Bolilla 1

Derecho Civil I Bolilla 1 Claudio Ruben Raffone
BOLILLA 1
1- Derecho. Concepto. Derecho Objetivo y subjetivo; público y privado,

ramas. El Derecho Civil; génesis y evolución histórica; su papel actual frente
a las demás ramas del Derecho; su relación con la moral y la economía.
Nociones Generales: (Borda)

La convivencia de los hombres en sociedad exige la vigencia de normas a las cuales
deben ajustar su conducta.
En las sociedades primitivas estas normas de conducta presentaban un sistema amorfo:
normas jurídicas, religiosas y morales, aparecían indiferenciados y entremezclados.
La evolución de las sociedades ha ido acentuando la distinción entre los distintos tipos
de normas que presiden la conducta del hombre en sociedad.
Hay algunas normas cuyo respeto se reputa tan necesario a la convivencia social, que el
Estado las impone con carácter obligatorio: son las normas jurídicas.
Además, es preciso que esa norma impuesta sea conforme a la idea de justicia, para ser
considerada derecho.
Entonces se podría definir el Derecho como el conjunto de normas de conducta humana
obligatorias y conformes a la justicia .
1- Derecho. (concepto).
Según la etimología la palabra derecho se refiere a “ directum ”, dirigido. Con lo que se
indica sujeción a una regla . El derecho es anterior a la ley escrita , ya que los hombres
primitivos no vivían sin derecho, pero tampoco tenían una ley escrita, sino que se
apoyaban en las “ mores maiorum” (costumbre de los antepasados).
Además hay que tener en cuenta que la ley es imperfecta por oscuridades e
incongruencias, prevé lo que generalmente ocurre (no es exacta) y en muchos casos
posee lagunas. Por lo que se puede decir que no tiene un rendimiento ilimitado. En suma
la ley es un instrumento de expresión del derecho, que debe conjugarse con otros.
El derecho es así el ordenamiento social justo (Llambías) . (Tesis de Renard) Ese orden
de la vida social, que es la única manera de existir la vida humana, es el derecho. Pero
para que éste sea verdaderamente tal, el orden impuesto debe ser justo, es decir,
adecuado a las características propias de la conducta humana.
Un orden social será justo y verdadero derecho, cuando instaure una disciplina de la
conducta humana que considere al hombre como criatura racional que se propone los
fines más diversos, y en vista de ello le provea un ambiente social apto en su
organización para el logro de tales fines.
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Borda : el derecho es el conjunto de normas de conducta humana establecidas por el

Estado, con carácter obligatorio y conforme a la justicia .
Salvat: el derecho es el conjunto de reglas establecidas para regir las relaciones de los
hombres en sociedad, en cuanto se trate de reglas cuya observancia puede ser
coercitivamente impuesta a los individuos.
Ihering: el derecho es la garantía de las condiciones de vida de la sociedad en la forma

de coacción .
Kelsen: el derecho es en esencia un orden para promover la paz. Tiene por objeto que
un grupo de individuos puedan convivir en tal forma que los conflictos que se susciten
entre ellos puedan ser solucionados de una manera pacífica, esto es, sin recurrir a la
fuerza y de conformidad con un orden de validez general. Este orden es el Derecho.
Para Kelsen la concepción de justicia aparece sustituida por la paz, pero la paz no es la
causa final del derecho, sino fruto del mismo. No se busca la paz, sino la justicia, pero
en el logro de ésta también se encuentra la verdadera paz.
DERECHO OBJETIVO Y DERECHOS SUBJETIVOS.
En los precedentes desarrollos se ha aludido al derecho como objeto de conocimiento y entonces nuestro
entendimiento lo capta como "el ordenamiento social justo" (Renard, Cathrein, Casares, Bargalló Cirio,
Zorraquín Becú). Éste es el concepto de "derecho" en sentido objetivo, como regla de conducta exterior al
hombre a quien se dirige , concepto que está presente en las siguientes expresiones: "el derecho prohíbe
apoderarse de lo ajeno", "el derecho impone a los esposos los deberes de cohabitación y de fidelidad".
En otro sentido la voz "derecho" alude a la prerrogativa de la persona para exigir de los demás un
determinado comportamiento:
Es el derecho subjetivo tal como la facultad del propietario de usar y disponer de la cosa, la facultad del
acreedor para ejecutar los bienes del deudor, la facultad de testar, etc.
Interesa remarcar que estas nociones de "derecho objetivo" y "derechos subjetivos" no son antagónicas, sino
que por el contrario se corresponden y exigen recíprocamente En efecto el derecho objetivo consiste en un
ordenamiento social justo, pero por eso mismo, es decir, en cuanto justo ha de reconocer a las personas
humanas la posibilidad de obrar en vista de sus propios fines. De aquí se sigue que el derecho objetivo existe
para el derecho subjetivo, y a su vez éste encuentra en aquél la fuente inmediata de su existencia. Y decimos
"inmediata''porque la "mediata" es la naturaleza racional del hombre que lo provee de la inteligencia,
voluntad y libertad por las cuales el sujeto conoce, quiere y obra.
El derecho subjetivo es una noción capital de la ciencia jurídica, por lo que interesa sobremanera tener al
respecto un concepto adecuado. Por eso vamos a examinar con la prolijidad que consiente la índole de esta
obra las posiciones doctrinarias fundamentales que se han sustentado acerca de su naturaleza jurídica.
De Familia (potestades)
Extrapatrimoniales Personalísimos (vida, integridad física y espiritual)
Derechos
Subjetivos
Reales
Patrimoniales Personales
Intelectuales
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Derecho objetivo
Para Borda el derecho es un conjunto de normas de conducta humana establecidas por el
Estado con carácter obligatorio y conforme a la justicia . El derecho objetivo es entonces
la regla de conducta exterior al hombre a quien se dirige.
Derecho subjetivo
Se alude a la prerrogativa de la persona para exigir de los demás un determinado
comportamiento.
Ambas nociones se corresponden y exigen recíprocamente . Es entonces que el derecho

objetivo es un ordenamiento social justo. En cuanto al derecho subjetivo existen
diferentes posturas doctrinarias acerca de su naturaleza jurídica:
TEORIAS SOBRE LA ESENCIA DEL DERECHO SUBJETIVO

S. XIX : Según la concepción en boga durante la primera mitad del siglo xix, el derecho subjetivo es un
poder atribuido a una voluntad, un "señorío del querer", o como decía Savigny, una esfera en la cual reina
soberana la voluntad de la persona. El particular puede valerse de la norma para la consecución de sus fines,
y cuando así ocurre el ordenamiento jurídico le proporciona los medios adecuados para compeler a los demás
a la observancia del precepto.
A esta teoría se le han hecho diversas críticas. Por lo pronto se ha observado que si bien la voluntad es un
elemento esencial del derecho subjetivo en su aspecto dinámico —ejercicio*—, no lo es en su aspecto
estático —goce—, lo cual se comprueba con la adquisición de derechos independientemente de la voluntad
del adquirente. Por ejemplo, la existencia de derechos a favor de la persona por nacer.
 Von Ihering : el aspecto sustancial del derecho subjetivo radica en la utilidad que
brinda al hombre, afirma que los derechos son intereses jurídicamente protegidos, interés
visto desde el aspecto humano y no económico.
El derecho subjetivo es entonces la prerrogativa reconocida a la persona por el
ordenamiento jurídico para exigir un comportamiento ajeno tendiente a la satisfacción
de intereses humanos.
Concepción Individualista:(LIBERALISMO)
La concepción individualista a que nos vamos a referir se basa en una filosofía del hombre según la
cual éste encuentra su razón de ser, su explicación última, en sí mismo, en el ser individual.
"La sociedad, dice Spann, no es fundamentalmente más que un puro fenómeno aditivo, una conjunción o
acoplamiento de partes que son pensadas como existentes con anterioridad, completamente y por sí mismas".
Consecuentemente la sociedad resulta un artificio humano, no algo exigido por la propia naturaleza del
hombre. Es una forma de organización que permite unirse cada uno a todos, no obedecer más que a sí mismo
y seguir tan libre como antes. Dice Rousseau, en frases muy conocidas, que "cada uno dándose a todos no
se da a nadie y como no hay un asociado sobre quien no adquiera el mismo derecho que se le concede sobre
sí, se gana el equivalente de todo lo que se pierde y más fuerza para conservar lo que se tiene".
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En esta más fuerza para conservar lo que se tiene, reside el motor de la sociabilidad, la explicación de la
vivencia en sociedad. Porque sólo se trata de preservar del ataque ajeno, la fruición de la libertad erigida
en fin último de la existencia humana. En esta concepción "toda la sustancia humana se reduce a la libertad
y ésta es considerada como pura facultad, como pura indeterminación. La libertad vale por encima de
cualquier realización que con ella se obtenga de fin alguno que la ordene".
Esta filosofía de los valores humanos que coloca a la libertad en el rango más elevado ya estaba insinuada en
el antiguo derecho francés, a través de los comentarios de las "costumbres" vigentes, de Loysel y de
Beaumanoir.
Pero el ápice de la estimación de la libertad individual se alcanza con el Código Napoleón, cuyo art.
1134, repitiendo casi a la letra a Domar, dice: "las convenciones legalmente formadas ocupan el lugar de la
ley respecto de aquellos que las han hecho".
En síntesis, las principales consecuencias del liberalismo apuntado han sido:

1º) En el orden económico la convicción de que el Estado, considerado un mero productor de seguridad,
debe ser un testigo prescindente de los fenómenos económicos entregados a la regulación de los particulares;
2º) En el orden jurídico-político la concepción de un Estado neutro e indiferente ante los valores
humanos, sólo preocupado por obtener un equilibrio de libertades individuales que lamentablemente no
ha sido logrado, en la práctica,
3º) En el orden jurídico-privado la valoración exagerada de los derechos subjetivos considerados como
instrumentos intangibles del querer individual, y desentendidos del bien común y de su función social. De
ahí la eliminación práctica de la lesión enorme, la reprobación del saludable principio que veda el abuso del
derecho (v.gr., antiguo art 1071 de nuestro Código), el reconocimiento amplio de la autonomía de la
voluntad contractual aun en materia de intereses y de cláusula penal (art. 1197, 621, ant. 522 del Código), en
fin la prioridad que se da a la expansión de los sentimientos y fines individuales aun en desmedro del núcleo
familiar que resulta sacrificado al interés individual, como se advierte a través de la supresión de la
incapacidad del pródigo y de la relajación de la disciplina matrimonial provocada por el divorcio vincular.
TEORÍA, NEGATORIA DE LOS DERECHOS SUBJETIVOS. (Kelsen Duguit)

Ante las críticas doctrinarias y las funestas consecuencias prácticas a que dio lugar el individualismo liberal,
no tardó el péndulo de las ideas en apuntar hacia el extremo opuesto, negando todo lo legítimo que hay en la
noción de derecho subjetivo.
Contrariamente a lo que antes se ha visto, la doctrina colectivista concibe a la sociedad no como una adición
mecánica de partes que subsisten esencialmente diferentes, sino como una asociación, entendida como un ser
nuevo con vida específica, proporcionada por la integración de las partes.
La sociedad está constituida por partes que son los individuos. El bien de éstos se confunde con el bien del
conjunto, que ese mismo conjunto interpreta e impone a los demás. Porque así como no puede pensarse que
en el organismo biológico alguno de sus miembros se rebele contra el todo, tampoco es concebible que en la
sociedad alguno de los individuos se desentienda de la finalidad colectiva, cuya interpretación incumbe al
Estado. Por este camino se llega a resumir en el Estado toda la vida y la orientación del conjunto no
diferenciado de sus partes integrantes.
El antecedente más lejano de esta concepción remonta a Platón, quien concibe a la sociedad como un hombre
en grande. Pero sobre todo en el siglo xix, a través de Hegel y Marx, y de los positivistas Comte,
Spencer y Durkheim, adquiere la teoría con cierto aire científico la mayor difusión, llegando a salir del
campo doctrinario para encarnar en movimientos políticos como el socialismo, el comunismo, el
nazismo y el fascismo.
Sin conexión con estos movimientos, aparece en el ámbito jurídico un brote de esa filosofía social con León
Duguit, no obstante la confesada resistencia de este autor a conceder a las nociones metafísicas influencia en
el derecho. Duguit sostiene que en la observación de la realidad social sólo se percibe la existencia de una
regla de derecho, objetiva, que se impone a los individuos coordinando y limitando las acciones de éstos, la
cual descansa en la noción de función social. Según Duguit "el hombre no tiene derechos... Pero todo
individuo tiene en la sociedad una cierta función que cumplir, una cierta tarea que ejecutar. Y ése es
precisamente el fundamento de la regla de derecho que se impone a todos, grandes y pequeños gobernantes
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y gobernados". El hombre "no tiene e1 poder de permanecer inactivo, de entorpecer el libre

desenvolvimiento de su individualidad, no tiene el derecho a la inactividad, a la pereza "... "no tiene el
derecho de ser libre; tiene el deber social de obrar, de desenvolver su individualidad y de cumplir su misión
social".
Es lógico que ante semejantes premisas naufrague toda noción de derecho subjetivo cuya entidad se
desconoce. Las relaciones jurídicas se entienden como meros supuestos protegidos por el derecho
objetivo que prevén obligaciones a cargo de una persona sin que medie el derecho correlativo a favor
de la otra. Nadie tiene derecho a obrar en tal o cual sentido, sino que es indispensable, para que la actividad
sea jurídicamente eficaz, que ella sea movida positivamente por "un fin de solidaridad social, un fin que
tenga un valor social conforme al derecho objetivo del país considerado". Y por la noción del fin de
solidaridad social que incumbe a un grupo de hombres, los que comandan el Estado, interpretar e imponer a
los demás, se desliza un elemento extraempírico, no obstante el propósito del autor de no admitir conceptos
metafísicos, entendiendo por tales los que no son suministrados por la observación de la realidad social.
De cualquier modo, por la negación de los derechos subjetivos se ha llegado a la concepción totalitaria más
cerrada.
Derecho Natural y Derecho Positivo
Derecho Natural : es el conjunto de reglas universales e inmutables, fundadas en la

naturaleza humana, en la voluntad de Dios o dictadas por la recta razón. Estas normas
permanecen inmutables a lo largo del tiempo.
Ejemplos son el derecho a la vida, la igualdad, la integridad física, la dignidad humana
El derecho positivo es el derecho vigente. El conjunto de normas jurídicas que regula, o ha regulado, la
convivencia humana en un lugar (Estado) y en un momento determinado. Es el conjunto de normas aplicadas
coercitivamente por la autoridad pública.
Está constituido por las disposiciones y reglas establecidas por la constitución, las leyes, las costumbres y
todos los demás elementos que integran el pensamiento jurídico de un estado.
Cuando ambos derechos no coinciden debe prevalecer:
Según el positivismo, sólo es Derecho el Derecho Positivo. Si el Derecho se inspira en la moral vigente,
mejor, aunque si no lo hace, también es Derecho y es de vigencia obligatoria por su sola sanción legislativa
(Kelsen).
Según el Iusnaturalismo, el Derecho para ser válido debe ser justo (concepto moral) y que la injusticia de
la norma justifica su desobediencia. Para determinar si una norma es justa o no, se debe recurrir al
Derecho Natural.
Esta postura fue desarrollada por Santo Tomás de Aquino como oposición a los abusos del poder.
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El Derecho Positivo puede dividirse en:

 Derecho positivo histórico: Es el que se ha aplicado a un estado determinado, Ej.: derecho romano.
 Derecho positivo vigente: Es el que rige en la actualidad y regula efectivamente la vida de un

pueblo.
Ramas del Derecho Positivo:

En la actualidad existen distintos criterios, teniendo mayores adeptos la que toma en cuenta la calidad de los
sujetos del derecho y, así, cuando la norma se refiere al Estado como poder publico es de Derecho
publico; siendo de Derecho privado cuando la norma esta dirigido a sujetos que carecen de todo
carácter de soberanía política.
Derecho público y privado.

La clasificación más remota de las ramas del derecho se remonta al derecho romano , que
opone derecho público a derecho privado , basándose tal distinción en el interés
protegido por el derecho . El derecho público se refería al Estado y la cosa pública y el
derecho privado lo ateniente a la actividad de los particulares .
Gurvith y Radbruch han desarrollado una tesis donde hablan respectivamente de las
relaciones de subordinación cuando aluden al derecho público y relaciones de
coordinación para referirse al privado , el inconveniente que presenta ésta tesis es que
deja de lado al derecho internacional público.
La postura actual es la que tiene en consideración la calidad de los sujetos de
derecho: si alude al Estado como poder público, es derecho público; si alude a los
sujetos que realizan sus actos sin soberanía política, es derecho privado .
DISTINCIÓN ENTRE DERECHO PRIVADO Y DERECHO PÚBLICO (Rivera)
Una obra clásica, la de Enneccerus, comienza con la afirmación indiscutida de que "el Derecho civil es
derecho privado"; por lo tanto, antes de ingresar a definir el Derecho civil, parece preciso efectuar algunas
consideraciones acerca de las nociones de derecho privado y de derecho público que constituyen los dos
grandes sectores en los cuales se divide el derecho positivo, entendido éste como el conjunto de normas
jurídicas que rigen en un Estado en un momento determinado.
Es preciso señalar que la división entre derecho público y privado no es esencial, lo que se advierte con sólo
tener en cuenta que es una distinción que el sistema jurídico anglosajón no conoce. Entre nosotros, por
herencia de la tradición jurídica del continente europeo, ha subsistido la dicotomía derecho público y derecho
privado, y se han formulado —tanto en la doctrina europea como en la nacional— numerosos criterios
tendientes a precisar los límites y contenidos de ambas categorías; pese a lo cual los autores coinciden en
señalar que ninguna de las explicaciones vertidas ha sido totalmente satisfactoria, por lo que hay que
conformarse con razones meramente aproximativas
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División clásica: Derecho Público y Derecho Privado. Ramas
Ci vil
Con sti tu ci on al Comerci al
Ad min i strati vo
Lab oral
Pen al
Derecho Procesal Derecho Ru ral o agrari o
Público In tern aci on al pu bl i co Privado Mi n erí a
Fin an ci ero In tern aci on al p ri vad o
Mun i ci p al De l a Navegaci ón
Can ón i co Aeron áu ti co
E cl esi ásti co
Ramas del Derecho Público :
a) Derecho constitucional : organiza los poderes, atribuciones y deberes del Estado en sí

mismo y en su relación con los gobernados.
b) Derecho administrativo : se encarga de la organización de la administración pública.
c) Derecho penal : determina la represión de los hechos que ponen en peligro la digna
subsistencia de la sociedad.
d) Derecho internacional público : rige las relaciones entre los Estados extranjeros.
e) Derecho eclesiástico : es el conjunto de norma que rigen las relaciones de la iglesia.
Ramas del Derecho Privado:
a) Derecho civil : de él derivan todos las demás ramas del derecho privado. Es el tronco
común, es el fondo residual persistente luego de los diversos desmembramientos.
b) Derecho comercial : rige las relaciones de los comerciantes y determina las
consecuencias de los actos de comercio.
c) Derecho de trabajo : rige las relaciones entre patrones y obreros.
d) Derecho agrario : rige las relaciones de la vecindad rural y resuelve las dificultades
provenientes de la explotación agrícola-ganadera.
Además debe mencionarse el derecho procesal que según Borda sería público o privado
según el procedimiento de que se trate, mientras que para Aruz Castex el procesal está
fuera de tal clasificación ya que ésta tiene sólo naturaleza meramente instrumental.
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DERECHO CIVIL. GENESIS Y EVOLUCION HISTORICA
El Derecho Civil.
La palabra civil proviene del latín “ civile”. En Roma se diferenciaba el derecho civil por
oposición al derecho común a todos los pueblos ( Ius Gentium) y al Ius naturale, reglas
comunes a todos los hombres que derivan de su propia naturaleza humana. El Ius Civile ,
derecho propio de los ciudadanos romanos, se refería al derecho vigente en Roma y
abarcaba normas de derecho público y privado.
Derecho Civil. Rama del derecho privado que se encarga de regular las relaciones de las personas (como
sujetos de derecho) sin tomar en cuenta sus cualidades profesionales, ideológicas, intelectuales, culturales,
etc.
Hasta una simple compraventa en un comercio tiene efectos jurídicos que interesan al
DC. Lo mismo subir a un transporte público. Al sacar boleto estamos celebrando un
negocio jurídico.
Rivera: Rama del derecho privado que se ocupa del hombre como sujeto de derecho sin distinción de
cualidades accidentales, y de las relaciones jurídicas patrimoniales y familiares que lo tienen como sujeto,
regulando las instituciones básicas y sirviendo por lo tanto como punto de conexión de las demás ramas del
derecho privado.
Evolución Histórica.
Con la caída del Imperio Romano de Occidente y con la invasión de los Germanos es
que las normas del derecho público incluidas en el ius civil , perdieron vigencia siendo
sustituidas por normas germanas. De todas formas se reserva la denominación ( ius civil )
para las normas de derecho privado, que seguían subsistiendo, entonces se identifica al
derecho civil con el derecho privado.
Es durante la edad Media que cobran vigencia los cánones e la Iglesia que regían las
nuevas relaciones suscitadas por la actividad propia de la Iglesia. En ese momento el
derecho civil se refería al derecho privado de origen romano, oponiéndose así al
derecho canónigo que se originaba en la jurisdicción reconocida a la Iglesia.
Ésta forma que incluía todo el derecho privado bajo el rótulo de derecho civil, no tuvo
eco, ya que a fines de la Edad Media los comerciantes dejaron de regirse por el ius
civil para atenerse a las normas consuetudinarias que serían el origen del derecho
comercial .
En la Edad Moderna se produjo otro desmembramiento: el procedimiento ante los
jueces dejó de ajustarse al derecho civil con lo que queda formado el derecho procesal.
En la Edad Contemporánea también ocurrieron nuevas disgregaciones: las relaciones
entre patronos y obreros serán regidas por el Derecho laboral . Más allá de tales
disgregaciones el derecho civil sigue siendo la disciplina fundamental ya que comprende
todas las relaciones de derecho privado que no están incluidas en un ordenamiento
especial.
Además el derecho civil suministra a todas las demás ramas los lineamientos básicos de
la ciencia del derecho, como la teoría de las personas y actos jurídicos en general.
Papel actual frente a las demás ramas del derecho. El derecho civil se conecta con
otras disciplinas jurídicas, ya por una razón de orden histórica en cuanto al derecho civil
ha sido núcleo fundamental del cual se han ido separando los demás ordenamientos
especiales, ya que por esa unidad esencial del derecho se comunica a las diversas ramas
entre sí.
Es muy grande la conexión del derecho civil con las demás ramas , porque aquel sigue
siendo el manantial inagotable donde acuden en busca de orientación a falta de una
norma expresa o implícita que contemple la situación. Esto revela que las otras ramas
no tienen completa autonomía , y siguen dependiendo en cierta medida del derecho
civil, como se advierte en lo dispuesto del Código de Comercio en el art. 1: “ en los
casos en que no están expresamente regidos por éste código, se aplicarán las
disposiciones del Código Civil ”.
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Especialmente estrecha es la relación entre el derecho civil y el derecho procesal ,

porque éste último busca la efectividad de los derechos subjetivos mediante su
adecuando reconocimiento de justicia, se comprenden con cuidado con que habrán de
organizarse las reglas procesales para que resulten desvirtuados los derechos que las
normas de fondo reconocen.
Por esa función que el derecho civil cumple respecto a las demás disciplinas jurídicas, es
también llamado derecho común.
Dominio de aplicación del derecho civil . No obstante los desmembramientos ocurridos,

el derecho civil sigue siendo la disciplina fundamental con un enorme contenido residual,
puesto que comprende todas las relaciones jurídicas de derecho privado que no quedan
incluidas en un ordenamiento especial.
El derecho civil suministra a todas las demás ramas del derecho los lineamientos
básicos de la ciencia del derecho , tales como las teorías de las personas, de las cosas,
de los hechos y actos jurídicos en general , que son acogidas por aquellas otras
disciplinas en todo cuanto no hubieran sido modificadas especialmente.
En consecuencia podemos decir que el Derecho Civil es: (esta definición)

 El Derecho que rige al hombre como tal, sin consideración de sus actividades o
profesiones peculiares, que regla sus relaciones con sus semejantes y con el
Estado, cuando éste actúa en su carácter de simple Poder jurídico y en tanto
esas relaciones tengan por objeto satisfacer necesidades de carácter
genéricamente humano. (Borda).
Los contenidos del Derecho Civil:

 Se ocupa del sujeto de derecho, persona natural o jurídica,
 de la familia, del objeto (bienes y cosas),
 de los actos jurídicos y
 de los derechos patrimoniales, y en particular de la propiedad y de las sucesiones, etc.
Relación con la moral.

La moral valora la conducta en sí misma, de la intimidad del sujeto (Autónoma)
El derecho valora la conducta en cuanto al alcance que tenga para los demás, de la convivencia social
(Heterónoma)
No se puede hacer una separación radical de los ordenes jurídico y moral , pero sí se
puede efectuar su distinción .
Moral y derecho difieren en cuanto a su objeto formal , la moral rige la conducta
humana en mira inmediata del bien de la persona individual; el derecho la rige en vista
del bien común . La moral encauza los actos humanos hacia el bien, el derecho los
encausa inmediatamente a la obtención de bien natural y sólo mediato y pasivamente al
logro del bien.
Moral y derecho comparten el mismo objeto material, la actividad humana. Josserand, no
distingue las fronteras de uno y otro orden, que según él no han existido sino en la
imaginación de los autores, pues el derecho no sería otra cosa que la moral social, la
moral en acción “la moral en la medida que es susceptible de coerción”.
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Vélez Sársfield no confundió ambos órdenes, pero al elaborar las normas jurídicas
siempre atendió a las directivas morales para que aquellas no pudieran conspirar al
desarraigo de éstas. Ello aparece con evidencia en el tratamiento del contenido moral
del acto jurídico , en la elevación a la categoría de valores irreparables, que los
particulares no pueden desconocer en sus convenciones, a los que hacen al “orden
público y buenas costumbres”, y en la regulación de la sanción de nulidad absoluta, con
todo lo que ello implica, que recae sobre los actos jurídicos violatorios de orden moral.
Respecto del acto jurídico de todas las menciones que contiene el art. 953, la más
importante y trascendente es la que se refiere a las buenas costumbres, estos es el
contenido moral del acto jurídico. El derecho es una disciplina de conducta al servicio
del hombre, en la plenitud de su vida y en la dignidad de sus fines. Por esto es que el
derecho no autoriza no ampara los actos contrarios a la moral, a los que esta misma
disposición legal declara con una frase enfática: “nulos como si no tuviesen objetos”.
La norma jurídica es obligatoria, los individuos no pueden negarse a cumplirla, si no lo hicieran el
Estado los obligaría a cumplirla coactivamente, y si el cumplimiento fuera ya imposible aplicará
coactivamente una sanción.
La ley 17711 acentuó el papel de la moral como ingrediente del derecho positivo.
Moral, buenas costumbres y buena fe. El abuso de derecho (17711 art. 1071)
Son numerosas y muy importantes las normas legales que aluden a principios de orden moral, señalando la
intima vinculación entre moral y derecho.
El art. 953 establece que el objeto de los actos jurídicos no debe ser contrario a las buenas costumbres.
El art. 1071 reformado dice que habrá ejercicio abusivo de derecho cuando se exceda los límites impuestos
por la buena fe, la moral y buenas costumbres.
2 – Instituciones del derecho civil:
1) Personalidad: El Derecho de la personalidad considera a la persona en si misma y

organiza su desenvolvimiento en la sociedad estableciendo las condiciones bajo las
cuales el ser humano o nucleamiento de hombres son considerados sujetos de derecho .
Subdivisiones:
a) Existencia e individualización de la persona física.
b) Capacidad de las personas físicas y sus variaciones.
c) Existencia, individualización y capacidad de las personas morales.
2) Familia: El Derecho de familia rige la organización de la sociedad primaria en

que el hombre nace y se desenvuelve y define dentro de la comunidad familiar el estado
de cada uno de sus miembros. Se divide en:
a) Matrimonio: Normas de celebración, efectos en cuanto a las personas y los
bienes, sanción, disolución.
b) Filiación: Legitima, extramatrimonial, adoptiva.
c) Parentesco .
d) Patria Potestad, Tutela y Curatela .
3) Patrimonio: El derecho patrimonial rige las relaciones derivadas de la apropiación

de la riqueza y del aprovechamiento de los servicios. Se divide en:
a) Derechos reales .
b) Derechos personales o de las obligaciones .
c) Derechos intelectuales .
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4) Herencia: el derecho hereditario rige las transmisiones de bienes mortis causa ,

sucesión ab-intestato , testamentaria, legados, etc. Se hace cargo de la índole perecedera
de la criatura humana y establece la suerte de las relaciones jurídicas luego del
fallecimiento de las personas
3- Derecho subjetivo. Relación Jurídica: elementos. La Teoría del

Abuso del Derecho antes y después de la reforma del año 1968.
Derecho Subjetivo: Son prerrogativas, facultades que las normas jurídicas

reconocen a las personas para que puedan satisfacer sus necesidades y exigir de las
demás personas un determinado comportamiento . Ejemplo: el acreedor tiene el derecho
subjetivo de exigir el pago de la deuda al deudor.
Para Llambias es la facultad reconocida por el ordenamiento jurídico para exigir de los
demás un determinado comportamiento .
Los derechos subjetivos se dividen en políticos y civiles ; los primeros son inherentes al
titular por su condición de ciudadanos, mientras que los civiles son los que le pertenecen
al titular por su condición de habitante, son las garantías establecidas en la constitución
nacional (art. 14 a 20).
RELACION JURÍDICA:
Es la vinculación, un nexo entre personas con efectos legales que interesan al derecho, por producir alguna
consecuencia jurídica. Ej., matrimonio, contrato.
ACTIVO Tiene un Derecho Subjetivo

SUJETO
Relación Jurídica: PASIVO

OBJETO
CAUSA
El elemento diferenciador entre sujeto activo y pasivo es la existencia de un derecho subjetivo. El

sujeto activo es aquel que tiene la prerrogativa, la facultad de derecho de poder exigir del sujeto pasivo un
determinado comportamiento, con la idea de satisfacer un interés propio. Ej. la deuda. En una deuda existe
un sujeto activo (acreedor) y un sujeto pasivo (deudor). Al primero, la ley le reconoce la posibilidad de exigir
un determinado comportamiento del deudor (pago).
Los derechos subjetivos, no siempre fueron reconocidos como tales. Kelsen los negaba por completo,
limitando todo al derecho objetivo o ley escrita.
Hoy la noción de derecho subjetivo existe y es reconocida.
Debemos analizar cómo se ejercen los derechos subjetivos. Veremos entonces la teoría del abuso del
derecho.
TEORIA DEL ABUSO DEL DERECHO

Algunos autores dicen que la fórmula “abuso del derecho” es una especie de falacia ya que ningún derecho
puede tener una cualidad de abusivo ya que si no, no sería un derecho.
No desde el punto de vista filosófico pero sí desde el punto de vista práctico debemos analizar si un derecho
puede ser utilizado sin límite alguno. Esto ha sido motivo de una evolución histórica desde el punto de vista
legislativo, doctrinario y jurisprudencial.
La doctrina del abuso del derecho ha nacido y se ha desarrollado como una reacción al concepto absoluto
del derecho subjetivo propio del liberalismo individualista de los códigos del siglo XIX. En principio
fundamentalmente por obra de la jurisprudencia, luego sistematizada por la doctrina, y ha encontrado más
tarde recepción legislativa en numerosos países.
Fue particularmente por obra de la jurisprudencia que comenzó la reacción contra el criterio absolutista de
los derechos subjetivos. Es necesario hacer referencia a la jurisprudencia francesa que, al principio en forma
fragmentaria y quizá inconsciente, aplicó la idea a algunos casos particulares, señalándose como un
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verdadero hito en este desarrollo, una sentencia de la Corte de Apelaciones de Colmar por la cual se condenó
al propietario de un inmueble a eliminar una falsa chimenea que había construido sobre el techo de su casa
con la sola finalidad de impedir la vista de su vecino.
En Argentina, legislativamente se ha reconocido una evolución . Desde una especie de

negación o rechazo al tema de poner límite al ejercicio de los derechos.
Vélez Sársfield quien preparó el proyecto de código Civil, propio de su pensamiento y época liberal tenía
un gran respeto por los derechos de las personas y por la autonomía de la voluntad de las personas, o
sea que mientras que no cometan ningún ilícito, que las personas hagan lo que quieran.
1071. (Derogado por ley 17.711.) El ejercicio de un derecho propio, o el cumplimiento de una obligación legal
no pueden constituir como ilícito ningún acto.
Según el artículo 1071 derogado, en tanto una persona esté ejerciendo un derecho subjetivo reconocido por
ley, no cometerá ningún tipo de acto que sea reprochable jurídicamente y por lo tanto no deben ponerse
límites a ese ejercicio.
El derecho de propiedad es el paradigma de lo que es la evolución del ejercicio de los derechos. Primero
fue la propiedad absoluta, donde el propietario no tenía límites al ejercicio de su derecho (constitucionalismo
liberal), luego se pasa a la función social de la propiedad donde ya se limita el derecho, en función de un fin
social (constitucionalismo social).
Antes de la ley 17711 se hacía referencia al art. 35 de la Constitución del año 1949 :
“los abusos de derechos y garantías constitucionales que perjudique a la humanidad o
que lleven a cualquier forma de explotación del hombre por el hombre, configuran
delitos que serán castigados por las leyes ”. Esta constitución fue suprimida por el
gobierno de facto de 1955.
 En 1968, con la reforma del CC, con la ley Nº 17711, surge la figura del abuso del derecho.
Para detallar la evolución legislativa del abuso del derecho, debemos tener en cuenta algunas precisiones.
Hoy ya no se habla del ejercicio de un derecho sino de un ejercicio regular de un derecho, y esa palabra
marca un antes y un después en la teoría del abuso del derecho.
De todas formas, antes de la reforma de 1968, los tribunales comenzaron a cuestionar el
tema del abuso del derecho opinando sobre los casos en los que- según su opinión-
existía ejercicio abusivo del derecho, y ahí comienzan a dividirse las opiniones y las
teorías en Teorías Objetivas y Teorías Subjetivas .
Teorías Subjetivas:
Esta concepción vincula el ejercicio abusivo de los derechos con la idea de culpa. Existe abuso del derecho
cuando el titular lo ejerce con intención de dañar, de perjudicar a otro (dolosamente), y aún cuando lo
haga sólo culpablemente, inclusive sin dolo y cuando el perjuicio ocasionado podría haberse evitado
obrando con cuidado y previsión (Rivera).
Ejemplos. El tema de los intereses usurarios es el típico caso. Está bien que el acreedor quiera cobrar su
deuda y ejecutar al deudor si éste no paga. Entonces el acreedor ejecutaba el bien donde tenía constituido su
domicilio el deudor, aunque éste tuviera otros bienes que ejecutar. Entonces, además de querer cobrar la
deuda, existía el sentimiento de causar mal, de dañar).
Teorías Objetivas:
En contraposición, aparecieron quienes explicaron el abuso del derecho, pero desde el punto de vista
objetivo. De hecho, la reforma de 1968 (ley 17711) tomó este criterio. Es el criterio de mayor repercusión
tiene en la doctrina, la legislación y la jurisprudencias actuales.
Entonces para estos autores, habrá abuso del derecho cuando el ejercicio está contrariando el fin de este
derecho, cuando se exceden los límites establecidos por la ley, independientemente de su intención, y
cuando se contrarían los límites impuestos por la moral, las buenas costumbres y la buena fe.(art. 1071
CC nuevo).
Ejemplo. Los contratos fueron hechos para cumplirse. Supongamos una compraventa a
plazo y en el contrato se estipula que el incumplimiento de 2 cuotas, automáticamente
resuelve el contrato. Supongamos que el comprador ya pagó el 80% de un inmueble en
12
forma regular, y en la última parte del compromiso, el comprador tuvo problemas

financieros .
En este caso, los tribunales han fallado a favor del deudor ya que no apunta a lo que fue la esencia de ese
derecho, y se deberá otorgar un plazo para poder frenar la pretensión del acreedor.
Los tribunales no contaban en ese momento con el art. 1071 del CC, y por lo tanto se basaban en una norma
que representa el paradigma moral del CC. Es el art. 953 que fue el argumento utilizado para poner un poco
de equilibrio en estas cuestiones.
Art. 953. El objeto de los actos jurídicos deben ser cosas que estén en el comercio, o que por un motivo
especial no se hubiese prohibido que sean objeto de algún acto jurídico, o hechos que no sean imposibles,
ilícitos, contrarios a las buenas costumbres o prohibidos por las leyes, o que se opongan a la libertad de
las acciones o de la conciencia, o que perjudiquen los derechos de un tercero. Los actos jurídicos que no
sean conformes a esta disposición, son nulos como si no tuviesen objeto.
Es por eso que hoy, toda esa tarea doctrinaria, esa tarea jurisprudencial, se vio plasmado en 1968 con la ley
17711 que reformó el CC.
Art. 1071. [El ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligación legal no puede
constituir como ilícito ningún acto.
La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considerará tal al que contraríe los fines que
aquélla tuvo en mira al reconocerlos o al que exceda los límites impuestos por la buena fe, la moral y las
buenas costumbres.] (Texto según ley 17.711.)
En el segundo párrafo, además de la palabra regular, como normal, limitado, contrapuesto a excepcional,
se incorpora el tema de la finalidad del derecho y la buena fe, la moral y las buenas costumbres.
¿Cual será la sanción para el titular del derecho ejercido abusivamente?

Algunos autores proponen el resarcimiento económico, otros, además añaden la
invalidez, nulidad o ineficacia del acto cometido.
Efectos del abuso . Las consecuencias se operan en dos direcciones:
1º) El abuso configura un acto ilícito y comprende la responsabilidad del titular del
derecho exhortándolo al resarcimiento del daño .
2º) El abuso es una causa legítima de paralización del derecho . Mediante acción judicial
se procederá para que el titular cese en el ejercicio irregular, o bien deducir la excepción
que permita bloquear el intento abusivo de tal derecho.
4- Teoría de las fuentes (formas en que se manifiesta el derecho).

Formales: ley, costumbre, jurisprudencia
Materiales: Doctrina y principios generales del Derecho
a) La ley . (concepto)
Legislación: modo de creación de normas generales escritas, emanadas de una autoridad

competente (Congreso o legislatura). El desarrollo de este procedimiento tiene como
resultado la ley (dualismo = proceso-legislación / producto-ley ). Le incumbe al poder
legislativo y ocasionalmente al poder administrativo.
Ley: es la norma general establecida por la autoridad competente mediante la palabra
escrita. Es la expresión más importante de un órgano o funcionario de la comunidad
mediante la cual se establece una relación general entre ciertos hechos y ciertas
conductas que deben ser aplicadas.
Clasificación de las leyes.
13
Imperativas : normas que se imponen a los particulares inmediatamente y aún

contrariando cualquier manifestación de voluntad de los mismos . Los titulares no
pueden regular a su placer sus relaciones jurídicas, sino que se encuentran previstos y
normados por la ley contra lo que nada puede la manifestación de la voluntad privada.
Son leyes en las que se encuentra interesado el orden público, la moral o las buenas
costumbres y que por consiguiente han sido establecidas teniendo en la mira la estructura
general de la sociedad por sobre la situación privada.
Supletorias: en principio el orden jurídico concede a las partes la regulación de sus

relaciones jurídicas, no obstante, la ley prevé el caso en que las partes no regulen
específicamente esas relaciones con normas supletorias. Es decir que las partes pueden
dar a sus convenciones el contenido que deseen (siempre que no se vea afectado el orden
público, la moral o las buenas costumbres) y para el caso de silencio u omisión en algún
aspecto especifico por parte de las interesados existen normas supletorias a las cuales
recurrir.
b) La costumbre.
Son conductas que se repiten ante similares circunstancias con convicción de
obligatoriedad . Debe existir un sentido común que una a todas las circunstancias que
son costumbre. Es la primera fuente del derecho en la historia . En el derecho
primitivo antes de aparecer la legislación, las costumbres eran las fuentes básicas del
derecho.
La costumbre como fuente es la costumbre jurídica, es repetición de costumbre e
interferencia intersubjetiva, tiene como finalidad la creación de una norma
consuetudinaria.
Clasificación de la costumbre en su relación con la ley.
 Costumbre según la ley: (secundum legem) costumbre jurídica como fuente de

derecho para que la ley se remita a la conducta. El legislador remite la solución a la
costumbre.
 Costumbre más allá de la ley: (praeter legem) cuando no hay ninguna ley para
solucionar el caso, el juez utiliza la costumbre. (art. 16, Art. 17)
 Costumbre contra la ley: (contra legem) lo que prescriben las costumbres es
diferente a la ley. (ejemplo. Remates. Se levanta la mano pero el Cod. Comercio lo
prohíbe)
La costumbre es entonces un uso implantado en una comunidad y considerado por ella
como jurídicamente obligatorio. Puede ser considerada como fuente formal (como norma)
o como fuente material (por incorporación a través de legislación, de jurisprudencia,
etc).
Elementos de la costumbre:
 Elemento objetivo : existencia de uso reiterado.
 Elemento subjetivo (psicológico): convicción de su uso obligatorio.
El elemento objetivo abarca:

 Uso : es el elemento material.
 Uniformidad de uso : usada igualmente por todos.
 Generalidad : extendido a toda la comunidad.
 Constancia de uso : repetición constante ante similares circunstancias.
 Duración: prolongada. Ej. derecho mercantil.
 Materia de uso : debe ser relacionada con el derecho.
El elemento subjetivo abarca la conciencia de uso obligatorio
14
Diferencia entre costumbre y jurisprudencia:
Para Lambert , la costumbre sólo es tal cuando es recogida por los tribunales.
Enneccerus : las decisiones de los tribunales sólo son fuente si pueden considerar el
derecho consuetudinario.
Rivera: la costumbre no nace de los tribunales sino de la práctica de la comunidad y
luego debe ser receptada por los tribunales.
Ventajas & desventajas:

Ventajas: como resultado de la expresión popular de la voluntad, la costumbre expresa
una solución aceptada de antemano.
Desventajas: el derecho consuetudinario carece de certeza y unidad. Es difícil de

conocer y es variable según determinado tiempo y lugar. Ejemplos son la ley de las XII
tablas, cuando la plebe exigió la redacción de leyes para ser conocida por todos. Lo
mismo sucedió en Francia con el Tercer Estado (Siéyes).
Además se puede hablar de:
- Desuetudo : es la derogación o anulación de la ley por la costumbre, pero a la ley sólo

puede derogarla otra ley, por lo tanto, sería la pérdida de vigencia de una ley por una
costumbre violatoria que prevalece.
- Costumbre derogatoria : es la costumbre que deroga una ley que alguna vez tuvo
vigencia.
- Costumbre abrogatoria : costumbre que esta en contra de la ley desde su principio, la
ley nunca entra en vigencia, nunca se cumple.
Importancia de la costumbre según las distintas ramas del derecho
D. Constitucional. La Constitución no tiene porque tener necesariamente una fuente

legal sino que puede emanar de una fuente consuetudinaria. En nuestra Constitución
prevalece la fuente legal sobre las consuetudinarias, no obstante tenemos algunas
instituciones de origen consuetudinarias como la derogación consuetudinaria de algunos
textos constitucionales. Ej.: la municipalidad puede ser una ley consuetudinaria.
D. Civil. Acepta la costumbre. Art. 17. Cod . Civil: “ El uso, la costumbre no pueden
crear derecho, sino cuando las leyes se refieran a ellos o en situaciones no regladas
legalmente ”. Más allá del texto legal, la realidad nos muestra que hay instituciones
civiles consuetudinarias, es decir, regulados por la conducta.
D. Penal. Excluye a la costumbre como fuente. Hay que mantenerse en el principio, “no
hay crimen ni pena sin ley previa”. No existe nada que se oponga a al formación de una
conducta sobre el apoyo de los juristas a la ley considerada esta como única fuente del
Derecho Penal.
D. Comercial. En nuestro derecho las costumbres ocupan la máxima importancia en esta

rama. El Código Comercial las considera específicamente como fuente del derecho y se
remite a ella en lo que se refiere a interpretar la voluntad de las partes.
15
c) La jurisprudencia. (Concepto).
 Con la incorporación de los plebeyos al pontificado, surgieron en Roma los

“prudentes” que hicieron profesión de la enseñanza del Derecho. Además, asistían a
sus clientes en sus disputas judiciales, evacuaban consultas y actuaban de consejeros
de los pretores.
 En sentido estricto la jurisprudencia alude a las decisiones emanadas de los tribunales
que sientan doctrina al decidir las cuestiones sometidas a ellos.
 Durante la Edad Media , se produce un declinamiento de la función judicial. El
soberano no aceptaba que las leyes pudieran ser interpretadas.
 Con la revolución francesa , a medida que el parlamento sustituye al príncipe en la
interpretación de la ley, los tribunales siguen restringidos en su capacidad
interpretadora.
 Recién cuando avanza la labor codificadora europea y se asienta el sistema político,
fundado en la división de poderes , es que el poder judicial comienza a ejercer
plenamente sus funciones.
 Actualmente , el conocimiento de las sentencias judiciales o jurisprudencia y la
doctrina es indispensable para el ejercicio profesional. Los tribunales tienden a
respetar las decisiones anteriormente vertidas sobre la cuestión de derecho.
La jurisprudencia como fuente del derecho:

Existen opiniones negativas como la de García Amigo, quien dice que si bien la
jurisprudencia fija el sentido de la norma, no tiene aptitud para crear normas jurídicas y
su función es distinta de la legislativa.
Albaladejo sostiene que ni aún en los casos de lagunas legislativas, la jurisprudencia
constituye fuente del Derecho, ya que éstas se llenan con los principios generales del
derecho.
Enneccerus decía que la sentencia sólo establece derecho subjetivo, no creando derecho
objetivo obligatorio y por lo tanto, sólo sería fuente de Derecho cuando se transforma en
Derecho consuetudinario.
A favor, Martín y Raynaud dicen que la jurisprudencia crea Derecho cuando la ley es
demasiado lata, cuando completan una ley insuficiente, cuando resuelven en casos no
previstos por la ley.
La creación tiene tres aspectos : el juez precisa y completa la ley, el juez elimina las
antinomias cuando éstas existen en la misma ley, el juez adapta el Derecho a la
evolución de los hechos.
 La sentencia judicial debe ajustarse al sistema de fuentes, ya que si no sería inválida.
O sea que el sistema de fuentes opera como una restricción a la decisión judicial. El
juez debe encontrar la solución en la ley, en las leyes análogas, en la costumbre o en
los principios generales del derecho aplicados a las circunstancias del caso (conf.
Art. 16 CC).
En Argentina:
La jurisprudencia puede considerarse fuente formal , ya que ciertos pronunciamientos
resultan obligatorios para los tribunales que los dictan y para los jueces inferiores que de
ellos dependen. Estas sentencias emanan básicamente de 2 fuentes:
Cámara de Apelaciones a través de los Fallos plenarios.
Corte Suprema de Justicia Nacional.
 Estos pronunciamientos son de carácter obligatorio y constituyen verdaderas normas

generales de derecho objetivo.
 En nuestro país, la jurisprudencia ha tenido un rol importante en la interpretación del
derecho vigente, adecuándola a las nuevas realidades sociales, económicas, culturales
y políticas del país.
16
 Recordemos que la jurisprudencia desempeñó un papel fundamental en la limitación

del principio de la autonomía de la voluntad al acoger pretorianamente doctrinas
como la del abuso del derecho y la lesión subjetiva, pese a los textos del art. 1071
(derogado por 17711 posteriormente) y la nota al art. 943. ( d e s c o n o c i m i e n t o d e l e s i ó n
enorme)
 También modificó sensiblemente el régimen de la responsabilidad de las personas
jurídicas (art. 43).
Elementos:
 No cualquier pronunciamiento judicial constituye verdadera jurisprudencia.
 Por regla general, deberá existir repetición en los pronunciamientos de los
tribunales en sentido uniforme , sobre una cuestión de Derecho y esos tribunales
deben ser de cierta jerarquía.
 Un solo pronunciamiento, a lo sumo constituye un antecedente, pero es la reiteración
en el tiempo, en distintos pronunciamientos de la misma solución sobre un mismo
tema lo que sí puede considerarse jurisprudencia.
 En cuanto a la jerarquía. Sólo se contemplan los pronunciamientos de las Cámaras
Nacionales de Apelación, de las Supremas Cortes Provinciales y de la CSJN .
METODOS DE UNIFICACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA

Recurso Extraordinario Federal, Fallo Plenario, Recurso de Casación
A fin de evitar la posibilidad de pronunciamientos contradictorios, se trata de buscar
mecanismos que sirvan para unificar la jurisprudencia.
Recurso Extraordinario: ante la CSJN

La CSJN tiene competencia originaria y competencia derivada ya que puede entender en
las cuestiones resueltas por tribunales inferiores, cuando llegan a ella por vía del recurso
extraordinario organizado por el art. 14 de la ley 48.
La CSJN entiende en las denominadas cuestiones federales, o sea, cuando está en
juego la inteligencia de la Constitución Nacional o la interpretación de una ley
federal .
También puede ser admitido en el caso de sentencia arbitraria .
 Estrictamente hablando, los pronunciamientos de la CSJN no son obligatorios para
los tribunales inferiores, pero en general los conducen a adecuar sus criterios a los
de la CSJN.
La sentencia que se aparta del criterio de la CSJN sin dar nuevos argumentos,
constituye una típica sentencia arbitraria y por lo tanto susceptible de ser anulada
por la CSJN , aún cuando se trate de una sentencia plenaria de una Cámara Federal.
Fallos plenarios: ( distintas salas del mismo tribunal)

El Código Procesal Civil y Comercial de la Nación organiza el denominado recurso de inaplicabilidad de
ley, que puede ser interpuesto por ante la Cámara de Apelaciones que dicta sentencia definitiva en un
proceso judicial, cuando la doctrina que emana del fallo es contradictoria con la doctrina sentada en un
caso semejante por otra Sala del mismo tribunal, con tal de que este precedente no tenga más de diez
años de antigüedad y haya sido invocado por las partes antes de la interposición del recurso de
inaplicabilidad de ley.
 Declarado admisible el recurso, es resuelto por la Cámara en pleno, es decir, por todos los jueces que
integran ese tribunal; el tribunal plenario establece entonces la doctrina aplicable a la cuestión de
Derecho debatida.
 Debe destacarse que el tribunal plenario nunca resuelve sobre cuestiones de hecho, ni dicta
sentencia sobre el fondo del asunto, pues en el caso de que su criterio sea en definitiva distinto del de
la sentencia recurrida, se limitará a enviar el expediente a la Sala siguiente para que ésta dicte un
pronunciamiento acorde con la doctrina sentada en el plenario.
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 La importancia de estos fallos plenarios es que son obligatorios , en punto a la doctrina de Derecho
establecida, para los jueces de primera instancia que dependen de la Cámara que lo dictó, y para
todas las Salas que integran esa Cámara.
Ha sido cuestionada por gran parte de la doctrina la constitucionalidad de los plenarios, pues en alguna
medida implica un verdadero acto legislativo.
Pero lo cierto es que, más allá de las críticas que se le hacen, el sistema permite brindar una notable
seguridad a los litigantes. Algunas provincias tienen también previstos mecanismos procesales para llegar a
sentencias plenarias, sea a nivel de Cámara como de Corte provincial.
El recurso de casación: (por sentencia dictada en violación a la ley)

Este recurso es también un medio de uniformar la jurisprudencia, por vía de un tribunal especial, o a veces
directamente por el tribunal supremo.
El método más conocido de la casación es el francés; por ese recurso se impugnan las sentencias de los
tribunales de apelación, de los jueces de paz o tribunales de primera instancia que hayan sido dictadas con
carácter definitivo.
En principio, en Francia este recurso procede contra la sentencia dictada en violación de la ley, pues la
idea originaria de la creación del tribunal de casación fue imponer a los jueces el acatamiento a la ley; pero el
mismo tribunal ha agregado a esa causal la "insuficiencia de motivos" y la "ausencia de fundamento legal",
que resultan aplicables cuando las consideraciones aducidas por los juzgadores son tan elementales e
incompletas que no permiten comprobar si la resolución es ajustada a Derecho.
El tribunal de casación se limita a decidir si la sentencia que viene recurrida es o no ajustada al
Derecho aplicable, y en caso de que no lo sea remite el expediente a otro tribunal para que dicte nueva
sentencia. El nuevo tribunal interviniente tiene libertad para resolver según su propio criterio; y si lo
hace en contra de la tesis del tribunal de casación el expediente vuelve a éste que lo trata entonces en
pleno (Asamblea Plenaria); si la asamblea plenaria que resuelve de acuerdo con el criterio originario del
tribunal de casación, vuelve a remitir el expediente a otro tribunal, que ahora sí está obligado a seguir el
criterio de la Corte de Casación.
De este modo, el tribunal de casación en Francia lleva a cabo una función reguladora de la jurisprudencia a
través de esta prerrogativa de imponer su criterio, con lo que en definitiva consigue la perdurabilidad de sus
puntos de vista (Carbonnier).
En otros países el sistema es más simple; por ejemplo en Alemania el tribunal dicta directamente sentencia.
Pero sí cabe destacar que en todos ellos el tribunal de casación tiene exclusivamente competencia en la
materia de Derecho, descartándose su aplicación en lo que sea cuestiones de hecho o meramente procesales.
Puede recordarse que la Constitución de 1949 atribuyó a la Corte Suprema el carácter de tribunal de
casación para la interpretación de los Códigos Civil, Comercial, Penal y de Minería.
d) La doctrina.
Constituida por las obras de los juristas expresadas a través de libros, artículos,
comentarios a las sentencias judiciales, las críticas de la legislación.
La doctrina fue muy importante ya desde el Derecho Romano. Ulpiano, Gayo, Papiniano.
Sus obras resultaron de trascendencia para la resolución de litigios. Posteriormente
Justiniano prohibió los comentarios a su obra.
Luego de la sanción del código civil francés en 1804 se asistió al nacimiento de la
escuela de los intérpretes o de la exégesis, que tuvo una fecunda labor aunque demasiado
apegada al texto.
En Argentina, los primeros comentaristas al Código fueron Segovia, Machado y Llerena.
Posteriormente Salvat y Lafaille. Spota produjo una extensa obra de Derecho Civil,
Borda y Llambías.
Es debatible el valor que como fuente puede tener la doctrina, pudiéndosele sólo
reconocer el carácter de fuente material, ya que contribuye al conocimiento y a la
interpretación de normas vigentes. Pero sin duda no es fuente formal en el sentido de
creación de derecho objetivo.
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Otras fuentes.
Autonomía de la Voluntad:
Algunos autores (Cifuentes) sostienen que constituye una fuente de Derecho en la medida
en que por vía de los contratos las partes crean normas a las cuales deben ajustarse como
si fuese la ley misma. (Art. 1197).
La circulación de modelos contractuales, que constituyen la primera fuente de la lex
mercatoria, que a su vez regulan una gran cantidad de relaciones jurídicas patrimoniales
no puede desconocerse como fuente.
Equidad:
La equidad puede tener dos sentidos: mitigación del rigor de la ley y adaptación de la ley
a las circunstancias del caso concreto.
En algunos casos, la ley remite la solución a la equidad, a lo que resulte equitativo o a lo
que el juez resuelva equitativamente.
Por ejemplo, el art. 1071 bis impone una indemnización que fijará equitativamente el
juez.
El art. 1069 dice que los jueces al fijar indemnizaciones por daños podrán considerar la
situación patrimonial del deudos, atenuándolas si fuere equitativo.
Se trata de una laguna voluntaria que se deja libre de una regulación legal singular.
Impide que una prerrogativa individual fundada en una norma de derecho positivo
menoscabe una facultad o atribución fundada en el derecho natural. Casares ha visto con
lucidez singular cuales son las virtualidades de la equidad, establece el propósito general
y esencial de la constitución Nacional, según el cual uno de los fines de la organización
político – social Argentina es “afianzar la justicia” (preámbulo), que no significa
solamente crear el Poder Judicial. Una magistratura sabiamente organizada, que obliga a
aplicar sin recurso alguno leyes inocuas, no afianza la justicia, sino la inequidad.
La equidad es una fuente del derecho incuestionable, pero mal aplicada puede quebrantar
la seguridad de la ley positiva. En algunos casos es mejor que la equidad ceda ante la ley
para salvar el orden de la sociedad.
La ley 17711 agrega al art. 907 el principio de la equidad: el juez puede, en caso de daño
involuntario, disponer un resarcimiento a favor de la víctima por razones de equidad,
teniendo en cuenta el patrimonio del autor del hecho y el de la víctima del daño .
Derecho Comparado:
Consiste en el estudio de las diversas instituciones jurídicas, a través de las legislaciones
positivas vigentes en distintos países.
El derecho comparado es una disciplina auxiliar del derecho nacional positivo que
contribuye a reforzar las soluciones de éste o insinuar sus cambios, implicando un
mejoramiento de la legislación, para la actividad doctrinaria y para la enseñanza del
derecho.
Nuestro Código es un ejemplo de legislación comparada inspirada en los modelos
europeos de la época, principalmente el Código Napoleón, el Esbozo de Freitas, el
Código de Chile, etc.
Nuestra doctrina ha estado orientada hacia Europa sobre todo Francia e Italia, pero
también hacia EEUU en materia Constitucional, contratos, quiebras, fideicomiso y
sociedades.
Si bien no puede constituir una fuente de derechos, la CSJN suele citar los precedentes
de la Corte de EEUU por ejemplo
En nuestro Código se utilizó el derecho comparado para redactar el art. 152 bis (causas
de inhabilitación judicial, sobre todo en el caso del pródigo) y el art. 954 (donde se ha
adoptado la lesión enorme como causa de nulidad de los actos jurídicos) ambos según ley
17711.
4- Sistema de las fuentes en el derecho argentino:
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En nuestro país, por el sistema federal adoptado por la constitución conviven dos
órdenes jurídicos yuxtapuestos, el nacional y el provincial . Para evitar conflictos entre
los dos ordenes, la constitución nacional deslinda las competencias propias de cada uno.
El derecho positivo argentino está organizado sobre la base de la supremacía de la CN.
Todas las restantes normas deben ajustarse a ella, y si no lo hicieren, la persona afectada
puede pedir la declaración de inconstitucionalidad por vía del recurso extraordinario ante
la CSJN quien el es guardián supremo de la CN.
Por debajo de la CN están las leyes nacionales o provinciales, subordinados a estas están
los decretos reglamentarios dictados por el Poder Ejecutivo. Finalmente las ordenanzas
municipales deben subordinarse a la legislación local.
La legislación nacional abarca toda la materia reservada al Estado nacional: aduanas,
contribuciones directas, relaciones exteriores, navegación de ríos y mares, asimismo son
leyes nacionales el Código Civil, Comercial, Penal y de Minería.
Las Constituciones y leyes provinciales comprenden todos los poderes delegados por el Gobierno Nacional o
por convenios posteriores. En particular les incumbe su organización interior, la administración de justicia,
régimen municipal, educación primaria, etc
Las Fuentes en materia civil: (art. 22 art. 15 art. 16art. 17)
La principal fuente de manifestación del derecho civil es el código civil, es decir, lo que
establezcan explícita y implícitamente sus normas, es por ello que el articulo 22 CC
dispone: “lo que no esta dicho explícitamente o implícitamente en ningún articulo de
este código, no puede tener fuerza de ley en el derecho civil, aunque anteriormente una
disposición semejante hubiera estado en vigor, sea por un a ley general, sea por una
especial ”.
Lo que propone esta norma es:
a) derogar toda otra norma de derecho civil anterior a la sanción del Código.
b) Disponer que todos loso conflictos de derecho civil debían resolverse acorde a sus
normas o bien a los principios generales del Derecho.
El Código Civil no es la única fuente del derecho civil, lo que veremos en el siguiente
articulo: “ Los jueces no pueden dejar de juzgar bajo el pretexto de silencio, oscuridad o
insuficiencia de las leyes ” art. 15 CC . Como vemos deben recurrir a otras fuentes que
son las indicadas por el art. 16 CC : “Si una cuestión civil no puede resolverse ni por las
palabras, ni por el espíritu de la ley, se atenderá a los principios de leyes análogas; y si
aun la cuestión fuere dudosa, se resolverá por los principios generales del derecho,
teniendo en consideración las circunstancias del caso ”.
O sea que si la norma no satisface el caso, habrá que recurrir a otras fuentes. El propio
Código le reconoce tal valor a la costumbre en el Art. 17: “Los usos y costumbres no
pueden crear derecho sino cuando una norma se refiere a ellos o en situaciones no
regladas legalmente ” (texto según ley 17711).
EL CÓDIGO CIVIL ARGENTINO:

El derecho vigente anterior a su sanción.
Cuando se produjo el descubrimiento de América y su posterior colonización, los

conquistadores Europeos trajeron con ellos los elementos de su propia civilización y por
consiguiente su ordenamiento jurídico.
En el Virreinato del Río de La Plata y luego de la independencia, en las Provincias
Unidas del Río de La Plata, la legislación Española existente en 1810, continuó en
vigencia hasta su derogación por el Código Civil, a partir del 1 de enero del 1871.
Hasta entonces rigió en nuestro país la Nueva Recopilación de 1567, que contiene leyes
provenientes del fuero real, del ordenamiento de Alcalá, del ordenamiento de Montalvo y
de las Leyes de Toro.
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Por lo demás, las antiguas leyes quedaron subsistentes, conforme al siguiente orden de
prelación:
1) Nuevas Recopilaciones.
2) Fuero Real.
3) Fuero Juzgo.
4) Fuero de Castilla.
5) Las Partidas.
Pero es de notar que por el prestigio que tenía adquirido este último cuerpo de leyes y
por el mayor conocimiento que tenían los jueces y abogados sobre éste, el derecho que
se aplicaba ordinariamente era el contenido en las Leyes de Partida.
En cuanto a la novísima recopilación de 1805, no tuvo aplicación entre nosotros porque
la emancipación vivida desde 1810, ocurrió antes de que se comunicara aquella
compilación.
La recopilación de las leyes de India (1680) tuvo escasa aplicación en el orden del
derecho civil, porque su contenido era substancialmente de derecho público.
Algunas características de las legislaciones pueden ser:
a) Falta de unidad . Los códigos y recopilaciones se sucedían unos a otros sin derogarse.
b) Confusión e inseguridad respecto del derecho aplicable.
c) Falta de garantía en la organización de justicia .
Génesis y sanción del código.

Después de 50 años de vida independiente, era necesaria la codificación de las leyes
Civiles, pues el país, en una etapa de crecimiento en todos los ordenes, no podía quedar
sujeto a la incertidumbre de una legislación española muy antigua y casi desconocida. En
1824 Las Heras, designa dos comisiones, una para redactar el Código de Comercio y la
otra el Código Militar. A pesar de esto, nunca se hicieron. En 1831 la legislatura de
Buenos Aires adopta como suyo el Código de Comercio Español de 1829, designando una
comisión para que lo reformara convenientemente.
En 1852, luego de Caseros, Urquiza crea una comisión de 14 miembros , presidido por
Juan García de Cossio, para proyectar los códigos: Civil, Penal, Comercial y de
Procedimiento. El redactor en la subcomisión fue Vélez Sársfield . Pero ese mismo
año, Buenos Aires se separa de la confederación, lo que impide que esa labor tenga éxito.
En 1853, el 1 de Mayo, se sanciona la Constitución Nacional, redactada en Santa fe, en
el texto se ve la preocupación porque el país tuviera una adecuada codificación de su
Derecho de Fondo, lo vemos en el art. 67 inc.11 (hoy inc.12) y en el art. 24. En 1854 por
ley número 12, promulgada por Urquiza y propiciada por el senador Zubiría de
Córdoba, esta ley autoriza al Poder Ejecutivo a nombrar una comisión que
proyectara los códigos , pero por razones financieras se tuvo que postergar esta
iniciativa.
En la Prov. De Buenos Aires, se sanciona una ley (1857) por la que se autoriza al Poder
Ejecutivo a invertir fondos para la redacción de los códigos: Civil, Criminal y de
Procedimiento.
Un ensayo sobre el Código Civil se frustró, no así sobre el Código de Comercio, que fue
encargado a Velez Sarsfield y Acevedo, quienes al poco tiempo lo terminaron y se envió
a la legislatura en junio de 1857. Fue aprobado gracias al empeño de Sarmiento. Dos
años después se convierte en el Código de Comercio del Estado de Buenos Aires. En el
año 1862 fue adoptado por la Nación y substancialmente modificado en 1889.
En 1863, el Congreso sanciona la ley nro. 36, por iniciativa del diputado Cabral
(Corrientes), por esa ley se autoriza al Poder Ejecutivo a nombrar comisiones
encargadas de redactar los proyectos del Código Civil, Penal, de Minería y de las
Ordenanzas del Ejercito.
Estas comisiones eran pluripersonales, pero el presidente Mitre encargó por decreto a
Velez Sarsfield redactar el Proyecto del Código Civil.
Luego de que Mitre la encargara a Velez Sarsfield tal tarea, éste se puso a trabajar
con su habitual tenacidad. No tuvo colaboradores en la redacción, si fue ayudado por
de la Plaza, Díaz de Vivar y por su hijo, quienes fueron encargados de pasar en limpio
sus borradores.
21
A medida que culminaban los libros, los remitió al Poder Ejecutivo quien los mandaba a
imprimir y repartir al Congreso y juristas.
El Libro I, fue terminado en 1865 ; las secciones I y II del Libro II (sobre obligaciones,
hechos y actos jurídicos) fueron terminadas en 1866; la sección III del Libro II (sobre
contratos) fue terminada en 1867; el Libro III (sobre hechos reales) fue terminada en
1868; el Libro IV (sucesiones, privilegios y prescripciones) fue terminado en 1869. Con
eso se termina el Código Civil, en cuatro años y dos meses.
Sanción. El presidente Sarmiento en agosto de 1869 emite un mensaje al Congreso

propiciando la ley que pusiera en vigencia el proyecto del Código Civil ; confiando su
reforma a diferentes leyes dictadas cuando la experiencia determinó su necesidad. El
proyecto se aprobó el 22 de septiembre de 1869 en la Cámara de Diputados, fijando como
fecha de entrada en vigencia el 1 de enero de 1871; el Senado lo aprobó por ley 340
de igual mes y año .
 La aprobación del proyecto se hizo con el procedimiento conocido como
“sanción a libro cerrado” que según Llambias es el único posible tratándose de
la sanción de un Código, porque como dice Arauz Castex “los cuerpos
parlamentarios, por su composición y funcionamiento carecen de idoneidad para
emprender el estudio y debate analítico de una obra científica de tal delicado
carácter sistemático como es un Código”.
Fuentes del Código Civil.
Los grandes principios del Código:

Principio de la autonomía de la voluntad : art. 1197 la palabra empeñada en el contrato
debe respetarse como la ley misma. El art. 1071 (derogado) y repudio de la lesión en la
nota al art. 943.
Responsabilidad fundada en la culpa : art. 1067. no habrá acto ilícito si no hubiese
causado daño sin imputar dolo, culpa o negligencia.
Propiedad absoluta : nota al art. 2513 que se refiere a la facultad del propietario de
destruir la cosa, Velez dice que cualquier intento del estado por restringir
preventivamente esa facultad sería peligroso.
Familia fundada en el matrimonio indisoluble : el derecho de Familia se sostenía sobre
el pilar del matrimonio indisoluble.
El derecho Romano como fuente: influye sobre todo el derecho privado de nuestro
tiempo y es donde se han originado casi todas las instituciones actuales. Su mayor
influencia la vemos en la regulación de los Derechos Patrimoniales, sobre todo en la
teoría de las obligaciones; es sensiblemente menor la importancia dentro del Derecho de
Familia, (sobre todo por nuestra religión Católica) igual que en las ramas de reciente
aplicación como el Derecho Comercial, Procesal, Laboral, etc. Finalmente en el derecho
Público los rastros del derecho Romano están casi totalmente perdidos.
- Como fuente indirecta de Código: lo vemos a través de los romanistas que admiraba y
frecuentaba Velez Sarsfield, como la fueron Vinnio, Heinecio, Cujas y Pothier; pero el
más importante fue el romanista alemán Savigny por medio de su obra llamada “Sistema
de Derecho Romano Actual”. Además, también es fuente indirectamente por las Partidas
y por el Código Napoleón.
- Como fuente directa del Código: fue prácticamente nula porque ninguna disposición
del Código fue extraída directamente del Corpus Iuris Civilis o de algún pasaje romano.
La legislación española como fuente : inmediatamente publicado el proyecto de Velez

Sarsfield se le reprocho a este el haber dejado de lado las leyes españolas, para usar
22
fuentes extranjeras; críticas hechas por Alberdi y Colmo. El mismo Velez respondió
que de la primera fuente que se valió fue la de las leyes españolas.
El mayor número de los artículos, tiene la nota de una ley de Partida del Fuero real, de
las recopiladas, etc. La crítica moderna (Borda, Arauz Castex, Salvat) le han dado la
razón, la legislación española ajena a toda sistematización científica no influyó, con
justa razón, en cuanto al método y técnica en la confección de nuestro código, pero sí
influyó en cuanto a la sustancia o materia que contenía esa legislación, que sobrevivió
gracias a la aplicación de ésta en el código (siempre adecuada a los nuevos tiempos).
El derecho patrio como fuente : la legislación nacional en el campo del derecho

Privado fue escasa aunque no dejaron de tener su influencia como se observa en el art.
3572, donde se reconoce vocación hereditaria al cónyuge con exclusión de los parientes
colaterales del ausente; éste art. tiene su antecedente en la ley de 1857 de Buenos Aires.
El Código de Napoleón y sus comentarios como fuente : influyó sobre toda

América. En nuestro código como fuente directa gravita por la versión de varias de sus
disposiciones, Segovia luego de su estudio, calculó que 145 artículos de nuestro código
han sido copiados del texto francés; como fuente indirecta por medio de los
comentaristas frecuentados por Velez Sarsfield, encontramos a Aubry y Rau quienes en
1838 publicaron un manual que fue casi una aducción a la obra de Zachariac
(jurisconsulto alemán), pero en ediciones posteriores se fue modificando a tal punto que
llega a ser obra maestra de la doctrina francesa. La tercera edición fue la que más
consultó Velez sarsfield, de donde extrajo varios pasajes convertidos en artículos.
Segovia calcula que fueron unos 700 artículos, otro comentarista fue Troplong que
suministró 50 artículos relativos a la sucesión testamentaria y derechos Reales; otro fue
Demolombre de donde Velez Sarsfield toma 52 artículos; de Chabot toma 18 artículos y
de Sacharía toma 70 artículos.
El Esbozo de Freitas : Freitas fue un jurisconsulto brasileño, al cual se le encomendó

la tarea de realizar el proyecto del Código civil de Brasil. Freitas comenzó éste proyecto
pero quedó ya que faltaban los artículos que hablaban de sucesiones. Igualmente, Velez
consultó mucho éste proyecto, superó sus fallas provenientes de arduas clasificaciones y
definiciones, y volcó gran parte del material en nuestro código.
Otras fuentes.
Derecho canónico: Velez Sarsfield adoptó los registros públicos que se crearan en las
municipalidades (art. 80 C.C.), en lo referente a la prueba del estado civil; pero en
cambio en materia de matrimonio lo dejó bajo la jurisdicción de la iglesia, esto se debió
al respeto de Velez Sarsfield por la religión y por las costumbres (así lo explicó en la
nota del art. 167).
A los 20 años de la sanción del Código civil se dio la institución del matrimonio civil
con la sanción de la ley 2393.
Otros códigos:
El Código chileno redactado por bello y sancionado en 1855 tiene una belleza literaria,
similar al francés; Velez Sarsfield compuso bajo su influencia 170 artículos.
El Código de Luisiana del cual extrajo 52 artículos.
El Código Ruso que fue mas bien una consolidación de leyes, de la que Velez Sarsfield
extrajo 13 artículos para el Libro II.
El Código de Estado de Nueva York que brindó 4 artículos.
Proyectos: De Goyena del año 1851, cuando España pugnaba por lograr su codificación y
entregar a Goyena el proyecto del Código Civil Español, consta de 3.000 artículos que
siguen fielmente la línea del Código Francés. Velez Sarsfield extrae 300 artículos.
De Acevedo, autor del proyecto del Código Civil Uruguayo de 1851, consta de 2.309 art.
de los cuales Velez Sarsfield extrajo 27 y aprovechó varias notas.
23
METODO DEL CÓDIGO CIVIL:
Velez Sarsfield admite la importancia del método y así lo dice en la nota de remisión de
uno de los libros del código, donde expresa la dificultad que le trajo la búsqueda del
mismo. Luego de considerar el método de las Institutas de Justiniano que siguió
Bello, manifestó haber seguido el de la consolidación de las leyes de Freitas que
reconoce su origen en Savigny .
El Código es una unidad sistemática elaborada en base a un prius lógico esencial.
El código civil originariamente constaba de 4051 artículos. Luego de la ley 17711 tiene
4044 ya que derogo 20 y sanciono 13.
El código se inicia con dos títulos Preliminares: el primero trata de las leyes y contiene
la teoría general de la ley; el segundo se refiere al modo de contar los intervalos del
Derecho; el rotulo con el cual finaliza el Código, que es un rotulo complementario se
ocupa de disposiciones transitorias para resolver cuestiones suscitadas por la
implementación de la nueva legislación.
Consta de cuatro libros:

Libro I: De las personas (30 al 494)
 Sección 1 : de las personas en general
 Sección 2 : de la familia, denominado por Velez Sarsfield como de los derechos
personales en la relación de familia. El Rotulo 1 del matrimonio fue derogado por
ley 2393.
Libro II: De los derechos personales en las relaciones civiles (495 al 2310)
 Sección 1 : de las obligaciones en general.
 Sección 2 : de los derechos y actos jurídicos que producen la adquisición,
modificación, transferencia o extinción de los derechos y obligaciones.
 Sección 3: de las obligaciones que nacen de los contratos (1137 al 2310)
Libro III: De los derechos reales (2311 al 3261)
Libro IV: De los derechos reales y personales (3262 al 4041)
 Titulo Preliminar : sin Transmisión de los Derechos en general (bastante
criticado)
 Sección 1 : de la transmisión de los derechos por la muerte de las personas a
quienes corresponde (sucesiones mortis causa)
 Sección 2 : concurrencia de los derechos reales y personales (privilegios y Derecho
de Retención)
 Sección 3 : de la adquisición y perdida de los derechos reales personales por el
transcurso del tiempo (se trata de las prescripciones)
 Titulo Complementario : De la aplicación de las leyes civiles.
Crítica: ubicación de hechos y actos jurídicos. Ubicación de las cosas ya que no sólo son
objeto de derechos reales sino también de otras relaciones jurídicas.
Principales reformas:
Desde su sanción el Código Civil ha sido objeto de reformas parciales.
En orden cronológico son:
A) Ley de erratas : Fue ordenada por ley 527 y contiene una lista con 24 correcciones
denominadas erratas y que se crean para adecuar la edición de Nueva York a la de
Buenos Aires. Las correcciones fueran hechas por Victorino de la Plaza y el Dr. Prado,
nombrados por el Poder Ejecutivo, quien en 1871 declaro oficial la edición de Buenos
Aires, para después por ley 527 declarar oficial la edición de Nueva York con las 24
erratas (agosto de 1872).
B) Ley 1196 (agosto de 1882): introdujo enmiendas de orden gramatical y reformas de
fondo en los artículos:
24
325: los hijos naturales tienen acción para pedir ser reconocidos por el padre o
madre, o para que el juez los declare tales, cuando los padres negasen que son hijos
suyos, admitiéndose en la investigación todas las pruebas que se admiten para probar los
hechos y que concurran a demostrar la filiación maternal. No habiendo posesión de
estado, este Derecho solo puede ser usado por los hijos durante la vida de sus padres.
356: en el caso de que el viudo o viuda sea llamado a la sucesión en concurrencia con
descendientes, no tendrá el cónyuge sobreviviente, parte alguna en la división de los
bienes que correspondiesen al cónyuge muerto, a rotulo de gananciales del matrimonio
con el referido viudo o viuda.
Principales reformas posteriores:

A) Ley 2393 de matrimonio civil (1888): Deroga artículos 159 a 239. Modifica art. 80 y
del 339 al 344. En 1968 fue modificada por la ley 17711 y sustituida luego por la ley
23515 en 1987.
B) Ley 3861 (1899): Crea un privilegio en materia de seguros agrícolas.
C) Ley 3942 (1901): Sobre seguros de vida.
D) Ley 7092 (1910): Sobre la propiedad intelectual. Luego fue sustituida por la ley
11723 del 18-09-1933. Esta última ha sido modificada ampliando el derecho de autor
hasta 50 años después del fallecimiento del titular.
E) Ley 9151 (27 – 09 – 1913): Modificatoria de los artículos 998, 1001, 1003 de Código
Civil.
F) Ley 9644 (03 – 09 – 1914): Sobre prendas agrarias.
G) Ley 10284 (1917): Llamada del hogar. Sustituida por ley 14394 de 1951.
H) Ley 10903 (29 – 09 – 1919): Sobre patronato de menores. Modificatoria de artículos
264 y del 306 al 310 del Código Civil. Derogada en 2005 por ley 26061.
I) Ley 11077 (30 – 09 – 1920): Sobre extinción de las obligaciones del deudor por el
concurso civil de los acreedores.
I bis) Ley 11156 (19 – 09 – 1921): Sobre la locación. Modifica art. 1504, 1507, 1509,
1583, 1604 y 1610 del código civil.
J) Ley 11357 (1926): Denominada de los derechos civiles de la mujer , altera
sustancialmente el estado jurídico de la mujer casada.
K) Ley 13252 (1948): Sobre adopción.
L) Ley 13512 (1948): Sobre Propiedad Horizontal .
M) Ley 14005: Sobre ventas de lotes a plazos.
M) Ley 14159 (1952): Sobre catastro. Modifica la adquisición de inmuebles de
prescripción.
N) Ley 14394 (1954): Importantes reformas en materia de capacidad para celebrar
matrimonio, simple ausencia y presunción de fallecimiento. Incorporó el “bien de
familia” inejecutable por deudas posteriores. Instituye el divorcio vincular por la lucha
del gobierno por la iglesia, pero luego fue derogada por el gobierno que asume después
de la revolución de 1955, y luego sustituida por la ley 23.515 que reglamentó el
divorcio.
O) Ley 15875 (14 – 09 – 1961): Sobre la eliminación de testigos en las escrituras
públicas.
P) Ley 17711 (1968): Abarca casi 200 artículos
Dentro de las reformas merecen destacarse:
 El abuso del derecho (art. 1071)
 El vicio de lesión (art. 943)
 El principio de buena fe en contratos(art. 1198)
 La teoría de la imprevisión (art. 1198)
 La limitación del carácter absoluto del dominio (art. 2512, 2513)
 La mora automática como regla de las obligaciones
 La inscripción registral en la venta de inmuebles
 Mayoría de edad a los 21 años (art. 126)
 Emancipación por habilitación de edad (art. 131)
 Ampliación del menor para trabajar (art. 128)
25
 El divorcio (separación personal) por presentación conjunta (art. 67 Ley de

Matrimonio Civil)
Reformas posteriores a 1968

 Ley 18248: Nombre de las personas físicas
 Ley 19134: adopción. luego sustituida por la ley 24779 .
 Ley 19836: Fundaciones (1972)
 Ley 21.173: 1975.Derecho a la intimidad (art. 1071bis)
 Trasplantes: Ley 21541 (1977) reformada por 23.464 (1986) y posteriormente la
24.193 vigente.
 Ley de sangre: Ley 22.990 (1983)
 Filiación y Patria Potestad: 23264 de 1985
 Matrimonio civil: Ley 23.515 sustituyó a la 2393. restablece el divorcio

vincular .
Los proyectos de la reforma integral:

Anteproyecto de Bibiloni. 1926. trabajó 6 años en su elaboración. Acercó a la doctrina
argentina al Derecho Alemán casi desconocido hasta entonces.
Proyecto de 1936. Nunca fue tratado por el Congreso.
Proyecto de 1954. Dirigido por Llambías
Proyecto de 1998: el Poder ejecutivo creó una comisión en 1995 para la reforma del
código
26

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Derecho Civil I Bolilla 1 Claudio Ruben Raffone

1- Derecho. Concepto. Derecho Objetivo y subjetivo; público y privado,

Nociones Generales: (Borda)

Borda : el derecho es el conjunto de normas de conducta humana establecidas por el

Ihering: el derecho es la garantía de las condiciones de vida de la sociedad en la forma

DERECHO OBJETIVO Y DERECHOS SUBJETIVOS.

Ambas nociones se corresponden y exigen recíprocamente . Es entonces que el derecho

TEORIAS SOBRE LA ESENCIA DEL DERECHO SUBJETIVO

En síntesis, las principales consecuencias del liberalismo apuntado han sido:

TEORÍA, NEGATORIA DE LOS DERECHOS SUBJETIVOS. (Kelsen Duguit)

y gobernados". El hombre "no tiene e1 poder de permanecer inactivo, de entorpecer el libre

Derecho Natural y Derecho Positivo

Derecho Natural : es el conjunto de reglas universales e inmutables, fundadas en la

Cuando ambos derechos no coinciden debe prevalecer:

El Derecho Positivo puede dividirse en:

 Derecho positivo vigente: Es el que rige en la actualidad y regula efectivamente la vida de un

Ramas del Derecho Positivo:

Derecho público y privado.

DISTINCIÓN ENTRE DERECHO PRIVADO Y DERECHO PÚBLICO (Rivera)

División clásica: Derecho Público y Derecho Privado. Ramas

Ramas del Derecho Público :

a) Derecho constitucional : organiza los poderes, atribuciones y deberes del Estado en sí

Ramas del Derecho Privado:

DERECHO CIVIL. GENESIS Y EVOLUCION HISTORICA

Especialmente estrecha es la relación entre el derecho civil y el derecho procesal ,

Dominio de aplicación del derecho civil . No obstante los desmembramientos ocurridos,

En consecuencia podemos decir que el Derecho Civil es: (esta definición)

Los contenidos del Derecho Civil:

Relación con la moral.

2 – Instituciones del derecho civil:

1) Personalidad: El Derecho de la personalidad considera a la persona en si misma y

2) Familia: El Derecho de familia rige la organización de la sociedad primaria en

3) Patrimonio: El derecho patrimonial rige las relaciones derivadas de la apropiación

4) Herencia: el derecho hereditario rige las transmisiones de bienes mortis causa ,

3- Derecho subjetivo. Relación Jurídica: elementos. La Teoría del

Derecho Subjetivo: Son prerrogativas, facultades que las normas jurídicas

ACTIVO Tiene un Derecho Subjetivo

Relación Jurídica: PASIVO

El elemento diferenciador entre sujeto activo y pasivo es la existencia de un derecho subjetivo. El

TEORIA DEL ABUSO DEL DERECHO

En Argentina, legislativamente se ha reconocido una evolución . Desde una especie de

forma regular, y en la última parte del compromiso, el comprador tuvo problemas

¿Cual será la sanción para el titular del derecho ejercido abusivamente?

Efectos del abuso . Las consecuencias se operan en dos direcciones:

4- Teoría de las fuentes (formas en que se manifiesta el derecho).

Legislación: modo de creación de normas generales escritas, emanadas de una autoridad

Clasificación de las leyes.

Imperativas : normas que se imponen a los particulares inmediatamente y aún

Supletorias: en principio el orden jurídico concede a las partes la regulación de sus

Clasificación de la costumbre en su relación con la ley.

 Costumbre según la ley: (secundum legem) costumbre jurídica como fuente de

El elemento objetivo abarca:

El elemento subjetivo abarca la conciencia de uso obligatorio

Diferencia entre costumbre y jurisprudencia:

Ventajas & desventajas:

Desventajas: el derecho consuetudinario carece de certeza y unidad. Es difícil de

Además se puede hablar de:

- Desuetudo : es la derogación o anulación de la ley por la costumbre, pero a la ley sólo