MÓDULO 6. FORMA DE ESTADO Y ORGANIZACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN.

I. Doctrina

i. CORDERO QUINZACARA, EDUARDO, LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO EN CHILE

Y EL CONCEPTO DE AUTONOMÍA

LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO EN CHILE Y EL CONCEPTO DE

AUTONOMÍA
1. Antecedentes generales

Uno de los problemas que de forma reiterada se discute en nuestro Derecho

Administrativo es aquel que dice relación con el alcance que tiene el concepto de
autonomía en el marco de la organización de la Administración del Estado en Chile. Por
lo demás, llama profundamente la atención que en muchas ocasiones se identifique la
autonomía con autarquía, esto es, con la capacidad que tiene una entidad de darse su
propio derecho, o para sostener la ausencia de mecanismos de control sobre las
actuaciones que realizan determinados órganos, creando una suerte de espacio libre de
normas y de controles externos, lo que de partida no deja de plantear serios
cuestionamientos al momento de analizar la cuestión teniendo a la vista diversos
preceptos constitucionales.
Por tal razón, se hace necesario volver nuevamente sobre este concepto y
determinar con precisión cuál es el alcance que tiene en el marco de las normas que
integran nuestro Derecho “común” administrativo, partiendo por la Constitución y la
Ley Nº 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del
Estado (LOCBGAE).
Para tales efectos, desarrollaremos el tema a partir de la distinción entre los
conceptos de autonomía política y administrativa (2), para luego exponer y analizar las
normas que regulan orgánicamente la Administración del Estado a nivel constitucional
(3) y legal (4), y posteriormente enfrentar el problema del concepto de autonomía dentro
de la Administración del Estado en Chile (5) y los criterios que se han formulado para
determinar en qué casos nos encontramos ante entidades autónomas (6). En la parte final,
abordaremos la relación que se produce entre las entidades autónomas y los Ministerios
(7) y haremos una síntesis de la jurisprudencia administrativa en materia de autonomías
(8), para cerrar con las correspondientes conclusiones (9).

2. Conceptos previos. La distinción entre Autonomía, Gobierno y Administración

El concepto de autonomía tiene para el Derecho público diversos alcances. Así,
nuestra Constitución habla de la autonomía de los grupos intermedios o de la autonomía
municipal, del Banco Central y de diversos órganos que integran la Administración del
Estado. En este caso en particular, es importante distinguir entre autonomía política y
autonomía administrativa, conceptos que muchas veces se confunden y que corresponden
a diversos niveles o etapas en la organización del Estado.
La autonomía política se predica de aquellos Estados compuestos, en donde el
poder político no sólo es distribuido a nivel horizontal (poder legislativo, judicial y
ejecutivo), sino también de forma vertical: Estado federal y Estados federados, Estado
central y regiones. Son casos que también se comprenden bajo la noción de
descentralización política, ya que existe más de un centro de impulsión del poder, como
ocurre con los Estados federales o regionales, en donde se comparte el poder legislativo a
nivel central o federal y a nivel de estados miembros o regiones; lo mismo que el
gobierno.
Distinto es el caso de la autonomía administrativa, pues ésta no supone
necesariamente la existencia de descentralización política. La autonomía administrativa
supone la existencia de órganos que forman parte de la Administración del Estado, pero
177
cuya relación con el poder central o las máximas autoridades gubernativas es tenue o casi
inexistente, lo cual le permite actuar con independencia al momento de adoptar sus
propias decisiones. En muchos de estos casos, la entidad autónoma goza de personalidad
jurídica y patrimonio propio, pero no es una condición esencial, tal como lo explicaremos
más adelante.
Ahora bien, conforme a nuestra Constitución, no es posible la existencia de
órganos, entidades o regiones que gocen de autonomía política, ya que esto supone una
descentralización política que no se condice con el carácter unitario que le asigna la Carta
Fundamental a nuestro Estado (artículo 3º). Sin embargo, lo anterior no es óbice para
que dentro de la Administración del Estado puedan existir órganos autónomos de
naturaleza administrativa, como da cuenta la propia Carta Fundamental: Contraloría
General de la República, Banco Central, Municipalidades, Consejo Nacional de
Televisión. Además, también se permite al legislador crear órganos de la misma
naturaleza (artículo 65 inciso 4º Nº 2).
Por lo tanto, el concepto que se analizará en este trabajo será el de autonomía
administrativa en el marco de la organización de la Administración del Estado. Para tal
efecto, resulta necesario determinar qué órganos forman parte de este complejo orgánico
según nuestro ordenamiento jurídico, tanto a nivel constitucional como legal.

3. El marco constitucional: los órganos que integran la Administración del Estado

Nuestra Constitución establece diversas normas respecto de la organización y
atribuciones de los órganos del Estado, así como la posición institucional que ostentan.
Al efecto, se preocupa de regular el Gobierno (Capítulo IV); el Congreso Nacional
(Capítulo V); el Poder Judicial (Capítulo VI); el Ministerio Público (Capítulo VII); el
Tribunal Constitucional (Capítulo VIII); el Tribunal Calificador de Elecciones y los
Tribunales Electorales Regionales (Capítulo IX); la Contraloría General de la República
(Capítulo X); las Fuerzas Armadas, de Orden y Seguridad Pública (Capítulo XI); el
Consejo de Seguridad Nacional (Capítulo XII); el Banco Central (Capítulo XIII); las
Intendencias, Gobiernos Regionales, Gobernaciones y Municipalidades (Capítulo XIV).
A lo anterior, se debe agregar el Consejo Nacional de Televisión, previsto en el artículo
19 Nº 12, y las empresas del Estado, según el Nº 21 del mismo artículo (Capítulo III).
A este respecto, la Carta Constitucional distingue entre el Gobierno y la
Administración del Estado (artículo 38), como entidades que integran lo que
tradicionalmente se ha denominado Poder Ejecutivo. Ambas funciones, esto es, gobierno
y administración, están entregadas al Presidente de la República (artículo 24), quien
además es el Jefe de Estado.
Ahora bien, el Gobierno está compuesto fundamentalmente por el Presidente y los
Ministros de Estado, que son los colaboradores directos e inmediatos del Presidente. A
su vez, a nivel regional y provincial, se asignan funciones de gobierno a los Intendentes y
Gobernadores, que son autoridades de la exclusiva confianza del Presidente de la
República.
Por su parte, la Administración del Estado puede ser comprendida como un
complejo orgánico que –por regla general– se encuentra bajo la dependencia o bajo la
tutela o supervigilancia del Presidente de la República. Su conceptualización siempre ha
sido compleja, pero tradicionalmente se ha utilizado un criterio negativo para dar cuenta
de su alcance: se entiende que la Administración comprende a todos aquellos órganos que
no forman parte del Poder Legislativo o del Poder Judicial77.
En este sentido, no forman parte del Gobierno y de la Administración del Estado
el Congreso Nacional (Cámara de Diputados y Senado); el Poder Judicial; el Tribunal
Constitucional y la Justicia Electoral. Por su parte, todos los demás órganos públicos

77
Este criterio provoca algunas dificultades respecto de órganos administrativos que cumplen funciones
jurisdiccionales, como sucede con el Servicio de Impuestos Internos y el Servicio Nacional de Aduanas. En
todo caso, con la entrada en vigencia de la Ley Nº 20.322 (D.O. 27.01.2009) se ha separado la función
administrativa de la jurisdiccional a través de la creación de los Tribunales Tributarios y Aduaneros.
178
están comprendidos dentro del Poder Ejecutivo: el Presidente de la República,
Ministerios, Intendencias, Gobernaciones, Contraloría General de la República, Fuerzas
Armadas y de Orden, Banco Central, Gobiernos Regionales, Municipalidades, Consejo
Nacional de Televisión y las empresas públicas78.
A los órganos anteriores se deben agregar los servicios públicos creados por ley.
Al efecto, el artículo 65 inciso 4º Nº 2 dispone que estos órganos pueden ser de distinta
naturaleza: fiscales, semifiscales o autónomos.
A su vez, por regla general, todas estas entidades deben estar bajo la dependencia o
la tutela del Presidente de la República, ya que a él le corresponde la función de gobierno
y de administración del Estado. El Presidente de la República es el que debe fijar las
políticas y directrices que han de guiar a todos los órganos que forman parte de la
Administración del Estado, para lo cual se le otorgan una serie de facultades, como el
nombramiento de las máximas autoridades de la Administración, su remoción o
destitución, la asignación de recursos, etc. En esta función, sus colaboradores inmediatos
son los Ministros de Estado.
Sin embargo, la propia Carta Fundamental establece que determinados órganos
gozarán de autonomía, razón por la cual no estarán sometidos a dicha dependencia o
tutela, como ocurre con la Contraloría General de la República, el Banco Central, el
Ministerio Público, las Municipalidades y el Consejo Nacional de Televisión79. Al mismo
tiempo, la propia Constitución permite que la ley pueda crear órganos autónomos
(artículo 65 inciso 4º Nº 2). De esta forma, nos encontramos con entidades que tienen una
autonomía de rango constitucional y otras de naturaleza legal, haciendo excepción a lo
dispuesto en el artículo 24 de la Constitución. La distinción entre autonomía
constitucional y autonomía legal se analizará con detenimiento en un apartado posterior.
Conforme a lo expuesto en esta primera parte, podemos sostener lo siguiente:
a) Forman parte del Gobierno y la Administración del Estado aquellos órganos
creados por la Constitución y la ley, y que no integran el Congreso Nacional, el
Poder Judicial, la Justicia Electoral y el Tribunal Constitucional.
b) Por regla general, estos órganos se encuentran bajo la dependencia o tutela del
Presidente de la República, en la medida que a éste le corresponde el gobierno y la
administración del Estado.
c) No obstante lo anterior, existen determinados órganos que forman parte de la
Administración del Estado, pero que gozan de autonomía, con lo cual se hace una
importante excepción a lo establecido en el artículo 24 de la Carta Fundamental.
d) Esta autonomía puede ser otorgada a nivel constitucional, v. gr., Contraloría o
Banco Central, o a nivel legal, v. gr., Consejo para la Transparencia (artículo 65
inciso 4º Nº 2).

4. La cuestión a nivel legal: la LOC Nº 18.575 (LBGAE)

Los principios y bases orgánicas contenidas en la Constitución son desarrollados,
en nuestro país, a partir de una ley orgánica constitucional (artículo 38 de la

78
En nuestra opinión también se debe considerar al Ministerio Público, regulado en el Capítulo VII de la
Constitución y la LOC Nº 19.640, de 15 de octubre de 1999. Sin embargo, no aparece mencionado en el
artículo 1º LBGAE. No obstante lo anterior, su posición institucional no es diversa de la que tienen otros
organismos, como la Contraloría General de la República.
79
El Tribunal Constitucional se hizo cargo de esta materia al pronunciarse sobre la LOC Nº 18.840, del
Banco Central. Al efecto, señaló que “[…] la existencia de estos órganos autónomos no debe extrañar, ya
que desde la época de la Constitución de 1925, el Constituyente inspirado en el principio de la
descentralización funcional de la Administración del Estado, ha facultado al legislador para crear órganos
descentralizados autónomos e, incluso, empresas del Estado, cuya administración se rige por sus respectivas
leyes. […] Que ninguno, pues, de los organismos autónomos que contempla o permite la Constitución puede
decirse que estén plenamente sometidos al gobierno y administración del Estado que compete al Presidente
de la República. Ellos se rigen por sus respectivas leyes. […] pretender que el Banco Central esté sujeto al
poder jerárquico del Presidente de la República sería inconstitucional, pues la Constitución lo crea como un
ente autónomo”. Véase Sentencia Rol Nº 78, de 20 de septiembre de 1989.
179
Constitución). Esta regulación actualmente se encuentra contenida en LOCBGAE, cuyo
texto refundido, coordinado y sistematizado fue aprobado mediante el D.F.L. Nº 1, de
2001, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia (en adelante LBGAE).
Este cuerpo legal contiene en su Título II (artículos 21 y ss.) un conjunto de
disposiciones sobre aspectos orgánicos de la Administración del Estado, y en particular
en el párrafo 1º de dicho título regula a los ministerios, subsecretarías, secretarías
regionales ministeriales y servicios públicos. Del análisis de la normativa de la LBGAE,
es posible constatar que ésta no sigue en términos estrictos la nomenclatura utilizada por
la Constitución. Así, guarda absoluto silencio respecto de los servicios públicos
semifiscales y autónomos, a pesar de ser categorías consagradas por la Constitución.
Ahora bien, esta ley nos da un concepto y clasificación de los servicios públicos,
considerando si actúan bajo la personalidad jurídica del Estado o tienen personalidad
jurídica propia:

Artículo 28.Los servicios públicos son órganos administrativos encargados de satisfacer

necesidades colectivas, de manera regular y continua. Estarán sometidos a la dependencia
o supervigilancia del Presidente de la República a través de los respectivos Ministerios,
cuyas políticas, planes y programas les corresponderá aplicar, sin perjuicio de lo
dispuesto en los artículos 22, inciso tercero, y 30.
La ley podrá, excepcionalmente, crear servicios públicos bajo la dependencia o
supervigilancia directa del Presidente de la República.

Artículo 29.Los servicios públicos serán centralizados o descentralizados.

Los servicios centralizados actuarán bajo la personalidad jurídica y con los bienes y
recursos del Fisco y estarán sometidos a la dependencia del Presidente de la República, a
través del Ministerio correspondiente.
Los servicios descentralizados actuarán con la personalidad jurídica y el patrimonio propio
que la ley les asigne y estarán sometidos a la supervigilancia del Presidente de la
República a través del Ministerio respectivo. La descentralización podrá ser funcional o
territorial.

La LBGAE reordena las distinciones que se había hecho respecto de los servicios
públicos y las reduce a dos categorías: centralizados, en relación a aquellos que actúan con
la personalidad y con los bienes del Fisco, y se encuentran bajo la dependencia del
Presidente de la República, y descentralizados, que gozan de personalidad jurídica y
patrimonio propio, y se encuentran bajo la supervigilancia del Jefe de Estado.
Conforme a esta clasificación, es muy relevante distinguir si el vínculo que tiene el
servicio público con el Presidente es de dependencia o supervigilancia. Al efecto, se ha
entendido que la dependencia da lugar a una relación de jerarquía entre la máxima
autoridad del Estado y el servicio público, aquello explica que también se le denomine
vínculo de jerarquía. En razón de lo anterior, se entiende que la jerarquía otorga un
conjunto de poderes o facultades que son inherentes a tal calidad, como sucede con la
potestad de mando que tiene la autoridad sobre sus subordinados80; el ejercicio de un
control jerárquico permanente sobre su gestión81; el nombramiento de funcionarios así
como la facultad de cesar en sus funciones 82; el ejercicio de la potestad disciplinaria sobre
ellos83; la resolución de los recursos jerárquicos que se interpongan en contra de sus
actos84, así como la resolución de las contiendas de competencia que se presenten entre

80
El artículo 61 letra f) del Estatuto Administrativo establece que es deber de los funcionarios públicos
“obedecer las órdenes impartidas por el superior jerárquico”.
81
Véanse los artículos 11 de la LBGAE y 64 del Estatuto Administrativo.
82
Artículos 146 y ss. del Estatuto Administrativo.
83
Artículos 126 y ss. del Estatuto Administrativo.
84
Artículo 10 de la LBGAE y artículo 59 de la Ley Nº 19.880.
180
ellos 85 , además de la dictación de normas internas de carácter general (circulares e
instrucciones).
Por el contrario, en el caso de la supervigilancia –también denominada tutela–
dichos poderes o facultades desaparecen, en razón de que el órgano ya no se encuentra
supraordenado al Presidente. En razón de lo anterior, este órgano goza de autonomía
respecto del poder central, salvo en los casos que la ley expresamente le atribuya
determinadas potestades al Presidente de la República sobre él, como sería el
nombramiento o remoción de su autoridad superior; el ejercicio del control disciplinario;
la autorización o aprobación de los actos del servicio descentralizado; la posible
revocación de los mismos, entre otros. Es por tal razón que este vínculo no es uniforme
en su intensidad, pues bien puede ocurrir que las potestades de tutela sean un número
acotado de facultades, dando al servicio público una amplia autonomía (descentralización
real) o sean de tal naturaleza que se acerque plenamente a los poderes propios de la
jerarquía “descentralización ficta”86.

5. El problema del concepto de autonomía en la Administración del Estado

El concepto de autonomía en el ámbito de la organización de la Administración
del Estado adolece en nuestro derecho de una enorme imprecisión en cuanto a su alcance
y sentido.
En primer término, debemos señalar que la autonomía aparece estrechamente
vinculada con la idea de autarquía o autogobierno, es decir, alude a aquellas entidades que
tienen el poder de darse sus propias normas y su propio gobierno. Este concepto se
expresa fundamentalmente en aquellos Estados compuestos que admiten un reparto del
poder de forma horizontal (poderes del Estado) y vertical (entidades territoriales), como
sucede con los Estados federales (v. gr., Estados Unidos, Alemania, Brasil o México) y
los Estados regionales (España e Italia).
Sin embargo, Chile es un Estado unitario, tal como lo expresa el artículo 3º de la
Carta Fundamental. Si bien su territorio se divide en regiones, la posibilidad de
descentralizar territorialmente el poder político no es admitida, so pena de alterar su
carácter unitario. Así, tal como lo hemos señalado, en nuestro país no se admite la
descentralización política –asociada estrechamente al concepto de autarquía–, sino sólo la
descentralización administrativa, ya sea funcional o territorial.
En este contexto, el concepto de autonomía difiere abiertamente respecto de lo
que se ha entendido en el ámbito de los Estados compuestos. Así, la autonomía dice
relación con las facultades que tiene el Presidente de la República en relación a
determinados órganos que integran la Administración del Estado, respecto de los cuales
no existe un vínculo de jerarquía y los mecanismos de tutela o supervigilancia son
bastante atenuados.
A este respecto, se debe tener presente que en su origen la incorporación del
concepto de autonomía en nuestro ordenamiento estaba asociada a la creación de
entidades dotadas de personalidad jurídica y patrimonio propio, distintas e
independientes del Estado/Fisco. En efecto, desde mediados del siglo XIX comenzaron a
surgir en Chile órganos con personalidad jurídica propia, como la Universidad de Chile
en 1842, las cajas de ahorro y crédito y las Municipalidades, especialmente con la ley de
la comuna autónoma de 1891. Esto cobró mucho más fuerza bajo la vigencia de la
Constitución de 1925, a partir de una abundante legislación social e interventora, que

85
Artículo 39 de la LBGAE.
86
En tal sentido, Manuel Daniel Argandoña señala que “mientras más intensos sean los poderes de tutela
que la ley establezca, más se acercarán al vínculo jerárquico y en esa misma medida se disminuirá la
autonomía del órgano descentralizado, y viceversa”. Véase Daniel Argandoña, Manuel (1982): La
organización administrativa en Chile. Bases fundamentales (Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 2ª ed.), p.
81. En el mismo sentido, Pierry Arrau, Pedro (1986):“La Administración del Estado en la Constitución
Política”, Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, Nº 10: pp. 411-433.
181
permitió la creación de diversos organismos de crédito87, ahorro88 y fomento89, además de
un sinnúmero de empresas públicas 90 . A esto se deben agregar las instituciones
semifiscales, no definidas por el legislador y en donde la gestión y los recursos
reconocían una importante participación de privados, como fueron las cajas de previsión.
Con el objeto de ordenar todo este complejo de órganos, la Contraloría utilizó el
concepto de Administración del Estado como comprensiva de todas ellas (entidades
fiscales, semifiscales y autónomas), mientras que el concepto de Administración Pública
se restringía única y exclusivamente a las entidades fiscales –lo que hoy denominaríamos
administración centralizada o que actúan con la personalidad jurídica del Fisco–. A su
vez, las entidades semifiscales estarían compuestas fundamentalmente por las cajas de
previsión, mientras que la administración autónoma comprendería a todos aquellos
servicios públicos y empresas dotadas de personalidad jurídica propia, excluidos de
algunas limitaciones y prohibiciones a las cuales se encontraba sujeta la Administración
Pública o Central91. En buenas cuentas, sería lo que hoy conocemos como administración
descentralizada, pero se trata de entidades que gozan de un mayor grado de
independencia en la gestión92.
Por tal razón, la Ley de Reforma Constitucional Nº 17.284, de 1970, redujo todo
este conjunto de órganos, al señalar que los servicios de la Administración del Estado
podrían ser centralizados como descentralizados93, abandonando la vieja distinción entre
Administración Pública, instituciones semifiscales, empresas fiscales y servicios
autónomos 94 . Así, en Chile el concepto de autonomía se entendía comprendido en el
concepto general de entidad descentralizada95.
Sin embargo, la Constitución de 1980 introdujo una serie de cambios sobre la
materia:
a) Retomó la antigua distinción entre servicios fiscales, semifiscales, autónomos y
empresas del Estado (artículo 62 inciso 4º Nº 2, actual artículo 65).
b) Considera a una serie de órganos a los cuales se les atribuye autonomía a nivel
constitucional: Consejo Nacional de Televisión, Contraloría General de la República,
Banco Central y las Municipalidades. Posteriormente se incorpora al Ministerio Público
con igual naturaleza96. En este caso nos encontramos con entidades que forman parte de
la Administración del Estado, pero que gozan de una amplia autonomía respecto del

87
Instituto de Crédito Industrial e Instituto de Crédito Agrícola.
88
Caja Nacional de Ahorro.
89
Caja de Crédito y Fomento Minero y Corporación de Fomento de la Producción.
90
A la ya existente Empresa de Ferrocarriles del Estado (EFE), se sumaba la Empresa Marítima del Estado
(EMPREMAR), la Línea Aérea Nacional (LAN), la Empresa Nacional de Minería (ENAMI), el Banco del
Estado y la Empresa Nacional del Petróleo (ENAP).
91
Véanse los artículos 34 y 161 de la Ley Nº 10.336, Orgánica Constitucional de la Contraloría General de
la República. En la misma dirección, también se puede consultar el artículo 1º del Decreto Ley Nº799, de
1974.
92
Esto ocurrió con la Corporación de Fomento de la Producción, la Caja de Crédito Agrario, el Instituto de
Crédito Industrial, el Instituto de Economía Agrícola, la Caja de Crédito Minero y la Línea Aérea Nacional,
según lo dispuso la Ley Nº 10.343, de 1952, que en su artículo 106 las calificaba como organismos de
administración autónoma, no sujetos a las limitaciones y prohibiciones establecidos por las leyes de carácter
general que afectaban a las Instituciones Semifiscales. Posteriormente, la Ley Nº 11.764, de 1954, insistió en
remarcar tal carácter. Véase Pantoja Bauzá, Rolando (2004): La organización administrativa (Santiago,
Editorial Jurídica de Chile) pp. 308-309.
93
Véanse el inciso 2º del artículo 45 de la Constitución de 1925.
94
Cabe señalar que la Ley de Reforma Constitución Nº 7.727, de 1943, introdujo en el artículo 45 de la
Constitución de 1925 la distinción entre Administración Pública, instituciones semifiscales y empresas
fiscales. El concepto de servicios autónomos sería introducido por el legislador y recogido en la
jurisprudencia de la Contraloría General de la República.
95
Bien señala Pantoja, cit. (nota 15), p. 311, que la presencia de estos organismos es considerada
normalmente como un ejemplo de descentralización administrativa. En el mismo sentido se pronuncia
Carmona Santander, Carlos (1994): Una aproximación general sobre las Superintendencias desde la
perspectiva del derecho (Santiago: Universidad de Chile).
96
Incorporado por la Ley N° 19.519 (D.O. 16.09.1997).
182
Presidente de la República, de forma que la ley al momento de regularlas debe respetar
esta garantía institucional.
La LBGAE retomó el criterio contenido en la Reforma Constitucional de 1970 y
optó por distinguir entre administración centralizada y descentralizada, dejando fuera la
categoría de los servicios semifiscales y subsumiendo a los servicios autónomos dentro de
las entidades descentralizadas. Es por tal razón que la doctrina tiende a distinguir al
interior de las entidades descentralizadas entre aquellas que gozan de mayor o menor
autonomía97.
Sin embargo, la identificación entre descentralización y autonomía se rompe a
partir de los términos de la propia Constitución, pues considera con carácter de
autónomo a entidades que no son descentralizadas, como ocurre con la Contraloría
General de la República y el Ministerio Público. Esto podría llevar a pensar que el
concepto de autonomía no supone necesariamente descentralización. Por tal razón,
consideramos que a este respecto se debe realizar una distinción adicional. Los órganos
que son parte de la Administración del Estado pueden ser autónomos, pero las formas de
autonomía son distintas dependiendo de la norma que la otorga o confiere:
a) La autonomía constitucional es aquella considerada en la propia Carta Fundamental
y que constituye una garantía institucional que debe ser respetada por el
legislador 98 . En efecto, supone una remisión al legislador para que regule y
desarrolle normativamente la institución, pero le impone al mismo tiempo un límite,
pues no le está permitido desfigurar o alterar las características esenciales que esta
institución posee, privándola de todo sentido y eficacia. En definitiva, la garantía
institucional sustrae de la competencia del legislador la facultad de eliminar la
institución, aunque sin privarlo de la facultad de regularla99.
b) La autonomía legal, otorgada en virtud de lo dispuesto en el artículo 65 de la
Constitución por iniciativa del Presidente de la República, la cual carece de la
protección indicada anteriormente y es variable en su intensidad, pudiendo llegar a
los niveles de la autonomía constitucional. De hecho, esta ha sido la interpretación
que se ha seguido en el último tiempo, mediante la creación de órganos que no sólo
tienen personalidad jurídica propia, sino que cuentan con una amplia independencia
de gestión. Así ha sucedido con el Servicio Electoral100, el Consejo de Defensa del

97
Véanse Daniel Argandoña y Pierry, cit. (nota 10).
98
El Tribunal Constitucional ha puesto de relieve la necesidad de respetar la naturaleza autónoma cuando
deriva de la Carta Fundamental, la cual ha asignado a ciertos órganos del Estado, como la Contraloría
General de la República, autonomía que se proyecta en una triple dimensión: organizativa, institucional y
normativa. La referida autonomía implica, precisamente, que cada uno de estos ámbitos de acción no puede
estar supeditado, en su ejercicio, a órganos que se relacionen, aunque sea en forma indirecta, con las labores
de gobierno y administración propias de la función ejecutiva. Véase sentencia Rol Nº 80, de 22 de
septiembre de 1989.
99
Las garantías institucionales han sido desarrolladas por la doctrina y jurisprudencia alemana, la cual a su
vez han sido recogida ampliamente por el Derecho español. Su origen dogmático se encuentra en la
interpretación del artículo 127 de la Constitución de Weimar que reconocía y garantizaba la autonomía
municipal (Selbstverwaltung) “dentro de los límites de las Leyes”, constituyendo la primera garantía
institucional generalmente aceptada por la doctrina. Véase Schmitt, Carl (1928): Verfassunglehre (München:
Duncker Humblot) [Versión en español Teoría de la Constitución. Madrid: Revista de Derecho Privado,
1934, traducción de Francisco Ayala]; Grundrechte und Grudpflichten y Freiheitsrechte und institutionelle
Garantien de 1931, actualmente contenidos en Verfassungsrechtliche Aufsätze aus den Jahren 1924-1954.
Materialien zu einer Verfassungslehre. Berlín: Duncker & Humblot, 1958. En el Derecho español destacan
las obras de Baño León, José María (1988): “La distinción entre derecho fundamental y garantía
institucional en la Constitución Española”. Revista Española de Derecho Constitucional, Nº 24, septiembre-
diciembre, 1988, pp. 155-179; Parejo Alfonso, Luciano (1981): Garantía institucional y autonomía locales
(Madrid, Instituto de Estudios de Administración Local).
100
Ley Nº 18.556 (D.O. 01.10.1986). Su artículo 87 dispone:“Créase el Servicio Electoral, organismo
autónomo, con personalidad jurídica y patrimonio propio, cuyo objeto será cumplir con las funciones que le
señale la ley y que se relacionará con el Presidente de la República a través del Ministerio del Interior. Su
domicilio será la capital de la República”.
183
 Estado101, el Consejo para la Transparencia102 y el Instituto Nacional de Derechos
Humanos103.
Conforme a lo anteriormente expuesto, es posible concluir lo siguiente:
a) Que en Chile la autonomía de los órganos de la Administración del Estado debe
ser entendida en el marco de un Estado unitario, que sólo admite una
descentralización administrativa y no política.
b) Que tradicionalmente el concepto de autonomía ha estado unida al concepto de
descentralización, sin embargo, no necesariamente se identifican, pues existen
órganos autónomos que no son descentralizados, como ocurre con la Contraloría
General de la República y el Ministerio Público.
c) La autonomía en Chile puede ser otorgada a nivel constitucional o legal. En el
primer caso, la entidad goza de una garantía institucional que debe ser respetada
por el legislador en su núcleo esencial. En el segundo caso, el legislador puede
establecer diversos niveles de autonomía (intensidad variable), incluso llegando a
aquellos que han sido reconocidos constitucionalmente. Además, y como bien lo
señala Rolando Pantoja, se puede sostener que son servicios autónomos para la
Constitución “los órganos y organismos que presentan especiales caracteres de
independencia frente a los que encarnan los tradicionales poderes del Estado, hallándose
sometidos sólo a la Constitución Política de la República y a la ley que conforme a ella
regula su organización, funcionamiento y atribuciones, y que por sus características
difieren de los servicios autónomos creados por el legislador, que, sin perjuicio de lo
expresado anteriormente, son generalmente reconocidos como servicios
descentralizados”104.
d) Por último, siendo de especial interés la forma que asumen las autonomías
constitucionales, debemos señalar que en su configuración se debe atender a
diversos elementos que permitan cuantificar el grado o intensidad en que ha sido
otorgada. De esta forma, el mero hecho de indicar que un órgano es autónomo no
conlleva necesariamente a una suerte de asimilación a un modelo
predeterminado105. En este caso, deben existir ciertos rasgos o elementos que
permitan identificar dicha autonomía en la regulación legal, so pena que estas
disposiciones puedan ser contrarias a la Constitución.

6. Criterios para establecer la autonomía de un órgano de la Administración del

Estado
Con el objeto de determinar los niveles de autonomía de un órgano o servicio
público, se puede recurrir a diversos criterios. En principio, la autonomía aparece como
un atributo de las entidades que forman parte de la administración descentralizada, es
decir, que disponen de personalidad jurídica y patrimonio propio. Sin embargo, este no es
un elemento determinante, tal como lo hemos señalado. Por lo tanto, la descentralización
constituye un elemento que permite identificar la autonomía, pero también se deben
considerar otros factores, como la dependencia que tienen las autoridades del servicio con

101
D.F.L. Nº 1, de 28 de julio de 1993, del Ministerio de Hacienda (D.O. 7.08.1993). El artículo 1º dispone
que “el Consejo de Defensa del Estado es un servicio público descentralizado, dotado de personalidad
jurídica, bajo la supervigilancia directa del Presidente de la República e independiente de los diversos
Ministerios”.
102
Ley Nº 20.285 (D.O. 20.08.2008). El artículo 31 dispone: “Créase el Consejo para la Transparencia,
como una corporación autónoma de derecho público, con personalidad jurídica y patrimonio propio”.
103
Ley Nº 20.405 (D.O. 10.12.2009). El artículo 1º establece: “Créase el Instituto Nacional de Derechos
Humanos, en adelante también ‘el Instituto’, como una corporación autónoma de derecho público, con
personalidad jurídica y patrimonio propio”.
104
Pantoja, cit. (nota 15), pp. 312-313.
105
Un buen ejemplo de lo señalado lo constituye el Servicio Nacional de Aduanas. Esta entidad, conforme al
artículo 2º del Decreto Ley Nº 3.551, de 1980, es una institución autónoma, con personalidad jurídica y de
duración indefinida. Sin embargo, el Director Nacional de dicho Servicio es de la exclusiva confianza del
Presidente de la República.
184
el Presidente de la República, la posibilidad de que se puedan revisar sus actos, la gestión
presupuestaria, entre otros.
Dentro de los pocos trabajos que existen sobre la materia, Pedro Pierry nos
aporta algunos criterios y categorías para poder establecer los niveles de autonomía en
los servicios descentralizados106. Para tal efecto, este autor analiza la mayor o menor
autonomía desde la perspectiva de la designación y remoción de sus autoridades, mayor o
menor control de tutela y, por último, el financiamiento independiente107. Además, se
debe tener presente que a la cabeza de estos organismos existe una autoridad en cuyo
nombramiento interviene el Presidente de la República, ya sea de forma discrecional o
con la aprobación de otro órgano (v. gr., Senado), más aún, en algunos casos estas
autoridades son de exclusiva confianza del Presidente, mientras que en otras su remoción
está condicionada al cumplimiento de determinados requisitos. Por lo tanto, los criterios
para determinar la autonomía de estos servicios giran en torno a la dependencia que tiene
la autoridad con el poder central108, permitiendo distinguir entre:
1. Servicios con autoridades no dependientes del poder central:
i. Servicios dirigidos por autoridades unipersonales o por Consejos en que el
Presidente de la República no interviene en su designación. Este podría ser el
caso del Director del Servicio Electoral y del Instituto Nacional de Derecho
Humanos.
ii. Autoridades unipersonales designadas por el Presidente de la República y
removidos con intervención de otro organismo. Así sucede con la Contraloría
General de la República y el Ministerio Público.
iii. Autoridades unipersonales designadas por el Presidente de la República, pero
que no puede remover a voluntad, como ocurre con el Fiscal Nacional
Económico.
iv. Consejos mayoritariamente integrados por miembros no designados por el
Presidente de la República, como sucede con el Instituto Nacional de Derechos
Humanos.
v. Consejos mayoritariamente integrados por miembros no designados por el
Presidente de la República y por otros designados, pero que no puede renovar.
2. Servicios con autoridades dependientes del poder central:
i. Consejos mayoritariamente integrados por miembros de la confianza exclusiva
del Presidente de la República o subordinados jerárquicamente, como el Comité
de Inversiones Extranjeras.
ii. Autoridades unipersonales de la confianza exclusiva del Presidente de la
República, como el Servicio Nacional de Aduanas.
Al interior de cada grupo se distinguen en relación con el control de tutela. Así
hay algunos servicios en donde no existe o es muy poco el control de tutela establecido
en las leyes y otros que cuentan con un sistema de control de tutela por parte de la
autoridad central. Dentro del primer grupo tendrán mayor autonomía los servicios con
muy poco o ningún control de tutela en cambio, los del segundo grupo ostentarán mayor
autonomía si disponen de un sistema de control de tutela, porque de lo contrario el
gobierno utilizará la subordinación que implica la exclusiva confianza al no disponer de
otros medios de control.
Por otra parte, la autonomía se incrementa en la medida que los servicios cuenten
con una forma propia de financiamiento, diversa a la contemplada por la Ley de
Presupuesto, en la medida que tal financiamiento contribuya realmente al funcionamiento

106
Pierry, cit. (nota 10), p. 424. Se debe tener presente que este autor parte de la base que los entes
autónomos serían personas jurídicas separadas del Estado, que cuentan con patrimonio propio y son capaces
de actuar en el campo jurídico a través de sus representantes, quienes pueden celebrar contratos y actos que
los obligan a actuar ante los Tribunales de Justicia
107
Pierry, p. 427.
108
Pierry, pp. 427-428.
185
del servicio. No obstante, este financiamiento debe ir aparejado de la posibilidad de
disponer de los ingresos para que cobre importancia.
En definitiva, siguiendo la clasificación del autor español García Trevijanos
Fos109, la descentralización puede ser ficta o simbólica, media o plena. Integran la última
categoría los órganos que el Constituyente crea como autónomos, así como los órganos
cuya autoridad no depende del poder central y no están sujetos a ninguno o es muy poco
el control de tutela. La descentralización media corresponde a los órganos cuya autoridad
depende o no del poder central pero sujeto al control de tutela establecido por la ley.
Finalmente, la descentralización ficta alude a los órganos en que nada se dice o muy poco
sobre el control de tutela, pero está dirigido por autoridades de confianza del Presidente
de la República.
Por su parte, los aspectos presupuestarios no inciden en la clasificación anterior,
pero sí son determinantes para establecer un mayor o menor grado de autonomía.

7. La relación Ministerio Servicio Público y los problemas que se pueden presentar

respecto de la autonomía
De acuerdo a lo establecido en LBGAE, los ministerios son los órganos superiores
de colaboración del Presidente de la República en las funciones de gobierno y
administración de sus respectivos sectores. Para tales efectos, deben proponer y evaluar las
políticas y planes correspondientes, estudiar y proponer las normas aplicables a los sectores a su
cargo, velar por el cumplimiento de las normas dictadas, asignar recursos y fiscalizar las
actividades del respectivo sector110. Por su parte, los servicios públicos son definidos como
órganos administrativos encargados de satisfacer necesidades colectivas, de manera
regular y continua. Éstos se encuentran sometidos a la dependencia o supervigilancia del
Presidente de la República a través de los respectivos ministerios, cuyas políticas, planes y
programas les corresponderá aplicar.
Por lo tanto, y por regla general, los servicios públicos se encuentran sujetos a las
políticas, planes y programas que fijen los ministerios, pues en esta materia sólo les
corresponde una función de ejecución. Esta regla, sin embargo, tiene un par de
excepciones:
a) En circunstancias excepcionales, la ley podrá encomendar alguna de las funciones
propias de los ministerios a los servicios públicos. Asimismo, en los casos calificados
que determine la ley, un ministerio podrá actuar como órgano administrativo de
ejecución111, y
b) La ley podrá, excepcionalmente, crear servicios públicos bajo la dependencia o
supervigilancia directa del Presidente de la República112. Actualmente esto sucede
con el Consejo Nacional de la Cultura y de las Artes113 y con el Consejo de Defensa
del Estado114.

109
García Trevijano Fos, José Antonio (1974): Tratado de Derecho Administrativo (3ª ed. Madrid: Editorial
Revista de Derecho Privado), t. I, vol. 1, p. 452.
110
Artículo 22.
111
Inciso 3º del artículo 22 LBGAE.
112
Inciso 2º del artículo 28 LBGAE
113
El artículo 1º de la Ley Nº 19.891 establece lo siguiente: “Créase el Consejo Nacional de la Cultura y las
Artes, en adelante, también, ‘el Consejo’, como un servicio público autónomo, descentralizado y
territorialmente desconcentrado, con personalidad jurídica y patrimonio propio, que se relacionará
directamente con el Presidente de la República. Sin perjuicio de esta relación, todos aquellos actos
administrativos del Consejo en los que, según las leyes, se exija la intervención de un Ministerio, deberán
realizarse a través del Ministerio de Educación”.
114
El artículo 1º del D.F.L. Nº 1, de 28 de julio de 1993, del Ministerio de Hacienda, establece: “El Consejo
de Defensa del Estado es un servicio público descentralizado, dotado de personalidad jurídica, bajo la
supervigilancia directa del Presidente de la República e independiente de los diversos Ministerios. Los
decretos supremos que se refieran al Consejo de Defensa del Estado y en que no aparezca una vinculación
con un Ministerio determinado, serán expedidos a través del Ministerio de Hacienda”.
186
 Por lo tanto, los ministerios pueden determinar el marco de actuación de los
servicios públicos a partir de las políticas, planes, programas y normas que fijan, pues a
éstos les corresponden llevar adelante una función de ejecución de las mismas, lo cual
puede afectar seriamente su autonomía en el caso que se les haya reconocido. Sin
embargo, sobre este punto debemos hacer necesariamente algunas precisiones.
No se debe confundir la determinación de políticas en relación con lo que se conoce
como una política pública. Las políticas son un conjunto de valores y fines globales que
orientan en un período determinado de tiempo el quehacer político y/o administrativo de
la nación115. Éstas se establecen dentro del marco de discrecionalidad que otorga la ley al
Presidente de la República y a los ministerios, y nunca pueden ir en contra de las normas
que integran el bloque de la legalidad: Constitución, leyes y reglamentos116. Por su parte,
se ha definido la política pública como un conjunto de decisiones cuyo objeto es la
distribución de determinados bienes o recursos. Se trata del diseño de un conjunto de
actividades realizadas en función de un resultado social y político, esto es, una solución
para obtener un objetivo determinado 117 . Ésta presupone la determinación política
(valores y objetivos globales) y exige establecer cuáles son las vías y acciones que se
deben emprender para materializar dichos valores y objetivos globales en objetivos
específicos, a través de acciones concretas, que pueden ir desde modificaciones legales, la
dictación de normas administrativas, el diseño y ejecución de programas o planes, etc.
Tal como lo hemos indicado, las políticas que fijan los ministerios pueden tomar
diversas formas. De hecho, ha ocurrido que éstas se han adoptado bajo la forma de
directivas presidenciales, programas ministeriales, circulares, instrucciones o
instructivos. En términos generales y atendiendo a su naturaleza jurídica, este conjunto
de actos se pueden reducir a dos categorías de instrumentos: normas reglamentarias o
circulares 118 . En el caso que estas políticas se encuentren en normas de naturaleza
reglamentaria, éstas son obligatorias para todos los órganos y servicios públicos, ya sean
centralizados o descentralizados, pues se trata de disposiciones que forman parte del
sistema de fuentes al cual se debe someter todo órgano administrativo (artículo 6º
Const.). En cambio, en el caso de las circulares o instructivos, éstos sólo resultan
vinculantes para la Administración central, salvo que por ley expresa se establezca su
carácter vinculante en relación con entidades descentralizadas, pues en tal caso nos
encontramos ante una facultad de tutela o supervigilancia que sólo la ley puede
atribuir119.
La distinción no deja de tener importancia respecto de la autonomía. En efecto, en
el caso de encontrarnos ante normas reglamentarias, éstas son plenamente aplicables a
los órganos autónomos, pues dichas disposiciones forman parte del marco normativo que

115
Véase Precht Pizarro, Jorge (1989): “Valor jurídico de las directivas presidenciales, programas
ministeriales, circulares e instrucciones de servicio”, Revista Chilena de Derecho, vol. 16, Nº 2, 1989, p.
469.
116
En el mismo sentido se ha pronunciado la Contraloría. Véanse los dictámenes Nºs. 12.902, de 1977 y
15.197, de 1988.
117
Kauffer Michel, Edith (2004): “Las políticas públicas: algunos apuntes generales”, Revista Ecosur de
Ciencias Políticas, México. D.F. 2004, pp. 3-4.
118
Véase Cordero Quinzacara, Eduardo (2010): “Las normas administrativas y el sistema de fuentes”,
Revista de Derecho, Universidad Católica del Norte, 2010, vol. 17, Nº 1, pp. 21-50.
119
La Contraloría ha reconocido que las políticas y normas dictadas bajo esta forma son vinculantes para los
órganos dependientes. Así ha señalado que corresponde al Ministro de Salud fijar las políticas, planes y
programas, así como dictar las normas generales sobre materias técnicas, administrativas y financieras a las
que deberán ceñirse los organismos y entidades del Sistema Nacional de Servicios de Salud, para ejecutar
actividades de prevención, promoción, fomento, protección y recuperación de la salud y de rehabilitación de
las personas enfermas. Por su parte, el Subsecretario de Salud Pública, en el ejercicio de sus atribuciones,
debe respetar no sólo el marco legal o reglamentario que regule las materias de salud que son de su
competencia, sino que, además, las instrucciones y las normas generales vigentes que haya podido dictar el
Ministro. Véase Dictamen Nº 32.921, de 2005.
187
limita su actuación 120 . En cambio, en el caso de las circulares e instrucciones, nos
encontramos frente a normas que se dictan respecto de órganos dependientes, en donde
el componente de la jerarquía es capital. Así las cosas, resulta difícil de sostener la
autonomía de una entidad descentralizada cuando se encuentra sujeta a este tipo de
control de tutela.
Un caso interesante se plantea en relación a las facultades que se entregan al
Ministerio de Justicia para velar por la prestación de asistencia jurídica gratuita en
conformidad a la ley121. En concordancia con lo anterior, a esta Secretaría de Estado le
compete aprobar las normas e instrucciones generales a que deberán atenerse las
instituciones que realicen acciones de asistencia jurídica gratuita122. Así, la Contraloría
General de la República ha señalado que a estas normas se encuentran sujetas incluso las
entidades de carácter autónomo, como sucede con las Corporaciones de Asistencia
Judicial, cuya finalidad es asesorar en el ámbito jurídico y judicial, en forma gratuita, a
personas de escasos recursos, de acuerdo con lo previsto en las Leyes N°s. 17.995 y
18.632 123 . En nuestra opinión, este dictamen resulta bastante discutible, pues estas
Corporaciones son entidades descentralizadas y autónomas por mandato legal, y no
resulta admisible que por la vía de un reglamento se le imponga el sometimiento a las
normas e instrucciones de carácter general que emanan del Ministerio.
Ahora bien, en esta materia no debemos olvidar que el proceso de toma de
decisiones políticas desde el punto de vista normativo es más complejo. En efecto, no sólo
se limita al espacio de discrecionalidad que la ley le entrega a los órganos
gubernamentales para fijarlas, sino que supone que la propia ley e incluso la Constitución
ya han adoptado una decisión política sobre la materia. En el caso particular, la decisión
política ha sido el reconocimiento como derecho constitucional de la defensa jurídica y, a
su vez, como un deber del Estado garantizar la prestación de dicho servicio público, tal
como se indica en el artículo 19 Nº 3 de la Carta fundamental. Por lo tanto, las facultades
del Ministerio y las normas que han creado los diversos sistemas de defensa jurídica se
deben enmarcar dentro de dicha determinación política. A su vez, el Ministerio, en el
marco de las normas legales a las cuales se encuentra sometido, podrá tener un margen
de discrecionalidad para determinar la forma de ejecutar esta política pública, ya sea en
los programas que se van a implementar, la asignación de los recursos, etc., pero en
ningún momento puede desconocer el deber que le corresponde al Estado sobre la
materia ni menos aún ir en contra de lo establecido por la Carta Fundamental. Así, por lo
demás, lo ha sostenido la Contraloría General de la República, al señalar que las
instrucciones dictadas por los Ministerios que fijan directrices y tareas que se asignan a
diversas entidades se deben ajustar a las normas vigentes y que, en el evento de surgir
disconformidad, prevalecerán las normas legales y reglamentarias que les sirven de
fundamento124.
Por lo tanto, las políticas adoptadas por el Ministerio se deben establecer bajo
normas administrativas, ya sean instrucciones o reglamentos, conforme y dentro de los
márgenes que determine la ley. A su vez, la única manera de que estas normas vinculen a
órganos descentralizados es que la ley expresamente lo disponga, como ocurre en
materias de salud, pues en caso contrario nos encontraremos ante la ausencia de
competencia y de atribuciones sobre la materia. Sin embargo, en el caso de las entidades
autónomas constitucionalmente, esta posibilidad se encuentra seriamente limitada,
120
Esto es lo que ha sucedido con el Consejo para la Transparencia, a propósito del reglamento dictado por
el gobierno pocos días antes de la entrada en vigencia plena de la Ley Nº 20.285, de Acceso a la
Información Pública, siendo plenamente vinculante para dicha entidad. Véase el Decreto Supremo Nº 13,
publicado el 13 de abril de 2009.
121
Letra j) del artículo 2° del Decreto Ley N° 3.346, de 1980, que Fija la Ley Orgánica del Ministerio de
Justicia.
122
Letra g) del artículo 4°, del Decreto N° 1.597, de 1980, del Ministerio de Justicia, Reglamento Orgánico
de dicha Secretaría de Estado
123
Dictamen Nº 15.573, de 2012.
124
Dictamen Nº 12.903, de 1977. En el mismo sentido el Dictamen Nº 3.199, de 1978.
188
porque si bien estos órganos están sujetos al bloque de legalidad, esto no abarca ni
comprende a las normas dictadas bajo la forma de instrucción.

8. El concepto de autonomía en la jurisprudencia de Contraloría

La Contraloría se ha pronunciado en diversos dictámenes sobre el concepto de
autonomía. Ahora bien, debemos tener presente que el Ente contralor ha emitido su
parecer en esta materia haciendo valer su autonomía constitucional y determinando el
alcance de la autonomía de otros órganos de la Administración del Estado sometidos a su
fiscalización y control.
En efecto, en su jurisprudencia la Contraloría ha sostenido que la autonomía
constitucional de la cual goza es un “atributo esencial que le garantiza la más absoluta
independencia respecto de los demás órganos del Estado”. Con esto se advierte que en el
ejercicio de sus competencias no puede estar sujeta a la dependencia o jerarquía de
ninguna otra entidad, particularmente del gobierno 125 . Esto se ha hecho presente
especialmente para hacer respetar las atribuciones que le son propias y que podrían verse
afectadas por la existencia de otros órganos administrativos que ejerzan funciones de
control sobre ella126.
Por su parte, analizando el concepto de autonomía respecto de las
municipalidades, se ha sostenido con precisión que “las municipalidades gozan de
autonomía, lo cual significa, entre otros aspectos, que no se encuentran sometidas a un vínculo
jerárquico o de dependencia del Presidente de la República ni de los ministerios y, en general
cumplen sus funciones sin supeditarse a otros organismos estatales, sin desmedro de que están
obligadas a someter su actuar al ordenamiento jurídico al que se sujetan todas las entidades del
sector público, es decir, sus actuaciones deben ajustarse a los preceptos constitucionales, legales y
reglamentarios que les sean aplicables en su calidad de integrantes de la Administración del
Estado”127. Ahora bien, el hecho de que no exista este vínculo de jerarquía no significa que
los órganos autónomos, particularmente las municipalidades, no deban colaborar con el
Presidente de la República. En efecto, en su jurisprudencia la Contraloría ha señalado que
la “autonomía de las municipalidades, en cuanto órganos descentralizados de la administración,
debe armonizarse con la calidad de Estado unitario que tiene Chile conforme artículo 3º de la
Constitución de 1980 y con el carácter de Jefe Superior del gobierno y de la administración (de la
cual forman parte las entidades edilicias) que le cabe al Presidente de la Republica según lo
establecido en el artículo 24 del mismo texto constitucional, lo cual se reitera en el artículo 1º
inciso 1 de la Ley 18.575. Así, siendo los municipios órganos establecidos por la Carta
Fundamental, deben colaborar con el Jefe del Estado en el gobierno y la administración estatal,
permitiendo la concreción del principio básico de unidad de acción de esta última. También
reafirma lo señalado el artículo 5º inciso 2 del referido cuerpo legal, por el que las entidades
edilicias deben cumplir sus cometidos coordinadamente con los demás órganos de la
administración, propendiendo a la unidad de acción, según las líneas generales que, al respecto,
adopte el Jefe del Estado”128.
En definitiva, la autonomía da cuenta de la relación que existe entre una entidad
administrativa con el Presidente de la República, en la cual no se produce una relación de
jerarquía sino que deben existir mecanismos de coordinación para garantizar la unidad de
acción, así como la eficiencia y la eficacia en la gestión. Además, la autonomía no significa
autoarquía, pues toda entidad que forma parte de la Administración del Estado debe
someterse a las normas legales que la rigen, sin que se pueda sustraer de su
cumplimiento.

125
Dictámenes Nºs. 22.049, de 3 de agosto de 1990, y 22.426, de 7 de agosto de 1990.
126
Dictámenes Nºs. 35.397, de 6 de agosto de 2007, 37.545, de 20 de agosto de 2007, y 55.817, de 2 de
septiembre de 2011.
127
Dictamen Nº 9.072, de 26 de febrero de 2007. En el mismo sentido se puede ver los Dictámenes Nºs.
18.646, de 29 de julio de 1992; 16.818, de 6 de julio de 1993; 22.089, de 3 de diciembre de 1993; 35.008, de
27 de octubre de 1997; 13.389, de 10 de abril de 2002; 17.634, de 13 de abril de 2005.
128
Dictamen Nº 35.008, de 27 de octubre de 1997.
189
 Por su parte, también se ha sido enfático en sostener que los órganos autónomos
forman parte de la Administración del Estado: “el ordenamiento constitucional y legal señala
claramente lo que debe entenderse por Administración estatal o Administración pública, la que
comprende, de modo amplio, a todos los órganos y servicios públicos creados para cumplir la
función administrativa del Estado, incluidos aquellos establecidos por la Carta Fundamental
como autónomos, a saber, las municipalidades, Banco Central y Contraloría” 129 . Más aún,
respecto del Banco Central se ha señalado que integra la Administración del Estado, no
obstante su rango constitucional y la autonomía de que goza130.
Tal calificación, como integrantes de la Administración del Estado, conlleva el
deber de someterse a una serie de principios y normas propias del régimen común de esta
entidad, como sucede con la obligación de entregar información al Congreso Nacional.
En este sentido, la Contraloría ha sostenido que “la obligación de proporcionar informes y
antecedentes específicos que sean solicitados por las Cámaras y el procedimiento previsto en las
normas de la Ley 18.918, son aplicables a las empresas públicas como CODELCO, el Banco del
Estado, la propia Televisión Nacional –e incluso a entidades con autonomía de rango
constitucional como el Banco Central de Chile–, por tratarse de organismos integrantes de la
Administración del Estado, condición que no se altera por la circunstancia de que los estatutos
orgánicos de tales entidades señalen que no les serán aplicables las normas del sector público o que
rigen a las empresas del Estado a menos que se mencione expresamente que las afectan, porque
tales normas no alteran su naturaleza jurídica de empresa pública, y su alcance debe ser
determinado en función de sus precisos términos”131.
Esto comprende, además, el deber de someterse a las facultades de control y
fiscalización de la Contraloría, entre las que se encuentra la facultad dictaminadora. Esto
se ha hecho valer expresamente respecto del Consejo Nacional de Televisión: “[…] el
referido Consejo es un servicio público descentralizado, colaborador del Primer Mandatario en el
cumplimiento de la función administrativa, en los términos del artículo 1° de la ley N° 18.575,
por lo que, acorde al criterio sostenido en los dictámenes N°s. 14.173, de 1990 y 36.647 y 70.891,
de 2009, forma parte de la Administración del Estado y está sujeto a la fiscalización de este
Órgano de Control, de modo que está obligado a cumplir los dictámenes de este origen y a atender
seria y fundadamente los requerimientos de esta Contraloría General”132.

CONCLUSIONES

Conforme a lo expuesto a lo largo de este trabajo, es posible llegar a las siguientes

conclusiones:
a) El concepto de autonomía administrativa no se identifica con descentralización.
Es perfectamente posible que existan entidades autónomas centralizadas (v. gr.,
Contraloría) y entidades descentralizadas que no son autónomas (v. gr., Servicio
Nacional de Aduana).
b) La autonomía se puede otorgar a nivel constitucional (por ejemplo, Banco
Central, Contraloría, Ministerio Público, Municipalidades, Consejo Nacional de
Televisión) o a nivel legal (por ejemplo, Consejo para la Transparencia, Servicio
Electoral). Esto permite distinguir entre autonomía constitucional y legal.
c) La autonomía constitucional no se distingue mayormente respecto de la
autonomía legal. La diferencia más importante está en que los órganos que gozan
de autonomía legal se encuentran sujetos a la voluntad del legislador en su
configuración, la cual bien puede cambiar o desaparecer. Esto no ocurre con la
autonomía constitucional, ya que estas entidades gozan de una garantía
129
Dictamen Nº 27.951, de 19 de octubre de 1993.
130
Dictamen Nº 28.091, de 13 de noviembre de 1992.
131
Dictamen Nº 28.925, de 20 de junio de 2006. En el mismo sentido, Dictamen Nº 28.925, de 20 de junio
de 2006.
132
Dictamen Nº 13.361, de 7 de marzo de 2012. Además de los dictámenes indicados en la cita, se puede ver
en el mismo sentido el Dictamen Nº 57.217, de 6 de diciembre de 2005.
190
 institucional cuyo núcleo o contenido esencial debe ser respetado por el
legislador.
d) Las políticas adoptadas por los ministerios se deben establecer bajo normas
administrativas, ya sean instrucciones o reglamentos, conforme y dentro de los
márgenes que determine la ley. A su vez, la única manera de que estas normas
vinculen a órganos descentralizados es que la ley expresamente lo disponga, pues
en caso contrario nos encontraremos ante la ausencia de competencia y de
atribuciones sobre la materia. Sin embargo, en el caso de las entidades autónomas
constitucionalmente, esta posibilidad se encuentra seriamente limitada, porque si
bien estos órganos están sujetos al bloque de legalidad, esto no abarca ni
comprende a las normas dictadas bajo la forma de instrucción.
e) La Contraloría General de la República ha sostenido que los órganos autónomos
forman parte de la Administración del Estado, encontrándose sometidos al
ordenamiento jurídico, así como a las normas generales y especiales que las
rigen. Además, la autonomía supone la ausencia de una relación de jerarquía con
el Presidente de la República, pero necesariamente deben existir mecanismos de
coordinación para garantizar la unidad de acción, así como la eficiencia y la
eficacia en la gestión.
f) Por último, también es claro que la autonomía no significa autoarquía, pues toda
entidad que forma parte de la Administración del Estado se debe someter a las
normas legales que la rigen, sin que se pueda sustraer de su cumplimiento,
incluyendo las facultades fiscalizadoras de Contraloría.

BIBLIOGRAFÍA

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institucional en la Constitución Española”. Revista Española de Derecho Constitucional,
Nº 24, septiembre-diciembre, 1988, pp. 155-179.
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Superintendencias desde la perspectiva del derecho (Santiago: Universidad de Chile).
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fuentes”, Revista de Derecho, Universidad Católica del Norte, 2010, vol. 17, Nº 1, pp.
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4. Daniel Argandoña, Manuel (1982): La organización administrativa en Chile. Bases
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Instituto de Estudios de Administración Local).
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10, pp. 411-433.
10. Precht Pizarro, Jorge (1989): “Valor jurídico de las directivas presidenciales,
programas ministeriales, circulares e instrucciones de servicio”, Revista Chilena de
Derecho, vol. 16, Nº 2, 1989, p. 469.
11. Schmitt, Carl (1928): Verfassunglehre (München: Duncker Humblot) [Versión en
español Teoría de la Constitución. Madrid: Revista de Derecho Privado, 1934,
traducción de Francisco Ayala].

191
 ii. BERMÚDEZ SOTO, JORGE, SISTEMAS DE ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA

CAPÍTULO XII
SISTEMAS DE ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA

l. CONCEPTO

Los sistemas de organización administrativa son "el conjunto de normas y

principios según los cuales se estructuran orgánicamente las unidades que componen el
complejo administrativo"133 . Por tanto, el objeto de estos sistemas será deteminar la
estructura orgánica y la forma de llevar a cabo la función administrativa y cómo se
organizan e interactúan entre sí los diversos órganos que integran la Administración del
Estado.
Dentro de un Estado unitario los sistemas de organización administrativa pueden
ser la centralización, la descentralización y la desconcentración como figura que se puede
da r en cualquiera de las dos formas anteriores. Se trata de un problema, esencialmente,
de grados, ya que en la medida en que se avanza en el traspaso de faculta des desde el
centro a los extremos, se avanzará desde la centralización a la descentralización.

2. CENTRALIZACIÓN ADMINISTRATIVA

a) Concepto y orígenes

Esta forma de organización administrativa tiene su origen en Francia. Napoleón

traslada a la Administración civil la técnica centralizadora de la unidad de mando,
típica de la organización militar, para poder controlar a los municipios nacidos
con posterioridad a la Revolución Francesa , racionalizar la estructura territorial
, asegurar la presencia del Estado en todo el territorio y garantizar el acceso a los
ciudadanos a unos mismos y uniformes servicios públicos134.
La centralización se define como "aquella forma de organización pública en la que una
sola Administración, la del Estado, obviamente, asume la responsabilidad de satisfacer las
necesidades de interés general y, consecuentemente, se atribuye todas las potestades y funciones
.
necesarias para ello"135
Todas las atribuciones y potestades, para fa satisfacción de necesidades tanto
nacionales como locales, estarán en manos del poder central. Todos los órganos que
formen parte del Estado dependerán absolutamente de un único jerarca, que se
encontrará en la cúspide de la organización.
Este sistema no admite la existencia en el territorio nacional de otras
personas públicas, diversas del Estado, de tal forma que son sus órganos con
presupuesto y personalidad juridica estatal, los que deben asumir la satisfacción de
las necesidades de interés general. Lo dicho es sin perjuicio de que pueden existir
circunscripciones administrativas u órganos locales dentro del Estado, pero éstos
sólo constituyen áreas geográficas en las que se distribuye la actividad de los
órganos centrales, quedando estos agentes periféricos sujetos a la autoridad central a
través de los vínculos de jerarquía. En el fondo sigue siendo el Estado como persona
jurídica, el que se hace cargo de la totalidad de la actividad administrativa.

133
DANIEL ARGANDOA, Manuel, La organización administrativa en Chile, bases fundamentales, Ed.
Juridica de Chile, Santiago, 1982, p. 107.
134
Ibídem, p. 40.
135
PARADA, Ramón, Derecho Administrativo, Tomo 11, Organización y empleo público, Ed. Marcial
Pons, Madrid, 1996, p. 39.
192
 b) Características

Los rasgos propios de esta forma de organización corresponden a los

siguientes:
 Organización piramidal: este modo de organización se caracteriza por tener
una forma vertical, es decir, todos los órganos que desarrollan funciones
administrativas en el territorio nacional, convergen hacia un jerarca único
y superior en la pirámide.
 Vínculo jerárquico: todos los órganos están vinculados jerárquicamente con
el poder central, quien regula todo el desempeño de los órganos.
administrativos, quedando obligados los órganos inferiores a acatar las
directivas y decisiones del jerarca superior. El vínculo jerárquico es
propio de órganos centralizados, mientras que, como se verá más
adelante,-en los órganos descentralizados existe la tutela o
supervigilancia.
 Competencia absoluta: la competencia de los órganos centralizados se
extiende a todo el territorio y sobre todas las materias, de tal forma que
los órganos locales sólo ejecutan las decisiones del poder central.
 Los órganos administrativos centralizados carecen de personalidad jurídica y
patrimonio propio: por esta razón actúan en la vida jurídica con la
personalidad y el patrimonio del Estado.
Tomando en cuenta los caracteres mencionados, es posible
inmediatamente vislumbrar las ventajas que ofrece un sistema centralizado. En
primer lugar, existirá una mayor coordinación entre los órganos, ya que todos
ellos deben responder a una sola directriz, la del je fe superior (en el caso
chileno, el Presiden te de la República). Ello, además, conlleva un mejor control
de las tareas que deben llevarse a cabo. Sin embargo, la práctica administrativa
demuestra que .las ventajas de la Administración centralizada son más
hipotéticas que reales, ya que los sistemas centralizados han demostrado ser más
lentos y burocrático s a la hora de la ejecución de las políticas públicas_ En
efecto, un sistema excesivamente centralizado puede, eventualmente, conducir a
la inacción de la Administración por su rigidez, pues una falla en el centro
conductor puede traer consigo una parálisis en los extremos. A ello se agrega la
lentitud en la toma de decisiones, lo que hace que problemas que requieren de
decisiones urgentes para su solución sean postergados de manera indefinida. En
definitiva, un sistema centralizado implica un letargo para el desarrollo de los
países: desde el momento en que todo debe pasar por una decisión central.
Una forma de hacer frente a esta grave desventaja es pasar de un sistema
centralizado de concentración a uno de desconcentración administrativa.

3. DESCONCENTRACIÓN ADMINISTRATIVA

a) Concepto

Para entender el fenómeno de la desconcentración es necesario enunciar unas

breves palabras relativas a la concentración administrativa. En efecto, en un sistema
centralizado y además concentrado los agentes locales se limitan a poner en movimiento
y a suministrar los servicios del Estado, subordinándose en todo al poder central,
teniendo éste la potestad para:
 Designar y remover a los agentes locales/territoriales;
 Dictar las nom1as por las que deben ceñirse;
 Impartir instrucciones, y

193
  Resolver aun los problemas más ínfimos que se presentan en el cumplimiento de
la función encomendada.
Sin embargo, dado que la acumulación de funciones en un solo poder central
puede causar una congestión en el funcionamiento de éste y también para hacer más
expedita la actividad especia l izada o técnica que desarrollen algunos órganos dentro de
la Administración, es que se avanza desde un sistema totalmente centralizado hacia un
subsistema de desconcentración.
La desconcentración administrativa es la designación que recibe "la transferencia
de competencias de forma permanente de un órgano superior a otro inferior, sea central o
periférico, dentro de un mismo ente público "136
A ciertos agentes u oficinas del poder central se les transfieren, desde los órganos
superiores y por ley, competencias y atribuciones decisorias (poder decisional propio).
Con ello, estos órganos desconcentrados gozarán de un cierto ámbito de asuntos sobre
los cuales podrán decidir libremente, en forma exclusiva.
Sin embargo, el que decidan libremente sobre esos asuntos propios puede quedar sólo en
la teoría, puesto que ello puede verse quebrantado por el mantenimiento de la relación de
subordinación o jerarquía que vincula a los órganos desconcentrados con los órganos
superiores sobre todas las demás materias no desconcentradas.

b) Características

Entre las características de la desconcentración distinguimos las siguientes:

 Carece de personalidad jurídica y patrimonio propio: ello atendido que el órgano
correspondiente sigue actuando bajo los atributos del órgano central superior.
 El traspaso de competencias al órgano inferior se efectúa por ley: si no fuera así se
estaría ante otra figura, como es la delegación, la que se analizará más adelante.
 -La atribución.de competencias se produce dentro de un mismo órgano: es decir, no crea
ningún nuevo órgano para que ejerza dichos asuntos.
 Se debilita el vínculo de jerarquía: los poderes del jerarca se ven limitadas, puesto
que no podrá ejercer sus controles sobre las actuaciones realizadas dentro de la
esfera de competencias exclusivas asignadas .al órgano inferior, es decir, habrá
jerarquía sobre el asunto objeto de la desconcentración.
 La transferencia de competencias es definitiva: el órgano suprior no podrá, por ende,
avocarse al conocimiento de las materias entregadas al inferior, sin perjuicio de
que en la práctica existan otros mecanismos para reconducir la decisión al centro
(por ejemplo, el nombramiento del funcionario).
 No procede el recurso jerárquico: esto implica que el superior no podrá invalidar,
rectificar o revisar las decisiones del órgano subordinado en las materias
desconcentradas. En el resto de las materias sí procede tal recurso (Ver C.VII, 9,
f.2).
En el subsistema de desconcentración administrativa se destaca como aspecto
favorable que permite la descongestión de los órganos superiores de la
Administración. Ello implica, además, que no sólo las autoridades políticas
detentarán todos los poderes públicos, sino que éste también podrá corresponder a
funcionarios profesionales a quienes se entregue la función correspondiente.
Además, la desconcentración permite que exista un acercamiento de la
Administración a los administrados y que la solución de ciertos asuntos sea más
cercana al lugar o persona a quien afecta el problema que debe ser asumido por la
Administración.
Si bien la desconcentración puede apreciarse como subsistema dentro de la
centralización, ella puede darse al interior de cualquier órgano administrativo, sea

136
Ibídem, p. 45.
194
centralizado o descentralizado, ya que en ambos casos se reproduce en su interior la
relación de subordinación o jerarquía que liga los órganos inferiores de la persona
jurídica pública a los órganos superiores.

c) Delegación

La delegación es una institución y un principio que está consagrado dentro de

los sistemas de organización administrativa desconcentrad os. En 1a delegación es el
órgano superior el que transfiere el ejercicio de la competencia, que le ha sido
asignada previamente por el ordenamiento jurídico, a otro de jerarquía inferior.
"En la delegación el ordenamiento jurídico permite el fenómeno, pero éste se verifica
sólo por voluntad del delegante” 137. La delegación no requiere de una ley que traspase la
competencia de que se trate (no obstante que la facultad del órgano-para delegar sí
debe estar establecida en la ley), sino que tiene lugar por decisión del superior.
Además, sólo se transfiere el ejercicio de la función, puesto que su titularidad
continúa en el delegante, de modo que los efectos jurídicos de los actos del delegado
se reputan al delegante y no hay limitación del vínculo jerárquico.
El artículo 41 LBGAEº se encarga de normar esta materia, señalando:"El ejercido
de las atribuciones y facultades propia s de un organismo podrán ser delegadas cumpliendo
determinados requisitos". Como requisitos de la delegación se establecen los siguientes:
 la delegación requiere de una decisión expresa, por lo que se realiza mediante un
decreto o resolución;
 la delegación debe ser parcial y respecto de materia s específicas, por lo que no
cabe que un superior jerárquico entregue en bloque todas sus facultades al
inferior;
 el delegado debe ser dependiente del delegante;
 el acto de delegación debe ser publicado y ratificado a la autoridad respectiva.
Además, como una característica de la delegación se aprecia que ella es
esencialmente revocable, es decir, que en cualquier momento se puede extraer, de
determinado organismo, una competencia delegada. Esta situación en el ámbito
administrativo recibe el nombre de avocación. La avocación se produce sólo respecto de
competencias delegadas, pero no cabe respecto de las competencias propias del órgano
desconcentrado. El delegante para poder volver a ejercer la competencia delegada debe
revocar, previamente, la delegación del ejercicio de atribuciones y facultades.
Respecto de la responsabilidad que pueda surgir por el ejercicio de las funciones
delegadas, se debe señalar que de acuerdo con la norma en comento la responsabilidad
por las decisiones administrativas que se adopten o por las actuaciones que se ejecuten
recaerá en el delegado, todo ello, sin perjuicio de la responsabilidad del delegante por
negligencia en el cumplimiento de sus obligaciones de dirección o fiscalización.
Por último, es preciso señalar que al lado de la delegación de funciones, es posible,
además, la delegación de firma respecto de determinados actos que recaen sobre materias
específicas. En este caso, la responsabilidad es del delegante, sin perjuicio de la
responsabilidad del delegado por falta de diligencia en el ejercicio de la delegación.
En consecuencia, es posible diferenciar la delegación de la desconcentración,
teniendo sólo como elemento común el que en ambos casos existe una transferencia de
atribuciones.

137
DANIEL ARGANOOÑA, Manuel, cit. (n. 132), p. 127.
195
 4. DESCENTRALIZACIÓN ADMINISTRATIVA

a) Concepto

La descentralización administrativa surge como consecuencia del crecimiento que

experimenta la función administrativa y la expansión de la actividad del Estado, lo que
obliga a implementar fórmulas de organización que logren aumentar la eficacia y
eficiencia en la prestación de servicios y la satisfacción de necesidades públicas.
La descentralización administrativa es "aquel sistema en que el servicio se presta por una
persona jurídica pública, creada por el Estado, pero distinta de él, con un patrimonio propio y
cierta autonomía respecto del poder central138.
En este sistema de organización la función administrativa es confiada a
organismos especializados, en razón de la materia o de la zona geográfica, a los que se les
asigna y se les otorgan determinadas competencias por la ley, que pueden ejercer sin
subordinarse al poder centra l, quien conserva la supervigilancia o tutela de éstos (la
relación ya no es de jerarquía, como ocurría con los organismos centralizados).
Los órganos descentralizados gozan de personalidad jurídica y patrimonio propio,
lo cual les debe otorgar autonomía en su gestión. Sin embargo, hay que .tener .presente
que, a pesar de la autonomía que se les reconoce a estos órganos, ello no los margina de
la estructura de la Administración Pública, de la cual siguen formando parte.
La descentralización puede estructurarse sobre:
 Un criterio territorial, que da origen a la descentralización territorial cuyo
fundamento es el acercamiento de la Administración a los administrados en la
resolución de problemas locales.
 Un criterio material, que origina la descentralización funcional, cuyo fundamento es
la especialización de las funciones.
Por otro lado, se aprecia una serie de elementos que, luego de combina- dos,
configuran el sistema de descentralización administrativa:
 Ley: la descentralización debe establecerse en virtud de una ley. Es esta que crea
el órgano descentralizado y fija sus atribuciones y competencias.
 Personalidad jurídica: al órgano descentralizado se le confiere personalidad de
Derecho público, distinta del Estado. El ser sujeto de derecho le permitirá ejercer
derechos y contraer obligaciones por sí mismo.
 Patrimonio propio: el órgano descentralizado goza para la gestión de sus asuntos
de patrimonio propio, existiendo autonomía respecto de él para su gestión.
 Asuntos propios: un conjunto de potestades son extraídas desde el poder central,
traspasándolas a un órgano nuevo o preexistente. Tendrán autonomía decisional
respecto de las competencias otorgadas.
 Tutela o supervigilancia: el control ejercido sobre los órganos descentralizados es
de tutela o supervigilancia, el cual sólo se ejerce en los casos taxativamente
señalados por la ley.
En ejercicio de dichos poderes se logra la reconducción a la unidad del Estado.

b) Descentralización territorial

El fundamento de este tipo de organización es que las decisiones no sean tomadas

por un ente central alejado de la verdadera problemática de una localidad determinada,
sino que sea una agrupación o colectividad local la que gestione y administre sus asuntos
propios con un cierto grado de autonomía. Para el profesor Pedro Pierry, el elemento
esencial de la descentralización es que haya un territorio que se organiza en forma

138
AYLWIN, Patricio, y AZÓCAR, Eduardo, Derecho Administrativo, Ed. Universidad Nacional Andrés
Bello, Santiago, 1996, p. 161.
196
autónoma, al que la ley le entrega asuntos para que administre por su cuenta. Esta
concepción de la descentralización territorial lleva a concluir que en Chile, desde el punto
de vista estrictamente riguroso, no existirían órganos descentralizados territorialmente,
puesto que la personalidad jurídica no se le da al territorio, sino al órgano que ejerce sus
competencias en un territorio determinado.
La descentralización territorial es una forma de organización administrativa a
través de la cual se transfieren potestades administrativas desde los órganos centrales de
la Administración Pública, a órganos personificados de base territorial.
La descentralización territorial también presenta una serie de elementos
distintivos, que son los que le dan forma, entre ellos se cuentan:
 Asuntos propios especificados en la ley: ésta debe sei1alar ciertas materias específicas
que constituirán las competencias propias de la agrupación o colectividad local,
gozando de autonomía decisional sobre ellas. Los órganos descentralizados
podrán dictar normas (por ejemplo, las ordenanzas municipales), imponer cargas,
regular la actividad de·1os administrados e imponerles sanciones.
 Personalidad jurídica de Derecho público y patrimonio propio: con ello se logra que
sean órganos distintos, independientes de la Administración central y que puedan,
con sus recursos propios (ejemplo: derechos, patentes, etc.), gestionar las
funciones que les han sido encomendadas.
 Control de tutela o supervigilancia: el control sobre los órganos descentralizados, a
diferencia de los órganos centrali?ad9s, no podría ser de tipo jerárquico, puesto
que ello provocaría que las decisiones del ente territorial (normalmente local) no
fueran tomadas con independencia del nivel central, sino que serían en último
lugar tomadas por el ente central encargado de ejercer el control jerárquico, con
lo que la autonomía se tomaría ilusoria. La autoridad central ejerce un control de
tutela o supervigilancia sobre los actos de la autoridad territorial, protegiendo a la
ciudadanía de los eventuales excesos en que se pueda incurrir. El control de tutela
opera en aquellos casos o materias expresamente señalados por la ley por el
contrario, el control jerárquico se puede ejercer sobre todas las actuaciones de los
órganos subordinados. Además, existe el control de tipo jurídico para que no se
transgreda la observancia del principio de legalidad por parte de la
Administración.
 La autoridad debe ser representativa de la localidad: idealmente la autoridad
encargada del órgano descentralizado debe ser un representante local y no un
representante de la Administración. Es decir, una efectiva descentralización
territorial debe tener en cuenta la vinculación que existe entre autoridad y
territorio, a fin de que los representados se sientan verdaderos gestores de sus
asuntos. En consecuencia, para que la autoridad sea representativa de la localidad,
es necesaria la observancia de mecanismos idóneos de elección y remoción de
dicha autoridad, por ejemplo, a través de la elección popular.
 Debe existir una ley que establezca la descentralización: el grado de descentralización
es una materia reservada al Poder Legislativo (art. 3º inc. 2º, CPR).
Entre los aspectos positivos que presenta este sistema se encuentra el mayor nivel
de participación del pueblo en sus asuntos propios que permite implementar. Por otro
lado, permite una mayor eficiencia en la gestión administrativa al descongestionar el
poder central.
Sin embargo, la descentralización administrativa tiene el problema de hacer
disminuir la fuerza del poder central. Además, a través de ella se suele ha.cer p1imar los
intereses particulares de las comunidades locales por sobre los intereses del país. A ello
se agrega el fenómeno del clientelismo electoral, que conduce a que las autoridades
locales, que dependen de la elección popular para mantenerse en su cargo, ofrecerán a sus
electores favores o prebendas que no necesariamente representan el mejor interés
público.

197
 c) Descentralización funcional

Se trata de órganos creados para desarrollar funciones administrativas de

carácter especial. El fundamento será privilegiar la gestión técnica que realicen
determinados órganos, para hacer más eficiente y especializada la actividad
administrativa. La descentralización funcional es una forma a través de la cual se
transfieren potestades administrativas desde los órganos centrales de la
Administración Pública a un órgano personificado especializado en algún tipo de
materias.
Para que la descentralización funcional pueda tener lugar, es necesario que el
órgano respectivo sea creado por ley y que ésta le dé el carácter de autárquico, es
decir, que cuente con atribuciones propias para gestionar determinados asuntos, sin
estar sometido a una relación de jerarquía respecto de la autoridad central. También
requiere de personalidad jurídica de Derecho público y patrimonio propios para los
efectos de su gestión administrativa y financiera.
Las actuaciones de los órganos descentralizados funcionalmente deben estar
sometidas al control jurídico de los órganos contralores de la juridicidad y al de
tutela o supervigilancia por parte de la autoridad central, a través del ministerio que
indique la ley que los crea.
Finalmente, se debe tener en cuenta que la descentralización funcional tiene la
ventaja de proporcionar una mejor gestión técnica de las distintas funciones que le
han sido at1ibuidas al órgano. Sin embargo, esta clase de órganos muchas veces son
criticados precisamente por su alto grado de especialización y preeminencia de las
consideraciones tecnocráticas por sobre las de dirección política.

5. JERARQUÍA.Y TUTELA O SUPERVIGILANCIA

Los principios informadores de los sistemas de organización vistos

(centralización, descentralización y el subsistema de desconcentración) son la
jerarquía y la tutela o supervigilancia.
La jerarquía y la tutela son formas de relación jurídico-administrativas que
vinculan a órganos y funcionarios como superiores e inferiores, a fin de realizar
expeditamente la función administrativa. El vínculo entre los órganos centralizados
es de jerarquía, mientras que entre los descentralizados es de tutela o supervigilancia.

a) Jerarquía

En la Administración debe haber una relación de órganos y funcionarios que

permita la unidad en la acción, mediante los poderes que los superiores ejerzan sobre
aquellos que les están subordinados. La coordinación se produciría, entonces, por la
relación de poder y obediencia entre los diversos órganos y funcionarios, eta relación
es la jerarquía139.
La jerarquía se define como aquel vínculo jurídico administrativo en· virtud
del cual los órganos inferiores estarán sometidos a la subordinación o dependencia de
los órganos superiores, de modo tal que la actividad de los diversos órganos se
realice de manera ordenada y coordinada.
Para que se dé la jerarquía se precisan dos circunstancias:
 Idéntica competencia material de determinados órganos subordinados por
razón del grado. Así por ejemplo, no puede decirse que exista relación
jerárquica entre una jefatura del Servicio de Registro Civil e Identificación y
el Ministerio de Salud, por ejemplo, ya que cada uno tiene una competencia
material distinta.

139
DANIEL ARGAND01'1A, Manuel, cit. (n. 132), pp. 98 y 99.
198
  Voluntad superior que prevalezca sobre la del inferior, en relación con el
mismo objeto. Si el órgano superior no tuviese poder suficiente para
modificar, revocar, avocar, sustituir, dirigir, etc., al inferior, no podría
hablarse de jerarquía.
Este principio constitutivo de la organización administrativa se encuentra
consagrado en el artículo 7º LBGAE°, aunque sólo en relación a los vínculos de
jerarquía bajo los que se ordenan los funcionarios públicos.
Dicha norma dispone: "Los funcionarios de la Administración del Estado estarán
afectos a un régimen jerarquizado y disciplinado. Deberán cumplir fiel y esmeradamente sus
obligaciones para con el servicio y obedecer las órdenes que les imparta el superior jerárquico".
La autoridad jerárquica del superior implica una serie de atributos dentro de
los que se encuentra: el poder de mando en virtud del cual puede el superior dar
órdenes a sus subalternos y también la potestad disciplinaria en virtud de la cual el
superior jerárquico puede y debe fiscalizar el cumplimiento de las obligaciones
funcionarias por parte de sus subalternos y aplicar sanciones en la forma y con los
requisitos que señala la ley, cuando tales obligaciones resulten infringidas. En tal sentido,
el artículo 11 LBGAEº dispone: "Las autoridades y jefaturas, dentro del ámbito de su
competencia y en los niveles que corresponda, ejercerán un control jerárquico permanente del
funcionamiento de los organismos y de la actuación del personal de su dependencia. Este control se
extenderá tanto a la eficiencia y eficacia en el cumplimiento de los fines y objetivos establecidos,
como a la legalidad y oportunidad de las actuaciones".
En consecuencia, el jerarca superior, del cual todos los órganos inferiores, ejerce
un control sobre éstos que se caracteriza por ser permanente e integral, es decir,
comprende todas las competencias del inferior jerárquico, salvo la competencia exclusiva
que haya sido entregada por la ley a éstos.
A continuación pasaremos a detallar los poderes o facultades que implica la
relación de jerarquía.

a.1) Potestad de mando

El superior tiene la facultad de impartir órdenes de carácter obligatorio a los

subordinados mediante circulares e instrucciones. Por medio de ellas, les señala los
lineamientos que deben seguir en la ejecución de las atribuciones que les han sido
asignadas. Les da a conocer los alcances de una norma legal o la forma como ésta debe
cumplirse. En algunas ocasiones, también tiene la posibilidad de regular ciertos ámbitos
en los cuales la ley ha dejado un espacio a la discrecionalidad.
En virtud de la potestad de mando, la autoridad superior dirige a sus
subordinados para uniformar criterios de gestión del órgano. En el Estatuto
Administrativo se consagra la obediencia por parte de los funcionarios inferiores, que no
es absoluta, puesto que cuando una orden infringe el ordenamiento jurídico el inferior
puede representarla por escrito al superior.
Sin embargo, si el superior la reitera, el inferior está obligado a cumplirla, pero
quedará liberado de la responsabilidad, la cual recaerá en el superior (art. 62, EA).

a.2) Potestad de fiscalización

El superior jerárquico está facultado para exigir al inferior cuenta del ejercicio de
sus funciones. Esta facultad en la relación jerárquica alcanza tres aspectos:
 La legalidad de las actuaciones;
 La oportunidad en la realización de las actuaciones por parte del inferior; y
 El mérito o conveniencia de la actuación, lo que se apreciará en su concordancia
con los lineamientos que hubiere entregado el superior jerárquico.

199
 El superior verifica si la actuación del subordinado se ajusta a la ley y a las
finalidades perseguidas por la Administración Pública. En caso de que así no sea, se le
aplicarán las correspondientes medidas conectivas, tanto del punto de vista de la
actuación administrativa (por ejemplo, la revocación), como del punto de vista de la
responsabilidad del funcionario (por ejemplo, una investigación sumaria o un sumario
administrativo).
El superior puede ejercer esta potestad exigiendo informes al subordinado sobre
lo obrado, o bien, ordenando una investigación (las investigaciones se realizan a través de
las investigaciones sumarias y sumarios administrativos). Normalmente, se efectúan
controles periódicos o se solicitan informes verbales o escritos sobre las materias
puntuales.

a.3) Potestad disciplinaria

Las faltas que cometa el subordinado acarrearán su co1Tespondientc

responsabilidad y la aplicación de las respectivas sanciones. El personal de la
Administración del Estado está sujeto a la responsabilidad administrativa, la que se hace
valer internamente ante la propia Administración, sin perjuicio de la responsabilidad civil
y penal que pueda afectarle. En el ejercicio de la potestad disciplinaria deberá en todo
caso asegurarse el derecho de un racional y justo procedimiento (Ver C.XIII, 2, h).

a.4) Jurisdicción retenida

La jurisdicción retenida implica que el órgano central o autoridad superior

conserva para sí la facultad de atraer bacía él un asunto que debe resolverse por el
inferior, sin que medie un recurso jerárquico.
La Administración, en la relación jerárquica, tiene también la posibilidad de
retirar los actos administrativos de los inferiores, mediante una manifestación de
voluntad por parte de la Administración, contraria y posterior a la que le dio origen.
Esta atribución puede ejercerse de oficio o a petición de parte, por dos razones:
 Por razones de legalidad (invalidación).
 Por razones de oportunidad, mérito o conveniencia (revocación).
El recurso jerárquico procede siempre ante la autoridad superior de aquella en
contra de la cual los administrados intentan reclamar. Éste se encuentra regulado en el
artículo 59 LBPA (Ver C.VIJ, 9, f.2).

a.5) Resolución de contiendas de competencia

El superior debe resolver las diversas contiendas de competencia, las cuales se

pueden producir porque ningún órgano estima ser competente respecto de un asunto, o
bien, porque varios órganos estiman serlo.
El artículo 39 LBGAEº dispone al respecto que: "Las contiendas de competencia que
surjan entre diversas autoridades administrativas serán resueltas por el superior jerárquico del
cual dependan o con el cual se relacionen. Tratándose de autoridades dependientes o vinculadas
con distintos Ministerios, decidirán en conjunto los Ministros c0rrespondientes, y si hubiere
desacuerdo, resolverá el Presidente de la República".
Se trata de una regla general contenida en una ley orgánica constitucional que
pretendía fijar un marco común a todos los órganos de la Administración del Estado,
independientemente de la naturaleza jurídica que detentasen. Sin embargo, su ubicación
en el Título II de la mencionada ley ha llevado a entender que no resulta aplicable a toda
la Administración del Estado, sino sólo a aquélla comprendida en el mencionado título.
Lo anterior ha llevado a la necesidad de establecer reglas especiales para los casos no
cubiertos. Así por ejemplo la Ley Nº 20.600 que crea los Tribunales Ambientales en su
artículo 48 dispone que: "Contiendas de competencia entre órganos administrativos. Las
200
contiendas de competencia que se susciten entre el Ministerio del Medio Ambiente; el Servicio de
Evaluación Ambiental o la Superintendencia del Medio Ambiente y un Gobierno Regional o una
Municipalidad se decidirán de común acuerdo entre los órganos concernidos. Si éste no se produce,
resolverá la Contraloría General de la República". Queda la duda respecto a si la contienda
de competencia se refiere sólo al ámbito ambiental, o bien, es aplicable a una contienda
sobre cualquier materia.

b) Tutela o supervigilancia

La tutela surge como consecuencia del crecimiento que experimenta la actividad

de la Administración, a la cual se incorporan órganos que requieren para su gestión una
cierta autonomía del poder central, de tal forma que en esta nueva relación, en virtud de
la cual los órganos inferiores con competencias propias se marginan de las líneas
jerárquicas, siendo sólo controlados por el poder central en aquellas materias señaladas
expresamente por la ley. Con la existencia de este vínculo se permite, además, que estos
órganos no rompan la unidad de la Administración del Estado y la coordinación general
de su funcionamiento. "La tutela es el control que los agentes del Estado ejercen sobre
los actos de los órganos descentralizados para hacer respetar la legalidad, evitar abusos y
preservar el interés nacional en el ámbito de los intereses locales o técnicos"140.
Los órganos que se crean continúan estando vinculados al poder central, sin
embargo, ese vínculo tiene características propias en relación con la función o el grado de
especificidad técnica. Dichos órganos, al estar vinculados, no provocarán una dispersión
de la actividad administrativa. En Chile no podrían los órganos administrativos no estar
vinculados al poder central, ya sea a través de una relación jerárquica o de tutela, ya que
la Constitución entrega sólo al Presidente de La República la facultad de administrar el
Estado, y es éste quien la ejerce con la ayuda de los demás órganos que forman parte de
la Administración (art. 24 CPR).
Desde el momento en que a un órgano se le sustrae de la jerarquía y se le
descentraliza personificándolo, es porque se le entrega la responsabilidad de los intereses
que deben ser realizados por su medio; como consecuencia de ello, los poderes de tutela
no se presumen, sino que han de ser expresados por el legislador 141. Es la ley la que
señala sobre qué materias regirá el control de tutela. La medida del control de tutela
deberá establecerse tomando en cuenta siempre la unidad de la Administración y, por
otro lado, permitiendo la flexibilidad de actuación del órgano tutelado. En Chile la
manifestación más poderosa del control de tutela sobre los órganos descentralizados es la
designación de las autoridades superiores de tales órganos. Ejemplo de ello se encuentra
en los Gobiernos Regionales (órganos descentralizados territorialmente, con
personalidad jurídica y patrimonio propio), cuyo ejecutivo es el Intendente, quien es
nombrado por el Presidente de la República y es de su exclusiva confianza.

6. ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA Y DERECHO POSITIVO

La Administración del Estado chileno responde a unos principios de organización

administrativa que sólo permiten clasificarla de un modo complejo. Como punto de
partida debe considerarse que el Estado chileno es unitario (art. 3º inc. 1º CPR). Ello, por
oposición a los Estados federales, quiere decir que la organización política y
administrativa del poder responden a una fom1a única de asunción de la cuestión pública.
Un Estado unitario, al menos para estos efectos, supone una sola persona jurídica
de Derecho público y una sola legislación. Ello, como se verá más adelante, plantea
también matices.
El artículo 3º CPR dispone:

140
YEDEL, Georges, Droit Administratif, Ed. Universitaria de Francia, vol. JI, París, 1959, p. 4 18.
141
DANIEL ARGANDOÑA, Manuel, cit. (n. 132). p. 104.
201
"El Estado de Chile es unitario.
La Administración del Estado será funcional y territorialmente descentralizada, o desconcentrada
en su caso, de conformidad a la ley.
Los órganos del Estado promoverán el fortalecimiento de la regionalización del país y el
desarrollo equitativo y solidario entre las regiones, provincias y comunas del territorio nacional".

a) Órganos administrativos

Históricamente, se había planteado una distinción entre órgano público y

funcionario público, correspondiendo el segundo la representación del primero (al modo
como los parlamentarios serían los representantes del pueblo). Hoy día no se discute, sin
embargo, que el funcionario no es un representante que actúa para el Estado, sino que
actúa directamente por él. en cuanto forma parte del mismo, como también forma parte
del Estado el órgano público. En consecuencia, al insertarse el funcionario dentro del
órgano y en definitiva, dentro del propio Estado, cuando actúa éste lo hace el propio
Estado, y lo que el funcionario haga será imputable directamente a la propia
Administración. "La teoría del órgano es, en definitiva, una teoría de imputación; ella determina
bajo qué circunstancias el acto de un agente público puede ser imputado al ente público de que se
trate. En el terreno de la responsabili.dad, esa utilidad inmediata de la teoría debería traducirse
en el establecimiento de una responsabilidad directa del ente público"142.
Esta explicación de la relación existente entre órgano y funcionario debe ser
matizada desde una doble perspectiva, a saber:
 En primer término, existen situaciones en que el funcionario con su actuación
incurre en una falta personal, la que, el menos en principio, le es imputable sólo a él
y no a la Administración. De acuerdo con la LBGAE°, la responsabilidad del
Estado procede por la falta de servicio, sin perjuicio de las posibilidades que tiene
la Administración de dirigirse en contra del funcionario por su falta personal (art.
42 LBGAEº) (Ver C.XV, 2, c.4).
 En segundo lugar, existen situaciones en que la actuación de personas, que no son
funcionarios de la Administración, la comprometen y obligan. Tal es el caso de las
figuras de anticipación y prolongación de funciones, funcionario de hecho,
nombramiento inválido; etc.

b) Clases de órganos

Existe una infinidad de criterios clasificatorios para los órganos que forman parte de la
Administración (Ver C.I, 4), por ejemplo:
 Dependiendo del cuerpo normativo en que éstos son reconocidos: existirán
órganos constitucionales (ministerios, Administración local y regional, Banco
Central, Contraloría Genera l de la República, Ministerio Público, Fuerzas
Armadas y de Orden) y otros que tienen consagración legal (cualquier servicio
público). El hecho de que un órgano administrativo se encuentre reconocido en la
CPR no supone necesariamente una mayor jerarquía del ente, toda vez que ello
dependerá de la posición que le entregue la ley dentro del organigrama de la
Administración del Estado. Sin embargo, su consagración constitucional da
cuenta de la importancia que él órgano tiene, en cuanto institución que forma
parte del Estado de manera permanente.
 Dependiendo del número de personas que concurren en la toma de decisiones del
órgano, se distinguen entre: individuales y colegiados.

142
VALDIVIA OLIVARES, José Miguel, "Temía del Órgano y Responsabilidad Pública en la Ley de Bases
de la Administración del Estado", en Revista de Derecho, Universidad Austral de Chile, Valdivia, Vol. XIX
Nº 2, Diciembre 2006, p. 136.
202
  Dependiendo de la forma de generación de sus titulares, éstos serán
representativos (municipalidades, gobiernos regionales y Presidente de la
República) y otros no representativos (cualquier servicio público).
 Dependiendo de la naturaleza de las competencias específicas que les son
atribuidas, serán órganos activos, consultivos y de control.

c) Creación de órganos administrativos

Bajo la CPR la creación de órganos administrativos ha sido entregada a la ley, la

que deberá fundarse en la iniciativa exclusiva -vía mensaje- del Presidente de la
República (art. 65 inc. 3° Nº 2, CPR). A ello se debe agregar la posibilidad de delegación
que puede hacer el Congreso Nacional, para que el Presidente dicte un DFL, por ejemplo,
para fijar la planta del personal del respectivo órgano.
No obstante quedar reservada la creación, estructura y atribución de
competencias de un órgano de la Administración del Estado a la ley, es esta propia norma
la que puede entregar a la Administración poderes de autoordenación interna, que
permitirán configurar la distribución del trabajo al interior de la misma. La confirmación
de lo anterior está en la sentencia del TC Rol 2367-2012, la que reconoce la intervención
del reglamento, pero con limitaciones. Así en el considerando sexagésimo señala "en todo
caso, el reglamento es convocado únicamente para determinar la distribución temática en
las divisiones, de las funciones y atribuciones que la ley establece. Es, por tanto, un
llamado concreto, preciso. El reglamento debe limitarse a denominar las Divisiones y a
repartir entre ellas dichas funciones y atribuciones. No puede establecer nuevas
atribución ni afectar los derechos del personal; no puede significar crear empleos ni fijar
remuneraciones".

d) Competencia

En general, la competencia viene definida como conjunto de facultades, de poderes

y de atribuciones que corresponden a un determinado órgano, en relación a los demás143.
El principio de competencia hace posible que cada órgano pueda manifestar al exterior a
la persona jurídica de que forma parte; de no ser así, se llegaría al absurdo de que todos
los actos (y contratos) de una organización tendrán que llevarse a cabo por la cabeza
visible de la misma. Tomando el concepto de competencia, en cambio, en sentido amplio,
cada uno de los órganos inferiores puede realizar actos y celebrar contratos que se
imputan a la personalidad jurídica del órgano.
La competencia es entregada en forma inexcusable por la ley al órgano
administrativo y en ocasiones, directamente al funcionario dentro del órgano que .debe
ejercer la misma. En consecuencia, la competencia, al tratarse de la medida de poder
público entregado por la ley al órgano y también como el conjurito de funciones y
potestades que el ordenamiento jurídico atribuye a cada órgano, éste se encontrará en la
obligación de ejercitarla. En definitiva, la competencia determina una actuación válida de
la Administración (el órgano debe actuar "dentro de su competencia'', dispone el art. 7º inc.
1º CPR) y es irrenunciable en su ejercicio para el órgano.
Existen tres criterios básicos para la distribución de competencias entre los
diversos órganos administrativos, a saber: jerarquía, territorio y materia.
 Jerarquía: consiste en la forma de distribución de la competencia entre los órganos
que se encuentran en los diversos grados de la jerarquía. Se trata de una fórmula
vertical de reparto de competencias, suponiéndose que aquellas competencias o
poderes de mayor importancia quedarán radicados en el órgano de mayor
jerarquía.

143
GARCÍA-TREVIJANO Fos, José Antonio, Principios jurídicos de la organización administrativa, Ed.
Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1957, p. 186.
203
  Territorio: corresponde a una fórmula de distribución horizontal d competencias y
poderes en general, en que el elemento determinante para la atribución de la
competencia será el ámbito espacial dentro del que la competencia se ejercerá. Así,
por ejemplo, la región, la provincia y la comuna. Al tratarse de una fórmula
horizontal de distribución no supone necesariamente una relación jerárquica entre
los diversos órganos que ejercen sus competencias dentro del mismo ámbito
territorial, así por ejemplo, el alcalde no es un subordinado del intendente
regional.
 Materia: supone una fórmula de atribución de competencias que atiende al asunto,
fin u-objetivo que se pretende abordar o cumplir. En virtud de este criterio se da
origen, por ejemplo, a la especialización de funciones entre los diversos
ministerios y entre los diversos servicios públicos.

d.1) Competencia específica

Si bien no se trata de un criterio de distribución de competencias, sí corresponde a

la connotación que puede tener para un órgano determinado que cuente con una cierta
competencia. La competencia específica es aquella que le da sentido y razón de ser al ente
administrativo. En consecuencia, extinguida legalmente la competencia específica, pierde
su razón de ser el órg.ano, deviniendo en otro distinto, con una nueva competencia
específica, o simplemente desapareciendo.
Al lado de la competencia específica se encuentran las competencias
residuales, las que cumplen la labor instrumental de permitir o facilitar el ejercicio de
la competencia específica. La competencia que para un órgano es específica, puede ser
simplemente residual para otro, y viceversa.
Se debe tener presente que en la distribución de competencias se encuentra
implícito el principio de unidad de competencia, para evitar que se produzcan
conflictos de competencia tanto de carácter positivo como negativo dentro de la
Administración Pública.

d.2) Competencias exclusivas

A diferencia de las anteriores, las competencias exclusivas se entregan por la

ley a órganos que se someten a una fórmula centralizada de organización
administrativa. En virtud de la competencia exclusiva, el ente de inferior grado no
queda sometido, al menos respecto de la competencia exclusiva, al control jerárquico
de que normalmente es objeto (art. 34 LBGAEº).

d.3) Consecuencias de la falta de competencia

Una actuación administrativa emanada de un órgano que es incompetente

generará la invalidez de la actuación y su consecuente nulidad. Ello se desprende de
lo que disponen el artículo 7º inciso J ° CPR y el artículo 2º LBGAEº, toda vez que
los órganos de la Administración del Estado actúan válidamente dentro de su
competencia, pero no fuera de ella (Ver C.V, 5, b, y C.XIV 6, g).

e) Jerarquía

Se trata de la técnica más elemental de distribución de competencias, propia de un

sistema de organización administrativa centralizado. La jerarquía supone que existe un
escalonamiento o pirámide con diversos grados en los que se ubican los distintos entes
administrativos. En este esquema, los órganos ubicados en el peldaño o grado superior
mandan u ordenan sobre los inferiores. La actividad de éstos es controlada y dirigida por
aquéllos. Este principio no se encuentra expresamente reconocido como un principio
204
general aplicable a las relaciones entre órganos que forman parte de la Administración
del Estado, ya que el artículo 3° LBGAEº no lo incluye dentro de los principios que debe
observar la Administración. Sin embargo, sí se encuentra presente en la relación entre los
entes que responden a una forma de organización centralizada y en las relaciones que se
dan entre los funcionarios (art. 7° LBGAEº).
Las facultades o poderes implícitos en la jerarquía incluye los siguientes poderes
(Ver C.XII, 5, a):
 Poder de impulso: en cuanto con la iniciativa -del superior se incitará a la actuación
del órgano inferior.
 Poder de dirección: ya que la Administración superior podrá dirigir la actuación de
las entidades jerárquicamente dependientes. Este poder de dirección se
materializa a través de la facultad de dictar instrucciones y directrices.
 Poder de inspección, vigilancia o control: el que consiste en la facultad de revisar en
todo momento la actuación del inferior.
 Poder de anular los actos del inferior: ello cuando se ha interpuesto un recurso
administrativo jerárquico o, cuando corresponda, uno de revisión.
 Poder disciplinario: que se ejerce sobre los titulares del órgano inferior. Ello se
manifiesta en la facultad de calificar su desempeño.
 Poder de delegación: que se traduce en el traspaso de competencias propias hacia el
inferior.
 Poder de resolver contiendas de competencia: que se producen entre los órganos
inferiores dependientes.
Todos estos poderes suponen respecto del inferior jerárquico los deberes de
respeto, obediencia y acatamiento de las órdenes del superior. Tales deberes se consagran
tanto en la LBGAEº, como en el Estatuto Administrativo (Ver C.XIII, 2, f).
Desde las ciencias de la administración, la tendencia actual es a una actuación
coordinada y cooperativa entre los ente administrativos, por lo que en ocasiones las
técnicas jurídicas emanadas del principio de jerarquía se verán desplazadas por los
mecanismos que se estiman más modernos y eficaces.

7. PRINCIPIOS DE LA ORGANIZAC IÓN ADMINISTRATIVA

a) Principios en general

Existe un conjunto de principios que deben ser tenidos en cuenta en toda

organización administrativa. El artículo 3° inciso 2º LBGA E° da cuenta de algunos de
ellos cuando dispone que: "La Administración del Estado deberá observar los principios de
responsabilidad, eficiencia, eficacia, coordinación, impulsión de oficio del procedimiento,
impugnabilidad de los actos administrativos, control, probidad, transparencia y publicidad
administrativas y participación ciudadana en la gestión pública (...)".
A continuación se realizará un breve referencia a los principios que deben ser
observado en toda organización administrativa, entendiendo en una organización
administrativa tanto al órgano que forma parte de la Administración del Estado, como a
los funcionarios que prestan sus servicios en el mismo.

b) Principios de la Organización Administrativa en particular

b.1) Principio de competencia

Ver en este capítulo el numeral 6, d).

b.2) Principio de jerarquía

205
 La base de la jerarquía descansa en la división de trabajo en_ sentido funcional y
se da entre órganos con la misma competencia material, y al interior de éstos en las
relaciones entre los funcionarios. Al respecto, ver en este capítulo 5, a) y 6, e).

b.3) Principio de la delegación

Este principio de la organización administrativa se encuentra desarrollado en el

artículo 41 LBGAEº, respecto del mismo nos remitiremos a lo ya dicho anteriormente
(Ver C.XII, 3, c).

b.4) Principio de coordinación

El principio de coordinación se encuentra consagrado legalmente en el artículo 5°

LBGAE°, en su inciso final este artículo señala: "Los órganos de la Administración del
Estado deberán cumplir sus cometidos coordinadamente y propender a la unidad de
acción, evitando la duplicación o interferencia de funciones".
La ley, al crear un órgano administrativo, debe establecer los mecanismos por los
cuales se concreta este principio entre el órgano respectivo con otras repartición es
administrativas. La primera forma de coordinación vendrá dada por la distribución de
competencias entre los órganos que efectúa la propia ley. Luego, al momento del ejercicio
de las competencias los órganos deberán poner en práctica el principio de coordinación,
lo que se puede manifestar en acuerdos formales o no respecto del modo en que serán
ejercidas aquéllas. Desde la perspectiva formal, el Presidente de la República podrá
encomendar a uno o más Ministros la coordinación de la labor que corresponde a los
Secretarios de Estado (art.23 inc. 2º LBGAEº), sin embargo, no existe una forma
explícita en que se concrete dicha coordinación intersectorial. Por su parte, desde la
perspectiva informal, que será la manera más habitual en que se concrete este principio,
los órganos públicos llevarán a la práctica sus competencias coordinadamente cuando han
acordado la oportunidad y el modo en que la ejercerán, de manera de alcanzar un
determinado resultado. Para ello se realizarán reuniones, conversaciones y negociaciones
en que se acordará de qué forma se propenderá a la unidad de acción.

b.5) Principios de eficiencia y eficacia

El artículo 5º inciso 1º LBGAEº dispone que "las autoridades y funcionarios deberán

velar por la eficiente e idónea administración de los medios públicos y por el debido cumplimiento
de la función pública".
La eficacia dice relación con la finalidad primera de la Administración Pública, que
es la satisfacción de las necesidades públicas. Esta _se debe realizar en el menor tiempo
posible, con el máximo aprovechamiento de los recursos que los funcionarios públicos
tienen a su disposición para ello, es decir, de manera eficiente. "En la medida en que las
metas propuestas se logren 0 se descubran mejores medios para obtenerlas a menor costo, menor
esfuerzo, a la organización se le atribuyen los valores de eficacia y eficiencia organizacionales" 144.
Dentro de los poderes que implica el poder jerárquico, se incluye el de control, el que se extenderá
tanto a la eficiencia y eficacia en el cumplimiento de los fines y objetivos establecidos " (art. 11 inc.
2º LBGAEº).

b.6) Principio de probidad administrativa

El principio de probidad ha sido consagrado constitucionalmente en el artículo 8º

inciso 1º: '"El ejercicio de las funciones públicas obliga a sus titulares a dar estricto cumplimiento

144
CAMACHO CEPEDA, Gladys, Los principios de la eficacia y eficiencia administrativas, en La
Administración del Estado de Chile. Decenio 1990-2000, Ed. Jurídica ConoSur, Santiago,2000, p. 518.
206
al principio de probidad en todas actuaciones". En palabras del TC "la Constitución emplea la
expresión "estricto", es decir; ajustado enteramente; y no deja espacios blancos o libres, pues habla
de que en 'todas sus actuaciones' debe regir este principio. Incluso, se establece en la propia norma
constitucional que el conflicto de interés en el ejercicio de la función pública puede justificar
intervenciones sobre el patrimonio de los funcionarios" (sentencia TC Rol Nº 1413,
considerandos 13º y 14º).
Dicho principio, asimismo, fue consagrado como tal en el artículo 13 inciso 1°
LBGAEº: "Los funcionarios de la Administración del Estado deberán observar el principio de
probidad administrativa y, en particular, las normas legales generales y especiales que lo regulan".
Y ha sido desarrollado de forma específica para la Administración del Estado en la propia
LBGAEº. En efecto, el título tercero de la LBGAEº se ocupa de la exigencia a los
funcionarios públicos de observar un comportamiento probo. El artículo 52 dispone
específicamente que: "Las autoridades de la Administración del Estado, cualquiera que sea la
denominación con que· las designen la Constitución y las leyes, y los funcionarios de la
Administración Pública, sean de planta o a contrata, deberán dar estricto cumplimiento al
principio de la probidad administrativa". Continúa este artículo en su inciso 2°, donde nos
da una definición de lo que debe entenderse por el principio que nos ocupa: "El principio
de la probidad administrativa consiste en observar una conducta funcionaria intachable y un
desempeño honesto y leal de la función o cargo, con preeminencia del interés general sobre el
particular”. De la consagración constitucional y legal del principio de probidad, puede
apreciarse que los destinatarios directos de éste son los funcionarios que conforman el
órgano y no el órgano mismo. Ello se entiende en cuanto la probidad es un principio
jurídico, pero también ético, que dependerá en buena medida de lo que en la sociedad en
un momento determinado sea considerado como conducta proba.
De acuerdo con el artículo 62 LBGAEº se entiende que contravienen
especialmente el principio de la probidad administrativa, fas siguientes conductas:
"1. Usar en beneficio propio o de terceros la información reservada o privilegiada a que se tuviere
acceso en razón de la función pública que se desempeña;
2. Hacer valer indebidamente la posición funcionaria para influir sobre una persona con el objeto
de conseguir un beneficio directo o indirecto para sí o para un tercero;
3. Emplear, bajo cualquier forma, dinero o bienes de la institución, en provecho propio o de
terceros;
4. Ejecutar actividades, ocupar tiempo de la jornada de trabajo o utilizar personal o recursos del
organismo en beneficio propio o para fines ajenos a los institucionales;
5. Solicitar, hacerse prometer o aceptar, en razón del cargo o función, para sí o para terceros,
donativos, ventajas o privilegios de cualquier naturaleza.
Exceptúanse de esta prohibición los donativos oficiales y protocolares, y aquellos que autoriza la
costumbre como manifestaciones de cortesía y buena educación.
El millaje u otro beneficio similar que otorguen las líneas aéreas por vuelos nacionales o
internacionales a los que viajen como autoridades o funcionarios, y que sean financiados con
recursos públicos, no podrán ser utilizados en actividades o viajes particulares;
6. Intervenir; en razón de las funciones, en asuntos en que se tenga interés personal o en que lo
tengan el cónyuge, hijos, adoptados o parientes hasta el tercer grado de consanguinidad y segundo
de afinidad inclusive.
Asimismo, participar en decisiones en que exista cualquier circunstancia que le reste
imparcialidad.
Las autoridades y funcionarios deberán abstenerse de participar en estos asuntos, debiendo poner
en conocimiento de su superior jerárquico la implicancia que les afecta;
7. Omitir o eludir la propuesta pública en los casos que te: ley la dispongo;
8. Contravenir los deberes de eficiencia, eficacia y legalidad que rigen el desempeño de los cargos
públicos, con grave entorpecimiento del servicio o del ejercicio de los derechos ciudadanos ante la
Administración, y

207
9. Efectuar denuncias de irregularidades o de faltas al principio de probidad de las que haya
afirmado tener conocimiento, sin fundamento y respecto de las cuales se constatare su falsedad o el
ánimo deliberado de perjudicar al denunciado".

Existe una extensa jurisprudencia administrativa que desarrolla el principio de

probidad, adaptándolo a las diversas formas en que éste puede ser vulnerado con la
ocurrencia de los fenómenos de corrupción. En este contexto es posible distinguir
una evolución en la jurisprudencia de la CGR., la que intenta cubrir todas las posibles
situaciones en que se pone en riesgo el principio de probidad, así se puede distinguir
en:
 Preeminencia del interés público por sobre el privado: "Los funcionarios
deben priorizar en el ejercicio de sus funciones, el interés público por sobre el
privado, actuando con objetividad, imparcialidad y transparencia en su gestión,
evitando que sus prerrogativas o esfera de influencias se proyecte n en sus actividades
particulares" (Dictamen Nº 44.672/99).
 Vulneración de la probidad por conductas que implican soborno: "Contraviene
especialmente el principio de probidad administrativa, el solicita1; hacerse prometer o
aceptar; en razón del cargo o función, donativos, ventajas o privilegios de cualquier
naturaleza, sea para sí o para terceros" (Dictamen Nº 2 1.809/00).
 Extensión de la probidad a una vida privada acorde con la dignidad de la función
pública:"El principio de probidad administrativa alcanza a todas las actividades que un
funcionario público realiza en el ejercicio.de su cargo, e incluso, en aplicación de tal
principio, se debe observar una vida privada acorde con la dignidad de la función".
(Dictamen Nº·66. 075 /12) .
 Conflictos de intereses vulneran la probidad, incluso los potenciales: "El
principio de probidad tiene por objeto impedir que las personas que desempeñan
cargos o cumplen funciones públicas puedan ser afectadas por un conflicto de interés en
su ejercicio, aun cuando aquel sea solo potencial, para lo cual deberán cumplir con el
deber de abstención que impone la ley".(Dictamen Nº 58.558112)
Más adelante la jurisprudencia administrativa ha dictaminado que: "el principio
de probidad administrativa impone a las autoridades o funcionarios respectivos el deber de
evitar que sus prerrogativas o esferas de influencia se proyecten en su actividad particular, en
virtud de circunstancias que objetivamente puedan alterar la imparcialidad con que éstos
deben desempeñarse aun cuando la producción de un conflicto sea sólo potencial". (Dictamen
N° 69.434/ 13)
 Proyección de la probidad en la legalidad y razonabilidad de la actuación: "el
principio de probidad administrativa, el que, conforme lo establecen los artículos 52 y 53
de la citada ley Nº18.575, implica observar una conducta intachable y un desempeño
honesto y leal de la función o cargo, con preeminencia del interés general sobre el
particular, y se expresa -en lo que interesa-, en el recto y correcto ejercicio del poder
público por parte de las autoridades administrativas, en lo razonable e imparcial de sus
decisiones y en la expedición en el cumplimiento de sus funciones legales". (Dictamen Nº
28.088/11) ·
En el mismo sentido: "en el desempeño de la función pública que ejercen, siempre deben
observar cabalmente las normas constitucionales y legales que regulan el principio de probidad
administrativa y, en particular, aquellas en cuya virtud los funcionarios, autoridades y jefaturas,
sea su jerarquía, y con independencia del estatuto jurídico” (Dictamen Nº 73.040/09, Dictamen
Nº 54.207/ 11)
 Probidad como lealtad con el servicio y jefatura: "el principio de probidad
administrativa no sólo constituye un sinónimo de honestidad. sino que alcanza a todas las
actividades que un funciona rio realiza en el ejercicio de su cargo, teniendo, incluso, el
deber de observar una vida privada acorde con la dignidad de la función, por cuanto la

208
 calidad de servidor público no sólo obliga al correcto desempeño de las actividades propias
del respectivo empleo, sino que incluso afecta al comportamiento privado del empleado, en
tanto pudiere significar, entre otros efectos, un desprestigio del servicio o faltar a la
lealtad debida a sus jefaturas, a sus compañeros y a la comunidad ".(Dictamen Nº
57517/13)
El legislador en la LBGAEº (arts. 57 a 60D) ha dispuesto de tres instru-mentos de
carácter preventivo declarativo, que tienen por objeto garantizar la vigencia del principio
de probidad y la protección del patrimonio público. En primer lugar se deben mencionar
dos instrumentos declarativos de carácter directo, tales son la declaración de intereses y
la declaración de patrimonio. Si bien es cierto, se trata de instrumentos basados en la
propia declaración que hagan los interesados, estos pueden utilizarse como medio de
comparación de la envergadura del patrimonio privado al ingresar en la función pública y
al término de la misma, o como mecanismo de detección de las posibles
incompatibilidades e inhabilidades en la actuación del funcionario. El tercer instrumento
de carácter declarativo, ahora indirecto, es la declaración jurada de no encontrarse en
alguna causal de inhabilidad. En este último caso, las inhabilidades mismas son las que
protegen el patrimonio público, sin embargo, la forma de hacerla efectiva es también por
la vía de la declaración.
 Declaración de intereses: La declaración de intereses deber comprender las
actividades profesionales y económicas en que participe la autoridad o funcionario
llamado a efectuarla (art. 58 LBGAEº y art. 2º DS Nº 99/2000 del Ministerio
Secretaría General de la Presidencia). Se trata de una declaración jurada que debe
ser actualizada cada cuatro años, o cada vez que exista un hecho relevante que
incida en las actividades profesionales y económicas del funcionario.
Debe tenerse en cuenta que de acuerdo con lo dispuesto en el art. 87 del Estatuto
Administrativo, no es incompatible con la función pública el desempeño de funciones
docentes, con un máximo de 12 horas semanales o con el ejercicio de funciones a
honorarios desempeñadas fu era del horario de trabajo. Sin embargo, el funcionario debe
prolongar su jornada de trabajo para compensar las horas de trabajo que utilizó en el
desempeño de funciones compatibles (art. 88 Estatuto Administrativo).
 Declaración de patrimonio: consiste en la declaración jurada que algunos
funcionarios y autoridades públicas deben practicar (art. 60A LBGAEº). Esta
declaración fue desarrollada a través del DS Nº 45/05 Reglamento sobre
declaración patrimonial de bienes del Ministerio Secretaría General de la
Presidencia. Los bienes comprendidos en esta declaración son losque señalan en
elArtículo 60C: "a) inmuebles del declaran te, indicando las prohibiciones, hipotecas,
embargos, litigios, usufructos, fideicomisos y demás gravámenes que les afecten, con
mención de las respectivas inscripciones; b) vehículos motorizados, indicando su
inscripción; c) valores del declarante a que se refiere el inciso primero del artículo 3º de la
ley Nº 18.045, sea que se transen en Chile o en el extranjero; d) derechos que le
corresponden en comunidades o en sociedades constituidas en Chile o en el extranjero. La
declaración contendrá también una enunciación del pasivo, si es superior a cien unidades
tributarias mensuales".
La declaración de patrimonio alcanza también a los bienes del cónyuge,
casado bajo el régimen de sociedad conyugal. No obstante, si el cónyuge del
declarante fuese mujer, quedarán excluidos de la declaración todos aquellos bienes
que ésta administre separadamente de conformidad a los artículos 150, 166 y 167
del Código Civil.
 Declaración jurada de no concurrencia de una inhabilidad: el artículo 55
LBGAEº establece como obligación para los postulantes a un cargo de la
Administración Pública la declaración jurada que acredite que no se
encuentra afecto a alguna causal de inhabilidad prevista en el mismo artículo.
Dichas causales se refieren básicamente a ·1a vinculación contractual con la

209
 Administración del Estado o a la vinculación por parentesco o afinidad con
otras autoridades o funcionarios. A ella se agrega la inhabilidad que tienen
ministros, subsecretarios, jefe s de servicio y directivos superiores de la
Administración del Estado respecto de la dependencia de sustancias o drogas
estupefacientes o sicotrópicos, a menos que se justifique el consumo por un
tratamiento médico (arts. 40 inc. 2º y 55 bis inc. 2º LBGAEº).
El hecho de vulnerar el principio de probidad administrativa hace surgir,
como consecuencia, que el funcionario deba responder en forma administrativa,
penal, etc. Así lo indica el inciso 3° del artículo 52 LBGAEº: "Su inobservancia (del
principio de probidad administrativa) acarreará las responsabilidades y sanciones que
determinen la Constitución, las leyes y el párrafo 4º de este Título, en su caso".
Evidentemente los hechos que vulneran el principio de probidad pueden ser
constitutivos, a la vez, de ilícitos penales, los que se sancionarán en dicha sede. Por
su parte, desde la perspectiva de la responsabilidad administrativa, la vulneración
del principio de probidad "se hará efectiva con sujeción a las normas estatutarias que
rijan al órgano u organismo en que se produjo la infracción" (art. 61 inc. 2º LBGAEº).
En virtud de dicha remisión deberá estarse a las nom1as estatutarias que
correspondan al funcionario en cuestión (Ver C.XIII, 2, h). Finalmente, si se
vulneran las obligaciones de formular o actualizar las declaraciones de intereses y
de patrimonio, existe la posibilidad de aplicar una sanción de multa (arts. 65 y 66
LBGAEº).

b.7) Principios de transparencia y publicidad

Estos principios han sido consagrados en el artículo 8° inciso 2° CPR, en los

términos siguientes: "Son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como
sus fundamentos y los procedimientos que utilicen. Sin embargo, sólo una ley de quórum calificado
podrá establecer la reserva o secreto de aquéllos o de éstos, cuando la publicidad afectare el debido
cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la
Nación o el interés nacional".
Por su parte, el artículo 13 inciso 2º, LBGAEº, dispone: "La función pública se
ejercerá con transparencia, de manera que permita y promueva el conocimiento de los
procedimientos, contenidos y fundamentos de decisiones que se adopten en ejercicio de ella". La
transparencia alcanza a los procedimientos, contenidos y fundamentos de la actuación,
por lo que esta norma debe ser entendida en relación con lo dispuesto en la LBPA y la
regulación completa sobre transparencia y publicidad contenida en la Ley Nº 20.285
sobre Acceso a la Información Pública (Ver C.XVI).

b.8) Principio de participación ciudadana en la gestión pública

El principio de participación ciudadana en la gestión pública se encuentra

consagrado en el artículo 3° inciso 2º y luego desarrollado en el Título IV de la LBGAEº
titulado "De la participación ciudadana en la gestión pública". Si bien se trata de un principio
genera l, que rige a todos los órganos de la Administración del Estado, el Título IV no
resulta aplicable a los órganos excluidos, señalados en el inc. 2º del artículo 21, tal como
dispone el artículo 75 inc. 1º LBGAEº. No obstante, respecto de los órganos excluidos en
la aplicación del Título IV, la ley los faculta, pero no obliga, a establecer su normativa
propia referida a la participación ciudadana.
El artículo 69 LBGAEº dispone que "El Estado reconoce a las personas el derecho de
participar en sus políticas, planes, programas y acciones". Para ello cada órgano de la
Administración deberá establecer las modalidades formales y específicas de participación
que tendrán las personas y organizaciones. Estas modalidades deberán ser públicas y
mantenerse actualizadas a través de medios electrónicos u otros que se dispongan (art. 70
LBGAEº).
210
 Para llevar a la práctica el principio de participación ciudadana en la gestión
pública, la LBGAEº establece una serie de instrumentos, entre los que se cuentan los
siguientes:
 Información relevante: según dispone el artículo 71 LBGAEº los órganos de la
Administración del Estado deben poner en conocimiento público la información
relevante acerca de sus política s, planes, programas, acciones y presupuestos,
asegurando que ésta sea oportuna, completa y ampliamente accesible,
publicándose a través de los sitios electrónicos u otros medios. Este mecanismo
no difiere del deber de transparencia activa que corresponde a los órganos de la
Administración del Estado (Ver C.XVI, 4, a).
 Cuenta pública participativa: ésta se debe rendir anualmente y debe comprender la
información relativa a !a gestión de políticas, planes, programas, acciones y
ejecución presupuestaria. Dicha cuenta deberá desarrollarse de manera
desconcentrada, en la forma y plazos que fije la norma establecida en el artículo
70 (art. 72 inc. 1º LBGAEº). La cuenta pública participativa implica que el órgano
de la Administración del Estado realice formalmente una presentación de la
gestión anual. Si se trata de un órgano que se desconcentra territorialmente;
deberá rendirse la cuenta en todos sus órganos territoriales. Por su parte, la
ciudadanía tendrá la oportunidad de formular observaciones, planteamientos y
consultas, las que se deben responder en el plazo que la norma general de
participación disponga (art. 72 inc. 2º LBGAEº). Esta intervención de la
ciudadanía le da el carácter participativo a la cuenta pública.
 Consulta pública: la que recae sobre materia s de interés ciudadano y en que se
requiera conocer la opinión de las personas. La consulta es no vinculante para !a
Administración del Estado, sin embargo, las opiniones recogidas "serán evaluadas
y ponderadas por el órgano respectivo, en la forma que señale la norma de aplicación
general" (art. 73 inc. 3°LBGAEº). Las consultas públicas deben ser realizada de
manera informada, pluralista y representativa.
 Consejos de la sociedad civil: son órganos de carácter consultivo que estarán
conformados de manera diversa, representativa y pluralista por integrantes de
asociaciones sin fines de lucro que tengan relación con la competencia del órgano
respectivo (art. 74 LBGAEº).
La forma en que se materializan los instrumentos de participación ciudadana en
cada órgano de la Administración del Estado dependerá de la dictación de la denominada
norma de aplicación general, lo que en propiedad es un reglamento. Para ello, según la
disposición primera transitoria de la Ley Nº 20.500, los órganos de la Administración del
Estado tenían el plazo de 6 meses.
Al lado de las normas sobre participación ciudadana, que tienen un carácter
general, deben ser consideradas las normas sobre consulta indígena. Como se sabe, el
Convenio 169 de la OIT, ratificado por Chile, contempla el derecho de los pueblos
indígenas a la consulta previa cada vez que se prevean medidas legislativas o
administrativas susceptibles de afectarles directamente (art. 6.1), derecho que se establece
también respecto de la situación específica de la autorización de cualquier programa de
prospección o explotación de recursos natura les de dominio público o sobre los cuales el
Estado tenga derechos y que se encuentren en tierras indígenas (art. 15.2).

8. SISTEMAS DE ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA EN CHILE

Históricamente, en la Constitución de 1925 existió un sistema de organización

administrativa centralizado: La justificación estuvo dada por el mayor control que se
puede ejercer sobre los órganos que forman parte de la Administración y porque no
existían razones que justificaran crear un sistema distinto. Sin embargo, con

211
posterioridad, algunas ·competencias del poder central comienzan a ser traspasadas a los
órganos locales con el proceso de regionalización.
Hoy existe centralización de la función de Gobierno y descentralización y
desconcentración de la función de Administración. El ya citado artículo 3º incisos 1° y 2°
CPR, señala que: "El Estado de Chile es unitario, su territorio se divide en regiones. Su
administración será funcional y territorialmente descentralizada o desconcentrada en su caso, en
conformidad con la ley".
Por su parte, el artículo 114 CPR dispone que: "La ley orgánica constitucional
respectiva determinará la forma y el modo en que el Presidente de la República podrá transfer ir a
uno o más gobiernos regionales, en carácter temporal o definitivo, una o más competencias de los
ministerios y servicios públicos creados para el cumplimiento de la función administrativa, en
materias de ordenamiento territorial, fomento de las actividades productivas y desarrollo social y
cultural".
Chile es un Estado unitario, es decir, un Estado que posee un solo centro de
impulsión política y administrativa. En un Estado unitario, la soberanía se ejerce sobre
todo el conglomerado social asentado en un mismo territorio. De este modo, la totalidad
de los atributos y funciones del poder político emanan de un titular único, que es la
persona jurídica llamada Estado. Todos los individuos colocados bajo la soberanía de éste
obedecen a una misma y sola autoridad, viven bajo un mismo régimen constitucional y
son regidos por las mismas leyes. En este tipo de Estados existe sólo una autoridad
ejecutiva máxima capaz de dictar resoluciones obligatorias en todo el territorio del país,
una sola Corte Suprema como cúspide de la administración de justicia nacional y un solo
Congreso Nacional encargado de la dictación de las leyes que han de regir a los
habitantes de la República.
Para el cumplimiento de las finalidades asignadas al Estado, en orden a la
satisfacción eficaz y eficiente de las necesidades colectivas, se han adoptado distintas
modalidades de acción de los órganos del poder central, admitiendo la coexistencia de un
Estado centralizado políticamente, con sistemas de organización administrativa, como la
desconcentración y la descentralización, que inciden exclusivamente en la ejecución de
actividades propias de la función administrativa y, por ende, se encuentran subordinados
a la función de dirección política del Gobierno central.
Estas formas de organización de la actividad administrativa adoptadas en nuestro
sistema, son sólo mecanismos a través de los cuales se distribuye la actividad
administrativa dentro del país, "sin afectar la forma jurídica del Estado ni a la organización
misma de las funciones constitucionales que desarrolla éste, sino sólo a fa radicación o atribución
de dichas potestades en órganos personificados o no de la propia administración estatal, que por lo
mismo estarán relacionadas con los órganos centrales a través de las reglas y vínculos jurídicos
que establezca el ordenamiento jurídico en cada caso"145.
Los sistemas de organización administrativa, en Chile, se encuentran regulados
tanto en la CPR como en la LBGAEº. En la cúspide de la organización administrativa
chilena se aprecia al Presidente de la República, a quien por mandato constitucional le
corresponde el gobierno y la administración del Estado (art. 24 CPR).
Para el cumplimiento de la función administrativa es que existe una serie de
órganos que pertenecen a la Administración del Estado. Estos órganos tienen como
característica común el ser creados por ley, gozar de personalidad jurídica de Derecho
público (personalidad jurídica que puede ser del Fisco o bien una diferenciada de éste) y el
estar vinculados con el poder central (sea a través del vínculo jerárquico o de tutela,
según sean centralizados o descentralizados).
De acuerdo con el citado artículo 3° CPR, los órganos de la Administración del
Estado pueden organizarse bajo fórmulas descentralizadas (funcional y territorialmente)
o desconcentradas en su caso.

145
FERRADA BÓRQUEZ, Juan Carlos, "El Estado regional chileno: lo que fue, lo que es y lo que puede
ser", en Revista de Derecho Público, Vol. 63, 2001 , p.230.
212
 a) Órganos centralizados

Éstos dependen del Presidente de la República, a través de los ministerios

correspondientes. El Presidente de la República es el jerarca máximo de la organización
administrativa.
Sus características son:
 Los órganos centralizados actúan con personalidad jurídica común (Fisco).
 Carecen de patrimonio propio
 No existe autonomía decisional.
 El jefe superior es de exclusiva confianza del Presidente de la República.
 Opera el control jerárquico (este tipo de control se caracteriza por ser
permanente, integral, es decir, comprende todas las competencias del inferior
jerárquico, salvo la competencia exclusiva). El control jerárquico tiene lugar no
sólo en la Administración Pública centralizada, sino que también puede tener
lugar al interior de toda Administración Pública.
Un ejemplo de órgano centralizado lo constituyen los ministerios, el artículo 33
CPR dispone al respecto: "Los Ministros de Estado son los colaboradores directos e inmediatos
del Presidente de la República en el gobierno y administración del Estado”
La ley determinará el número y organización de los Ministerios, como también el
orden de precedencia de los Ministros titulares.
El Presidente de la República podrá encomendar a uno o más Ministros la coordinación
de la labor que corresponde a los Secretarios de Estado y las relaciones del Gobierno con el
Congreso Nacional." (ver numeral 10, sigte.)

b) Órganos desconcentrados

La desconcentración supone una entrega de facultades decisionales al inferior, los

cuales continúan dependiendo en el resto de las competencias del Presidente de la
República a través de los ministerios respectivos.
Puede radicarse una competencia de forma exclusiva en el inferior, lo cual rompe
la jerarquía, de acuerdo con el artículo 34 LBGAEº.
La desconcentración puede ser tanto funcional como territorial (ver numeral 3 de
este capítulo).
Un ejemplo de este tipo de órganos son los intendentes. En tal sentido el artículo
111 CPR dispone: "El gobierno de cada región reside en un intendente que será de la exclusiva
confianza del Presidente de la República. El intendente ejercerá sus funciones con arreglo a las
leyes y a las órdenes e instrucción es del Presidente, de quien es su representante natural e
inmediato en el territorio de su jurisdicción".

c) Órganos descentralizados

Estos órganos no dependen del Presidentede la República, sin embargo, éste

conserva los controles de tutela o supervigilancia sobre los mismos, siempre que lo
hubiere establecido así la ley. Los órganos descentralizados podrán estar sujetos a otros
controles, como el que ejerce la Contraloría General de la República.
Tienen como características las siguientes:
 Estos órganos cuentan con personalidad jurídica diferenciada del Estado, lo cual
no los margina de su estructura de la cual continúan formando parte.
 Poseen patrimonio propio.
 Tienen, en principio, autonomía decisional.
 Opera el con trol de tutela o supervigilancia (internamente opera el control
jerárquico).

213
  Su jefe superior puede ser de la exclusiva confianza del Presidente de la
República; elegido por votación popular; o bien, nombrado con acuerdo del
Senado e inamovible.
Un ejemplo de órgano descentralizado lo constituyen las municipalidades, las que
en el artículo 118 inciso 4° CPR, son definidas en los términos siguientes: "Las
municipalidades son corporaciones autónomas de Derecho público, con personalidad jurídica y
patrimonio propio, cuya finalidad es satisfacer las necesidades de la comunidad local y asegurar su
participación en el progreso económico, social y cultural de la comuna". (Ver C.XVIII)

9. FUNCIONES DE GOBIERNO Y ADMINISTRACIÓN

Las funciones de Gobierno y Administración son difícilmente separables, toda vez

que la primera constituye la directriz de la segunda, que es la que la ejecuta. En efecto,
"la función de gobierno es aquella que tiene por objeto tomar las decisiones para la conducción del
aparato público, es una labor de dirección, que tiene por objeto la conservación del orden público en
el interior y la seguridad externa del país. Se materializa en la formulación de planes y
programas. La función administrativa consiste en la ejecución de los cometidos estatales, esto es,
una actividad de acción, de gestión y servicio en vistas del interés público"146.

En una revisión breve de los órganos administrativos que forman parte de la

Administración del Estado, es posible dar cuenta de la siguiente con- figuración del
aparato público chileno:
 Ministerios: son los órganos superiores de colaboración del Presidente de la
República en las funciones de Gobierno y Administración del Estado de sus
respectivos sectores. En cada ministerio podrá existir una o más subsecretarías a
cargo de un subsecretario nombrado, al igual que los ministros, por el Presidente
de la República, siendo ambos de su exclusiva confianza. Los ministerios se
desconcentran territorialmente mediante secretarías regionales ministeriales,
salvo las excepciones señaladas en la ley (arts. 22 a 27 LBGAEº). (ver numera l
10, sgte:)
 Servicios públicos: pueden ser centralizados o descentralizados. En ambos casos
pueden desconcentrarse en Direcciones Regionales. Los servicios públicos se
relacionan con el Presidente de la República a través de los respectivos
ministerios, relación que será de jerarquía en el caso de los servicios públicos
centralizados desconcentrados y de tutela o supervigilancia en el caso de los
descentralizados (arts. 28 a 34 LBGAEº).
 Órganos públicos: bajo esta denominación se debe considerar el conjunto de
órganos de diversa denominación que han sido creados por la ley para el
cumplimiento de la función administrativa. Al igual que los servicios públicos

146
OELCKERS CAMUS, Osvaldo, Los necesarios avances en el proceso de regionalización a través de los
principios jurídicos que la sustentan, en Seminario España, Francia, Italia, Chile: experiencias de
descentralización y desarrollo regional, Valparaíso, junio, 200 1, PP192 y 193.

214
 pueden ser centralizados o descentralizados. Aquí es posible encontrar un
sinnúmero de órganos con denominaciones diversas, así, por ejemplo, todos los
consejos (CDE, para la Transparencia, Nacional de Televisión; de la Cultura y las
Artes); los Fondos (de Fomento Pesquero, Nacional de Salud, etc.); los institutos
(Nacional de la Juventud); etc. Todos estos órganos se relacionan o dependen del
Presidente de la República a través de un deteminado ministerio, a menos que la
ley lo hubiera creado bajo la dependencia o supervigilancia directa del Presidente
de la República (art. 28 inc. 2° L.BGAEº).
 Gobierno Regional: órganos descentralizados territorialmente, tienen personalidad
jurídica y patrimonio propio. En ellos reside la función de Administración en la
región, teniendo por objeto el desarrollo social, cultura l y económico de la
región. Están conformados por el intendente y el consejo regional.}
 Intendente: autoridad de la exclusiva confianza del Presidente de la República, a
nivel regional ejerce la función de gobierno: Sin embargo, también desarrolla
funciones administrativas, ya que forma parte del Gobierno Regional (encargado
de la Administración a nivel regional), es el órgano ejecutivo del Gobierno
Regional. De acuerdo con su forma de organización administrativa corresponde a
un órgano desconcentrado del Presidente de la República.
 Consejo Regional: órgano de carácter normativo, resolutivo y fiscalizador, dentro
del ámbito propio de competencia del Gobierno Regional, encargado de hacer
efectiva la participación de la ciudadanía regional. "El consejo regional estará
integrado por consejeros elegidos por sufragio universal en votación directa, de
conformidad con la ley orgánica constitucional respectiva. Durarán cuatro años en sus
cargos y podrán ser reelegidos. La misma ley establecerá la organización del consejo
regional, determinará el número de consejeros que lo integrarán y su forma de reemplazo,
cuidando siempre que tanto la población como el territorio de la región estén
equitativamente representados" (art. 113 inc. 2º CPR).
 Gobernación Provincial: órgano desconcentrado territorialmente del intendente. La
Gobernación estará a cargo de un Gobernador Provincial, que es una autoridad de
la exclusiva confianza del Presidente de la República, quien ejerce la
supervigilancia de los servicios públicos existentes en la provincia, de acuerdo a
las instrucciones del intendente.
 Municipalidades: órganos descentralizados territorialmente, con personalidad
jurídica ·y patrimonio propio.
 Contraloría General de la República: órgano autónomo, sin personalidad jurídica ni
patrimonio propio cuya principal función es el control de legalidad de los actos
de.la Administración.
 Banco Central: organismo autónomo, con patrimonio propio, de carácter técnico,
regulado en la Ley Orgánica Constitucional del Banco Central.
 Fuerzas Armadas: existen para la defensa de la patria y son esenciales para la
seguridad nacional (art. 101 inc. l º CPR). Se encuentran reguladas en la Ley
Orgánica Constitucional de Fuerzas Armadas Nº 18.948. .
 Fuerzas de Orden y Seguridad Pública: constituyen la fuerza pública y existen para
dar eficacia al derecho garantizar el orden público y la seguridad pública interior.
Son reguladas en la Ley Orgánica Constitucional de Carabineros Nº 18.961 y en
la Ley Orgánica de la Policía de Investigaciones de Chile.
 Empresas del Estado: forman parte de la Administración del Estado cuando son
creadas por ley. La posibilidad de desarrollar actividades empresariales por parte
del Estado se encuentra en el artículo 19 Nº 21 CPR.
 Administración invisible del Estado: conformada por el conjunto de personas de
Derecho privado (corporaciones y fundaciones) que un órgano del Estado ha
formado, previa autorización legal, o aquellas empresas privadas (sociedades
215
 anónimas) en las que un órgano del Estado (normalmente una empresa pública) es
propietario y tiene su control.

iii. VELÁSQUEZ MUÑOZ, MARÍA LORETO, GOBIERNO Y ADMINISTRACIÓN REGIONAL,

PROVINCIAL Y COMUNAL DEL ESTADO

GOBIERNO Y ADMINISTRACIÓN REGIONAL, PROVINCIAL Y COMUNAL

DEL ESTADO

I- Conceptos

Dentro del poder ejecutivo tradicionalmente se han distinguido dos funciones

perfectamente distinguibles: la función de gobierno y la función de administración. La
distinción es relevante ya que ambas se radican orgánicamente.
En un sentido muy amplio, se entiende por gobierno toda la labor del poder
político institucionalizado. Por lo tanto, se identifica gobierno con actividad estatal.
En un sentido más restringido, gobierno es la actividad de conducción política del
Estado, la que corresponde al Poder Ejecutivo, pero en la cual participa el Poder
Legislativo, ya que se entiende la actividad de conducción política como conjunto de
decisiones destinadas a determinar en forma autoritativa los valores que regirán la sociedad
política, y de acciones destinadas a concretar dichos valores. En un sistema democrático, y
según las exigencias del estado de derecho, las principales decisiones en este campo
deben plasmarse en leyes, ya que implican decisiones sobre la libertad de las personas y
las prioridades en su ejercicio en distintos ámbitos.
En un sentido estricto, se entiende que al encomendarle la actividad de gobierno
al Ejecutivo se radica en él la conducción o liderazgo político, al radicarse en él la unidad de
las facultades de formulación de políticas nacionales, entendidas como la determinación
(decisión) de un objetivo político y del conjunto coordinado de medidas orientadas a su
realización, a nivel nacional. Con esta finalidad se pone a disposición del gobierno una serie
de instrumentos, dentro de los cuales destacan la posibilidad de aplicar recursos humanos y
materiales con el objeto de alcanzar los fines fijados: a esto último se denomina genéricamente
la actividad administrativa.
En conformidad al artículo 110 de la CPR, para el gobierno y administración
interior del Estado, el territorio de la República se divide en regiones y éstas en
provincias. Por su parte, solo para efectos de administración, las provincias se dividirán
en comunas.
El inciso 2 del citado artículo establece que la creación, supresión y denominación
de regiones, provincias y comunas; a modificación de sus límites, así como la fijación de
las capitales de las regiones y provincias, serán materia de ley orgánica constitucional
(LOCGAR).

II- El gobierno en la región

El gobierno interior responde al principio de jerarquía única, propia de un Estado

Unitario. Por esta razón, tanto el gobierno regional y provincial debe interpretarse de
acuerdo a ese principio.

1- El delegado regional presidencial

216
 De conformidad al artículo 115 bis de la CPR, el delegado regional presidencial es
el representante natural e inmediato, en el territorio de su jurisdicción, del Presidente de
la República, quien ejercerá las funciones y atribuciones del Presidente de la República en
la Región, en conformidad a la ley. El principio de jerarquía se manifiesta en el hecho que
es de exclusiva confianza del PDR -se mantendrá en sus funciones mientras cuente con
ella-, pues es nombrado y removido libremente por él, sumado a que ejercerá sus
atribuciones de acuerdo a las leyes y a las órdenes e instrucciones de la autoridad
presidencial.
El delegado regional presidencial es el representante natural e inmediato del PDR
en el territorio de su jurisdicción.
En este sentido, decimos que ejerce el gobierno interior de cada región.
Es un órgano centralizado, desconcentrado territorialmente. No se le otorgan
competencias gubernativas exclusivas, ya que sus competencias las comparte con el PDR.
Le corresponderá la coordinación, supervigilancia o fiscalización de los servicios
públicos creados por ley para el cumplimiento de las funciones administrativas que
operen en la región, que dependan o se relacionen con el Presidente de la República a
través de un Ministerio, entre otras funciones establecidas en la Ley Orgánica
Constitucional de Gobierno y Administración Regional.
Sus competencias se encuentran reguladas en la mencionada ley N° 19.175, y
enunciadas de una manera muy general, son las siguientes:
i. Dirigir las tareas de gobierno interior en la región, de conformidad con las
orientaciones, órdenes e instrucciones que le imparta el Presidente de la
República directamente o a través del Ministerio del Interior
ii. Mantener el orden público y la tranquilidad social
iii. Representar al PDR en la región.
iv. Representar extrajudicialmente al Estado para la realización de actos y
celebración de contratos que queden comprendidos en la esfera de su
competencia.
v. Coordinar y fiscalizar los servicios que operen en la región.

Como órganos dependientes del delegado regional presidencial encontramos las

secretarias regionales ministeriales (SEREMIas), salvo de los ministerios de Interior,
Secretaría General de la Presidencia, de Defensa Nacional y Relaciones Exteriores (art.
61 LOCGAR). Son órganos desconcentrados yrepresentantes de los ministerios, pero al
mismo tiempo funcionan como colaboradores directos del intendente, (art. 62 LOCGAR)
teniendo de esta forma una doble dependencia (ver art. 63 LOCGAR).
Existe, además, un órgano auxiliar del delegado presidencial regional, integrado
por los delegados presidenciales provinciales y los secretarios regionales ministeriales. El
delegado presidencial regional podrá disponer que también integren este órgano o que
concurran a él en calidad de invitados, jefes regionales de organismos de la
Administración del Estado (art. 65 LOCGAR).

2- El delegado presidencial provincial

De conformidad al artículo 116 de la CPR el gobierno de la provincia le

corresponde al delegado presidencial provincial. Es un órgano desconcentrado
territorialmente del delegado presidencial regional, y que depende de él.
Es nombrado por el PDR y puede ser removido libremente por la autoridad
presidencial.
Respecto a sus funciones, se encuentran reguladas en la LOCGAR (artículo 4).
Existen dos categorías: orden público y gobierno interior.
i. Orden público: por ejemplo, ejercer la vigilancia de los bienes del Estado,
especialmente de los nacionales de uso público.

217
 ii. Gobierno interior: por ejemplo, adoptar todas las medidas necesarias para
prevenir catástrofes o emergencias.

Por último, el artículo 117 de la Constitución prescribe que el delegado presidencial

provincial, en los casos y formas que determine la ley, podrá designar encargados para el
ejercicio de sus facultades en una o más localidades.

III. La actividad administrativa

La actividad administrativa usualmente es desarrollada por la actividad de

servicio público. Valga la redundancia, dicha actividad se realiza por órganos
denominados servicios públicos, que son órganos encargados de satisfacer necesidades
colectivas de manera regular y continua. Los servicios públicos pueden centralizados o
descentralizados. Los centralizados, a su vez, pueden ser desconcentrados, sea funcional o
territorialmente. Así mismo, los descentralizados pueden ser descentralizados
funcionalmente (servicios públicos descentralizados y empresas públicas creadas por ley)
o descentralizados territorialmente (colectividades territoriales). A su vez, estos servicios
descentralizados, podrán ser desconcentrados, de conformidad a la ley.
Las denominadas colectividades territoriales, son corporaciones administrativas
autónomas cuyo objeto es la administración de una comunidad con base territorial
(Gobiernos Regionales o GORES y las municipalidades).
Las colectividades territoriales son entidades cuyo ámbito de competencia se
determina por el factor territorio. La característica de esta forma de delimitar
competencias, es que éstas como no se fijan en torno a funciones o materias son de
utilidad universal, es decir, se vincula a todas las materias que afectan al ámbito
territorial. De tal manera que sus competencias son de carácter horizontal y
necesariamente se verán afectados por competencias de carácter vertical de órganos que
tienen funciones singulares en determinadas materias.
Existe una inequidad en materias de competencias entre las Municipalidades y los
GORE, ya que hay temas que debieran ser competencias del nivel regional, por ejemplo,
educación y salud, que del nivel nacional pasan inmediatamente a nivel municipal.
La administración se encuentra regulada en la LOCBGAE. En esta ley en su
artículo 1° da un concepto orgánico de Administración del Estado, toda vez que enumera
los organismos que en su conjunto la constituyen. A partir de esta norma se puede definir
la Administración del Estado como un conjunto de órganos y personas jurídicas que
están bajo la dependencia o supervigilancia del PDR.
Los principios orgánicos que rigen la actividad administrativa están en el artículo
3° de la LOCBGAE. Son los siguientes:
 Responsabilidad (artículo 4): consagra que el Estado es responsable por los daños
que causen los órganos de la AE°. Es una concretización del principio general de
responsabilidad del artículo 6 de la CPR. La disposición de la LOCBGAE señala
que dicha responsabilidad es sin perjuicio de la que pudiere afectar al funcionario
que hubiere ocasionado el daño. Respecto a este precepto, es necesario señalar que
no consagra ningún tipo o modalidad de responsabilidad, sino que establece un
criterio de carácter general.
 Eficiencia (artículo 5 inciso 1°): en términos generales consiste en la capacidad de
obtener los mayores resultados con la mínima inversión.
 Eficacia (artículo 5 inciso 1°): la eficacia dice relación con la finalidad de la AP que
es la satisfacción de las necesidades públicas. En términos generales se define
como el hecho de completar las actividades para conseguir las metas de la
organización con todos los recursos disponibles.
 Coordinación (artículo 5 inciso 2°): los órganos de la AE° deben cumplir sus
cometidos coordinadamente, propendiendo a la unidad de acción, evitando la
duplicación o interferencia de funciones.
218
  Impulsión de oficio del procedimiento (artículo 8): los órganos de la AE° actúan
por su propia iniciativa en el cumplimiento de sus funciones. También podrán
actuar a petición de parte cuando la ley lo exija expresamente o se haga uso del
derecho de petición o reclamo.
 Impugnabilidad (artículo 10): los actos administrativos son impugnables mediante
los recursos administrativos que establezca la ley (reposición y jerárquico). Sin
perjuicio de ello, no se debe olvidar que siempre es posible impugnar los actos
administrativos en sede jurisdiccional.
 Control (artículo 11): las autoridades y las jefaturas, dentro del ámbito de su
competencia, ejercerán un control jerárquico permanente respecto del
funcionamiento y actuación del personal de su dependencia. El control se ejerce
tanto respecto a la eficiencia, eficacia en el cumplimiento de los fines y objetivos
establecidos, como a la legalidad y oportunidad. Lo anterior debe complementarse
con el denominado principio jerárquico del artículo 7, que establece que los
funcionarios de la AE° están sujetos a un régimen jerarquizado y disciplinado.
 Probidad (artículo 13 inciso 1° y 52): el principio d probidad administrativa
consiste en observar una conducta funcionaria intachable y un desempeño
honesto y leal de la función o cargo, con preeminencia del interés general sobre el
particular.
 Transparencia y publicidad (artículo 13 inciso 2°): la función debe ejercerse de
manera que permita y promueva el conocimiento de los procedimientos,
contenidos y fundamentos de las decisiones que se adopten en ejercicio de ella.
 Participación ciudadana en la gestión pública: se incorpora este principio por la
modificación introducida en la Ley N° 20.500 sobre Asociaciones y Participación
Ciudadana en la Gestión Pública. Su concretización se encuentra en los artículos
69 y ss de la LOCBGAE. En términos simples consiste en que el Estado reconoce
a las personas el derecho de participar en sus políticas, planes, programas y
acciones. En el artículo 70 se establece el deber de los órganos de la AE° de
establecer las modalidades formales y específicas de participación que tendrán las
personas y organizaciones en el ámbito de su competencia.
 Garantía a la autonomía de los grupos intermedios (artículo 3 inciso 2°): recordar
lo relativo a lo señalado respecto al principio de subsidiariedad.

1- La Administración en la región.

El órgano encargado es el Gobierno Regional -GORE-, y según el artículo 111 de

la CPR para el ejercicio de sus funciones, gozará de personalidad jurídica de derecho
público y tendrá patrimonio propio, por lo que podemos concluir que forma parte de la
Administración descentralizada. Esta idea se repite en el artículo 13 de la LOCGAR.

a- Estructura interna

La ley establece que los GORE están integrados por dos órganos: el Gobernador
Regional como órgano ejecutivo; y el Consejo Regional o CORE, que es un órgano de
carácter normativo, resolutivo y fiscalizador.
El Gobernador Regional, dentro del GORE es su órgano ejecutivo y lo representa
legal y extrajudicialmente; correspondiéndole, presidir el CORE, ejercer las funciones y
atribuciones que la LOC determine, en coordinación con los demás órganos y servicios
públicos creados para el cumplimiento de la función administrativa. Además, le
corresponde la coordinación, supervigilancia o fiscalización de los servicios públicos que
dependan o se relacionen con el Gobierno Regional.
Para ser electo Gobernador Regional se requiere:
 ser ciudadano con derecho a sufragio.
219
  no estar inhabilitado para el ejercicio de funciones o cargos públicos.
 no ser deudor conforme al procedimiento de liquidación concursal de la Ley N°
20.720.
 no ser condenado por crimen o simple delito.
 haber cursado la enseñanza media o su equivalente.
 residir en la región respectiva, a lo menos 2 años antes de la elección.
 no estar afecto a algunas de las inhabilidades que establece la ley.
El Gobernador Regional es elegido por sufragio universal, en votación directa.
Resulta electo el candidato a Gobernador Regional que logre la mayoría de los votos
válidamente emitidos, es decir, excluyendo los blancos y nulos. Esa mayoría debe ser al
menos de un 40% de los sufragios válidamente emitidos.
Si hay más de dos candidatos y ninguno logra el 40% de los votos válidamente
emitidos, hay una segunda vuelta entre los dos más votados, resultando ganador quien
obtuviere la más alta votación.
Es importante tener presente que las elecciones de gobernadores regionales se
harán cada cuatro años, junto con las elecciones de consejeros regionales y las elecciones
municipales. a primera se hará en octubre de 2020.
Para hacer calzar las elecciones de Gobernadores Regionales y Consejeros
Regionales, y no afectar la duración del cargo de los consejeros electos en 2017, es decir
4 años, la próxima elección de Consejeros Regionales será en 2021, junto con las
elecciones presidenciales y parlamentarias. Quienes sean electos consejeros en esos
comicios estarán en el cargo sólo por 3 años, para hacer coincidir la siguiente elección de
este tipo de cargos, con las elecciones de Gobernador Regional y municipales de octubre
de 2024.
El Gobernador Regional dura 4 años en el cargo y puede ser reelegido
consecutivamente sólo para el periodo siguiente.
El Gobernador Regional tiene entre otras funciones:
 Formular políticas de desarrollo de la región, considerando las políticas y planes
comunales respectivos.
 Someter al consejo regional las políticas, estrategias y proyectos de planes
regionales de desarrollo y sus modificaciones.
 Someter al consejo regional el proyecto de presupuesto del respectivo gobierno
regional.
 Representar judicial y extrajudicialmente al gobierno regional, pudiendo ejecutar
los actos y celebrar los contratos de su competencia o los que le encomiende el
consejo.
 Nombrar y remover a los funcionarios que la ley determine como de su confianza.
 Velar por el cumplimiento de las normas sobre probidad administrativa.
 Coordinar, supervigilar o fiscalizar, según corresponda, a los servicios públicos
que dependan o se relacionen con el gobierno regional respectivo.
 Promulgar, previo acuerdo del consejo regional, el plan regional de ordenamiento
territorial, los planes reguladores metropolitanos e intercomunales, comunales y
seccionales y los planos de detalle de planes reguladores intercomunales.
 Presidir el consejo regional.
 Convocar al consejo regional y disponer la citación a las sesiones.
Por su parte, el CORE es un órgano de carácter normativo, resolutivo y
fiscalizador dentro del ámbito propio de la competencia del GORE, encargado de hacer
efectiva la participación de la ciudadanía regional.
Se encuentra integrado por consejeros elegidos por sufragio universal en votación
directa, de conformidad con la LOC. Duran 4 años en su cargo pudiendo ser reelegidos.
Dentro de cada región los consejeros se elegirán por circunscripciones provinciales, que
se determinarán solo para los efectos de la elección.
220
 Para ser elegido CORE se requiere ser ciudadano con derecho a sufragio, mayor
de edad, haber cursado la enseñanza media o su equivalente y tener residencia en la
región durante un plazo minino de 2 años, contados hacia atrás desde el día de la
elección.
Al CORE le corresponde aprobar el proyecto de presupuesto de la respectiva
región considerando, para tal efecto, los recursos asignados a ésta en la Ley de
Presupuestos, sus recursos propios y los que provengan de los convenios de
programación. Los senadores y diputados que representen a las circunscripciones y
distritos de la región pueden asistir a las sesiones del CORE y tomar parte en sus
debates, sin derecho a voto.

2- La administración comunal

De acuerdo al art. 110 de la CPR para solo efectos de la administración local, las
provincias se dividen en comunas. Por esta razón no existe Gobierno a nivel comunal. En
este caso el gobierno de la comuna lo ejerce, en la actualidad, el Gobernador a nivel
provincial -figura reemplazada por la del delegado presidencial provincial-.
Según lo señala la CPR en el artículo 118, la administración local de cada comuna
o agrupación de comunas reside en una Municipalidad. De conformidad al inciso cuarto
del mismo artículo las municipalidades son corporaciones autónomas de derecho público,
con personalidad jurídica y patrimonio propio, cuya finalidad es satisfacer las necesidades
de la comunidad local y asegurar su participación en el progreso económico, social y
cultural de la comuna.
A partir de este concepto es posible apreciar dos características de este órgano,
fijadas en forma expresa: se trata de un órgano dotado de autonomía constitucional, lo
que conlleva que existe una garantía institucional; y es un órgano descentralizado de
carácter territorial, ya que su competencia toma como base la comuna o agrupación de
comunas.
Por otro lado, también en el concepto subyace algo que se desarrolla a nivel legal:
las municipalidades tienen la finalidad de satisfacer las necesidades de la comunidad local,
por esta razón están habilitadas por el legislador para realizar actividades en múltiples
ámbitos (dentro de su respectiva comuna).
Por último, además de cumplir un rol de servicio público, de acuerdo al concepto
constitucional cumplen un rol de participación.
Las municipalidades se encuentran reguladas por una ley orgánica constitucional,
de acuerdo lo encomienda la CPR en los artículos 118 y ss. Se trata de la ley N° 18.695,
Orgánica Constitucional de Municipalidades.

a- Estructura interna

De acuerdo al inciso primero del artículo 118 la municipalidad está constituida

por el Alcalde, que es su máxima autoridad, y el Concejo Municipal.
El Alcalde es elegido por sufragio universal, en una elección conjunta a la de
concejales (en cédulas separadas). Dura 4 años en su cargo pudiendo ser reelegido
indefinidamente (art. 57 LOCMUN).
En la elección, se elige como Alcalde, el candidato que obtenga la mayor cantidad
de sufragios válidamente emitidos en la comuna.
Para ser candidato a alcalde se deberá acreditar haber cursado la enseñanza media
o su equivalente y cumplir con los demás requisitos señalados en el artículo 73 de la
LOCMUN, que están dados para ser concejal.
Los requisitos enumerados en el art. 73 de la LOCMUN son:
 Ser ciudadano con derecho a sufragio
 Saber leer y escribir;

221
  Tener residencia en la región a que pertenezca la respectiva comuna o agrupación
de comunas, según corresponda, a lo menos durante los últimos dos años
anteriores a la elección;
 Tener su situación militar al día, y
 No estar afecto a alguna de las inhabilidades que establece esta ley.

b- Funciones

Entre las funciones municipales, podemos distinguir:

 Las funciones privativas: se encuentran reguladas en el art. 3 de la LOCMUN, y
son aquellas que solamente pueden llevar a cabo los municipios (elegir tres para
efectos de su memorización).
 Las funciones compartidas: se encuentran reguladas en el art. 4 de la LOCMUN,
y son aquellas que puede llevar a cabo el municipio, pero que no le competen, ya
que se encuentran asignadas a otros órganos. No son taxativas (elegir tres para
efectos de su memorización).
El artículo 5 de la LOCMUN establece que cualquier función que se le asigne a
las municipalidades debe contemplar el financiamiento respectivo.

c- La potestad normativa de las municipalidades

En la CPR existe una referencia a la potestad normativa de los Concejos

Comunales, específicamente en el artículo 119. A nivel legal, por su parte, es posible
encontrar que en el artículo 12 de la LOCMUN se regula de forma detallada la potestad
normativa de las municipalidades. En dicha disposición se señala que las resoluciones que
adoptan las municipalidades reciben el nombre de ordenanzas, reglamentos municipales,
decretos alcaldicios e instrucciones.
Las ordenanzas son reglamentos, ya que se trata de normas generales y
obligatorias aplicables a la comunidad. En el artículo 12 de la LOCMUN se señala que en
ellas se podrán establecerse multas para los infractores (ejercicio de la potestad
sancionadora), cuyo monto no debe exceder de 5 UTM. Estas multas son aplicadas por
los JPL.
Los reglamentos municipales son normas generales obligatorias y permanentes,
relativas a materias de orden interno de la municipalidad.
Los decretos alcaldicios son resoluciones que versan sobre casos particulares. Las
instrucciones son directivas impartidas a los subalternos.

3- Territorios especiales

Por reforma constitucional introducida por ley Nº 20193, se agregó un artículo

126 bis a la Constitución, que crea los territorios especiales de Isla de Pascua y
Archipiélago Juan Fernández. El artículo señala que el gobierno y la administración de
estos territorios se regirá por los estatutos especiales que establezcan las leyes orgánicas
respectivas.
Los derechos de residir, permanecer y trasladarse hacia y desde cualquier lugar de
la República, garantizados en el numeral 7° del artículo 19, se ejercerán en dichos
territorios en la forma en que determinen las leyes especiales que regulen su ejercicio, las
que serán de quórum calificado.
A la fecha aún no se dicta ninguno, así es que rige la legislación común de acuerdo
a la disposición vigesimosegunda transitoria.

222
 II. Jurisprudencia

i. CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, DICTAMEN N° 7.146, 11 DE

MARZO DE 2019

N° 7.146 Fecha: 11-III-2019

El Intendente Regional de Los Lagos consulta si conforme a la letra i) del artículo

2° de la ley N° 19.175, puede suscribir un contrato de subvención con la Unión Europea,
representada por la Comisión Europea, a fin de materializar el proyecto denominado
“Gestión Integrada de Fuentes Abastecedoras de Agua Potable para Uso Humano en
Sectores Rurales de la Provincia de Chiloé”, que fuera presentado por la Gobernación
Provincial de Chiloé y seleccionado por ese organismo internacional y, si puede delegar
en el respectivo gobernador provincial su suscripción.
Recabados sus informes, estos fueron proporcionados por la Dirección de
Presupuestos y por los Ministerios de Relaciones Exteriores y del Interior y Seguridad
Pública.
Sobre el particular, el inciso primero del artículo 1° de la ley N° 19.175, Orgánica
Constitucional sobre Gobierno y Administración Regional, indica que
el gobierno interior de cada región reside en el delegado presidencial regional, quien será
el representante natural e inmediato del Presidente de la República en el territorio de su
jurisdicción.
Luego, su artículo 2°, letra i), previene que corresponderá al delegado
presidencial regional representar extrajudicialmente al Estado en la región para la
realización de los actos y la celebración de los contratos que queden comprendidos en la
esfera de su competencia.
El inciso final de ese precepto añade que el delegado presidencial regional podrá
delegar en los delegados presidenciales provinciales determinadas atribuciones, no
pudiendo ejercer la competencia delegada sin revocar previamente la delegación.
Cabe hacer presente que el artículo séptimo transitorio de la ley N° 21.074, sobre
Fortalecimiento de la Regionalización del País y que modifica la aludida ley N° 19.175,
dispone, en lo que interesa, que mientras no asuman los gobernadores regionales electos,
las normas legales de la presente ley que hagan referencia al delegado
presidencial regional, se entenderán referidas al intendente como representante del
Presidente de la República.
Asimismo, el artículo primero transitorio de la ley N° 21.073, que Regula la
Elección de Gobernadores Regionales y Realiza Adecuaciones a Diversos Cuerpos
Legales, indica que mientras no asuman dichas autoridades regionales las disposiciones
que establece la ley referida a los delegados presidenciales regionales y a los delegados
presidenciales provinciales serán aplicables a los intendentes y gobernadores,
respectivamente.
A continuación, el artículo 35 de la ley N° 21.080, que Modifica Diversos Cuerpos
Legales con el Objeto de Modernizar el Ministerio de Relaciones Exteriores, establece
que los órganos de la Administración del Estado, dentro del ámbito de sus competencias,
podrán suscribir convenios interinstitucionales de carácter internacional con entidades
extranjeras o internacionales.
Su inciso segundo manifiesta que estos convenios no podrán comprender materias
propias de ley ni referirse a asuntos que no sean compatibles con la política exterior de la
República de Chile. Con el objeto de velar por la coherencia de esta última, el respectivo
órgano deberá informar con la debida antelación al Ministerio de Relaciones Exteriores
su intención de suscribirlos.
Por otra parte, el inciso primero del artículo 1° de la ley N° 18.575, prescribe que
el Presidente de la República ejerce el gobierno y la administración del Estado con la

223
colaboración de los órganos que establezcan la Constitución y las leyes, añadiendo, su
inciso segundo, que las intendencias forman parte de la Administración del Estado.
Como puede apreciarse, las intendencias como órganos integrantes de la
Administración del Estado, pueden suscribir a través de sus intendentes regionales
convenios interinstitucionales con organismos internacionales relativos a asuntos que se
encuentren dentro de la esfera de su competencia.
Siendo ello así, el Intendente Regional de Los Lagos, se encontraría facultado
para suscribir la convención de la especie, en tanto, se infiere de su objeto, que por su
intermedio se llevarán a cabo acciones de cooperación internacional en la región,
debiendo previo a su celebración dar cumplimiento a las exigencias previstas en el
artículo 35 de la referida ley N° 21.080.
Por último, corresponde señalar que el intendente podrá delegar en el respectivo
gobernador provincial, el ejercicio de la atribución de celebrar el convenio en comento
(aplica criterio contenido en el dictamen N° 94.398, de 2014).

Saluda atentamente a Ud.

Jorge Bermúdez Soto
Contralor General de la República

ii. CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, DICTAMEN N° 886, 11 DE ENERO DE

2019

N° 886 Fecha: 11-I-2019

El Consejo Regional Metropolitano de Santiago expone que la ley N° 19.300,

prescribe, en diferentes disposiciones, que deberá solicitarse, en determinadas materias, el
informe o pronunciamiento del Gobierno Regional, en el ámbito de la evaluación de
proyectos o actividades que se someten al sistema de evaluación de impacto ambiental
(SEIA), citando al efecto los contemplados en los artículos 8°, inciso tercero, y 9° ter del
citado texto legal.
Al respecto señala que tratándose de diversos proyectos, entre los cuales
menciona, a título ejemplar, el N° 178/2015, “Centro de Distribución El Peñon”, el
Servicio de Evaluación Ambiental ha requerido el pronunciamiento del Gobierno
Regional, y que tales solicitudes se han respondido directamente por el Intendente en su
calidad de órgano ejecutivo de dicho gobierno, sin comunicar el requerimiento ni
consultar la opinión del consejo recurrente, atendido lo cual solicita que esta Contraloría
General emita un dictamen sobre el particular.
En relación con el asunto planteado, cabe señalar que el artículo 8° de la precitada
ley N° 19.300, a que alude el peticionario, establece que los proyectos o actividades
detallados en el artículo 10, esto es, aquellos susceptibles de causar impacto ambiental,
sólo podrán ejecutarse o modificarse previa evaluación de dicho impacto y que, sin
perjuicio de los permisos o pronunciamientos que en tal sentido deban o puedan emitirse,
siempre se requerirá el informe, entre otros órganos, del Gobierno Regional acerca de la
compatibilidad territorial del proyecto presentado.
Asimismo, el artículo 9° ter, inciso segundo, de ese cuerpo legal, establece que la
Comisión prevista en el artículo 86 de esa ley -a la cual corresponde calificar los proyectos
ingresados al SEIA y que es presidida por el Intendente-, deberá siempre solicitar un
pronunciamiento al Gobierno Regional respectivo, con el objeto de que éste indique si el
proyecto o actividad se relaciona con las políticas, planes y programas de desarrollo
regional.
Ahora bien, atendido que las normas citadas establecen que compete al “Gobierno
Regional” la emisión del informe o pronunciamiento indicados, es necesario referirse a la
composición y funciones de ese organismo.
224
Como cuestión previa es del caso señalar que la reforma constitucional introducida por la
ley N° 20.990, establece una nueva preceptiva orgánica en la cual el Gobierno Regional -
en el que reside la administración superior de cada región- está conformado por un
gobernador regional y un consejo regional integrado por miembros elegidos, al igual que
el anterior, mediante sufragio universal en votación directa.
Sin embargo, de acuerdo con la disposición vigésimo octava transitoria de la Carta
Fundamental -agregada por dicha ley- mientras no asuman los primeros gobernadores
regionales electos, a los intendentes y gobernadores les serán aplicables las normas
constitucionales vigentes previas a la publicación de tal reforma constitucional, asunción
que aún no ha ocurrido por no concurrir los supuestos que para tal efecto prevén las
disposiciones transitorias de la ley N° 21.073, que regula la elección de aquellos.
Precisado lo anterior, debe consignarse que según lo dispuesto en el anterior artículo 111
de la Constitución Política y en los artículos 22 y siguientes de la ley N° 19.175, el
Gobierno Regional está compuesto por el Intendente, como órgano ejecutivo del mismo, y
por el Consejo Regional, como órgano normativo y decisorio.
Enseguida es importante considerar que el ordenamiento jurídico no ha asignado
expresamente al Intendente ni al Consejo Regional, entre sus funciones propias, la de
emitir los informes o pronunciamientos en referencia, sin perjuicio de que el contenido de
éstos se vincula directamente con materias sujetas a la aprobación de dicho Consejo, y en
las que interviene el Intendente, en su calidad de órgano ejecutivo del Gobierno Regional,
como sucede con las reguladas en los artículos 24, letras b) y o), 25 y 36, letras c) y d), de
la ley N° 19.175.
En tales condiciones, para el cumplimiento de las obligaciones que los artículos 8°,
inciso tercero, y 9° ter, inciso segundo, de la ley N° 19.300 imponen al Gobierno Regional,
no basta la intervención exclusiva e independiente de uno de los órganos que lo
conforman (aplica criterio sustentado en el dictamen N° 45.223, de 2015).
En mérito de lo expuesto, cabe concluir que para la cabal aplicación de tales
preceptos, se requiere que el informe o pronunciamiento del Gobierno Regional a que
ellos se refieren, sea confeccionado por el Intendente y sometido a la aprobación del
Consejo Regional.

Saluda atentamente a Ud.

Jorge Bermúdez Soto
Contralor General de la República

iii. CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, DICTAMEN N° 20.269, 30 DE JULIO DE

2019

N° 20.269 Fecha: 30-VII-2019

Doña Jazmín Aguilar Ortiz y otros integrantes del Consejo Regional

Metropolitano de Santiago (CORE) consultan si se ajustó a derecho que la Intendenta
Regional le pusiera término al contrato a honorarios de una periodista asesora de dicho
cuerpo colegiado sin contar con la aprobación de este último, pues estiman que la
discrecionalidad con que esa autoridad regional procede en la contratación y
desvinculación de ese personal de apoyo podría afectar el ejercicio de sus funciones
fiscalizadoras.
Consultado al efecto, el Intendente Regional Metropolitano (s) señaló que en su
calidad de órgano ejecutivo del Gobierno Regional le corresponde tanto la contratación
como el cese de las labores del personal de apoyo del CORE, ya que dicho personal forma
parte del Servicio Administrativo del Gobierno Regional, pudiendo ese órgano colegiado
efectuar propuestas o sugerencias en torno a la materia, pero que no tienen un carácter
vinculante.
225
 También se requirió informe a la Subsecretaría de Desarrollo Regional y
Administrativo y al Presidente del Consejo Regional Metropolitano de Santiago, pero
atendido que se cumplió el plazo concedido para ello sin que se hayan adjuntado dichos
antecedentes, se procederá a emitir el presente pronunciamiento prescindiendo de estos.
Sobre la materia, el artículo 22 de la ley N° 19.175, Orgánica Constitucional sobre
Gobierno y Administración Regional, señala que el gobierno regional estará constituido
por el gobernador regional y el consejo regional. Añade esa norma, que cuando la ley
requiera la opinión o acuerdo del gobierno regional, el gobernador regional en su calidad
de órgano ejecutivo de aquél, deberá someterlo previamente al acuerdo del consejo
regional.
En este punto es preciso anotar que el artículo séptimo transitorio de la ley N°
21.074, sobre fortalecimiento de la regionalización del país y que modifica la aludida ley
N° 19.175, dispone, en lo que interesa, que “Mientras no asuman los gobernadores
regionales electos, las normas legales de la presente ley que hagan referencia a dichas
autoridades se entenderán referidas al intendente”.
Enseguida, es menester señalar que de acuerdo al artículo 23 de la referida ley N°
19.175, el gobernador regional será el órgano ejecutivo del gobierno regional, mientras
que de acuerdo con el artículo 24, letra i), corresponderá al gobernador regional, en la
anotada calidad, nombrar y remover a los funcionarios que la ley determine como de su
confianza, condición que el artículo 68 le otorga a los jefes de división que se establecen en
ese precepto, y que el artículo 68 quáter también le reconoce al administrador regional.
Luego, según el artículo 27 del texto legal en comento, el gobernador regional
será el jefe superior de los servicios administrativos del gobierno regional y propondrá al
consejo la organización de los mismos, de acuerdo con las normas básicas sobre
organización establecidas por esta ley. De acuerdo al inciso segundo de esa disposición, el
personal de estos servicios se regirá por el Estatuto Administrativo y demás normas
propias de los funcionarios de la Administración Pública.
Por su parte, en virtud del artículo 28 de la misma ley, el consejo regional tendrá
por finalidad hacer efectiva la participación de la comunidad regional y estará investido de
facultades normativas, resolutivas y fiscalizadoras, correspondiéndole en conformidad con
el artículo 36, letra g), fiscalizar el desempeño del gobernador regional en su calidad de
órgano ejecutivo del gobierno regional.
Seguidamente, de acuerdo al inciso primero de su artículo 43, el consejo regional
dispondrá de una secretaría, destinada a prestarle asesoría para el desempeño de sus
funciones.
Agrega su inciso segundo, que “El consejo designará a un secretario ejecutivo que
será, además, su ministro de fe y se regirá por la legislación laboral común, sin perjuicio
de aplicársele las disposiciones sobre probidad administrativa contenidas en la Ley Nº
18.575. El respectivo contrato será suscrito por el intendente y la remuneración que en él
se establezca no podrá exceder a la del grado 4°, Directivo Superior, de la Escala Única de
Sueldos de la Administración Pública o su equivalente, incluida la asignación profesional
establecida en el artículo 3° del Decreto Ley N° 479, de 1974, cuando procediere. La
jornada ordinaria de trabajo del secretario ejecutivo será de 44 horas semanales”.
Pues bien, atendido que a diferencia de lo que ocurre con el secretario ejecutivo, en
el caso a que se refiere la consulta no existe norma legal de la cual se pueda desprender
una facultad del CORE para intervenir en la designación o cese de su personal asesor, sino
que se trata de un asunto que debe ser resuelto por el intendente en su condición de jefe
superior de los servicios administrativos del gobierno regional, corresponde desestimar la
existencia de irregularidades en el término del contrato a honorarios dispuesto por dicha
autoridad.

Saluda atentamente a Ud.

Jorge Bermúdez Soto
Contralor General de la República
226
III. Caso práctico

CASO (6ª SEMANA)

Forma de Estado y organización de la Administración

El Gobierno toma la decisión de presentar un proyecto de ley para garantizar una

mayor descentralización de las entidades territoriales y asegurar la participación de la
comunidad en los temas que son de su interés. Para tal efecto, se decide que los
Intendentes ahora se llamarán Gobernadores Regionales y serán elegidos de forma
directa por los ciudadanos y estos ejercerán funciones de gobierno y administración
dentro de la Región respectiva. Además, cada una de las comunas existentes en la Región
quedarán bajo la dependencia del Gobierno Regional respectivo, aun cuando su Alcalde
seguirá siendo elegido por la comunidad. Luego de debatir el tema en el Ministerio
Secretaría General de la Presidencia, se decide solicitar un informe a un grupo de
expertos con el objeto de responder las siguientes consultas:

1. ¿La elección de los Gobernadores Regionales implica una descentralización política o

administrativa?
2. ¿Aquello afecta a la forma de Estado?
3. ¿Es posible hacer esta modificación mediante una ley ordinaria o simple?
4. ¿Estos Gobernadores Regionales requieren tener personalidad jurídica para ser
autónomas?
5. ¿Qué haría usted con los actuales gobiernos regionales?
6. ¿Cómo se relacionaría el Presidente de la República con los Gobernadores
Regionales?
7. ¿Qué conlleva la existencia de una dependencia entre Gobernador Regional y
Alcaldes?
8. ¿Es posible hacer esta modificación al régimen municipal mediante un proyecto de
ley?
9. En su opinión, ¿Es conveniente elegir Gobernadores Regionales con funciones de
gobierno y administración en la Región y que tengan jerarquía sobre los Alcaldes?

MÓDULO 7. LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO.

I. Doctrina

i. NÚÑEZ LEIVA,
J. IGNACIO, ANTECEDENTES DE LA RESPONSABILIDAD
PATRIMONIAL DEL ESTADO LEGISLADOR Y SU APLICACIÓN AL CASO CHILENO

ANTECEDENTES DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO

LEGISLADOR Y SU APLICACIÓN AL CASO CHILENO

J. Ignacio Núñez Leiva

1. PROLEGÓMENOS
La consolidación del Estado de derecho, a la vez que pone de manifiesto los
grandes logros de la ciencia del derecho, particularmente del derecho público, muestra
sus desafíos y tareas pendientes. En este contexto, a la luz de la tendencia
internacional147 y del curso adoptado por el derecho interno, uno de los temas que surge

147
En Latinoamérica, algunos autores como Martín Risso Ferrand sostienen la concurrencia incluso de
responsabilidad patrimonial por el ejercicio de la función constituyente. Se recomienda revisar
227
es el de la responsabilidad patrimonial del Estado por daños causados por el legislador.
Asunto sin duda significativo para diversas esferas del derecho público, por el
impacto que su aceptación produce.
Se trata de un tema relevante para la teoría constitucional, pues implica la
concreción y aplicación de los principios integrantes del Estado constitucional de
derecho, se funda en la teoría de los derechos humanos, abre una nueva perspectiva en la
relación de pesos y contrapesos en un Estado con separación de funciones, concreta la
concepción servicial del Estado, abre un nuevo flanco en las relaciones entre
colegisladores y juzgadores, incrementa el plexo de garantías a los derechos
fundamentales, redefine las competencias de los órganos de Estado e impacta incluso en
el sistema de fuentes del derecho, pues asigna nuevos efectos a diferentes normas
fundadas, entre muchos otros significados y consecuencias.
Todo ello porque, en la actualidad, debido al perfil del Estado constitucional,
social y democrático de derecho:
La Constitución se erige como un “orden fundamental de valores”, los que
constituyen la base hermenéutica esencial para su interpretación y para la del resto del
ordenamiento jurídico derivado. El valor fundamental de la Constitución es, por cierto, la
dignidad consustancial a todo ser humano y, a la vez, fundamento de todo el edificio de
los derechos fundamentales, ya no solamente entendidos como derechos subjetivos
inherentes a su titular, sino como base de todo el ordenamiento jurídico positivo, como
bien lo explica el profesor Francisco FERNÁNDEZ SEGADO [...] Esta idea de la
Constitución como un orden fundamental de valores lleva a sostener que el contenido de
la misma se compone tanto de valores como de principios y reglas, que deben ser
observados por todos los órganos del Estado, incluyendo al legislador a la hora de
cumplir con sus propias labores148.
De allí su importancia para la teoría y el derecho constitucionales.
Este tema ha sido profusamente tratado y discutido en otras latitudes. De todas
ellas se destacan, tempranamente, Francia y, recientemente, España; ambas por la solidez
y claridad de la argumentación presentada. Coincide con ello la innegable influencia que
dichos sistemas tienen en el ordenamiento jurídico, legal y constitucional de Chile.
Esto motiva a efectuar una breve revisión de los fundamentos que, en ambos
ordenamientos, han sido presentados para levantar la tesis de la responsabilidad
patrimonial del Estado legislador. Todo con la intención de verificar si es posible
sostener idénticas o similares justificaciones en Chile, partiendo de la hipótesis de que
aquello es efectivo.

2. PREVENCIONES
Antes de iniciar el análisis es necesario efectuar algunas prevenciones. Dada la
complejidad del tema, en esta oportunidad se opta por circunscribir el estudio únicamente
a la procedencia del deber del Estado de indemnizar a las personas por los daños
producidos por la actividad del legislador. Se eluden los aspectos vinculados al tema que
tienen relación con la competencia y el procedimiento para conocer de dichas
reclamaciones, los daños indemnizables, la extensión de las reparaciones, si ella es
procedente en todos los casos o solamente ante leyes declaradas inconstitucionales y, en
general, todo aspecto diferente del ya aludido.

3. PLAN DE ANÁLISIS
A continuación, para cumplir con el objetivo propuesto en este trabajo, se
revisará, en primer lugar, el panorama general del tema en la jurisprudencia y la doctrina

“Responsabilidad del Estado por los daños causados en el ejercicio del poder constituyente”, en Revista de
Derecho de la Universidad Católica del Uruguay, n.º 7, año 2005, p. 49.
148
PEÑA TORRES, Marisol, “Inconstitucionalidad de la ley y responsabilidad del Estado legislador”,
exposición realizada el 24 de agosto de 2007 en el IX Seminario de Actualidad Jurídica Chilena, organizado
por el Centro de Estudiantes de la Escuela de Derecho de la Universidad de Valparaíso, inédita.
228
francesas, luego, de la jurisprudencia y la doctrina españolas, para continuar con el
panorama presentado en el ordenamiento jurídico chileno y finalizar con la reseña de las
conclusiones.

4. PANORAMA EN LA JURISPRUDENCIA Y DOCTRINA FRANCESAS

La doctrina internacional señala que los antecedentes más remotos de formulación
de la teoría de la responsabilidad patrimonial del Estado legislador se encuentran en la
jurisprudencia francesa, y que ella ha configurado tal construcción incluso antes que la
doctrina.
En Francia, ya en 1835, se conocía de un caso en que un ciudadano reclamaba una
indemnización por los daños que había significado a su patrimonio el cierre de su fábrica,
originado por una prohibición legal de fabricación y venta de sucedáneos del tabaco,
dictada con la finalidad de proteger el monopolio de dicho producto. En aquella
oportunidad, según cuenta un fallo pronunciado por el Consejo de Estado francés, con
fecha 11 de enero de 1938, se optó por la negativa a declarar que el Estado respondería
patrimonialmente por el hecho del legislador.
Se argumentó que la ley, al ser una norma general, no afectaba situaciones
jurídicas de personas determinadas, sino que su aplicación beneficiaba o perjudicaba a
todos por igual. Ello significa que no produciría un daño especial a algunos individuos y,
por tanto, el Estado no tendría el deber de indemnizar aquel daño. La especialidad aquí
aludida, como explica VEDEL, se refiere a que el perjuicio alegado ha de estar
individualizado o ser individualizable, es decir, que no afecte a la totalidad de los
individuos destinatarios de la norma, pues solo en aquel caso se lo entenderá como
anormal y antijurídico149.
En la misma oportunidad, el Consejo de Estado francés sostuvo la tesis,
mantenida hasta ahora en algunos sistemas, que admite como procedente una
indemnización por los eventuales perjuicios producidos por una ley, si la misma norma
concede tal posibilidad.
En 1938, en el conocido Arrêt de La Fleurette, por primera vez el Consejo de
Estado francés estimó procedente una indemnización a cargo del Estado, para resarcir de
los perjuicios producidos a un ciudadano por una ley de 1934 que disponía:
Está prohibido fabricar, promover, poner en venta o vender, importar, exportar o
traficar:
1. bajo la denominación de crema, seguida o no de un calificativo, o bajo una
denominación de fantasía cualquiera, un producto que presente el aspecto de la crema,
destinado a los mismos usos, no proveniente en forma exclusiva de la leche, la agregación
o adición de materias grasas distintas a esta, especialmente prohibida150.
La aplicación de la referida ley obligó a la sociedad La Fleurette a abandonar la
fabricación de su producto denominado Granadine, el cual, al no estar compuesto en un
100% por leche, se encontraba entre los productos prohibidos.
En tal oportunidad el mencionado tribunal acogió la pretensión del actor por
considerar: que la actividad desarrollada por la sociedad reclamante era lícita, no
reprensible ni dañina; que de la historia de la ley no podía extraerse ninguna intención
del legislador de someter al actor a alguna carga distinta a las que normalmente asume
cada persona; y que la carga impuesta por la ley es en beneficio de la sociedad toda y, por
lo tanto, debe ser soportada, también, por la colectividad, no por una sola persona 151. Sin

149
VEDEL, Georges, Derecho administrativo, traducción a la 6.ª edición francesa por Juan Rincón Jurado,
Aguilar, Madrid, 1980. p. 323
150
CALDERA DELGADO, Hugo, Sistema de responsabilidad extracontractual del Estado en la
Constitución política de 1980, Editorial Jurídica, Santiago, 1982, p. 101.
151
Grandes fallos de la jurisprudencia administrativa francesa, Bogotá, Ediciones Librería del Profesional,
2000, p. 219.
229
embargo, con esta tesis era necesario que el demandante probara, ante el silencio de la
ley, que el legislador no había pretendido excluir el derecho a indemnización152.
Esta tesis fue nuevamente aplicada en el fallo Caucheteux et Desmont, de 21 de
enero de 1944, en el cual se reconoció el derecho a ser indemnizada por el hecho del
Estado legislador a una fábrica de glucosa que había cerrado a causa de una ley de 1934,
destinada a proteger a los productores de cereales, que reducía el porcentaje de productos
diferentes a la malta, la cebada y el lúpulo dentro del proceso de elaboración de la
cerveza.
Fue en 1963, en el caso conocido como el Arrêt Boveró, cuando el Consejo de
Estado reconoció de forma más amplia la responsabilidad patrimonial legislativa.
Desplazó el centro de gravedad de la consideración de la responsabilidad del Estado
como una modalidad de régimen especial de responsabilidad, a ser considerada como una
responsabilidad pública de derecho común o responsabilité sans faute, al fundarse sobre el
principio de igualdad ante las cargas públicas. La doctrina mantuvo que la producción de
un daño por un acto normativo obliga, como regla general, a indemnizar, salvo que el
legislador excluya expresamente tal derecho 153.
Al decir de la doctrina, los tres fallos citados obedecen a que la medida legislativa
impone un sacrificio de intereses particulares a favor de la protección de otros intereses
particulares, razón por la cual la no referencia tácita o expresa del legislador respecto a la
indemnización obliga al Estado a pagar 154.
A partir de ello, también es posible señalar que —al menos en sus formulaciones
tempranas— la doctrina, sentada por la jurisprudencia del Consejo de Estado francés,
reposa sobre los siguientes elementos:155
 La fuente de la responsabilidad, en todos los casos, está constituida por leyes
formales y no reglamentos o actos de ejecución de la ley.
 La responsabilidad patrimonial surge a partir de la intervención limitativa o
ablatoria de derechos.
 Se concede la reparación patrimonial si es imposible establecer que el legislador
ha querido excluir la posibilidad de indemnización, en el caso de la ley cuya
aplicación produce el daño.
 En caso de silencio del legislador acerca del régimen de indemnización producto
de la afectación de derechos, se presume el derecho a indemnización.
 El particular no tiene derecho a solicitar indemnización si la actividad afectada
por la aplicación de la ley es contraria a derecho.
 Los particulares no están obligados a soportar, por sí solos, cargas que van en
beneficio de toda la sociedad.
 Es irrelevante que no existan disposiciones constitucionales que establezcan al
Estado como pasible de responsabilidad patrimonial por actos del legislador156.
Estas conclusiones son plenamente coincidentes con lo que propone DUGUIT en
su obra Las transformaciones del derecho (público y privado):
Si la realización de una actividad colectiva [...] ocasiona un perjuicio a un grupo o a un
individuo, el patrimonio afectado al fin colectivo es el que debe soportar la carga del
perjuicio [...] resulta de esto que si la organización y el funcionamiento de un servicio
152
CHECA GONZÁLEZ, Clemente, “La responsabilidad patrimonial de la Administración pública con
fundamento en la declaración de inconstitucionalidad de una ley”, en Revista Ius et Praxis, año 10, n.° 1,
2004, p. 50.
153
Ibídem.
154
DE LUIS y LORENZO J. F., Artículo 24 de la Constitución y Poder Legislativo. Consideraciones sobre
la responsabilidad de la Administración del Estado por la actividad del Poder Legislativo, t. XVI. 1989, p.
641.
155
Las conclusiones que se enuncian se extraen, conjuntamente, de las obras de RIVERO, Jean, Derecho
administrativo, Instituto de Derecho Público, Caracas, 1984. p. 343 y ZÚÑIGA, Francisco, Responsabilidad
patrimonial del Estado legislador, Lexis Nexis, Santiago, 2005, p. 40.
156
Esta conclusión es del autor.
230
ocasiona a un grupo o a un individuo cargas excepcionales, un perjuicio particular, el
patrimonio afectado a este servicio público debe soportar la reparación del perjuicio, con
la condición, sin embargo, de que haya una relación causa-efecto entre la organización o
el funcionamiento del servicio y el perjuicio157.
Visto así, el Estado es asegurador de lo que se llama frecuentemente riesgo social,
es decir, el riesgo resultante de su actividad prestadora y social, que se traduce en la
intervención del Estado. La responsabilidad del Estado siempre se funda en dicha idea,
aun cuando medie culpa de sus agentes. El Estado es responsable, no porque actúe con
culpa, sino porque asegura a los administrados contra todo riesgo social, contra todo
daño proveniente de su intervención, sea esta regular o irreprochable, sea acompañada de
culpa o negligencia de sus agentes158.
Esta noción es coincidente con la tendencia a comprender al Estado como un
servicio público —en lugar de un conjunto de potestades—, que conduce a configurar un
sistema de responsabilidad patrimonial, objetivo y directo de la Administración, al
sustituirse (con los límites que luego se indicarán) el sistema de imputación por culpa que
ha mantenido el derecho civil por un principio de imputación objetiva. Se acoge, pues, la
tesis sustentada por el Tribunal de Conflictos francés, el cual, desde su famoso Arrêt
Blanco, del 8 de febrero 1873, ha mantenido la singularidad de la responsabilidad
administrativa respecto a la responsabilidad extracontractual entre particulares, regulada
en las normas de derecho civil.
Los precedentes señalados han sido confirmados por la jurisprudencia francesa en
causas posteriores, extendiéndose incluso a daños originados por tratados
internacionales, como ocurrió en los Arrêts C. Générale d’Energie Radioélectrique, de 30
de marzo de 1966, y Burgat, de 29 de octubre de 1976.

5. PANORAMA DE LA JURISPRUDENCIA Y LA DOCTRINA ESPAÑOLAS

La situación en España está directamente determinada a partir de tres normas: el
artículo 9.3 de la Constitución, que contiene el principio de responsabilidad de los
poderes públicos; el artículo 106.2 del mismo cuerpo, que establece el derecho de los
particulares a ser indemnizados, en los términos establecidos por la ley, por toda lesión
que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor,
siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos; y el
artículo 139.9 de la ley n.o 30/1992, del 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las
Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJ-PAC), el
cual dispone que las Administraciones públicas indemnizarán a los particulares por
aplicación de actos legislativos de naturaleza no expropiatoria de derechos y que estos no
tengan el deber jurídico de soportar, cuando así se establezca en los propios actos
legislativos y en los términos que especifiquen dichos actos.
Para CHECA GONZÁLEZ, los preceptos de la LRJ-PAC que disciplinan este
tema son aplicables, con carácter general, a todos los supuestos de indemnización de los
daños producidos por los poderes y órganos públicos, salvo, únicamente, que exista una
regulación especial, como, por ejemplo, ocurre en el supuesto de responsabilidad por
actuaciones judiciales. El apartado 4 del artículo 139 de dicha ley señala que la
responsabilidad patrimonial del Estado por el funcionamiento de la Administración de
Justicia se regirá por la ley orgánica del Poder Judicial.
El mismo autor sostiene que el sistema de responsabilidad patrimonial del Estado
descansa sobre el principio de la objetividad, tesis sustentada por el Tribunal Supremo,
desde 1943, en numerosos pronunciamientos. También es mantenida por el Consejo de
Estado en múltiples dictámenes recaídos sobre esta materia, en los que se ha puesto de

157
DUGUIT, León, Las transformaciones del derecho (público y privado), traducción de Posada y Laén,
Editorial Heliastra, Buenos Aires, 1975.
158
DUGUIT, León, Traité de droit constitutionnel, t. III, pp. 469-470, citado por ZÚÑIGA, Francisco,
Responsabilidad patrimonial del Estado legislador, Lexis Nexis, Santiago, 2005, p. 34.

231
relieve: que la culpa ha dejado de ser el fundamento del sistema de responsabilidad, que
se ha convertido, simplemente, en uno de los criterios jurídicos de imputación de daños a
la Administración y que ha sido reemplazada por las necesidades de establecer, de modo
obligatorio y para dar lugar a reparaciones patrimoniales, una relación de causalidad
entre el acto del órgano de Estado y el daño producido, la calidad de avaluable del daño y
la posibilidad de que este sea individualizado en relación con una persona o grupo de
personas.
Dicha doctrina es recogida en diversas sentencias que, por medio de la
interpretación del ordenamiento legal, según los principios constitucionales y la
superación de las teorías de la ley-pantalla, la invocan. Aplican el artículo 139.9 de la
LRJ-PAC, sin prestar atención a si el acto legislativo reclamado recoge o no
expresamente la procedencia de una indemnización, y ponen en su lugar especial atención
a si el daño consiste en un sacrificio especial e imprevisible para alguna persona, y si
vulnera los principios de confianza legítima, buena fe, seguridad jurídica y de equilibrio
en las prestaciones159.
Esto es duramente criticado por GARCÍA DE ENTERRÍA, quien sostiene que el
Tribunal Supremo está reconociendo, con una notable liberalidad, la posibilidad de
obtener indemnizaciones por los perjuicios que pueden derivarse para los particulares de
la aplicación de ciertas leyes, tanto del Estado como autonómicas. Expresa que del
principio de responsabilidad del Estado, contenido en el artículo 9 de la Constitución
española, no es posible extraer una figura de responsabilidad patrimonial del Estado, y
que los tribunales contencioso-administrativos carecen de competencia para pronunciar
sentencias de condena contra el legislador160.
En el mismo sentido se expresan las doctrinas que JIMÉNEZ LECHUGA
caracteriza como las teorías negativas de la responsabilidad patrimonial del Estado
legislador, las cuales sostienen:
Si el poder constituyente hubiese querido responsabilizar al poder legislativo
ordinario por hechos o actos derivados de la aplicación de las leyes, hubiese debido
incorporar, lógicamente, tal responsabilidad a los preceptos constitucionales en los que
los regula (título III), exactamente como lo hizo para los otros poderes del Estado
(Corona, Gobierno, Administración y Tribunales), en sus títulos respectivos. En
consecuencia, si pudiendo y debiendo haber hablado, calló, es porque tal responsabilidad
quiso excluir: ubi lex voluit dixit, ubi nolit, taquit161.
Muestra de aquellas sentencias son, por ejemplo, las del Tribunal Supremo del 5
de marzo de 1993, 27 de junio de 1994 y 6 de julio de 1999, referidas a la indemnización a
que se tiene derecho por la eliminación de los cupos de pesca exentos de derechos
arancelarios, derivada del Tratado de Adhesión de España a la Unión Europea; o las
sentencias del Tribunal Supremo de 8 de octubre de 1998 y 9 de octubre de 1998, en las
que también se accede a la petición de indemnización solicitada por los perjuicios
ocasionados por haber implantado un impuesto por la ley del Parlamento de Canarias n.o
5/1986, del 28 julio, del impuesto especial sobre combustibles derivados del petróleo, que
las empresas afectadas no podrán repercutir, en cuanto a los stocks que tienen en sus
depósitos en el momento de aplicarse la nueva imposición, dado que los precios de venta
al público serán fijados administrativamente y, al rebajarlos, resultarán inferiores a la
suma del precio de compra y el nuevo impuesto autonómico.

159
Ilustrativo, en este sentido, es un fallo del Tribunal Supremo de abril de 1997, en el que se declara que la
omisión de previsión legal expresa sobre la materia de responsabilidad no impide la correspondiente
indemnización, siempre que se demuestre que la norma procedente del Poder Legislativo supone, para sus
concretos destinatarios, un sacrificio patrimonial de carácter especial.
160
GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo, La responsabilidad patrimonial del Estado legislador en el derecho
español, Madrid, Civitas, 2007.
161
JIMÉNEZ LECHUGA, Francisco, La Responsabilidad patrimonial de los poderes públicos en el derecho
español. Una visión de conjunto, Marcial Pons Ediciones Jurídicas y Sociales S.A. Santiago, 1999, p. 69
232
 Incluso en sentencias que han denegado la demanda de indemnización, los
argumentos empleados por el sentenciador no se dirigen a negar de plano la procedencia
de la responsabilidad patrimonial del legislador, sino que rechazan la demanda por no
configurarse los supuestos o elementos esenciales para originar la obligación de resarcir.
Tal es el caso, entre otros, de la solicitud de indemnización por responsabilidad
patrimonial del Estado derivada de los daños y perjuicios padecidos por los agentes de
aduanas como consecuencia de la entrada en vigor del Acta Única Europea, cuya firma es
autorizada por acuerdo del Consejo de Ministros del 14 febrero 1986, y ratificada por la
ley orgánica n.o 4/1986 del 26 noviembre. Al alegarse que las decisiones estatales
españolas originan a aquéllos perjuicios en concepto de indemnizaciones abonadas a
trabajadores, no amortización de inversiones, pérdida de instalaciones y clientes, daño
moral y profesional, pérdida de trabajo y lucro cesante, en las sentencias del Tribunal
Supremo del 12 de enero de 1998, 6 de julio de 1999 y 15 de julio de 1999 se declara que
no se dan las circunstancias determinantes de la concurrencia de un sacrificio particular
de derechos o intereses legítimos suficiente para dar lugar a la exigencia de
responsabilidad patrimonial derivada de la actuación del Gobierno.
Habida cuenta de lo dicho, se puede señalar que la doctrina sentada por la
jurisprudencia de los tribunales españoles en materia de responsabilidad patrimonial del
Estado legislador se construye a partir de los siguientes elementos:
 Se reconoce la responsabilidad patrimonial por hecho normativo del legislativo,
sin la existencia de una norma constitucional expresa que la disponga; se basa en
la disposición general de responsabilidad del Estado, del artículo 9.3 y en la
directa aplicación de la Constitución.
 Se interpretan las disposiciones legales, especialmente el artículo 139.9 de la LRJ-
PAC, de forma que permite conceder la reparación patrimonial incluso en
aquellos casos en que la ley no la prevé.
 Se establece que procede la indemnización cuando se trata de daños que los
particulares no están jurídicamente obligados a soportar y no se trata de actos
expropiatorios.
 La indemnización procede cuando, por actos del legislador, el particular ve
afectados sus derechos y ello importa un sacrificio especial, con infracción a los
principios de buena fe, confianza legítima y seguridad jurídica.

6. PANORAMA EN LA JURISPRUDENCIA Y EN LA DOCTRINA CHILENAS

Corresponde ahora, según el plan de análisis, revisar el panorama que presenta el
tema en Chile. Como primera aproximación, se puede decir que no existen antecedentes
jurisprudenciales que aborden en propiedad la materia. En efecto, cuatro sentencias son
citadas por la doctrina tradicional como ejemplos de eventuales indicios de la aplicación
de esta teoría en Chile. Se trata de los conocidos casos Comunidad Galletué con Fisco de
Chile, Sociedad Agrícola y Forestal Casagrande Ltda. con Fisco de Chile, Sociedad Agrícola
Lolco Ltda. con Fisco de Chile y, recientemente, Sociedad Inmobiliaria Maullín Ltda. con
Fisco de Chile.
Si bien las tres primeras sentencias condenan al Estado Fisco a pagar una
compensación económica, lo hacen a causa de hechos del Estado normador en ejercicio de
la potestad decretal,162 mas no por actos del legislador.163 Lo cual, si bien constituye un
importante avance en la superación de la vieja y preconstitucional doctrina del ius eminens
(con su formulación anglosajona: the king can do not wrong), no es coincidente con las

162
Tal conclusión es compartida por ZÚÑIGA, Francisco, Responsabilidad patrimonial del Estado
legislador, Lexis Nexis, Santiago, 2005, p. 114, quien, sin embargo, cita aquellos fallos como
“Jurisprudencia acerca de la responsabilidad del Estado legislador”.
163
A pesar de ello, estos fallos, en su parte considerativa, contienen sendos razonamientos que señalan que
la responsabilidad del Estado se extiende al hecho del legislador, en tanto lesione o perjudique garantías o
derechos fundamentales que la Constitución asegura.
233
características que presenta la cuestión de la responsabilidad patrimonial del Estado
legislador, que supone que el acto dañoso es de un órgano diferente a la Administración.
Además, como se ha señalado en páginas anteriores, una de las objeciones que
tempranamente se formulan a la responsabilidad del Estado legislador es que sus actos
propios, las leyes, tienen carácter general y, por lo tanto, no pueden producir un daño
especial, objeción que desde hace tiempo ha sido superada respecto de la potestad
decretal.
Solamente el cuarto caso, Sociedad Inmobiliaria Maullín Ltda. con Fisco de Chile,
aborda la situación de perjuicios provocados por la aplicación de una ley, pero no desde
una perspectiva reparatoria de la intervención ablatoria del legislador, sino a partir de la
inaplicabilidad por inconstitucionalidad de normas preconstitucionales,164 el alcance del
concepto de función social de la propiedad, el límite a las regulaciones del dominio y el
concepto de regulatory takings.165
Respecto de la doctrina, es posible sostener que en esta materia se encuentra
dividida. AYLWIN AZOCAR es partidario de la tesis que sostiene la irresponsabilidad
del Estado legislador, salvo que una ley expresamente acuerde lo contrario a favor de los
afectados, por su entrada en vigencia o aplicación. 166 CALDERA DELGADO, por su
parte, es de la idea de que basta la existencia de un perjuicio que constituya un atropello a
un derecho fundamental para que dicha ley sea, además de inconstitucional, la causa de
una indemnización reparatoria.167
Sin embargo, pese a la inexistencia de antecedentes jurisprudenciales y la división
de la doctrina —que reproduce exactamente los mismos argumentos de la doctrina y la
jurisprudencia citados en los puntos anteriores—, de la revisión de la Constitución
chilena se puede concluir que en Chile se reproducen las condiciones y los elementos que
en Francia y España fundan la teoría de la responsabilidad patrimonial del Estado
legislador.
En efecto, tales características parten de la base misma de la noción de Estado
constitucional de derecho. Así, JELLINEK señala que el fundamento actual de la
responsabilidad del Estado en sus diversas facetas no es otro que el Estado de derecho y
sus presupuestos, cuya finalidad última es proteger a los gobernados en sus derechos. Un
Estado de derecho “irresponsable” es una contradicción en sus propios términos. Estado
de derecho y responsabilidad son términos correlativos.168 Y es la propia Constitución
chilena, norma suprema y directamente aplicable, 169 conforme a su artículo 6, la que
consagra la base institucional de responsabilidad del Estado.
Ello se ve reforzado, pues:
En la actualidad, la fuerza normativa directa de la Constitución, sin necesidad de la
mediación de la ley, es indiscutida. Entre nosotros está claramente consignada en el
artículo 6.°, inciso 2.°, de la Carta Fundamental, que establece lo que el Tribunal
Constitucional ha denominado el principio de ‘vinculación directa de la Constitución’. A
partir de ello, puede sostenerse que ya no es posible que existan disposiciones
programáticas en nuestro Código Político, pues aunque la ley ordenada por él no se dicte,

164
ZÚÑIGA, Francisco, Responsabilidad patrimonial del Estado legislador, Santiago, Lexis Nexis, 2005, p.
130.
165
FERMANDOIS, Arturo, “Inaplicabilidad de la ley de monumentos nacionales: hacia la
inconstitucionalidad de la expropiación regulatoria en Chile”, en Sentencias destacadas 2004, Libertad y
Desarrollo, Santiago, 2005, p.19.
166
AYLWIN AZOCAR, Patricio, Derecho administrativo, Editorial Universitaria, vol. 11, 1960, p. 19
167
CALDERA DELGADO, Hugo, o. cit., p. 51.
168
JELLINEK, George, Teoría general del Estado, Buenos Aires, Albatros, 1970. p. 591.
169
“La posición clásica sostenida, todavía en 1979, por Georges VEDEL y Pierre DEVOLVÉ, según la cual,
en algunos casos, los principios constitucionales no pueden aplicarse independientemente de la ley, mientras
que estos principios podrían aplicarse independientemente de la Constitución, ya no es válida hoy en día.
Todas las normas constitucionales son de aplicación directa y no necesitan la ley para hacerse
operacionales”. FAVOREU, Luis, “La constitucionalización del derecho”, Rev. Derecho (Valdivia), vol.12,
n.o 1, Valdivia, agosto de 2001, p. 26.
234
impera directamente la Constitución. Pero ello, sin duda, no deja a salvo la
responsabilidad del Estado legislador.170
Al igual que en Francia, y según la teoría de DUGUIT, para el ordenamiento
jurídico chileno el Estado se encuentra sustancialmente determinado por el principio de
servicialidad, su orientación al bien común y el deber de respetar plenamente, incluso en
aquellas materias, los derechos y garantías que la Constitución establece (artículo 1,
inciso 4, CPR).
Para cumplir con dichas tareas, el Estado dispone de un grupo considerable de
potestades frente a las personas, las cuales han de someterse a los principios de legalidad
objetiva y subjetiva que exige el pleno imperio de los derechos fundamentales y el
respeto por la dignidad humana.171 Estos principios se encuentran asociados al principio
general de responsabilidad del Estado que, al igual que en el caso español, presenta una
formulación genérica en las bases de la institucionalidad y sendas consagraciones
específicas en su faz patrimonial, en los artículos 19, número 7, literal 1, y 38, inciso 2.º,
sin que dichas referencias específicas tengan la virtud de restringir únicamente a dichos
supuestos el deber de reparación patrimonial del Estado frente a sus intervenciones
ablatorias de derechos.
En efecto, dichas disposiciones, en lugar de ser consideradas como las únicas
fuentes de responsabilidad patrimonial del Estado Fisco por actos de poderes del Estado,
han de ser dimensionadas como disposiciones que concretan, perfilan y disciplinan la
procedencia y el alcance de la responsabilidad por hechos del juzgador y administrador,
en los casos que tales disposiciones mencionan, pero sin que ello signifique, en caso
alguno, la negación de otras formas de responsabilidad patrimonial del Estado. Tal como
ocurre en España con los artículos 9.3 y 106.2 de la Constitución.
Vale entonces, también para el caso chileno, lo que sobre este punto anota
JIMÉNEZ LECHUGA:
Si la propia Constitución se fundamenta a sí misma sobre una serie de valores superiores,
en función de los que debe ser interpretada y aplicada, y dos de esos valores superiores
son, precisamente, la justicia y la igualdad (artículos 1.1, 9.2, 10 y 14), sería ir
gravemente contra su espíritu, aunque se respetara su letra, hacer prevalecer normas,
interpretaciones o soluciones que contradigan o menoscaben la efectividad de aquellos
valores.172
Tampoco es menester, entonces, que la responsabilidad patrimonial de alguna de
las ramas del Estado sea objeto de desarrollo legislativo para hacerse concreta, pues la
fuerza directa de la Constitución es incompatible con la idea de la ley-pantalla.173
Por otra parte, el dogma de la infalibilidad y plenitud de la soberanía, o fetichismo
de la ley, 174 en el caso chileno se encuentra plenamente superado. 175 Se sabe que el

170
PEÑA TORRES, Marisol, o. cit.
171
En este punto la Constitución chilena es incluso más rigurosa que los ordenamientos comparados a los
cuales se alude, pues el papel central que juega el concepto ‘dignidad humana’ en el diseño constitucional
nacional robustece significativamente aquellos argumentos que fundan el derecho a reparación por hecho del
legislador en la igualdad ante las cargas públicas, pues la dignidad de la persona humana repudia la
afectación inmune de los derechos fundamentales de una persona, incluso en aquellos casos en que produzca
un beneficio para la sociedad.
172
JIMÉNEZ LECHUGA Francisco, o. cit., p. 69.
173
27 La idea de la ley-pantalla, tan bien descrita por el profesor francés Louis FAVOREU, también ha ido
despareciendo. Según esa tesis, la ley es una forma de regulación imprescindible, de modo que la
Constitución no podrá aplicarse si no se dictan las respectivas normas legales que deben concretar una
determinada institución. Bajo el imperio de la Constitución de 1925, así ocurre con la institución de las
asambleas provinciales, con los tribunales contencioso-administrativos y con la acción de indemnización por
error judicial. A su turno, la tesis de la ley-pantalla también ha influido en que algunos importantes órganos
del Estado, como la Contraloría General de la República, afirmen la juridicidad de disposiciones
reglamentarias, sobre la base de la ley que las ampara, aunque esta sea derechamente contraria a la
Constitución. PEÑA TORRES, o. cit.
174
Como escribió BACHOF, si por siglos los derechos esenciales han sido lo que la ley ha determinado,
aunque exista una Constitución, ahora la ley es tal y vale solo en la medida que regula el ejercicio de
235
ejercicio de la soberanía reconoce como límite el respeto por los derechos esenciales que
emanan de la naturaleza humana, sin distinción, pero guardan especial relevancia, en este
caso, los derechos a la igualdad ante la autoridad, la ley, los tributos y las cargas públicas,
y los principios de buena fe, confianza legítima y seguridad jurídica. Es conocido también
que la actividad legislativa está a un doble control 176 de su adecuación a la
Constitución.177
Por último, y como esto es aplicable tanto al caso chileno como al español y
francés, el carácter general de la ley —cuando efectivamente se trata de leyes
generales—, ratificado en el caso chileno por el artículo 63, n.o 20, y empleado en la
jurisprudencia temprana de los tribunales franceses para negar la procedencia de la
reparación patrimonial de los perjuicios eventualmente ocasionados por esta fuente del
derecho, no aparece como obstáculo si se coincide con la distinción que sugiere
FRIEDRICH entre la ley como decisión general de la voluntad soberana y su aplicación a
un caso concreto por un juez que la convierte en decisión específica, que es la causa
inmediata del perjuicio sufrido por el individuo y que, por tanto, traslada dicha afectación
desde la generalidad de los destinatarios de la norma, situación en la cual no habría
infracción al principio de la igual repartición de las cargas públicas, hasta un destinatario
específico.178

7. CONCLUSIONES
La aplicación de la teoría de la responsabilidad patrimonial del Estado legislador,
en Francia, surge a partir de la intervención legislativa ablatoria de derechos de las
personas, cuando la actividad afectada o el ejercicio del derecho conculcado no es
contrario al ordenamiento jurídico, sin necesidad de que la ley disponga tal posibilidad, a
partir de la idea de que nadie está obligado a soportar cargas que van en beneficio de toda
la comunidad sin resarcimiento alguno, y sin que exista vinculación con alguna
disposición constitucional que la disponga.
En Francia, la aplicación de esta teoría se ha consolidado en el tiempo y ha
llegado incluso a aplicarse a daños producidos por la adopción de acuerdos
internacionales. La aplicación de la misma teoría en España tiene base constitucional. Sin
embargo, esta disposición, que no hace alusión expresamente al legislador como pasible
de responsabilidad patrimonial, ha sido interpretada como fuente de responsabilidad

aquellos derechos, y respeta en los términos proclamados y asegurados en la Carta Fundamental. De modo
que, hasta hoy al menos, el modelo weberiano de la dominación racional sobre la base de la legalidad formal
va quedando superado. BACHOF, Otto, Jueces y Constitución, Civitas, Madrid, 1983, p. 44.
175
El Código Político es, cada día más, comprendido como un sistema de valores, articulado con la forma de
derecho positivo. Es decir, se reconoce que las Constituciones sistematizan bienes jurídico-políticos que
representan el ideal de un derecho superior a la legalidad vigente, mejor que esta y trascendente a ella. CEA
EGAÑA, José Luis, “La justicia constitucional y el tribunal de la Constitución en Chile”, Rev. derecho,
(Valdivia), vol.12, n.o 1, Valdivia, agosto de 2001, p. 109.
176
“El cambio en la relación con la ley y, con ello, una transformación en el sentido político de la función
judicial se percibe al tener en cuenta que la sujeción a la ley, bajo el esquema de organización del poder
propio del Estado liberal de derecho, exigía del juez una asunción acrítica de los contenidos legales, al
estarle vedado cuestionar la validez de las normas que aplicaba, de este modo, se garantizaba la primacía del
Legislativo sobre los demás poderes, en tanto sus actos eran jurídicamente incontrovertibles. Sin embargo,
las circunstancias que explican la crisis del Estado liberal y llevan a reforzar el valor de la Constitución
conducen a modificar la relación entre el juez, ley y Constitución; de ser un gendarme de la ley, el juez pasa
a ser el encargado de recrear el derecho al momento de su aplicación al caso concreto, ensamblando
múltiples piezas jurídicas, no siempre compatibles entre sí, para construir una respuesta que resulte
admisible dentro del marco de posibilidades permitidas por la Constitución. Ello ha conducido a incorporar
el examen de la validez de las leyes en el momento de la decisión judicial, como herramienta necesaria para
buscar soluciones jurídicas constitucionalmente admisibles”. CEA EGAÑA, o. cit, p. 111.
177
En el caso francés, la teoría de la responsabilidad patrimonial del Estado legislador se ha desarrollado
incluso antes de la existencia de un control de constitucionalidad de las leyes.
178
FRIEDRICH, Carl, Gobierno constitucional y democracia, teoría y practica en Europa y América,
Madrid, Instituto de Estudios Políticos, 1975, p. 367.
236
patrimonial para todos los poderes del Estado, sin necesidad de requerir desarrollo
legislativo.
En España existe una ley que ordena la materia, la cual establece ciertos
requisitos, como la determinación por la misma ley de la procedencia de una
indemnización. Sin embargo, la jurisprudencia ha obviado tal requerimiento y ha
concedido indemnizaciones incluso ante el silencio del legislador.
En ambos casos, el sistema de responsabilidad patrimonial del Estado no requiere
culpa. En Chile no existen precedentes jurisprudenciales que aborden propiamente la
materia. Por su parte, la doctrina se encuentra aún dividida.
Las condiciones que en Francia y España fundan la teoría de la responsabilidad
patrimonial del Estado legislador concurren también en Chile: existen una Constitución
reconocida como norma suprema y directamente vinculante, un Estado constitucional de
derecho, un principio que ordena la servicialidad del Estado, una cláusula constitucional
de responsabilidad general del Estado, consagraciones específicas de la responsabilidad
patrimonial del Estado referidas a las funciones administrativas y jurisdiccionales que no
tienen el efecto de restringir únicamente a dichos supuestos el deber de reparación
patrimonial del Estado frente a sus intervenciones ablatorias de derechos, y el dogma de
la infalibilidad y plenitud de la soberanía en el caso chileno se encuentra plenamente
superado en virtud de los controles de constitucionalidad a que se someten los proyectos
de ley y las leyes vigentes.
De lo anteriormente expuesto se puede concluir que se confirma la hipótesis
señalada al comienzo de esta monografía: que es posible encontrar en el sistema jurídico
chileno los mismos elementos que permiten la fundamentación de la teoría de la
responsabilidad patrimonial por el hecho del legislador en España y Francia.

ii. CORDERO QUINZACARA, EDUARDO, LA AMPLIACIÓN DE RESPONSABILIDAD DEL

ESTADO JUEZ

LA AMPLIACIÓN DEL RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO

JUEZ

A PROPÓSITO DE LAS SENTENCIAS DE LA CORTE SUPREMA EN LOS

CASOS DE MEDIDAS CAUTELARES PRIVATIVAS DE LIBERTAD Y LOS
ERRORES JUDICIALES FUERA DEL ÁMBITO PENAL

EDUARDO CORDERO Q.

RESUMEN: El presente trabajo tiene por objeto analizar, a partir de tres sentencias de
la Excma. Corte Suprema del año 2015, la ampliación que ha experimentado el régimen
de responsabilidad patrimonial del Estado Juez en Chile, consolidando una interpretación
progresiva de la expresión “sometido a proceso” del artículo 19 Nº7 letra i) de la
Constitución respecto de las medidas cautelares de privación de libertad, y el
reconocimiento de un sistema de responsabilidad por actos del Poder Judicial más allá del
ámbito penal. El autor sostiene que dichos pronunciamientos constituyen un paso
sustancial respecto de la vigencia efectiva de los principios y derechos consagrados en
nuestra Constitución, a pesar de que todavía resulta necesario una revisión del estricto
sistema de responsabilidad por error judicial en Chile.


Doctor en Derecho. Profesor de Derecho Administrativo de la Pontificia Universidad Católica de
Valparaíso. Actualmente dirige el área de Derecho Público, Administrativo y Regulatorio del Estudio
Guerrero Olivos.
237
SUMARIO: 1. Introducción. 2. Estado y Responsabilidad. 3. El estado de la cuestión
previo al año 2015. 4. La consolidación del concepto de “sometido a proceso” como
comprensivo de la medida cautelar de privación de libertad. 5. La ampliación del régimen
de responsabilidad Estado Juez. 5.1. Antecedentes generales. 5.2. Los hechos y la forma
en que enfrentaba el caso la jurisprudencia anterior. 5.3. El criterio de solución: la falta de
servicio a partir de las normas civiles. 6. Conclusiones. 7. Bibliografía y Sentencias
citadas.

1. INTRODUCCIÓN

La Corte Suprema ha emitido durante el año 2015 tres sentencias judiciales

gravitantes en los temas de responsabilidad Estado Juez. Las dos primeras dicen relación
con la consolidación del criterio jurisprudencial que admite dentro de los supuestos de
responsabilidad Estado Juez, los casos de medidas cautelares que implican privación de
libertad, como son las sentencias de 20 de abril de 2015, Rol Nº 22.356-14 caratulado
“Cartes Parra, Elias” y de 8 de julio de 2015, Rol Nº 1579-2015, caratulado “General
Chavarría, Leonardo”. Por su parte, la sentencia de la Corte Suprema en el caso “Espinosa
Marfull, Jorge con Fisco” (2 de junio de 2015, Rol Nº 4390-2015) constituye un hito en la
jurisprudencia nacional en materia de Responsabilidad del Estado Juez en Chile,
consagrando una doctrina que tiene la tendencia de consolidarse en el tiempo 179 , al
establecer un criterio de solución a los problemas de responsabilidad por actuaciones del
Poder Judicial fuera del ámbito penal.
En término generales, debemos recordar que la responsabilidad patrimonial del
Estado ha planteado serías divergencias en la doctrina y jurisprudencia nacional. El
problema no sólo se reduce a la discusión sobre el régimen de responsabilidad aplicable a
la Administración del Estado, que por lo demás ha tenido un movimiento pendular
radical en los últimos tres lustros180. En efecto, en este caso la cuestión radica en buscar
una visión más amplia de la responsabilidad del Estado considerando las diversas
manifestaciones de su obrar: legislativa, judicial y administrativa. El tratamiento de cada
una de estas expresiones del poder estatal no siempre ha sido uniforme por parte de la
doctrina, la jurisprudencia y la legislación, tanto nacional como comparada. Frente al
enorme avance que ha existido en materia de responsabilidad por los actos de la
Administración del Estado, aquello se ha producido con limitados alcances respecto de la
responsabilidad Estado-Juez181, hasta llegar a una responsabilidad del Estado legislador
que, hasta en época reciente, prácticamente no era objeto de estudio.182

179
En el mismo sentido, se puede ver la Sentencia de la Corte Suprema de 5 de enero de 2016, en el caso
“Verme Ríos y otros con Fisco de Chile”, Rol Nº 5760-2015.
180
Desde el conocido caso “Comunidad Galletué con Fisco” (Sentencia de 7 de agosto de 1984, Rol Nº
16.743) hasta “Sociedad Agrícola Lolco con Fisco” (Sentencia de 30 de diciembre de 2004, Rol Nº 381-
2004), la jurisprudencia había aceptado un régimen de responsabilidad amplio de la Administración tanto
por actos lícitos e ilícitos, centrado en el principio de igualdad ante las cargas públicas y el deber jurídico
de soportar el daño por parte del afectado. Sin embargo, con la sentencia de 5 de octubre de 2010, Rol Nº
552-2008, “Sociedad Inmobiliaria Maullín con Fisco” y, posteriormente, en sentencia de 30 de diciembre
de 2013, Rol Nº 4043-2013, “Esquerré Hermanos Limitada con Municipalidad de Concepción”, la
jurisprudencia de la Corte Suprema ha negado la posibilidad de establecer un sistema de responsabilidad
por actividad lícita a partir de la Constitución y acepta un régimen general de responsabilidad por falta de
servicio, conforme al artículo 42 de la Ley Nº 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la
Administración del Estado.
181
Véase CARMONA SANTANDER, Carlos. La responsabilidad del Estado-Juez: revisión y proyecciones,
en Revista de Derecho público, 66, 2004, p. 307-356, y RONDINI, Patricio, Responsabilidad Patrimonial
del Estado Juez en Chile, Santiago, LexisNexis, 2008.
182
Véase ZUÑIGA URBINA, Francisco. Responsabilidad patrimonial del Estado Legislador. Santiago,
Lexisnexis, 2005, y los trabajos NÚÑEZ LEIVA, José Ignacio. Responsabilidad patrimonial del Estado
Legislador: Distinguiendo, en Revista de Derecho, Universidad del Norte, Nº 35, Barranquilla, 2011, pp.
264-289; Antecedentes de la responsabilidad patrimonial del Estado legislador y su aplicación al caso
238
 Este trabajo tiene por objeto analizar los efectos y alcances de la nueva
jurisprudencia en materia de Responsabilidad del Estado Juez, para lo cual vamos
establecer algunas premisas generales respecto de la responsabilidad del Estado (2), para
luego hacer una breve exposición de la situación de la responsabilidad Estado Juez en
Chile previa al año 2015 (3), a fin de hacer un análisis particular de la consolidación del
concepto de “sometido a proceso” como comprensivo de la medida cautelar de privación
de libertad (4), la ampliación del régimen de responsabilidad Estado Juez por actuaciones
fuera del ámbito penal (5), cerrando con algunas conclusiones (6).

2. ESTADO Y RESPONSABILIDAD

El concepto de Estado de Derecho supone una serie de premisas básicas, dentro

de las cuales hay dos que nos interesa remarcar. En primer término, existe el hecho
asumido que el Estado es una persona jurídica y, en cuanto tal, se encuentra sometido al
ordenamiento jurídico en sus conductas y actuaciones, ya sea como titular de poder
público o de simples derechos de contenido patrimonial. A su vez, aquello también
supone que en sus relaciones con los ciudadanos se traba auténticas relaciones jurídicas,
todas ellas sujetas a un ordenamiento preexistente, encabezadas por la Carta
fundamental. Bien sabemos que el concepto de relación jurídica supone la existencia de
dos o más sujetos de derecho, y que el recurso a la misma ha permitido comprender de
mejor forma las vinculaciones que se existen respecto de diversas manifestaciones del
poder público, como ocurre con el poder jurisdiccional y la relación jurídico-procesal, o
con las potestades administrativas y las relaciones jurídicas-administrativas.
Por otra parte, también el concepto de responsabilidad es inherente al Estado de
Derecho, además de ser un concepto jurídico fundamental sin el cual no es posible
comprender y entender el Derecho como realidad normativa. A su vez, desde la
perspectiva político-institucional, el reconocimiento de Chile como república democrática
(artículo 4º) y la interdicción de personas o grupos privilegiados (artículo 19 Nº 2), sólo
permite llegar a una conclusión: tanto gobernantes y gobernados son responsables de sus
actos. De esta forma, toda potencial inmunidad o las restricciones a la posibilidad de
hacer efectiva esta responsabilidad constituyen excepciones y, en muchos casos,
auténticas vulneraciones a estos principios consagrados en nuestra Carta fundamental.
Por su parte, es la propia Constitución la que reconoce el deber del Estado de
responder frente a los daños, privaciones o menoscabos que se produzcan en la esfera
jurídica de las personas, más aún cuando éstos no se encuentran en el deber o posición
jurídica de tener que asumir dicha carga. Así se desprende del reconocimiento de la
dignidad e igualdad de toda persona, la servicialidad del Estado, el deber estatal de
promover el bien común (artículo 1º), el carácter republicano y democrático de nuestro
Estado (artículo 4º), los límites a su soberanía (artículo 5º), el respecto del principio de
legalidad (artículos 6 º y 7 º), la igualdad ante a la ley y la interdicción de la arbitrariedad
(artículo 19 Nº 2), la igual repartición de las cargas públicas (artículo 19 Nº 20), la
protección de la propiedad, de sus objetos y de las facultades esenciales que ésta
comprende (artículo 19 Nº 24), etc.
Por lo tanto, el Estado en cuanto persona jurídica es responsable de los daños que
cause como consecuencia de su actividad, siempre que los particulares no se encuentren
en el deber de soportar dicha carga. Ante esta premisa no resulta admisible aceptar una
interpretación que permita sostener ámbitos de inmunidad de la actividad estatal.
Además, las normas legales que así lo establezcan incurren en una abierta
inconstitucionalidad. Sin embargo, esto es lo que ha sucedido con buena parte de la
actividad del Poder Judicial, en la cual se reconoce su responsabilidad reducida a un

chileno, en Revista de Derecho, Universidad Católica de Uruguay, 2008, pp. 135-154, y La

Responsabilidad patrimonial del Estado Legislador: Un análisis a propósito de las garantías del
contribuyente en el sistema chileno, en Estudios Constitucionales, año 8, Nº 1, 2010, pp. 169-200.
239
ámbito acotado de actuaciones dentro de un proceso penal, sujetas a un estricto régimen
de admisibilidad, mientras que fuera de dicho espacio se ha llevado a afirmar la
inmunidad de las actuaciones u omisiones de quienes cumplen funciones dentro de este
poder del Estado, ya sea en el orden jurisdiccional, en la gestión administrativa o
respecto de meras actuaciones materiales, como veremos a continuación.

3. EL ESTADO DE LA CUESTIÓN PREVIO AL AÑO 2015

La Constitución de 1833 no consideraba norma alguna respecto de la

responsabilidad del Estado por error judicial. En estos casos la jurisprudencia entendía
que los daños ocasionados por las resoluciones judiciales dictadas conforme a la ley no
daban derecho a indemnización, mientras que aquellas actuaciones ilegales sólo
generaban la responsabilidad personal del juez.183
Por su parte, la Constitución de 1925 consideró una norma especial sobre la
materia en su artículo 20 –antecedente directo del actual artículo 19 Nº 7 letra i)-, por el
cual “Todo individuo en favor de quien se dictare sentencia absolutoria o se sobreseyere
definitivamente, tendrá derecho a indemnización, en la forma que determine la ley, por los
perjuicios efectivos o meramente morales que hubiere sufrido injustamente”. La preocupación
sobre el tema no venía, al parecer, de un caso ocurrido en Chile, pero existía el interés de
establecer el principio de responsabilidad en esta materia y una forma de reparación en
caso de una prisión indebida184, aunque también pesaron razones de interés fiscal a fin de
que el ejercicio de este derecho estuviese condicionado a la dictación de una ley, lo cual
nunca ocurrió.185
Por su parte, la Constitución de 1980 trata de abordar la cuestión ponderando los
diversos intereses en juego, esto es, evitando una disposición que fuese demasiado amplia
y significara un alto costo para el erario fiscal y, por otra, que efectivamente la norma
tuviera una aplicación directa186. En este sentido, la disposición constitucional limita la
regulación de la responsabilidad Estado Juez sólo a las materias del orden penal. A su
vez, somete una eventual demanda indemnizatoria a un procedimiento previo de
admisibilidad que es entregado al conocimiento de la Corte Suprema, sobre la base de
presupuestos muy restringidos: i. se requiere de una resolución que sobresea
definitivamente la causa o absuelva al afectado, ii. el afectado debe haber sido sometido a
proceso o condenado en cualquier instancia, y iii. la Corte Suprema debe declarar que
dicha resolución sea injustificadamente errónea o arbitraria.
Es conocida la jurisprudencia de la Corte Suprema que ha hecho una
interpretación restrictiva de estas causales, especialmente en dos aspectos:
a) Las expresiones “injustificadamente errónea o arbitraria”, son entendidas no como
un mero error, sino que como todo pronunciamiento que carezca de fundamento
racional o que se trate de un error craso y manifiesto, que no tenga justificación

183
Véase RONDINI, ob. cit., p. 66.
184
Para CARMONA, ob. cit. p. 311, habría influido el conocido caso del capitán del Ejército francés Alfred
Dreyfus, condenado por el delito de alta traición a prisión perpetua y destierro, siendo inocente. Este hecho
conmocionó a la sociedad francesa entre los años 1894 a 1906, ya que no sólo planteó aspectos jurídicos,
sino también políticos, sociales, militares y religiosos. Al respecto se puede consultar la obras clásicas de
ZOLA, Emile, J’accuse, en L'Aurore, Paris, 13 de enero de 1898 y LAZARE, Bernard, Une erreur
judiciaire. La verité sur l´affaire Dreyfus, Bruselas, Imprenta Veuve Monnom, 1896.
185
El carácter principal o programa de esta norma fue una cuestión remarcada por los comisionados que
redactaron la norma, así como la doctrina, como bien lo destaca RONDINI, pp. 67-68. Esto no obsta que
algunas leyes especiales consideraran la posibilidad de error judicial, como sucedió con la Ley Nº 6.026 de
1937, sobre Seguridad Interior del Estado y Ley Nº 8987, de 1948, de Defensa Permanente de la
Democracia, a la cual curiosamente Pablo Neruda también cuestionó utilizando las palabras “Yo acuso” de
Emile Zola, tras la aprobación de la denominada “Ley maldita”.
186
A este respecto, se puede consultar el Informe con Proposiciones e Ideas Precisas de la Comisión de
Estudios de la Nueva Constitución, de 16 de agosto de 1978, contenida en la Revista Chile de Derecho,
Nos. 1-6, pp. 198 y ss.
240
 desde punto de vista intelectual en un motivo plausible, expresión en algunos
casos del mero capricho de la autoridad judicial 187. Esto hace que en definitiva no
todo error que se cometa en sede judicial conlleva a indemnización, ya que el
estándar para que proceda es mucho más elevado. A su vez, el hecho que los
antecedentes tenidos a la vista por el juzgador al momento de emitir su
pronunciamiento le otorguen un fundamento plausible, es motivo suficiente para
descartar la admisibilidad de esta solicitud.
b) Los supuestos de procedencia: “condenado” y “procesado”. Producto de la reforma
procesal penal implementada en nuestro país a partir del año 2001, se produjo una
asimetría entre las instituciones y conceptos que establecía este nuevo sistema
frente a la terminología utilizada por la Constitución 188 . La Reforma
Constitucional introducida por la Ley Nº 20.050, de 2005, asumió la tarea de
concordar los términos entre la Constitución y el novel Código Procesal Penal,
pero conservó en el artículo 19 Nº 7 letra i) la expresión “procesado” debido a los
problemas que planteaba su sustitución o eliminación, postergándose la discusión
al respecto189. Ahora bien, no existiendo dicha institución en el nuevo sistema
procesal penal, la Corte Suprema adoptó una posición restrictiva respecto de su
procedencia en los casos de indemnización por error judicial, no aceptando la
posibilidad de que la formalización y la adopción de medidas cautelares pudiese
entenderse como equivalentes al auto de procesamiento. 190
Además de lo anterior, también buena parte de la doctrina entendía que fuera del
ámbito penal no resultaba procedente la indemnización por error judicial, ya fuese por el
mal funcionamiento administrativo del poder judicial (pérdidas de expediente, no
gestionar órdenes o contraordenes de detención, pago indebido de indemnización por
expropiación, etc.) o por decisiones jurisdiccionales en sede civil, de familia o laboral 191.
Esta interpretación estaba anclada en la discusión existente en la Comisión de Estudios
de la Nueva Constitución, que trataba de restringir los supuestos de responsabilidad por
error judicial. Además, también se fundamenta en una aplicación del aforisma sensu
contrario, que llevaba a una conclusión del todo contradictoria: si el Estado Juez responde
patrimonialmente sólo en sede penal, en sentido contrario es inmune fuera de este
ámbito.

187
Una relación de estas sentencias se puede ver en el trabajo de ZUÑIGA URBINA, Francisco. La acción
de indemnización por error judicial. Reforma constitucional. Regulación infraconstitucional y
jurisprudencia, en Estudios Constitucional, v. 6, nº2, 2008, pp. 15-41.
188
Véase CEA EGAÑA, José Luis. Marco constitucional del nuevo sistema procesal penal, en Revista
Chilena de Derecho, 29, Nº 2, 2002, pp. 211-229.
189
En este caso nuevamente la discusión estuvo centrada en el umbral de responsabilidad que se iba a
reconocer al Estado en materia de error judicial. La eliminación de la expresión procesado exigía buscar
una situación jurídica similar, que podría ser la detención, las medidas cautelares o la acusación, todas las
cuales no se correspondían exactamente con actuaciones judiciales y elevaban aún más las posibilidades de
condenas con un mayor costo para el erario fiscal. Por tal razón, y no siendo este tema una de las
discusiones centrales de la reforma constitucional, se adoptó la decisión de postergar su revisión.
190
Véase, entre otras, Sentencia de la Corte Suprema de 21 de enero de 2009, Rol Nº 5270-08, en particular
el considerando 12, en el cual sostiene que “[…] en el caso que nos ocupa, el imputado sólo ue
ormali ado se decretó a su respecto una medida cautelar personal de aquellas contempladas en el
artículo 355 del Código Procesal Penal. Como bien sabemos, la formalización es una actuación efectuada
por el Ministerio Público, indispensable para solicitar y obtener la medida cautelar antes señalada, pero
no equivale al antiguo auto de procesamiento, pues emana de un ente administrativo y tiene una finalidad
esencialmente garantista, cual es poner en conocimiento del imputado los hechos que se le atribuyen y la
calificación jurídica que de ellos hace el Fiscal, tal acto se realiza ante el Juez de Garantía y en presencia
del abogado defensor”.
191
Entro otros, HERNÁNDEZ EMPARANZA, Domingo, Error judicial: Ensayo de Interpretación
Constitucional, en Ius et Praxis, 5, Nº 1, 1999, pp. 461-472; GARRIDO MONTT, Mario. La
indemnización por Error Judicial en Chile, en Ius et Praxis, 5, Nº 1, 1999, pp. 473-483; CAROCA
PÉREZ, Álex. Reflexiones sobre el derecho a la reparación del error judicial en Chile a propósito de la
solución amistosa ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en el llamado caso del puente
“la calchona”, en Ius et Praxis, 8, Nº 2, pp. 641-661.
241
 Sin embargo, la jurisprudencia reciente de la Corte Suprema en esta materia ha
experimentado un giro radical. Ya en el año 2014 nuestro máximo Tribunal hizo una
interpretación progresiva del concepto “sometido a proceso” entendiendo que aquella
comprende la resolución judicial que ordena la medida cautelar de prisión preventiva,
pues exige “los mismos extremos materiales del antiguo procesamiento, y afecta de la misma
manera el derecho a la libertad personal del imputado, con lo cual, una interpretación axiológica,
garantista y sistemática debe llevar a concluir que dentro de la expresión “someter a proceso”
utilizada por el artículo 19 N° 7 letra i) de la Constitución Política de la República, se
comprende hoy también, a aquellas resoluciones de los artículos 140 y 155 del Código Procesal
Penal”.192
Ahora bien, la sentencias que se van a comentar consolidan este criterio y
extienden el régimen de responsabilidad del Estado Juez más allá de la órbita penal,
constituyendo un enorme avance de nuestra jurisprudencia sobre la materia.

4. LA CONSOLIDACIÓN DEL CONCEPTO DE “SOMETIDO A PROCESO” COMO

COMPRENSIVO DE LA MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD

Tal como se ha señalado, nuestra Corte Suprema en el caso Flores Fortunatti

(2014) ha ampliado el concepto de “sometido a proceso” contenido en la Constitución, el
cual comprende la medida cautelar de privación de libertad para efectos de que sea
procedente la indemnización por error judicial. Por su parte, en el año 2015 se han
emitido dos pronunciamientos que han consolidado este criterio y han abierto la
posibilidad efectiva de indemnización.
El primero corresponde a la sentencia recaída en el caso Cartes Parra (2015). En
este caso el solicitante fue formalizado por el delito de homicidio, decretándose su prisión
preventiva y posterior arresto domiciliario. La petición ante la Corte Suprema se fundaba
en la inconsistencia que presentaba la prueba genética que se había tomado y en el hecho
de que no resultaba necesario adoptar la medida cautelar de prisión preventiva. Por su
parte, el Consejo de Defensa del Estado fundó su defensa en el hecho de que no sería
procedente la declaración por error judicial, al ser improcedente “pretender analogar la
prisión preventiva y el arresto domiciliario al antiguo auto de procesamiento al que alude el
artículo 19 N° 7 letra i) de la Constitución”. Además, para el caso que la Corte estimara que
las medidas cautelares objetadas pueden ser objeto de la solicitud interpuesta, sostuvo
que la acción penal ejercida por el Ministerio Público y las medidas cautelares personales
dispuestas por el Tribunal no resultaban carentes de todo fundamento o justificación,
pues existían en contra del imputado varios antecedentes serios respecto de la comisión
del delito investigado.
La primera alegación es rechazada por la Corte Suprema, que reitera su doctrina
anterior en su considerando cuatro:
“Al respecto, como ha dictaminado antes esta Corte en la causa Rol Nº 4921-2014, de 9
de junio de 2014, el fundamento o ratio legis del derecho a ser indemnizado que consagra
el artículo 19 N° 7 letra i) de la Constitución, es la afectación de la libertad personal del
justiciable, pues el aludido derecho a indemnización forma parte del listado de
“consecuencias” que el citado precepto constitucional deriva del “derecho a la libertad
personal y a la seguridad individual” que asegura “a toda persona”. Consecuencialmente,
la alusión que el artículo 19 N° 7 letra i) de la Constitución efectúa al sometimiento a
proceso obedece precisamente a las generalmente gravosas consecuencias que para la
libertad personal del procesado implica su dictación, ya que salvo los casos de excepción en
que el juez, por mandato o facultad legal, decrete su libertad provisional, el procesado
quedará sujeto a prisión preventiva.

192
Véase Sentencia de la Corte Suprema de 9 de junio de 2014, Rol Nº 4921-2014, “Flores Fortunatti,
Fernando”.
242
 Por tanto, si bien no es discutido que el actual procedimiento penal no contempla
una resolución jurisdiccional que cumpla la función y conlleve los mismos efectos y cargas
procesales para el imputado, que el procesamiento tratado en el artículo 274 del Código de
Procedimiento Penal, no puede preterirse que la medida cautelar de prisión preventiva -
así como las del artículo 155- en el procedimiento regido por el Código Procesal Penal
exige, mutatis mutandi, los mismos extremos materiales del antiguo procesamiento, y
afecta de la misma manera el derecho a la libertad personal del imputado, con lo cual, una
interpretación axiológica, garantista y sistemática debe llevar a concluir que dentro de la
expresión “someter a proceso” utilizada por el artículo 19 N° 7 letra i) de la Constitución
Política de la República, se comprende hoy también, a aquellas resoluciones de los artículos
140 y 155 del Código Procesal Penal.
Por otra parte, el principio de supremacía constitucional, consagrado en el artículo
6, inciso 1°, de la Constitución impide justificar un debilitamiento del derecho de
jerarquía constitucional a ser indemnizado del citado artículo 19 N° 7 letra i), por el
expediente de un cambio a nivel meramente legal, menos aún si, como arriba se explicó,
éste implica sólo sustituir el contexto e iter procesal en que se dicta la resolución que afecta
el derecho a libertad personal del sujeto de la persecución estatal, con el objeto de adecuarla
a la nueva estructura acusatoria de enjuiciamiento criminal, pero conserva en idénticos
términos los extremos materiales esenciales que hacen procedente su pronunciamiento, así
como la consecuencia más gravosa que le da identidad y relevancia dentro del proceso, esto
es, la privación o restricción de la libertad personal de aquél contra quien recae.
Lo que se viene reflexionando está en consonancia con uno de los principios
fundantes del Estado de Derecho, como el responsabilidad estatal, enunciado en los
artículos 6, 7 y 38, inciso 2°, de la Constitución, y en armonía con el derecho convencional
de los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por Chile y vigentes, de
obligatoria consideración para el intérprete iusfundamental, por la remisión que formula
el inciso 2º del artículo 5º de nuestra Constitución. Al respecto, el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos dispone, en su artículo 9.5 que toda persona que haya sido
ilegalmente detenida o presa, tendrá el derecho efectivo a obtener reparación, disposición
que importa no sólo un compromiso de los Estados Partes de respetar y garantizar tal
derecho, sino conforme al citado artículo 5, inciso 2°, un deber de promoción, que se
traduce en el deber de optar por aquella interpretación del artículo 19 N° 7 letra i), que
mayor y más completa protección brinde al derecho tutelado”.
Sin embargo, en definitiva este requerimiento no fue acogido por la Corte
Suprema, al “no aparecer a juicio de esta Corte que las decisiones adoptadas en las audiencias de
5 de marzo de 2013 y 22 de octubre de 2013 por las cuales se decretó la prisión preventiva […] y
se sustituyó esa medida por arresto domiciliario, respectivamente, sean injustificadamente erróneas
y arbitrarias” (considerando duodécimo).
El segundo caso corresponde General Chavarría (2015). El solicitante fue
formalizado por el delito de violación propia. En la oportunidad se le impuso la medida de
prisión preventiva, la que fue revocada posteriormente por la Corte de Apelaciones,
siendo sustituida por arresto domiciliario nocturno, firma semanal y arraigo. Una vez
realizado el juicio, el Tribunal de Juicio Oral en lo Penal dictó sentencia absolutoria en su
favor. En este caso, el solicitante pidió que se declarara que la formalización, privación
preventiva durante más de tres meses y el arresto domiciliario nocturno durante más de
nueve meses y el rechazo de la tutela de garantías destinado a obtener copia de la
evidencia material que fueron resueltas por el Juzgado de Garantía de Los Andes, han
sido injustificadamente erróneas o arbitrarias.
Nuevamente la defensa fiscal reitera sus argumentos: a) el rechazo de la solicitud
de declaración de error judicial por improcedente, por cuanto la prisión preventiva que se
impugna es una medida cautelar prevista en el Código Procesal Penal que no equivale al
antiguo auto de procesamiento al que alude el artículo 19 N° 7 letra i) de la Constitución,
menos aún el arresto domiciliario reprochado por el solicitante, y b) que la acción penal

243
ejercida por el Ministerio Público, como también la medida cautelar personal dispuesta
por el tribunal no resultan carentes de todo fundamento o justificación, pues militaban en
contra del imputado una serie de antecedentes serios respecto de la comisión del delito
investigado. Este segundo punto también fue compartido por la Fiscal Judicial.
En su pronunciamiento, la Corte Suprema reitera su doctrina contenida en las
causas Flores Fortunatti (2014) y Cartes Parra (2015), ya citadas, en el sentido que dentro
de la expresión “someter a proceso” utilizada por el artículo 19 N° 7 letra i) de la
Constitución Política de la República, se comprende hoy también a aquellas resoluciones
de los artículos 140 y 155 del Código Procesal Penal en tanto afecten el derecho a la
libertad personal del imputado (considerando 4º).
Ahora bien, resulta de interés como la Corte Suprema realiza, en primer término,
una distinción respecto de los hechos que pueden dar lugar a admisibilidad de la demanda
de indemnización, separando aquellos que –en su opinión- no resultan proceden para este
caso:
a) En primer término, la negativa del tribunal para acceder a la evidencia, que
“cuando pudieran catalogarse como erróneas o arbitrarias, en verdad constituyen una
vulneración al derecho a una investigación racional y justa que consagra el artículo 19
N° 3, inciso 6°, de la Constitución y, por tanto, la existencia de dicho error o
arbitrariedad no es materia de la declaración que la Constitución ha encargado a esta
Corte en su artículo 19 N° 7 letra i) como paso previo para obtener la reparación del
Estado-, y la responsabilidad del Estado”;
b) La responsabilidad del Estado por el artículo 5° de la Ley Orgánica del Ministerio
Público, por lo que tampoco compete a esta Corte efectuar la declaración previa
que establece el artículo 19 N° 7 letra i) en relación a dicha actuación
administrativa, y
c) No procede indemnización por el acto de formalización. Así se señala que,
“atendido que la formalización de la investigación no es más que una comunicación de los
hechos investigados que no importa de ninguna manera la privación o restricción de
libertad personal del imputado formalizado, los perjuicios que dicha actuación haya
causado a este no tienen conexión con la injustificada afectación al derecho a libertad
personal a cuya reparación precede la declaración en comento” (considerando quinto).
d) En definitiva, la procedencia de la solicitud de declaración sólo queda limitada a la
resolución que decretó la prisión preventiva del afectado y, posteriormente, lo
sujetó a la medida de arresto domiciliario nocturno (considerando sexto).
Acto seguido la Corte Suprema hace un detenido análisis de los antecedentes que
tuvo el Tribunal para decretar la prisión preventiva y llega a la conclusión que “[…] en
este contexto, resulta patente la escasez e insuficiencia de los antecedentes proporcionados por el
Ministerio Público en la audiencia en comento para justificar la existencia del elemento de fuerza
o intimidación que el artículo 361 N° 1 del Código Penal demanda para configurar los delitos de
violación objeto de la formalización y, por consiguiente, la decisión que en contrario adopta el
tribunal de garantía de Los Andes y que sirve de sostén a la imposición de la medida de prisión
preventiva al imputado General Chavarría, resulta injustificadamente errónea como a
continuación se demostrará […] en la audiencia de 13 de julio de 2013 el Ministerio Público
presentó al órgano jurisdiccional un relato de agresiones de orden sexual que por las
circunstancias que han sido latamente comentadas, resultaban ya inverosímiles o difícilmente
creíbles sin el desarrollo de una investigación que aportara mayores y mejores antecedentes que lo
afianzaran, sin perjuicio que dichos elementos posteriormente tampoco se logran recabar, lo que
conduce acertadamente a los jueces del fondo a absolver al acusado. En estas condiciones, la
resolución de 13 de julio de 2013 que sometió a prisión preventiva a Leonardo General
Chavarría, así como la de 29 de octubre de 2014 que le impuso la medida cautelar de arresto
nocturno domiciliario -la que no hace más que reiterar los errores de la primera y que, por ende,
no amerita su análisis particular-, son injustificadamente erróneas, lo que fuerza a realizar la
declaración pretendida por el solicitante bajo las prevenciones indicadas en el motivo quinto ut
supra” (considerando octavo y décimo). Es llamativa la profundidad y el detenimiento con
244
el cual nuestro máximo Tribunal se hace cargo del análisis de la prueba rendida,
estableciendo el estándar bastante estricto respecto de la procedencia de las medidas
cautelares, para calificar de injustificadamente errónea la decisión adoptada por el juez,
debiendo asumir el Estado la responsabilidad patrimonial del perjuicio causado al
afectado.
En definitiva, estas sentencias vienen en consolidar una acertada jurisprudencia de
la Corte Suprema, en orden a comprender dentro de los supuestos indemnizatorios por
error judicial aquellas medidas de orden judicial que implican una privación de libertad,
sin que exista motivo o fundamento plausible para ser decretado. Por otra parte, la
sentencia deslinda claramente las actuaciones que se pueden imputar al Poder Judicial de
aquellas que corresponden al Ministerio Público, y se adentra con profundidad en la
forma en que el tribunal de garantías valoró los antecedentes, estableciendo un estándar
muy relevante al momento de decretarse medidas cautelares que implican la afectación de
la libertad personal de los imputados.
A su vez, resulta interesante que por la vía jurisprudencial se haya resuelto un
problema que no encontró solución durante el proceso de reforma constitucional, sin que
se pudiera establecer un umbral cierto que permitiera sustituir la expresión “sometido a
proceso”, propio del antiguo sistema de procedimiento penal. No obstante lo anterior,
todavía queda pendiente una revisión de este particular sistema de admisibilidad que
coloca en un alto estándar en el error judicial para hacer procedente la indemnización,
que demanda de resoluciones injustificadamente erróneas o arbitrarias, colocando de
cargo de los particulares otros errores que obedecen al mal funcionamiento del sistema.
Quizás sea el momento en pensar en eliminar dicha barrera y asumir el costo que
significan los errores judiciales de cualquier entidad, especialmente cuando está en juego
la libertad de las personas.

5. LA AMPLIACIÓN DEL RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD ESTADO JUEZ

5.1. Antecedentes generales

El segundo tema que plantea nuestra jurisprudencia en el año 2015, es la
ampliación del régimen de responsabilidad del Estado Juez más allá de las materias
penales. Tal como hemos señalado, el principio general –propio de un Estado de
Derecho- es la responsabilidad que corresponde a todos los gobernantes y los
gobernados, incluyendo al propio Estado, como entidad o persona jurídica. Tal
afirmación no sólo emana de la naturaleza y sentido propio de la entidad estatal, sino
también de normas constitucionales expresas. Sin embargo, el problema se traslada en
determinar cuál es el sistema o régimen jurídico aplicable a los órganos estatales, ante la
ausencia de norma legal expresa que regule la materia.
La Corte Suprema en su jurisprudencia reciente sostiene que la Constitución no
establece un sistema de responsabilidad del Estado en sus disposiciones, sino que un
principio de responsabilidad, salvo en los casos que expresamente lo disponga, como
sucede con el error judicial conforme a lo dispuesto en el artículo 19 Nº 7 letra i)193. En la
misma línea también se ha pronunciado el Tribunal Constitucional.194
Ahora bien, en este caso el planteamiento es el siguiente: Si el Estado debe
responder por aquellas actuaciones que causan un daño o perjuicio a los particulares,
incluidas las que emanan de los órganos que forman parte del Poder Judicial ¿Cuál es el
régimen que resulta aplicable en este caso?
Para encontrar una solución, la Corte Suprema recurre a una situación similar que
se presentó respecto de aquellos órganos de la Administración del Estado que están
excluidos del Título II de la Ley Nº 18.575. Hay que recordar que dicho Título establece,

193
Sentencia de la Corte Suprema, de 5 de octubre de 2010, Rol Nº 552-2008, “Sociedad Inmobiliaria
Maullín con Fisco”, considerando 38. En el mismo sentido, sentencia de 30 de diciembre de 2013, Rol Nº
4043-2013, “Esquerré Hermanos Limitada con Municipalidad de Concepción”, considerando undécimo.
194
Sentencia de 10 de abril de 2014, Rol Nº 2438-2013, considerando vigesimotercero.
245
por regla general, un sistema que tiene como criterio de imputación la falta de servicio
(artículo 42). Este Título y este sistema no resultan aplicables a los órganos excluidos
expresamente de sus disposiciones, tal como lo dispone el artículo 21 inciso 2º: “Las
normas del presente Título no se aplicarán a la Contraloría General de la República, al Banco
Central, a las Fuerzas Armadas y a las Fuerzas de Orden y Seguridad Pública, los Gobiernos
Regionales, a las Municipalidades, al Consejo Nacional de Televisión y a las empresas públicas
creadas por ley, órganos que se regirán por las normas constitucionales pertinentes y por sus
respectivas leyes orgánicas constitucionales o de quórum calificado, según corresponda”.
Sin embargo, sólo la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades establece
un régimen de responsabilidad para los órganos excluidos: “Las municipalidades incurrirán
en responsabilidad por los daños que causen, la que procederá principalmente por falta de servicio”
(artículo 151). Así, se produce un vacío en la regulación respecto de todos los demás
órganos excluidos, como sucede con las Fuerzas Armadas y las Fuerzas de Orden y
Seguridad, que están constantemente expuestas a situaciones de responsabilidad respecto
de terceros.
La solución a este problema fue encontrada en el conocido caso “Seguel Cares,
Pablo con Fisco” (Sentencia de 30 de julio de 2009, Rol Nº 371-2008), en el cual la Corte
Suprema hace aplicación de las normas civiles de responsabilidad extracontractual del
Estado a partir del hecho propio de la Administración por su funcionamiento anormal
(artículo 2.314 del Código Civil). De esta forma, la Administración será directamente
responsable por daño extracontractual al actuar de forma culposa o –lo que sería
equivalente- con falta de servicio.195

5.2. Los hechos y la forma en que enfrentaba el caso la jurisprudencia anterior

En este caso los hechos dicen relación con una medida de privación de libertad
que sufrió el demandante, don Jorge Espinoza Marfull. Si bien ésta fue hecha efectiva por
personal de la Policía de Investigaciones, aquello tuvo lugar como consecuencia de una
orden de detención emitida en su contra por un Tribunal en una causa criminal de giro
doloso de cheques, la cual fue sobreseída quince años antes, al haberse pagado la totalidad
de lo adeudado. Sin embargo, el Tribunal no dejó sin efecto dicha orden y ésta se
materializó al momento de encontrarse el Sr. Espinoza Marfull en el Aeropuerto
Internacional de Santiago, cuando se prestaba a viajar al extranjero junto a su cónyuge,

195
El considerando décimo quinto de esta sentencia resume el criterio de solución seguido por la Corte
Suprema: “Que entonces cabe dilucidar qué sistema resulta aplicable a las instituciones excluidas, y en el
caso particular a las Fuerzas Armadas; para ello ha de recurrirse al derecho común, teniendo presente
que precisamente el desarrollo del derecho administrativo, allí donde ha ocurrido, ha sido a partir de la
distinta interpretación de las normas de derecho común para el Estado y para las relaciones entre
particulares, permitiendo de esta forma la conciliación de la actuación estatal, dotada de imperio público,
como guardiana del interés colectivo, con la protección de los derechos de los ciudadanos, de tal suerte
que cabe aceptar la aplicación en nuestro país a partir del artículo 2314 del Código Civil, de la noción de
falta de servicio. En efecto al Estado como a los otros entes públicos administrativos, pueden serle
aplicados de manera diversa las normas del Título XXXV del Código Civil, sin que esto implique desde
luego, una errada interpretación de las mismas. Es así que las personas jurídicas son capaces de culpa,
aunque carezcan de voluntad propia. La culpa civil como señalan los hermanos Mazeaud y André Tunc,
“no requiere la voluntad, ni siquiera el discernimiento, no es necesariamente una culpa moral; es
suficiente con comportarse de manera distinta a la que habría observado en parecidas circunstancias un
individuo cuidadoso. De acuerdo con este razonamiento y ampliándolo, puede no exigirse para la
responsabilidad de la persona jurídica Estado la culpa o dolo de sus órganos o representantes; basta con
que el comportamiento del servicio público fuera distinto al que debiera considerarse su comportamiento
normal; o sea basta con probar una falta de servicio. Por otra parte la culpa de funcionarios anónimos
puede presumirse, como ha hecho en ocasiones la jurisprudencia, en estos casos la culpa del órgano, que
se presume de los hechos mismos, constituye la culpa del Estado”. En el mismo sentido se puede consultar
sentencia de 23 de mayo de 2012, Rol Nº 9318-2009, “Candia Hernández, Erwin y otra con Fisco”; de 14
de enero de 2011, Rol Nº 7919-2008, “Morales Gamboa, Edith con Fisco”; de 28 de marzo de 2013, Rol
Nº 2191-2006, “González Rodríguez con Fisco”; de 12 de marzo de 2015, Rol Nº 15.092-2007, “Díaz
Castillo y otros con Fisco”.
246
siendo trasladado en un carro de Gendarmería a la ciudad de Concepción, donde se
comprobó el error en que se había incurrido.
Con anterioridad se habían presentado casos similares, pero los afectados
preferían demandar una indemnización conforme a las normas aplicables a los órganos de
la Administración del Estado, ante las dificultades que plantea una acción por error
judicial. Así, se entendía que los causantes del perjuicio por la detención era la Policía de
Investigaciones, sujetos al estatuto de falta de servicio previsto en la Ley Nº 18.575, a
pesar que dicha entidad sólo era un mero ejecutor de lo ordenado por los tribunales de
justicia, y cuyas resoluciones no podían cuestionar en su mérito, conforme lo dispone el
artículo 76 de la Constitución196. Ahora bien, en el caso Espinoza Marfull se omite este
artificio y se ejercer la acción de forma directa en contra del Estado por el
funcionamiento anormal de la Administración de Justicia, con todos los riesgos que
aquello implicaba ante el eventual rechazo de la pretensión por parte de la Corte
Suprema, cuestión que en definitiva no ocurrió.

5.3. El criterio de solución: la falta de servicio a partir de las normas civiles

Ahora bien, para resolver este caso la Corte Suprema confirma el criterio
sostenido por la Corte de Apelaciones de Concepción, que revocó lo decidido en primera
instancia, y resolvió acoger la demanda, condenando al Fisco de Chile a pagar por
concepto de daño moral la suma de $15.000.000.- al actor y de $5.000.000.- a su cónyuge,
Marta Meneses Garfías.
Así, se recurre a la misma solución del caso Seguel Cares (2009), que en su origen
también proviene de la Corte de Apelaciones de Concepción. Al efecto, la Corte Suprema
sostiene lo siguiente:
“Que como reiteradamente ha venido sosteniendo esta Corte acerca de qué ocurre con los
daños causados por aquellos órganos estatales que han sido expresamente excluidos de las
normas legales que atribuyen responsabilidad al Estado por falta de servicio, dicha
situación ha de resolverse acudiendo al derecho común en materia de responsabilidad
extracontractual, esto es, los artículos 2314 y siguientes del Código Civil. En otras
palabras, en ausencia de norma legal especial, le asiste al Estado el deber de reparar los
daños ilícitos causados por sus órganos sobre la base de la normativa de responsabilidad
extracontractual del Código Civil, lo que incluye a los jueces cuando se ha verificado un
“funcionamiento anormal” de la Administración de Justicia, desde que éstos actúan en
ejercicio de una función pública.
Asimismo, si ha existido falta personal se compromete igualmente la
responsabilidad del Estado cuando aquella se comete con ocasión del servicio, esto es, de
conformidad al artículo 2320 del Código Civil por el hecho ajeno de aquellos por quienes
el Estado debe responder.
Por consiguiente, cabe descartar la primera alegación del recurso de casación en
orden a que el Estado se encuentra exento de responsabilidad por las actuaciones de los
miembros del Poder Judicial”. (Considerando cuarto).
En definitiva, la Corte Suprema reafirma el principio de responsabilidad de todos
los órganos del Estado –incluidos el Poder Judicial- y proyecta la solución por el
funcionamiento anormal de los servicios públicos, construida a propósito de los órganos
excluidos de las normas generales de falta de servicio, a partir de las normas civiles. A su
vez precisa que aquello resulta producto de un funcionamiento anormal de la
Administración de Justicia en términos generales, sin distinguir si se trata de actos
jurisdiccionales en sentido estricto o de mera gestión administrativa.
No cabe sino reconocer que Espinosa Marfull constituye una sentencia
fundamental en la construcción de un sistema integral de responsabilidad de los órganos
del Estado y un avance notable en nuestro Estado de Derecho a fin de garantizar la

196
Entre otros, véase sentencia de 11 de mayo de 2006, Rol Nº 1.297-06, “Ramírez Roco, Cristian con
Fisco”.
247
garantía y respectivo efectivo de los derechos de las personas, frente al funcionamiento
anormal del Poder Judicial.

6. CONCLUSIONES

El año 2015 nos he dejado tres sentencias muy importantes en materia de

responsabilidad Estado Juez, que ha permitido ampliar los supuestos de responsabilidad
patrimonial en los casos de funcionamiento anormal de los órganos jurisdiccionales. Se
ha consolidado un criterio bastante razonable que permite comprender dentro de las
normas constitucionales sobre error judicial las medidas cautelares que implican
privación de libertad, aunque sobre la base de una resolución que debe ser declarada
injustificadamente errónea o arbitraria. A su vez, se hace efectivo el principio general de
responsabilidad de los órganos estatales, reconociendo su aplicación más allá del ámbito
penal, a partir de las normas civiles que permiten construir un sistema de responsabilidad
por funcionamiento anormal de la Administración de Justicia.
No obstante, todavía se mantienen la crítica respecto del estricto sistema de
responsabilidad patrimonial previsto en el artículo 19 Nº 7 letra i), más aún cuando el
funcionamiento anormal de los órganos jurisdiccionales puede provocar la privación de
uno de los derechos esenciales de toda persona, como es su libertad. Sostener todavía que
los riesgos al erario público permiten tolerar privaciones ilegales de libertad no resiste
mayor análisis y exige una urgente revisión. Por ahora sólo podemos celebrar un notable
avance en la jurisprudencia nacional para alcanzar el mayor respeto y protección de los
derechos de las personas.

7. BIBLIOGRAFÍA Y SENTENCIAS CITADAS

CARMONA SANTANDER, Carlos. La responsabilidad del Estado-Juez: revisión y

proyecciones, en Revista de Derecho público, 66, 2004, p. 307-356.
CAROCA PÉREZ, Álex. Reflexiones sobre el derecho a la reparación del error judicial en Chile
a propósito de la solución amistosa ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en el
llamado caso del puente “la calchona”, en Ius et Praxis, 8, Nº 2, pp. 641-661.
CEA EGAÑA, José Luis. Marco constitucional del nuevo sistema procesal penal, en Revista
Chilena de Derecho, 29, Nº 2, 2002, pp. 211-229.
GARRIDO MONTT, Mario. La indemnización por Error Judicial en Chile, en Ius et
Praxis, 5, Nº 1, 1999, pp. 473-483.
HERNÁNDEZ EMPARANZA, Domingo, Error judicial: Ensayo de Interpretación
Constitucional, en Ius et Praxis, 5, Nº 1, 1999, pp. 461-472.
NÚÑEZ LEIVA, José Ignacio. Responsabilidad patrimonial del Estado Legislador:
Distinguiendo, en Revista de Derecho, Universidad del Norte, Nº 35, Barranquilla, 2011,
pp. 264-289.
____ Antecedentes de la responsabilidad patrimonial del Estado legislador y su aplicación al caso
chileno, en Revista de Derecho, Universidad Católica de Uruguay, 2008, pp. 135-154.
____ La Responsabilidad patrimonial del Estado Legislador: Un análisis a propósito de las
garantías del contribuyente en el sistema chileno, en Estudios Constitucionales, año 8, Nº 1,
2010, pp. 169-200.
RONDINI, Patricio, Responsabilidad Patrimonial del Estado Juez en Chile, Santiago,
LexisNexis, 2008.
ZUÑIGA URBINA, Francisco. La acción de indemnización por error judicial. Reforma
constitucional. Regulación infraconstitucional y jurisprudencia, en Estudios Constitucional,
v. 6, nº2, 2008, pp. 15-41.
ZUÑIGA URBINA, Francisco. Responsabilidad patrimonial del Estado Legislador.
Santiago, Lexisnexis, 2005.

248
 SENTENCIAS DE LA CORTE SUPREMA

Sentencia de 7 de agosto de 1984, Rol Nº 16.743, “Comunidad Galletué con Fisco”.

Sentencia de 30 de diciembre de 2004, Rol Nº 381-2004, “Sociedad Agrícola Lolco con
Fisco”
Sentencia de 11 de mayo de 2006, Rol Nº 1.297-06, “Ramírez Roco, Cristian con Fisco”.
Sentencia de 21 de enero de 2009, Rol Nº 5270-08, “Cuesto Sandoval, Juan”.
Sentencia de 5 de octubre de 2010, Rol Nº 552-2008, “Sociedad Inmobiliaria Maullín con
Fisco”
Sentencia de 14 de enero de 2011, Rol Nº 7919-2008, “Morales Gamboa, Edith con Fisco”.
Sentencia de 23 de mayo de 2012, Rol Nº 9318-2009, “Candia Hernández, Erwin y otra con
Fisco”
Sentencia de 28 de marzo de 2013, Rol Nº 2191-2006, “González Rodríguez con Fisco”.
Sentencia de 30 de diciembre de 2013, Rol Nº 4043-2013, “Esquerré Hermanos Limitada
con Municipalidad de Concepción”.
Sentencia de 9 de junio de 2014, Rol Nº 4921-2014, “Flores Fortunatti, Fernando”.
Sentencia de 12 de marzo de 2015, Rol Nº 15.092-2007, “Díaz Castillo y otros con Fisco”.
Sentencias de 20 de abril de 2015, Rol Nº 22.356-14, “Cartes Parra, Elias”.
Sentencia de 2 de junio de 2015, Rol Nº 4390-2015, “Espinosa Marfull, Jorge”.
Sentencia de 8 de julio de 2015, Rol Nº 1579-2015, “General Chavarría, Leonardo”.
Sentencia de 5 de enero de 2016, Rol Nº 5760-2015, “Verme Ríos y otros con Fisco de Chile”.

II. Jurisprudencia

i. CORTE SUPREMA, SENTENCIA ROL N° 4 390-2015, CARATULADO ESPINOZA

MARFULL JORGE RODOLFO Y OTRA CON FISCO DE CHILE, ,02 DE JUNIO DE 2015.

Santiago, dos de junio de dos mil quince.

Vistos y teniendo presente:

Primero: Que en estos autos Rol N° 4390-2015 se interpuso en contra del Fisco de Chile
demanda de indemnización de perjuicios derivados de la privación de libertad que sufrió
el demandante, Jorge Espinoza Marfull, ocurrida entre los días 7 a 9 de mayo de 2011, a
consecuencia del actuar de órganos del Poder Judicial que califica de negligente al haber
emitido una orden de detención en su contra con error en los datos –número de la causa
sobre la cual recaía y que tras el sobreseimiento definitivo dictado en el respectivo
proceso, no se advirtió que dicha orden de privación de libertad permaneció vigente, la
misma que se materializó al ser detenido en el Aeropuerto Internacional de Santiago
cuando se prestaba a viajar al extranjero junto a su cónyuge, siendo trasladado en un
carro de Gendarmería a la ciudad de Concepción para comparecer en una causa criminal
por giro doloso de cheques terminada hace quince años al haberse pagado la totalidad de
lo adeudado.

De conformidad al artículo 782 del Código de Procedimiento Civil, se ha ordenado dar

cuenta del recurso de casación en el fondo deducido por el Consejo de Defensa del Estado
en contra de la sentencia de la Corte de Apelaciones de Concepción que, revocando lo
decidido en primera instancia, resolvió acoger la demanda, condenando al Fisco de Chile
a pagar por concepto de daño moral la suma de $15.000.000 al actor y $5.000.000 a su
cónyuge, Marta Meneses Garfias.

249
Segundo: Que el recurso de nulidad acusa que la sentencia impugnada ha incurrido en
errores de derecho al desestimar la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por
el Fisco de Chile.

Denuncia, en primer término, la infracción de los artículos 1, 4 y 42 de la Ley N° 18.575

sobre Bases Generales de la Administración del Estado. Sostiene que el Poder Judicial no
es un órgano de la Administración del Estado o Administración Pública y, por tanto, el
Estado no es responsable de la actuación de sus miembros, de manera que tales normas
no son aplicables a estos últimos.

En seguida, alega la vulneración del artículo 3° del Decreto con Fuerza de Ley N° 1 de
1993 del Ministerio de Hacienda, que fijó el texto refundido, coordinado y sistematizado
de la Ley Orgánica del Consejo de Defensa del Estado, en cuanto señala las funciones de
este organismo público. Expresa que esta norma se refiere a la representación del Fisco
en los juicios en que éste tenga interés, ninguno de los cuales incluye a los jueces, por lo
que dentro de las atribuciones de intervención judicial del Consejo de Defensa del Estado
no figura la representación del Poder Judicial, como en la especie se pretende y cuya
actuación reprocha el actor en su demanda.

A continuación, el recurrente denuncia la transgresión de los artículos 11, 13, 324, 325,
326, 327 y 328 del Código Orgánico de Tribunales, en cuanto consagrarían el estatuto de
la responsabilidad tanto penal como civil de los jueces en el ejercicio de sus funciones,
normas que prescriben que todo juez que incurra en delito o cuasidelito será además
civilmente responsable de los daños que hubiere irrogado a terceros a causa de su
conducta. Pone de manifiesto que de conformidad a lo dispuesto en este último texto
legal, los únicos que tienen responsabilidad funcionaria propiamente tal con la dictación o
no de resoluciones judiciales y en las órdenes que en función de ellas se impartan a las
reparticiones públicas, son los jueces y, en consecuencia, para hacerla efectiva se debe
dirigir la acción directamente contra ellos y ante el tribunal que sea competente para su
conocimiento.

Destaca que el contenido o efectos de las resoluciones emitidas por nuestros tribunales de
justicia no puede comprometer la responsabilidad del Fisco a menos que se cumpla
cabalmente con los requisitos previstos en la Constitución Política de la República en su
artículo 19 N° 7 letra i), precepto que establece la única hipótesis que obliga al Estado a
indemnizar un daño causado por un error judicial.

Finalmente alega el quebrantamiento del artículo 1698 del Código Civil puesto que se
tuvo por establecido el daño moral alegado por la mera circunstancia de haber ocurrido la
detención del actor, sin requerir prueba alguna que lo hubiere demostrado.

Tercero: Que el tribunal de alzada decidió acoger la pretensión indemnizatoria de los

demandantes teniendo en consideración que la responsabilidad del Estado es de carácter
genérica, pues emana de la naturaleza misma de esa actividad estatal en cuanto
organización jurídica y política de la comunidad, en las variadas acciones que debe
desarrollar en el ámbito de las funciones que le corresponde llevar a cabo para el
cumplimiento de tales funciones y deberes reconocidos en el artículo 1° de la Carta
Fundamental, y para la cual debe hacer uso de todas las potestades y medios jurídicos y
materiales que ella le otorga (considerando cuarto de la sentencia recurrida).

Y añade que no habiendo una norma particular que regule específicamente esta clase de
responsabilidad extracontractual del Estado, “como lo hace el actual artículo 42 de la Ley
de Bases respecto de la generalidad de los órganos de administración, se debe aplicar
necesariamente la de los artículos 2314 y siguientes del Código Civil, entendiendo que el
250
Estado es una persona jurídica capaz de cometer delito o cuasidelito y por lo mismo
obligado a indemnizar por los daños ocasionados con dolo o culpa de las personas que
actúan en su nombre o representación” (considerando noveno de la misma sentencia).

Cuarto: Que como reiteradamente ha venido sosteniendo esta Corte acerca de qué ocurre
con los daños causados por aquellos órganos estatales que han sido expresamente
excluidos de las normas legales que atribuyen responsabilidad al Estado por falta de
servicio, dicha situación ha de resolverse acudiendo al derecho común en materia de
responsabilidad extracontractual, esto es, los artículos 2314 y siguientes del Código
Civil. En otras palabras, en ausencia de norma legal especial, le asiste al Estado el deber
de reparar los daños ilícitos causados por sus órganos sobre la base de la normativa de
responsabilidad extracontractual del Código Civil, lo que incluye a los jueces cuando se
ha verificado un “funcionamiento anormal” de la Administración de Justicia, desde que
éstos actúan en ejercicio de una función pública.

Asimismo, si ha existido falta personal se compromete igualmente la responsabilidad del

Estado cuando aquella se comete con ocasión del servicio, esto es, de conformidad al
artículo 2320 del Código Civil por el hecho ajeno de aquellos por quienes el Estado debe
responder.

Por consiguiente, cabe descartar la primera alegación del recurso de casación en orden a
que el Estado se encuentra exento de responsabilidad por las actuaciones de los
miembros del Poder Judicial.

Quinto: Que en lo concerniente a que el Consejo de Defensa del Estado, de acuerdo a la

normativa que lo rige, no tiene atribuciones para representar al Poder Judicial, cabe
consignar que además de no existir disposición alguna que explícitamente instaure dicha
exclusión, olvida la recurrente que el Poder Judicial no existe como una persona jurídica
propia, de modo que sólo resulta posible demandar al Estado cuando ha ocurrido una
actuación judicial ilícita que provoca un daño.

Sexto: Que si bien el Código Orgánico de Tribunales se refiere a la responsabilidad de los

jueces por delitos funcionarios, señalando que éstos serán personalmente responsables de
los daños que se provoquen a terceros, ello no obsta a que haya acción en contra del
Estado, pudiendo el afectado dirigirse indistintamente en contra del Estado o del
funcionario, según lo estime conveniente, si se configura lo que se denomina cúmulo de
responsabilidades de acuerdo a lo señalado precedentemente con motivo de la falta
personal.

Séptimo: Que, por otra parte, cabe consignar que tampoco procede en este caso la
indemnización por error judicial que prevé el artículo 19 N° 7 letra i) de la Constitución
Política de la República, desde que ésta supone un sometimiento a proceso o condena que
haya sido consecuencia de una sentencia injustificada o errónea, circunstancias que no
concurren en la especie, puesto que la falta que se atribuye a la actividad judicial se hace
consistir en la materialización de una orden de aprehensión vinculada a una causa
criminal terminada quince años antes, por lo que no corresponde a una resolución que
someta a proceso ni a un fallo condenatorio.

Octavo: Que finalmente en lo que respecta a la crítica planteada a los jueces del tribunal
de alzada en el sentido de haber tenido por acreditada la existencia de perjuicios morales
sobre la base de estimar que la afección de los demandantes, como consecuencia de la
detención, es un hecho normal que no requiere prueba, en circunstancias que todo daño
debe probarse, cabe precisar que si bien es efectivo que al igual que el daño material, el
detrimento moral requiere ser acreditado, no es efectivo que los jueces de segunda
251
instancia hayan declarado tal menoscabo sin auxiliarse en prueba alguna. En efecto, en el
considerando décimo tercero del fallo que se revisa se indicó que los sufrimientos y
molestias experimentados por los actores se hallaban corroborados por los dichos de
cuatro testigos, quienes se refirieron a la aflicción que padecieron aquéllos por su errónea
detención en Policía Internacional cuando se prestaban a viajar al extranjero.

Noveno: Que, por otra parte, en el fundamento siguiente de dicha sentencia se expone lo
siguiente: “Que no cabe duda que si una persona viaja al extranjero, ya sea por placer o
trabajo, y es detenida en el aeropuerto erróneamente, impidiéndole tal viaje, experimente
un daño moral (…)”.

Como se advierte de este último razonamiento vertido por dichos magistrados, éstos
también infieren el menoscabo sicológico experimentado por los actores a partir de los
hechos establecidos en la causa, es decir, la detención indebida del demandante en el
Aeropuerto Internacional de Santiago al momento de viajar junto a su cónyuge a la
ciudad de Buenos Aires y su traslado en un carro de Gendarmería a la ciudad de
Concepción, lo que significó permanecer tres días privado ilegítimamente de su libertad.

De ello se sigue que no se ha infringido la regla general en materia de peso de la prueba

que consagra el artículo 1698 del Código Civil.

Décimo: Que dicho lo anterior, cabe destacar que la construcción de las presunciones
judiciales queda entregada a los magistrados de la instancia, desde que el convencimiento
de éstos ha de fundarse en la gravedad, precisión y concordancia que derive de las
mismas.

En armonía con ello, queda fuera del alcance del recurso de casación en el fondo evaluar
si determinados antecedentes han sido suficientes o bastantes para desprender de ellos
presunciones judiciales, no pudiendo fundarse tal arbitrio en el hecho de que hayan sido
deducidas.

Undécimo: Que acorde con lo expuesto el recurso de casación en el fondo no podrá

prosperar al adolecer de manifiesta falta de fundamento.

Por estas consideraciones y de conformidad además con lo dispuesto en el artículo 782

del Código de Procedimiento Civil, se rechaza el recurso de casación en el fondo
deducido en lo principal de fojas 237 en contra de la sentencia de diecinueve de enero de
dos mil quince, escrita a fojas 233.

Regístrese y devuélvase con su agregado.

Redacción a cargo del Ministro señor Pierry. Rol N° 4390-2015.
Pronunciado por la Tercera Sala de esta Corte Suprema integrada por los Ministros Sr.
Pedro Pierry A., Sra. Rosa Egnem S., Sra. María Eugenia Sandoval G. y Sr. Carlos
Aránguiz Z. y el Abogado Integrante Sr. Arturo Prado P. Santiago, 02 de junio de 2015.
Autoriza la Ministra de Fe de la Excma. Corte Suprema.
En Santiago, a dos de junio de dos mil quince, notifiqué en Secretaría por el Estado
Diario la resolución precedente.

ii. CORTE SUPREMA, SENTENCIA ROL N° 5.760-2015, CARATULADO VERME RÍOS Y

OTROS CON FISCO DE CHILE, ,05 DE ENERO DE 2016.

Santiago, cinco de enero de dos mil dieciséis.

VISTOS:
252
En estos autos Rol No 5760-2015 María Verónica Verme Ríos, Gisela Danae Pizarro
Verme y Karin Paz Pizarro Verme dedujeron demanda de indemnización de perjuicios
por falta de servicio en contra del Fisco de Chile fundadas en que con ocasión de la
substanciación de una causa por expropiación del inmueble ubicado en Esquina Blanca
No 1400, comuna de Maipú, tramitada ante el 17° Juzgado Civil de Santiago, bajo el rol
V-173-2007, que fuera iniciada el 23 de octubre del 2007, el Servicio de Vivienda y
Urbanización Metropolitano consignó por concepto de indemnización provisional la
suma de $76.222.083, que debía ser pagada a don Augusto Adalberto Pizarro Barahona,
en su calidad de aparente propietario del bien. Señala que a la fecha de estos hechos el
señor Pizarro Barahona, cónyuge de María Verónica Verme Ríos y padre de las otras
actoras, se encontraba interdicto por demencia, habiéndose nombrado a la primera como
su curadora especial y administradora extraordinaria de la sociedad conyugal y destaca
que el 07 de febrero de 2011 el Registro Civil concedió la posesión efectiva de los bienes
quedados al fallecimiento del mentado señor Pizarro Barahona. Relatan que si bien
intentaron infructuosamente conseguir el retiro de tales fondos, es lo cierto que el cheque
con el dinero correspondiente al pago de la citada indemnización fue
entregado a un tercero desconocido, toda vez que por resolución de 07 de julio del 2008
se dispuso que fuera girado a nombre de Francisco Javier Acuña Lizama, documento que
fue retirado por dicha persona desde dependencias del 17° Juzgado Civil de Santiago el
11 del mismo mes y año, sin que se haya verificado su titularidad respecto de algún
derecho en los fondos señalados, máxime considerando que nunca le otorgó poder
especial ni mandato a esa persona para percibir el dinero correspondiente al precio de la
expropiación. Añade que, pese a sus denodados esfuerzos, no han podido percibir la
indemnización por la expropiación de que fueron objeto, a lo que se suma que perdieron
su propiedad y, además, han sufrido grandes molestias, perjuicios y enorme desazón, pues
la inobservancia de normas mínimas, tanto procesales como de común sentido por parte
de funcionarios públicos, les han ocasionado enormes perjuicios. Sostiene que la falta de
servicio ocurrida en la especie se concreta en la negligencia de la Sra. Secretaria del
Tribunal, quien no cumplió con las normas mínimas de debido cuidado en su función
ministerial, en particular con lo estatuido en los artículos 379 y siguientes del Código
Orgánico de Tribunales, especialmente lo dispuesto en el N° 4 del artículo 380 y aduce
que dicha omisión negligente de sus funciones ministeriales fue la causa basal que
produjo que el cheque en comento fuera entregado a un tercero ajeno a la causa. Termina
solicitando que el demandado sea condenado a pagarles a título de indemnización de
perjuicios por el daño emergente causado la suma de $76.222.083, que corresponde a la
suma pagada a un tercero, y por concepto de daño moral la cantidad de $20.000.000 para
María Verónica Verme Ríos y la de $15.000.000 para cada una de las actoras Gisela
Danae y Karin Paz, ambas de apellidos Pizarro Verme.
Al contestar el Fisco pide el rechazo de la demanda, con costas, para lo cual controvierte
la versión de los hechos contenida en la demanda, aunque reconoce que mediante
Resolución N° 719 de la Dirección del Servicio de Vivienda y Urbanización, Región
Metropolitana, de 30 de julio de 2007, se dispuso la expropiación total del bien raíz
ubicado en Esquina Blanca N° 1400, de la comuna de Maipú, figurando como aparente
propietario Augusto Adalberto Pizarro Barahona, por el que se consignó como
indemnización provisional en la cuenta corriente del 17° Juzgado Civil de Santiago, en
los autos rol V-173-2007, la suma de $76.222.083. Aduce que la acción indemnizatoria es
incompatible con los efectos jurídicos del pago por consignación efectuado, desde que las
actoras pretenden colocar de cargo del Estado un riesgo de pérdida del que la ley lo
libera expresamente, haciéndolo responsable de la efectiva percepción de los fondos por el
expropiado, lo que no habría ocurrido por el hecho delictual de un tercero enteramente
ajeno al ente público expropiante. Alega, además, la improcedencia de la acción por no
constituir el hecho un acto de la Administración. Opone también la falta de
imputabilidad, puesto que en la acción de autos no concurre, respecto del órgano público
involucrado, SERVIU Metropolitano, el requisito de la imputabilidad por falta de
253
servicio, y destaca que la actividad del Tribunal Civil no está sujeta a la falta de servicio
como regla de imputación de responsabilidad sino a los factores de atribución del derecho
común, esto es, el dolo o la culpa. Alega la falta de relación causal desde que no existe un
hecho ilícito imputable al órgano de la Administración descentralizada, ya que el daño lo
causó un tercero que suplantó, falsificó y se apropió de valores ajenos.
Por sentencia de primer grado se acogió la demanda considerando que el hecho preciso
que la motiva es que al momento en que se emitió y giró el cheque de que se trata no se
tuvo a la vista el expediente respectivo, circunstancia de la que el sentenciador deduce la
concurrencia de la responsabilidad civil reclamada, pues advierte que al menos medió la
culpa necesaria para configurarla de acuerdo a lo establecido en el inciso 2o del artículo
44 del Código Civil. Además, en razonamientos eliminados por los falladores de segundo
grado, se concluye que el sistema de responsabilidad aplicable respecto de los tribunales
de justicia es el del derecho común, el que permite emplear la noción de falta de servicio a
partir del artículo 2314 del Código Civil. A lo expuesto se agrega que en el caso en
examen el Estado mantiene un deber de custodia respecto del dinero consignado hasta su
percepción por el expropiado, ámbito de custodia que era ejercido por medio de la
Secretaria Subrogante del 17o Juzgado Civil de Santiago, y en ese entendido el fallador
llega a la convicción de que el actuar reprochado por las demandantes acarrea la
responsabilidad del Estado, la que deviene de la falta a un deber general de cuidado del
Estado de cautelar los intereses del particular en el procedimiento en que este hecho
ocurrió y por cuya falta se ha entregado un dinero a un tercero y no al ciudadano que
tenía derecho a reclamarlo.
En contra de dicha determinación el demandado dedujo apelación, recurso al que se
adhirió la parte de las actoras, y a propósito de cuyo conocimiento una sala de la Corte de
Apelaciones de Santiago revocó el fallo de primera instancia y rechazó la demanda basada
en que la construcción de la responsabilidad civil extracontractual derivada de los hechos
de autos debiera serlo a pretexto de un ilícito, escenario en el que se hace menester una
sentencia penal que así lo establezca y atribuya a la funcionaria que intervino
participación culpable en el mismo, cuyo no es el caso. A lo anterior añaden que, siendo
otro presupuesto fáctico arguido el que la secretaria civil habría omitido la corroboración
del mandato que le fue exhibido por el solicitante del pago de expropiación con el
expediente judicial, ello constituye un antecedente que, en conjunto con otros relevantes,
debe ser ponderado por el tribunal competente en el ámbito disciplinario como
justificante de la aplicación de alguna de las sanciones que por faltas funcionarias
contempla la ley pertinente, mas no en ningún otro ámbito, menos aun sustentando una
pretensión resarcitoria. Además, estiman que adolece aún más de sustento al echar mano
de las normas civiles generales a fin de insistir en la aplicación al caso de la regulación
administrativa y jurisprudencial correspondiente al instituto de la falta de servicio,
cuando también en ese punto el esfuerzo conduce a la traición de su sentido y alcance,
desatendiendo las situaciones en que el legislador expresamente la ha previsto. Conforme
a tales fundamentos concluyen en la improcedencia de la acción intentada, dada la falta de
fundamento legal de los pagos impetrados.
En contra de esta última decisión, las demandantes dedujeron recurso de casación en el
fondo.
Se trajeron los autos en relación.

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que el recurrente denuncia el quebrantamiento de los artículos 2314 y 2320

del Código Civil.
Al respecto asevera que el fallo ha dejado de considerar principios elementales de la
responsabilidad civil extracontractual, considerada ésta desde el punto de vista
horizontal del derecho, en atención al principio de subsidiaridad estatal. Alega que los
razonamientos contenidos en el fallo impugnado pugnan con lo prevenido en el artículo
254
2314, desde que dejan sin sanción la conducta culpable de un órgano estatal. En este
sentido aduce que, estimar que lo realizado injustamente por un funcionario de la
Administración de Justicia no implica responsabilidad para el Estado por falta de servicio,
supone la aplicación de una norma arbitraria cuya existencia no tiene fundamento lógico
ni jurídico. Así, explica que el fallo se aparta de lo preceptuado en el citado artículo 2314,
pues soslaya el principio que predica que todo aquel que ha cometido un delito o
cuasidelito que ha inferido daño a otro es obligado a la indemnización, perjuicio cuya
ocurrencia en autos fue debidamente acreditada.
Añade que la sentencia transgrede el artículo 2320 del Código Civil, toda vez establece
que la conducta culpable de un funcionario judicial no tiene la aptitud necesaria para
dejar incurso al Estado en la obligación de indemnizar. En relación a lo expuesto aduce
que su parte estima que el Estado, entendido en su sentido amplio y en virtud del
principio de servicialidad al ciudadano, conserva la tutela de los fondos recibidos por la
expropiación mientras no sean percibidos por su titular, pues su custodia corresponde
también a un ámbito de la actividad estatal genérica, referida a la función administrativa
que desempeña la secretaria del Tribunal, a cuyo respecto el Estado tiene un deber
general de custodia y control.
A lo anterior agrega que con su fallo los magistrados de segunda instancia dan por
sentado que, en ausencia de norma que sancione la conducta generadora de
responsabilidad denunciada, no corresponde aplicar horizontalmente el derecho, pese a
reconocer el rol subsidiario del Estado, entendido éste como un órgano unitario,
compuesto por todos los poderes del Estado, en beneficio, servicio y dirigido a la procura
del bien común, sujeto, además, al principio de responsabilidad.

SEGUNDO: Que constituyen hechos de la causa, por haberlos establecido así los
sentenciadores del mérito, los siguientes:
A.- Se sustanció un procedimiento voluntario sobre gestión de consignación del precio de
la expropiación de un inmueble, el que fue seguido ante el 17o Juzgado Civil de Santiago
bajo el rol No V-173-2007 y que fuera iniciado por el Servicio de Vivienda y
Urbanización de la Región Metropolitana.
B.- El inmueble materia de la expropiación es el ubicado en calle Esquina Blanca No
1.400, de la comuna de Maipú, y el dinero pagado por ella ascendió a la suma de
$76.222.083, la que fue consignada por el Serviu
Metropolitano con fecha 19 de octubre de 2007 en la cuenta corriente del tribunal
mencionado.
C.- El 07 de julio de 2008 el 17o Juzgado Civil de Santiago decretó en los referidos autos:
“Como se pide, gírese cheque a nombre de don Francisco Javier Acuña Lizama por la
suma de $76.222.083.-, con cargo a la boleta de depósito No 8349977, de 19 de octubre
de 2007”.
D.- El 10 de julio de 2008 la Secretaria Subrogante del 17o Juzgado Civil de Santiago,
doña Marisol Elena González Lorenzo, emitió de puño y letra el cheque Serie FM No
0365361, girado contra la cuenta corriente No 163473 del Banco del Estado
correspondiente al 17o Juzgado Civil de Santiago, por la suma de $76.222.083 a nombre
de Francisco Javier Acuña Lizama, quien lo retiró personalmente con esa misma fecha de
las dependencias del tribunal.
E.- El 11 de julio de 2008 Francisco Javier Acuña Lizama efectuó el cobro del cheque
mencionado.
F.- La persona que retiró y cobró el cheque de autos, Francisco Javier Acuña Lizama, es
un tercero ajeno al juicio y un desconocido para las demandantes, quienes no le
entregaron mandato alguno para que retirara el citado documento ni percibiera el dinero
de que daba cuenta, siendo del caso destacar que éstas tampoco han recibido parte alguna
de la indemnización.
G.- El expediente Rol No V-173-2007 seguido ante el 17o Juzgado Civil de Santiago se
encuentra extraviado y la Sra. Juez titular de ese tribunal, doña Rocío Pérez Gamboa,
255
con fecha 18 de marzo de 2009 denunció al Ministerio Público la pérdida de dicho
proceso y, además, la ocurrencia de ilícitos en el retiro de dineros en esa causa.
H.- Se inició una investigación criminal por estos hechos y hallándose pendiente una
orden de detención en contra de Acuña Lizama, la misma fue sobreseída temporalmente.
I.- A la fecha de presentación de la solicitud de consignación por expropiación el
inmueble materia de la misma era de dominio de Augusto Adalberto Pizarro Barahona.
J.- La demandante María Verónica Verme Ríos era cónyuge de Augusto Adalberto
Pizarro Barahona, con quien se hallaba casada en régimen de sociedad conyugal desde
1976, en tanto que las actoras Gisela Danae Pizarra Verme y Karin Paz Pizarro Verme
son hijas matrimoniales de Pizarro Barahona.
K.- Augusto Adalberto Pizarro Barahona fue declarado interdicto por sentencia
ejecutoriada de 5 de diciembre de 2008.
Por último, se dejó asentado de manera expresa que no se puso demostrar de qué forma
el mentado Francisco Javier Acuña Lizama pudo suplantar al propietario expropiado y
retirar el cheque de que se trata.

TERCERO: Que para resolver el recurso sometido al conocimiento de esta Corte resulta
preciso consignar que el artículo 2314 del Código Civil dispone que: "El que ha cometido
un delito o cuasidelito que ha inferido daño a otro, es obligado a la indemnización; sin
perjuicio de la pena que le impongan las leyes por el delito o cuasidelito".

CUARTO: Que para resolver el recurso sometido al conocimiento de esta Corte se hace
necesario consignar que hasta antes de la dictación de la Ley No 18.575 la
responsabilidad del Estado se determinaba a través de la aplicación del artículo 2320 del
Código Civil, situación que sin embargo varió con la publicación de la Ley de Bases de la
Administración del Estado el 5 de diciembre de 1986, que incorporó al Derecho Público
chileno el sistema de responsabilidad extracontractual del Estado elaborado por el
derecho administrativo francés, principalmente a través de la jurisprudencia del Consejo
de Estado, que, en opinión de la mayoría de los autores, constituye la mejor solución
lograda por el derecho para asegurar un debido equilibrio entre los derechos de los
particulares y los intereses públicos. La ley contempló entonces el artículo 44 –hoy 42-
que prescribió que: “Los órganos de la Administración serán responsables del daño que
causen por falta de servicio. No obstante, el Estado tendrá derecho a repetir en contra del
funcionario que hubiere incurrido en falta personal”.
Sin embargo se excluyó de manera explícita, en el inciso segundo de su artículo 18 -
actual 21-, de la aplicación del título II sobre normas especiales, donde había quedado
ubicado el artículo 44, a diversos órganos y entes que allí se mencionan, sin que se haya
regulado de manera clara y expresa, en lo que interesa al presente recurso, la situación de
los órganos que conforman el Poder Judicial.

QUINTO: Que en ese entendido cabe dilucidar, entonces, qué sistema resulta aplicable a
las instituciones que integran el Poder Judicial, labor para la que ha de recurrirse, tal
como se ha sostenido por esta Corte con anterioridad, al derecho común (así, por ejemplo,
se dejó establecido en la sentencia pronunciada en los autos rol N° 4390-2015, de 2 de
junio de 2015).
Al respecto cabe destacar que el desarrollo del derecho administrativo, allí donde ha
ocurrido, ha sido a partir de la distinta interpretación de las normas de derecho común
para el Estado y para las relaciones entre particulares, permitiendo de esta forma la
conciliación de la actuación estatal, dotada de imperio público, como guardiana del
interés colectivo, con la protección de los derechos de los ciudadanos, de tal suerte que
cabe aceptar la aplicación en nuestro país, a partir del artículo 2314 del Código Civil, de
la noción de falta de servicio. En efecto, al Estado como a los otros entes públicos
administrativos pueden serle aplicadas de manera diversa las normas del Título XXXV
del Código Civil, sin que esto implique desde luego, una errada interpretación de las
256
mismas. Es así que las personas jurídicas son capaces de culpa, aunque carezcan de
voluntad propia. La culpa civil como señalan los hermanos Mazeaud y André Tunc, “no
requiere la voluntad, ni siquiera el discernimiento, no es necesariamente una culpa moral;
es suficiente con comportarse de manera distinta a la que habría observado en parecidas
circunstancias un individuo cuidadoso". De acuerdo con este razonamiento y
ampliándolo, puede concluirse que no es esencial exigir, para la responsabilidad de la
persona jurídica Estado, la culpa o dolo de sus órganos o representantes sino que basta
con que el comportamiento del servicio público sea distinto al que debiera considerarse
su comportamiento normal; es decir, basta con probar una falta de servicio. Por otra
parte la culpa de funcionarios anónimos puede presumirse, como ha hecho en ocasiones la
jurisprudencia, y en estos casos la culpa del órgano, que se presume de los hechos
mismos, constituye la culpa del Estado.

SEXTO: Que del modo que se ha venido razonando, es dable aseverar que la aplicación
del artículo 2314 del Código Civil y de la institución de la falta de servicio a la litis
planteada no sólo no resulta inadecuada sino que, por la inversa, debe ser concebida como
apropiada y plenamente acertada, pues por su intermedio es posible uniformar el sistema
de responsabilidad extracontractual para todos los entes integrantes del Estado.

SÉPTIMO: Que en estas condiciones cabe asentar que, en ausencia de norma legal
especial –como sucede en el caso en análisis-, asiste al Estado el deber de reparar los
daños ilícitos causados por sus órganos sobre la base de la normativa de responsabilidad
extracontractual del Código Civil, lo que incluye a los jueces cuando se ha verificado un
“funcionamiento anormal” de la Administración de Justicia, desde que éstos actúan en
ejercicio de una función pública.
Por consiguiente, sólo cabe concluir que el Estado no se encuentra exento de
responsabilidad por las actuaciones de los integrantes del Poder Judicial y que, por el
contrario, concurriendo en la actuación de uno de sus miembros un proceder que pueda
ser calificado como falta de servicio, se le ha de condenar, en el supuesto de que
concurran las demás exigencias previstas en la ley, al resarcimiento de los perjuicios
derivados del mismo.

OCTAVO: Que sin perjuicio de lo expuesto más arriba esta Corte estima necesario
subrayar que, si bien el Código Orgánico de Tribunales se refiere a la responsabilidad de
los jueces por delitos funcionarios, señalando que éstos serán personalmente responsables
de los daños que se provoquen a terceros, tal circunstancia no obsta a que haya
acción en contra del Estado, pudiendo el afectado dirigirse indistintamente en contra del
Estado o del funcionario, según lo estime conveniente, si se configura lo que se denomina
cúmulo de responsabilidades en relación a la falta personal.
Asimismo, y en relación a lo razonado por los jueces de segundo grado en el sentido de
que la responsabilidad de los miembros del Poder Judicial derivada de su actuación en el
ejercicio de sus funciones se limita al caso previsto en la letra i) del N° 7 del artículo 19
de la Constitución Política de la República, es del caso dejar asentado que en la especie no
procede la indemnización por error judicial que prevé dicha norma, desde que ésta
supone un sometimiento a proceso o condena que haya sido consecuencia de una
sentencia injustificada o errónea, circunstancias que no concurren en autos, puesto que la
falta que se atribuye a la actividad judicial se hace consistir en el giro del dinero
correspondiente al pago de la indemnización por una expropiación a un tercero ajeno al
proceso, por lo que no corresponde a una resolución que someta a proceso ni a un fallo
condenatorio.

NOVENO: Que en la especie ha quedado establecido como hecho de la causa que la

indemnización provisional derivada de una expropiación, consignada por el Servicio de
Vivienda y Urbanización Metropolitano en la cuenta corriente del Décimo Séptimo
257
Juzgado Civil de Santiago, fue entregada, previa resolución que así lo ordenó y mediante
el giro de un cheque de la misma cuenta bancaria, a un tercero ajeno por completo al
juicio, quien la percibió sin contar con mandato ni orden de las personas verdaderamente
legitimadas para su cobro, para quienes resulta ser un completo desconocido, interesadas
que, por lo demás, no han recibido suma alguna por concepto de tal acto de autoridad.
A lo anterior cabe agregar que el expediente Rol No V- 173-2007 seguido ante el 17o
Juzgado Civil de Santiago se encuentra extraviado y que la Sra. Jueza Titular del
indicado tribunal denunció al Ministerio Público la pérdida de dicho proceso así como la
ocurrencia de ilícitos en el retiro de dineros en esa causa, habiéndose iniciado en
consecuencia una investigación criminal por estos hechos. Por último, es preciso señalar
que hallándose pendiente una orden de detención en contra del mencionado Acuña
Lizama, el proceso iniciado en su contra fue sobreseído temporalmente.

DÉCIMO: Que establecido lo anterior cabe consignar que, como lo ha definido la

jurisprudencia, la falta de servicio debe ser entendida como “una deficiencia o mal
funcionamiento del servicio en relación a la conducta normal que se espera de él y así
doctrinaria y jurisprudencialmente se ha estimado que concurre cuando el servicio no
funciona, debiendo hacerlo, cuando funciona irregularmente o tardíamente”.
Al tenor de la conceptualización expuesta precedentemente y de acuerdo a las
circunstancias fácticas que se han tenido por establecidas, resulta evidente que la entrega
a un tercero ajeno al proceso del dinero correspondiente a la tantas veces citada
indemnización provisional, como consecuencia de actuaciones erróneas o descuidadas de
diversos funcionarios del 17° Juzgado Civil de Santiago, quienes dispusieron el giro del
cheque respectivo y luego intervinieron en los actos materiales necesarios para concretar
dicha orden, reflejan un funcionamiento anormal o irregular del citado órgano y, por
extensión, del Poder Judicial, que debe ser calificado como una falta de servicio, proceder
negligente que, por consiguiente, hace responsable al Fisco de los perjuicios que del
mismo se deriven.

DÉCIMO PRIMERO: Que en esas circunstancias los sentenciadores no han podido, sin
incurrir en infracción de derecho, declarar que la construcción de la responsabilidad civil
extracontractual exigida en autos sólo debiera serlo a propósito de un ilícito, caso en el
cual se requiere de una sentencia penal que así lo establezca, de modo que no habiendo
concurrido tal supuesto en la especie ella no es procedente. De la misma manera tampoco
han podido concluir que el proceder de la secretaria del 17° Juzgado Civil en los hechos
de que se trata sólo ha podido ser considerado en el ámbito disciplinario como justificante
de la aplicación de alguna de las sanciones que por faltas funcionarias contempla la ley
pertinente, sin que pueda sustentar una pretensión resarcitoria. Por último, han incurrido
en error, además, al sostener que el fallador de primer grado se equivoca al recurrir a las
normas civiles generales a fin de aplicar al caso en examen la regulación administrativa y
jurisprudencial correspondiente al instituto de la falta de servicio, en tanto semejante
esfuerzo conduciría a la traición de su sentido y alcance, desatendiendo las situaciones en
que el legislador expresamente la ha previsto.
En efecto, semejantes aseveraciones son equivocadas, pues, como ha quedado establecido
más arriba, en la situación de que se trata resulta perfectamente aplicable la señalada
institución de la falta de servicio, sin que constituya suficiente fundamento para su
exclusión, como se demostró, la circunstancia de no encontrarse expresamente regulada
respecto de la actuación de los órganos que integran el Poder Judicial.

DÉCIMO SEGUNDO: Que, en consecuencia, al rechazar la demanda los falladores han

incurrido en error de derecho, toda vez que han dejado de aplicar el artículo 2314 del
Código Civil a un caso que se encuentra regido por él.

258
DÉCIMO TERCERO: Que en la medida que los jueces de la instancia no aplicaron
correctamente el precepto legal que se ha mencionado más arriba, en cuanto es el que
regula la cuestión sometida a su conocimiento, cometieron los errores de derecho que se
les atribuyen en el recurso vulnerando por falta de aplicación el artículo 2314 del Código
Civil, motivo por el que el arbitrio en examen ha de ser acogido.

Por estas consideraciones y lo dispuesto en los artículos 764, 767 y 785 del Código de
Procedimiento Civil, se acoge el recurso de casación en el fondo interpuesto en lo
principal de fojas 672 en contra de la sentencia de veinticinco de marzo de dos mil quince,
escrita a fojas 667, la que por consiguiente es nula y es reemplazada por la que se dicta a
continuación.

Regístrese.
Redacción a cargo del Ministro Sr. Aránguiz.
Rol N° 5760-2015.
Pronunciado por la Tercera Sala de esta Corte Suprema integrada por los Ministros Sr.
Pedro Pierry A., Sr. Guillermo Silva G., Sra. María Eugenia Sandoval G. y Sr. Carlos
Aránguiz Z. y el Abogado Integrante Sr. Carlos Pizarro W. No firma, no obstante haber
concurrido a la vista y al acuerdo de la causa, el Abogado Integrante señor Pizarro por
estar ausente. Santiago, 05 de enero de 2016.
Autoriza el Ministro de Fe de la Excma. Corte Suprema.
En Santiago, a cinco de enero de dos mil dieciséis, notifiqué en Secretaría por el Estado
Diario la resolución precedente.

Santiago, cinco de enero de dos mil dieciséis.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 785 del Código de Procedimiento Civil, se

dicta la siguiente sentencia de reemplazo.

Vistos:
Se reproducen los fundamentos segundo a décimo segundo del fallo de casación que
antecede.
Se reproduce la sentencia en alzada, con excepción de los párrafos primero y segundo del
fundamento décimo primero; del parágrafo segundo de la reflexión vigésima novena; del
párrafo tercero a quinto del razonamiento trigésimo segundo y de las motivaciones
trigésima tercera y trigésima novena, que se eliminan.

Y teniendo además presente:

1.- Que como ha quedado asentado en el fallo de casación dictado con esta misma fecha,
en la especie funcionarios judiciales incurrieron en conductas negligentes que reflejan
una falta de servicio del ente estatal, proceder que hace responsable al Estado de los
perjuicios causados al dueño del inmueble expropiado y que los integrantes de su
sucesión han reclamado en la especie.
2.- Que tal como se expresa en el fallo apelado las actoras han padecido un perjuicio
patrimonial equivalente al monto de la indemnización provisional, consignada en
beneficio del propietario del predio expropiado y que fuera percibida por un tercero ajeno
al juicio.
3.- Que, sin embargo, en lo que concierne al daño moral demandado la situación es
distinta, de manera que no es posible acceder a la demanda en esta parte.
En efecto, en la especie se ha solicitado el resarcimiento del perjuicio de esta clase
consistente en la profunda aflicción que los hechos materia de autos han causado a cada
una de las demandantes.
Para desestimar la demanda basta subrayar lo extremadamente sucinto de los
razonamientos en que se apoya en esta parte, pues más allá de aludir a la mencionada
259