Casación 34.

568
LUIS ERNESTO CORTÉS ÁLVAREZ

Proceso n.º 34568

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente:
JAVIER ZAPATA ORTIZ
Aprobado Acta # 60

Bogotá D.C., febrero veintitrés (23) de dos mil once (2011).

VISTOS:

Resuelve la Sala el recurso de casación interpuesto por la

defensora del procesado LUIS ERNESTO CORTÉS ÁLVAREZ,
contra la sentencia condenatoria proferida por el Juzgado 4º
Penal del Circuito de Bogotá y confirmada en Sala Mayoritaria por
el Tribunal Superior de la misma ciudad.

HECHOS:

1. El 14 de octubre de 2006, Libia Marlén Rojas Cely y LUIS

ERNESTO CORTÉS ÁLVAREZ convivían en el inmueble de su
propiedad, ubicado en la calle 56 sur #24E 10, interior 5, casa 22,
 Casación 34.568
LUIS ERNESTO CORTÉS ÁLVAREZ

de Bogotá. Lo hacían en compañía de sus hijos A.V.C. y D.A.C.,

de 10 y 4 años de edad, respectivamente.

Ese día, según la mujer, llegó a su vivienda a las 7:35 de la

mañana, tras laborar durante la noche como enfermera en el
Hospital Meissen. Halló a su hija A.V.C. en la cama de su padre y
como la vio algo extraña, se calzó guantes de cirugía y buscó en
la caneca de la basura de la habitación. El papel higiénico que allí
observó, lo embaló en un guante e igual hizo con el calzón interior
de la niña. Estos elementos, después de conseguir que su hija le
contara que su papá le había tocado con un dedo de la mano “la
colita y la vagina”, los entregó horas después a la Fiscalía y según
pruebas de laboratorio practicadas a los mismos, en ambos había
presencia de espermatozoides.

LUIS ALBERTO CORTÉS ÁLVAREZ, quien siempre sostuvo

su inocencia, se había sometido en Profamilia a la vasectomía el
12 de septiembre de 2003 y arrojado negativo para presencia de
espermatozoides en tres controles de laboratorio realizados por la
misma entidad los días 19 de diciembre de 2003, 14 de marzo y
29 de agosto de 2007.

2. Tras el trámite ordinario pertinente pues el imputado no

admitió cargos, la Fiscalía lo acusó el 29 de mayo de 2007 por las
conductas punibles de acto sexual con menor de 14 años
agravado (arts. 209 y 211-4 del Código Penal), en concurso
homogéneo, e incesto (art. 237 ibídem).

A continuación, después de las audiencias preparatoria y de

juzgamiento, en la sesión final de la última llevada a cabo el 8 de

2
 Casación 34.568
LUIS ERNESTO CORTÉS ÁLVAREZ

agosto de 2008, el Juez del conocimiento anunció condena en

contra del procesado, ordenó su captura con fundamento en el
artículo 450 de la Ley 906 de 2004 y citó a audiencia para tramitar
el incidente de reparación integral, atendiendo así una solicitud en
ese sentido presentada por el representante de la víctima. El 4 de
noviembre de 2009, con fundamento en el parágrafo del artículo
104 del Código de Procedimiento Penal de 2004, el despacho
judicial declaró desistida la pretensión indemnizatoria.

El 18 de noviembre de 2009, finalmente, condenó al

procesado por un delito de acto sexual con menor de 14 años (el
sucedido el 14 de octubre de 2006) e incesto, a 78 meses de
prisión. Y por el mismo término, a las penas de inhabilitación para
el ejercicio de derechos y funciones públicas y suspensión de la
patria potestad respecto de sus hijos. “Se hace precisión –dijo el
a quo en el fallo— que aunque la Fiscalía demandó, que la
condena fuese por un delito en concurso homogéneo de actos
sexuales abusivos, tan solo se logró demostrar que hubo un acto
de esta naturaleza, por eso se señala que es en singular”.

3. La defensora apeló dicho pronunciamiento y el Tribunal

Superior de Bogotá, a través del fallo recurrido en casación,
expedido el 12 de marzo de 2010, le impartió confirmación.

LA DEMANDA:

Consta de tres cargos, uno principal y dos accesorios.

3
 Casación 34.568
LUIS ERNESTO CORTÉS ÁLVAREZ

1. Cargo principal. Violación indirecta de la ley

sustancial derivada de los siguientes errores
probatorios:

1.1. Error de hecho por falso raciocinio derivado del

desconocimiento de las reglas científicas.

Documentalmente se demostraron en el proceso los

siguientes hechos:

 Que el 12 de septiembre de 2003 se le practicó la

vasectomía al procesado, en PROFAMILIA.

 Que tres análisis de laboratorio de control relativos al

procedimiento de esterilización se realizaron al mismo,
los días 19 de diciembre de 2003, 14 de marzo de
2007 y 29 de agosto de 2007, obteniéndose en todos
ellos resultados negativos para la producción de
espermatozoides.

Ahora bien: en el papel higiénico y en el calzón interior de la

niña A.V.C., entregados a la justicia por su progenitora, se
encontraron espermatozoides. Este hallazgo, no respaldado por
prueba de ADN, constituyó uno de los elementos de juicio del que
las instancias dedujeron la responsabilidad penal del acusado.

La conclusión de que los espermatozoides eran del

procesado, no obstante la vasectomía, la justificó el Tribunal
afirmando que dicha operación no es de resultado sino de medio

4
 Casación 34.568
LUIS ERNESTO CORTÉS ÁLVAREZ

y no implica necesariamente, por tanto, que la persona a quien se

le practique deje por completo de producir espermatozoides.

Tal juicio contraría los conocimientos médicos –de los

cuales se traen numerosas citas en el reproche—, conforme a los
cuales el método de esterilización es definitivo y permanente, sus
resultados son totalmente efectivos luego de 20 eyaculaciones
posteriores a la vasectomía o después de 3 meses de realizada.
Una vez suceda lo primero o lo segundo y se logren resultados de
laboratorio negativos para espermatozoides, se está ante los
resultados definitivos y permanentes señalados por la literatura
médica especializada.

Si ya las circunstancias relacionadas se habían cumplido en

el caso de LUIS ERNESTO CORTÉS ÁLVAREZ, es evidente que
no podía producir espermatozoides en la época de los hechos.
Los hallados en el papel higiénico y la prenda interior de la niña
A.V.C., por tanto, no le pertenecían.

1.2. Falso raciocinio en la apreciación del testimonio de

Jaime Gerardo Guevara Delgado, Gerente de
PROFAMILIA.

Con igual fundamento al expuesto como sustento del error

de hecho anterior, carece de eficacia ese testigo de la Fiscalía,
llamado al juicio en esa condición y no la de perito, quien afirmó
en su dicho que la vasectomía es una operación de medio y no
de resultado, insistiendo así en lo dicho en el formato que
PROFAMILIA entrega a las personas que están pensando en
someterse a una vasectomía.

5
 Casación 34.568
LUIS ERNESTO CORTÉS ÁLVAREZ

1.3. Falso juicio de identidad en la apreciación del

testimonio de Nidia Marlén Rojas Cely, ex compañera
del acusado, denunciante y madre de la presunta
víctima.

Los juzgadores tergiversaron el contenido de ese medio de

convicción. En su denuncia, la cual hace parte del testimonio
porque se introdujo cuando declaró en el juicio, se extrae que
encontró a su hija dormida y sin que la menor le dijera algo, sin
notar nada extraño en ella, se puso los guantes de cirugía y
buscó, encontró y embaló el papel higiénico. Al despertarse la
niña la interrogó acerca de si había tenido pesadillas, le hizo otras
preguntas insistiéndole en si su progenitor “le había cogido la
colita y la vagina” y la niña le manifestó que si. En la sentencia,
por el contrario, se puso en labios de la denunciante que la niña
estaba despierta, temerosa y nerviosa. Y que en ese estado le
contó de los “manoseos” de su papá, procediendo la mujer a
buscar y encontrar las huellas de semen.

No se tuvo en cuenta, por efecto del error de apreciación

probatoria, que la búsqueda y hallazgo del semen en el papel
higiénico no fue consecuencia de una actitud de la niña, pues se
encontraba dormida. Y que los supuestos tocamientos del padre
no los relató la menor de manera espontánea a la madre, quien
mucho menos mencionó las expresiones “colita y vagina”, en
realidad introducidas con insistencia por la mamá en las
preguntas a su hija.

6
 Casación 34.568
LUIS ERNESTO CORTÉS ÁLVAREZ

En la intervención de la testigo en el juicio, igual falseada

por el Tribunal, adujo que al llegar a casa, la niña estaba
despierta y no le respondió nada a sus múltiples preguntas,
incluyendo una mediante la cual la indagó acerca de si el papá le
tocó sus partes íntimas. Así, con ninguna indicación de la menor
respecto de presuntos abusos sexuales del padre, la mujer calzó
los guantes de cirugía y se dirigió a la caneca de la basura a
extraer el papel con semen. Aun a partir de esta postura
mentirosa –contraria a la de la denuncia, cuya narración es más
fiel por la frescura de los hechos en la memoria—, sería claro que
el señalamiento de la niña contra su padre habría sido posterior al
hallazgo comprometedor y que las expresiones utilizadas para
ello las puso en su boca la denunciante.

Las sentencias de las instancias, en suma, “pusieron a la

testigo a decir lo contrario a lo por ella descrito, esto es, que las
quejas de la víctima fueron las que alertaron a la denunciante a
buscar ‘algo’, calzarse los guantes de cirugía para no
‘contaminar’ lo que pensaba hallar y encontrar ese ‘algo’ en la
caneca de la basura. También pusieron en su boca cosas que no
dijo, como que la niña de 4 años de manera espontánea relató
que su padre le tocó la ‘colita y la vagina’, cuando lo único cierto
es que fue la quejosa quien utilizó esas expresiones, no una sino
muchas veces, y la niña solamente dijo que sí”.

Sin la equivocación denunciada, el sentido del fallo hubiera

sido absolutorio.

Si no son posibles dos juicios contrarios y verdaderos con

relación al mismo objeto y en circunstancias idénticas, y si en una

7
 Casación 34.568
LUIS ERNESTO CORTÉS ÁLVAREZ

situación así uno de los juicios es verdadero y otro

necesariamente falso, en el caso examinado “la niña
supuestamente afectada” no podía al mismo tiempo estar
dormida y despierta, debiendo admitirse como real en tal caso
sólo una posibilidad. Y ella es, conforme al principio lógico de
razón suficiente, aquella que pueda probarse de manera
razonada, ordenada y lógica. Ese decir, en el presente caso, lo
dicho por Libia Marlén Rojas en su denuncia, formulada unas
horas después de los hechos, cuando es más fidedigno el
proceso de recordación de lo sucedido, según enseña el sentido
común.

La denunciante, entonces, calzó unos guantes quirúrgicos

al encontrar dormida a su hija y fue a la caneca de la basura a
buscar algo, encontrando un pedazo de papel higiénico con
rastros de semen. Eso contraría el principio de razón suficiente.
Si la mujer no tenía sospecha o motivo para la búsqueda que
emprendió, menos con guantes para evitar la contaminación de
algo que desconocía, es porque había preparado la situación.

La declaración de la señora Rojas Cely, en fin, no merece

eficacia alguna. Podría estar incursa, por el contrario, en los
delitos de falso testimonio y fraude procesal.

1.4. Error de derecho por falso juicio de legalidad en la

apreciación del testimonio rendido por la menor
A.V.C.R. en el juicio oral e integrado a él la entrevista
suministrada por la misma a la sicóloga Derly Johana
García Bedoya.

8
 Casación 34.568
LUIS ERNESTO CORTÉS ÁLVAREZ

En la producción de tal prueba se transgredieron las reglas

previstas en los artículos 391 y literal b) del 392 de la Ley 906 de
2004, conforme a los cuales está prohibido en el interrogatorio
insinuarle respuestas al testigo o hacerle preguntas sugestivas,
capciosas o confusas. Esa prohibición comprende no sólo las
preguntas formuladas en el juicio sino las fases previas, donde se
permite en el sistema acusatorio oral que las partes preparen a
sus testigos.

El relato de la supuesta víctima en el caso examinado no

fue producto de su esfuerzo o vivencias “sino una obra conjunta
de su progenitora, de la Fiscalía y de la sicóloga, representante
del ICBF, encargada de replantear las preguntas a la menor”. Es
patente, por ejemplo, que las expresiones “colita” y “vagina”
usadas por la niña, propias del léxico de su mamá, las introdujo
ésta en la mente de la menor, al punto que en la audiencia
pública de juzgamiento, al pedírsele relacionar a la niña las partes
del cuerpo humano mencionó “el estómago”, “las manos” y
“sobretodo la colita y la vagina”. Las preguntas siguientes del
Fiscal, reformuladas por la sicóloga, fueron sugestivas. Y es tan
claro que la supuesta víctima aprendió un libreto vinculado a un
hecho inexistente, que no relató circunstancias relevantes por su
alto significado si en realidad fue sometida al abuso sexual
denunciado, como las relativas a la fricción del pene de su papá
contra su cuerpo, la excitación de éste y la eyaculación, de la cual
habrían quedado huellas en el pantalón interior de la niña y en el
papel higiénico.

9
 Casación 34.568
LUIS ERNESTO CORTÉS ÁLVAREZ

1.5. Error de derecho por falso juicio de legalidad en la

apreciación del testimonio rendido por el menor
D.A.C.R., hermano de la presunta víctima.

Pese a no tratarse de un medio de prueba fundamental en

la condena de su representado, para la casacionista el juzgador
incurrió en el yerro señalado como producto de transgredir las
normas relacionadas en el literal anterior. Se reclama la exclusión
de esa prueba porque, de una parte, el documento que sirvió de
soporte al interrogatorio –una historia escrita por el declarante
para el colegio— no fue descubierta y, de otra, debido a que el
relato presentado por el niño es producto de sugestiones previas
y concomitantes a su recaudo.

1.6. Error de hecho por falso juicio de existencia al dejar

de considerar los juzgadores el contraindicio
consistente en la actitud procesal del acusado.

Desde que se enteró de la denuncia estuvo presto a

colaborar con la policía judicial y con la justicia en general.
Cuando los Jueces preguntaron en los momentos pertinentes si
era su deseo aceptar cargos, sin siquiera dejarlos terminar de
hablar se negó a ello y al enterarse del hallazgo de rastros de
semen, insistió en ofrecer las muestras necesarias para practicar
el examen de ADN respectivo. Habría sido reacio a ello de
saberse responsable de los delitos imputados, según lo enseña la
experiencia.

Lo anterior no se desvirtúa por la circunstancia de no

comparecer a los actos procesales siguientes al anuncio del

10
 Casación 34.568
LUIS ERNESTO CORTÉS ÁLVAREZ

sentido del fallo. Desde ese momento se ordenó su captura y

estando consciente de su ajenidad con el delito, se muestra
apenas natural eludir “una detención injusta”.

Las normas sustanciales transgredidas, como producto de

los errores probatorios denunciados, son los artículos 29, 31, 209,
211-4 y 207 del Código Penal, en cuanto se declaró responsable
penalmente a quien no cometió los delitos, lo cuales no ocurrieron
jamás. Le solicita la recurrente a la Corte, por tanto, casar la
sentencia y absolver a su representado. Por certeza, en principio.
Secundariamente, presenta la misma petición, basando la
absolución en el principio de in dubio pro reo.

2. Primer cargo subsidiario. Violación directa, por

aplicación indebida, del numeral 4º del artículo 211 del
Código Penal de 2000 y falta de aplicación del artículo
7º de la Ley 1236 de 2008.

En la sentencia, al medirse judicialmente la pena de la

conducta de actos sexuales con menor de 14 años, se tuvo en
cuenta la agravante punitiva prevista en el artículo 211-4 del
Código Penal (ser la víctima menor de 12 años), antes de la
modificación introducida a la disposición por intermedio de la Ley
1236 de 2008 (ser la víctima menor de 14 años). Así las cosas,
con lesión del derecho de favorabilidad, se agravó la pena del
delito, desconociéndose la imposibilidad de hacerlo pues al
sancionarse en el tipo penal la realización de actos sexuales con
menor de 14 años, no cabe la misma circunstancia de la edad
consagrada como agravante punitiva en la Ley 1236 de 2008 –ser

11
 Casación 34.568
LUIS ERNESTO CORTÉS ÁLVAREZ

la víctima menor de 14 años— para intensificar la respuesta

punitiva.

El yerro jurídico de los juzgadores, que la casacionista le

pide a la Corte remediar, significó el quebrantamiento del non bis
in ídem.

3. Segundo cargo subsidiario. Nulidad de la pena

accesoria de suspensión de la patria potestad, por falta
de motivación.

Ni una sola frase sustentó la imposición de esa sanción al

procesado, la cual no sólo se le aplicó en relación con la
“supuesta víctima” sino respecto de su otro hijo. Así las cosas,
finaliza la demanda, se vulneró el derecho de defensa y se debe,
en consecuencia, revocar el castigo accesorio anotado.

ACTUACIÓN DE LA CORTE:

Mediante auto de agosto 5 de 2010 se admitió la demanda

de casación y el 14 de septiembre siguiente tuvo lugar la
audiencia de sustentación de la impugnación, en la cual los
sujetos procesales efectuaron las intervenciones que se sintetizan
a continuación:

Defensora del procesado.

En lo fundamental reiteró los argumentos de los cargos

planteados en la demanda y las solicitudes realizadas frente a
cada uno de ellos.

12
 Casación 34.568
LUIS ERNESTO CORTÉS ÁLVAREZ

Fiscal Delegado ante la Corte.

1. Según el funcionario, el cargo principal no está

llamado a prosperar.

1.1. La prueba documental acreditó la existencia de la

vasectomía a la cual se sometió el procesado. Sin embargo,
como lo aseguró en su testimonio Jaime Guevara, Gerente
Nacional de Profamilia, los resultados de esa clase de
procedimiento médico son variables y dependen de la reacción de
la persona. Es de efectos imprevisibles, al punto que puede
ocurrir una recanalización espontánea de los vasos deferentes,
evento en el cual el individuo vuelve a transportar
espermatozoides. Este fenómeno, según la literatura médica
mundial, se reporta en un 1% de los casos.

La vasectomía, por tanto, no asegura totalmente la

ausencia de espermatozoides en la eyaculación, tal y como lo
manifestó el testigo experto. Haberse practicado esa cirugía el
acusado en el caso concreto, en consecuencia, no descarta su
responsabilidad penal. Las instancias, entonces, no
transgredieron las reglas científicas al estimar posible que
CORTES ÁLVAREZ emitiera espermatozoides.

Se debe tener en cuenta, además, que en la noche de los

hechos sólo se encontraba en el lugar de su ocurrencia el
procesado y sus dos hijos menores, de donde se descarta “que
los espermatozoides hallados por la denunciante correspondan a
otro individuo”.

13
 Casación 34.568
LUIS ERNESTO CORTÉS ÁLVAREZ

1.2. Tampoco existió error de hecho en la valoración del

testimonio del médico Jaime Guevara. Se pretende demeritarlo
porque su formación profesional no guarda relación con el tema
objeto de discusión y que sus 15 años en Profamilia se contraen
a asuntos puramente administrativos. Resulta indudable, sin
embargo, que su amplia experiencia en una entidad dedicada
exclusivamente a la planificación familiar lo hace conocedor de
las implicaciones de la vasectomía y del fenómeno de la
recanalización espontánea mencionada en su declaración. No se
ignoraron las reglas de la sana crítica, entonces, en ese análisis
testimonial.

1.3. Tampoco se tergiversó el contenido del testimonio de

Lilia Marlén Rojas Cely. La declaración suya valorada en la
sentencia fue la rendida en el juicio oral, resultando impertinente
construir el error de hecho denunciado, integrando a la misma la
denuncia. Esta se produjo por fuera de la audiencia de
juzgamiento y pudo haber sido utilizada en esa diligencia para
impugnar credibilidad. No pasó así y no puede acudirse a ella
ahora para confrontarla con el testimonio rendido ante el Juez del
conocimiento.

1.4. Las declaraciones de la víctima A.V.C.R. y de su

hermano D.A.C.R., de otra parte, cumplieron con las formalidades
legales. En el juicio, específicamente, se observaron los principios
de publicidad, inmediación y contradicción. Y la circunstancia de
formularse “supuestas preguntas sugestivas” no deriva en
invalidez de los medios de convicción. Si interrogantes de ese
tipo en verdad ocurrieron, el camino era objetar la pregunta a fin

14
 Casación 34.568
LUIS ERNESTO CORTÉS ÁLVAREZ

de que el Juez la excluyera o replanteara su reformulación. Nada

más.

1.5. La conducta procesal del acusado, por último, no es

elemento útil para la definición de su responsabilidad penal.
Resulta intrascendente, por ende, de cara al tema, omitir la
valoración de la misma en la sentencia.

2. Los cargos subsidiarios, a juicio del Fiscal Delegado,

tienen vocación de prosperidad. Es verdad, de un lado, que se
quebrantó el principio de non bis in ídem a causa de imputar la
causal de agravación 4ª del artículo 211 del Código Penal; y, de
otro, que no se motivó la imposición de la pena accesoria de
suspensión de la patria potestad al procesado.

Procurador Delegado ante la Corte.

1. Luego de relacionar los hechos que declaró

comprobados el Tribunal, dijo el Agente del Ministerio público
conocer la reiterada jurisprudencia de la Sala “sobre el deber de
los juzgadores de tener en cuenta los testimonios de los
menores, sobre todo en los delitos contra la libertad y formación
sexual” de que son víctimas, de los cuales son únicos testigos y
cabe otorgarles credibilidad.

2. En el caso sometido a análisis las instancias le creyeron a

la menor, quien uniforme y espontáneamente le contó lo sucedido
a su progenitora, a las psicólogas y al Juez. Las valoraciones
correspondientes hechas al respecto en el fallo impugnado son
acordes a los postulados de la sana crítica.

15
 Casación 34.568
LUIS ERNESTO CORTÉS ÁLVAREZ

Otro fundamento del pronunciamiento judicial fue el hallazgo

de espermatozoides en el papel higiénico recogido por la madre
de la menor y los pantalones interiores de ésta, células con
seguridad pertenecientes a LUIS ERNESTO CORTÉS ÁLVAREZ
pues en el sitio de los hechos era el único hombre capaz de
producirlas. Se resalta, además, que según el director de
Profamilia Jaime Guevara, el efecto de la vasectomía “es prevenir
embarazos” y “no puede garantizarse” que hacia el futuro el
paciente pueda emitir espermatozoides. Esa afirmación científica
respalda el juicio de la sentencias.

No se advierte, pues, ninguno de los errores de raciocinio

denunciados. Tampoco los falsos juicios de legalidad predicados
de las declaraciones de los menores A.V.C.R. y D.A.C.R., en
razón de consideraciones similares a las expuestas por el
Delegado de la Fiscalía.

3. Estimó el Procurador ante la Corte, por último, en relación

con las censuras subsidiarias, que tiene razón la demandante en
cuanto a la supresión de la agravante 4ª del artículo 211 del
Código Penal –declarada inexequible por la Corte Constitucional
—, mas no en la pretensión de que se anule la imposición de la
pena accesoria de suspensión de la patria potestad. Esto por
cuanto el a quo destacó “la vulneración del bien jurídico de la
familia mediante la comisión del incesto, conducta en la cual se
vio involucrado el otro hijo de la denunciante, también menor de
edad, que como lo declaró estaba en la casa al momento de
producirse la conducta prohibida”.

16
 Casación 34.568
LUIS ERNESTO CORTÉS ÁLVAREZ

Así las cosas, no es cuestionable la deducción de la medida

de protección a los infantes y de sanción al infractor.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE:

1. Cuestión previa.

Para una cabal comprensión de la determinación a ser

adoptada por la Sala, enseguida se relacionan los argumentos en
los cuales la segunda instancia fundó la sentencia recurrida en
casación y algunos de interés planteados en el fallo de primer
grado, complementarios de los del Tribunal por obedecer ambas
decisiones a la misma orientación:

1.1. Lilia Marlén Rojas, conforme a su relato, llegó a casa

hacia las 7:35 de la mañana del 14 de octubre de 2006, después
de cumplir, la noche anterior, turno de enfermera en el Hospital
Meissen.

1.2. Encontró a su hija de 4 años, A.V.C., en la alcoba del

papá, LUIS ERNESTO CORTÉS ÁLVAREZ, recostada en la
cama y algo extraña. Hasta ese lugar, que no era el usual donde
dormía, la había llevado el mencionado, para ese instante
ausente de la vivienda.

1.3. La madre, en razón del “estado emotivo no habitual” de

su hija, “procede a observar la caneca de la basura que está en
la mentada habitación y detalla papel higiénico en el que hay

17
 Casación 34.568
LUIS ERNESTO CORTÉS ÁLVAREZ

huellas de espermatozoides y procede a embalarlas en un guante

de cirugía. Además, también observa los pantalones interiores de
la niña y allí también hay huellas de espermatozoides. Tanto las
muestras del papel higiénico como las del interior de la niña son
aportadas por la denunciante a los funcionarios de rigor que
dictaminan la presencia cierta de espermatozoides”.

1.4. No obstante la imposibilidad técnica de obtener un perfil

genético en esos hallazgos, los mismos –en cuanto allí se
comprobó la presencia de espermatozoides— “constituyen indicio
grave de la ejecución de los actos sexuales por parte del
endilgado quien, además, era el único hombre adulto que estaba
en esa casa, por lo que podría inferirse que esas huellas son
suyas”.

1.5. La menor A.V.C. le contó a Lilia Marlén Rojas –después

de que ésta “enguantara” las evidencias—, que su papá “le echó
babas en la vagina y le metió el dedo, lo que a ella le dolió”.
También que eso mismo había ocurrido en otra oportunidad.

1.6. Dichas manifestaciones de la niña a la madre “son

creíbles pues no existe razón para que la menor le mintiera, en
cambio su versión es ratificada de cierta manera ante la
presencia de las huellas de espermatozoides tanto en el papel
higiénico que está en la caneca de basura de la alcoba como en
los interiores de la menor”. Su relato, además, lo reiteró ante una
psicóloga del Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía y en
su testimonio en el juicio, en cámara de Gesell.

18
 Casación 34.568
LUIS ERNESTO CORTÉS ÁLVAREZ

1.7. La insistencia de la niña traduce “que fue víctima de los

tocamientos eróticos mencionados que le quedaron grabados en
su mente y que el autor de los mismos fue su propio padre”. Nada
indica, de otro lado, que su progenitora la haya manipulado.

1.8. D.C.R., hermano de la menor, presenció cuando su

padre se llevó cargada a la niña a su habitación en el tercer piso.
La escuchó luego quejarse, subió a ver qué sucedía y el
procesado le explicó molesto que a ella le dolían los píes,
ordenándole salir del cuarto.

1.9. Los dichos de la madre y los infantes, en conclusión,

resultaron para el Tribunal dignos de credibilidad. Y “el que al
acusado se le haya practicado una intervención quirúrgica de
vasectomía no implica, necesariamente, que él no produzca
alguna cantidad de espermatozoides, pues que se trata de una
operación de medio y no de resultado. Ello explicaría el por qué
la presencia de los espermatozoides que encontró la madre de la
menor en los interiores de ella y en el papel higiénico que estaba
en la caneca de la basura de la habitación de aquél, así sea en
muy poca cantidad”.

1.10. La primera instancia, luego de recordar que en el

pantalón interior de A.V.C. se hallaron espermatozoides, sin
resultar posible la elaboración de un perfil genético debido a su
poca cantidad, rechazó la tesis de la defensa consistente en que
tales células no son del acusado por cuanto “fue sujeto objeto
(sic) de esterilización masculina” y, de ahí, “el resultado negativo
para los mismos en los resultados allegados de control de
vasectomía”.

19
 Casación 34.568
LUIS ERNESTO CORTÉS ÁLVAREZ

Olvidó la defensa, según el Juez del conocimiento, “que el

perito Jaime Eduardo Guevara, médico de la Universidad
Nacional y quien presta sus servicios en la entidad Profamilia,
señaló que tal procedimiento es de medio y no de resultado y
cuyo objeto es evitar los embarazos, con resultados y efectos
imprevisibles a largo plazo como es alguna cantidad o no de
espermatozoides, y en este evento, lo cierto es que aquellas
fracciones encontradas en el (pantalón) interior de la víctima,
arrojan sin lugar a dudas una manipulación erótica de la niña, por
parte de su ascendiente, quien precisamente era la única
persona que se encontraba en la vivienda y a cargo de sus
menores hijos, mientras que Libia Marlén (Rojas) trabajaba”.

2. En el primer cargo de la demanda de casación, cuya

procedencia se anticipa, la defensora denunció cinco errores de
hecho. Los dos primeros, derivados de falso raciocinio, se
examinan a continuación de forma conjunta, en atención a su
correspondencia temática.

2.1. En ambos, en efecto, se atribuye al juzgador el

quebrantamiento de una regla científica, conforme a la cual la
vasectomía es un método definitivo y permanente de
esterilización masculina, tras 20 eyaculaciones o 3 meses de
practicado el procedimiento. Si para la fecha de los hechos las
dos condiciones ya las había cumplido el procesado, intervenido
quirúrgicamente el 12 de septiembre de 2003 y con resultados de
laboratorio negativos para espermatozoides, no podía producir los
hallados en el papel higiénico y el calzón interior de su hija
A.V.C., entregados a la Fiscalía por Libia Marlén Rojas, madre de

20
 Casación 34.568
LUIS ERNESTO CORTÉS ÁLVAREZ

la niña. Por consiguiente, al concluir el juzgador, apoyado en el

testimonio del Gerente General de Profamilia Jaime Eduardo
Guevara Delgado, que las células sexuales descubiertas en esos
elementos por la bacterióloga del Instituto Nacional de Medicina
Legal Rosaura Morales Vargas, pertenecían al acusado CORTÉS
ÁLVAREZ porque la vasectomía es una intervención de medio y
no de resultado, contrarió la ley científica.

2.2. El procedimiento de esterilización masculina es una

técnica quirúrgica a través de la cual se impide que los
espermatozoides vayan de los testículos al pene. Para ello se
seccionan y ligan los conductos deferentes. El hombre sigue
produciendo espermatozoides, sólo que en el semen de la
eyaculación no hay presencia de ellos, pues al no tener salida los
absorbe el organismo.

En su testimonio el doctor Guevara Delgado, experto en el

tema y a quien en ningún momento se le interrogó en el juicio de
cara a las particularidades del presente caso, transmitió los
siguientes conocimientos médicos acerca de la vasectomía,
acertados según lo ha constatado la Sala después de examinar
distintos documentos científicos sobre el particular 1:

 El procedimiento médico, como reza el formato de

“consentimiento informado” que Profamilia entrega para su

1
. Así, por ejemplo, el trabajo ANTICONCEPCIÓN QUIRÚRGICA EN VARONES –
VASECTOMÍA, realizado por el Programa Nacional de Salud Sexual y Procreación
Responsable del Ministerio de Salud de Argentina, mayo de 2008, consultado en la página
www.msal.gov.ar. LA VASECTOMÍA, artículo del Dr. S. Giménez Artieda revisado la última
vez por el autor el 12 de octubre de 2010, consultado en la página
www.uroandrologia.com/artículos.htlm. VASECTOMÍA, artículo del Dr. Luis Rodríguez-Vela
del Instituto Uro-andrológico de Zaragoza (España), consultado en www.instituto
uroandrologico.com/servicios/vasectomía.php. ESTERILIZACIÓN MASCULINA.
VASECTOMÍA, artículo del Dr. Ion Madina Albisua, consultado en www.euskonews.com.

21
 Casación 34.568
LUIS ERNESTO CORTÉS ÁLVAREZ

lectura y firma a los hombres que quieren someterse a él,

compromete una actividad de medio pero no de resultado.

 Significa lo anterior que no puede garantizarse el éxito de la

intervención quirúrgica. Hay efectos imprevisibles, entre los
cuales se encuentra la recanalización espontánea de los
vasos deferentes.

 La única causa de recanalización es que los cabos distal y

proximal del cordón deferente, debido a su contigüidad,
vuelven a unirse a través de un nuevo tejido que se va
formando entre ellos, restableciéndose su función normal.

 El espermograma es un examen de laboratorio a través del

cual se determina si hay presencia de espermatozoides en
el semen. Luego de tres con resultados negativos,
realizados a quien se le ha practicado la vasectomía, se dice
que la cirugía fue exitosa. Sin embargo, puede producirse la
recanalización espontánea, inclusive años después. Se
presenta el fenómeno, según mediciones internacionales, en
aproximadamente el 0.1 por mil de los casos.

 Debido a errores en la intervención quirúrgica –no por

recanalización—falla el procedimiento en Profamilia en uno
de cada 500 casos y más o menos en el 1% de las
operaciones según la literatura médica mundial.

2.3. Así los versados en la materia digan que la vasectomía

–luego de registrarse azoospermia en los controles de laboratorio
posteriores a su práctica—, es un método anticonceptivo “muy

22
 Casación 34.568
LUIS ERNESTO CORTÉS ÁLVAREZ

seguro”, el riesgo de recanalización de los conductos deferentes,

aunque se trate de una complicación más bien excepcional que
sobretodo se presenta durante los 6 meses siguientes a la
operación2, no la hace 100% eficaz.

Por consiguiente, no admite la Corte la tesis de la

casacionista, conforme a la cual el método de esterilización
masculina es completamente efectivo a los tres meses de
efectuada la intervención médica o después de 20 eyaculaciones
y una vez logrados resultados de laboratorio clínico negativos
para espermatozoides. Tampoco puede aceptarse, por ende, la
pretensión defensiva de restarle eficacia a la declaración del
Gerente General de Profamilia, quien simplemente ilustró acerca
de algunos efectos posibles de la vasectomía, como de sus
causas, de la manera como se encuentran en general
documentados en la literatura médica universal.

Así las cosas, los juzgadores no contrariaron la ciencia

médica al acoger la afirmación del doctor Jaime Eduardo Guevara
Delgado, de acuerdo con la cual la vasectomía es una
intervención quirúrgica que no garantiza la consecuencia de
impedir el embarazo –de medio y no de resultado—, inclusive
después de varias lecturas de laboratorio negativas para
espermatozoides, por la posibilidad de recanalización tardía de
los conductos que transportan los espermatozoides de los
testículos al exterior.

2.4. El error de juicio tuvo ocurrencia al afirmarse en la

sentencia esa posibilidad de normalización de la función
reproductiva de la persona sometida a vasectomía, frente a un
2
. Según el artículo citado del doctor Luis Rodríguez-Vela.

23
 Casación 34.568
LUIS ERNESTO CORTÉS ÁLVAREZ

caso en el cual se demostró documentalmente que antes y

después de los hechos denunciados el acusado dio negativo en
el control de vasectomía.

Según los documentos aportados por el defensor en la

audiencia de juzgamiento3, debidamente descubiertos en el
momento procesal pertinente y cuya originalidad y contenido no
fueron desvirtuados por la Fiscalía, el 12 de septiembre de 2003
un médico de Profamilia le practicó la vasectomía a LUIS
ERNESTO CORTÉS ÁLVAREZ. El 19 de diciembre siguiente, en
cumplimiento del protocolo correspondiente, el laboratorio clínico
de la entidad le realizó examen de control de vasectomía y
certificó un resultado negativo.

Hasta ese momento, en concordancia con los

conocimientos médicos expresados en el juicio por el doctor
Jaime Eduardo Guevara Delgado, podía considerarse exitosa la
esterilización del paciente. No obstante, existía un riesgo mínimo
de que en los siguientes meses se presentara el fenómeno de
recanalización espontánea de los conductos deferentes y otro
mucho más excepcional aún de suceder la eventualidad
tardíamente, es decir, años después.

Ahora bien: si se tiene en cuenta que CORTÉS ÁLVAREZ

se practicó otros controles de vasectomía en Profamilia los días
14 de marzo y 29 de agosto de 2007 y que los mismos dieron
resultado negativo, riñe con la lógica sostener que el semen con
presencia de espermatozoides hallado en las evidencias físicas
aportadas el 14 de octubre de 2006 por su ex compañera

3
. Historia clínica, certificación de Profamilia de realización del procedimiento y tres
resultados de laboratorio.

24
 Casación 34.568
LUIS ERNESTO CORTÉS ÁLVAREZ

permanente Libia Marlén Rojas, haya sido eyaculado por él. En

otras palabras: si antes y después de los hechos los biólogos de
Profamilia certificaron esos resultados negativos, no se entiende
que en el intervalo su función reproductiva se haya restablecido
temporalmente.

Nadie en la audiencia de juzgamiento le preguntó al experto

por dicha situación en concreto y la Corte, sin una explicación
científica acerca de la posibilidad de una especie de
recanalización momentánea de los vasos de conducción de los
espermatozoides al pene, tampoco hallada en los escritos
médicos consultados, no puede razonablemente respaldar la
conclusión de las instancias de atribuirle al procesado la
pertenencia de los espermatozoides hallados en el papel
higiénico y el pantalón interior de la menor A.V.C., entregados por
la madre de ésta a la Fiscalía y respecto de los cuales, por
desgracia, el Instituto de Medicina Legal no consiguió extraer un
perfil genético para determinar técnicamente si en verdad
correspondía o no a LUIS ERNESTO CORTÉS ÁLVAREZ.

2.5. Rota la certeza de la relación entre la evidencia física y

el procesado, decae el indicio grave de responsabilidad
construido en su contra en la sentencia impugnada, e igual la
credibilidad otorgada a los testimonios rendidos por Libia Marlén
Rojas Cely, la supuesta víctima A.V.C. y su hermano D.A.C.

La primera tenía motivo para mentir pues su relación con el

procesado estaba supremamente deteriorada. Según dijo la
mujer, se encontraban citados el 23 de octubre de 2006 a una
Comisaría de Familia y habían dejado de “compartir sexualidad”

25
 Casación 34.568
LUIS ERNESTO CORTÉS ÁLVAREZ

desde varios días atrás. Pudo, en esa medida, impulsada por el

odio, predisponer a sus hijos para incriminar al padre que los
maltrataba y, para consolidar sus relatos inventados, fabricar las
evidencias aludidas, con tan mala fortuna que pasó por alto la
azoospermia de su marido.

Se trata, la anterior, de una posibilidad que no podía ser

descartada por los juzgadores y que explicaría satisfactoriamente
la razón por la cual la supuesta víctima no refirió actos de su
padre asociados a la producción del semen presente en su
pantalón interior –siempre dijo que le tocó con un dedo de la
mano “la colita y la vagina”—, lo mismo que la curiosa respuesta
con la cual explicó cuáles eran las partes de su cuerpo: “El
estómago, las manos, sobretodo la colita y la vagina”.

La jurisprudencia de la Sala ha sido reiterativa en señalar

que los menores de edad no deben desecharse como testigos por
el solo hecho de su edad, sino que corresponde al Juez, dentro
de la sana crítica, evaluar sus dichos conjuntamente con las
demás pruebas a fin de otorgarles el alcance a que haya lugar.
Ha insistido esta Corporación, igualmente, desde la sentencia del
26 de enero de 2006 (cas. 23706), que la declaración del menor
víctima de abusos sexuales, por el impacto del acto en su
memoria, es altamente confiable.

Aquí no se reniega de esos lineamientos sino se reafirman.

Y se enfatiza que la Corte, de la misma forma que ha rechazado
la tesis de considerar falsos los testimonios de los menores de
edad por ser fácilmente sugestionables o carecer de pleno
discernimiento, en ningún momento ha expresado que deba

26
 Casación 34.568
LUIS ERNESTO CORTÉS ÁLVAREZ

creérseles en todos los casos, sólo por su condición de posibles

víctimas de un abuso sexual. Como testigos que son, deben
examinarse sus dichos de conformidad con los criterios de
apreciación del testimonio previstos en el artículo 404 del Código
de Procedimiento Penal de 2004, sin parcialidad ni prejuicio de
ningún tipo y sin marginar de la evaluación los demás medios de
convicción, de cuyo ejercicio finalmente surgirá el mérito que les
corresponda.

Si en el presente caso, como ya se concluyó, es muy

posible que el semen presente en el pantalón interior de la menor
no le perteneciera al acusado por las razones en esta providencia
dadas, eso automáticamente enerva la fuerza probatoria de la
prueba testimonial, cuya credibilidad fundamentalmente derivaba
de encontrarse afianzada en el hallazgo material. Esa la razón
para no fiarse del relato de la niña A.V.C., quizás sugestionada
por su mamá.

2.6. Perplejidad, en fin, acerca de si sucedieron o no los

hechos denunciados por Libia Marlén Rojas Cely, es la
conclusión de la Sala luego de reconocer el error de hecho por
falso raciocinio en el que incurrieron las instancias al valorar los
documentos mediante los cuales se acreditó por parte de la
defensa que el procesado no producía espermatozoides antes ni
después de los hechos, a causa de la vasectomía a que se
sometió el 12 de septiembre de 2003.

Se casará la sentencia, entonces, y, en su lugar, en

cumplimiento del principio de in dubio pro reo, se absolverá al
enjuiciado LUIS ERNESTO CORTÉS ÁLVAREZ de los cargos de

27
 Casación 34.568
LUIS ERNESTO CORTÉS ÁLVAREZ

acto sexual con menor de 14 años e incesto, respecto de los

cuales se pronunció la segunda instancia en la sentencia objeto
del recurso extraordinario de casación. Como consecuencia, se
dispondrá cancelar las órdenes de captura expedidas en su
contra y devolverle la caución eventualmente constituida para
gozar de libertad provisional.

Por sustracción de materia, no habrá pronunciamiento de la

Corte en relación con los cargos subsidiarios.

En virtud de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la

Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de
la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. CASAR la sentencia dictada el 12 de marzo de 2010 por

el Tribunal Superior de Bogotá. En su lugar, SE ABSUELVE al
procesado LUIS ERNESTO CORTÉS ÁLVAREZ de los cargos de
acto sexual con menor de 14 años e incesto, asociados a los
hechos supuestamente ocurridos el 14 de octubre de 2006, en la
calle 56 sur #24E 10, interior 5, casa 22, de Bogotá D.C.

2. CANCELAR las órdenes de captura expedidas en la

presente actuación en contra de LUIS ERNESTO CORTÉS
ÁLVAREZ. Este mandato debe ejecutarlo la secretaría de la Sala.

28
 Casación 34.568
LUIS ERNESTO CORTÉS ÁLVAREZ

3. En las instancias, DEVUÉLVASE al mencionado la

eventual caución que haya prestado para gozar de libertad
provisional.

En contra de la presente decisión no proceden recursos.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

JAVIER ZAPATA ORTIZ

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO CASTRO CABALLERO

SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO

MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN

JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA

29
 Casación 34.568
LUIS ERNESTO CORTÉS ÁLVAREZ

TERESA RUIZ NÚÑEZ

Secretaria

30