semejante se
regulado; Analogía luris: cuando no existe norma semejante, pero puede
obtenerse del derecho positivo estudiado en su conjunto. En relación al resultado y
como se determinó anteriormente) se divide en: Analogía in bonam partem, que
refiere aplicar la analogía cuando beneficia al reo y la Analogía in malam partem '-
cuando se perjudica al sujeto; en relación a estas dos últimas, la doctrina
mayoritaria coincide que la única analogía inaplicable sería la que perjudicaría al
reo, pero para un *pequeño sector, toda analogía es inviable, porque en general la
analogía es contraria al principio de legalidad, salvo que la propia ley lo permita.
Independientemente del criterio que se adopte, nuestra legislación penal, regula a
analogía de la siguiente manera: el artículo 26.14 del Código penal, señala que
"$cuando se refiere a cualquier otra circunstancia (atenuante) de igual entidad y
análoga a las anteriores"; y el artículo 14 del Código Procesal penal, establece
que la analogía in malam partem está prohibida, no así la que favorezca a la
libertad (in bonam partem).
Con lo que expresa la doctrina mayoritaria en relación a que se debe de apreciar
analogía que beneficie al reo, el autor García-pablos de Molina, indica: "No
debiera haber obstáculo, por el contrario, para admitir la analogía "in bonam
partem", dado que a prohibición de la analogía expresa una garantía para el
ciudadano y dicha garantía queda a salvo cuando la interpretación de la norma le
favorece. El nullum crimen" no yeda por tanto, la analogía en favor del reo.
A raíz de lo cual, se puede indicar que toda legislación penal deberá basarse y
expresar en forma clara la determinación de las conductas delictivas y dejar a un
lado la ambigüedad que provocaría en una falta de seguridad jurídica a la
población. Gunther Jakobs, señala: "Además de los tipos delictivos de la parte
especial ha de evitarse la indeterminación innecesaria. Si una regulación
relativamente imprecisa se puede determinar con mayor precisión, hay que elegir
la variante mas precisa.
Es necesario hacer mención del artículo 15 de la Constitución guatemalteca, toda
vez que consagra el aforismo nullum crimen nulla poena sine lex previa, al
contemplar que «La ley no tiene efecto retroactivo, salvo en materia penal cuando
favorezca al reo" El problema de la irretroactividad de la ley penal más favorable al
reo, se da, en el de establecer la benevolencia eficaz de una ley, ya que, en
ocasiones se puede dar el caso de una inexactitud para poder determinar el
beneficio pretendido. El problema, como es lógico no se presenta cuando una
conducta ha dejado de ser vigente, sino que, cuando una ley posterior contiene
hechos beneficiosos y a la vez más perjudicial, es aquí donde los tribunales de
justicia tienen el arduo trabajo para determinar con precisión la ley mas
benevolente aplicable al sujeto activo.
En el ámbito de Derechos Humanos, este principio de legalidad no se aparta en su
regulación, tal y como lo establece el artículo 9 de la Convención Americana de los
Derechos Humanos, el cual indica: 'Nadiepuede ser condenado por acciones u
omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivas, según el
Derecho aplicable. Tampoco se puede imponer pena más grave que la aplicable
en el momento de Ie comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión del
delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se
beneficiará de ello". Por lo anterior, la Corte ha expresado lo siguiente, en cuanto
al principio referido "el principio de legalidad es la piedra basal del estado de
derecho y principio estructural del derecho penal. Al entroncar con los principios
de certeza y de seguridad jurídica, se despliega en una serie de principios que le
sirven de complemento: 1) de la garantía criminal, 2) de la garantía penal, 3) de la
garantía jurisdiccional, 4) de la ejecución penal, 5) de irretroactividad y prohibición
de la retroactividad desfavorable, 6) de prohibición de la analogía, 7) de reserva de
ley y de ley orgánica, 8) de la proporcionalidad o conmensurabilidad de la pena, 9)
de prohibición de la creación judicial del derecho, 10) de la no indeterminación de
la ley, 1 1) de la reforma peyorativa de la sentencia o reformatio in peius, etc.
Sentencia de 30 de mayo de 1999 de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos (Caso Castillo Petruzzi y otros Vs. Perú)
b) El principio de legalidad penal en la legislación ordinaria de Guatemala la
En relación con la legislación penal, este principio se encuentra establecido en
Código penal en el artículo l: "Nadie podrá ser penado por hechos que no estén
presamente calificados, como delitos o faltas, por ley anterior a su perpetración; ni
impondrán otras penas que no sean las previamente establecidas en la ley"
(garantía penal y criminal); artículo 2: "Si la ley vigente al tiempo en que fue
cometido el delito de fuere distinta de cualquier ley posterior, se aplicará aquélla
cuyas disposiciones sean favorables al reo, aun cuando haya recaído sentencia
firme y aquél se halle cumpliendo > es condena"; artículo 7: "Por analogía, lo
jueces no podrán crear figuras delictivas ni aplicar sanciones"; artículo 84: "No se
decretarán medidas de seguridad sin disposición legal que las establezca
expresamente, ni fuera de los casos previstos en la ley"; artículo 86 Las medidas
de seguridad previstas en este titulo, sólo podrán decretarse por los tribunales de
justicia en sentencia condenatoria o absolutoria por delito o falta..." De igual forma,
dicho principio de legalidad se encuentra estipulado en el artículo 145 de la Ley de
Protección Integral de la Niñez y Adolescentes (proceso penal de los
adolescentes).
El artículo 4 del Código Procesal penal indica: "Nadie podrá ser condenado,
penado sometido a medida de seguridad y corrección, sino en sentencia firme,
obtenida por procedimiento llevado a cabo conforme a las disposiciones de este
Código y a las normas de la Constitución, con observancia estricta de las
garantías previstas para las $personas y de las facultades y derechos del
imputado". El artículo 7 del mismo cuerpo los legal señala: "Nadie puede ser
juzgado, condenado, penado o sometido a medida de seguridad y corrección sino
por los tribunales designados por la ley antes del hecho de causa" (garantía
jurisdiccional). Y el artículo 14 de dicho texto legal establece que la analogía in
malam partem está prohibida, no así la que favorezca a la libertad (in bonam
partem)
La Ley del Régimen penitenciario, en su artículo 10, señala que se "velará porque
en el tratamiento de los internos se observen las normas establecidas en la
Constitución Política de la República de Guatemala" (garantía de ejecución y
rehabilitación.)
Tal y como se puede observar, con el articulado en mención se establecen las
garantías ineludibles del principio de legalidad, tal y como se estudió
anteriormente: artículo 1 «del Código Penal, las garantías penal y criminal; el
artículo 40. del Código Procesal Penal, la garantía jurisdiccional; mientras tanto la
garantía de ejecución se encuentra en el artículo 10. de la Ley del Régimen
penitenciario. Con Io anterior, el principio de legalidad y sus garantías ineludibles,
se encuentran perfectamente contempladas en nuestro ordenamiento jurídico
penal interno.
También pueden encontrarse, dentro y fuera del Código Pena], otras disposiciones
que, de forma más o menos directa, se refieren a} principio de legalidad. De entro
ellas merece destacarse, fundamentalmente por la polémica a que ha dado lugar,
la establecida en el artículo 7 del Código Penal, que establece, con toda claridad,
lo siguiente: "Por analogía, los jueces no podrán crear figuras delictivas ni aplicar
sanciones". Por lo tanto, en el Código Penal guatemalteco, al menos a nuestro
juicio, no se admite la analogía, ni in malam partem, ni tampoco, como principio
general, in bonam partem Esta es admisible únicamente en aquellos supuestos
específicos que el Código expresamente lo autoriza, como en el artículo 26. 14, el
cual refiere a "cualquier otra circunstancia (que atenúe la responsabilidad criminal)
de igual entidad y análoga a las anteriores
2. PRINCIPIOS DE EXCLUSIVA PRITECCION DE BIENES JURIDICOS
Bajo este principio se establece que el Derecho penal, únicamente debe proteger
Sienes jurídicos, dejando a un lado, aquellos que no lo son, como por ejemplo los
Meramente morales, internos o poco importantes. Junto con el límite al ius
puniendi, Absolutamente necesario pero eminentemente formal, que conlleva el
principio de penal, resultan imprescindibles otras restricciones de carácter
material, esto relativas al contenido de la potestad punitiva del Estado, para evitar
que el papel activo que debe desempeñar el mismo en lucha contra la criminalidad
se convierta en intervencionismo opresivo y antidemocrático, que sacrifique al
individuo en posee los intereses colectivos. Se reconoce así por la doctrina el
denominado principio de lesividad, lesividad o principio de exclusiva protección de
bienes jurídico.
Presente ya en el precepto romano neminem laedere, el principio de ofensividad
lesividad es un denominador común a la cultura penal ilustrada, que ve en daño
-causado a terceros las razones, los criterios y la medida de las prohibiciones y de
las penas . Ello llevó a conceptuar el delito como la lesión de un derecho subjetivo,
con la intención de limitar el poder punitivo estata182. Sin embargo, a pesar de
que esta idea ya era una constante en el pensamiento de la Ilustración, el
concepto de "bien jurídico" sus orígenes (mediados del siglo XIX), no nace con
estas pretensiones limitadoras, sino más bien en un sentido dogmático, como el
objeto de protección que elige la ley . Se trataba, por lo tanto, de un planteamiento
eminentemente formal, incapaz de limitar el poder punitivo del Estado, pues no
pretendía encontrar qué objetos eran dignos, susceptibles y necesitados de
protección penal, sino más bien una explicación de lege data Pues bien, hoy día
ello se puede conseguir razonablemente a través de vinculación del bien jurídico
con la Constituci6n. Como ha puesto de manifiesto ALVAREZ GARCIA, "si
queremos establecer límites al derecho de castigar del Estado, éstos deberán ser
proporcionados por el ordenamiento constitucional. Porque sólo el poder
constituyente y su producto normativo típico que es la Constitución, pueden
condicionar la actividad de un poder constituido como el legislativo en aquellos
ordenamientos, como en el nuestro, en los que se adopte un concepto formal de
ley. Es decir: si el Estado crea el ordenamiento y de lo que se trata es de fijar un
límite -mediante el concepto de bien jurídico- al poder de castigar del Estado, éste
no puede encontrarse en el propio ordenamiento producido por el legislador
ordinario. Esto constituiría, a nuestro entender, una contradicción lógica y material
insalvable. El límite, por el contrario, tiene que ser impuesto externamente al
legislador; pero a la vez ha de tener el consecuente carácter normativo para no
incurrir en los errores en los que han caído otros planteamientos"84 . De esta
forma, el ilícito penal puede concretarse únicamente en la lesión o puesta en
peligro de un valor constitucionalmente relevante.
Hoy día, la protección de los denominados bienes jurídicos colectivos parece una
exigencia ineludible. De este modo, el Estado debe proteger bienes jurídicos tales
como la salud pública o el medio ambiente, que tanto redundan en beneficio de los
individuos. Mayores problemas puede plantear la admisión de los denominados
delitos de peligro abstracto, en los que el juicio de peligro es formulado
directamente por legislador de acuerdo con la experiencia y se vincula a ciertos
comportamientos.
Se trata de que el delito no solo debe conllevar la exteriorización y materialidad de
un hecho, sino que además tal hecho debe ser apto para producir un daño u
ofensa en un bien jurídico digno, susceptible y necesitado de protección ello
excluye del ámbito de relevancia penal las actitudes meramente internas y
también los hechos que no son susceptibles de lesionar los bienes jurídicos, en
definitiva, toda infracción penal debe comportar la lesión p puesta en peligro de un
bien jurídico.
Contenido del bien jurídico

Los diferentes intentos de dotar de contenido material a este concepto, iniciados

por VON Llzzt, quien ya concibió el bien jurídico como un interés previo a la norma
impuesto por la realidad social, no resistieron los embates del positivismo jurídico,
que en su formalismo llevado al extremo lo consideró como mero elemento de e
interpretación85. Ello inició una senda peligrosa que desembocó en vaciamiento
de contenido de este concepto que, a su vez, permitió justificar la .Política de
terror penal de los sistemas totalitarios . Los desastres y las consecuencias
dramáticas que ello trajo consigo, han llevado a otorgar una enorme trascendencia
al concepto de bien jurídico, haciéndose serios esfuerzos por dotarlo de un
contenido material que suponga un límite efectivo al ius puniendi, una labor
esencial que, al =margen de los supuestos extremos de ausencia de lesividad, ha
dado escasos frutos.
A los efectos de dotar de un contenido material y concreto al bien jurídico, son
diversas las posturas que se han ensayado. Como se ha señalado, inicialmente, el
-pensamiento ilustrado tendió a identificar el bien jurídico con el concepto de
derecho objetivo. Sin embargo, existen delitos en los que no es posible verificar la
lesión de un '*derecho subjetivo y en los que resulta incuestionable que se lesiona
o pone en peligro un jurídico digno, susceptible y necesitado de protección.
También se ha identificado él concepto de bien jurídico con la idea del interés, que
en sentido propio comporta la idea de utilidad, de beneficio para alguien. Sin
embargo, estrictamente, ambos conceptos Eno son equiparables. Así, por
ejemplo, la vida de una persona es un bien jurídico que el Derecho le reconoce.
Sin embargo, puede darse el caso de que el titular de la vida no se halle
interesado en ella, porque se trate de una vida desgraciada. Y pueden imaginarse
tratándose de la misma vida supuestos de bienes por los que nadie tenga interés,
incluso que se ha propuesto como ejemplo, sin que ello nos legitime para terminar
con ella Parece que el concepto de bien jurídico debe aproximarse más a la idea
de valor, pero no entendido en un sentido metafísico o exclusivamente ético, sino
comprendiendo Clo material, interindividual, personal, socializado, histórico,
dinámico", propios de Una perspectiva moderna del bien jurídico.
Sea cual sea la terminología que se prefiera a la hora de definir el bien jurídico, el
auténtico problema en este ámbito se plantea a la hora de dotar a este concepto
de un contenido que le permita desempeñar eficazmente la función limitadora del
puniendi, y lo cierto es que, como ha puesto de manifiesto ÁLVAREZ GARCIA, la
evolución de la teoría del bien jurídico no ha podido proporcionar la esencial
Función critica, esto es, la de poner límites precisos a la tipificación de conductas.
Esta lamentable conclusión es predicable especialmente de la concepción
meramente formal del positivismo jurídico, de las teorías que consideran el bien
jurídico como trasunto de la ratio legis y, en general, de las construcciones que,
como las elaboradas durante el nacionalsocialismo, vaciaron de contenido este
concepto. Pero tampoco los intentos posteriores a la Segunda Guerra Mundial,
llevados a cabo con la conciencia la necesidad de retomar la dimensión lesiva de
las conductas en relación con los bienes jurídicos y de fijar nuevamente la
atención en el individuo y no sólo en la comunidad, escapan a esta crítica. El
concepto de bien jurídico ha permitido obtener conquistas y exitos llamativos,
como la exclusión de los comportamientos sexuales que tienen lugar en privado
entre personas adultas y que, al margen de condicionamientos morales, no dañan
a nadie (ej. homosexualidad). Sin embargo, como se ha señalado, los problemas
aparecen cuando se trata de precisar su contenido y, en correspondencia con ello,
cuando se intentan concretar los límites que no puede superar el legislador a la
hora de tipificar conductas. Los criterios de selección se remiten por buena parte
de la doctrina actual a las necesidades sociales", a los "bienes vitales", a los
"valores de la vida humana", a los intereses esenciales de la vida en comunidad"
o, incluso, a "las condiciones esenciales para un correcto funcionamiento de los
sistemas sociales". Se trata de conceptos aptos únicamente para resolver los
extremos del problema, y para rechazar intentos realmente abusivos en la
tipificación de las conductas. Pero al margen de estos casos extremos, no puede
esperar de ellos que cumplan la misión que tiene asignada, junto a la exegética
..sistemática, de poner limites mínimamente precisos al legislador penal. Para ello
el concepto de bien jurídico tendría que reunir, por una parte, riqueza de
contenido, para designar que bienes pueden gozar de protección penal, y, por
otra, de autoridad frente ordinario, ya que si de deja en manos de éste la
determinación de lo que se considera "vital" o "disfuncional" para el sistema el
límite será ilusorio.
Los bienes jurídicos abarcan todos aquellos elementos existenciales
necesarios individuales, colectivos y universal para el desarrollo y
desenvolvimiento del ser humano dentro de la sociedad, tal es el caso de la
vida patrimonio libertad, seguridad, medio ambiente dignidad, etc.
3. PRINCIPIOS LOS DE SUBSIDIARIEDAD Y FRAGMENTARIEDAD DEL
DERECHO PENAL.
El principio de subsidiaridad del Derecho penal no puede desconectarse del
contenido que se asigne a la función del Derecho penal, y ello se haya
íntimamente conectado a la particular visión filosófico-política que se tenga del
Derecho y más "concretamente del Derecho penal. Si asumimos una
concepción del Derecho penal en clave libera] y garantista asignaremos una
función tuteladora de aquellos valores «estrictamente indispensables para la
preservación de un mínimo orden de coexistencia pacífica entre semejantes y
de este modo el Derecho penal no es más que el mecanismo de cierre del
ordenamiento jurídico globalmente considerado, es decir, es la última ratio" de
este último corno respuesta tuteladora de bienes jurídicos frente a las
agresiones de estos bienes que materializan, en definitiva, la violación de
particulares receptos jurídicos, es este sentido la selección de aquellos bienes
jurídicos que en cada ¿{momento, o siempre, se consideran más importantes,
ese cometido que compete al legislador y por consiguiente a las orientaciones
político-criminales que este último estime convenientes,
Dicho principio de subsidiaridad es, por tanto, un principio privativo de una
concepción de Derecho penal en clave liberal contrapuesta a otras de corte
intervencionista o represivo, y que requiere de medidas legislativas en materia
penal que sean estrictamente necesarias, porque en otros ámbitos del Derecho no
sea posible el restablecimiento del orden jurídico, con el fin de tutelar los bienes
jurídicos constitucionales básicos en la preservación del orden de coexistencia
entre ciudadanos de un Estado citado. Por eso la disciplina penal tendrá
obligación de hacerse efectiva cuando otras no logren proteger los bienes jurídicos
de la sociedad; y por eso se dice que el Derecho penal tiene el carácter de
subsidiari092. MIR PUIG, expone que en un Estado social es necesario el "mayor
bien social con el menor costo social" además señala que debe de existir una
combinación entre la mejor utilidad del Derecho hacia la víctima con el menor
sufrimiento hacia el procesado".
Por su parte, ROXIN, al establecer la naturaleza subsidiaria del Derecho penal
expone que "sólo se pueden penar las lesiones de bienes jurídicos y las
infracciones contra fines de la previsión social, si ello es ineludible para una vida
comunitaria ordenada. Donde basten los medios del Derecho civil o de Derecho
público, ha de retraerse el Derecho penal". En efecto, para la persona afectada
cada pena significa un menoscabo en sus bienes jurídicos, de consecuencias que
llegan a ser muy graves y que pueden restringirle fuertemente la libertad personal.
Por eso, se debe recurrir a ella en último extremo.
A este principio se conecta engarzándose en régimen necesario el principio de
fragmentariedad del Derecho penal, consistente en la selección como relevantes
penalmente de aquellas violaciones de los bienes jurídicos mencionados con
anterioridad más intolerables, es decir, no cualquiera que pueda afectar a los
mencionados valores sino aquellos insusceptibles de ser evitados por otras ramas
del ordenamiento jurídico globalmente considerado. Se está aludiendo a la lesión
de bienes jurídicos en sentido amplio, comprendiendo también, puestos en peligro
particularmente graves tanto por cuanto afecten a bienes jurídicos de naturaleza
colectiva cuya tutela penal debe adelantarse necesariamente a dicho momento
cuanto por referencia a la entidad de en peligro de los mismos. Las precedentes
consideraciones se hacen en clave liberal y en un Derecho penal de esta factura
los delitos denominados de peligro deberán ser los menos posibles.
El derecho penal protege solo aquellos bienes jurídicos mas importantes e
estrictamente indispensables para el mantenimiento del orden social, por ello, se
dice que el derecho penal es de ultima ratio ( ultima razón) o sea subsidiario de
otras ramas del derecho, cuando estas no logren la protección correspondiente, es
fragmentario porque selecciona los bienes jurídicos mas relevantes a proteger
penalmente.
4, PRINCIPIOS DE PROIBICION DEL EXCESO O PROPORCIONALIDAD EN
SENTIDO AMPLIO.
La relación entre gravedad del hecho cometido, desde la perspectiva del bien
jurídico ocasionado o puesto en peligro, y sanción penal viene particularmente
recorrida en las legislaciones penales avanzadas por la férrea vigencia de la
denominada proporcionalidad. Su proyección resulta bifronte en cuanto se
despliega •afrente al legislador imponiéndole el respeto de la proporción en el
establecimiento de penas proporcionadas a lo injusto penal y frente al aplicado:
del Derecho sometiéndole la obligación de respetar la citada proporción en la
imposición de sanciones penales acordes con la gravedad del hecho cometido.
Con raíces históricas ilustradas, el principio de proporcionalidad ha llegado Fa
convertirse en un principio general del Derecho público. Reconocido por la
Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 ha sido objeto
de un importante desarrollo por parte del Tribunal Constitucional alemán, el
Tribunal Constitucional norteamericano, el Tribunal de las Comunidades europeas
e, incluso, aunque en menor medida, por el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos97. Como ha expresado PEDRAZ PENALVA, "la proporcionalidad
adquiere pleno sentido, entendida como criterio de lo razonable en la actuación de
los poderes públicos, en lo que supone de medio de tutela del ámbito fundamental
para impedir que la actividad del Estado sobrepase los límites exigidos por la
consecución de los intereses colectivos que ha de buscar en armonía con los
intereses, sí legítimos, de individuos y grupos que sólo justificada y
excepcionalmente han de ser desconocidos... La proporcionalidad es, pues, algo
más que un criterio, regla o elemento de juicio utilizable técnica y asépticamente
para afirmar consecuencias jurídicas; constituye un principio inherente al Estado
de Derecho con plena y necesaria operatividad en cuanto su exigida utilización se
presenta como una de las garantías básicas que han de observarse en todo caso
en el que puedan verse lesionados los derechos y libertades fundamentales.
El principio de prohibición de exceso conlleva que las medidas restrictivas de
derechos y libertades por parte de los poderes públicos ha de ajustarse a los
siguientes requisitos: adecuación a fin, necesidad y proporcionalidad en sentido
estricto.
A) Adecuación a fin
Denominado también principio de idoneidad, eficacia, efectividad o utilidad, exige,
como su propio nombre indica, que la medida que se adopte ha de ser apta para
alcanzar los fines que la justifican. En el ámbito del Derecho penal ello supone que
éste solo puede intervenir cuando sea eficaz e idóneo para desempeñar su
función de tutela bienes jurídicos. Se trata de un principio con rango constitucional
que deriva, de un consecuente, de la fórmula sintética del Estado social y
democrático de Derecho, pues si en este modelo de Estado el Derecho penal se
legitima en cuanto que protege los bienes jurídicos, perderá su justificación si su
intervención se muestra inútil, por incapaz de servir para evitar delitos". Como
señala ALVAREZ GARCIA, "cuando de la aplicación de la sanción no es esperable
ningún beneficio en relación a la salvaguarda ha -del bien jurídico protegido, la
aplicación de sanciones penales carece completamente de Sentido y es
constitucionalmente ilegítima... las normas penales «simbólicas" estarían es,
privadas del corolario de la efectividad y, por lo tanto, serían ilegítimas 100
B) Necesidad
La exigencia de necesidad, en este contexto, se concreta en el denominado
principio de intervención mínima, que supone, en palabras de Muñoz CONDE, que
"(el Derecho penal sólo debe intervenir en los casos de ataques muy graves a los
jurídicos más importantes" 101 . Dicho principio tiene dos manifestaciones
esenciales: la 3ragmentariedad y la subsidiariedad. Con la atribución de un
carácter fragmentario al Derecho penal se pone de manifiesto, por un lado, que no
todos los bienes han de ser «objeto de tutela penal, sino únicamente aquellos que,
además de cumplir las exigencias ±anteriormente mencionadas, necesiten o
precisen de esa protección 102; pero además, si por otro lado, la protección penal
no ha extenderse a todos los ataques que puedan sufrir los bienes jurídicos, sino
sólo a los más graves, tanto desde el punto de vista objetivo como subjetivo) 03 .
La otra manifestación de la exigencia de necesidad, como se señalado, es el
carácter subsidiario del Derecho penal, en cuya virtud este sector del
ordenamiento sólo puede ser utilizado como la ultima ratio, de modo que allí
donde 'resulten suficientes para llevar a cabo la función de protección otros
medios menos lesivos no debe intervenir el Derecho penal) 04. También en este
caso nos hallamos ante un principio constitucional perfectamente acorde con la
consagración del Estado social y democrático de Derecho, pues un Estado de
estas características está llamado a desarrollar sus funciones con ei menor coste
posible en los derechos y libertades de sus ciudadanos.
C) Principio de proporcionalidad en sentido estricto
La exigencia de que la gravedad de la pena debe ser proporcionada a la gravedad
de la infracción, de modo que debe existir un equilibrio, una concordancia material
entre la entidad del delito y de la consecuencia jurídica, no es en absoluto algo
novedoso. Ya BECCARIA titulaba el Capítulo 6 de su obra "De los delitos y de las
penas», precisamente, con la rúbrica "Proporción entre los delitos y las penas",
señalando: CCSi la geometría fuese adaptable a las infinitas y oscuras
combinaciones de las acciones humanas, debería haber una escala
correspondiente de penas en que se graduasen desde la mayor hasta la menos
dura; pero bastará al sabio legislador señalar los puntos principales, sin turbar el
orden, no decretando contra los delitos del primer grado las penas del último. Y en
caso de haber una exacta y universal escala de las penas y de los delitos,
tendríamos una común y probable medida de los grados de tiranía y de libertad y
del fondo de humanidad, o de malicia, de todas las naciones
Sin embargo, parece posible convenir que la afirmación de que debe existir una
proporción o correspondencia entre la entidad o gravedad del delito y la entidad o
gravedad de la pena, aunque no es nada despreciable, resulta excesivamente
genérica. De ahí que la doctrina se haya esforzado por establecer unos criterios
más concretos. Es comúnmente admitido que uno de los criterios fundamentales a
este respecto es el de la importancia del bien jurídico protegid0107. Las penas
más graves, por lo tanto, han de reservarse para los bienes jurídicos más
importantes. Además de este elemento esencial, no se puede desconocer la
gravedad del ataque o el grado de ofensa al bien jurídico protegido lesión o puesta
en peligro concreto o abstracto)108. También el dolo y la imprudencia habrán de
ser tenidos en cuenta a la hora de analizar la proporcionalidad, no se puede
sancionar con la misma pena el ataque doloso y el imprudente contra mismo bien
jurídico, en la medida en que la imprudencia conlleva una menor vedad del delito .
El grado de ejecución y las formas de participación también son que deben
ponderarse.
No se trata, sin embargo, de atar las manos del legislador, que un Estado social
democrático de Derecho debe contar con un razonable margen de maniobra en
diseño de su política criminal, sino fundamentalmente de establecer unos límites
ánimos, derivados de la idea del Estado de Derecho y de la dignidad individual,
eviten la irracionalidad y la desmesura. Mas si en el supuesto concreto la función
protección de bienes jurídicos quedara satisfecha con una sanción inferior o sin —
sanción, dicha consideración ha de ser la prioritaria, pues si bien el legislador debe
de criterios de proporcionalidad entre la gravedad del delito y la gravedad de pena,
también ha de tener en cuenta criterios de prevención general y especial. La
consideración de criterios de prevención general en el momento legislativo, como
se señalado con anterioridad, se debe a que ésta es la función esencial de la
pena en el momento de la conminación penal. La ponderación de criterios de
prevención especial, los términos manifestados con anterioridad, es una
consecuencia de la necesidad de tener en cuenta los principios de resocialización
y reinserción en las diferentes fases por que atraviesa la pena.
Es, por tanto el principio de proporcionalidad de las penas, un principio que
nuestra materia deberá de presidir en todo momento, la metódica crítica de las
disposiciones -vigentes así como las eventuales propuestas lege ferenda que
como consecuencia del análisis de cada una de las penas puede formular. Este
principio, al igual que el de culpabilidad, deviene de una exigencia de carácter
constitucional, indicada en el art. 5;3 de CADH, por medio del cual se hace
imprescindible su cumplimiento.
Asi se puede determinar, que a partir de la función de tutela de intereses que se
le atribuye al derecho penal, se afirma que la pena debe ser adecuada y la
proporcionada a dicha necesidad de tutela. Y en ello porque la libertad como valor
superior del ordenamiento constitucional a que sus restricciones sean las minimas
e imprescindibles. Este principio de proporcionalidad de la pena no se vincula a la
idea de merecimiento o necesidad de retribuir el hecho ilícito cometido, sino la
necesidad de la pena proporcionada para la tutela de la sociedad.
5 PRINCIPIOS DE CULPABILIDAD
El principio de culpabilidad es considerado actualmente por la doctrina penal
mayoritaria en Europa y en Latinoamérica una barrera de cualquier política
criminal I Dicho principio, encendido como límite al poder punitivo del Estado,
comporta una serie de exigencias, derivadas de la dignidad humana, de la
seguridad jurídica y del principio de igualdad rea}, tal y como deben en tenderse
en un Estado social y democrático de Derecho} principio de personalidad de las
penas, principio de responsabilidad por el hecho, principio de dolo o imprudencia,
principio de culpabilidad en sentido estricto,
El principio de personalidad de las penas impide responsabilizar penalmente a un
sujeto por comportamientos delictivos ajenos. Aunque antiguamente existió la
responsabilidad pena] colectiva, que permitía castigar a los diferentes miembros
de una familia o grupo, hoy día se admite que la responsabilidad penal es
estrictamente el principio de responsabilidad por el hecho, conlleva una opción a
favor del "Derecho penal de hecho", cuyo objeto son los comportamientos
delictivos, frente al llamado "Derecho penal de autor", que tiene en cuenta el
carácter a forma de sern4. Este principio, por lo tanto, cierra el paso a la teoría de
los tipos autor, que elaboraron los juristas del nacionalsocialismo como parte de su
política criminal autoritaria y selectiva.
El principio de responsabilidad subjetiva exige, para poder fundamentar la
responsabilidad criminal, que al resultado de lesión o puesta en peligro del bien
jurídico se añada el dolo o la imprudencia. De este modo se excluye del Derecho
penal responsabilidad objetiva, que considera suficiente la producción del
resultado para 'fundamentar la responsabilidad, aunque el sujeto no haya actuado
con conciencia y voluntad , ni éste se deba a la infracción del deber de cuidado
que le era exigible.
Finalmente, el principio de culpabilidad en sentido estricto exige, para poder
fundamentar penalmente a un sujeto de sus actos, que el mismo cuente con una
motivabilidad moral ", que le permita un acceso normal al mensaje normativo y no
existan obstáculos que impidan la normal eficacia determinante de aqué1117. De
este 0, si un sujeto, por ejemplo, debido a un trastorno mental severo, carece de
estas condiciones no podremos responsabilizarlo penalmente, al tratarse de un
inimputable.
Rango constitucional del principio de culpabilidad.
El fundamento constitucional de este principio, si bien no es explicito,
consideramos se encuentra enmarcado dentro de los que reconocen la dignidad,
igualdad y de acción, puesto que, toda persona para ser responsable de un hecho
delictivo, un Estado democrático de derecho, deberá contar con la ineludible
dignidad, que le representará, no sólo los valores humanos inherentes, sino que
también, la justicia y equidad, las cuales se tendrán que evaluar a través de la
subjetividad del accionar. Asimismo, no sería justo en un Estado de índole liberal y
democrático, responsabilizar a un sujeto en situación desigual; la igualdad penal,
deberá ser representada, también, a través de los aspectos psico-biológicos del
sujeto; o sea, debe de prohibir el castigo a una persona que no alcanza el nivel de
motivación normal (o 'igual que la mayoría) previsto por la ley. Por último, la
libertad de acción es la que nos permite determinar el error de prohibición
constitucional, puesto que, garantiza dicha libertad, hasta rozar el límite de la
infracción legal conocida. (arts.4 - 5 Constitución guatemalteca, los artículos 5 - I I
de la CADH).
Por otro lado, es casi indiscutible, para una mayoría de la doctrina, considerar
como fundamento esencial y constitucional del principio de culpabilidad, la
presunción de inocencia, estipulado en el artículo 14 de la Constitución
guatemalteca. De todos es conocido que inocencia significa la exención de toda
culpabilidad de un hecho delictivo, como consecuencia, no se ha demostrado que
el sujeto haya sido capaz de resultar normalmente motivable por la norma penal
que se le pudiese imponer.
El principio de culpabilidad o de la imputación personal, es una de las mas
importantes garantías jurídicas penales existentes, en la teoría y sistematica del
delito. Se determina en la decisión jurídica a que a nadie se le puede imputa un
delito, sino lo ejecuto con dolo (plena voluntad) o por culpa (imprudencia).
6 EL PRINCIPIO DE HUMANIDAD DE LAS PENAS
Este principio básicamente se refiere a la dignidad personal del condenado, o sea,
lo que trata es evitar penas inhumanas y degradantes a los responsables de
delitos: : s. Consecuentemente, su objetivo es evitar penas que dañen la situación
personal del reo, por lo que, con este principio se tiende a la aplicación de penas
que no atenten en absoluto a la dignidad del sujeto, y sobre todo se establece la
necesidad de aplicarle sanciones que lleven consigo la humanización.
La historia d las penas es más infamante que la propia historia de los delitos,
aventurado afirmar que el conjunto de las penas ejecutadas a 10 largo de historia
ha generado un coste de muertes y padecimientos superior al producido Sor los
innumerables delitos. Sería un labor interminable intentar proporcionar inventario
de las atrocidades del pasado concebidas y ejecutadas con el nombre - <de
"penas" (ahogamientos, asfixias, lapidaciones, toda suerte de amputaciones y
desmembramientos, la quema en vivo, empalamientos, toda clase de torturas y
suplicios, desde los más refinados a los más brutales) 1 19. Lo cierto es que el
género humano no ha teniido límites a la hora de inventar las penas más salvajes
e inhumanas. Pero la barbarie materia de penas, lamentablemente, no es algo que
pertenezca al pasado, como en lesiones se tiende a creer. Baste pensar que la
pena de muerte, con mayor o menor amplitud , todavía está presente en muchos
países. FERRAJOLI nos ofrece las siguientes -Tras escalofriantes: "sólo 28
estados la han abolido por completo; en 129 países... es aplicada incluso en
tiempo de paz; y en otros 18 países... está prevista sólo para tiempo de guerra.
Por tanto, las víctimas de la pena de muerte se cuentan, todavía hoy, millares
cada año. Sólo en los Estado Unidos, en particular, han sido ajusticiadas 362
personas de 1930 a hoy, en su mayor parte negros" 120. En Guatemala, aunque
normalmente permanece para determinados delitos graves, la Corte
Interamericana de ha Derechos Humanos se ha opuesto y erradicado su ejecución
(SCIDH, caso Raxcaco Reyes versus Guatemala, 15 de septiembre de 2005 y
SCIDH, caso Fermín Ramírez versus Guatemala, 20 de junio de 2005). Por otra
parte, no podemos olvidar los sufrimientos y vejaciones extraoficiales que
frecuentemente acompañan a la ejecución penal (ej. las penas privativas de
libertad, donde el sujeto, además de privación de ,libertad, se ve obligado a sufrir,
en los mejores casos, una situación de miedo y amenaza permanente).
sería absurdo pretender que las penas no consistan en algo desagradable, pues
evidente que; si se pretende que desarrollen la función preventiva que tienen
asignadas, deben consistir en males idóneos para disuadir de la realización de
otros delitos. sería engañoso afirmar que en esca materia no se han producido
avances considerables, sobre todo en occidente, como consecuencia de la
progresiva t consolidación de los derechos fundamentales tras la Segunda Guerra
Mundial, aunque, corno ge ha señalado, de panorama en materia de penas
todavía dista de la perfección de las manifestaciones de este avance se
encuentra en el denominado principio de humanidad de las penas, patrocina en
este ámbito el respeto a la dignidad de la e persona y ja prohibición de tcvJ turas y
tratos inhumanos y degradantes. Este principio puede deducirse de la Constitución
de Guatemala (artículos I a 4, 44 y 46) de la Convención Americana de Derechos
Humanos (arts. 5 y 11) y los principales Tratados internacionales de Derechos
Humanos.
Debido a este principio y, en general, a la progresiva sensibilización hacia los
derechos fundamentales y, por supuesto, al enorme esfuerzo realizado por la
doctrina mas autorizada, que ha puesto de manifiesto hasta la saciedad lo inútil y
contraproducente que puede resultar el incremento de las penas para resolver los
problemas político criminales. Siempre se ha luchado contra las penas crueles
aplicadas en otras épocas por considerarlas totalmente inhumanas, en la
actualidad, lamentablemente en Guatemala todavía, se lucha por evitar la
imposición y ejecución de esta clase de penas que tienen esa característica, por
ello, consideramos que a partir de la vigencia de nuestra Constitución (1985) es
menester tratar de hacer esfuerzos invaluables para poder señalar y aplicar penas
de índole humanitario.
El principio de humanidad obliga siempre a reconocer que el responsable
cualquiera que sea el delito que haya cometido, es una persona humana que tiene
derecho a ser tratada como tal y a reintegrarse a la sociedad como miembro de
pleno derecho.
7 EL PRINCIPIO DE RESOCIALZACION
Cuando a un sujeto se le impone una sanción penal, esta debe de ir orientada a
su resocialización o, como bien expresan los mandatos constitucionales, "a su
reeducación, readaptación-reinserción social" (artículo 19 Constitución
guatemalteca y 5.6 CADH). Esto se logra evitando en lo posible la separación de
este sujeto del ámbito comunitario, ya que su distanciamiento fomentaría todo lo
contrario con los efectos desocializadores inherentes a una tal marginalización.
La reinserción social debe ir encaminada a educar al condenado para la
convivencia social ya que todo individuo por su propia esencia natural se obliga a
relacionarse y entre sí, como consecuencia es necesario que el condenado al
cumplir la que le fue impuesta se encuentre en una situación normal y apta para
enfrentarse y convivir con la estructura social de su comunidad. Esta
resocialización, como bien suponen algunos autores, "sólo es posible cuando el
individuo a resocializar y el encargado de llevarla a cabo tienen o aceptan el
mismo fundamento mora) que la social de referencia por ello la resocialización
deberá tomar en cuenta la necesidad de brindar al sujeto las normas básicas y
generales que rigen la sociedad, para su respeto y aceptación, y así recibir de
parte del condenado el fin principal que el de evitar que cometa nuevos delitos en
el futuro.
Para SOBREMONTE MARTINEZ, resocialización, señala que es: «la
reelaboración un status social que significa la posibilidad de retorno al ámbito de
las relaciones en que se desenvolvía, quien por un hecho cometido y sancionado
habría visto interrumpida su vinculación con el extracto a cual pertenezca' Sigue
señalando este autor que lo que se busca es preparar y motivar al sujeto para que
vuelva a la vida libre Zen las mejores condiciones posibles y así lograr en forma
convincente que se inserte de nuevo a una sociedad libre. A todo esto, según la
doctrina, todavía existe un enorme grado de escepticismo, ya que en la actualidad
se observan fracasos en los programas de socialización y tratamiento al
delincuente, lo que ha dado lugar que se propugne, si AO totalmente, por lo
menos, en gran parte la abolición de las penas cortas privativas de libertad y se
fomente su sustitución.
A este principio, se necesario resaltar y rentabilizar la garantía rehabilitartoria del
principio de legalidad penal, puesto que, provoca garantizarla rehabilitación del
sujeto a la sociedad o sea una vez cumplida su pena tiene el derecho de volver a
la situación jurídica anterior a la comisión del hecho delictivo con esta garantía, se
propugnaría una total reinserción a la sociedad del condenado (vig. Sin obligación
de presentar antecedentes penales y para laborar.
8 PRINCIPIO NON BIS IN INDEM
El principio non in ídem, como ha confirmado la doctrina más avanzada en el
tema, se deriva de los artículos 17 de la Constitución guatemalteca,
configurándose « como un verdadero Derecho fundamental del ciudadano. Este
principio protege al ciudadano no sólo tente a la ulterior sanción administrativa o
penal -, sino frente a la nueva petNecuci6n punitiva por los mismos hechos.
Garantiza que a nadie se le podrá sancionar dos veces por el mismo hecho.
Cuenta, por lo tanto, con dos manifestaciones: material y procesal.
En su dimensión material impide que me recaiga duplicidad de sanciones
(administrativas y/o penales «) en los casos en que se aprecie identidad del sujeto,
hecho y fundamento". En su vertiente procesal, prohíbe la duplicidad de
procedimientos sancionadores en el caso de que exista la triple identidad de
sujeto, hecho y fundamento, y encuentra concreción en mecanismos tan
importantes como la cosa juzgada y la regla de preferencia de la autoridad judicial
sobre la Administración en aquellos supuestos en que los hechos a sancionar
puedan ser, no sólo constitutivos de infracción administrativa, sino también de
delito o falta. En el ámbito estrictamente penal, este principio encuentra
concreción, principalmente, en el concurso aparente de leyes penales, que impide
que por una misma infracción puedan imponerse dos o más penas criminales.
Asimismo, puede verse otra concreción de este principio en la prohibición de doble
valoración a efectos agravatorios, contemplada en el artículo 29 del Código Penal
guatemaltecolZ8. De igual forma, dicho principio se encuentra estipulado en el
artículo 17 del Código Procesal penal y en el artículo 150 de la Ley de Protección
Integral de la Niñez y Adolescentes. En relación con el Derecho Administrativo
sancionador, es de principio impide que, concurriendo la triple identidad, pueda
recaer duplicidad de sanciones administrativas y penales.
El principio non bis in idem, hace referencia a que el estado no podrá sancionar o
procesar a un sujeto dos veces por el mismo hecho.
V. RESPETO DE LOS PRINCIPIOS LIMITADORES VERSUS DERECHO PENAL
DEL ENEMIGO
Derecho penal del enemigo es un concepto que ah sido introducido al debate en el
derecho penal por el autor alemán Gunther Jakobs, en dos fases; la primera en el
congreso de Frankfurt en el año 1985 sobre la tendencia en Alemania hacia la
criminalización en el estadio previo a una lesión" del bien jurídico. Destacándose
el adelantamiento de las barreras de punibilidad en determinadas circunstancias
que no Suponen necesariamente la lesión de un bien jurídico protegido. En la
segunda fase, es donde se obtiene mayor trascendencia y se concibe a partir del
Congreso de Berlín del gaño de 1999, en la que se supone orientar el Derecho
penal del enemigo, únicamente, a delitos graves. Lo primordial de esta teoría es
marcar la diferencia entre un Derecho penal del ciudadano, el cual está dirigido a
personas y el Derecho penal del enemigo destinado a no personas, denominados
enemigos de la sociedad.
Con referencia a lo anterior, se puede evidenciar que, para Jakobs, existen dos
tipos de personas en la sociedad: la persona, a quien se le reconocen sus
garantías y derechos fundamentales y al segundo, a la no persona o el enemigo,
quien por haberse apartado gravemente del ordenamiento jurídico o por tratarse
de un individuo especialmente peligroso, no merece ninguna consideración por
parte del Estado. Al enemigo, según Jakobs, no puede ser tratado como persona.
Debe ser apartado de la sociedad y debe procurar su inocuización.
En relación a la doctrina mayoritaria, el Derecho penal del enemigo, no ha
encontrado un apoyo considerable, en virtud de que, pretende volver a un sistema
autoritario y violador de garantías constitucionales y a la clara afectación de los
más altos y reconocidos instrumentos y Tratados de Derechos Humanos y
garantizados universalmente frente al imputado y a todo ciudadano Este termino
de Derecho penal del enemigo, en realidad, no es nuevo, esta expresión se ha
utilizado desde el tiempo de los romanos, en donde, desde ya, se hacía una
aplicación diferenciada entre el inimicus y el hostis, siendo el primero el enemigo
personal y el segundo, el verdadero enemigo político, el que podía plantear una
verdadera guerra, era el hostil. El extranjero, el extraño, el enemigo, el hostis, era
el que carecía de todo derecho, el que se encontraba fuera de la comunidad130.
De igual forma, se pudo observar en el Siglo XVI, con la inquisición en donde los
enemigos fueron los "herejes o reformados y las brujas", en donde la ejecución de
los mismo era un gran espectáculo público, con los más crueles tormentos de
ejecución. En igual medida, se muestra en los regímenes políticos «totalitarios"
donde etiquetan y estigmatizan precisamente como "enemigos" a los disidentes y
peligrosos para su régimen, tal es el caso de los judíos con respecto al
nacionalsocialismo alemán y en el caso de los árabes con relación al gobierno
americano por la idea del terrorismo.
Es propio de nuestras culturas, compartidas en muchos aspectos, pasar de un
extremo a otro como si una ineludible "ley del péndulo" nos rigiese, como si en el
término medio no pudiera estar la virtud. Así, puede observarse en diversos
ámbitos del Derecho penal, sobre todo en aquellos influidos por intereses políticos,
generalmente de rentabilidad electoral a corto plazo, como se pasa de la
desprotección penal más absoluta a un exceso de protección que desconoce los
límites más elementales del Estado de Derecho. Si a ello se une la frecuente
ineficacia e ineficiencia de este tipo de planteamientos, no resulta difícil advertir y
concluir que las cosas no se están haciendo bien. Pero lo cierto es que ello no
impide que muchos se adscriban a estos planteamientos, que se pasen al extremo
opuesto, y que incluso se ponga de moda afiliarse a ese pragmatismo
descompensado en el que todo vale, y en el que las garantías y principios que con
tanto esfuerzo habíamos desarrollado, parece que se quedan en nada, incluso son
un obstáculo para lograr objetivos eminentemente pragmáticos de política criminal.
Sin embargo, esto no es una realidad aislada, sino que se integra en un contexto
político más amplio, en una lamentable evolución de la política hacia el populismo,
hacia el dar la apariencia de que se abordan los problemas, aunque/ en verdad no
se hacia el conceder lo que el pueblo intuitiva y apasionadamente reclama sin
advertirle que eso no resuelve nada y que incluso puede empeorar y agravar los
problemas. Se trata, en definitiva, de un contexto político más amplio de profunda
y enorme irresponsabilidad, de rentabilidades electorales a corto plazo, de dictado
de leyes sin poner los recursos necesarios para ejecutarlas, de apariencias. Pero
no es un contexto político sin trascendencia, sino con una enorme repercusión
sobre el sistema democrático de Derecho, que lo sufre en sus cimientos más
esenciales. A este panorama se une otro hecho preocupante, como lo es la
carencia de alternativas, pues incluso 10$ partidos políticos que tradicionalmente
se caracterizaron por la defensa de estos valores, se han "subido a este carro"
populista y desbocado, y no están dispuestos a bajarse del mismo en su lucha por
el poder.
En este contexto de pragmatismo descompensado, se ubica también el
denominado "Derecho penal del enemigo". Acuñada por GÜNTHER JAKOBS, la
noción de "Derecho penal del enemigo" hoy sirve, en el lenguaje jurídico-penal,
para identificar los rasgos de una tendencia político-criminal marcada por objetivos
eminentemente preventivos y, sobre todo, encaminada a ciertas formas de
criminalidad consideradas de especial gravedad, dentro de las que cabe clasificar
como supuestos paradigmáticos el narcotráfico y el crimen organizado. Con esto
queremos decir que, aunque dicha propensión se acentúa en relación con
aquellas actividades delictivas que adquieren la gravedad e impacto social de los
ejemplos que acabamos de citar, también es posible detectar sus particularidades
en otros marcos de regulación que atienden delitos de menor entidad y que, no
pocas veces, son creados con el claro afán de dar respuestas a los requerimientos
sociales o a determinados grupos de presión (v. gr. la punición de algunas
actividades contra el medio ambiente). No obstante, en otros casos, la injerencia
penal con estos perfiles viene estimulada por una visión legislativa que ve en el
Derecho penal la salida más fácil para disminuir algunos peligros generados por la
cotidianidad (así ocurre, por ejemplo, con ciertos delitos relacionados con la
seguridad del tránsito).
Pero para comprender mejor la base teórica de JAROBS, es preciso tener en
cuenta desde ahora un par de cuestiones. En primer término, debe destacarse que
la propuesta del Catedrático alemán puede analizarse desde dos perspectivas,
esto es, por una parte, bajo la óptica de un diagnóstico crítico sobre una estrategia
legislativa que, motivada por la voluntad de atender a los complejos retos de
seguridad que plantean las sociedades modernas, genera grietas de hondo calado
en los pilares básicos del Estado de Derecho, mientras que, por la otra, es posible
interpretarla como una visión doctrinal que propone como remedio para evitar las
graves trasgresiones al orden normativo por parte de los autores de ciertos
sectores criminales, que el Estado renuncie a las ataduras de su configuración
garantista. En segundo lugar, conviene señalar que el estudio del concepto
"Derecho penal del enemigo" exige la consideración de su polo antagónico, esto
es, el "Derecho penal del ciudadano", pues éste constituye el indicador que
constata las manifestaciones de aquél cuando se sobrepasan sus límites. En rigor,
el Derecho penal del ciudadano representaría al Derecho penal del Estado de
Derecho y el Derecho penal del enemigo su antítesis.
Esto significa que, con arreglo a este planteamiento doctrinal que estamos
comentando, es posible verificar la existencia de dos tratamientos distintos que
forman parte de un mismo sistema legal, dos polos opuestos que conviven, que se
solapan y que se desarrollan en un sólo escenario jurídico-penal, dos tendencias
antagónicas que se superponen, pero que, al mismo tiempo, se entremezclan, que
pueden combinarse o interactuar en un solo supuesto de incriminación. Eso es así
porque, como explica JAKOBS, ambos esquemas de intervención penal no se dan
en la praxis de un modo puro, sino que más bien sus respectivos rasgos o
manifestaciones suelen aparecer simultáneamente en el tratamiento de un mismo
delito o sector criminal, aunque es verdad que sobre determinados ámbitos
delictivos, como el narcotráfico y el lavado de dinero en particular, y como la
delincuencia organizada en general, la balanza se inclina, y de manera
considerable, hacia el Derecho penal del enemigo.
Así pues, el Derecho penal del ciudadano se constituye como un esquema de
regulación penal que confiere al autor o presunto autor de un delito un tratamiento
que se ciñe a los criterios que informan el Derecho penal del Estado de Derecho,
lo que conlleva el reconocimiento de su condición de "persona o ciudadano", o lo
que es lo mismo, el respeto de cuantos derechos y garantías sustantivas y
procesales ordena dicha configuración estatal. En esta medida, según veremos
posteriormente, la acción delictiva es percibida como un quebrantamiento puntual
del sistema penal, como una irritación aislada u ocasionali34, como un desliz
reparable135 0, inclusive, como un simple error 136, de modo que respecto de su
autor todavía se mantiene la confianza de que en el futuro se conducirá con
fidelidad a la norma.
En contraposición a este modelo, aparece el Derecho penal del enemigo, es una
estrategia legislativa dirigida a ciertos sujetos que son identificados enemigos o
adversarios, individuos que, en consecuencia, son despojados del estatus de
persona y, por consiguiente, de una serie de derechos y garantías que, por
mandato universal, son inherentes a todo ser humano. De acuerdo con la
descripción de JAKOBS, ello se debe a que el sistema identifica en el enemigo
una clara tendencia a la comisión de delitos o, si se quiere, su predisposición a
quebrantar el orden establecido, lo que ocasiona que de él presuma que ya no
cumplirá con la expectativa de un comportamiento personal en lo fundamental. Por
eso se le considera enemigo, adversario al que hay que declarar la guerra, al que
hay que derrotar, al que hay que neutralizar por distintas vías para bloquear el
permanente estado de trasgresión a la norma penal que de él se infiere. A estos
efectos, sirva como ejemplo, también, el "delincuente sexual" y, particularmente,
cuando la agresión sexual que se le atribuye configura la modalidad de violación,
porque, en este supuesto, la gravedad de la actividad delictiva y la fuerte carga
emocional que la misma provoca entre los miembros del colectivo social, son
factores que, unidos al estigma que trae consigo el ámbito criminal, plasman en el
autor o presunto autor la etiqueta de enemigo o, dicho en otros términos, la
calificación de "delincuente habitual peligroso". Ciertamente, el autor o presunto
autor de un delito de estas características pasa convertirse en una “fuente de
peligro" o por lo menos así es percibido y tratado.
Conforme a la visión de JAKOBS, los rasgos preventivos del Derecho penal del
enemigo se reflejarían en la configuración formal de los tipos penales con la
criminalización en estadios muy previos a la lesión del bien jurídico, tan previos
que se diluirían los límites del ius puniendi estatal, siendo la manifestación más
representativa y preponderante de este adelantamiento de la intervención penal la
utilización de delitos de peligro abstracto. Ese sería el caso, según el penalista
alemán, de la punición de conductas tan alejadas de producir lesión al bien jurídico
como la mera fundación o constitución de organizaciones o grupos criminales138
lo cual implicaría una injerencia estatal en la esfera privada de las personas y un
retroceso al Derecho penal de autor, quedando vulnerados, como indicador de
ello, principios tan elementales como el principio del hecho y el principio de
ofensividad 139 e Lo anterior vendría acompañado de la intensificación desmedida
del rigor punitivo y, por ende, de la trasgresión al principio de proporcionalidad! 40.
Este sería el único recurso del legislador tras haber perdido el interés por
reinsertar a los autores de esta clase de acciones criminales, dada la presunción
sobre ellos acerca de su manifiesta peligrosidad y renuencia a desvincularse de un
incesante estado de contravención al orden penal. Mejor optaría por aumentar,
hasta el máximo posible, las penas privativas de libertad en orden a neutralizar al
sujeto etiquetado como enemigo y así evitar su reincidencia en el futuro y hasta la
eliminación de beneficios penitenciarios, La pena se orientaría, pues, antes que a
la prevención especial, a la inocuización de los enemigos, a la segregación de
todos aquellos que ya no garantizarían un comportamiento personal conforme a
Derecho y por eso serían enemigos, a los que ya ni siquiera se les reconocerían
los derechos y garantías más elementales.
Todo lo anterior evidenciaría que la expresión "lucha" o, incluso, "guerra" contra
determinados tipos de criminalidad no es cuestión de palabras sino de contenidos;
y también así lo demostrarían las medidas de persecución, investigación y
enjuiciamiento criminal que son empleadas contra las formas de delincuencia que
son fijadas como objetivo en esta "guerra". De hecho, se alude a la existencia de
un "Derecho procesal penal del enemigo que destacaría por la supresión de los
componentes esenciales para el funcionamiento de la maquinaria garantista que
ordena el Estado de Derecho, porque, en esta guerra, derechos tan básicos para
el sujeto procesal o sometido a investigación como el derecho a la intimidad, el
derecho al secreto de las comunicaciones, el derecho a no recibir tratos crueles e
inhumanos (como la detención en régimen de incomunicación) y la presunción de
inocencia dejarían de tener vigencia en aras a la seguridad. Se trataría, por lo
tanto, de una línea político-criminal centrada en etiquetar (estigmatizar) a ciertos
individuos como posibles peligros sociales para justificar su "inocuización" en
cualquier etapa y forma en que el poder punitivo del Estado pueda desplegar sus
efectos sobre ellos.
Conviene recordar, por otra parte, que tanto el Derecho penal del ciudadano,
como el Derecho penal del enemigo, son dos tipos ideales que, en Derecho
positivo, difícilmente se desarrollarán al modo puro, siendo lo común, en cambio,
que se combinen o que se mezclen en diversas disposiciones penales, sin
perjuicio de que
existan supuestos de tratamiento penal en los que se acentúe el Derecho penal
del enemigo. Tomarlo en consideración otra vez tiene importancia, por cuanto que
JAKOBS precisamente llama la atención respecto de la contaminación que ha
venido sufriendo el Derecho penal (del ciudadano) debido a que en él se han
venido integrando distintas disposiciones y figuras delictivas que reflejan una clara
injerencia estatal en la vida privada de las personas, que vulneran sus principios
informadores y cuya finalidad prioritaria no es otra que la de neutralizar a
individuos que son identificados como fuentes de peligro. Lo anterior no sería una
que la descripción de una línea político - criminal si no fuera porque el penalista
alemán viene a proponer, antes que la eliminación de esas medidas penales
contrarias al Estado de Derecho, su separación a marco de regulación específico,
aislado y diferente, en el que no existan restricciones para combatir a los sujetos
peligrosos y sin que para dar cumplimiento a este objetivo tenga relevancia,
inclusive, despojarlos de su condición de persona o, si se quiere, de su dignidad y
de sus más elementales derechos.
Por esos cauces, a juicio de JAKOBS, debería conducirse la regulación del
Derecho penal del enemigo, porque ello, según refiere, por lo menos supone un
comportamiento desarrollado con base en reglas, en lugar de una conducta
espontánea e impulsiva: 42 Sostiene que sería menos peligroso, bajo cl prisma del
Estado de Derecho, un Derecho penal del enemigo claramente delimitado, que
entremezclar sus fragmentos con todo el Derecho penal i43. Así llega a establecer
que, en estas condiciones, el Derecho penal del enemigo sigue siendo Derecho,
en la medida en que vincula a los ciudadanos y exactamente, al Estado, sus
órganos y funcionarios en la lucha contra los enemigos. Sin embargo, parece que
con el afán de calmar la preocupación y rechazo que provoca la trascendencia de
su propuesta normativa, señala que el Derecho penal del enemigo no implica una
regulación para la "aniquilación ilimitada", sino, en un Estado de Derecho
administrado con inteligencia, una última ratio que es aplicada de manera
consciente en cuanto excepción, como algo que no es idóneo para su uso
permanente.
Pero, por mucha suavidad que JAKOBS pretenda otorgar a su propuesta, ello no
le resta ilegitimidad. En efecto, lo que a este respecto se pone de relieve es que
las disposiciones que presentan los signos típicos de este esquema normativo son
incompatibles con el Estado de Derecho; son, en definitiva, una anomalía desde el
punto de vista de esta evolucionada estructura estatal y de ahí que con
contundencia se exija su eliminación de la legislación destinada a garantizar su
funcionamiento, sencillamente porque se trata de dos direcciones que chocan, que
se repelen. Así, desde la perspectiva del reconocimiento de los derechos
fundamentales y de las garantías sustantivas y procesales, el genuino Estado de
Derecho no admite tratamientos diferenciados para sus destinatarios, puesto que,
dada su condición humana (personas), son portadores de dignidad, de esos
derechos fundamentales y de esas garantías penales y procesales, y ello, en
ningún caso, porque un sistema decida concedérselos, sino por la elemental razón
de que, por mandato universal, dicho sistema debe reconocer que les son
inherentes.
Tampoco creemos que el hecho de trasladar el Derecho penal del enemigo a un
marco de regulación específico para apartarlo del derecho penal del ciudadano
resuelva en algo las cosas, pues aun así la disfunción permanecerá. Con esto, lo
único que se conseguiría sería cambiar la ubicación del problema, toda vez que
las medidas se seguirían aplicando dentro de un orden que las rechaza. En efecto,
en sustancia, la trasgresión del Estado de Derecho no cesaría; simplemente sería
llamada de otra forma y se concentraría en un esquema normativo especial que
continuaría habilitando la extralimitación estatal y tal vez con mayor crudeza.
Además, la estructuración de una legislación excepcional ni siquiera evitaría la
propagación del problema, sobre todo cuando la realidad prueba que, cualitativa y
cuantitativamente, se trata de un fenómeno en plena expansión que hasta ahora
no ha sido posible frenar. Menos aún habría garantía de que la vigencia de estas
medidas excepcionales fuera limitada en el tiempo o transitoria, porque al menos
la experiencia demuestra que su aplicación termina siendo permanente. En fin,
con todo ello se seguiría dando respaldo legal a la extralimitación, y eso es lo que
denuncia y pretende evitar, con acierto a nuestro juicio, la doctrina jurídico-penal
mayoritaria.
En efecto, lo que se denuncia y se trata de impedir es que el Derecho penal del
enemigo forme parte de la legislación y que se expanda progresivamente hasta
ganar terreno al Derecho penal del ciudadano] 45, de tal modo que incluso se
ponga en riesgo la existencia misma de éste. Con razón se dice que no basta con
identificar aquellos sectores del Ordenamiento que responden a la lógica del
Derecho penal del enemigo, sino que, adicionalmente, deben desaparecer146.
Además, ya sabemos que el hecho de permitir la posibilidad de dedicar un
tratamiento de excepción -de por sí ilegítimo- a contadas manifestaciones
delictivas, abre la puerta para que el problema se propague, se agudice y se
establezca dentro de lo ordinario. Cabe considerar que una concesión de este tipo,
por mínima que sea, no suele permanecer estática, siendo por el contrario lo
común que sea el punto de inicio para ir obteniendo concesiones hasta asumir el
formato de l'a guerra como algo convencional; una contaminación crónica que
difícilmente podrá reconducirse y, precisamente, de lo que se trata es de advertir
la existencia del latente peligro de que ello se extienda a otros sectores delictivos
—como ciertamente ha venido sucediendo— hasta el punto de que el Derecho
penal del enemigo se convierta en una práctica habitual en las legislaciones
penales y, entonces, el Estado de Derecho acabe siendo más una ilusión que una
realidad, una cuestión, este sí, más de palabras que de contenidos.
En definitiva el derecho penal del enemigo en principio, se configura un como un
Derecho penal de excepción, pero cada vez se generaliza más Otros sectores
convirtiéndose en un fenómeno preocupante e insaciable no Sabe donde acabara
ni al grado de retroceso histórico al que nos puede abocar, Se trata de un
Derecho caracterizado por una anticipación llamativa delas barreras de protección
penal un Derecho que-intenta adelantarse a la , lesión del bien jurídico con
planteamiento ultra preventivo: delitos de peligro abstracto de riesgo remoto para
los bienes jurídico en lo qué el juicio de peligro es establecido directamente por el
legislador sin que Sea preciso verificar en el casó concreto que ha existido
efectivamente en peligros-;lesión del: principio del legalidad mediante tipos vagos
e indeterminados, limita el principio de resocialización al impedir beneficios
penitenciarios o redención de penas;- lesión- del principio de proporcionalidad;
mediante establecimiento de- penas qué. no se correspondan con entidad del
delito; participación y de la autoría , así como de la preparación, tentativa
consumación;-a través de la multiplicación de los verbos-típicos ( v gr. El que
promueve, favorezca, facilite) delito imprescriptibles figuran como el agente
provocador" próximo a un inductor, el agente encubierto; que se introduce en la
propia organización criminal; el denominado arrepentido que frecuentemente mas
un verdadero arrepentido, es un resentido, por lo, que sus declaraciones ser
tomadas con las debidas cautelas etc.
Y la pregunta que hay que hacerse es si merece la pena acabar con los principios
y garantías propios del sistema de Derecho de esta manera. A nuestro juicio, la
respuesta debe ser negativa, pues la respuesta positiva, en gran medida, es tanto
como dar la razón a los llamados "enemigos del sistema", que odian nuestro
sistema de convivencia, quieren cambiarlo, y nosotros, de este modo, estamos
cediendo a sus pretensiones, reduciendo los derechos y garantías individuales,
auto- bombardeando los pilares básicos de ese sistema que decimos proteger, de
manera que nuestro sistema se parece cada vez más a sus sistemas o
subsistemas autoritarios o totalitarios, por lo que de algún modo nosotros mismos
les estamos sirviendo "en bandeja de plata" que nos ganen la batalla. Lejos de
intentar apuntalar, en la medida de lo posible, los cimientos de nuestro sistema de
convivencia, aún asumiendo que ello tiene un precio, éstos resultan
bombardeados por ambos lados.
VI. DERECHO. ESPECIAL CONSIDERACIÓN DE SUS RELACIONES CON EL
DERECHO PROCESAL EL DERECHO ADMINISTRATIVO
Sin perjuicio de los principios de unidad y coherencia del Ordenamiento jurídico,
en el mismo conviven diferentes sectores o ramas jurídicas que gozan de
autonomía y, entre ellas, el Derecho penal. La unidad del Ordenamiento jurídico,
presidida y sustentada por la Constitución, implica que este constituye un todo
armónico, sin perjuicio de estar compuesto por numerosas normas jurídicas y por
diversos sectores o ramas del Derech0 147. De la unidad del Ordenamiento
jurídico es fácil deducir la exigencia de coherencia, es decir, la compatibilidad, la
no contradicción entre sus normas] 48. Obviamente, esta unidad y coherencia del
Ordenamiento jurídico no resulta conciliable con una independencia absoluta de
las diferentes ramas o sectores normativos, pero sí con una autonomía relativa,
limitada, y ello es lo que sucede con el Derecho penal, que cuenta con esa
autonomía tanto en la delimitación de sus presupuestos, como en el
establecimiento de sus consecuencias jurídica.
Por lo que se refiere a las relaciones entre el Derecho penal y las restantes ramas
del Derecho, con respecto al Derecho Constitucional las relaciones son muy
estrechas, como no podía ser de otro modo, dado que la Constitución es la norma
suprema del Ordenamiento jurídico. Ello determina que tenga una influencia
decisiva sobre el Derecho penal, no sólo por ser superior jerárquicamente
(principio de jerarquía normativa), sino también porque consagra un modelo de
Derecho, un modelo de Estado y unos derechos, libertades y principios esenciales
que tienen consecuencias decisivas en cuanto al concepto, función, elementos e
interpretación del Derecho penal, como tendremos ocasión de observar. Con
respecto al Derecho privado, además de la responsabilidad civil derivada del
delito, contenida tradicionalmente en el Código penal de Guatemala150, puede
afirmarse que progresivamente las relaciones son más estrechas, protegiéndose
por el Derecho penal cada vez más bienes o intereses compartidos por otros
campos jurídicos, como el Derecho Civil, Mercantil o Laboral (piénsese, por
ejemplo, en los delitos patrimoniales, societarios, contra las relaciones familiares,
contra los derechos de los trabajadores, etc.). Evidentes son las estrechas
Relaciones entre el Derecho penal y el Derecho penitenciario, que se ocupa de la
ejecución, del cumplimiento de las penas privativas de libertad, las cuales
continúan ocupando un lugar importante en las legislaciones penales, si bien es
cierto que en los sistemas penales de los países civilizados han ido cediendo
terreno frente a otras alternativas, como la pena de multa, la suspensión de la
ejecución, la sustitución, etc. Particulares problemas, no sólo teóricos, sino
también prácticos, plantean las relaciones del Derecho penal con respecto al
Derecho administrativo sancionador y el Derecho procesal penal, lo que justifica
un análisis más específico, que efectuaremos a continuación.
VI.I LAS RELACIONES DEL DERECHO PENAL CON EL DERECHO
ADMINISTRATIVO SANCIONADOR
Hace ya años que el profesor CEREZO MIR puso de manifiesto las dificultades a
las que se enfrenta quien pretende delimitar materialmente el Derecho penal del
Derecho administrativo sancionador y las consecuencias que ello conlleva en el
plano de las sanciones respectivas151. Ciertamente, de las relaciones que el
Derecho penal guarda con otros sectores jurídicos, la que mantiene con el
Derecho administrativo es una de las más interesantes, complejas y
trascendentes. La conexión entre estas ramas del Derecho es fácilmente
apreciable a lo largo de nuestros ordenamientos jurídicos, no solo desde el punto
de vista de la protección que la legislación penal dispensa al correcto
funcionamiento de la Administración pública, sino también, más en general, por
tratarse de dos sectores jurídicos pertenecientes al Derecho público y dirigidos a la
protección de intereses de la comunidad, En el marco de estas relaciones,
particulares problemas, no solo teóricos sino también prácticos, plantea la
delimitación entre el ilícito penal y el ilícito administrativo, concretada en la
cuestión de si ambos ilícitos ostentan la misma naturaleza, diferenciándose solo
desde el punto de vista de la gravedad, o por el contrario, tienen una naturaleza
diversa. Adviértase que admitir o negar la distinta naturaleza del ilícito penal y el
ilícito administrativo conlleva simultáneamente la posibilidad de admitir o negar
una doble sanción (administrativa y penal) frente a un mismo hecho y, por lo tanto,
la aplicación o no del esencial principio non bis in idem,
Dicho lo anterior, conviene comenzar ya con los dos grandes grupos de teorías
que se han conformado sobre la naturaleza jurídica del ilícito penal y el ilícito
administrativo.
A) Teorías de la diferenciación cualitativa
Podemos situar el inicio de esta reflexión científica, así como la consiguiente
búsqueda de criterios formales y materiales de distinción entre el ilícito penal y el
ilícito administrativo, en el advenimiento del Estado liberal, período en que
cobraron una importancia fundamental ciertas investigaciones incardinadas en el
denominado idealismo alemán. En este contexto fueron estudios como el de
JAMES GOLDSCHMIDT los que motivaron el debate partiendo de un dualismo
entre individuo y sociedad, donde se veía al sujeto en su faceta particular y como
miembro de una colectividad. Sobre la base de ello se establece la distinción entre
antijuridicidad y antiadministratividad, entre injusto penal y administrativo,
estableciendo que el primero tutela derechos subjetivos o bienes jurídicos
individualizados en tanto que el segundo opera frente a la desobediencia de los
mandatos emitidos por la Administración, que no protegen bienes jurídicos ya
existentes, sino que están al servicio de los deberes de orden público y del
bienestar, por lo que no contienen un desvalor ético. Desde esta formulación
teórica se afirma que el Derecho tutela al individuo garantizándole el goce de su
libertad y patrimonio, en tanto que la Administración promociona el bienestar
público. De este modo, el ilícito criminal expresa la lesión de bienes jurídicos, en
tanto que el ilícito administrativo define la infracción del deber de colaboración que
la condición del sujeto como asociado reclama, pero no supone conculcar
derechos ni bienes jurídicos genuinos.
A la opinión enunciada se unirían otras que generaron un intercambio de ideas
sobre la diferenciación material del Derecho penal con respecto al Derecho
administrativo sancionador, en donde el progreso de la Administración y la
ampliación sus actividades reavivaron un discurso en el que aún hoy se
consideran ineludibles medios coactivos para la materialización efectiva de su
actividad administrativa153 Sobre esta diferenciación desde un punto de vista
material insistieron numerosos tratadistas, algunos de los cuales concebían a los
delitos de Derecho criminal como Delitos naturales, previamente dados o meta
positivos, en tanto que los delitos eran calificados de delitos artificiales o creados
por la voluntad del *Estad0154. También estaban quienes precisaban que los
delitos naturales o de Derecho natural eran en cada momento histórico aquellas
acciones delictivas ético-socialmente relevantes o que tenían una significación
cultural. Tal entendimiento partía del postulado de que el ilícito administrativo era
siempre una acción irrelevante para la ática social o culturalmente indiferente, por
lo que este se agotaba en la desobediencia los mandatos o prohibiciones
establecidos positivamente por el poder públic0155 Otros planteamientos, por su
parte, insistían en confrontar el ilícito penal con lo que dicen llamar "infracciones
de orden", señalando que en estas últimas su significación -social no iba más allá
de la lesión de intereses administrativos. Otros consideraban que diferenciación
material entre los dos ilícitos se fundamentaba en los diferentes valores con los
que se orientaba la Administración y el Derecho, dirigiéndose la Administración
bienestar y el Derecho a la justicia 156 . También pueden encontrarse otras
teorías que *Intentaron demostrar la existencia de una distinción sustancial entre
el ilícito penal y un ilícito administrativo, como la de la configuración del ilícito
administrativo como • un ilícito formal o de peligro presunto, frente al carácter
lesivo del ilícito penal, o la de la culpabilidad, en virtud de la cual la concurrencia
del dolo o imprudencia sería necesaria la apreciación del ilícito penal pero no (o en
todo caso menos plenamente) "para el ilícito administrativo.
En suma, este primer grupo de teorías defiende que entre las sanciones
administrativas penales no existe una identidad sustancial, es decir, que son
diferentes desde el punto de vista de su cualidad, de manera que ya sea por los
distintos bienes o intereses que se tutelan, ya sea por la intensidad en la
afectación de estos bienes e intereses o por el nivel de exigencia de dolo o
imprudencia, no puede entenderse que el ilícito penal y el ilícito administrativo
tengan la misma esencia,
B) Teorías de la diferenciación cuantitativa
En oposición a las teorías expuestas anteriormente, se sitúan las concepciones,
absolutamente dominantes en la actualidad, que sostienen la existencia de una
identidad sustancial entre las sanciones administrativas y penales158, Para estas
teorías no existen diferencias en cuanto a su esencia entre estos ilícitos, sino
únicamente en cuanto a su gravedad. Por ello no es posible más que aplicar unos
principios que son propios del Derecho sancionador en general, tanto para el
Derecho penal como para el Derecho administrativo sancionador, aún cuando
tales principios se hayan construido y desarrollado preferentemente dentro del
Derecho penal. La consecuencia esencial de estos criterios radica en la aplicación
del principio non bis in idem, dado que este principio, como veremos
posteriormente, implica que no puede recaer en duplicidad de sanciones cuando
existe identidad entre sujeto, hecho y fundamento de Derecho.
Teorías eclécticas
También pueden encontrarse criterios que, si bien como regla general niegan que
pueda establecerse una distinción en cuanto a su esencia entre el ilícito penal y el
ilícito administrativo, no obstante admiten esta diferenciación en uno o varios
sectores particulares. En este ámbito puede destacarse la tesis que mantiene que
dicho principio general no es aplicable en materia de ilícito disciplinario,
fundamentalmente con referencia a las relaciones de especial sujeción que
mantienen los funcionarios públicos con respecto a la Administración pública.

D) Toma de posición
A nuestro juicio, las teorías cualitativas suponen un gran esfuerzo por una
diferenciación en cuanto a su esencia entre estas dos clases de ilícitos, pero se
trata de esfuerzo no sólo fracasado, sino también con consecuencias negativas.
La teoría fundamenta la distinción entre bien jurídico e interés de la Administración
en binomio Administración-Derecho desconoce que no cabe una conformación de
la administración a espaldas del Derecho, pues esta se halla sometida al mismo,
además no es de recibo hablar de intereses propios de la Administración, porque
esta tiene más intereses que los de la colectividad, como lo establece el artículo
154 de las constitución guatemalteca. Tampoco puede considerarse el carácter
remoto o próximo peligro para el bien jurídico un argumento decisivo en orden a la
distinción de la infracción penal y la infracción administrativa, sino que se trata
más bien de una sucesión de gravedad del hecho. Así, cada vez pueden
encontrarse en la legislación penal más delitos de peligro abstracto que por su
gravedad y su potencial lesivo, sería impensable dejarlos reducidos a una mera
infracción administrativa (por ejemplo, tráfico de drogas, etc.). De la misma forma
no resultan convincentes las opiniones que intentan diferenciar el ilícito penal y el
ilícito administrativo atendiendo principio de culpabilidad, pues dicho principio es, o
al menos debería ser, una exigencia común a dichas infracciones, tanto penales
como administrativas. Finalmente, por lo que se refiere a las teorías eclécticas que
se apartan del criterio cuantitativo en ámbito disciplinario, tampoco pueden
aceptarse. En este sentido, como ha puesto manifiesto HUERTA TOCILDO, la
existencia de una diferencia cualitativa entre el ilícito penal y el ilícito disciplinario
parte necesariamente de la idea de que uno y otro tienen un fundamento o una
finalidad diferente. Sin embargo, como bien señala esta autora, " por lo que se
refiere a esa pretendida diversidad de fines , no creo que pueda establecerse
diferencia alguna entre los que persiguen los tipos penales en los que se
configuran los delitos de funcionarios y los correspondientes ilícitos disciplinarios,
ya que, en ambos casos, lo que se persigue es garantizar un correcto ejercicio de
la actividad administrativa; y tampoco me parece que puedan apreciarse
diferencias esenciales en lo relativo a las finalidades respectivamente perseguidas
por la sanción penal y por la sanción disciplinaria, pues en los dos casos se trata
de finalidades preventivas.
En conclusión a nuestro juicio la diferencia entre ilícito penal y ilícito administrativo
es cuantitativa, esto es, en razón de la gravedad lo que comporta la aplicación
plena del principio non bis in idem, que estudiaremos mas adelante.
VI.II. LAS RELACION DEL DERECHO PENAL CON EL DERECHO PROCESAL
PENAL, ESPECIAL CONSIDERACION DEL PROBLEMA DE SU
DELIMITACION.
Como hemos señalado anteriormente, la relación entre el Derecho penal y el
Derecho procesal penal están estrecha que de nada serviría el uno sin. el otro,
pues el proceso penal es la vía indispensable a través de la que se constata la
comisión de una infracción penal en el caso concreto y se imponen las sanciones
aplicables a la misma. Sin embargo, la interrelación entre ambos sectores jurídicos
no implica simultáneamente que el Derecho penal y el Derecho procesal penal
sean lo mismo, que no puedan distinguirse las cuestiones penales y procesales o
que cada uno de estos sectores pierda su autonomía.
La delimitación entre el Derecho penal y el Derecho procesal penal constituye
todavía hoy una cuestión compleja y discutida en el seno de la doctrina científica,
y no se trata de un problema únicamente teórico pues a su solución se suelen
asociar importantes consecuencias prácticas como lo es la aplicación o no de
principios penales como ia irretroactividad. A pesar de ello la problemática de la
delimitación entre el Derecho pena} y el Derecho procesal, a pesar de ser una de
las primeras cuestiones que debiera de ser tratada al aproximarse a estas
disciplinas (concepto y delimitación con respecto a otras ramas del Derecho) ha
sido. objeto de un abandono casi absoluto en nuestros respectivos países, en el
que los autores frecuentemente se han limitado hacer afirmaciones genéricas, sin
ofrecer ni siquiera un criterio elemental para distinguir, aunque sea por
aproximación, las cuestiones penales y las procesales.
Según BELING, con la tesis del «merecimiento del mal de pena" cuyo criterio
delimitador es seguido, de forma más o menos explícita y consciente, por
innumerables autores, "cada precepto penal se distingue, como tal, por su
contenido; el fondo del mismo es siempre si debe imponerse la pena, cual sea
esta y con que requisitos; en cambio, el procesar penal esta lejos de todo esto; en
el se trata de ver si hay lugar a proceder, como debe ser el proceso y cuales son
sus requisitos, del lo que, por el contrario, no se ocupa en absoluto el derecho
penal.
Entre los seguidores de este criterio delimitador se encuentra Bemmann, cuya
postura debe recogida, pues las criticas, que se efectúan a la tesis del,
merecimiento de mal de pena, frecuentemente se realiza desde la concreta opción
sistemática de este autor, olvidado, de forma mas o menos interesada, el
significado originario que le Dio BELING. Para BEMMANN, "el Derecho penal
material determina los elementos de acción delictiva y los enlaza a la amenaza
penal. El Derecho penal formal determina e Sí y el cómo debe ser la vía jurídica
que tiene como meta la averiguación y la condene autor. El Derecho penal
material indica las circunstancias desde las cuales surge e] puniendi del Estado; el
Derecho procesal penal nombra los presupuestos bajo los cuales este ius puniendi
estatal llega a su ejecución. Cada uno de estos campos jurídicos regula, por lo
tanto, sus propias cuestiones.
 Pero la claridad conceptual con la que se diferencian ambos campos jurídicos,
como reconoce este autor, contrasta con la dificultad que parece existir a la hora
de distinguir en el caso concreto si un elemento es de naturaleza material o formal
En el fondo -señala BEMMANN- la decisión sobre este asunto, como ya ha
constatado Beling, es tremendamente fácil y es casi extraño que en la teoría y en
la práctica aun no exista claridad. Sólo se precisa la siguiente maquinación: Todas
las circunstancias y sólo las circunstancias que provocan el nacimiento del ius
puniendi estatal forman, como es sabido, el fundamento jurídico de la pena; pero
dado que el ius puniendi estatal sólo nace en el momento del surgimiento de las
respectivas circunstancias del Derecho material, resulta que precisamente estas
circunstancias, en su totalidad, justifican la pena, Por ello» las circunstancias
pertenecientes al Derecho penal material son de tal naturaleza que, en cierta
manera, provocan la pena o, en otras palabras, hacen aparecer la penalización del
autor como algo merecido. Las circunstancias ius materiales residen, como decía
Beling, en el ámbito de las ideas del merecimiento del mal de pena. Por
consiguiente, la decisión de sí un elemento es de naturaleza ius material o no lo
es, en Última instancia, siempre depende de sí la característica se adecua a la
idea de la pena o Sin embargo, es preciso tener en cuenta que BEMMANN, a la
hora de dotar de contenido el concepto del merecimiento de pena, adopta una
solución diversa a la de BELING, ya que, mientras para BELING el ámbito del ser
merecedor del mal de pena abarca circunstancias que se encuentran más allá de
la culpabilidad (condiciones de punibilidad) 166, para BEMMANN este concepto se
limita a la acción típica, antijurídica y culpable, pues otras circunstancias que sean
necesarias para el castigo no pueden tener nada que ver con la cuestión de si el
autor merece o no la pena, dado que no afectan ni al injusto ni a la culpabilidad,
por lo que esos elementos sólo pueden tener relevancia procesa1167. Ello
conduce, como consecuencia necesaria, a la negación de la punibilidad.
Por cualquier duda de si se esta ante una norma jurídica de derecho penal o de
derecho procesal penal debe solventarse en el primer termino si la circunstancia
que condiciona la expectativa consecuencia jurídica, se sitúa En el ámbito de la
idea del merecimiento del mal de pena, y en el segundo sentido si la circunstancia
condicionante, de la consecuencia, jurídica esta configurada de tal modo que no
se ajusta tanto a la idea de la pena, sino que mas bien esta en relación el si y wl
como de la actividad procesal.
VII. SISTEMATIZACION DEL ESTUDIO DEL DERECHO PENAL.
Para el estudio del Derecho penal, es conveniente subdividirlo para adquirir una
sistematización coordinada dentro del esquema planteado por la doctrina y el
legislador; con esta sistematización se obtiene una mejor comprensión y análisis
del Derecho Criminal, puesto que se inicia desde la definición y todos los aspectos
básicos generales y se concluye con el análisis de cada uno de los tipos penales
que el legislador ha decidido prohibir. Esta sistematización se concentra en:
Derecho penal, parte general: el cual estudia los principios básicos del Derecho
penal y los lineamientos de teoría del delito, teoría de la participación y la teoría de
la pena y su ejecución- y el derecho penal, parte especial: que estudia cada uno
de los tipos penales de la parte del Código penal (delitos en particular: homicidio,
robo, estafa, etc.)
VII.I CIENCIA DEL DERECHO PENAL
El objeto de la Ciencia del Derecho Penal es la de sistematizar toda la gama de
valor establecidos en las normas penales. Estos criterios de valor son los que van
a escudriñar y determinar la realidad a donde se quiere aplicar. La Ciencia
Derecho penal esta compuesta por un grupo de elementos filosóficos, jurídicos a
teleológicos que tienden a la interpretación, sistematización y composición de los
que forman los elementos del Derecho penal.
a) La ciencia del derecho penal es una ciencia normativa.
La Ciencia del Derecho penal tiende interpretar las normas del Derecho penal,
como el intérprete no puede crearlas, puesto que, son "dogmas inmutables",
deberá resguardar y lograr una interpretación acertada al caso y circunstancias
particulares del mismo.
b) La ciencia del derecho penal es hermenéutica:
La Ciencia del Derecho penal debe de determinar el significado exacto de las
palabras las cuales se ha expresado el pensamiento atribuido a una norma penal.
Lo que busca es establecer las condiciones y aspectos significativos que
determinan las normas penales. La Ciencia del Derecho penal persigue, que el
jurista o juez, pueda resolver de la mejor manera posible, a través de una correcta
interpretación de la norma, el caso concreto que sostienen a través del vigente
sentido de la ley.
c) La ciencia del derecho penal es de espíritu.
Se encamina a determinar el mundo espiritual de la persona, con el ánimo de
establecer su libertad de actuar. La Ciencia del Derecho penal debe indagar los
valores y los juicios de valor de cada persona que es sometida a un proceso
penal. No debé de ser ciega la actividad del jurista o Juez, debe de anteponer la
ciencia de valores para lograr una mejor compresión del actuar humano y,
posteriormente, obtener un juicio justo.
d) La ciencia del derecho penal es cultural.
La Ciencia del Derecho penal deberá de encaminar sus esfuerzos para determinar
y establecer el conjunto expresiones de la sociedad, con el objeto de comprender
de mejor manera el actuar personal. Tiene que conocer y comprender las
costumbres, los usos, las prácticas y códigos de las comunidades y de todos los
sectores de la sociedad para emitir un buen juicio de valor y de justicia. En el caso
particular de nuestra nación es evidente la entera necesidad que tiene la Ciencia
del Derecho penal de inmiscuirse en la comprensión cultural para obtener
resultados justos en cada caso concreto.
Las características especiales que determinan la esencia del Derecho Penal
son:
a) Derecho Público: Son normas que emana el Estado para efectuar el
control social en interés del bien común, donde el ente estatal es el interesado
directo para su aplicación de manera unilateral.
b) Sancionador: El Derecho penal se caracteriza por que siempre se asocia
con una pena o medida de seguridad.
c) Aplicador: El Derecho penal es de aplicación a toda aquella persona que
comete un delito.
d) Preventivo: El fin primordial del Derecho penal es la prevención del delito.
e) Rehabilitador: El Derecho penal pretende rehabilitar a todo sujeto
condenado por algún delito, con el ánimo de prevenir cualquier otro hecho
criminal posterior.
VII.3. INSTITUCIONES QUE INTEGRAN EL SISTEMA PENAL
El sistema de justicia penal, como cualquier Otro sistema, tiene que establecer
modelo explicativo de la estructura y relaciones internas de todo un aparato que
denomina penal. El sistema penal, no funciona con un solo elemento, sino que
está integrado y desarrollado por un grupo de instituciones que velan por el buen
funcionamiento del sistema. Básicamente, este sistema se compone de cinco
instituciones siendo estas: la criminología, la política criminal, el Derecho penal, el
Derecho procesal penal y el Derecho penitenciario. A cada uno de estas
instituciones, también suele denominarse, subsistemas del sistema penal. Estas
instituciones o subsistemas del *Derecho penal, deben de funcionar de manera
coordinada y sistematizada para obtener prevención de la criminalidad. Cada uno
de estos subsistemas se constituye en un ven granaje funcional y fundamental de
todo el sistema penal. Es una especie de cadena Con cada uno de sus elementos
para el buen funcionamiento y obtención del resultado buscado (el control de la
criminalidad).
a) Criminología: Es una ciencia interdisciplinaria que estudia la conducta
social del delincuente y de la víctima, así como el origen y causa del delito.
Asimismo, se puede indicar que la criminología es la que determina y explica a
profundidad las causas que motivan el delito, el estudio del víctimario y de la
víctima para explicar la génesis y así tratar de proveer los mecanismos de
prevención.
b) Política Criminal: es la estrategia que tiene el Estado para contrarrestar el
crimen.
c) Derecho Penal: Es la ciencia que nos proporciona los dogmas sobre el
delito y sus consecuencias.
d) Derecho procesal penal: Es el procedimiento legal establecido para la
aplicación del Derecho penal.
e) Derecho penitenciario: Es el conjunto de normas y principios que rigen la
ejecución de las penas impuestas.
El sistema penal de hoy, debe mantener estos subsistemas de una manera
interrelacionada (inseparable) e interdependiente, en donde se centre la
aportación empírica y el fundamento científico (criminología) a transformar el
estudio y experiencia criminológica en estrategias para contrarrestar la
criminalidad (política criminal), en convertir en proposiciones legales el
conocimiento criminológico y necesidades de un Estado de Derecho (Derecho
penal), así como, estipular los mecanismos procesales y de ejecución (Derecho
procesal penal y penitenciario) más adecuados para lograr los mejores resultados
posibles, sobre el delito.
VIII. MODELOS DE POLITICA CRIMINAL
Con forme pasa el tiempo, surgen determinadas formas de pensamiento y con
ello, los distintos modelos que se tienen para contrarrestar la criminalidad de un
Estado Según Binder168, se establecen tres: Modelo autoritario, liberal e
igualitario.
a) Modelo autoritario: Se fundamenta inexcusablemente en la autoridad del
Estado, donde no tiene límite el lus puniendi. El Estado tiene la plena facultad del
castigo, sin darle prevalencia a la igualdad y libertad de las personas.
b) Modelo liberal: Es la contrapropuesta al anterior. Es un modelo más
democrático donde prevalecen los derechos mínimos de los ciudadanos,
especialmente el de legalidad y libertad de las personas. El Estado se autolimita
en su actuar con base en los principios básicos del Derecho penal.
c) Modelo igualitario: Este modelo es el que promueve un trato igual para
todos y cada uno de los ciudadanos, estableciendo una justa igualdad a todos. Es
decir, tratar en forma desigual a los que son desiguales y de tratar de una forma
igual a los que son iguales. No todos tenemos las mismas condiciones de vida, por
ello se promueve un trato justo de conformidad a la igualdad o desigualdad de las
personas..
IX. BREVE DISCUSION SOBRE CRIMINOLOGIA.
El delito ha sido un factor que siempre ha dado de que hablar desde tiempos
inmemoriales, por lo que ha cultivado el pensamiento y análisis para buscar las
causas ¿soluciones al mismo. En este pensamiento han estado los grandes
pensadores griegos, como, Sócrates, Platón, Aristóteles, los cuales atribuyeron,
como causa primordial delito, la discapacidad mental y factores hereditarios.
En el Siglo XVIII, surgió el pensador más revolucionario, en materia penal, que ha
conocido la humanidad, en referencia al autor italiano, Cesare Beccaria, en su
Tratado los delitos y de las penas (1764) donde destaca la búsqueda de la
ineludible igualdad, legalidad y proporcionalidad de las penas a todas las personas
que hayan cometido un delictivo. En igual forma es importante mencionar a
JEREMIAS BENTHAN, propuso reformas al sistema penal inglés; De igual manera
a HOWARD que con la obra "Sutes of Prisons in England and Wales" (1777), con
la cual dio a conocer al —+\mundo el grave estado de las prisiones de Inglaterra y
Gales e impulsó los movimientos de reforma. LAVATER, con sus primeras
publicaciones en 1775 de Fisonomía y los trabajos de GALL cuya obra principal
apareció en 1882, titulada "Les fonctíons du çerveau". GALL es el precursor de la
Antropología Criminal. Con ello, se deduce la etapa precientífica de la
criminología, basada en un método de investigación abstracto deductivo,
fundamentado en los silogismos.
Durante el Siglo xix la humanidad se vio envuelta en una novedosa Escuela, auto
denominada ('Escuela Positiva" y el origen de la "criminología científica", donde se
estudian los aspectos y rasgos físicos del delincuente y se establece que el ser
criminal depende de la misma naturaleza del hombre. Sus precursores fueron,
Enrico Ferri, Garófalo y Lombros0 169, considerándose a este último como el
padre de la criminología moderna por las circunstancias sociales positivistas que
impulsó. La importancia de Lombroso radica en la busqueda y análisis de la
realidad a través de los hechos de objeto de su estudio con base a un método de
investigación empírico-inductivo, fundamentado en la observación de los hechos y
de los datos.
EL OBJETO DE LA CRIMINOLOGÍA, se basa en el estudio del delito desde un
aspecto real, donde lo importante es el aspecto físico y psíquico. El criminólogo
estudia la fenomenología (hecho criminal), los factores que lo incitan (etiología
criminal) , la personalidad del sujeto (delincuente) y la persona que sufre el delito
(víctima), desde la personalidad de los sujetos hasta las condiciones reales y
naturales que provocan o estimulan el hecho delictivo y el control social.
La criminología, al estudiar el delito, también se interesa en otras ciencias y
disciplinas que coadyuvaran a la comprensión y determinación del hecho criminal,
tal es el caso de la filosofía, sociología, Derecho penal, antropología, estadística,
etc., las cuales, podrán presentar respuestas a lo que la criminología ha
denominado como un verdadero y doloroso problema social y comunitario (delito).
En cuanto a la víctima, se puede constatar que en el siglo XVIII, con el nacimiento
de la dogmática penal, la víctima es caracterizada como el sujeto pasivo del delito,
un receptor paciente de la acción, recibiendo sólo el sujeto activo una entidad,
mientras que el sujeto pasivo queda relegado en un segundo plano, convertida en
el mejor de los casos en un mero instrumento o engranaje de la gran maquinaria
de la justicia.
La noción de bien jurídico tampoco le beneficia, al suponer que la defensa penal,
no lo es, ya de una víctima, sino que dé un bien jurídico dotado de relevancia
exclusiva. No obstante, esos pensamientos comenzaron a cambiar en torno a la
Segunda Guerra Mundial) sobre todo a raíz de un symposium international
celebrado en mil novecientos setenta y tres en Jerusalén, que dará lugar a la
aparición de la nueva victimología, centrada en algunas consideraciones170: Trata
de llamar la atención sobre la variada y compleja gama de daños que padece la
víctima, el muy distinto origen y etiología de los mismos (victimización primaria y
secundaria), la eventual necesidad de reinserción o resocialización de la víctima
estigmatizada y marginada por la propia experiencia criminal.
Las Naciones Unidas han mostrado su preocupación por la problemática de
víctimas del delito pero esta cuestión no fue tratada directamente, sino hasta en de
1985 en el VII Congreso de las Naciones Unidas para la prevención del y
tratamiento del delincuente, celebrado en Milán. En anteriores congresos la
referencia a la situación de las víctimas no fue tratado, sino con carácter
accidental ,1980, en el VI Congreso celebrado en Caracas, si se perfiló una
preocupación por las víctimas subrayándose que este problema no podía ser
ignorado desde una perspectiva internacional. La reunión del Comité para la
prevención y control del crimen (Viena 1982) y el V Simposio Internacional de
victimología (Zagreb 1985) incluyeron sus conclusiones en el documento
presentado ese mismo año en el VII k de las Naciones Unidas, Oí como una
recomendación a la Asamblea General *una "declaración sobre los principios
fundamentales de justicia para las víctimas de %delitos y del abuso de poder".
En cuanto al control social debe de entenderse que la criminología actual, busca
establecer una serie de instituciones y estrategias que permitan promover y
garantizar a las expectativas y normas de la sociedad. Dentro de estas se
encuentran las y las formales, la primera se caracteriza por las adoptadas en la
familia, el grupo social vinculado y la escuela; las formales, son las que actúan a
través del sistema de coerción, tal es el caso de la Policía y la administración de la
justicia. Es necesario determinar que al fracasar las institucionales informales, se
aplicarían las formales, con la aplicación de sanciones más agresivas con
observancia de los principios y garantías constitucionales al procesado. En la
actualidad se ventila un Derecho penal de la tercera vía (no institucionalizado)
consistiendo en la posibilidad de solucionar sus problemas e manera pacífica y
conciliadora entre el agresor y la agraviado, en aquellos delitos graves que se
enfatizarían en la reparación del daño a la víctima. El Profesor García Pablos
indica que la sustitución del control formal tiene un solo alcance muy imitado, de
hecho es parcial y fragmentaria, puesto que hoy por hoy no disponemos de
alternativas globales válidas que puedan asumir institucionalmente las funciones
del Derecho Penal... El control social fomal tiene, desde luego, aspectos
negativos, pero asegura, al menos, una respuesta racional, igualitaria, previsible y
controlable, lo que no sucede siempre con los controles informales o no
institucionalizados")
FUNCIONES DE LA CRIMINOLOGÍA sustenta las siguientes funciones: a) analiza
el fenómeno criminal a través del conocimiento científico con método y técnicas de
investigación fiables y rigurosas; b) la criminología como centro de información ,
puesto que, tiene la capacidad de aportar cualquier tipo de información sustancial
que sea de utilidad a la política criminal del Estado. c) la criminología es
esencialmente práctica y no dogmática, puesto que, su objeto es la realidad y
análisis de la misma. La criminología actual, debe de proporcionar soluciones
prácticas a la realidad que se vive, pensando en los destinatarios y la aplicación
real. e) la criminología debe buscar soluciones viables para tratar de controlar y
prevenir el delito, a través de estrategias científicas que se aporten derivado del
estudio y explicación del fenómeno delictivo. f) La criminología es preventiva,
puesto que trata de disuadir la comisión de hechos delictivos, a través de una
prevención primaria, secundaria y terciaria. La primaria se basa en actividades
puramente comunitarias, donde utiliza los mecanismos dirigidos a toda la
sociedad, como la educación, la cultura, trabajo, vivienda y calidad de vida (opera
en un largo plazo). La secundaria. que se logra en un mediano plazo y se enfoca a
un determinado grupo de personas o zonas de la ciudad, que tienen el riesgo de
cometer algún ilícito; tal es el caso de alumbrado público en determinadas áreas,
prevención policial, mejora de calles o de barrios necesitados, etc. La terciaria, se
enfoca en la población penitenciaria con el objeto de evitar la reincidencia.
MODELOS DE CRIMINOLOGÍA. En la actualidad se puede establecer dos
corrientes en la criminología: a) el positivista o conservador y b) el modelo crítico.
El modelo positivista, se fundamenta en una criminología legitimadora del orden
social establecido, donde no establece las críticas necesarias al sistema y se
refugia en la "neutralidad" del empirismo, fundamentándose en los datos y
estadísticas frías que se obtienen del sistema jurídico-social y de las distintas
formas de vida. Es pasiva, sólo le preocupa la causa del crimen, y se vuelca hacia
el delincuente, señalando que el crimen es de carácter patológico y diferenciador
(los delincuentes son personas distintas a los que no son considerados
delincuentes) e indaga el carácter etiológico del crimen; esta criminología es
sometida al sistema jurídico legal, puesto que, se fundamenta en datos empíricos
de la realidad social. La criminología crítica establece una posición crítica hacia
el orden social, con una simpatía a las minorías desviadas, insinuando el mal
funcionamiento de todo el sistema y de sus instancias. La criminología crítica,
tiene un más destacado antecedente en el libro Vigilary Castigar de Michel
Foucault, donde destaca el origen social de las normast73, además determina que
el crimen como tal es un problema social y comunitario".
Lo que pretende la criminología moderna es darle importancia a las funciones de
las instituciones del Estado y motiva un papel incidental en el control del crimen
como se puede observar, deja atrás los factores exógenos y endógenos del
delincuente y centra en las instituciones del gobierno. En la moderna criminología
se estipula que delincuente es un hombre normal como todo hombre y se
convierte en delincuente, porque comete un delito y no porque delincuente. En
esta criminología, se establece la importancia de la víctima, como sujeto de
derechos y no como un simple Objeto del delito- Se establecen diferentes modelos
de prevención del delito, desde prevención primaria hasta una terciaria174. La
resocialización y tratamiento de los delincuentes y a una respuesta cualitativa al
crimen (una tercera vía para la solución del problema).
X. LAS NORMAS PENALES
La ley es la fuente del Derecho penal. El principio de reserva de ley, establece que
lus normas penales deben de ser emitidas el Conceso de la República, el cual a
través de normas ordinarias u orgánicas puede restringir y limitar algunos
Derechos constitucionales, tales como, la libertad, el patrimonio,..
se hace importante, tomar en consideración una diversidad de elementos
sustanciales de las normas penales, tal es el caso de su función, clasificación y su
estructura.
Las Funciones de las normas penales son:
a) Protección: Protege los bienes jurídicos mas relevantes de una sociedad.
Ej. La vida, la libertad, el patrimonio, etc.
b) Motivación: A través de las normas se trata de disuadir a la sociedad de
cometer delitos.
c) De Garantía: Le garantiza a la sociedad que las únicas sanciones y
conductas penalizadas son las que se encuentran en las normas penales.
XI. AMBITO DE VALIDEZ DE LA LEY
La ley penal debe de aplicarse a las personas que comentan hechos que califica
como delitos, dentro de una esfera de tiempo y espacio. El ámbito de validez de la
ley penal, debe de circunscribirse a tres aspectos: validez personal, validez
espacial y validez temporal.
X.I.I AMBITO DE VALIDEZ PERSONAL DE LA LEY PENAL
Igualdad ante la ley penal. Es importante hacer notar que la ley penal va dirigida
a todos y cada uno de los ciudadanos y personas que habitan o transitan por el
territorio nacional. A esta igualdad sobre el ámbito personal de la ley penal
contiene dos excepciones:
Antejuicio. Háblese de la oportunidad que tiene un funcionario público de no ser
sometido a un proceso penal, hasta que sea desposeído judicialmente de dicha
inmunidad.
El antejuicio es un mal necesario para los funcionarios que lo gozan, en virtud que
se convierte en indispensable para el buen funcionamiento de la administración
pública de un Estado. para el funcionario público no es posible desistir del
antejuicio, puesto que por las distintas actividades que realiza y por su figura
política-pública sería insostenible realizar sus funciones que le corresponde por la
comparecencia continúa a *distintos procesos penales. Al funcionario público se le
debe de procesar penalmente t*cuando se determine, a través de un proceso
especial, la existencia de una causa legítima para el proceso penal. Las
características del antejuicio son: personal, inalienable, imprescriptible e
irrenunciable.
Inmunidad internacional. Es la prerrogativa que ostentan los representantes de
'los Estados para que no sean juzgados en el país que se encuentran. La
inmunidad de la jurisdicción que gozan los Agentes Diplomáticos, se debe a la
reciprocidad internacional de respetar y de no intervenir en los asuntos internos de
otro Estado, independientemente de que se encuentre dentro de la territorialidad
de la ley penal del Estado receptor. El fundamento de esta prerrogativa se
encuentra en la Convención de Viena de 1961.
X.I.2 AMBITO DE VALIDEZ ESPACIAL DE LA LEY PENAL
1- Territorialidad de la penal: La ley penal sólo puede ser aplicada a todos
aquellos hechos delictivos que se comentan dentro del territorio del país; es decir,
todos los delitos cometidos dentro del territorio nacional, que comprenda los
espacios terrestre (suelo, subsuelo y aguas interiores) marítimo (el mar territorial
o sea hasta doce millas marinas, zona contigua175, zona económica de
explotación y plataforma continenta1177) y aéreo (espacio aéreo ubicado dentro
de los dos espacios anteriores). En cuanto a los buques y aeronaves se rige, en
principio, de conformidad a la "Ley del Pabellón" del país a que pertenezcan.
Cuando un buque o una aeronave se encuentre en jurisdicción de otro Estado,
éste último podrá ejercer su jurisdicción y aplicar su Ley Penal cuando el hecho
cometido tenga alguna consecuencia para dicho Estado (Artículo 27 de la
Convención de los Derechos del Mar178). En cuanto a los buques o aeronaves
comerciales, deportivos, de recreo o científicos, se regirán de conformidad a la ley
del pabellón, mientras se encuentren en alta mar o espacio abierto, empero si se
encuentran en puertos, aeropuertos o aguas y espacio territoriales extranjeros
quedarán sometidos en parte a la jurisdicción del Estado ribereño (salvo el
derecho de paso inocente).
En cuanto a las embajadas, desde tiempos remotos, siempre se ha considerado
que el territorio pertenece a] Estado remitente, circunstancia que no se puede
compartir. El territorio donde se encuentran las embajadas u oficinas consulares,
es territorio del Estado receptor, o sea, ése territorio es parte del Estado donde se
encuentra la Embajada y no que ése territorio pertenezca al Estado de la
Embajada. Es necesario diferenciar la territorialidad de la ley penal con el derecho
a la inviolabilidad de las sedes diplomáticas y consulares, tal y como lo señala la
Convención de Viena de 1961.
2. Extraterritorialidad de la ley penal: Es la excepción a la territorialidad de la ley
penal. En ciertos casos, la ley penal puede ser aplicada a hechos que ocurren en
un Estado diferente. De allí su nombre "extra-territorialidad. La extraterritorialidad
de la ley penal se encuentra establecida en el attículo 5 del Código penal
guatemalteco.
Los principios fundamentales de la extraterritorialidad de la ley penal son:
a) Principio de Personalidad o nacionalidad: La ley del Estado puede
perseguir a un nacional a donde quiera que este haya cometido un delito. La ley
nacional a que pertenecen los seguirá siempre, con independencia del lugar en
que se encuentren. Tal es el caso de los Embajadores, quienes gozan de
Inmunidad de la Jurisdicción con lo cual no se les puede juzgar en el extranjero
(art. Art. 50 numerales 10 20 y 30. del Código penal de Guatemala). En
Guatemala, se plantea la posibilidad del principio de personalidad pasiva, esto es,
el Estado guatemalteco tiene facultad de aplicar su ley penal a hechos que
ocurrieron en el extranjero contra guatemalteco y el imputado se encontrare en
Guatemala (art. 5.4 Cpg).
b) Principio de universalidad: El Estado esta facultado para aplicar su ley
penal a hechos cometidos fuera de su territorio cuando así lo estipule algún
tratado o convenio internacional. Su principal fundamento es evitar la impunidad a
hechos trascendentales para la comunidad internacional (Genocidio, Trata de
Personas, desaparición forzada, tortura, etc). El fundamento de este principio se
debe a la categoría de los bienes jurídicos protegidos, a la solidaridad entre los
Estados (comunidad internacional) y a la protección de los derechos humanos. Su
regulación se encuentra en el artículo 5.5 del Código penal guatemalteco.
c) Principio real o de protección Es la facultad que tiene un Estado de
aplicar su ley penal contra hechos que afecten sus intereses estatales, como la
seguridad del Estado, el orden constitucional, falsificación de la firma del
presidente o moneda nacional (arts 5.6 Código penal guatemalteco)
d) Principio Justicia supletoria: Es doctrina alemana, que permite que la
justicia penal de un Estado se pueda aplicar supletoriamente a la del Estado que
le correspondería aplicar su ley penal. El fin primordial de este principio es evitar la
impunidad y, se da cuando a un sujeto no se le aplica (por diversas razones) la ley
penal del Estado que le corresponde y de manera supletoria se aplica la ley penal
de otro Estado. Este principio rige especialmente cuando el sujeto es detenido en
un País y éste no concede la extradición, por lo que, asume la jurisdicción penal
en contra de dicho sujeto, aunque no haya cometido ningún delito en este último
país. Este principio no se encuentra regulado en nuestro Código penal.
La ley penal tiene vigencia por un tiempo determinado. Toda ley penal tiene un
tiempo de inicio y en algunas el tiempo de su vigencia. La ley penal puede dejar de
ser vigente por dos razones: abrogación o derogación. Se abroga una ley penal,
cuando existe supresión total y se deroga una ley cuando existe supresión parcial
A raíz de lo anterior, se establece el ámbito de validez temporal, así:
Extractividad: Esto quiere decir que si la ley vigente al tiempo en que fue
cometido el delito fuere distinta de cualquier ley posterior, se aplicará aquella
cuyas disposiciones sean favorables al reo aun cuando haya recaído sentencia
firme y aquél se halle cumpliendo su condena. Existen dos formas de
extractividad:
a) Ultractividad: Aplicar la ley no vigente a un hecho que ocurrió durante su
vigencia.
b) Retroactividad: Aplicar la ley vigente a un hecho que ocurrió antes de su
vigencia
Ley excepcional o temporal. En determinadas épocas y gobiernos se dispone
crear leyes que tengan una vigencia temporal y para ello, se establece que una ley
temporal sólo será aplicable a los hechos cometidos bajo su vigencia, aun cuando
ésta hubiere cesado al tiempo de dictarse el fallo, salvo lo dispuesto por la
extractividad.

El concurso de normas puede surgir cuando un hecho delictivo está regulado por
dos o más normas penales y sólo una de ellas debe de ser aplicada. Al existir
varias normas que puedan aplicarse a un caso concreto y para determinar la
aplicabilidad de sólo una de ellas, se hace necesario regirse de conformidad a los
principios de especialidad, consunción, subsidiaridad y el de alternatividad.
a) Principio de especialidad. Significa que la ley especial de un caso en concreto
debe de prevaler ante la ley general. (Lex specialis derogar legen gerelem).
Cuando existan dos o más normas de las cuales una tiene características
especiales en donde se contenga un elemento singular que especifique mejor la
conducta, debe de aplicarse ésta, en perjuicio de las demás normas que son más
generales-
b) Principio de consunción. En caso de la concurrencia de dos o más
normas, se debe de aplicar la norma que contenga más alcance que las demás.
Esto quiere decir que, se debe aplicar la norma penal que contenga los elementos
en el tipo que son de mayor extensión que los que contiene la norma consumida o
abstraída por la aplicable.
c) Principio de subsidiaridad. En primer término prevalecerá la norma
correspondiente y si no fuere aplicable, se empleará la subsidiaria. Una norma
penal (subsidiaria) se aplicará en defecto de la norma principal, Puede ser expresa
o tácita. Es expresa, cuando un tipo penal establece que se aplicará la norma
establecida, siempre y cuando no se apliquen otras.
d) Principio de alternatividad. A pesar de la aplicación de los tres principios
anteriores, sin solucionar el concurso de leyes, es viable el principio de
alternatividad, consistiendo en la aplicación de cualesquiera de las normas
penales, empleando el tipo penal que contenga la pena menos grave, de
conformidad al principio de favor rei y al termino de lo que el legislador no pudo
distinguir, el juzgador no tiene la obligación de hacerlo (Ubi lex non distinguir, nec
non distinguiere debemus)
A) EXTRADICIÓN:
Es el mecanismo internacional que tienen los Estados para requerir a otro Estado
la entrega de una persona para que sea juzgada en el Estado que lo ha solicitado.
Esta institución es la que permite a través de instancias legales la entrega de
cualquier persona que se encuentra en un Estado y que está siendo procesada o
perseguida penalmente en otro, El objetivo es evitar la impunidad. La extradición
en Guatemala se encuentra establecida en el artículo 27 de la Constitución, en la
Ley reguladora del procedimiento de extradición (Dto 28-2008) y en el Código de
Derecho Internacional Privado (arts 344 al 377). Es necesario determinar que
Guatemala cuenta con varios Tratados de Extradición) siendo los siguientes:
Bilaterales: con Bélgica en los años 1897, 1934 y 1959 (Decreto legislativo 380);
con España en 1895 (Decreto legislativo 357); con Estados Unidos en 1903 y
1940 (Decreto Legislativo 561); con Gran Bretaña en 1885, 1940 y 1929 y Canadá
(Decreto legislativo 132 para ambos países); con México en 1997 (Decreto 5-
2005); República de Corea por Decreto 69-2005. Multilaterales con Centroamérica
en 1923 Decreto legislativo 1931); con el Continente americano en 1933 (Decreto
legislativo 2145); con las Naciones Unidas sobre el tráfico ilícito de
estupefacientes, delincuencia organizada y corrupción (Decretos 69-90, 36-2003 y
912005, respectivamente); con la Convención interamericana contra la corrupción
por medio del Decreto 15-2001,
Es importante hacer notar lo que sucede en el continente europeo, como manera
de ilustración, el cual cuenta con varios Convenios al respecto, siendo alguno de
ellos, el Convenio de Extradición de 1957 (extradición europea y los principios
básicos de la extradición), el Convenio de Aplicación del Acuerdo de SCHENGEN
de 1990 (elimina algunos formalismos de la extradición entre países europeos y
contiene un sistema informático unificado), Convenios de Extradición de la Unión
Europea, el Tratado de Amsterdam (minimiza formalismos de la extradición
europea) y la euro orden (cooperación penal internacional de extradición entre las
autoridades judiciales europeas).
PRINCIPIOS DE LA EXTRADICIÓN.
a) Principio de legalidad. Sólo se podrá conceder la extradición por los
delitos que expresamente lo indique el Tratado o Convenio (Nulla traditio sine
lege). El Tratado, es la fuente fundamental de la Extradición, como consecuencia,
se establece que procederá la misma cuando así lo disponga el Convenio o
Tratado. De lo contrario, la vía expedita sería a través de la reciprocidad. El
principio de legalidad en la extradición implica un numerus clausus, el cual
determina que los delitos que no están contenidos en el Tratado, no podrán ser
objeto de extradición. Este principio se encuentra establecido en el artículo 344 del
Código de Derecho Internacional Privado.
b) Principio de especialidad. No se podrá juzgar a una persona por delitos
distintos a los que motivaron la extradición. Para que el Estado requirente pueda
juzgar por otro hecho deberá contar con la autorización del Estado requerido. Su
fundamento se encuentra en el artículo 377 del Código de Derecho Internacional
Privado.
c) Principio non bis in ídem. No se podrá extraditar a una persona si ya fue
juzgada por el delito que se solicita para la extradición. De igual forma, no se
concederá la extradición si el sujeto ya esta siendo enjuiciado.
d) Doble incriminación. Unicamente se podrá conceder la extradición de una
persona, si se determina que el hecho que cometió en el país requirente se
encuentra establecido como delito en el país requerido, con independencia de su
denominación, descripción y naturaleza. Se tiene que contemplar el hecho
tipificado como delito en ambos Estados. Este principio se encuentra establecido
en el artículo 353 del Código de Derecho Internacional Privado.
e) Exclusión por delitos políticos o comunes conexos con políticos, Por
razones de política internacional se considera que este principio es básico para
evitar una persecución política del gobierno de turno en contra de uno o varios
funcionarios del gobierno anterior. Tratando de establecer las consideraciones de
delitos políticos, se ha estimado por la doctrina que es un concepto resbaladizo y
de difícil determinación, por ello, se dice que es concepto super flexible,
dependiente de interpretaciones jurídicas, criterios o coyuntura del Estado. Se ha
tratado de establecer con base en tres teorías: a) objetivas; b) subjetivas y c)
mixtas. Las primera indica que se refieren a los delitos que atentan contra la
organización política o constitucional del Estado. La segunda, hace referencia
a los delitos que tengan un fin político, aunque se trate de un delito común y, las
últimas (mixtas), combinan ambos criterios. Este principio se encuentra
establecido en el artículo 355 del Código de Derecho Internacional Privado.
f) Exclusión por faltas. Por faltas no se podrá conceder la extradición de una
persona, por considerar que son simples infracciones o contravenciones que no
afectan en demasía los bienes jurídicos más importantes (minima non curat
tractor). Este principio se encuentra establecido en el artículo 354 del Código de
Derecho Internacional Privado.
g) Inejecución de pena de muerte. Es un principio de orden de derecho
internacional, el cual determina que no se le podrá aplicar, ni mucho menos,
ejecutar la pena de muerte al extraditado. Por ello, previo a conceder la
extradición, el Estado que otorga la misma, deberá de verificar y garantizar que al
sujeto no se le aplicará la pena de muerte. Este principio se encuentra establecido
en el artículo 378 del Código de Derecho Internacional Privado, en el artículo 9 de
la Convención Interamericana sobre Extradición.
h) El Derecho de no entrega a nacionales. Es un Derecho que ostentan los
Estados para resguardar a sus cada uno de los Estados tiene el Derecho de
entregar o reservase ese Derecho para con sus nacionales. Si el Estado se
reservarse ése derecho, tiene la obligación de juzgarlo (aut dedere aut judicare).
Este principio se encuentra establecido en el artículo 345 del Código de Derecho
Internacional Privado.
CLASES DE EXTRADICIÓN.
a) Activa. Se refiere a la solicitud que realiza un Estado a otro, para que se le
entregue a una persona.
b) Pasiva. Es la entrega que realiza un Estado a otro Estado de una persona
que ha sido solicitada.
c) Voluntaria. Cuando una persona se entrega voluntariamente a un Estado
que lo esta buscando para ser procesado.
d) Espontánea. Un Estado, sin requerimiento, hace entrega de una persona
para que sea procesada en otro Estado.
e) De transito. Es el paso que un Estado otorga a otro para que pueda
transitar una persona extraditada en su territorio.
JURISDICCIÓN UNIVERSAL DEL DERECHO PENAL.
Corno se expuso con anterioridad, en relación a la extraterritorialidad de la ley
penal, es de resaltar la facultad legal de los Estados para poder juzgar ciertos
hechos acontecidos fuera de su territorio, cuando así lo establezcan los Tratados
internacionales (principio de, universalidad). Con relación a este punto, en los
últimos años ha proliferado la intención de perseguir penalmente algunos hechos
de lesa humanidad, sin discriminar el lugar donde fueron cometidos. El primer gran
paso se vio reflejado, al finalizar la segunda guerra mundial, por juzgar y sancionar
penalmente a miembros del grupo Nazi, por delitos que afectaron la paz, por
crímenes de guerra y crímenes contra la humanidad; estos hechos fueron
juzgados por un Tribunal Internacional (juicios de Nüremberg, Alemania),
compuesto por Jueces de Estados Unidos, Francia, Inglaterra y la Unión Soviética.
De igual forma, se juzgaron y condenaron en Tokio algunos militares por parte del
Tribunal Militar Internacional para el Lejano Oriente, compuesto por once países.
A estos dos Tribunales Internacionales se les critica por la prevalencia política del
momento de las potencias vencedoras sobre las vencidas, además, la violación
irrestricta al principio de legalidad, derivado de la irretroactividad de la ley penal.
Los condenados y ejecutados fueron juzgados por delitos que no estaban
contemplados con anterioridad y por Tribunales ad hoc,
También es necesario matizar el gran legado de los dos Tribunales
Internacionales, la inspiración a eliminar la impunidad por delitos de lesa
humanidad, sin importar el lugar donde fueran cometidos. A raíz de lo anterior, ha
surgido la necesidad de crear un Tribunal Internacional Penal Permanente para
toda la humanidad, el cual fue creado hasta el año de mil novecientos noventa y
ocho.
Posterior a los Tribunales de Nüremberg y Tokio, se han constituido otros dos
Tribunales Penales ad hoc, por parte del Consejo de Seguridad de las Naciones
Unidas, para juzgar crímenes de lesa humanidad, tal es el caso del Tribunal
Penal Internacional para la ex-Yugoslavia en el año de 1993, por violación a los
Convenios de Ginebra, leyes de guerra, genocidio y de lesa humanidad. El otro
Tribunal Penal Internacional se constituyó al siguiente año, para el juzgamiento
de hechos de genocidio acontecidos en Rwanda. Con fundamento y experiencias
acontecidas en estos cuatro Tribunales Internacionales, se aprobó en Roma en
1998, por medio de un Tratado Internacional, la actual Corte Penal Internacional,
con características de permanente, con principios y garantías básicas y para
determinados delitos establecidos.
CORTE PENAL INTERNACIONAL.
La Corte Penal Internacional, entró en vigencia el | 0. de julio del año 2002, de
conformidad al Estatuto de Roma, el cual fue adoptado en ceremonia especial de
la Organización de las Naciones Unidas, el 17 de julio de 1998. Esta Corte, tiene
dentro de sus facultades la de poder juzgar penalmente a nivel internacional los
delitos de genocidio, crímenes de lesa humanidad, crímenes de guerra y de
agresión, que se cometa por cualquier persona y en cualquier lugar del mundo.
Las características esenciales son:
 Es un Tribunal permanente. Tiene una sede permanente en la Haya, que le
permite ejercer su jurisdiccional penal todos los días y horas del año.
Artículo I del Estatuto.
 Es complementario a la justicia penal de los países. Esto quiere decir que,
la Corte Penal Internacional, sólo puede intervenir. después que se
 determine que la justicia penal del país, donde se cometieron estos
crímenes, ha sido negligente o carece de capacidad para el juzgamiento.
Artículos 1 y 17 del Estatuto.
 Se fundamenta en el principio de legalidad. Solo perseguirá los delitos por
los cuales tiene competencia. Artículos 22 y 23 del Estatuto.
 No es retroactiva. De conformidad al principio de legalidad, no puede
conocer hechos que ocurrieron antes de la vigencia de la Corte. Artículo 24
del Estatuto. Se fundamenta en todos los principios y garantías penales y
procesales. Art. 22 , 23, 24, 25, 26, 32, 33 y 67 del Estatuto.

Composición de la Corte penal Internacional.

Tal y como IO establece el Estatuto de Roma, la Corte Penal Internacional se
conforma por 18 Magistrados, divididos en: presidencia, tres salas, la Fiscalía y la
Secretaría de la Corte.
La Presidencia esca compuesta por el Presidente de la Corte y dos
Vicepresidentes. Las tres Salas se integran por la Sala de cuestiones preliminares,
Sala de Primera Instancia y la Sala de Apelaciones. La Fiscalía la integra un
Fiscal con uno o dos adjuntos y la Secretaria la conforma un Secretario y otro
adjunto. La presidencia se encarga de dirigir la institución en general. La Sala de
Cuestiones preliminares desempeña las funciones de admisibilidad de las
denuncias que ingresan a la Corte; La Sala de Primera Instancia, es la que realiza
el juicio oral y emite la sentencia correspondiente. La Sala de Apelaciones, es la
encargada de conocer el recurso de apelación que se presente en contra de la
sentencia de primer grado. La Fiscalía se encarga del ejercicio de la acción penal
ante las Salas respectivas; y la Secretaria, es el órgano encargado de las
gestiones administrativas de la Corte.
De los delitos que conoce la Corte Penal Internacional.
Genocidio. Es el hecho delictivo que tiene como objetivo esencial destruir total o
parcialmente a un grupo nacional, étnico, racial o religioso. Ej. Matanza a
miembros del grupo; lesiones graves al grupo; esterilizaciones; traslado por la
fuerza a niños del grupo;
Lesa Humanidad. Son ataques generalizados o sistemáticos que se dirigen a
una población civil, con el pleno conocimiento de dicho ataque. Ej. asesinato
múltiple, tentativa de dicho asesinato, esclavitud sexual, prostitución forzada,
embarazo forzado, desaparición forzada de personas, persecución y el crimen de
apartheid.
Crímenes de Guerra. Son las violaciones a los Convenios de Ginebra, que
regulan las obligaciones que tienen los grupos armados en los conflictos internos o
internacionales.
Agresión. Es la planificación, preparación, inicio o realización del uso de fuerza
armada de un Estado en contra de la soberanía, integridad territorial o
independencia política de otro Estado. Dentro de estos se encuentra la invasión,
ataque, bombardeo, el envío de fuerzas armadas o mercenarios, etc. —este tipo
penal entrará en vigencia hasta en el año 2017, según resolución 6 anexo 1 de l l
de junio de 2010-.
Penas que puede imponer la Corte Penal Internacional.
 Penas de hasta 30 años de prisión.
 Pena de prisión perpetúa.
 Penas de multa
 Comiso.
Con fecha 14 de marzo del año 2012 la Corte Penal Internacional emitió su
primera sentencia en contra del ex Jefe de la Milicia del Congo, el señor Thomas
Lubanga, por reclutar y alistar a niños y niñas menores de 15 años para participar
en las hostilidades a favor de las Fuerzas Patrióticas para la Liberación del Congo
(FPLC) entre los años 2002 y 2003, durante el conflicto armado que afectaba a la
región de Ituri en la República Democrática del Congo.
Por otro lado, la Corte Penal Internacional, conoce de crímenes cometidos en
Uganda, Sudán, República Democrática de Congo, Libia, Kenia y Costa de Marfil.
En igual sentido ha iniciado investigaciones preliminares en Afganistán, Georgia,
Colombia, Guinea Conakry, Honduras, Palestina, Nigeria y Corea del Norte.
Guatemala, por medio del Decreto 03-2012 del Congreso de la República
reconoció la competencia de esta Corte Penal Internacional, la cual ya es
competente para conocer casos cometidos en nuestro territorio desde el mes de
julio de 2012.
PARTE 2 ASPECTOS HISTORICOS
ASPECTOS HISTORICOS DEL DERECHO PENAL
BREVE HISTORIA DEL DERECHO PENAL. El presente apartado se establecerá
de forma 'breve la historia del Derecho penal, desde lo que se conoce inicialmente
hasta nuestros días, incluyendo su codificación.
a) EGIPTO. Hace 4.600 años en Egipto se establecieron los decretos de
Neferkare (Pepi II) que contenían normas legales y jurisprudenciales promulgadas
en los años 2278 AC, donde el Faraón quiso contrarrestar cierta anarquía que se
vivía en esa época. Posteriormente en el año 1300 AC, se promulgó el Decreto de
Horemheb, el cual establecía la posibilidad de promover juicio .criminal en contra
de los funcionarios corruptos; a raíz de lo anterior se cree que es la fuente de
inspiración de} Código mosaico. 179
b) CHINA. En relación al Derecho penal se ha podido establecer la
promulgación del Código de cinco peru (2200 AC) en el cual se recopilan
sanciones de carácter sagrado que se cumplían en la tierra y continuaban hasta
después de la muerte. En su Derecho sancionador predominó la venganza privada
y la ley del talión. Las cinco penas tenían como finalidad la purificación y
ejemplaridad. Dentro de estas penas se encontraban la pena de muerte, la
amputación de la nariz, la amputación de las orejas, la obturación de los orificios
del cuerpo y las incisiones en los ojos, en especial cuando se cometían los delitos
de homicidio, estupro, hurtos, la lesiones y estafas.
c) MESOPOTAMIA ORIENTE MEDIO desde el Código de Ur-Nammu hasta el
Código de Hammurabi). El oriente medio, tal como se le conoce ahora, es en
realidad la cuna de la civilización desde tiempos inmemoriales de la humanidad. El
oriente medio ha sufrido y sigue sufriendo diversidad de factores económicos
políticos de los cuales se ahorrará en señalar. Lo más relevante para la presente
obra es determinar que en dicha región se han plasmado las bases de lo que
ahora se conoce como "Código de leyes". La antigua Mesopotamia (ahora, oriente
medio) se ha caracterizado por una diversidad de historia que se puede partir,
para la presente obra, en tres apartados: Renacimiento Sumerio, Dinastías
amorritas e Imperio babilónico. Las leyes de Mesopotamia son el claro
antecedente de otras, tal es el caso de la Ley romana de las Doce Tablas (vigente
durante casi 1.000 años). En el período del renacimiento Sumerio se estableció el
reinado de Ur-Nammu, el cual gobernó el imperio Ur, en donde promulgó el
Códice de Ur- Nammu en el año de 2100 - 2050 AC, considerado actualmente,
como el primer Código escrito en piedra que la humanidad ha conocido, el cual se
basaba en la conciliación y reparación de los daños causados por determinadas
faltas, con el fin unificar criterios jurisprudenciales en todo su territorio).
Posteriormente, en el imperio de los amorritas, se promulgaron dos Códices:
Eshnunna (1930 AC) y Lipit-lshtar de Isin (1879 AC). El Códice de Eshnunna, es
en gran parte una recopilación de leyes y costumbres anteriores, donde prevalece
la intimidación como método para disuadir el delito y motivar la convivencia de la
sociedad. Se aplica la ley del talión por parte del Estado y no por el ofendido y se
establecen las penas corporales y la de muerte. El Códice Lipit-lshtar de Isin,
consiste en un conjunto de normas que establecen algunas sanciones en el caso
de violación de las mismas, que fundamentalmente consistía en penas pecuniarias
por no pagar los impuestos- Este código tiene dicho nombre en honor al quinto
gobernante de Isin. La recopilación de las normas se realizaban en piedra, de allí
el lema conocido "las leyes en piedra son intocables". Existe un gran trabajo de
leyes penales para juzgar robos, asaltos, calumnias y asesinatos, entre muchos
otros{
En Babilonia, se promulgó el más que famoso Código de Hammurabi que es una
compilación de leyes y normas propiciados por el Rey de Babilonia, y el que por
siempre ha sido considerado como uno de los "Códigos más antiguos de la
historia", cuya promulgación se considera fue en el año de 1753 AC. Este Código
está compuesto por 16 columnas en el anverso y 28 en el reverso (se presenta
como una gran estela de 2,25 metros de alto), conteniendo un total de 282 leyes
que regían la vida cotidiana de Babilonia, con el objeto de homogeneizar
jurídicamente el reino de Hammurabi. Este Código establece, en cuanto a la
materia penal refiere, una guía de procedimientos legales, con imposición de
penas por acusaciones injustificadas, falso testimonio y errores judiciales. Las
bases del Derecho penal se fundamentan en la ley del talión.
d) DERECHO HEBREO: Este derecho se ha basado por leyes
consuetudinarias y religiosas con fundamento en un pacto realizado por Dios y
Abraham, como patriarca del pueblo Hebreo. Durante el cautiverio del pueblo judío
en Egipto, a Moisés se le otorgó un segundo pacto con Dios al cual se le ha
denominado el Decálogo o las leyes de Moisés. En estas leyes se establecieron
las reglas que desarrollan normas divinas y normas de derecho natural, puesto
que se basan en la creencia que son dictadas directamente por Jehová para su
pueblo, por lo tanto son ordenanzas divinas y núcleo verdadero de la fe hebrea.
En el sistema de justicia, para casos comunes, se le entregaban las facultades
jurisdiccionales al consejo de ancianos, mientras que en los casos más complejos
y excepcionales a Moisés. En esta ley mosaica se estable un límite sustancial a la
venganza privada al establecerse una proporcionalidad entre el daño producido y
el castigo merecido. Se consagra la frase famosa del "ojo por ojo, diente por
diente"185.
En determinados delitos, como aquellos que afectaban la vida y la libertad, se
contemplaba la pena de muerte, mientras que en los demás delitos que afectaban
la integridad física de las personas, como las lesiones, la sanción era pecuniaria,
de igual manera para los delitos de robo, hurto y estafa, cuya sanción era
pecuniaria e indemnizatoria. El estupro o engaño sexual, se sancionaba con el
matrimonio del victimario con la ofendida, y el pago del dote. El ofensor realizaba
tres pagos: uno por la honra, otro por el daño sexual a la mujer, y otro una pena
copulativa de multa Pena de azotes recibían los copartícipes del adulterio de
sierva desposada. Así también, vale la pena considerar que el código mosaico era
severo con los jueces que se prestaban al soborno (Él, 23:1-8). A esta misma
época corresponde la aparición de la denominada Composición, consistente en el
reemplazo de la pena por el pago de una suma dineraria, por medio de la cual la
víctima renunciaba a la venganza.
e) DERECHO ROMANO. El Derecho romano, es fuente importante hasta en
el. derecho de nuestros días; un gran instrumento jurídico y quizá el más
importante que ostenté el Imperio Romano fue lo que se denominó Ley de las XII
Tablas, la que contenía una recopilación de usos y costumbres vigentes de la
época) 87; dentro de los preceptos que establecía este ordenamiento jurídico se
encontraban los de Derecho penal, los cuales eran encuadrados dentro del
derecho privado ya que básicamente se les dejaba la facultad de persecución de
justicia penal a la víctima o su familia. En el Derecho penal romano existían dos
principios que se encontraban inmersos en las XII Tablas, los cuales son: La ley
del talión y la composición. La ley del talión que se supone un progreso frente a
una venganza privada incontrolada, en tanto firma que la retorsión de la ofensa ha
de ser proporcionada a esa ofensa y se prescribe para el caso de lesiones graves;
en el caso de lesiones leves, se podía llevar a cabo la figura de la composición
188, entre el ofensor y el ofendido, ya que ambos podían establecer ciertos
arreglos o composiciones, para evitar la ley del talión.
De conformidad con lo anterior, es importante señalar que se establece la base
para lograr entablar un arreglo y sobre todo un cambio de sanción para el ofensor,
ya que al estar regulada la figura de la composición y al conocer que el Derecho
penal era marcadamente de derecho privado, se deduce que es viable la
sustitución o el reemplazo de una sanción del talión (ojo por ojo, diente por diente),
por otra que no conlleve dicha finalidad, y que sea mucho más benevolente y
hasta humanitaria. En este caso es oportuno indicar lo que nos expone JAVIER
PARICIO, "respecto al delito de lesiones, las XII Tablas establecía el talión en
caso de mutilación corporal (membrum ruptum), aunque se permitía ya sustituir la
venganza privada por el pago de una compensación pecuniaria: si membrum
rupsit, ni cum eo pacit, talio esto (Tab. VIII, Mientras tanto WOLFGANG KUNKEL,
indica que "Labeón (uno de los juristas más destacados de la época de Augusto),
señaló como un sustitutivo de la venganza, el hecho de que cuando se
coaccionaba un homicidio involuntario, el autor tenía que poner a disposición de la
familia del difunto un macho cabrío; este debía de ser presentado y sacrificado en
lugar del autor del delito" .191 Y por último RASCON GARCIA, expone que "En
los casos menos graves el culpable podía liberarse de la sanción mediante el
ofrecimiento de un sacrificio a los dioses, generalmente un animal"192. Durante la
época de la República solo se concentran como delitos privados los más leves. El
derecho penal romano comienza a fundarse en el interés del Estado,
reafirmándose de este modo su carácter público. Los tribunales actuaban por
delegación del emperador; En el imperio, se conocía el delito de comisión, de
omisión, el permanente y el instantáneo. Se determina que el autor del delito es
aquella persona capaz, maduro y sano de mente. Solo es responsable por delito
doloso y no culposo. No se prevé el dolo eventual. Se estableció la autoría de
coautores, instigador, autor y el minister (auxiliante) 193 . Los delitos regulados en
el Derecho penal romano, eran los siguientes: Calumania criminal, injuria, infamia,
perduellio, traición, atentados contra la constitución de la república, herejía,
homicidium, parricidium, asesinato violento, envenenamiento, homicidio por
hechizo o magia, coacción, falsificación, estafas, incesto, adulterium, estuprum,
rufianismo, matrimonio deshonroso, bigamia, rapto, pederastia, daños, usura de
dinero, hurtos de cosechas, de herencias, plagios; se establecía el concurso de
delitos. Dentro de sus penas principales estaban: pena de muerte, por
decapitación por hacha, crucifixión, saco, por fuego, decapitación por espada. La
pena de prisión, la esclavitud, la expulsión y las penas corporales, como la
mutilación. Se aplicaban las penas resarcitorias y la confiscación total o parcial de
los bienes 194. TEODORO MOMMSEN, como uno de los grandes estudiosos del
Derecho penal romano, estableció que el Derecho penal romano comienza en el
"mismo momento en que la ley del Estado pone limitaciones al arbitrio del
depositario del poder penal, esto es del juez sentenciador"
EDAD MEDIA:
En esta época, la ejecución de la pena se caracteriza por el predominio de la pena
pecuniaria, la pena de muerte y corporal, hasta posteriormente llegar a la pena de
prisión . En un primer período, conocido como Alta Edad Media197 se pudo
determinar que existía un abundante mercado de trabajo y una escasa mano de
obra. El sistema feudal era el que imperaba y el ojo por ojo, diente por diente,
constituía un "lujo" punitivo ante la falta de personas para trabajar, cuya influencia
económica en esta época determinó su atenuación, por eso y a raíz de ello las
penas se convirtieron en penas dinerarias. Como consecuencia se aseguraba que
la preservación de la paz constituía la preocupación central del derecho penal,
que, como resultado de los métodos de arbiüaje privado, era ejecutado casi
exclusivamente mediante la imposición de penas pecuniarias198. Con esto se
puede concluir que la pena dineraria impedía que las fuerzas de trabajo fueran
aniquiladas por las penas de muerte o por la ley del talióni99, por eso señores
feudales promulgaron esta clase de sanción para su propia conveniencia dado el
desarrollo económico y el escaso mercado de trabajo de esta fase.
En relación al segundo período de esta época, denominada historiográficamente
Baja Edad Media, se caracterizó por que desapareció la alta economía que se
poseía con anterioridad y surgió una abundante mano de obra200, como
consecuencia se dio el fenómeno consistente en que los campesinos huían de la
explotación a que eran sometidos por los señores feudales y se dedicaban a
recorrer los caminos como vagabundos, ladrones, asaltantes201 y por eso en esta
parte de la Edad Media, la sociedad empezó a percibir intranquilidad y a la vez
comenzó a representar un peligro para la autoridad; por eso se decía que de estas
personas ya no se esperaba nada y la justicia penal se vio debilitada por la
exclusiva aplicación de las penas pecuniarias y corporales. A raíz de ello se inició
la aplicación de la pena de muerte y las torturas202 , que reinaron en esta época,
porque se recomendaba la venganza, intimidación y aniquilamiento de los
delincuentes y vagabundos203 • el proceso penal era de oficio y el procesado no
contaba con ninguna protección o seguridad jurídica, era simplemente objeto del
proceso, solo destinado a aportar pruebas contra sí mismo, y en caso de que se
resistiera a ello o incluso de que tratara de defenderse, lo único que le esperaba
era la tortura. Este proceso penal siniestro, puede ser calificado con la mejor
doctrina como Derecho penal del terroP04 . Además es importante señalar que,
era totalmente desigual porque cuando se le aplicaba la sustitución de la pena de
muerte por el exilio a un pobre o vagabundo, este se retiraba de esa población
para dirigirse a otra donde generalmente era ahorcado, mientras tanto a las
personas ricas cuando se les aplicaba el exilio, regularmente lo aprovechaban
para ir de vacaciones, de negocios o de estudio.
En esta época, en cuanto al Derecho español se refiere, se estableció en el
periodo del Derecho Visigodo, en el que se sitúa el Fuero Juzgo, la razón del
castigo se hallaba fundamentalmente en la deslealtad hacia "el señor", al que
también estaban sometidos los jueces. Según avanzaba la Edad Media, cuando el
Estado comienza a abrirse camino como una entidad con sustantividad propia, el
fundamento del castigo se encuentra principalmente en la deslealtad e infidelidad
hacia la persona del Rey, al que todos se hallaban sometidos.
El Fuero Juzgo, se refiere al cuerpo de normas que fueron elaboradas en Castilla
por Fernando III en el año de 1241, siendo la traducción literal del Liber ludiciorum.
El Fuero Juzgo se aplicaba como derecho municipal en los territorios de Castilla
con miras a reconquistar a los reinos musulmanes y tuvo vigencia hasta la
creación del Derecho Civil español a finales del siglo XIX.
En cuanto a la normativa del Liber ludiciorum que surgió en el año 654 formando
el cuerpo de leyes visigodo por el rey Recesvinto También es conocido como
Código de Recesvinto, Libro de los Juicios, Liber ludicum, Liber Gothorum. Este
conjunto de normas fue traducido del latín al castellano en el año de 1241 por el
Rey Fernando III y se le denominó Fuero Juzgo.
La regulación en las Partidas del Alfonso X el Sabio, se caracteriza durante el
reinado de 1251 a 1284, tuvo como bien, unificar la regulación jurídica del reino.
En la séptima partida, se estipula una regulación estrictamente penal y procesal
penal de carácter inquisitivo. Sus sanciones permiten el tormento y la pena de
muerte. Los delitos estipulados son la traición contra el rey, la falsedad, homicidios
de tres clases: el doloso, accidental y en defensa propia. Delitos contra la honra,
robos, hurtos, daños, estafas, adulterio, incesto, violación sodomía, alcahuetería,
hechicería, la herejía, e} suicidio y la blasfemia. En esta regulación se señala que
la finalidad de la pena es el castigo por el hecho cometido (retribución) y la
prevención general para que la sociedad se abstenga que volver a cometer estos
delitos. Sus penas principales señaladas eran la pena de muerte, la perdida de un
miembro, el trabajo perpetuo, el destierro, prisión perpetua, azotes y la desnudez
pública. Estas partidas tuvieron incidencia hasta en las codificaciones de la
América conquistada.
Posteriormente surgió la EDAD MODERNA o mercantilismo donde se produjo la
expansión del comercio por la colonización del continente americano, lo que
motivó un acercamiento comercial entre los países europeos y americanos2G9.
En esta etapa tan comercial surgió la necesidad de contar con mayor cantidad de
mano de obra, lo que trajo como consecuencia la conservación del delincuente
evitando su eliminación causadas por penas de muerte y las penas corporales. A
razón de esto, fue que surgieron las penas privativas de libertad, donde el
condenado purgaba su pena en una penitenciaría como esclavo para trabajar
forzadamente. En este período se dedujo que era más rentable la penitenciaría
que la eliminación física del sujeto.
Exponen RUSCHE Y KIRCHHEIMER, que la nueva legislativa hacia la mendicidad
fue una expresión directa de la nueva política Con la ayuda del aparato legislativo
y administrativo, el Estado utilizó los contingentes de fuerza de trabajo que
encontró a su disposición para la proseguir con sus nuevos objetivos211 .
Refiriéndose a la reacción motivada por la falta de mano de obra, la cual se dirigió
a los vagabundos que tenían plena capacidad de trabajo, para obligarlos a
trabajar, A raíz- de esto, surgieron las casas de corrección y la pena de
galeras212 con fines puramente económicos, ya que se pensaba, que estas penas
a largo plazo resultarían mucho más onerosas que la ejecución de las penas de
muerte que resultaban totalmente improductivas.
LA EVOLUCIÓNA PARTIR DEL SIGLO XVIII:
A mediados del siglo XVIII, surge el iluminismo, el cual vino a descubrir que la
pena de prisión era una medida justa y racional, y sobre todo, más humana para
quien la sufre; dejando a un lado la utilidad económica que representaban las
casas de corrección y las penas rigurosas e infamantes que habían perdurado. Se
deduce así en esta etapa la necesidad de mitigar las penas, proporcionando un
mayor respeto a los derechos del hombre y velando por unas garantías de
derecho al individuo en la administración de justicia. Los principales impulsores del
período de la ilustración fueron: a) Loche, en 1690, con su obra dos tratados sobre
el Gobierno civil, donde destaca que el poder está para realizar el fin, que significa
salvaguardar los derechos naturales, tales como la yida, la libertad, la propiedad;
en esta obra se distinguen los tres poderes de un Estado. b) Montesquieu, con su
obra Espíritu de las leyes, en 1748, distingue entre los gobiernos moderados y los
que no solo son; señala que los moderados son los que tienen división de
poderes(es el buen gobierno), ya que "el poder tiende al abuso", señala que hace
falta que un poder sea frenado por otro. El Estado se divide unos tres órganos,
legislativo, ejecutivo y judicial. Se dice que el Juez es la boca que las palabras de
la ley. Los otros dos órganos se controlan mutuamente. Por mello dice que "la ley
engendra seguridad y la seguridad engendra liberad e igualdad. c) Rousseau, con
su obra El contrato social, en 1762, expone lo relativo a la autonomía la voluntad
general que la separa de la voluntad particular, las normas existen por que son
voluntad de todos. Con el contrato social existe el derecho de todos por 'participar
en las decisiones que se tomen en el seno de la sociedad; es la obligación básica
de someterse a la voluntad general que se toma de la voluntad de la mayoría. Se
ha aceptado que la voluntad general es la voluntad de todos; por razones
prácticas se acude a la democracia. Con la voluntad general se mira por una
justicia y el interés común, ya que es el interés social de la comunidad, derivado
de la utilidad pública. d) Voltaire, en 1763, con su obra Tratado de la tolerancia,
critica a la justicia, derivado de un caso que observa cuando un joven es ejecutado
por ofender un crucifijo; a esto le da un apelativo "asesinato de la espada de la
justicia" y, e) por último se tiene a Cesare Bonesscna, Marques de Beccaria, con
su obra De los delitos y de las penas en 1764, que viene a significar la revolución
en el campo penal donde se proclaman la humanidad y dulzura de las penas,
además de garantías individuales en el procedimiento penal (por eso se le suele
llamar el verdadero reformador de las leyes procesales). Este consistió en un
proyecto reformista ilustrado de la ley penal y procesal penal, fundamentado en
ideas y principios del racionalismo, utilitarismo y practicismo. Los problemas que
resolvió, fueron: existe un derecho a castigar? , si existe, a quien le pertenece?;
que acciones son lícitas y que penas son lícitas? , existe proporción entre el hecho
cometido y la pena?. Beccaria, respondió que las leyes son las condiciones con
que los hombres se unieron en sociedad para protegerse con la inseguridad e
incertidumbre.
Con el Pacto Social sacrificaron un poco de su libertad individual para trasladarlo
al soberano y es el legítimo administrador y legitimo depositario. Solo las leyes
pueden decretar penas, no los Magistrados (principio de legalidad penal), las leyes
deben de ser claras, porque la oscuridad arrastra a un mal (taxatividad de la ley
penal). Las penas deben de ser proporcionales al delito, la verdadera medida es el
daño a la sociedad. El fin de la pena no es someter a suplicio, ni deshacer un
delito cometido, sino impedir la reincidencia; las penas no deben de ser
proporcionadas, sino suaves.
 Es oportuno señalar que el espectáculo que se observaba en la primera mitad del
siglo XVIII, era demasiado triste e inhumano; existía una confusión e incertidumbre
de leyes y además de una interpretación excesiva con una atrocidad criminal, que
se reflejaba en abusos que llegaban a un muy alto nivel de injusticia y de
barbaridades inhumanas. Pero a partir de este siglo se inició una gran revolución
en contra de esos acontecimientos bruscos y denigrantes, que vino a poner en tela
de juicio a la legitimidad de las acciones sociales frente a los derechos de los
individuos; esto último según los analistas más prometedores, han indicado que es
a finales del siglo XVII, donde aparece ya la conciencia humanitaria, dando paso al
billofrigths, en Inglaterra y posteriormente a la revolución francesa en 1789 que
vino a destruir todo el monumento de las viejas instituciones, dando paso a
reconstruir los nuevos principios y fundamentos de una vida social humanitaria. En
esta etapa de la ilustración surgen los pilares de la Escuela clásica del Derecho
penal, que son la legalidad, humanismo e individualismo.
ESCUELA CLÁSICA:
La ESCUELA CLASICA que sigue la corriente filosófica-jurídica de la Revolución
Francesa y como consecuencia reacciona ante los excesos punitivos de la justicia
penal de la Edad Media, se perfila en relación a la pena como la única
consecuencia del delito; señalando que el fin primordial es el restablecimiento del
orden externo de la sociedad216; esta escuela presenta la característica esencial
en relación a la pena que sigue una función plenamente retribucionista,
respondiendo al delito con una pena proporcionada y justa. Sus precursores
fueron Francisco Carmignani con su obra Elementos de Derecho Criminal' en
donde determina un sistema de derecho penal derivado de la razón;
posteriormente, surge el maestro de Pisa, Francesco Carrara quien superando al
Carmignani, da paso a la construcción del sistema de derecho penal en su
'Programma del Corso di Diritto Crimincle' (1859). Francesco Carrara, dio a la
pena un sólo fundamento a la tutela :urídica, señalando que la pena es un mal y
es un medio para esa tutela.
En la conocida aportación Kantiana indicada en la metafísica de las costumbres en
el año de 1798, asumida por Hegel en sus Líneas fundamentales de la filosofa del
Derecho (1821), establece que la pena es una retribución justa desprovista de
todo fin (pena absoluta ab effectu) y representa la causación de un mal como
recompensa de la infracción jurídica culpablemente cometida (malum passionis
propter malum actionis).
Esta Escuela legítima el Derecho penal por medio de la idea de la justicia,
adscribiéndose a las denominadas teorías absolutas de la pena con el apoyo de la
filosofía del idealismo germánico de Kant y Hege. Por eso la pena se constituyó
como retribución o compensación de la culpabilidad por el hecho realizado,
guardando la proporcionalidad debida220. Persiguiendo dar satisfacción al
mandato de la justicia, resultando irrelevantes para ello en cuanto a su
fundamentación los posibles efectos que pueda producir de cara al futuro para el
reo o la sociedad.
Las teorías absolutas" no tiene una finalidad concreta, mas que la de retribuir e!
daño causado, por eso se les conoció como proporción , ya que la pena no era
más que una recompensa: malum passionis quod infligitur ob malum actionis. Las
características básicas de las teorías absolutas son las siguientes: l. Conciben a la
pena como fin en sí mismo, ya sea como castico, corresponsabilidad, reacción,
reparación o simplemente como retribución del delito. 2. En dicha perspectiva la
pena se justifica por su intrínseco valor axiológico, como un deber ser o meta-
jurídico que posee en sí mismo su propio fundamento. 3. Considera que es justicia
pagar el mal con otro mal IA concepción absoluta del castigo penal proviene de la
antigua vendeta que es un precepto divino de la tradición hebraica —venganza-
aminorada, no obstante, por el precepto evangélico del perdón en la tradición
cristiana y católica. Además existen dos ideas mas; la expiación y el reequilibrio
entre la pena y el delito.
LA TESIS DE KANT: se basaba en que la pena es una retribución ética justificada
por el valor moral de la ley penal) que posee un imperativo categórico que ha de
salvarse sin necesidad de pensar en ninguna utilidad social. El pensamiento que
ha sintetizado dicha idea es el siguiente: "incluso aunque la sociedad civil con
todos sus miembros acordara disolverse (por ejemplo, el pueblo que vive en una
isla decidiera separarse por todo el mundo), tendría que ser ejecutado antes el
último asesino que se hallara cárcel, para que uno sufra lo que sus hechos
merecen, y para que no pese la culpa (le la sangre sobre el pueblo que no ha
insistido en su castigo"
LA TESIS DE HEGEL: se fundamentaba en que la pena es una retribución jurídica
justificada por la necesidad de reparar el derecho como voluntad general) con una
violencia contraria que restablezca el orden legal violado por el delito en una
voluntad particular. Su pensamiento se sintetizó con la formula sobre la función de
la pena: "negación a la negación del Derecho",
CARACTERISTICAS DE LA ESCUELA CLÁSICA:
a) Su método se basa esencialmente en la razón, es racionalista.
b) La imputabilidad de un hecho, se basa en el libre albedrío de la persona,
para poder elegir su conducta.
c) El delito es un ente jurídico y no un ente de hecho.
d) La pena es una consecuencia jurídica del delito, por ende, un mal para la
persona que cometió un hecho delictivo, su fin es conseguir la tutela jurídica.
ESCUELA POSITIVA:
Como una respuesta contraria a los postulados de la escuela anterior surgió la
ESCUELA POSITIVA, que consideró la pena como un medio de defensa social y
no como castigo; además concibe las sanciones en el marco de las teorías
relativas”, como un instrumento socialmente útil. El positivismo criminológico,
frente a la Escuela clásica, determina que los hombres no son libres para poder
determinarse frente a las normas en cuanto sobre la formación del sujeto, actúan
factores antropológicos' psíquicos y sociales, y por ello la pena debe partir de dos
principios fundamentales, que son: la responsabilidad social y la peligrosidad. Sus
principales representantes fueron: Cesar Lombroso, Enrique Ferri y Rafael
Garófalo, con sus obras denominadas:
El hombre delincuente, La sociología Criminal y la Criminología, respectivamente.
Utilizaron como método, el de la observación, experiencia y de la inducción, Este
método positivo, nace en el Renacimiento, con los trabajos de Galileo, el cual fue
aplicado en las diversas ciencias físicas, sin ninguna oposición; Posteriormente se
preguntan los de la Escuela positiva, ¿Qué razón habría para rehusar a las
ciencias sociales y jurídicas esta extensión del método positivo que ha producido
tan grandes servicios en todos los demás órdenes de la ciencia? , es de donde
fundamentan el uso del método positivo para todas las demás ramas del saber
humano, incluyendo la jurídica. Lombroso (fundador la Escuela positiva en el año
1876), sostuvo que las causas del delito había que buscarlas en determinadas
características corporales y hereditarias de las personas, creando como rama de
la ciencia penal la antropología criminal que se encarga de estudiar al delincuente.
Para Lombroso el que delinque es un ser que no ha terminado su desarrollo
embriofetal.
Mientras tanto Ferri, destacó de esta manera a los factores sociales como el
origen del delito y su concepción de la pena se reflejó en el Anteproyecto del
Código penal italiano en el año de 1921. Al establecer el estado peligroso aún sin
delito se establecía la posibilidad de limpiar a la sociedad de vagos, alcohólicos y
todo aquel que demostrara peligrosidad predelictual.
En tanto, Rafael Garófalo se establece la tesis de 'guerra al delincuente'. Se crea
la idea de 'delito natural', el cual sería el que lesione los sentimientos de piedad y
justicia, que eran los pilares fundamentales de la civilización occidental o
"desarrollada",
Enrico Ferri indicó que la retribución no era el remedio que la sociedad necesitaba,
ya que su efecto es sumamente negativo porque lo único que consigue es evitar
las consecuencias de la impunidad, pero nunca evitar la repetición de esos hechos
delictivos; por eso -dice Ferri- es necesario realizar un esfuerzo moral de
prevención a través de la sociología, fisiología y psicología para que estas
medidas de prevención aparezcan como los antídotos principales de ataque a los
factores sociales que inciden en la criminalidad. Ferri señala que estas medidas,
que él llama sustitutivos penales, tienen un fuerte poder de prevención del delito y
por eso vienen a sustituir a las penas ya que estas últimas no logran evitar los
hechos ilícitos
Dentro de los sustitutivos penales que menciona Ferri, se encuentran: La libertad
de comercio, la cual evitaría el alza anormal de los precios de las especies
alimenticias, con lo cual previene muchas agitaciones criminales; la abolición de
los monopolios, ' que, no sólo evitaría el contrabando, sino también otras clases
de hechos delictivo: la abolición de ciertos impuestos, que son una causa
constante de agitación; reclama impuestos sobre la fabricación y sobre la venta
del alcohol, cuyo abuso es una de las causas de empobrecimiento, de
enfermedades y delitos en la clase obrera; sustitución del oro y de la plata a los
billetes de Banco, cuya falsificación se conoce menos, con lo cual se disminuiría la
relativa criminalidad; la construcción de habitaciones baratas para obreros; las
instituciones de previsión y de auxilio para los inválidos; las cajas de ahorros,
mejorando la condición de los pobres, hacen disminuir los delitos contra la
propiedad; La construcción de calles anchas en las ciudades y el mejoramiento del
alumbrado nocturno, que dificultan los robos y otros atentados; enseñanza de las
ideas de Malthus, que harían disminuir los infanticidios y los abortos voluntarios;
mejores leyes civiles sobre la sucesión, el matrimonio, el reconocimiento de los
hijos naturales, la investigación de la paternidad, la obligación de resarcimiento de
las promesas de matrimonio, el divorcio, etc. que son excelentes antídotos contra
el concubinato, el infanticidio, el adulterio, la bigamia, el divorcio y los atentados
contra el pudor; mejores leyes mercantiles sobre la responsabilidad de los
administradores de una sociedad, sobre el procedimiento de las quiebras, sobre
las rehabilitaciones, etc., para hacer menos frecuentes las bancarrotas; la
vigilancia en la fabricación de armas, para disminuir el uso de estos instrumentos
de destrucción; los jurados de honor, contra el duelo; la abolición de las
peregrinaciones,' el matrimonio de los eclesiásticos, la supresión de los
conventos, la abolición de muchas fiestas, la institución de ejercicios higiénicos,
los baños públicos, los teatros, los asilos para niños abandonados, la prohibición
de las publicaciones contrarias a las buenas costumbres y de los procesos
célebres, la prohibición a los jóvenes para penetrar en las salas de los tribunales, y
otras medidas análogas que pueden obrar sobre la moralidad en general y muy
especialmente contra determinados delitos de cierta índole.
CARACTERÍSTICAS DE LA ESCUELA POSITIVA.
a) El método esencial se basa en la experimentación.
b) La imputabilidad se basa en la responsabilidad social.
c) El delito es un fenómeno social y natural producido por el hombre.
d) La pena no es un castigo, es el medio de defensa social.
OTRAS ESCUELAS (ECLÉCTICAS).
Las posteriores Escuelas tomaron como base los argumentos de las dos
anteriores, de donde abstrajeron y unificaron los postulados de cada una de ellas.
Dentro de las Escuelas eclécticas se mencionan las siguientes:
a) Correccionalista, donde se identificó la conexión moral de la pena en cl delito;
b) Terza Scuola, estableció que el Estado es el obligado a la reforma social;
c) Sociológica, indicó que el delito es un fenómeno natural y al delito se le
reconoce como entidad jurídica;
d) técnico-jurídica, estableció que el Derecho penal es la interpretación del
Derecho positivo;
e) Dualista, estipula la necesidad de dos derechos penales, uno preventivo con las
medidas de seguridad y otro retributivo con la pena;
f) Penal humanista, señala que todo aquello que viole los sentimientos morales es
delito, y
g) Idealismo activista, se fundamenta en que la punición hace la diferencia entre
los responsables y los irresponsables.
En el año de 1889, se creó la Asociación científica de la Unión Internacional de
Derecho penal, (Internationale kriminalistische Vereinigung (IKV)) formada por
Franz von Liszt, Prins y von Hamel, donde se dará inicio a la voluntad a determinar
la importancia de todos aquellos factores y orientaciones que influían en el
Derecho penal , sobre todo a la divulgación de nuevos planteamientos político-
criminales, y de allí viene que lógicamente se interesasen sobre el tema de las
penas y entraran al "debate jurídico en los mismos postulados positivistas". Von
Liszt, quien es considerado el padre del Derecho moderno, expuso que la eficacia
de la pena está en la protección de los bienes jurídicos y en la "prevención de
delitos". Este autor logró contraer que la pena no debía estar dirigida hacia el
delito sino contra los sujetos que los cometen, y por eso estableció una
clasificación de delincuentes: los incorregibles, los capaces de corregirse y los que
no requieren corrección, llamándoles "ocasionales" a quienes, según el
mencionado autor, no era posible sancionarlos con penas de prisión, ya que solo
era necesario aplicarles ciertas penas de intimidación o advertencia. Lo que
seriamente buscaba, V. Liszt, era obtener como finalidad una justicia a través de la
utilidad de la pena como medio de prevenir delitos y no simplemente retribuirla
como consecuencia de un delito, porque según estableció, la pena era un medio
para llegar a ese fin y "de ahí que no se pueda pensar de ningún modo en un
empleo profuso de la pena, pues ello sería una ofensa gravísima contra la propia
idea del fin". Por otro lado, también expuso que en lugar de aplicar la pena
privativa de libertad era viable aplicar la pena de multa, señalando que "podría
encontrar un alcance más extenso que el marcado
Para Von Liszt el por el aprovechamiento que se ha dado hasta ahora de la
misma" derecho penal es la "carta magna del delincuente", en virtud de que éste
sujeto conoce de antemano las sanciones y condiciones legales para castigarlo.
Por otra parte, Karl Binding, desarrolló el denominado positivismo jurídico con
base en la teoría de las normas, donde establece que el delincuente no viola la ley
penal, sino que la cumple por medio de su conducta,
Posteriormente, se han realizado diversos Congresos cada cinco años,
destacando los de 1910, 1925 y 1935, donde se discutieron cuestiones relativas a
la justicia penal; pero a partir de la Asamblea General de las Naciones Unidas del
año de 1950, quedó establecida la obligatoriedad de la realización de Congresos
quinquenales sobre el delito y justicia penal, donde se reúnen los representantes
de los gobiernos, académicos, especialistas y representantes de las
organizaciones no gubernamentales que tengan interés, conocimientos y
experiencia sobre este tema, para exponer sus recomendaciones a las Naciones
Unidas y, a los gobiernos participantes.
Así también creemos necesario remitirnos a los diez últimos congresos, desde el
año de 1955 en Ginebra, Suiza, hasta el último (décimo congreso de las naciones
unidas, sobre prevención del delito y tratamiento del delincuente), celebrado en
Viena, Austria, del I0 al 17 de abril del año 2000. De estos últimos Congresos
Internacionales, hay que destacar el sexto, celebrado en Caracas, Venezuela en
1980, donde aparece una resolución referente a las medidas sustitutivas del
encarcelamiento, de igual forma el séptimo congreso realizado en Milán, Italia, en
1985. No se concretiza nada hasta que, en el año de 1990, surge el texto básico
de las Naciones Unidas sobre la sustitución de las penas privativas de libertad,
elaborado en el octavo Congreso sobre la prevención del delito y tratamiento del
delincuente en la Habana, Cuba (Reglas de Tokio). Es en este Congreso,
claramente se determinan varias formas no privativas de libertad, con la finalidad
de aplicarlas como medidas sustitutivas del encarcelamiento y así reducir la
población carcelaria, destacando entre otras y para el presente estudio la multa, el
trabajo en beneficio de la comunidad y el arresto domiciliario.
En relación al Consejo de Europa, es importante señalar que el 9 de marzo de
1976 el Comité de Ministros del Consejo de Europa, recomendó a los Estados
miembros: La aplicación efectiva de sustitutivos penales a las penas de libertad;
desarrollar la probation; sustituir la pena de prisión por las pecuniarias o privativas
de otros derechos, y la implantación de la pena de trabajos en beneficio de la
comunidad. Así también en el año de 1986, se realizó la 7a Conférence des
directeurs d'administration pénitentiaire, sobre Les mesures alternatives à
l'emprisonneement, donde se sugirió tomar en serio las medidas penales de
sustitución de las penas privativas de libertad. Se estableció también que los
Estados miembros ya habían estudiado la posibilidad de incluir en sus
legislaciones las medidas alternativas de esa época y de adoptar otras nuevas. En
las conclusiones finales de la mencionada conferencia se indicó: "Es probable que
se constate, en el curso de años venideros, un reforzamiento de esta evolución y
que se recurra preferentemente a diversas formas de detención periódica y de
restricción de la libertad de movimientos (libertad vigilada, residencia vigilada,
etc.).
Posteriormente el día 19 de octubre de 1992, se aprueban las Reglas Europeas,
sobre sanciones y medidas aplicadas en la comunidad. SERRANO PASCUAL,
resalta, que estas reglas europeas se diferencian de las Reglas de Tokio (de las
Naciones Unidas) en el sentido que no señalan un catálogo sobre las medidas que
se puedan adoptar. Además, indica que "estas reglas son el marco de garantías
judiciales en el que debe desarrollarse la imposición y aplicación de medidas
sustitutivas de la pena privativa de libertad"239., con el objeto que una pena de
prisión se pueda cumplir fuera de los establecimientos penitenciarios
EVOLUCIÓN EN ETAPAS DEL DERECHO PENAL:
Algunos autores determinan que el Derecho penal ha evolucionado por diversas
etapas, siendo estas: la época de la venganza privada, venganza divina o
religiosa, de la venganza pública, de la época humanitaria, científica, moderna y
post-rnoderna,
ÉPOCA DE LA VENGANZA PRIVADA. Como su nombre lo refleja, con esta etapa
de la humanidad, al no existir un ente responsable en administrar justicia, la
persona que sufría un daño tenía derecho de ejercer venganza y hacerle daño a la
persona que le ocasionó la primera agresión. La venganza privada fue limitándose
al surgir la ley del talión y la composición. La Ley del talión, que equivale a una
venganza privada pero proporcional al daño sufrido; mientras que la composición
se refiere a la facultad de modificar el castigo por otro de distinta naturaleza (en
lugar la herir o matar al agresor se le podía expulsar de la tribu o de la comunidad)
ÉPOCA DE LA VENGANZA DIVINA O RELIGIOSA. Con una sociedad más
evolucionada se produce un cambio en la administración de la justicia penal,
donde la Iglesia a través de la divinidad juzgaba y aplicaba las penas.
ÉPOCA DE LA VENGANZA PÚBLICA. Conforme se va transformando la
sociedad, se van fortaleciendo los Estados y con ello el derecho a castigar las
conductas criminales. Los Estados empiezan a reclamar la facultad de castigar
con el argumento que todo daño o delito cometido, no solo se ha ofendido a la
persona, a la divinidad, sino que también al propio Estado. Tal y como lo señala
Jímenez de Azúa "el Estado establece un nuevo sistema represivo, penando él
mismo lo delitos con penas aflictivas, intimidantes y ejemplares
ÉPOCA HUMANITARIA. En la época anterior, se podrían determinar castigos
crueles e inhumanos; a través del método inquisitivo se quemaban en las
hogueras a las brujas y se torturaba cruelmente a los sospechosos de crímenes.
En ésta época humanitaria, surgen los valiosos pensadores de la ilustración, tales
como Beccaria y Howard, quienes en materia penal son los grandes responsables
de muchos principios y garantías que hoy día todavía sustentamos. En esta
época, derivado de los pensamientos de Beccaria y Howard, se humanizó el
Derecho penal, limitando al Estado el derecho a castigar en beneficio del
ciudadano. Las penas y el cumplimiento de las mismas, fueron más humanizadas.
ÉPOCA CIENTÍFICA. Esta época se desarrolló con base en el aparecimiento y
serios enfrentamientos de los postulados y doctrinas acontecidas en las distintas
Escuelas penales, que surgieron desde la Escuela Clásica, la Escuela Positiva y
las intermedias, las cuales fueron analizadas anteriormente.
ÉPOCA MODERNA, En cuanto al tratamiento del delito y a los fines del Derecho
penal, ha sido la permanente la discusión desde los causalistas, los neokantianos,
los finalistas, funcionalistas y otras corrientes doctrinarias sobre los aspectos que
más han destacado en el estudio del Derecho penal.
HISTORIA DEL DERECHO PENAL EN GUATEMALA
Es muy difícil asegurar la historia penal guatemalteca durante los períodos que
pervivieron anteriores a la conquista hispana, debido a la destrucción masiva que
provocó la invasión y conquista española. Los propios españoles quemaron y
destruyeron los códices, pergaminos y cualquier elemento indispensable para el
conocimiento de la cultura maya en dicha época.
EPOCA COLONIAL
La base del Derecho penal guatemalteco en la época colonial fue tomado del
marco jurídico español, donde se destaca lo siguiente:
En el año de 1532 por medio del emperador Carlos V se sancionó la ordenanza de
justicia penal, también denominada La carolina o constitutio criminales, la cual
contenía elementos de carácter penal basado en el derecho penal alemán. Se
admitía y consentía la pena de muerte como una correcta sanción y se admitía la
analogía para la prueba de los hechos y la posterior condena. Se establecían los
delitos de sodomía, seducción, incesto, hechicería y la blasfemia. Las penas
principales eran la de muerte por asfixia, enterramiento, descuartizamiento, la
horca, la flagelación.
Las principales leyes de España que estuvieron vigentes en nuestro territorio en la
época colonial, a parte de la anterior, fueron:
a) La nueva recopilación del Rey Felipe ll, del año de 1567, que tiene su
fundamento en las leyes de toro con carácter general. En esta nueva recopilación,
se establecieron las penas de muerte, las corporales, el destierro, y las
pecuniarias. Se contemplaba cualquier forma de ejecución de pena de muerte, a
excepción de la lapidación y crucifixión.
b) La recopilación de Leyes de indias de 1681, que contiene la orden de Carlos V
de agosto de 1555, la cual indica que las leyes de las "indias", serán aplicables
cuando no contradigan las disposiciones del reinado español.
c) Las leyes de Castilla,
d) el Fuero real,
e) las partidas,
f) Las ordenanzas reales de Bilbao,
g) El Ordenamiento de Alcalá —1348-,
h) El Ordenamiento de Montalvo —1483- ,
i) Las Leyes de Toro —1505-
y las Disposiciones locales de carácter policial o municipal que se aplicarían de
manera supletoria. En el año de 1570 se constituyeron los Tribunales de la
inquisición, por Cédula Real de Felipe II, con el objeto de garantizar la fe católica
en el territorio conquistado. En el año de 1806 se difundió la Novísima
Recopilación de Leyes de España en donde se sistematiza todo el derecho
español, que ha perdurado hasta finales del siglo XIX.
En Guatemala se contaba con la Audiencia de Centro América, la cual era
considerada como el órgano judicial superior de toda el área Centroamericana, era
integrada por un Presidente, como Capitán General de Goathemala, dos Fiscales,
un Alguacil y un Canciller. Su organización se fundamentó en las Ordenanzas de
la Audiencia, aprobadas por Felipe II en 1568. La audiencia, conocía de los fallos
de los corregidores y de los Alcaldes, quienes administraban justicia en cuestiones
civiles y penales, en primera instancia. Las sanciones más comunes eran los
azotes y los tormentos, especialmente a los "indios". La Iglesia y los militares se
rigieron por fueros especiales.
Según, Luis Salas y José María Rico, el derecho indiano presentaba las siguientes
características: era evangelizador, puesto que el Vaticano les había entregado
estas tierras a los Reyes Católicos con la condición de que debían evangelizar
estos territorios. Era un derecho asistemático: No estaba contemplada en una sola
unidad, contenía normas dispersas sin una sistemática. Se basa en las
costumbres. Era un derecho casuístico: Las normas que se decretaban desde
España no incidían de forma directa en América, puesto que eran revisadas y si se
consideraban injustas se le solicitaba al Rey la revisión y posterior suspensión o
reforma. Motivaba a la protección del aborigen: por los abusos cometidos por los
conquistadores, Es un derecho fundamentado en el Principio de Personalidad del
Derecho: A cada individuo se le aplicaba el derecho indiano de acuerdo a sus
circunstancias personales, de conformidad a su raza, estatus, profesión u oficio.
Es un derecho moralista: La moral contenía un valor sumamente amplio por sobre
el derecho positivo, de allí se dice "que predomina el Derecho natural por sobre el
Derecho positivo.
Como dato relevante, en nuestro estudio del Derecho es necesario hacer hincapié
que en el año de 1646, se creó la cátedra de Derecho en Guatemala& gran valor
lo que nos exponen Luis Salas y José María Rico: "Al final de la colonia tuvieron
lugar dos importantes reformas jurídicas: una, las Ordenanzas de Intendentes,
promulgadas en 1787, por medio de la cuales se creó la figura del intendente para
varias provincias de la Capitanía General, atribuyéndosele competencia en
materia de justicia, policía, hacienda y guerra; otra ocurrió en 1812 con la
Constitución de Cádiz, que daría las bases de ciertos principios liberales que
lograrían plasmarse luego de la independencia de 1821. A principios del siglo XIX
prosiguen los movimientos revolucionarios e independentistas tanto en América
del Sur como en la Nueva España"
Época independiente y Post-independiente.
Con la independencia de Centroamérica, el quince de septiembre de 1821, se
constituyó la primera Constitución para el istmo, compuesto por Guatemala, El
Salvador, Honduras, Nicaragua y Costa Rica, en noviembre de 1824, se convirtió
en la República Federal Centroamericana, compuesta por los cinco Estados que
contaban con tres poderes autonómicos (ejecutivo, legislativo y judicial) dentro de
sus límites territoriales. Esta Constitución se inspiró en la norteamericana y en la
Cádiz de 1812. Según Luis Salas y José María Rico esta "Constitución prevé la
creación de una Corte Superior, electa popularmente, y de un sistema de jurados,
procesos iguales para todos (aunque los militares seguían manteniendo su propio
fuero), y la abolición de la tortura, los azotes y los tribunales especiales (entre
ellos, la Inquisición), En 1825, la Asamblea promulga la Ley Orgánica de la Corte
Superior de Justicia y Tribunal de Segunda Instancia del Estado. Una comisión de
esta misma Asamblea recibe el mandato de redactar los códigos civil y penal, pero
la guerra civil centroamericana impide su conclusión
En la época independiente, tal y como ocurre con el resto de Repúblicas de
América Latina, con la independencia surgen dos grandes partidos, los liberales y
los conservadores, que van a marcar en gran medida la legislación guatemalteca y
en especial el ramo penal. Los liberales contemplaban como objetivo abandonar
toda aquella legislación colonial e instan a un nuevo sistema legal para la
sociedad. A raíz de ello, en el año de 1829, con el triunfo de los liberales se
promovieron reformas a la Ley penal y procesal penal a través del Código de
Livington, el cual fue elaborado por Edward Livingston para el Estado de Lousiana
y traducido al castellano por José Barrundia en Guatemala. El objetivo era
erradicar las leyes coloniales para el país y promover reformas de avanzada para
la época. Pocos años después, con la caída de los liberales, se suspendió la
vigencia del Código de Livingston y se volvió a las normas coloniales, la cuales
eran "un complejo conjunto de difícil aplicación y hasta contradictorio” Sobre el
Código de Livingston se abordará el tema más adelante.
En los años de 1838 a 1839, los conservadores, toman nuevamente el control del
país e instan a la suspensión y derogación de leyes impuestas por los liberales, Se
impulsa el control de la Iglesia católica, se decreta la religión oficial, se impulsó la
aplicación mixta de las leyes españolas y las indianas, en donde se decreta la
vigencia al país de la Recopilación de leyes de las Indias que favorecieran a los
nativos, En los años de 1860, se instó la recopilación de todas las leyes, decretos
y normas que estuvieran vigentes en Guatemala, desde el año de 1821, por no
contar con un orden pre-establecido para el control de la vigencia de las mismas.
Con el triunfo de los liberales, nuevamente, en el año de 1871 con Miguel García
Granados y Justo Rufino Barrios, se promulgó una diversidad de leyes de carácter
liberal en contra de las normas coloniales y mixtas que reinaban en el país. En el
año de 1879 se decretó la Ley Constitutiva de la República de Guatemala250. Con
la presidencia de Barrios, se emitió el segundo Código penal vigente para
Guatemala en el año de 1877.

HISTORIA DE LA CODIFICACION PENAL EN GUATEMALA

La historia de la codificación penal en Guatemala, data de cinco Códigos penales
que han estado vigentes en el país, desde la época post-independiente hasta
nuestros días,
CODIGO PENAL DE LIVINGSTON.
Con la llega de los liberales al poder, tal y como quedó establecido anteriormente,
se inició una etapa de modificación de las normas y leyes impuestas por los
conservadores, entre otros, se estableció la necesidad del cambio en la legislación
penal. En esta época se decía que las normas de los conservadores eran
dispuestas por la corona española, y, por ende, se necesitaba un cambio drástico
y de mejor nivel que el establecido por los conservadores. Era indispensable el
abandono de las leyes impuestas por la vieja colonia. Los liberales, en el afán de
impostergar el avance y modificación de la ley penal, ordenaron la traducción al
castellano del Código penal de Edward Livingston que se redactó para el Estado
de Louisina de los Estados Unidos de Norteamérica, en el año de 1826, bajo el
nombre System of Penal Low. En la época se informaba que consistía en un
Código penal y procesal penal de avanzada, sin informarse que fue rechazado por
el Estado de Louisiana meses después de su presentación. La traducción fue
impresa en el año de 1831, por la imprenta de la Unión de la ciudad de
Guatemala. El Código o Códigos de Livingston, se presentaba en cinco partes:
Código penal, Código de procedimientos, Código de pruebas judiciales, Código de
Reforma y Disciplina de las prisiones y un libro de definiciones. Para nuestro país,
era de suma interés el Código penal.
Después de realizada la traducción por parte de José F. Barrundia, el presidente
Morazán autorizó la revisión y adaptación del Código de Livingston. No fue sino
hasta en la administración de Mariano Gálvez que se presentó y promulgó dicho
Código (en los años 1834 a 1835), entrando en vigencia el I de enero de 1837.
Con la caída del Gobierno de Gálvez, se inicia la suspensión de dicho Código, que
se concreta el 13 de marzo de 1838) por la Asamblea del Estado de Guatemala.
Una de las causantes más fuertes para dicha suspensión y posterior derogación
del Código de Livingston fue la constitución de juicio por jurados que preveía, pues
sus retractores le temían por la poca cultura y educación de los pobladores, para
participar en los jurados. Por parte de los conservadores, se emitieron distintas
leyes que incrementaron necesariamente dudas en su aplicabilidad, derivado de
muchas contradicciones y la preeminencia de unas con las otras. Posteriormente,
se dio inicio a una serie de recopilaciones que poco lograron recopilarse durante la
época de los conservadores.
Resumen del Código o Códigos de Livingston: Cuenta con una introducción de
ochenta y ocho páginas en números romanos, justificando la obra y contenido del
mismo, debidamente traducida al castellano por José. Barrundia. El sistema de
Ley penal, se divide en un Título introductorio con tres Títulos, donde destaca de
manera general el contenido de los cuatro Códigos y un Libro que lo componen
(Código penal, Código de procedimientos, Código de disciplina de las prisiones,
Ley de Testigos y el Libro de definiciones). En esta parte introductoria de todo el
sistema penal planteado, establece "Las leyes penales no deben multiplicarse sin
una necesidad evidente. Por la imperfección de toda institución humana, y los
inevitables errores de los que las gobiernan, sucede algunas veces que el
inocente es condenado a sufrir la pena debida al culpable, Las penas pues, deben
ser de tal naturaleza que puedan ser remitidas cuando la injusticia de la sentencia
se haga manifiesta". Asimismo, establecía que "El acusado en todos los casos
tiene derecho a un juicio público, dirigido por reglas conocidas, ante jueces
imparciales, y a un jurado sin prevención; a que se le dé el tiempo necesario para
prepararse al juicio; a exigir la asistencia de sus propios testigos y a ver, oír y
examinar los que se producen contra él.
En cuanto al Código penal de Livingston, se divide en dos libros: el primero de las
disposiciones generales, referentes a los procedimientos y los juicios, a los
responsables del hecho delictivo, a las causas de justificación y los demás
lineamientos generales; el segundo, define los delitos y determina las penas.
El Libro primero se subdivide en cinco capítulos, destacando cl principio de
legalidad, la irretroactividad de la ley penal, establece la necesidad de claridad y
taxatividad de la ley penal, la cosa juzgada, el in dubio pro reo, así mismo, señala
la prohibición de la tortura, establece la detención legal, el derecho de defensa, el
derecho de audiencia, el juicio oral, público y por jurados (arts. 26 al 39).
Se establece cl principio de culpabilidad, la preterintencionalidad, el dolo, la culpa
por falta de cuidado y atención ordinaria, Ios delitos militares están excluidos; por
otro lado, los inimputables eran los que padecían de algún tipo de demencia,
mientras que los menores de edad, comprendidos entre los nueve a quince años,
podían ser responsables de delitos, si se comprobare, por parte de un jurado, que
poseían suficiente inteligencia para conocer la ilegalidad del hecho. Existía una
clasificación de autores principales, cómplices y accesorios. Los principales, los
que cometen el hecho por acción u omisión; los cómplices, son los que ayudan a
cometer el hecho, sin ser el autor principal; los accesorios, son los encubridores
(art. 71 a 88). .
En relación al libro segundo, de los delitos y penas, se compone de XXII Títulos,
donde se inicia con las disposiciones generales y la descripción de los delitos y
penas, describe lo que es delito y presenta una división de delitos: por el grado de
culpabilidad y por su objeto. Dentro la primera se encuentran los crímenes y faltas,
y la segunda, delitos públicos y privados.
Determina las penas siguientes:
a) multas pecuniarias;
b) simple prisión;
c) prisión en custodia cerrada;
d) privación de oficio;
e) suspensión de uno o más derechos civiles o políticos por un tiempo limitado;
f) perdida de uno o más derechos civiles o políticos; y
g) prisión perpetua en trabajos recios.
En la parte especial del Código se establece cada una de las figuras delictivas,
iniciando con los delitos contra el soberano del Estado (traición, sedición,
insurrección), los delitos contra el poder legislativo, delitos contra el poder
ejecutivo, delitos que afectan al poder judicial (delitos cometidos por los jueces o
jurados, delitos contra los jueces o jurados, de los procuradores y abogados,
perjurio y falso testimonio), delitos contra el derecho de sufragio, delitos contra la
libertad de la prensa, delitos que afectan al comercio, delitos de falsedad, de los
fraudes, contra la salud pública, contra la moral. Posteriormente se encuentra
tipificados los hechos delictivos referentes a la persona, tal es el caso de
amenazas, difamaciones, agresiones físicas y morales, la violación, el aborto, el
homicidio doloso, premeditado, justificable y el culposo, la ayuda al suicidio, el
duelo, delitos contra los derechos civiles y políticos, la bigamia, los delitos contra
la propiedad, robo, hurto, estafa y la conspiración.
CODIGO PENAL DE 1877.
Nuevamente cuando los liberales asumen al poder, especialmente en cl gobierno
de Justo Rufino Barrios, se plantea y promulga el segundo Código penal de la
República. El 15 de septiembre de 1877, entró en vigencia el Código penal de
Justo Rufino Barrios, el cual fue elaborado por una C01T1isión integrada por
Marco Aurelio Soto, Lorenzo Montufar, José Barberena, Ignacio Gómez, Carlos
Murga, Valero Pujol, José Salazar y Joaquín Macal. El Código Penal, está
compuesto de 447 artículos y de tres libros: Disposiciones generales de los delitos
y las faltas; de los delitos y de las penas y, por último, de las faltas y sus penas.
En este mismo Código se emitió el de Procedimientos en materia criminal,
integrado por 151 artículos. Dentro de los considerandos del Código penal, se
establece que "las leyes penales ahora vigentes en la República son inaplicables,
por haber sido emitidas en una época remota y para regir una nación diversa de la
nuestra: Que por esa razón han sido reemplazadas por una jurisprudencia
puramente práctica, que deja las penas y parte de los procedimientos al arbitrio
judicial".
El Código penal de 1877, se compone de tres libros: el primero sobre
disposiciones generales sobre los delitos y faltas, las personas responsables y las
penas; el segundo, sobre los delitos y sus penas y el tercer libro se refiere a las
faltas y sus penas. El libro primero se compone de ocho Títulos, el libro segundo
se compone de catorce Títulos y el tercer libro de tres títulos.
El Primer Libro establece las disposiciones generales sobre los delitos y faltas, las
personas responsables y las penas. Este Libro está compuesto por VII Títulos. El
primero sobre los delitos y las faltas y las circunstancias que eximen y modifican la
responsabilidad penal; el segundo, de las personas responsables penal y
civilmente de los delitos; el tercero, de las penas y de las reglas de aplicación; el
cuarto, de la ejecución de las penas y su cumplimiento; el quinto, de la
responsabilidad civil; el sexto, de las penas que incurren los que quebrantan las
sentencias y los que durante una condena delinquen de nuevo; y el séptimo de la
extinción de la responsabilidad penal.
El Libro segundo, se refiere a los delitos y sus penas. Está compuesto por XIV
títulos, en donde se establecen los siguientes tipos penales: Delitos contra la
seguridad del Estado, respecto del exterior (traición, contra la paz e
independencia del Estado, Derecho de gentes), delitos contra la seguridad
interior del Estado y contra el orden público (rebelión y sedición, desacatos contra
la autoridad), de las falsedades y falsificaciones, de los delitos contra la salud
pública, de los juegos y rifas, de los delitos de los empleados públicos (cohecho,
malversación, fraudes), delitos contra las personas (homicidio, infanticidio, aborto,
lesiones corporales, del duelo), delitos contra la honestidad (adulterio, violación y
abusos deshonestos, estupro y corrupción de menores, rapto), delitos contra el
honor (calumnia, injurias), delitos contra cl estado civil de las personas, delitos
contra la seguridad y libertad (detenciones ilegales, sustracción de menores,
abandono de niños, allanamiento, amenazas y coacciones), delitos contra la
propiedad (robo, hurto, usurpación, quiebra, estafas, defraudaciones, incendios,
daños).
El tercer Libro, estipula sólo las Faltas y sus penas, contemplado en V Títulos,
referentes a las faltas de imprenta, de orden público, contra intereses generales,
contra las personas y contra la propiedad.
Posteriormente, con base en el Decreto número 316, el Presidente de la República
Constitucional, Justo Rufino Barrios, reformó el Código penal, con veintidós
artículos, donde se establece el reforzamiento de la irretroactividad de la ley penal,
salvo que favorezca al reo, la despenalización de los actos preparatorios, salvo
que expresamente lo indique la ley, se incorpora el tema de la figura del garante
en los delitos de omisión, se establece una mejor penalización para el delito de
tentativa y el frustrado, se indican reglas sobre la preterintencionalidad, sobre la
prescripción del delito, el delito de magnicidio, y de otras reformas referentes a la
calumnia e injuria.
CODIGO PENAL DE 1889.
El 25 de enero de 1889, la Comisión codificadora, integrada por Neri Prado, José
Pinto, Salvador Escobar y Antonio Saravia, presentaron ante el Ministro de
Gobernación y Justicia un nuevo Código penal, señalando las virtudes del mismo
en una clara exposición de motivos y estableciendo determinadas circunstancias
que motivaron la creación del nuevo Código penal, entre otras, las penas
establecidas en el Código que se pretendía abrogar no estaban en sintonía con un
sistema de avanzada; no establecía algunos delitos y carecía de claridad en su
interpretación, además, indicaron que "un defecto capital del Código fue la escala
penal y la forma de determinar la aplicación de las Penas".
En este Código penal de avanzada, se logra la abolición de la pena de muerte,
considerando que, es una pena que raramente se aplica y la Comisión estableció,
10 siguiente: "obedeciendo a los principios modernos sobre Filosofía del Derecho
Penal y teniendo presente que no puede justificar su existencia, ninguna de las
conveniencias sociales que en su favor suelen alegarse". De igual manera
abolieron las penas perpetuas, con base en el principio de la reinserción social, La
pena máxima de prisión se establecía a quince años.
El presente Código penal fue promulgado en el Gobierno de Manuel Lizandro
Barillas, el quince de febrero de mil ochocientos ochenta y nueve.
Algo sumamente interesante que presenta el Código, son las reglas para la
determinación y fijación de la pena, puesto que, reduce la discrecionalidad del
juzgador, estableciendo reglas o parámetros para el Juez en el momento de
imponer la pena.
El Código penal, se compone de un Título preliminar, en el que establecen los
principios lineamientos generales del Código (principio de legalidad, la
retroactividad, territorialidad y extraterritorialidad de la ley penal); se estructura en
tres libros: el primero, integrado por VI Títulos, donde constan de disposiciones
generales sobre los delitos y las faltas, las personas responsables y las penas
(parte general); el segundo, de XIV Títulos, donde consta la parte especial de los
delitos y sus penas; el tercero, de V Títulos, de las faltas y sus penas.
El Libro primero, se refiere a la definición de delito, la división de la negligencia en
temeraria y simple, se penaliza al delito consumado, al frustrado y a la tentativa,
señala la eximentes de la responsabilidad penal, las circunstancias modificativas
de la responsabilidad penal, los responsables del delito, las penas (desde la
prisión correccional a la multa), las reglas de aplicación de la pena, la
responsabilidad civil, la extinción de la responsabilidad penal.

El Libro segundo, establece los delitos en particular, iniciando con los delitos
contra la seguridad exterior del Estado (traición, contra la paz e independencia del
Estado, contra el Derecho de Gentes), delitos contra la seguridad interior del
Estado y contra el orden público (rebelión y sedición, atentando, desordenes
públicos), falsedades, contra la salud pública, juegos y rifas, delitos de los
empleados públicos (prevaricación, violación de secretos, desobediencia,
usurpación de atribuciones, abusos contra los particulares, cohecho,
malversación, falsedades), delitos contra las personas (homicidio, infanticidio,
aborto, lesiones corporales, duelo) delitos contra la honestidad (adulterio, violación
y abusos deshonestos, estupro y corrupción de menores, rapto), delitos contra el
honor (calumnia, injuria) delitos contra el estado civil de las personas, contra la
seguridad y libertad (detenciones ilegales, sustracción de menores, abandono de
niños, allanamiento de morada, amenazas y coacciones, descubrimiento y
revelación de secretos), delitos contra la propiedad (robos, hurtos, usurpación,
estafas, incendios, daños).
El Libro tercero, contiene lo relacionado a las faltas y sus penas, en donde
aparecen las faltas contra el orden público, contra los intereses generales y
régimen de las poblaciones, contra las personas, contra la propiedad.
Por medio del Decreto número 48 del mismo año de entrada en vigencia el
Código, se aprueba una reforma al mismo, donde se irresponsabiliza al cómplice
de una falta, se reforma en parte los elementos del tipo de rebelión, el prevaricato
y en relación a la pena de muerte contemplada en el Código Militar se sustituirá
por una pena de prisión de quince años.
En año de 1900, se produce una reforma, que hasta ahora se mantiene vigente, la
reincorporación de la pena de muerte al Código penal. Esta reforma se origina en
la era de Manuel Estrada Cabrera, bajo el Decreto 458 de la Asamblea Nacional
Legislativa de la República de Guatemala; se incorpora el delito de asesinato, el
cual tiene como pena única la de muerte. En este Decreto no solo establece la
pena de muerte, sino que señala los delitos que la contemplan, siendo los
siguientes: asesinato, robo con violencia en concurso con homicidio, el
descarrilamiento de ferrocarriles y naufrago de embarcaciones.
CODIGO PENAL DE 1936.
Es el penúltimo Código penal de la República de Guatemala, promulgado por el
General Jorge Ubico, el 25 de mayo de 1936. Desde el preciso momento en que
obtuvo la victoria en las elecciones de 1931, con el apoyo del partido libertad, se
propuso hacer una reforma general de leyes, y en especial, el Código penal, la ley
constitutiva del Organismo Judicial, y el Código de procedimientos penales.
El Código penal se decretó bajo el número 2164 de la Asamblea Legislativa de la
República de Guatemala, el cual se compone de un Título preliminar y los tres
libros. El Título preliminar, contiene casi exactamente lo estipulado por el Código
anterior, agregando lo relacionado al tema de la extradición, con fundamento en el
Derecho Internacional privado. El Libro segundo, señala lo relacionado a las
disposiciones generales sobre delitos y faltas, las personas responsables y las
penas, del cual es bastante similar al Código derogado, sólo con algunas pocas
modificaciones. El tema donde se establece una mayor reforma es el apartado de
las penas, puesto que establece la pena de muerte que se debe de ejecutar en un
plazo máximo de 24 horas, después de notificado el reo de la sentencia firme, La
pena de prisión no excederá de 20 años. El Libro segundo, se refiere a los delitos
y penas establecidas en el Código penal, contenido en XV Títulos, iniciando con
los delitos contra la seguridad exterior del Estado (traición, contra la paz e
independencia del Estado, Derecho de gentes, piratería), delitos contra la
seguridad interior del Estado, contra el orden público y contra las instituciones
sociales (rebelión, sedición, atentados, desordenes públicos) falsedades,
falsificaciones y usurpaciones, sobre inhumaciones, contra la salud, juegos, rifas y
lides de gallos, delitos de funcionarios públicos (prevaricato, denegación y retardo
de justicia, violación de secretos, abusos contra particulares, cohecho,
malversación, fraudes), delitos contra la vida, la integridad corporal y la seguridad
de la familia (homicidio, infanticidio, aborto, lesiones corporales, duelo, contra la
seguridad de la familia, adulterio, violación y abusos deshonestos, estupro,
corrupción de menores, rapto, contagio venéreo), delitos contra el honor
(calumnia, injuria), delitos contra el estado civil de las personas (suposición de
partos, usurpación de estado civil, celebración de matrimonios ilegales), delitos
contra la seguridad y libertad (detenciones ilegales, substracción de menores,
abandono de niños, allanamiento de morada, amenazas, coacciones,
descubrimiento y revelación de secretos), delitos contra la propiedad (robo, hurto,
usurpación, alzamiento, quiebra, insolvencia punible, estafas, usura, incendio,
daños). El Libro tercero, referente a las faltas y sus penas, se estructura en V
Títulos, en donde contiene las faltas contra el orden público, falta contra los
intereses generales y régimen de las poblaciones, contra las personas y contra la
propiedad.
Se incorporan varios Decretos Legislativos, referentes al contrabando, entre ellos
se encuentra lo relacionado al Ramo de Aduanas (2064), Ramo de alcoholes
(1602), Ramo de tabacos (399), actividades mercantiles sin licencia (2326) y en
materia de loterías (1935), todos ellos, tienen sanciones de penas de prisión y
multas. Asimismo, con base en el Decreto 118 del Congreso de la República, en el
año de 1945, se promulgó la Ley de la Vagancia, en donde se definía la situación
de "vagos” las sanciones correspondientes, que consistían desde un mes de
prisión hasta los dos cuando era reincidente. Se exceptuaban de cometer el hecho
delictivo, las personas mayores de sesenta años y los menores de edad.
De igual manera se puede mencionar una serie de reformas al Código penal,
estando entre ellas, las siguientes: con Decreto 2167, en el año de 1 938, para la
conmutación de penas deberá de preceder el pago o afianzamiento de las
responsabilidades civiles; con Decreto 147 (año 1945) se establece una serie de
reformas que van desde Circunstancias mixtas de responsabilidad penal, una
modificación en el marco legal abstracto para la fijación de la pena, la conmutación
de la pena de prisión de cinco años, hasta por dos terceras partes, a los reos
mayores de 60 años se les ubicará en lugar especial, la pena de prisión a los
delitos de traición y la modificación de penas a ciertos delitos (hurto, adulterio,
contra la seguridad de la familia, parricidio, etc.); con fecha 29 dc abril de mil
novecientos cuarenta y seis (Dto 23 1) se reforma el Decreto 147, introduciendo
conductas al delito de sedición y se modifica lo relacionado a la conmutación de
las penas de prisión menores de cinco años, hasta dos terceras partes, en donde
no gozaran de este beneficio los condenados por hurto o robo,
En el año de 1946, con el Decreto 234 del Congreso de la República de
Guatemala, se establece el procedimiento para la ejecución de la pena de muerte
por fusilamiento, donde se determina el vendaje de ojos y la colocación de dos
filas de ejecutores a una distancia de seis metros, los cuales dispararán a la orden
del jefe de guardia. La primera fila de guardias será la que disparará primero, si
fuese necesario disparará la segunda fila. Con el Decreto 386, de fecha 19 de
mayo de 1945 se regula la portación de armas de fuego, en donde se establece
que ninguna persona podrá portar armas de fuego sin la debida licencia, sin
especificar una categoría y clases de armas de fuego. Se exceptúan de este
requisito, ciertos funcionarios de gobierno y los miembros del Ejército que se
encuentren en servicio.
CODIGO PENAL DE 1973 (VIGENTE).
El Código actual fue promulgado el cinco de julio de mil novecientos setenta y tres,
por el Congreso de la República de Guatemala, bajo el Decreto 17-73, que entró
en vigencia el I de enero de 1974 y sigue vigente. Su fuente primordial es el
Código penal español del año 1944, de algunas reformas sucesivas al mismo y al
proyecto del nuevo Código penal español, que entró en vigencia por el Decreto
3.096/1973 de 14 de septiembre, por el que se publica el Código penal, texto
refundido conforme a la ley 44/1971, de 15 de noviembre. En su momento se
consideró como un Código penal moderno, con una estructura similar a los otros
Códigos anteriores, con tres Libros, uno de disposiciones generales (parte
general), el segundo, conteniendo la parte especial y el último lo referente a las
faltas. Establecía una pena máxima de prisión de treinta años, hasta en el año de
1996.
Es un Código ordenado, con instituciones que en su época fueron bastante
novedosas. Es cierto que hace faita la eliminación de ciertas figuras que la
doctrina ha destacado como innecesarias (preterintencionalidad, caso fortuito,
pena de muerte, responsabilidad objetiva, etc), de agregar ciertas instituciones
indispensables a nuestra época (principio de culpabilidad, error de tipo y
prohibición, limite de las medidas de seguridad, sustitutivos penales, etc), de
mejorar algunos conceptos que actualmente provocan confusión (culpa, caso
fortuito, medidas de seguridad) y de unificar toda ia legislación especial que
actualmente tiende a la confusión y al desconocimiento de la ley, para contener
una mejor legislación penal y un Código actualizado.
En relación a la parte especial, es necesario matizar la diferencia de orden de
aparecimiento de los tipos penales, puesto que, en los cuatro anteriores Códigos
iniciaban la parte especial con los tipos referentes a hechos en contra de la
seguridad del Estado y finalizaban con los tipos en contra de la persona (vida,
seguridad, libertad y patrimonio). En este último Código penal) el orden se invierte.
Se inicia con los delitos que atentan contra las personas y finaliza con los que
atentan contra la seguridad del
Estado,
Se ha destacado 12 necesidad de un nuevo Código penal, derivado que su
contenido no guarda concordancia con la Constitución Política de la República de
1985, ni con la realidad política y social del país, enfrentando un desgaste técnico-
legislativo inadecuado a la realidad actual. A raíz de ello, es irrefragable un cambio
en nuestra legislación penal sustantiva, dadas las características anacrónicas y de
inaniedad que le caracterizan al actual Código penal. Esta necesidad no solo
surge de los aspectos indicados, sino que persigue evitar un sistema de parches
que ha sido, sin lugar a dudas, una moda en nuestro sistema legislativo penal, en
un contexto en que la normativa criminal constantemente es objeto de nuevos
retoques.
Duramce la historia de vigencia de este Código, se han sustentado una diversidad
de propuestas para un nuevo Código penal y una serie de reformas al mismo, que
en más de una ocasión se ha logrado sustentar reformas 21 Código.
Dentro de las propuestas de un nuevo Código penal, se puede mencionar desde la
época del Dr. Edmundo Vásquez Martínez, como Presidente del Organismo
Judicial y Corte Suprema de Justicia, en el año de 1990, motivó la elaboración de
un Anteproyecto de nuevo Código penal, efectuado por los Doctores argentinos
Alberto Binder y David Baigún, el cual ha servido de base para la elaboración de
más Anteproyectos de Código penal guatemalteco. Este anteproyecto incorpora
instituciones y tipos penales nuevos, tal es el caso del error de tipo, error de
prohibición, sustitutivos penales, limite de las
medidas de seguridad, eliminación de la pena de muerte, responsabilidad de la
persona jurídica, y tipos referentes a hechos laborales, derecho penal económico,
etc.
En la actualidad existe una diversidad de leyes penales especiales, diferentes al
Código penal, y una infinidad de propuestas de reformas al Código penal y a las
leyes penales especiales, ya vigentes,
Las leyes penales especiales vicentes o leyes que contienen alguna norma con
descripción y/o sanción penal, a parte del Código penal, están las siguientes:
 Ley protectora de Ía ciudad de la antigua Guatemala (Decreto 60-69)
 Ley de Almacenes generales de de ósito (Dto 1746 y 55-73)
 Ley de Tabaco y sus roductos (Dto 61-77)
 Ley de Titulación su letoria (Dto 49-79)
 Ley Electoral y de Partidos Políticos (Dto 1-85)
 Ley para el control, uso y aplicación de radioisotopos y radiaciones
ionizantes (Dto 11-86)
 Ley del Delito Económico Especial (Decreto 28-86)
 Ley de keas protegidas (Dto 4-89)
 Ley contra la defraudación y el contrabando aduanero (Dto 58-90)
 Ley contra la narcoactividad (Dto 48-92)
 Ley de desnaturalización y cometciaiización de alcoholes de tipo medicinal
o 6-96)
 Ley anticapuchas (Dto 41-95)
 Ley para la protección de personas de la tercera edad (Dto 80-96);
 Ley Foresta] (Dto 101-96)
 Ley reguladora del uso de placas de circulación de vehículos (Dto 117-
96)
 Ley de servicios de Inedicina transfuncional y bancos de sangre (Dto 87-
97)
 Ley para Ja prohibición de la producción, compra, venta, importación»
exportación, transito, utilización y posesión de minas antipersonales y dc
antidetectores dc partes de talcs artefaccos (Dto 106-97
 Ley de Protección y uso del emblema de la Cruz Roja (Dto 102-97)
 Ley para la protección del patrimonio cultural de la nación (Dto 26-97 y 81-
98)
 Ley de Mi ración (Dto 95-98)
 Ley general para el combate del virus de inmunodeficiencia humana -vih- y
del síndrome de inmunodeficiencia adquirida -sida- y de la promoción,
protección y defensa de los derechos humanos ante el vih/sida (Dto 27-
2000)
 Ley de derecho de autor y derechos conexos (Dto 33-98 y 56-2000)
 Ley del Pi-opiedad Industrial (Dto 57-2000)
 Ley contra el Lavado de dinero y otros activos (Dto 67-2001)
 Ley de Bancos y grupos financieros (Dto 19-2002)
 Ley de idiomas nacionales (Dto 19-2003)
 Ley para prevenir y reprimir el financiamiento del terrorismo (Dto 58-2005)
 Ley contra la Delincuencia Organizada (Dto 21-2006)
 Ley contra el Femicidio y otras formas de violencia contra la mujer (Dto 22-
2008)
 Ley del acceso a la información pública (Dto 57-2008).
  Ley contra la violencia sexual, explotación y trata de personas (Dto 09-
2009)
 Ley de Armas y Municiones (Dto 15-2009)
 Ley del fortalecimiento de la pasecución penal. (Dto 17-2009)
 Ley de alcoholes, bebidas alcohólicas y fermentadas (Decreto 536)
 Ley contra la corrupción (Oto 31-2012)
 Ley para la circulación por carreteras libre de cualquier tipo de obstáculos
8—2C 14
 Ley de control de las telecpaunicaciones móviles en centros de privación de
libertad. (D CO 12—2014).

1.- EL METODO: LA DOGMATICA CRITICA
El Derecho penal definido como conjunto de normas y considerado como una del
Derecho, tal y como hemos estimado preferible, es el objeto de estudio de la temática
jurídico-penal. Como señala R0XIN, esta es "la disciplina que se preocupa a
interpretación, sistematización y desarrollo de los preceptos legales y las opiniones (tíficas
en el ámbito del Derecho penal"255. No es un tópico carente de fundamento formación de
que la ciencia del Derecho penal arranca del pensamiento ilustrado n concreto, de la obra
de BECCARIA, máximo exposicion del pensamiento de la atracción trasladado al ámbito
penal. Ciertamente, en sentido estricto, no puede nada que fueran los fundadores de la
misma, pero sí que tuvieron una influencia que siva en su nacimiento. En efecto, la obra
de BECCARIA De los delitos y de las penas puede decirse que constituya la exposición
de un pensamiento jurídico sistemático científico, por lo que, en rigor, no puede ser
calificado como el padre o fundador de 10derna ciencia del Derecho penal. Pero resulta
innegable que constituye un factor sivo en la actitud y en la forma de trabajar de los
grandes juristas que vinieron tras ue se apoyaron en su obra y en sus novedosas ideas2L
En efecto, a partir de la Revolución Francesa se produce una profunda transformación I
ámbito del Derecho público en general y del Derecho penal en particular, que lica una
ruptura con el Antiguo Régimen. En este momento nacen los principios especiales del
Derecho penal contemporáneo, en especial el principio de legalidad, da respuesta a la
exigencia de la separación de poderes y a la seguridad jurídica, te a la concentración del
poder y la incertidumbre propia del Antiguo Régimen. Por ello va a tener consecuencias
decisivas a los efectos de determinar el objeto del derecho cho penal y el método
científico que ha de estudiarlo. Si a ello se añade el proceso modificación europeo, que
proporcionará a los juristas un objeto sistematizado y o de conocimiento, ya ten el caldo
de cultivo que hizo posible el nacimiento dogmático jurídico-penal. A partir de este
momento comienza a ganar terreno la de que el objeto de estudio de los juristas ha de ser
el Derecho positivo y que el 'do ha de ser la dogmática jurídica. Cronológicamente,
pertenece a este periodo -R. con FEUERBACH, artífice del Código de Baviera de 1813 y
cuyo Tratado de cho penal común vigente en Alemania, Giessen, 1801, dominó la ciencia
penal ana durante la primera mitad del siglo XIX. Este autor puede ser considerado,
desde el punto de vista del método, como el máximo precursor de la dogmática penal en
Alemania, lo que justifica el papel del fundador de la moderna ciencia del Derecho penal
alemán que comúnmente se le atribuye"'. Ya en el prólogo del autor a la primera edición
de su Tratado se señala: "En cuanto al método de elaboración de su trabajo y en lo que
hace al orden de tratamiento en la totalidad y de las partes en especial, como también en
orden a los límites que traza entre lo filosófico y lo positivo, quizá pudiese desarrollar sus
razones en un escrito especial, que sería una teoría de la construcción científica del
derecho pena/positivo". Desde el punto de vista metodológico, también CARRARA puede
ser considerado como uno de los máximos exponentes de esta época, con una gran
influencia en la doctrina italiana posterior.
Pero, sin duda, ha sido la ciencia penal alemana la gran impulsora de la dogmática penal.
En la evolución del pensamiento jurídico-penal alemán destaca la enorme preocupación
por la formación correcta y coherente de un sistema penal, que arraiga particularmente en
esta rama del Derecho por razón de la mayor inquietud por la seguridad jurídica. Durante
mucho tiempo, la dogmática vio su misión esencial en la creación de un sistema de
conceptos encerrado en sí, en el que debía clasificar todo supuesto imaginable a través
de la subsunción lógica2S8. Se aspiraba con ello a la eliminación de las dudas, de la
incertidumbre y, por lo tanto, a la seguridad, algo que, a pesar de las múltiples críticas,
sigue estando presente en la elaboración de los conceptos
Sin embargo, como fruto de su evolución, la problemática que se planteaba es que la
dogmática penal se quedaba reducida, hemos señalado, a un sistema cerrado en sí
mismo, donde difícilmente podían ubicarse consideraciones de política criminal, que se
consideraba que debían ser objeto de otras ciencias. Ello venía a poner de manifiesto una
dogmática penal excesivamente neutra y aséptica, donde la prioridad absoluta era la
cuestión teórico-sistemática, que encajaran todas las piezas del "rompe cabezas , al
penal, en su acepción tradicional (ante todo corno sistema), entre en crisis, pensamiento
"que margen de consideraciones prácticas. Este planteamiento determina que la
dogmática comience a extenderse la inquietud por el problema, ganando terreno el
problemático frente al pensamiento sistemático. A nivel de general de Derecho, la
formulación más relevante, como reacción extrema contra el pensamiento favorable vino
de la mano de VIEHWEG, con su obra peculiaridades que concurran en el mismo. Según
el mencionado autor, los resultados tuás importantes de su investigación son los
siguientes: "La tópica es una técnica del pensamiento problemático, que fue desenvuelta
por la retórica y que es el desarrollo de una contextura espiritual, que incluso en sus
particularidades se distingue en una forma inequívoca del espíritu deductivo sistemático.
La tópica se encuentra en el ius civile, en el mos italicus, en la doctrina civilista actual y
presumiblemente también en otras sedes. Los esfuerzos que en los tiempos modernos
han sido hechos para desconectar de ella a la jurisprudencia van tenido éxito sólo en una
medida muy escasa. Una continuación de estos esfuerzos exige una rigurosa
sistematización deductiva de nuestra rama del saber realizada con unos medios muy
exactos. Su objetivo ha de dirigirse a desarrollar la jurisprudencia, a través de una
sistematización deductiva, como Ciencia del Derecho, lo que presupone admitir que los
problemas de nuestra disciplina pueden recibir de este modo una solución mucho más
satisfactoria. En cambio, si esto no se acepta, la jurisprudencia tiene que ser entendida
como un procedimiento especial de discusión de problemas, que, como tal, es el objeto de
la Ciencia del Derecho. Los esfuerzos deben dirigirse entonces a tomar conciencia de
este hecho, en todas sus particularidades, y a configurar un procedimiento del modo más
claro posible y más conforme con sus naturalezas"260.
Se trata, así, de una técnica del pensamiento de problemas, de un pensamiento que
opera por ajustes concretos para resolver problemas particulares partiendo de unas
directrices que no son principios lógicos, sino simples pautas de valor relativo revelado
por la experiencia. El procedimiento de la tópica, como nos aclara GIMBERNAT, consiste
en "enfrentarse con los problemas de la mano de distintos puntos de vista (topoi) que, en
una etapa más desarrollada, pasan a integrarse en determinados catálogos o listas de
( topoi ) esto es: en repertorios de puntos de vista"261 . En todo caso, se estima que la
estructura jurídica total que realmente hay que encontrar no es un sistema en sentido
lógico, pues la categoría del sistema deductivo se considera inadecuada para la ciencia
del Derecho, de modo que la estructura total de la jurisprudencia y sus partes integrantes,
conceptos y proposiciones, sólo se pueden determinar y ser utilizados en vinculación con
el problema.
Desde nuestro punto de vista, de acuerdo con la doctrina mayoritaria, la virtud, una vez
más, está en el término medi0263. Ciertamente, no les falta razón a los que han
reprochado al pensamiento estrictamente sistemático que cayó en un alejamiento de la
realidad social, el sentido de que procedía a analizar los problemas jurídicos otorgando
absoluta prioridad a cuestiones meramente técnicas y conceptuales, descuidando su
dimensión práctica. Pero al mismo tiempo parece posible convenir que la total sustitución
del pensamiento sistemático por el pensamiento problemático plantea serios peligros en el
ámbito del Derecho penal, por las particulares exigencias de seguridad jurídica que
existen en esta materia. Dichas exigencias, sin duda, se hacen sentir particularmente en
las relaciones con el Estado y todavía en mayor medida en el marco del Derecho penal,
que no deja de ser el Derecho limitador de derechos por excelencia; y en este sentido,
parece indudable que, al menos al día de hoy, la elaboración categorías y la integración
coherente de los conceptos penales en un sistema, características del pensamiento
dogmático, proporcionan una seguridad jurídica inalcanzable por otras metodologías
En esta materia se impone, por lo tanto, una solución de compromiso, pues todos
queremos que el Derecho penal atienda a nuestros problemas reales, pero, al mismo
tiempo, necesitamos que ello se lleve a cabo en un marco de seguridad jurídica, para no
vernos sorprendidos por los caprichos y la arbitrariedad del poder.
Puede llegar a decirse, incluso, que esta solución de compromiso es la actitud más
coherente con la fórmula dialéctica del Estado social y democrático de Derecho.
Desde nuestro punto de vista, por lo tanto, ni debe caerse en el extremismo, ni debe
pensarse que son dos métodos imposibles de conciliar. La sistematización se lleva a cabo
a través de un proceso de abstracción, intentando reconducir lo individual a categorías
cada vez más generales. Lo único que se pretende con ello es la elaboración de una serie
de conceptos esenciales y su ubicación adecuada en el sistema. Una sistematización
material jurídico facilita el estudio y la solución de los casos que pueden presentarse, lo
que nos favorece a todos, pues contribuye a la previsibilidad e igualdad en la aplicación
del Derecho y, con ello, a la seguridad jurídica26S. En la medida en que inhabilite al
sistema corno medio para proporcionar soluciones a los problemas reales, sí sería
criticable2(6. En definitiva, que en Derecho penal el sistema no pueda ser un sistema
entendido en sentido teórico riguroso, como sistema lógico puro y cerrado, no significa
que haya que prescindir del sistema. Ciertamente, el sistema de Derecho penal ha de ser
un sistema abierto, problemático, interesado por la realidad que el Derecho regula. El
único sistema admisible, como señala MIR PUIG, "es un sistema capaz de adaptarse a
las variables necesidades que rigen la adecuada solución de los problemas y a la
incesante multiplicación y modificación de los mismos problemas planteados. El sistema
no puede imaginarse como el término final de la elaboración dogmática, sino como fase
esencialmente transitoria. Un sistema al servicio del problema no puede ser cerrado sino
abierto Todo ello supone que el Derecho penal ha de poner la vista en los problemas
reales y no sólo en los puramente dogmáticos. En esta orientación, sin duda, hay que
destacar a Rox1N, que lleva muchos años defendiendo, con gran acierto desde nuestro
punto de vista, la in traducción de criterios político-criminales en la Dogmática penal. Su
objetivo es muy claro: tratar de superar la dualidad metodológica, que en aquellos
momentos parecía inevitable, introduciendo la política criminal en el seno mismo de la
elaboración dogmática. La obra de Rox1N contribuye la superación de la tradicional
contraposición, que parecía insalvable, entre el pensamiento sistemático y el
pensamiento problemático en el Derecho penal, permitiendo poner fin al formalismo
dogmático a través de la introducción en el sistema de valoraciones materiales y
eminentemente prácticas de política criminal.
11.- REPERCUSIONES DE LA SISTEMATICA PENAL
a) EL DELITO:
a.2 ) ASPECTO FILOSÓFICO DEL DELITO.
Desde la historia, al delito se le ha tratado de explicar de una manera filosófica, señalando
que el delito es simple y sencillamente el quebranto de la justicia penal, por el deber al
respeto de la misma. Otras definiciones filosóficas, han concebido al delito como la
violación al deber social. El profesor italiano Domingo Romagnosi, lo expuso como cl acto
libre de una persona inteligente que daña a los demás y a la justicia. La 8 filosofía del
delito se empata con la violación al respeto,la inobservancia de los deberes sociales, al
daño y al mal que se ocasiona al derecho.
a.2) ASPECTO FORMAL DEL DELITO.
Para definir el delito, desde una conceptualización formal, es necesario acudir a lo que
establece el artículo 10 del Código penal, en el cual se indica que delito son todos
aquellos "hechos previstos en las figuras delictivas atribuidos al imputado, cuando fueren
consecuencia de una acción u omisión normalmente idónea para producirlos, conforme a
la naturaleza del respectivo delito y a las circunstancias concretas del caso o cuando la
ley expresamente 10 establece como consecuencia de determinada conducta". Es
interesante observar la definición f01mal, puesto que, trae consigo elementos esenciales
que la dogmática penal ha estudiado y que ha logrado aplicar, tal es el caso de la acción,
la tipicidad (legalidad), antijuridicidad y la culpabilidad, que se menciona
a.3) ASPECTO DOGMA TICO DEL DELITO.
La dogmática ha elaborado una serie de elementos que considera indispensables que
concurran para la existencia del delito. Estos elementos son tan indefectible que con la
falta de uno de ellos, no existiría el delito. Los elementos esenciales son: ACCIÓN,
TIPICA, ANTIJURÍDICA Y CULPABLE. cada uno de estos elementos deberán
presentarse uno tras otro.
La dogmática penal ha establecido que delito es una "ACCIÓN, TIPICA, ANTIJURÍDICA Y
CULPABLE" y, consecuentemente, la definición formal, anteriormente indicada, se perfila
a estos cuatro elementos indispensables para la existencia del delito. Es decir, para que
exista delito, no solo basta con la acción, la tipicidad y la antijuridicidad, sino que se exige
la culpabilidad. Nunca podrá haber culpabilidad sin antijuridicidad. Nunca podrá haber
delito, sin acción o culpabilidad. Es conveniente, entonces, para analizar un hecho y tratar
de encuadrarlo en un delito, el análisis de cada uno de los cuatro elementos, iniciando por
la ACCIÓN, siguiendo, la TIPICIDAD, posteriormente analizar la ANTIJURIDICIDAD y,
finalmente, la CULPABILIDAD.
En este apartado se estudiará cada uno de estos cuatro elementos del delito, con cada
una de las características y sub especies que conforman dichos elementos. Todo ello
para apoyar el análisis y determinación de existencia o no de un delito.
Es importante resaltar la exigencia ineludible de los cuatro elementos para la constitución
del delito en un caso concreto: ACCION, TIPICIDAD, ANTI URIDICIDAD Y
CULPABILIDAD
Cuando se tengan claros los elementos esenciales del delito y los componentes que
integran cada uno de ellos, se podrá resolver con plena confianza y convencimiento
cualquier hecho que parezca delictivo.
Por ejemplo, en un hecho con resultado muerte y la existencia de una persona que se le
sindica la autoría del mismo: las principales preguntas serían:
a) Existió un comportamiento humano?
b) Surgieron acontecimientos externos e independientes al imputado que provocaron
la muerte de la persona?
c) " Había intención de cometer el delito?
d) El imputado sabía y conocía lo que estaba haciendo?
e) Existió alguna causa justa (legal), ¿que le motivó a cometer el resultado muerte?
f) el imputado tenia nocion de la norma penal, que castiga el delito?
g) El autor por ser un enfermo mental, es responsable del ilícito?.
h) Entonces, ¿existe delito o no?.
Para la resolución de los planteamientos expuestos, y muchos más, es importante contar
con el conocimiento de los elementos esenciales del delito (acción, tipicidad,
antijuridicidad y culpabilidad) y con las características que los distinguen: por ello,
iniciaremos el estudio de los mismos.
Como preámbulo al estudio de dichos elementos, es necesario hacer constar, de
conformidad a las distintas sistemáticas que los han tratado y los siguen analizando, tal y
como se expuso anteriormente, el trabajo aquí presentado es respetuoso de cada uno de
los estudios realiczados a la sistemática del delito, es mas, admira la lucha intelectual y el
aporte en cada estudio que se ha planteado. El objeto que tiene la presente obra es
desarrollar cada uno de los elementos esenciales del delito, para lograr la comprensión de
estos, utilizando para ello, los distintos planteamientos aportados por la doctrina
mayoritaria y por toda aquella doctrina, aunque no mayoritaria, ha contribuido en algunos
aspectos relevantes y oportunos en la comprensión y mejor aplicación del delito en casos
concretos. Como es sabido, la teoría del delito es compleja y, en muchas ocasiones, no
se conoce, como debiera conocerse. El fruto de un conocimiento simplista de la teoría de
delito, arroja resultados incoherentes con el sentido común y con una verdadera
aplicación de la justicia. En distintos medios de comunicación y en algunas sentencias de
primer grado, hasta de casación, se han observado casos concretos con resultados
aciagos para la justicia; todo ello, por el desconocimiento en el manejo de la teoría del
delito.
1.- ACCION
ACCION O CONDUCTA HUMANA.
Es tradicional empezar la definición de delito con el primer elemento del mismo, que hace
referencia a la "acción" o "comportamiento, entendido en sentido amplio, como elemento
comprensivo de la acción y de la omisión.
En términos generales, puede definirse la acción como la manifestación externa de la
voluntad a través de un acto positivo o negativo (acción u omisión).
Tradicionalmente se ha expuesto que la acción esta constituida por dos elementos
indispensables: CONDUCTA HUMANA y VOLUNTARIEDAD.
A.- CONDUCTA HUMANA QUE CONTRADICE EL ORDEN JURÍDICO PENAL: Para toda
clase de delitos, se necesita que la conducta o el comportamiento que provoque un
resultado o ponga en peligro un bien jurídico protegido, se realice a través un movimiento
corporal humano. Se hace necesario recalcar que se excluyen todos aquellos actos que
no provengan de un comportamiento humano, prescindiendo también, los pensamientos,
modos de vida o modo de ser de las personas. Consecuentemente, solo puede ser delito
cuando se inicie con una conducta o comportamiento humano.
La-acción es una conducta humana dirigida por la voluntad que por acción u Omisión
trasforma o modifica el mundo exterior.
B.- VOLUNTARIEDAD: Se necesita que la conducta o el movimiento corporal humano
haya sido guiado por la voluntad de la persona. De lo contrario no existiría acción. La
voluntad se podría definir como la capacidad del ser humano de realizar sus acciones con
base a su conciencia, sentimiento y libertad de actuar.
Esta definición anterior, es avalada por el propio ROXIN, al indicar en su libro de Derecho
penal que la acción es "una conducta humana significativa en el mundo exterior, que es
dominada o al menos dominable por su voluntad"
Ejemplo:
Sebastián se encuentra con Fernando y ambos discuten. En preciso momento, Sebastián
toma su navaja y se la inserta a Fernando en su abdomen. En este caso se establece
conducta humana de Sebastián que es guiada por su voluntad de incrustar la navaja en el
cuerpo de Fernando. Esta conducta voluntaria transforma el mundo exterior al insertar un
objeto en el cuerpo humano de otra persona (lesiona o pone en peligro un bien jurídico
protegido —vida e integridad-.). En este hecho existirá acción: conducta humana
voluntaria
Breve desarrollo de la evolución de la teoría de acción
El concepto de la acción se ha venido desarrollando especialmente en dos grandes
corrientes: causalitas y finalistas. Los causalistas han determinado que la acción es una
conducta humana que causalmente produce un resultado. Este concepto de acción se Ic
ha denominado causal, toda vez que, la voluntad se centra Únicamente en una función
del resultado y no como la directriz en la realización del hecho. Este sistema fue
elaborado por Franz con Liszt y Ernest Beling, basándose en la filosofía positivista
kantiana. Los tres elementos esenciales de dicha concepción son: i) voluntad del sujeto; ii)
modificación del mundo exterior; iii) relación de causalidad entre la voluntad humana y el
resultado. Esta teoría de acción, tiene y ha tenido sus detractores, quienes han
manifestado que no explica lo relacionado a la omisión e incluso la omisión por
imprudencia inconsciente. Esta teoría tiende a desconocer la función de directriz de la
voluntad, consecuentemente se convierte en un proceso de acto voluntario que
causalmente produce un resultado. Los finalistas, por su parte, definen la acción como
una conducta humana dirigida hacia una finalidad. Con ello, no solo se requiere de una
conducta simple conducida por la voluntad, sino, requiere de una conducta dirigida a un
fin. Esta concepción explica que toda persona que realiza una conducta tiene la
capacidad de prever todas las consecuencias de sus actos y por ello es capaz de su
conducta humana a un fin preconcebido. Esta teoría fue desarrollada por el tratadista
alemán Hans welze/, en su obra "Causalidad», Acción" de 1931. Las críticas que ha
recibido la presente de la acción final es lo referente al tratamiento de los delitos culposos
o imprudentes, ya que, en estos casos, no se requiere de un fin o plan establecido en la
acción.
Posteriormente a estas dos teorías principales, se ha desarrollado la Concepción social
de la acción, elaborada por Eberhard Schmidt en 1932, la cual centra la acción como un
comportamiento humano socialmente relevante. Con dicha definición se pretende abarcar
las acciones dolosas y las imprudentes. En cuanto a la omisión, considera que es
suficiente con la no realización de la acción que debió de ejecutarse.
Al día de hoy, los conceptos de acción han variado, toda vez que la dogmática penal ha
superado día tras día los conceptos anteriores y ha establecido los siguientes:
a) el concepto personal de acción de Roxin, el cual se refiere a la manifestación de la
personalidad y se inclina por ser una acción a todo lo que se puede atribuir al ser humano
como el centro anímico-espiritual de la acción. Los pensamientos y los impulsos de la
voluntad pertenecen a esa esfera espiritual-anímica de la persona; b) el concepto
funcional de la acción del tratadista alemán GuntherJa/eobs, quien es el mayor exponente
del funcionalismo sistémico, sostiene que la acción es un comportamiento exterior evitable
y, c) concepto comunicativo de la acción, el cual indica que la acción corresponde a su
significado social, toda vez que, existe una relevancia comunicativa de la conducta
humana en la sociedad.
De igual forma, se puede observar que el elemento de acción, para una parte de la
dogmática penal, ya no consiste en un elemento pre-típico, sino que, se ha constituido en
una figura conjuntiva con la tipicidad donde existe la absorción de la acción por el tipo
penal: "acción atípica.
FORMAS O MANIFESTACIONES DE LA DE ACCIÓN (CONDUCTA HUMANA
VOLUNTARIA).
Las formas de acción se establecen de dos maneras: la Comisión y la Omisión. La
comisión se refiere a la conducta o comportamiento de la persona que con su actuar
positivo comete un hecho delictivo, mientras que la omisión, es un comportamiento
pasivo, donde la persona no actúa a pesar que tenía la obligación de actuar. consiguiente,
nuestra legislación describe estas dos formas de acción:
COMISION O ACCION PROPIA.
Se refiere a una conducta o comportamiento activo, es decir que la persona humana
activa con impulso de hacer algo y (lile ése algo equivale a un hecho contrario al
ordenamiento jurídico. El hombre o mujer que actúa o procede activamente a modificar el
mundo exterior ejecuta una acción activa, corno consecuencia es una acción propia o de
comisión exterior (matar, lesionar, estafar, violar, defraudar, etc.). Es una conducta de
hacer. Con la acción propiamente dicha se lesionan normas imperativas, que establecen
la obligación de abstenerse de actuar y a pesar de ello se actúa. Ejemplo:
Juan le dispara con un revolver a Oscar; José sustrae una billetera de la oficina de
Manuel.; Karina hace un documento falso para obtener beneficios. En estos casos se
establece la comisión o la acción propia: se trata de hacer o actuar por parte de sujeto
activo matar, robar o falsear,
OMISION
Es la conducta o comportamiento del ser humano en la que desatiende una obligación
que la ley le exige realizar. Es simplemente, una inactividad del ser humano sobre un
hecho que el ordenamiento normativo le obliga actuar. Es todo lo contrario a la anterior
acción. La omisión, tiene la peculiaridad que la persona no actúa, su actividad es pasiva y
por ello, se le sanciona.
Ejemplo:
Manuel tiene que pasar pensión alimenticia establecida en una sentencia y no la paga;
Jacinto ve un accidente y no auxilia teniendo la posibilidad de hacerlo; Ana tiene un hijo y
no le proporciona alimentos y por eso muere el niño. En estos casos existe una conducta
pasiva por no hacer y se sanciona por el hecho de no hacer nada, teniendo la obligación
legal de hacer.
Clases de omisión: No todas las conductas 0 comportamientos humanos de omisión
tienen las mismas características y consecuencias.
Omisión propia, También denominada omisión pura, se determina a través de la pasividad
del sujeto a la realización de una conducta que la norma penal le obliga a
realizar. Esta clase de omisión se encuentra descrita en la propia legislación, por lo que,
Únicamente se sancionaran las conductas omisivas cuando lo sancione expresamente la
ley. Ej. Omisión de auxilio (art. 156 Cpg ) , Negación de asistencia económica (art. 242
Cpg), el incumplimiento de deberes (art. 244 y 419 Cpg), denegación de auxilio (art, 421
Cpg), Incumplimiento de pago (art. 448 Cpg), Omisión de denuncia (art. 467 Cpg),
Denegación de justicia (art. 469 Cpg). Ejemplo:
Todos estos tipos penales tienen la particularidad que la conducta ue la le exige. que
pague sus pensiones alimenticias y no lo hace; le exige que preste ayuda a personas de
un accidente o ancianos y no lo hace; le exige denunciar un hecho delictivo que observó
como Director de un Hospital y no lo hace, etc.
Omisión impropia (Comisión por Omisión). Esta clase de omisión se deriva de un
comportamiento pasivo del deber de actuar contraídos por obligaciones legales,
contractuales o familiares. Esta omisión tiene la particularidad de no estar descrita
taxativamente en la ley penal, como la omisión pura. La comisión por omisión, se
caracteriza por que el sujeto no actúa en un hecho que tiene obligación de actuar. Esta
obligación de actuar se deriva de un deber jurídico que se tiene por disposiciones legales
en general, por disposiciones de un contrato o por las relaciones familiares existentes. El
fundamento de la Comisión por omisión se encuentra en el artículo 18 de nuestro Código
penal, al indicar que "quien omita impedir un resultado que tiene el deber jurídico de
evitar, responderá como si lo hubiere producido". Con ello, se pueden determinar los
siguientes elementos: a) la omisión —el no actuar-; b) el sujeto tiene la obligación de
evitar el resultado —tiene la posición de garante-; c) por esa omisión voluntaria y que
tiene una posición privilegiada por la ley para evitar el resultado, tendrá que responder de
forma igual como si él lo hubiese realizado. La diferencia esencial con la omisión propia,
es la posición del sujeto activo, en la comisión por omisión, se tiene una calidad especial
para proteger y actuar. A esta posición especial se denomina, posición de garante: El
esposo tiene la obligación legal de proteger y defender a su esposa. El salvavidas, por
medio de contrato, tiene la obligación de velar por la seguridad y protección de los
bañistas. Los hermanos tienen la obligación familiar de cuidarse y protegerse
mutuamente.
Cuando un sujeto no actúa (actividad pasiva), teniendo esa obligación de actuar
estaríamos en una omisión impropia o comisión por omisión. En los casos anteriores,
cuando el esposo que su mujer se fracturó la cabeza (se encuentra inconsciente) y no
actúa para evitar su muerte o el salvavidas que no actúa para rescatar a un bañista que
se está ahogando en la piscina, el esposo y el salvavidas tienen una posición diferente al
resto de la población, por ser parientes legales o por tener contrato para evitar este tipo
de tragedias, por lo que, la legislación los coloca en una POSICIÓN DE GARANTE, ya
que, tienen una posición especial de cuidado y protección con respecto a la víctima. Por
ello se dice que en esta clase de omisión, no estamos ante una omisión simple, sino que
se trata de una actividad omisiva que se equipara a la acción (esta clase de omisión
equivale como si el sujeto hubiese actuado para la realización del hecho delictivo).
Ejemplo:
El esposo que llega a la casa y observa que su mujer se está suicidando y no actúa ni
llama a los bomberos y la mujer se muere; El salvavidas que observa que un niño se está
ahogando en la piscina que tiene bajo su responsabilidad y no actúa ni hace el intento de
salvar al niño y este se muere. El médico que voluntariamente deja de atender a un
paciente herido y este fallece a consecuencia de dicha inactividad médica, En estos
casos, existe posición de garante del esposo, del salvavidas y del médico (relaciones
familiares-legales y por contrato), por su omisión voluntaria, responderán como si
hubiesen matado a la mujer, al niño y al paciente, respectivamente. No se sancionaran
como omisión de auxilio, sino que, como parricidio y homicidio. Ellos tenían la posición de
garante y no evitaron el resultado.
Lo mas importante para esta clase de omisión (omisión impropia o comisión por omisión),
es la posición de garante del sujeto que omite y la consecuencia jurídica por dicha
omisión. La conducta de no actuar en estos casos, conlleva a que el sujeto sea
sancionado como si hubiese realizado la acción, de allí el nombre de comisión por
omisión. Esta clase de omisión (por obligación legal, familiar o contractual), se equipará
exactamente a la acción (como si hubiera actuado y no solo omitido). En el caso del
esposo, se sancionará como parricida (dar muerte a parientes). En el caso del salvavidas,
y del médico se sancionará como homicidio. En estos casos, la omisión no es simple, en
virtud que estas personas tienen la obligación legal o contractual de i:npedir el resultado
que conocen. No se trata que sean héroes, lo que se busca es que las personas
obligadas (por ley, contrato o relaciones familiares) actúen y traten de evitar la
consumación de los hechos.
Diferente es el trato para la omisión pura, puesto que esta clase de omisión se sanciona
de conformidad a Io que taxativamente se establece en las leyes penales. (ej.
vecino que observa a una señora suicidándose y no actúa y ni llama a los bomberos; y
que observa a una persona ahogándose y no actúa, en ambos casos se les sancionaría
corno omisión de auxilio y no corno parricidio y homicidio, puesto que en ambos casos
FORMAS PARA ESTABLECER LA POSICIÓN DE GARANTE EN LA OMISIÓN
IMPROPIA:
Como ya se estableció con anterioridad, lo más importante en esta clase de omisión, es la
existencia de posición de garante, al establecerse dicha posición, se considerará una
comisión por omisión y no una simple omisión. Para concretar la posición de garante, la
legislación penal sólo establece "el que tiene el deber jurídico", de allí la importancia de la
doctrina, para determinar quien tiene el deber jurídico de evitar un acontecimiento y no lo
hace. La doctrina mayoritaria ha establecido las siguientes fuentes para determinar la
posición de garante:
a) LEGAL: Cuando por disposición de ley se establezca la obligación de proteger,
cuidar y asistir a una determinada persona. Ej. obligación del marido con la mujer,
obligación de los padres a proteger y cuidar a sus hijos, la obligación de parientes en la
alimentación; obligación de proteger y proporcionar alimento a los reclusos; de igual forma
se tendrá que determinar la obligación especial contenida en todas aquellas normas
administrativas que dispongan cualquier situación similar (en Hospitales, Centros de
Salud, Bomberos, Protección y cuidado de niños y ancianos, etc.) Por ello, es muy
importante acudir a la normativa de cada institución para establecer la posición de garante
del omitente. Ej. El jefe de policía que faltando a los deberes de su cargo, permite un acto
de tortura.
b) CONTRACTUAL: La posición de garante se puede establecer a través de un
contrato, donde se pacte la protección, cuidado y responsabilidad asumida con respecto
alguna persona o grupo de personas. Ej. Salvavidas, Miembros de seguridad,
Trabajadoras domésticas, etc. Lo importante es establecer la relación laboral, donde el
omitente se compromete a cuidar y proteger a una persona. El contrato puede ser verbal
o escrito.
c) FAMILIAR: Cuando se identifique una estrecha vinculación familiar entre la
víctima con el omitente, se determinará la posición de garante. Este apartado es muy
complicado, puesto que legalmente los parientes colaterales no tienen la obligación legal
de proteger y cuidar a esta clase de familiares. Pero por razones, de sentido común y de
lógica simple, se puede establecer la obligación de cuidar y proteger a sus parientes,
cuando éstos se encuentren en una situación de peligro (no se puede sancionar de igual
manera —omisión de auxilio- a un tío de la víctima por su omisión, que a un peatón
desconocido por la misma omisión). La doctrina tiene una ardua batalla para considerar a
los parientes como garantes. Una parte de la doctrina requiere, para estos casos, una
estrecha vinculación familiar y la existencia de una dependencia absoluta entre la víctima
con el omitennte.
d) RELACIÓN CUASI-CONYUGAL. Para un sector doctrinal, también
AUSENCIA DEACCIÓN.
considera como garantes a las parejas sin formalización alguna (relaciones de noviazgo,
cuasi-matrimonial, relación homosexual). Este apartado es mucho más complicado,
puesto que se necesitará establecer en cada caso concreto la vinculación y la
dependencia en el momento exacto de los acontecimientos.
e) PACTO VOLUNTARIO. Cuando alguien asume voluntariamente el control, protección
y cuidado de alguna persona o grupo de personas. Ej. Los amigos que se ofrecen cuidar
a un niño y omiten actuar cuando éste se está ahogando.
f) EL ACTUAR PRECEDENTE: Esta figura acontece cuando alguien realiza una conducta
previa peligrosa y no controla el efecto o la posterior protección de un bien jurídico
protegido. Ej. Quien priva la libertad de alguien y omite
Lo más importe para establecer la posición de garante es determinar si la persona que
omitió, se encontraba dentro de alguna de las posiciones anteriores. Al establecerse la
posición de garante, debe ser tratada la conducta como Comisión por omisión y la sanción
será equiparada a la acción, como si el hubiese realizado una conducta activa.
AUSENCIA DE LA ACCION
De la exigencia de un comportamiento se deduce que no constituyen delitos aquellos
hechos externos del hombre involuntarios, es decir, que no están impulsados podria
voluntad. se trata de los supuestos que tradicionalmente se denominan "ausencia de
acción" o ausencia de comportamiento típico por falta de voluntariedad. según la
A) fuerza irresistible: El que obra violentado por una fuerza absoluta, de tal modo
suprime por completo su voluntad. No actúa voluntariamente, sino sc convierte cn un
mero instrumento (vg. un empujón y, debido a ello, resulta lesionada otra persona). La
fuerza exterior se clasifica en dos: vis absoluta (física) y vis compulsiva (psíquica). La vis
absoluta (física), se refiere a una fuerza externa, motivada por la naturaleza o por otra
persona, que imposibilita el actuar voluntariamente. En el presente caso se necesita de
una fuerza exterior que sea irresistible para la persona. La situación es más compleja
cuando se pueda determinar la existencia de una fuerza exterior resistible. En estos
casos, la jurisprudencia deberá de anteponerse a circunstancias similares y determinar
quantum de cualidad de la fuerza. Lo más importante es determinar la existencia de una
influencia física irresistible que le haga actuar u omitir, para considerarse dentro de la
fuerza exterior, y así, excluir la acción.
En cuanto a la vis compulsiva (psíquica), la incidencia se ubica precisamente en la mente
de la persona. Esto es, cuando se amenaza o se intimida a un sujeto para la realización
de un hecho delictivo. La vis psíquica no excluye a la acción, puesto que la voluntad del
sujeto es determinada por él mismo. La mayoría de la doctrina y la legislación, ha
considerado a la vis psíquica como una eximente en la culpabilidad del sujeto, derivado
del miedo insuperable de éste (art. 25.1 Cpg).
Ejemplo:
Casos de vis absoluta: fuerza irresistible: Juan está caminando sobre la orilla de una
piscina y repentinamente es aventado por otra persona y al caer al agua golpea y mata a
una niña que estaba nadando. Juan no realiza acción alguna, por lo que, no comete delito
porque sufrió de una fuerza irresistible al caer al agua: El policía de un almacén que los
delincuentes han atrapado y encadenado á un poste, no impide el robo. En este caso,
también se sufre de una fuerza irresistible que le impide actuar.
B) Movimiento reflejos: Estos comportamientos excluyen indefectiblemente a la
acción por ser movimientos involuntarios de la persona, derivado de una serie de
estímulos en el sistema nervioso que desemboca en un movimiento incontrolable para el
sujeto. Es el caso de los epilépticos, reacciones explosivas y cualquier otro
comportamiento similar. Lo importante de los movimientos reflejos es la actividad natural
incontrolada por parte del ser humano. Consecuentemente no existe acción, por carecer
de la voluntad para actuar.
El carnicero que en el momento preciso de partir fuertemente la carne sufre de un ataque
epiléptico y por ello lanza el cuchillo al estómago de una su cliente y la mata. Le lanza el
cuchillo de una forma incontrolada por el ataque repentino de la epilepsia, En este caso
no existirá acción por los movimientos reflejos incontrolados por el carnicero.
C) estado de inconsciencia: La mayoría de la doctrina penal estipula, como ausencia
de acción, el hipnotismo, el sueño y la embriaguez letárcica271. En estas tres situaciones
se encuentra ausente la voluntad de actuar, puesto que constituye una modalidad de
inconsciencia.
Ejemplo ; El sonánabulo, que al caminar dormido lesiona a un niño recién nacido. En este
caso no existe voluntad del sujeto, por el estado de inconciencia en el que se encontraba.
En relación al Actio libera in causa (acción libre de causa), en doctrina se ha establecido
una opinión general al respecto, donde se establece que una persona al colocarse en un
estado de inconciencia de manera dolosa o imprudente, con anterioridad a la realización
de los hechos, no excluirá a la acción y posterior responsabilidad del sujeto. Existe una
diversidad de casos de jurisprudencia y de la doctrina que hacen alusión a este tipo de
conductas anteriores al estado de inconsciencia del sujeto (artículo 23.2 del Código penal
guatemalteco). La importancia de esta institución, se determinará en el elemento de la
culpabilidad.
En cuanto a la regulación de la acción, se puede ubicar en el artículo 10 del Código Penal
de Guatemala.
RELACION DE CAUSALIDAD ENTRE LA ACCIÓN Y EL RESULTADO.
CAUSALIDAD ENTRE ACCION Y EL RESULTADO
Es un tema de mucha relevancia en el Derecho penal, en virtud del cual se tiene que
establecer cual fue la acción u omisión más adecuada o idónea que produjo el resultado
(hecho delictivo). Con ello, es de suponer que no todas las acciones u omisiones
efectuadas son las que verdaderamente ocasionan el resultado o hecho delictivo. Es
importante establecer el vinculo existente entre el resultado (hecho delictivo) con la
conducta o conductas determinadas en una acción u omisión, para concretar el
comportamiento que efectivamente produjo el resultado.
Para una definición formal, se puede indicar que la relación de causalidad es el método
jurídico-penal lógico que permite establecer el vinculo causal entre el resultado típico con
la conducta de la persona que realizó una acción u omisión. Es necesario, en todos y
cada uno de los casos, fundamentarse en el sentido común, para tratar de acercarse a la
verdadera causa que motivó o precedió el resultado. En el Código penal guatemalteco, se
establece la relación de causalidad en el artículo IO, el cual indica: "Relación de
causalidad. Los hechos previstos en las figuras delictivas serán atribuidos al imputado
cuando fueren consecuencia de una acción u omisión normalmente idónea para
producirlos, con forme a la naturaleza del respectivo delito y a las circunstancias
concretas del caso o cuando la ley expresamente lo establece como consecuencia de
determinada conducta".
Con lo anterior, se establece la exigencia del legislador para determinar si la conducta
convertida en acción u omisión fue la idónea para producir el resultado. Es desde allí que
se tiene la enorme necesidad de establecer la verdadera causa que produjo el resultado,
con el objeto de discriminar otras acciones que se produjeron pero que no son las idóneas
para producir el hecho delictivo. Las palabras "acción u omisión normalmente idóneas
para producir el resultado", constituye la clave para determinar la relación de causalidad
entre una conducta humana y el resultado. En apariencia puede resultar sencillo, en
especial aquellos casos que regularmente se conoce la causa que produjo el hecho
delictivo. Se puede establecer que los disparos «son normalmente idóneos para dar
muerte a una persona". Con esto, es importante determinar que con un dulce o un
chocolate nunca se puede dar muerte a una persona —estas acciones de dar un
chocolate o un dulce (sin sustancias negativas), no son normalmente idóneas para matar
a una persona-.
En el transcurso de la vida se puede instituir un sinfín de realidades, por lo que, se hace
necesario constituir algunos parámetros que coadyuven a determinar la acción u omisión
correspondiente al ,resultado y con ello, establecer si esa acción u omisión fue y
desarrollado varias que han pretendido plantear las soluciones a un sinfín de casos, entre
las cuales están las siguientes, que se agrupan en dos grandes apartados:
1.- LAS TEORIAS GENERALIZADORAS: Para estas teorías, todas las condiciones son
generalizadoras de las causas. Sobresale la teoría de la equivalencia de las condiciones:
TEORÍA DE LA EQUIVALENCIA DE LAS CONDICIONES:
Fue elaborada por Glaser en el año 1858, estableciendo que "es causa de un resultado
toda causa que motivó la producción del resultado, sin importar que tan grande o pequeña
sea la causa". En otras palabras, ésta teoría establece que toda causa es condición
válida del resultado producido. La teoría se fundamenta en la fórmula de la conditio sine
qua non, con la cual se considera causa del resultado, toda conducta que suplimida
mentalmente no hubiese producido dicho resultado. Se trata de evidenciar la causa que
produjo el resultado a través de la siguiente pregunta: • Que habría sucedido si no se
hubiere realizado la conducta efectuada. La respuesta a la pregunta, no permite delimitar
todas las conductas, puesto que todas estas conductas, por pequeñas o grandes, tuvieron
su influencia para producir el resultado. Con ello, se puede responsabilizar a todas las
conductas de los resultados producidos, sin establecer que tan idóneos o necesarios
fueron para el resultado.
Como se puede determinar, esta teoría no tiene límites para establecer la causa del
resultado, por eso es descartable, no contiene fórmulas para restringir las posibilidades de
imputación de la causa con el resultado. Es importante tomar en consideración que no
toda causa es realmente idónea para producir un resultado.
2.- TEORIAS INDIVIDUALIZADORAS: surgen por la insatisfacción de las teorías
generalizadoras; lo que se persigue con este tipo de teorías es individualizar la condición
adecuada o idónea que produjo el resultado. Con ello, se puede determinar que no todas
las causas participantes producen el resultado, comúnmente sólo concurre una
-individualizada- la que se le debe imputar como la causa que verdaderamente produjo el
hecho delictivo. Dentro de estas teorías podríamos mencionar la teoría de la adecuación y
la teoría de la imputación objetiva.
TEORIA DE LA ADECUACIÓN:
Esta teoría fue elaborada por el médico Kries, para determinar de una mejor forma la
causalidad entre causas y efectos dentro del ramo de la medicina. Dicha teoría fue
acogida en el ámbito jurídico con el objeto de establecer y mejorar la teoría de la
equivalencia de las condiciones. El objetivo esencial fue estipular la restricción a ciertas
acciones que no precisamente hayan colaborado o sean idóneas para producir el
resultado que se investiga.
Lo que persigue la teoría de la adecuación es delimitar todas aquellas conductas que,
aparentemente, hayan contribuido con el resultado y, para ello, efectúa la siguiente
formula: solo se deberá tomar en cuenta aquellas conductas que fuesen adecuadas para
producir el resultado. Para determinar la adecuación de las conductas, estipula que es
necesario colocarse en el lugar del sujeto que efectúo la acción, con todos los
conocimientos generales y especiales que tenga por su oficio o profesión. Para esta teoría
es sumamente importante ubicarse mentalmente en el tiempo y espacio que se efectuó la
acción y así poder determinar que tan adecuada fue para producir el resultado, tomando
como base la previsibilidad que tuvo o que debió tener el sujeto activo.
TEORIA DE LA IMPUTACIÓN OBJETIVA:
La doctrina y jurisprudencia extranjera está desarrollando y contemplando como la más
aceptable, la presente teoría. Es una teoría que fue elaborada por el maestro alemán
Claus Roxin, quien determina los criterios objetivos para solucionar casos complejos y,
así, imputar objetivamente el resultado a una acción normalmente idónea.
El primer paso de la imputación objetiva es el análisis de la relación de causalidad con
base a la teoría clásica de la equivalencia de las condiciones, la cual establecía que será
causa del resultado si suprimida mentalmente dicha causa el resultado desaparece
(conditio sine qua non).
Ejemplo: Un hombre sin mediar establear que la causa del palabra homicidio dispara
otra debió a persona la y esta fallece. acción del Se puede disparo, por los que si
se suprimen mentalmente
dos Jóvenes comen shucos en a sexta avenida a y ambos, sufren de intoxicación. Se
puede establecer que la causa del daño digestivo de los jóvenes se debió al consumo de
"shucos' , por se suprime mentalmente dicha comida, prácticamente desaparecería la
intoxicación.
El segundo paso. El paso de la imputación objetiva se fundamenta una vez confirmada la
causalidad anterior, por lo que corresponderá aplicar los criterios restrictivos de la
imputación objetiva.
Los criterios de la teoría de la imputación objetiva son:
a) Creación de un riesgo relevante, requiere que el sujeto activo con su actuar, haya
producido un riesgo relevante o haya aumentado un riesgo con su proceder. En el
momento que no se produzca un riesgo relevante para producir un resultado, no
se le podrá imputar el resultado a la acción realizada. Puede existir una infinidad
de hechos delictivos, que no necesariamente hayan sido precedidos por acciones
relevantes que hayan puesto en riesgo o en peligro el hecho. Se hace
indispensable que el sujeto activo crea o aumente un riesgo relevante para
determinar este primer elemento.
Ejemplo;
Un hombre ataca a balazos a otra persona. Con esta acción de atacar a balazos,
se determina la existencia de un riesgo relevante para darle muerte a la otra persona.
Existe una infinidad de casos donde no se puede determinar el riesgo relevante actuado
por el sujeto activo, como por ejemplo:
El hecho de mandar a una persona al bosque y en el camino le cae un rayo; el hecho de
darle un boleto de avión a la esposa y el avión se accidenta; el hecho de enviar, como
castigo, a un hijo a una cabaña y en esa noche se incendia la misma y muere el menor.
En estos tres supuestos,- se puede advertir la inexistencia de la creación de un riesgo
relevante para producir el resultado de muerte, por parte del sujeto activo, toda vez que, el
riesgo creado no está jurídicamente desaprobado.
En estos casos, el resultado acaecido no es fruto de la realización. del riesgo
jurídicamente desaprobado, no por la falta del riesgo, sino por la falta de la creación de un
riesgo relevante que desapruebe la norma. En tal sentido, cuando se carezca de la
realización de un riesgo relevante para la comisión de un hecho delictivo, no le seria
imputable el resultado a la persona de la acción determinada (mandarlo al bosque,
pagarle un boleto aéreo o mandarlo a la cabaña). Situación diferente sería el caso que el
sujeto activo ya conocía de antemano el resultado y a pesar de ello, los envía; en ese
supuesto, si existiría un riesgo jurídicamente desaprobado por parte del agente y, por ello,
se establecería en sí un riesgo relevante para la realización del hecho delictivo.
La enfermera que no evalúa correctamente a un donador de sangre y resulta ser positivo
de VIH, empero se determina que en el momento de la omisión, dicho donador se
encontraba en el período ventanal (no se podía detectar por ningún medio). Con ello, no
se podría imputar objetivamente a la enfermera del delito de lesiones graves, en virtud
que hubiese dado lo mismo con la evaluación o sin ella, Del mismo modo resultaría el
caso del conductor que conduce a excesiva velocidad y atropella a un peatón
embriagados empero se demuestra que hubiese sucedido lo mismo si hubiese conducido
con la velocidad reglamentaria, En estos dos casos, no existe un riesgo relevante o
aumento del riesgo relevante para cometer los ilícitos penales. Muy distinto sería en el
campo de la sanción administrativa.
De igual forma, a través de este primer elemento, se pueden resolver casos complejos
como los siguientes:
Tampoco es imputable el hecho que un conductor de vehículo que observando todas las
normas reglamentarias en su conducción atropella a otra persona, en estos casos, no
existe un riesgo relevante o aumento del mismo, toda vez que, dicho conductor se
mantiene dentro de los límites del peligro permitido. De igual forma, en el caso de un
pequeñísimo golpe a un hemofílico que se desconoce de su enfermedad, por lo que, no
existiría imputación alguna, toda vez que, no existe un riesgo relevante del sujeto activo
en su conducta para causar la muerte de dicha persona, distinto sería el caso, si se
conocía de antemano dicha enfermedad y a pesar de ello, le ocasiona el golpecito.
b) Concreción de ése relevante: Lo más importante de la concreción del riesgo es
determinar que no existe ninguna interrupción del nexo causal entre la acción precedida
con el resultado. Es decir, es necesario determinar que el resultado fue efectivamente
producido por la acción correspondiente y que no existió otra acción que interrumpió ésa
causalidad.
Ejemplo:
La persona que fue objeto de varios disparos fallece a consecuencia de dichos disparos.
En el presente caso, existe una relación causal directa entre la acción de disparar con la
muerte producida a consecuencia de dicha acción. NO existió ninguna interrupción del
nexo causal.
Al igual que en el elemento anterior, pueden surgir conductas que interrumpan ese nexo
causal, por lo tanto, no habría imputación objetiva, como en los casos siguientes:
Un sujeto A dispara Contra la humanidad del sujeto B, empero el sujeto B, es llevado en
ambulancia para el Hospital, en el camino, dicha ambulancia se accidenta como
consecuencia de dicho accidente fallece el sujeto B. En -el presente caso, existió la
interrupción del nexo causal entre la acción de los disparos con la muerte producida,
puesto que intervino otra acción ulterior a la propia conducta del disparo —accidente de la
ambulancia- que interrumpió dicha causalidad. Del mismo modo, sería para cuando el
médico responsable de atender al herido de bala omite dolosamente dicha atención en el
presente caso, sería responsable de la muerte el médico y no el que efectuó los disparos,
porque existe una interrupción del nexo causal a través de dicha omisión, toda vez que, el
herido tenía todas las posibilidades médicas de haberse recuperado de las lesiones
provocadas por los disparos, empero el médico lo dejo morir ello, no se está ir
responsabilizando de la tentativa de parte de los actores de lo' disparos, pero sí de la
muerte de heridos. por heridas ocasionadas -tentativa de homicidios pero no existirá
imputación por el homicidio, derivado pol que el resultado muerte fue provocado
directamente por el accidente o la
c) resultado producido se encuentra dentro del ámbito_ de protección de la norma: Lo
que se persigue es que el resultado producido se encuentre dentro de lo que el Derecho
penal tiende a proteger. De lo contrario no se contemplará dentro de la imputación
objetiva a un resultado precedido de una acción de riesgo relevante. Lo que se excluye
con este elemento son los resultados o consecuencias secundarias, en virtud que la
norma solo protege los daños primarios, por Io que se indica que protegen los daños
directos de la acción delictiva, excluyendo los indirectos, como el caso de la madre que
fallece de un paro cardiaco al enterarse que a su hijo lo han accidentado. Con ello, se
establece que estos daños secundarios se encuentran fuera del ámbito de protección de
la norma. De igual forma, este último elemento de la imputación objetiva tiende a
solucionar los casos que a pesar de una creación o aumento de un riesgo relevante se
produce un resultado lesivo, empero no es imputable por no encontrarse dentro del
ámbito que protege la norma. Ejemplo:
El suicida que se lanza bajo las ruedas de un carro en el periférico. El resultado muerte no
sele imputara al conductor porque la norma del delito de homicidio no impide la muerte
voluntaria del sujeto pasivo.
De igual forma se niega la imputación cuando existen acciones de consentimiento de la
propia víctima o cuando la víctima se auto pone en peligro.
Quién consume drogas con otro, el cual resulta muerto a consecuencia de dicho
consumo; quien acepta una lesión, estando en su plena capacidad
volitiva; quien no permite que se le practique una operación o transfusión de sangre; quien
acepta participar libremente en un juego peligroso o riesgoso
puesta a la ruleta rusa, copiloto en carreras de vehículos, montañistas, etc.); quien
conduce una motocicleta sin casco de protección y le ocasionan un accidente y fallece
como consecuencia de su propia negligencia al no portar dicha medida protectora.
EXCURSO SOBRE LA ACCION RESPONSABILIDAD PENAL DE JURÍDICAS Y
CONSECUENTE RESPONSABILIDA PENAL DE LAS PERSONAS JURIDICAS
En Guatemala, a raíz de la entrada en vigencia de la Iey contra la corrupción (J ato 3 1-
e2012), se estableció como principio general el reconocimiento de la responsabilidad de la
responsabilidad penal directa a las personas jurídicas (artículo 38 del Código penal de
( coincidiendo con lo que ya estipulaban las Ieyes penales especiales, como la ley contra
la narcoactividad, Ley de lavado de dinero y la Ley para prevenir y el financiamiento del
terrorismo. En esta última reforma guatemalteca al ( Código penal (Dto 31-2012) se
establece que las personas jurídicas serán responsables penalmente cuando, con su
autorización, los Directores, Gerentes, Administradores o empleados hayan participado
en la comisión de cualquier delito. De igual forma, serán penalemnte responsables,
cuando haya existido omisión de control o supervisión y salga favorecida la persona
jurídica, así también, puede ser responsable penalmente, cuando se corneta cualquier
delito por decisión de un órgano decisor.
Con esta reforma, se ha introducido definitivamente en el Derecho penal guatemalteco
la responsabilidad penal de las personas jurídicas, acabando con cl tradicional principio
"societas delinquiere non potestad". A tales efectos, hay (111c tener r en cuenta el art. 38,
el cual contempla el régimen general de esta responsabilidad, estableciendo las penas
aplicables a las personas jurídicas. Esta responsabilidad sólo puede declararse en todos
supuestos típicos del Código Penal y de las Ieyes penales especiales, por lo que se trata
de un sistema de "numerus apertus". Las sanciones dc las personas jurídicas se
determinarán de conformidad a lo que establezca el delito correspondiente (ley del lavado
de dinero, narcoactividad, terrorismo) o cuando no exista sanción específica se
determinará una multa de diez mil dólares a seiscientos veinticinco mil dólares. La
reincidencia, se sanciona con la cancelación de la empresa.
Actualmente la doctrina batalla la posibilidad que la acción sea también mayoritaria niega
dicha posibilidad, tomando en cuenta que la acción es su actuar, algo que con una
persona jurídica (ficción) sería imposible. pulen Este, círculo ocasionada por un
comportamiento humano con capacidad de motivación dogmático ha establecido que las
personas jurídicas por SI' solas no sólo 10 harán a través de seres humanos que
regularmente dirigen sus actividades.
POSICIONES ENCONTRADAS EN CUANTO A LA ACCION Y RESPONSABILIDAD
PENAL DE LAS PERSONAS.
Argumentos en contra de la acción y responsabilidad penal de las personas jurídicas:
La dogmática que desaprueba rotundamente la responsabilidad de estas personas, se
basa fundamentalmente en cuatro aspectos:
a.- No puede existir acción, como primer elemento esencial de la teoría del delito, por
parte de una persona jurídica, en virtud que esta persona no funciona por si misma, y
mucho menos tiene voluntad propia. Para que exista acción se hace necesario un
comportamiento propio con voluntad de hacer o no hacer algo, que depende únicamente
de aquella persona que tiene esa facultad psíquica para decidir por sí misma y no por
otros.
b.- No se puede responsabilizar penalmente a un ente jurídico, puesto que se estaría
violando el principio de culpabilidad. Es menester recordar que dentro de las
características propias de la culpabilidad, se encuentra la responsabilidad personal. En el
Derecho penal no se permite la delegación de responsabilidad de un hecho criminal. El
Derecho penal persigue y sanciona únicamente al verdadero responsable de un delito. El
Derecho penal, como lo indica un postulado coloquial, busca al responsable y no a quien
se le pueda responsabilizar. La responsabilidad penal difiere de la civil, no es delegable.
c.- El penalizar a una persona jurídica por los actos voluntarios de personas individuales
que la integran, se estaría facilitando una violación al principio ne bis in ídem, en virtud
que la sanción a la persona jurídica es independiente a la que se le pueda sancionar a la
persona individual. Con ello, un acto voluntario de la persona natural se sancionaría
doblemente: una, derivado de la pena a la persona jurídica (muerte o cancelación de la
persona jurídica, donde el es socio o dueño) y otra, por la pena a esa persona individual
(pena de prisión).
d.- En cuanto a la función de la pena, no se puede esperar los efectos preventivos
generales y especiales de las personas jurídicas, en virtud de que, la persona sancionada
no tiene la capacidad intelectiva para motivarse a la disuasión del hecho y a la
resocialización.
Argtunentos a favor de la acción y responsabilidad penal de las personas jurídicas La
sociedad actual se enfrenta a una criminalidad organizada y estructurada, utilizando para
encubrir sus actos delictivos a personas jurídicas, por lo cual, se crea la necesidad de
establecer legalmente la responsabilidad a este tipo de personas. Para ello, la doctrina ha
estimado una serie de argumentos que tienden a establecer la responsabilidad directa de
la persona jurídica, independientemente de la responsabilidad personal de los gerentes,
administradores o personas físicas que realizaron los hechos delictivos. Los argumentos
se centran en las críticas anteriormente establecidas, desde una ideología que posibilita la
responsabilidad de las personas jurídicas:
a.- La persona jurídica tiene capacidad de acción, en virtud que posee plena facultad para
contraer derechos y obligaciones. En el Derecho Civil, Mercantil y Laboral se pueden
concertar contratos legalmente validos con una persona jurídica. No es coherente pensar
que solo en otras ramas del Derecho se puede establecer la acción voluntaria de la
persona jurídica.
b.- La sociedad actual no puede permitir la irresponsabilidad de las personas jurídicas que
hayan cometido hechos criminales, puesto que a través de las :mismas se cometen
grandes delitos, como estafas, lavado de dinero, terrorismo y cualquier otra actividad
criminal que ha puesto de rodillas a la comunidad nacional e internacional. Cada día se
hace necesario responsabilizar directamente a una persona jurídica, con independencia
de la responsabilidad penal de las personas individuales. En conclusión se establecería,
en beneficio de una justicia social, el aforismo "societas delinquiere potest' , en lugar de
"societas delinquere non
c.- Es incuestionable que las personas jurídicas, en el ejercicio de sus funciones legales,
cometen actos ilícitos. Actualmente no basta con el hecho de sancionar únicamente a las
personas individuales (gerentes o administradores), puesto que son de fácil reemplazo y
la persona jurídica seguiría vigente y activa, perpetrando muchos más crímenes en contra
de la sociedad. Es necesario sancionarla con penas muy específicas desde multas hasta
el cierre definitivo
d.- se tiene antecedentes en otras legislaciones, donde se ha establecido la
responsabilidad directa de las personas jurídicas, tal es el caso de Francia en el año de
1993, el Código penal de Portugal, Belga, Perú, etc., donde no ha existido dificultades en
la aplicación del Derecho penal a esta clase de personas Para finalizar, es propio hacer
referencia a un voto razonado que emitió el Dr Zaftaroni, en una sentencia de casación
sobre el caso Fly Machinne, S.R.L , en agosto de 2006, el cual indicó: "Que, en síntesis, la
operatividad de la máxima constitucional de la injuria sine accione impone la delimitación
del concepto jurídico penal de conducta, sobre la base de un hacer u otuitir que
reconocería como único sujeto activo al ser humano, respecto del cual puede reaccionar
el Estado con las penas legalmente previstas, excluyendo por ende a las personas
jurídicas de acuerdo con el principio societas delinquiere non potest (o universitas
delinquiere nequitivo el cual salva además los irrenunciables principios de culpabilidad y
personalidad de la pena. Que más allá de lo expresado en torno al concepto de acción,
existen otras limitaciones que no hacen viable la responsabilidad penal de las personas
jurídicas. En efecto, una de ellas está configurada por la imposibilidad de realizar a su
respecto el principio de culpabilidad dado que no resulta factible la alternativa de exigir al
ente ideal un comportamiento diferente al injusto precisamente por su incapacidad de
acción y de autodeterminación , negando así la base misma del juicio de reproche. En
este sentido asiste razón al fallo apelado cuando afirma que la capacidad penal de una
sociedad implica ('la derogación de los principios que rigen la acción, la imputabilidad, la
culpabilidad y la pena"272
La compliance y los deberes de vigilancia del empresario.
En la actualidad el término compliance ha surgido derivado del análisis sobre la
responsabilidad penal de las personas jurídicas, considerando que el sistema defectuoso
de organización de la empresa, constituye el elemento fundamental para su
responsabilidad. Esta figura se ha estado utilizando en la doctrina y en algunas
legislaciones para determinar la relación de la imputación del delito por el defecto en el
programa de cumplimiento de organización interna. En otras palabras, la idea es que
cuando se determine un hecho delictivo por parte de la empresa jurídica —por medio de
gerentes, directores, empleados, etc.- se tendría que establecer, en el injusto o en la
culpabilidad, la existencia o no de una normativa administrativa de la empresa, donde se
establezca la existencia de una correcta organización interna con el fin de prevenir y
detectar cualquier hecho delictivo. Al ser detectado un sistema correcto administrativo de
prevención de delitos por parte de la empresa, se lograría la exoneración de una sanción
penal para la persona jurídica. Esto es de suma
importancia, máxima en las legislaciones penales como la nuestra, donde se determina la
responsabilidad penal de la persona jurídica —art. 38 del Código Penzl-, empero no se
establece justificante o exculpante alguno para la empresa; es de suma importancia el
tema del cómplice , derivado que con el hecho de demostrar que 12 empresa hizo todo lo
que esta a su alcance para la prevención de cualquier hecho ilícito -lavado de dinero,
estafa, corrupción-, por medio de un conjunto de normas internas de detención y control
delictiva y, a pesar de ello, las personas físicas consumaron un hecho de tal magnitud, se
tendría que determinar la irresponsabilidad penal de la persona jurídica, por el programa
de cumplimiento de organización interna. En otras palabras, se dice: "donde se cumpla
cabalmente con el Derecho administrativo, no debería de existir un ilícito penal para la
empresa".
Este tema es de relevancia judicial, puesto que, desde el preciso momento que se reguló
penalmente la responsabilidad directa de las personas jurídicas, han existido ciertas
voces de inconformidad, especialmente, en el tratamiento de la injusticia para aquellos
socios de las empresas que únicamente tienen sesiones mensuales, sin involucramiento
alguno con los administradores o gerentes de la empresa. Tal y como esta regulado
hasta el día de hoy, esta clase de socios también serían responsables penalmente y,
consecuentemente, serían sancionados con cuantiosas multas o hasta el cierre de su
empresa.
Todo lo anterior; debe llevarse a debate, tal y como se esta planteando en Europa, puesto
que habrán posiciones encontradas a las que se tendrá que poner atención. Por ello, es
justo y necesario que la academia guatemalteca y todos los expertos en materia penal,
se involucren e insten a proponer mejores normas para evitar cualquier grado de
impunidad, como también, cualquier grado de injusticia.
2.- EL TIPO PENAL.
TIPO PENAL:
Inmediatamente después de determinar la existencia de una conducta humana voluntaria
(acción), es necesario establecer, si ésa conducta se encuentra determinada legalmente e
en una norma penal (tipo penal). De allí la relevancia del tipo, puesto que, es quien
describe el hecho o conducta que el legislador ha prohibido y sancionado con una pena.
El Juzgador deberá establecer la relación directa y exacta de la conducta humana
voluntaria (acción) con la norma penal que describe la conducta prohibida.
Consecuentemente, se puede decir que, el comportamiento, además, ha de ser típico, lo
que exige que se ajuste escrupulosamente a la descripción contenida en la ley penal.
Ello es una consecuencia del principio de legalidad, en cuya virtud, si un comportamiento
no está descrito legalmente, no puede ser delito, por muy grave y nocivo para la
convivencia social que resulte.
El tipo penal consiste en la descripción de una conducta humana prohibida que el
legislador ha determinado como un hecho reprochable y punible. El tipo penal, como ya
se indicó, se fundamenta en el principio de legalidad, puesto que se exige la
determinación de una conducta previamente establecida en la ley para poder ser
sancionada como delito (nullum crimen nulla poena sine lege).
El tipo es la norma que contiene y describe la conducta que se considera delictiva.
Ejemplo:
El artículo 123 del Código penal guatemalteco describe el homicidio (quien diere.muerte a
persona), el artículo 246 del Código penal, expone el hurtoz(quien, tomare, sin la debida
autorización cosa mueble), el artículo 462 describe eV prevaricato (El Juez que, a
sabiendas, dictare resoluciones contrarias a la ley). En estas normas, como ejemplo, se
pueden establecer las conductas que el legislador determinó como prohibidas, como
consecuencia, se pueden establecer en estos ejemplos tres tipos penales (homicidio,
hurto.
Lo importante es encuadrar la conducta humana voluntaria (acción), con la norma penal
que describe una conducta humana prohibida (tipo penal). Al encuadrar la conducta con el
tipo penal, se concretaría una acción típica. El encuadrar o circunscribir el hecho a la
norma penal concreta, se le denomina tipificación.
Ejemplo:
Cuando Sebastián inserta su navaja en el cuerpo de Fernando y se produce el
resultado muerte. Dicha conducta se encuadraría dentro del tipo penal de homicidio. Esto
es tipificación. Según el tipo penal de homicidio, se requiere una conducta de dar muerte
a una persona. En el presente caso, la conducta de Sebastián de insertar una navaja en
el cuerpo de Fernando y producirle la muerte, se concreta y circunscribe en dicho tipo
penal (homicidio). La plena voluntad de Sebastián o lx imprudencia se determinaran en
los elementos subjetivos del, tipo: dolo y culpa. Por ello, existen tipos penales dolosos y
tipos penales culposos (homicidio doloso- art. 123- y homicidio culposo art. 127)-, según
sea el acto voluntario o imprrudente del agente.
CARACTERÍSTICAS DEL TIPO PENAL:
a) Es una norma penal: Las únicas normas que pueden estipular tipos penales son
las Leyes de carácter penal, que son elaboradas por el poder legislativo. Con ello, se con
el principio de reserva de ley, el cual estipula que sólo el Congreso puede promulgar este
tipo de Leyes, donde se establecen las conductas prohibidas y las sanciones
correspondientes.
b) se fundamentan el principio de legalidad: No existe delito ni pena, si no se
establece previamente en una norma penal.
c) de las personas dentro de la sociedad, son necesariamente protegidos desarrollo
por el Estado. Por ello, se le encarga el resguardo de la vida, la salud, la propiedad, la
libertad, la justicia, la seguridad, la integridad física, etc. Los tipos penales, protegen todos
y cada uno de estos bienes jurídicos.
d) Prohibición de la analogía: se necesita que las conductas establecidas en los tipos
penales, sean concretas y taxativas. No se podría tipificar una conducta que no contenga
los elementos que describe un tipo penal.

FUNCIONES DEL TIPO PENAL:

Al tipo penal se le han atribuido una serie de funciones, de las cuales rescatamos las más
importantes:
a) Función limitadora: Solo puede llegar a considerarse como típica una conducta
que se adecua perfectamente al tipo penal. Se fundamenta en cl artículo 5 de la
Constitución guatemalteca, al establecer que nadie esta obligado a hacer lo que la ley no
prohíbe.
b) Función garantizadora: Garantiza a la población que únicamente son prohibidas y
sancionadas penalmente las conductas que se encuentran establecidas en los tipos
penales.
c) Función motivadora: Sirve de motivación, para que la población se abstenga de
realizar las conductas establecidas en los tipos penales.
d) Función indiciaria: Con el aparecimiento de una acción típica se suele representar
un indicio de antijuridicidad.
e) Función procesal: Prevé que con el aparecimiento de una acción típica se provoca
la acción penal ante el procedimiento correspondiente.
 ELEMENTOS DEL TIPO:

El tipo penal o tipo de injusto al describir la conducta prohibida por el legislador, se

necesita que sea en un lenguaje comprensible, con el significado y mensaje apropiado
sobre la conducta que se prohíbe. Para ello, todo tipo penal se compone de dos
elementos esenciales: elementos objetivos y elementos subjetivos del tipo.
ELEMENTOS OBJETIVOS DEL TIPO:
Todo tipo penal o tipo de injusto, cuenta con los elementos objetivos que marcan la
diferencia del resto de tipos penales. Todo tipo penal contiene los elementos de bien
jurídico protegido, la conducta (acción), los sujetos (activo y pasivo) y el objeto donde
recae la acción, De igual forma, se cuenta con elementos descriptivos y normativos.
A) BIEN JURÍDICO PROTEGIDO: Es el primer elemento a tomar en cuenta, puesto
que todo tipo de injusto considerado por el legislador como conducta relevantemente
prohibida, se necesita que tienda a proteger un bien jurídicamente protegido (la vida, la
libertad, la seguridad, la justicia, el patrimonio, etc.). Todo tipo penal, necesariamente se
dirige a proteger un bien jurídico relevante para el buen desenvolvimiento de las personas
dentro de la sociedad. Esto constituye un criterio técnico-jurídico de prohibiciones
penales: solo es posible verificar la lesividad o la puesta en peligro de un bien, con
respecto a una acción, cuando esta acción produce consecuencias en el mundo exterior,
es decir cuando ocurre un resultado. Bajo estos criterios, es necesario que el legislativo,
no determine prohibiciones penales sin referencia a la protección de un bien jurídico.
Ejemplo:
El tipo penal de homicidio, protege el bien jurídico protegido de la vida; el tipo penal de
robo, protege el bien jurídico protegido del patrimonio; el tipo penal de violación, protege
el bien jurídico de la libertad e indemnidad sexual; el tipo penal de secuestro, protege el
bien jurídico de la libertad; el tipo penal de prevaricato, protege el bien jurídico de la
administración de la justicia, etc.
Todos los tipos penales o tipos de injusto establecidos por el legislador en el Código penal
o Leyes penales especiales, se identifican con el bien jurídico que tienden a proteger.
Existen circunstancias especiales de algunos tipos penales que protegen dos o más
bienes jurídicos a la vez (Vgr. Muerte del presidente de Estado, protege los bienes
jurídicos de vida y el orden institucional del Estado; el tipo penal de Genocidio, protege
bienes jurídicos de trascendencia internacional o humanitaria, como los de la vida,
integridad física, libertad
B) SUJETOS: Todo tipo penal determina un sujeto activo y un sujeto pasivo. El sujeto
activo es el que realiza la acción típica establecida en el tipo de injusto; es el titular del
bien jurídico lesionado 0 puesto en peligro.
se establece en el tipo penal las personas a quienes se les dirige la conducta típica de la
norma penal, En otras palabras, el tipo de injusto determina a las personas que podrán
ser sancionadas al efectuar las conductas establecidas en el tipo; de igual manera,
determina a los titulares del bien jurídico protegido.

Ejemplos:
ac iv regularmente es el primer elemento que se encuentra en los tipos de injusto, en
virtud que se establecen las palabras quien", "el que", "el autor" , "la persona"; lo que
significa el establecimiento del sujeto activo, o sea, el que efectúa la acción prohibida por
el legislador y, consecuentemente, el que será responsable penalmente del delito.
En cuanto al sujeto-pasiyo, es la persona titular del bien jurídico protegido, lo que
significa, ser la persona (individual o jurídica) por la que el legislador determinó .la
necesidad de establecer el tipo penal, Se pretende proteger la vida de "cualquier persona"
(Homicidio), se pretende proteger la propiedad o los bienes de "cualquier persona" (Hurto,
Robo, Estafa), se, pretende proteger la vida "del feto" (aborto), se pretende proteger la
vida de "la mujer" (Femicidio), se pretende proteger la seguridad del "Estado') (Traición),
se pretende proteger la salud de "las personas; Y (Trafico de drogas), se pretende rote er
al "fisco estatal" Defraudación tributaria , etc.
Es necesario rescatar una diferencia entre el objeto donde recae la acción con el sujeto
pasivo. El sujeto pasivo es el titular del bien jurídico protegido (la persona que tiene vida,
la persona que posee libertad, el propietario de los bienes), mientras que el objeto donde
recae la acción puede ser la cosa o el bien que se lesionó o se puso en peligro.
De conformidad a la exigencia de los tipos penales, en cuanto al sujeto activo y sujeto
pasivo, se establece la siguiente clasificación:
SUJETO COMUN: Cuando hace referencia a cualquier persona. En cuanto al sujeto
activo, puede ser cualquiera, sin exigencia de una profesión o especialidad [quien, el que,
el autor, la persona]. En relación al sujeto pasivo, de similar tratamiento [a una persona o
cualquier personal.
SUJETO ESPECIAL: Cuando se refiere a una persona con una característica especial,
profesional u oficio [Agente de seguridad pública, Juez, el Médico, el Comerciante,
Funcionario público, Testigo, etc.). En relación al sujeto pasivo, puede acontecer la
necesidad de una especialidad similar (Mujer, Feto, Presidentes de los Organismos de
Estado, Autoridad o Funcionario público, Personas de una embarcación, Artista,
Intérprete, etc.). Cuando se encuentren tipos penales que no identifican a un sujeto pasivo
común o especial, se refiere a tipos con intereses neutrales o indeterminados, como la
sociedad [delitos de Tráfico y comercio de drogas, Incendios forestales, Responsabilidad
de conductores, Portación ilegal de armas de fuego, etc.).
C) CONDUCTA O ACCION HUMANA VOLUNTARIA: En todo tipo de injusto se establece
la conducta que el legislador ha prohibido y sancionado con una pena. Esta conducta
puede describir una acción u omisión que constituye el verbo o núcleo rector del tipo. La
conducta estipulada en el tipo penal se convierte en el elemento central de la acción
prohibida y sancionada con una pena. Constituye el eje central y diamantino por donde se
deberá establecer la tipificación de la conducta. Todos los tipos penales tienen que
establecer con claridad y taxatividad la conducta que se pretende sancionar. Es
necesario recordar la prohibición de analogía en el Derecho penal, por lo que el verbo
rector debe especificar con claridad la conducta prohibida y la exigencia en la
determinación judicial para el encuadramiento perfecto de la acción realizada con la
conducta o verbo rector del tipo.
Ejemplo:
La Conducta del tipo de injusto señala con claridad -la acción humana prohibida: matar,
violar, apoderar, lesionar, vender, engañar, coaccionar, distribuir, promover, etc.
La acción 0 conducta humana prohibida, puede resultar simple o compuesta:
Conducta simple: cuando se refiere a la existencia de una sola acción (ej: "matar"
[homicidio], "tomar" cosa mueble [hurto 246], "dañar" física 0 mentalmente
Conducta compleja: cuando se refiere a dos 0 más conductas 0 verbos rectores del tipo.
Pueden constituirse en acumulativo 0 alternativo. Los acumulativos, cuando se necesita
la ejecución de todas las conductas que establezca el tipo penal (ej: Asesinato -"matar"
"alevosamente"-; Responsabilidad de conductores -"conducir" vehículo en "estado de
ebriedad"-; Secuestro -"detener ilegalmente" a una persona y propiciar "amenazas" para
obtener el rescate-). Los alternativos, cuando con el sólo hecho de realizarse uno de los
verbos establecidos en el tipo penal (ej: Allanamiento de morada -ingresar o permanecer
sin autorización -;
Existen tipos penales que establecen con claridad el objeto a donde recae la acción: El
homicidio, se necesita un cuerpo humano donde recaiga la acción de matar; el robo y
hurto, se necesita una cosa mueble donde recaiga la acción de robar o hurtar; en los
delitos contra el medio ambiente, se necesita de árboles incendiados o ríos contaminados.
lesiones específicas —castrar o dejar ciego,promoción o fomento ilícito de drogas —
proporcionar o fomentar el consumo -•, Comercio, tráfico y almacenamiento ilícito de
drogas —comercializar, traficar o almacenar),
D) OBJETO DONDE RECAE LA ACCIÓN: Tal y como se al presente elemntos objetivo,
se necesita establecer cl objeto donde recae la acción, el cual puede ser una persona
determinada o indeterminada o una cosa mueble o inmueble, según lo estipule el tipo
penal.
Ejemplo:
Existen algunos tipos penales que no determinan un objeto material a donde recae la
acción, como la obligación tributaria, la ocultación de impedimento matrimonial y la
omisión de denuncia.
ELEMENTOS DESCRIPTIVOS Y ELEMENTOS NORMATIVOS DEL
TIPO.
i. ELEMENTOS DESCRIPTIVOS DEL TIPO: Son todos aquellos elementos del tipo
que describen conductas comprensibles y claras para cualquier persona, sin necesidad de
acudir a otro tipo de valoraciones, tal es el caso del homicidio, que describe "el que
matare a otro" (123 Cpg), la conducta matar, es comprendida por cualquier persona. De
igual manera, se puede concebir el secuestro (201 Cpg), dañar (144 Cpg), abandonar
(154 Cpg), amenazar (215 Cpg), etc.
Por otro lado, es importante manifestar la imposibilidad de mantener solo conductas
descriptivas en todos los tipos penales, por lo que el legislador acude a otro tipo de
valoraciones, como los elementos normativos.

ii. ELEMENTOS NORMATIVOS DEL TIPO: Existen tipos penales que describen
conductas que generalmente no son conocidas y admitidas con una compresión unificada
para toda la sociedad, derivado de la imposibilidad gramatical en la utilización de una
palabra que pueda ser capaz de obtener una definición y comprensión Única. En la
sociedad se derivam conductas que difícilmente se puedan describir en un tipo penal de
una manera exacta y cabal, por lo tanto, el legislador acude a los elementos normativos
para hacer Referencia a ciertas valoraciones que norman la vida social, cultural, científica
y normativa. Dentro de los elementos normativos del tipo se pueden clasificar dc la
siguiente manera:
a) cultura científico: refiriéndose a valoraciones estrictamente culturales o
científicos, tal es el caso de: fines eróticos; explotación; temeridad; deshonra y descrédito;
sagrado; perturbar; honor; prestigio.
b) De valoración estrictamente jurídica: que hace referencia a conductas descritas y
explicadas por normas jurídicas de Derecho penal o de otras ramas del Derecho, tal es el
caso de: tumultuario; preterintencional; lesividad; fraudulentamente; amenidad;
apoderamiento; cheque; fluidos; derecho de autor; relaciones desiguales de poder;
ámbito público/privado.
TIEMPO Y LUGAR DEL DELITO:
En relación al tiempo del delito, es necesario determinar el momento preciso que se ha
realizado la conducta delictiva, ya sea en sentido activo u omisivo. Nuestro Código penal
se fundamenta en la teoría mayoritaria de la actividad, que refiere a que el tiempo del
delito se fundamenta en el preciso momento de la conducta humana.
En cuanto se puede considerar realizado en el punto 0 espacio donde se efectuó la
acción ll omisión y/o en el lugar donde se produjo 0 debió producirse el resultado del
hecho delictivo. Es necesario considerar que nuestra legislación penal se fundamenta en
la teoría de la ubicuidad para determinar el lugar del crimen, la cual considera realizado el
delito en de los dos lugares: donde se ejecuto la acción u omisión o en el lugar donde se
produjo o debió producirse el resultado.
Ejemplo:
Una persona es herida por proyectil de arma de fuego en el Departamento de
Huehuetenango, coni0 consecuencia es trasladado al departamento de Guatemala, donde
fallece. ¿Dónde se considera cometido el delito Según la teoría de la ubicuidad,
aceptada por nuestra legislación, se considerará cometido en cualquiera de los dos
lugares (en Huehuetenango, donde se realizó la acción del disparo y en la ciudad de
Guatemala, donde se produjo el resultado muerte),
El fundamento legal del tiempo y lugar del delito se encuentran estipulados en los
artículos 19 y 20 del Código penal guatemalteco.
ELEMENTOS SUBJETIVOS DEL TIPO PENAL:
Los tipos penales también cuentan con elementos subjetivos: el Dolo y la Culpa
(imprudencia). Los elementos subjetivos del tipo (dolo y culpa), contienen aspectos de
actitud anímica o psíquica del autor para cometer un hecho delictivo y que trae consigo la
trascendencia jurídico-penal, derivado de su actuación. Todo hecho delictivo será
sancionado sólo por una conducta humana dolosa o culposa. El Código penal
guatemalteco, destaca los elementos subjetivos del tipo en los artículos 11 y 12,
definiendo el delito doloso, como el culposo.
a) DOLO:
Es el elemento subjetivo del tipo que determina la conciencia y voluntad del sujeto activo
para realizar la conducta establecida en el tipo objetivo. En otras palabras,
para que exista dolo, es preciso que el sujeto activo actúe con conocimiento de lo que
está haciendo y con plena intención de realizarlo. De allí resaltan, dos elementos
indispensables del dolo: Elemento cognoscitivo y elemento volitiv0273. El artículo ll del
Código penal guatemalteco, define al dolo de la siguiente manera: El delito es doloso,
cuando el resultado ha sido previsto o cuando, sin perseguir ese resultado se lo
representa como posible ejecuta el acto".
En cuanto a los elementos del dolo, existen dos doctrinas: Dolus malus, que exige el
conocimiento, voluntad y la conciencia de antijuridicidad, fundamentándose dentro de la
concepción causalista del delito, derivado de lo que se conoce como formas de
culpabilidad. Por otro lado, la doctrina más aceptada y seguida en el presente trabajo, es
la de Dolus neutro, la cual exige únicamente los dos primeros: conocimiento y voluntad de
realizar el hecho. La conciencia de antijuridicidad se exige hasta en el elemento de la
culpabilidad. A raíz de lo anterior, con base al Dolus neutro, los elementos del dolo, son
los siguientes:
ELEMENTOS DEL DOLO:
a) Elemento cognoscitivo: Se requiere que el sujeto activo conozca los elementos
objetivos del tipo penal. El elemento cognoscitivo, exige que el autor conozca la conducta
que se exige en el tipo (matar, robar, encerrar), conocer la exigencia de sujeto pasivo
(encerrar a una persona, tomar cosa de otra persona) y conocer el objeto donde recae la
acción (cualquier persona y cualquier cosa mueble). De igual forma, se requiere que el
sujeto activo conozca el alcance causal de su actuación. En otras palabras, el elemento
cognoscitivo del dolo, se podrá establecer cuando el autor del hecho tuvo conocimiento de
lo que estaba realizando; cuando sabia y comprendía su conducta delictiva y cuando
conocía la recepción efecto de su actuación. En conclusión, cuando el sujeto conocía y
comprendía perfectamente lo que estaba realizando con su conducta (conocía y sabía
que estaba matando, sabía que estaba robando, sabía que estaba violando, conocía y
sabía que estaba encerrando, etc). En ningún momento se requiere que el autor conozca
circunstancias o características que hagan muy particular el tipo penal (robar objetos
sacrílegos o bienes arqueológicos, etc.)
 elementos volitivos, se refiere a la voluntad de actuar por parte del autor, esto quiere
decir que, aparte de conocer lo que estaba con su conducta, se necesita que el sujeto
activo haya efectuado el hecho con voluntad. Es muy importante establecer que la
voluntad del autor debe requerir un propósito o una intención capaz de efectuar el tipo
penal, con ello se determina que el sujeto activo actúo con

una decisión tendiente a realizar los elementos descritos en el tipo a través de una
voluntad que domina la realización material de los hechos que se encuentran en el tipo.
En otras palabras, se requiere que la voluntad no sólo sea mental, sino que cuente con
los insumos necesarios para materializar el tipo penal (no se percibirá voluntad, cuando
se quiere matar a alguien con una pistola de agua).
Elemento volitivo del dolo cuando el sujeto, aparte e conocer a acción de matar, tiene la
plena voluntad de matar a otra persona.
CLASES DE DOLO:
Con base en la definición de dolo anterior, se desprenden las clases de dolo siguientes:
a) Dolo directo de primer grado: Es cuando el autor del hecho persigue y quiere
realizar el resultado expuesto en el tipo objetivo. Ejemplo:
El sujeto activo quiere matar y mata a alguien, quiere dañar y rompe la cosa mueble a
pena.
b) Dolo directo de segundo grado: Esta clase de dolo también se le conoce con el
nombre de Dolo de consecuencias necesarias, en virtud que el autor del hecho no ha
perseguido ni ha querido directamente una o algunas consecuencias necesarias que se
tienen que producir, pero las admite como efecto colateral del resultado principal que
pretende.
Ejemplo:
El sujeto pretende matar a Juan, pero éste se encuentra dentro de un bus extraurbano
Con Otros pasajeros, El sujeto decide colocar una bomba en el bus' extraurbano con el
propósito de darle muerte a Juan, a sabiendas de las consecuencias necesarias que
conllevaría la explosión de la bomba (El sujeto activo no desea matar a otras personas,
pero acepta que son consecuencias necesarias propósito). El sujeto también responderá
como hecho doloso por ese resultado colateral,
c) Dolo indirecto 0 eventual: se cuando el sujeto activo no tiene la intención de
realizar un hecho delictivo, no obstante, lo ve corno probable y realiza la acción,
aceptando el resultado. El dolo eventual se establece a través de la enorme probabilidad
que tiene el sujeto de que se cometa un hecho delictivo, a pesar que no quiera pero aún
así, consiente hacerlo 0 le es indiferente la producción del resultado.
Ejemplos:
 El que conduce a más de 1 kilómetros por hora en las calles de la Antigua
Guatemala o en un área urbana y le causa la muerte a varias personas.
El piloto de un autobús al que han informado de los problemas de freno que presenta el
vehículo, a lo que hace caso omiso y decide sobrecargar el transporte de- pasajeros,
indicando la famosa expresión "de algo nos tenemos que morir", posteriormente decide
conducir a excesiva velocidad, sin impórtale las condiciones preexistentes concebidas y,
posteriormente, se desbarranca, falleciendo cuarenta personas. Quien dispara su arma
imprevistamente dentro de la facultad de derecho sin querer matar o lesionar
concretamente a alguien, empero mata a algunos alumnos.
Estos casos no se podrán determinar por delito culposo, sino que, por delitos dolosos, de
conformidad al dolo eventual del artículo II del Código Penal.
Esta clase de dolo se fundamenta en la segunda parte del artículo 11 del Código
penal guatemalteco: o cuando, sin perseguir ese resultado se lo representa como posible
y ejecuta el acto ','
El dolo eventual es una circunstancia que va más halla de una imprudencia, puesto que el
sujeto activo contempla una enorme probabilidad que el resultado se produzca y
Lo importante del dolo eventual, es que se hace referencia a una clase de dolo, por lo que
si alguien realiza una conducta con dolo eventual, se le sancionará como hecho
Ejemplo de estas tres clases de dolo
Juan dispara a una mujer con intención de darle muerte (dolo directo de primer grado); si
la mujer está embarazada y el auto lo sabe, con la muerte del feto se producirá el dolo de
consecuencias necesarias (dolo directo de segundo grado); empero, si solo sospecha del
embarazo y no le importa, se establecería el dolo eventual por el aborto,
C.I Teorías diferenciadoras del Dolo eventual con la culpa consciente. Es necesario
deslindar o tratar la diferencia existente entre el dolo eventual con la culpa o imprudencia
consciente, puesto que los separa únicamente una línea gris muy delgada, derivado de la
frontera entre el dolo y la culpa. En ambas formas se establece la carencia de voluntad
para cometer un hecho delictivo, por lo que se hace más difícil la distinción. Para ello, la
doctrina ha elaborado dos teorías que han tratado el tema de la diferenciación entre dolo
eventual y la culpa consciente.
i.- Teoría de la probabilidad o representación: Se refiere a la probabilidad que percibe el
sujeto de cometer el resultado o el hecho delictivo. Es suficiente que el autor se lo
represente como probable el resultado y, a pesar de ello, actúe. Cosa distinta sería el
caso de una probabilidad lejana o remota, en la cual existirá imprudencia. En síntesis, la
diferencia radicaría, según la presente teoría, en la probabilidad del resultado: si se lo
representa como muy probable y, a pesar de ello actúa, es dolo eventual; por el contrario,
si el resultado se lo presenta como un poco probable, sería imprudencia.
Teoría del consentimiento o de la voluntad: Esta teoría se fundamenta en el
consentimiento del resultado por parte del autor del hecho delictivo, puesto que no basta
con el hecho de representar el resultado como probable, sino que, además de ello, acepte
o consienta esa eventualidad o le resulte indiferente si se produce ó no el resultado. Lo
contrario sería para la imprudencia, que a pesar de percibir la probabilidad o eventualidad
del resultado, hubiese dejado de actuar. La gran diferencia, entre el dolo eventual y la
culpa consciente, para la presente teoría, radica en el consentimiento o voluntad de
realizar la conducta a pesar de la probabilidad de resultado, mientras que en la
imprudencia, no consiente el resultado, cuando observa la posibilidad del hecho delictivo.
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Ambas teorías tienen sus retractores, como sus promotores, por ello, ha surgido desde
Alemania una postura ecléctica, a determinar: iii.- Teoría ecléctica: Esta teoría exige para
el dolo eventual, las siguientes condiciones: a) la posibilidad seria de producir el resultado;
b) que se establezca un grado de resignación por parte del sujeto de cometer el hecho
delictivo. Por lo tanto existiría culpa, según la presente teoría, cuando el sujeto actúe
confiado en que el resultado no se producirá.
d) Dolo de ímpetu: Aunque la doctrina discute su inclusión en la clasificación de dolo, es
necesario indicar que nuestra legislación penal, en algunos tipos penales, ha considerado
su inserción. Esta clase de dolo tUV0 su origen en el planteamiento de Carrara, al tratar
de diferenciar el dolo directo con un dolo guiado por una pasión irreflexiva.
Consecuentemente, esta clase de dolo se puede definir como la actitud voluntaria del
sujeto guiado exclusivamente por un impulso irreflexivo, motivado casi siempre por
accesos de ira.
Desde un punto de vista político-criminal, no se persigue ni es conveniente descalificar
esta clase de dolo, lo importante es establecer algún grado de diferenciación con aquel
dolo directo, lo que puede equivaler un resultado en la fijación y determinación de la pena,
tal y como sucede con algunos tipos penales de nuestra legislación, que les otorga una
grado de atenuación.
Ejemplo:
Homicidio en estado de emoción violenta (art. 124) Atenuante: arrebato u obcecación o el
estado pasional (art. 26.3).
b) CULPA O IMPRUDENCIA:
desarrollar el siguiente elemento subjetivo: la culpa. Desde un inicio el termino culpable Al
estudiar el dolo como un elemento subjetivo del tipo, se hace necesario de la población de
hacerse entender como una conducta completamente culposa: trajo aparejado una serie
de problemas de apreciación, derivado de la creencia por incluyendo el hecho que a una
persona a la que se le determinase una conducta moderna se pudiera apreciar como que
ésa persona hubiese cometido un hecho con plena culpa (plena intencionalidad para el
delito). A raíz de lo anterior, la doctrina apoya la utilización de la palabra imprudencia en
lugar de culpa. El problema que se puede observar está en el Código penal guatemalteco
en virtud que a todos los tipos penales que califica dentro de este parámetro, los
concentra en la culpa. La mayoría de la doctrina y legislación, considera mas apropiado,
por las razones expuestas, utilizar el término imprudencia que culposo. Por razones
legales, en la presente obra, se utilizaran indistintamente.
La culpa o imprudencia se puede definir, como la conducta del sujeto activo que falta al
deber objetivo de cuidado en su accionar. Es importante que el Estado pueda castigar, no
solo, aquellas conductas con plena intención (dolosas), sino que también, aquellos
ataques imprudentes al bien jurídico protegido (culposos). La culpa o imprudencia, se
puede considerar como un ataque menos injusto que el dolo, derivado de la imprudencia
del sujeto en su actuar.
La culpa o imprudencia consiste en un actuar sin voluntad de cometer un hecho delictivo,
pero que por circunstancias carentes de precaución o previsión por parte del autor se
provoca un resultado delictivo.
En Guatemala se tiene un numerus clausus para los tipos penales culposos, por lo ue de
conformidad al artículo 12 del Código penal, Únicamente los tipos establecidos la ley
como culposos, son los que existirán, derivado que, no se podrán crear otras figuras
culposas. Consecuentemente, los tipos culposos o imprudentes establecidos en
Código penal son: Homicidio (127), aborto (139), lesiones (150), delito deportivo 152),
incendio y estrago (285), desastres (293), propagación de enfermedad, envenenamiento
de aguas, elaboración peligrosa de sustancias alimenticias, expendio regular de
medicamentos (312), propagación de enfermedades en plantas o animales 45), quiebra
culpable (349), peculado (446), prevaricato (462), evasión (472)
ESTRUCTURA DE LA CULPA O DELITO IMPRUDENTE:
a) Infracción al deber objetivo de cuidado. Consiste en la creación de un peligro
jurídicamente desaprobado a través de una conducta que no guardó las consideraciones
debidas o apropiadas en su actuar. Es decir, una conducta con a un cuidado debido por
parte del autor. El Código penal guatemalteco, en su artículo 12, estipula que se cometerá
el delito culposo cuando una persona ha actuado con negligencia, impericia o
imprudencia. Esto quiere decir que LA persona actúo sin el debido cuidado, en otras
palabras, se actuó con descuido. Dicho descuido se compone de cualquiera de los tres
elementos establecidos en la norma, a) negligencia: se omitió algo que debía de haberse
observado antes de actuar (ej. no revisar los frenos antes de salir a un viaje; no realizar la
inspección técnica antes de prender El vuelo, etc); b) impericia: falta al deber objetivo de
cuidado cuando se actúa sin observar las reglas básicas del conocimiento y de la
experiencia en el arte o técnica (ej. lesionar sin intención a una persona por disparo de
arma de fuego, cuando nunca había maniobrado un arma; la falta de habilidad en
conducir un vehículo, etc.); y c) imprudencia: cuando se omite actuar con sensatez (ej:
conducir a excesiva velocidad o en estado de embriaguez; excederse de las reglas de un
juego, etc).
b) Conducta humana sin intención delictiva. Indudablemente cl elemento que hace la
diferencia entre el delito doloso con el culposo, es la intención. En cl delito culposo o
imprudente no se requiere de la intención para realizar el resultado. Si así fuese, se
estaría hablando de un delito doloso y no culposo. Este es el elemento subjetivo de la
culpa, puesto que, el sujeto activo debió de haber actuado sin intención de ocasionar el
resultado. Ej: lesionar a varios pasajeros al volcar el autobús por conducir a excesiva
velocidad —el piloto tiene intención de arribar lo más pronto posible a su destino, sin
intención de lesionar a los pasajeros, a quienes ocasiona varias heridas por su
imprudencia al conducir -.
c) Relación de causalidad entre acción imprudente y el resultado: En el delito
culposo, a parce de realizar una acción sin el cuidado debido —descuido en el actuar- y
sin la intención delictiva por parte del sujeto activo, se necesita de un resultado producto
de ese actuar. Es decir, tiene que existir la imputación objetiva del resultado, el cual
establece que el resultado es la concreción de la acción contraria al deber objetivo de
cuidado. En otras palabras, la acción imprudente del sujeto activo, realizada sin intención
de ocasionar un hecho delictivo, produce un resultado que se relaciona inexorablemente
con dicha acción imprudente De lo anterior, se dice que en los delitos culposos se
necesita forzosamente que exista el resultado para poder castigar -no sería permitido
sancionar en grado de tentativa un delito culposo, puesto que no seria lógico sancionar
por delito de homicidio culposo en grado de tentativa el que conduce.
El elemento normativo se refiere a la reprochabilidad por no haber evitado el daño
ocasionado. Este elemento se determina cuando una persona comete un hecho delictivo
por faltar al deber objetivo de cuidado, habiendo tenido la posibilidad de evitar el daño,
las normas sociales o las establecidas por las autoridades le reprocharán dicha conducta,
por no haber puesto la debida diligencia en el acatamiento de las normas
preestablecidas.
La culpa o imprudencia, en muchas ocasiones ocurre por falta de previsión en cuanto al
acatamiento de las normas sancionadas por los usos o normas determinadas por las
autoridades, para evitar daños a otras personas. Ejemplo:
La persona que conduce un vehículo excesiva de velocidad, no solo prevé un resultado
no querido, sino que se resiste a la debida diligencia para el acatamiento de las normas
de tránsito. En el presente caso se observa con claridad la concurrencia de los dos
elementos anteriormente descritos.
CLASES DE CULPA
Al igual que el elemento del dolo, la culpa o imprudencia se clasifica en culpa consciente
y culpa inconsciente.
a) CULPA CONSCIENTE O CON REPRESENTACIÓN: La culpa es consciente cuando el
sujeto se ha representado el resultado de su acción como una posibilidad que ocurra,
pero a la vez, confía y tiene la creencia de poder evitarlo o de que no se realice el
resultado. La culpa consciente, en otras palabras, significa imprudencia con previsión, por
lo que el sujeto activo antes de ejecutar su acción imprudente conoce las consecuencias
que pudiere ocasionar, pero confía en evitar producirlos.
En ocasiones, es muy difícil establecer la diferencia entre la culpa consciente con el dolo
eventual, por lo que es importante tener presente las teorías de la probabilidad, del
consentimiento y la ecléctica, que se ventilaron en el apartado del dolo eventual, para
solucionar los conflictos que puede generar el caso concreto. su fundamento legal se
encuentra dentro de las circunstancias que agravan la responsabilidad penal, en el
artículo 27 numeral 21 del Código penal.
Ejemplo:
El automovilista que conduce con frenos deficientes, El custodio que permite que el
detenido camine sin grilletes en sus manos. En ambos casos, se puede determinar que el
sujeto activo del delito culposo, puede prever la comisión de un delito —accidente de
tránsito o evasión del detenido-, pero confía que el resultado no se va a producir, por que
considera que tiene habilidades para controlar el automotor o al detenido
b) CULPA INCONSCIENTE O SIN REPRESENTACIÓN: La culpa inconsciente, al
contrario que la anterior, el sujeto activo comete un resultado delictivo sin representarse
que efectivamente su conducta puede cometer un hecho criminal. Indudablemente, al
igual que la culpa consciente, su actuación deberá de realizarse faltando al deber objetivo
de cuidado —acción con imprudencia, negligencia o impericia-, pero sin establecer la
perspectiva de un resultado, aún cuando tenía la posibilidad de su previsión. Su
fundamento legal se encuentra dentro de las circunstancias que atenúan la
responsabilidad penal, en el artículo 26 numeral 10 del Código penal.
Ejemplo:
Una. persona conduce su- vehículo en autopista y repentinamente se le vencieron los
frenos por lo que lesiona a dos personas. El conductor no ha llevado su vehículo a
revisión y hace más de tres meses que venció el plazo estipulado para ello y manifiesta
que le habían funcionado correctamente hasta el día de hoy.
PRINCIPIO DE CONFIANZA EN LOS HECHOS CULPOSO DE TRANSITO.
En los delitos culposos se tiene que estudiar lo relativo al principio de confianza, en
especial los hechos de transito que son hechos comunes en nuestra sociedad, derivado
del agobio diario y de las distintas reglas de conducción de vehículos. Todo conductor
confía irremediablemente en el buen actuar y conducción de cualquier otro conductor, de
allí, el principio de confianza. Los conductores confían en el correcto desempeño y
comportamiento de las demás personas y conductores. Este principio tiene su limitante
cuando un conductor extralimita su actuar o conducción afectando directa o
indirectamente a otro u otros conductores, faltando así al deber objetivo de cuidado que
se le exige en el momento de su conducción. En múltiples oportunidades diarias se
enfrenta la justicia a hechos de transito por violentar el alto del semáforo rojo, cruzar en
carril no permitido, conducir a altas velocidades, por lo que el principio de confianza se ve
violentado por el conductor y, de allí, surge la violación al deber objetivo de cuidado que
se necesita en la conducción de vehículos. De igual forma, se tiene que tener el cuidado
correspondiente al conducir en lugares donde existan niños en la calle, minusválidos,
ancianos o en situación de tránsito intenso. Todo conductor se fundamenta en la
confianza depositada en todos y cada uno de los conductores. Por tal razón, se confía
que nadie contravenga las reglas de conducción previamente establecidas. Al violentarse
la confianza otorgada a un conductor, se violenta el principio
ASPECTOS CRITICOS DE LA CULPA EN EL CODIGO PENAL GUATEMALTECO
La problemática que se encuentra en la legislación penal guatemalteca, en cuanto a los
delitos culposos, deviene de lo estipulado en el artículo 12 del Código penal, el cual
indica: "El delito es culposo cuando con ocasión de acciones u omisiones lícitas, se causa
un mal por imprudencia, negligencia o impericia. Los hechos culposos son punibles en
los casos expresamente determinados por la ley". Con esta redacción tal y como esta
contemplada en nuestra legislación, allana el camino a una confusión —y posible
impunidad- derivado de lo que se expresa textualmente en cuanto a las acciones u
omisiones LÍCITAS, con ello, se entiende al tenor literal de la norma que una conducta
será culposa sólo cuando haya mediado un actuar licito, esto quiere decir que no existirá
el delito culposo cuando existan acciones u omisiones ilícitas. De todos es conocido que
la inmensa mayoría de delitos culposos dependen de un hecho contrario a normas, tal es
el caso de conducir a excesiva velocidad —viola las normas de tránsito-, el portar un arma
de fuego con permiso vencido —viola la ley especial-, golpear inoportunamente el
estómago de una mujer embarazada —viola la ley especial-, etc.
En otras palabras, según la norma, toda acción u omisión lícita que devenga de una
imprudencia, negligencia o impericia se considerará culposa (vrg. homicidio en accidente
automovilístico por desperfectos mecánicos). Entonces, según lo anterior, no abarcaría
las acciones u omisiones ilícitas que cometan hechos imprudentes, negligen es o por
impericia (vrg. Homicidio en accidente automovilístico por conducir a excesiva velocidad
o por ingerir bebidas alcohólicas o estupefacientes) en estos hechos al no existir la licitud
que requiere el delito culposo en la conducta del sujeto activo, dejaría de encuadrarse en
el delito culposo y, por ende, también, dentro del delito doloso por carecer de voluntad.
Consecuentemente, tal y como lo establece la normativa del artículo 12 del Código penal,
muchos hechos que actualmente se configuran como delitos culposos, deberían dejar de
serlo por las exigencias del principio de legalidad. Indudablemente, se hace necesaria una
reforma para evitar cualquier acto de impunidad. La reforma del delito culposo debería de
ir encaminada a evitar la palabra LICITUD.
ELEMENTOS SUB ETIVOS ESPECIALES DEL TIPO:
Aparte de los elementos subjetivos del tipo (dolo y culpa -imprudencia-), existen algunos
elementos subjetivos especiales del tipo. Los cuales se entienden como los elementos
subjetivos añadidos al dolo, en los que se establecen ciertas finalidades o propósitos en
la conducta desarrollada en el tipo penal por parte del legislador. Es importante
considerar que estos elementos subjetivos especiales del tipo, son características
indispensables que se exigen en la conducta del autor, sin los cuales la conducta sería
atípica. se determina como una especie de dolo cualificado, en virtud que el tipo penal
exige una intención especial para producir el resultado, de no darse dicha intensión
especial por parte del autor, no existiría la consumación del delito. Ejemplo de los
elementos subjetivos especiales del tipo, son las expresiones establecidas en algunos
tipos penales como: con el "propósito" de, con el ánimo" de con la "intención» de, etc.
Estos elementos especiales, se hacen indispensables que los cumpla el sujeto activo del
hecho, puesto que si no se establecen por parte del autor, su Con base en los elementos
subjetivos especiales del tipo, nos podemos encontrar con tipos penales en tres grupos:
delitos de intención, delitos de tendencia y delitos de expresión Delito Cuando la
conducta del tipo establece una finalidad específica, sin importar alcanzar dicha finalidad.
Estos delitos tienen una finalidad añadida al dolo. A esta clase de delitos, se les conoce
como delitos mutilados de dos actos, puesto que, la actuación derivada de la intención, es
perseguida por el sujeto como medio de realizar otra conducta posterior.
Ej. El Secuestro (201Cpg); el encubrimiento (474 Cpg), falsificación de moneda
(313 Cpg); el de revelación de secretos (366 Cpg).
Delitos de tendencia: Lo contrario a Io que sucede en los delitos de intención, esta clase
de delitos no establecen una finalidad en la actuación derivada de la intención, puesto
que, la conducta misma tiene una tendencia subjetiva a parte del dolo, contiene un
determinado ánimo en la propia conducta delictiva.
Ej. Robo hurto animo e ; tocamiento de genitales tiene que tener el animo de etc.
Delitos de expresión: Se refiere a las acciones donde acontece una contradicción entre lo
que conoce el sujeto activo y lo que expresa.
Ej. Delito falso testimonio.
ERROR DE TIPO: (Ausencia de dolo).
La doctrina ha definido al error de tipo como aquella circunstancia del sujeto activo que
cuando actúa o ejerce la acción, desconoce uno de los elementos objetivos del tipo
(conducta, sujetos, objeto)274. El error de tipo se establece cuando no converge el
elemento subjetivo del actor con los elementos objetivos del tipo, es decir, no existe una
coincidencia entre la percepción del sujeto activo con el elemento subjetivo (intención) del
mismo. En consecuencia, el conocimiento errado o la falta de conocimiento de errado o
la falta de conocimiento de alguno de los elementos objetivos del tipo, se traduce en un
error de tipo, palabras, existirá un error de tipo, cuando el sujeto activo ejerce una acción
voluntaria, sin conocer que con su actuar está produciendo un resultado dañoso, que
pone en peligro o lesiona un bien jurídico protegido. Por esa falta de conocimiento o
percepción de lo que está realizando, se produce una ausencia de dolo, en virtud que uno
de elementos esenciales del mismo es el conocimiento (elemento cognoscitivo).
Sobre el error de tipo la doctrina ha derramado una enorme cantidad de cinta, tratando de
explicar y ejemplificar el mismo, que en algunos casos ha sido más afortunada que otras;
de lo cual, nos atrevemos a exponer en palabras sencillas que el error de tipo puede
constituirse cuando el sujeto activo no posee (o es defectuoso) el conocimiento sobre lo
que esta realizando. En estos casos, cl sujeto conoce que determinados resultados son
prohibidos, pero lo que desconoce cs que su conducta actual está realizando este
resultado.
Ejemplos:
Quien toma una maleta negra ajena, creyéndola propia. En este caso, el sujeto tiene
plena voluntad de tomar la maleta negra (sin saber que es ajena, ya que posee una
similar), sin conocer o saber que esta maleta realmente es de otra persona. Otros
ejemplos: Alguien dispara a un ciervo, pero no sabe que se trata de un hombre
disfrazado. Un sujeto vende harina, pero no sabe que dentro de la misma existen residuos
de cocaína.
Es importante observar este tipo de conocimiento que hace indispensable al dolo.
conocer lo que está realizando de conformidad a que exige el tipo penal, no cumple con la
exigencia del dolo ( carece de elementos cognoscitivos) conducta no es dolosa.
A raíz de lo anterior, el error diferente de tipo supone, que el sujeto activo confía en estar
ejecutando una conducta muy a lo que en realidad estaba produciendo, por tanto,
desconoce, 0 no puede representar en un grupo criminosos que esta realizando ocn su
accionar.
Oto ejemplo de error de tipo es el siguiente; un grupo de casadores que se encuentran
en un recinto exclusivo para cazar y disparan asuntos arbustos en movimiento, con la
plena intención de cazar jabalíes, sin conocer que dentro de esos arbitrosos se encuentra
un Niño se escondía de sus padres efectivamente }, quienes dieron muerte al niño, son
los cazadores, pero no tuvieron el conocimiento y percepción que estaan disparando a
ese niño .
El conocimiento y creencia de los cazadores era que estaban disparando a un jabalí y
nunca a un niño. Por eso se dice que el error de tipo, es cuando el sujeto activo
desconoce, uno de los elementos objetivos del tipo, en este caso, desconocían al subjeto
pasivo quien es una persona, por que ellos creían que estaban matando a un Jabalí
(animal) y nunca a un niño (persona).
conocimiento y creencia con al caza ores era que esta a o a un Es necesario recordar que
los elementos objetivos del tipo consisten en la conducta, los sujetos y el objeto, por lo
que, cuando el sujeto activo desconoce o carece de percepción sobre uno de estos
elementos objetivos, su conducta recae en un error de tipo, consecuentemente, dicha
conducta deja de ser dolosa. Otro ejemplo: a una persona le venden una replica de estela
maya —a un precio muy bajo-, posteriormente la coloca en su negocio para revenderla,
por lo que la PNC lo consigna a los tribunales por daño al patrimonio cultural, en virtud
que las autoridades descubren que dicha estela maya no es precisamente una replica,
sino que es verdadera. En el presente caso, el revendedor no conocía o nunca pudo
representar que fuese una estela verdadera, por lo que nunca existió el conocimiento que
requiere el dolo. A raíz de ello, esta conducta entrará dentro del error de tipo, por que el
sujeto desconocía uno de los elementos objetivos del tipo, en este caso, el objeto donde
recae la acción, por el desconocimiento de la originalidad de la estela maya.
Resumen:
Error de tipo: Una persona ignora lo que verdaderamente esta realizando, porque cree
que esta haciendo algo distinto a lo que realmente hace. No puede representarse el
resultado dañoso que esta ejecutando su acción. No existe dolo.
CLASES DE ERROR DE TIPO: INVENCIBLE O VENCIBLE.
El error de tipo tiene dos vertientes para su tratamiento: error de tipo invencible o error de
tipo vencible.
El error de tipo invencible o absoluto, cuando el error por parte del sujeto activo es
completamente inevitable, es de difícil o de imposibilidad apreciación. En otras palabras,
el error de tipo será invencible o absoluto, cuando dicho error de conocimiento o
apreciación de uno de los elementos objetivos del tipo no se puede evitar, ni siquiera
aplicando la debida diligencia.
La consecuencia del error de tipo invencible, provoca la impunidad a favor del sujeto
activo, derivado de la imposibilidad que se tuvo de conocer o apreciar con toda la
diligencia debida el resultado que estaba provocando,
Ej.: el caso del niño en el arbusto y la réplica de estela maya.
El error de tipo vencible o evitable, como su nombre lo indica es un error en el
conocimiento o apreciación de uno de los elementos objetivos del tipo, que el sujeto con
la debida diligencia pudo haber vencido o evitado dicho error.
La consecuencia del error de tipo vencible exclusivo al dolo, no así a la imprudencia.
Como consecuencia, al autor de un hecho delictivo con error de tipo evitable, no se le
sancionará por una conducta dolosa, sino culposa, derivado de la falta al deber objetivo
de cuidado con que realizó su conducta. Si bien es cierto, existió un
error de tipo, también es cierto que con una conducta cuidadosa hubiese podido evitar el
resultado. De allí, el tratamiento del error de tipo, como una conducta imprudente o
culposa. Es necesario reafirmar que Únicamente se pueden aplicar conductas culposas
las que estén establecidas en la ley, no se podrán crear más figuras imprudentes (art. 12).
Ej. Alguien compra de buena fe un cuadro muy valioso a otra persona, pero no le hace
entrega de toda la documentación acreditativa de la propiedad. En juicio se descubre que
en realidad no era el propietario, había sido robado.
Para determinar la existencia de un error de tipo invencible 0 vencible, la doctrina indica la
solución desde perspectiva del hombre medio, la cual consiste en un observador imparcial
establecido en el mismo lugar y mismas circunstancias del sujeto del delito y, así poder
determinar, si el observador imparcial se habría percatado de la realidad 0, al igual que el
sujeto activo, se habría equivocado. Es necesario que el juzgador se compenetre en cl
caso y se coloque en el lugar del sujeto activo, con sus condiciones y conocimientos
especiales del mismo, para determinar hasta qué punto el sujeto activo pudo haber
vencido 0 no el error en la apreciación o conocimiento de uno de los elementos objetivos
del tipo.
FUNDAMENTO LEGAL DEL ERROR DE TIPO:
En las legislaciones modernas se encuentra estipulado el error de tipo de manera
expresa, empero, en la legislación guatemalteca se determina en el artículo 11 del Código
penal, al expresar lo relacionado al tipo doloso, el cual requiere de la voluntad de cometer
el hecho que se cometió, por tal razón, el sujeto activo debe de conocer el hecho que esta
realizando, al desconocer dicha acción, no se le podría imputar el resultado derivado de la
inexistencia del elemento cognoscitivo que requiere el dolo. De igual forma, de
conformidad al principio integración normativa, se hace necesario tomar en consideración
el Estatuó de Roma, ya ratificado por el Estado de Guatemala y, por ende, legislación
vigente en nuestro País, donde establece de forma taxativa el error de tipo en el artículo
32 de dicha normativa. Asimismo, de conformidad a la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, ha establecido lo relativo a la interpretación evolutiva, la cual contiene enormes
ventajas de interpretación normativa, inclusive cuando no se encuentra regulada una
figura en la legislación nacional, por lo que ha indicado que se hace necesario invocar la
doctrina o jurisprudencia internacional en aplicación del principio pro homine275. El error
de tipo, es una figura que se adapta cabalmente al principio humano referido.
El fundamento legal guatemalteco para la aplicación del error de tipo invencible se
establece en el artículo 1 1 del Código penal, cuando se define el dolo con los elementos
cognoscitivo y volitivo, además, en el artículo 22, cuando se establece el caso fortuito,
derivado que su definición indica que "no incurre en responsabilidad penal, quien con
ocasión de acciones u omisiones lícitas, poniendo en ellas la debida diligencia, produzca
un resultado dañoso por mero accidente .
El fundamento legal del error de tipo vencible en el Código penal guatemalteco, se puede
establecer en el artículo 12 del Código penal, en relación a la imprudencia. Es necesario
resaltar que en todo delito culposo o imprudente, habrá siempre un error (de previsión,
imprudencia, negligencia, etc.) que acompaña al autor del hecho, el cual pudo haber
previsto el resultado que iba a sobrevenir. También es necesario matizar que el delito
imprudente, en nuestra legislación, establece el sistema de "númerus clausus", el cual
indica que sólo será posible la aplicación de la culpa o imprudencia, cuando se
encuentre expresamente prevista en la ley (arts 12 Cpg). En otras palabras, cuando un
hecho delictivo cometido bajo las circunstancias de error de tipo, y dicha conducta se
encontrare estipulada Únicamente en un tipo penal doloso, el juzgador no podrá crear
figuras imprudentes, por lo que este caso, también sería impune (ej. No existe la figura de
secuestro culposo, no existe la figura de violación culposa, no existe la figura de hurto
culposo). Caso contrario sería cuando la conducta se encuentre dentro de un tipo penal
doloso, y a la vez también se encontrare tipificado como culposo, en este caso, su
accionar dejaría de ser doloso y se tipificaría en el tipo culposo estipulado en la ley (ej.
Homicidio doloso y homicidio culposo; lesiones dolosas y lesiones culposas; aborto
doloso y aborto culposo, quiebra dolosa y quiebra culposa).
CLASES ESPECIALES DE ERROR DE TIPO:
Aparte de las dos clases de error de tipo anteriormente descritas, existe una diversidad
de clases que a continuación estudiamos:
ERROR EN LOS ELEMENTOS ACCIDENTALES DEL TIPO.
se entiende por elementos accidentales del tipo, todas aquellas circunstancias
genéricas o específicas que inciden sobre el tipo básico que hacen surgir un tipo las
calificado 0 atenuado 0 que aumentan disminuyen la pena. En relación a circunstancias
genéricas agravantes y atenuantes, son aquellas que se aplican en la fijación y
determinación de la pena, tal y como establecen los artículos 26 y 27 del Código penal
guatemalteco donde se fundan las circunstancias modificativas de la responsabilidad
penal (circunstancias atenuantes y agravantes), las cuales no pertenecen a un
determinado tipo penal, sino a la generalidad de los tipos, y se aplican cuando en la
conducta delictiva se hubiere observado algunas de estas circunstancias, las cuales
pueden aumentar o disminuir la sanción penal. En el caso del error de tipo, cuando no se
observaren o no se conocieren por parte del sujeto activo, en el momento de la En cuanto
a las circunstancias, no serán aplicables al mismo.
En cuanto a las circunstancias especificas, se refiere al tipo penal calificado o atenuado
por determinados elemento que hacen plantear un tipo penal distinto al tipo penal básico.
Ejemplo:
El parricidio, consiste en un homicidio (tipo básico), con circunstancias específicas (padre,
madre, hijos, esposa) que lo convierten en un homicidio calificado. En estos casos, cl
sujeto activo debe conocer esas circunstancias especificas que lo convierten en un
homicidio calificado (con circunstancias específicas); de lo contrario, existirá un error en
los elementos accidentales del tipo y no podría ser sancionado por parricidio, sino sólo por
homicidio o asesinato. Sería absurdo condenar por parricida al sujeto que mató a otra
persona de la que no conocía que era su padre; en este caso se le deberá sancionar por
homicidio y no por parricidio. Claramente se establece un error en los elementos
accidentales del tipo.
ERROR IN PERSONAM (error en la persona u objeto)
Esta clase de error consiste cuando el sujeto activo se equivoca en las características
propias del objeto o de la persona a quien le quiere proporcionar un daño. En otras
palabras, acontece este error, cuando el sujeto desacierta en el objeto del delito o en la
persona a quien desea agredir. Como se puede observar, el dolo persiste pero por
determinadas circunstancias se equivoca de objeto o persona que desea dañar. Ejemplo:
En doctrina se discute la relevancia o irrelevancia de esta clase de error en persona u
objeto.
i.- Puede resultar relevante el resultado del error in personam, cuando el sujeto tiene la
plena intención de agredir o matar a una persona que posee ciertas calidades y
protección especial, y se equivoca y agrede o elimina a otra. En estos casos puede
suceder cuando el sujeto activo quiere matar al presidente de la República o matar a su
señor padre, pero se equivoca y mata a otra persona distinta; en esos casos, el dolo del
sujeto es matar a una persona con protección legal y calidades que le hacen distinta al
resto de la población, por lo que la doctrina ha detereminado que existe un resultado
relevante, en virtud que el sujeto activo sería sancionado en concurso ideal de delitos por
homicidio doloso, al haber dado muerte a una persona y por tentativa de magnicidio o
parricidio. Esta solución es discutida en doctrina, derivado que para un grupo de autores,
se debería tratar como concurso ideal entre homicidio imprudente y tentativa de
magnicidio o parricidio. En nuestra legislación se plantea la irrelevancia de esta
agravante que proviene de la naturaleza del ofendido o de vínculos familiares entre los
sujetos, tal y corno lo expone cl artículo 31 último párrafo del Código penal.
ii.- El error in personam puede resultar irrelevante, cuando el sujeto activo se equivoca de
persona y el sujeto pasivo a quien desea eliminar o dañar no posee alguna calidad o
protección especial. Es la confusión simple de persona. Esta clase de error es irrelevante
puesto que no afecta ningún elemento típico (homicidio por homicidio). Si se desea matar
a xx y se elimina físicamente a y, en estos casos es irrelevante el resultado, por lo que
sería sancionado por homicidio doloso, puesto que quería matar a una persona y
efectivamente mató a un ser humano. En caso contrario, cuando el sujeto quería eliminar
a un extraño y por equivocación mata a su padre, el error impedirá que sea tratado como
parricidio. Se establecerá un homicidio doloso, puesto que, el sujeto quería matar a un
hombre y mató a un hombre. En alguna doctrina, se establece que el tratamiento de este
último caso, es un concurso ideal de delitos entre un homicidio doloso con un parricidio
imprudente (siempre y cuando existiera el parricidio culposo expresamente en la ley —en
nuestros Códigos penales no se regula el parricidio culposo, por lo que sería imposible-).
El fundamento legal del error in persona, se localiza en el artículo 21 y 31 del Código
penal guatemalteco.
ABERRATIO ICTUS (error en el golpe).
Esta clase de error se manifiesta cuando el sujeto se equivoca en la dirección de su
conducta con el resultado que pretende, es decir cuando el autor por mal acierto no le da
al objeto que pretende agredir. Para la solución de esta clase de error doctrina en persona
con resultado relevante, en virtud que, el sujeto posee todo elimina el dolo para no es
pacífica, pero consideramos que merecería un tratamiento aproximado al error eliminar
físicamente a una persona, pero por una conducta imprudente o daña
otra a la que no desea alcanzar. Para este caso, se podría resolver mediante un
concurso ideal de delitos entre tentativa de homicidio doloso con un homicidio
imprudente. Ejemplo:

Juan pretende matar a Víctor, pero por su mala puntería ejecuta a José; en este caso
existe un error en el golpe, por errar en la dirección correcta y no sería un error en
persona, puesto que el autor no se equivocó de persona, sino en la dirección de su
acción.
LA PROBLEMÁTICA DE LA RESPONSABILIDAD PENA POR EL RESULTADO.
Se debe entender como responsabilidad penal por el resultado o responsabilidad objetiva
cuando se le responsabiliza de un delito a una persona que cometió un resultado pero sin
intención o imprudencia para cometerlo. De allí, es relevante el estudio en cuanto a que
todo delito para que se considere como tal, se necesita que exista dolo o culpa por parte
del sujeto activo. Al no existir el elemento doloso o culposo en la conducta, deja de ser
relevante para el derecho penal.
La problemática que plantea la responsabilidad penal por el resultado, resulta importante,
puesto que, tiende a responsabilizar penalmente a un sujeto que no haya actuado con
dolo o con culpa, por lo que, viene a contradecir los postulados del principio de
culpabilidad, el cual exige que para responsabilizar penalmente a una persona, éste haya
actuado de forma dolosa o culposa. La responsabilidad objetiva, tiene su fundamento en
el Derecho medieval a través del principio versari in re ilicita, en el que se sancionaba al
autor de una conducta inicial ilícita por "todo" el resultado producido y "solo" por el simple
hecho de iniciar la realización de un acto ilícito, aunque el resultado no haya sido previsto
o evitable.
A raíz de la responsabilidad penal por el resultado o responsabilidad objetiva, existen
supuestos en nuestra legislación penal sobre los delitos cualificados por el resultado, en
los que basta con que se produzca el resultado agravado como producto de un delito
inicial doloso, aunque no se persiga el resultado acontecido; en ese orden de ideas, existe
el delito de Aborto calificado (art. 136 Cpg), donde se sanciona de forma calificada si se
produjese la muerte de la madre, en ese orden de ideas, se puede determinar que el
elemento subjetivo (dolo y culpa) del sujeto activo no va encaminado a producir la muerte
de la madre, sino, solo la del niño, a raíz de ello, se puede establecer que en nuestra
legislación existen delitos cualificados por el resultado, donde no se analiza el elemento
subjetivo del agente, sino solo el resultado finalmente acontecido, el cual, en muchas
ocasiones puede obedecer a circunstancias ajenas del sujeto activo. Para evitar la
responsabilidad calificada por el resultado, se hace necesario que se valore la
imprudencia del autor en el hecho finalmente acontecido.
LA PRETERINTENCIONALIDAD.
En nuestra legislación penal guatemalteca se contempla la preterintencionalidad,
consistiendo en la acción delictiva del sujeto activo que tiene intención de producir un
hecho pero no de tanta gravedad como el que produjo. Esta definición se encuentra
establecida en el artículo 26.6 del Código penal. La preterintencionalidad tiene su
fundamento en praeter intentionem, que significa más allá de su intención. Esta institución
se puede establecer cuando alguien únicamente pretendía producir lesiones a otra
persona pero le causó la muerte. Este es el típico caso de homicidio preterintencional (art.
126 Cpg)
La doctrina actual considera que la preterintencionalidad es un vestigio del versari in re
ilicita, toda vez que, se podría encuadrar el homicidio preterintencional a hechos dolosos
de lesión personal que traigan aparejada acontecimientos imprevisibles por el autor -la
muerte del sujeto pasivo
La preterintencionalidad ha ido desapareciendo en las legislaciones de Derecho
comparado (tal y como sucede en Europa) por las razones indicadas, por lo que, cuando
se tiene conocimiento de un hecho en el que se produjo un resultado mas allá de la
intención del sujeto activo, la solución que se plantea se basa en el tratamiento de un
concurso ideal delitos, en el que concurre un delito de doloso de lesiones y un delito
imprudente de homicidio, salvo que la muerte del sujeto pasivo fuerte imprevisible por el
autor la muerte del sujeto pasivo.
En el Derecho penal guatemalteco, la preterintencionalidad se plantea en dos delitos
básicamente: en el delito de homicidio preterintencional y en el aborto preterintencional;
aparte de ello, se contempla como una atenuante para todos los delitos ( art. 26,6,Cpg)
Enrique, padre de familia quien esta muy molesto con su menor hijo, quien no le hace
caso, decide sujetarlo a un árbol y azotarlo durante con la finalidad de enseñarle de una
vez por todas que el es su padre que a partir allí, que aprender a obedecerle, empero, al
poco tiempo el niño empieza a establecer, por el dolor y, en ese momento Enrique lo
suelta y llama a los bomberos y lo conducen al hospital, donde fallece. Se determina que
no pretendía matar a su hijo, lo que pretendía era lesionarlo, En este caso, existirá
homicidio preterintencional.
El. CASO FORTUITO.
Para un sector de la doctrina el caso fortuito fundamenta al principio de culpabilidad,
siempre y cuando se establezca que las únicas dos formas subjetivas de imputación son
el dolo y la culpa. En el derecho extranjero se encuentra bien delimitado el caso fortuito,
en tanto y en cuanto establece que solo existirá delito si se comete con dolo o culpa.
En Guatemala, el caso fortuito no es tan afortunado, ya que, en el artículo 22 del Código
penal establece: "no incurre en responsabilidad penal quien con ocasión de acciones u
omisiones lícitas, poniendo en ellas la debida diligencia, produzca un resultado dañoso
por mero accidente". A parte de no expresar como únicas formas subjetivas de imputación
al dolo y a la culpa, también se encuentra investido de los mismos errores que se hicieron
valer en el artículo 12 del Código penal Guatemalteco, en cuanto al delito culposo, puesto
que, exige que se determine la existencia de acciones u omisiones LICI-T.dS-para que
proceda un caso fortuito.
A raíz de lo anterior, puede rozar lo absurdo la determinación penal de una persona que
con su actuar inicial produjo acciones ilícitas pero que por mero accidente provoca un
resultado dañoso, tal es el caso de un conductor con licencia de conducir recientemente
vencida, conduce con calma su vehículo y un niño intempestivamente se le cruza en su
camino. Para el presente caso, de conformidad a nuestra legislación penal, al conductor
no se le podría establecer el caso fortuito porque su conducta inicial esa pesar ll del nilo
se debe a un mero accidente, consecuentemente respondera por el delito con licencia a
punto de vencérsele, le ocurre lo mismo. En este caso, si se le podría establecer el caso
fortuito. Es de considerar que en ambos casos no existe dolo ni culpa por parte de los
conductores, por lo que no se debería sancionar penalmente. Al igual que en el delito
culposo, se necesita una reforma en este artículo para evitar injusticias y aclarar el
principio de culpabilidad.
CLASES DE TIPOS PENALES.
Posterior al estudio de los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal, es menester
conocer las diferentes clases de tipos penales que se estudian en el , ámbito siendo
doctrinario, en especial, lo que ha manifestado la ciencia del Derecho pena1276 estos:
a) Delitos de mera actividad y delitos de resultado:
Con relación a los delitos de mera actividad, se determina cuando no es
necesario un resultado separado de la propia acción, se consuma con la conducta o
acción misma del sujeto activo. Lo importante de esta clase de delitos es la innecesaridad
de un fenómeno o circunstancia posterior y distinto a la conducta del agente. El último
movimiento o actividad del sujeto activo determina la consumación del delito. Ejemplo: el
allanamiento de morada, la portación ilegal de armas, la violación y cualquier delito
sexual, etc.
En cuanto a los delitos de resultado se hace necesario que aparte de la acción del sujeto
activo, se produzca un resultado posterior a la conducta en tiempo y espacio —que
puede ser inmediato o no-; Lo importante es determinar que con la conducta propia del
agente deviene una relación de causalidad que produce un resultado separable en
tiempo y espacio de la propia conducta. El delito se consuma, cuando se produce el
resultado. Ejemplo: el homicidio, porque aparte de la acción de disparar se necesita que la
persona fallezca —sino falleciere, el delito no se consuma, quedaría en grado de
tentativa-; delito de lesiones, aborto. Etc.
b) Delitos instantáneos y permanentes:
delitos instantáneos se refieren a que su consumación se produce en el instante mismo
de producirse el resultado (Homicidio, lesiones, etc); en relación a los delitos
permanentes, el delito se continúa realizando por lo que se sigue consumando hasta que
el sujeto activo lo decida (secuestros, detenciones ilegales y desapariciones forzadas).
Esta clase de delitos son importantes para establecer la prescripción de los mismos,
puesto que en los delitos instantáneos, inicia la prescripción desde el preciso momento de
producirse el resultado, mientras que en los delitos permanentes, iniciaría el cómputo de
la prescripción hasta para cuando el sujeto activo decida finalizar el estado antijurídico de
su acto.
c) Delitos de un acto, de pluralidad de actos y alternativos:
Los delitos de un acto, son aquellos que se necesita una sola acción para producirlos
(Hurto, bigamia, etc). Los de pluralidad de actos, se refiere a la necesidad de dos o más
actos para la realización del delito (Robo —violencia y apoderamiento-; Violación —
violencia y acto sexual-). Los delitos alternativos, se refieren a la posibilidad de cometer
un hecho utilizando una u otra acción alternativa para producirlo. (allanamiento de morada
—entrar o permanecer en morada ajena-).
d) Delitos congruentes e incongruentes:
Los delitos congruentes se refieren a la correlación existente entre lo que se pensó con lo
que efectivamente se ejecutó (el clásico homicidio doloso). En relación a los delitos
incongruentes, se distinguen puesto que no existe la correlación entre lo que se pensó
con lo que se ejecutó. Pueden existir incongruentes de exceso subjetivo, cuando se
perseguía cometer el delito, empero, por circunstancia ajenas al sujeto, no se lograron
ejecutar (tentativa). Pueden existir incongruentes de exceso objetivo, cuando se produce
un resultado no querido, empero existe una falta al deber objetivo de cuidado del autor
(delitos imprudentes).
e) Delitos de lesión y delitos de peligro:
Los delitos de lesión consisten en el daño o lesión al bien jurídico protegido; se necesita
irremediablemente que se haya producido un perjuicio al bien que se protege (homicidio,
lesiones, violación, robo, hurto, estafa, etc). En cuanto a Jos delitos de peligro, no se
necesita de una lesión, sino, solamente poner en peligro al bien jurídicamente protegido.
Los delitos de peligro, se clasifican en delitos de peligro concreto y abstracto. En Jos
delitos de peligro concreto, se requiere de una efectiva situación de riesgo o peligro para
el bien jurídico. Se necesita de una proximidad de lesión a un bien jurídico (cuando el
conductor de vehículo sin la pericia necesaria y con temeridad manifiesta pone en peligro
a los peatones —art. 157. 2-). En los delitos. De peligro abstracto, no se precisa que la
acción realizada crea un peligro efectivo para el bien jurídico. Solo es suficiente con la
peligrosidad de la conducta del sujeto (conductor de vehículo bajo influencia de bebidas
alcohólicas —art 157. l, la portación ilegal de armas). En los delitos de peligro se puede
diferenciar lo siguiente: los de peligro concreto, son delitos de resultado por la proximidad
de la lesión, mientras que los de delito de peligro abstracto, son delitos de mera actividad
por no existir la proximidad de la lesión,
3. ANTIJURIDICIDAD
ANTIJURIDICIDAD (injusto penal).
El elemento antijuridicidad nos indica que una conducta humana tipificada es contraria al
ordenamiento jurídico sin causa de justificación. Al determinarse que la conducta típica no
posee causa de justificación, se entenderá que existe antijuridicidad. En otras palabras,
existe antijuridicidad cuando una conducta realizada está prohibida por el derecho,
consecuentemente dicha conducta es injusta.
Esta expresión de antijuridicidad se basa en la doctrina del civilista alemán Rudolf von
Ihcrin, la cual fue adoptada cn el ámbito penal por Franz von Liszt, Beling y
posteriormente por el maestro Mezger, donde se establece que para que exista delito se
necesita de una conducta humana tipificada en la ley contraria a derecho. Esto último en
referencia a la antijuridicidad.
La antijuridicidad, significa que el actuar del sujeto activo contraviene la normativa enal su
conducta carece de justificación al una.
Ejemplo:
Sebastián al insertar su u navaja en el abdomen de Fernando, contravino la normativa
penal de evitar homicidios, además, no existe una causa que le haya justificado su actuar
—no existió una necesidad de defensa-. Por ello, su actuar es típico y antijurídico. (injusto
penal).
CLASES DE ANTIJURIDICIDAD.
En doctrina se establece una clasificación de la antijuridicidad, siendo estas: la
antijuridicidad formal y la antijuridicidad material.
a) Anti juridicidad formal, consiste en la simple contradicción de la conducta humana con
el derecho, sin necesidad que exista la afectación al bien jurídico tutelado.
b) Antijuridicidad material, hace referencia qué aparte de la contradicción que debe existir
entre la conducta y el derecho, se necesita que se materialice dicha contradicción a través
de la lesión o puesta en peligro del bien jurídico. Sin esto último, no se materializaría la
antijuridicidad.
Lo anteriores sumamente relevan te, puesto que, de concebirse solo la antijuridicidad
formal, se hace muy difícil contener la separación y la necesidad del tipo con la
antijuridicidad, debido que con el simple hecho de que una conducta sea típica, se supone
que es antijurídica, caso contrario ocurre con la antijuridicidad material, puesto que, ésta a
parte de que se necesita el encuadramiento a un tipo penal, se necesita que
efectivamente se determine la lesión o el peligro de bien jurídico. Dicho esto, es necesario
matizar el siguiente ejemplo: el sujeto A falsifica la firma del Presidente del país como
mero pasatiempo o falsifica los billetes de Q. 200.00 por pura diversión, en el presente
caso, existe la antijuridicidad formal, pero no material, toda vez que no ha afectado
directamente el bien jurídico protegido; distinto es, cuando efectivamente falsifica la firma
para simular un Convenio presidencial o para circular en el mercado los billetes
falsificados, en estos casos si se lesiona y se pone en peligro el bien jurídico tutelado, por
lo tanto se produce la antijuridicidad material. La antijuridicidad material es de suma
importancia para determinar criterios de intervención mínima del Derecho penal, porque
pueden existir conductas formalmente antijurídicas pero no materialmente antijurídicas, en
especial aquellos casos que se tenca necesidad de una interpretación restrictiva pro reo
de algunos tipos penales.
RELACIONES ENTRE EL ELEMENTO TIPO Y LA ANTIJURICIDAD
se establece que con la conducta realizada descrita en el tipo penal se determina el
indicio de antijuridicidad. Cuando una persona con su conducta humana realiza los
elementos del tipo, se presupone que ya es una conducta antijurídica. Lo indispensable
en estos casos es la valoración que se realice en la antijuridicidad, donde se determinará
si concurre alguna causa de justificación. Al determinarse la inexistencia de causa que
justifique la conducta descrita en el tipo penal, se concluirá que existe antijuridicidad.
caso contrario sucederá, si la conducta efectuada descrita en el tipo contiene causa de
justificación que justifica su conducta típica, en dicha circunstancia se entenderá que la
conducta no es antijurídica, por consiguiente es justa.
DESVALOR DE ACCION Y DESVALOR DE RESULTADO.
El desvalor de la acción y el desvalor del resultado son conceptos indispensables para
configurar la antijuridicidad, toda vez que, deben de concurrir ineludiblemente para que
exista antijuridicidad. El fundamento del desvalor de la acción y el desvalor del resultado
radica en la búsqueda de la causa del hecho antijurídico, es decir, el injusto penal —
antijuridicidad-, por lo que debe buscar el motivo que provocó la lesión o el peligro del
bien jurídico y, para ello, se debe de establecer si fue motivada por la conducta realizada
—desvalor de acción- o el resultado producido —desvalor de resultado-, ó por ambas a la
vez, como lo predica la doctrina actual.
El desvalor de la acción consiste en un actuar humano que permite la determinación de
una conducta reprobada por el ordenamiento jurídico, mientras que el desvalor del
resultado es el hecho producido que afecta un bien jurídico, como consecuencia, el
resultado es desaprobado por la norma. Lo importante a destacarse en el tema del
desvalor de acción y desvalor de resultado es en cuanto que deben de coexistir
inseparablemente, derivado que, si solo se desvalora el resultado, se podrían contraer
injusticias ya que solo importa el efecto, sin determinar las circunstancias dolosas,
culposas o fortuitas, que hubo de emplear para su realización. En cuanto a lo que se
establece que únicamente se deberá observar el desvalor de acción, también trae
aparejadas circunstancias injustas, toda vez que, solo se desvalorarían conductas y no
resultados, puesto que, la conducta pudo realizarse de una manera pero el resultado pudo
ser otro, por lo tanto, tampoco importaría un análisis de la lesión o peligro del bien jurídico.
A raíz de lo anterior, es indiscutible la necesidad de entrar a determinar el desvalor de la
acción y el desvalor del resultado en cada hecho acontecido para establecer la
antijuricidad del mismo. Se hace necesario entrar a desvalorar la conducta del sujeto
activo como el resultado que produjo derivado de su conducta. Consecuentemente, el
derecho penal solo sancionará el allanamiento de morada cuando se ingresa o se
permanezca sin voluntad del titular del bien, de igual forma castigará el hurto si se
apoderó de cosa mueble ajena con ánimo de lucro, así también, sancionarán resultados
cuando se ejecuten de forma dolosa o culposa. De allí la relevancia del desvalor de la
acción y el desvalor del resultado en el ámbito de la antijuridicidad.
CAUSAS DE JUSTIFICACION
(CIRCUNSTANCIA QUE NIEGAN LA ANTIJURICIDAD)
Como se estableció con anterioridad las causas de justificación son circunstancias que
van a negar la antijuridicidad. Después de realizar el análisis de la conducta típica, se
efectuará el análisis de la conducta contraria al ordenamiento jurídico penal, para ello, se
necesitará establecer la concurrencia de alguna causa de justificación. Al determinar que
no existe causa de justificación se establecerá la antijuridicidad, pero si se logra concretar
la existencia de una causa de justificación se establecerá la inexistencia de
antijuridicidad. Esto se deriva puesto que las causas de justificación niegan la
antijuridicidad y consecuentemente establecen como justa la conducta típica.
Las causas de justificación, como su nombre indica, son normas permisivas que
posibilitan la exclusión de la antijuridicidad. Estas causas de justificación otorgan la
facultad a un sujeto activo de realizar un hecho típico, que en principio está penalmente
prohibido, pero que por razones normativas, sociales o políticas, el legislador le otorga la
facultad de realizar el hecho típico. En otras palabras, las causas de justificación
"justifican" el hecho delictivo del sujeto activo y por ende lo ir responsabilizan
penalmente. Las causas de justificación convierten en lícito el hecho realizado por el

El fundamento de las causas de justificación se basa en la falta de interés de castigar por

parte de la sociedad y en el interés preponderante, que da la solución legal cuando se ven
enfrentados dos bienes o intereses que están jurídicamente protegidos, donde el
legislador se inclina por uno de ellos, con la finalidad de resguardar el principio de
Las causas de justificación se encuentran establecidas en el artículo 24 del código penal
guatemalteco, destacando la legítima defensa, el estado de necesidad y legitimo ejercicio
de un derecho. Estas instituciones se estudiarán en un aparatado más adelante.

ELEMENTO OBJETIVO Y SUBJETIVO DE LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN.

Las causas de justificación tienen dos elementos: 6objetivo y subjetivo.
de justificación. El elemento refiere objetivo a los determina presupuestos la valoración
normativos de las de las circunstancias distintas causas que motivaron al sujeto activo
actuar bajo el amparo de una causa justificada, es decir, se determinará si en el actuar
justificadamente —defensa, necesidad, etc.-, se dieron todos los presupuestos objetivos
para que su conducta sea justificada. En otras palabras, el elemento objetivo establece
todas aquellas circunstancias necesarias para considerar que la conducta de defensa era
prudente y razonable y, por ello, justificable.
Como forma de ejemplo, el elemento objetivo determinará la percepción del sujeto, tal es
el caso, cuando una persona dispara a otra en virtud que la segunda persona está apunto
de dispararle. En este caso, el elemento objetivo —percepción real del sujeto-, se
determina a través de la existencia de una conducta ilegitima contra él, defenderse.
En cuanto al elemento subjetivo, significa que el sujeto a parte de los presupuestos
objetivos de una causa de justificación —elemento objetivo-, se necesita que conozca y
tenga conciencia de la situación de defenderse. —elemento subjetivo-. Es decir, no basta
conque se dé objetivamente la situación justificante, sino que es preciso, que el autor
conozca esa situación, por lo que, sólo puede actuar con justificación quien sabe que se
está defendiendo o protegiendo de un mal. El elemento subjetivo de las causas de
justificación comprende el conocer y querer defenderse del mal al cual esta sometido. Al
determinar que el sujeto activo carece de este elemento subjetivo, por no conocer de la
agresión, faltará el elemento subjetivo, con lo cual se negará la causa de justificación.
sirva de ilustración e siguiente ejemplo: sujeto A espera a B para matar o, B sin conocer
de la futura agresión que puede ser víctima observa a B y lo mata por cuestiones
personales En el presente caso B no podría alegar legítima defensa en virtud que no
conocía —elemento subjetivo-, la situación de agresión ilegítima del cual iba a ser sujeto.
Este caso ilustra la necesidad de contemplar el elemento subjetivo en las causas de
justificación, puesto que, si bien es cierto, se dieron los presupuestos objetivos de la
legítima defensa -agresión inminente-, también es cierto que se careció del elemento
subjetivo, en virtud que el sujeto B le quita la vida a A sin conocer de la agresión que iba
sufrir em este caso el autor no conocía que estaba defendiendo y por ello no podría
considerar la legitima defensa como causa de justificación,
CLASES DE CAUSAS DE JUSTIFICACION.
A) LEGÍTIMA DEFENSA:
Acontece cuando el sujeto activo actúa en defensa de su persona o de sus bienes o
defensa de otra persona, bienes o derechos, siempre y cuando se establezca que existió
una agresión ilegítima en su contra. El Derecho Penal, reconoce el derecho que tiene toda
persona de defenderse cuando se le es atacado injustamente. La legítima defensa
supone una agresión de cierta gravedad, sin que el agredido pueda auxiliarse de la
autoridad o de terceros. Además, la defensa se realiza no se planifica, dado que
constituye casi un movimiento reflejo de defensa e instinto de sobrevivencia y de
protección personal. La legítima defensa es un derecho que el Estado le concede a cada
uno de sus habitantes, permitiéndoles acciones para contrarrestar las agresiones
sometidas. Como ya se indicó, el alcance de la legítima defensa puede comprender a la
propia persona del agredido o a un tercero, en éste caso, el que interviene no es el
agredido, aunque bien puede derivarse de un co - agredido, quien actua solidariamente.
De igual forma, la legítirna defensa alcanza la posibilidad de defender derechos propios o
ajenos, lo cuales pueden ser de cualquier clase, pudiendo corresponder a una persona
física o jurídica.
Para la determinación de la legítima defensa, los Juzgadores deberán hacer una
valoración individualizada y circunstancial de todos y cada uno de los acontecimientos
ocurridos, ubicándose imaginariamente en el lugar donde se desarrollaron, valorando los
antecedentes, las personas y las circunstancias del hecho. La legítima defensa se hace
necesaria para impedir una agresión injusta contra los bienes jurídicamente protegidos,
cuyo fundamento es el instinto de conservación y protección, lo cual es el sentido de la
humanidad, lo que explica su universalidad. Este animus defendiendo posee un interés
preponderante, puesto que se funda en la necesidad de autoprotección y de afirmación
del derecho, ya que, lleva un ánimo exclusivo de alcanzar el propósito de A raíz de lo
anterior, para determinar la legítima defensa se necesita que se establezcan tres
elementos:
i) agresión ilegitima. Es un ataque que pone en peligro un bien jurídico protegido,
dicho ataque debe de consistir en una actitud dolosa y no imprudente (en el caso de un
ataque imprudente cabe el estado de necesidad); la agresión debe ser ilegitima porque es
una actitud típica y antijurídica, sin esperar que el agresor sea responsable penalmente
Para que se considere que la agresión es ilegitima es necesario que medie un
acometimiento o un ataque que crea un peligro real con potencia de dañar. La agresión
ilegítima debe ser real, actual o inminente. 1.1 agresión debe ser real, puesto que no debe
existir en su imaginación; debe ser actual, porque posterior a la agresión no sería legítima
defensa, constituiría una venganza, de igual forma no existe la defensa preventiva; debe
ser inminente, puesto que, no se debe esperar que el ataque se produzca. En los casos
de riña mutuamente aceptada por dos o mas personas, la doctrina determina la
inexistencia de voluntad defensiva de los intervinientes, toda que vez, existe plena
voluntad de agresión por ambas partes.
ii) Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla, la cual deberá
examinarse dentro de dos aspectos: ii.a) necesidad de defensa: cuando el sujeto se
encuentra en un estado de repeler o impedir la agresión; ii.b) racionalidad del medio
empleado: la utilización del medio empleado para defenderse debe ser el menos lesivo
posible ó el menos lesivo que disponga. En este tema de la proporcionalidad, es
necesario acotar lo siguiente: no es conveniente confundir entre la necesidad racional del
medio empleado con la necesidad del medio empleado racional, puesto que, la defensa
debe estar justificada con base a su necesidad y no tanto por la proporcionalidad del
medio empleado. Sobre este situación siempre ha existido confusión, derivado que, para
algunos se exige una proporcionalidad de los medios utilizados para su defensa (revolver
con revolver, navaja con navaja), empero para la mayoría de la doctrina moderna, lo que
se requiere es la necesidad de defensa que tiene la persona en el momento preciso de su
actuación defensiva, En cualquier caso, la proporcionalidad siempre deberá ser valorada
con posterioridad a los hechos y circunstancias establecidas, donde, quizá se pudiera
exigir, a lo sumo, una elección entre varios medios a disposición de quien se defendió,
siempre y cuando se tuviera dicha posibilidad de elección, empero, si no la tuviera,
tampoco se puede exigir dicha proporcionalidad del medio empleado, toda vez que, tal y
como se expuso con anterioridad, la defensa se hace, no se piensa, puesto que, si cabe
la reflexión necesaria, prácticamente se desvanecería la legítima defensa y se convertiría
en venganza. Se hace necesario, también, determinar los límites de la proporción,
adecuación o idoneidad en su actuar, ya que, pueden ocurrir excesos innecesarios o
reprochables penalmente (se defiende y sigue lastimando y torturando al agresor).
Falta de provocación suficiente por parte del sujeto: el defensor no deberá provocar un
ataque que promueva su defensa. Existe provocación "suficiente cuando la provocación
es proporcionada y adecuada a la agresión. No se establecería la legítima defensa
cuando la provocación es mínima y la agresión cs máxima. La provocación suficiente,
debe consistir que sea bastante y adecuada para originar la agresión sin que la justifique
plenamente. La provocación pudiera existir, siempre que no sea suficiente para provocar
una reacción agresiva desproporcionada. De allí, la importancia de la provocación
"suficiente". Para ello, es necesario colocarse en una posición objetiva para determinar el
grado de suficiencia para provocar una reacción de defensa. El fundamento de la legítima
defensa y sus elementos se encuentra en los artículos 24. 1 del Código Penal de
Guatemala.
Además de la legitima defensa anterior, se pueden establecer otras dos: i) privilegiada, la
que permite repeler una agresión sin necesidad de exigencia de la agresión ilegitima y, en
algunos casos, como en la legislación guatemalteca (art. 24. c), sin necesidad de las otras
dos exigencias requeridas; ii) putativa, repeler una agresión impulsado por una creencia
imaginaria de que existe una agresión ilegitima en su contra (arts 25.3 Cpg). Un tema
relevante y discutible, en cuanto a la legítima defensa putativa, es lo relacionado a la
creencia personal de que es objeto de una agresión ilegítima (vg. creencia de brujería o
de actos diabólicos). Obviamente para ser considerada tal legitimación, en estos casos
ejemplificativos, deberá de ser probada tal circunstancia, especialmente a través de un
peritaje cultural u otros medios que puedan garantizar la creencia y la acción
correspondiente. Sobre la legítima defensa putativa, se desarrollará dentro del error de
prohibición indirecto -error en las causas de justificación-.
Ejemplo de legítima defensa:

Juan percibe que será atacado con un disparo reacciona disparando su arma y macando
a su agresión. inminente por parte de su agresor; agresor. En este caso, existe una
agresión íntimamente por parte del agresor exime una necesidad de defensa por parte de
juan y por falta de provocación. Se dan los tres elementos para la legítima defensa. No
existe un hecho injusto por parte de juan, por ende no existe antijuricidad ni delito.
B) ESTADO DE NECESIDAD:
Cuando el sujeto activo actúa en defensa de su persona o en defensa de otras, derivado
de un peligro inevitable e insalvable de otra manera. El estado de necesidad surge como
conflicto entre dos bienes jurídicos, poniendo a salvo uno en perjuicio del otro, esperando
que con el bien jurídico salvado se cause un mal menor. Se necesita que exista un hecho
peligroso distinto a las exigencias de la legitima defensa (artículo 24. 2 del Código Penal
de Guatemala). Existe estado de necesidad en el caso de conflicto entre bienes iguales o
desiguales, lo importante es que exista la necesidad manifiesta de salvar o proteger los
bienes. Lo importante de esta causa de justificación es la presencia de una situación
conflictiva de bienes, donde se daña un bien para salvaguardar un bien propio o ajeno,
partiendo de la premisa que no se puede utilizar otro medio o procedimiento que salve al
bien dañado. El fundamento de esta causa de justificación es la protección del interés
preponderante cuando se trata de conflictos de bienes de igual calidad o jerarquía.
La doctrina ha debatido en relación a su naturaleza, dando la opción, de tres teorías: la
diferenciadora, unificadora y mixta. La primera, es de sostenimiento mayoritario, indica
que existe la división del justificante que excluye la antijuridicidad y el disculpante que
excluye la culpabilidad; la segunda, considera que todo estado de necesidad es
justificado, y la tercera, la considera como una causa de exclusión de responsabilidad, al
menos el disculpante (según la teoría diferenciadora), ubicándola en una categoría
intermedia entre la antijuridicidad y culpabilidad, denominada atribuibilidad
Los requisitos para establecimiento del estado de necesidad son los siguientes:
i) la existencia de un peligro grave, real o inminente: Se necesita que se represente
una amenaza para la vida, la libertad, la igualdad, la dignidad... de una persona. En
cuanto a la realidad del mal que se trata de evitar, se requiere, al igual que en la legítima
defensa, la presencia real, actual o inminente del daño, por tal razón se dice que el estado
de necesidad debe ser instantáneo y no permanente. Por lo anterior, en algunas
ocasiones se puede determinar un estado de necesidad putativo, cuando se está frente a
la creencia errónea de su existencia, por tal razón, es susceptible de ser tratado como un
error de prohibición.
ii) que el mal causado no sea mayor que el que se trate de evitar: Se refiere a la
proporcionalidad de los bienes salvados y lesionados. Lo importante a destacarse, es que
el bien lesionado o afectado no tenga una mayor ponderación
que el bien salvado. Esta circunstancia deberá ser valorada para determinar la cualidad
de los bienes jurídicos en conflicto, para determinar si la elección no ha sido
desproporcionada, lo cual sería inadmisible. Con ello, se debería de valorar no solamente
los bienes en conflicto, sino que, la verdadera esencia de la necesidad humana de
supervivencia. Lo que se debe destacar es la necesidad de defender un bien protegido y
que el agente obre impulsado por la situación de defensa, violentando con ello, otro bien
jurídico de igual o menor valor que el salvado. La excepción a esta regla básica es lo
relativo a la afectación de los daños al patrimonio ajeno, toda vez que, tal y corno lo
expone el artículo 24.2 del Código Penal, cuando el daño ocasionado en el estado de
necesidad sea a un bien patrimonial de otra persona, se requiere que dicho daño sea de
menor jerarquía o valor que el bien salvado. En otras palabras, cuando se haga necesario
la lesión a un bien patrimonial ajeno para salvar otro bien, se necesita que dicho
patrimonio ajeno sea de mayor importancia y valor que el bien salvado.
iii) que e/ estado de necesidad no haya sido provocado intencionalmente por e/ sujeto
y que el peligro no fuese evitable de otra manera: la necesidad de defender un bien
jurídico protegido, no deberá sobrevenir de un acto intencionado para pretender alcanzar
el estado de necesidad. El estado de necesidad no debe surgir como consecuencia de
una provocación de modo intencional del sujeto para agenciarse de esta protección penal.
Por tal razón, quedan cubiertos de este elemento los actos fortuitos o las acciones
culposas establecidas por el agente del estado de necesidad. Además, que la conducta
típica de actuar en defensa de sus bienes sea la única alternativa posible.
h,) que el sujeto no tenga obligación de sacrificarse por razón de su cargo u oficio: se
refiere a la existencia de algunas profesiones u oficios que obligan a enfrentar el peligro
y, por ello, se les excluye de esta causa de justificación (ej. policías, bomberos, médicos,
etc). Lo criticable de esta es la utilización de la palaba sacrificio, puesto que, es una
expresión que conlleva la perdida de la vida y, en ningún momento, se tiene que obligar a
perder la vida a alguien; 10 correcto hubiese sido la utilización de las palabras obligación
de correr peligro.
Ejemplos de estado de necesidad de bienes del mismo valor
El que se salva asi mismo en. perjuicio de la vida de otro —caso tabla de carneades caso
de los exploradores de las cavernas-; el medico que tiene que salvar vida de la madre en
perjuicio la vida del niño o a la inversa en estos casos, de conformidad a nuestra
legislación, existirá estado los bienes salvados no superan en valor y jerarquía los bienes
Se corresponden en igualdad de importancia,
Ejemplo de estado de necesidad de bienes de distintivo valor.
Existe un incendio dentro de una vivienda y un vecino observa que un niño grita
desesperadamente pidiendo auxilio„ por -lo que decide romper bruscamente la puerta de
la vivienda ajena, decide entrar sin autorización y logra sacar bruscamente al niño de su
cama que lo tiene atrapado. El vecino lesionó varios bienes jurídicos penales (daños a
propiedad ajena, allanamiento de morada y lesiones al niño), pero el bien jurídico que
salvó, es un bien jurídico de mayor jerarquía que los que lesionó (la vida del niño, fue
salvada de una eminente muerte o lesiones gravísimas). En este caso concurren los
elementos indispensables de salvar un mal mayor por un mal menor, el mal no fue
provocado por el vecino y el vecino no tiene la obligación de dicho sacrificio.
En doctrina y en otras legislaciones se estipulan dos clases de estado de necesidad:
estado de necesidad justificante y el estado de necesidad disculpante. El primero, se
refiere cuando el bien lesionado es de menor proporción al bien que se protegió (Ej.
rompió una puerta para salvar la vida de un niño). En cuanto al estado de necesidad
disculpante, es cuando el bien lesionado es de la misma calidad y proporción que el bien
salvado (Ej. se salva una vida por otra —aborto terapéutico-; el famoso caso de la tabla
de carneades -un náufrago mata a otro, para salvarse-). En el caso del estado de
necesidad disculpante, solo disculpa al sujeto, empero no justifica su acción, por lo que,
se trata en el elemento de la culpabilidad.
C) LEGITIMO EJERCICIO DE LIN DERECHO:
Cuando el sujeto activo haya actuado derivado de su cargo, profesión u oficio legalmente
establecido (artículo 24. 3 del Código Penal de Guatemala). La doctrina establece que el
legítimo ejercicio de un derecho es un supuesto de causa de justificación para encajar
aquellas circunstancias no establecidas en la legítima defensa y en el estado de
necesidad, que deban estar justificados. Lo necesario es establecer que el profesional o
funcionario actúa dentro del margen de sus funciones y atribuciones. Esta clase de
justificación, al igual que las anteriores, deberá de justificase, siempre y cuando, no
suponga un daño mayor, un abuso del derecho y que el sujeto actúe con base a su
ordenamiento jurídico permitido. Existe una diversidad de remas que se pueden tratar
bajo esta causa de justificación: i) el ejercicio de la violencia por parte de la autoridad —
debiendo contener la necesidad racional de violencia-; ii) el derecho de corrección de los
padres —moderadamente y sin causar lesiones-; iii) el ejercicio profesional —por medio
del sigilo profesional-; iv) el derecho consuetudinario.
Esta causa de justificación constituye una acción facultativa del titular del derecho. En
estos casos la propia legislación les garantiza a algunas personas el legítimo ejercicio
para determinadas actividades, permitiendo la exclusión de la antijuridicidad. Por ello, se
dice que todo lo esta permitido en la ley no podrá ser objeto de sanción.
De la anterior causa de justificación, se derivan las de cumplimiento de un deber y el
ejercicio legítimo de un oficio o cargo.
En cuanto al cumplimiento de un deber", se dice que excluye la antijuridicidad derivado
que su conducta deviene de un cumplimiento a su deber de actuar con determinadas
medidas coercitivas; de igual forma, el cumplimiento de un deber puede recaer en
acciones legalmente establecidas, tal y como se podrá establecer en el caso de los
testigos en un juicio o el deber de ventilar una denuncia. De lo contrario estarían sujetos al
delito de incumplimiento de deberes.
Ejemplos cumplimiento de un deber:
Los Agentes de Policía Nacional al detener a una persona, cumplen con su deber
legalmente permitido; Agente Fiscal que allana una vivienda con orden de que, está
cumpliendo deber legalmente reconocido.
En relación al de un oficio o cargo, se determina que se excluye de la antijuridicidad la
conducta del sujeto, no así las consecuencias 0 resultados delictivos de dicha acción. Por
se debe entender una actividad legítima de una persona con la graduados). En relación al
cargo, se deberá entender cualquier actividad de desempeño dentro finalidad de obtener
los para su subsistencia (Profesionales colegiados o técnicos.
público, permanente o eventual, con nombramiento legal y que su actuar sea de la
competencia jurídicamente determinada. En el legítimo ejercicio de un oficio 0 cargo, se
contemplan aquellos derechos ostentados por el mismo cargo u oficio, donde se les
autoriza por ley a lesionar determinados bienes jurídicos (abogados, médicos, técnicos,
funcionarios públicos etc.). Por tal razón, se dice que todo aquello que la ley Penal
misma le permita no puede ser objeto de sanción. Basta con fundamentar su conducta en
una norma de derecho vigente para quedar al margen de alguna persecución penal.
Ejemplos ejercicio legítimo de un oficio o cargo:
Se protege -la conducta del médico que lesiona para operar a un paciente, empero no
protege, las lesiones dolosas o culposas que devengan de una mala acción. El policía que
arresta a un delincuente y utiliza la fuerza como Última alternativa para la aprehensión y
en eso lesiona levemente al capturado que se ha resistido a dicha detención.
D) CONSENTIMIENTO:
Es el consentimiento de los bienes jurídicos que el sujeto pueda disponer.
Doctrinariamente al consentimiento se le ha estudiado como una causa de justificación no
expresada en la ley, derivado que, el consentimiento es una facultad ineludible que posee
el titular de algunos bienes jurídicos (integridad física) el cual tiene la capacidad para
disponer con libertad. En doctrina se acepta con base al principio de ausencia de interés
del sujeto activo. Los requisitos para el consentimiento son: i) expreso, debe quedar
plenamente manifestado —en algunas ocasiones se permite tácitamente, cuando existe
previa relación de confianza-; ii) el consentimiento debe ser previo a la lesión del bien
jurídico; iii) ausencia de vicios en el consentimiento; iv) capacidad para disponer del bien,
tomando en cuenta las facultades intelectuales del sujeto. Es importante advertir que el
consentimiento no es admisible en aquellos delitos pluriactivos como el cohecho o la
asociación ilícita, porque en estos supuestos la criminalidad alcanza a todos los
intervinientes. De igual forma, legalmente se descartan los delitos que atentan contra la
vida y los que atenten contra la indemnidad sexual. Ejemplo:
EFECTOS DE LAS CAUSAS DE JUSTIFICACION:
Los efectos comunes de las cusas de justificación son:
a) No persiste hecho antijurídico;
b) No procede la imposición de una pena o medida de seguridad;
c) No procede la responsabilidad civil, salvo el caso del estado de necesidad de la
persona a cuyo favor se ha precavido el mal (art. 1 17 Cpg);
d) La causa de justificación por parte del autor del delito, justifica la conducta de los
partícipes (principio de accesoriedad de la participación).
El error en los presupuestos de las causas de justificación es un tema de difícil
tratamiento derivado de una serie de soluciones no pacíficas que ha desarrollado la
doctrina, Es necesario indicar que en los presupuestos de las causas de justificación
(legitima defensa, estado de necesidad, legítimo ejercicio de un derecho), pueden
acontecer una serie de errores por parte del autor del hecho, por lo que la doctrina se ha
investido de una diversidad de soluciones al caso. Para 112001' profundidad en su
tratamiento, este tipo de error se desarrollará en el capítulo de la culpabilidad, dentro del
error de prohibición indirecto.
4. CULPABILIDAD.
CULPABILIDAD
Si no concurre ninguna causa de justificación hay que valorar si el sujeto es culpable, es
decir, si podía ser motivado normalmente por el mandato normativo en contra de la
realización del delito. La culpabilidad es la capacidad del sujeto activo de ser responsable
penalmente y, para ello, se hace necesario establecer que la persona tiene sus
capacidades psíquicas mínimamente requeridas para determinar su capacidad de
culpabilidad. En este elemento de la teoría jurídica del delito se deberá establecer que el
sujeto activo no posee enajenación mental, inmadurez o desconocimiento de la
prohibición normativa que le impida ser declarado responsable penalmente, además de
haber podido obrar de una manera distinta a lo que realizó. Los elementos que se
deberán estudiar en la culpabilidad son: imputabilidad, conocimiento de la antijuridicidad y
la exigibilidad de un comportamiento distinto:
Culpabilidad consiste en la capacidad que tiene el sujeto activo de ser responsable del
delito, esto es sostener la capacidad mental de comprender el hecho que realizó,- la
consciencia de antijuridicidad de su actuación y el haber podido obrar de otra%-manera y
no lo hizo. Estos son los tres requisitos ineludibles para determinar la culpabilidad del
sujeto activo, y por ende, la existencia del delito,
Ejemplo:
Sebastián al insertarle la navaja a Fernando en el abdomen con dolo, cometió una acción
típica de homicidio doloso y sin causa de justificación, por lo que realizó un hecho
antijurídico (injusto), además, se determina que tiene una capacidad mental normal,
conocía que matar a una persona es delito y que no actúo de otra manera, pudiendo
hacerlo. Por consiguiente, Sebastián es culpable» por ende, ha cometido un delito
(homicidio).
Los elementos ineludibles para establecer la culpabilidad de un sujeto activo, después de
determinar su antijuridicidad, son tres, como ya se consignó anteriormente: Imputabilidad,
conciencia 0 conocimiento de la norma prohibitiva y la exigibilidad de una conducta
distinta:
a) LA IMPUTABILIDAD:
Para establecer la culpabilidad de una persona, se tendrá que determinar en primer lugar
la capacidad mental y edad cronológica del sujeto para ser responsable, por lo que, se
necesita establecer la capacidad de comprensión del hecho ilícito por parte del sujeto y la
capacidad de actuar conforme a su comprensiónE8 . La imputabilidad sería, pues, uno de
los requisitos de la culpabilidad, concebido como "el conjunto de las formalidades mínimas
requeridas para considerar a un sujeto culpable por haber hecho algo típico y
antijurídico"279. Así concebido, el concepto de imputabilidad es, para algunos autores,
"un tamiz, que sirve para filtrar aquellos hechos antijurídicos que pueden ser atribuidos a
su autor y permiten que, en consecuencia, éste pueda responder por ellos"280. Así
también es oportuno señalar lo que expresa MIR PUIG, en relación a la imputabilidad, de
conformidad con la doctrina dominante, ya que -según indica- se requieren dos
elementos: la capacidad de comprender lo injusto del hecho, y la capacidad de la
actuación conforme a dicho entendimient0281 . Como consecuencia, JESCHECK señala
que la imputabilidad alcanza a quien tenga una determinada edad y quien no sufre
graves perturbaciones psíquicas, ya que posee un mínimo de capacidad de
determinación que el ordenamiento jurídico requiere para la responsabilidad pena1 282
Actualmente, en lo referente a las concretas definiciones de imputabilidad COBO DEL
psicobiológicos exigidos por la legislación vigente, que expresan que la persona tenía
capacidad de valorar y comprender la ilicitud del hecho realizado por ella y de actuar en
los términos requeridos por el ordenamiento jurídicos" 283. BUSTOS RAMIREZ, desde
perspectiva más sociológica, a fin al concepto de subcultura, la define como "juicio de
incompatibilidad de la conciencia social de un sujeto en su actuar frente al ordenamiento
jurídico"284. Por otra parte, se puede localizar definiciones que tienden a la función
motivadora de la norma penal y en los fines prospectivos de la pena, donde se puede
señalar la definición de MUNOZ CONDE y GARCIA ARAN, ya que estos autores afirman
que para determinar la culpabilidad de una persona que ha cometido un hecho típico y
antijurídico, es necesario que el individuo pueda sentirse motivado por la norma, que
conozca su contenido y que además se encuentre en una situación que pueda regirse por
ella, sin grandes esfuerzos.
La noción de imputabilidad, es poco pacifica en la doctrina más insigne. Los diferentes
autores se ponen de acuerdo, en que, ésta debe de concurrir para que exista delito, pero
discrepan en cual es el punto en el que se debe incidir para su definición.
Esta polémica doctrinal ha sido puesta de manifiesto, por diferentes autores, quienes
afirman que en torno a la imputabilidad, surgen tal variedad de doctrinas y criterios,
además de señalar que dicho concepto puede adquirir significados muy distintos de unos
a otros comentaristas285. En la Escuela clásica se aludía al bienestar individual,
centrándose en el individuo como persona, y la existencia en torno a él, de un conjunto de
procesos patológicos susceptibles de determinar su libertad de acción -Concepción
indeterminista, propia de los clásicos, cuyo máximo representante fue Francesco Carrara,
basada en la idea del libre albedrío y de la responsabilidad moral-286 .Mientras tanto la
Escuela positiva se fundamentaba en una concepción determinista,
Cuyo máximo Enrico Fue, donde se entendía a la imputabilidad dentro de los de la
peligrosidad social, cn un intento de preservar a la sociedad de los individuos
lentamentente alterados-
Para concluir con la definición al respecto, se puede indicar que tal y como IO concibió la
doctrina clásica, es inaceptable, ya que lo relaciona con la libertad, dependiendo del "libre
albedrío", basándose en una concepción CICI hombre como ser humano totalmente libre,
capaz de entender y querer lo que está haciendo y de elegir entre lo que se le ofrece En
la actualidad y mad concretamente con la doctrina más avanzada, se puede determinar
que no puede ser aceptado el libre albedrío ya que se fundamenta en un concepto
intangible e indemostrable -somos realmente libres o actuamos en gran parte
condicionados-, además tampoco parece adecuado referirse solo a los planos intelectivo
(conocimiento) y volitivo (voluntad) a la hora de fundamentar o no la imputabilidad de un
determinado sujeto — ya que, los enajenados mentales también pueden conocer y querer
el hecho delictivo - Por ello se dice que estos dos últimos elementos deben darse en todo
caso, pero sin olvidar la existencia de otros factores que pueden condicionaren gran
medida nuestra forma de actuar, como son los sociológicos, psicológicos, biológicos,
culturales o incluso medioambientales289 . El hombre al no vivir solo, sino que al convivir
en una soledad, su actuar y comprender es muchas veces fruto de ese constante
intercambio con su entorno, que origina un especial proceso de interacción que es lo que
la psicología moderna llama '"motivación -
A raíz de esto se puede concluir que para que exista imputabilidad es necesario que el
sujeto sea capaz de comprender el hecho que ejecuta y que tenga capacidad de auto
determinarse y de controlarse de conformidad a la comprensión de la ilicitud de la acción
realizada, Nuestro Código penal, hace eco de esta moderna, ya que en el artículo 23.2, se
refiere básicamente a la inimputabilidad y se dice que es causa de ella, quien no la
capacidad de el carácter ilícito del hecho 0 de determinarse
De acuerdo con esa comprensión. en esto se puede Indicar que en nuestra legislación
penal, -al igual que en otros países - la Ley, aclara cuando una persona no es imputable.
Como consecuencia se hace necesario realizar una labor interpretativa a contrario sensu
de como deberá ser concretada la idea de imputabilidad, cuyo requisito previo y esencial
es que no se incluya en ninguno de los Supuestos estipulados en el artículo 23 del Código
penal guatemalteco. En resume", es imputable el que tenga la capacidad penal ara c m
render el hecho antijurídico osea a edad 111 ima ara imputación del delito,
Ejemplo:
Juan comete un hecho antijurídico y es una persona normal mentalmente y tiene la edad
mínima para.la imputación del delito (18 años en el Código Penal y 13 años en la Ley de
la Niñez y Adolescencia). Juan es perfectamente imputable del delito cometido.
b) CONCIENCIA DE ANTIJURIDICIDAD:
El sujeto ha de tener conciencia de que actúa de forma contraria a Derecho — conciencia
de antijuridicidad-. Si el sujeto cree que lo que hace no está prohibido se produce lo que
se denomina error de prohibición, que puede excluir o atenuar la responsabilidad penal.
Por lo que, si el sujeto activo obra bajo la situación de conciencia que su obrar no esta
prohibido por la ley, su conducta escaparía del marco de la culpabilidad. Por lo anterior, la
culpabilidad se limita solo en aquellos casos donde la persona a pesar de conocer y saber
que su conducta esta prohibida, ejecuta el acto. Distinto es cuando la persona actúa
porque desconoce que su conducta esta sancionada. En este último supuesto, el Derecho
Penal es justo, puesto que, determina la inculpabilidad de la persona por desconocer que
su conducta esta prohibida por la norma. La conciencia de antijurídicidad requerida para
determinar la culpabilidad ocurre en la mayoría de los delitos comunes, tal es el caso de
los homicidios, violaciones, abortos, robos,! hurtos, extorsiones, portación de arma de
fuego, dado que toda la población desde épocas infantiles la han educado y manifestado
la prohibición de dichas conductas, por lo que, no se permitiría en estos casos la mínima
carencia de conciencia de antijurídicidad; situación distinta es en aquellos casos de delitos
no conunes y nada infortunados a la sociedad, los que por la propia negligencia estatal de
trasladar la conciencia de antijuridicidad en estos casos no comunes, no se les podría
exigir el conocimiento normativo (le estas conductas a la población, salvo que por su
profesión u oficio debiera de conocer la normativa (ej. delitos fiscales, aduaneros,
económico especial, fauna y flora, etc.). conciencia de antijuridicidad requerida en la
culpabilidad se contrapone a la normativo del articulo 3 de la ley del organismo Judicial,
toda vez que en el Derecho Penal debe interpretar esta clase de conciencia para la
determinación de la culpabilidad de una persona, todo esto se encuentra fundamentado
en el artículo 8. 2 de la Convención Armoricana de Derechos humanos , artículo 32 del
Estatuto de Roma -normativas vigentes para cl Estado de Guatemala-, artículos 25. 3 y
26. 9 del Código Penal de Guatemala. E/ se estudiará dentro de las causas que excluye Ia
culpabilidad por carecer conciencia de antijuridicidad.
toda acción es punible siempre y cuando su autor haya obrado en conciencia que su
actuar estaba prohibido en la norma.
Ejemplo:
Juan cometió un hecho doloso y antijurídico (homicidio doloso), poseyendo una
capacidad mental normal, además conocía que el matar es prohibido. Con ello, se
determina que tenía conciencia de antijuridicidad -saber que la norma prohíbe una
determinada conducta-
c) LA UNCOMPORTAMIENTO DISTINTO
El Derecho no puede exigirnos comportamientos heroicos, de modo que si a la persona
concreta no se le podía exigir la conducta adecuada a la norma debe quedar exento de
responsabilidad criminal. La culpabilidad de la persona opera porque el sujeto activo
tenia la capacidad de poder obrar de otra manera a como lo hizo, lo que determina que
en definitiva el Derecho Penal entiende que se le podía exigir que actuara de conformidad
a sus condiciones. Las causas de exclusión derivadas de una inexigibilidad de un
comportamiento distinto, se estudiaran en el apartado 'de causas de inculpabilidad,
encontrándose entre otras, el miedo invencible y la obediencia debida.

soportar. Esto hace referencia a que sujeto activo actuó t y como hubiese actuado un
hombre normal en su situación. Ej. Quien extorsiona por haber sido amenazado de
manera real y grave por una pandilla.
Ejemplo:
Juan pudo haber obrado de una manera distinta que el matar. Juan tenía todas las
condiciones para no matar y a pesar de eso, mato. En este caso existiría, no solo la
capacidad mental, la conciencia de antijuridicidad, sino que, la exigibilidad de un
comportamiento distinto. En conclusión, existe culpabilidad de Juan. Situación distinta
sería si hubiese matado por miedo invencible. En este último caso, no Sería culpable, si
se demostrase que mató por miedo insuperable y que no tenía otra manera que el sólo
matar.
11. CAUSAS QUE EXCLUYEN LA CULPABILIDAD. CAUSAS DE INCULPABILIDAD.
Son causas de inculpabilidad, o sea, las que determinan que la persona no es capaz de
ser responsable, las siguientes: Las que afectan directamente la imputabilidad, las que
afecta a la conciencia de antijuridicidad y las que afectan la inexigibilidad de una
conducta distinta.

Nuestro Derecho positivo, señala como causas que eximen la responsabilidad penal, las
causas de inimputabilidad, donde se refleja la minoría de edad, la enfermedad mental y el
trastorno mental transitorio. El fundamento de esta causa de inculpabilidad se basa en la
perdida, privación o falta de voluntad saneada por parte del agente. Lo importante a
destacar son las dificultades que se tengan para controlar su comportamiento por parte
del sujeto activo, que se deriva de su ineficiencia mental o inmadurez respecto a las
normas de comportamiento
i.- La Minoría de edad.
Haciendo hincapié en la función motivadora de la norma, se debe entender corno la razón
fundamental por la que se impone ésta exención (le responsabilidad a un menor que
comete una infracción penal. Normalmete el temor, por falta de madurez, carece de
capacidad suficiente para motivarse por la norma y ello le hace no responder penalmente
hasta que cumpla una «Ictertninacla edad, cifrada en un orden cronológico cn los 18 años
(de confortnidad a la Ley de Protección Integral de la Niñez y Adolescencia, los adolescen
tes pueden ser juzgados penalmente a partir de los 13 años). Solo a partir de esta celad,
la persona responde plenamente de sus actos, independientemente de que se pueda
demostrar en el caso concreto que el menor de edad si poseía capacidad suficiente.
Teóricamente, el problema de la edad debería solucionarse a través de un estudio
pormenorizado de cada caso, huyendo de la rigidez de la nortna; pero ello llevaría
implícito graves problemas de procedimiento y atentaría contra el principio de
responsabilidad jurídica292
El problema de la criminalidad juvenil, es muy amplio y preocupante, por el aumento del
mismo en estos últimos años y por su gran repercusión social. La población tiene miedo
al observar que jóvenes delincuentes cometen diariamente hechos delictivos; por ello es
importante tomar en cuenta lo que señala algún autor, al expresar que: "el delincuente
juvenil es aquella persona que no posee la mayoría de edad penal y que comete el hecho
que está castigado por las leyes. La sociedad, por este motivo, no le impone un castigo,
sino una "medida de reforma", ya que le supone falto de discernimiento ante los modos de
actuar legales e ilegales"293.
El problema radica esencialmente en el aumento de la criminalidad juvenil, ya que es
generalizada la estadística, como se pone de manifiesto desde varias
, Pág.
Penal | 237 décadas, la delincuencia de los menores de 18 años no ha dejado de
aumentar, hasta el punto de suponer de forma aproximada que corresponden a un 20 por
ciento de la delincuencia general total. A título ejemplificativo, las figuras delictivas más
frecuentes son el robo, el hurto, extorsión, tráfico de drogas y homicidios.
De acuerdo con el art. 20 de la Constitución de Guatemala, el artículo 23. 1 del Código
Penal de Guatemala, los menores de 18 años no serán responsables con arreglo al
Código Penal. No obstante, cuando un menor de edad cometa un hecho delictivo podrá
ser procesado y sancionado con arreglo a lo dispuesto en la Ley de Protección integral de
la niñez y de la adolescencia de Guatemala, a partir de la edad de trece años.

ii.- Alteraciones psíquicas

De acuerdo con el art. 23. 2 del Código Penal de Guatemala "No es imputable...
uien en el momento de la acción u omisión, no posea, a causa de enfermedad mental, de
desarrollo psíquico incompleto o retardado o de trastorno mental transitorio, la capacidad
de comprender el carácter ilícito del hecho o de determinarse de acuerdo con esa
comprensión, salvo que el trastorno mental transitorio, haya sido buscado de propósito
por el agente" (actio libera in causa). Aquí pueden incluirse las oligofrenias, expresión
viene a reflejar una situación de retraso mental; las psicosis, que se consideran como
enfermedades mentales (ej. la esquizofrenia paranoide o las psicosis maniacodepresivas),
los trastornos metales transitorios. Dependiendo de la intensidad con la que se den estas
situaciones pueden eximir por completo la responsabilidad o únicamente atenuarla
(artículo 26. 1 Código Penal de Guatemala).
Las anomalías psíquicas que afecten tanto al conocimiento como a la voluntad de las
personas, pueden afectar la imputabilidad penal. Siendo estas:
a) La esquizofrenia: Resulta ser uno de los paradigmas de las enfermedades mentales.
Definida en el siglo XIX (año 1898), por KRAEPELIN, como demencia precoz294 y más
tarde por BLEUER, en la terminología actual.
Supone una escisión de la estructura de la personalidad, una ruptura del yo, que es su
característica fundamental. Comienza con un brote psicótico, o de manera lenta en
personas raras, introvertidas, aisladas, hostiles con otros individuos, que normalmente
presentan alucinaciones visuales, auditivas, voces que controlan su pensamiento, le
ordenan y dirigen su forma de actuar. En ocasiones, cl esquizofrénico se sentirá
perseguido o controlado por una persona ajena inexistente, no pudiéndole controlar nadie,
ni explicarle: se aísla, no se relaciona, en fin existe una ruptura en la comunicación.
b) Trastornos dela afectividad y del ánimo: la depresión, la manía, y las psicosis
maniaco-depresivas. Son psicosis de base endógena, aunque no siempre motivada,
cuyos síntomas más importantes son: ubicación en tomo a los polos de tristeza —
depresión-manifestada en una animo triste, ideación delirante secundaria de ruina física
corporal, económica o de condenación, acción suicida, inhibición o acitación psicomotriz,
estados de ansiedad, alteraciones de sueño, de la conducta alimentaria, presencia de
dolores, modificaciones de conducta, o la alegría —la manía-, manifestada en excesiva
autoestima o grandiosidad, disminución de la necesidad de dormirse habla más de lo
normal, o se necesita hablar continuamente, fuga de ideas, disminución de la atención,
incremento de la actividad e implicación excesiva en actividades de riesgo. La
presentación por fases, duración temporal, con existencia de periodos libres de síntomas
entre una y otra fase, carácter recurrente de los trastornos, influencia de la edad y
posibilidad de combinación de fases se da la crisis Inaniaco-depresivas295
c) La oligofrenia. Una de las enfermedades más frecuentes, hasta el punto que,
según las estadísticas, afecta a un dos por ciento de la población mundial.
Etimológicamente, deviene de "oligo", que significa 'poco", y "frenos" mente", o sea
dando como resultado una significación general de escasez de mente; por eso tal y como
señala GARCIA ANDRADE, que esta pobreza afecta a la personalidad por encero.
Siguiendo a este autor, podemos definirla como "un estado de déficit de la personalidad,
congénito o precoz-mente Para considerarla como tal, la oligofrenia debe de
establecerse antes de los 18 años de edad, en la que se cree, que ya no se puede
aumentar más la inteligencia. Si la pérdida de inteligencia se produce una vez que la
persona ha terminado su desarrollo, hablamos de demencia o de trastornos mentales de
carácter orgánico. Sus causas, son muy variadas (herencia, mal nutrición, lesiones
neuronales, o situaciones analíticas, como la de los niños
f) La paranoia. Es un pensamiento paralelo, una forma alterativa de conocer que:
supone para KRAEPELIN, "el desarrollo insidioso de un sistema delirante, inconmovible,
con perfecta conservación del sentir y del obrar monotemático, psicosis caracterizada por
la presencia de un delirio crónico, sistematizado, irrebatible a la argumentación lógica, y
psicológica mente comprensible. Generalmente, la persona que sufre de psicosis
paranoide parece ser muy normal en su conversación, en su sensibilidad emocional y en
sus acciones, de modo que solo las ideas delirante; ponen evidencia en desequilibrio
latente. Por tratarse de un solo delirio. también c.c; conocida en algunos lugares como
monomanía. Las formas clínicas de la paranoia están determinadas por las ideas
delirantes, siendo las principales: la paranoia persecutoria, la celotipia y la mística300
g) Los trastornos neuróticos. Son los ocasionados por un mal enfrentamiento a los
conflictos personales, que están presentes en la vida del hombre con carácter continuado.
Si bien no todo sujeto con conflictos padece neurosis, podernos afirmar que ésta se da
por un mal enfrentamiento con nuestros problemas personales, que nos ocasiona
ansiedad, como respuesta a frustraciones impuestas por la sociedad o el entorno y no
soportadas por el individuo, que tiene como síntoma nuclear y presente la angustia, que
se puede manifestar de forma generalizada, o en relación a objetos o situaciones
concretas -fobias- 30i
Todos estos estados indicados afectan la imputabilidad penal del sujeto, de la manera o
forma que se indica a continuación:
Los cuadros psicóticos, (esquizofrenias, paranoias), suponen una total anulación de la
imputabilidad, como regla general, porque en estos casos la conducta les viene
prácticamente impuesta y el conocimiento de la realidad está totalmente distorsionada.
esquizofrenia en fase de estado, se beneficia de exención de responsabilidad. Los sujetos
en tales condiciones no son, pues, capaces de comprender la ilicitud de sus hechos, por
10 que deberán ser declarados tos. En el esquizofrénico, aparece afectada la y la
conciencia, por un falseamiento en la censo percepción -manifestado en la aparición de
alucinaciones, ideas delirantes y desorientaciones-. La inteligencia puede ser normal o
anormal, pero generalmente en este tipo de enfermos está mal utilizada, ya que se usa
desde la absurdidad del pensamiento disociado a voluntad puede darse, pero
siempre estará viciada, porque a pesar de que el sujeto parte de supuestos falsos302
Ello como regla general, pero pueden darse casos concretos en con buenas remisiones
en los que no esté distorsionado cometan el hecho delictivo entre brote y brote del grado
de defecto que les quede, pues puede les permita hacer una vida normal: tal es el caso de
Newton, esquizofrénico declarado que entre brote y brote escribió la Ley de Gravitación
Universal. Nos hallamos aquí ante esquizofrénicos en fase de compensación o lucidez,
cuyas acciones suelen ser comprensibles, aunque queda en ellas una cierta
contaminación patológica, que puede observarse en la desproporcionalidad de medios o
incentivos. Así basta con que el enfermo crea que otra persona le miró mal, para llegar a
matarla, respuesta totalmente desproporcionada que es el reflejo de la esquizofrenia
residual.
Más problemáticos son los supuestos del psicótico paranoico, habida cuenta que el
paranoico es un individuo normal, que puede llevar una correcta vida socio familiar,
siendo responsable de la mayor parte de sus actos, excepcionando aquellos que implican
su núcleo delirante. En estos supuestos nunca podrá hablarse de modo genérico de
inimputabilidad, tal y como podría ocurrir con los esquizofrénicos en fase de estado con
presencia de síntomas. Y es que en el paranoico, la conciencia, inteligencia, voluntad y la
yoidad, solo aparecerán afectadas en la parcela referente al núcleo delirante de forma que
una misma acción, en circunstancias ideales idénticas, puede ser tratada de muy diferente
manera según esté o no conectada con la idea delirante principal. Si se demuestra que si
lo está, la voluntad generalmente existirá, pero la conciencia cualitativa se verá alterada,
por un proceso intelectivo existente pero equivocado y un falseamiento en las en
sensopercepción.
La imputabilidad en la oligofrenia, va unida al grado de déficit mental que el sujeto
presente. En los grados profundos, la imputabilidad queda totalmente descartada, ya que
estos individuos carecen de la suficiente capacidad de conocimiento para conocer la
norma y, por tanto, motivarse por ella (ausencia del elemento normativo). Mayores
problemas presentan los casos "limites", aquellos que se encuentran en la frontera de la
normalidad y los llamados "tontos de salón". Estos supuestos, habrá que estar el caso
concreto y relacionar el desarrollo de la inteligencia con el concreto delito cometido,
porque hay delitos cuya abstracción puede ser tan elevada que determinados sujetos con
escasa dotación intelectual no lleguen a comprenderla y motivarse por ellos la generalidad
de las personas entiende que matar es malo, pero determinados pueden no comprender
qué es una insolvencia punible, o un caso de quiebra fraudulenta. No olvidemos que en
estos sujetos no solo se afecta la inteligencia, sino todo el desarrollo de la personalidad.
habrá de atenderse, pues, al grado de independencia consentido , a la autorización que
puede llegar el oligofrénico a realizar y, sobre todo, al delito concreto realizado a efectos
de eximir o no de responsabilidad criminal.
Los delitos cometidos por epilépticos, en pleno cuadro convulsivo, deben de exención de
responsabilidad, puesto que en estos sujetos, se da una total destructuración del
conocimiento y la voluntad, convirtiendo la conducta en algo totalmente impulsivo y no
controlado por el sujeto. Se alteran así misma la motivación, de forma que el individuo no
conoce la ilicitud del hecho, ni tampoco actuar conforme a esa comprensión. Se considera
a este supuesto un caso de anomalía psíquica y no de trastornos mental transitorio, ya
que, aunque dure escaso tiempo, no cumple una de las características esenciales del
trastornos mental transitorio, ya que es la (le curar sin secuelas. 1.41 exención deberá de
darse siempre y solo en el caso de que el sujeto se halle en el cuadro convulsivo, no en
estadios anteriores ni posteriores. El electroencefalograma, es el que permite detectar con
mucha precisión la epilepsia, aun en aquellos casos que .se encuentre larvada
Las Neurosis, rata vez, se verán incluidas en la reducción de la imputabilidad, puesto que
en caso, cl conocimiento suele estar intacto, y el sujeto mantiene plena conservación del
pensar, del sentir y del obrar. No hay afectación de la inteligencia, yoidad , conciencia 0
voluntad. No obstante, puede convertirse en concausa en sujetos 0 toxicómanos, que de
este modo agravados sus síntomas antetiores. Especial importancia a efectos de
reducción de imputabilidad plantea la aparición de neurosis en personalidades
psicopáticas, cuya asociación puede originar un efecto multiplicativo, que altere la
capacidad volitiva y la intelectiva.
EL TRASTORNO MENTAL TRANSITORIO SIGUIENDO UNA PROBLEMÁTICA EN SU
APLICACIÓN LEGAL Y REAL.
la legislación actual, no define lo que es LEGAL el trastorno YREAL. mental como
transitorio, se puede y observar, por ello es necesario adecuarse a lo que la doctrina nos
enseña, considerándola ésta, como una reacción vivencial anormal del sujeto ante una
causa externa304 GARCIA ANDRADE por su parte entiende por tal a todo aquel que
tiene una causa inmediata NECESARIA Y FACILMENTE EVIDENCIABI-E, de aparición
brusca, de no extensa y que termina con la curación sin dejar huellas, produciéndose en
el individuo la alteración de la mente, en términos tales que lo hacen irresponsable de los
actos en aquel momento ejecutados por el mismo- Dentro de este concepto se incluirían
las situaciones tales, como una enfermedad somática, la histeria, la intoxicación plena o
los síndromes de abstinencia.
En relación a la enfermedad somática se puede indicar que se hace referencia a la fiebre
puerperal y al dolor agudo. Con esto se puede hacer una poca referencia al dolor que
puede surgir en el parto o los efectos mismos que trae consigo el embarazo.
Ginecólogos, psiquiatras y criminalistas, concluyen que el periodo menstrual, el
embarazo y el parto, aun sin llegar a producir en la mujer psicosis específica, originan
perturbaciones psíquicas e impulsos anormales que pueden, a veces, ser irresistibles. En
cuanto a la histeria, se puede considerar que es una neurosis de deseo asentada en una
personalidad psicopática necesitada de estimación. Por eso se dice que la histeria no es
una enfermedad mental, sino que es una forma o modo de reacción.
Mención especial se debe de dar a consumo de bebidas alcohólicas o estupefacientes,
ya que, al no estar contemplada expresamente en nuestro Código penal, es viable
considerarla dentro de este apartado, ya que la experiencia jurisdiccional y la doctrina
especializada así lo recomiendan. Al hacerse referencia a la intoxicación y no a la
drogadicción, es importante matizar la diferencia entre consumidor y drogodependiente,
ya que no todo el que en algún momento consuma droga, esta en todo caso afectado de
inimputabilidad, al igual que no todo el que bebe es alcohólico. Por eso solo los estados
intoxicación plena derivada de drogadicción o de intoxicación alcohólica, suponen pérdida
de libertad y perturbación total de la conciencia, y a raíz de ello, se puede considerar un
trastorno mental transitorio, que trae como consecuencia la anulación de la imputabilidad
A estos efectos, se distingue dos grupos: Los cuadros agudos, producido por una elevada
ingesta de drogas, o de alcohol. Los cuadros crónicos, ocasionado por un consumo
reiterado.
Las manifestaciones de estos Últimos dependen de cual sea la concreta droga
consumida, pero puede producirse desde trastornos mentales a demencias. Especial
importancia tienen los cuadros crónicos propiciados por el consumo de alcohol, entre los
cuales podemos destacar el delirium tremen cuadro que se inicia con un descenso del
nivel de conciencia, estado crepuscular y se acompaña de alucinaciones tanto visuales
como cenestésicas, sudoración, agitación motora y temblores- la alucinosis alcohólica -
caracterizada por la presencia de alucinaciones de carácter auditivo, en los que el
paciente oye voces que le hablan y le insultan, lo que a veces da lugar a problemas de
agresiones o allanamientos de morada- el síndrome de kozsakow - cuya característica
esencial es la presencia de amnesia y confabulaciones en los sujetos que la padece o la
oelotipi alcohólica o delirio de celos.
En estos casos, a efectos de imputabilidad, hay que afirmar que la capacidad de
comprender únicamente se altera en los estados de intoxicación aguda lo que se conoce
también como intoxicación plena- o en los estadios finales, en los que ya aparecen
lesiones orgánico cerebrales307. La doctrina generalmente considera que el hecho de
probar la adición a la heroína debe suponer, cuando menos, una atenuante, como
consecuencia de la afectación de la capacidad volitiva, fundamentalmente. Suele
presentar una alteración de lumbral de fatiga, una hiperactividad, y unos trastornos
sensoperceptivos que llegan a influir negativamente sobre conciencia, inteligencia y
voluntad. Los delitos del adicto a la marihuana suelen generarse a partir de los trastornos
de personalidad que se ocasionan por su consumo a largo plazo. Pero son sin duda, las
demás diseño, las que más pueden afectar a la imputabilidad, pudiéndose dar casos de
inimputabilidad total derivada de psicosis originadas por la crisis alucinatorias o
alteraciones anímicas de depresión o de euforia
No obstante, se considera necesario resaltar que, a estos efectos, es necesario
diferenciar entre los verdaderos dependientes -que si deben considerarse beneficiados
mula de una reducción de responsabilidad- y los meros consumidores, porque hay gente
que ante la comisión de delitos, pueden intentar exagerar sus síntomas para beneficiarse
de posibles atenuantes. Lo mismo debe afirmarse respecto del alcohol el simple consumo
no afecta para nada a la imputabilidad. La embriaguez debe ser plena y fortuita para que
se considere significativa. La borrachera patológica es el cuadro típico del trastorno
mental transitorio. En las formas crónicas del alcoholismo, habrá que tener en cuenta si
van acompañadas de trastornos mentales orgánicos para la valoración de la
imputabilidad. En todo caso, se considera que tendrá fuerza exculpante cuando se
acompaña de lesiones cerebrales, como son la demencia alcohólica, el delirium tremens,
el síndrome de Korsakow o el delirio celotipico.
Con respecto al Síndrome de abstinencia, se puede considerar como una rama esclavista
que mantiene atado al sujeto hacia la consecución de la dosis. Cuando se hace referencia
a este síndrome, básicamente se relaciona con la drogodependencia; y surge
precisamente cuando el drogodependiente se encuentra totalmente influenciado y dirigido
a obtener la droga y así satisfacer su necesidad dependiente, y a causa de dicha
influencia se ve imposibilitado de comprender la ilicitud del hecho que realiza.
Para finalizar con el trastorno mental transitorio, es de suma importancia determinar el
caso del estado pasional, a pesar que la doctrina es muy escueta al tratar el presente
tema, derivado de la enorme perplejidad que presenta. El estado pasional puede impulsar
a una persona a cometer delitos, pero el problema consiste en evidenciar su culpabilidad,
ya que es muy difícil establecer si su imputabilidad ha sufrido menoscabo en su capacidad
de comprensión del hecho y del carácter ilícito. En la mayoría de los casos se logra
establecer que los delincuentes pasionales son plenamente imputables, pero es
importante tomar en consideración la realización de un examen exhaustivo en cada caso
concreto ya que pueden surgir ciertas circunstancias que tiendan a perturbar esa
capacidad de comprensión que se requiere para la imputabilidad309 (ej. Homicidio en
estado de emoción violenta y atenuante de estado emotivo).
ACTIO LIBERA IN CAUSA
Esta figura surge cuando el trastorno mental transitorio ha sido buscado de propósito por
el sujeto activo. Recoge aquellos supuestos en los que un determinado sujeto no es
imputable al tiempo de cometer un determinado delito, porque él mismo propicia esa
situación, colocándose en ella, sabiendo que así se librara de la responsabilidad criminal
"0. En estos casos, claro está, la legislación penal no exime de responsabilidad, a la
situación de inimputabilidad buscada a propósito para delinquir (v.gr. Un sujeto se
embriaga para vencer sus inhibiciones y así dar una paliza a su enemigo en estado de
intoxicación plena) )/1 , o extendiéndola, a aquellos casos en los que, aunque no sc
busca, si se debía de haber previsto que el hecho podría llegar a suceder. (v.gr. el sujeto
se embriaga sin meditar que durante su embriaguez emplearé violencia sobre su
enemigo)312. En estos casos, se adelanta la exigencia de imputabilidad, refiriéndose la
misma no a la acción típica, sino a la acción precedente a la acción típica,
fundamentándose en esta la exigencia de responsabilidad 313. En la legislación penal
guatemalteca se encuentra establecida en el artículo 23. 2 del Código penal y como una
circunstancia agravante en el artículo 27 numeral 17.
PROBLEMÁTICA DE LA PSICOPATIA
El concepto de psicopatía se inició en el año de 1803 por parte de Pinel, al hablar de
manía sin en 1835, Plichard la denomino Locura moral, y en 1838, Koch prefirió hablar de
lo psicopático, y en su publicación de 1891, lo conceptualizo como personalidades
anormales en oposición a las psicosis que serían las auténticas enfermedades mentales
"á, hasta llegar a lo que I<RAEPELIN, en 1896 definió como personalidad psicopáticas 15.
En la actualidad, se habla de personalidad antisocial, o trastornos sociopaticos de la
personalidad316. El problema de las personalidades psicopáticas, tal y como lo afirma
CARMONA CASTILLO, es uno de los más discutidos, no solo en la esfera jurídico-penal,
sino también en el ámbito de la propia disciplina psiquiátrica, en donde no se define
claramente qué se entiende por dichas personalidades317 Los psicópatas son sujetos
que no pueden considerarse como enfermos mentales, pero que poseen en su carácter
rasgos de personalidad que los separan de los normales. La psicopatía, trastorno disocial
o antisocial de la personalidad, es una categoría muy discutida, incluso algunos autores
-como los psicoanalistas, por ejemplo niegan su propia existencia; no obstante, podemos
señalar algunas características comunes, que son: desproporción entre los estímulos y las
respuestas, entre la voluntad y los instintos, entre lo que son y lo que les gustaría ser,
especial dificultad para la adaptación social como incapacidad para mantener relaciones
personales duraderas, cruel despreocupación por los sentimientos de los demás,
incapacidad de sentir culpa y para aprender de la experiencia del castigo, bajo umbral de
tolerancia a la frustración, frialdad afectiva, carencia de delirios, impulsividad, gran
agresividad, preferencia de la inteligencia practica a la verbal, gusto por la expresión
gestual.
La imputabilidad del psicópata ha sido siempre un caballo de batalla en el Derecho penal,
ya que no son enfermos mentales, pero tampoco son personas normales31S . Por ello, la
doctrina más avanzada y la propia jurisprudencia se hallan escondidas: para algunos,
deben beneficiarse totalmente de la exención de responsabilidad penal, al no poder actuar
de otra manera (alteración psíquica por falta del elemento volitivo); para otros, en cambio,
son totalmente imputables y deben de responder de todos sus actos.
El problema de estos supuestos es que el sujeto psicópata normalmente mantiene
intactos la conciencia, inteligencia, voluntad y yoidad, de manera que lo único que
permanece alterado es la personalidad, esto es, su modo de ser o comportamiento.
ESPECIAL REFERENCIA A LA IMPUTABILIDAD EN LOS DELITOS SEXUALES.
De todas las conductas delictivas, son sin duda alguna, los delitos contra la libertad sexual
los que despiertan mayor alarma social. Esto es debido, en parte, al ataque físico que
sufre la víctima, pero también influye el componente de humillación y afectación
psicológica que estos delitos conllevan. Este trauma es más intenso al ser causado por
otro ser humano, que, en principio,' actúa intencionalmente. En estos delitos, como en
todos, hay que partir de la premisa de que no todo el que delinque es un enfermo, y que
no todos los enfermos que lo son cometen delitos. Es más, al contrario de la creencia
popular que asocia la violación con la patología mental, se ha demostrado que la
incidencia de la enfermedad mental no es más elevada en los delincuentes sexuales que
en la población general. Así, en algunos estudios llevados a cabo en delincuentes contra
la libertad sexual, se han encontrado escasos diagnósticos psiquiátricos, aunque no se
puede generalizar: lo que si aparece con frecuencia en estos sujetos son alteraciones en
los instintos sexuales, denominadas parafilias. Cuando estas conductas parafilias llegan a
ser difíciles de dominar por el sujeto, pueden desembocar en la realización de delitos
sexuales, aunque estas alteraciones del instinto sexual no necesariamente conlleven a
una conducta asocial o delictiva. Así las parafilias más frecuentes que pueden afectar
a la imputabilidad, son:
La pedofilia, se refiere al deseo sexual de mantener relaciones solo y exclusivamente
con impúberes (niños o niñas) ya sea del mismo sexo o no. Suele aparecer en trastornos
psicóticos agudos, oligofrénicos, alcoholismo crónico agudo y demencias. En estos casos,
si no se demuestra una enfermedad mental por parte del sujeto, será plenamente
responsable,
La gerontofilia, consiste en el deseo de mantener relaciones sexuales con personas de
mayor edad. Aparece en trastornos de la personalidad, complejos de tipo o electra. En
caso de que éstos sujetos realicen concretos delitos de agresión sexual, abuso o acoso,
generalmente, salvo que presenten otro tipo de patologías, serán considerados
responsables.
Sadismo, es el que se encuentra presente en aquellas personas que solo se excitan
infringiendo dolor a su pareja. Estos sujetos suelen estar afectados de sentimientos de
culpa, en ocasiones son neuróticos.
Zoofilia, se fundamenta en tener relaciones sexuales con animales, y que se encuentra
presente en muchos casos psicóticos.
Exhibicionismo, es una característica exclusiva del hombre. El perfil del delincuente
sexual, básicamente comprende a varones, con edades entre los 20 y 30 años; tienen
escasos antecedentes delictivos, suelen estar casados y conocen con frecuencia a
víctima
Quizá el delito más frecuente e importante por su trascendencia social, sea la violación.
Para GARCIA ANDRADE, “el violador es, con frecuencia, una persona de escasa
dotación intelectual, que, al no poder actuar de manera normal en la dialéctica sexual con
la mujer, utiliza la fuerza, lo cual es asimismo una venganza, porque las mujeres se han
reído frecuentemente de él llamándole tonto"320 Esa es la razón por la cual no es
infrecuente el asalto a menores, más asequibles a su corta inteligencia que la mujer
hecha y derecha. Estas violaciones, se cargan de violencia y de ansiedad, síntoma que no
se da en los violadores con trastornos de personalidad. Estos últimos –psicópatas según
GARCIA ANDRADE, cometen violaciones con gran agresividad, por su escasa resonancia
emocional y por su hedonismo acorto plazo. Este autor, distingue a efectos

de violación entre violador sistemático, que, para él, refleja un trasfondopsico-sexual, del
violador ocasional, que lleva a cabo su agresión bajo la influencia de bebidas alcohólicas
o tóxicos, y del violador chantajista de la prostituta, cuando aquel deja de aportar la
cantidad estipulada
Otro hecho, mucho más frecuente de lo que la gente se cree, es el incesto, ya que
estadísticamente -lista negra-, se constata aquel que se da entre padre e hija. Estas
relaciones incestuosas suelen comenzar desde épocas muy jóvenes de la niña, el padre
incestuoso con frecuencia es alcohólico y generalmente realiza sus primeros ataques en
grado de intoxicación plena o semiplena. A medida que pasa el tiempo, estos ataques
normalmente se continúan, esté o no presente el alcohol, manteniéndose a veces durante
años y, extendiendo estos ataques a sus otras hijas. Hay que tener en cuenta en estos
casos que la pedofilia es un delito que suele quedar muchas veces en la sombra de la
impunidad, por no denunciarse, a pesar de ser realizados frecuentemente POI familiares
de las víctimas, y contar, en ocasiones, con la complicidad de la madre, dc forma que en
muchas ocasiones silencian lo que está ocurriendo.
En lo referente a los delitos sexuales cometidos por la mujer, hay que decir que su
incidencia judicial en esta clase de delitos es prácticamente nula. Para GARC ANDRADE,
esto se debe a que la "agresión sexual femenina queda amparada por el silencio social o
de la alcoba, ya que el abuso en niños o niñas es muy difícil de demostrar y el acoso
sexual se ampara en cierta actitud lúdica e irónica por parte de la sociedad"
CAUSAS QUE EXCLUYEN LA CONCIENCIA DE ANTIJURIDICIDAD
a) ERROR DE PROHIBICIÓN,
El error de prohibición se refiere a la ignorancia por parte del sujeto activo de la existencia
de una norma penal, que, derivado de dicho desconocimiento, ha violentado la
prescripción penal. Este tema es de singular importancia, puesto que, lo que trata es la
consecuencia criminal de una persona que haya actuado con la creencia de acción lícita,
pero que en la realidad su actuación ha violentado la norma penal. En otras palabras, el
error de prohibición es creer erróneamente que su actuación está dentro del ámbito legal.
En Guatemala, erróneamente se ha privilegiado la idea que el error iuris nocet perjudica y
no beneficia, porque todos los ciudadanos están obligados a conocer la normas jurídicas
(art. 3 de la Ley del Organismo Judicial), por ende, se ha violentado abiertamente el
principio y elemento de la culpabilidad del Derecho Penal, además, del principio favor rei,
lo que ha conllevado a una serie de injusticias por el desconocimiento propio de los
aplicadores de la justicia sobre los elementos de la culpabilidad y el principio de
culpabilidad, que son los que garantizan la aplicación del error de prohibición y se
contraponen a lo establecido en el mencionado artículo 3 referido. Es necesario recordar
que la culpabilidad es una exigencia ineludible para la determinación de la
responsabilidad y, cuando inexista por faltar la conciencia de antijuridicidad, no existirá
culpabilidad y por ende habrá irresponsabilidad del sujeto.
el error de prohibición es el desconocimiento de la prohibición. es el no conocer que su
actuación está prohibida por la ley. ejemplo. El que no conocer y no tiene la mínima
conciencia que el portar sin autorización, un emblema de la cruz roja internacional, sea
delito, no será responsable del mismo (decreto 102-97). Quien no conoce y tiene la
mínima conciencia que prohibirle trabajar a una mujer constituya un delito-violencia
económica, no será responsable del mismo. también es error de prohibición quien cree
que su actuar es licito y justificado, pero ignora que está sancionado en la ley. ejemplo: el
matar a un ladrón después del robo el cree que esta en legítima defensa, pero realmente
ya no se justifica. Desconoce que en realidad es una venganza, en este caso, el sujeto no
será responsable del delito, por el error de prohibición.
Por lo anterior, el error de prohibición se puede manifestar en tres tendencias: a)
desconocimiento de la norma jurídica; b) mala interpretación de la norma jurídica y, c) la
creencia errónea de obrar con una causa de justificación.
La teoría del error de prohibición en general tiene dos vertientes: vencible e invencible:
en el primer caso, acontece cuando el sujeto activo de ninguna manera pudo haber
vencido su error o desconocimiento de la norma, por lo que su consecuencia es la
irresponsabilidad penal —derivado del principio de culpabilidad-; en el segundo caso,
cuando el sujeto activo pudo vencer el error o desconocimiento de la norma, por lo que,
se le disminuirá su responsabilidad penal (se atenúa su responsabilidad),
Para determinar la existencia de un error de prohibición invencible o vencible, la doctrina
indica la solución desde la perspectiva del hombre medio, la cual consiste en un
observador imparcial establecido en el mismo lugar y mismas circunstancias del sujeto del
delito y, así poder determinar, si el observador imparcial habría poseído la capacidad de
conocimiento de la norma. Es necesario que el juzgador se compenetre en el caso y se
coloque en el lugar del sujeto activo, con sus condiciones y conocimientos especiales del
mismo, para determinar hasta qué punto el sujeto activo pudo haber conocido la norma
prohibitiva. En cuanto a la invencibilidad, será la hipótesis en la que el sujeto no ha
podido acceder a la norma o mensaje de la misma por que no se encontraba en las
condiciones mínimas para captarlo (Ej. viviendo en lugares remotos o en lugares donde
se carece de información al respecto). En cuanto a la vencibilidad, se puede indicar
cuando el sujeto se encuentre en condiciones mínimas de haber podido conocer la
prohibición de la norma, pero, por circunstancias imputables a él no las conoció
(negligencia, indiferencia, desidia, precipitación, etc.).
Dentro de las teorías que han tratado este tema están: la teoría del dolo, la teoría estricta
de la culpabilidad y la teoría de los elementos negativos del tipo.
La teoría del dolo: Esta teoría sirve de fundamento al sistema causalista, derivado del
dolus malus, con lo cual, el dolo y la culpa se consideran formas de culpabilidad,
incluyendo pues, en el dolo, el conocimiento de la antijuridicidad. Por ello, al existir un
error en las causas de justificación, se considerará, para esta teoría, un error de
prohibición con las consecuencias similares al error de tipo, o sea, cuando se refiera a un
error invencible, la conducta es impune; cuando el error fuere vencible, la conducta se
convierte en imprudente.
La teoría estricta de la culpabilidad: Esta teoría tiene su particular importancia en el
sistema finalista, derivado del dolus neutro o natural. Desde que el dolo y la culpa se
trasladan como elementos subjetivos del tipo y dejan en el pasado las formas de
culpabilidad, que se derivaba del sistema causalista, el dolo es neutral, puesto que sus
elementos únicos son el volitivo y el cognoscitivo, sin la necesidad de contar con la
conciencia de antijuridicidad. A raíz de ello, la teoría estricta de la culpabilidad, al
establecer que la conciencia de antijuridicidad permaneció en la culpabilidad y el dolo
como elemento independiente se ubicó en el tipo, considera que el error de prohibición o
podría excluir el dolo, por ser un elemento autónomo e independiente de la culpabilidad,
por lo que ése conocimiento de antijuridicidad debe valorarse dentro de la culpabilidad, sin
importar la existencia de una conducta típicamente dolosa. Para esta teoría, al igual que
la anterior, el error en las causas de justificación se considerará como un error de
prohibición. La diferencia es en el tratamiento del mismo: cuando se refiera a un error
invencible, la conducta es impune; cuando consista en un error vencible, la conducta será
tratada con culpabilidad atenuada (sanción disminuida).
La teoría de los elementos negativos del tipo: En esta teoría se determina que el error en
las causas de justificación se trata de dos formas distintas: a) cuando existe una creencia
errónea de algunos presupuestos (elementos objetivos o de percepción) de las causas de
justificación, se tratará como error de tipo, por existir un error en el tipo negativo. La
consecuencia es, cuando el error sea invencible, es impune; cuando sea vencible,
conducta se transforma en imprudente. b) cuando alguien cree erróneamente que el
Derecho le asiste como justificación (cree erróneamente que su actuar está justificado),
en este caso, sería un error de prohibición, con dos consecuencias: cuando se trate de un
error invencible, es impune; cuando la conducta errada pudo vencerse, se convierte en
una culpabilidad atenuada.
El tratamiento del error en general es un tema complejísimo para la doctrina y
jurisprudencia, y en especial cuando se trata del error en las causas de justificación. En el
Código penal guatemalteco, derivado del artículo 25.3 en el que contempla el error en los
elementos objetivos de una de las causas de justificación, lo resuelve como causa de
inculpabilidad, por lo que se deduce la aceptación de la teoría estricta de la culpabilidad.
El error de prohibición se divide en dos: error de prohibición directo y el error de
prohibición indirecto.
El error de prohibición directo, acontece cuando precisamente el sujeto activo
desconoce que su actuación está prohibida penalmente. Es necesario determinar que el
sujeto no tenga la consciencia de antijuridicidad que se necesita para establecer la
culpabilidad. De ninguna manera se podrá responsabilizar a una persona que haya
actuado por desconocimiento de la norma. El sujeto activo que haya cometido un hecho
antijurídico, sin conocer que su actuación estaba penalmente sancionada, se le deberá de
irresponsabilizar por la carencia de motivación de la norma. No es lo mismo sancionar a
una persona que haya cometido un delito por desconocimiento de la existencia de una
norma que otra persona que efectivamente la conocía.
Ejemplos:
Los ejemplos anteriores del error de prohibición. Además, los siguientes: el caso de los
adolescentes de trece años que no conocen ni tienen la mínima idea de conciencia que
tener relaciones sexuales consentidas entre ellos, por la edad, está penalizado (violación).
Vendedor de discos compactos y películas que no conoce y no tiene la mínima conciencia
que su actividad laboral diaria está penalizada (violación a los derechos de autor). Quien
no conoce ni tiene la mínima conciencia que el acto de bailar con su amante en una fiesta
familiar, está penalizado por la ley (injuria).
El error de prohibición indirecto o error en las causas de justificación, se concibe
cuando el sujeto activo cree que está actuando "legalmente" bajo una causa de
justificación. Presupone una diversidad de circunstancias que hacen surgir las
necesidades de resolución, tal es el caso, cuando el sujeto activo en el momento de su
acción, haya percibido equivocadamente una agresión ilegítima inminente hacia él, o, es
posible que el sujeto esté completamente seguro que su actuar está permitido, sin
conocer de su equivocación. A raíz de lo anterior hace presuponer que nos podemos
encontrar ante dos clases de errores: error en los elementos objetivos de las causas de
justificación y error en los elementos subjetivos de las causas de justificación. En otras
palabras, se hace necesario determinar que las causas de justificación tienen elementos
objetivos o lácticos como lo son: la agresión ilegítima en la legítima defensa y la
necesidad en el estado de necesidad. Así también, tiene elementos subjetivos,
consistente en el conocimiento del sujeto activo de actuar bajo el amparo o la tutela de la
ley. Es la creencia y voluntad de actuar dentro de una causa de justificación, en otras
palabras, que el autor advierta que está obrando con causa de justificación.
En cuanto al error en los elementos objetivos de las causas de justificación, se establece
cuando el sujeto posee la creencia errónea de ser objeto de una agresión ilegitima —
inexistente-, o creer erróneamente que se está en un peligro —inexistente-, por lo que le
motiva su actuación de defensa y por ello lesiona bienes jurídicos -percepción equivocada
de la realidad-, en este sentido, se debe de tratar de forma igual que los casos reales de
defensa y de necesidad, porque se trata de un error en las
causas de justificación. Ej. Creer erradamente que sufrirá dc un ataque inminente. En
nuestro Código penal se establece el error en los elementos objetivos de las causas de
justificación, en especial en la legítima defensa, cuando se ejecuta la defensa bajo la
Creencia errónea de sufrir una agresión ilegítima —legítima defensa putativa-. La legítima
defensa putativa, según el ambiente doctrinal, se fundamenta en que todos los requisitos
de la eximente son imaginarios, comenzando desde la supuesta agresión representada
como tal en la mente y conciencia del sujeto, empero, sin la existencia real de la agresión.
Derivado de esa supuesta agresión imaginaria —en realidad inexistente-, el sujeto activo
actúa y se defiende. Dicho fundamento, en concreto sobre la defensa putativa, se
encuentra en el artículo 25.3. En cuanto a un estado de necesidad putativo, se establece
cuando se está en la creencia errónea de que existe dicho estado; es decir, cuando cree
fehacientemente que se encuentra bajo un peligro —realmente inexistente-. Todos los
casos de error en los elementos objetivos de las causas de justificación, deberán ser
abordados dentro de la esfera del error de prohibición, el cual deberá de analizarse si el
error es vencible o invencible. Ejemplo:
Juan ingresa de emergencia a las once de la noche su vehículo a una gasolinera sin
servicio y a oscuras, con el propósito de inflar su rueda pinchada, empero, en el instante
mismo de estar inflando la llanta, percibe una sombra humana
Ejemplo:

Sebastián conduce su vehículo y se detiene por el semáforo en rojo, en ese preciso

momento se le colocan a su lado izquierdo dos sujetos sospechosos en una moto, en ese
instante el sujeto ubicado atrás sele aeda viendo fijamente a su cara y hace un
movimiento rusco para sacar algo e su chumpa y Sebastián cree en ese momento que va
ser objeto de un disparo o de un asalto tal y como lo ha visto muy frecuentemente en los
noticieros-, por lo que decide atacar y matar a los dos sospechosos, Después del
incidente, la policía nacional civil determina. Que los sujetos eran, estudiantes
universitarios; _ que no portaban armas; sino de los sujetos antes que Sebastián les
disparará, iba a sacar su celular para hablar con su novia que-lo estaba esperando en la
Clase. En este ejemplo se puede evidenciar también un error de percepción, tomando en
consideración la actual realidad que se vive en Guatemala los asaltos diarios y ataques
frecuentes por motoristas en los semáforos.
En cuanto al error en los elementos subjetivos de las causas de justificación: se
establece cuando el sujeto activo cree erróneamente que su actuar se encuentra
justificado en la ley, aunque realmente no lo esté. Ej. el sujeto cree erróneamente que
está justificado en la ley el matar a un ladrón después del robo. En este caso concreto
sería una venganza, con lo cual no es justificable, empero, por la creencia errada de creer
que le alcanza el amparo de la legitima defensa, se exculparía por estar comprendido
dentro de un error en los elementos subjetivos de las causas de justificación, Al igual que
el anterior, esta clase de error deberá abordarse dentro de la esfera del error de
prohibición.
Ejemplo:

EXCURSO SOBRE ERROR DE CULTURALMENTE CONDICIONADO

Indudablemente una sociedad como la nuestra, que se caracteriza por ser multiétnica y
pluricultural, pueden plantearse una infinidad de circunstancias que el Derecho penal de
hoy no los ha contemplado, razón por lo cual, es importante que la doctrina, la
jurisprudencia y el derecho comparado, auxilie en casos concretos para hacer llegar una
mejor justicia. A raíz de lo anterior, en nuestra sociedad, acontecen varios dilemas
jurídicos como el surgimiento de conductas permitidas dentro del seno una comunidad,
pero legalmente sancionadas fuera de dicha comunidad. Para las personas dentro de la
comunidad, no se puede observar una sanción penal, pero para el resto de la sociedad es
viable dicha sanción. De allí surge la necesidad de estudiar el error de prohibición
derivado del nivel cultural de una comunidad. Razón por lo cual, en Derecho comparado
se puede observar que se excluye de responsabilidad penal al indicar que "el que por su
cultura o costumbres comete un hecho punible sin poder comprender el carácter
delictuoso de su acto o determinarse de acuerdo a esa comprensión será eximido de
responsabilidad. Cuando por igual razón, esa posibilidad se halla disminuida, se atenuará
la pena
FUNDAMENTO LEGAL DEL ERROR DE PROHIBICIÓN'
Al igual que sucede con el error de tipo, se establece la inexistencia de una norma
taxativa en el Código Penal que establezca esta clase de error, empero de conformidad
con lo que establece el artículo 8.2 de la Convención Americana de Derechos Humanos,
como fundamento propio de la culpabilidad penal, se hace referencia a éste elemento
ineludible del delito, por lo que, para que exista culpabilidad se necesita consciencia de
antijuridicidad, lo que garantiza la existencia legal del error de prohibición. Como ya se
estableció con anterioridad, la consciencia de antijuridicidad es un elemento esencial para
determinar la culpabilidad y, eso, es lo que hace referencia el artículo 8.2 de la
Convención citada, por lo que, cuando se determine que un sujeto desconocía la norma
penal, éste carece de consciencia de antijuridicidad y por ende carece de culpabilidad.
Al igual, como se determinó con el error de tipo, en cuanto el error de prohibición se
puede establecer, también, de conformidad al principio de integración normativa, se hace
necesario tomar en consideración el Estatuto de Roma, ya ratificado por el Estado de
Guatemala y, por ende, legislación vigente en nuestro País, donde establece de forma
taxativa el error de prohibición en el artículo 32. Asimismo, de conformidad a la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, ha establecido lo relativo a la interpretación
evolutiva, la cual contiene enormes ventajas de interpretación normativa, inclusive cuando
no se encuentra regulada una figura en la legislación nacional, por lo que ha indicado que
se hace necesario invocar la doctrina o jurisprudencia internacional en aplicación del
principio pro homine. El error de prohibición, es una figura que se adapta cabalmente al
principio humano referido. De igual forma, tal y como ya se indicó con anterioridad, el
error de prohibición en las causas de justificación se encuentra regulado en el artículo
25.3 del Código Penal. En cuanto al error de prohibición vencible, se adecúa dentro de la
circunstancia atenuante de la responsabilidad penal, respecto a la ignorancia (Art.26.9),
puesto que como ya se indicó el error de prohibición vencible atenúa la responsabilidad
penal del sujeto.
CAUSAS QUE EXCLUYEN LA EXIGIBILIDAD DE LIN COMPORTAMIENTO DISTINTO
Inexigibilidad de una conducta distinta-:

Las causas de exclusión derivadas de una inexigibilidad de un comportamiento distinto,

son las siguientes:
A) EL MIEDO INVENCIBLE
Se debe entender por miedo invencible al acto que se deriva de una perturbación
angustiosa del ánimo, producida por un riesgo o un mal que amenaza seriamente al
sujeto y, que, imponiéndose a su voluntad, le ocasiona el impulso para ejecutar un delito
para evitar cualquier daño igual o mayor. El miedo insuperable es lo referente a la vis
psíquica o compulsiva que se determinó en el apartado de ausencia de acción. Lo
importante del miedo, es que sea insuperable, con lo que se podría determinar desde la
perspectiva del hombre medio. El miedo invencible es insuperable para la persona, en el
sentido que, si el sujeto no realiza la acción delictiva, lo sufrirá porque no existe otra
alternativa para superar el mal del que se siente amenazado. Dicho mal deberá,
necesariamente, ser injusto. Lo importante a tener en cuenta es que el sujeto activo actúa
libremente y con plena conciencia de lo que está haciendo, empero causa un daño
derivado de un miedo insuperable de sufrir otro daño igual o superior del que está
realizando, con la finalidad de evitarlo. El fundamento se encuentra estipulado en el
artículo 25.1 del Código Penal.
Ejemplos:
Quien pide dinero a unos pilotos de transporte público, bajo la amenaza real que matara a
su familia, y no lo hace. El gerente de un banco que recibe una amenaza real
informándole que tienen secuestrado a su hijo y que lo mataran sino entrega
inmediatamente todo el dinero de su agencia bancaria
B) OBEDIENCIA DEBIDA.
Se presenta cuando existe un deber del sujeto activo de obedecer a otra persona
investida de autoridad. Para que se establezca la obediencia debida, se necesita la
existencia de una relación de causalidad entre el superior y el subordinado que se
actualiza con el ejercicio del cargo dentro de los límites de la competencia del superior y
con el cumplimiento de las formalidades legales que el acto exige, por lo que le permite al
subordinado examinar la legalidad de la orden y la competencia de los superiores
jerárquicos. Se hace necesario establecer que la ilegalidad de la orden no sea manifiesta,
puesto que, de lo contrario, se no podría exigir esta inculpabilidad.
En la obediencia debida, quien obedece no actúa con su propio raciocinio y con la plena
capacidad de querer hacerlo, sino que se encuentra bajo la influencia de un error
esencial, con la creencia equivocada que se le manda a un acto justo y legal.
El verdadero problema de esto, es lo relativo al conocimiento de la ilegalidad del rnandato
por parte del subordinado, puesto que, teóricamente se puede establecer que en muchos
casos es menos preparado que su superior para poder apreciar la legalidad o ilegalidad
del mandato, es más, únicamente son obedientes de todas y cada uno de los mandatos.
En el plano de la milicia, esta clase de obediencia debería ser más tratada, derivado que
existen otros principios y reglas militares que hacen imposible que el subordinado discuta
y se oponga a una ilegalidad del mando. El fundamento legal de la obediencia debida está
en el artículo 25.4 del Código Penal.
Las condiciones básicas para fundar la obediencia debida son:
a) que el receptor no determine el error e ilicitud del mandado, creyéndolo de buena fe y
legítimo;
b) que, aun percibiendo la ilicitud de la orden, se vea obligado a obedecerla por no poseer
la condición mímica de arriesgar su empleo o condición en caso de incumplimiento. Lo
anterior, sin menoscabar lo que establece el artículo 33 del Estatuto de Roma del año
1998 —no se podrá determinar la obediencia debida en caso de genocidio y delitos de
lesa humanidad-.
Ejemplo: el que realiza un acto ordenado por su jefe y lo cree legal y justo, aunque
realmente no lo sea, colocados en su posición habiéndose obedecido lo mismo. los
mensajeros que llevan paquetes, no conocen el contenido de los mismos.
FUERZA EXTERIOR
Hace referencia cuando un sujeto sufre directamente de un impulso exterior y fuerte que
le impide el control. Este el caso de la ausencia de acción (vis absoluta), ya anteriormente
referida. Por tal razón, esta causa de inculpabilidad deberá de ser tratada como una
ausencia de acción, puesto que, el sujeto no actúo en el hecho delictivo, sino que, le fue
violentada directamente su voluntad. Tal y como ya se expuso en la fuerza irresistible
(ausencia de acción), el sujeto ha sido violentado por una fuerza absoluta, de tal modo
que suprime por completo su voluntad, no actúa voluntariamente, sino que se convierte en
un mero instrumento. En estos casos, el sujeto no cometió ni siquiera el elemento de
acción, desde allí, no existiría delito para él, no así para el que ejerció la fuerza irresistible.
Quien por una imposibilidad real. Al igual que la anterior, se tiene que tratar como una
ausencia de acción derivado que en este caso el sujeto no puede actuar por una fuerza
exterior que le impide ejercer y actuar conforme a su voluntad. (Ej. Policía que lleva
custodiado a dos reos y en el camino presencia un hurto).
LA PUNIBILIDAD
PUNIBILIDAD.
Normalmente, con la constatación de la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad es
suficiente para imponer la pena. Sin embargo, en ocasiones, existen determinadas
circunstancias que no afectan al tipo, ni a la antijuridicidad, ni a la culpabilidad y, sin
embargo, condicionan la imposición de la pena (así, por ejemplo, en el ámbito de los
delitos contra el patrimonio se contempla lo que se denomina "excusa absolutoria de
parentesco" (artículo 280 del Código Penal de Guatemala), que da lugar a una exención
de la responsabilidad criminal para determinados parientes en concretos delitos
patrimoniales. También en el ámbito de la punibilidad se requiere que el delito no esté
prescrito, que no exista indulto, etc.…, pues si se dan estas circunstancias no puede
imponerse la pena.
La punibilidad debe diferenciarse de la procedibilidad o perseguibilidad, que no se refiere
a la procedencia de la pena sino a la procedencia del proceso penal y, por ello, pertenece
al Derecho procesal.
Bajo la denominación de punibilidad que algunos prefieren llamar penalidad, merecimiento
de pena o incluso necesidad de pena, se agrupan una serie de requisitos legales de
carácter material que, por razones de oportunidad o conveniencia han de añadirse a la
acción típica, antijurídica y culpable para que pueda imponerse la pena. Lo importante es
determinar si existe una excusa absolutoria o una condición objetiva de punibilidad que
impida la imposición de la pena culpable del delito

Ejemplo:
Ubicación sistemática: Aunque un sector de la doctrina incluye la punibilidad como
último elemento del delito, otro lo rechaza, reconduciendo estas circunstancias a los
restantes elementos del delito o a la individualización de la pena.
Consecuencias dogmáticas: Mayoritariamente se estima que estos elementos no han
de ser abarcados por el dolo, por lo que el error del sujeto sobre los mismos es
irrelevante, y tampoco es necesario que concurra relación de causalidad ni de imputación
objetiva entre la acción y tales circunstancias. Del mismo modo, se considera que dichos
elementos son irrelevantes a los efectos de fundamentar la participación en el delito, es
decir, que la cualidad del partícipe es independiente de la presencia o ausencia de los
mismos. Cuestión distinta es que tales elementos puedan efectuar la posibilidad de
imponer la pena al partícipe, lo que dependerá de su carácter objetivo o personal. Si son
circunstancias objetivas (ej. la garantía de reciprocidad de los arts. 380 Cpg) tiene efectos
frente a todos los que intervengan en el hecho, en tanto que si son circunstancias
personales (ej. excusa absolutoria de parentesco de los arts. 280 Cpg) sólo tienen efectos
frente a aquellos en quienes concurran.
CLASES: Tradicionalmente, la doctrina distingue entre las condiciones objetivas de
punibilidad y las excusas absolutorias:
a) Condiciones objetivas de punibilidad: son circunstancias sustantivas que, sin
pertenecer al tipo ni a la culpabilidad, posibilitan la imposición de la pena. Clases de
condiciones objetivas de punibilidad: un sector de la doctrina distingue entre condiciones
objetivas de punibilidad propias, que serían totalmente ajenas al injusto, e impropias, que,
a pesar de afectar al injusto, por motivos políticos-criminales se prefiere dejarlas al
margen de la imputación objetiva y subjetiva. En un sentido similar se ha hablado de
condiciones extrínsecas e intrínsecas, o se ha reservado la denominación de condiciones
objetivas de punibilidad para las propias y se ha calificado a las impropias como
situaciones típicas anómalas. Otro sector de la doctrina califica como condiciones
objetivas de punibilidad propias a aquellas que excluye completamente la posibilidad de
imponer la pena e impropias a las que sólo impiden aplicar un tipo agravado, pero no el
tipo básico. En el mismo sentido se ha reservado la denominación de condiciones
objetivas de punibilidad para las primeras y a las segundas se las ha calificado como
condiciones objetivas de mayor punibilidad.
Supuestos: mayoritariamente se consideran como condiciones objetivas de
punibilidad la declaración de quiebra fraudulenta de los artículos 348 CPG, la garantía de
reprocidad de los art. 380 CPG, así como la exigencia de doble incriminación en la
extradición 353 del código de derecho internacional privado
b) Excusas absolutorias: Se trata de circunstancias materiales que, sin pertenecer
al tipo ni a la culpabilidad, impiden la imposición de la pena. Clases: Un sector de la
doctrina distingue entre excusas absolutorias en sentido estricto, que son aquellas que
concurren en el momento de realización del hecho, y excusas absolutorias sobrevenidas,
que concurren en un momento posterior. En el mismo sentido se habla de excusas de
exclusión de la pena, con referencia a las simultáneas, y de causas de anulación o
levantamiento de la pena, en relación con las posteriores. Esta distinción subyace en el
tratamiento diferenciado que suele hacerse de las causas de extinción de la
responsabilidad criminal (arts. 101 CPG), que serán analizadas más adelante en un tema
específico.
Supuestos: mayoritariamente se consideran excusas absolutorias aquellas circunstancias
legales, como el desistimiento en la tentativa del artículo 16 CPRG cuestión que se
analizara en el tema de la tentativa del delito
CAMINO DEL DELITO (ITER CRIMINIS)
El camino del delito es un recorrido que se inicia desde la ideación para su realización
hasta la consumación del mismo. Regularmente se habla de cuatro fases: ideación,
preparación, ejecución y consumación del delito.
a) IDEACIÓN: Es la idea de delinquir, la cual no representa relevancia en el Derecho
penal cuando no se manifiesta de alguna manera en el mundo exterior (cogitatione
penam nemo patitur).
b) PREPARACION: la preparación o actos preparatorios, como su nombre lo indica,
desvelan el grado de actividad de los sujetos para cometer un hecho delictivo y tienen
como fundamento el acto del desarrollo o camino delictivo, estableciendo un nivel de
gravedad, no tan alto, como el de la tentativa o de la consumación.
Los actos preparatorios, en principio tampoco representan relevancia en el Derecho
penal, salvo los casos que expresamente se establezcan en la ley (arts. 17, 377, 386, 394
Cp. guatemalteco o que posea la categoría de delito autónomo (conspiración en la Ley de
la delincuencia organizada en Guatemala). Los actos preparatorios son:
i) Conspiración: cuando dos o más personas se conciertan para la comisión de un delito
y deciden ejecutarlo. Se consolida la conspiración por el mero acuerdo de voluntades
tendentes a la comisión de un determinado delito. Tiene que existir plena decisión de los
conspiradores en el• sentido de llevar adelante su propósito común. Requisitos de la
conspiración: se establecen como requisitos mínimos para consolidar la conspiración
delictiva los siguientes:
a) coincidencia de voluntades de los autores;
b) el objeto de una figura delictiva concreta;
c) resolución de ejecutar el delito. La consumación absorbe a la conspiración: La
conspiración desaparece como forma punible penalmente cuando el hecho concertado se
concretiza, puesto que, esta ejecución delictiva absorbe por completo los conciertos
anteriores, al ser estos definitivamente ejecutados o llevados a la práctica.
La gravedad extrema expuesta en el derecho penal guatemalteco es lo relativo al delito de
conspiración (autónomo) determinado en la Ley del crimen organizado, donde, no solo le
da las características autonómicas a un acto preparatorio, sino que, le da una categoría
inexistente de consumación al sancionarlo de igual forma que a un delito consumando,
Con ello, no sólo se violenta la teoría jurídica del delito, sino que, el principio de
proporcionalidad, como eje fundamental de
un derecho penal democrático. Tal y como se estableció con anterioridad, la conspiración
es un acto preparatorio, consecuentemente, cl nivel de gravedad es menor que la
tentativa y mucho menor que la consumación del delito, en virtud que, la conspiración es
un episodio del inter cimininis muy cerca de la mera ideación y muy inferior a la ejecución
del delito.
ii) Proposición: cuando alguien ha resuelto la comisión de un delito e invita a otras
personas a ejecutarlo. Si la proposición es aceptada, esta se convierte en conspiración,
por lo que, para sancionar solamente la proposición, se precisa que dicha invitación no
sea aceptada por los demás sujetos. Con la proposición una persona busca a otras para
que participen en el delito que él mismo quiere cometer, pero acompañado. Requisitos de
la proposición: a) La determinación de una persona de cometer un delito; b) Invitación a
otra persona para acompañarlo a cometer el ilícito. La proposición se sanciona con
independencia que sea o no aceptada la propuesta delictiva por parte de los terceros. Es
necesario hacer hincapié que, si acepta la invitación, dicha actitud de los terceros será
sancionada por conspiración, si no es aceptada, Únicamente será sancionado el
proponente por proposición.
iii) Provocación: Cuando alguien incita a la comisión de un delito por medio de
radiodifusión, prensa, imprenta, etc. Lo importante de esta figura es lo relativo al acto que
excita, estimula, exacerba a otro u otros para que cometan los delitos. Lo importante a
destacar, es lo relativo a que el provocador solo insta para quesean otros quienes realicen
el hecho delictivo, sin la participación del mismo. La diferencia con la inducción con rango
de autoría: La inducción, exige una incitación directa y dirigida al autor material del delito
con una eficacia intrínseca capaz de convencer al sujeto para cometer el delito;
determinando la causa esencial el flujo psíquico que impregnó el inductor al hechor del
delito. En tanto en cuanto, la provocación, solo estimula a otros para que ellos decidan la
comisión del delito. En concreto, la inducción utiliza una incitación directa y dirigida capaz
de convencer al hechor, mientras que la provocación, estimula e insta, empero no es
capaz de tener una acción directa y dirigida para convencer al hechor.
La punición de los actos preparatorios, solamente deberán ser sancionados de
conformidad al desarrollo del hecho delictivo, empero, nunca deberían ser sancionados
con igual gravedad que la tentativa o, mucho menos, que una consumación delictiva. De
igual forma, únicamente deberán sancionarse en los delitos que establezca taxativamente
la ley penal. Todo lo anterior, lo destaca el misiY10 Código penal en su artículo 17.

c) EJECUCIÓN: Es cuando se inicia de alguna manera la repercusión de la ideación y la

preparación del delito en el mundo exterior. De aquí surge la tentativa como grado de
ejecución del delito. Por ello, se determina la tentativa, tentativa inidónea y el
desistimiento.
i,- Tentativa cuando se inicia con la ejecución del delito pero por circunstancias exteriores
y ajenas a la voluntad del sujeto no se produce el resultado esperado (arts 14 Cp
guatemalteco). De allí viene una distinción entre la tentativa y la consumación, derivado
que la consumación representa una mayor gravedad por el desvalor de resultado, ya que
es mayor que el de la tentativa, aunque ambas tengan el mismo desvalor de acción.
Desprendiéndose, en estos casos, la necesidad de la antijuridicidad, puesto que, la
consumación al tener un mayor desvalor de resultado, posee un mayor grado de
antijuridicidad que la tentativa. Ambas poseen la misma cantidad de desvalor de acción,
por el mismo elemento subjetivo que poseen (arts. 63 cpg).
ii.- Tentativa inidónea: es la misma tentativa (desvalor de acción) pero sin mayor
relevancia en el desvalor del resultado, puesto que, no existe elemento idóneo para poner
en peligro el bien jurídico protegido (vg. matar a un muerto, envenenar con chocolates,
disparar con una pistola de agua etc). Para convertir la tentativa inidónea en idónea se
necesita que exista un mínimo peligro al bien jurídico protegido, además en algunos
casos, la jurisprudencia deberá establecer si existieron actos, con criterios de riesgo
permitido y de adecuación social, que establezcan determinadas circunstancias que
hagan merito a la punición (vg. envenenar con chocolates a sabiendas que alguien con
anterioridad les colocó veneno, disparar con una pistola que cree útil y no lo está). La
tentativa inidónea o imposible se encuentra establecida en el 15 del Cp guatemalteco).
iii.-Desistimiento, el cual consiste cuando una persona después de iniciada su acción,
desiste voluntariamente de seguir cometiendo el delito, el cual solo será sancionado por
los hechos que hasta ese momento haya ejecutado, siempre y cuando constituyan delito o
falta. (art. 16 Cpg).
d) CONSUMACIÓN: Es la realización completa de todos los elementos del tipo penal. En
doctrina se estudia la consumación formal y el material. La primera consiste cuando
efectivamente se llevan a cabo todos los elementos típicos del delito, mientras que la
segunda surge cuando el sujeto activo consigue satisfacer sus pretensiones iniciales
(lucrar por el delito cometido, satisfacción de un deseo añorado). El desistimiento se
encuentra estipulado en el artículo 13 del Código penal
AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN.
Se hace necesario diferenciar entre la autoría y la participación. Son autores aquellas
personas que ejecutan el hecho por sí mismo, en conjunto con otras o a través de otros
individuos que los utilizan como meros instrumentos para ejecutar el delito. Mientras tanto,
son participes, aquellos sujetos que inducen o cooperan para la realización del delito. La
diferenciación de autoría y participación es fundamentalmente doctrinaria, derivado que
nuestra legislación penal, la emplea dentro de la teoría unitaria de autor, esto quiere decir
que, para estas legislaciones, la autoría abarca todas las formas de participación
anteriormente indicas para la ejecución del delito (vid, art. 36 Cpg.).
Es necesario resaltar que la autoría y la participación son dos conductas distintas para la
comisión del delito. La autoría conlleva una conducta principal en la comisión del ilícito a
través del criterio doctrinal del dominio del hecho. Este dominio del hecho quiere decir que
solo es autor aquella persona que efectivamente controla, supervisa y domina la
realización del delito. Con base en el dominio del hecho, se puede establecer que autor es
el que decide todas y cada una de las circunstancias propias para la realización del
hecho. A diferencia de aquellas personas que solo cooperan o solo inducen a otro, por lo
que no dominan o controlan el hecho, teniendo una conducta accesoria de la principal
(autor)326
CLASES DE AUTOR:
a) AUTORÍA DIRECTA: Es la persona que efectivamente realiza y controla directamente
el delito. Ejemplo: Juan ha querido matar a pedro y lo mata. Ejecutará directamente la
acción de matar-domina el hecho
b) AUTORÍA MEDIATA: Se da cuando la persona realiza y controla el delito a través de
otra persona a la que utiliza como mero instrumento para llevar acabo la ejecución del
hecho. Generalmente, la persona utilizada como instrumento, es inimputable del delito,
puesto que solo ha sido utilizada sin conocer y saber la acción y propósito del autor. En
algunos casos el autor mediato utiliza a
personas inimputables (vg. enfermos mentales, niños, etc). En doctrina a esta clase de
autor se le conoce como "hombre de atrás", puesto que atrás del instrumento utilizado se
encuentra el verdadero autor.
Dentro de los requisitos de esta autoría se encuentran, en primer lugar, el dominio y
control del hecho que debe tenerlo el "hombre de atrás", pues si lo posee el instrumento o
lo comparte este con aquel, o un tercero, se debe pensar en otra forma de participación
en el hecho punible; en segundo lugar, el instrumento debe encontrarse subordinado al
"hombre de atrás", lo cual significa que todos los presupuestos de la punibilidad deben
concurrir en este último y referirse sólo a él; esa subordinación puede proceder por
coacción, error, incapacidad de culpabilidad o sencillamente por la actuación de buena fe
por parte del instrumento; en tercer lugar, debe tratarse de un hecho doloso, pues esta
figura no es admisible en los eventos culposos en los cuales no existe dominio del hecho.
Es importante señalar la diferencia entre la inducción y la autoría mediata, ya que esta
última se distingue por la instrumentalización del ejecutor, tal instrumentalización puede
tener lugar sobre la base del error y también sobre la del empleo de la violencia física o
mora1327; y siempre mantiene el total dominio del hecho, mientras que el inductor no lo
tiene.
Ejemplo:
Se refiere a la intervención de varias personas con calidad de autor en la ejecución del
hecho delictivo, el cual dominan y consienten el hecho. La coautoría se fundamenta en la
teoría del dominio funcional del hecho, toda vez que esta requiere que todos los
individuos se repartan funcionalmente sus roles (reparto funcional del hecho) y se
responsabilicen igualmente por el hecho cometido. Lo importante es que su actuar,
aunque sea dividido, conlleve a un resultado global del hecho. La Coautoría, es una forma
de autoría donde participan varias personas, y llevan un hecho de mera mancomunidad,
mediante una contribución objetiva a su realización; esta figura también se basa en el
dominio del hecho (colectivamente) por lo cual cada coautor domina todo el suceso en
unión de los otros.
Los requisitos para la coautoría son:
a) acuerdo común de los sujetos (requisito subjetivo), donde se establezca una decisión
mancomunada de los actores como cotitulares de la responsabilidad, comprometiéndose
a una tarea especial conexada con todas y cada una de las otras, determinando un solo
hecho que permite imputar al sujeto respectivo la parte de los otros;
b) la contribución en el hecho (requisito objetivo), donde se establezca una actuación
directa del sujeto al hecho en su conjunto. Cada persona con su accionar es una pieza
fundamental para llevar acabo el hecho delictivo.
Ejemplo:
PARTÍCIPES:
Como ya se estableció con anterioridad, la participación es una conducta delictiva
accesoria a la conducta principal del autor, toda vez que, éste último es el que
verdaderamente domina el hecho delictivo. El partícipe es un contribuyente en el delito del
autor. En el ámbito doctrinario no hay discusión alguna sobre el rol del partícipe, a
diferencia de la legislación guatemalteca, donde los partícipes (inductor y cooperador
necesario), son considerados autores (arts. 36 y 28 respectivamente). En el ámbito de la
responsabilidad penal, los partícipes se fundamentan en la teoría de accesoriedad de la
participación, esto quiere decir que, el autor del delito deberá de cometer un hecho típico
y antijurídico para que el partícipe puede ser considerado responsable penalmente, de lo
contrario se caería en lo absurdo el considerar penalmente relevante la participación en
un hecho que ni siquiera fue antijurídico para su autor.
FORMAS DE PARTICIPACIÓN:
A) INDUCCIÓN: Es la forma de motivar psicológicamente a otra persona para la
realización del delito. Lo importante es que la persona inducida sea la que domine y
controle el hecho, puesto que la inductora, solo le insta o fabrica la idea para que sea el
inducido el que decida cómo, donde y cuando realiza el delito. Los elementos de la
inducción son dos: a) intención del inductor, lo cual requiere la plena voluntad del inductor
para hacer surgir la finalidad de cometer un delito al inducido, por lo que no basta con un
solo comentario; b) ejecución del inducido, que cl inducido inicie con la ejecución del
delito; c) carencia de inimputabilidad, que el inducido no sea un inimputable; d)
determinando como causa esencial el flujo psíquico que impregno el inductor al hechor
del delito. En nuestro ordenamiento penal, los inductores se consideran autores del delito,
tal y como lo establece el propio artículo 362 del Código Penal.
B) COOPERADOR NECESARIO: En cuanto a esta clase de participación, se debe
citar la teoría conditio sine qua non, la cual reconoce al cooperador necesario como una
conducta eficaz, de tal modo que, suprimido mentalmente dicha conducta de cooperación,
no se hubiese producido el delito. Con ello, el cooperador necesario es una figura
indispensable para la realización del delito. Cuando se indica que es indispensable, es
que sin esa participación el delito nunca se hubiere realizado. Por esa clase de labor
indispensable, nuestro Código Penal, contempla al cooperador necesario como autor, tal y
como Io establece el artículo 36. 3 del Código Penal. Esta clase de cooperador, se
diferencia del cooperador no necesario (cómplice), por la intensidad de la cooperación
realizada. Si la cooperación es indispensable, se tratará como necesario, si la
cooperación no es indispensable, se tratará como cómplice (cooperador no necesario).
Ejemplo:
C) COMPLICIDAD: La característica de la complicidad se refiere a cualquier ayuda o
cooperación no indispensable para la realización del delito, esto quiere decir que, el
cómplice ayuda al autor para que realice el delito de una forma más rápida, más segura o
fácil. La complicidad necesariamente tiene que llevar consigo una cooperación antes del
inicio del delito o simultáneamente a la comisión del hecho. Con ello, se diferencia del
delito de encubrimiento, puesto que, si la ayuda y la cooperación es posterior al delito, se
estaría dentro del delito autónomo ya indicado (arts 37 y 474 Cpg). Como complicidad se
puede delimitar el de favorecer un hecho ajeno y no tomar parte en el dominio del hecho;
dicha contribución puede ser de índole intelectual o consistir en un mero despliegue de
actividad física que lleve un carácter previo o concomitante al suceso y aún posterior a
condición de que medie promesa anterior al mismo; para que se de esta figura es
necesario que exista una vinculación del
hecho principal, como también es inexcusable la acción del cómplice y que además sea
de naturaleza no necesaria o imprescindible, sin esperar que tal contribución sea
ineluctable, ya que el suceso siempre se hubiera realizado sin su participación. También
es necesario que el cómplice actúe dolosamente. La actividad del cómplice puede
consistir en un aporte anterior, en el acto o posterior. El cómplice debe de carecer de
dominio del hecho en su totalidad. Según el Código penal guatemalteco, también existe
complicidad, cuando concurra una especie de ánimo y/o apoyo para que el autor del delito
cometa el mismo. Este animo y/o apoyo, no debe de ser de la misma magnitud de
proyección psicológica que exige la inducción.
BREVE DISCURSO SOBRE LA AUTORIA EN LINCHAMIENTOS
Este es un caso común, empero muy poco analizado en doctrina y jurisprudencia, por lo
que se cometen equívocos en perjuicio del Derecho Penal y de la Justicia. En el caso de
los linchamientos, es de aplicación lo que estipula el artículo 39 del Código Penal, que
hace referencia al delito de muchedumbre, y establece con meridiana claridad los actos
delictivos cometidos por varias personas; tal y como ocurre con los linchamientos, donde
una multitud provoca y ocasiona delitos (homicidio, asesinatos, lesiones, etc.), de allí, que
dicha acción no debe quedar impune y debe ser juzgada de conformidad a lo que
establece el artículo mencionado. En dicho artículo se determinan dos supuestos: 1) un
grupo de personas deciden y ejecutan un delito (homicidio, lesiones, etc), todos ellos
deberán responder por el delito cometido, incluyendo a sus directores. Es una especie de
coautoría. Ej. grupo de personas deciden ir por un reo para matarlo y lo asesinan en la
plaza pública. 2) un grupo de personas reunidas sin intención de cometer delito, pero
aprovechando su reunión, son motivadas o instigadas a cometer uno. Se considera como
autores del delito a los instigadores y como cómplices a los instigados que participaron.
Ej. En una plaza central se encuentra un grupo de pobladores reclamando justicia y tienen
retenidos a dos supuestos violadores esperando que la autoridad local los ingrese a la
prisión, empero, dos o tres pobladores empiezan a instigar al grupo en general para que
los quemen vivos en la plaza y efectivamente se ejecuta. En este caso, los autores serían
los dos o tres instigadores y cómplices toda la población que participó directamente en el
asesinato. Los demás observadores, estarían exentos.

El crimen organizado realiza una diversidad de actuaciones ilegales, donde realizan s de

violencia, terror y actos sanguinarios, que permiten a sus dirigentes controlar Territorios,
mercados y actividades, lográndose infiltrar en la economía legal de un país. hechos
delictivos que más marcan a este grupo organizado de personas es el lavado dinero,
tráfico de armas, tráfico de personas, tráfico de drogas, robo de automóviles, corrupción a
funcionarios públicos, contrabando aduanero, extorsiones, etc.
Como una forma para combatir directamente el crimen organizado, se ha establecido una
Convención Internacional denominada Convención de las Naciones unidas contra la
delincuencia organizada transnacional (convención de Palermo de 00), la cual tuvo eco en
nuestra nación al entrar en vigencia el Decreto 21-2006, que refiere a la Ley del Crimen
Organizado.
CONCURSO DE DELITOS.
El concurso de delitos hace referencia cuando existen varias conductas delictivas
respecto del mismo autor, es decir, cuando una persona comete dos o más hechos
delictivos. La figura del concurso de delitos se deriva por la concurrencia de varios delitos
dentro de un solo proceso. Las clases de concurso de delitos son: concurso real,
concurso ideal y delito continuado.
a) CONCURSO REAL: cuando existe pluralidad de acciones y pluralidad de delitos,
en otras palabras, cuando concurren varias acciones y a la vez coexisten varios delitos.
Este concurso hace referencia cuando una persona comete varias conductas delictivas y
éstas a la vez producen distintos delitos. La solución al tratamiento es sencilla, derivado
del principio de acumulación, esto es, imponer cada una de las penas por cada uno de los
delitos cometidos con la finalidad de que se cumplan todas, una post de la otra y en orden
de su gravedad (arts. 69 Cpg).
b) CONCURSO IDEAL: Cuando una sola acción produce varios delitos. En este caso
pueden existir delitos homogéneos o heterogéneos, los primeros, son varios tipos
delictivos iguales derivados de la misma acción, mientras que los segundos, varios tipos
diferentes derivados de la misma acción. La solución al concurso de delitos se
fundamenta por razones de política criminal, donde ha quedado plasmado que se aplicará
la pena más grave del delito correspondiente aumentada a una determinada previsión
penal. Dentro del concurso ideal, se plantea el concurso medial el cual consiste cuando
un delito es medio necesario para cometer otro. Este último supuesto, efectivamente son
dos hechos diferenciados, pero por la cercanía y la influencia del uno hacia el Otro, se ha
tratado como concurso medial. Lo que importa aquí es la relación de necesidad existente
entre uno y el otro delito. Por lo que sin el primero el segundo no existiera (arts. 70 Cpg).
c) DELITO CONTINUADO: Es la existencia de varias acciones homogéneas que
cometen el mismo delito en distinto tiempo y, posiblemente, a distintas personas (delito
masa). La solución legal es similar a la del concurso ideal de delitos. A nuestro parecer se
trata de un concurso de delitos mixto derivado que tiene aspectos del concurso real —
varias acciones y varios delitos-, sancionado con la naturaleza del concurso ideal —
aplicando la sanción del delito aumentada a una determinada previsión penal-. (arts. 71
Cpg).
Se puede hacer valer una crítica importante al delito continuado tal y como está
establecido en el Código penal nuestro, toda vez que, tal y como lo estipula dicho
articulado, no existen límites de aplicación para esta clase de concurso, por lo que, bien
puede ser aplicado para todos los delitos existentes en la normativa penal, sin importar el
bien jurídico lesionado. Por tal razón, se sugiere de lege ferenda una normativa donde se
excluya el delito continuado en aquellos hechos que afecten la vida, la libertad física y la
sexual, con la finalidad de evitar
que los asesinos o violadores en serie gocen de esta clase de concursos. En otras
legislaciones, para esta clase de delitos —homicidios, secuestros y violaciones-, se
excluye la aplicación del delito continuado, para que, los sujetos activos puedan recibir la
pena por cada hecho individual cometido.
Como punto de reflexión es necesario diferenciar entre el concurso de delitos con el
concurso de normas, el primero hace referencia a la necesidad de aplicar las distintas
normas penales derivado de las acciones y delitos cometidos, mientras que el concurso
de normas se refiere al establecimiento de la correcta interpretación para determinar la
norma aplicable al caso concreto, tal y corno se expuso en el apartado de concurso de
normas.
BREVE REFERENCIA AL DERECHO PENAL INDIGENA EN GUATEMALA
El derecho estatal ha reconocido al consuetudinario, aún con ciertos matices, a través de
la ratificación del Convenio 169 de la OIT. Este reconocimiento lleva compelido una serie
de reformas a las distintas normativas, pero a pesar de ello, es de total aplicabilidad, a
raíz de los propios postulados constitucionales (arts. 44, 46, 58 y 66) que rezan su
aplicación por ser más favorable a los pueblos indígenas. De igual manera se hace notar
el artículo 552 Bis del Código Procesal Penal, que refiere a los Juzgados de Paz
Comunitarios que juzgan con arreglo a los usos y costumbres de la comunidad.
El verdadero problema que no se ha podido solucionar, para la aplicación del derecho
consuetudinario en materia penal, es lo relativo a la norma expresa del artículo 9 del
Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo, al indicar textualmente dos
limitantes para la aplicación de la Justicia Penal indígena siendo estas: ser compatible con
el sistema jurídico nacional y el respeto a los derechos fundamentales; por lo que se
determina que, el derecho consuetudinario penal no debe violentar los derechos
fundamentales y, además, no debe contravenir al sistema jurídico establecido en nuestra
Constitución, con ello, no solo se tienen que garantizar todos y cada uno de los derechos
fundamentales de todos los seres humanos juzgados (defensa técnica, debido proceso,
derecho recursivo, penas humanas no degradantes, ctc), sino que, se hace necesario
respetar lo que establece la norma constitucional en referencia a que el ente encargado
de administrar justicia es Únicamente la Corte Su rema de Justicia y sus tribunales
(art. 203), con ello, se centra el debate sobre la competencia de poder juzgar penalmente
otra clase de autoridades que no sea la que expresamente establece nuestra
Constitución, que fija el sistema jurídico nacional nuestro (art. 9 de OIT). A raíz de lo
anterior, se hace necesario brindar unas propuestas legislativas para garantizar la
inviolabilidad de nuestra Constitución y, garantizar, también, la justicia penal en el derecho
consuetudinario.
PROPUESTAS DE REFORMA NORMATIVA PARA UNA MEJOR APLICABILIDAD DEL
DERECHO INDÍGENA EN NUESTRA LEGISLACIÓN.
A pesar de lo expresado, se considera necesario enfatizar ciertas reformas de orden
ordinario, para una mejor aplicación del Derecho de los pueblos indígenas en Guatemala.
Lo que se persigue es otorgar una taxatividad normativa interna al derecho indígena, que,
por la ratificación del Convenio Internacional, es un derecho nacional y de total
aplicabilidad. La propuesta que hacemos notar, no es una reforma constitucional, dada su
complejidad, sino que, una reforma de leyes ordinarias, y para ello nos fundamentaremos
en tres aspectos:
a) No hay necesidad de reforma constitucional, puesto que ya existe un Tratado
Internacional de Derechos Humanos que lo avala (Convenio 169), además el artículo 203
de la Constitución, puede que haya dejado esta posibilidad al establecer taxativamente
que: "La función jurisdiccional se ejerce, con exclusividad absoluta, por la Corte Suprema
de Justicia 3,' por los demás tribunales que la ley establezca". Con ello se puede deducir
que, para darle cumplimiento a este último párrafo sólo se hace necesaria la regulación,
en alguna ley, sobre los jueces o tribunales de Derecho indígena. Al constituirse o
regularse legalmente la administración de la justicia indígena, se puede determinar que al
aplicarse el derecho consuetudinario se estaría cumpliendo también a cabalidad el art. 12
de la Carta Manga al establecer el Derecho de defensa (el sujeto se puede defender), el
juez natural (líder o líderes de la comunidad acreditados como jueces) y el debido proceso
(la aplicabilidad del derecho consuetudinario). Asimismo, se puede considerar que, tal y
como ocurrió con los Juzgados de Paz Comunitarios, únicamente se necesitó de una
reforma a la legislación procesal, dado que la Corte Suprema de Justicia, a raíz de la
atribución constitucional tiene plena facultad de nombrar a los jueces correspondientes
para su función esencial que es la administración de la justicia. Además, el artículo 207 de
la Constitución permite, como excepcionalidad, que determinados jueces puedan
administrar justicia sin ser abogados; en este apartado se estaría considerando su
inclusión para esta clase de justicia. Así también, de conformidad al artículo 66, el Estado
se compromete a reconocer y respetar las costumbres de los grupos étnicos, entiéndase
esto, como la no intervención del ente estatal en todas las costumbres y tradiciones de los
indígenas, independientemente de cualquier actividad, incluyéndose la forma o
mecanismo de administrar justicia. En el ámbito, estrictamente penal, se hace necesario
tomar en consideración lo que estipula el artículo 9 del Convenio de la 0.I.T.
b) Reforma de la Ley del Organismo Judicial, donde se establezca en forma taxativa
y de manera genérica, la facultad que se les otorga a los líderes indígenas, constituidos
por parte del Organismo Judicial, en tribunales o jueces de las comunidades indígenas
para administrar su justicia, dentro de una comunidad con procedimientos
consuetudinarios para toda clase de conflictos que surjan únicamente entre miembros de
la respectiva comunidad (art. 58 LOJ). En este apartado, siempre deberá de permanecer
la obligatoriedad del respeto a los Derechos Humanos. Además, agregar que, únicamente
se podrá seguir este sistema, cuando exista el acuerdo de las partes del conflicto en
someterse a él. El objeto de ello no es desproteger a un ciudadano indígena, puesto que
todos los seres humanos tenemos inherentes todos los Derechos que pertenecen al
hombre por el sólo hecho de serlo. Asimismo, se deja abierta la posibilidad de renunciar a
la aplicación del Derecho indígena dado que, puede que el agraviado o sujeto pasivo, no
desee la aplicación del Derecho consuetudinario, sino que prefiera el Derecho estatal
(Vrg. Un sujeto que ya ha sido condenado y no ha cumplido con la sanción que el
Derecho indígena impuso, ¿qué hacer con esta persona? No se puede sancionar dos
veces —ne bis in idem-, y no se le puede obligar por otra vía a su cumplimiento, por
carecer de medios suficientes. La pregunta sería: ¿la siguiente víctima querrá que se le
siga aplicando únicamente el Derecho indígena a sabiendas que este sujeto no lo
cumple?). El otro tema a destacar, es la posibilidad que sea aplicable sólo a los miembros
de la comunidad, esto quiere decir que no se podrá aplicar cl derecho indígena a
conflictos que surjan entre indígenas y no indígenas, para ello, únicamente se podrá
aplicar el Derecho estatal, con ciertos matices que posteriormente se detallaran. Con esta
reforma se lograría abarcar toda competencia material de la jurisdicción indígena.)
Especial reforma de las leyes penales. Se trabajó y se presentó un Proyecto de nuevo
Código Penal, por parte de la Honorable Corte Suprema de Justicia, en el año dos mil
cuatro, donde se establece como causa de justificación, cuando una persona de una
comunidad indígena, acepte o fomente regularmente la conducta prevista en un tipo
penal. Con ello, se está considerando la inexistencia de delito a cualquier conducta típica
que un integrante de una comunidad realice de conformidad a sus usos, costumbres o
prácticas arraigadas. No existirá un reproche del hecho, ni mucho menos, un reproche de
autor, como consecuencia no habría delito, en estos casos. Además, se contempla,
taxativamente, el error de prohibición, en sus dos vertientes, vencible e invencible. Dentro
de las sanciones del proyecto se encuentran el trabajo en beneficio de la comunidad, la
sustitución de la pena privativa de libertad por los trabajos comunitarios y por
determinadas limitaciones especiales, como, abstenciones específicas. (cumpliéndose así
con el postulado de los artículos 9 y 10 del Convenio 169 de la O.I.T.)

En relación al Código procesal penal, se considera conveniente la formulación de algunas

reformas, como las siguientes:
l) en la extinción de la persecución penal, cuando se haya resuelto el conflicto conforme
al derecho consuetudinario;
2) soluciones cuando se tratare de conflictos entre miembros de diversidad cultural, las
cuales se deberán de tratar en distintos puntos de la legislación procesal,
3) la etapa de ejecución de las penas; ó
4), sólo, modificación del artículo 552 Bis, del Cpp (Juzgados de Paz comunitarios), para
ampliarles su competencia.
1) En cuanto a la extinción de la persecución penal, consideramos, sin eludir alguna
otra mejor observación que, se hace necesaria la reforma en el artículo 32 del actual
Código procesal penal para que de forma precisa y taxativa quede determinada la
extinción de la persecución penal, cuando los delitos o faltas cometidas dentro de una
comunidad indígena y miembros de la misma, hubiesen resuelto el conflicto de
conformidad a su derecho consuetudinario.
2) Las reformas en los casos de diversidad cultural, son un poco más complejas, para
lo cual se plantean las siguientes: reformar el artículo 90, agregando que, al tratarse de un
imputado indígena, en el procedimiento oficial, tendrá derecho a solicitar la presencia de
un perito o experto cultural para sus declaraciones, audiencias o debates. Otra reforma
sería, la del artículo 340, en cuanto a que en la audiencia de apertura a juicio debe de
establecer la oportunidad de efectuar un arreglo voluntario entre las partes, donde surja
una solución de conformidad a la cultura del acusado. Asimismo, se podría incorporar una
reforma al artículo 383, para que, en el momento de la deliberación de la sentencia, se
cuente con la presencia, cuando lo requiera el acusado, de un perito cultural, con voz,
pero sin voto.
3) Las reformas en la etapa de ejecución de las penas, aunque son genéricas, ya se
consolidaron en el proyecto de reformas que se presentó al Congreso de la República, por
parte de la Corte Suprema de Justicia, en el mes de septiembre de 2004, destacándose
las siguientes: el principio de humanización de las penas, derechos del condenado,
reclamaciones del condenado, la ejecución diferida, limitación de la prisión y la
suspensión de la pena de multa.
ó 4) Sólo modificar el artículo 552 Bis del Cpp, con el objeto de otorgarles más
competencia a los Juzgados de Paz Comunitarios, sin limitación alguna, salvo las
indicadas anteriormente.
CONSECUENCIAS JURÍDICAS DEL DELITO
Como ha reconocido la doctrina penal moderna, la problemática de las consecuencias
jurídicas del delito ha adquirido en el momento actual una nueva dimensión, hasta el
punto de que se llega afirmar que dicha problemática posee hoy el mismo rango científico
que se ha atribuido desde siempre a las cuestiones generales tradicionales de la teoría
del delito.
La pena privativa de libertad continúa siendo la columna vertebral de los sistemas penales
más avanzados; no obstante, la doctrina especializada reiteradamente pone de manifiesto
que esta sanción, lejos de cumplir los objetivos asignados a la pena, produce un efecto
desocializador intolerable y otras muchas consecuencias nocivas.
Es necesario resaltar la existencia de una doble crisis, ya que, tanto la pena privativa de
libertad, como su finalidad resocializadora, sufren un profundo cuestionamiento. Ambas
representan las dos fases de un mismo problema: La crisis de la prisión.
Consecuentemente a lo anterior, se pueden establecer las siguientes consecuencias
jurídicas del delito: Penas y Medidas de Seguridad,
LA PENA:
Con la concurrencia de los elementos de la teoría jurídica del delito, se puede establecer
la consecuencia del mismo. Todo delito tiene como consecuencia la sanción penal. La
sanción o la pena es un mal que se le impone a un sujeto por haber cometido un hecho
establecido como delito. Con esta sanción, al sujeto se le limitan o restringen
determinados derechos o bienes jurídicos. De conformidad al artículo 19 de la
Constitución guatemalteca, cuando a un sujeto se le impone una sanción, esta debe de ir
orientada a su reinserción social. La resocialización debe de ir encaminada a la educación
del condenado para su futura convivencia social.
La pena es una sanción coercitiva por parte del Estado que se impone a un sujeto que ha
cometido un delito. La pena es personalísima, porque solo se le impone a la persona
declarada culpable de un delito; es igualitaria, porque, se impone por igual sin distinciones
particulares o sociales; es justa, por aplicarse en igual de circunstancias; es intransferible,
porque no es transmisible a otras personas.
Desde un punto de vista abstracto, la pena es un mal, una privación de bienes, con el que
se amenaza y, desde un punto de vista concreto, la pena es un mal que se impone por la
comisión de un delit0329. Sin embargo, la constatación de que la pena es un mal, un
castigo, no responde a las preguntas sobre la justificación y función de la pena. La pena
se justifica por su necesidad como instrumento indispensable para posibilitar la
convivencia de las personas en una comunidad. La pena, como se ha señalado
reiteradamente es "una amarga necesidad", sin la cual la convivencia humana en la
sociedad actual sería caótica330. Más discutida, sin embargo, es la pregunta esencial de
para qué sirve la pena, esto es, de la función de la pena331 Sobre, ello, se hizo el estudio
correspondiente en el apartado de los fines del Derecho penal y de la pena.
Pena es la consecuencia jurídica del delito que se impone a una persona capaz de ser
responsable. no se les debe imponer pena a los imputables. a los imputables se les pone
una medida de seguridad. Las penas se pueden clasificar en principales y accesorias. Las
primeras son aquellas que se imponen por si solas, sin necesidad de la existencia de
otras, mientras que las segundas, dependen de las principales.
CLASIFICACION DE LAS PENAS:
a) PENAS PRINCIPALES: Dentro de las penas principales, se encuentran la pena de
muerte, la privativa de libertad, la pena de multa y la pena privativa de otros derechos.
i) penas privativas de libertad: esta clase de pena se refiere al encierro legal y
obligatorio de una persona en un determinado establecimiento donde deberá permanecer
durante el tiempo que le indique la sentencia. El condenado se encuentra sometido bajo
un régimen penitenciario que determina la ley de la materia. Las penas privativas de
libertad se dividen en: pena de prisión, arresto, responsabilidad personal subsidiaria
(conversión).
i.a.) Prisión: Consiste en la privación absoluta a la libertad de locomoción que se le
impuso a un condenado. La pena de prisión nace como solución y supresión a los tratos
crueles e inhumanos y degradantes de una época histórica, puesto que se convirtió en un
sustituto de tormentos, castigos corporales y hasta de la pena de muerte. La pena
máxima de prisión para Guatemala es de cincuenta años (art. 44 Cp). Una crítica a la
práctica tribunalicia es la imposición de penas de prisión superiores a lo que se permite
legalmente (60 años a más 1000 años prisión que se han impuesto), puesto que no
existe en ningún apartado de la norma penal que se permita la imposición de penas
superiores a los cincuenta años de prisión, por tal razón, seguir consintiendo semejante
barbarie, no solo puede ocasionar problemas legales, sino, judiciales, tal es el caso de
contradecir con claridad el principio de legalidad y, estar imponiendo penas que
contravienen la taxatividad de la ley penal.
i.b) El arresto: consiste en una pena de prisión limitada hasta los sesenta días y se
imponen en caso de una falta (art. 45 Cpg).
i.c) Responsabilidad personal subsidiaria o conversión: La responsabilidad personal
subsidiaria consiste en privarle la libertad a una persona por no haber cancelado la pena
de multa que se le impuso originariamente. A raíz de ello, se dice que esta clase de pena
solo se diferencia con la de prisión en su origen
pero no en su contenido. Lo que se persigue con esta sanción es que ninguna persona a
la que se le haya impuesto una pena pecuniaria (multa) quede impune por ser insolvente.
Consecuentemente se puede indicar que la responsabilidad personal subsidiaria no se
aplica por la comisión de un delito, sino, como consecuencia del impago indicado,
logrando con ello, brindarle a la sociedad una sensación de seguridad jurídica, porque
asegura que independientemente de que el condenado cancele o no la pena de multa,
siempre va a tener de alguna manera que responder por el daño causado. El fundamento
legal de esta sanción se encuentra en el artículo 55 del Código penal guatemalteco.

ii). Multa: Es una pena patrimonial de carácter pecuniario que consiste en el pago de una
determinada suma de dinero. Regularmente esta pena se establece por el legislador en
aquellos delitos menos graves, con el objeto que el condenado sienta que se le haya
limitado en su bien patrimonial, pero sin ocasionarle un mal mayor y drástico como la
pena de prisión. La pena de multa puede ser aplicada como pena originaria o como pena
sustitutiva. Como pena originaria puede ser impuesta en sus tres vertientes: como única,
acumulativa o alternativa. Es importante señalar que las legislaciones correspondientes
establecen sistemas para la determinación de la pena de multa, los cuales son: el sistema
de días-multa, el sistema proporcional y el sistema tasado. El sistema días-multa se
caracteriza por la idea en lograr una mayor igualdad de impacto a todos los sujetos que
sufren la pena. Se compone de dos fases. La primera fase, donde el Juez o Tribunal
determina los días, las semanas o meses de la multa, teniendo en cuenta el resultado de
la valoración del injusto y de la culpabilidad del sujeto. La segunda fase, el Juez o Tribunal
fija la cantidad de dinero que tiene que cancelar el condenado por cada uno de los días,
semanas o meses que se estableció en la fase anterior, y para eso se necesita
únicamente establecer la capacidad económica del sujeto. Por otro lado, el sistema de
multa proporcional consiste en determinar la multa de conformidad con el daño
ocasionado, el valor del objeto del delito o por el beneficio obtenido por el mismo. Se trata
de un sistema que determina la cantidad a pagar por parte del condenado, que puede ser
el duplo, triplo o múltiplo correspondiente a los bienes, objeto o beneficios obtenidos por
la comisión del delito. Para determinar la pena de multa bajo este sistema, se deberá
establecer en primer lugar la pena a imponer de conformidad con la valoración del daño
causado y después se deberá tornar en cuenta la situación económica del sujeto para
determinar la cuantía valorable en duplo, triplo o múltiplo. El sistema tasado, es el sistema
de multas que establece taxativamente la pena de pecuniaria a imponer dentro de cada
tipo penal, estableciendo legalmente un parámetro entre un rango inferior y otro superior
—sin importar el parámetro de beneficio obtenido-, que para determinar la sanción se
deberán observar los parámetros anteriormente indicados en el sistema proporcional. El
Código penal Guatemala se basa principalmente en el último sistema estudiado (Arts. 52
y ss).
iii) Pena privativa de Derechos: Se fundamenta en aquellas sanciones dirigidas a la
suspensión de cargos, profesión u otros derechos (derecho de conducción de vehículos,
licencia para portar armas de fuego, de residencia en determinados lugares). La
inhabilitación absoluta y especial, se les trata como accesorias y no como principal (art. 42
Cpg); solo algunas de estas sanciones se pueden encontrar como principales en las leyes
especiales como la de arinas y municiones y en la Ley de Protección Integral de la Niñez
y Adolescencia —limitación a la portación de armas de fuego y trabajo en beneficio de la
comunidad-.
b) PENAS ACCESORIAS: Son aquellas que junto con la principal privan determinados
derechos a los condenados. Lo importante a destacar de las accesorias es que dependen
directamente de la principal, o sea que, ineludiblemente deberá de imponerse la principal
para que exista la accesoria. Los derechos que se privan como penas accesorias son: la
inhabilitación absoluta (derechos civiles y políticos), inhabilitación especial (inhabilitación
para un cargo, profesión u oficio), comiso, expulsión de extranjeros del territorio nacional
y publicación de sentencia. En el Código penal guatemalteco están establecidas en el
artículo 42. La problemática para su aplicación radica en el principio de legalidad, toda vez
que, para ser aplicada alguna de estas penas accesorias se hace necesario que las
mismas se encuentren establecidas dentro de cada uno de los tipos penales donde se
requiere su aplicación; en nuestro país, existen muy pocos tipos penales que contienen en
la consecuencia normativa esta clase de sanciones, por lo que, de conformidad al
principio de legalidad, se hace difícil su aplicación real para muchos delitos que carecen
de la pena accesoria en su propia descripción normativa.
ALTERNATIVAS A LA PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD O SUSTITUTIVOS
PENALES:
Hoy día, con base al desarrollo de los derechos fundamentales y a la necesidad de
brindar un cabal cumplimiento a la prevención especial - resocialización del condenado-,
la tendencia es evitar la pena corta privativa de libertad, y para ello, se han establecido
algunas alternativas, como las siguientes: a) La suspensión de la ejecución de la pena,
que puede ser aplicada, únicamente al sujeto que se le imponga una pena de prisión no
superior a los tres años, quedando suspendida la ejecución de la misma desde un inicio
con la obligación de cumplir con determinadas condiciones durante cierto tiempo;
b) La sustitución de penas privativas de libertad su objeto esencial es la de modificar o
cambiar la pena corta de prisión impuesta por otra sanción de distinta naturaleza;
c) La libertad condicional se distingue de las anteriores en virtud que es aplicable después
de haberse ejecutado durante un cierto tiempo la pena de prisión, otorgándole la
posibilidad al condenado de cumplir en libertad la última parte de la pena impuesta. Esta
clase de alternativas se encuentran reguladas en los artículos 50 del 72 al 83 del Código
penal guatemalteco.
Con lo anterior, en la legislación guatemalteca se establecen las siguientes alternativas a
la pena corta de privativa de libertad:
a) Suspensión Condicional de la pena: que tiene por objeto suspender
provisionalmente, y condicionada, el cumplimiento cabal de la pena privativa de la
libertad. Inmediatamente después de dictada la sentencia condenatoria, el juzgado tiene
la facultad de suspender el cumplimiento total de la pena impuesta, siempre y cuando se
den los requisitos siguientes:
La pena de prisión impuesta no sea superior a los tres años, a excepción de los delitos
tributarios.
Que el beneficiado no haya sido condenado por delito doloso anteriormente.
Que el beneficiado sea buen trabajador y de buena conducta.
No exista peligrosidad del sujeto activo.
Su fundamento legal se encuentra estipulado en el artículo 72 del Código pen
guatemalteco.
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b) Sustitución penal (Conmuta): que tiene como finalidad cambiar la pena corta
privativa de libertad por otra de distinta naturaleza, como la pena de multa. Los requisitos
de la conmuta son los siguientes:
 Pena de prisión que no exceda de cinco años.
 Que no sean reincidentes.
 Que no se trate de delitos de hurto, robo, tributaria, aduanero y apropiación
indebida
 Que al sujeto no se le considere como peligroso.
 La conmuta se regula entre un mínimo de cinco quetzales y un máximo de cien
quetzales por cada día, de conformidad al hecho cometido y a las condiciones del
condenado.
 El fundamento legal de la conmuta se encuentra estipulado en el artículo 50 del
Código penal guatemalteco.
c) Libertad Condicional: más que una alternativa a la pena privativa de libertad
impuesta, consiste en la posibilidad de obtener una libertad anticipada al cumplimiento
total de la pena establecida. La libertad condicional se concede bajo determinadas
condiciones que el juzgador determine necesarias durante el plazo de éste régimen de
libertad condicional. Este beneficio se concede al condenado que haya cumplido más de
la mitad de la pena de prisión, cuando la pena impuesta no sea superior a los doce años,
de igual manera, se puede conceder cuando haya cumplido las tres cuartas partes de la
pena que exceda de los doce años de prisión.
Los requisitos son los siguientes:
Que al sujeto no se le haya condenado anteriormente por delito doloso.
Que el sujeto haya tenido una buena conducta durante su internamiento.
Que haya reparado el daño.
El fundamento legal se encuentra establecido en el artículo 80 del Código penal
guatemalteco.
d) Perdón judicial: Esta figura, más que una extinción de la responsabilidad y de la
pena, es una especie de alternativa a la ejecución de la pena privativa de libertad, puesto
que, por medio del perdón que el propio Juez otorga al condenado, le condona la
ejecución de la pena. A parte de las razones especiales político-criminales y humanitarias,
se prevé, más aspectos de índole resocializador. Como consecuencia, la única diferencia
existente entre el perdón judicial con el indulto es que el perdón judicial, es un acto
eminentemente jurisdiccional y el indulto político. Los requisitos son los siguientes:

 Delincuente primario.
 De buena conducta.
 Que la pena de prisión impuesta no exceda de un año.
El fundamento legal se encuentra establecido en el artículo 83 del Código penal
guatemalteco.
A los beneficiarios de los sustitutivos penales se les podrá imponer una serie de
obligaciones, como la prohibición de acudir a determinados lugares, de aproximarse a la
víctima, a comparecer personalmente ante el Juzgado o Tribunal, y a la participación en
formativos, laborales, culturales, educativos, etc.
EXCURSO SOBRE LA PENADE MUERTE EN GUATEMALA
La pena de muerte ejecutada en nombre de la población, nos involucra a todos. Todos
debemos ser conscientes de lo que es la pena de muerte, la forma como se aplica, como
nos afecta y cómo constituye una violación a los derechos fundamentales333. Esta pena
no es acto de legítima defensa frente a una amenaza inminente contra la vida: consiste en
dar muerte de forma premeditada a una persona que podía ser sancionada con otros
métodos menos gravosos y más eficaces.
El argumento de la disuasión no se ve corroborado por los hechos. Si, la pena de muerte
realmente disuadiera a los delincuentes en potencia, cabría esperar que, en las
jurisdicciones comparadas, las que mantienen la pena de muerte para un determinado
delito tengan una tasa más baja en esta clase de delincuencia, Del mismo modo, habría
que esperar un aumento de tasa delincuencial en los Estados que han derogado esta

pena y una disminución en los que introducen la pena capital. Y, sin embargo, los
sucesivos estudios realizados no han podido establecer ninguna relación de este tipo
entre la pena de muerte y los índices de delincuencia3M
Un Derecho penal liberal, moderno y respetuoso de los derechos humanos no puede
plegarse a ningún postulado general preventivo que pretenda lograr los fines defensitas
de la sociedad por medio de la pena impuesta con carácter irreversible a una persona
concreta. Si a ello se une que dicho Derecho penal y Procesal penal liberal, relativiza
desde siempre la verdad entendida en sentido absoluto e indiscutible, y absolutiza las
garantías que deben presidir en todo momento el proceso penal en orden a filtrar lo más
posible y, convirtiéndola en relativamente segura, so pena de incurrir en una especie de
esquizofrenia filosófico-metódica es aceptar desde una perspectiva sustantiva una pena
cuya ejecución despoja al hombre de algo que tenemos absoluto y sagrado como es la
vida humana.
En Guatemala, en los últimos veinte años, se han ejecutado aproximadamente doce
penas de muerte, nueve de ellas han sido por fusilamiento, y las últimas tres por medio
del método de inyección letal, --- en el año de mil novecientos noventa y ocho, y en el año
dos mil, respectivamente--- por reforma a la ley de ejecución, la cual se motivó, porque en
el año de mil novecientos noventa y seis se ejecutaron por fusilamiento a tres personas, lo
cual causó conmoción a toda la ciudadanía, ya que en dichos ajusticiamientos se permitió
el acceso a todos los medios de comunicación, y por ese impacto se planteó la necesidad
de ser "menos drásticas" las futuras ejecuciones capitales. Pero la realidad marca todo lo
contrario, en virtud que, en las ejecuciones por la vía de la inyección letal, se ha logrado
obtener la misma conmoción. Esta clase de ejecución, no es humanitaria, puesto que
sigue siendo muy cruel y es una ejecución idéntica a la crucifixión, ya que, si se pusiera al
reo de pie, en lugar de estar acostado, se observaría la misma ejecución que se le hizo a
Jesucristo, solo que en un sentido más moderno, en Jugar de clavos se le insertan
agujas.
Lógicamente me encuentro en el apartado de la abolición, agregando que con la pena de
muerte únicamente estamos favoreciendo al Estado y perjudicando a la sociedad.
Por lo anterior, es necesario señalar que el noventa y nueve por ciento de todos los
sujetos que se les sigue un proceso que contiene la pena de muerte, devienen de una
clase económico-social baja, lo que les ha repercutido negativamente, desde luego, a
seguir la vida delincuencial más impactante en el país, ya que desde muy pequeños,
aprenden a sobrevivir con actos ilícitos y llegan a madurar cometiendo dichos actos pero
de mayor gravedad y de más riesgo, y es allí donde estamos favoreciendo al Estado por
que únicamente le estamos permitiendo que haga lo más fácil, o sea, si alguien secuestra
o asesina hay que matarlo, pero nunca le instamos a su labor real: velar que todos los
chicos, desde niños, sean educados y alimentados, para que no sigan la línea
delincuencial; caso contrario sucede con la sociedad en general, que nunca se ve
beneficiada por estos actos, y sigue siendo atemorizada por aquellos que no han sido
educados y ni alimentados desde niños. De esto último, el propio Estado está enterado,
pero no hace el mínimo esfuerzo de educar y alimentar a los niños pobres, porque
también sabe que esta labor, es sumamente costosa y muy difícil, y es allí donde decide
hacer lo más fácil, MATAR.
Se establecen varias razones para pensar en la abolición de la pena de muerte, entre
ellas: a) No está demostrado que sea un ejemplo la pena capital; b) Existe desigualdad en
la aplicación de la pena de muerte, ya sea por el grado de severidad de los Tribunales, ya
sea por el orden socioeconómico o por el riesgo que se aplique únicamente a las
personas pobres, ya que estos están en las peores condiciones de buscar una defensa
adecuada; c) Se cometen errores judiciales336• d) La emoción que suscita la pena de
muerte en la emisión de la sentencia como en su ejecución e) La pena de muerte se
puede considerar como lotería de siniestro; f) La pena de muerte viola el carácter de
inviolabilidad de la vida337
Con estas seis expresiones se sintetiza todo para abogar por una abolición de la pena de
muerte en Guatemala, ya que realmente en este país no se ha realizado hasta la fecha un
estudio político criminal, donde se establezca, hasta qué punto la pena de muerte obtiene
sus frutos -aparte de confirmar que el ejecutado ya no volverá a delinquir jamás-; como
consecuencia de ello, opino que no va a encontrar otro fruto más que la muerte de un ser
humano, ejecutado por sus propios medios -convirtiéndose en u asesino legal-.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha ordenado al Estado guatemalteco
legislar la tramitación del recurso de indulto; de igual manera, ha ordenado prescindir la
ejecución de los condenados a pena de muerte, hasta que no se restable7£a el
procedimiento para tramitar el recurso en mención.
Otro de los puntos peculiares a resaltar es la sentencia de Fermín Ramírez vs Guatemala,
donde se determina la imposibilidad de sancionar con pena de muerte, en un futuro, a una
persona por el delito de asesinato cuando se haya puesto en referencia la peligrosidad del
acusado como el elemento sustancial en el fallo. Esta situación fue motivada a raíz de lo
que expone el tipo penal de asesinato (art. 132 Cp), donde destaca que para imponer la
pena de muerte en esta clase de delitos se hace necesario observar "una mayor particular
peligrosidad del agente», siendo esto algo muy subjetivo y sobretodo de difícil
comprobación para cualquier juzgador.
A raíz de lo anterior la corte interamericana de Derechos Humanos ha prohibido la
imposición de pena de muerte a los condenados por el delito de asesinato, hasta
que no sea reformado el apartado de la peligrosidad que hace referencia el tipo
penal aludido
En relación a esto último, la doctrina ha expuesto que la peligrosidad no desempeña
ningún papel en la agravación de la sanción, por lo que, desde el punto de vista de una
concepción dualista, la pena debe tener su fundamento en la culpabilidad y la medida de
seguridad en la peligrosidad. En efecto, como lo indica la propia Corte
Interamericana de Derechos Humanos, en la sentencia relacionada que la peligrosidad
constituye claramente una expresión del ejercicio del ius puniendi estatal sobre la base de
las características personales del agente y no del hecho cometido, es decir, sustituye el
Derecho Penal de acto o de hecho, propio del sistema penal de una sociedad
democrática, por el Derecho Penal de autor, que abre la puerta al autoritarismo
precisamente en una materia en la que se hallan en juego los bienes jurídicos de mayor
jerarquía". Además, indica que, "En consecuencia, la introducción en el texto penal de la
peligrosidad del agente como criterio para la calificación típica de los hechos y la
aplicación de ciertas sanciones, es incompatible con el principio de legalidad criminal y,
por ende, contrario a la Convención". Por tal razón y, como se puede observar, el termino
de peligrosidad es un término que contradice abiertamente los derechos humanos de las
personas y, por ello, contradice la Convención Americana de los Derechos Humanos,
consecuentemente, es inaplicable.
Existe un último punto, no menos importante que los anteriores, derivándose de la
sentencia de Raxcacó Reyes vs Guatemala, donde se destaca que la Corte
Interamericana de Derechos Humanos le ha prohibido al Estado Guatemalteco ejecutar
las penas de muerte impuestas por el delito de secuestro, mientras no exista una reforma
sustancial en los elementos que integran el tipo de penal referido (art. 201 Cp). Con esta
resolución, no importa que a los condenados se les niegue el recurso de gracia (indulto),
puesto que, sólo se les puede ejecutar hasta que se concretice la reforma en mención. En
este fallo se estableció, no solo la obligación de legislar el procedimiento del indulto, sino
la imposibilidad de ejecutar la pena de muerte hasta que se resuelva la petición de dicho
recurso y, sobre todo, hasta que exista una reforma legal al artículo 201 del Código penal.
Por lo anterior, se hace necesario analizar brevemente los casos de Fermín Ramírez y
Raxcaco Reyes, frente a la Corte Interamericana de Derechos Humanos vs Guatemala,
donde se ordena reformar los delitos de Asesinato y Secuestro y prohíbe la aplicación de
la pena de muerte.
CASO FERMIN RAMIREZ: En Guatemala se le impuso la pena de muerte por el delito de
asesinato, siendo acusado por el Ministerio Público de violación calificada, con base en
hechos distintos considerados en la sentencia; a raíz de ello, la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, en su sentencia del veinte de junio de dos mil cinco, estableció que
en la sentencia del 6 de marzo de 1998, el Tribunal sentenciador no se limitó a cambiar la
calificación jurídica de los hechos imputados previamente, sino modificó la base fáctica de
la imputación, inobservando el principio de congruencia. Se pasó de la calificación de
Violación Agravada a la calificación de Asesinato
No coincide la dirección del dolo en ambos supuestos: en el primero, el animus es de
mantener acceso carnal, del que resulta la muerte del sujeto pasivo; en el segundo, es de
matar, en alguna de las formas o a través de alguno de los medios que la ley prevé a
título de agravantes. El Tribunal de Sentencia dio por demostrados hechos no contenidos
en la acusación: la muerte dolosa producida por "asfixia mediante estrangulamiento" y la
posibilidad del acceso carnal posterior a la muerte. No podría entenderse que esto
significa un simple cambio en la calificación jurídica del delito, sino implica hechos
diferentes de los que constituyen Violación Agravada (artículo 175 del Código Penal). Así,
se modificó la base fáctica establecida en la acusación, sin que el señor Fermín Ramírez
pudiera ejercer defensa alguna al respecto. Esta modificación sustancial trajo consigo la
posibilidad de imponer, como efectivamente se hizo, la pena capital"
En este pequeño apartado se puede observar la violación al derecho de defensa, derecho
que debe tener todo sujeto que está sometido a un proceso penal. Este derecho fue
fríamente violentado puesto que el acusado en ese momento no tuvo las herramientas
adecuadas para poder defenderse, por lo que se determina una violación a los artículos
8.2.b) y 8.2.c) de la Convención Americana de Derechos Humanos. Asimismo, el Estado
violentó el derecho que tiene una persona a solicitar el indulto o conmutación de la pena
consagrado en el artículo 4.6 de la Convención. De igual manera, existió una violación al
derecho a su integridad personal y al principio de legalidad penal, establecidos en los
artículos 5.1, 5.2 y 9 de la mencionada Convención.
A raíz de lo anterior la Corte, resolvió: "El Estado debe llevar a cabo, en un plazo
razonable, un nuevo enjuiciamiento en contra del señor Fermín Ramírez, que satisfaga las
exigencias del debido proceso legal, con plenas garantías de audiencia y defensa para el
inculpado. En caso de que se le impute la comisión del delito de asesinato, cuya
tipificación estaba en vigor al momento de los hechos que se le imputaron, deberá
aplicarse la legislación penal vigente entonces con exclusión de la referencia a la
peligrosidad. El Estado debe abstenerse de aplicar la parte del artículo 132 del Código
Penal de Guatemala que se refiere a la peligrosidad del agente, y modificar dicha
disposición dentro de un plazo razonable, adecuándola a la Convención Americana,
conforme a lo estipulado en su artículo 2, de manera que se garantice el respeto al
principio de legalidad, consagrado en el artículo 9 del mismo instrumento internacional. Se
debe suprimir la referencia a la peligrosidad del agente contemplado en ese precepto. El
Estado debe abstenerse de ejecutar al señor Fermín Ramírez, cualquiera que sea el
resultado del juicio al que se refiere el Punto Resolutivo séptim0339 El Estado debe
adoptar, en un plazo razonable, las medidas legislativas y administrativas necesarias
para establecer un procedimiento que garantice que toda persona condenada a muerte
tenga derecho a solicitar indulto o conmutación de la pena, conforme a una regulación
que establezca la autoridad facultada para concederlo, los supuestos de procedencia y el
trámite respectivo; en estos casos no debe ejecutarse la sentencia mientras se encuentre
pendiente la decisión sobre el indulto o la conmutación —lo resaltado es nuestro-. Con
esta resolución, prácticamente no se debería aplicar penas de muerte, no solo en los
delitos de asesinato, sino que también, en los delitos de parricidio (art. 132) y el de
magnicidio (383), toda vez que, en dichos tipos penales, al igual que el de asesinato, se
valora el término peligrosidad. Los demás tipos penales que contemplan la pena de
muerte (ejecución extrajudicial 132 bis, desaparición forzada 201 ter), son estrictamente
ilegales, por que contradicen abiertamente el artículo 4.2 de la Convención Americana de
Derechos Humanos y, por ende, el artículo 46 de la Constitución.
CASO RAXCACÓ REYES: El Estado de Guatemala lo condenó con de muerte por el
delito de plagio o secuestro sin resultado muerte de la víctima, el catorce de mayo de mil
novecientos noventa y nueve. En el presente caso, la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, en su sentencia del quince de septiembre de dos mil cinco, indicó que con la
reforma al artículo 201 (plagio o secuestro) del Código penal, en el año de 1996, se
estableció la modificación al supuesto de hecho, por lo que se ha violentado el artículo 4.2
de la Convención, donde se estipula una prohibición a extender la pena de muerte a los
delitos donde no se les había establecido con anterioridad a la vigencia de dicha
Convención. A raíz de lo anterior, indica: "Si bien el nomen iuris del plagio o secuestro
permaneció inalterado desde el momento en que Guatemala ratificó la Convención, los
supuestos de hecho contenidos en los correspondientes tipos penales cambiaron
sustancialmente, hasta hacer posible la aplicación de la pena de muerte por acciones no
sancionadas con ésta en el pasado. Aceptar una interpretación contraria permitiría que un
delito pudiera ser sustituido o alterado con la inclusión de nuevos supuestos de hecho, no
obstante, la prohibición expresa de extender la pena capital, contenida en el artículo 4.2
de la Convención"
Otro aspecto importante de la sentencia fue lo relacionado a la pena de muerte
obligatoria, a lo que indica: "Los representantes y la Comisión Interamericana afirman que
el Código Penal guatemalteco sanciona con pena de muerte "obligatoria" el delito de
plagio o secuestro, y que el señor Raxcacó Reyes fue víctima de esta violación al artículo
4.1 de la Convención Americana"
Esto último trae como resultado que el tribunal encargado de juzgar a presuntos autores
del delito se deba limitar a determinar la existencia de los supuestos de hecho que
constituyen el delito y a aplicar luego la pena de muerte, de manera maquinal y sin
posibilidad de considerar si tal pena es adecuada al caso y al sujeto que se juzga, ni
indaga sobre la posible existencia de causales de atenuación (dadas por las condiciones
personales del reo, por las circunstancias del hecho y otras). Por tanto, la regulación
jurídica de los delitos sancionados únicamente con pena de muerte plantea problemas en
cuanto al principio de desvalor subjetivo de la acción, el cual impide que pueda castigarse
con igual pena un hecho doloso y uno culposo y, en el caso de hechos dolosos, que no se
tome en cuenta el grado concreto de desvalor subjetivo con que actuó el agente. Esto
adquiere especial significación en delitos calificados por el resultado, en donde la
realización de un tipo base unido a un resultado ulterior más grave impone una pena
adicional, sin tomar en consideración el desvalor subjetivo del autor (por ejemplo, el
secuestro cuando fallece la víctima, en donde las circunstancias en que pudo haberse
producido la muerte de ésta presenta numerosas variables — puede ser que el
secuestrado fallezca por paro cardiaco, o por alguna imprudencia personal, o puede que
sea ejecutado con ensañamiento; estos casos no pueden ser tratados de igual manera,
para imponer la misma». La pena de muerte obligatoria violenta el necesario arbitrio del
juez para considerar las circunstancias del caso particular y de las personas involucradas.
Consecuentemente, el juez es despojado de su poder de connotación equitativa, que es el
que le faculta a adecuar la pena a la culpabilidad del sujeto en el caso concreto; no puede
ejercitar una consideración razonada del caso: sus extremos ya están determinados de
manera rígida en la ley
A raíz de lo anterior la Corte Interamericana de Derechos Humanos resolvió: 'El Estado
debe modificar, dentro de un plazo razonable, el artículo 201 del Código Penal vigente, de
manera que se estructuren tipos penales diversos y específicos para determinar las
diferentes formas de plagio o secuestro, en función de sus características, la gravedad de
los hechos y las circunstancias del delito, con la correspondiente previsión de
punibilidades diferentes, proporcionales a aquéllas, así como la atribución al juzgador de
la potestad de individualizar las penas en forma consecuente con los datos del hecho y el
autor, dentro de los extremos máximo y mínimo que deberá consagrar cada conminación
penal. Esta modificación en ningún caso ampliará el catálogo de delitos sancionados con
la pena capital previsto con anterioridad a la ratificación de la Convención Americana.
Mientras no se realicen las modificaciones señaladas en el punto resolutivo anterior, el
Estado deberá abstenerse de aplicar la pena de muerte y ejecutar a los condenados por
el delito de plagio o secuestro, en los términos del párrafo 132 de la presente Sentencia.
El Estado debe adoptar, en un plazo razonable, un procedimiento que garantice que toda
persona condenada a muerte tenga derecho a solicitar y, en su caso, obtener indulto,
conforme a una regulación que establezca la autoridad facultada para concederlo, los
supuestos de procedencia y el trámite respectivo. En estos casos no debe ejecutarse la
sentencia mientras se encuentre pendiente la decisión sobre el indulto o la conmutación
solicitados. El Estado debe dejar sin efectos la pena impuesta al señor Raxcacó Reyes en
la sentencia del Tribunal Sexto de Sentencia Penal, Narcoactividad Delitos contra el
Ambiente dentro de un plazo razonable y, sin necesidad de un nuevo proceso, emitir otra
que en ningún caso podrá ser la pena de muerte. El Estado deberá asegurar que la nueva
pena sea proporcional a la naturaleza gravedad del delito que se persigue, y tome en
cuenta las circunstancias atenuantes y agravantes que pudieren concurrir en el caso, para
Io cual, previamente a dictar sentencia, ofrecerá a las partes la oportunidad de ejercer su
derecho de audiencia'
Il.. MEDIDAS DE SEGURIDAD.
MEDIDAS DE SEGURIDAD.
Como se indicó al inicio de la presente obra, es importante tomar en consideración que
aparte de la pena, como consecuencia jurídica del delito, se establecen las medidas de
seguridad, la cual se fundamenta en los estados peligrosos, esto es, situaciones de riesgo
que revelan la probabilidad de comisión de nuevos hechos previstos como delito por parte
de un sujeto inimputable que haya cometido un hecho delictivo (por ejemplo, un
esquizofrénico violento que, siendo incapaz de ajustar su comportamiento a la norma,
mata a otra persona), por lo que, la medida de seguridad es la respuesta estatal dirigida a
evitar que ese sujeto pueda volver a delinquir (por ejemplo, el internamiento en un centro
psiquiátrico).
Ello encuentra su fundamento en la necesidad de poder afirmar con certeza que ese
sujeto verdaderamente entraña un grave riesgo criminal, lo cual es más importante, si
cabe, teniendo en cuenta que las medidas de seguridad, al igual que las penas, conllevan
una afectación del núcleo esencial de derechos y libertades fundamentales del sujeto. Por
lo tanto, es posible decir que las medidas de seguridad, al igual que las penas, exigen la
comisión previa de un comportamiento previsto como delito. Asimismo, están sujetas a
principios comunes con las penas, como el de Legalidad. Todo ello determina que la
distancia entre la pena y la medida de seguridad se haya ido acortando
considerablemente. Si a ello se añade que las medidas de seguridad, al igual que las
penas, se imponen para prevenir esta clase de hechos, llegaremos a la conclusión de que
ambas presentan una íntima conexión con la función del Derecho penal, forman parte del
mismo y han de ser incluidas en su concepto.
Artículo 84 del Código penal de Guatemala, se encuentra establecido el principio de
legalidad de la medida de seguridad. Sin embargo, el artículo 85 del Código penal
guatemalteco establece que "Las medidas de seguridad se aplicarán por tiempo
indeterminado, salvo disposición expresa de la ley en contrario", por lo que se puede
considerar, con esta normativa, que no es garantista ni respetuoso con el individuo y
acorde con los fundamentos de un Estado de Derecho.
Las medidas de seguridad; por lo tanto, se fundamentan en la peligrosidad criminal del
sujeto, requiriéndose, como presupuesto necesario o, si se prefiere, como prueba
indispensable para poder afirmar esa peligrosidad, que el sujeto haya cometido, al menos,
un hecho previsto como delito (post-delictuales). Por lo general las medidas de seguridad
se les imponen a los sujetos inimputables que hayan cometido un hecho delictivo.
SISTEMAS MONISTA, DUALISTA Y VICARIAL:
En el ámbito de las relaciones pena criminal y medida se seguridad pueden distinguirse
tres soluciones: el sistema dualista, el sistema monista y el sistema vicarial.
El sistema monista establece como única reacción penal la pena. En este sistema no
existe otro tipo de reacción más que la pena. El sistema dualista toma su fundamento de
una nítida distinción entre la pena criminal y la medida de seguridad, en razón de la
diversidad de sus funciones. Es decir, si la pena se vincula a la retribución del mal
causado y se fundamenta en la culpabilidad entendida en el sentido tradicional, y la
medida de seguridad se conecta con la prevención especial y con la peligrosidad de los
individuos, la existencia de dos caminos paralelos, uno que mira hacia el pasado y otro
que pone la vista en el futuro, encuentra un sólido fundamento. Este sistema propugna
una doble vía en sentido estricto: Pena y Medida de Seguridad; para los delincuentes con
culpabilidad, la pena, para los delincuentes con peligrosidad, la medida de seguridad. Hoy
día, y más aún en el contexto de nuestra Constitución, se produce una inevitable
aproximación entre ambos instrumentos, que se acentúa en el ámbito de las penas
privativas de libertad. Así el artículo 19 párrafo primero de la Constitución Política de la
República de Guatemala señala que "el sistema penitenciario debe tender a la
readaptación social y a la reeducación de los reclusos...". Actualmente, por IO tanto, ya no
es posible una distinción dogmática tan tajante, pues tanto la pena como la medida de
seguridad ponen y han de poner sus ojos en el futuro y sus funciones inevitablemente se
entrecruzan.
Todo lo anterior, explica el apoyo mayoritario al sistema ecléctico conocido como sistema
vicarial, que mantiene en gran medida las ventajas inherentes al hecho de contar con
estos dos instrumentos para hacer frente a las exigencias de prevención general y
especial, al tiempo que permite superar razonablemente los excesos del modelo dualista
puro. Este sistema permite la aplicación conjunta, en algunos Casos, de las penas y las
medidas de seguridad.
En conclusión, el sistema monista es el resultado decimonónico en donde la pena es la
única respuesta del Derecho Penal, mientras que el sistema dualista hace referencia a
dos respuestas: la pena y la medida de seguridad: la pena como respuesta a la
culpabilidad y la medida de seguridad como respuesta a la peligrosidad. De igual forma,
más de moda, se presenta el sistema vicarial el cual posibilita la aplicación conjunta de
medidas de seguridad y la pena para casos específicos como a los semiimputables, en
donde se da cumplimiento previo a las medidas de seguridad y luego a la pena,
computándose el tiempo acumulado en la medida de seguridad art. 94 CPRG.
Resulta criticable, no obstante, que el Código penal de Guatemala posibilite en el artículo
85 la indeterminación del tiempo de las medidas de seguridad, "salvo disposición expresa
de la ley en contrario". Lo reprensible de esta indeterminación es que la medida de
seguridad puede resultar más gravosa y con mayor duración que la pena abstractamente
aplicable al hecho cometido, porque puede exceder del límite de lo necesario para
prevenir la peligrosidad del sujeto.
CLASES DE MEDIDAS DE SEGURIDAD:
Al igual que las penas, las medidas de seguridad tienen una clasificación: de
internamiento y no internamiento. Como su nombre lo indica, las primeras serán
ventiladas dentro de un determinado establecimiento para su tratamiento y curación,
mientras que las segundas, su tratamiento y cuidado se realizarán en lugares fuera de un
determinado establecimiento.
Medidas de internamiento: Internamiento en establecimiento psiquiátrico, en
establecimiento educativo, establecimiento de desintoxicación alcohólica o de
drogadicción. Las medidas de no internamiento serían: custodia familiar, libertad vicilada,
prohibición de concurrir o residir en determinados lugares. Estas medidas de seguridad se
encuentran estipuladas en los artículos 88 al 100 del Código penal guatemalteco.

LA REPARACION DEL DANO A LA VÍCTIMA DE DEMTO

Como es sabido, las consecuencias que emanan de un delito o falta no se detienen en tan
solo la pena y medida de seguridad, sino que también de su comisión se derivan las
sanciones civiles de carácter reparatorio, como consecuencia del daño que se haya
producido. Es en el Código civil, donde se establece la consecuencia reparadora del daño
producido por un delito doloso o culposo, lo cual se complementa con el artículo 112 del
Código penal guatemalteco, donde se acoge esta responsabilidad345
Estos preceptos se hacen acompañar y complementar de lo que señala el Código
procesal penal en sus artículos 124 al 140, donde se establece el elemento procedimental
de la responsabilidad civil derivada del delito.
A raíz de lo anterior, se puede observar que con esta regulación nos encontramos ante
una sanción civil que nace como consecuencia del daño producido derivado de un delito o
falta346. Este sistema al permitir la exigencia de las responsabilidades civiles por medio
de la vía penal, vulnera el principio de autonomía de las esferas pública y privada,
tomando en consideración que la responsabilidad civil retribuye un daño privado y la
responsabilidad penal un daño público. Sin embargo, es necesario partir que existen
poderosas razones de oportunidad y utilidad que lo hacen indispensable, sobre todo, para
evitar que el agraviado o cualquier persona se vea inmersa en una actividad que le
dificulte y le empantane la reparación del daño del que ha sido objeto y sea sometida a
una actividad engorrosa, burocrática y molesta.
Aunque a primera vista pareciera contradictoria la normativa civil con la penal en relación
a la fuente de la obligación reparadora, dado que, en materia civil no se Pronuncia el
aspecto de falta (solo delito), y en lo penal, se hace referencia a los dos aspectos (delito y
falta), consideramos innecesario un análisis con relación a ello, puesto que, aparte de
provenir la obligación de una normativa especial, es necesario discurrir que se puede
tratar de un lapsus legislativo o, que independientemente de este lapsus, al aplicar el
principio de igualdad, creemos que el perjudicado por una falta posee todo el derecho de
accionar penal y civilmente, tal y como lo señala de manera específica el artículo 112 del
Cpg.
La reparación del daño es el contenido de la responsabilidad civil, y para entender su
concepto delimitaremos el mismo y señalaremos la distinción entre responsabilidad ex
delito y la derivada de ilícitos civiles. Desde antiguo se diferencia la responsabilidad
contractual y la extracontractual o aquiliana.
Responsabilidad civil significa la sujeción de una persona que vulnera un deber de
conducta impuesto en interés de otro sujeto, a la obligación de reparar el daño
producido
Según la doctrina más actualizada, al hablar de los elementos característicos de la
responsabilidad civil ex delito, se resumen de la siguiente forma: a) existencia real de
daños o perjuicios; b) cuantía de los mismos; c) fundamentación de los hechos que
motivan el resarcimiento; d) existencia de la relación causal entre los hechos delictivos
con el daño o perjuicio que se pretende reparar, e) identificación de la persona civilmente
imputable.
Con estas características diferenciadoras se puede denotar la obligatoriedad de las
autoridades jurisdiccionales de exigir el establecimiento de la reparación del daño a la
víctima.
A raíz de ello, merece especial crítica la legislación penal sustantiva actual, puesto que,
no existe una dotación completa de resortes adecuados (mecanismos indirectos) para que
el juez pueda prescindir de la ejecución de la pena, si la reparación / indemnización se ha
llevado a cabo en forma satisfactoria. Es claro y patente que una vez reparado el daño e
indemnizado el perjuicio la razón de castigo pierde fuerza.
En el Código penal subyace esa conexión íntima entre responsabilidad penal y
responsabilidad civil; si bien las fronteras entre lo penal y lo civil son difusas, en cl Código
penal y procesal penal, de igual forma, por dos motivos principales: uno de ellos, que la
responsabilidad civil derivada del delito recibe un tratamiento legal dentro del mismo
Código penal, y otro, que la acción civil puede acumularse en proceso penal. Es también
un elemento a tener en cuenta, el que la determinación de la pena se basa no sólo en la
culpabilidad del autor, sino también lo complementa, el daño objetivamente
considerad0350
LA RESPONSABILIDAD CIVIL EX DELITO EN LA LEGISLACIÓN PENAL
SUSTANTIVA,
1. MECANISMOS DIRECTOS
En nuestro Código penal, especialmente el artículo 112, se establece una cláusula
general por donde se determina la habilitación para lograr la reparación del daño a la
víctima por medio de la responsabilidad civil como mecanismo directo. Entendiéndose
como la vía que tiene el agraviado de solicitar en forma perpendicular el daño que se
produjo como consecuencia del delito que ocasionó el sujeto activo. Como ya ha quedado
indicado en los párrafos anteriores, la acción civil, o acción reparadora del daño, se puede
ejercitar conjuntamente con la acción penal, con el objeto de que no sólo se le sea
impuesta una pena al sujeto, sino que también, se le obligue a reparar el daño ocasionado
como consecuencia del delito cometido, siendo este el fundamento de toda
responsabilidad civil.
Con esta vía directa, desde nuestro punto de vista, se logra obtener no solo la anhelada
economía procesal, sino que se ahorra en gastos y molestias al perjudicado, en cuanto
que ya no tendrá necesidad de iniciar un nuevo proceso, una vez finalizado el penal, para
conseguir el resarcimiento de los perjuicios producidos por el delito. De conformidad a una
reforma oportuna, por parte del Congreso de la República en el Código Procesal Penal
bajo el Decreto 7-2011, se determinó una acción civil ex oficio, por parte del Ministerio
Público, dentro del mismo proceso penal. En el artículo 124 del Código Procesal Penal,
establece que la acción reparadora podrá ejercerse dentro del mismo proceso penal al
emitirse la sentencia condenatoria. El juzgador deberá desarrollar una audiencia de
reparación civil al tercer día de dictada la sentencia condenatoria. Dicha audiencia tiene
como único objetivo determinar los daños ocasionados a la víctima y la reparación
correspondiente.
A raíz de lo anterior, es necesario hacer un pequeño matiz relacionado con los delitos que
permiten hacer valer la reparación del daño, el contenido de esta y las

personas civilmente responsables.

DELITOS QUE MOTIVAN LA REPARACIÓN DEL DAÑO.
En principio todo daño derivado de un delito procede la responsabilidad civil ex delito. Por
ello, todo delito que ha generado un daño da lugar a que se haga valer su reparación. Por
tanto, si se determina la existencia de un delito, pero no así un daño, es por lógica que no
se puede hacer valer una reparación.
Para establecer el parámetro e importancia del delito que produce daños necesarios de
ser compensados, la tesis italiana es la que se utiliza para determinar y distinguir el delito
sin daño civil, delito con daño civil inherente y el delito con daño civil consecuencial y
exterior al hecho criminal. Con este modelo, se puede simplificar el mecanismo intelectual
al momento de determinar que no todos los delitos o hechos delincuenciales ostentan
forzosamente un daño compensatorio.
Como ejemplos orientadores, para la aplicabilidad de la teoría italiana, se pueden
mencionar los siguientes: a) delitos sin daño civil: el aborto con consentimiento, portación
ilegal de armas de fuego; b) delitos con daño civil inherente: el hurto, daños y estafa, y c)
delitos con daño civil consecuencial: lesiones, secuestros violaciones y homicidios.
Un sector de la doctrina manifiesta que en los delitos en grado de tentativa y en los de
peligro es muy difícil apreciar los daños o perjuicios ocasionados352, puesto que al no
consumarse el delito es muy probable la negativa de una reparación inexistente.
PERSONAS CIVILMENTE RERSPONSABLES
La idea de las personas civilmente responsables, se fundamenta en el principio general
que toda persona penalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente.
Como consecuencia, el sujeto activo del hecho delictivo no solo debe de sufrir la sanción
penal, sino que también deberá reparar los daños ocasionados por el delito. Para
determinar. la responsabilidad civil de las personas se hace necesario diferenciar la
clasificación siguiente: Responsabilidad civil directa por hechos propios, responsabilidad
civil directa por hecho ajenos y la responsabilidad civil subsidiaria.
A) RESPONSABILIDAD CIVIL DIRECTA POR HECHOS PROPIOS, COMO REGLA
GENERAL: COINCIDENCIA DE RESPONSABILIDAD PENAL Y CIVIL EN UNA MISMA
PERSONA.
La condición de responsabilidad penal se deriva de la conducta criminal del sujeto, el cual
también se hace acreedor de responder por la responsabilidad civil surgida de
conformidad al daño que se ocasionó por el delito cometido. Así pues, surge lo que se
identifica como regla general que el individuo responsable penalmente lo es también
civilmente. Dándose con esto, la responsabilidad civil directa del condenado.
En el caso de ser dos o más los autores del hecho criminal, con la concurrencia de otros
partícipes, se establece una complejidad en el instituto de la responsabilidad civil ex
delito, puesto que, según la doctrina y -legislación, el juez o tribunal deberá de indicar las
cuotas que, de forma solidaria y subsidiaria, tendrá que responder cada uno. El problema
que se puede plantear, en estos casos, es en cuanto al criterio que deberá de seguir el
juzgador al momento de señalar las respectivas cuotas de participación. A raíz de ello,
bien se puede deducir la facultad del juzgador para imponer cuotas heterogéneas, sin
importar el grado de participación, o bien puede que, se le conduzca para que le de
importancia a este último factor.
Pareciera a simple vista, que existe una discrecionalidad absoluta del juzgador sin
importar el grado de participación, lo cual a nuestro parecer es equivoco, ya que de
conformidad al artículo 113 del Código penal, se plantean las tres posiciones doctrinales a
seguir: solidaria, subsidiaria y mixta. Por ello, consideramos plantear la siguiente solución:
a) La responsabilidad civil debe de ser solidaria entre cada uno de los autores o
participes, con las cuotas de participación que le corresponda, de conformidad a su clase
o categoría de participación.
b) En cuanto a la responsabilidad subsidiaria, se determina en aquellos casos donde
los sujetos capaces de responder por la responsabilidad civil, independiente de la
categoría de participación, hagan posible la reparación en forma subsidiaria a favor de los
otros partícipes insolventes, de conformidad con el siguiente planteamiento: primero,
sobre los bienes del autor, después con los de los cómplices y por último, los bienes de
los otros participes, a través de un ejercicio de categoría superior a menor participación.
c) Como sinónimo de agrupación de las dos posiciones anteriores es la mixta, que se
fundamenta a través de la solidaridad y subsidiaridad.
d) En cualquiera de las tres formas anteriores, es posible el derecho de repetir que
tiene el que hubiese pagado.
En resumen, la responsabilidad solidaria corresponde a la obligación del cumplimiento
íntegro de la obligatoriedad, dentro de cada grupo identificado (autores o cómplices). Un
autor será responsable solidariamente con las cuotas de los otros autores insolventes; un
cómplice lo será de los otros cómplices, como consecuencia, esta responsabilidad se
deberá de enmarcar dentro de cada categoría que pertenece el sujeto activo del delito. En
relación a la responsabilidad subsidiaria, se concluye que, cualquiera de los partícipes
puede responder por cualquier insolvente, independientemente de la categoría en que se
encuentre de conformidad al orden indicado. La mixta es una posición que abarca las dos
anteriores y es la que establece el art. 113 del Código Penal, puesto que específica una
responsabilidad solidaria entre las categorías de participación y, en defecto de lo anterior,
hace valer la subsidiariedad. En cada uno de estos dos supuestos procede el derecho de
repetición, tal y como lo señalan los artículos 113 y 114 del código penal y 1657 del
Código civil.
B) RESPONSABILIDAD CIVIL DIRECTA POR HECHOS AJENOS.
Esta clase de responsabilidad civil ex delito no se deriva por la responsabilidad personal-
penal directa, sino que, de una posición de garante de las responsabilidades civiles, por
parte del obligado. El fundamento clásico de este tipo de responsabilidad se encuentra en
la denominada "culpa in vigilando o in educando", esto es, el deber de los tutores o
padres de vigilar y controlar en todo momento la actuación de sus tutelados o hijos
menores de quince años (arts. 1660 C.c. y 244 de la LPINA). Así también, esta clase de
responsabilidad civil, compromete a algunos casos de exención de responsabilidad penal
contenidos en nuestra legislación criminal, tal como lo señalan los artículos 117, 1 18, y
en aquellos actos de empresa.
i) Responsabilidad civil en el caso de estado de necesidad.
El estado de necesidad, como es sabido, surge a raíz de una situación de peligro para
bienes jurídicos, donde se crea la necesidad de protegerlos o salvarlos a través de
lesionar otros intereses protegidos jurídicamente. En cuanto a la reparación, siguiendo
O la línea mayoritaria, y en contra de lo que muy probable nuestra legislación se perfila
(unificadora), consideramos que, formalmente, no habría ninguna distinción entre una u
otra teoría, ya que en ambos casos la responsabilidad civil recae en las personas a cuyo
favor se haya precavido la lesión, tomando en consideración que el Código no distingue
entre el beneficio propio y ajeno, puesto que en ambas situaciones el que 3 debe de
responder por los daños ocasionados es el beneficiario de la acción de estado de
necesidad (art. 117). El matiz doctrinal que sugerimos hacer es el del estado de
necesidad justificante, puesto que se considera conveniente en algunos casos, dado el
aspecto justo, equitativo y de sentido común que representa, la no exclusión de la
responsabilidad civil, ya que, al no existir ningún enriquecimiento, que es el fundamento
de esta responsabilidad por parte del beneficiario de este acto de irresponsabilidad penal,
no tendría razón ni sentido la exigibilidad.
En cuanto a la solvencia e insolvencia del beneficiario del estado de necesidad, nuestra
legislación no se pronuncia al respecto, como consecuencia sugerimos el siguiente
planteamiento doctrinal:
a) mancomunado, todos los beneficiarios tienen plena obligación de responder por el
daño;
b) solidario, el acreedor puede dirigir su acción contra uno o todos los beneficiarios;
c) subsidiaria general, los beneficiarios solventes responden por los insolventes y
d) subsidiaria especial, el autor del hecho es subsidiario de las obligaciones de los
deudores353. A nuestra consideración, sólo el inciso d) queda plenamente insatisfecho
dada la característica y filosofía de la institución justificadora.
ii) Responsabilidad civil en casos de inculpabilidad.
Nuestro Código penal excluye de responsabilidad criminal al sujeto que hubiese cometido
un hecho delictivo en estado de miedo insuperable, de fuerza exterior, error, defensa
putativa, obediencia debida u omisión justificada (art.25 Cp). De éstas, sólo las dos
primeras son las que el Código establece una clara excepción al pago de
responsabilidades civiles por parte del ejecutor del hecho, puesto que obliga,
ineludiblemente, al que hubiere causado el miedo o el que hubiese realizado la fuerza. Lo
importante de la redacción de este precepto legal, es que no está definida la
responsabilidad subsidiaria por parte del que ejecutó el hecho. Como consecuencia se
determina que el único obligado a la reparación del daño ocasionado a la víctima del
delito es el sujeto que ejecutó la acción "de atrás", o sea el que efectuó u ocasionó el
temor o ejerció la fuerza.
A nuestro criterio, dada las circunstancias y características del Código penal, se advierte
una actitud antinómica, puesto que la obediencia debida y, en dado caso, las omisiones
justificadas pueden presentarse como instituciones que tienden a excluir las
responsabilidades civiles a los ejecutores del hecho, ya que, al igual que el miedo y la
fuerza irresistible, son factores incontrolables por parte del actor, además de ser
actividades ejercitadas por las personas "de atrás". Con ello, se evidencia la similitud que
existe con la obediencia debida, puesto que, ésta exige la clara necesidad de una orden
explícita, lo que provocaría, a nuestro criterio, la exclusión de la reparación por parte del
ejecutor.
iii) Responsabilidad civil por hechos cometidos en la empresa.
La responsabilidad civil del empresario proviene de los hechos delictivos causados por las
personas que, de él, directamente, dependan en el ejercicio de sus funciones. El
fundamento de esta última se encuentra en la denominada "culpa in vigilando o in
eligiendo" del empresario, y es que se presume que el empresario debe controlar en todo
momento la actividad de sus empleados con el objeto de que no se produzca lesión para
el derecho de los demás; en cualquier caso, para poder exigir este tipo de responsabilidad
es necesario que exista una ineludible relación de dependencia. Es importante resaltar,
responsabilidad, que las empresas laborales obran en nombre de aquella y desarrollan su
voluntad al servicio de un fin preordenado. A raíz de ello, la empresa está obligada a
soportar las consecuencias de los actos realizados en el círculo de las funciones que les
asigna a sus empleados. A nuestro criterio, con esta clase de responsabilidad, la víctima
del delito puede dirigir su acción civil directamente contra el empresario, sin necesidad de
demandar en primera línea al sujeto que cometió el hecho delictivo.
Nuestro ordenamiento civil, sin apartarse de lo expuesto, señala que los patronos y los
dueños de talleres, hoteles, establecimientos mercantiles o industriales y, en general, las
personas que tienen a otra bajo su dependencia, responden por los daños o perjuicios
que causen sus empleados y demás trabajadores en actos del servicio. (art. 1663 CC.).
De igual manera se refiere a un problema cotidiano, como lo es el de las empresas de
transporte, al indicar que los propietarios de estos medios responderán civilmente por los
daños y perjuicios que ocasionen sus pilotos como consecuencia de un hecho delictivo
que ejecuten en el ejercicio de sus funciones (art. 1651 cc).
De esta responsabilidad, como es lógico, no escapa el Estado o las entidades autónomas
del mismo, ya que deben de indemnizar los daños o perjuicios que se le causen a una
persona por hechos delictivos cometidos a través de sus empleados o funcionarios
públicos en el ejercicio de sus funciones o con motivo de ese ejercici0354 El fundamento
de dicha responsabilidad se estipula en el artículo 155 de la Constitución Política de la
República de Guatemala.
C) RESPONSABILIDAD CIVIL INDIRECTA O SUBSIDIARIA.
Dentro de la responsabilidad civil ex delito se encuentra la responsabilidad civil subsidiaria
de un tercero, que surge corno consecuencia de insolvencia de pago por parte de los
responsables civiles directos. Esta responsabilidad se impone a una persona en defecto
de quien sea responsable principalmente, y esta responsabilidad subsidiaria, como regla
general, tiene su fundamento en la necesidad de reparar el daño causado a una persona
y en el hecho de no haber cumplido su obligación el responsable directo.
Esta clase de responsabilidad civil se caracteriza porque las personas responsables
civilmente son terceros ajenos a toda responsabilidad penal, y en este caso se determina
su obligación de reparar el daño causado debido a una relación directa o indirecta entre el
sujeto que realizó el delito y la persona contra la que se pretende la reparación
daño y que el autor del delito haya actuado en estado de inimputabilidad o en el empeño
de sus actividades o servicios que le competen en dicha relación. De lo contrario no
procedería la responsabilidad civil subsidiaria por parte de la persona que pretende sea el
responsable subsidiario.
i) Responsabilidad civil subsidiaria en el caso de los inimputables.
De conformidad al artículo 23 del Código penal, se puede establecer la categoría
inimputabilidad del delito y para el caso de la responsabilidad civil subsidiaria responde
especialmente la materia de menores de edad y de la persona que en el omento de
cometer el hecho delictivo padezca de enfermedad mental, de desarrollo síquico
incompleto o retardo o de trastorno mental transitorio. Como consecuencia, continuación
se determinarán las soluciones del caso en cuanto a la reparación del año a la víctima por
parte de los considerados inimputables.
Para resolver el problema de los inimputables, en el caso de la responsabilidad civil ex
delito, es procedente señalar tres teorías u opciones básicas para la determinación de tal
extremo: a) deber negativo: se refiere a una similitud con la responsabilidad penal, donde
sólo se puede ser acreedor de una obligación a través de la existencia de dolo o culpa.
Con esto, se deja en total indefensión al perjudicado, puesto que no podrá accionar contra
un inimputable para el resarcimiento de daño sufrido; b) deber positivo: consiste en una
total separación con la sistemática penal, puesto que se le otorga al inimputable la
obligación de reparar el daño a la víctima, fundamentándose en el restablecimiento del
equilibrio patrimonial a razón de la equidad, y c) opción mixta: se toma en cuenta la culpa
in vigilando por parte de los cuidadores responsables de los inimputables, los cuales
deberán de responder en caso de insolvencia de los sujetos activos del hecho delictivo.
Nuestra legislación con base al artículo 1 16 Cp nos da la opción mixta, puesto que está
obligando a los inimputables a responder por las obligaciones civiles provenientes de los
daños ocasionados por su actuar delictivo; dejando en su último apartado la
comprobación de la culpa in vigilando, por parte de los que tengan la guarda legal de los
inimputables, de lo cual al comprobarse y determinado la insolvencia del obligado, se les
exigirá esta responsabilidad. De igual forma, se traducen los supuestos enmarcados
dentro de la legislación de protección integral de la niñez y adolescencia en el artículo
244, puesto que por ser una ley especial ha dejado plasmada la responsabilidad civil
directa por hechos ajenos para los padres en el caso de los menores de quince años y
una responsabilidad directa por hechos propios en el caso de los mayores de quince años
(adolescentes); éste último asunto es complejo, en virtud de la responsabilidad directa
que enmarca la legislación del adolescente, pero en el caso de insolvencia se puede
establecer la correspondiente doctrina de omisión del deber de vigilancia de los padres
quienes debieron de extremar las medidas de vigilancia y educación.
ii) Responsabilidad civil subsidiaria del empresario o contratista.
Esta clase de responsabilidad es una responsabilidad eminentemente objetiva —sin
culpa-, la cual se establece con el objeto de prestar una garantía de insolvencia por parte
del empleador directo, como consecuencia no necesita probar una dependencia o
subordinación entre el dueño de la obra y el contratista demandado, como empleador
directo y principal responsable por un hecho delictivo acaecido bajo su tutela.
Con lo anterior se puede evidenciar que el propietario o dueño de la obra puede llegar a
ser civilmente responsable (aunque en forma subsidiaria y no directa) por los daños
imputados al contratista de la obra (empresa encargada de la obra), siempre que el hecho
delictivo sea ocasionado por parte de un obrero del empleador directo (contratista de la
obra), aunque no exista relación de dependencia entre el dueño de obra o empresa y el
agente directo y material del daño (generalmente otro dependiente del empleador
directo).
En estas circunstancias -y bajo estos esquemas de responsabilidad estricta o sin culpa-
el empresario puede llegar a ser civilmente responsable por el hecho o daños causados
por terceros no dependientes, toda vez que su responsabilidad civil ya no se funda en la
culpa propia en la elección o en la vigilancia del que causó el daño.
Como regla general para que exista esta clase de responsabilidad civil subsidiaria, será
necesario:
a) Que entre el responsable principal y el responsable civil subsidiario exista un vínculo,
relación jurídica o, de hecho, en virtud del cual el autor material de la infracción se halla
bajo la dependencia de aquel. Debe de existir un vínculo, por ejemplo, el del contratista
que subcontrata a una empresa o persona para una obra determinada. En este caso si el
contratado, o algún empleado de éste, comete un hecho delictivo y se determina la
insolvencia económica de la empresa o persona contratada el responsable subsidiario
sería el contratista. (Vrg. El IGSS subcontrata una clínica especializada, para un caso
determinado, y se comete el hecho delictivo en ésta Última; el responsable directo sería la
clínica especializada y el responsable subsidiario el IGSS).
b) Que el hecho que genera la responsabilidad se halle dentro del ejercicio normal de las
funciones encomendadas en el seno de la actividad o tarea confiada al infractor, como
perteneciente a su esfera o ámbito de acción. En el ejemplo anterior, surge la
responsabilidad subsidiaria, Únicamente por el caso que motivó la contratación, no por
otros.
La responsabilidad civil subsidiaria es de enorme importancia porque evita una temible
desprotección a la víctima del delito para la reparación del daño que se le causó, por lo
tanto, es viable considerar la responsabilidad objetiva en cuanto a dicha reparación,
puesto que hoy día muchas empresas en su afán de mejorar los productos que entregan
y los servicios que prestan al cliente no solo utilizan el trabajo de sus propios obreros y
empleados, sino que acuden a diversas formas de colaboración empresarial para servirse
del trabajo ajeno.
 Por lo anterior, y para motivar un cierto análisis correspondiente a esta clase de
responsabilidad, consideramos necesario hacer los siguientes puntos comparativos de
hechos probables, que motivan, según nuestro criterio, a una inexcusable responsabilidad
civil subsidiaria por parte de los primeros contratantes:
Caso de los hospitales. En aquellos casos donde los hospitales o sanatorios solicitan los
servicios de algunas clínicas o laboratorios y se comete algún hecho delictivo por parte de
algún empleado de estas últimas; a nuestro criterio los responsables directos serían estas
y los subsidiarios los hospitales y sanatorios que contrataron.
Caso de los comercios, industrias o bancos que solicitan seguridad. Los
establecimientos de comercio, industrias o bancos que hayan contratado a empresas para
que les presten los servicios de vigilancia y seguridad y, que por cualquier circunstancia ,
un guardia de seguridad, de dicha empresa contratada, le causa la muerte o lesiona
gravemente a un determinado cliente que había ingresado al establecimiento, se
considera, según nuestro criterio, que el comercio, banco o industria es responsable civil
subsidiario del hecho acaecido, en caso de insolvencia del obligado directo (empresa de
seguridad).
Caso de las empresas fabricantes. En el caso de las empresas de bebidas, comidas 0
cualquier producto o mercancía que contrata los servicios de distribución dc sus productos
a alguna persona particular o distribuidora que tenga varios vehículos y, que por
determinadas circunstancias, algún piloto de éstas últimas provoca un accidente mortal,
la responsabilidad civil sería igual a la de los casos anteriores (Responsabilidad civil
directa es para la persona particular o distribuidora contratada y subsidiaria la empresa
fabricante del producto).
Para finalizar con esta clase de responsabilidad subsidiaria se hace indispensable
enfatizar la necesidad de la existencia del vínculo necesario entre el empresario
contratista y el obligado directo, para ello, existe una variedad de criterios tales como:
a) El grado de control y dirección técnica que tenga o se reserve el empresario
demandado, con lo cual no se requiere que el empresario haya ejercido efectivamente
dicho control, sino que basta con que haya tenido la posibilidad de hacerlo;
b) En aquellos casos donde existe una larga duración y permanencia de la relación de
servicio entre el empresario demandado y la organización de su contratista; y
c) cuando el principal obligado fue contratado y pagado directamente por el empresario
contratante y no por la persona agraviada.
RECOPILACION ANALITICA SOBRE LOS RESPONSABLES CIVILES.
Como se ha visto, las personas responsables civilmente del hecho delictivo se dividen en
dos: directos e indirectos, Los primeros se pueden subdividir por hechos propios y ajenos,
siendo los primeros los más comunes, donde el responsable del delito es el responsable
de reparar el daño, mientras que los segundos, la persona obligada es responsable a
través de la culpa in vigilando o in eligiendo. En cuanto al responsable indirecto, su
responsabilidad nace a raíz del vínculo existente entre el principal obligado, sin necesidad
de establecerse una culpa, por lo que se habla de una responsabilidad eminentemente
objetiva.
El problema que puede surgir en nuestro sistema jurídico y jurisdiccional es cuando no se
determina la responsabilidad penal de una persona que es dependiente de una institución
o empresa, pero si se determina la negligencia en los controles administrativos y de
policía que dieron como lugar el hecho delictivo. En estos casos tal y como se prevé en el
Código penal (art. 112) no se puede responsabilizar civilmente a una persona jurídica si
no se determina la responsabilidad penal de algún empleado, cuando se acciona penal y
civilmente en un mismo proceso. (Vrg. Caso VIH/SIDA-IGSS, donde se absolvió a los
procesados penalmente y paradójicamente se condenó al pago de responsabilidades
civiles a la Institución, en el mismo proces0356) consideramos que de conformidad a
nuestra legislación no puede condenarse civilmente a una persona que se le absolvió
penalmente; ¿por qué podría resultar condenado civilmente si se le demostró que no
cometió ningún delito?
Es cierto que el Tribunal de sentencia, por razones morales y humanitarias, crearon la
basta necesidad de condenar civilmente a la Institución, pero lamentablemente sin
fundamento y argumentación legal, contradiciendo con ello el principio de legalidad, el
cual fue reestablecido en la sala de apelaciones que declaró con lugar el recurso de
apelación interpuesto por el tercero civilmente demandado (IGSS). Nuestro deseo no es
quedar enmarcados a favor de las injusticias sociales, sino encerrar y corregir las
injusticias legales establecidas en nuestra legislación, puesto que en la actualidad de
conformidad a la normativa penal y civil (112 Cp y 1646 cc), solo puede condenarse
civilmente si se le demuestra su responsabilidad penal, con ello, se dejan enormes vacíos
como el caso planteado, cuando en alguna institución se cometió un hecho delictivo pero
no se determinó la responsabilidad penal de una persona, en estos casos, tal y como está
establecido en nuestra legislación, la única vía sería no ejercer la acción civil en el mismo
proceso penal, tal y como lo anuncia el artículo 1647, en el que se determina que la
irresponsabilidad penal no libera a la civil, por lo tanto, es la única vía posible, pero se
hace necesario no ejercitar la acción civil juntamente con la penal, puesto que, si se
ejercitare juntamente y se llegare a la etapa del debate, ya no podría abarcar la renuncia
de la acción y provocaría una sola alternativa que sería la condena penal para provocar la
condena civil, puesto que si no ocurriese así (tal y como sucedió con el Caso VIH/SIDA —
IGSS), ya no sería posible, porque sería ilegal condenar civilmente y absolver
penalmente.
En consecuencia, se sugiere como propuesta lege ferenda, una reforma legislativa en el
Código penal, donde se establezca que las personas jurídicas son responsables
civilmente, cuando los delitos o faltas sean cometidos en sus establecimientos como
consecuencia de algún tipo de negligencia por parte de sus empleados o cualesquiera
que hayan infringido los reglamentos de policía o reglas administrativas internas. Con ello,
se lograría opacar toda una larga lista de impunidades civiles que pueden surgir por el
vacío legal existente en la actualidad. Además, este tipo de responsabilidad tendría un
criterio esencialmente objetivo, dado que se basaría en la idea de creación del riesgo a
raíz de mantener abierto el establecimiento, dedicado a actividades especialmente
vulnerables a la actividad delictiva sin velar por el cumplimiento a las disposiciones de
seguridad correspondientes (Vrg. Lesiones, muerte —caso IGSS-, hurtos, robos en
Agencias bancarias, etc.). En conclusión, a efectos de esta clase de responsabilidad
sugerida, no sería necesario precisar qué persona física fue la infractora de este deber
legal o reglamentario. Bastaría con determinar, dentro del juicio penal (etapa del debate),
que existió la infracción y que ésta se puede imputar civil y subsidiariamente al titular de la
institución.
II MECANISMOS INDIRECTOS.
Toda legislación penal sustantiva dentro de su ordenamiento jurídico cuenta con una serie
de métodos indirectos que tienden a obtener la reparación del daño a la víctima, y como
consecuencia de ello, abstrae beneficios al sujeto activo del hecho punible. Con estos
mecanismos, se cautivan beneficios de compensación del daño y estimulación del
imputado para la ansiada reparación.
Como crítica directa que se le puede hacer a nuestra legislación penal sustantiva, a parte
de una inmensa que se merece, es la carencia de medios indirectos que tienden a la
reparación del daño. Sólo contiene una subliminal en la circunstancia atenuante
establecida en el inciso 50. del artículo 26, además de la instituida en el artículo 80
numeral 30., que se refiere a la libertad condicional. La Ley especial de la Niñez y
Adolescencia, en su artículo 244, establece una sanción de reparación del daño a la
víctima del delito por el adolescente infractor. con estas dos medidas del Código Penal, no
es posible, ni mucho menos razonable, que, en un Estado de derecho de índole liberal y
democrático, como el nuestro, no se piense en la satisfacción del daño ocasionado a la
víctima. Creemos que ya estamos cansados de la monopolización de justicia, castigo y
beneficios que obtiene el Estado en cuanto a la administración judicial. (Vrg. el Estado se
satisface con imponer una pena, sin mirar a la víctima, El Estado obtiene una
compensación económica —multa-, sin ver a la víctima; con esto, sólo se importa él y no
la sociedad, quien sufre y a quien él le debe).
Lo razonable debiera de ser que exista en nuestro Código penal, para algunos
supuestos, una serie de sustitutivos penales que pulimenten como objetivo primordial la
sustitución de la pena privativa de libertad por otra medida menos traumática,
condicionando la reparación del daño, como requisito ineludible para tal provecho.
Por lo expuesto, consideramos conveniente hacer un pequeño análisis en cuanto a los
dos únicos supuestos que el Código penal estipula en relación a los medios indirectos
establecidos para obtener la reparación del daño.
i) La responsabilidad civil ex delito como instrumento de política criminal. La
atenuante del artículo 26. regla 5a del Código penal.
Da cabida este supuesto a los modelos basados en el fomento de la reparación, con
eminentes fines prácticos para luchar contra uno de los efectos del delito: el daño. El
fundamento de esta circunstancia atenuante obedece a razones de política criminal,
siendo aséptico al hecho y a la culpabilidad del autor, mostrándose como un estímulo que
se propone al delincuente atenuando la responsabilidad penal, si ha procedido a reparar
el daño ocasionado a la víctima, en cualquier momento del procedimiento y en cualquier
momento anterior a la celebración del Juicio oral. Por un lado, esta actitud del culpable
supone un reconocimiento, por su parte, del mal causado y supone un claro indicio de
alejarse en su actividad delictiva, facilitando el pronóstico de una efectiva reintegración
social. De otro lado, se facilita la satisfacción a la víctima, la tradicionalmente olvidada de
las grandes construcciones doctrinales del sistema de justicia penal hasta época reciente,
con reconocimiento del protagonismo que le corresponde en todo delito, reconociendo
que, además de integrar un ataque a bienes jurídicos indispensables para la convivencia
en una sociedad democrática a cuya reparación se atiende con la imposición de la
pena, supone, también un ataque a bienes concretos e individuales a los que es preciso
dar satisfacción, los de la víctima, de suerte que esta no se sienta desprotegida ni
reducida a la exclusiva condición de testigo de cargo.
En ambos casos, la reparación del daño causado debe ser claramente relevante a la hora
de determinar la concreción de la pena, dentro de las precisiones legales, que por la
existencia de la atenuante quinta del art. 26 se traducen por imperativo legal en una
disminución de la necesidad de pena.
Procede la estimación del motivo y la imposición de la pena en el mínimo legal, y dentro
de él, concretándose judicialmente la pena a su vez en la extensión mínima. Pero no toda
actividad tendente a reparar el daño causado o disminuir sus efectos es suficiente para
desencadenar los efectos de la regla 5 del artículo 26 del Código Penal, puesto que
tiene que observarse la satisfacción acogida por el Juez o Tribunal de sentencia.
ii) La libertad condicional.
La reparación del daño a la víctima se constituye en óbice para que el condenado tenga
acceso a los sustitutivos penales y a los procedimientos desjudializadores, con la
salvedad de la declaración de insolvencia; siendo de plena aplicación a este punto lo
expuesto anteriormente sobre la tramitación de la pieza de responsabilidad civil.
Esta clase de Sustitutivo penal alcanza la posibilidad que el condenado pueda cumplir en
libertad, la última parte de la pena impuesta. Otorgándole, de conformidad a nuestra
legislación actual, el resquicio de ejecutar la mitad de su pena o la Última cuarta parte de
la misma, en libertad, según sea su caso, siempre y cuando haya restituido la cosa y/o
reparado el daño a la víctima, como requisito inexcusable.
Con la libertad condicional, creemos, que se alcanza no sólo la posibilidad de lograr la
resocialización, sino que, la estimulación por parte del condenado de tratar de reparar el
daño ocasionado a la víctima, dándole oportunidad a esta última de alcanzar el
protagonismo deseado y merecido. El fundamento de la libertad condicional, como
mecanismo para la reparación del daño a la víctima del delito es el 80.3 del Código penal.
CLASES DE DANOS
La indemnización debe determinarse atendiendo no sólo al daño emergente, sino también
al lucro cesante y al daño mora1358. La reparación civil no puede extenderse más allá del
daño efectivamente ocasionado. Por ello se distinguen tres aspectos, siendo los
siguientes:
Daño emergente: Consiste en el daño directo ocasionado por el hecho delictivo. Es el
daño patrimonial o personal —fisco y psíquico- que emerge directamente del delito
cometido. En el caso de un taxista que fue investido por un conductor y por ende le
destruyó su vehículo, el daño emergente sería el taxi propiamente destruido y/o las
heridas provocadas. En estos casos, se deberá cuantificar le precio del vehículo y/o la
curación de las heridas ocasionadas por el delito.
Lucro cesante: consiste en la ganancia o renta que la víctima deja de percibir a
consecuencia del hecho delictivo que le cometieron. Supone la producción de un perjuicio
material indirecto derivado de la perdida de algo (trabajo, capacidad) a consecuencia de la
infracción penal que incidió prima facie en el cuerpo de la víctima o en una cosa, nuestra
jurisprudencia se orienta en un prudente sentido restrictivo en la estimación de la misma,
donde ha de probarse rigurosamente que se dejaron de obtener las canancias359. En el
mismo caso anterior, el lucro cesante sería el ingreso las ganancias dejadas de percibir
por parte del taxista, en cuanto a los días que no podrá trabajar por motivos de salud
personal y por la falta de vehículo para hacerlo. Todo ello, deberá de ser cuantificado por
el agraviado y, además, remunerado por parte del infractor de la ley penal.
La fijación del quantum indemnizatorio es, en algunos casos, una cuestión reservada al
libre arbitrio de los Tribunales, por lo que ha sido considerada como inaccesible a la
casación, a diferencia de lo que ocurre con los datos de hecho que sirvan de base para la
indemnización. Solo cuando exista error en la determinación de las bases, bien por
incorporar conceptos improcedentes, bien por incorporar cuantías equivocadas, podrá
accederse al recurso de casación; así las cosas, lo primero que hay que tener en cuenta
es que en esta materia rige el principio de justicia rogada, conforme a la cual, la
restitución, la reparación o la indemnización hay que pedirlas, teniendo en cuenta,
además , en atención al principio dispositivo y al principio de congruencia36) la petición o
solicitud más alta que se formule actúa como límite máximo que no podrá traspasar el
órgano sentenciador
Daño moral: Consiste en el dolor espiritual y sufrimiento sobre cl honor, honra, fama o
fuero íntimo de la víctima por haber sido objeto de un hecho delictivo, no imputable a ella,
lo que le causa un padecimiento y sufrimiento intangible e incuantificable. Por lo anterior,
se hace necesario diferenciar los daños morales con los daños psíquicos. Estos últimos,
por ser tangibles a través de los dictámenes de expertos, no se les deberá considerar
daños morales, sino daños psicológicos cuantificables en el daño emergente o en el lucro
cesante, toda vez que, al detectarse un trauma psíquico producido por el delito, dicho
trauma es detectable como una enfermedad cierta y tangible, por lo que la cualidad de
intangibilidad del daño desaparece derivado del tratamiento adecuado, el tiempo de
curación, establecimiento de las secuelas ciertas o eventuales, determinando a este daño
psicológico, como un perjuicio indemnizable y debidamente cuantificable, por tal razón,
deja de ser moral y se convierte en una daño real y tangible. Consecuentemente, cuando
se tratare de un daño psicológico a la víctima derivado del delito sufrido, se le tendrá que
indemnizar por daño emergente o lucro cesante, con la cuantificación determinada por los
expertos en la materia —por ello, se establecen legalmente las lesiones físicas y
psíquicas-. En cuanto al daño moral, que es intangible, se deberá probar el padecimiento
moral instado —honor, honra, fama, fuero íntimo, etc.-, juntamente con las cualidades de
la víctima, estableciendo una relación de causalidad para apreciar la posibilidad de la
existencia del daño moral, por ello, en estos casos, se trata de un juicio de valor propio del
Tribunal de Sentencia, puesto que, de otra manera, se hace imposible la cuantificación del
mismo. En el caso concreto de un delito de violación, con solo la comprobación del delito,
prácticamente quedaría probado el daño moral de la víctima, derivado de su honor y
honra. Solo quedaría establecer, para su cuantificación, la cualidad de la víctima, su edad,
su educación, para determinar el daño existente, pero intangible.
Para cierta clase de delitos, únicamente se establecen los daños morales, tal es el caso
de la injuria, calumnia y difamación, salvo que se determine la producción de
consecuencias materiales tangibles como producto del delito. Como, por ejemplo, un
profesional de prestigio que es calumniado injustamente y, como consecuencia de ello,
cae en una fuerte depresión y pierde su clientela, dicho daño se convierte en tangible y
cuantificable a través de las estadísticas de un antes y un después de los hechos, por lo
que, se deberá hacer valer el daño emergente y el lucro cesante correspondiente.
La imposibilidad de establecer unos parámetros operativos para la valoración de los
daños morales debe desenvolverse en el siempre "resbaladizo" terreno de lo abstracto.
En el caso del taxista se hace necesario determinar judicialmente si se IE produjo, como
consecuencia del accidente sufrido, un sufrimiento a su fama o prestigio que no le ha
permitido maniobrar correctamente en su vida social y familiar.
FORMAS DE REPARACI N DEL DANO EÑ NUESTRA LEGISLACIÓNPENAL
La normativa penal, le determina al juzgador la extensión de la responsabilidad civil y el
parámetro a seguir a la hora de establecer la reparación del daño, que consiste en valorar
la entidad del daño material, atendiendo el precio de la cosa y la afección del agravio.
Las formas o el contenido de la responsabilidad civil, de conformidad a la Ley penal,
comprende la restitución, la reparación de los daños materiales y morales, y a la
indemnización de perjuicios, La primera, hace referencia a la posibilidad de entregar el
bien o la cosa al legítimo poseedor o propietario, con abono de los deterioros y
menoscabos que se determinen; la segunda y tercera, se refieren, básicamente al
resarcimiento económico del daño ocasionado y a las ganancias dejadas de percibir364
Estas formas de reparación del daño se encuentran estipuladas en los artículos 119 al
121 del Código Penal.
Según la Corte Penal Internacional, en el caso Lubanga, ha establecido cuatro formas de
reparación: i) la restitución, que significa retrotraer a la víctima a las condiciones previas al
delito, es restaurarle su vida con su familia, trabajo, sociedad;
ii) compensación, es la cuantificación económica del daño;
iii) rehabilitación, es la dotación de servicios médicos, psicológicos, psiquiátricos y de
asistencia social y, iv) otras modalidades de reparación como la simbólica, que es la
propia sentencia condenatoria, la difusión de la misma y la concientización humanitaria
internaciona1365
Si entendemos que la reparación del daño debe ser en su integridad, mal se cohonesta
con la condición patrimonial del reo que poco o ninguna influencia debe tener, al menos
en la fase de declaración del daño que debe ser reparado, debiendo decantarse en una
interpretación teleológica en ser una referencia a la manera dc cumplir con la obligación y
no para la precisión del quant,um indemnizatorio.
por otro lado, el criterio legal de atender a la posibilidad y capacidad de pago o, más bien,
a las circunstancias personales y patrimoniales del culpable, responde a la voluntad de
lograr una fórmula de equilibrio entre los intereses del condenado y de los perjudicados,
disfrazando la situación, por cierto bastante frecuente, de insolvencia parcial del sujeto e
impidiendo que se convierta en una barrera infranqueable par consecución de una cierta
compensación, acorde con el principio de reparación en l medida de la propia capacidad,
que forma parte integrante del programa de política criminal en favor de la reparación
difundido por el derecho comparado.
Esta alusión a la posibilidad, o condiciones personales y patrimoniales, obliga a juzgados
y tribunales a plantearse los efectos positivos que la medida puede tener para las
expectativas de resocialización del sujeto. Por ello, deben ser consideradas como
condiciones personales, la edad, los antecedentes delictivos no cancelados, la situación
familiar y profesional, en la medida que puedan hacer prever el cumplimiento efectivo y el
aprovechamiento personal de la medida de reparación impuesta, logrando con ello una
interrelación efectiva entre el Código penal y la ley civil (arts. 65 Cp. y 1655 cc).
En cuanto a la indemnización de los perjuicios, se puede exponer que es concepto amplio
y omnicomprensivo de la restitución (que recae sobre las cosas) o I reparación de daños
(a las cosas); restitución y reparación tienen objetos limitables precisos en contraposición
a la indemnización del perjuicio al ser este superior al daño que no solo físico, alcanza
más allá de la propia víctima pudiendo llegar a sus familiares o personas cercanas.
EFECTIVIZACION DEL PAGO A LAVICTIMA POR EL DELITO COMETIDO.
La pregunta que siempre rodea la mentalidad en nuestra población es la incapacidad de
pago que ostenta el delincuente dentro de la cárcel y por ende se le hace imposible
cumplir con la obligación de reparar el daño causado. A raíz de lo anterior, se hace
necesario tomar en consideración lo que textualmente expresa el artículo 47 del Código
penal, el cual indica que el trabajo penitenciario es un derecho, empero también, una
obligación con la finalidad absoluta de obtener fondos para el cumplimiento de sus
deberes económicos contraídos y para el pago de sus deudas, incluyendo la reparación
del daño causado por el delito.
En el mencionado artículo se indica con claridad que el producto del trabajo penitenciario
será para el cubrimiento de los siguientes aspectos: a) reparar e indemnizar los daños
causados por el delito; b) el pago de las pensiones alimenticias: c) contribuir con los
gastos del centro de detención; c) para su fondo o ahorro propio. De igual forma, se
tendría que prever de lege ferenda, el pago de obligaciones contraídas con acreedores.
Por lo anterior, con esta normativa sustantiva, se tiene la base legal para que la
reparación del daño a la víctima sea materialmente posible y así lograr una restauración
positiva del perjuicio ocasionado.
DETERMINACIÓN JUDICIAL DE LA PENA
Las reglas de determinación de la pena están previstas en los artículos 62 al 66 del
Código Penal de Guatemala. Si se parte de la necesidad de que las decisiones deban
tener fundamentos explícitos respecto de los cuales sea posible una discusión racional
como medio de control de esas decisiones, es necesario establecer pautas teóricas más o
menos firmes que guíen el proceso de individualización de la pena, circunscribir los límites
que no es posible sobrepasar. En este apartado, se tratará de formular las bases que
deberían seguirse para un proceso de individualización racional de la pena.
La individualización de la pena es el acto por el cual el juez pondera la infracción a la
norma y la transforma en una medida de pena determina. Es el momento judicial donde el
juez tiene que cuantificar la culpabilidad del autor en términos de pena. En un sentido más
amplio, la individualización de la pena incluye además de la fijación de la pena aplicable,
también su forma de cumplimiento (por ejemplo, si se puede aplicar la suspensión
condicional de la pena, la conmuta o el perdón judicial),
Es oportuno señalar, para que verdaderamente se cumpla con un ordenamiento jurídico
penal liberal y con extrema garantía de los derechos individuales que la Constitución
garantiza, es necesario evitar la discrecionalidad sin barreras, por lo que, se recomienda
que los juzgadores realicen una correcta fundamentación en la aplicación de los criterios
legales, que para la imposición de las penas exigen los artículos del Código penal, pues
así se cumpliría o garantizaría el cumplimiento del mandato constitucional de la correcta
individualización penal que tienda a la reinserción social del delincuente. En este
apartado, es importante traer a capitulo lo relacionado a los fines de la pena, tal y como ya
se estudió con anterioridad: prevención general y prevención especial.
Aquí, es necesario que el juez realice un esfuerzo argumentativo que lleve a colocar, ante
todo, los fines constitucionales de la pena. Esto llevaría, a que la culpabilidad es el límite o
barrera infranqueable del juez: ninguna sanción puede ser superior a la culpabilidad del
autor, pero las penas, por razón de prevención especial si pueden tratar de evitar la de
socialización del sujeto (como la pérdida del trabajo, la pérdida de relaciones familiares,
etc.). Prolongar la duración de la pena por razones de prevención especial o general más
allá de la culpabilidad es considerado inadmisible. La posibilidad de admitir una pena por
debajo de la culpabilidad sería posible, en la media en que se demuestre las ventajas
para la prevención especial y una no significativa pérdida en las funciones de prevención
general.
INDIVIDUALIZACION DE LA PENA.
Desde nuestro punto de vista, se hace importante, aunque en cl Código penal no
establecen pasos concretos que limiten el actuar del Juez en la imposición dc la pena,
contemplar la posibilidad de tres pasos que se deberían de tomar en consideración para
esta facultad judicial, siendo las siguientes: a) Marco legal abstracto; b) Marco legal
concreto y, c) Fijación de la pena.
a) Marco legal abstracto (art. 65 primer párrafo):
En la normativa penal especial el legislador establece los límites de la pena en el caso
individual para cada delito. La relación entre las distintas escalas caracteriza, al mismo
tiempo, la importancia y el rango de la norma respectiva dentro del ordenamiento jurídico.
Las valoraciones sociales respecto de un determinado delito quedan plasmadas dentro de
este marco y en él quedan recogidas las razones de prevención general. En principio, el
juez debe dejar de lado sus propias valoraciones y aplicar Únicamente las valoraciones
legales. Sin embargo, la cuestión se torna problemática cuando se plantea la posible
inconstitucionalidad de un marco penal. Según Bruns, las valoraciones judiciales deben
ceder paso a las del legislador, aun en caso de duda respecto de la constitucionalidad de
la escala. No obstante, el criterio de Bruns tiene una excepción ineludible para el juez: las
penas crueles, inhumanas o degradantes. Dichas penas contravienen normas expresas
de la Constitución y de tratados internacionales y el juez no puede aplicarlas cuando sea
meridianamente clara.
En el presente caso se tiene que establecer la parte especial la norma secundaria,
esto es, la sanción que estableció el propio legislador por cada uno de los tipos
penales establecidos. Ejemplo: el homicidio: 15 a 40 años de prisión; asesinato: 25
a 50 años; lesiones gravísimas: 3 a 10 años. Estos son los marcos legales
abstractos
b) Marco legal concreto (art. 66):
En este apartado se deberán observar los aspectos contemplados en el artículo 66 del
Código penal, donde se determina la posibilidad de aumento o la disminución del marco
legal anterior. Con este segundo paso, se establece un nuevo marco (ya sea disminuido o
aumentado), el cual, fijara los nuevos límites correspondientes para la aplicación de la
pena.
En cualquier caso, la determinación del nuevo marco penal tiene prioridad para la fijación
de la pena dentro de ese marco. Entran aquí naturalmente las reglas relacionadas al
concurso de delitos, al grado de consumación del delito y al de participación.
Con base en ello, se aplican los artículos 62 al 64 y del 69 al 71 para la determinación del
marco penal concreto:
1) Al autor del delito consumado se le aplica el marco penal completo (art. 62).
2) Al autor del delito en grado de tentativa se le rebaja la pena en una tercera parte
(art. 63)'
3) Al cómplice del delito consumado se le aplica la pena rebajada en una tercera
parte (art. 63).
4) Al cómplice del delito en grado de tentativa se le rebaja la pena en dos terceras
partes (art, 4).
5) El aumento del marco establecido en los concursos de delitos: real, ideal y delito
continuado, donde se determina la ampliación del marco legal del tipo penal (arts. 69 al
71) 369
Con base en los artículos anteriores, el juzgador tendrá que aumentar o disminuir el
marco establecido en el tipo penal
En ningún solo caso, tal y como lo establece nuestra ley penal, el marco legal concreto no
deberá sobre asar los O años de risión.
c) Fijación de la pena:
Con posterioridad al nuevo marco legal (concreto), el juzgador deberá analizar cada una
de la circunstancias establecidas en cl artículo 65 del Código penal, donde se instituyen
los requisitos ineludibles para la fijación de la pena: Mayor y menor peligrosidad del
culpable; los antecedentes personales del reo y de la víctima; el móvil del delito; la
extensión e intensidad del daño causado y las circunstancias atenuantes y agravantes
que concurrieron en el hecho, tanto en su número como en su entidad o importancia.
En relación a la mayor y menor peligrosidad del sujeto, se hace necesario la existencia
de una serie de exámenes científicos que analicen la personalidad del individuo. De lo
contrario, no existiría el cumplimiento cabal de esta exigencia. Así también, para preparar
tal discusión se hace necesario como conditio sine qua non que se haya intimado al
acusado sobre esta circunstancia al hacer la comunicación previa y detallada en la
acusación. Consecuentemente, para que el Tribunal pueda considerar probada la
peligrosidad en sentencia, requiere que se haya dado a la defensa la oportunidad del
contradictorio y la refutación correspondiente. A parte de ello, se hace necesario tomar en
consideración lo que expuso la Corte Interamericana de Derecho Humanos en relación a
la peligrosidad del sujeto, en el caso Fermín Ramírez vs Guatemala, donde le ordena al
Estado de Guatemala la inaplicación de la peligrosidad del agente, contenido en el
artículo 132 del Código penal, en virtud que, no se adecua a las exigencias mínimas del
Pacto de San José. Con ello, es más determinante su inaplicación que su aplicación
porque se trata de un concepto de difícil determinación y, en especial, por el razonamiento
de la propia Cort.IDH. En cuanto a los antecedentes personales del reo,' de la víctima, se
puede indicar que, con base en un derecho penal del hecho, ha dejado de ser relevante el
antecedente delictivo del reo, ya que, no se le podría tomar en consideración otros hechos
ya sentenciados y ejecutados. Lo importante que se deberá de hacer valer en este
apartado es la etiología del delincuente y de la víctima, esto es, el análisis y estudio que
se deberá de hacer en cuanto a las causas sociales, económicas, personales y de
educación que dirigieron la base formativa hacia el hecho que cometió y que le
cometieron -sin educación, sin padres, sin alimentos, sin vestuario-, circunstancias que se
deberán evaluar para la aplicación de la pena; no sería lo mismo, ni justo, la aplicación de
una misma pena a las personas que han gozado de todas las circunstancias aquellas y
que a pesar de ello, cometen un hecho delictivo; de allí, la importancia del análisis sobre
la etiología. En cuanto al móvil del delito, es una circunstancia que el juzgador debió
analizar en el momento de establecer la conducta delictiva y determinó los hechos y
circunstancias del delito, como tal se tiene que establecer el motivo y la causa que le
provocaron cometer el ilícito, ej. por celos, impulsos agresivos, odio, venganza, amor,
pasión, por dinero, por pobreza' etc. En relación a la extensión e intensidad del daño
causado, se refiere a la dimensión y grado de lesión del daño ocasionado. Con ello, el
juzgador deberá de evaluar todos aquellos aspectos lesionados o puestos en peligro por
parte del autor, para poder determinar y establecer la pena correspondiente,
constituyendo una especie de grados para la valoración del daño causado, entre lo
mínimo, medio y máximo. Para ello, se hace necesario el auxilio de expertos (técnicos,
psicólogos, psiquiatras, médicos, etc.) que han de determinar el grado de afectación, que
repercute para la fijación de la pena, puesto que un daño menor no merece una sanción
mayor y un daño mayor no merecería una pena menor. El daño ocasionado con base en
la extensión y la intensidad se deberá valorar por la gravedad ocasionada a la persona
víctima Ej. la perdida de una vida, de un patrimonio, destrucción de la vivienda, lesión a la
honra, tamaño e importancia de la lesión física, etc., de igual forma, se deberá valorar el
daño recuperable o irrecuperable causado a la persona, tal es el caso de la muerte que es
irrecuperable, o el de la salud o patrimonio que son recuperables. Con base en ello, el
juzgador deberá analizar el impacto causado por el daño y la recuperación o no de dicho
daño, para determinar la extensión o intensidad del daño producido. En el caso de una
violación forzada y no forzada (relaciones consentidas de menores de edad) se debe
determinar por un experto si el daño será recuperable o no para la víctima.
Lo que se estipula en esta extensión e intensidad del daño, es lo relacionado a la
proporcionalidad penal, con lo cual se hace necesario recopilar lo que algunos tratadistas
han expuesto en relación a la justificación de una sanción y han establecido lo siguiente:
el Merecimiento de la pena a través de sus criterios actúa como barreno y directriz de una
correcta política criminal como fuente del concepto material del delito ] que se adapta a su
tiempo cuando puede responder a los problemas reales de la política interna que surgen
de las infracciones jurídicas más graves. Que el sí y el cómo de su determinación no es
sólo una cuestión de justicia, sino también una cuestión sobre las actuales exigencias
políticas y sociales que hay que plantear al Derecho Penal, que para ser útil debe
aproximarse a las condiciones reales de la administración de justicia penal, es decir, a las
condiciones reales en lesión del bien jurídico tutelado, sino que a los intereses
fundamentales de la sociedad. Aunado a lo anterior, es menester establecer que cl
principio dc proporcionalidad, en derecho penal como lo establece Gonzalo Quintero
Olivares, se predica es el adecuado equilibrio entre la reacción penal y sus presupuestos,
tanto en el momento de la individualización legal de la pena (proporcionalidad abstracta)
como en el de su aplicación judicial (proporcionalidad concreta). Este principio se erige en
un elemento definidor de lo que ha de ser la intervención penal, desde cl momento en
que trata de traducir el interés de la sociedad en imponer una medida dc carácter penal,
necesaria y suficiente, para la represión y prevención de los comportamientos delictivos,
y por el Otro, el interés del individuo en la eficacia de una garantía consistente en que no
sufrirá un castigo que exceda el límite del mal causado, en otros términos, la
minimización de la violencia en el ejercicio del iuspuniendi, Así la justa medida de la pena
se configura como un principio rector de todo el sistema penal. En relación a las
circunstancias atenuantes agravantes que concurrieron en el hecho, tanto en su
número como en su entidad o importancia, se considera necesario determinar cada
una de las circunstancias atenuantes y agravantes que contempla nuestro Código penal,
para el establecimiento de la pena. Sobre ello, es importante tomar inconsideración el
siguiente apartado:
c.1) Circunstancias que modifican la responsabilidad penal en el momento de la
fijación de la pena.
La modificación de la responsabilidad penal, se refiere a las circunstancias establecidas
en el Código penal que se utilizan para la aplicación de la pena. Estas circunstancias se
determinarán en cada caso concreto, puesto que, son hechos que concurren junto al
delito, hechos que pueden derivar en una menor o mayor sanción. Estas circunstancias se
clasifican en atenuantes, agravantes y mixtas. Las primeras ayudan a la reducción de la
sanción dentro del marco establecido, las segundas al aumento de la pena y la tercera
puede atenuar o gravar la sanción, según la naturaleza, los motivos y los efectos del delito
(parentesco entre los sujetos del delito). Según lo establecen los artículos 26 al 31 del
Código penal guatemalteco. En este articulado se determinan algunas circunstancias
comunes como las siguientes: Atenuantes: la confesión, reparación del daño,
inculpabilidad incompleta y atenuantes por analogía. Agravantes: Alevosía, utilización de
disfraz para cometer el hecho, abuso de superioridad, ejecutar el hecho por precio o
recompensa, ensañamiento y el ser reincidente. Mixtas: Circunstancia de parentesco que
bien puede agravar o atenuar la responsabilidad, según sean los hechos.
CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES: son circunstancias que posibilitan la disminución de
la pena, dentro del marco correspondiente. (Artículo 26).
Inferioridad síquica. No se refiere a la persona con un grado de discapacidad mental,
puesto que, de lo contrario, se trataría de un inimputable. Lo que hace referencia a esta
circunstancia atenuante es lo relacionado a una cierta disminución de habilidades de
comprensión por parte dcl sujeto, que pueden ser orgánicas o patológicas, tal es el caso
de los sord01nudos, quienes poseen ciertas alteraciones de la percepción desde su
nacimiento o de su infancia, según sea el caso (sin educación previa), pueden sufrir
gravemente la percepción de la realidad. De igual forma, se podrá determinar con cierta
clase de ancianos y con los sufren de determinado grado de embriaguez. Sobre esto
último, la doctrina mayoritaria del Derecho penal, ha expuesto en una infinidad de
ocasiones que la embriaguez es una medida atenuante, siempre y cuando no sea habitual
y que no se haya producido con propósito de delinquir (accidental o esporádica), esto es,
que la persona no tenga como habito la embriaguez y, que, haya sufrido de cierto grado
de alteración de la percepción en el momento de su acción, toda vez que, la embriaguez
otorga una turbación pasajera de las potencias de la persona y provoca una notable
disminución de la culpabilidad,371 tal y como lo expone ROXIN, al indicar que: cuando
alguien, al consumir alcohol de una manera que todavía ni siquiera excluye la
imputabilidad, no puede prever la comisión de un delito, el beber hasta aquí socialmente
adecuado- no puede redundar en perjuicio suyo en la medición de la culpabilidad; sigue
indicando, hay que restringir la renuncia a la atenuación del marco penal a los casos que
el sujeto sabe o debe saber, por experiencias previas, que se deja arrastrar bajo la
influencia del alcohol a la comisión de acciones punibles372. El tema de la embriaguez,
fue debidamente tratado en el elemento de la culpabilidad.
Exceso de las causas de justificación. Cuando el sujeto activo se excede en su legítima
defensa o excede en la acción del estado de necesidad que le corresponde legalmente.
En estos casos, el agente no gozaría de la exculpación de la responsabilidad penal que
hace mención el artículo 24 del Código Penal, únicamente sería beneficiado de esta
atenuante para disminuirle su sanción dentro del marco legal concreto correspondiente.
Los acontecimientos más comunes de esta circunstancia, es el caso de un excesivo acto
de brutalidad innecesario en la defensa, la provocación por parte dcl sujeto que se
defiende, la utilización de otro medio más perjudicial para impedir la lesión, existiendo la
posibilidad de otros medios menos perjudiciales o haber causado un mal mayor al mal
que se trató dc defender. En estos casos existirá exceso en las causas de justificación
que por ende no justificarían la acción defensiva, solamente atenuarían la
responsabilidad. En otras legislaciones se considera una eximente incompleta.
Estado emotivo. Es el clásico caso de haber obrado bajo un estado dc emoción violenta
al cometer el hecho delictivo. En el vocablo emoción cabe la pasión y la emoción
propiamente dicha, Se hace necesario que exista un estado de ofuscación de la mente
que es producido por un estímulo poderoso, difícil dc controlar por parte del agente. El
estado emotivo es la antítesis de la alevosía que requiere un acto calculador y frío.
Arrepentimiento eficaz. Es un acto posterior al hecho delictivo cometido, como
consecuencia, no se encuentra dentro de un acto propio de la conducta delictiva. Para
que esta conducta pos delito tenga un beneficio propio de la atenuación de la
responsabilidad penal, se necesita que sea libre, espontáneo y eficaz. El acto propio del
arrepentimiento conlleva la actitud de procurar repara el daño causado y/o haber
procurado impedir algún efecto propio del hecho realizado. Se pueden establecer cuatro
elementos:
a) psicológico, consistente en un desagrado por haber cometido un delito;
b) objetivo, por un acto reparador o haber evitado otros efectos del delito;
c) cronológico, por haber obrado antes de tener conocimiento del inicio del proceso;
d) personal, el deber de actuar personalmente y no por medio de otra, salvo por
imposibilidad material.
Reparación del perjuicio. Es una conducta pos delita y previa a emitirse la sentencia
correspondiente para que el sujeto activo pueda hacerse acreedor de este beneficio de
disminución de pena dentro del marco legal concreto. Se necesita que el sujeto haya
reparado el daño cometido por el delito, a través de las formas de indemnización,
reparación o restitución. La diferencia con la atenuante anterior, es que en esta atenuante
al sujeto activo se le otorga un plazo mayor, hasta antes que se emita la sentencia.
Preterintencionalidad, Como se expuso en el apartado de la teoría jurídica del delito,
esta conducta comprende el concurso ideal de delitos. La preterintencionalidad tiene su
fundamento en praeterintentionem, que significa más allá de su intención, Por lo que se
puede establecer cuando alguien solo quería producirle lesiones a otra persona, pero le
causó la muerte.
Presentación a la autoridad, Se requiere que el sujeto activo en forma voluntaria se
presente a la autoridad a solventar su situación jurídica. Lo indispensable de esta
conducta es el acto voluntario de su presentación sin importar la existencia o no de la
acción y persecución penal. por razones de política criminal, Se le otorga al sujeto activo
el beneficio atenuante por haber tomado dicha actitud a pesar de contar con la posibilidad
de fugarse u ocultarse del sistema de justicia.
Confesión espontánea. Es una manera de procurar que cl sujeto activo declare y
confiese su delito. Todo procesado tiene pleno derecho de ejercer la defensa material a
través de su declaración y, a la vez, la ley le otorga una benevolencia en la imposición de
la pena cuando acepta los hechos en su primera declaración. Según la normativa, se
hace necesario que la confesión sea prestada en su primera declaración, empero, de
conformidad a la analogía in bonampartem establecida en el artículo 26.14 del Código
penal, se atrae la presente atenuante a lo que establece dicha analogía en el sentido de
tomar en cuenta, también, las confesiones prestadas en cualquier etapa del proceso,
incluyendo, las efectuadas hasta antes de emitirse la sentencia.
Ignorancia, La ignorancia o desconocimiento del hecho, deberá ser tratado como un error
de tipo, tal y como se estableció en el apartado correspondiente. Si se tratare de un error
de prohibición, también deberá estudiarse en el apartado establecido, empero, tal y como
se indicó con anterioridad, en cuanto a un error de prohibición vencible, el efecto directo
es la disminución de la responsabilidad penal, y esta atenuante, sería el fundamento
correspondiente para la disminución de la sanción.
Dificultad de prever. Este es el elemento diferenciador de la culpa consciente y la culpa
inconsciente, tal y como se expuso dentro de la teoría jurídica delito, por tal razón, cuando
se produce un hecho imprudente sin tener la previsibilidad, se estaría cometiendo un
delito culposo inconsciente, como consecuencia, gozaría de una atenuación en la
sanción.
Provocación o amenaza. Se privilegia a favor del sujeto activo la actitud provocadora del
agraviado del delito. El procesado tiene derecho a esta atenuante cuando su actitud
delictiva se debió a una provocación o amenaza por parte del propio ofendido del delito.
Vindicación de ofensas. Se refiere al acto defensivo provocado por una ofensa
inminente, como consecuencia esta no sería una atenuante, sino, una verdadera legítima
defensa, toda vez que tal y como se establecido con anterioridad, la agresión u ofensa
requerida en la legitima defensa debe ser real, actual o inminente. Por tal razón, esta
clase de conducta excluye definitivamente la responsabilidad penal del sujeto por una
causa de justificación. Si se tratare de una ofensa no inminente, ni cierta, entonces se
debería tratar la atenuante ya referida de exceso de causas de justificación.
Consecuentemente, esta atenuante no tiene sentido alguno dentro de la normativa penal
de circunstancias modificativas de responsabilidad penal.
Inculpabilidad incompleta. Se haya ejecutado un hecho antijurídico con alguna causa de
inculpabilidad incompleta, donde no se determine por parte del sujeto activo un miedo
profundo, una fuerza irresistible, un error de percepción invencible, una legalidad en el
mandamiento recibido o hubiese podido actuar en su actitud omisiva, por lo que, no
existirían los elementos necesarios para la irresponsabilidad penal, empero, al existir una
incompleta inculpabilidad, gozará de la atenuación correspondiente. En otras legislaciones
se considera una eximente incompleta.
Atenuantes por analogía. Se tiene la posibilidad de brindar la categoría de atenuantes a
otras circunstancias semejantes a todas y cada una de las anteriores. La analogía puede
dividirse en: Analogía Legis: Cuando un caso semejante se encuentre regulado; Analogía
luris: cuando no existe norma semejante, pero puede obtenerse del derecho positivo
estudiado en su conjunto. En relación al resultado se divide en: Analogía in bonam
partem, que se refiere aplicar la analogía cuando beneficia al reo y la Analogía in malam
purtem, cuando se perjudica al sujeto; en relación a estas dos últimas, la doctrina
mayoritaria coincide que la única analogía inaplicable sería la que perjudicaría al reo, pero
para un pequeño sector, toda analogía es inviable, porque en general la analogía es
contraria al principio de legalidad, salvo que la propia ley lo permita. Independientemente
del criterio que se adopte, nuestra legislación penal, regula la presente analogía
juntamente con la establecida en el artículo 14 del Código Procesal penal, donde
establece que la analogía in malam partem está prohibida, no así la que favorezca a la
libertad (in bonam partem). Con lo que expresa la doctrina mayoritaria en relación a que
se debe de apreciar la analogía que beneficie al reo, el autor García-pablos de Molina,
indica: "No debiera haber obstáculo, por el contrario, para admitir la analogía "in bonam
partem", dado que la prohibición de la analogía expresa una garantía para el ciudadano y
dicha garantía queda a salvo cuando la interpretación de la norma le favorece. El "nullum
crimen" no veda, por tanto, la analogía en favor del reo"
CIRCUNSTANCIAS AGRAVANATES, Circunstancias que posibilitan el aumento de la
pena, dentro del marco correspondiente. (Artículo 27).
Motivo fútiles o abyectos. Cuando el sujeto activo comete el hecho delictivo con
menosprecio a la víctima o haya cometido el delito con actitudes o conductas
despreciables, depravadas o humillantes. Esta circunstancia puede ser aplicada cuando el
autor haya cometido el delito por impulsos de odio, rencor o menosprecio a determinadas
personas, ya sea por motivos de raza, etnia, religión, sexo etc. De igual forma, cuando el
sujeto al ejecutar el hecho delictivo deja entrever los motivos de desprecio a la víctima del
delito. En la legislación especial del femicidio, se establecen como circunstancias propias
del delito el menosprecio del cuerpo de la víctima, la mutilación genital y la misoginia (odio
o desprecio a la mujer, por hecho de ser mujer).
Alevosía. Es cuando el sujeto activo se posiciona intencionalmente en una condición que
asegura el hecho y la víctima está colocada en plena indefensión. Por ello, se dice que
existe alevosía cuando el agresor cuida de los detalles para la comisión del delito de tal
forma que la víctima no pueda defenderse, excluyendo con ello todo riesgo personal. NO
existiría alevosía en los casos que el agresor haya hecho cierta amenaza seria a la
víctima o cuando la víctima haya tenido motivos de esperar la agresión. Se dice en
doctrina que existiría alevosía en los casos de los niños, ancianos, parapléjicos o
atentados con personas dormidas, por ser vulnerables a cualquier ataque y se ubican en
una condición que aseguran el delito por parte del autor.
Premeditación. Consiste en la elaboración detenida de un delito con anterioridad a su
ejecución, exigiendo una meditación fría y serena, estableciendo una deliberación y
decisión con suficiente tiempo para ejecutarlo. Esta circunstancia se ha puesto en tela de
juicio, toda vez que, todo delito doloso se comete con previa planificación, a excepción de
los pasionales o por arrebato, por lo que, se duda de la validez de la misma. Todos los
delitos llevan consigo cierta premeditación para cometerlos. En la mayoría de las
legislaciones actuales, ya no se contempla esta circunstancia agravante por las razones
expuestas.
Medios gravemente peligrosos. El sujeto activo utiliza ciertos medios para cometer el
delito y consigue su propósito de ocasionar estragos a la población. Según el análisis de
la presente agravante se considera que el ocasionar los estragos es lo esencial de esta
circunstancia, ya que las expresiones son modalidades del resultado estrago de carácter
general. En el tipo penal de terrorismo ya se incluyen estas modalidades (art, 391).
Aprovechamiento de calamidad, Cuando esté ocurriendo o momentos después de
haber ocurrido una calamidad pública (terremoto, incendio, explosión, accidentes, etc.), el
autor aprovecha dicha conmoción social para cometer el hecho delictivo.
Abuso de superioridad, Se trata de una forma inferior o secundaria de la alevosía. Se
establece cuando se comete un delito con intervención de más de una persona contra la
víctima, siempre que no alcance el número que requiere una cuadrilla o exista una
superioridad considerable de fuerza física sobre la víctima, exista debilidad de la víctima o
haya una diferencia notable de edad. Se determina, cuando el sujeto activo tiene
conciencia de la desproporcionalidad y haya sido buscada de propósito o aprovechada
para la ejecución del delito. La diferencia con la alevosía radica cn esta superioridad no
ha de ser tal que la víctima se encuentre sin posibilidad dc poder defenderse, solo
acentúa la debilidad de la víctima por las condiciones expuestas. Dc igual forma, existirá
abuso de superioridad cuando se utilicen instrumentos poderosos sobre las propias
víctimas, tal es el caso, de la utilización dc maquinaria pesada para la ejecución.
Ensañamiento. El aumentar deliberadamente y de manera inhumana el sufrimiento de la
víctima, causándole padecimientos innecesarios en la ejecución del delito. La doctrina
establece que el ensañamiento deberá ser frío, refinado y reflexivo, no se valorará el
mismo por motivos de cólera que hiere o golpea ciegamente, sin cesar. El ensañamiento
debe ser apreciado cuando se advierte el empleo de métodos tortuosos y el agente se
satisface por los dolores y sufrimientos causados a la víctima.
Preparación para la fuga. Se considera agravante la conducta del sujeto activo por
emplear un medio para asegurar su fuga, empero, más que su fuga se deberá concentrar
en un medio idóneo que garantice su impunidad y, no simplemente, la utilización de un
vehículo para escapar del lugar donde cometió el hecho.
Artificio para realizar el delito. Se considera una agravante el cometer un hecho
delictivo con acciones incidentales de astucia, fraude o disfraz y que se llevaron a cabo
para facilitar la comisión del delito y/o asegurar la impunidad del sujeto.
Cooperación de menores de edad. Cuando el sujeto activo utiliza para la comisión del
delito la participación de menores de edad, sin distinción de imputables o inimputables (13
años en adelante, son imputables de conformidad a la Ley de Protección Integral de la
Niñez y Adolescencia).
Interés lucrativo. Se haya cometido el delito por algún precio, recompensa o promesa
remuneraría. En este caso, se supone la participación de dos o más personas, una que
ofrece y otra que acepta. En todos los casos se puede ofrecer o pagar con dinero o por
cualquier otra cosa de valor económico. Esta agravante solo es aplicable para el ejecutor
del delito, por lo que, el oferente únicamente responderá como autor del delito por la
inducción realizada, derivado de la incomunicabilidad de las circunstancias atenuantes y
agravantes con las circunstancias personales (art. 30).
Abuso de autoridad. Es una agravante aplicable únicamente a los funcionarios públicos
0 personas con determinado poder y, se consolida cuando se comete el delito
prevaliéndose de las facilidades u oportunidades que les otorga el cargo o la función.
Se tendrá que determinar la causalidad entre el delito y cl exceso de la función. Esta
agravante tiene su sustento en la función del sujeto activo y de ello se precisa para abusar
de su cargo y autoridad al servicio de su propósito delictivo. De conformidad con el
artículo 28 del Código Penal, el funcionario público o Agente de Policía que abuse de su
cargo para cometer cualquier delito, será sujeto a una agravante especial, donde a la
pena se le aumentara en una cuarta parte.
Auxilio de gente armada. El haber ejecutado el delito con auxilio de personas armadas o
de personas que favorezcan la impunidad. Esta circunstancia presenta dos supuestos: el
primero, se trata de una verdadera coautoría o de una participación delictiva de todos los
sujetos que participen en el hecho, por tal razón, se debería de sancionar de conformidad
a los artículos 36 y 37 del Código Penal, además, de la presente circunstancia. El
segundo, requiere un auxilio que proporcione la impunidad del delito, en dicho caso, se
hace necesario interpretar el acto de garantizar con suficiencia la fuga e impunidad del
autor. Esto es muy complejo, porque desde el momento que existe juicio, se evidencia
que no existió ninguna garantía de impunidad. De igual forma, se deberá de seguir las
reglas de participación delictiva para los partícipes.
Cuadrilla. Cuando el delito es cometido por cuatro o más personas armadas. Se
diferencia de la circunstancia anterior en cuanto al número de personas armadas que
participen en el hecho, esto es, cuando existan menos de tres personas acompañando al
autor, se tendrá en cuenta la circunstancia anterior, pero, si actuaren cuatro personas
armadas, se tomaría en cuenta la presente.
Nocturnidad y despoblado. Ejecutar el delito en horas nocturnas o en lugares
despoblados. La idea fundamental es sancionar más severamente al agente que ha
aprovechado las horas nocturnas para cometer el delito, toda vez que, en dicho horario,
no solo se carece de iluminación para garantizar su impunidad, sino que, es una situación
propicia para reducir la defensa de las personas y protección de la comunidad. Lo
imprescindible es que la nocturnidad la haya buscado o aprovechado el agente para
cometer el ilícito. Se convierte en discutible la presente circunstancia si el delito se comete
en horas nocturnas, pero con suficiente iluminación, como el caso de un robo a las diez
de la noche dentro de un hotel, donde existe una iluminación similar a la establecida en el
día. La mayoría de la doctrina coincide en la imperiosa necesidad de la inexistencia de luz
solar o artificial que provoque la oscuridad o la dificultad en la visión. En cuanto al
despoblado, se refiere a la soledad del sitio donde se comete el delito. Esta figura se
efectúa generalmente por la tradicional figura del asaltante de caminos que actúa
generalmente en sitios o caminos en soledad.
Menosprecio de autoridad, El menosprecio deberá estar referida a la autoridad pública
que ostenta el ofendido y el desprecio ha de ser dirigido a la dignidad del cargo ya que se
exige que se cometa el hecho con menosprecio de la autoridad y no con ofensa a la
persona que ostente autoridad, pues es distinto.
Embriaguez. Expresamente nuestro Código penal establece en esta agravante la
institución actio libera in causa. Esta institución, tal y como ya se indicó en la categoría de
la culpabilidad, se determina cuando el sujeto activo ha buscado de propósito colocarse
en un estado de inimputabilidad, a través de la embriaguez o la drogadicción, para
cometer el hecho delictivo. En estos casos, se adelanta la exigencia de imputabilidad,
refiriéndose la misma no a la acción típica, sino a la acción precedente a la acción típica,
fundamentándose en esta la exigencia de responsabilidad
Menosprecio del ofendido. Cuando el sujeto activo ejecuta el hecho delictivo
despreciando a la víctima por ser anciano, por ser niño, por su sexo, enfermedad,
incapacidad o pobreza. Desde nuestro particular punto de vista, esta circunstancia queda
subsumida en la agravante sobre los motivos fútiles o abyectos, derivado que se
establece el mismo menosprecio hacia la víctima del delito.

Vinculación con otro delito. El ejecutar un delito para preparar, facilitar, consumar u ocultar
otro delito o para impedir su descubrimiento. Esta agravante hace referencia al concurso
de delitos expuestos en la teoría jurídica de delito, por lo que no tendría razón su
contemplación derivado que en el marco legal concreto ya está incluido dicho concurso,
por lo que se deberá de establecer otra circunstancia agravante para tomar en
consideración la sanción correspondiente. Todo lo anterior, de conformidad a lo que
estipula el artículo 29 del Código penal, donde determina la exclusión de las agravantes.
La crítica que merece la presente, es lo relativo a que el legislador pretendió considerar la
agravante doblemente: una, en el marco legal concreto (art. 66) y la otra por medio de
esta circunstancia agravante,
Menosprecio del lugar. Realizar el delito en la vivienda de la víctima, cuando no haya
existido provocación por parte de ésta última. Lo que se pretende es disuadir la actividad
delictiva en los ambientes que favorecen la intimidad de las personas. En cuanto a la falta
de provocación por parte de la víctima, existirán casos de excepción, como, por ejemplo,
que la víctima lo hubiese provocado en un lugar distinto del de su domicilio y el agresor
llegase a buscarlo a su residencia y, allí ejecuta el hecho,
Facilidades de prever. Este es el elemento diferenciador de la culpa consciente y la
culpa inconsciente, tal y como se expuso con anterioridad, por tal razón, cuando se
produce un hecho imprudente con la previsibilidad correspondiente, se estaría cometiendo
un delito culposo consciente, como consecuencia, se tomaría la presente agravación de la
sanción.
Uso de medios publicitarios. El fundamento de la presente circunstancia agravante se
consolida por la propagación del daño calumnioso o injurioso a través de todos los medios
de comunicación masiva (televisión, radio, prensa, rótulos, etc.). Esta agravante tiene
sentido en cuanto a que quienes leen o escuchen la propagación de la ofensa, no
precisamente serán los mismos que lean 0 escuchen la rectificación y, menos efecto
producirá si se realiza mucho tiempo después de la ofensa. Esta circunstancia quedaría
sujeto a lo que establece el artículo 29 del Código penal, en cuanto a su exclusión,
derivado que se encuentra subsumida dicha circunstancia en el delito de difamación (Art.
164).
Reincidencia. Cometer nuevamente un hecho delictivo, después de haber sido
condenado por uno anterior. Esta figura es muy discutible en doctrina y en la
jurisprudencia internacional, puesto que atenta los postulados de un Estado de Derecho
Democrático, toda vez que, se hace valer en función de hechos cometidos y sancionados
con anterioridad, violentando el nom bis in idem, y la calidad de un derecho penal de acto
o, de hecho. De igual forma, la reincidencia tiende a contrariar el principio de igualdad,
toda vez que, con una condena anterior cobra nuevo valor para incrementar la pena por el
delito ya juzgado, situación distinta cuando se trata de un concurso de delitos que al
existir dos delitos o más, no suman o incrementan la pena por los otros delitos, más que,
por el concurso de penas de los propios tipos penales. Se ha intentado otorgar a la
peligrosidad el elemento nuclear de la presente circunstancia374, en especial, por
considerar que el sujeto. reincidente tiende a volver a cometer otro hecho delictivo en el
futuro y, por ello, se hace necesario esta disuasión, empero de conformidad a la propia
Corte Interamericana de Derechos Humanos, el tema de la peligrosidad del delincuente
ha quedado zanjado al indicar que "constituye claramente una expresión del ejercicio del
iuspuniendi estatal sobre la base de las características personales del agente y no del
hecho cometido, es decir, sustituye el Derecho Penal de acto o de hecho, propio del
sistema penal de una sociedad democrática, por el Derecho Penal de autor, que abre la
puerta al autoritarismo precisamente en una materia en la que se hallan en juego los
bienes jurídicos de mayor jerarquía". La reincidencia como la habitualidad son figuras que
deberían de desaparecer del Derecho Penal porque violan frontalmente los derechos
fundamentales de las personas, tal y como ya se consideró con anterioridad. El verdadero
responsable de la reincidencia es el Estado mismo, porque con la reincidencia, se
demuestra su incumplimiento al mandamiento constitucional de la reinserción social del
delincuente, plasmada en el artículo 19 de nuestra Constitución. Si existe un
incumplimiento del Estado para con la resocialización del delincuente, no es justo que, por
ese incumplimiento estatal, el sujeto activo tenga que ser sancionado tomándose en
cuenta la sanción anterior.
Habitualidad, Cometer un nuevo delito, después de ser reincidente. Al igual que la
reincidencia, es una figura atentatoria a los derechos fundamentales de las personas.
Sobre ello, se considera necesario considerar lo expresado en la circunstancia de la
reincidencia.
CIRCUNSTANCIAS MIXTAS.
Esta clase de circunstancia permite una dualidad funcional, puesto que puede agravar o
atenuar la responsabilidad penal del sujeto activo, según sea la situación concreta del
caso. Esta circunstancia se ha denominado por otras legislaciones y en la doctrina como
una circunstancia mixta de parentesco, toda vez que, alcanza a todos los delitos donde
exista una relación personal y directa entre el ofensor y ofendido, fundamentándose en
razones de parentesco, al margen de las responsabilidades subsidiarias. Nuestro Código
Penal hace referencia no solo al parentesco, sino que también, expone razones de
amistad, dependencia, respeto u hospitalidad que exista entre la víctima y el agresor. Lo
importante a tomar en consideración con esta clase de circunstancia modificativa de la
responsabilidad penal, es lo relativo a que, como regla general, ha de aplicarse con
carácter agravatorio en cuasicualquier delito, cuando se tratare de un sujeto pasivo que
tenga las características de la parentalidad o amistad indicada. En el caso del parricidio y
femicidio ya se encuentra incluida esta característica en el tipo penal, por lo que, esta
circunstancia agravatoria es inaplicable en estos delitos contra la vida. En todos los
demás hechos delictivos, se tendrá que establecer el parentesco o la amistad entre los
sujetos para determinar la agravación correspondiente.
En cuanto al ámbito de la atenuación, se ha determinado que esta circunstancia mixta
opera atenuando la responsabilidad penal cuando se tratare de hechos contra la fe
pública, la propiedad y contra el honor, por delitos no personalísimos como los demás.
Es importante hacer notar que esta circunstancia mixta no debería ser aplicada en los
casos cuando la víctima ha provocado al ofensor, cuando el sujeto activo desconoce en el
momento del hecho delictivo la relación o vínculo con el agredido, cuando haya existido
un rompimiento de las relaciones entre ambos y haya existido una rencilla profunda de
relaciones entre el sujeto activo y pasivo.
INCOMUNICABILIDAD DE CIRCUNSTANCIAS Y FEXCLUSIÓN DE AGRAVANTES.
Se hace necesario determinar que las circunstancias atenuantes o agravantes son
personalísimas, por lo que, son incomunicables a los otros participes del delito. De igual
forma se hace necesario establecer, en cuanto a las circunstancias agravantes, éstas no
podrán ser aplicadas cuando ya están establecidas dentro de un tipo correspondiente. No
se permite la doble agravación. (arts. 29 y 30 del Código penal).
EJEMPLO DE INDIVIDUALIZACION DE LA PENA.
Con base a lo anterior, se puede establecer el siguiente mecanismo ejemplificativo para
que los juzgadores puedan tomar en consideración al momento de imponer la pena o
sanción correspondiente. Todo ello, de conformidad con lo indicado con anterioridad y con
fundamento en los artículos 65 y 66 del Código Penal.
Se tomará como base un caso de Robo Agravado en concurso ideal con Lesiones
especificas en calidad de autor de delitos consumados de conformidad a los artículos 252
y 145 del Código Penal, respectivamente,
El juzgador tendrá que determinar la situación concreta del autor de los delitos, en cada
uno de los apartados anteriores.
A) Determinar la mayor o menor entidad sobre las circunstancias personales del sujeto
activo ("peligrosidad", antecedentes, móvil, extensión e intensidad del daño) para la
ubicación de la sanción; posteriormente,
B) Determinación de las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal
correspondientes (atenuantes o agravantes y la entidad e importancia de las mismas), con
la finalidad de ubicar la sanción indicada. Para la individualización de la pena, se
deberá partir de la media (la sanción del marco legal concreto, partido a la mitad), para
establecer un rango superior y un rango inferior. Con base a lo anterior, se podrá
plantear una diversidad de sucesiones del marco, por ejemplo, la inexistencia de
circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, con lo cual, solo tendría que
determinar la mayor o menor entidad de las circunstancias personales y establecer en el
apartado correspondiente la sanción. En dado caso, si concurrieren ambas circunstancias
se tendrá que valorar la importancia de las mismas y marcar la sucesión correspondiente.
Si se determinase la misma entidad e importancia, no habría necesidad de correr el marco
hacia alguno de los extremos. Cuando concurra una sola circunstancia atenuante, no se
podría rebasar, de ninguna manera, la media del marco legal concreto. Cuando no
concurra ninguna circunstancia y exista un daño ocasionado de mayor intensidad, se
podría rebasar la media hasta el tercer cuarto. Para rebasar el tercer cuarto y llegar al
último, tendría que existir una circunstancia agravante, sin una atenuante y con un daño
de mayor intensidad. Cuando no concurra ninguna circunstancia y exista una menor
intensidad del daño ocasionado, la pena se deberá establecer dentro del segundo marco
establecido y para rebajar el segundo hasta llegar el primer cuarto, tendrá de concurrir
alguna circunstancia atenuante (aunque sea analógicamente, tal y como lo permite el
artículo 26.14 del Código Penal). Si no concurriere circunstancia alguna y la extensión o
intensidad del daño no fuere determinada, se establecería el favor rei (in dubio pro reo),
para que la determinación de la pena fuese dentro del segundo cuarto, sin excluir la
posibilidad de una analogía de circunstancias atenuantes para movilizarse hasta el primer
cuarto. De igual forma, se tendrá que determinar la situación del error de prohibición
vencible, el cual, estipula la disminución de la responsabilidad, en ese sentido, cuando no
se determine ninguna circunstancia modificativa, no exista una mayor extensión del daño
y se estipule un error de prohibición vencible, al sujeto se le deberá de imponer la sanción
dentro del primer cuarto.
La idea fundamental de este procedimiento es otorgar una herramienta que le permita al
juzgador una motivación en la imposición de la pena y evitar una discrecionalidad en el
momento oportuno de imponer la sanción.
En el presente caso, la sanción máxima no deberá sobrepasar de los cincuenta años de
prisión, tal y como lo establece el propio Código penal (arts. 44, 66, 69.1 y 123). La
sanción mínima no debería de bajar de los 30 años (arts. 66, 69.1 y 123), por lo que, el
marco legal concreto en este homicidio en concurso real con otro homicidio, sería desde
30 años hasta la pena máxima de prisión (50). Se estipuló como mínima los 30 años por
contener la pena menor estipulada por cada una de los delitos (15+15=30). La pena
máxima, por disposición legal no debería sobrepasar los 50 años. El marco legal concreto
de donde se tendrá que individualizar la pena de prisión sería desde los 30 hasta los 50
años. Dentro de dicho marco se deberá de determinar el móvil, la extensión del daño y las
circunstancias agravantes y atenuantes de los hechos. Con dicha determinación, el
juzgador tendrá que establecer la pena. 
EXTINCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PENAL.
Consiste en el cese de la persecución penal por el delito cometido. La extinción es una
figura que no afecta en nada los requerimientos propios del delito, más bien es el ámbito
procesal en donde tiene plena injerencia, puesto que, cuando se dan las condiciones de
extinción, deja de interesar la persecución penal por el delito cometido. El delito se
cometió, lo que se determina con esta institución es la falta de acción estatal o personal
de actuar penalmente sobre quien cometió el delito. Indudablemente la extinción de la
responsabilidad penal se da por la muerte del sujeto activo, por el cumplimiento de la
pena, por amnistía (perdón del delito), por prescripción (por paso del tiempo) o por perdón
del ofendido (en caso de delitos privados como la calumnia e injuria). artículos 101 —111
Cpg De igual forma se establece la extinción de la pena, en donde se da importancia al
cumplimiento o ejecución de la sanción y no, como en el caso anterior, a la persecución
pena1375
Muerte del reo: Con la muerte del reo no se extingue la responsabilidad del mismo, sino,
se extingue la capacidad penal por parte del Estado. Concretamente, lo que se busca con
esta clase de extinción es la exclusión de sanciones a los difuntos y/o a sus familiares.
Con lo establecido, se evidencia la exclusión penal de un imputado a quien no se le ha
emitido una sentencia condenatoria, empero, fallece en el transcurso del proceso.
Cumplimiento de la condena: Cuando un sancionado penalmente cumple la pena, se
extinguirá su responsabilidad penal. Es menester considerar que cuando una persona es
condenada penalmente, también lo es civilmente, por lo que, siempre estará obligado al
pago de la responsabilidad civil y a las costas procesales, aún y cuando se haya
extinguido su responsabilidad penal, puesto que, cuando se hace alusión a la condena o
pena, es lo relativo a la sanción penal impuesta, no así a otros efectos penales de la
sentencia condenatoria,
Indulto: El derecho de gracia o clemencia soberana, aparte de ser un derecho respetuoso
y humanitario, en general, pone término a la ejecución de las penas impuestas y son, por
lo tanto, causa de liberación de los condenados a ellas, En diversos países, bajo distintos
nombres, como el indulto, gracia o perdón... existen estas modalidades de clemencia que
suelen ser otorgadas, más que por razones de justicia, por motivos de benevolencia o por
consideraciones de carácter político-criminal. Son concebidas, según los diversos países,
por el Jefe de Estado, por el poder ejecutivo, o por los altos tribunales de justicia376. El
derecho de gracia es importante, especialmente en nuestro país, en determinados
momentos para la vida política general y, por otra parte, servir de correctivo de la ley,
aconsejado en el caso concreto por equidad o por razones político criminales, tanto en el
momento de imposición de la pena como durante su ejecución. Es una institución que
extingue total o parcialmente, o en su caso establece una sustitución heterogénea, de la
sanción penal impuesta, que es conocido y resuelto por un órgano diferente al que impuso
la sanción, con el objeto de rentabilizar la necesidad político-criminal del Estado y/o el
principio de humanidad de las penas. Consideramos indispensable hacer hincapié en los
efectos que trae consigo la institución del indulto. En cuanto al indulto total, se puede
indicar que sus efectos se pueden medir en distintos parámetros: a) extingue la pena; el
artículo 105 del Cp., nos indica que sus efectos van dirigidos exclusivamente a la pena
principal, con ello no nos permite establecer una extensión a la pena accesoria y a las de
responsabilidad civil. b) no suprime el delito juzgado, puesto que se limita a perdonar la
pena, sin impedir que el hecho delictivo se mantenga cometido y sancionado, en otras
palabras, la condena no es suprimida, sólo la sanción. La consecuencia, más cercana,
son los antecedentes delictuales, que en la figura del indulto no se suprimen, ya que lo
que se condona es la pena, no el delito. En cuanto al indulto parcial, se puede indicar que
el efecto primordial es la modificación o supresión parcial de la pena impuesta.
En doctrina se ha discutido mucho, en cuanto a la posibilidad de indultar a las medidas de
seguridad, ya que al existir un silencio en la legislación penal en cuanto a dicha figura, se
ha llegado a determinar, que si bien es cierto la palabra pena, es requisito ineludible del
indulto, también en cierto, que las medidas de seguridad son sanciones; que en
conclusión son sólo criterios doctrinales utilizados para determinar su diferenciación, y por
eso, en general pueden ser consideradas como sanciones penales. A raíz de ello,
concluimos, que es viable aplicar esta institución a las medidas de seguridad puesto que
es la única vía que se tiene para poner fin a las medidas de plazo indeterminado
Amnistía: Esta institución legal extingue íntegramente la responsabilidad penal y la pena;
el indulto solo la sanción penal sin excluir la condena378. Consiguientemente a ello, es
importante determinar los puntos de referencia y diferencia con el indulto, por lo que se
indica que el amnistiado aparecerá como que no hubiese delinquido, en cambio el
indultado conservará su condena. Así también, la amnistía se puede otorgar en cualquier
momento, posterior al hecho delictivo, en cambio el indulto, sólo se podrá acordar
después de la sentencia firme379. La amnistía se otorga mediante una ley general,
puesto que beneficia a un conjunto de personas que han cometido un determinado delito,
mientras tanto, el indulto no necesita ser otorgado por ley general, sino que por medio de
un acuerdo o resolución emitida por el órgano competente. La diferencia de esta última
postura, se suscribe a raíz de que el indulto es de carácter individual y particular, en
tanto en cuanto, la amnistía es general e impersonal. Por lo general, la amnistía le
corresponde al organismo legislativo y el indulto al ejecutiv0380. La amnistía es un acto
político que normalmente se ve orientada a los delitos que revisten la calidad de políticos;
en cambio, el indulto sólo corrige ciertos rigores legislativos, de toda clase de delitos, que
se plantean desde una óptica político-criminal y humanitaria.
Perdón del ofendido: Se le ha conocido en doctrina como indulto impropio, el cual
extingue, en algunos casos, la responsabilidad penal o la pena impuesta en los delitos
perseguibles a instancia particular, existiendo con ello, una especie de remisión tácita, si
el ofendido no ejercita su derecho a la persecución penal mediante la denuncia o querella
correspondiente —obstáculo a la perseguibilidad penal-. El perdón del ofendido puede
producirse antes de iniciar el proceso, durante el mismo o posterior de dictarse la
sentencia. En los dos primeros supuestos, la característica es procedimental, sin
relevancia alguna en el ámbito sustantivo. El tercer supuesto es eminentemente
sustantivo. En los delitos contra el honor se produce el perdón del ofendido de una forma
sustantiva, 0 sea, cuando la víctima determina no querer que Sc sancione el delito
cometido en su contra, otorgándole dicha facultad el mismo Código penal, en su artículo
172
Cuando se trate de delitos cometidos a menores de edad 0 a incapaces, el perdón del
representante legal carece de capacidad, puesto que el juzgador puede rechazar dicho
perdón, ordenando la continuación del proceso e instando la intervención del Ministerio
Público y/o Procuraduría General de la Nación.
Prescripción: Es una institución que consiste en la imposibilidad que tiene el Estado para
perseguir y sancionar el delito cometido, derivado del mero transcurso del tiempo. La
verdad de las cosas, es que, no es el delito que se prescribe, sino la acción penal para
ejercer la pretensión, puesto que, el delito nunca se borrará, ni se justificará. Lo que se
establece con la prescripción es que el Estado, la víctima o el agraviado ya no tendrían
posibilidad de accionar penalmente contra el autor del delito, por el mero transcurso del
tiempo. Existen muchas teorías que justifican la prescripción: la teoría del olvido, porque
la sociedad olvida los delitos con el tiempo y ejecutar la sanción después de un plazo
razonable, ya no tendría sentido; la teoría del interés disminuido, indica que el interés
de sancionar a una persona va disminuyendo con forme pasa el tiempo, después de un
cierto período, la pena perdería su finalidad; la teoría de la prueba, establece que con
forme el tiempo transcurre, las pruebas son más difíciles de obtener y facilita su
falsificación, se pierde el valor de las pruebas; la teoría de la extensión de los efectos
antijurídicos, indica que los efectos antijurídicos del delito se desaparecen con el tiempo
sin necesidad de la aplicación de pena, es una acción suavizante del tiempo; la teoría
psicológica, entiende que los recuerdos se borran o se alteran en nuestra memoria y no
se recuerda de ciertos detalles; la teoría de la enmienda, considera que después del
plazo de la prescripción, el hecho del delito consigue redimirse; la teoría de la expiación
moral o indirecta, supone que el autor del delito ha pasado suficiente pena con el
remordimiento personal que ostenta y que ha sufrido a lo largo de todo el tiempo de la
prescripción. Definitivamente, las dos Últimas teorías se encuentran más que
cuestionables por los aspectos eminentemente de apreciación subjetiva.
De conformidad a nuestro Código penal, los plazos de la prescripción se establecen en el
artículo 107, estableciendo que el plazo máximo de la misma es de 25 años cuando se
tratare de delitos con pena de muerte y un período igual al máximo de la pena,
aumentada en una tercera parte, sin exceder de los 20 años, en cualesquiera de los
demás delitos.
Es importante tomar en consideración lo que la doctrina moderna y la legislación actual
establece en cuanto a la imposibilidad de denuncia penal que ostentan los niños y niñas
de muy corta edad y/o presión familiar, a esta etapa se le conoce como suspensión
de la prescripción. de la acción penal, dado al obstáculo material e impositivo que
ostentan los niños o niñas agraviadas y, por ende, a la incapacidad de poder accionar en
contra del agresor por su corta edad y por la presión familiar de omisión de denuncia a
que pueden ser Objeto. De igual forma, lo ha establecido la doctrina y la jurisprudencia
internacional, en cuanto a que la prescripción de la acción penal se pueda suspender
derivado de ciertos obstáculos materiales o legales que impidan la iniciación del proceso
penal, siendo estos, la edad de las la imposibilidad material demostrada de denunciar, las
cuestiones prejudiciales, la demencia, reconstrucción de un proceso, las catástrofes
naturales, etc., que de una u otra forma imposibilitarían el accionar penalmente en contra
del sujeto activo del delito. Por tal razón, en aras de la justicia, la doctrina moderna y
jurisprudencial, ha establecido la figura de la suspensión del plazo de la prescripción
como un elemento justo y equilibrado para lograr hacer justicia en aquellos hechos que no
pueden quedar impunes por imposibilidades materiales del ejercicio de la acción penal, tal
y como se establece en el presente caso. Como lo indica el autor y profesor español Félix
María Pedreira González, que: "la finalidad es aplazar el comienzo de la prescripción en
aquellos supuestos en que razones extrajurídicas pueden impedir la persecución del delito
o en los que causas jurídicas impiden cualquier tipo de acción persecutiva. A diferencia de
la interrupción, la suspensión constituye un obstáculo al inicio o continuación del plazo
prescriptito, sin pérdida del tiempo transcurrido hasta ese momento. Es decir, el tiempo
transcurrido hasta el instante en el que se produce la causa de suspensión se conserva”,
sigue manifestando, el reconocido jurista de derecho penal, que, en los casos concretos
de abusos sexuales a menores de edad, se difiere el inicio del plazo de la prescripción
hasta que sea mayor de edad. "Con ello se otorga relevancia a efectos de prescripción al
hecho de que es frecuente que estos delitos, por razones extrajurídicas, permanezcan
ocultos durante mucho tiempo, ocurrido o reciben presiones en el seno de la propia familia
o por parte de personas cercanas" -lo resaltado es nuestro-. Esta figura de la suspensión
de la prescripción penal, en caso de niños o niñas, tiene su fundamento en el artículo 108,
numeral 6 del Código Penal. Además se sustenta en los Instrumentos Internacionales, tal
es el caso de la Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la
violencia contra la mujer (Convención de Belem Do Pará), en sus artículos 7, 9; de igual
forma, en la Declaración sobre los principios fundamentales dc justicia para las víctimas
dc delitos y del abuso poder, adoptada por la Asamblea General en su resolución 40/34,
de veintinueve de noviembre de mil novecientos ochenta y cinco; en los artículos 2, 3, 1 9,
34, 39, de la Convención sobre los Derechos del Niño; en los artículos 1 al 4 la
Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación de la mujer; de
igual forma los artículos 1 y 2 de la Convención Americana de los Derechos Humanos. En
ese sentido, ya se ha pronunciado la Corte Interamericana, la cual ha establecido que: los
Estados deben abstenerse de realizar acciones que de cualquier manera vayan
dirigidas, directa e indirectamente, a crear situaciones de discriminación de jure o de
facto. Los Estados están obligados a adoptar medidas positivas para revertir o cambiar
situaciones discriminatorias existentes en sus sociedades, en perjuicio de determinados
grupos de personas" (Sentencia Caso Atala Riffo vs Chile de fecha 24 de febrero de
2012). De igual forma la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha indicado que "la
inacción estatal en el comienzo de la investigación, permite concluir que esta indiferencia,
por sus consecuencias respecto a la impunidad del caso, reproduce la violencia que se
pretende atacar, sin perjuicio de que constituye en sí misma una discriminación en el
acceso a la justicia. La impunidad de los delitos cometidos envía el mensaje de que la
violencia contra la mujer es tolerada, lo que favorece su perpetuación y la aceptación
social dcl fenómeno, el sentimiento y la sensación de inseguridad en las mujeres así
como una persistente desconfianza de éstas en el sistema de administración de justicia"
de igual forma, se expresa dicha Corte, en relación cuando se trata de niños y niñas
víctimas que: "Esta corte ha establecido que los niños y niñas tiene derechos especiales
a los que corresponden deberes específicos por parte de la familia, la sociedad y el
Estado. Además, su condición exige una protección especial que debe ser entendida
como un derecho adicional y complementario a los demás derechos que la Convención
reconoce a toda persona. Asimismo, el Estado debe prestar especial atención a las
necesidades y los derechos de las presuntas víctimas en consideración a su condición de
niñas, como mujeres que pertenecen a un grupo en una situación vulnerable" —lo
resaltado es nuestro- (Caso Campo algodonero vs México de fecha 16 de noviembre de
2009).
En relación a la imprescriptibilidad del genocidio, lesa humanidad y crímenes de
guerra. Se puede indicar que, de conformidad al Estatuto de Roma, en su artículo 29,
establece la imprescriptibilidad absoluta para esta clase de crímenes. Es cierto que ello
supone una ruptura con la inveterada tradición de nuestro Derecho Penal, donde no
existían delitos imprescriptibles, pero ello no nos debe llevar a cerrarnos ante una
cuestión de tal envergadura que ha desbordado todas las previsiones y que se ha
convertido en uno de los temas más trascendentes del Derecho Internacional.
Siempre se ha opinado que se debe ser consecuente con el Estado de Derecho y que el
fin no siempre justifica los medios. Sin embargo, en esta cuestión conviene ser inflexibles.
Los brutales crímenes en cuadrados en el concepto de genocidio y los crímenes de lesa
humanidad que se han producido a lo largo del siglo XX, han generado el consenso de la
Comunidad Internacional, moviendo a los Estados a llevar a cabo tratados internacionales
con el objetivo, absolutamente elogiable, de que ello no vuela a suceder, lo cual,
lamentablemente, todavía no se ha logrado. A raíz de lo anterior, se ha establecido en el
ámbito internacional penal, la necesidad de establecer la imprescriptibilidad de esta clase
de crimines por ser los más graves que puede sufrir la humanidad (Genocidio, Lesa
Humanidad, de Guerra y de Agresión), con la finalidad, no solo de obtener la efectiva
represión de estos crímenes, sino que, prevenir y proteger los derechos humanos y
libertades fundamentales del hombre, así también, estimular la cooperación entre los
pueblos y contribuir a la paz y seguridad mundial. 
SISTEMA PENITENCIARIO
El Sistema Penitenciario consiste en el conjunto de normas jurídicas que tiene por Objeto
velar por el efectivo cumplimiento de una sanción privativa de la libertad y de cualquier
otra medida limitadora de la libertad impuesta a un sujeto responsable o a un presunto
autor de delito. La finalidad esencial del sistema penitenciario es lograr la resocialización
del condenado. El sistema penitenciario ha desarrollado una diversidad de sistemas,
siendo estos:
Sistema Filadelfilco. Se aplicó por primera vez en el Estado de Filadelfia, Estados
Unidos. En el cual se pretendía que el recluso por medio del aislamiento diurno y nocturno
se dedicara a reflexionar. A los reclusos se les permitía únicamente leer la Biblia. Solo
eran visitados por un capitán, médico o autoridad del establecimiento.

Sistema Auburmiano. Al rededor del año de 1823 en la ciudad de Nueva York, se inicia
este sistema. Se obliga a los reclusos a la realización de trabajo diurno con la condición
de silencio absoluto, al que no cumpliera se le castigaba en forma corporal. Durante la
noche eran aislados.
Sistema de Montesinos. Buscaba la corrección de los presos y se les concedía la
libertad. Los reclusos eran clasificados acordes a los crímenes cometidos. Durante la
noche eran aislados y durante el día debían trabajar en silencio. Se les inculcaba la
lectura, escritura y aritmética.
Sistema Progresivo. El recluso pasa por diferentes etapas, encierro celular y es
analizado para luego ser clasificado. Es puesto a laborar y se le imparte la instrucción
académica. Al recluso se le concede libertad mediante salidas, y por último la libertad
condicional. En Guatemala, este sistema es el que prevalece, indicando que es el
conjunto de actividades dirigidas a la reeducación y readaptación social de los
sentenciados mediante fases, donde se va observando el progreso de su readaptación.
La primera fase lo constituye el Diagnóstico y Ubicación que se debe realizar en un
periodo no mayor de quince días, determinará su ubicación acorde a sus
características. Las personas serán designadas en los lugares donde le sea pertinente,
separando así a los más peligros para que cada quien reciba el debido trato y que le
ayude a su rehabilitación. La segunda fase lo constituye el Tratamiento, donde se
busca que el recluso empiece su proceso de rehabilitación, se ocupa por medio del
trabajo y que siga recibiendo su tratamiento individualizado. Esta fase se alcanza hasta
cuando cumpla la mitad de la pena impuesta. La fase tercera es la Prelibertad, donde el
recluso afianza su vinculación familiar y la relación con la comunidad exterior para
alcanzar la readaptación social. El recluso puede laborar fuera del centro, siempre y
cuando haya condiciones que lo permitan. Los reclusos gozan de permisos para salir los
fines de semana o salidas diurnas. La Libertad Controlada es la cuarta y última fase, y
consiste que el recluso logra tener su libertad bajo control, con ciertas restricciones382
Sistema Penitenciario actual en Guatemala. En el artículo 19 de la Constitución de
Guatemala se encuentra lo que es el Sistema Penitenciario y su objetivo "El sistema
penitenciario debe tender a la readaptación social y a la reeducación de los reclusos y
cumplir en el tratamiento de los mismos, con las siguientes normas mínimas: a Deben ser
tratados como seres humanos; no deben ser discriminados por motivo alguno. Ni podrán
infligírseles tratos crueles, torturas físicas, morales, psíquicas, coacción eso molestias,
trabajos incompatibles con su estado físico, acciones denigrantes s a su dignidad, o
hacerles víctimas de exacciones, ni ser sometidos a experimentos científicos; b. Deben
cumplir las penas en los lugares destinados para el efecto. Los centros penales son de
carácter civil y con personal especializado; y c. Tienen derecho a comunicarse, cuando lo
soliciten, con sus familiares, abogado defensor, asistente religioso o médico. Y en su
caso, con el representante diplomático o consular de su nacionalidad. La infracción de
cualquiera de las normas establecidas en este artículo, da derecho al detenido a reclamar
del Estado la indemnización por los daños ocasionados y la Corte Suprema de justicia
ordenara su protección inmediata. El Estado deberá crear y fomentar las condiciones para
el exacto cumplimiento de lo preceptuado en este artículo." En este artículo se encuentra
muy bien contemplado lo que es el Sistema Penitenciario, ya que establece cuál es su
función y limitación, además, le otorga a los reclusos y a las personas que están
procesadas sus derechos y también los ampara ante cualquier falta. Por el otro lado, el
artículo 2 de la Ley del Régimen Penitenciario estipula que "El Sistema Penitenciario debe
tender a la readaptación social y a la reeducación de las personas privadas de libertad y
cumplir con las normas que le asigna la Constitución Política de la Republica, los
Convenios y Tratados internacionales en materia de derechos humanos de los que
Guatemala sea parte, así como lo dispuesto en las demás leyes ordinarias." Según el
artículo 3 de la LDRP
Los Fines del Sistema Penitenciario son:
a) Mantener la custodia y seguridad de las personas reclusas en resguardo de la
sociedad; y,
b) Proporcionar a las personas reclusas las condiciones favorables para su educación y
readaptación a la sociedad. Que les permita alcanzar un desarrollo personal durante el
cumplimiento de la pena y posteriormente reintegrarse a la sociedad.
El Sistema Penitenciario es una dependencia del Ministerio de Gobernación.
Está conformado por la Dirección General del Sistema Penitenciario, los Centros de
Detención Preventiva y los de Cumplimiento de Condena. La Dirección General del
Sistema Penitenciario está encargada de la debida administración de los Centros
Penitenciarios del País, y vela por el cumplimiento de los objetivos del Sistema
Penitenciario.
El Sistema Penitenciario en Guatemala se regula por la Constitución y por la Ley del
Régimen Penitenciario, la cual se encarga de normalizar lo relativo a los centros
penitenciarios y los centros de cumplimiento de condena para la ejecución de las penas.
Artículo I de la Ley del Régimen Penitenciario, contempla los derechos y obligaciones de
las personas reclusas.
Derechos de los Reclusos
- Derecho a cumplir la pena en un lugar digno
- Derecho a atención médica
- Derecho a reserva.
- Derecho a trabajo.
- Derecho a la expresión y petición.
- Derecho a la visita íntima y visita general.
- Derecho de defensa
- Derecho a información.
- Derecho a libertad religiosa.
- Derecho a la educación.
- Derecho a colaboración.
- Derecho a salidas al exterior.
- Derecho a la readaptación social y reeducación.
El Sistema Penitenciario contará con dos tipos de centros de detención: Centros
de detención preventiva y centros de cumplimiento de condena. Los primeros tienen
como finalidad la protección y custodia de las personas privadas de su libertad por
decisión judicial, con el fin de asegurar su presencia dentro del proceso correspondiente.
Mientras que los segundos, para la ejecución de las penas de prisión.
Para velar por el correcto funcionamiento del Sistema Penitenciario en los artículos 34-43
se encuentra estipulada la organización y funcionamiento de los Órganos administrativos.
Se encuentra organizado por los siguientes órganos:
a) La Dirección General del Sistema Penitenciario;
b) La Comisión Nacional del Sistema Penitenciario;
c) La Escuela de Estudios Penitenciarios; y,
d) La Comisión Nacional de Salud, Educación y Trabajo,
La Dirección General del Sistema Penitenciario está encargada de la planificación,
organización y ejecución de las políticas penitenciaria. Depende directamente del
Ministerio de Gobernación y estará a cargo de un Director General.
La Comisión Nacional del Sistema Penitenciario tiene las atribuciones de:
a) Proponer las políticas penitenciarias;
b) Participar en la negociación de la ayuda tanto nacional como internacional con
miras al incremento del presupuesto de la institución; y,
c) Favorecer el desarrollo y fortalecimiento de la Escuela de Estudios Penitenciarios.
La Escuela de Estudios Penitenciarios, tiene carácter educativo, es la responsable de
Orientar los programas de formación y capacitación del personal. Busca la selección del
personal idónea para laborar en los sistemas penitenciarios.
La comisión nacional de la salud integral, educación y trabajo tiene que proponer políticas
que faciliten el desarrollo de las destrezas laborales con el fin de implementar las fuentes
de trabajo y educación por medio de programas penitenciarios y post-penitenciarios

BENEFICIOS PENITENCIARIOS.
Los beneficios penitenciaros son de los temas más complicados en nuestra sociedad por
el matiz retributivo y de castigo que se le ha brindado a la pena y por el auge de la
delincuencia común y organizada. Se prefiere que el delincuente se quede sancionado
indefinidamente, sin beneficio alguno, tal y como ya se estableció en el Código penal
( arts 131, 132, 201), en el delito de femicidio en la Ley de Femicidio (art. 6) y en la Ley
del Régimen penitenciario (art. 74). Pero, es importante establecer que todo reo,
independiente del delito cometido, tiene el pleno derecho de obtener beneficios
penitenciarios para poder hacer valer la resocialización que hace hincapié el artículo 19
de la Constitución. El objetivo de la redención de penas o beneficios penitenciarios, no es
solo obtener la ansiada reeducación social, sino que, motivar a los reos a una buena
conducta durante su estancia penitenciaria para evitar nuevos delitos e instarle a una
nueva vida con educación y trabajo. El régimen que prohíbe esta clase de redención o
beneficios penitenciarios, es un régimen sin sentido e inconstitucional, puesto que, limita
severamente la resocialización del reo y logra la institucionalización sin medida y sin
remedio. Nuestra Constitución es clara al indicar que toda sanción tiene el fin
resocializador, además, de conformidad al principio de igualdad, no cabría, de ninguna
manera, un trato desigual a los reos en las prisiones —unos si pueden obtener beneficios
penitenciarios y otros no-.
En nuestra legislación se pueden establecer dos clases de beneficios
penitenciarios:
Beneficios dentro del código penal.
Buena conducta. Todo privado de libertad tiene la posibilidad de beneficiarse de una
rebaja de pena por motivos de buena conducta. Dicha rebaja puede constituir una cuarta
parte de su sanción. El requisito ineludible es que el reo haya estado durante su estancia
en la prisión sin delitos ni faltas. Este tipo de beneficio penitenciario se encuentra
establecido en el artículo 44 del Código Penal.
Libertad condicional. Como ya se expuso con anterioridad, la libertad condicional es
más que un sustitutivo penal, es un beneficio para evitar el cumplimiento total de la pena
impuesta. Se otorga cuando el reo ha cumplido la mitad de la pena impuesta, cuando esta
no excede de los doce años de prisión. Cuando excede de este tiempo, la libertad
condicional se podrá conceder cuando haya cumplido las tres cuartas partes de la pena
impuesta. Los requisitos para obtener este beneficio son: Buena conducta y la reparación
del daño. Su fundamento se encuentra en los artículos 78 y siguientes del
Beneficios dentro de la ley del régimen penitenciario.
Prelibertad. Es una fase en la que progresivamente el reo afianza su vinculación familiar
y su relación con la comunidad exterior, con la finalidad de alcanzar en forma gradual su
readaptación social. Se otorga luego de haber cumplido las fases de diagnóstico y
ubicación, así como de tratamiento (mitad de la pena impuesta). Artículo 66.
Libertad controlada. Es la posibilidad que tiene el reo de obtener la libertad con el objeto
de desarrollar trabajo o estudio fuera del centro penal y que haya cumplido al menos la
mitad de la pena. Podrá otorgarse también, el beneficio de la libertad controlada, a
quienes se haya diagnosticado, por informe del médico del centro penal y del médico
forense que padece enfermedad en etapa terminal. Artículo 69.
Redención de penas. Es el resultado o beneficio a favor del reo por haber trabajado o
estudiado durante su estancia en el centro de privación de libertad. La redención de
penas le concede al sujeto la posibilidad de obtener un día de libertad por cada dos días
de trabajo o estudio realizado. La finalidad de la redención es proporcionarle al reo un
beneficio que aparte de extinguir la pena por el transcurso del tiempo le hace una
significación de sanción que como contrapartida genera el derecho al premio. De igual
forma, se le otorga al reo la posibilidad de otorgarle una rebaja de pena de noventa días
por haber obtenido una certificación de estudio. Esta institución se encuentra estipulada
en los artículos 70 y siguientes de la Ley de Régimen Penitenciario.
Desde el punto de vista del principio favor rei, estas dos clases de beneficios —del
Derecho Penal y de la Ley de Redención de Penas-, se podrían aplicar en forma continua,
o sea, aplicar una cuarta parte de la pena por buena conducta y la otra cuarta parte por
consecuencia que los presupuestos para cada
Excepciones para obtener beneficios penitenciarios.
De conformidad a lo que establecen algunos artículos del Código penal y Leyes
especiales, el legislador estableció que en determinados delitos no se podrán conceder
beneficios penitenciarios a los reos, tal es el caso del asesinato, parricidio, secuestro b y
femicidio. En dichos tipos penales se establece con claridad la excepción legal para
beneficiarse de estas ventajas o provechos penitenciarios. De igual forma, en el artículo
74 de la Ley del Régimen Penitenciario reafirma esta clase de excepciones.
Desde un punto de vista personal, se considera que esta clase excepciones son
contrarias a un Derecho Penal Democrático y contrarias a los postulados constitucionales.
Con relación a ello, estas excepciones se contraponen a los principios fundamentales del
Derecho Penal, tal es el caso de la resocialización y humanidad de las penas. Son
contrarios a la resocialización, puesto que, con la cantidad de pena se hace imposible el
cumplimiento del postulado resocializador. Además, es contrario a la humanización de las
penas porque las penas largas sin beneficios penitenciarios son inhumanas y contrarias a
la dignidad, igualdad y proporcionalidad entre la diversidad de reos de diversos delitos y
sanciones. De igual manera, esta clase de excepciones son contrarias de forma directa y
abierta al postulado resocializador que reza el artículo 19 de la Constitución; asimismo, es
contrario al principio de igualdad constitucional, porque, todo reo tiene las mismas
obligaciones y derechos. Dentro de los derechos, 5) para todos por igual, deberá de ser la
redención de penas.
Desde el punto de vista criminológico, también es dañina esta clase de excepciones, toda
vez que, no le cultivan al reo la posibilidad de obtener un beneficio penitenciario y, con
ello, en lugar de motivarle trabajar y conducirse mejor, le motivan lo contrario, por no
proveerle la posibilidad dentro de la prisión de una disminución de penas.
BREVE ANALISIS DE LAS DISTINTAS
SISTEMÁTICAS DE LA TEORÍA DEL DELITO,
Desde épocas históricas, los grandes pensadores del Derecho penal, han dedicado un
valioso tiempo a fundar el mecanismo en común que permita establecer la relación de una
conducta humana con la producción de un delito, y para ello, establecieron la Teoría del
delito, la cual se ha ido evolucionando y discutiendo. Hasta en la actualidad, cada época
filosófica o política ha determinado un mecanismo propio para tratar la Teoría del delito.
Es memorable reconocer la capacidad de creación que han tenido los diversos
Tratadistas y científicos del Derecho penal, para consolidar y establecer su propio
mecanismo de explicación del delito. Los diversos Tratadistas han empujado una serie de
elementos indispensables para el establecimiento del delito; estos elementos son los
engranajes de una cadena que los hacen indispensables para considerar la existencia del
delito. Se hace necesario que un elemento sea indispensable para la existencia del otro,
hasta que se conjugan todos los elementos (al faltar tan sólo uno, no se consideraría
delito).
Es importante señalar, para la mejor comprensión de las distintas sistemáticas para el
tratamiento del delito, que han surgido con el ánimo de lograr una mejor precisión en el
tratamiento y construcción del delito, y que cada una de ellas, ha representado y sigue
representado un avance en la estructura del mismo. El Siglo XX se ha constituido como el
eje temporal de diversas y fuertes discusiones al respecto, permitiendo debates y dejando
discusiones que han partido desde los elementos que deberían incluirse en la definición
del delito, hasta sub-elementos pertenecientes a las categorías definitorias del delito.
Es importante advertir, que la estructura básica de cada una de las distintas sistemáticas,
sigue siendo la misma, con los elementos: ACCIÓN, TIPICIDAD, ANTIJURIDIAD Y
CULPABILIAD; de allí, surgen distintos sub-elementos, a discusión, que se consideran
indispensables (según la sistemática), a establecerse en los elementos de la estructura
básica.
Un punto de partida de las diversas discusiones ha sido lo relacionado a la acción, si es
causal o final; los elementos que integran el tipo penal; si, los elementos de dolo y culpa
pertenecen a la tipicidad 0 a la culpabilidad; el tratamiento del error de tipo y prohibición;
la necesidad de incluir nuevos elementos en la estructura del delito (punibilidad,
atribuibilidad y necesidad de pena) y, hasta, discusiones severas dentro de un mismo
sistema con puntos de vista plenamente encontrados.
Lo más importante, desde mi particular punto de vista, es estudiar y conocer alguna de las
sistemáticas del delito para poder aplicarla y defenderla en cualquier caso concreto. Para
cualquier caso de Derecho penal, es necesario determinar la existencia de delito o no, y
para ello, tenemos que aplicar la teoría del delito, utilizando la sistemática que
estudiemos, que profundicemos y que creamos que es la mejor. No existe, ni debe existir
un Código Penal que insinúe una determinada sistemática (toda sistemática es
cambiante, tiempo tras tiempo). Cada Juez, cada Fiscal y cada Defensor, deberá de
convencerse de la sistemática que conoce, aplica y estudia.
POSITIVISMO (CAUSALISMO NATURALISTA)
Los más grandes representantes de esta sistemática del delito fueron, el gran maestro
Franz von Liszt y Ernest von Beling, (Alemanes), quienes construyen un mecanismo puro
para determinar si una conducta constituía delito o no. Los grandes pasos o elementos
indispensables que idearon para la construcción de un delito, fueron los siguientes:
ACCIÓN, TIPICIDAD (por Beling), ANTIJURIDICIDAD Y CULPABILIDAD. La acción:
como conducta humana natural con modificación en el mundo exterior. La tipicidad: se
limita a los elementos objetivos del tipo. La antijuridicidad: relación lógica de contradicción
de la ley. Lesión o peligro del bien jurídico. La culpabilidad: constituía la valoración del
nexo psicológico de la persona con el hecho o conducta realizada (dolo y culpa). Para
este sistema (causalista), la conducta se contempla como un movimiento corporal del
hombre, causado por un impulso, provocando el resultado y, estableciéndose una
modificación causal del mundo exterior. El tipo se considera como una descripción legal
neutra del delito, es decir, desvinculado de cualquier elemento subjetivo o interno del
autor del hecho. La antijuridicidad, se concibe como la contraposición del actuar típico en
el orden jurídico. Por último, la culpabilidad es el elemento del delito donde se reflexiona
la intención del sujeto, es decir, si obró de manera dolosa o imprudente. Se dice que, para
el causalismo, los elementos de la culpabilidad son el dolo, la culpa y la imputabilidad,
aunque para la mayoría de los autores de esta corriente, la imputabilidad es un
presupuesto, y no sólo un elemento de culpabilidad. El causalismo parte de estas ideas
para estructurar al delito y a la teoría general del mismo. Sin embargo, aunque esta
corriente tiene el mérito de aportar, por vez primera, una estructuración seria del delito,
adolece de un problema de visión, puesto que se queda corta al analizar la conducta
humana como un mero fenómeno
NEOKANTIANISMO (NEOCLASICO o CAUSALISMO VALORATIVO).
Esta sistemática fue adoptada por Edmund Mezger, quien fue uno de los más grandes
maestros de la historia del Derecho penal de Alemania. Al igual que la sistemática
anterior, se compone de ACCIÓN, TIPICA, ANTIJURÍCA Y CULPABLE. El presente
planteamiento tiene su base consolidada en el esquema anterior. Le incluye a la acción
el elemento de la voluntad. Con el surgimiento de la idea de los elementos subjetivos del
tipo, se le otorga un cambio al concepto del tipo del positivismo o causalismo naturalista,
puesto que, Mezger, hizo incluir en la presente sistemática elementos subjetivos
especiales del tipo (el tipo también tiene elementos subjetivos), tales como, animo, deseo,
propósito, etc. La antijuridicidad, similar a la anterior. A la culpabilidad la considera ya no
sólo psicológico, sino que normativo. Culpabilidad se entiende como la relación
psicológica entre el sujeto y el resultado, determinado las formas de culpabilidad (dolo y
culpa), además del reproche al autor por el hecho cometido, La culpabilidad se integra por
la imputabilidad, formas de culpabilidad (dolo y culpa) y la exigibilidad.
Dentro de los principales seguidores del sistema neoclásico se pueden mencionar a
Edmundo Mezger, Augusto Hegler y Max Ernest Mayer,
FINALISMO (ONTOLOGICO).
A esta sistemática también se le ha conocido como "doctrina final del injusto, y surgió en
contraposición de la sistemática anterior, destacando la necesidad de rectificar el
contenido de los elementos que regía el causalismo. El propulsor de esta teoría fue
WELZEL, quien acumuló, notoriamente, varias escenas doctrinarias dejadas en los
primeros años del siglo XIX (Hellmut von Wwber, Alexander Graf Zu Dohna y Hellmut
Mayer). Lo esencial de esta doctrina fue el inicio de un gran debate dogmático-penal,
sobre los elementos que integran el delito, que a la fecha aún perviven. El finalismo
destaca los cuatro elementos anteriores: ACCIÓN, TIPICA, ANTIJURÍDICA Y
CULPABLE, con grandes acontecimientos internos que difieren notoriamente de las
sistemáticas anteriores. En primer lugar, la acción o conducta no se aprecia como un
mero fenómeno causal, sino como un actuar dotado de finalidad, es decir, mucho más allá
de una situación objetiva, puesto que la acción llega hasta donde alcanza la capacidad
concreta de la voluntad para regular con pleno sentido su devenir causal. Desde el
elemento de la acción o la conducta se analiza el mundo interno del autor de un hecho
típico, a diferencia del causalismo, donde los aspectos subjetivos se analizan sólo a partir
de la culpabilidad. Para el finalismo el tipo también cambia, pues se distinguen tres
elementos: objetivos (sujeto activo, sujeto pasivo, objeto, nexo causal, resultado, bien
jurídico tutelado) subjetivos (dolo, culpa y elementos subjetivos específicos) y normativos
(apreciaciones técnicas, jurídicas o culturales). El hecho de que el dolo y la culpa se
analicen en el tipo y no en la culpabilidad, resulta bastante lógico, si se parte del
postulado del finalismo, porque como se expuso, la conducta en sí, ya lleva una finalidad.
En cuanto a la antijuridicidad, se concibe como contraposición de la conducta con el orden
jurídico. Y por último, la culpabilidad se aprecia más como un reproche que se hace al
sujeto de un hecho delictivo, por haber actuado en forma ilícita, pudiendo actuar de otra
manera. Para este sistema ontológico los elementos de la culpabilidad son: la
imputabilidad (capacidad y madurez psíquica de entendimiento), la conciencia de
antijuridicidad y la exigibilidad de otra conducta
Consecuentemente, la culpabilidad adquiere un contenido nuevo. Para los causalistas era
una mera relación sicológica; para los neokantianos era normativa y para finalistas es un
normativismo puro.
Dentro de los principales seguidores del sistema finalista se pueden mencionar a hans
Welzel, Hellmut von Weber, Alexander Grafzu Dhona.
TEORIA DE LOS ELEMENTOS NEGATIVOS DEL TIPO
La Teoría de los elementos negativos del tipo fue originalmente formulada por
Baumgarten, se fundamenta en cada uno de los elementos distinguidos del delito
(ACCIÓN, TIPICA, ANTIJURÍDICA Y CULPABLE), y dispone de una definición bipartita,
puesto que, para esta Teoría, el Delito es una acción típicamente antijurídica y culpable,
colocando en un mismo bloque a la acción-típica y antijurídica, en virtud de que, por
siempre, la tipicidad constituye antijuridicidad. De allí se desencadena que el tipo, se
compone de dos partes: parte positiva y parte negativa. La parte positiva contiene todos
los elementos objetivos del tipo (acción, sujetos, objeto, etc), mientras que la parte
negativa, la inexistencia de causas de justificación. Esto quiere decir, y de allí el nombre
de la Teoría de los elementos negativos del tipo, que cuando existe un determinado hecho
delictivo en concurso con una causa de justificación (legítima defensa etc.), se puede
establecer, en ése caso, que existió una conducta atípica, puesto que la legítima defensa
(como causa de justificación), niega el tipo, ya que, existe un elemento negativo del tipo
que niega la tipificación del hecho en un tipo penal. En conclusión, para esta teoría, las
causas de justificación niegan toda tipificación de un hecho delictivo.
Una de las grandes novedades de la presente Teoría, es lo relacionado al tratamiento del
error en las causas de justificación, puesto que, el error en las causas de justificación lo
divide en dos y con dos consecuencias distintas: a) cuando existe una creencia errónea
de algunos presupuestos (elementos objetivos o de percepción) de las causas de
justificación, no se trataría como error de prohibición (como lo estipula la tradición), sino
que, como error de tipo, por existir un error en el tipo negativo. b) cuando alguien cree
erróneamente que el Derecho le asiste como justificación (cree erróneamente que su
actuar está justificado), en este caso, sería un error de prohibición.
TEORIA DE LA ATRIBUIBILIDAD
 Esta teoría se fundamenta en las anteriores, con algunos cambios en la estructura de los
elementos básicos del Delito, puesto que incorpora el elemento de la atribuibilidad a los
cuatro elementos anteriormente indicados. La categoría de la atribuibilidad se sitúa en una
posición intermedia entre la antijuridicidad y la culpabilidad. Con ello, según esta
sistemática, se entiende el delito como: ACCIÓN, TIPICA, ANTIJURIDICA, ATRIBUIBLE
Y CULPABLE. Incorporar la categoría de atribuibilidad, para esta sistemática de teoría
delito, se debe a una función meramente práctica, para establecer, a primera mano, si es
conveniente indagar sobre la responsabilidad del sujeto. Esto quiere decir que, en la
categoría de la atribuibilidad, se va a determinar si existen circunstancias de
inculpabilidad o excusas absolutorias; al determinar la existencia de las mismas, el hecho
no es atribuible y consecuentemente, no se necesita pasar a analizar la categoría de la
culpabilidad. Dentro de las causas de inculpabilidad, que se pueden determinar en la
categoría de la atribuibilidad están: a) estado necesidad disculpante; b) miedo
insuperable; c) coacción o amenazas; y las excusas absolutorias. El fin de la atribuibilidad,
según Bacigalupo: "proviene de la comprobación de que en los supuestos de hechos
relevantes para esta categoría (las llamadas tradicionalmente causas de inculpabilidad o
de exclusión de la culpabilidad) en verdad no se excluye la culpabilidad (entendida como
la capacidad de obrar de otra manera) pues el autor que obra en un estado de necesidad
disculpante, por ejemplo, tiene siempre la posibilidad de hacerlo de otra manera, es decir,
puede soportar sobre sí mismo o sobre sus bienes jurídicos las consecuencias de haber
omitido la acción
FUNCIONALISMO:
El razonamiento sistemático-teleológico sienta las bases para una modificación del
Derecho penal, caracterizada por un alejamiento del razonamiento lógico-objetivo del
finalismo y que aparece como un desarrollo ulterior del neokantismo. El moderno
pensamiento teleológico tiene en común con aquella corriente la deducción de los
diferentes niveles sistemáticos de los valores y fines que desempeñan el papel rector. Sin
embargo, se diferencia sustancialmente de la misma por la superación del relativismo
axiológico mediante una diferenciación exhaustiva apoyada en las ciencias sociales del fin
de prevención, que constituye hoy el valor rector de la Administración de justicia penal.
En los últimos años, en un sector de la doctrina penal se ha producido un giro extremo
hacia la sociología. Este giro es particularmente llamativo entre los autores que pueden
ser adscritos a planteamientos funcionalistas, que toman como base el funcionalismo de
PARSONS, matizado e introducido en Alemania por LUHMANN. Se concibe, así, al
Derecho como un sistema social y a la ciencia del Derecho penal como la ciencia de este
sistema social y no sólo como un conjunto de normas sin conexión con las conductas
sociales. La misión del Derecho es garantizar el funcionamiento de los sistemas sociales
y, en consecuencia, las acciones sometidas al Derecho penal son las disfuncionales. Para
decidir cuándo una acción es disfuncional habrá que partir de la consideración de las
necesidades funcionales de los sistemas sociales.
En la actualidad, por lo tanto, pueden distinguirse, en un esfuerzo de abstracción, dos
corrientes funcionalistas: una más moderada y equilibrada, cuyo representante por
excelencia es Rox1N, y otra más radical representada por JAKOBS. Sin embargo, lo
decisivo en la distinción de ambas, como señala SILVA SANCHEZ, no viene dado por el
aspecto metodológico, sino por la concepción acerca de la misión del Derecho pena1386.
De cualquier modo, hoy día pocos parecemos dispuestos a rechazar la base de estas
aportaciones metodológicas, esto es, la conveniencia de integrar consideraciones político-
criminales en la construcción del sistema del delito y en la atribución de contenido a sus
diversas categorías. Es indispensable una concepción creadora de la dogmática que se
apoye en la política criminal. Así, el método de la investigación debe comprender, no sólo
la interpretación, la abstracción de los conceptos y su adecuada ubicación en el sistema,
sino también la dc proporcionar soluciones satisfactorias a los problemas. Estas técnicas
deben aparecer coordinadas, en armonía y equilibrio, para evitar que se incurra, tanto en
un formalismo o alejamiento de la realidad excesivos, corno en un pragmatismo
descompensado e inseguro. En suma, una dogmática critica, que posibilite la fusión
sistemática entre el Derecho penal y la política criminal, configurando las categorías
jurídicas con la vista puesta en las exigencias político criminales.

Como se apuntó anteriormente, este sistema funcionalista tiene dos concepciones:

FUNCIONALISMO MODERADO Y FUNCIONALISMO RADICAL.
también como RACIONALFINAL O TELEOLÓGICO, cuyos máximos representantes son
los alemanes Claus Roxin y Bernad Schünemann, a partir del año de 1962 hasta nuestros
días. Se fundamenta en las bases político-criminal de la teoría de los fines de la pena387.
La estructuración del delito, se determina como las anteriores, con un solo cambio en la
culpabilidad: ACCIÓN, TIPICA, ANTIJURÍDICA Y RESPONSABLE (incluye dentro de la
responsabilidad a la culpabilidad y a la necesidad de pena). El otro gran elemento de
aportación a esta sistemática, es lo relativo a la Teoría de la imputación objetiva, que tiene
por objeto el establecimiento de ciertas reglas para determinar la imputación de un
resultado al tipo objetivo, dentro del ámbito de protección de la norma (creación o
aumento de un riesgo relevante, concreción del riesgo y ámbito de protección de la
norma)

Es indudable el tratamiento de la acción, por parte de esta sistemática, puesto que,

elimina todo tipo de discordancia entre la acción causal (sistema causalista y
neokantiano), con la acción final (sistema finalista), ya que, la determina como Teoría
personal de laacción, donde se destaca la actividad humana como manifestación de la
personalidad de un hacer o no hacer, ya sea, doloso o imprudente. Todo es una
exteriorización de la personalidad humana. En cuanto a la tipicidad, (se le denomina tipo
total), se estructura con base a las establecidas con anterioridad (tipo objetivo y tipo
subjetivo). En relación a la antijuridicidad, es estrictamente similar a las sistemáticas
anteriores (hecho antijurídico sin causas que excluyan el injusto). En tanto, la categoría de
la culpabilidad, como ya se expuso con anterioridad, entabla una diferencia en relación a
las anteriores sistemáticas, en virtud que la culpabilidad es un elemento dentro de una
categoría, denominada responsabilidad. Por ello, la responsabilidad se
compone del elemento culpabilidad (imputabilidad, conciencia de antijuridicidad) y la
necesidad de pena, donde se hace necesario establecer la necesidad preventiva de la
pena (prevención general y prevención especial). A raíz de esto último, Roxin señala: "la
imposición de una pena solo está justificada allí donde el comportamiento prohibido
perjudique de manera insoportable la coexistencia, libre y pacífica, de los ciudadanos y no
sean adecuadas para impedirlo otras medidas jurídicas y político-sociales menos
radícales'388
Dentro de los principales seguidores del funcionalismo moderado se pueden mencionar a
Claus Roxin, Schimidhauser, Schunemann y Wilhem Galas,

El funcionalismo radical: conocido como funcionalismo sistémico, monista-normativista,

estratégico o sociológico. Esta clse de funcionalismo surgió a partir del año de 1980 por
parte del profesor alemán Günther Jakobs. Se cuenta con dos versiones del funcionalismo
radical: la primera a partir de los años 1980 a 1995, que se refería al funcionalismo del
ser; la segunda, se refiere al funcionalismo del deber ser a partir del año de 1995 hasta
nuestros días.
La dogmática de Jakobs es muy criticada y abalada por muchos. Ciertamente es muy
compleja y se fundamenta en la abstracción, lo que repercute en su entendimiento y cabal
aplicación.
Este sistema, parte de un cambio radical en el tratamiento de los fines de la pena, puesto
que la establece con base en la teoría de prevención-integración, fundamentando la pena
en la prevención general positiva, ya que según Jakobs, la pena tiene como función
principal estabilizar a la sociedad mediante la fidelidad al derecho. Esta fidelidad se logra,
únicamente, confirmando la existencia de la norma penal en la sociedad. Por eso se dice
que la prevención general positiva, tiene como fin, responder positivamente por la norma
penal quebrantada.
Para JAKOBS, la pena hay que definirla positivamente: "Es una muestra de la vigencia de
la norma a costa de un responsable. De ahí surge un mal, pero la pena no ha cumplido ya
su 'cometido con tal efecto, sino sólo con la estabilización de la norma lesionada"389, El
delito pasa a entenderse como la puesta en duda de la vigencia de la norma y la pena
como reafirmación de la misma a costa del infractor: "una infracción normativa es, por
tanto, una desautorización de la norma. Esta desautorización da lugar a un conflicto social
en la medida en que se pone en tela de juicio la norma como modelo de orientación" y la
"réplica ante la infracción de la norma, ejecutada a costa de su infractor, es la pena"390.
En cuanto a la función de la pena estima que "no puede considerarse misión de la pena
evitar lesiones de bienes jurídicos. Su misión es más bien reafirmar la vigencia de la
norma. ". A nuestro juicio, el mero restablecimiento de la norma como única función
directa del Derecho penal es una tautología, vacía de contenido y, sobre todo, impide la
crítica de la norma misma392
La estructura del delito, para este sistema, se fundamenta en las mismas categorías
establecidas con anterioridad: acción, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad (infidelidad al
derecho). En cuanto a la acción, se basa en la teoría material de la acción,
que propugna por una conducta que produce un resultado individualmente evitable393 y
objetivamente culpable. La acción se fundamenta en un supraconcepto de acción, y por
ello, se habla de comportamiento, en lugar de acción o conducta. Se indica que el
comportamiento (acción) es la evitabilidad de una diferencia de resultado; con ello,
engloba la conducta activa y omisiva. En cuanto al tipo, describe las configuraciones de la
sociedad. Los elementos del tipo son: objetivos (comportamiento, autoría, resultado,
causalidad —imputación objetiva- elementos normativos) y subjetivos (generales: dolo e
imprudencia; especiales: elementos subjetivos especiales del tipo). En cuanto a la
antijuridicidad, establece que es el comportamiento típico evitable que no está justificado.
Las causas de justificación las clasifica de conformidad a los principios de
responsabilidad, intereses de la víctima y de solidaridad. En relación a la culpabilidad,
prefiere hablarse de infidelidad al derecho, puesto que el ciudadano violó las expectativas
de la sociedad y por ende es desleal al ordenamiento jurídico social. Se fundamenta en la
prevención general positiva y a la constitución de la sociedad. Los requisitos de la
culpabilidad son: imputabilidad y la falta de respeto a la validez de la norma.
Esta sistemática de delito, propugna por el Derecho penal del enemigo, del cual nos
hemos referido con anterioridad. De igual manera, establece que el delito en grado de
tentativa debe de equipararse y sancionarse de conformidad a la de un delito consumado.
Es importante añadir en lo que respecta al funcionalismo (moderado y radical), que a
pesar de regirse con un mismo sistema que se fundamenta en la función y finalidad del
Derecho penal, también es cierto que los planteamientos tienen una filosofía y puntos de
vista sumamente encontrados:
a) Desde la propia misión de la pena (moderado: es preventivo- prevención general
negativa-; radical: es comunicativo —la pena muestra la vigencia de la norma al
condenado- prevención general positiva).
b) Se contempla una diferencia enorme en la función del Derecho penal (moderado:
Derecho penal con límites; radical: no hay límites externos del Derecho penal —todo por
la supervivencia de la sociedad-).
c) En cuanto al tratamiento de los bienes jurídicos (moderado: el Derecho Penal
pretende evitar la lesión o poner en peligro un bien jurídico; radical: El que realice un daño
a la sociedad, está indicando que lo hace porque para él no significa nada y no tiene
ningún valor — es lo que expresa con ése hecho-, por eso necesita la reafirmación de
normas a través de la comunicación del Juzgador —prevención general positiva-. El fin
esencial del Derecho penal no es la protección de bienes jurídicos sino la protección de
las normas penales; "es la infidelidad del autor con el ordenamiento jurídico". A raíz de lo
anterior, la aplicación tiene importancia en la tentativa inidónea, puesto que, para el
moderado, al no lesionarse o ponerse en peligro el bien jurídico, no tiene sanción,
mientras que para el radical, sólo importa lo que el sujeto expresó con el hecho realizado
para su respectiva sanción (la vida, la salud, la integridad, para él no tiene ningún valor,
por ello, se hace necesario comunicarle la reafirmación de la norma).
d) En cuanto a los elementos del dolo (Moderado: son necesarios los elementos
cognoscitivo y volitivo —conocer y querer-. Radical: sólo es suficiente el conocimiento, ya
no la voluntad para la existencia del dolo. En el radical se establecen tres clases de dolo:
de intención, eventual y alternativo)

EL CONGRESO DE LA REPUBLICA DE GUATEMALA,

CONSIDERANDO:
Que se hace necesario y urgente la emisión de un nuevo Código Penal, acorde con la realidad
guatemalteca y los avances de la ciencia penal;

CONSIDERANDO:

Que, además, por la época en que fue emitido el Código Penal actualmente en vigor, se ha tenido
necesidad de incorporarle, a través de reformas parciales, nuevas normas que han afectado su
unidad y dificultado su aplicación y estudio,

POR TANTO,

Con fundamento en el artículo 156 de la Constitución de la República y en cumplimiento de las

atribuciones que le asigna el inciso 1º. del artículo 170 de la misma,

DECRETA

El siguiente
CÓDIGO PENAL

LIBRO PRIMERO

PARTE GENERAL

TÍTULO I

DE LA LEY PENAL

De la legalidad

ARTÍCULO 1.- Nadie podrá ser penado por hechos que no estén expresamente calificados,
como delitos o faltas, por ley anterior a su perpetración; ni se impondrán otras penas que no sean
las previamente establecidas en la ley.

Extractividad

ARTÍCULO 2.- Si la ley vigente al tiempo en que fue cometido el delito fuere distinta de
cualquier ley posterior, se aplicará aquélla cuyas disposiciones sean favorables al reo, aun cuando
haya recaído sentencia firme y aquél se halle cumpliendo su condena.

Ley excepcional o temporal

ARTÍCULO 3.- La ley excepcional o temporaria se aplicará a los hechos cometidos bajo su
vigencia, aun cuando ésta hubiere cesado al tiempo de dictarse el fallo, salvo lo dispuesto en el
artículo 2.

Territorialidad de la ley penal

ARTÍCULO 4.- Salvo lo establecido en tratados internacionales, este Código se aplicará a toda
persona que cometa delito o falta en el territorio de la República o en lugares o vehículos
sometidos a su jurisdicción.

Extraterritorialidad de la ley penal

ARTÍCULO 5.- Este Código también se aplicará:

1º. Por delito cometido en el extranjero por funcionario al servicio de la República, cuando no
hubiere sido juzgado en el país en el que se perpetró el hecho.

2º. Por delito cometido en nave, aeronave o cualquier otro medio de transporte
guatemalteco, cuando no hubiere sido juzgado en el país en el que se cometió el delito.

3º. Por delito cometido por guatemalteco, en el extranjero, cuando se hubiere denegado su
extradición.

4º. Por delito cometido en el extranjero contra guatemalteco, cuando no hubiere sido juzgado
en el país de su perpetración, siempre que hubiere acusación de parte o del Ministerio
Público y el imputado se hallare en Guatemala.

5º. Por delito que, por tratado o convención, deba sancionarse en Guatemala, aun cuando no
hubiere sido cometido en su territorio.

6º. Por delito cometido en el extranjero contra la seguridad del Estado, el orden constitucional,
la integridad de su territorio, así como falsificación de la firma del Presidente de la
República, falsificación de moneda o de billetes de banco, de curso legal, bonos y demás
títulos y documentos de crédito.

Sentencia extranjera

ARTÍCULO 6.- En los casos de los incisos 1º. y 6º. del artículo anterior, el imputado será juzgado
según la ley guatemalteca, aun cuando haya sido absuelto o condenado en el extranjero. La pena
o parte de ella que hubiere cumplido, así como el tiempo que hubiere estado detenido, se
abonará al procesado.

En los demás casos, si hubiere condena, se aplicará la ley más benigna. La sentencia extranjera
producirá cosa juzgada.

Exclusión de la analogía

ARTÍCULO 7.- Por analogía, los jueces no podrán crear figuras delictivas ni aplicar sanciones.

Extradicción

ARTÍCULO 8.- La extradición sólo podrá intentarse u otorgarse por delitos comunes. Cuando se
trate de extradición comprendida en tratados internacionales, sólo podrá otorgarse si existe
reciprocidad.

En ningún caso podrá intentarse ni otorgarse la extradición por delitos políticos, ni por delitos
comunes conexos con aquéllos.
Leyes especiales

ARTÍCULO 9.- Las disposiciones de este Código se aplicarán a todas las materias de naturaleza
penal, reguladas por otras leyes, en cuanto éstas, implícita o expresamente, no dispusieren lo
contrario.

TÍTULO II

DEL DELITO

Relación de causalidad

ARTÍCULO 10.- Los hechos previstos en las figuras delictivas serán atribuidos al imputado,
cuando fueren consecuencia de una acción u omisión normalmente idónea para producirlos,
conforme a la naturaleza del respectivo delito y a las circunstancias concretas del caso o cuando la
ley expresamente los establece como consecuencia de determinada conducta.

Delito doloso

ARTÍCULO 11.- El delito es doloso, cuando el resultado ha sido previsto o cuando, sin perseguir
ese resultado, el autor se lo representa como posible y ejecuta el acto.

Delito culposo

ARTÍCULO 12.- El delito es culposo cuando con ocasión de acciones u omisiones lícitas, se causa
un mal por imprudencia, negligencia o impericia.

Los hechos culposos son punibles en los casos expresamente determinados por la ley.

Delito consumado

ARTÍCULO 13.- El delito es consumado, cuando concurren todos los elementos de su

tipificación.
Tentativa

ARTÍCULO 14.- Hay tentativa, cuando con el fin de cometer un delito, se comienza su ejecución
por actos exteriores, idóneos y no se consuma por causas independientes de la voluntad del
agente.

Tentativa imposible

ARTÍCULO 15.- Si la tentativa se efectuare con medios normalmente inadecuados o sobre un

objeto de tal naturaleza, que la consumación del hecho resulta absolutamente imposible, el autor
solamente quedará sujeto a medidas de seguridad.

Desistimiento
ARTÍCULO 16.- Cuando comenzada la ejecución de un delito, el autor desiste voluntariamente
de realizar todos los actos necesarios para consumarlo, sólo se le aplicará sanción por los actos
ejecutados, si éstos constituyen delito por sí mismos.

Conspiración y proposición

ARTÍCULO 17.- Hay conspiración, cuando dos o más personas se conciertan para cometer un
delito y resuelven ejecutarlo.

Hay proposición, cuando el que ha resuelto cometer un delito, invita a otra u otras personas a
ejecutarlo.

La conspiración, la proposición, la provocación, la instigación y la inducción para cometer un

delito, sólo son punibles en los casos en que la ley lo determine expresamente.

Comisión por omisión

ARTÍCULO 18.- Quien, omita impedir un resultado que tiene el deber jurídico de evitar,
responderá como si lo hubiere producido.

Tiempo de comisión del delito

ARTÍCULO 19.- El delito se considera realizado en el momento en que se ha ejecutado la

acción. En los delitos de omisión en el momento en que debió realizarse la acción omitida.

Lugar del delito

ARTÍCULO 20.- El delito se considera realizado: en el lugar donde se ejecutó la acción, en todo
o en parte; en el lugar donde se produjo o debió producirse el resultado y en los delitos de
omisión, en el lugar donde debió cumplirse la acción omitida.

Error en persona

ARTÍCULO 21.- Quien comete un delito será responsable de él, aunque su acción recaiga en
persona distinta de aquélla a quien se proponía ofender o el mal causado sea distinto del que se
proponía ejecutar.

Caso fortuito

ARTÍCULO 22.- No incurre en responsabilidad penal, quien con ocasión de acciones u omisiones
lícitas, poniendo en ellas la debida diligencia, produzca un resultado dañoso por mero accidente.

TÍTULO III

DE LAS CAUSAS QUE EXIMEN

DE RESPONSABILIDAD PENAL CAPÍTULO I

CAUSAS DE INIMPUTABILIDAD ARTÍCULO 23.- No es imputable:

1º. El menor de edad.

 2º. Quien en el momento de la acción u omisión, no posea, a causa de enfermedad mental, de
desarrollo síquico incompleto o retardado o de trastorno mental transitorio, la capacidad de
comprender el carácter ilícito del hecho o de determinarse de acuerdo con esa
comprensión, salvo que el trastorno mental transitorio, haya sido buscado de propósito por
el agente.

CAPÍTULO II

CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN

ARTÍCULO 24.- Son causas de justificación:

Legítima defensa

1º. Quien obra en defensa de su persona, bienes o derechos, o en defensa de la persona,

bienes o derechos de otra, siempre que concurran las circunstancias siguientes:

a) Agresión ilegítima;

b) Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla;

c) Falta de provocación suficiente por parte del defensor. Se entenderá que concurren estas
tres circunstancias respecto de aquel que rechaza al que pretenda entrar o haya entrado
en morada ajena o en sus dependencias, si su actitud denota la inminencia de un peligro
para la vida, bienes o derechos de los moradores.

El requisito previsto en el literal c) no es necesario cuando se trata de la defensa de sus parientes

dentro de los grados de ley, de su cónyuge o concubinario, de sus padres o hijos adoptivos,
siempre que el defensor no haya tomado parte en la provocación.

Estado de necesidad

2º. Quien haya cometido un hecho obligado por la necesidad de salvarse o de salvar a otros de
un peligro, no causado por él voluntariamente, ni evitable de otra manera, siempre que el
hecho sea en proporción al peligro.

Esta exención se extiende al que causare daño en el patrimonio ajeno, si concurrieren las
condiciones siguientes:

a) Realidad del mal que se trate de evitar;

b) Que el mal sea mayor que el que se cause para evitarlo;

c) Que no haya otro medio practicable y menos perjudicial para impedirlo.

No puede alegar estado de necesidad, quien tenía el deber legal de afrontar el peligro o
sacrificarse.

Legítimo ejercicio de un derecho

 3º. Quien ejecuta un acto, ordenado o permitido por la ley, en ejercicio legítimo del cargo
público que desempeña, de la profesión a que se dedica, de la autoridad que ejerce, o de la
ayuda que preste a la justicia.

CAPÍTULO III

CAUSA DE INCULPABILIDAD

ARTÍCULO 25.- Son causas de inculpabilidad:

Miedo invencible

1º. Ejecutar el hecho impulsado por miedo invencible de un daño igual o mayor, cierto o
inminente, según las circunstancias.

Fuerza exterior

2º. Ejecutar el hecho violentado por fuerza material exterior irresistible, directamente
empleada sobre él.

Error

3º. Ejecutar el hecho en la creencia racional de que existe una agresión ilegítima contra su
persona, siempre que la reacción sea en proporción al riesgo supuesto.

Obediencia debida

4º. Ejecutar el hecho en virtud de obediencia debida, sin perjuicio de la responsabilidad

correspondiente a quien lo haya ordenado. La obediencia se considera debida, cuando
reúna las siguientes condiciones:

a) Que haya subordinación jerárquica entre quien ordena y quien ejecuta el acto;

b) Que la orden se dicte dentro del ámbito de las atribuciones de quien la emite, y esté
revestida de las formalidades legales;

c) Que la ilegalidad del mandato no sea manifiesta.

Omisión justificada

5º. Quien incurre en alguna omisión hallándose impedido de actuar, por causa legítima e
insuperable.

TÍTULO IV

DE LAS CIRCUNSTANCIAS QUE MODIFICAN

LA RESPONSABILIDAD PENAL

CAPÍTULO I
 CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES

ARTÍCULO 26.- Son circunstancias atenuantes:

Inferioridad síquica

1º. Las condiciones determinadas por circunstancias orgánicas o patológicas que disminuyan,
sin excluirla, la capacidad de comprender o de querer del sujeto.

Exceso de las causas de justificación

2º. El exceso de los límites establecidos en las causas de justificación.

Estado emotivo

3º. Obrar el delincuente por estímulos tan poderosos que, naturalmente, hayan producido
arrebato u obcecación.

Arrepentimiento eficaz

4º. Si el delincuente ha procurado, con celo, reparar el daño causado o impedir sus ulteriores
perniciosas consecuencias.

Reparación del perjuicio

5º. Si el delincuente, a criterio del tribunal, ha reparado, restituido o indemnizado adecuada y

satisfactoriamente el daño causado antes de dictarse sentencia.

Preterintencionalidad

6º. No haber tenido intención de causar un daño de tanta gravedad, como el que se produjo

Presentación a la autoridad

7º. Si, pudiendo el imputado eludir la acción de la justicia por fuga u otro medio idóneo, se ha
presentado voluntariamente a la autoridad.

Confesión espontánea

8º. La confesión del procesado, si la hubiere prestado en su primera declaración.

Ignorancia

9º. La falta de ilustración, dada la naturaleza del delito, en cuando haya influido en su
ejecución.

Dificultad de prever

10. Enlos delitos culposos, causar el resultado dañoso en circunstancias que lo hacían muy
improbable o difícil de prever.

Provocación o amenaza
 11. Haberprecedido inmediatamente, de parte del ofendido, provocación o amenaza en
proporción al delito.

Vindicación de ofensas

12. Haber ejecutado el hecho en vindicación próxima de una ofensa grave, causada al autor del
delito, su cónyuge, su concubinario, sus parientes dentro de los grados de ley, sus
adoptantes o sus adoptados.

Se entiende por vindicación próxima la que se ejerce consecutivamente a la ofensa, o cuando

no ha habido el tiempo necesario para la reflexión.

Inculpabilidad incompleta

13. Lasexpresadas en el artículo 25 cuando no concurran los requisitos necesarios para excluir
de responsabilidad en los respectivos casos.

Atenuantes por analogía

14. Cualquiera otra circunstancia de igual entidad y análoga a las anteriores.

CAPÍTULO II

CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES

ARTÍCULO 27.- Son circunstancias agravantes:

Motivos fútiles o abyectos

1º. Haber obrado el delincuente por motivos fútiles o abyectos.

Alevosía

2º. Ejecutar el hecho con alevosía.

Hay alevosía, cuando se comete el delito empleando medios, modos o formas, que tiendan
directa o especialmente a asegurar su ejecución, sin riesgo que proceda de la defensa que
pudiera hacer el ofendido; o cuando éste, por sus condiciones personales o por
circunstancias en que se encuentre, no pueda prevenir, evitar el hecho o defenderse.

Premeditación

3º. Obrar con premeditación conocida.

Hay premeditación conocida, cuando se demuestre que los actos externos realizados
revelen que la idea del delito surgió en la mente de su autor, con anterioridad suficiente a
su ejecución, para organizarlo, deliberarlo o planearlo y que, en el tiempo que medió entre
el propósito y su realización, preparó ésta y la ejecutó fría y reflexivamente.

Medios gravemente peligrosos

 4º. Ejecutar el hecho por medio de explosivos, gases perjudiciales, inundación, incendio,
envenenamiento, narcótico, varamiento de nave, accidente de aviación, avería causada a
propósito, descarrilamiento, alteración del orden público o por cualquier otro medio idóneo
para ocasionar estragos de carácter general.

Aprovechamiento de calamidad

5º. Aprovechar para la ejecución del delito, que ocurra o haya ocurrido un ciclón, terremoto,
inundación, naufragio, incendio, descarrilamiento, accidente de tránsito de cualquier clase,
explosión, alteración del orden público o cualquier otro estrago o calamidad pública.

Abuso de superioridad

6º. Abusar de superioridad física o mental, o emplear medios que debiliten la defensa de la
víctima.

Ensañamiento

7º. Aumentar, deliberadamente los efectos del delito, causando otros innecesarios para su
realización

o emplear medios que añadan la ignominia a la acción delictual.

Preparación para la fuga

8º. Ejecutar el hecho empleando vehículo o cualquier medio, modo o forma que asegure la
fuga del delincuente.

Artificio para realizar el delito

9º. Cometer el delito empleando astucia, fraude, disfraz o cualquier otro engaño suficiente
para facilitar la ejecución del delito u ocultar la identidad del delincuente.

Cooperación de menores de edad

10. Cometer el delito utilizando la participación o ayuda de persona menor de edad.

Interés lucrativo

11. Cometer el delito mediante precio, recompensa o promesa remuneratoria.

Abuso de autoridad

12. Prevalerse, el delincuente, de su carácter público o del poder inherente al cargo, oficio,
ministerio o profesión, o cometerlo haciendo uso defunciones que anteriormente, hubiere
tenido.

Auxilio de gente armada

13. Ejecutar el delito con auxilio de gente armada o de personas que aseguren o proporcionen
la impunidad.
Cuadrilla

14. Ejecutar el delito en cuadrilla.

Hay cuadrilla cuando concurren a la comisión del delito más de tres personas armadas.

Nocturnidad y despoblado

15. Ejecutar el delito de noche o en despoblado, ya sea que se elija o se aproveche una u otra
circunstancia, según la naturaleza y accidentes del hecho.

Menosprecio de autoridad

16. Ejecutar el delito con ofensa o menosprecio de la autoridad pública o en el lugar en que
ésta este ejerciendo sus funciones.

Embriaguez

17. Embriagarse el delincuente o intoxicarse, deliberadamente para ejecutar el delito.

Menosprecio al ofendido

18. Ejecutar el hecho con desprecio de la edad avanzada o de la niñez, del sexo, de la
enfermedad o de la condición de incapacidad física o penuria económica del ofendido,
según la naturaleza y accidentes del hecho.

Vinculación con otro delito

19. Ejecutar el delito para preparar, facilitar, consumar u ocultar otro delito, o para impedir su
descubrimiento.

Menosprecio del lugar

20. Ejecutar el delito en la morada del ofendido, cuando éste no haya provocado el suceso.

Facilidades de prever

21. En los delitos culposos, haber ocasionado el resultado dañoso en circunstancias que lo
hacían muy probable o fácilmente previsible.

Uso de medios publicitarios

22. Ejecutar el hecho por medio de la imprenta, grabado, cuadros expuestos al público,
cinematógrafo, proyecciones luminosas, radiotelégrafo, teléfono, televisión o cualquier
otro medio de alta difusión.

Reincidencia

23. La de ser reincidente el reo.

 Es reincidente quien comete un nuevo delito después de haber sido condenado, en
sentencia ejecutoriada, por un delito anterior cometido en el país o en el extranjero, haya o
no cumplido la pena.

Habitualidad

24. La de ser el reo delincuente habitual.

Se declarará delincuente habitual a quien, habiendo sido condenado por más de dos delitos
anteriores, cometiere otro u otros, en Guatemala o fuera de ella, hubiere o no cumplido las
penas.

El delincuente habitual será sancionado con el doble de la pena.

CAPÍTULO III

DE LAS DISPOSICIONES COMUNES

Agravante especial de aplicación relativa

ARTÍCULO 28.- (Reformado por Artículo 1 del Decreto

62-80 del Congreso de la República). Los Jefes o Agentes encargados del orden público, que
cometieren cualquier delito contra las personas o sus bienes, siempre que se pruebe que en la
realización del mismo, se produjo grave abuso de autoridad y de la confianza que el Estado les ha
otorgado, se les impondrá la pena correspondiente al delito cometido aumentada en una cuarta
parte.

(Párrafo adicionado por Artículo 1 del Decreto 31-2012 del Congreso de la República, Ley
contra la Corrupción). Los funcionarios o empleados públicos que, abusando del cargo del que
están investidos, cometieren cualquier delito, serán sancionados con la pena correspondiente al
delito cometido, aumentada en una cuarta parte.

Exclusión de agravantes

ARTÍCULO 29.- No se apreciarán como circunstancias agravantes, las que por si mismas
constituyen un delito especialmente previsto por la ley, ni las que ésta haya expresado al
tipificarlo, o sean de tal manera inherentes al delito que, sin la concurrencia de ellas, no pudiere
cometerse.

Circunstancias incomunicables

ARTÍCULO 30.- Las circunstancias atenuantes o agravantes que consistan en factores o

caracteres meramente personales del delincuente, o que resulten de sus relaciones particulares
con el ofendido, no se comunican a los codelincuentes.

Las circunstancias atenuantes o agravantes que resulten de la ejecución material del hecho
delictuoso o de los medios empleados para realizarlo, sólo se apreciarán respecto de aquellos
partícipes que de ellas tuvieren conocimiento antes o en el momento de la acción.

Circunstancias mixtas
ARTÍCULO 31.- Podrán ser apreciadas como circunstancias atenuantes o agravantes, según la
naturaleza, los móviles y los afectos del delito:

Ser el agraviado cónyuge o concubinario, o pariente del ofensor por consanguinidad o por
afinidad dentro de los grados de ley; así como las relaciones de respeto, amistad, gratitud,
dependencia u hospitalidad que existan en el imputado con respecto al ofendido.

En caso de error en persona, para la sanción no se tomarán en cuenta las circunstancias

agravantes que provengan de la naturaleza del ofendido o de vínculos con éste. Las circunstancias
atenuantes concurrentes si el delito lo hubiere cometido en la persona, contra quien se lo había
propuesto, se apreciarán en favor del responsable.

Limitaciones a la reincidencia y a la habitualidad

ARTÍCULO 32.- No existe reincidencia ni habitualidad entre delitos dolosos y culposos, entre
delitos comunes y puramente militares, entre delitos comunes y políticos, entre delitos y faltas.

En cuanto a delitos políticos, es facultativo de los jueces apreciar o no la reincidencia, atendidas

las condiciones personales del responsable y las circunstancias especiales en que se cometió el
hecho.

Consecuencias de la habitualidad

ARTÍCULO 33.- Además de aplicarle la pena respectiva, el delincuente habitual quedará sujeto
a medidas de seguridad.

Prescripción

ARTÍCULO 34.- Transcurridos diez años entre la perpetración de uno y otro delito, no se tomará
en cuenta la condena anterior.

No se computará en este término, el tiempo en que el delincuente permanezca privado de

libertad por detención preventiva o por la pena.

TÍTULO V

CAPÍTULO I

DE LA PARTICIPACIÓN EN EL DELITO

Responsables

ARTÍCULO 35.- Son responsables penalmente del delito: Los autores y los cómplices.

De las faltas sólo son responsables los autores.

Autores

ARTÍCULO 36.- Son autores:

1º. Quienes tomen parte directa en la ejecución de los actos propios del delito.
 2º. Quienes fuercen o induzcan directamente a otro a ejecutarlo.

3º. Quienes cooperan a la realización del delito, ya sea en su preparación o en su ejecución,

con un acto sin el cual no se hubiere podido cometer.

4º. Quienes habiéndose concertado con otro u otros para la ejecución de un delito, están
presentes en el momento de su consumación.

Cómplices

ARTÍCULO 37.- Son cómplices:

1º. Quienes animaren o alentaren a otro en su resolución de cometer el delito.

2º. Quienes prometieren su ayuda o cooperación para después de cometido el delito.

3º. Quienes proporcionaren informes o suministraren medios adecuados para realizar el delito;
y

4º. Quienes sirvieren de enlace o actuaren como intermediarios entre los partícipes para
obtener la concurrencia de éstos en el delito.

Responsabilidad penal de personas jurídicas

ARTÍCULO 38.- (Reformado por Artículo 2 del Decreto 31-2012 del Congreso de la República,
Ley contra la Corrupción). En lo relativo a personas jurídicas se tendrá como responsables de los
delitos respectivos a directores, gerentes, ejecutivos, representantes, administradores,
funcionarios o empleados de ellas, que hubieren intervenido en el hecho y sin cuya participación
no se hubiere realizado éste y serán sancionados con las mismas penas señaladas en este Código
para las personas individuales.

Las personas jurídicas serán responsables en todos los casos en donde, con su autorización o
anuencia, participen sus directores, gerentes, ejecutivos, representantes, administradores,
funcionarios o empleados de ellas; además, cuando se dé alguna de las siguientes circunstancias:

a) Cuando se comete el hecho delictivo por la omisión de control o supervisión y las resultas le
son favorables.

b) Cuando se comete el hecho delictivo por decisión del órgano decisor.

En todos los delitos donde las personas jurídicas resulten responsables y no se tenga señalada una
pena, se impondrá multa desde diez mil Dólares (US$10,000.00) hasta seiscientos veinticinco mil
Dólares de los Estados Unidos de América (US$625,000.00), o su equivalente en moneda nacional.

La multa será determinada de acuerdo a la capacidad económica de la persona jurídica y se fijará

teniendo en cuenta las circunstancias en que se cometió el delito.

En caso de reincidencia se ordenará la cancelación definitiva de su personalidad jurídica.

Delito de muchedumbre
ARTÍCULO 39.- Cuando se trate de delitos cometidos por una muchedumbre, se aplicarán las
disposiciones siguientes:

1º. Si la reunión tuvo por objeto cometer determinados delitos, responderán como autores
todos los que hayan participado materialmente en su ejecución, así como los que sin haber
tenido participación material, asumieren el carácter de directores.

2º. Si la reunión no tuvo por objeto cometer delitos y éstos se cometieren después por impulso
de la muchedumbre en tumulto, responderán como cómplices todos los que hubieren
participado materialmente en la ejecución y, como autores, los que revistieren el carácter
de instigadores, hallan tenido o no participación material en la ejecución de los hechos
delictivos.

Quedarán exentos de pena los demás.

Esta última exención no alcanza a la reunión en sí misma, cuando estuviere prevista en la

ley, como delito.

Responsabilidad por delitos distintos a los conceptuados

ARTÍCULO 40.- Si el delito cometido fuere más grave que el concertado o de igual gravedad,
pero de distinta naturaleza, o complicado por otros delitos, los partícipes extraños al hecho,
responderán por el delito concertado y cometido, y sólo por el cometido sin concierto, en cuanto
hubiere podido ser previsto, de acuerdo con los principios generales.

Si el delito cometido fuere menos grave que el concertado, responderán sólo por el primero.

TÍTULO VI

DE LAS PENAS

CAPÍTULO I

PENAS PRINCIPALES

ARTÍCULO 41.- Son penas principales: La de muerte, la de prisión, el arresto y la multa.

Penas accesorias

ARTÍCULO 42.- Son penas accesorias: Inhabilitación absoluta; inhabilitación especial; comiso y
pérdida de los objetos o instrumentos del delito; expulsión de extranjeros del territorio nacional;
pago de costas y gastos procesales; publicación de la sentencia y todas aquellas que otras leyes
señalen.

Pena de muerte

ARTÍCULO 43.- La pena de muerte, tiene carácter extraordinario y sólo podrá aplicarse en los
casos expresamente consignados en la ley y no se ejecutará, sino después de agotarse todos los
recursos legales.
No podrá imponerse la pena de muerte:

1º. Por delitos políticos.

2º. Cuando la condena se fundamente en presunciones.

3º. A mujeres.

4º. A varones mayores de setenta años.

5º. A personas cuya extradición haya sido concedida bajo esa condición.

En estos casos y siempre que la pena de muerte fuere conmutada por la de privación de libertad,
se le aplicará prisión en su límite máximo.

Pena de prisión

ARTÍCULO 44.- (Reformado por Artículo 1 del Decreto 36-80; y por Artículo 1 Decreto 20-96,
ambos del Congreso de la República). La pena de prisión consiste en la privación de la libertad
personal y deberá cumplirse en los centros penales destinados para el efecto. Su duración se
extiende desde un mes hasta cincuenta años.

A los condenados a prisión que observen buena conducta durante las tres cuartas partes de la
condena, se les pondrá en libertad, en el entendido que si cometieren un nuevo delito durante el
tiempo que estén gozando de dicho privilegio, deberán cumplir el resto de la pena y la que
corresponda al nuevo delito cometido.

La rebaja a que se refiere este artículo no se aplicará cuando el reo observe mala conducta,
cometiere nuevo delito o infringiere gravemente los reglamentos del centro penal en que cumpla
su condena.

Pena de arresto

ARTÍCULO 45.- La pena de arresto consiste en la privación de la libertad personal hasta por
sesenta días. Se aplicará a los responsables de faltas y se ejecutará en lugares distintos a los
destinados al cumplimiento de la pena de prisión.

La privación de libertad de la mujer

ARTÍCULO 46.- Las mujeres cumplirán las penas privativas de libertad en establecimientos
especiales. Cuando éstos no tuvieren las condiciones necesarias para atender a aquellas que se
hallaren en estado de gravidez o dentro de los cuarenta días siguientes al parto, se les remitirá a
un centro adecuado de salud, bajo custodia, por el tiempo estrictamente necesario.

Producto del trabajo

ARTÍCULO 47.- El trabajo de los reclusos es obligatorio y debe ser remunerado. El producto de
la remuneración será inembargable y se aplicará:

1º. A reparar e indemnizar los daños causados por el delito.

 2º. A las prestaciones alimenticias a que esté obligado.

3º. A contribuir a los gastos extraordinarios y necesarios para mantener o incrementar los
medios productivos que, como fuente de trabajo, beneficien al recluso.

4º. A formar un fondo propio que se le entregará al ser liberado.

Determinación del trabajo

ARTÍCULO 48.- El trabajo deberá ser compatible con el sexo, edad, capacidad y condición física
del recluso. No están obligados a trabajar los reclusos mayores de sesenta años de edad, los que
tuvieren impedimento físico y los que padecieren de enfermedad que les haga imposible o
peligroso el trabajo.

Enfermedad sobreviniente

ARTÍCULO 49.- Si el encausado o el reo padeciere enfermedad que requiera internamiento

especial, deberá ordenarse su traslado a un establecimiento adecuado, en donde solo
permanecerá el tiempo indispensable para su curación o alivio. Esta disposición no se aplicará si el
centro contare con establecimiento adecuado.

El tiempo de internamiento se computará para el cumplimiento de la pena, salvo simulación o

fraude para lograr o prolongar el internamiento.

Conmutación de las penas privativas de libertad

ARTÍCULO 50.- (Reformado por Artículo 1 del Decreto 2-96 del Congreso de la República).
Son conmutables:

1º. La prisión que no exceda de cinco años. La conmuta se regulará entre un mínimo de cinco
quetzales y un máximo de cien quetzales por cada día atendiendo a las circunstancias del
hecho y a las condiciones económicas del penado.

2º. El arresto.

Inconmutables

ARTÍCULO 51. La conmutación no se otorgará:

1º. A los reincidentes y delincuentes habituales;

2º. A los condenados por hurto y robo;

3º. Cuando así lo prescriban otras leyes;

4º. Cuando apreciadas las condiciones del penado, los móviles de su conducta y las
circunstancias del hecho, se establezca, a juicio del Juez, su peligrosidad social;

5º. (Adicionado por Artículo 1 del Decreto 30-2001 del Congreso de la República). A los
condenados por los delitos de defraudación tributaria, defraudación aduanera, contrabando
aduanero, apropiación indebida de tributos y resistencia a la acción fiscalizadora de la
Administración Tributaria.
 6º. (Adicionado por Artículo 20. del Decreto 9-2009 del Congreso de la República). A los
condenados por los delitos contemplados en los artículos contenidos en el Capítulo I del
Título III.

7º (Adicionado por Artículo 3 del Decreto 31-2012 del Congreso de la República, Ley contra
la Corrupción). A los condenados por los delitos contra la administración pública y la
administración de la justicia.

Multa

ARTÍCULO 52.- La pena de multa consiste en el pago de una cantidad de dinero que el juez
fijará, dentro de los límites legales.

Determinación del monto de la multa

ARTÍCULO 53.- La multa tiene carácter personal y será determinada de acuerdo con la
capacidad económica del reo; su salario, su sueldo o renta que perciba; su aptitud para el trabajo,
o capacidad de producción; cargas familiares debidamente comprobadas y las demás
circunstancias que indiquen su situación económica. Forma de ejecución de la multa

ARTÍCULO 54.- La multa deberá ser pagada por el condenado dentro de un plazo no mayor de
tres días, a contar de la fecha en que la sentencia quedó ejecutoriada.

Previo otorgamiento de caución real o personal, a solicitud del condenado, podrá autorizarse el
pago de la multa por amortizaciones periódicas, cuyo monto y fechas de pago señalará el juzgador
teniendo en cuenta las condiciones económicas del obligado; en ningún caso excederá de un año
el término en que deberán hacerse los pagos de las amortizaciones.

Conversión

ARTÍCULO 55.- (Reformado por Artículo 2 del Decreto 2-96 del Congreso de la República). Los
penados con multa, que no la hicieren efectiva en el término legal, o que no cumplieren con
efectuar las amortizaciones para su debido pago, o fueren insolventes, cumplirán su condena con
privación de libertad, regulándose el tiempo, según la naturaleza del hecho y las condiciones
personales del penado entre cinco quetzales y cien quetzales por cada día.

Inhabilitación absoluta

ARTÍCULO 56.- La inhabilitación absoluta comprende: 1º. (Reformado por Artículo 4 del
Decreto 31-2012 del Congreso de la República, Ley contra la Corrupción). La suspensión de los
derechos políticos.

2º. La pérdida del empleo o cargo público que el penado ejercía, aunque proviniere de elección
popular.

3º. La incapacidad para obtener cargos, empleos y comisiones públicos.

4º. La privación del derecho de elegir y ser electo.

5º. La incapacidad de ejercer la patria potestad y de ser tutor o protutor.

Inhabilitación especial

ARTÍCULO 57.- (Reformado por Artículo 5 del Decreto 31-2012 del Congreso de la República,
Ley contra la Corrupción). La inhabilitación especial consistirá según el caso:

1º. En la imposición de alguna o algunas de las inhabilitaciones establecidas en los distintos

incisos del artículo que antecede.

2º. En la prohibición de ejercer una profesión o actividad cuyo ejercicio dependa de una
autorización, licencia o habilitación.

En los delitos cuyo bien jurídico protegido sea la administración pública o la administración
de justicia, la inhabilitación especial será la que corresponde a los incisos segundo y tercero
del artículo que antecede. Cuando se trate de personas jurídicas, la inhabilitación especial
consistirá en la incapacidad para contratar con el Estado.

Aplicación de inhabilitación especial

ARTÍCULO 58.- Conjuntamente con la pena principal, se impondrá la de inhabilitación especial,

cuando el hecho delictuoso se cometiere con abuso del ejercicio o con infracción de los deberes
inherentes a una profesión o actividad.

(Párrafo adicionado por Artículo 6 del Decreto 31-2012 del Congreso de la República, Ley
contra la Corrupción). En los delitos contra la administración pública y administración de justicia,
conjuntamente con la pena principal, se impondrá la de inhabilitación absoluta o especial, la que
no podrá ser inferior a cuatro años. Suspensión de derechos políticos

ARTÍCULO 59.- La pena de prisión lleva consigo la suspensión de los derechos políticos, durante
el tiempo de la condena, aunque ésta se conmute, salvo que obtenga su rehabilitación.

Comiso

ARTÍCULO 60.- El comiso consiste en la pérdida, a favor del Estado, de los objetos que
provengan de un delito o falta, y de los instrumentos con que se hubieren cometido, a no ser que
pertenezcan a un tercero no responsable del hecho. Cuando los objetos referidos fueren de uso
prohibido o no sean de lícito comercio, se acordará el comiso, aunque no llegue a declararse la
existencia del delito o la culpabilidad del imputado.

Los objetos decomisados de lícito comercio, se venderán y el producto de la venta incrementará

los fondos privativos del Organismo Judicial.

(Párrafo adicionado por Artículo 70 del Decreto 55-2010 – Ley de Extinción de Dominio-). El
comiso procederá únicamente en caso de que el juez o tribunal competente no declare la
extinción de dominio, conforme a la ley de la materia.

Publicación de la sentencia

ARTÍCULO 61.- La publicación de la sentencia es pena accesoria a la principal que se imponga

por los delitos contra el honor.
A petición del ofendido o de sus herederos, el juez, a su prudente arbitrio, ordenará la publicación
de la sentencia en uno o dos periódicos de los de mayor circulación en la República, a costa del
condenado o de los solicitantes subsidiariamente, cuando estime que la publicidad pueda
contribuir a reparar el daño moral causado por el delito.

En ningún caso podrá ordenarse la publicación de la sentencia cuando afecte a menores o a

terceros.

CAPÍTULO II

DE LA APLICACIÓN DE LAS PENAS

Al autor del delito consumado

ARTÍCULO 62.- Salvo determinación especial, toda pena señalada en la ley para un delito, se
entenderá que debe imponerse al autor del delito consumado.

Al autor de tentativa y al cómplice del delito consumado

ARTÍCULO 63.- Al autor de tentativa y al cómplice de delito consumado, se les impondrá la

pena señalada en la ley para los autores del delito consumado, rebajada en una tercera parte.

Al cómplice de tentativa

ARTÍCULO 64.- A los cómplices de tentativa, se les impondrá la pena que la ley señala para los
autores del delito consumado, rebajada en dos terceras partes.

Fijación de la pena

ARTÍCULO 65.- El juez o tribunal determinará, en la sentencia, la pena que corresponda, dentro
del máximo y el mínimo señalado por la ley, para cada delito, teniendo en cuenta la mayor o
menor peligrosidad del culpable, los antecedentes personales de éste y de la víctima, el móvil del
delito, la extensión e intensidad del daño causado y las circunstancias atenuantes y agravantes
que concurran en el hecho apreciadas tanto por su número como por su entidad o importancia. El
juez o tribunal deberá consignar, expresamente, los extremos a que se refiere el párrafo que
antecede y que ha considerado determinantes para regular la pena. Aumento y disminución de
límites

ARTÍCULO 66.- Cuando la ley disponga que se aumente o disminuya una pena en una cuota o
fracción determinada, se aumentará el máximo y el mínimo en la proporción correspondiente, o
se disminuirá en su caso, quedando así fijada la nueva pena, dentro de cuyos límites se graduará
su aplicación conforme a lo dispuesto en el artículo que antecede.

Enfermedad mental del detenido

ARTÍCULO 67.- Si el delincuente enfermare mentalmente después de pronunciada sentencia,

se suspenderá su ejecución, en cuanto a la pena personal. Al recobrar el penado su salud mental,
cumplirá su pena.
En igual forma se procederá cuando la enfermedad mental sobreviniere hallándose el penado
cumpliendo condena.

Cómputo de la pena

ARTÍCULO 68.- La condena se computará desde la fecha en que el reo hubiere sido detenido,
salvo que haya sido excarcelado.

CAPÍTULO III

DEL CONCURSO DE DELITOS

Concurso real

ARTÍCULO 69.- (Reformado por Artículo 3 del Decreto 2-96; y por Artículo 2 del Decreto 20-
96, ambos del Congreso de la República). Al responsable de dos o más delitos, se le impondrán
todas las penas correspondientes a las infracciones que haya cometido a fin de que las cumpla
sucesivamente, principiando por las más graves, pero el conjunto de las penas de la misma
especie no podrá exceder del triple de la de mayor duración, si todas tuvieren igual duración, no
podrán exceder del triple de la pena.

Este máximo, sin embargo, en ningún caso podrá ser superior:

1º. A cincuenta años de prisión

2º. A doscientos mil quetzales de multa

Concurso ideal

ARTÍCULO 70.- En caso de que un solo hecho constituya dos o más delitos, o cuando uno de
ellos sea medio necesario de cometer el otro, únicamente se impondrá la pena correspondiente al
delito que tenga señalada mayor sanción, aumentada hasta en una tercera parte.

El tribunal impondrá todas las penas que correspondan a cada una de las infracciones si a su juicio
esto fuera más favorable al reo, que la aplicación de la regla anterior.

Cuando se trate de concurso ideal de delitos sancionados con prisión, de delitos sancionados con
prisión y multa o de delitos sancionados sólo con multa, el juez, a su prudente arbitrio y bajo su
responsabilidad, aplicará las sanciones respectivas en la forma que resulte más favorable al reo.

Delito continuado

ARTÍCULO 71.- Se entenderá que hay delito continuado cuando varias acciones u omisiones se
cometan en las circunstancias siguientes:

1º. Con un mismo propósito o resolución criminal.

2º. Con violación de normas que protejan un mismo bien jurídico de la misma o de distinta
persona. 3º. En el mismo o en diferente lugar.
 4º. En el mismo o distinto momento, con aprovechamiento de la misma situación.

5º. De la misma o de distinta gravedad.

En este caso se aplicará la sanción que corresponda al delito, aumentada en una tercera parte.

CAPÍTULO IV

DE LA SUSPENSIÓN CONDICIONAL
DE LA PENA

Suspensión condicional

ARTÍCULO 72.- Al dictar sentencia, podrán los tribunales suspender condicionalmente la

ejecución de la pena, suspensión que podrán conceder por un tiempo no menor de dos años ni
mayor de cinco, si concurrieren los requisitos siguientes:

1º. Que la pena consista en privación de libertad que no exceda de tres años;

2º. Que el beneficiado no haya sido condenado anteriormente por delito doloso;

3º. Que antes de la perpetración del delito, el beneficiado haya observado buena conducta y
hubiere sido un trabajador constante;

4º. Que la naturaleza del delito cometido, sus móviles y circunstancias, no revelen peligrosidad
en el agente y pueda presumirse que no volverá a delinquir.

5º. (Adicionado por Artículo 2 del Decreto 30-2001 del Congreso de la República). En los
delitos contra el Régimen Tributario a que se refieren los artículos 358 “A” 358 “B” y 358
“C”, si el penado ha cumplido con restituir al Estado el valor de los impuestos retenidos o
defraudados, así como los recargos, multas e intereses resarcitorios que previa liquidación
fiscal determine la autoridad tributaria, a pedido del Juez competente. En este caso no se
tomará en cuenta para el otorgamiento de este beneficio el límite máximo de la pena
prevista en la Ley para tales ilícitos.

Este beneficio se podrá otorgar al momento de dictarse el fallo, o en los casos en que exista
sentencia que haya pasado por autoridad de cosa juzgada cuando el penado cumpla con el
pago antes indicado. La aplicación del beneficio en este último caso corresponderá al Juez
de Ejecución.

Reo sometido a medidas de seguridad

ARTÍCULO 73.- (Reformado por el Artículo 15 del Decreto 49-2016 del Congreso de la
República). No se otorgará el beneficio establecido en el artículo que antecede, cuando en la
sentencia se imponga, además de la pena personal, una medida de seguridad, excepto en caso de
libertad vigilada o mediante control telemático, salvo que en virtud de las pruebas que se
presenten, a criterio del juez, no sea conveniente la aplicación del mismo.

Responsabilidades civiles
ARTÍCULO 74.- La suspensión condicional de la pena podrá hacerse extensiva a las penas
accesorias; pero no eximirá de las obligaciones civiles derivadas del delito.

Advertencia

ARTÍCULO 75.- El juez o tribunal de la causa deberá hacer advertencia personal al reo, en
relación de la naturaleza del beneficio que se le otorga y de los motivos que puedan producir su
revocación, lo que se hará constar por acta en el expediente.

Revocación del beneficio

ARTÍCULO 76.- Si durante el período de suspensión de la ejecución de la pena, el beneficiado

cometiera un nuevo delito, se revocará el beneficio otorgado y se ejecutará la pena suspendida
más lo que le correspondiere por el nuevo cometido. Si durante la suspensión de la condena se
descubriese que el penado tiene antecedentes por haber cometido un delito doloso, sufrirá la
pena que le hubiere sido impuesta.

Extinción de la pena

ARTÍCULO 77.- Transcurrido el período fijado, sin que el penado haya dado motivo para
revocar la suspensión, se tendrá por extinguida la pena.

CAPÍTULO V

DE LA LIBERTAD CONDICIONAL

Autoridad competente para decretarla

ARTÍCULO 78.- La Corte Suprema de Justicia tiene la facultad de acordar la libertad condicional,
previa información que al efecto se tramitará ante el Patronato de Cárceles y Liberados o la
institución que haga sus veces.

Condiciones

ARTÍCULO 79.- (Reformado por el Artículo 16 del Decreto 49-2016 del Congreso de la
República). La libertad condicional será acordada en resolución que expresará les condiciones que
se imponen al favorecido, consistentes en la sujeción a alguna o algunas medidas de seguridad,
mismas que deben estar acompañadas con el dispositivo de control telemático, salvo que en
virtud de las pruebas que se presenten, a criterio del juez, no sea conveniente la aplicación del
mismo..

Régimen de libertad condicional

ARTÍCULO 80.- Podrá concederse la libertad condicional al reo que haya cumplido más de la
mitad de la pena de prisión que exceda de tres años y no pase de doce; o que haya cumplido las
tres cuartas partes de la pena que exceda de doce años y concurran, además, las circunstancias
siguientes:
 1º. Que el reo no haya sido ejecutoriadamente condenado con anterioridad por otro delito
doloso.

2º. Haber observado buena conducta durante su reclusión, justificada con hechos positivos que
demuestren que ha adquirido hábito de trabajo, orden y moralidad.

3º. Que haya restituido la cosa y reparado el daño en los delitos contra el patrimonio y, en los
demás delitos, que haya satisfecho, en lo posible, la responsabilidad civil a criterio de la
Corte Suprema de Justicia.

Duración y revocación del régimen de libertad condicional

ARTÍCULO 81.- El régimen a que estará sujeto quien obtenga su libertad condicional, durará
todo el tiempo que le falte para cumplir la pena impuesta.

Si durante ese período incurriere en nuevo delito o violare las medidas de seguridad impuestas, se
revocará la libertad condicional y se hará efectiva la parte de la pena que haya dejado de cumplir,
sin computar en la misma, el tiempo que haya permanecido en libertad.

Extinción de la pena

ARTÍCULO 82.- Transcurrido el período de libertad bajo régimen condicional, sin que el
beneficiado haya dado motivo a la revocación, se tendrá por extinguida la pena.

CAPÍTULO VI

DEL PERDÓN JUDICIAL

Condiciones para otorgarlo

ARTÍCULO 83.- Los jueces tienen facultad para otorgar, en sentencia, perdón judicial, siempre
que, a su juicio, las circunstancias en que el delito se cometió lo amerite y se llenen los requisitos
siguientes:

1º. Que se trate de delincuente primario.

2º. Que antes de la perpetración del delito, el beneficiado haya observado conducta intachable
y la hubiere conservado durante su prisión.

3º. Que los móviles del delito y las circunstancias personales del agente no revelen en éste
peligrosidad social y pueda presumirse que no volverá a delinquir.

4º. Que la pena no exceda de un año de prisión o consista en multa.

TÍTULO VII

DE LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD

CAPÍTULO I
DE LA APLICACIÓN DE LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD

Principio de legalidad

ARTÍCULO 84.- No se decretarán medidas de seguridad sin disposición legal que las establezca
expresamente, ni fuera de los casos previstos en la ley.

Indeterminación en el tiempo

ARTÍCULO 85.- Las medidas de seguridad se aplicarán por tiempo indeterminado, salvo
disposición expresa de la ley en contrario.

Aplicación jurisdiccional

ARTÍCULO 86.- Las medidas de seguridad previstas en este TÍTULO, solo podrán decretarse por
los tribunales de justicia en sentencia condenatoria o absolutoria por delito o falta.

Sin embargo, en cualquier tiempo podrán reformar o revocar sus resoluciones al respecto, si se
modifica o cesa el estado de peligrosidad del sujeto. Los tribunales podrán decretar la aplicación
simultánea de medidas de seguridad compatibles.

Estado peligroso

ARTÍCULO 87.- Se consideran índices de peligrosidad:

1º. La declaración de inimputabilidad.

2º. La interrupción de la ejecución de la pena por enfermedad mental del condenado.

3º. La declaración del delincuente habitual.

4º. El caso de tentativa imposible de delito, prevista en el artículo 15 de este Código.

5º. La vagancia habitual.

Se entiende por vago el que teniendo aptitud para ejecutar un trabajo remunerable se
mantiene habitualmente en holganza, viviendo a costa del trabajo de otros, o de
mendicidad, o sin medios de subsistencia conocidos.

6º. La embriaguez habitual.

7º. Cuando el sujeto fuere toxicómano.

8º. La mala conducta observada durante el cumplimiento de la condena.

9º. La explotación o *el ejercicio de la prostitución.

*(La expresión subrayada, fue derogada por Artículo

69. del Decreto 9-2009 del Congreso de la República) Medidas de seguridad

ARTÍCULO 88.- Las medidas de seguridad aplicables son las siguientes:

1º. Internamiento en establecimiento siquiátrico.

 2º. Internamiento en granja agrícola, centro industrial u otro análogo.

3º. Internamiento en establecimiento educativo o de tratamiento especial.

4º. Libertad vigilada.

5º. Prohibición de residir en lugar determinado.

6º. Prohibición de concurrir a determinados lugares. 7º. Caución de buena conducta.

8º. (Numeral adicionado por el Artículo 17 del Decreto 49-2016 del Congreso de la
República). Uso de dispositivo de control telemático con el fin de verificar y asegurar el
cumplimiento de medidas de seguridad.

Internamiento especial

ARTÍCULO 89.- Cuando un inimputable de los comprendidos en el inciso 2º. del artículo 23,
cometa un hecho que la ley califique de delito, se ordenará su internación en un establecimiento
psiquiátrico, hasta que por resolución judicial dictada con base en dictámenes periciales, pueda
modificarse la medida, o revocarse si cesó el estado de peligro del sujeto.

Lo dispuesto en este artículo se aplicará también, en el caso comprendido en el inciso 2º. del
artículo 87.

Medidas curativas

ARTÍCULO 90.- Los tribunales podrán ordenar, después de cumplida la pena, si lo estimaren
peligroso, que comprendido en el caso previsto en el inciso 1º. del artículo 26, sea internado en
un establecimiento educativo o de tratamiento especial.

Régimen de trabajo

ARTÍCULO 91.- Los declarados delincuentes habituales serán sometidos, según el grado de
peligrosidad que demuestren, al régimen de trabajo en granja agrícola, en centro industrial o
centro análogo. Esta internación se decretará cuando, cumplida la condena impuesta, se estime
que ésta ha sido ineficaz en lo relativo a la readaptación del delincuente.

Peligrosidad por tentativa imposible

ARTÍCULO 92.- En los casos del artículo 15, se someterá el sujeto, según su grado de
peligrosidad, a régimen especial de trabajo en alguna de las instituciones mencionadas en el inciso
3º. del artículo 88.

Peligrosidad por vagancia

ARTÍCULO 93.- Los vagos que hayan cometido delito, así como los sancionados por vagancia,
serán sometidos al régimen de trabajo en granja agrícola, centro industrial u otro análogo, por un
término no menor de un año ni mayor de tres.

Internamiento de ebrios habituales y toxicómanos ARTÍCULO 94.- Al condenar por delito

cometido bajo la influencia del alcohol o de drogas tóxicas o estupefacientes y en todo caso, en
que se compruebe que el delincuente es toxicómano o ebrio habitual, el tribunal correspondiente
podrá disponer que, antes o después de cumplida la pena si fuere de privación de libertad o
simultáneamente con ella, si fuere pecuniaria, el sujeto sea internado en un establecimiento de
tratamiento especial, hasta que se demuestre, previo dictamen médico, que puede ser sometido a
otro régimen, como los previstos en los incisos 4º, 5º y 6º del artículo 88.

Sustitución de establecimiento

ARTÍCULO 95.- Donde no haya establecimiento adecuado, la medida de internamiento, según

su naturaleza, se cumplirá en anexo o sección especial de otro establecimiento.

Modificación de medidas

ARTÍCULO 96.- Las medidas de internamiento en establecimiento siquiátrico o en

establecimiento educativo o de tratamiento especial, cesarán por resolución judicial, dictada con
base en dictámenes médico y criminológico, que demuestren que el sujeto puede ser sometido a
libertad vigilada.

Libertad vigilada

ARTÍCULO 97.- La libertad vigilada no tendrá carácter de custodia, sino de protección y

consiste, para los enfermos mentales, toxicómanos o ebrios habituales, en confiarlos al cuidado
de su familia, bajo la inspección inmediata del Patronato de Cárceles y Liberados o la institución
que haga sus veces, que la ejercerá en la forma y por los medios que estime convenientes.

En los casos de suspensión condicional de la pena y de la libertad condicional, la medida de

libertad vigilada, durará el mismo tiempo que se fije para dichos regímenes; en los demás casos,
durará el tiempo que señale el tribunal, sin que pueda ser menor de un año.

Al aplicar esta medida, el tribunal que corresponda prescribirá las reglas de comportamiento
destinadas a evitar nuevas infracciones.

Prohibición de residir en determinados lugares

ARTÍCULO 98.- Los tribunales, a su prudente arbitrio y cuando lo exijan las circunstancias,
podrán imponer al sujeto que haya cumplido una pena o una medida de seguridad, la prohibición
de residir en determinados lugares durante un año, como mínimo.

Prohibición de concurrir a determinados lugares

ARTÍCULO 99.- Cuando un delito haya sido motivado por hábito vicioso de su autor o por sus
costumbres disolutas o cuando el caso lo requiera, el tribunal podrá imponer, además de la pena,
la prohibición de concurrir a determinados lugares.

Caución de buena conducta

ARTÍCULO 100.- La caución de buena conducta consiste en la garantía personal, hipotecaria,

prendaria o depósito de una cantidad de dinero, prestada a satisfacción del tribunal y por el
término señalado en la sentencia, de que el sujeto peligroso no cometerá nuevos delitos y de que
cumplirá las normas de conducta que le sean impuestas durante un período de prueba que no
será menor de un año ni excederá de cinco.

Esta medida se aplicará en los casos que el tribunal lo estime oportuno.

La caución se hará efectiva cuando el sometido a ella violare las normas de conducta impuestas,
en caso contrario, al finalizar su plazo, se ordenará la devolución de la suma depositada o la
cancelación de la garantía.

TÍTULO VIII

DE LA EXTINCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PENAL Y DE LA PENA

Extinción de la responsabilidad penal ARTÍCULO 101.- La responsabilidad penal se extingue:

1º. Por muerte del procesado o del condenado.

2º. Por amnistía.

3º. Por perdón del ofendido, en los casos en que la ley lo permita expresamente.

4º. Por prescripción.

5º. Por cumplimiento de la pena.

Extinción de la pena ARTÍCULO 102.- La pena se extingue:

1º. Por su cumplimiento.

2º. Por muerte del reo.

3º. Por amnistía.

4º. Por indulto.

5º. Por perdón del ofendido, en los casos señalados por la ley.

6º. Por prescripción.

Extinción por muerte

ARTÍCULO 103.- La muerte de quien ha sido condenado, extingue también la pena pecuniaria
impuesta pendiente de satisfacer y todas las consecuencias penales de la misma.

Amnistía

ARTÍCULO 104.- La amnistía extingue por completo la pena y todos sus efectos.

Indulto

ARTÍCULO 105.- El indulto sólo extingue la pena principal.

Perdón del ofendido

ARTÍCULO 106.- El perdón del ofendido extingue la responsabilidad penal y la pena si ya se
hubiere impuesto, por delitos solamente perseguibles mediante denuncia o querella.

En los delitos cometidos contra menores o incapacitados, el tribunal podrá rechazar la eficacia del
perdón otorgado por los representantes de aquéllos, ordenando la continuación del proceso o el
cumplimiento de la condena, a solicitud o con intervención del Ministerio Público.

Prescripción de la responsabilidad

ARTÍCULO 107.- La responsabilidad penal prescribe:

1º. A los veinticinco años, cuando correspondiere pena de muerte.

2º. Por el transcurso de un período igual al máximo de duración de la pena señalada,

aumentada en una tercera parte, no pudiendo exceder dicho término de veinte años ni ser
inferior a tres.

3º. A los cinco años, en los delitos penados con multa. 4º. A los seis meses, si se tratare de

faltas.

5º. (Adicionado por Artículo 21. del Decreto 9-2009 del Congreso de la República). Por el
transcurso del doble del tiempo de la pena máxima señalada para los delitos contemplados
en los Capítulos I y II del Título III del Libro II del Código Penal.

6º. (Adicionado por Artículo 7 del Decreto 31-2012 del Congreso de la República, Ley contra
la Corrupción). Si el hecho fue cometido por funcionario o empleado público por los delitos
que atentan contra la administración pública y administración de justicia, cuando haya
transcurrido el doble del tiempo señalado por la ley para la prescripción de la pena.

Comienzo del término

ARTÍCULO 108.- La prescripción de la responsabilidad penal comenzará a contarse:

1º. Para los delitos consumados, desde el día de su consumación.

2º. Para el caso de tentativa, desde el día en que se suspendió la ejecución.

3º. Para los delitos continuados, desde el día en que se ejecutó el último hecho.

4º. Para los delitos permanentes, desde el día en que cesaron sus efectos.

5º. Para la conspiración, la proposición, la provocación, la instigación y la inducción, cuando

éstas sean punibles, desde el día en que se haya ejecutado el último acto.

6º. (Adicionado por Artículo 22. del Decreto 9-2009 del Congreso de la República). En los
delitos cometidos en contra de personas menores de edad, el plazo de prescripción
comenzará a contarse desde el momento en que la víctima cumpla su mayoría de edad.

7º. (Adicionado por Artículo 8 del Decreto 31-2012 del Congreso de la República, Ley contra
la Corrupción). Para todos los delitos contra la administración pública y administración de
 justicia, desde el día en que el funcionario o empleado público cesa en el desempeño de su
cargo. Esta disposición se aplica a todos los participantes en el hecho punible, sin excepción
alguna.

Interrupción

ARTÍCULO 109.- La prescripción de la acción penal se interrumpe, desde que se inicie proceso
contra el imputado, corriendo de nuevo el tiempo de la prescripción desde que se paralice su
prosecución por cualquier circunstancia.

También se interrumpe respecto a quien cometiere otro delito.

Prescripción de la pena

ARTÍCULO 110.- Las penas impuestas por sentencia firme prescriben por el transcurso de un
tiempo doble de la pena fijada, sin que pueda exceder de treinta años.

Esta prescripción empezará a contarse desde la fecha en que la sentencia quede firme, o desde el
día del quebrantamiento de la condena.

Interrupción

ARTÍCULO 111.- La prescripción de la pena se interrumpe, quedando sin efecto el tiempo

transcurrido, por la comisión de un nuevo delito, o porque el reo se presente o fuere habido.

TÍTULO IX

DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL

Personas responsables

ARTÍCULO 112.- Toda persona responsable penalmente de un delito o falta lo es también

civilmente.

Solidaridad de las obligaciones

ARTÍCULO 113.- En el caso de ser dos o más los responsables civilmente de un delito o falta, el
tribunal señalará la cuota por la que debe responder cada uno.

Sin embargo, los autores y los cómplices serán responsables solidariamente entre sí y
responderán subsidiariamente de las cuotas que correspondan, no sólo a los insolventes de su
respectivo grupo, sino también de los insolventes del otro. Tanto en uno como en el otro caso,
queda a salvo el derecho de quien hubiere pagado, de repetir contra los demás por las cuotas
correspondientes a cada uno.

Participación lucrativa

ARTÍCULO 114.- Quien hubiere obtenido algún beneficio económico de los efectos de un delito,
aun sin haber sido partícipe en su ejecución, responderá civilmente hasta por el tanto en que
hubiere lucrado.
Transmisión

ARTÍCULO 115.- La responsabilidad civil derivada de delito o falta, se transmite a los herederos
del responsable; igualmente, se transmite a los herederos del perjudicado la acción para hacerla
efectiva. Responsabilidad civil de inimputables

ARTÍCULO 116.- Los comprendidos en el artículo 23 responderán con sus bienes por los daños
que causaren. Si fueren insolventes, responderán subsidiariamente quienes los tengan bajo su
potestad o guarda legal, salvo que demuestren que no incurrieron en descuido o negligencia en la
vigilancia del que cometió el hecho. Responsabilidad civil en caso de estado de necesidad

ARTÍCULO 117.- En el caso del inciso 2º. del artículo 24, la responsabilidad civil se declarará
siempre y se distribuirá entre las personas a cuyo favor se haya precavido el mal, en proporción
del beneficio que hubieren reportado.

Los tribunales señalarán, a su prudente arbitrio, la cuota proporcional por la que cada interesado
debe responder.

Responsabilidad civil en casos de inculpabilidad

ARTÍCULO 118.- En los casos de los incisos 1º. y 2º. del artículo 25, responderán civilmente los
que hubieren producido el miedo o la fuerza.

Extensión de la responsabilidad civil ARTÍCULO 119.- La responsabilidad civil comprende:

1º. La restitución.

2º. La reparación de los daños materiales y morales.

3º. La indemnización de perjuicios.

La restitución

ARTÍCULO 120.- La restitución deberá hacerse de la misma cosa, siempre que fuere posible,
con abono de deterioros o menoscabos a juicio del tribunal y aunque la cosa se hallare en poder
de un tercero que la haya adquirido legalmente, salvo su derecho a repetir contra quien
corresponda. Esta última disposición no es aplicable cuando la cosa sea irreivindicable de poder
del tercero, por haberla adquirido en la forma y con las condiciones que establecen las leyes
civiles.

Reparación del daño material

ARTÍCULO 121.- La reparación se hará valorando la entidad del daño material, atendiendo el
precio de la cosa y el de afección del agraviado, si constare o pudiere apreciarse.

Remisión a las leyes civiles

ARTÍCULO 122.- En cuanto a lo no previsto en este título, se aplicarán las disposiciones que
sobre la materia contienen el Código Civil y el Código Procesal Civil y Mercantil.
Ley del Régimen Penitenciario

DECRETO NÚMERO 33-2006

EL CONGRESO DE LA REPÚBLICA DE GUATEMALA

CONSIDERANDO:

Que es deber del Estado de Guatemala, garantizar a los habitantes de la República la

vida, la libertad, la justicia, la seguridad, la paz y el desarrollo integral de la persona.

CONSIDERANDO:

Que son fines del Sistema Penitenciario la readaptación social y reeducación de las
personas reclusas; así como cumplir con las normas mínimas para la custodia y
tratamiento de las mismas.

POR TANTO:

En ejercicio de las atribuciones que le confiere el artículo 171 literal a) de la

Constitución Política de la República de Guatemala,

DECRETA:

La siguiente.

LEY DEL RÉGIMEN PENITENCIARIO

TÍTULO I

DISPOSICIONES PRELIMINARES

CAPÍTULO I

DISPOSICIONES GENERALES

Artículo 1. Ámbito de aplicación de la ley. La presente Ley regula el Sistema Penitenciario

Nacional, lo relativo a los centros de prisión preventiva y los centros de cumplimiento de condena
para la ejecución de las penas.
Artículo 2. Sistema Penitenciario. El Sistema Penitenciario debe tender a la readaptación social y a
la reeducación de las personas privadas de libertad y cumplir con las normas que le asigna la
Constitución Política de la República, los convenios y tratados internacionales en materia de
derechos humanos de los que Guatemala sea parte, así como lo dispuesto en las demás leyes
ordinarias.

Artículo 3. Fines del Sistema Penitenciario. El Sistema Penitenciario tiene como fines:

a) Mantener la custodia y seguridad de las personas reclusas en resguardo de la sociedad; y,

b) Proporcionar a las personas reclusas las condiciones favorables para su educación y

readaptación a la sociedad, que les permita alcanzar un desarrollo personal durante el
cumplimiento de la pena y posteriormente reintegrarse a la sociedad.

CAPÍTULO II
PRINCIPIOS GENERALES

Artículo 4. Recluso o reclusa. Se denomina recluso o reclusa, para efectos de esta ley a toda
persona que se encuentra privada de libertad por aplicación de la detención preventiva o del
cumplimiento de condena.

Artículo 5. Legalidad. Toda política y actividad penitenciaria se desarrollará con las garantías y
dentro de los límites establecidos por la Constitución Política de la República, los tratados y
convenios internacionales ratificados por Guatemala, la presente Ley, y los reglamentos emitidos
de conformidad con la misma y las sentencias judiciales. Nadie podrá ingresar a un centro penal,
en calidad de detenido, sin orden de juez competente. Los actos que quebranten estos límites,
serán nulos y sus autores incurrirán en responsabilidad de acuerdo con la legislación vigente.
Ningún funcionario podrá restringir un derecho fundamental o imponer una medida disciplinaria,
si tal restricción o sanción no se encuentran previamente reguladas por la ley.

Artículo 6. Igualdad. Por ningún motivo o factor se realizarán actos discriminatorios a las
personas reclusas. No se consideran discriminatorias las medidas que se apliquen con arreglo a la
ley y que tiendan a proteger exclusivamente los derechos y la condición especial de Ia mujer, en
particular de las mujeres embarazadas y las madres lactantes, los enfermos y los que padezcan
algún impedimento físico. Tampoco se considera discriminatorio el hecho de separar dentro de los
centros de detención o cumplimiento de condena, a las personas reclusas, por razón de edad,
antecedentes y responsabilidad por delitos dolosos y culposos. Así como, por razones de seguridad
para sí o para terceros.
Artículo 7. Afectación mínima. Todas las personas reclusas conservarán los derechos
establecidos en la Constitución Política de la República, convenios y tratados internacionales y
demás leyes y reglamentos, excepto aquellos que fueren incompatibles con el objeto de su
detención, los que la propia Constitución Política de la República les restrinja en razón de su
situación Jurídica y aquellos que hubieren sido afectados por sentencia firme. Las medidas
disciplinarias no contendrán más restricciones que las necesarias para conservar la segundad y el
orden.

Artículo 8. Control judicial y administrativo del privado de libertad. Toda pena se

ejecutará bajo el estricto control de Juez de ejecución, quien hará efectivas las decisiones de la
sentencia, así como el cumplimiento adecuado del régimen penitenciario. En el caso de personas
sujetas a prisión preventiva, estarán a disposición de los Jueces respectivos, conforme al Código
Procesal Penal. El control de las condiciones generales de los centros de privación de libertad
estará bajo la responsabilidad del Director General del Sistema Penitenciario, con la debida
supervisión del juez competente, debiéndose velar por las condiciones dignas y los derechos
inherentes al ser humano.

El traslado de las personas reclusas de un centro a otro o a un centro médico asistencial, sólo
podrá ser autorizado por el juez competente en casos plenamente justificados. En Situación de
emergencia la Dirección General del Sistema Penitenciario podrá disponer aquellos traslados,
dando cuenta inmediata al juez correspondiente, quien resolverá en definitiva.

Previo a decidir los traslados de reos el juez de ejecución dará audiencia por cinco días a la
Dirección General del Sistema Penitenciario para que se pronuncie sobre la conveniencia del
mismo.

Asimismo, el juez deberá considerar las normas relativas al régimen progresivo y al sistema
disciplinario establecidas en la presente Ley.

En todo caso los traslados deberán ser notificados a las partes interesadas.

Artículo 9. Derecho de comunicación. Es obligatorio garantizar el derecho de comunicación

en el propio idioma de las personas reclusas.

Artículo 10. Principio de humanidad. Toda persona reclusa será tratada con el respeto que
merece la dignidad inherente a todo ser humano. Queda terminantemente prohibido infligirles a
las personas reclusas torturas físicas, psíquicas o morales, coacciones o trabajos incompatibles con
su estado físico, acciones denigrantes a su dignidad o hacerle víctima de exacciones, así como
también someterlo a experimentos científicos.

Artículo 11. Participación comunitaria. Para el cumplimiento de sus fines, los órganos de
dirección del Sistema Penitenciario deberán favorecer la colaboración y participación activa de
entidades legalmente reconocidas, que realicen actividades sociales, deportivas, religiosas,
educativas, que propicien el trabaja penitenciario y, en general, cualquier otra actividad que
propicie la rehabilitación, reeducación y readaptación de la persona reclusa durante la prisión
preventiva o la ejecución de la pena, siempre que no se interfiera en la función administrativa del
Sistema Penitenciario.

TÍTULO II
DERECHOS, OBLIGACIONES Y PROHIBICIONES DE LAS PERSONAS RECLUSAS

CAPÍTULO I
DERECHOS

Artículo 12. Derechos fundamentales de las personas reclusas. Sin perjuicio de otros
derechos fundamentales que les otorga la Constitución Política de la República, convenios,
tratados y pactos internacionales de derechos humanos ratificados por el Estado de Guatemala,
leyes ordinarias y reglamentos de la República, toda persona sujeta al cumplimiento de una pena
privativa de libertad tiene los derechos específicos que señala la ley.

Las autoridades del centro penitenciario tienen la obligación de informar a la persona reclusa al
momento de su ingreso al centro, a través de un documento impreso en forma clara y sencilla sus
derechos fundamentales y obligaciones, así como el régimen interior del establecimiento. El
documento en lo posible, se le entregará en el idioma o lengua que hable la persona reclusa. En el
caso de las personas analfabetas o discapacitadas, la información se proporcionara en forma oral,
sencilla y comprensible o, por cualquier otro medio. Asimismo, velarán por las adecuadas
condiciones de vida de las personas reclusas.

Artículo 13. Régimen de higiene. Las personas privadas de libertad tienen derecho a que
todo centro del Sistema Penitenciario cuente con las instalaciones sanitarias e

higiénicas, que le permitan preservar su salud física y mental.

Artículo 14. Asistencia médica. Las personas reclusas tienen derecho a la atención médica
regular en forma oportuna y gratuita. Para el efecto los centros de detención preventiva y de
condena deben contar con servicios permanentes de medicina general, odontología; psicología y
psiquiatría, con su respectivo equipo. En caso de gravedad o cuando las personas reclusas lo
soliciten, tienen derecho a ser asistidas por médicos particulares, o a recibir atención en
instituciones públicas y/o privadas a su costa, previo dictamen favorable del médico forense y del
Ministerio Público y con autorización del juez respectivo, salvo casos de extrema urgencia en los
cuales saldrán con autorización del Director del Centro, quien debe notificar inmediatamente al
juez competente. Para el tratamiento de las personas reclusas que sufran de enfermedades
infecciosas o contagiosas, se contará con un área especial, con el fin de contribuir a su tratamiento
y proteger la salud de las demás personas del centro penitenciario, de conformidad con el
diagnóstico del médico.

Artículo 15. Reserva. Las personas reclusas tienen derecho a que los funcionarios
penitenciarios mantengan en reserva el expediente que contenga el diagnóstico o tratamiento
médico que resulte del padecimiento de alguna enfermedad estigmatizante, o que pueda causar
un serio problema personal, familiar o en el grupo de personas reclusas, siempre que no se afecte
los derechos de los demás.

Artículo 16. Régimen alimenticio. Las personas reclusas tienen derecho a un régimen
alimenticio suficiente y en condiciones higiénicas. Queda prohibido adicionar en cualquier forma o
suministrar en los alimentos, sustancias que alteren o disminuyan sus capacidades psíquicas y
físicas.

Artículo 17. Trabajo. Las personas reclusas tienen el derecho y el deber de desempeñar un
trabajo útil y remunerativo, que no sea aflictivo y que no encubra una sanción. El Estado facilitará
fuentes de trabajo a través de los entes respectivos, garantizando los derechos conforme a las
leyes generales de trabajo del país.

Artículo 18. Biblioteca. En cada centro penal debe existir una biblioteca para las personas
reclusas, la que deberá contar con material educativo indispensable para la investigación,
información y desarrollo integral de las mismas.

Artículo 19. Expresión y petición. Las personas reclusas tienen libertad de expresión.
Asimismo tienen derecho a formular peticiones en su idioma, conforme la ley.

Artículo 20. Comunicación interna y externa. Las personas reclusas tienen derecho a
comunicarse con familiares y otras personas. En el caso de los extranjeros también podrán
mantener comunicación con los representantes diplomáticos y/o consulares de sus respectivos
países. El Sistema Penitenciario deberá favorecer las condiciones para el ejercicio de este derecho.

Artículo 21. Visita intima y visita general. Las personas reclusas tienen derecho a
recibir visita intima de su cónyuge, conviviente o pareja y visita general de su familia o amigos. Las
autoridades de los centros, velarán porque las visitas se realicen en locales especiales, adecuados
y dignos para las mismas.

Artículo 22. Derecho de defensa. Las personas reclusas tienen derecho a comunicarse con su
abogado defensor, cuando aquél lo requiera. Además, podrán solicitar su intervención en los
incidentes planteados con relación a la ejecución y extinción de la pena u otros procedimientos
judiciales o, en su caso, en asuntos de índole administrativos o disciplinarios. También tendrán
derecho de comunicarse privadamente con el juez de ejecución y el Director del Centro para
informar de cualquier situación que afecte sus derechos. Esta comunicación se hará en
departamentos especiales que garanticen la privacidad de las entrevistas. Este derecho no podrá
ser suspendido o intervenido bajo ninguna circunstancia.

Artículo 23. Derecho a información. Las personas reclusas tienen derecho a ser informados
del fallecimiento o enfermedad grave de un pariente dentro de los grados de ley. Asimismo las
autoridades deben informar al pariente o persona registrada, a quien la persona reclusa hubiera
designado, de la enfermedad, accidente o fallecimiento del mismo.

Artículo 24. Libertad de religión. Las personas reclusas tienen el derecho a profesar la religión
o creencias que estimen, de conformidad con la Constitución Política de la República. La
administración penitenciaria permitirá mediante la reglamentación respectiva, la prestación de
asistencia religiosa en todos los establecimientos y procurará, según su capacidad, brindar por lo
menos un local destinado a los cultos religiosos.

Artículo 25. Educación. Las personas reclusas tienen el derecho a recibir educación y
capacitación de todos los niveles académicos. Los certificados de estudios aprobados, no deberán
contener ninguna indicación que denote que hubieren estado recluidos. Las personas reclusas que
hubieren aprobado en tal forma los diferentes niveles de educación y que fueren profesionales o
técnicos que les permita contribuir con el régimen educacional del centro, podrán participar como
docentes o auxiliares, en forma remunerada, para cuyo efecto el Ministerio de Educación, las
universidades y otras instituciones podrán realizar las contrataciones y/o pagos respectivos.

Artículo 26. Colaboración. Las personas reclusas pueden colaborar con el desarrollo de las
actividades penitenciarias a la educación, el trabajo, la cultura, la higiene, la alimentación, el
descanso, el deporte, la religión y la recreación.

Artículo 27. Salidas al exterior. Las personas en cumplimiento de condena, tienen derecho de
obtener permisos para salir de los centros penales, de acuerdo con las modalidades específicas del
régimen de ejecución de la pena, siempre que reúnan los requisitos exigidos en esta ley y
mediante resolución del juez de ejecución.
Artículo 28. Derecho a la readaptación social y reeducación. Las autoridades
penitenciaras tienen la obligación de diseñar y ejecutar programas y actividades dirigidos a brindar
capacitación formal e informal en el área educativa, laboral, profesional y de desarrollo personal
de las personas reclusas, conjuntamente con éstas, la persona reclusa tiene el derecho a participar
en los mismos de acuerdo con sus intereses y necesidades personales.

Artículo 29. Situación de las personas sometidas a detención preventiva. Las

autoridades en los centros preventivos deberán favorecer el desarrollo de actividades educativas,
laborales, deportivas y culturales, tomando en cuenta que las personas detenidas
preventivamente únicamente se hallan privadas de su libertad en la medida que sirva para impedir
su fuga o la obstrucción de la averiguación de la verdad. En consecuencia, no se le puede privar de
sus derechos o facultades ni obligar a realizar otras actividades penitenciarias que aquellas
vinculadas con la finalidad de su detención. La persona detenida preventivamente tiene el derecho
a ser tratada como inocente. Los permisos a que se refiere el artículo 27, podrán ser otorgados por
el juez competente.

Artículo 30. Situación de los condenados a la pena de muerte. Las personas condenadas
a la pena de muerte permanecerán en espacios especialmente destinados para ellos en los centros
de condena, debiendo garantizarse el respeto a sus derechos fundamentales.

Artículo 31. Orden y seguridad de los centros. Si se produjere motín o graves alteraciones
del orden en los establecimientos del Sistema Penitenciario, el director o directora de cada centro
deberá tomar las disposiciones necesarias para preservar la vida, la integridad física y, los bienes
de las personas, en especial de las visitas y de los miembros del personal, por lo que podrá
suspender temporalmente el ejercicio de algunas actividades y restringir el acceso total o parcial
de los visitantes, con el fin de recuperar el orden en el establecimiento. Las medidas asumidas
deberán ser comunicadas de inmediato a la Dirección General del Sistema Penitenciario, al juez
competente para que confirme o modifique las mismas, y al Procurador de los Derechos Humanos.

CAPITULO II
OBLIGACIONES Y PROHIBICIONES

Artículo 32. Obligaciones de las personas reclusas. Toda persona reclusa tiene la
obligación de cumplir y respetar:

a) A las autoridades, leyes y reglamentos penitenciarios.

b) Los derechos de los demás reclusos, personal penitenciario y todas aquellas

personas con quienes se relacionen.

c) Las disposiciones que dentro del marco legal, reciban de las autoridades del
 establecimiento penitenciario.

d) La jerarquía establecida en el centro de cumplimiento de condena o detención preventiva

para la presentación de sus requerimientos o gestiones, sin perjuicio de su derecho de petición.
e) La higiene, el orden, la segundad, la disciplina y las buenas costumbres dentro del
establecimiento.
f) Denunciar ante las autoridades cualquier vejamen, abuso o exacciones con la
finalidad de deducir las responsabilidades correspondientes; y,
g) Las actividades y los horarios que contemple el reglamento respectivo.

Artículo 33. Prohibiciones específicas. Se prohíbe a las personas reclusas que mantengan
dentro del establecimiento:

a) Armas de cualquier tipo o clase;

b) Bebidas alcohólicas, drogas o estupefacientes de cualquier clase;

c) Medicamentos prohibidos. La tenencia de los mismos se podrá permitir en casos

especiales de tratamiento médico, bajo control y supervisión de los facultativos del centro
penitenciario;

d) Objetos de uso personal valiosos como joyas o análogos;

e) Dinero en cantidades que superen sus gastos personales; y,

f) Aparatos de radiocomunicación y/o teléfonos celulares.

El centro garantizará el resguardo de los bienes a que se refiere este artículo.

TÍTULO III
ÓRGANOS ADMINISTRATlVOS

CAPÍTULO I
ORGANIZACIÓN DEL SISTEMA PENITENCIARIO

Artículo 34. Organización. Son órganos del Sistema Penitenciario:

a) La Dirección General del Sistema Penitenciario;

b) La Comisión Nacional del Sistema Penitenciario;
c) La Escuela de Estudios Penitenciarios; y,
d) La Comisión Nacional de Salud, Educación y Trabajo.
Artículo 35. Estructura de la Dirección General del Sistema Penitenciario. La Dirección
General del Sistema Penitenciario es el órgano responsable de la planificación, organización y
ejecución de las políticas penitenciarias. La Dirección General del Sistema Penitenciario depende
directamente del Ministerio de Gobernación y estará a cargo de un Director General. Para el
cumplimiento de sus funciones contará, como mínimo con las siguientes dependencias:

a) Subdirección General;

b) Subdirección Operativa;

c) Subdirección Técnico-Administrativa;

d) Subdirección de Rehabilitación Social;

e) Inspectoría General del Régimen Penitenciario; y,

f) Direcciones y Subdirecciones de Centros de Detención.

Artículo 36. Requisitos para ejercer el cargo de Director del Sistema Penitenciario.
Los requisitos mínimos para ser nombrado Director del Sistema Penitenciario son los siguientes:

a) Ser guatemalteco;

b) Mayor de treinta años de edad; y,

c) Poseer título universitario, en el grado de licenciatura y ser colegiado activo. Se

considerará mérito especial tener carrera en el Sistema Penitenciario.

Artículo 37. Nombramiento del Director General. El Director General y el Subdirector

General del Si stema Penitenciario serán nombrados por el Ministro de Gobernación.

Los Subdirectores serán nombrados por el Ministro de Gobernación a propuesta del Director
General del Sistema Penitenciario. Los demás funcionarios y empleados serán nombrados por el
Director General del Sistema Penitenciario.

Artículo 38. Comisión Nacional del Sistema Penitenciario. Es un órgano asesor y

consultivo. Sus atribuciones serán:

a) Proponer las políticas penitenciarias;

b) Participar en la negociación de la ayuda tanto nacional como internacional con

miras al incremento del presupuesto de la institución; y,

c) Favorecer el desarrollo y fortalecimiento de la Escuela de Estudios Penitenciarios

Artículo 39. Integración de la Comisión Nacional. La Comisión Nacional del Sistema
Penitenciario, estará integrada por:

a) El Primer Viceministro de Gobernación;

b) El Director General del Sistema Penitenciario;
c) Un fiscal nombrado por el Ministerio Público;
d) El jefe de la Unidad de Ejecución del Instituto de la Defensa Pública Penal; y,
e) Un juez de ejecución nombrado por la Corte Suprema de Justicia.

Las autoridades realizarán los nombramientos en personas con plena capacidad de decisión y
tendrán la potestad de sustituirlas en cualquier momento.

El reglamento de la presente Ley establecerá lo relativo a las dietas que percibirán los integrantes
de esta Comisión.

CAPÍTULO II
ESCUELA DE ESTUDIOS PENITENCIARIOS

Artículo 40. Carrera penitenciaria. Se crea la carrera penitenciaria, la cual constituye una
profesión reconocida por el Estado, que comprenderá el proceso de formación, capacitación,
profesionalización, evaluación y promoción, a través del cual la administración penitenciaria se
garantiza un personal debidamente calificado, con vocación de servicio y ética en el desempeño de
sus funciones.

El personal deberá estar sujeto a un manual de clasificación de puestos y salarios, en el que se

determinarán como mínimo: la denominación, especializaciones, funciones, responsabilidades y
los requisitos de cada puesto, su escala jerárquica y el salario correspondiente así como las
condiciones para los ascensos, remociones y traslados en donde se considerarán las calificaciones
de mérito y evaluaciones permanentes de desempeño.

La Dirección General del Sistema Penitenciario podrá suscribir convenios con diferentes
instituciones de carácter educativo, de capacitación y de profesionalización con el objeto de
garantizar una carrera penitenciaria eficiente y el efectivo cumplimiento de lo establecido en el
presente artículo.

El reglamento de la presente Ley establecerá el sistema de concursos de oposición para los

ascensos y nombramientos a puestos de trabajo.

Artículo 41. Escuela de Estudios Penitenciarios. Se crea la Escuela de Estudios

Penitenciarios como un órgano de naturaleza educativa, responsable de orientar los programas de
formación y capacitación relacionados con las funciones que desempeña dicho personal. Su
objetivo esencial es garantizar una carrera penitenciaria eficiente, con base en méritos y
excelencia profesional.

Además deberá recopilar, investigar y actualizar informaciones relacionadas con el tema

penitenciario, y mantener relaciones en forma permanente con instituciones similares de carácter
nacional e internacional para el mejor cumplimiento de su función.

Asimismo, estará encargada de apoyar el proceso de selección, capacitación, profesionalización y

evaluación del personal que está al servicio del Sistema Penitenciario.

El reglamento de la presente Ley regulará lo relativo a esta materia.

CAPÍTULO III
COMISIÓN NACIONAL DE SALUD INTEGRAL, EDUCACIÓN Y TRABAJO

Artículo 42. Comisión Nacional de Salud Integral, Educación y Trabajo. La Comisión

Nacional de Salud Integral, Educación y Trabajo será el órgano técnico-asesor y consultor de la
Dirección General, el que deberá proponer las políticas para facilitar a las personas reclusas
estudios a distinto nivel, desarrollo de destrezas y habilidades de trabajo, para favorecer la
implementación de fuentes de trabajo y educación a través de programas penitenciarios y post-
penitenciarios, con el fin de contribuir a su readaptación social.

Artículo 43. Integración. La Comisión Nacional de Salud Integral, Educación y Trabajo estará
integrada por las siguientes instituciones por medio de un representante o delegado de alto nivel:

a) La Dirección General del Sistema Penitenciario que la preside;

b) El Ministerio de Educación;
c) El Ministerio de Trabajo y Previsión Social;
d) El Ministerio de Salud Pública y Asistencia Social;
e) El Sector Empresarial Organizado;
f) El Sector Laboral Organizado; y,
g) El Instituto Técnico de Capacitación y Productividad.

CAPÍTULO IV
CLASIFICACIÓN DE LOS CENTROS DE DETENCIÓN

Artículo 44. Tipos. El Sistema Penitenciario contará con dos tipos de centros de detención:
Centros de detención preventiva y centros de cumplimiento de condena.
Artículo 45. Objeto. Los centros de detención que se regulan en esta ley tienen por objeto la
custodia y protección de las personas procesadas y condenadas.

Artículo 46. Clasificación de los centros de detención. Los centros de detención del
Sistema Penitenciario, atendiendo al objeto de la detención, se dividen en las clases siguientes:

a) Centros de Detención Preventiva

1. Para hombres

2. Para mujeres

b) Centros de Cumplimiento de Condena

1. Para hombres

2. Para mujeres

c) Centros de Cumplimiento de Condena de Máxima Seguridad

1. Para hombres

2. Para mujeres

Los centros de detención preventiva deberán contar, para su administración, con sectores: de
mínima seguridad, mediana seguridad y máxima seguridad.

Los centros de cumplimiento de condena regulados en la literal b) del presente artículo deberán
contar con sectores para el cumplimiento de arresto; asimismo, deberá contar con clasificación de
reclusos estableciendo sector de mínima seguridad y sector de mediana seguridad.

Artículo 47. Excepción. En caso que no existan establecimientos destinados para mujeres, las
mismas podrán ser recluidas en los centros de hombres, pero en sectores especiales con absoluta
separación, vigilancia y régimen interior propios.

Artículo 48. Régimen. Los centros de detención estarán a cargo de la Dirección General del
Sistema Penitenciario, a excepción de los centros de internamiento de menores de edad que se
rigen por legislación especial, por lo tanto es prohibido el ingreso de menores en conflicto con la
ley a los centros del Sistema Penitenciario.
 CAPÍTULO V
OBJETO DE LOS CENTROS

Artículo 49. Centros de Detención Preventiva. Los Centros de Detención Preventiva serán
destinados para protección y custodia de las personas privadas de su libertad por decisión judicial,
con el fin de asegurar su presencia dentro del proceso correspondiente.

Artículo 50. Centros de Cumplimiento de Condena. Los Centros de Cumplimiento de

Condena serán destinados para la ejecución de penas de prisión y para la reclusión de quienes se
encuentran condenados a pena de muerte.

Artículo 51. Centro Especial de Detención o de Máxima Seguridad. Los Centros

Especiales de Detención o de Máxima Seguridad serán destinados para el cumplimiento de la pena
de los condenados en sentencia ejecutoriada, responsables de la comisión de delitos de alto
impacto social, de todos aquellos que presenten problemas de inadaptación extrema,
constituyendo riesgos para la seguridad de los reclusos y demás personas relacionadas con el
centro, así como, de aquellas personas reclusas que por recomendación de los Equipos
Multidisciplinarios de Diagnóstico deban ubicarse y/o trasladarse a dicho centro.

Artículo 52. Centros de Detención para Mujeres. Los Centros de Detención para Mujeres
deberán ser adecuados a sus condiciones personales. Deben contar con dependencias o sectores
para reclusas embarazadas. Además, contarán con condiciones que les permitan a las reclusas vivir
con sus hijos menores de cuatro años, debiéndose para el efecto dotar de locales adecuados en el
centro, destinados para guardería infantil que serán atendidos por personal especializado.

La Secretaria de Obras Sociales de la Esposa del Presidente creará los centros de abrigo y velará
por la educación de los hijos, de madres reclusas, mayores de cuatro años, cuyos parientes dentro
de los grados de consanguinidad no puedan hacerse cargo de ellos, en condiciones que garanticen
su desarrollo y educación integral.

Artículo 53. Centros de Detención para Hombres. Los Centros de Detención para hombres
deberán ser adecuados atendiendo a las condiciones de los reclusos.

Artículo 54. Centro de Detención Especial. El Sistema Penitenciario, diseñará un centro de

detención especial, para personas adultas mayores y para discapacitados.

Artículo 55. Diseño de los centros. Los establecimientos penitenciarios se construirán con la
arquitectura adecuada al clima del lugar, y que garanticen la seguridad, especialmente el
cumplimiento de los programas de reeducación y readaptación social. Además deberán contar con
condiciones que permitan hacer una adecuada distribución de las personas reclusas.

El Estado velará para que los establecimientos sean dotados de los recursos humanos, materiales y
financieros necesarios que aseguren el mantenimiento, desarrollo y cumplimiento de sus fines,
asimismo, según su capacidad y coordinación con los entes responsables velará porque dichos
centros cuenten con las instalaciones adecuadas para el desarrollo de las diligencias judiciales de
las personas reclusas.

TÍTULO IV
RÉGIMEN PROGRESIVO

CAPÍTULO I
DISPOSICIONES GENERALES

Artículo 56. Régimen Progresivo. El Régimen Progresivo es el conjunto de actividades

dirigidas a la reeducación y readaptación social de los condenados mediante fases, en donde se
pone de manifiesto el progreso de su readaptación.

Artículo 57. Fases del Sistema Progresivo. El Sistema Progresivo comprende las fases
siguientes:

a) Fase de Diagnóstico y Ubicación;

b) Fase de Tratamiento;

c) Fase de Prelibertad; y,

d) Fase de Libertad Controlada.

Artículo 58. Equipos multidisciplinarios. Las fases de diagnóstico y ubicación del régimen
progresivo serán llevadas a cabo por los Equipos Multidisciplinarios de Diagnóstico, los mismos se
crearán de conformidad con las necesidades del Sistema Penitenciario, cuya tarea será la de llevar
a cabo la fase de diagnóstico y la recomendación de la ubicación.

Además, cada centro de condena contará con un Equipo Multidisciplinario encargado de las fases
de Tratamiento, Pre-libertad y Libertad Controlada.

CAPÍTULO II
DIAGNÓSTICO Y UBICACIÓN
Artículo 59. Fase de diagnóstico. El objeto de la fase de diagnóstico será definir la ubicación
y establecer un plan de atención técnica para la persona reclusa que tenga condena firme. Se
llevará a cabo por parte del Equipo Multidisciplinario de Diagnóstico que tenga competencia sobre
la persona reclusa, previo a que el juez defina la ubicación del reo para el cumplimiento de su
condena, mediante un estudio personalizado. Éste deberá realizarse en un máximo de quince días
calendario a partir de la notificación del juez de ejecución solicitando dicho estudio.

La evaluación y diagnóstico comprenden, entre otros aspectos, los siguientes:

a) Situación de salud física y mental;

b) Personalidad;

c) Situación socio-económica; y,

d) Situación jurídica.

El Equipo Multidisciplinario de Diagnóstico estará integrado por especialistas en la materia.

Artículo 60. Ubicación. Una vez realizada la evaluación por el Equipo Multidisciplinario de
Diagnóstico, éste la remitirá a la Dirección General del Sistema Penitenciario dentro del plazo
establecido en el artículo anterior, la que trasladará con la recomendación de ubicación, al juez de
ejecución para que resuelva lo procedente.

Artículo 61. Plan de atención. Derivado de la evaluación y diagnóstico, el Equipo

Multidisciplinario de Diagnóstico debe elaborar un plan técnico tendiente a la atención de
necesidades, al desarrollo de las potencialidades de las personas reclusas, durante la ejecución de
la pena y las condiciones de seguridad para asegurar el cumplimiento de la misma.

CAPÍTULO III
TRATAMIENTO

Artículo 62. Tratamiento. El tratamiento se desarrollará conforma el plan técnico

individualizado con el apoyo de los profesionales de la Subdirección de Rehabilitación Social, a
través de los Equipos Multidisciplinarios.

Artículo 63. Informe de evaluación. Los Equipos Multidisciplinarios deben llevar un control
sistematizado de registro de cada persona reclusa, del trabajo, capacitación, educación, conducta
y demás hechos relevantes de su estancia en el centro de detención.

Los Equipos Multidisciplinarios elaborarán un informe cada seis meses, que incluya la respuesta de
la persona reclusa al plan técnico asignado. Una copia de éstos será enviada a la Subdirección de
Rehabilitación Social, que evaluará dichos informes, haciendo las recomendaciones pertinentes y
se enviará otras al juez de ejecución y a la persona reclusa.

Artículo 64. Duración. La fase de tratamiento deberá concluir como máximo, al momento que
la persona reclusa cumpla la mitad de la condena que le ha sido impuesta, siempre que exista
dictamen favorable de la Subdirección de Rehabilitación Social de la Dirección General del Sistema
Penitenciario. En caso que la evaluación de este último determine que la persona reclusa no está
en condiciones de pasar a la siguiente fase del tratamiento, el mismo deberá continuar y concluir
hasta que dicha subdirección emita el dictamen favorable. Las decisiones que adopten las
autoridades penitenciarias con relación a la evaluación, diagnóstico y tratamiento deberán ser
informadas al juez de ejecución.

Artículo 65. Trabajo en el interior del centro. Durante la fase de tratamiento, las personas
reclusas podrán realizar actividades laborales o productivas dentro del centro, previa autorización
de las autoridades penitenciarias. Las autoridades le brindarán las facilidades para que ingrese
instrumentos de trabajo, materia prima y para que egrese sus productos al mercado, con la
autorización, control y registro del Director del centro penal, siempre que dichos trabajos no
atenten contra la seguridad del centro penal.

CAPÍTULO IV
PRELlBERTAD

Artículo 66. Prelibertad. La prelibertad es el beneficio que obtiene la persona condenada luego
de haber cumplido las fases de diagnóstico y ubicación, así como de tratamiento. La prelibertad es
una fase en la que progresivamente la persona reclusa afianza su vinculación familiar y su relación
con la comunidad exterior, con la finalidad de alcanzar en forma gradual su readaptación social.

Artículo 67. Trabajo fuera del centro. De conformidad con el cumplimiento de las fases del
sistema progresivo y previa calificación de su grado de readaptación, la Subdirección de
Rehabilitación Social, con la aprobación de la Comisión Nacional de Salud Integral, Educación,
Trabajo podrá proponer que las personas reclusas realicen trabajo fuera del centro penitenciario
en entidades públicas o privadas que se encuentren localizadas en la Jurisdicción departamental
del establecimiento, siempre que las condiciones de la oferta garanticen los fines de la
readaptación. El trabajo fuera del centro penitenciario será autorizado por el Juez de ejecución
penal respectivo, y lo podrán realizar sin custodia alguna. En el desarrollo de estas actividades, las
personas reclusas gozarán de los derechos estipulados en la legislación laboral.

Artículo 68. Salidas transitorias y beneficios. La persona reclusa que se encuentre en la

fase de prelibertad podrá gozar de permisos de salida de fin de semana, o de salidas diurnas con la
obligación de pernoctar en el centro. Podrá gozar además de otros beneficios, como ser colocado
en algún sector específico del centro. Tanto las salidas transitorias como los beneficios
relacionados se ejecutarán de conformidad con lo dispuesto por el juez de ejecución
correspondiente. El incumplimiento voluntario de los horarios y condiciones impuestas por el juez
de ejecución, conllevará el regreso automático a la fase de tratamiento y la imposibilidad de
realizar actividades fuera del centro hasta que sea promovido nuevamente a esta fase.

CAPÍTULO V
LIBERTAD CONTROLADA

Artículo 69. Libertad controlada. La libertad controlada es la última fase del régimen
progresivo, en la cual la persona reclusa obtiene su libertad bajo control del juez de ejecución, con
el dictamen favorable de la Subdirección de Rehabilitación y la aprobación de la Dirección General,
previa audiencia a la persona reclusa, siempre que sea para desarrollar trabajo o estudio fuera del
centro penal y que haya cumplido al menos la mitad de la pena.
Podrá otorgarse el beneficio de la libertad controlada a quienes se haya diagnosticado, por
informe del médico del centro penal y del médico forense que padece enfermedad en etapa
terminal. Las condiciones para el otorgamiento y ejercicio de la libertad controlada serán
determinadas por el juez de ejecución respectivo.

Los sistemas electrónicos de control y ubicación del beneficiado podrán ser aplicados a esta fase y
a lo dispuesto en el artículo anterior de acuerdo al reglamento específico.

TÍTULO V
REDENCIÓN DE PENAS

CAPÍTULO ÚNICO
DISPOSICIONES GENERALES

Artículo 70. Redención de penas. Pueden redimirse las penas de privación de libertad
incluyendo la proveniente de la conversión de la pena de multa, impuestas en sentencia firme,
mediante la educación y el trabajo útil y/o productivo, de conformidad con el reglamento
respectivo. El Sistema Penitenciario proporcionará las condiciones adecuadas para que las
personas reclusas desarrollen trabajos y/o estudios que tiendan a la redención.

Artículo 71. Compensación. La redención de penas será de un día por cada dos días de
educación o trabajo útil y/o productivo, o uno de educación y uno de trabajo.

Artículo 72. Redención especial. La presentación de certificados de aprobación de ciclos

especiales de alfabetización o conclusión del ciclo primario en el centro penal, da lugar al
reconocimiento suplementario de una rebaja de noventa días, por una vez en el cumplimiento de
la pena.
Artículo 73. Control y registro del trabajo y estudio. El control y registro sobre el estudio y
trabajo, se realizará a través de la Subdirección de Rehabilitación Social, la cual emitirá los
informes que fueren necesarios para la aplicación de la redención de penas.

El juez de ejecución conocerá y resolverá los expedientes de redención de penas elevados a su

consideración por el Director General del Sistema Penitenciario, con base al dictamen emitido por
la Comisión Nacional de Salud Integral, Educación y Trabajo. Asimismo, librará las órdenes de
libertad de los beneficiados con este régimen.

Artículo 74. Excepciones. No podrán gozar del beneficio de la redención de penas, aquellas
personas que se encuentren en cualquiera de los siguientes casos:

a) Quienes, mediante informe del Equipo Multidisciplinario de Tratamiento se les

haya declarado delincuentes de alta peligrosidad social;

b) Quienes no observen buena conducta durante el cumplimiento de la condena,

según lo indiquen los informes de la Subdirección de Rehabilitación Social;

c) Aquellos que traten de quebrantar la sentencia, realizando intento de fuga o evasión, lograren
o no su propósito;
d) Cuando en sentencia firme se haya resuelto la limitación de este beneficio; y,
e) Cuando, por el tipo de delito, la ley expresamente indique la prohibición de la
redención de la pena.

No se podrá resolver la solicitud del beneficio de redención de penas a las personas condenadas
contra quienes esté pendiente de resolverse por autoridad judicial, su participación en otros
hechos delictivos.

TÍTULO VI
RÉGIMEN DISCIPLINARIO

CAPÍTULO I
FALTAS Y SANCIONES

Artículo 75. Régimen disciplinario. El régimen disciplinario tiene como fin garantizar la
seguridad y la convivencia ordenada en los centros penitenciarios. Las sanciones disciplinarias
serán las estrictamente necesarias para cumplir con esta finalidad.

Artículo 76. Potestad disciplinaria. La potestad disciplinaria en los centros penales es

responsabilidad de las autoridades del Sistema Penitenciario, y en consecuencia, ninguna otra
autoridad o persona reclusa podrá ejercerla.
Artículo 77. Principio de legalidad. Las personas reclusas únicamente serán sancionadas
disciplinariamente en los casos en que cometan acciones tipificadas previamente como faltas por
esta ley, debidamente probadas. Esto independientemente de las sanciones penales y civiles que
por dichas acciones correspondan.

Artículo 78. Clasificación. Las faltas se clasifican en: leves, graves y gravísimas según lo
dispuesto en los artículos siguientes.

Artículo 79. Faltas leves. Cometen faltas leves, las personas reclusas que incurran en
cualesquiera de los actos siguientes:

a) Faltar al respeto debido a las autoridades, funcionarios y empleados de instituciones

penitenciarias en ejercido legítimo de sus atribuciones, dentro del centro de detención;
b) Insultar a otra persona reclusa, así como a otras personas que se encuentren dentro del
centro; y,
c) Causar daños menores o mínimos intencionalmente, a las instalaciones, materiales o
bienes del centro de detención o en las pertenencias de otras personas.

Artículo 80. Faltas graves. Cometen faltas graves, las personas reclusas que incurran en
cualesquiera de los actos siguientes:

a) Desórdenes colectivos o instigación a los mismos si éstos se hubieran cometido;

b) Ingresar, consumir, poseer o distribuir bebidas alcohólica o drogas prohibidas;

c) Promover, colaborar, introducir o distribuir en el centro de detención, objetos que no

estén autorizados por las autoridades correspondientes y que atenten contra la
vida de las personas;

d) Causar daños para inutilizar el centro;

e) Incumplir los reglamentos o las disposiciones internas del centro; y,

f) Ejecutar mediante amenaza, coacción o agresión contra cualquier interno, actos que
correspondan a autoridades del sistema penitenciario.

Artículo 81. Faltas gravísimas. Cometen faltas gravísimas, las personas reclusas que
planifiquen, promuevan, inciten, colaboren y/o incurran en cualesquiera de los actos siguientes:

a) La resistencia violenta al cumplimiento de órdenes de funcionario o autoridad en ejercicio

legítimo de su cargo o que contravengan lo preceptuado en la presente ley;
b) La agresión física a los funcionarios, autoridades o cualquier otra persona; y,
 c) La posesión de instrumentos, herramientas o utensilios laborales fuera de las áreas de
trabajo.

Artículo 82. Sanciones a faltas leves. En los casos de faltas leves podrán imponerse las
siguientes sanciones:

a) Amonestación escrita en la primera ocasión;

b) Restricción de la visita familiar a una vez por semana en la segunda ocasión; y,
c) La tercera vez se considerará falta grave.

Artículo 83. Sanciones a faltas graves. En los casos de faltas graves podrá Imponerse alguna
de las sanciones siguientes:

a) Restricción de permisos de salida que no podrá ser superior a dos meses;

b) Restricción de llamadas telefónicas durante el plazo de un mes;

c) Restricción de la visita intima durante el plazo de un mes; y,

d) Reducción de un diez por ciento hasta un quince por ciento del beneficio de
reducción de pena que se le haya otorgado.

En caso de reincidencia, se aplicará el doble de tiempo establecido para la sanción.

Artículo 84. Sanciones a faltas gravísimas. En los casos de faltas gravísimas podrán
imponerse alguna de las sanciones siguientes:

a) El traslado de la persona reclusa a una cárcel de máxima seguridad;

b) Pérdida del beneficio de la fase de prelibertad; y,
c) Reducción de un veinticinco por ciento del beneficio de reducción de pena que se le haya
otorgado.

CAPÍTULO II
DISPOSICIONES COMUNES

Artículo 85. Aplicación. Para la aplicación de las sanciones disciplinarias se deberá tomar en
cuenta la naturaleza y características de la falta cometida debidamente probada.

Artículo 86. Tratamiento previo. En los casos en que las faltas se cometan bajo efectos de
alcohol o estupefaciente, previo diagnóstico profesional, la persona reclusa será sometida a un
tratamiento de desintoxicación y rehabilitación. En caso de reincidencia, se aplicará el doble de
tiempo establecido para la sanción.
Artículo 87. Medidas coercitivas de emergencia. En casos de urgencia, para restablecer el
orden y seguridad en los centros de detención podrán utilizarse, conforme a los principios de
racionalidad, proporcionalidad y necesidad, los mecanismos coercitivos contenidos en Las Reglas
Mínimas de las Naciones Unidas para el Tratamiento de Reclusos o Reclusas.

Artículo 88. Autorización. Las medidas coercitivas de emergencia únicamente deberán

utilizarse con autorización del director del centro en los casos siguientes:

a) Para evitar daños a otras personas reclusas, otras personas o cosas;

b) Para impedir actos de evasión o de violencia de las personas reclusas; y,

c) Para vencer la resistencia activa de las personas reclusas.

Artículo 89. Aviso. El Director del Centro que tenga que hacer uso de las medidas coercitivas de
emergencia lo comunicará inmediatamente, haciendo constar los motivos de su utilización:

a) Al Director General del Sistema Penitenciario.

b) Al juez correspondiente.

CAPÍTULO III
PROCEDIMIENTO DISCIPLINARIO

Artículo 90. Potestad disciplinaria. La potestad disciplinaria en los centros penales, es

facultad del Director del Centro o en su defecto del Director General del Sistema Penitenciario, en
consecuencia nadie más está facultado para ejercer dicha potestad.

Artículo 91. Procedimiento. Recibida la denuncia por el Director del Centro Penitenciario,
señalará audiencia dentro del plazo de tres días, en la cual se oirá a la persona supuestamente
infractora y se recibirá la prueba ofrecida. El director resolverá lo procedente dentro de las
cuarenta y ocho horas siguientes. En el trámite de este procedimiento no será necesaria la defensa
técnica. Ninguna persona reclusa puede ser sancionada sin que previamente se haya comprobado
el hecho que se le atribuye.

Artículo 92. Medios de impugnación. Contra las resoluciones dictadas en materia

penitenciaria, procede el recurso de revocatoria el cual deberá interponerse ante quien dictó la
resolución que se impugna, excepto las resoluciones originarias emitidas por el Ministro de
Gobernación, contra las cuales podrá plantearse el recurso de reposición. La interposición,
requisitos, plazos, trámite y resolución de los recursos a que se refiere este artículo, se regirá por
las disposiciones establecidas en la Ley de lo Contencioso Administrativo.

Artículo 93. Registro de detenciones. El Sistema Penitenciario debe contar con un sistema
permanente de información pública, con el objeto que en cualquier momento pueda saberse:
a) El nombre completo de la persona reclusa;
b) Fotografía de frente y de perfil;
c) Las razones de la detención;
d) La hora, fecha y lugar de la detención;
e) La hora y fecha de su comparecencia ante el juez;
f) La información sobre los traslados a que el detenido ha sido sujeto; y,
g) Indicación del juez que ordenó la privación de libertad, fiscal a cargo del caso y abogado
defensor nombrado.

El sistema de información debe permitir conocer: la identidad de la persona reclusa por medio de
fotografía y el tiempo de detención de cada una de las personas ingresadas a los centros.

Artículo 94. Condiciones de detención. Todas las personas sujetas a prisión preventiva
deben ser tratadas en forma digna y humana. El Sistema Penitenciario garantizará por lo menos,
las siguientes condiciones mínimas de higiene, superficie, ventilación e iluminación. El Estado
deberá garantizar los recursos necesarios para el cumplimiento de las siguientes condiciones:
a) Deben dormir en celdas adecuadas y gozarán de una cama;
b) Los centros de detención mantendrán espacios para recreación al aire libre;
c) Deben, en lo posible, guardar la prisión preventiva en centros cercanos al lugar
donde se tramite el proceso judicial al que está vinculado;

d) Tienen derecho a recibir alimentación gratuita, de buena calidad, bien preparada y servida.
La alimentación debe llenar los requisitos necesarios para una adecuada
nutrición, o en su caso permitir a la familia el ingreso de dietas especiales; e)
Tiene derecho a proveerse de agua potable cuando lo necesite;

f) Todo centro de prisión, debe contar con clínicas: médica, odontológica y psicológica, con
los profesionales y personal auxiliar suficiente para atender la demanda, según el número
de detenidos y de ser necesario, permitir el ingreso de
profesionales particulares para su atención;

g) El Director del Centro o quien lo sustituya puede permitir el traslado de personas reclusas,
en casos de emergencia previa evaluación del médico del centro, médico forense y del
Ministerio Público dando aviso inmediato a la Dirección General para
que ésta notifique al juez de ejecución;

h) Los objetos personales de los detenidos deber ser guardados en un lugar seguro, bajo
inventario que la persona detenida formará. Éstos serán devueltos en el momento que
egrese.

Artículo 95. Disciplina durante la prisión preventiva. Las medidas de disciplina durante la
prisión preventiva se rigen por lo dispuesto en la presente Ley.
 TÍTULO VII
DISPOSICIONES TRANSITORIAS Y FINALES

CAPÍTULO I
DISPOSICIONES TRANSITORIAS Y FINALES

Artículo 96. Readecuación de infraestructura. El Organismo Ejecutivo deberá adecuar la

infraestructura de los centros de detención preventiva y de condena de manera que se haga viable
la implementación y aplicación de la presente Ley.

Como mínimo, se deberá contar con un centro de detención preventiva en cada departamento, un
centro de cumplimiento de condena por región y dos de máxima seguridad en el país.

En casos de sobrepoblación en los centros de detención preventiva y cumplimiento de condena,

en los sectores de mínima seguridad, deberán contemplarse espacios, por celda, para un máximo
de seis personas; en los de mediana seguridad un espacio por celda para un máximo de cuatro
personas y en el caso de los centros de máxima seguridad un espacio por celda para dos personas.

La readecuación a que hace referencia este articulo deberá realizarse en un plazo no mayor de
diez años, a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, para el efecto deberá realizar la
planificación, diseño y costo de la infraestructura ideal en un plazo de seis meses contados a partir
de la vigencia de esta Ley.

Los fondos serán asignados a una partida especial y serán adicionales a los recursos que dentro del
Presupuesto General de Ingresos y Egresos del Estado se asignen al Ministerio de Gobernación.

El monto de los recursos asignados no podrá variar luego de haberse efectuado la primera
asignación, cualquier cambio que se realice correrá por cuenta del presupuesto ordinario del
Ministerio de Gobernación.

Artículo 97. Implementación y aplicación de la ley. La Dirección General del Sistema

Penitenciario deberá contar con los recursos presupuestarios suficientes para lograr la aplicación
de la presente Ley, que deberá quedar implementada en los plazos siguientes;

a) Conformación de los Equipos Multidisciplinarios de Diagnóstico y Tratamiento, Pre -

Libertad y Libertad en un plazo de dos años; b) Administración en un plazo de dos años;
c) Régimen progresivo, en un plazo de diez años como máximo; y,

d) Implementación de la carrera penitenciara en un plazo de cuatro años como

máximo.

Todo lo anterior en los centros que cuenten con las facilidades del caso, se deberán de hacer en la
mitad del tiempo estipulado, previo diagnóstico inicial. El Organismo Ejecutivo podrá solicitar en
los casos de las literales a) y b) una sola ampliación del plazo estipulado en la presente Ley, el cual
deberá estar debidamente fundamentado. El Congreso de la República aprobará o denegará la
solicitud, según sea el caso.

Artículo 98. Evaluación del cumplimiento de los plazos. Será responsabilidad de la

Comisión Nacional del Sistema Penitenciario la evaluación del cumplimiento de los plazos
anteriormente establecidos y de los centros de condena en los que se pueda implementar el
régimen progresivo en un plazo menor a los estipulados.

Artículo 99. Reglamento. El Organismo Ejecutivo deberá emitir el reglamento de la presente

Ley en un plazo de tres meses.

Artículo 100. Reglamentos de los Centros de Detención y Condena. El Ministerio de

Gobernación deberá emitir los reglamentos correspondientes a cada centro de detención o de
condena, a propuesta de la Dirección General del Sistema Penitenciario, mediante acuerdo
ministerial, en un plazo máximo de seis meses a partir de la entrada en vigencia de la presente Ley.

Artículo 101. Derogatoria. Se deroga el Decreto Número 56-69 del Congreso de la República,
Ley de Redención de Penas y sus reformas, así como todas aquellas disposiciones que
contravengan a la presente Ley.

Artículo 102. Vigencia. El presente Decreto entrará en vigencia seis meses después de su
publicación en el Diario Oficial.

Preguntas de Todos los parciales

Es la relación necesaria entre los actos iniciales y el efecto causado.
Seleccione una:
a. Ninguna es correcta. 
b. Relación de normas.
c. Relación de casualidad.

d. Relación de causalidad.

La diferencia esencial entre un delito doloso y un delito culposo es que el primero se

comete por negligencia, imprudencia e impericia y el segundo con la intención de
cometerlo.
Elija una;
Verdadero

Falso 

La prevención general negativa, que se fundamenta en la teoría de la prevención general;

la prevención general positiva, que se fundamenta en la teoría absoluta o retributiva y la
prevención especial o de ejecución, pertenecen a la Teoría del fin de la pena
denominada: 
Seleccione una:
a. Las dos anteriores son correctas. 
b. Ninguna es correcta.
c. Teorías absolutas o retributivas.

d. Teorías relativas o preventivas.

La tentativa imposible consiste en la no consumación del delito por el empleo de medios

inadecuados para producirlo o por ejecutar el hecho sobre un objeto de tal naturaleza que
hace imposible la consumación. 
Elija una;
Verdadero 

Falso

La función principal de las Medidas de seguridad, cuyo listado aparece en el Código Penal
en el artículo ochenta y ocho, es la prevención especial.
Elija una;
Verdadero

Falso
El concurso aparente de normas puede surgir cuando un hecho delictivo está regulado
por dos o más normas penales y sólo una de ellas debe ser aplicada.
Elija una;
 Verdadero

Falso 

Al tratar el tema de que la persona que omita impedir un resultado que tiene el deber
jurídico de evitar responde como si lo hubiere producido, estamos hablando de:
Seleccione una:
a. Ninguna es correcta. 
b. Delitos de omisión.
c. a y b son correctas.

d. Delitos de omisión propia.

La denominada tercera vía en el derecho penal, básicamente consiste en la reparación

del daño que se realiza a la víctima de un delito por parte de la persona que lo cometió.
Elija una;
Verdadero 

Falso

La finalidad del Derecho penal es:

Seleccione una:
a. Ninguna es correcta.
b. La rehabilitación y resocialización de la persona que ha cometido un delito.
c. La imposición de una pena a la persona que comete un delito. 

d. Velar por el estricto cumplimiento del principio de legalidad.

En el Derecho Penal del enemigo se cumplen o respetan los Principios básicos del
Derecho Penal o sea los Límites al  poder punitivo del Estado.
Seleccione una:
a. No. 
b. Todas son correctas.
c. Si.

d. Algunas veces.
Dentro de las circunstancias que modifican la responsabilidad penal, indique cual de ellas
es catalogada como circunstancia agravante:
Seleccione una:
a. Ignorancia. 
b. Ninguna es correcta.
c. Inferioridad psiquica.

d. Embriaguez.

Los cinco códigos penales que han tenido vigencia en Guatemala, datan desde la época
colonial, luego la época independiente y por último la época Post independiente.
Elija una;
Verdadero

Falso 

La fuente primordial del actual Código Penal, decreto 17-73 del Congreso de la República
de Guatemala que sigue vigente y entro en vigencia el 1 de enero de 1,974 es el Código
Penal:
Seleccione una:
a. Ninguna es correcta.
b. Costarricense.
c. Español. 

d. Argentino.

La Corte Penal Internacional es competente para conocer los delitos cometidos en el país
desde el mes de julio del año 2012, y tiene competencia para conocer los delitos de: 
Seleccione una:
a. Delito de Agresión.
b. Genocidio. 
c. Crímenes de Lesa Humanidad y de Guerra.

d. Todas son correctas.

Por analogía los jueces no podrán crear figuras delictivas ni aplicar sanciones, a esto se le
conoce doctrinariamente como analogía en buena parte, y a las circunstancias atenuantes
por analogía doctrinariamente se les conoce como analogía en mala parte.
Elija una;
Verdadero 

Falso

En caso de que concurran dos o más normas debemos aplicar la norma que contenga
más alcance que las demás, estamos al frente del principio denominado:
Seleccione una:
a. Principio de alternabilidad.
b. Principio de subsidiaridad.
c. Principio de Especialidad.

d. Ninguna es correcta. 

No existe reincidencia ni habitualidad entre delitos dolosos y culposos, entre delitos

comunes y puramente militares, entre delitos comunes y delitos políticos, entre delitos y
faltas.
Elija una;
Verdadero 

Falso

Los modelos de política criminal son formas de pensamiento que se reflejan en modelos
que se tienen para contrarrestar la criminalidad, como se denomina al modelo en donde el
estado no tiene límites en su Ius Puniendi: 
Seleccione una:
a. Modelo Autoritario.
b. Todas son correctas. 
c. Modelo liberal.

d. Modelo igualitario.

La extraterritorialidad de la ley penal establece que el Código Penal también se aplica por
delito cometido en el extranjero por funcionario al servicio de la República, cuando no
hubiere sido juzgado en el país en el que se cometió el delito, sin embargo al regular lo
relativo a la sentencia extranjera indica que cuando se trate de lo establecido
anteriormente, sera juzgado aun cuando haya sido absuelto o condenado en el extranjero,
por lo que se de darse el caso se violentaría el principio de:
Seleccione una:
a. Principio de non bis in idem.
b. Principio de especialidad.
c. Ninguna es correcta. 

d. Doble incriminación.

En el tema de grados de ejecución del delito, la tentativa no se consuma por causas

externas a la voluntad del agente, mientras que en el desistimiento el autor desiste
voluntariamente de cometer el delito.
Elija una;
Verdadero 

Falso

Es la característica del derecho penal que nos indica que su Fin primordial es la
prevención del delito.
Seleccione una:
a. Derecho Sancionador.
b. Derecho Aplicador.
c. Rehabilitador.

d. Ninguna es correcta. 

La desproporción entre el estímulo y el resultado de la acción del sujeto activo del delito
es la definición del concepto denominado: 
Seleccione una:
a. Estado emotivo.
b. Preterintencionalidad.
c. Dificultad de prever.

d. Ninguna es correcta. 

La responsabilidad penal de las personas jurídicas consiste en la imposición de una pena

de multa, la cual debe ser en cierta cantidad de dinero y se encuentra regulado que dicha
cantidad debe ser en dólares, ademas que se en caso de existir la agravante de
reincidencia se procede a cancelar de forma definitiva su personalidad jurídica.
Elija una;
Verdadero

Falso 
El Abogado "KK" asevera que al Ex Presidente Jorge Serrano Elías, quien cometió varios
delitos en el país es posible extraditarlo desde el país de Panama.
Elija una;
Verdadero

Falso 

A las leyes excepcionales o temporales les es aplicable el principio de Extractividad.

Seleccione una:
a. Dependiendo del caso. 
b. Algunas veces.
c. No.

d. Ninguna es correcta.

La existencia de subordinación entre quien ordena y quien ejecuta el acto, así como que
la ilegalidad del mandato no sea manifiesta y que la orden se dicte dentro del ámbito de
atribuciones y con las formalidades de ley son los requisitos para que se de la obediencia
debida que es una circunstancia que modifica la responsabilidad penal.
Elija una;
Verdadero 

Falso

La agresión ilegítima, la necesidad del medio empleado para repelar o impedir la

agresión, y la falta de provocación suficiente por parte del defensor son circunstancias de
la causa de justificación denominada estado de necesidad.
 
 
Elija una;
Verdadero 

Falso

Dentro de las causas que eximen de responsabilidad penal se encuentran las causas de
inimputabiidad, el cual nos indica que son inimputables:
Seleccione una:
a. Los que al momento de la acción y omisión no posean la capacidad de comprender el
carácter ilícito del hecho, por padecer de desarrollo psíquico imcompleto.
b. Todas son correctas.
c. Los que al momento de la acción u omisión no posean la capacidad de comprender el
carácter ilícito del hecho, por padecer de enfermedad mental.

d. Los menores de edad.

Causar o producir un daño de mayor gravedad sin haber tenido la intención de causarlo
es considerado como una:
Seleccione una:
a. Las dos anteriores son correctas.
b. Circunstancia atenuante que modifica la responsabilidad penal.
c. Causa atenuante que modifica la responsabilidad penal.

d. Circunstancia agravante que modifica la responsabilidad penal.

Es la garantía del principio de legalidad, analizada como límite al poder punitivo del
estado que  supone que nadie puede ser sancionado penalmente sino en virtud de
procedimiento legalmente establecido.
Seleccione una:
a. Garantía Penal.
b. Ninguna es correcta.
c. Garantía criminal.

d. Garantía de ejecución.

En el delito de muchedumbre se dan dos supuestos, si la reunión tuvo por objeto cometer
determinados delitos responden como autores todos los que participen en la comisión del
delito tanto de forma directa como en forma de directores, en cambio si la reunión no tuvo
por objeto cometer determinados delitos responderán como cómplices todos los que lo
hayan ejecutado y como autores los que hayan instigado a cometer dichos delitos.
Elija una;
Verdadero

Falso
El señor "Gerente" del Banco de Desarrollo Rural ubicado en la zona ocho de la ciudad de
este departamento, proporciona los planos de dicha agencia bancaria a una banda
organizada, ya que ellos no conocen la interioridad de las instalaciones, y dicha banda
procede a robar el banco, por lo que el señor Gerente tiene participación en calidad de
complice.
Elija una;
Verdadero

Falso

En la causa denominada miedo invencible lo que motiva a cometer el delito es algo

subjetivo o interno, mientras que en la circunstancia denominada fuerza exterior, dicha
fuerza es material, por eso ambas son denominadas causas de inculpabilidad que eximen
de responsabilidad penal.
Elija una;
Verdadero

Falso

En la evolución de las etapas del derecho penal, al surgir la Ley de Talión y la

composición, esta etapa fué limitándose. 
Seleccione una:
a. época de la venganza religiosa.
b. Ninguna es correcta.
c. época de la venganza divina.

d. época de la venganza pública.

En Guatemala han existido cinco códigos penales, incluyendo al actual que se encuentra
vigente, los cuales surgen desde la época post independiente hasta la presente fecha.
Elija una;
Verdadero

Falso

Actualmente se reconoce que los fines de la pena se fundamentan en la Conminación

legal, la Medición judicial de la pena y la ejecución de la pena.
Elija una;
 Verdadero

Falso

El principio de Extractividad esta compuesto de dos sub principios o formas de

extractividad denominados Ultractividad y Retroactividad, este tema se estudia
doctrinariamente en el tema denominado:
Seleccione una:
a. Concurso de Normas.
b. Ámbito de validez temporal de la ley penal
c. Ámbito de validez espacial de la ley penal.

d. Ninguna es correcta.

Dentro del tema de los aspectos conceptuales se define el concepto de derecho penal
desde diversas perspectiva, y la perspectiva que indica que el derecho penal tiende a
evitar determinados comportamientos que se consideran nocivos, perjudiciales para la
convivencia en sociedad es la perspectiva.
Seleccione una:
a. Etimológica.
b. Todas son correctas.
c. Sociológica.

d. Jurídica.

La legítima defensa privilegiada es una causa que exime de responsabilidad penal,

clasificada como una causa de inculpabilidad que consiste en que no es necesario que se
cumplan con los requisitos de procedibilidad cuando se rechaza al que pretenda entrar o
haya entrado en morada ajena, si su actitud denota la inminencia de un peligro. 
Elija una;
Verdadero

Falso
La definición del concepto Derecho Penal, desde la óptica formal se fundamenta en la
norma jurídica, mientras que la definición del concepto de Derecho Penal desde la óptica
material tiene como fundamento el fin que se le asigne a la pena y de ella se derivan
distintas teorías.
Elija una;
 Verdadero

Falso

Es la contradicción entre la conducta y el ordenamiento jurídico:

Seleccione una:
a. Culpabilidad.
b. Ninguna es correcta.
c. Antijuricidad formal. 

d. Antijuricidad material.

Al decir " Relación de Causalidad" o " Relación de Casualidad" nos referimos al mismo
concepto y como consecuencia a la misma definición.
Elija una;
Verdadero

Falso 

La teoría del delito es un método de análisis de distintos niveles, cada uno de estos
presupone al anterior y todos tienen la finalidad de ir descartando las causas que
impedirán la aplicación de una pena y comprobando si se dan las que condicionan esa
aplicación.
Elija una;
Verdadero 

Falso

El Estado no es considerado como elemento básico o común del tipo penal.

Elija una;
Verdadero

Falso

Uno de los principales efectos de la antijuricidad consiste en:

Seleccione una:
a. Si concurren o no causas de justificación.
b. Todas son correctas.
c. La graduación de la responsabilidad penal de manera genérica.
d. Si la conducta es típica y antijurídica , el siguiente paso es examinar la culpabilidad. 

El Elemento Punibilidad se incluye como uno de los elementos o categorías del delito.
Seleccione una:
a. Nunca.
b. No. 
c. Algunas veces.

d. Si.

La enfermedad mental, el desarrollo psíquico incompleto o retardado y el trastorno mental

transitorio se analizan en el elemento del delito denominado:
Seleccione una:
a. Tìpicidad.
b.
Culpabilidad. 
c. Todas son correctas.
d. Conducta Humana.

e. Antijurídicidad.

Una acción u omisión es antijurídica cuando encuadra en un tipo penal y no concurran

causas de justificación. La antijuricidad es también un juicio de valor realizado en la
conducta del sujeto, es por ello que una conducta puede ser típica peno no antijurídica,
además es indiferente utilizar los términos antijuricidad o antijuridicidad. 
Elija una;
Verdadero 

Falso

La punibilidad, denominada también penalidad, no se incluye dentro de los elementos del

delito, ya que se refiere a una serie de circunstancias necesarias para la imposición de
una pena, o bien excluyen la sanción penal pese a tratarse de una conducta típica,
antijurídica y culpable. 
Elija una;
Verdadero 

Falso
Según el artículo que se refiere a la Relación de Causalidad, la Legislación guatemalteca
sigue la corriente o teoría:
Seleccione una:
a. Causalidad adecuada. 
b. Ninguna es correcta.
c. Equivalencia de condiciones.

d. Imputación Objetiva.

Una vez analizada la conducta humana en el caso concreto, si la acción típica es

antijurídica por la no concurrencia de causas de justificación, el siguiente paso será
determinar jurídicamente si hay culpabilidad o responsabilidad penal para la imposición de
una pena.
Elija una;
Verdadero 

Falso
Las condiciones objetivas de punibilidad son circunstancias personales relacionadas con
el parentesco, o con la función que desempeñan determinadas personas en donde se
considera innecesaria la imposición de la pena.
Elija una;
Verdadero

Falso

En un Homicidio, puede ser que la conducta sea típica, hay voluntad en su realización y
encuadra en uno de los tipos penales contemplados en la legislación, pero si se logra
establecer que el imputado actuó en legítima defensa de su vida, estaremos ante una
causa que justifica su actuar y por lo tanto, hay una acción típica, pero no antijurídica.
Elija una;
Verdadero 

Falso
El Iter críminis o camino del delito se analiza en el elemento o categoría de la teoría del
delito denominada Acción, específicamente en sus fases interna y externa.
Elija una;
Verdadero

Falso 
En el tema de los elementos de la culpabilidad se analiza la capacidad de culpabilidad, es
por ello que se indica que adolescente es la persona comprendida entre:
Seleccione una:
a. Ninguna es correcta. 
b. Los 10 a 18 años.
c. Los 12 a 18 años.

d. Los 11 a 18 años.

Los casos de ausencia de acción denominados Fuerza Exterior y Omisión Justificada se

regulan en Guatemala como eximentes por:
Seleccione una:
a. Causas de Justificación.
b. Ninguna es correcta.
c. Causas de inculpabilidad. 

d. Causas de inimputabilidad.

Los casos conocidos de falta o ausencia de acción son:

Seleccione una:
a. Fuerza irresistible.
b. Estados de inconciencia.
c. Movimientos reflejos.

d. Todas son correctas. 

El tipo o injusto penal es la descripción de la conducta que realiza el legislador en el

supuesto de hecho de la norma penal.
Elija una;
Verdadero 

Falso

En Guatemala, por ser un Estado democrático de derecho debe aplicarse el derecho

penal de autor, en donde se persiga y juzgue por la conducta de las personas.
Elija una;
Verdadero

Falso 
Es la característica o cualidad que tiene una conducta de encuadrar, subsumir o
adecuarse a un tipo penal.
Seleccione una:
a. Acción atípica.
b. Tipicidad. 
c. Tipificar.

d. Ninguna es correcta.

Es el elemento esencial del tipo penal que se aprecia por medio de los sentidos.
Seleccione una:
a. Descriptivo. 
b. Ninguna es correcta.
c. Objetivo.
d. Subjetivo

e. Normativo.

En relación a la posición de garante, Guatemala sigue la teoría formal ya que se establece

en el artículo 18 del Código Penal que: " Quien omita un resultado que tiene el deber
jurídico de evitar..."
Elija una;
Verdadero 

Falso

Los únicos elementos de la culpabilidad son la capacidad de culpabilidad y el

conocimiento de la antijuricidad. 
Elija una;
Verdadero

Falso 

El señor "Triple XXX" posee para su consumo dos cigarrillos de la droga denominada
marihuana, atendiendo a los delitos por su régimen de acción, estamos ante un delito de:
Seleccione una:
a. Peligro.
b. Todas son correctas.
c. Resultado.

d. Mera actividad

Son tipos penales que contienen normas de carácter imperativo, en donde se manda u
ordena la realización de determinada conducta, consistente en una obligación de hacer:
Seleccione una:
a. Tipos penales de acción.
b. Tipos penales preterintencionales.
c. Tipos penales de omisión.

d. Ninguna es correcta. 

Cuando una persona es condenada a una pena de prisión de libertad que no exceda de
cinco años se puede cambiar el cumplimiento de dicha pena y en su lugar pagar una
multa, a esto se le conoce como:
Seleccione una:
a. Todas son correctas.
b. Conversión.
c. Perdón Judicial.

d. Conmutación. 
En relación a las medidas de seguridad existen tres sistemas para regularla, el sistema
monista, en donde se establece la pena como única respuesta del derecho  penal, el
sistema dualista en donde se establece la pena y la medida de seguridad, de manera
conjunta, como respuesta del derecho penal, y por último el sistema vicarial en el cual se
posibilita la aplicación de manera separada  las penas y las medidas de seguridad como
respuesta del derecho penal.
Elija una;
Verdadero 

Falso

Si una persona condenada se enferma y es internada en establecimiento especializado, el

tiempo que dure ese internamiento no se computa para el cumplimiento de su pena de
prisión.
Elija una;
Verdadero 
 Falso

Que sistema o sistemas existen para la determinación del monto de la pena principal de
multa: 
Seleccione una:
a. El sistema proporcional.
e
b. El sistema dias-multa.
c. El sistema tasado.

d. Todas son correctas.

El sustitutivo penal denominado suspensión condicional de la ejecución de la pena, se

otorga al dictar sentencia, y consiste en suspender la ejecución de la pena por un plazo
no menor a dos años ni mayor a cinco años, siempre y cuando la pena consista en
privación de libertad que no exceda de cinco años.
Elija una;
Verdadero

Falso

La responsabilidad civil  en el caso de los inimputables  esta catalogada en la clasificación

de la responsabilidad civil:
Seleccione una:
a. Ninguna es correcta. 
b. Directa por hechos ajenos.
c. Directa por hechos propios.

d. Indirecta por hechos propios.

La pena de arresto es una pena privativa de libertad que se aplica a los responsables de
haber cometido.
Seleccione una:
a. Un delito y una falta.
b. Todas son correctas.
c. Un delito.

d. Una falta.
Que sustitutivo penal puede aplicarse a una persona que ha sido condenada a seis años
de prisión:
Seleccione una:
a. Libertad condicional. 
b. Suspensión condicional de la ejecución de la pena.
c. Perdón Judicial

d. Ninguna es correcta.

Es la vía que tiene el agraviado de solicitar en forma perpendicular el daño que se produjo
como consecuencia del delito que ocasionó el sujeto activo.
Seleccione una:
a. Vía directa. 
b. Vía indirecta.
c. Vía separada.

d. Vía conjunta.

El móvil del delito consiste en el motivo y la causa por la cual se provoco o se cometió el
delito por parte del sujeto activo.
Elija una;
Verdadero 

Falso

Al autor de delito consumado debe imponerse toda pena señalada en la ley, en cambio al
autor de tentativa y al cómplice del delito consumado debe imponerse la pena señalada
para los autores del delito consumado pero rebajada en una tercera parte, ademas al
cómplice de tentativa se les impondrá la pena que la ley señala para los autores del delito
consumado pero rebajada en dos terceras partes.
Elija una;
Verdadero 

Falso

El tribunal de sentencia al imponer la pena debe determinarla de acuerdo o tomando en

cuenta;
Seleccione una:
a. Todas son correctas. 
b. El móvil del delito.
c. Los antecedentes personales del condenado y de la víctima.

d. Las circunstancias agravantes y atenuantes.

La libertad condicional puede concederse al reo que haya cumplido mas de la mitad de la
pena de prisión que exceda de tres años y no pase de doce, o que haya cumplido las tres
cuartas partes de la pena que exceda de doce años.
Elija una;
Verdadero 

Falso

Cuando una persona ha cometido dos o mas delitos se le imponen todas las penas
correspondientes, para que las cumpla de forma sucesiva, es decir, una detrás de la otra,
a esto se le conoce como:
Seleccione una:
a. Ninguna es correcta.
b. Delito continuado. 
c. Concurso Real.

d. Concurso Ideal.

El Juez o tribunal, al momento de fijar la pena debe tomar en cuenta:

Seleccione una:
a. El bien jurídico tutelado del delito que se cometió.
b. Los antecedentes penales de la persona que cometió el delito.
c. Ninguna es correcta. 

d. Si el delincuente es persona de la tercera edad.

Las penas se pueden clasificar en principales y accesorias. Las primeras son aquellas
que se imponen por si solas, sin necesidad de la existencia de otras, mientras que las
segundas, dependen de las principales.
Elija una;
Verdadero

Falso 

Los elementos característicos de la responsabilidad civil ex delito, pueden resumirse en la

existencia real de daños y perjuicios y en la cuantía de los mismos.
Elija una;
Verdadero

Falso

La conmuta es catalogada como una alternativa a la pena privativa de libertad o

sustitutivo penal.
Seleccione una:
a. No.
b. Nunca.
c. Si.

d. Algunas veces.

La pena principal de privación de libertad denominada pena de prisión tiene una duración
de un mes hasta cincuenta años, y la pena principal de privación denominada arresto
tiene una duración de treinta hasta sesenta días.
Elija una;
Verdadero 

Falso

El daño emergente consiste en la ganancia o renta que la víctima deja de percibir a

consecuencia del hecho delictivo que le cometieron.
Elija una;
Verdadero

Falso 

La condena se computará desde la fecha en que el reo hubiere sido detenido, salvo que
haya sido excarcelado. 
Elija una;
Verdadero 

Falso

Las características mas sobresalientes de la pena es que es personalísima, igualitaria,

justa e intrasferible.
Elija una;
Verdadero 
 Falso

Cuando existe delito continuado:

Seleccione una:
a. Cuando el delito se comete en el mismo o distinto lugar.
b. Todas son correctas.
c. Cuando el delito es de la misma o distinta gravedad.

d. Cuando el delito se comete en el mismo o distinto momento, con aprovechamiento de

la misma situación. 

La responsabilidad civil de conformidad con lo establecido en el Código Penal,

comprende: 
Seleccione una:
a. La reparación de los daños.
b. La indeminización de perjuicios.
c. La restitución.

d. Todas son correctas. 

En caso de que un repartidor de comida rápida sea atropellado cuando esta trabajando
con motocicleta de su propiedad, y esto le ocasiona perdida total de su motocicleta y
lesiones, ademas de no poder trabajar durante quince días, dejando de ganar la cantidad
de un mil quinientos quetzales, esta ganancia dejada de percibir es lo que se conoce
como lucro cesante.
Elija una;
Verdadero 

Falso

Cuando a una persona se le impone una pena principal de multa y no la paga dicha pena
se transforma en pena de prisión, a esto se le conoce como:
Seleccione una:
a. Ninguna es correcta.
b. Perdón Judicial.
c. Conversión. 

d. Conmutación.
La pena de muerte tiene carácter extraordinario y sólo podrá aplicarse en los casos
expresamente consignados en la ley y no se ejecutará, sino después de agotarse todos
los recursos legales.
Elija una;
Verdadero 

Falso

El señor X es condenado, por el delito de Agresión Sexual, a cinco años de prisión

conmutables a razón de diez quetzales diarios, por lo tanto pagando la cantidad de dinero
no cumplirá su condena.
Elija una;
Verdadero

Falso

La pena privativa de libertad continúa siendo la columna vertebral de los sistemas penales
más avanzados; no obstante, la doctrina especializada reiteradamente pone de manifiesto
que esta sanción, lejos de cumplir los objetivos asignados a la pena, produce un efecto
desocializador intolerable y otras muchas consecuencias nocivas.
Elija una;
Verdadero 

Falso

A las personas condenadas, se les pondrá en libertad si observan buena conducta

durante cuantas partes de su condena:
Seleccione una:
a. Ninguna es correcta.
b. Una cuarta parte.
c. Dos cuartas partes.

d. Tres cuartas partes. 

Cuando una sola acción produce varios delitos estamos frente a: 
Seleccione una:
a. Ninguna es correcta.
b. Concurso Real.
c. Delito continuado.
d. Concurso Ideal. 

Desde que punto de vista es considerada la pena como un mal, una privación de bienes
con el que se amenaza. 
Seleccione una:
a. Objetivo.
b. Concreto
c. Subjetivo.

d. Ninguna es correcta. 

El trabajo de los reclusos es obligatorio y debe ser remunerado, sin embargo no están
obligados a trabajar los reclusos mayores de sesenta años de edad.
Elija una;
Verdadero

Falso 

El máximo de duración de la pena de prisión y de multa en ningún caso puede ser

superior a:
Seleccione una:
a. Cincuenta años de prisión y doscientos cincuenta mil quetzales.
b. Cuarenta años de prisión y doscientos mil quetzales.
c. Treinta años de prisión y doscientos mil quetzales.

d. Ninguna es correcta. 

El pago de la multa puede hacerse en amortizaciones, pero el término para hacerla

efectiva en ningún caso excederá de seis meses.
Elija una;
Verdadero 

Falso

Los pasos para la facultad de la fijación de la pena que se deberían tomar en cuenta son:
El marco legal abstracto; El marco legal concreto y la Fijación de la pena.
Elija una;
 Verdadero 

Falso

El sistema penitenciario consiste en el conjunto de normas jurídicas que tiene por objeto
velar por el efectivo cumplimiento de una sanción privativa de libertad y de cualquier otra
medida limitadora de la libertad impuesta a un sujeto responsable o a un presunto autor
de delito, tomando en cuenta esto, que sistema utiliza Guatemala:
Seleccione una:
a. Sistema Auburmiano.
b. Ninguno es correcto. 
c. Sistema Montesinos.

d. Sistema Filadelfico.

La responsabilidad penal subsidiaria es como doctrinariamente se le denomina a:

Seleccione una:
a. La conmutación. 
b. Ninguna es correcta.
c. La conversión.

d. El Perdón Judicial.

La problemática para la aplicación de las penas accesorias radica en el principio de

legalidad, toda vez que, para ser aplicada alguna de estas penas accesorias se hace
necesario que las mismas se encuentren establecidas dentro de cada uno de los tipos
penales donde se requiere su aplicación.
Elija una;
Verdadero

Falso

Qué sustitutivo penal se aplica para la pena principal de multa:

Seleccione una:
a. Libertad condicional. 
b. Perdón Judicial.
c. Suspensión Condicional de la ejecución de la pena.

d. Ninguna es correcta.
El tipo penal es la norma que contiene y describe la conducta que se considera delictiva.
El mismo se fundamenta en el principio de legalidad, en cuya virtud, si un comportamiento
no esta descrito legalmente, no puede ser delito, por muy grave y nocivo para la
convivencia social que resulte.
Elija una;
Verdadero

Falso 

No puede otorgarse el régimen progresivo a aquellas personas que se no observen buena

conducta durante el cumplimiento de su condena, según lo indiquen los informes de la
Subdirección de Rehabilitación Social.
Elija una;
Verdadero 

Falso

El delito puede definirse dogmáticamente como:

Seleccione una:
a. Ninguna es correcta.
b. Acción típica, antijuridica y culpable. 
c. Acción típica, antijurídica, culpable y punible.

d. Acción o conducta humana típica y antijuridica.

El elemento objetivo del tipo penal analiza al sujeto activo, quien es el que realiza la
acción típica establecida en el tipo penal, y se dice que es un sujeto activo especial
cuando hace referencia a cualquier persona y es un sujeto activo común cuando se refiere
a persona con una característica especial, profesión y oficio.
Elija una;
Verdadero

Falso
La responsabilidad penal se extingue por: 
Seleccione una:
a. Por amnistía  y por prescripción.
b. Todas son correctas. 
c. Por cumplimiento de la pena.
d. Muerte del condenado o del procesado.

El régimen progresivo es un conjunto de actividades dirigidas a la reeducación y

readaptación social de los condenados mediante fases, en donde se pone de manifiesto
el progreso de su readaptacion, dichas fases son: 
Seleccione una:
a. Fase de diagnóstico, Fase de Adaptación, Fase de prelibertad, Fase de Libertad.
b. Ninguna es correcta.
c. Fase de diagnóstico y ubicación, Fase de tratamiento, fase de prelibertad y fase de
libertad controlada. 

d. Fase de libertad y fase de libertad controlada.

Es la medida de seguridad que no tiene carácter de custodia, sino de protección y

consiste, para los enfermos mentales, toxicómanos o ebrios habituales, en confiarlos al
cuidado de su familia, bajo la inspección inmediata del Patronato de Cárceles y Liberados.
Seleccione una:
a. Ninguna es correcta. 
b. Internamiento en establecimiento psiquiátrico.
c. Internamiento en establecimiento educativo o de tratamiento específico.

d. Internamiento en granja agrícola o centro industrial.

Pueden redimirse las penas de privación de libertad incluyendo la proveniente de

conversión de la pena de multa, impuestas en sentencia firme, mediante la educación y el
trabajo útil y o productivo, y esta redención de las penas será:
Seleccione una:
a. Todas son correctas. 
b. Un día por cada dos días de trabajo útil y o productivo.
c. Un día por cada dos días de educación.

d. Un día por cada un día de trabajo y un día de estudio.

Los elementos del tipo penal se pueden resumir de esta manera, en primer lugar
hablamos de los elementos objetivos, los cuales se dividen en Bien Jurídico Protegido,
Sujetos, Conducta o Acción Humana voluntaria y Objeto sobre el cual recae la acción;
posteriormente encontramos los elementos descriptivos y elementos normativos; para
concluir con el análisis de los elementos Subjetivos, estos últimos comprenden el dolo y la
culpa.
Elija una;
 Verdadero 

Falso

El delito se analiza desde su aspecto filosófico, su aspecto meramente forma, y por último
su aspecto dogmático, y dentro de este último se analiza lo relativo a la relacion de
causalidad.
Elija una;
Verdadero

Falso 

En los delitos contra la libertad sexual de las personas denominados Violación y Agresión
sexual, cuanto tiempo tiene que transcurrir para que se de la extinción de la
responsabilidad penal.
Seleccione una:
a. La pena máxima aumentada en una tercera parte.
b. Ninguna es correcta. 
c. La pena máxima aumentada en dos terceras partes.

d. Doble del tiempo de la pena máxima.

La fase de libertad controlada es la última fase del régimen progresivo, básicamente

consiste en la persona reclusa obtiene su libertad bajo el control del Juez de Ejecución y
un requisito para otorgarla es que haya cumplido con qué plazo de su pena:
Seleccione una:
a. Las dos terceras partes.
b. La mitad de la pena.
c. Ninguna es correcta. 

d. Las tres cuartas partes.

En relación al lugar donde se comete el delito, nuestro ordenamiento jurídico penal señala
que el lugar del delito se considera donde se ejecuto la acción u omisión o en el lugar
donde se produjo o debió producirse el resultado, esto es conocido en la doctrina como: 
Seleccione una:
a. Ninguna es correcta. 
b. Teoría de la actividad.
c. Teoría del Resultado.
d. Teoría de la ubicuidad.

La antijuridicidad material consiste en la simple contradicción de la conducta humana con

el derecho, sin necesidad que exista la afectación al bien jurídico tutelado.
Elija una;
Verdadero

Falso 

Al tratar el tema de la Relación de causalidad no encontramos con ciertas teorías que

tratan de explicarlo, así se mencionan las teorías generalizadoras entre las cuales se
encuentra la teoría de la equivalencia de las condiciones y las teorías individualizadoras,
entre ellas encontramos la teoría de la adecuación y la teoría de la imputación objetiva. 
Elija una;
Verdadero 

Falso

La extinción de la pena por prescripción se da cuando transcurre un tiempo del doble de

la pena fijada en sentencia firme, sin que dicho plazo pueda ser superior a treinta años.
Elija una;
Verdadero

Falso 

La fase de tratamiento del régimen progresivo se desarrolla conforme un plan técnico

individualizado el cual es elaborado por los equipos multidisciplinarios, quienes elaboran
un informe cada:
Seleccione una:
a. Ninguna es correcta. 
b. Un año.
c. Año y medio.

d. Dos años.

La extinción de la responsabilidad penal por prescripción se da a los cinco años cuando

los delitos son sancionados con pena principal de multa y al año cuando se trata de faltas.
Elija una;
Verdadero
 Falso 

La dogmática jurídico penal es la disciplina que se preocupa de la interpretación,

sistematización y desarrollo de los preceptos legales y las opiniones científicas en el
ámbito del Derecho penal.
Elija una;
Verdadero

Falso 

Es la función del tipo penal que establece que con el aparecimiento de una acción típica
se suele representar un indicio de antijuridicidad.
Seleccione una:
a. Función motivadora.
b. Función limitadora.
c. Función garantizadora.

d. Ninguna es correcta. 

En el tema concurso de delitos se indica que cuando existen pluralidad de acciones y

pluralidad de delitos, en otras palabras, cuando concurren varias acciones y a la vez
coexisten varios delitos estamos ante un:
Seleccione una:
a. Concurso Ideal.
b. Concurso Real. 
c. Delito continuado.

d. Todas son correctas.

Quien hubiere obtenido un beneficio económico de los efectos de un delito, aún sin haber
sido partícipe en su ejecución, responderá civilmente hasta por el tanto en que hubiere
lucrado.
Elija una;
Verdadero 

Falso

En el tema de la responsabilidad civil proveniente de delito se lleva a cabo una audiencia

denominada "audiencia de reparación digna" la cual se lleva a cabo al quinto día de
haberse dictado una sentencia de condena.
Elija una;
Verdadero

Falso 

Es una conducta humana dirigida por la voluntad que por acción u omisión transforma o
modifica el mundo exterior.
Seleccione una:
a. La tipicidad.
b. Todas son correctas.
c. La acción. 

d. La antijuridicidad.

Este elemento del delito significa que el actuar del sujeto activo contraviene la normativa
penal y su conducta carece de justificación alguna.
Seleccione una:
a. Típica.
b. Acción o conducta humana.
c. Antijurídica. 

d. Culpable.

Este elemento del delito consiste en la capacidad que tiene el sujeto activo de ser
responsable del delito, esto es, tener la capacidad mental de comprender el hecho que
realizó, la consciencia de antijuridicidad de su actuación y el haber podido obrar de otra
manera y no lo hizo.
Seleccione una:
a. Antijurídica.
b. Culpabilidad. 
c. Típica.

d. Conducta Humana de acción y omisión.

Al tratar el tema de punibilidad o penalidad, lo importante es determinar si existe una

excusa absolutoria o una condición objetiva de punibilidad que impida la imposición de la
pena al culpable del delito.
Elija una;
Verdadero 
 Falso
La minoría de edad de una persona es una causa que exime de responsabilidad penal, y
esta es analizada en: 
Seleccione una:
a. La legítima defensa.
b. Las causas de inimputabilidad.
c. Las causas de justificación. 

d. Ninguna es correcta.

Todo tipo penal contiene elementos objetivos que marcan la diferencia del resto de tipos
penales, siendo uno de estos elementos objetivos del tipo el siguiente: 
Seleccione una:
a. El dolo y la culpa.
b. Ninguna es correcta. 
c. Objeto donde recae la acción.

d. Elemento cultural o científico.

La prescripción de la acción penal se interrumpe, desde que se inicie proceso contra el

imputado, corriendo de nueve el tiempo de la prescripción desde que se paralice su
prosecución por cualquier circunstancia y también se interrumpe respecto a quien
cometiere nueve delito.
Elija una;
Verdadero 

Falso
No se decretarán medidas de seguridad sin disposición legal que las establezca
expresamente, ni fuera de los casos previstos en la ley y solo podrán decretarse por los
tribunales de justicia en sentencia condenatoria o absolutoria por delito o falta.
Elija una;
Verdadero 

Falso
El estudio personalizado que se realiza en la fase de diagnóstico debe ser realizado en un
plazo de;
Seleccione una:
a. Un mes.
b. Ninguna es correcta.
c. Seis meses. 

d. Tres meses.
La prescripción de la pena se interrumpe, quedando sin efecto el tiempo transcurrido, por
la comisión de un nuevo delito o porque el reo se presente o fuere habido.
Elija una;
Verdadero 

Falso
Se caracteriza porque el sujeto activo no actúa en un hecho que tiene la obligación de
actuar derivada de un deber jurídico.
Seleccione una:
a. Omisión propia.
b. Omisión impropia.
c. Comisión. 

d. Ninguna es correcta.
Los centros de detención para mujeres deberán ser adecuados a sus condiciones
personales. Deben contar con dependencias o sectores para reclusas embarazadas.
Además, contarán con condiciones que les permitan a las reclusas vivir con sus hijos
menores de cinco años.
Elija una;
Verdadero

Falso

En los centros de detención para mujeres, se debe contar con dependencias o sectores
para reclusas embarazadas. Además contarán con condiciones que les permitan a las
reclusas vivir con sus hijos menores de: 
Seleccione una:
a. Diez años.
b. Doce años.
c. Cinco años. 

d. Ninguna es correcta.
El camino del delito es un recorrido que se inicia desde la ideación para su realización
hasta la consumación del mismo, y esta integrado por cuatro fases, la ideación, la
preparación, la ejecución y la consumación.
Elija una;
Verdadero 
 Falso
La responsabilidad civil, básicamente comprende: La restitución, la reparación de daños
materiales y morales y la indemnización de perjuicios, y solo procede cuando se ha dado
una sentencia como consecuencia de la comisión de: 
Seleccione una:
a. Ninguna es correcta. 
b. Un delito o una falta.
c. Un delito.

d. Una falta.

Podemos resumir indicando que las causas de justificación son circunstancias que niegan
la existencia de la antijuridicidad.
Elija una;
Verdadero 

Falso
La presentación de certificados de aprobación de ciclos especiales de alfabetización o
conclusión del ciclo primario en el centro penal, da lugar al reconocimiento suplementario
de una rebaja de noventa días, por una vez en el cumplimiento de la pena.
Elija una;
Verdadero 

Falso