Cuestiones Generales - Ramiro Salinas Siccha (OBLIGATORIA)

RAMIRO SALINAS SICCHA
Juez superior titular de la Sala Penal Nacional del Sistema

Especializado en Delitos de Corrupción de Funcionarios
10
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UBLICA
5.a edición
Primera edición: enero 2009
[. . .]
Quinta edición : enero 2019
© 2018, Delitos contra la Administración pública
© 2018, Ramiro Salinas Siccha
© 2018, Editorial lustitia S.A.C.

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Nacional del Perú N.º 2018-18467
ISBN: 978-612-4362-13-2
Registro del Proyecto Editorial: 31501011801206
Derechos Reservados: Decreto Legislativo N° 822

Prohibida la reproducción de este libro por cualqu ier medio, total
o parcialmente sin permiso expreso de la Editorial.
1. ADMINISTRACIÓN PÚBLICA
Administrar es servir. En consecuencia, Administración pública

es el servicio, trabajo, labor o actividad pública que realizan determi-
nados ciudadanos peruanos para lograr su fin último, cual es lograr
el bienestar común. La Administración pública no es otra cosa que
el Estado jurídicamente organizado. Al ser la Administración pública
algo abstracto, el servicio o actividad pública que es algo más concre-
to, es realizado o materializado por personas que cumplen labores o
trabajan en el interior de una institución pública que forma parte de la
administración estatal a cambio de una remuneración. Estos trabajado-
res reciben el nombre de funcionarios o servidores públicos. En tanto
que el empleador no es otro que el Estado.- No importa la rama en
que se desempeñen, o la función que realicen, o el rol que se le asigne
en determinada institución pública, tampoco interesa su jerarquía,
su nivel intelectual, todos sirven en representación del Estado a los
demás ciudadanos que normalmente se denominan público usuario
o público de a pie. De ahí que resulta razonable la afirmación de que
los funcionarios o servidores públicos se deben al público usuario.
La Administración públlca es entendida como toda actividad o
trabajo realizado por los funcionarios y servidores públicos, los mismos
que se encargan de poner en funcionamiento al Estado, orientado al
cumplimiento de sus fines y funciones, sometidos a una jerarquía o
niveles y roles o funciones en todos sus órganos o entidades<1). De
modo que la Administración pública se concibe en doble sentido.
(1)
FERREIRA DELGADO, Francisco, Delitos contra la Ad'!)inistración pública, 3.ª ed., Temis,
Bogotá, 1995, p. 4.
4 Ramiro Salinas Siccha
Objetivamente, como el conjunto de actividades o trabajos realizados

por los agentes o sujetos públicos y que constituye el desarrollo, el
movimiento o la dinámica de la función misma. Y, subjetivamente,
se constituye en el orden de órganos estatales, lo que implica niveles,
jerarquías, entidades, cargos, funciones, roles y oficios delimitados
en sus competencias(2) por la ley. Es obvio que los niveles, jerarquías,
cargos, funciones o roles de los sujetos públicos en las instituciones
públicas están debidamente delünitados por la ley desde la consti-
tución hasta los reglamentos e incluso directivas.
La Administración pública en un Estado De1nocrático de Derecho
está debidamente organizada por nuestro siste1na jurídico que lo for-
man la Constitución, las leyes, reglamentos y directivas que deben ser
observados y cwnplidos por los funcionarios o servidores públicos en
el dese1npeño de sus labores y actividades en el interior de la adi11Í11Ís-
tración. Incluso el 1nismo siste1na jurídico dispone expresamente que
el quebrantainiento o no acatai11Íento de aquellas normas que protegen
detenninados principios y deberes que sirven de sustento a la du1áinica
mis1na de la admiiustración, acarrea responsabilidad administrativa, civil
o -dependiendo de la mag11itud- hasta penal por parte del sujeto público.
Desde el carácter frag1nentario y de últin1a ratio del Derecho pe-
nal, no cobra relevancia para el Derecho penal toda perturbación de
la actividad adininistrativa. El legislador sie111pre escoge o selecciona
las perturbaciones 1nás graves( 3). De ahí que no cualquier conducta
de quebrantamiento de las normas que organizan la Administración
pública constituye hecho punible. Solo constituirán delito cuando así
estén tipificadas en nuestro Código Penal o leyes penales especiales,
ello con base en el principio de legalidad que funda1nenta el Derecho
(2l ALEss1 y BAEz MARTíNEZ, citados por RoJAS VARGAS, Fidel, Delitos contra la Administra-
ción pública, Grijley, Lima, 2002, p. 8.
3
( l Cfr. FEUoo SANCHEZ, Bernardo, "Delitos contra la Administración pública:
Consideraciones generales, nuevas figuras delictivas y modificación de otras
conocidas': en Delitos contra la Administración pública (Francisco Heydegger,
coordinador), ldemsa, 2013, p. 16.
Cuestiones generales 5
penal. La explicación la encontramos en los fines de la teoría del delito

que todo hombre y mujer de derecho o aficionado al derecho penal
debe conocer. En efecto, dos son los fines de la dogmática de la teoría
del delito. El primero, habilitar la intervención del poder punitivo del
Estado cuando reab.nente se ha comet_ido por acción u omisión una
conducta catalogada previamente como hecho punible; y, segundo, lo
más importante es impedir la intervención del poder punitivo cuando la
conducta activa u omisiva realizada por el agente no constituye hecho
punible por faltarle uno o varios elementos objetivos y subjetivos que
el tipo penal exige para que determinada cónducta constituya delito.
Es decir, la teoría del delito se convierte en una barrera infranqueable
para que el Estado por medio de sus fiscales o jueces no realice actos
arbitrarios en perjuicio de los ciudadanos. Solo son delito aquellas con-
ductas contra la administración que previamente así estén catalogadas
en nuestro Código Penal o en una ley penal especial. Si la conducta
efectuada por el sujeto público no se subsmne o no se tipifica en algún
tipo penal, no será delito así esta se presente ante los ciudadanos de a
pie como la más reprochable moralmente.
Por ejemplo, <será delito hacer esperar al usuario ocho horas en la
puerta de la institución pública para que al final se le indique que no
será atendido debido a que la hora de atención al público fmalizó~ Es
evidente que la conducta de aquel funcionario es moral o éticamente
reprochable, pero no es delito. Ese hecho moralmente reprochable no
puede subsumirse en ning{m tipo penal de nuestro Código Penal o en una
ley penal especial. No obstante, tal accionar no queda sin sanción, pues
el pe1judicado con tal acto, puede presentar su queja ante los órganos de
control, quienes luego del debido procedimiento administrativo pueden
llegar a sancionar al mal e insensible sujeto público. Como se sabe la
sanción más grave en un procedimiento administrativo es la destitución.
2. LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA COMO BIEN JURÍDICO GENÉRICO
Entendida la Ad1ninistración pública como toda actividad que

realizan los funcionarios y servidores públicos para poner en funcio-
namiento al Estado y así este pueda cumplir sus fines, nadie puede
objetar, en forma razonable, que merece protección del Derecho

punitivo. O, en todo caso, parece poco plausible poner en discusión
que la Administración pública constituye un elemento básico de la
configuración actual de la sociedad y, por lo tanto, merecedor de
protección penal<4). En consecuencia, se busca proteger penalmente
el normal, correcto y transparente desenvolvüniento o dese1npeño
de la Administración pública, orientada siempre al logro de su fin
último, cual es el bien común. La lesión o puesta en peligro del
normal o correcto funcionamiento de la Administración pública
pone en directo peligro la organización misma del Estado. De
esa forma, se constituye en bien o interés jurídico preponderante
que corresponde al Estado 1nisn10 cautelar y proteger por inedia
de las normas penales, cuyo centro de atención es el bien jurídico
preponderante o relevante que pretenden proteger.
Cualquier hecho punible que se realice por parte de los encargados
(funcionarios o servidores públicos) de poner en funcionamiento la
Adininistración pública en la consecución de sus fines, la lesiona o
pone en peligro en forma directa.
El normal y correcto funcionan1iento de la Administración
pública se constituye en el bien jurídico protegido general que se
pretende cautelar con cualquiera de las fórn1ulas legislativas, que
regulan las conductas delictivas recogidas en el catálogo penal. No
obstante, cada una de las conductas delictivas buscan proteger un
bien jurídico más específico.
Como regla general debe1nos señalar que en la comisión de
cualquiera de los delitos contra la Adininistración pública, dos son
los bienes jurídicos que se pretende proteger con la sanción penal: el
primero lo constituye el normal, correcto y transparente desenvolvi-
miento o desempeño de la Administración pública. Este bien jurídico
<4l SuAREZ GoNZALES, Carlos, La dogmática penal frente a fa criminalidad en fa

Administración pública y otros problemas actuales del derecho penal, Grijley, Lima,
2001, p. 161 .
general es afectado por todos los delitos aquí analizados. El segundo

bien jurídico que se protege es particular a cada delito. Cada fórmula
legislativa, que regula los delitos en particular, pretende proteger
un bien jurídico específico. Como se verá en el análisis que se rea-
lice de cada delito, el bien jurídico específico no es el n1ismo( 5). Por
eje1nplo, el bien jurídico específico en el delito de colusión no es el
mismo que en el delito de peculado. El bien jurídico específico en el
delito de malversación de fondos no es el mismo que en el delito de
enriquecimiento ilícito. De igual forma, el bien jurídico particular
del delito de abuso de autoridad no es el mismo que el del delito de
tráfico de influencias, etc.
La singular disgregación en objetos específicos con vinculación
institucional de protección penal le confiere a la Administración
pública, en tanto bien jurídico-penal, su carácter supraindividual o
difuso( 6). De modo que cuando el hombre o mujer de derecho, en
un caso concreto, señale el bien jurídico genérico "correcto y normal
funcionamiento de la Administración pública", tiene que precisar, acto
seguido, el objeto específico de tutela lesionado o puesto en peligro
con el comportamiento específico del sujeto público.
En este libro, no se acepta ni cmnparte que el bien jurídico ge-
nérico protegido, con los delitos contra la Administración pública,
lo constituya el ejercicio de la función pública dentro de parámetros
de legalidad, eficiencia, imparcialidad y honestidad, como lo propo-
nen algunos tratadistas( 7). Pues, como lo veremos, cada uno de estos
principios constituyen bienes jurídicos específicos que son lesionados
o puestos en peligro por delitos en particular que en conjunto con-
forman los delitos contra la Administración pública.
(s) MuÑoz CoNDE, Francisco, Derecho penal. Parte especial, 13.ª ed., Tirant lo Blanch,
Valencia, 2001, p. 922.
(G) RoJAS VARGAS, Fidel, Delitos contra la Administración pública, ob. cit., p. 1O.
P) GóMEZ MÉNDEZ y GóMEZ PAVAJEAU, Delitos contra la Administración pública de
conformidad con el Código Penal de 2000, ob. cit., p. 29.
3. SUJETO ACTIVO CALIFICADO
Por la naturaleza del bien jurídico general y los bienes jurídicos

específicos que se lesionan o ponen en peligro, no cualquier persona
puede constituirse en autor de los delitos contra la Administración
pública. Incluso, por la forma de redacción de las fórmulas penales se
advierte también que el autor de estos delitos debe reunir condiciones
o cualidades especiales y, en no pocos casos, condiciones o cualidades
especialísimas. De ahí que es lugar común en la doctrina den01ninar
a estos delitos como especiales. El fundamento 1naterial de la liinita-
ción de la autoría en estos delitos a determinadas personas se basa en
el ejercicio de una función específica, que detern1ina una estrecha y
peculiar relación entre un sujeto competente para su ejercicio y el o
los bienes jurídicos involucrados en el ejercicio de aquella función( 8).
En efecto, para constituirse en autor de la 1nayoría de delitos
contra la Administración pública, el agente debe tener la condición
especial de funcionario o servidor público, pero no en la 1nedida
del Derecho adininistrativo, sino de acuerdo con el artículo 425 del
Código Penal( 9). En el ámbito penal, la concepción de funcionario o
servidor público es 1nucho más amplia que en el ámbito del Derecho
adininistrativo o laboral, donde solo se considera la elección y la
designación por autoridad competente como fuentes del n1ismo( 10).
De 1nodo que para saber desde cuándo un ciudadano peruano tie-
ne la condición de funcionario o servidor público para efectos del
(Bl Cfr. RurnA MARTfN, Ángeles, "Reflexiones sobre la participación de extraños en

los delitos contra la Administración pública': en Delitos contra la Administración
pública, Heydegger (coordinador), ldemsa, 2013, p. 127.
(9 l Modificado por la Ley N.º 30124, publicada en El Peruano el 13 de diciembre
de 2013.
(io¡ "El Derecho penal tiene una conceptualización normativa amplia, abierta y propia
del funcionario público, utilizable a los fines de tutela establecidas por la norma
penal. Ello explica que lo que para el Derecho penal es ya funcionario no lo sea
en diversos casos para el Derecho administrativo" (ROJAS VARGAS, Delitos contra la
Administración pública, ob. cit., p. 31 ).
Derecho penal, los parámetros del Derecho administrativo no son

de utilidad. Igual, para efectos penales, no sirven los parámetros
del Derecho laboral.
La jurisprudencia nacional tiene claro este aspecto. Incluso cuando
recientemente entró en vigencia la Constitución de 1993, algún pre-
cedente jurisprudencia! argumentó que su artículo 40 había abrogado ·
d inciso 3, artículo 425 del Código Penal, sin embargo, se impuso
la interpretación contraria. La ejecutoria suprema del 3 de agosto de
1998(11) estableció en adelante que "el artículo 40 de la Constitución
Política del Estado rige únicamente para fines laborales derivados de la
carrera administrativa, pero no restringe o excluye la responsabilidad
penal de quienes manejan fondos públicos, pues sostener lo contrario
sería propiciar la impunidad de los innumerables ilícitos penales que
a diario se cometen en el manejo de fondos públicos, a través de las
diferentes empresas creadas por el Estado en el ejercicio de su ges-
tión económica; y esta interpretación concuerda con la exposición de
motivos del dispositivo constitucional en mención, es decir, que lo
que se pretendió evitar era que muchos trabajadores indebidamente
se acogieran a los alcances de la Ley N.º 20530; finalmente se debe
indicar que dentro de la interpretación de la ley se ha superado la teoría
de la interpretación gramatical o textual, para los fines de administrar
justicia, donde debe primar la interpretación teleológica y concordada
con las leyes y dispositivos legales".
En suma, para saber si al agente de un hecho punible en agravio
del Estado se le puede atribuir la comisión de un delito contra la
Administración pública, al operador jurídico no le queda otra alterna-
tiva que recurrir al artículo 425 del Código Penal. En ocasiones será
(lll Exp. N.° 251-98-Loreto (Ibídem, p. 629). Posición reiterada en la sentencia casa-
toria N.º 634-2015-Lima- Sala Penal Transitoria, de fecha 28 de junio de 2016.
Allí, incluso invocando la Convención lnteramericana contra la Corrupción,
se estableció que el gerente general de EMMSA es funcionario público para
efectos penales y que las funciones de regulación y servicios que desarrollaba
esa empresa pública, integran la nación de servicios públicos. Siendo así este
es sujeto activo del delito de colusión.
necesario recurrir a la Convención de las Naciones Unidas contra la

Corrupción, en vigencia desde el 14 de diciembre de 2005, que recoge
un concepto amplio de funcionario o servidor públicoC12). Concepto
a1nplio que ha sido introducido en nuestro Código Penal, mediante la
LeyN.º 30124, publicada en El Peruano el 13 de diciembre de 2013.
La citada ley modificó el contenido del artículo 425 del Código Pe-
nal que establece un listado genérico de niveles de funcionarios y de
servidores públicos para efectos penales. · Luego de la modificación,
el citado nwneral tiene el siguiente contenido:
ccson funcionarios o servidores públicos:

l. Los que están comprendidos en la carrera administrativa.
2. Los que desempeñan cawos políticos o de confianza., incluso
si emanan de elección popular.
(12l En efecto, en su artículo 2 se prescribe que a los efectos de la presente Convención:

a) Por "funcionario público" se entenderá: i) toda persona que ocupe un cargo
legislativo, ejecutivo, administrativo o judicial de un Estado Parte, ya sea desig-
nado o elegido, permanente o temporal, remunerado u honorario, sea cual sea
la antigüedad de esa persona en el cargo; ii) toda otra persona que desempeñe
una función pública, incluso para un organismo público o una empresa pública, o
que preste un servicio público, según se defina en el derecho interno del Estado
Parte y se aplique en la esfera pertinente del ordenamiento jurídico de ese Estado
Parte; y iii) toda otra persona definida como "funcionario público" en el derecho
interno de un Estado Parte. No obstante, a los efectos de algunas medidas espe-
cíficas incluidas en el capítulo 11 de la presente Convención, podrá entenderse por
"funcionario público"toda persona que desempeñe una función pública o preste
un servicio público según se defina en el derecho interno del Estado Parte y se
aplique en la esfera pertinente del ordenamiento jurídico de ese Estado Parte;
b) Por "funcionario público extranjero" se entenderá toda persona que ocupe un
cargo legislativo, ejecutivo, administrativo o judicial de un país extranjero, ya sea
designado o elegido; y toda persona que ejerza una función pública para un país
extranjero, incluso para un organismo público o una empresa pública; y c) Por
"funcionario de una organización internacional pública" se entenderá un empleado
público internacional a toda persona que tal organización haya autorizado a actuar
en su nombre. (Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, abierta
a la firma de todos los Estados del 9 al 11 de diciembre de 2003 y luego en la sede
de las Naciones Unidas en Nueva York hasta el 9 de diciembre de 2005).
3. Todo aquel que independientemente del régimen labo-

ral en que se encuentra, mantiene vínculo laboral o
contractu,al de cualquier naturaleza con entidades u
organismos del Estado, incluidas las empresas del Es-
tado o sociedades de economía mixta comprendidas en
la actividad empresarial del Estado, y que en virtud de
ello ejerce funciones en dichas entidades u organismos.
4. Los administradores y depositarios de caudales emba1lJados
o depositados por autoridad competente, aunque pertenez-
can a particulares.
S. Los miembros de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional.
6. Los designados, elegidos o proclamados, por autoridad
competente, para desempeñar actividades o fanciones en
nombre o al servicio del Estado o sus entidades.
7. Los demás indicados por la Constitución Política y la ley".
Con la modificación introducida por la Ley N.º 30124, para

efectos penales, la condición de funcionario o servidor público se
inicia o comienza desde el momento en que el ciudadano peruano es
designado por autoridad competente para un cargo público; también
desde que se es elegido para ejercer un cargo público, o desde que es
proclamado por autoridad competente luego de ser elegido para ejercer .
un cargo público. No es necesario que asuma realmente el cargo o que .
juramente previamente. Estos últimos aspectos solo son tomados en ·
cuenta para efectos de la adquisición de los derechos laborales, como _
por eje1nplo para el pago de remuneración o salario.
3.1. Concepto de funcionario y servidor público

El concepto de funcionario público implica una dirección u
orientación, además de una responsabilidad, en el desempeño de un
cargo de naturaleza pública. El funcionario público es quien ejerce
autoridad en la gestión pública de la administración, y como persona
física encarna un determinado órgano o ente del Estado, o aquellas
personas cuyas decisiones representan la voluntad de un órgano o

ente administrativo( 13 ).
De modo que funcionario público es aquella persona natural
o física con poder de planificación y decisión que presta servicios
o trabaja para el Estado. Su poder de decisión y de representación,
en forma expresa, detennina o ejecuta la voluntad estatal a través
del desarrollo de actos de naturaleza diversa, orientándolo sie1npre
a la realización del bien común, que viene a ser su finalidad última.
El funcionario público planifica y decide los objetivos y metas de la
institución pública donde trabaja.
En tanto que servidor público es aquella persona natural que
también presta sus servicios al Estado, pero sin poder de planificación
y decisión sobre la institución en la cual labora. Es trabajador estatal
sin mando que brinda al Estado sus conocimientos técnicos y profe-
sionales en tareas o 1nisiones de integración o facilitación de la que
realizan los funcionarios públicos en el cumpfuniento del objetivo de la
Administración pública: lograr el bien c01nún. El servidor o e1npleado
público sie1npre está en una relación de subordinación frente a los
funcionarios( 14 ). Su misión consiste en realizar diariamente las tareas
que le asignan, cmnpliendo órdenes que les trans1niten sus superiores
quienes nonnahnente son los funcionarios públicos. O cmnpliendo
funciones previa1nente establecidas en el 1nanual de funciones que
existe en toda dependencia del Estado.
(
13
J Cfr. La exposición de motivos del proyecto de ley N.º 1361/2011-CF, ingresado
al Congreso de la República el 25 de julio de 2007 que propuso la modificación
del artículo 425 del CP para adecuarlo a los tratados internacionales contra
la corrupción . Esto es, que para efectos penales se tenga como funcionario
o servidor público desde la elección o desde su designación por autoridad
competente, como finalmente se ha establecido por la Ley N.º 30124.
4
(i J Con mayor amplitud respecto de estos conceptos, véase REYNA ALFARO, Luis,
"El concepto penal de funcionario público. Desarrollos doctrinales y jurispru-
denciales'~ en Delitos contra la Administración pública (Francisco Heydegger,
coordinador), ldemsa, Lima, 2013, pp. 73 y ss.
No debemos obviar que los servidores públicos tienen su cuota

de pC?4er al interior del Estado. Deciden cómo hacer las tareas o fun-
- ci~nes diarias que se les asignan. Por ejemplo, el servidor que trabaja
en la mesa de partes de los módulos de justicia tiene el poder de
decidir si recibe o no la demanda que el justiciable pretende ingresar.
No obstante, ese poder no es de la 1nagnitud de planificar y tomar las
grandes decisiones sobre la marcha de la institución pública que solo
tienen los funcionarios públicos como se tiene dicho.
Para efectos penales, en algunos delitos contra la Administración
pública, aparte de tener aquella condición especial, se exige que el
autor tenga una relación funcional específica con el objeto del delito
dentro del entramado de la Administración pública. Si por ejemplo,
en un caso concreto de peculado, el agente del comportamiento ilíci-
to de sustracción indebida de efectos o caudales públicos solo tiene
la condición de funcionario o servidor público sin tener la relación
funcional especial de administrar, custodiar o percibir los efectos
o caudales de la adininistración, el delito de peculado se descarta
conduciéndose la calificación del comportamiento delictivo a otra
figura penal, algo parecido sucede con los delitos de malversación
de fondos, colusión y negociación incompatible.
4. AUTORES Y PARTÍCIPES EN LOS DELITOS CONTRA LA ADMINIS-

TRACIÓN PÚBLICA
Otro aspecto problemático de los delitos especiales como son la

mayoría de los delitos contra la Administración pública lo constituye
el saber identificar o determinar quiénes son autores y quiénes son
cómplices en la comisión del delito especial cuando en él intervienen
más de dos sujetos.
Para Roxin, en los delitos comunes, el legislador describe el
comportamiento típico de forma tan precisa co1no le ha sido posible.
En ellos es autor quien domina el hecho descrito en el tipo; en otra
palabras, aquel que es señor de un suceso delimitado en sus contornos
mediante la descripción del delito de la parté especial del Código Penal
14 _Ramiro Salinas Siccha
correspondiente( 15l. El punto de referencia para la determinación de

la relación de dominio es, pues, la descripción del tipo penal. Roxin
ha llamado a estos delitos, de dominio del hecho.
Como todo individuo do1nina su propio comportamiento, en
tanto no presente defectos de conducción, es entonces el do1ninio
sobre el propio movimiento corporal fundamento del resultado. Este
dominio sobre el propio comportamiento es el punto de partida lleva-
do al concepto de la autoría directa o inmediata en todos los Códigos
penales( 16l. De ahí que se afirme, según la teoría del d01ninio del hecho,
que es autor quien domina el evento delictivo y quien tiene las riendas
del acontecimiento criminal. Luego, el dominio ejercido sobre otros
en la autoría mediata y el dominio c01nún mediante división de tareas
en la coautoría, son expresiones del concepto tipológico (typus) de
la teoría del d01ninio del hecho( 17l.
De modo que es lugar común en la doctrina sostener que solo es
autor aquel que realiza por propia mano o por medio de otro todos
los elen1entos objetivos y subjetivos que configuran el tipo penal,
es decir, aquel que tiene el dominio del hecho. Dominio del hecho
significa "mantener en las propias manos, abarcado por el dolo, el
curso del hecho típico"( 18l. El dominio del hecho, según esta teoría, se
manifiesta, a su vez, de tres maneras: a) como dominio de la acción
propia del individuo (autoría directa); b) c01no d01ninio de la vo-
(lsl Cfr. SANCHEZ-VERA, Delito de infracción de deber y participación delictiva, Marcial Pons,
Madrid-Barcelona, 2002, p. 27.
' 16l Cfr. ScHüNEMANN, Bernd, "El dominio sobre el fundamento del resultado': traducido
por Mariana Sacher, en Cuestiones básicas del derecho penal en los umbrales del tercer
milenio, ldemsa, Lima, 2006, p. 286.
(17i Cfr. ScHüNEMAl~N, Bernd, "El dominio sobre el fundamento del resultado': ob. cit.,
2006, p. 287. Aquí se sostiene tal como enseña Roxin, que son los tipos penales
de la Parte Especial de los Códigos penales que describen el hecho y que, de ese
modo, caracterizan como autor a quien pertenece a esa descripción.
(lBl Maurach, citado por Wmm, Johannes / BEULKE, Werner / SATZGER, Helmut, Derecho
penal, Parte general. El delito y su estructura, 46.ª edición alemana, trad. Raúl Pariona
Arana, Instituto Pacífico, Lima, Perú, 2018, p. 360.
' 1
!untad, del conocimiento o de la organización de un tercero utilizado

como instrumento o intermediario humano por parte del hombre
de atrás (autoría mediata); y c) como dominio funcional del hecho,
hecho que es ejecutado conjuntamente con otros que actúan mediante
un reparto de roles (coautoría)( 19). Esta última categoría exige tres
requisitos: "Decisión común orientada al logro exitoso del resultado,
aporte esencial realizado por cada agente, y el tomar parte en la fase
de -~jecución desplegando un dominio parcial del acontecer"<20) .
· La participación se encuentra ubicada en un nivel accesorio y de-
pendiente de un hecho principal dominado por el autor o los coautores.
La participación es la incitación o el apoyo, sin el dominio del hecho, de
un hacer o de una omisión ajenos(21 >. La participación, según el aporte
del partícipe, se divide en primaria y secundaria. La primera se configura
cuando el partícipe dolosainente presta auxilio para la realización del
hecho punible por parte del autor, sin el cual no se hubiese realizado.
Esto es, sin la intervención del partícipe no se hubiese realizado
el delito. Su participación es imprescindible para la comisión del
delito. Mientras que la participación secundaria se configura cuan-
do el partícipe de cualquier otro modo, sin ser sustancial, hubiese
dolosamente prestado asistencia al autor del delito. Es secundaria la
participación cuando con la intervención del partícipe o sin ella igual
el delito se hubiese cometido. Pode1nos decir que la participación
primaria es insustituible; en tanto que la secundaria es sustituible.
La participación también está prevista en el artículo 24 del Código
Penal que prevé la instigación y que se configura cuando el agente do-
losainente determina a otro a realizar un delito. Se materializa cuando
(l 9l Cfr. WESSELs, Johannes / BEULKE, WerneR / SATZGER, Helmut, Derecho penal, Parte ge-
neral. El delito y su estructura, ob. cit., 2018, p. 360. Cfr. ABANTO VAsQUEZ, Dogmática
penal, delitos económicos y delitos contra la Administración pública, Grijley, Lima,
2014, p. 378.
(2oJ Ejecutoria suprema del 6 de mayo de 1999, Exp. N.º 1199-99-Cañete.
(21 l Cfr. WESSELS, JoHANNE / BEULKE, Werner / SATZGER, Helmut, Derecho penal, Parte general.
El delito y su estructura, ob. cit., 2018, p. 363.
se hace nacer en otro la resolución criminal. Este otro no tenía pen-

sado y menos planificado cometer un delito, no obstante, se presenta
el agente y por medio de la instigación le hace nacer la resolución de
c01neter determinado delito.
Así, autor es quien ostenta el poder de controlar el desarrollo
de todos los acontecimientos; y partícipe quien, por exclusión, tiene
un peso de intervención de menor grado, accesorio o secundario
en relación al autor< 22 ). La relación entre autor y partícipe es de
dependencia, el partícipe depende del autor. No hay partícipe si
previamente no existe autor.
Todo lo expuesto, en resu1nen, es la postura de la teoría del
dominio del hecho de Roxm< 23 ) a la cual se adhiere nuestro Código
Penal respecto a la autoría y participación. Esta teoría pretende otor-
gar criterios objetivos y cualitativos para la deliinitación entre autoría
y participación en los delitos comunes. Teoría que por lo demás es
d01ninante en la ciencia penal alemana< 24).
En tal sentido, poden1os fonnular las siguientes preguntas:
1. ¿Cuál es el título de imputación de los particulares que c01neten el
delito a pedido o sugerencia del sujeto público obligado?
2. ¿Cuáles el título de Ílnputación de los particulares que participan
junto a w1 sujeto obligado en la c01nisión de un delito en perjuicio
del Estado?
(22 l Cfr. CARO JoHN, José, "La autoría delictiva del funcionario público'; en rev. tus Puniendi,
año 1, Vol. 2, segundo trimestre 2015, p. 23.
(23 i Por todos, Rox1N, Claus, La teoría del delito en la discusión actual, traducido por Abanto
Vásquez, Grijley, Lima, 2007, p. 470. Resulta necesario enfatizar que se trata de la
teoría del dominio del hecho sustentada por Roxin, toda vez que Jakobs desarrolla
otra teoría y ha calificado al concepto de dominio del hecho como una "forma
amorfa''. Al respecto, véase ScHONEMANN, Bernd, Cuestiones básicas del derecho penal
en los umbrales del tercer milenio, ldemsa, Lima, 2006, p. 280.
(24l Cfr. ScHüNEMANN, Bernd, ob. cit., 2006, p. 281. Cfr. WEssm, Johannes / BEULKE, Werner /
SATZGER, Helmut, Derecho penal, Parte general. El delito y su estructura, ob. cit., 2018, p. 362.
¿Cuál es el título de imputación del particular que dolosamente

determina al sujeto público obligado a cometer un delito contra
la Administración pública?
4. ¿Cuál es el título de imputación del particular que coopera o
ayuda al sujeto público obligado en la comisión del delito en
agravio del Estado?
5. ¿Cuál es el título de imputación del funcionario o servidor público
que sin tener relación funcional alguna, participa junto con un
sujeto público obligado en la comisión de un hecho punible en
agravio del Estado?
Si se responde de acuerdo a la teoría del d01ninio del hecho la primera

pregw1ta, seguramente, llegaremos a sostener que los particulares serán
autores directos; y los sujetos obligados, autores mediatos. La respuesta
no resulta razonable, toda vez que los particulares al no tener la condición
de funcionario o servidor público que exige el tipo penal, y por lo tanto,
al no tener el deber especial penal impuesto por el tipo penal, de modo
alguno pueden ser autores de un delito especial. En consecuencia, se
opone frontalmente el principio de legalidad fuente del derecho penal.
Por su parte, si respondemos según los parámetros de la teoría
del dominio del hecho la segunda pregunta, para ser coherentes,
debemos concluir que los particulares serían coautores de los sujetos
obligados. Sin embargo, tal respuesta no puede aceptarse debido a que
los particulares al no tener la condición de funcionarios o servidores
públicos que exige la ley penal, y por lo tanto, al no tener el deber
especial penal impuesto por la ley penal, de modo alguno pueden ser
autores de un delito especial y menos coautores.
Asimismo, al responder la tercera pregunta utilizando la teoría
del dominio del hecho, llegaríamos a decir que los particulares o
extraños a la Administración pública, son autores mediatos o insti-
gadores del delito realizado. No obstante, tal respuesta es absurda,
pues el particular al no tener la condición de funcionario o servidor
público, y por lo tanto, al no tener el deber especial penal impuesto .

por la ley penal, no puede ser autor mediato.
Si para responder la cuarta pregunta utilizamos los parámetros
dogmáticos de la teoría del dominio del hecho, concluiríamos que
el particular que coopera o ayuda al funcionario o servidor público
en la comisión del delito sería cómplice primario o secundario, se-
gún el apoyo que haya proporcionado al autor. Sin embargo, como
luego se analizará, aquí se trata solamente de cómplices. No puede
diferenciarse entre cómplice primario o secundario.
Finalmente, al responder la quinta pregunta con la teoría del dominio
del hecho, los funcionarios o servidores públicos sin relación funcional
que participan junto con un sujeto público obligado serían coautores.
Sin e1nbargo, tal respuesta no puede aceptarse, pues los funcionarios o
servidores públicos que no tienen un deber especial penal iinpuesto por
la ley penal, de modo alguno pueden ser autores del delito especial y
1nenos coautores. Aquellos, a lo 1nás, podrán ser có1nplices del delito.
De ahí que podemos concluir razonable1nente que para determi-
nar las cuestiones de autoría y participación en los delitos especiales
como son la 1nayoría de los delitos contra la Adnlinistración pública,
sirve la teoría del domii1io del hecho, puesto que si en el hecho delictivo
participan personas con cualidades diferentes a las indicadas en el tipo
penal, así estos tengan el d01ninio del hecho no pueden ser autores
del delito. Caso contrario resultaría una extensión de la punibilidad
en clara lesión o afectación al principio de legalidad. Por tanto, para
Roxin, el criterio del dominio del hecho no es un principio universal
para determinar la figura central del suceso, ni, por tanto, la autoría.
Antes bien, respecto de algunos tipos penales, el legislador no atien-
de a la naturaleza externa del c01nportamiento del autor, sino que el
fundamento de la sanción reside en que se incumplen las prestaciones
ligadas a un determii1ado rol social especial( 25 l. Para estos tipos penales,
(25 l Cfr. SANCHEZ-VERA, Delito de infracción de deber y participación delictiva, ob. cit.,
2002, p. 29.
que Roxin la denominado delitos de infracción de deber en 1963(26), el

dominio del hecho es irrelevante.
De esa forma puede concluirse que Roxin igual que Jakobs, es-
tablecen una clasificación bifronte de los delitos: delitos de dominio,
también por Jakobs denominados de organización, y delitos de in-
fracción de deber. Las dos clases de delitos responden a fundamentos
diferentes de la imputación.
En los delitos de dominio, según el funcionalismo radical, se
trata de responsabilidad en virtud de la propia organización; en
los de infracción de deber, en virtud de una relación de carácter
institucional, la responsabilidad es por la lesión de deberes de com-
portamiento solidario en favor de un determinado bien jurídico.
Son dos 1notivos diferentes: la imputación como consecuencia de la
relación sinalagmática "libertad de organizar versus responsabilidad
por las consecuencias de lo que se organice", y la imputación con
causa en ciertas instituciones, cuyo fundamento reside en que poseen
el mismo peso que el sinalagma citado. Aquí existe responsabilidad
!26l Véase Taterschaft und Tatherrschaft, primera edición, 1963. Obra que en su sétima
edición alemana fue traducida al español por los profesores Cuello Contreras y Se-
rrano Gonzales de Murillo, con el título Autoría y dominio del hecho en Derecho Penal,
Madrid-Barcelona, 2000, pp. 385 y ss.; SuAREZ GoNZALES, "Los delitos consistentes
en la infracción de un deber. Particular referencia a los delitos cometidos por
funcionarios públicos", en La dogmática penal frente a la criminalidad en la Admi- ··
nistración pública, Grijley, 2001, p. 152. SANCHEZ-VERA, Delito de infracción de deber
y participación delictiva, Marcial Pons, Madrid-Barcelona, 2002, p. 29. RoBLES PLANAS,
La participación en el delito: fundamento y límites, Marcial Pons, Madrid-Barcelona,
2003.226. ScHONEMANN, Bernd, El dominio sobre el fundamento del resultado, tradu-
cido por Mariana Sacher, en Cuestiones básica del derecho penal en los umbrales del
tercer milenio, ldemsa, Lima, 2006, p. 287; PARIONA ARANA, "La teoría de los delitos de
infracción de deber, fundamentos y consecuencia': en Gaceta Penal, N.º 19, enero
2011, p. 69; CARO JoHN, "Delito de infracción de deber: fundamento y significado':
en Normativismo e imputación jurídico penal: dogmática penal 5, Ara editores, 201 O,
p. 64, y "La autoría delictiva del funcionario público': en rev. tus Puniendi, año 1,
Vol. 2, segundo trimestre 2015, p. 24; y ABANTO VAsQUEZ, Dogmática penal, delitos
económicos y delitos contra la AdministraciórÍ pública, Grijley, 2014, p. 386.
como corolario de la previa existencia de un mundo en c01nún entre

bien jurídico y autor( 27l.
Mientras que la autoría y la participación en los delitos de orga-
nización se constituyen y determinan mediante el dominio del hecho
(quantum de lo organizado), en los delitos de infracción de deber
-en idéntico sentido que Roxin- la autoría la constituye la lesión del
deber. Sin embargo, en Jakobs, el criterio de la lesión del deber ya no
es solo una regla para determinar la autoría, sino que es, ade1nás, y
sobre todo, fundamento esencial de la imputación jurídico-penal. El
especialmente obligado habrá de responder, en principio, como autor.
La incu1nbencia del obligado respecto del suceso no viene delimitada
por la regla de si dominó o no el hecho, sino que se determina en
virtud del especial estatus del sujeto(28 l. En este tipo de delitos, co1no
ya se 1nencionó, el dominio del hecho es intrascendente.
En cuanto a la dog1nática de los delitos de omisión, J akobs llega a
la misma conclusión que Roxin: en los delitos de infracción de deber
existe una equiparación entre la lesión del deber por acción y aquella
otra por omisión. En el delito de infracción de deber, la relación entre
autor y bien jurídico no se establece n1ediante el c01nportainiento
delictivo -co1no en el delito de organización-, sino que ya existiría
con anterioridad a este, y, por ello, es indiferente que el autor actúe
u omita, sino solo si cumple o no con su deber( 29 l.
De esa fonna, en la mayoría de los delitos contra la Adininistración
pública no cualquier ciudadano puede ser autor. Para ser autor de esta
clase de delitos se necesita tener, tal como lo exige el tipo penal corres-
pondiente, la condición de funcionario o servidor público, e incluso en
ciertos delitos ade1nás de tal condición, se necesita tener una relación
funcional especial con el objeto del delito al interior de la Adininistración
127 i Cfr. SÁNCHEZ-VERA, Delitodeinfracción dedeberyparticipación delictiva,ob. cit., 2002, p. 38.

12si Ibídem, p. 39.
129¡ Ibídem, p. 40.
.,
' \
pública. Si en un caso concreto el ciudadano que ha cometido un acto,

por ejemplo, de defraudación para el Estado no tiene la condición de
funcionario o servidor público, no podrá ser autor de un delito contra
la Administración pública. De igual modo, si se exige la concurrencia de
una relación funcional específica del sujeto público con el bien objeto del
delito, no será posible atribuir a cualquier funcionario o servidor público,
la comisión del delito de que se trate como, por ejemplo, el delito de
colusión, peculado, malversación de fondos o negociación incompatible.
Hasta aquí, queda claro que la teoría de dominio del hecho o
de organización no sirve para saber quién responde como autor y
quién como cómplice de un hecho punible especial cuando en él
intervienen más de dos sujetos. Por el contrario, prelüninarmente,
podemos aseverar que en la doctrina mayoritaria y en la jurisprudencia
nacional, se viene aceptando en forma pacífica que las interrogantes
planteadas y otros aspectos dogmáticos de la mayoría de los delitos
contra la Administración pública< 30 ) son razonablemente respondidas
por la teoría de infracción de deber formulada por Roxin< 31 ), cuyos
planteamientos es necesario conocer.
(3oi Decimos la rnayor parte debido a que dentro de los delitos contra la Administra-
ción pública, existen delitos comunes, de dominio o de organización, como por
ejemplo, los delitos de tráfico de influencias, cohecho activo genérico, cohecho
activo específico, etc.
(31 l Aun cuando como nos da cuenta ABANTO VAsQUEZ, en Alemania hay más autores que
aceptan total o parcialmente la admisibilidad y los alcances de la tesis de Roxin, en ·'
la doctrina alemana todavía continúa la discusión, (cit., 2014, p. 397). No obstante, el
mismo Roxin señala que por diversas tesis doctorales, así como por los trabajos de
ScHONEMANN y JAKOBS, "el derecho de existencia de los delitos de infracción del deber
no puede seguir siendo puesto en duda como grupo delictivo autónomo'; (Cfr. La
teoría del delito en la discusión actual, traducido por Abanto Vásquez, T.11, Grijley, Lima,
2016, p. 309). Por nuestra parte, consideramos que la discusión de modo alguno va a
concluir, pues de eso se trata el avance de la ciencia penal. Y el intercambio de puntos
de vista es lo que hace que el derecho vaya evolucionando a fin de tratar de encontrar
mejores fórmulas de interpretación de los tipos penales. No debemos obviar que
como sostenía Dworkin, el centro del derech9 es la interpretación jurídica.
5. LOS DELITOS DE INFRACCIÓN DE DEBER

Respecto de los delitos de infracción de deber constituidos por
la mayoría de los delitos contra la Administración pública, en la
dogmática penal se han planteado varias teorías. No obstante, desde
nuestra perspectiva jurídica, solo tres son las más representativas, las
mismas que pasamos a exponer en forma breve:
5.1. La teoría de infracción de deber

Es lugar común sostener que la teoría del do1ninio del hecho no
sirve para saber quién es autor y quién es cómplice en los delitos de
infracción de deber, pues en estos no necesaria1nente el que tiene las
riendas del acontecimiento delictivo es el autor.
En los delitos funcionariales, desde nuestra perspectiva dogmática,
para saber quién es autor y quién es cómplice, sirve la teoría de infrac-
ción de deber introducida en el Derecho penal por Claus Roxin en
1963 jw1to a la teoría de dominio del hecho. El profesor alemán inició
su exposición sobre los delitos de infracción de deber señalando que si
por ejemplo, alguien detennina, dados los requisitos de la tortura, a un
funcionario a realizar torturas, tiene el dmninio del hecho; sin embargo,
no es autor de las torturas, lo que se deduce del tipo de este precepto,
que presupone un funcionario público como sujeto del delito( 32>. Cali-
ficar cmno autor a un no funcionario, incluso a un no funcionario con
dominio del hecho, resultaría una extensión de la punibilidad en claro
disenso con el principio de legalidad( 33l. El tipo penal señala en forma
específica qué condiciones o cualidades debe poseer el autor. Nadie más
que aquel puede constituirse en autor del delito de que se trate. Aque-
llos que no tienen las condiciones o cualidades que exige el tipo penal,
tainbién responden penalmente por el delito pero jainás como autores.
(32 l Cfr. Rox1N, Claus, Autoría y dominio del hecho en Derecho Penal, traductores Cuello
Contreras - Serrano Gonzales de Murillo, Madrid-Barcelona, 2000, p. 385 .
(33 l Cfr. SANCHEZ-VERA, Delito de infracción de deber y participación delictiva, ob. cit.,
2000, p. 28.
En la teoría de los delitos de infracción de deber, el autor o :figw.·a central

se concretiza en el criterio de la "infracción de deber". Es autor quien realiza
la conducta prohibida infiingiendo o lesionando un deber especial de carácter
penal. En tanto que partícipe es aquel que también participa en la reali-
zación de la conducta prohibida, pero sin infringir deber especial alguno.
Ejemplo de los delitos de infracción de deber son la mayoría de
delitos que se tipifican en nuestro Código Penal con el título de "de-
litos contra la Administración pública", en los cuales autor es aquel
sujeto que ha participado en la comisión del delito infringiendo o
incumpliendo un deber especial que, obviamente, no alcanza a todas
las personas que intervienen en la realización del evento criminal. La
figura central del evento delictivo en el que intervienen varias personas
será siempre quien lesione o incumpla el deber especial previsto en el
tipo penal y, de esa forma, contribuya al resultado de lesión o puesta en
peligro del bien jurídico por acción u omisión: '½.quí son irrelevantes
el dominio del hecho o la medida de la contribución que se hace al
resultado"C 34). "Es el quebrantamiento del deber especial extrapenal,
producido del resultado, lo que fundamenta la autoría, sin tener en
cuenta ni voluntad de autor ni dominio del hecho"( 35 >. "En estos deli-
tos lo relevante no es -aunque lo haya- el dominio sobre un suceso,
sino la infracción de un deber específico que sólo incumbe al autor,
a saber, el deber impuesto por una institución positiva", 36 > estatal. De
(34J Rox1N, Claus, Derecho Penal, parte general, T. I, Editorial Civitas, Madrid, 1997, p: 338.
En el mismo sentido, JAKOBS, quien grafica este aspecto con el siguiente ejemplo:"EI
autor que da a un tercero un consejo exitoso de cómo esta tercera persona pyede
sustraer el patrimonio que aquél tutela, es autor de administración desleal; aun
cuando, en el momento de la sustracción, a él le faltara el dominio del hecho': Cfr.
Derecho Penal, 2.ª edición, 1991, sección 29, n. marg. 57 y ss. Igual Rox1N en ejemplo
parecido, en Autoría y dominio del hecho en Derecho penal, ob. cit., 2000, p. 394.
También citado por PARIONA ARANA, "La teoría de los delitos de infracción de deber,
fundamentos y consecuencia': en Gaceta Penal, N.º 19, enero 2011, p. 72.
t35 J Rox1N, Autoría y dominio del hecho en Derecho penal, ob. cit., 2000, p. 391.
(35J SANCHEZ-VERA, "Delito de infracción de deber': en Eduardo Montealegre Lynett
(Coord.), El funcionalismo en Derecho Penal. Libro Homenaje al Profesor Günther
Jakobs, Tomo I, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2003, p. 275.
ahí que podemos conceptualizar a los delitos de infracción del deber

c01no aquellas conductas en las cuales la autoría se ve caracterizada
por el hecho de que alguien abusa o descuida el deber especial que
surge de su rol social y, de ese modo, ocasiona una puesta en peligro
o lesión típica de determinados bienes jurídicos( 37l. En concreto, son
conductas en las cuales el autor por no cumplir con las exigencias
impuestas por su rol social especial, lesiona o pone en peligro un bien
jurídico protegido representado por principios y deberes funcionales.
En efecto, aquí es preciso dejar establecido que en los delitos
especiales, los bienes jurídicos que se pretenden proteger siempre
se representan en principios o deberes (el principio de no lesionar
el patrünonio del Estado en el peculado, el principio de legalidad
presupuesta! en el delito de 1nalversación de fondos, el principio de
gratuidad del acto público en los cohechos, los principios de impar-
cialidad y transparencia en el delito de colusión, el principio de au-
toridad en el delito de abuso de autoridad, etc.), en tanto que en los
delitos comunes o de dominio, los bienes jurídicos que se pretenden
proteger sien1pre se representan en derechos (derecho a la vida en los
homicidios, derecho a la salud en los delitos de lesiones, derecho a la
libertad sexual en los delitos sexuales, derecho a la propiedad en los
delitos patrin1011iales, el derecho a la salud pública en los delitos de
tráfico ilícito de drogas, el derecho a un medio ambiente equilibrado
en los delitos ambientales, etc.).
Funda1nenta la autoría en los delitos de infracción de deber un
"deber especial de carácter penal" que no recae en todas las personas,
sino solo en aquellos sujetos calificados por la propia fórn1ula legis-
lativa. Sujetos que al ser calificados se constituyen en los únicos que
(37 l Antes de expresar este concepto, el profesor Roxin insiste en "continuar desarrollan-
do la denominación originaria que hiciera de los delitos de infracción de deber de
un modo que se renuncie a tomar como referencia reglas extrapenales como
requisito necesario y que destaque su fundamento social, pero manteniendo la
idea de la lesión de deberes especiales en su importancia para fundamentar la
autoría". Cfr. ROXIN, La teoría del delito en la discusión actual, traducido por Abanto
Vásquez, T. 11, ob. cit., 2016, p. 323.
pueden ser autores de detenninados delitos. Por respeto al principio

de legalidad, autores de los delitos de infracción de deber solo pueden
ser aquellas personas que reúnen las condiciones personales que el tipo
penal exige, por ejemplo, en los delitos de peculado (art. 387 CP) o
colusión (art. 384 CP) solo pueden ser autores los ciudadanos perua-
nos que tienen la condición de funcionario o servidor público. Nadie
más que ellos pueden ser autores. En cambio, en el delito de abuso de
autoridad (art. 376 CP), autor solo puede ser un ciudadano que tiene
la condición de funcionario público. Este delito no puede ser cometido
por\ m servidor público, obviamente debido a que no tiene autoridad.
Nadie puede lesionar, en calidad de autor, lo que no posee o no tiene.
De modo que el fundamento de esta teoría no es la infracción del
deber general que atañe a todos los ciudadanos y que surge en forma
abstracta del tipo penal, como por ejemplo, el no dañar o lesionar el
patrimonio del Estado, sino deberes especiales impuestos por la ley
penal. Por ejemplo, en los delitos contra la Administración pública,
los sujetos calificados tienen el deber especial impuesto por la ley
de lealtad, honestidad, veracidad, de cautelar, proteger e impulsar el
correcto y normal funcionamiento de la Administración pública. En
efecto, si el sujeto calificado con su conducta afecta alguno de estos
deberes especiales es posible que se convierta en autor de un delito
funcionarial, siempre claro está que tal conducta esté tipificada como
delito en el Código Penal o en una ley penal especial de acuerdo al
principio de legalidad, fundamento último del derecho penal.
En los delitos especiales, la figura central (autor) del evento delic-
tivo se encuentra vinculada por un deber especial de carácter penal<38 ).
Autor será quien interviene en la comisión del delito infringiendo o
incumpliendo aquel deber especial; y partícipe, quien interviene en
la comisión del delito, pero sin infringir o incumplir deber especial
alguno, toda vez que no lo tiene. Por ejemplo, al no trabajar para la
Administración pública no tienen deber especial alguno. Aquí resulta
necesario precisar que aquellos deberes especiales de carác_ter penal no
(38)
PARIONA ARANA, ob. cit., 2011, p. 79.
surgen solo y directainente del tipo penal, que es el que desencadena

la sanción penal prevista en la ley. Estos deberes están antepuestos
en el plano lógico a la norma penal y que se originan en otras ra1nas
del Derecho. Estos deberes especiales para los delitos contra la Ad-
1ninistración pública nacen del Derecho constitucional, más especí-
ficamente, de la teoría general del Estado. Son deberes y principios
sobre los cuales se fundamenta la existencia misma del Estado. En
efecto, existen deberes sobre los cuales se organiza la Administración
pública, y otros principios o deberes que sustentan su propio funcio-
namiento. Recuérdese que Administración pública no es otra cosa
que el Estado mismo. El Estado solo se puede organizar y funcionar
con base en principios y deberes funcionales que los funcionarios y
servidores públicos deben cumplir y 1naterializar. De ahí que si no se
protegen estos deberes y principios por medio del Derecho penal, el
Estado mis1no es inviable. El Estado se desintegra. En consecuencia,
estos deberes especiales no se extienden a todos los ciudadanos de un
Estado, sino solo a aquellos que trabajan para él. De modo que si en
la comisión de un delito funcionarial participan varias personas, solo
serán autores, en general, quienes trabajan para el Estado debido a
que tienen el deber especial de cautelar y fomentar el normal y recto
funcionainiento de la Administración pública, en tanto que los demás
participantes en la comisión del mismo delito, solo serán có1nplices,
debido a que no trabajan para el Estado y, por tanto, no tienen deber
específico alguno que cautelar.
No obstante, en los delitos especialísimos(39l ( c01no colusión, pe-
culado, n1alversación de fondos, negociación incompatible, etc.) donde
139 l Son aquellos en los que para ser autor del delito no es suficiente tener la calidad
que exige el tipo penal (funcionario o servidor público), sino es necesario, además,
que el agente tenga una relación funcional específica con el objeto del delito (pa-
trimonio del Estado). Por ejemplo, en el delito de peculado (art. 387 CP) solo puede
ser autor aquel funcionario o servidor público que tiene la facultad funcionarial de
administrar, custodiar o recaudar los fondos públicos. Nadie más que ellos pueden
ser autores. En consecuencia, si en un hecho en concreto de peculado participan
también funcionarios o servidores que no tienen aquella relación funcional, res-
ponderán por el mismo delito pero en su calidad de cómplices.
participan varios funcionarios o servidores públicos, solo serán autores

de estos delitos aquellos agentes públicos que tienen una relación o
competencia funcional específica con el objeto del delito, en tanto que
los demás responderán penalmente por el mismo delito pero en su
calidad de cómplices. Así por ejemplo, en el hecho de sustracción de
dinero de una municipalidad, realizado por dos funcionarios públicos:
el alcalde y el regidor de limpieza pública, solo será autor el alcalde
debido a que aparte de ser funcionario público tiene la competencia
funcional específica de administrar los fondos públicos de la comuna,
en tanto titular de la entidad; en cambio, el regidor de limpieza pú-
blica solo responderá como cómplice del delito, debido a que si bien
es también funcionario no tiene alguna relación funcional específica
con el objeto del delito de peculado (fondo público). En los delitos
especialísimos, la relación jurídica funcional específica entre el agente
y el objeto del delito consolida y fundamenta los deberes especiales
de f01nentar el normal, transparente y correcto funcionamiento del
Estado. La relación funcional entre el agente público calificado y el
objeto del delito puede ser mediata o inmediata, lo trascendente es
que aquel, según sus funciones competenciales, posea la atribución
jurídica de disponer del objeto del delito(40 l.
El profesor Ro:x:in( 41 l enseña que se trata de deberes que no se
extienden a cualquier partícipe delictivo, pero que es indisp~nsable
t4oi En este sentido, las Salas Penales de la Corte Suprema, en el Acuerdo Pl~nario N.º
4-2005/CJ-116, respecto del delito especialísimo de peculado, estable-Fió como
doctrina legal que "para la existencia del delito de peculado no es necesario que
sobre los bienes que se le haya confiado por razón de su cargo en cualquiera de
las formas y que constituyan el objeto material del hecho ilícito, el agente ejerza
una tenencia material directa. Es suficiente que el sujeto activo tenga la llamada
disponibilidad jurídica, es decir, aquella posibilidad de libre disposición que en
virtud de la ley tiene el funcionario o servidor público; debe tener, por lo tanto,
competencia funcional específica. La disponibilidad a que se hace referencia se
encuentra íntimamente ligada a las atribuciones que el agente ostenta como parte
que es de la Administración pública''. Véase el fundamento 6 del citado Acuerdo
Plenario dictado el 30 de setiembre de 2005.
(41 l Rox1N, Claus, Autoría y dominio del hecho en Derecho Penal, ob. cit., 2000, p. 387.
para completar el tipo penal. Se trata sie1npre de deberes que lógica-

1nente están ubicados antes de la nonna penal y que, por lo general,
surgen en otros á1nbitos del Derecho vigente. Como son los deberes
y principios que sustentan la organización del Estado, los deberes
del Derecho público de los funcionarios y servidores públicos, los
preceptos sobre guardar reserva del Derecho de las profesiones, las
obligaciones civiles de prestar alimentos y guardar fidelidad son
solamente eje1nplos de este tipo de deberes. Es característico de
todos ellos el que los portadores de estos deberes destaquen de entre
todos los de1nás coparticipantes a través de una relación especial con
el contenido del injusto del hecho, y que el legislador, en aras de
esta obligación, los considere como figuras centrales de los sucesos
configuradores de la acción, y con ello, c01no autores. Y continúa
afirmando Rox.in, la razón de la sanción radica en que el agente
público atenta contra las exigencias de rendimiento provenientes
del rol social que él ha asumido al interior del Estado. Son ámbitos
jurídicos de la vida ya plenamente forn1ados, cuya funcionalidad
debería ser protegida por los tipos penales( 42l.
En otro extre1no, de acuerdo a esta postura de la teoría de los
delitos de infracción de deber, si un funcionario público (tesorero)
planifica con su c01npadre espiritual (extraño a la adininistración)
llevarse los caudales existentes en la 1nunicipalidad donde trabaja,
y dispone que este último ingrese a la tesorería y se lleve el dinero,
1nientras que aquel distrae a los trabajadores de la tesorería, el intraneus
(funcionario) es el autor, 1nientras que el hombre de adelante extraño
es solo có1nplice (no infringe deber alguno). "Partícipe es aquel que
coopera en la realización del tipo sin vulnerar el deber especial ( ... )
fundamentador de la autoría"( 43 l. Esta solución razonable se basa en
que solamente la infracción del deber jurídico especial en que incurre
(42i Cfr. Rox1N, La teoría del delito en la discusión actual, traducido por Abanto Vásquez,
T.11, ob. cit., 2016, p. 31 O. Aquí es necesario precisar que el citado autor se refiere
a todo tipo de deberes especiales, no solamente a los deberes funcionariales.
43
( l Rox1N, Claus, Autoría y dominio del hecho en Derecho Penal, ob. cit., 2000, p. 397.
el intraneus (el obligado) puede fundamentar la autoría (44). El intraneus

es aparentemente un autor mediato, puesto que lo que hace es realizar
parte de la acción típica "a través de otro", infringiendo personalmente
su deber especial(45 l. Decimos aparentemente debido a que el obligado
especial responde siempre como autor con independencia de la dife-
renciación fenomenológica (autor directo, autor mediato o coautor).
En cambio, aunque tenga el "dominio del hecho", el extraneus es
.. solo un cómplice; él no puede ser autor, porque no está vinculado al
.. •.
deber especial (no trabaja para el Estado) y, por lo tanto, no puede
lesionado ni ponerlo en peligro(46).
Una importante característica de los delitos de infracción de deber
lo constituye la circunstancia de que se puede ser autor, sin haber te-
nido alguna participación en el dominio del hecho. En contrapartida,
el tercero o extraño a la administración que ejecuta el hecho por dis-
posición del sujeto público obligado, tan solo será cómplice, aunque
únicamente él hubiera tenido el d01ninio del hecho(47l. La tesis central
es que el obligado positivamente responde en caso de incumplimiento
144J Es más, el profesor CARO JoHN enseña que en este modelo rige el principio de autoría
única, en todos "los supuestos, el intraneus responde como autor directo de un
delito de infracción de deber. La posición que ocupe en el hecho sea como hom-
bre de adelante o como hombre de atrás es irrelevante, basta que el actuante esté
sujeto a una relación de deber institucional, y que lo infrinja, para convertirse en
autor". "Delito de infracción de deber: fundamento y significado': en Normativismo
e imputación jurídico penal: dogmática penal 5, Ara editores, 201 O, p. 87.
145 J No hay inconveniente en hablar aquí por motivos meramente didácticos de auto- -
ría mediata, es decir, de autoría mediata también para los delitos de infracción de
deber. Solo para fines didácticos, toda vez que si un obligado especial (intraneus)
utiliza a un tercero, (extraneus), para cometer la infracción de deber, responderá
como autor, igual que si hubiese omitido impedir el hecho, como se verá más
adelante. En otros términos, el obligado especial es siempre autor directo con
independencia de la responsabilidad del hombre de adelante. Cfr. SANcHEZ-VERA,
"Delito de infracción de deber': ob. cit., Bogotá, 2003, p. 284.
(45 ) PARIONA ARANA, ob. cit., 2011, p. 71.
147 J Cfr. Rox1N, La teoría del delito en la discusión actuaL traducido por Abanto Vásquez,
T. 11, ob. cit., 2016, p. 306.
30 -Ramiro Salinas Siccha
como autor, y ello con independencia de si junto a él un actuante

-con dominio del hecho o sin él- o un omitente contribuyeron a que
se produjese el resultado(48 >. Lo mismo sucede en los casos en los que
participan solo funcionarios o servidores públicos en la comisión de los
delitos especialísimos. Autor será aquel o aquellos sujetos públicos
que tienen relación funcional con el objeto del delito tal como exige
el tipo penal, en tanto que serán solo cómplices aquellos agentes
públicos que no tienen relación funcional. La relación funcional
prevista por el legislador como elemento típico objetivo fundainental
del delito especial, hace 1nás fuertes a los deberes o principios que
sustentan la organización del Estado.
Considera1nos que esta teoría contribuye decisivainente a la solu-
ción dogmática de la cuestión acerca de la delimitación de las formas de
intervención en aquellos delitos donde más de dos personas participan
en su comisión y presuponen deberes especiales de carácter penalC49 ).
La aplicación de esta teoría resuelve razonablemente los vacíos a los
que llega la teoría que se basa en el dominio del hecho en el trata-
1niento de estos casos( 50 ). Por su parte, Abanto Vásquez( 51 l concluye
que la tesis de Roxin de "la infracción de deber" se está ünponiendo
tanto por su sencillez como por ofrecer 1nejores soluciones prácticas
a los casos que se presentan en los estrados judiciales.
,4ai SANCHEZ-VERA, "Delito de infracción de deber", ob. cit., Bogotá, 2003, p. 282.
(49 l Para los interesados en hacer siempre Derecho penal comparado, se les indica
que esta teoría de la infracción del deber sustentada por Roxin es dominante
en la jurisprudencia penal española. Allí se ha establecido que los extranei solo
pueden ser partícipes (cooperadores necesarios, cómplices e inductores). Véase
Frnoo SANCHEz, Bernardo, ob. cit., 2013, p. 29.
5
( oi Cfr. PARIONA ARANA, "Participación en los delitos especiales': en el Libro homenaje al
profesor Raúl Peña Cabrera, Ara editores, Lima, 2006, p. 770.
(51 l Cfr. ABANTO VASQUEZ, Dogmática penal, delitos económicos y delitos contra la Admi-
nistración pública, Grijley, Lima, 2014, p. 408.
5.2. Los delitos especiales de garantes

El profesor Bernd Schünemann ha planteado una vertiente pa-
recida de los delitos de infracción de deber que aquí se defiende, la
misma que en los resultados prácticos coincide en lo central con los
planteamientos de Ro:xin< 52l. No obstante, Schünemann se resiste a
utilizar la denominación de "delitos de infracción del deber" y, en
cambio, prefiere la de "delitos especiales de garantes"< 53l.
En estos delitos, la posición del autor consiste en una posición
de garante penal. Según las reglas generales, todo aquel que aswne
de modo fáctico la relación de dominio se coloca en posición de ga-
rante. Así, por ejemplo, sostiene Schünemann, no se trata de quién
tiene la posición de dueño de un perro peligroso, sino de quién saca
a pasear al perro y no interviene cuando este se lanza contra un tran-
seúnte. Según el citado profesor, con el ejemplo se puede demostrar
el parentesco entre los delitos impropios de omisión con los delitos
comunes por un lado, y con los delitos especiales por el otro. Cuando
el perro muerde a un transeúnte, quien ha asumido del dueño la tarea
(52 l Cfr. Rox1N, La teoría del delito en la discusión actual, traducido por Abanto Vásquez,
T. 11, Grijley, Lima, 2016, p. 313. En este trabajo, Roxin precisa que se trata tan solo
de variantes fundamentadoras -que por cierto no dejan de tener importancia
práctica- y que necesitan mayor discusión (p. 323). Debe quedar precisado que
para Bernd Schünemann, el suceso delictivo es la expresión de la decisión tomada
por el autor de qué es lo que ha de pasar en su ámbito de dominio y qué no; esto
es, en la terminología del autor, estamos ante un "dominio sobre el motivo del
resultado': Este dominio supone siempre un dominio actual, que se caracte~iza
por un movimiento corporal propio o por una dominación ya preexistente de
un determinado ámbito social (o una fuente de peligro o un bien-objeto jurídico
desamparado). Con base en esto se pregunta Schünemann por las necesidades
político-criminales que podría mover al legislador a estatuir delitos de infracción
de deber, siendo su respuesta de rechazo absoluto a esta categoría de delitos por
considerarlos superfluos dogmáticamente. Cfr. Sánchez- Vera, Delito de infracción
de deber y participación delictiva, 2002, p. 154.
(53 l Cfr. ScHONEMANN, BERND, El dominio sobre el fundamento del resultado, ob. cit., 2006,
p. 293.
de vigilar al animal, y no lo detiene cuando ataca, c01nete lesiones

corporales por omisión. Este es un delito especial del dueño del
perro, pero es evidente que lo decisivo en este delito no es el deber
de Derecho público, sino el ejercicio del dominio efectivo sobre el
perro al sacarlo a pasear. Quien, por tanto, a pedido del dueño saca
a pasear al perro que muerde y no le pone bozal, posee el dominio
sobre el perro a raíz de que ha asumido su vigilancia( 54l. Así, es autor
idóneo -sigue afirmando el profesor Schüne1nann-, lo que es ase-
gurado en el siste1na penal mediante las reglas de la responsabilidad
por el actuar en lugar de otro.
Por eso, el criterio de autor en los delitos especiales no debe ser
buscado en la infracción de un deber, sino en una relación de d01ninio
sobre el suceso, tipológican1ente comparable con el de dominio del
hecho en los delitos de c01nisión. Esto es evidente en los delitos fun-
cionariales, porque el funcionario público ejerce un control cualificado
sobre el suceso en el 1narco de su competencia, a raíz del poder estatal
del que dispone(55 l . De ahí que, para Schünemann, se encuentra libre
el camino para lograr una unidad siste1nática en la teoría del autor.
El criterio del dominio sobre el funda1nento del resultado logra los
fines también en su aplicación a los delitos especiales. Esta categoría
se subdivide en el dominio sobre la situación de desamparo del bien
jurídico (con las posiciones de garante en particular, de la c01nuni-
dad de vida, comunidad de riesgos y la asunción de la vigilancia) y
el dominio sobre una causa esencial del resultado (el don1inio sobre
el propio cuerpo en los delitos de comisión, y más allá, en los delitos
de omisión las posiciones de garante en particular de los deberes en
el tráfico, provenientes del control de fuentes de peligro, del d01ninio
sobre personas o instalaciones peligrosas y; finalinente, la respon-
sabilidad de quien dirige la empresa). El mis1no estado de cosas se
¡54 l Cfr. SCHüNEMANN, Bernd, El dominio sobre el fundamento del resultado, ob. cit.,
2006, p. 294.
(55) Ibídem, p. 295.
encuentra también en la mayoría de los delitos especiales que tipifican

una relación de dominio como presupuesto de la autoría y, por tanto,
pueden den01ninarse delitos especiales de garantía. Aquí hallamos, por
un lado, el do1ninio sobre la situación de desamparo del bien jurídico,
por ejemplo, en caso de infidelidad del administrador del patrimo-
nio, y por otro lado, también hallamos el d01ninio sobre una fuente
de peligro c01no causa esencial del resultado, c01no por ejemplo, el
dominio que existe al dirigir una empresa o al utilizar instalaciones
peligrosas (por ejemplo, el dueño de una instalación peligrosa que
daña el n1edio ambiente). Aquí no es el deber del Derecho público el
criterio decisivo, ello solo representa una cuestión accesoria al domi-
nio en el ámbito del Derecho público, sino la posesión del dominio
mismo, que puede tras1nitirse a quien dirige la e1npresa y lo convierte
en autor idóneo. De este modo, sigue afinnando Schüne1nann, queda
abierta la vía para una sistemática del concepto de autor de los delitos
dolosos basada en un principio unitario, que está caracterizada en los
delitos de comisión por el dominio del hecho, en los delitos impropios
de 01nisión y en los delitos especiales de garantía por un dominio pre-
establecido sobre el suceso, en el sentido del control sobre un áinbito
social< 56 J. Ambos son formas de 1nanifestación del dominio sobre el
fundamento del resultado como la estructura general de la autoría.
Si bien podemos coincidir con Schüne1nann que es plausible
su razonamiento cuando se trata de conductas omisivas co1no el
propuesto del perro peligroso; sin embargo, cuando estamos frente
a conductas de c01nisión, aquel razonamiento no rinde, pues·cuando
el funcionario público sustrae los fondos estatales, o acuerda:.o pacta
con los interesados para defraudar al Estado, o da o dispone para
un destino definitivo diferente a los caudales que administra, por
ejemplo, difícilmente podrá interpretarse que el agente público actuó
con falta de vigilancia de una fuente de peligro que él dominaba, o
c01no dominio sobre el desamparo de un objeto del bien jurídico. Se
(55 J Cfr. SrnüNEMANN, Bernd, El dominio sobre el fundamento del resultado, ob. cit.,
2006, p. 298.
trata más bien de conductas de comisión en las cuales la autoría está

limitada a personas vinculadas con deberes en su condición de sujetos
públicos( 57l y no necesariamente al dominio sobre el suceso como para
equipararle al dominio del hecho de los delitos de comisión. En este
tipo de delitos, no es suficiente el dominio sobre el suceso sino aparte
de tener aquel dominio, se exige la existencia de deberes especiales
en la protección del objeto del delito: De ahí que la vulneración o
afectación de aquellos deberes especiales fundamenta la autoría.
En efecto, por la estructura misma de los delitos especiales, en
los casos donde determinada persona (sujeto público por ejemplo)
no cumpla por completo con los requisitos de control de una fuente
de peligro o de una relación de protección, responderá siempre como
autor de la conducta, solo si se verifica que con su actuar lesionó un
deber especial penal que surge precisainente del dominio del control.
De ahí que el profesor Roxin( 58l concluya que el do1ninio sobre la
causa del resultado no es por sí mismo el elemento fundainentador
de la autoría, sino solo un presupuesto de la realización típica que,
por su parte, consiste en una lesión de los deberes que resultan del
dominio del control. El siguiente ejemplo, citado por Roxin, grafica
lo expuesto: cuando en un taller resulta lesionado por imprudencia
un trabajador, el propietario del taller solo responderá como autor
de las lesiones, si se llega a verificar que aparte de tener el control del
negocio, infringió algún deber especial como por ejemplo, no dar el
mantenimiento oportuno a la maquinaria, no entregar la ropa adecua -
da a su trabajador, etc. En cambio, si se verifica que el propietario del
negocio cumplió con todos sus deberes en el interior del negocio, es
imposible que en nuestro sistema jurídico responda penalmente por
las lesiones ünprudentes ocurridas, así se verifique que tuvo el pleno
control del dominio sobre la causa del resultado. El dominio sobre la
situación de desamparo de un bien jurídico o el dominio sobre una
57
( l Véase con ejemplos diferentes: Rox1N, La teoría del delito en la discusión actual,
T. 11, ob. cit., 2016, p. 319.
5
( ai Rox1N, La teoría del delito en la discusión actual, T. 11, ob. cit., 2016, p. 320.
causa esencial del resultado, por sí mismos no son suficientes para

establecer autoría en los delitos especiales, es necesario algo más. Y ese
plus no es otra cosa que verificar si en el caso en concreto, el agente
infringió algún deber especial( 59l.
En los delitos funcionariales, como sostiene Schünemann, los
sujetos públicos tienen el poder estatal a su disposición y, por tanto,
ejercen control calificado sobre los sucesos en el marco de sus compe-
tencias. En consecuencia, ellos mismos están sometidos a un control
penal más estricto. No obstante, también es cierto que por el solo
hecho de tener el poder estatal, tener el dominio o tener competencia
funcional sobre el objeto del delito, no responden penalmente como
autores si previamente no se verifica la infracción a algún deber especial
de carácter penal. Si no se lesiona algún deber, por más que se verifi-
que el dominio sobre la situación de desamparo de un bien jurídico
o el dominio sobre una causa esencial del resultado, no hay forma
de fundamentar la autoría. En efecto, si en una institución pública
existen dos administradores de los fondos públicos, solo será autor
del delito de peculado, por ejemplo, aquel funcionario que aparte de
tener.dominio sobre la situación de desamparo de un bien jurídico
o el dominio sobre la causa esencial del resultado, infringió su deber
de no lesionar el patrimonio del Estado, apropiándose de parte o del
total de los fondos públicos. En cambio, al otro funcionario con igual
dominio no será posible hacerle responder en calidad de autor por
delito alguno, debido a que no lesionó aquel deber por no participar
en la apropiación de los fondos. En otros términos, se sabe que en
las municipalidades normalmente existen dos administradores de sus
caudales, el alcalde que se constituye en el titular del pliego y el jefe
de economía (tesorero). En un caso en concreto, luego de la inves-
tigación del delito se llega a la conclusión que el titular del pliego se
ha apropiado de parte del patrimonio de la municipalidad con total
desconocimiento del tesorero. Aquí solo responderá como autor de
159 l De ese modo, el profesor Roxin concluye que el elemento del dominio del control
no es superfluo, sino que es desplazado del centro de la fundamentación de la
autoría. Véase en La teoría del delito en la discusión actual, T. 11, ob. cit., 2016, p. 320.
peculado el titular del pliego. Y esto es así debido a que si bien los
dos (tanto alcalde c01no tesorero) en la municipalidad tenían o tienen
el dominio sobre la situación de desa1nparo de un bien jurídico o el
dominio sobre la causa esencial del resultado, solo el alcalde realizó la
conducta prohibida por el artículo 387 del Código Penal, lesionando
de ese 1nodo el deber impuesto por la ley penal c01no es el deber de
no lesionar el patrimonio estatal.
En parecido sentido ocurre con el delito de colusión. En efecto,
tres funcionarios públicos confonnan la c01nisión especial de licitación,
por eje1nplo, si luego de la investigación se detern1ina que solo uno
de ellos se concertó o pactó con el tercero interesado para defraudar
patrin1onialmente al Estado, solo él responderá c01no autor del de-
lito de colusión, previsto en el artículo 3 84 del CP; los otros dos no
responderán por delito alguno, pese a que es evidente que en tanto
1nie1nbros de la cOmisión de licitación tuvieron objetivan1ente el do-
1ninio sobre la situación de desainparo de un bien jurídico o, en todo
caso, el dominio sobre la causa esencial del resultado. Por supuesto,
solo el que se concertó con el tercero interesado será autor, debido
a que aparte de tener alguno de los don1inios que alega el profesor
Schünen1ann, lesionó sus deberes funcionales de carácter penal de
Ílnparcialidad, transparencia y dar trato justo a los proveedores.
Finalmente, debe precisarse que los deberes duran 1nás o van
1nás lejos que la relación de dominio sobre la causa del resultado. Así,
cuai1do una 1nadre e1nprende un viaje alrededor del inundo y deja a
su bebé lactante solo en su casa cerrada con llaves, en caso que el niño
1nuriera de ha1nbre, ella será responsable de h01nicidio por 01nisión,
aun cuando ya no tenía el d01ninio del control sobre el niño. El otro
caso es el de los padres que se van al cine, mientras que sus hijos se
quedan solos en casa. ¿Qué sucede si necesitan ayuda?, <quién es
responsable? Lo decisivo para cualquier autoría por 01nisión de los
padres tendrá que ser el que todavía subsiste su deber de vigilancia
Y que ellos deben cumplir con este deber así estén lejos del d01ninio
sobre una causa esencial del resultado. Por supuesto, el cwnplimien-
to de estos deberes excluye de responsabilidad alguna a los padres,
1nientras que su incumplimiento puede fundamentar su autoría del

resultado dañoso producido( 6ºl.
Lo cierto es que la afirmación de Schünemann de que la posición
especial, por ejemplo, de los padres escondería tras de sí un particular
"dominio sobre el desainparo de la víctima" encierra a la vez un re-
conocimiento de un deber especial o, dicho de un modo más exacto,
encierra a la vez el reconocimiento del deber especial positivo que
está en la base de los delitos de infracción de deber. Solo así encuentra
una explicación lógica por qué la "relación de dominio" de los padres
está todavía vigente en el momento de la comisión del hecho. Una
situación de desamparo de la víctüna (de los niños) no fundamenta
ningún tipo de domü1io. Y es que Berd aplica de facto un concepto
de dominio del hecho allí donde efectivamente concurre un delito de
mfracción de deber. Pero entonces, a diferencia de lo que Schünemann
pretende, no se trata ya de un dominio del hecho. Es cierto que hay
una institución( 61 l que-en palabras de Schünemann- se dirige a "com-
pensar la debilidad constitucional o parcial" de los menores -a saber,
la institución paterno filial- pero esta fundamenta precisamente un
delito de infracción de deber y no un delito de dominio. Schünema-
nn habla del "caso especial de la relación madre-hijo" y admite que
"según nuestro ordena1niento fa1niliar el dominio se prolonga tras el
nacüniento". En definitiva, lo relevante a la postre es el ordenamiento
fa1niliar y no el dominio del hecho( 62 l.
Por nuestra parte, respecto de los delitos funcionariales, podemos
citar el delito de peculado culposo: la cajera (percibidora) de una
empresa pública, al recibir una llainada de su casa que le hacían saber
de una e1nergencia ocurrida a su hijo 1nenor, salió corriendo de su
oficina dejando todo lo recaudado del día en el cajón de su escritorio.
Al día siguiente, al revisar su escritorio, no encontró el dinero debido
(60l Véase Rox1N, La teoría del delito en la discusión actual, T. 11, ob. cit., 2016, pp. 321-322.
(61 l Cfr. 5ÁNCHEz-VERA, Delito de infracción de deber y participación delictiva, ob. cit.,
2002, p. 158.
(62J Ibídem, p. 159.
a que había sido sustraído. Probados así los hechos, la cajera será
autora del delito de peculado culposo previsto en la última parte del
artículo 387 del CP, toda vez que si bien es cierto no tenía el dominio
sobre la situación de desamparo del bien jurídico o el dominio sobre
la causa esencial del resultado, lesionó su deber funcional de dejar en
la caja fuerte o entregar al tesorero lo recaudado del día. Al incU111plir
su deber, dio ocasión a que terceros sustraigan los caudales estatales.
En suma, ese plus al dominio puesto en evidencia, fundamenta
la autoría y es lo característico de los delitos de infracción de deber
desde la posición de Roxin.
5.3. Los delitos de infracción de deber por competencia insti-

tucional
Por otro lado, bien sabe1nos que aparte de Roxin y Schünemann,
el profesor Jakobs(63 l ta1nbién ha desarrollado la teoría de los delitos
de infracción de deber pero con contenido totahnente diferente.
Para efectos del presente trabajo, no se siguen los planteamientos
de Jakobs, pese a que c01no sostiene el profesor Caro John<64 ) la
evolución de dicha categoría es Ílnpensable sin el trata1niento dog-
mático dado por este autor, quien, en el 1narco de un pensamiento
funcional-nonnativista del Derecho Penal, en los últimos veinte años,
ha orientado su potencia dog1nática a una funda1nentación a1nplia
de los delitos de infracción de deber.
En efecto, esta concepción difiere de los plantea1nientos efectua-
dos por Roxin en seis puntos importantes. Primero, Jakobs extiende
la categoría de los delitos de infracción de deber a los delitos c01nunes
cuando estos son realizados por garantes: "el matar al propio hijo
menor de edad ünplica para los padres un delito de infracción del
63
' l Quien reconoce que el grupo delictivo de los delitos de infracción de deber fue
desarrollado por Roxin. Cfr. JA1<oss, Derecho penal, Parte general, traducido por Cuello
Contreras-Serrano Gonzales, 2.ª edición, Marcial Pons, Madrid, 1997, p. 1028.
' 64 l CARO JoHN, ob. cit., 201 O, p. 71.También en La autoría delictiva del funcionario público,
en rev. lus Puniendi, año 1, Vol. 2, segundo trimestre 2015, p. 25.
deber, de manera que siempre habrá autoría sin analizar la existen-

cia o medida de intervención", o "el marido que entrega los medios
para que se mate a su mujer, es autor"( 65 l. En efecto, Jakobs amplía
el contorno de los delitos de infracción de deber a todos los casos en
los que se constate la concurrencia de una institución o, lo que es lo
mismo, en los que el autor sea un obligado especial. Ejemplo: el padre
que facilita al asesino de su hijo (del padre) un cuchillo no es un mero
cómplice de un homicidio o asesinato (Roxin), sino autor del mismo,
, puesto que mediante su comportamiento ha quebrantado su deber
de cuidado institucional (patria potestad), habiendo transformado
un simple delito de homicidio en un delito de infracción de deber.
Al ser éste último, el padre siempre será autor. Su lesión del deber
fundamenta su responsabilidad como autor sin que haya de tenerse
en cuenta que el dominio del hecho estaba en manos de un tercero.
Delitos de infracción de deber, para J alcobs, son no solo aquellos
comportamiento que pueden ser subsumidos bajo el tenor literal de
un delito de infracción de deber positivado (por ejemplo, un delito
de funcionario), sino toda forma de conducta que lesiona una insti-
tución, y, en verdad, también, aunque el tipo de la Parte Especial en
cuestión haya sido formulada aparentemente como un delito común,
por ejemplo el delito de homicidio. Resumiendo: los tipos formula-
dos como delitos comunes y no especiales se convierten siempre en
delito de infracción de deber cuando el interviniente es un obligado
especial, en otras palabras, un garante de virtud de una instituciÓn( 66l.
Segundo, Jalcobs restringe el círculo de los delitos de infracción
de deber al ámbito de lo que él denomina las competencias institu- -
cionales. Un ejemplo de competencia institucional que fundamenta
la autoría por obligaciones estatales es la actividad policial: "la policía
es ( ... ) garante en la protección ante la delincuencia". "El policía que
no impide la inducción a un delito ( ... ) es autor del delito". Según
(65 l Cfr. JAKoss, Derecho penal, Parte general, ob. cit., 1997, p. 1028.
(66l Cfr. SANCHEz-VERA, Delito de infracción de deber y participación delictiva, editorial
Pons, Madrid-Barcelona, 2002, p. 44.
su teoría, los deberes de la competencia organizacional (por eje1nplo,

los deberes de seguridad en el tráfico), en caso de ser infringidos, no
llevan sin 1nás a la autoría: "quien solamente es garante de que objetos
peligrosos no estén al alcance de otros o que se aseguren objetos en
peligro ( ... ) Será por regla general únicamente un có1nplice".
Tercero, !~ _concepción nor111ativista no reconoce c01no delitos
de infracción de deber a aquellos en los cuales se restringe el círculo
de autores solo porque al autor "le sería posible un actuar típico o de
manera práctica1nente relevante", o porque otra persona "es única ...
que puede atacar un bien de una 1nanera especialmente fácil o prác-
tican1ente relevante". Según Jakobs, deberes aislados, por eje1nplo,
el deber que tiene un deber son sus acreedores, no fundamentan un
estatus específico -no se basan en una institución-, por lo que no
conducen, en definitiva, a un delito de infracción de deber. La con-
dición de deudor no convierte delito alguno -ta1npoco un delito de
omisión (Roxin)- en un delito de infracción de deber, puesto que tal
condición no proviene de la conexión con alguna institución. Existe
tan solo un estatus en el sentido del delito de infracción de deber,
cuando el deber sancionado es parte de una institución (estatus de
soldado, funcionario, padre, etc.) o en su caso cuando el deber incluye
al obligado en una institución (por ejen1plo, el estatus de testigo o
el de ayudante en el delito de revelación de secretos confiados en
razón del cargo). En consecuencia, J akobs distingue entre delitos
de infracción de deber y delitos especiales. El razona~niento es el
siguiente: la ordenación de un delito c01no de infracción de deber
o simple1nente como especial depende de si el tipo sencilla1nente
lin1ita la posibilidad de ser autor a sujetos con unas detern1inadas
características o, por el contrario, si existe un deber específico que
garantiza una relación ya existente entre obligado y bien jurídico.
En este último caso, el legislador, en ocasiones, forn1ula una delito
de infracción de deber( 67 l . Entre estos se encuentran todos los delitos
(67 l Cfr. SÁNCHEZ-VERA, Delito de infracción de deber y participación delictiva, ob. cit.,
2002, p. 45 .
cuyos autores están obligados, en tanto que garantes, a la tutela,

institucionalmente asegurada, de un bien( 68 l.
En cambio, son simplemente delitos especiales en sentido amplio,
aquellos en lo que la posibilidad de ser autor ha sido lünitada por el
legislador, tan solo como consecuencia de que un determinado bien
solo puede ser dañado por un determinado grupo de personas, o por
ellas en una forma especialmente sencilla, o, por último, cuando el bien
jurídico únicamente pueda ser dañado de una determinada manera.
La diferencia radica en que los de infracción de deber solo puede ser
autor una persona que, ya con independencia de la comisión delictiva,
posee una relación con el bien dañado, mientras que en los últimos tal
relación se establece única y precisainente mediante el comportainiento
delictivo. En los delitos especiales en sentido amplio se determinará
entonces la fonna de intervención, según Jak:obs, mediante la teoría
del dominio del hecho, con la particularidad de que no todo el mundo
de cualquier forma y 1nanera puede encontrarse en posesión de ese
dominio del hecho. Ejemplos de este grupo serían el alzamiento de
bienes, la quiebra fraudulenta, el delito de huida sin prestar asistencia
en los accidentes de tráfico, etc. En suma, es evidente que no toda
limitación de los posibles sujetos que pueden ser autores -concluye
Jak:obs- presupone la existencia de un deber especial(69l.
Cuarto, para Jalcobs, la lesión del deber es el fundamento penal
de los delitos de infracción de deber. La equiparación del delito con
lesión de bienes jurídicos fracasaría "principahnente en los delitos con
un deber especial proveniente de una competencia institucional"( 70 J.
En Jakobs, el criterio de la lesión del deber ya no es solo una regla
para determinar la autoría, sino que es, además, y sobre todo, fun-
da1nento esencial de la imputación jurídico-penal. El especialmente
l68l Cfr. JAKoss, Derecho penal, Parte general, ob. cit., 1997, p. 791.
l59l Cfr. SANCHEZ-VERA, Delito de infracción de deber y participación delictiva, ob. cit.,
2002, p. 46.
l70l Respecto de estas diferencias, véase Rox1N, La teoría del delito en la discusión actual,
traducido por Abanto Vásquez, T. 11, ob. cit., 2016, pp. 315-316.
obligado habrá de responder, en principio, con10 autor. La incumbencia

del obligado respecto del suceso no viene delimitada por la regla de si
doII1111Ó o no el hecho, sino que se detennina en virtud del especial estatus
del sujeto<71 >. Este es el punto central de la diferencia entre la teoría de
Roxin y Jakobs, mientras el primero cree que la infracción del deber no
fundamentó el injusto, sino tan solo decide sobre la autoría; el segun-
do cree que el injusto (la defraudación de expectativas) viene definido
exclusiva.inente con la lesión de la institución a la que sirve el deber<72>.
Quinto, solo pueden ser atribuidos los delitos de infracción de
deber a aquellos que tienen competencias institucionales. Los de1nás
intervinientes en el delito responderán por un delito común o de
dominio o de organización, ya sea como autores o cómplices.
Sexto, finaln1ente, de acuerdo a Jalcobs, no todos los delitos de
comisión por omisión -como Roxin- han de ser calificados c01no de
infracción de deber, sino únicamente aquellos cuyo autor sea un garante
en virtud de una relación institucional. En esa línea afirma Jakobs, que
los delitos de omisión en los que se quebranta un deber en virtud de
responsabilidad institucional son delitos de infracción de deber. En estos
delitos no se trata de preservar un bien ajeno de los efectos del propio
ámbito de organización, sino de garantizar la propia existencia del bien
en general contra determinados peligros, solidariamente. Fundainento
de responsabilidad es la vinculación institucional con el bien< 73 >.
Al contrario, habría también delitos de 01nisión de virtud de una
incumbencia organizacional, delitos que son equiparables a los delitos
de organización o dominio por comisión< 74>.
(7il Cfr. SANCHEZ-VERA, Delito de infracción de deber y participación delictiva, ob. cit., 2002, p. 39.
(72J Con base en esta diferencia fundamental, RoBLES PLANAS, con mucha razón sostiene
que no es acertado seguir afirmando que la aportación de Jakobs constituya un
desarrollo de la teoría de infracción de un deber, creada por Roxin. Cfr. La partici-
pación en el delito: fundamento y límites, ob. cit., p. 227, pie de página 125.
73
( J Cfr. JAKOBs, Derecho penal, Parte general, ob. cit., 1997, p. 1027.
(74l Cfr. SANCHEZ-VERA, Delito de infracción de deber y participación delictiva, ob. cit.,
2002, p. 47.
Para los objetivos puntuales impuestos a este trabajo, considera-

mos que, de todas las diferencias, cabe comentar tres de ellas.
No resulta razonable restringir el círculo de los delitos de infrac-
ción de deber al ámbito de lo que Jalcobs denomina las competencias
institucionales. En efecto, para graficar su posición, Jalcobs afirma que
tienen competencias organizacionales, por eje1nplo, "el guía de mon-
tañas que acompaña por una ruta difícil, según lo acordado, a turistas
inexpertos", o "el cuidador de niños" o "el salvavidas en la playa" o
"el guardaespaldas contratado para protección personal". Si estos por
omisión no actúan para evitar la comisión de un delito en agravio del
turista inexperto, del niño, del bañista o del protegido respectivamente,
solo podrán ser sancionados penalmente c01no cómplices del delito por
omisión. En cambio, según Jalcobs, tienen competencia institucional,
por ejemplo, la policía que es la institución garante en la protección
ante la delincuencia. De modo que si el policía no impide la inducción
a un delito, responderá como autor del delito( 75 l.
Según nuestro criterio jurídico, siguiendo lógicamente a Roxin,
cuando un policía no interviene frente a un hecho violento que se está
produciendo ante sus ojos, pese a que no hay dudas sobre la posición
de garante del policía, es razonable y correcto se le castigue como autor
de un delito por omisión. Pero no encontramos explicación razonable
alguna, según nuestro sistema jurídico, por qué el guardaespaldas o
el guía de montañas, el cuidador de niños o el salvavidas que uno. ha
contratado, en caso de su inactividad, tan solo deben ser sanciqpa-
dos por complicidad. No se entiende esta conclusión debido a que
la relación del guardaespaldas, el guía de montañas, el cuidador de
niños o el salvavidas con la persona que debe proteger, debe guiar o
cuidar a los niños o salvar a los bañistas es más cercana y estrecha que
la del policíat 76l. En nuestro sistema jurídico, en estos casos, el agente
(75 l Cfr. JAKoss, Derecho penal, Parte general, ob. cit., 1997, p. 1028.
(76 l En parecido sentido, véase Roxin, La teoría del delitQ en la discusión actual, traducido
por Abanto Vásquez, T. 11, ob. cit., 2016, p. 332.
responde y será sancionado co1no autor del delito por 01nisión en

aplicación del artículo 13 de nuestro Código Penal.
En otro extre1no, según la concepción nonnativa pura del Derecho
penal, la infracción del deber fundamenta el injusto, esto es, constituye
la razón de la punición del comportainiento delictivo. La razón de la
imputación es la infracción de deber, la que trae consigo el contenido
1naterial del injusto, pues la lesión de una institución positiva fun-
damenta sie1npre la punibilidad del autor. En suma, en la infracción
del deber radica el fundamento de la ünputación jurídico-penal. La
infracción de deber sie1npre funda1nenta la punibilidad< 77). El profesor
Sánchez-Vera( 78 l sostiene que una de las características de los delitos de
infracción de deber es que la base de la responsabilidad es la lesión de
un deber específico al punto que existe ya un delito de infracción de
deber c01npleto, por tanto, punible, cuai1do por eje1nplo, "la 1nadre
facilita un anna al asesino para que mate a su hijo (de la 1nadre), con
independencia de que el asesino llegue a la consmnación del hecho o
al menos lo haya intentado". Según esta forn1a especial de concebir
y explicar los delitos de infracción de deber, por eje1nplo, se perfec-
cionará el delito de peculado previsto en el artículo 387 del Código
Penal, cuando el sujeto público infringiendo o incmnpliendo su deber
funcional de adn1inistrador decide y planifica apropiarse de los bienes
públicos sobre los cuales tiene relación funcional. Para efectos de la
consun1ación ;; por tanto, para la correspondiente sai1Ción penal es
irrelevante si el sujeto público inició los actos de apropiación del bien
público, objeto del delito. Situación que al 1nenos en nuestra patria, no
es de recibo, pues la mis1na construcción de la fónnula legislativa del
artículo 387 que regula el delito de peculado exige, en prüner ténnino,
que cuando menos se dé inicio a los actos de apropiación y, luego, se
exige la concurrencia de otros ele1nentos objetivos y subjetivos (c01no
calidad del sujeto activo, relación funcional del agente con el bien ob-
(77 l V1LLAv1cENc10 TERREROS, citando a SANCHEZ-VERA GóMEZ-TRELLES, Derecho Penal, parte

general, Grijley, Lima, 2006, p. 307.
(7 ai SANCHEz-VERA, "Delito de infracción de deber': ob. cit., Bogotá, 2003, p. 282.

jeto del delito, sustracción o apropiación, bien jurídico protegido, dolo,

etc.) para poder sancionar el delito de peculado. La sola infracción del
deber no es suficiente para configurar el peculado y, por tanto, no es
suficiente para sancionarlo ni siquiera en grado de tentativa. La razón
de la punición de los delitos de infracción de deber tal como ocurre
con los delitos de dominio o comunes es la puesta en peligro o lesión
de bienes jurídicos(79 l. La infracción de deber por parte del agente se
constituye solo en un elemento objetivo más del delito de peculado.
Elemento que para tener trascendencia penal debe ir acompañado de
otros ele1nentos objetivos del delito funcionarial de que se trate. De
modo que la simple infracción de deber no tiene contenido penal.
Parecida postura sostiene Pario na Arana (80), cuando argumenta
que por la manera c01no están construidas las fórmulas legislativas
de los tipos penales que recoge nuestro Código Penal en su parte
especial, no es posible sostener que la sola infracción del deber sea ya
razón suficiente de la imputación jurídico-penal. Según las fórmulas
legislativas de la mayoría de los delitos contra la Administración pú-
blica, por ejemplo, aparte de la infracción del deber se exige que el
sujeto público realice una acción u omisión de peligro o lesión a un
bien jurídico determinado para completar el injusto penal. La sola
infracción de m1 deber especial no es suficiente, se necesita la concu-
rrencia de otros elementos objetivos y subjetivos. La punibi4dad de
un delito no puede agotarse en la infracción de la norma o del deber
especial, pues aquella requiere también un contenido material definido
por la lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido por el
tipo penal, tal como lo exige el artículo IV del Título Preliminar de
nuestro Código Penal.
En los delitos de infracción de deber tan igual como en los delitos
de dominio, la razón de su sanción o punición es al menos el inicio
de la lesión o puesta en peligro de determinado bien jurídico. Las
(79J Rox1N, La teoría del delito en la discusión actual, traducido por Abanto Vásquez,
T. 11, ob. cit., 2016, p. 335.
(BOJ PARIONA ARANA, ob. cit., 2011, p. 73.
instituciones fundamentan una obligación especial de preservar los

bienes jurídicos que han sido incluidos en esa relación. El obligado
es autor, porque se sitúa más cerca de los bienes jurídicos a diferencia
de lo que ocurre con personas que están fuera de la vinculación de
deberes. Debido a su especial posición social, el que pertenece a la
institución tiene acceso directo a cada uno de los bienes jurídicos y
puede perjudicarlos de manera sencilla y considerable respecto de los
que están situados fuera de la institución<81 >.
En este extremo, siguiendo lo expuesto por el profesor Caro
John< 82 >, la postura de Sánchez-Vera tiene que ser cuestionada, debido
a que ubica la lesión del deber únicamente en el nivel de lo abstracto,
si se quiere, de lo formal, mas no en el nivel de lo material, como
corresponde identificar en toda conducta que reúne un significado
de relevancia penal. Los delitos de infracción de deber necesitan una
objetivización de la lesión acorde a la semántica del tipo penal, a la
que se llega cuando se da comienzo a la realización típica. Es imposi-
.ble -sigue sosteniendo el citado profesor- que pueda ya hablarse de
una realización típica del delito de peculado en el momento que el
tesorero dejó abierta la caja 1nunicipal para que terceros, con quienes
lo ha planificado todo, se apropien de los caudales públicos a pesar de
que estos todavía no hayan dado inicio a la tentativa. Puede darse el
caso que el funcionario agotó todo lo que le tocaba realizar dentro del
plan conjunto de hurtar la caja del 1nunicipio; sin embargo, 1nientras
no se inicie la realización típica de sustracción, la lesión no se produce
en toda su plenitud penal. En concreto, el infringir o incumplir wi
deber especial solo tiene sentido jurídico-penal cuando se traduce en
una realización típica, como mínimo en el grado de una tentativa.
La lesión del deber expresa su sentido únicamente en su vinculación
con la realización de un tipo penal. La infracción de deber no tiene
(81)
Cfr. Rox1N, La teoría del delito en la discusión actual, traducido por Abanto Vásquez,
T. 11, ob. cit., 2016, p. 336.
(82)
Cfr. CARO JoHN, "La autoría delictiva del funcionario público': en rev. lus Puniendi,
año 1, Vol. 2, segundo trimestre 2015, pp. 31-33.
trascendencia penal si no va acompañada cuando menos con el inicio

de la acción típica que describe el tipo penal de que se trate.
En suma, el elemento de infracción de deber para tener trascen-
dencia penal debe ir acompañado de otros elementos objetivos del
delito especial de que se trate como es el hecho de realizar actos de
inicio de la acción delictiva. Solo dando inicio a la acción criminal
se pone en peligro real o potencial el bien jurídico protegido repre-
sentado en deberes o principios. La simple infracción de deber no
tiene contenido penal. De ahí que en el caso que propone Sánchez
Vera, de la madre que quiere deshacerse de su hijo y que facilita el
arma al asesino para que mate a su hijo, no podrá ser sancionada ni
siquiera por tentativa de parricidio si el asesino no empezó realmente
su compromiso criminal.
5.4. Teoría de la unidad o ruptura del título de imputación

Tercero, a partir de diferenciar entre delitos de organización y
delitos en virtud de una relación institucional, Jalcobs sostiene que
si en un hecho concreto participa un intraneus con un extraneus (un
obligado con competencia institucional con un no obligado), este
responderá por un delito diferente al cometido por el intraneus. Jakobs
diferencia entre delitos de organización y delitos de infracción de deber.
Las dos clases de delitos responden a fundamentos diferentes de la
responsabilidad o imputación. En los delitos de dominio se trata de res-
ponsabilidad en virtud de la propia organización; en los de infracción
de deber, de una relación de carácter institucional. Responsabilidad ···
por la lesión de deberes de comportamiento solidario en favor de un
determinado bien jurídico( 83 >. De ahí que Jakobs enseñe que "en los
deberes en virtud de responsabilidad institucional solo el titular de
.un status institucionalmente asegurado puede ser autor; así pues se
trata de deberes especiales en sentido estricto"(84l. Por ejemplo, si en
(a 3i Cfr. SANCHEZ-VERA, Delito de infracción de deber y participación delictiva, ob. cit.,

2002, p. 38.
(a 4i Cfr. JAKoss, Derecho penal, Parte general, ob. cit., 1997, p. 1030.
la sustracción de los caudales públicos participan un sujeto público

encargado de su custodia junto a un particular, el prünero responderá
por el delito de peculado por haber infringido su deber funcional, en
cambio, el particular o extraño a la administración responderá por
el delito de hurto que viene a constituir un delito de dominio( 85 l. Se
propicia que para un solo hecho se desarrolle una doble calificación
jurídica. Esta posición tiene su fundainento jurídico en la teoría de la
ruptura del título de it11putació11( 86 l. Solo es autor del delito especial,
el que tiene cmnpetencia institucional y los que no la tienen responden
por otro delito de don1ü1io o común. Según esta postura doctrinaria,
en el caso de los delitos especiales de infracción de deber, el castigo de
los partícipes adquiere características distintas. La razón radica en la
circunstancia que la cmnpetencia institucional, sobre la que se funda-
1nenta el delito de infracción de deber, solamente puede atribuirse a
los intranei al tipo. Los extranei no pueden asumir esta con1petencia y~
por lo tai1to, su responsabilidad penal no podrá deten11inarse con base
en el delito de infracción de deber. En consecuencia, los partícipes no
podrán ser sancionados con el 111arco penal establecido para los delitos
de infracción de un deber( 87l. Se sigue afirmando que en la 1nedida en
que al extraneus no le alcanza la nonna de conducta presupuesta en el
tipo, no puede admitirse el castigo de su intervención. Lo contrario
sería in1putarle la infracción de una nonna de conducta ajena( 88 l. En
los delitos especiales con10 los funcionariales, el tipo penal solo codi-
fica (reconoce) la vulneración de deter111inadas nonnas de conducta,
(85 l Véase, GARCÍA CAVERO, "Responsabilidad penal del partícipe Extraneus, en los delitos
especiales cometidos por funcionario públicos'; en Nuevo Proceso Penal y Delitos
contra la Administración pública, (coordinadora CASTANEDA ÜTsu, Susana), Jurista
Editores, Lima, 2014, p. 637.
36
( l Para saber más sobre las diferencias entre esta teoría y la de unidad del título de
imputación, así como sus consecuencias prácticas, véase PARIONA ARANA, Participación
en !os delitos especiales, ob. cit., Lima, 2006, pp. 760-761.
(87)
GARCÍA CAvrno, citando a Heiko Lesch, ob. cit., 2014, p. 634.
(88)
RoBLES PLANAS, citando a Lesch, La participación en el delito: fundamento y límites,
Marcial Pons, Madrid-Barcelona, 2003, p. 242.
'
¡
.1
quien vulnera la prohibición general de favorecer estos delitos obra

aún de manera indiferente para el delito especial( 89 l. Para graficar esta
posición el profesor Robles Planas( 90l precisa que "la secretaria que
destruye los documentos por encargo del funcionario queda al margen
de la imputación del tipo de infidelidad en la custodia de documentos)
pues su conducta es fácticainente necesaria para el delito pero inocua
para la norma aisladainente considerada)'.
Para graficar esta posición doctrinaria) el profesor Caro John) luego
de afinnar que en los delitos de infracción de deber puede participar
un extraneus) pone los siguientes casos: ''Una de las partes que redacta
la sentencia que luego el Juez la ejecuta) o el vendedor de colchones
que, luego de entregar un centenar de ese producto a los pobladores
de una zona afectada por algún desastre natural, incrementa la factura
haciendo constar un incremento considerablemente superior al precio
real, porque el alcalde corrupto así se lo ha solicitado. Tanto el vendedor
de colchones, como la parte del proceso que redacta la sentencia, contri-
buyen de mai1era esencial a la c01nisión del delito; no obstante, por no
poder infringir un deber de carácter institucional (no son fi.mcionarios ),
sino el deber general de no lesionar neminem laedere (pues, solo son
personas), ellos solo podrán responder como autores o partícipes (la
diferenciación será de acuerdo con la envergadura de la intervención),
pero en un delito de dominio o de organización, para lo cual se precisa
de una regulación típica diferenciada a fin de no incluir a los extranei
en el 1nismo grupo de responsabilidad por los delitos de infracción de
deber c01netidos por el Juez y el Alcalde (obligados especiales f( 91 l.
Considera1nos que seguir la teoría de infracción de deber que
sustenta la teoría de la ruptura del título de imputación en el aná-
lisis e interpretación de los delitos que lesionan o ponen en peligro
,s J
9 Posición que defiende RoBLES PLANAS, La participación en el delito: fundamento y límites,
ob. cit., 2003, p. 242.
(9oi Cfr. ROBLES PLANAS, La participación en el delito: fundamento y límites, ob. cit., 2003,
p. 246.
' 91 l CARO JoHN, ob. cit., 201 O, p. 82.
el bien jurídico general denominado correcto funcionamiento de la

Administración pública, no es la más adecuada y eficaz, toda vez que
res~ta cuestionable que se diferencie el tratamiento de la participación
delictiva en los delitos especiales(92l. No resulta razonable que entre
los participantes en la comisión de un delito de peculado o colusión
por ejemplo, unos respondan por el delito realmente realizado, esto
es, peculado o colusión; y otros, por un delito diferente pero paralelo
al anterior, esto es, apropiación ilícita, hurto o estafa. Asimismo, no
resulta razonable para nuestro sistema jurídico, que un solo hecho
delictivo tenga doble calificación jurídica por la calidad del agente. A
su vez no resulta razonable que de los participantes en la comisión de
un delito especial propio, unos respondan por la comisión del delito
especial; y otros no respondan por delito alguno, debido a que no
existe ilícito penal subyacente o paralelo.
En efecto, en los delitos especiales impropios donde existe una
figura delictiva paralela común o subyacente, podría explicarse esta
posición aun cuando luego del debido proceso se originen sentencias
contradictorias, como por eje1nplo, condenando al sujeto público y
absolviendo al particular en proceso penal diferente, debido a que
normativamente el bien jurídico solo existe en una estructura social
de los delitos contra la Administración pública(93 l. Esto genera im-
punidad respecto de los que ayudan o auxilian en la comisión de un
delito especial cometido por un funcionario público( 94 ). Esto es más
(92 ) Delitos especiales son aquellos cuya conducta a título de autor solo es punible si
es realizada por determinados sujetos. En los delitos especiales propios, si quien
realiza la conducta no ostenta la cualificación requerida no puede ser en ningún
caso autor. En los impropios, en cambio, al guardar relación con un delito común,
el sujeto no cualificado puede ser autor del delito común. Cfr. Rosm PLANAS, ob. cit.,
2003, p. 225.
(93 ) RUEDA MARTÍN, Ángeles, "Reflexiones sobre la participación de extraños en los delitos
contra la Administración pública'~ en Delitos contra la Administración pública, He-
ydegger y Atahuaman (coordinadores), ldemsa, 2013, p. 149.
<94) Situación que incluso es reconocida por los que sustentan esta posición como, por
ejemplo, el profesor GARCíA CAVERO, Lecciones de Derecho Penal, Parte General, Grijley,
Lima, 2008, p. 601.
evidente en los delitos especiales propios<95 > donde en nuestro catálogo

penal no existe delito subyacente o paralelo, como por ejemplo, en el
prevaricato, enriquecimiento ilícito, 1nalversación de fondos, abuso de
autoridad, etc. Aquí para graficar cabe citar como ejemplo el delito de
prevaricato. Si un particular coopera o ayuda a un juez a redactar una
sentencia evidentemente prevaricadora, su conducta quedará sin sanción
toda vez que en nuestro Código Penal no existe un delito común sub-
y~cente o paralelo al prevaricato que se le pueda atribuir. Su conducta
sería impune(96>. Como justificación de esta situación se podría alegar
que es problema del sistema jurídico el no haber previsto delito para-
lelo; sin embargo, no es razonable sostener tal postura, debido a que
eri nuestro sistema jurídico existen y se reconocen los delitos especiales
propios y los delitos especiales impropios, en los cuales por su propia
naturaleza jurídica unos no tienen delito paralelo o subyacente, y otros
sí lo tienen. Lo importante de la dogmática es hacer una interpretación
razonable y aplicar teorías que rindan y den conclusiones razonables.
Deben aplicarse teorías que expliquen y justifiquen por qué todos los
participantes con capacidad de culpabilidad en la comisión de un delito
especial propio o impropio, deben merecer sanción penal.
La teoría de la ruptura del título de imputación, en los inicios del
sistema anticorn1pción en el Perú, tuvo cabida a nivel jurisprudencial(97l.
(95 J Vale tener presente que es bastante conocida la diferencia en los delitos especia-
les, entre impropios y propios. En los primeros, según la definición tradicional, la
cualidad solamente equivale a un elemento adicional que agrava (o eventualmente
atenúa) el injusto ya existente en un delito común, de tal manera que si el sujeto
activo no tuviera la cualidad exigida por el tipo especial, siempre podrá serle de
aplicación el tipo penal común; en cambio, en los especiales propios, la cualidad
del autor fundamenta el injusto penal. Por lo tanto, no existe un tipo penal común
similar que pueda aplicarse al sujeto en el caso de que este no reuniera la cualidad
exigida en el tipo penal especial (abuso de autoridad, prevaricato, enriquecimiento
ilícito, malversación de fondos). Cfr. ABANTO VAsouEz, ob. cit., 2014, p. 379.
(96 l Igual planteamiento formula el profesor ALCOCER Pov1s, Introducción al Derecho Penal,
Parte General, Instituto de Ciencia Procesal Penal, Lima, 2014, p. 152.
(97J Al inicio de la lucha contra la corrupción en nuestra patria, la posición de JAKOBS,
desde su enfoque institucional, tal como lo precisa el profesor Caro John, logró
No obstante, tomando en cuenta el principio procesal de unidad de

la investigación y los principios sustantivos de la participación de
unidad del título de in1putación y accesoriedad, en nuestra patria
jurisprudencialmente se venía consolidando la posición de considerar
a los particulares o extraneus co1no cómplices de los sujetos públicos
que cometen en calidad de autores algún delito especial( 98 l. Todos los
que participan en la c01nisión de un delito especial propio o ünpropio
responden por el 1nis1no delito y en un solo proceso penal. Algunos
responderán en calidad de autores y otros en calidad de có1nplices.
Incluso, así se dejó establecido co1no doctrina legal vinculante en el
Acuerdo Plenario N.º 2-2011/CJ-116( 99 ), donde entre otros aspectos
se precisó que "los extraneus se regirán por la pena correspondiente
al delito ejecutado por el autor, pero para los efectos del có1nputo de
la prescripción no se les extenderá el ténnino del plazo previsto para
una amplia acogida en la doctrina y jurisprudencia penal nacional, especialmente

en el campo de los delitos funcionariales. "Cfr. La autoría delictiva .del funcionario
público'~ en rev. /us Puniendi, año 1, Vol. 2, segundo trimestre 2015, p. 26. Posición que
es asumida todavía en aislados pronunciamientos de las Salas Penales de la Corte
Suprema. Efectivamente, como ejemplo, tenemos las ejecutorias supremas R. N. N.º
636-2008-Lima del 1 de julio de 2008 y R. N. N.º 954-2007-Amazonas, del 7 de marzo
de 2008. Allí se sostiene que el delito de colusión "no es de dominio ( .. . ) sino un
delito de infracción de deber integrado por un deber positivo o deber institucional
específico que delimita el ámbito de competencia del actuante, circunscribiéndolo
al rol especial de funcionario o servidor público .. :'. En parecido sentido, tenemos la
sentencia casatoria del 6 de julio de 2016. Allí se sostiene que"así las cosas, el artículo
25 del Código Penal que prevé la complicidad para quien realiza un aporte esencial,
en el caso del cómplice primario; y no esencial, en el caso del cómplice secundario,
resulta de imposible aplicación al delito de enriquecimiento ilícito. La razón hunde
sus raíces en lo ya expresado, nadie más que el sujeto con status puede quebrantar
la norma de conducta, y todo apoyo aporte que reciba escapará al radio punitivo
de la norma que sólo pretende alcanzar a un sujeto con condiciones especiales''. Cfr.
Casación N.º 782-2015 -Del Santa- Sala Penal Permanente.
!9Bl Parecida impresión tiene ALcocrn Pov1s, ob. cit., Lima, 2014, p. 151.
!99 l De fecha 6 de diciembre de 2011 (nuevos alcances de la prescripción). Firmado por

los jueces supremos Villa Stein, Leca ros Cornejo, Prado Saldarriaga, Rodríguez Ti neo,
Pariona Pastrana, Barrios Alvarado, NE:yra Flores, Villa Bonilla, Calderón Castillo y
Santamaría Murillo.
los autores". Y como obiter dicta de la citada doctrina legal establecida

en el citado acuerdo plenario, en los considerandos 11 y 12 se pre-
cisó que "este tipo de delitos restringe el círculo de autores, pero se
admite la participación del 'extraneus' que no ostenta esa obligación
especial, c01no partícipe: inductor o cómplice. Para fundamentar esta
perspectiva -en torno a la accesoriedad de la participación- en la ju-
risprudencia nacional actual se considera dominante y homogénea la
t~sis de la unidad del título de imputación para resolver la situación
el.el 'extraneus'. Esta posición sostiene lo siguiente: A. Un mismo
hecho no puede ser reputado bajo dos tipos penales diferentes. B.
El extraneus puede participar en delitos funcionariales y responderá
por el injusto realizado por un autor que infringe el deber especial.
Por tanto, la participación del extraneus no constituye una categoría
autónoma de ca-ejecución del hecho punible, sino que es dependien-
te del hecho principal. Esto es, no posee autonomía y configuración
delictiva propia a pesar de que aquél toma parte en la realización de la
conducta plmible. Desde esta posición subsidiaria, serán partícipes los
que sin infringir el deber, formen parte del hecho referido a la acción
del infractor del deber -el hecho plmible está unido esencialmente al
autor y constituye lli1 imputación única-. Esta posición guarda absoluta
concordancia con el artículo 26 CP que regula las reglas de la incomu-
nicabilidad de las circunstancias de participación. Esta fórmula ratifica
la opción dog1nática y jurisprudencia! que sostiene la imposibilidad de
la pnnibilidad del extraneus como autor de un delito de infra<:ción de
deber. Lo expuesto significa, además, que el partícipe sólo merece ser
sancionado si existe un hecho antijurídico por parte del autor;'.
Así, por ejemplo, en nuestra patria, en los inicios del ..sistema
anticorrupción, se realizaron diversos procesos penales, en los cuales
el sujeto público era procesado por peculado o colusión, en tanto
que a los terceros (extrane11ts) que habían participado con ellos en la
comisión del delito especial y de infracción de deber funcional, se les
seguía procesos penales diferentes como partícipes de los delitos de
hurto o apropiación ilícita( 100), los mismos que al final eran absueltos
(iooJ Claramente está siguiendo la posición de JAKOBS, que aquí no se sigue.

debido al uso del argumento siguiente: es imposible que existan

cómplices de hurto, apropiación ilícita o estafa sin la existencia
de un autor de estos delitos, trayendo c01no lógica consecuencia
que muchos casos judicializados pasaran a fonnar parte de la cifra
negra de la criminalidad.
Sin e1nbargo, la situación cambió drásticamente cuando las Salas
Penales de nuestra Corte Supre1na comenzaron a interpretar adecuada-
mente los delitos funcionariales y se dio inicio a la emisión de ejecu-
torias supremas t01nando en cuenta los principios de la accesoriedad
y la unidad del título de imputación de la c01nplicidad( 1º1l. En efecto,
la ejecutoria suprema del 14 de enero de 2003 argmnentó con toda
propiedad que "la participación del extraneus a título de co1nplicidad
en los delitos especiales está dada por el título de iinputación, por
lo que la conducta de todos los intervinientes en el evento delic-
tivo, autores y cón1plices, debe ser enmarcado en el mismo nomen
iuris delictivo; por lo que el argun1ento de que su conducta debe
ser enmarcada en un delito con1ún h01nologable, no solo es incon-
sistente, sino que implica la afectación al título de imputación y la
inobservancia del principio de accesoriedad limitada, que rige en
el á1nbito penal y que se colige de la interpretación que se hace del
artículo 26 del Código Penal"( 1 0 2 ).
De igual 1nodo, en la ejecutoria supren1a del 14 de novien1bre de
2003, la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema precisó que "en
cuanto a la calidad de cómplice del coprocesado Bedoya de Vivanco
en el delito de peculado, debemos de manifestar que nuestro Código
Penal recoge la tesis de la accesoriedad de la participación y la teoría
del dominio del hecho para efectos de determinar la autoría, mientras
que la complicidad es dependiente de un hecho principal, careciendo
de autonomía y estructura delictiva propia [ ... ] por consiguiente la
conducta desplegada por el procesado Bedoya de Vivanco, persona
oo 1) Acerca del fundamento penal de la participación, véase Rox1N, Claus, ob. cit., 2007,
p. 483. En el mismo sentido G1MBERNAT ÜRDEIG, Autor y Cómplice, 1966, p. 2015.
(102l Exp. N.º 3203-2002-Lima.
1 Cuestiones generales 55
particular, se encuentra bajo la calidad de cómplice del delito de

peculado"( 103). En esta ejecutoria, nuestros jueces supremos innece-
sariamente hacen alusión a la teoría del dominio del hecho.
Luego tenemos el precedente jurisprudencial del 11 de octubre
de 2004. Allí se afirmó de modo razonable: "Que, el Código Penal
respecto a la participación, asume la tesis de la 'accesoriedad de la
participación', es decir, que la participación es posible cuando concurre
realmente un hecho cometido por un autor, pues la complicidad no
goza de autonomía típica propia o estructura delictiva distinta a la
cometida por el autor del hecho punible, de tal forma que la unidad
del título imputativo será la que le corresponda al autor (unidad
del título de imputación). Por ende, las personas 'extraneus) que no
tengan la calidad exigida por la ley para el autor material responden
en calidad de cómplices de un hecho punible realizado por quien sí
posee tal calificación. Esta calificación no se exige para el cómplice,
pues ninguna de estas personas realiza materialmente la conducta
descrita en el tipo( ... ) En estos casos, al que no está obligado de por
sí únicainente se le puede hacer responder 'en segundo término' y por
tanto solo limitadamente"(lD4).
Otro ejemplo del cambio jurisprudencial que se realizó para
sancionar actos de corrupción, es la ejecutoria suprema del 30 de
diciembre de 2004(10 5). Aquí se consideró que "aun siendo el tipo
penal de enriquecimiento ilícito un delito especial -propio;· en este
caso- es absolutamente posible el concurso de terceros para su efectiva
consumación, sin que tal condición implique la ruptura del título de
11o3¡ R. N. N.º 1813-2003-Lima.

(io4J R. N. N.º 375-2004-Ucayali (Revista Peruana de Doctrina y Jurisprudencia Penales,
N.º 6, Grijley, Lima, 2005, p. 545). En el mismo sentido, se pronuncia la ejecutoria
suprema del 30 de diciembre de 2004, R. N. N.º 2976-2004-Lima, en la misma
revista jurídica, p. 548.
1,os¡ R. N. N.º 2976-2004-Lima (SAN MARTÍN CASTRO, Jurisprudencia y precedente penal
vinculante. Selección de.ejecutorias de la Corte Suprema, ob. cit., p. 652). También
en Revista Peruana de Doctrina y Jurisprudencia Penales, N.º 6, Lima, 2005, p. 546.
imputación; que la intervención de terceros en delitos especiales,

1nás allá incluso de la entidad de la contribución material concreta
de cada uno de ellos, solo puede ser a título de partícipes en tanto
no son funcionarios o servidores públicos, que es lo que el tipo exi-
ge para la autoría -el autor en este caso es quien infringe un deber
específico o especial que el tipo penal asu111e-; accesoriedad que en
todo caso no puede negar la consideración general que los partí-
cipes -con10 todas las personas- tienen el deber de evitar la lesión
del bien o interés jurídico-penal en cuestión; es claro, entonces, que
el có1nplice no necesita tener la calificación jurídica que detennina
la autoría del hecho punible, sencilla111ente porque no es un autor,
sino un sünple partícipe".
Un pronuncia111iento 1nás reciente en el cual se asmne con total
contundencia la teoría de la unidad del título de in1putación, lo cons-
tituye la ejecutoria supre1na del 22 de novie1nbre de 2012( 1º6l. En esta
ejecutoria se sostiene que "el delito contra la Administración pública
c01netido por funcionarios públicos conte1npla cmno autores solo
al agente que ocupa un estatus especial y 1nantiene una vinculación
exclusiva con el injusto sobre la platafonna del deber que ostenta. La
infracción del 1nis1no lo convierte en autor, pues el fundamento está
construido por la posición que d01nina en relación al deber estatal
que le corresponde: conducirse correctamente con lealtad y probidad
en el ejercicio de la Adininistración pública y con los bienes que se
encuentran bajo su á1nbito. En ese espacio, de ser el caso, deberá
disponer correctainente del patrimonio estatal que administra, lo que
no sucedió en el caso concreto( ... ) En esta connotación subsidiaria,
serán partícipes los que sin infringir el deber, fonnen parte del hecho
referido a la acción del infractor del deber, el hecho punible está unido
esenciahnente al autor y constituye una imputación única".
Desde nuestra perspectiva jurídica, la teoría de la unidad del
título de ünputación supera en 1nuchos aspectos a la teoría de la
ruptura de la imputación y llega a soluciones jurídicas n1ás razonables
( 7 □6l Cfr. R. N. N.º 2659-2011-Arequipa, Sala Penal Transitoria.

y satisfactorias, y evita caer en la ficción de considerar conductas

de c01nplicidad o participación en delitos que en realidad no se han
producido( 1º7). Esta postura es más convincente debido a que, ei1
primer término, la idea rectora decisiva para la tipicidad de los delitos
especiales contra la Administración pública es la infracción penal de
un deber de carácter penal; y en segundo ténnino, el partícipe ex-
traneus en un delito contra la Administración pública, generahnente
conoce que al sujeto público le resulta más accesible el bien jurídico
que se pretende vulnerar en esa estructura social( 1º8l.
En resumen, tal c01no se pone en evidencia, la fundamentación
de Jakobs de los delitos de infracción del deber es c01npletamente
diferente a la de Roxin. La lesión del deber positivo de corte institu-
cional fundamenta, para Jakobs, la imputación jurídico-penal, y por
supuesto, sustenta la teoría de la ruptura del título de imputación,
mientras que para Roxin el delito de infracción de deber solo es posible
en los tipos penales que tienen el elemento de cualificación personal
ele la autoría; por ello, el único papel que desempeña dicha teoría es
el de determinar la autoría del hecho delictivo, cuestión imposible de
lograr con la teoría del dominio del hecho( 1º9l, y por supuesto, sustenta
la teoría de la unidad del título de imputación.
Ante las críticas efectuadas a la teoría de infracción de deber des-
de la postura del funcionalismo radical, Sánchez-Vera( 11 ºl ha ensayado
una posición interesante pero no necesaria. Sostiene que denfro de
esta categoría, no hay sitio para una diferenciación entre delitos de
infracción de deberes propios e impropios (delitos especiales propios
y delitos especiales impropios, en la terminología tradicional). La
punibilidad se funda1nenta en la infracción del deber positivo; si,
además, el autor posee el d01ninio del hecho sobre el suceso, ello es,
(107l Cfr. PARIONA ARANA, Participación en los delitos especiales, ob. cit., 2006, p. 762.
(rns¡ RurnA MARTIN, Ángeles, ob. cit, 2013, p. 148.
(lo 9¡ Cfr. CARO JoHN, "La autoría delictiva del funcionario público': en rev. tus Puniendi, año
1, Vol. 2, segundo trimestre 2015, p. 28.
(no¡ SÁNCHEZ-VERA, "Delito de infracción de deber", ob. cit., Bogotá, 2003, p. 286.
co1110 sabemos, irrelevante para la fundamentación de su punibilidad

como autor de un delito de infracción de deber. No es correcta, por
tanto, la afirmación de que hay un delito c01nún subyacente, en los
delitos de infracción de deber impropios que han sido llevados a
cabo por acción. La suposición de que el injusto -continúa el citado
autor- de un delito de infracción de deber impropio sería distinto
-"más débil"- que el de un delito de infracción de deber propio no
calza con la teoría del delito de infracción de deber. En ambos casos,
se trata, de igual 1nanera, del incumplin1iento de los deberes que
• • • • I • •
impone una 1nst1tuc10n pos1t1va.
Considerainos que el planteamiento de Sánchez-Vera no es nece-
sario, pues por la misma construcción de las fónnulas legislativas, no
pode1nos desconocer la existencia de los delitos especiales propios e
impropios, para sostener razonable1nente -siguiendo a Roxin- que
será autor del delito especial aquel que participó en la comisión del
delito infringiendo o incumpliendo un deber especial de carácter
penal Ílnpuesto por la ley, en tanto que responderá con10 cómplice
aquel que también participó en la comisión del 1nis1no delito pero
sin infringir o incumplir un deber especial de carácter penal ünpuesto
por la ley; toda vez que no lo tiene. La regla es aplicada tanto para
delitos especiales propios como impropios. En los delitos contra la
Administración pública, el tercero, extraño o extraneus que participa
junto a un intraneus en la comisión de un peculado por eje1nplo, no
tiene el deber especial de no lesionar el patrimonio del Estado, debido
a que no tiene la condición especial de funcionario o servidor público
que exige el tipo penal 387 del Código Penal.
En otro extremo, debemos precisar que de modo alguno se
violenta el contenido del artículo 26 del CP (111 ) que establece que las
<111 l Como sugiere GARCfA CAvERo, al señalar que no se puede admitir tal como lo
prescribe el artículo 26 del CP, que las circunstancias o cualidades que afectan
la responsabilidad penal de un autor cualificado se amplíen a los partícipes que
no tienen una relación institucional. Precisamente en el caso de agravantes por
el abuso de la calidad de funcionario o servidor público para cometer el delito,
tiene lugar una incomunicabilidad de la circunstancia agravante. Si este deber se
circunstancias y cualidades que afecten las responsabilidades de algu-

nos de los autores y partícipes no modifican las de los otros autores o
partícipes del mismo hecho punible, toda vez que resulta claro que la
circunstancia especial que califica a los autores de los delitos contra la
Administración pública, cual es infringir un deber especial de carácter
penal, de modo alguno modifica ni menos se traspasa a los extraneus
que ayudan o auxilian en la comisión de un delito especial. De ahí
que se afirme en forma tajante que un particular o extraño, jamás
puede ser autor de un delito funcionarial, debido a que la condi-
ción de funcionario o servidor público no se le puede traspasar ni
transferir. La circunstancia o cualidad de sujeto público que afecta la
responsabilidad del autor no modifica la responsabilidad del partícipe
del hecho punible. Solo es autor aquel que tiene las condiciones o
circunstancias especiales (sujeto público) que exige el tipo penal.
Aquellos que también participan en la comisión del delito, pero sin
reunir aquellas condiciones o circunstancias especiales, no pueden
ser autores sino simplemente responderán como cómplices del de-
lito. La teoría de la unidad del título de imputación es coherente
con tal principio. Y esta es la plausible interpretación efectuada por
las dos Salas Penales de la Corte Supre1na en el Acuerdo Plenario
N.º 2-2011/CJ-116 ya citado.
De ahí que no es de recibo la posición asumida en la sentencia
casatoria del 6 de julio de 2016< 112l. Allí se argumentó, por supuesto
dejando de lado sin explicación alguna, la interpretación efectuada en
el Acuerdo Plenario N.º 2-2011/CJ-116 citado< 113l, que "el artículo 26
comunicase a los partícipes, dejarían de ser partícipes para convertirse en autores,

pues en estos casos no interesa el grado de dominio del riesgo que lesiona el bien
jurídico, sino la infracción de un deber de preservación de un bien jurídico. cit.
2008, p. 601; también: cit., 2014, p. 637. En el mismo sentido, V1LLA STEIN, Derecho
Penal, parte general, 4.ª edición, Lima, Ara editores, 2014, p. 394.
1112i Casación N.º 782-2015-Del Santa- Sala Penal Permanente.
1113i Y se necesitaba la explicación del cambio de postura, toda vez que esta última
casación fue firmada por los jueces supremos Villa Stein, Rodríguez Ti neo, Pariona
Pastrana y Neyra Flores, firmantes del Acuerdo Plenarlo N.º 2-2011 /CJ-116.
------~
del Código Penal recoge la tesis de la ruptura del título de imputación.

Esto significa que en los delitos especiales, el status del autor in1pide
que se pueda iinputar responsabilidad penal a otra persona distinta de
él. La razón estriba en que los delitos especiales criminalizan conductas
que sólo pueden desplegar ciertos sujetos, y de hecho el desvalor de la
conducta está en función a esa condición especial que tiene la persona.
Si lo que pennite sancionar es esa condición particular del agente,
todo aquel que no la tenga escapa al radio punitivo de la norn1a por
aplicación del principio de legalidad"(114l .
Desde nuestra perspectiva, en los delitos especiales se crirninalizan
conductas que solo pueden desplegar ciertos sujetos c01no autores .
Nadie n1ás que ellos pueden ser autores. Si lo que pern1ite sancionar
es esa condición particular del agente (sujeto público), todo aquel
que no tenga tal condición escapa al radio punitivo de la nonna en
su calidad de autor, solo podrá constituirse en un cómplice si se llega
a acreditar que ta1nbién participó en la c01nisión del delito especial
de que se trate. Este razonamiento de n1odo alguno lesiona el prin-
cipio de legalidad, por el contrario, lo consolida y lo que es 1nás irn-
portante, se evita dejar en la irnpunidad conductas delictivas graves,
como sucedió en el caso judicial objeto de la sentencia casatoria de
fecha 6 de julio de 2016. En efecto, allí, los hechos se resun1en en
lo siguiente: "Se ünputa a la señora Ainelia Victoria( ... ), que en su
condición de regidora, teniente alcaldesa y alcaldesa entre los años de
1999 al 2002 y del 2007 al 2010 haberse enriquecido valiéndose de
una relación o núcleo familiar y en la cuenta de su presunto esposo
en la cantidad de S/ 1 028 703 .44 soles, que se tiene la prueba de
las cuentas del señor Wilmer Agapito ( ... ), para ocultar la sociedad
económica que 1nantenían y que no pudieron ocultar el dinero que
apareció repentinamente en las indicadas cuentas bancarias, cuando
la imputada ejercía el cargo de regidora y después de alcaldesa".
4
(i, 1 Parecida posición adoptó la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema en
la ejecutoria suprema del 16 de agosto de 2016. R. N. N.º 615-2015-Lima.
Caso Diarios Chicha .
Utilizando la teoría de la ruptura del título de la imputación, la Sala

Permanente casó la sentencia condenatoria y actuando en sede de
instancia y emitiendo pronunciamiento sobre el fondo, revocaron la
sentencia condenatoria, reformándola absolvieron a los procesados
por el delito de enriquecimiento ilícito(usJ. Igual ocurrió en el caso
denominado "Diarios Chicha", en el cual los hechos se resumen en
lo siguiente: '½lberto Fujilnori Fujimori, en su condición de Presi-
den~e de la República, ordenó entre los años 1998-2000, sin ningún
sustento legal, el desvío de fondos de la Fuerza Aérea del Perú y del
Ejército Peruano al Servicio de Inteligencia Nacional-SIN por un
monto de S/ 122'000000 (ciento veintidós millones de soles), bajo
la denominación de 'Gastos Reservados', que fueron utilizados para
comprar los titulares de los denominados "Diarios Chicha", para
su ca1npaña de reelección presidencial del periodo 2000-2005, con
lo que manipuló a la opinión pública, denostando a sus adversarios
políticos". Invocando la teoría de infracción de deber del funciona-
lismo radical, la Sala Penal Permanente de la Suprema Corte declaró
nula la sentencia condenatoria y reformándola, absolvió al acusado
de los graves hechos imputados(H 6J.
5.5. El artículo 25 del CP modificado por el Decreto Legislativo

N.º 1351
Haciendo uso del otorgamiento de facultades legislativas del
Congreso al Poder Ejecutivo, se promulgó el Decreto Legislativo N.º
1351(117), que según entiendo, viene a superar la discusión dogmática
y jurisprudencia! que se generó en nuestra patria a consecuencia de
la ausencia de una norma expresa que recoja algún planteamiento de
la teoría de infracción de deber en nuestro Código Penal. En efecto,
luego de la modificatoria, el artículo 25 del Código Penal tiene como
texto el siguiente:
¡115¡ Cfr. Casación N.º 782-2015-Del Santa- Sala Penal Permanente.

' 116l Véase con más detalle el R. N. N.º 615-2015-Lima. Caso Diarios Chicha.
(117l Publicado en El Peruano el 7 de enero de 2017.
El que) dolosamente; preste auxilio para la realización del hecho

punible; sin el cual no se hubiere perpetrado; será reprimido con
la pena prevista para el autor.
A los que) de cualquier otro modo; hubieran dolosamente prestado
asistencia se les disminuirá prudencialmente la pena.
El cómplice siempre responde en referencia al hecho punible
cometido por el autor, aunque los elementos especiales que
fundamentan la penalidad del tipo legal no concurran en él.
De la fórmula legislativa modificada se ponen en evidencia dos

cuestiones fundamentales. Primero, que los dos primeros párrafos del
artículo 25 tienen sustento en la teoría del dominio del hecho que viene
a diferenciar entre complicidad primaria y c01nplicidad secundaria, todo
dependiendo de la magnitud de la cooperación, asistencia o auxilio doloso
del cómplice en la realización del hecho punible. Si la cooperación dolo-
sa es indispensable para la comisión del hecho punible, estaremos ante
una complicidad primaria. En tanto que si la cooperación dolosa no es
importante o es dispensable, estaremos ante una complicidad secundaria.
En el primer supuesto, se 1nantiene la arbitrariedad de establecer que el
có1nplice será sancionado con la misma pena prevista para el autor; en
cainbio, en el últiino supuesto, el juez dis1ninuirá prudencialmente la pena
al cómplice. Sostenemos que es arbitrario que a un cómplice prÍlnario
se le reprima con la misma pena prevista para el autor, toda vez que la
conducta del autor, quien domina el hecho delictivo, es más reprochable
penalmente en referencia a aquel que solo se limitó a auxiliar o prestar
una cooperación temporal en la realización del hecho punible. En suma,
en estos aspectos no ha habido cambio legislativo alguno.
Segundo, la cuestión significativa que se ha producido es la in-
troducción del últiino párrafo del artículo 25 del CP. Se ha previsto
que el cómplice sie1npre responderá por el hecho punible c01netido
por el autor, aunque los elementos especiales que fundamentan la
penalidad del tipo legal no concurran en él< 118l. Al establecerse que el
11
( ªl El antecedente legislativo de la modificación al parecer fue el Proyecto de Código
Penal, ingresado al Área de Trámite Documentario del Congreso de la República
cómplice siempre responderá penalmente por el delito efectuado por

el autor, el legislador ha optado por la teoría de la unidad del título
de imputación. De modo que si en un hecho punible participan más
de dos personas, unos como autores otros como cómplices, todos
responderán penaltnente por ese mismo delito y en un solo proceso
penal. Legislativainente, luego de la entrada en vigencia del Decreto
Legislativo N.º 1351, se ha descartado la teoría de la ruptura del título
de imputación en nuestro sistema jurídico.
Asimismo, al preverse que el cómplice siempre responderá por el
hecho punible cometido por el autor, aunque los elementos especia-
les que fundamentan la penalidad del tipo legal no concurran en él,
significa que así en el cómplice no concurran los elementos especiales
que fundamentan la penalidad del autor, igual aquel responderá por
el delito cometido( 119l. Se entiende que en la mayoría de los delitos
contra la Administración pública, los elementos especiales que fun-
damentan la penalidad del autor es que este debe tener la calidad de
funcionario o servidor público y, además, tiene que tener un deber
funcional de carácter penal respecto del bien jurídico que se pretende
proteger. Elementos especiales que, por ejemplo, no tiene un extraño
o ajeno a la Administración pública. O en su caso un funcionario
o servidor público que no tiene un deber funcional específico, no
obstante, según la teoría de infracción de deber desde la óptica de
Roxin, en estos últimos sí se verifica que también participaron en
la comisión del delito junto al autor, responderán penalmen·te por
ese delito pero en calidad de cómplices. Sin duda, en este a~pecto,
la teoría de infracción de deber de Roxin resulta ser el sustento de
la modificatoria producida al artículo 25 del Código Penal.
el 29 de enero de 2015. En este documento legislativo encontramos el artículo 31.

2 que establece: "Es reprimido a título de partícipe la persona que interviene en
el hecho punible y en quien no concurren las circunstancias y cualidades que se
exigen para el autor''.
(119l Igual enseña el profesor PRADO SALDARRIAGA, Delitos y penas, una aproximación a la
Parte Especial, editorial Ideas, Lima, 2017, p. 188.
Sin e1nbargo, el legislador nada ha indicado respecto a la pena

que se le impondrá al có1nplice. De n1odo que siendo coherentes
con la teoría recogida en la 1nodificatoria, debe concluirse que si en
el cómplice no concurre el deber especial penal que sí concurre en el
autor, el juez atenuará prudencialn1ente la pena para el cón1plice. De
ahí que en los delitos especiales que lesionan o ponen en peligro el
nonnal desenvolvüniento de la Ad1ninistración pública, al cómplice
siempre se le ünpondrá 1nenos pena que al autor. La conducta del
autor es 1nás reprochable penahnente que la del có1nplice como ya
hemos indicado. Pues el autor participa en la con1isión del delito,
infringiendo un deber especial de carácter penal; en ca1nbio, el
cómplice tan1bién participa en la comisión del 1nisn10 delito, pero
sin infringir deber especial alguno debido a que no lo tiene. La
conducta del autor merece n1ayor pena que la conducta del cón1pli-
ce(120) que no infringió deber especial de carácter penal alguno. Esta
solución jurídica no es nada nueva, pues en el derecho con1parado,
encontran1os que en el Derecho penal ale1nán se conte1npla una regla
específica para estos casos, al establecer que la pena del partícipe
en delitos fundan1entados en elen1entos personales especiales debe
atenuarse especialmente( 121 ).
Aden1ás se ha sostenido sie1npre y ahora se consolida que la dú-
plica de la prescripción de la acción penal prevista en la últüna parte
del artículo 80 del Código Penal solo alcanza a los autores o intranei
y no a los partícipes o extranei. Resulta claro que al extraneus, al par-
ticipar en la cmnisión de un delito contra la Adininistración pública,
sin lesionar o infringir un deber especial de carácter penal, con10 sí lo
0 2oi Esta tendencia incluso es la predominante en España. Al respecto, véase RuEDA

MARTÍN, Ángeles, "Reflexiones sobre la participación de extraños en los delitos contra
la Administración pública'; ob. cit., 2013, p. 152.
(121 i Cfr. GARCÍA CAvrno, ob. cit., 2008, p. 603. Así también ABANTO VÁSQUEZ, ob. cit., 2014, p.
405. Incluso este último profesor propone en forma coherente la fórmula siguiente:"Si
en el partícipe no concurrieran especiales elementos personales que fundamenten,
modifiquen o exoneren la punibilidad del autor, el marco penal que se emplee para
él se atenuará conforme( ... ) (regulación específica de las atenuaciones legales)''.
hace el autor, no le alcanza la dúplica de la prescripción de la acción

penal prevista en la última parte del artículo 80 del Código Penal
que desarrolla el contenido del último párrafo del artículo 41 de la
Constitución Política vigente. En efecto, la última parte del artículo
80 del CP( 122l establece que en los casos de delitos cometidos por fw1-
cionarios y servidores públicos contra el patrimonio del Estado o de
organismos sosten_idos por este, el plazo de prescripción de la acción
penal se duplica. Significa que solo a los autores de los delitos que
lesipnan el patrimonio del Estado o de organismos sostenidos por
este, les alcanza la dúplica de la acción penal.
Esta posición, en la doctrina jurisprudencia! de nuestra Corte
Suprema, ha quedado establecida hasta en dos acuerdos plenarios. Así
tenemos el Acuerdo Plenario N.º 01-20101-2010/CJ-116, del 16 de
noviembre de 2010 (problemas actuales de la prescripción), donde se
estableció como doctrina legal vinculante lo siguiente: El ataque con-
tra el patrÍlnonio público es ejecutado por un sujeto público al que se
le confió el patrünonio y se colocó al bien en una posición de especial
vulnerabilidad por aquel. Esto implica un mayor desvalor de la acción,
cmnple1nentado con el desvalor del resultado derivado de la específica
función de protección que tienen esas personas respecto del patrünonio
del Estado, de la lesión que proviene de la acción desvalorada y de la
1nayor posibilidad que tienen para encubrir sus actividades ilícitas.
Se incrementa el plazo de la prescripción para obtener ~na va-
riante en cuanto a la acción persecutoria o ejecución de la pen~ y dar
a estos casos concretos una regla especial con la finalidad de otorgar
al Nlinisterio Público un 1nayor tiempo para que pueda perseguir el
hecho punible y establecer una mayor dificultad para que el delito no
0 22 l Modificado por la Primera Disposición Complementaria Modificatoria de la Ley

N.º 30077, del 20 agosto de 2013, la misma que entró en vigencia el 1 de julio de
2014, cuyo texto es el siguiente: "En casos de delitos cometidos por funcionarios
y servidores públicos contra el patrimonio del Estado o de organismos sostenidos
por este, o cometidos como integrante de organizaciones criminales, el plazo de
prescripción se duplica:' ·
quede itnpw1e. De modo que para que se produzca el incremento del

plazo de la prescripción se requiere de lo siguiente:
l. La asistencia de una relación funcional entre el agente y el patri-
monio del Estado.
2. El vínculo del sujeto público y el patrin1onio ünplica que aquel
ejerza o pueda ejercer actos de administración, percepción o
custodia sobre el patrimonio del Estado.
3. Como fuente de atribución sirve una orden administrativa y, por
lo tanto, es posible que a través de w1a disposición verbal se pueda
transferir o delegar el ejercicio de funciones de administración,
percepción o custodia.
Los bienes sobre los cuales recae la acción pueden ser los siguientes:
I
1. Integra1nente del Estado.

2. Bienes de sociedades de economía 1nix:ta.
3. Bienes de propiedad privada que se encuentren en posesión di-
recta del Estado, que ejerce la adininistración te1nporal para fines
institucionales o de servicio a través de un acto jurídico válido.
En tanto que en el Acuerdo Plenario N.º 2-2011/CJ-116, del 6
de diciembre de 2011 (nuevos alcances de la prescripción), al exponer
que resultaba necesario detenninar si la prescripción varía en relación
a su duración, según se trate propiamente del autor (intraneus) o,
en su caso, del partícipe, inductor o cómplice (extraneus), o si hay
que aplicar el 1nis1no plazo a todos los responsables del hecho, con
independencia del título que le corresponda por su actuación, se
estableció con10 doctrina legal vinculante lo siguiente: El Código
Penal, al regular el ténnino de prescripción de la acción penal en el
artículo 80 CP, estipuló que se duplica el plazo de la prescripción para
el funcionario o servidor público que en el ejercicio de sus funciones
realice una conducta punible que atente contra el patrimonio del
Estado o de organismos sostenidos por este. De n1odo que la calidad
de funcionario o servidor público del autor ha sido prevista cmno una
condición especial de deberes que fundamenta la mayor extensión del

término de la prescripción, por la distinta posición que estos ocupan
en la sociedad y porque de ellos se espera una actitud de compromiso
especial frente a la Administración pública. En consecuencia, los que no
detentan esas condiciones no infringen el deber jurídico especial y, en ese
sentido, no son merecedores de un mayor reproche penal en vinculación
con la extensión del plazo de la prescripción. Desde esta perspectiva
y al amparo de los principios de proporcionalidad y razonabilidad, es
ne~esario que exista una diferenciación entre el intraneus y extraneus)
derivada de la diferente condición y ausencia del deber jurídico especial.
Los extranei se regirán por la pena correspondiente al delito ejecutado
por el autor, pero para los efectos del cómputo de la prescripción
no se les extenderá el término del plazo previsto para los autores.
5.6. No es admisible la coautoría

Otro aspecto no menos iinportante de la teoría de la infracción
del deber es el hecho que no admite la coautoría( 123 ), definida en el
artículo 24 de nuestro Código Penal como el acto de cometer con-
juntamente el hecho punible. Esto es, existe coautoría cuando dos o
más personas cometen conjuntamente un delito. Ocurre cuando dos o
1nás personas con acuerdo de voluntades lesionan o ponen en peligro
un bien jurídico protegido. La coautoría también es hija de la teoría
del dominio del hecho(l 24), que explica la autoría y participación en
los delitos c01nunes o de dominio como se tiene ya expuesto. La
coautoría se fundamenta en el principio de reparto funciona_l de ro-
les para la lesión al bien jurídico protegido, por el cual las 4.istintas
contribuciones deben considerarse como un todo y el resultado total
debe atribuirse a cada coautor, independientemente a la entidad
material de su intervención(l 25). Por ejemplo, hay coautoría en un
123
( l Aun cuando en los orígenes de la teoría Rox1N sí lo admitía; véase en su obra Autoría
Y dominio del hecho en Derecho Penal, Barcelona, 2000, pp. 388 y ss.
124
( i Cfr. GARCÍA CAVERo, ob. cit., 2008, p. 574.
125
( i Ejecutoria Suprema del 18 de octubre de 1999, R. N. N.º 3429-99-Callao.
delito de robo cuando dos o 1nás personas se ponen de acuerdo y se

reparten roles específicos para lesionar el bien jurídico patrimonio
de la víctin1a. Igual puede ocurrir en un ho1nicidio, hay coautoría
cuando dos o 1nás personas se ponen de acuerdo en poner fin al
derecho a la vida de la víctüna y luego para conseguir su objetivo
se reparten roles específicos. En suma, ello ocurre cuando los bienes
jurídicos protegidos son derechos de las personas.
Sin e1nbargo, ello no ocurre cuando los bienes jurídicos protegi-
dos lo constituyen deberes o principios impuestos por la ley penal a
detenninadas personas. Por eje1nplo, el deber de lealtad, el deber de
iI11parcialidad, el deber de no lesividad del patriI11onio del Estado, el
deber de trato justo al postor, etc., son deberes personalísünos que ün-
pone el Estado a aquellas personas que desen1peñan un cargo público
en el interior de la Ad1ninistración pública. Son deberes personales
que se conocen tan1bién como principios que sustentan la Adminis-
tración pública. No pueden dividirse ni c01npartirse( 126). Son deberes
personalísünosl 127l. El térn1iI10 de coautoría presupone una relación de
don1inio que, en realidad, no existe pues el deber tiene un carácter per-
sonalísin10, cuyo cwnplin1iento o incumplimiento incw11be solamente
al obligado. Y cuando el obligado infringe su deber (por 0111isión o
con1isión) siempre lo habrá ejecutado el misn10 y directa111ente(128 ).
' 126' Cfr. SAUNAS S1cCHA, "El delito de peculado en la legislación, jurisprudencia y doctrina
peruana", en Delitos contra la Administración pública (Francisco Heydegger,
coordinador), ldemsa, 2013, p. 368.
' 127 l Por su parte, Sánchez-Vera Gómez-Trelles, citando a Jakobs, Vogel, López Barja
de Quiroga y Portilla Contreras, sostiene que "el deber es personalísimo e
independiente, la lesión del mismo se produce por parte de cada uno de ellos
igualmente deforma completa e independiente. Cada cual será autor y, entre ellos,
en su caso, autores paralelos. La coautoría no es posible, puesto que el status de los
obligados personalísimos no se comparte con otros sujetos, sino que el mismo se
constituye siempre individual e inmediatamente respecto de un determinado bien
jurídico para su ayuda y fomento''. Cfr. Delito de infracción de deber y participación
delictiva, ob. cit., 2002, p. 202.
' 128l ABANTO VAsQuEz, siguiendo a SANCHEZ-VERA, ob. cit., 2014, p. 389.
En tal sentido, si dos o más funcionarios de una institución

pública se ponen de acuerdo para sustraerse el patrimonio de la ins-
titución sobre la cual tienen la relación funcional de administración,
y así lo hacen, cada uno de aquellos funcionarios afecta su deber
personal de no lesionar el patrimonio público. Cada funcionario
en fonna personal lesionará o infringirá el deber especial penal
impuesto por el Estado. Cada funcionario será solo autor del delito
de peculado. Es ünposible sostener que dos o 1nás funcionarios se
ponen de acuerdo y luego se reparten roles para infringir el deber
especial de no lesionar el patrimonio del Estado. No hay forma de
sostener que el funcionario ''.N.' lesiona una parte de un deber espe-
cial; el funcionario "B" otra parte del 1nis1no deber; y el funcionario
"C", la otra parte del mismo deber especial. Los deberes especiales
impuestos por la ley 1nateriahnente no pueden dividirse. En suma,
la infracción del deber especial penal es único. Materialinente la
infracción de un principio no se hace en coautoría.
Estos plantea1nientos han sido recogidos en la sentencia casatoria
de fecha 11 de julio de 2017( 129J. En efecto, allí se ha precisado que "en
el delito de peculado -delito de infracción de deber- no habría lugar
para la coautoría; hay que destacar que la teoría de la infracción del
deber de Roxin, no acepta la coautoría que, ciertamente, es la con-
secuencia de la teoría del dominio del hecho. Así las cosas, no puede
concurrir la figura de coautoría porque como se trata de un delito de
infracción de un deber especial penal, resulta insostenible material-
1nente que dos o más funcionarios o servidores públicos acuerden sus
voluntades para transgredir una parte del deber especial, teniéndo en
cuenta que éste es único y no es posible dividirlo materialmente. En
tal sentido, si dos o más funcionarios de una institución pública, se
ponen de acuerdo para sustraer el patrünonio de la institución sobre
el cual tienen la relación funcional de administración, y así lo hacen,
cada uno de aquellos funcionarios afectaría su deber personal de no
lesividad del patrimonio público. En definitiva, no puede sostenerse
(129l Sentencia Casatoria N.º 102-2016-Lima- segundá Sala Penal Transitoria

que en los funcionarios o servidores públicos ha concurrido un

reparto de conductas para infringir un deber especial penal. Por lo
tanto, si dos o 1nás funcionarios o servidores públicos con relación
funcional se apropian, por eje1nplo, de bienes del Estado, todos
responden a título de autores".
Incluso este planteamiento es n1ás claro desde la óptica jakobsiana
que sostiene: en el caso del delito de infracción de deber, el deber
institucional compete solo a su portador, es decir, es personal, y la
infracción del deber no depende de cuánto el actuante domine u
organice una situación típica. El obligado especial -el funcionario
público o servidor público- en el delito de infracción de deber ha
nacido para ser autor único, o directo, y no coautor, ni autor n1ediato,
111ucho 1nenos partícipe. Es 1nás, se sigue afinnando que en realidad
existiendo una institución positiva que traza directamente en el
funcionario un deber especial, da lo mis1no có1no él lo quebrante, y
todo quebrantainiento del deber, ya de propia ma110, bien 1nedia11te una
acción u 01nisión, conduce a una responsabilidad c01npleta: como autor
único< 13 ºl. Jakobs sentencia que el fundainento de la responsabilidad
de los delitos de infracción de deber es la vinculación institucional con
el bien; esta vinculación es sien1pre directa, o sea, su quebrantan1iento
se lleva a cabo siempre en concepto de autor( 131l. Asimisn10, sigue
afirmando el citado profesor que en los delitos de infracción de deber,
la relación del interviniente con el bien es sie1npre en concepto de autor,
y además sin tener en cuenta en absoluto un hacer( 132l.
En la 1nisma línea, Sánchez-Vera <133 ) enseña que no es posible una
coautoría de dos obligados por la institución positiva. En efecto, los
130
( l Por todos, CARO JoHN,"La autoría delictiva del funcionario público'; en rev. lus Puniendi,
año 1, Vol. 2, segundo trimestre 2015, pp. 36-37.
(
13
ll Cfr. JAKoBs, Derecho penal, Parte general, ob. cit., 1997, p. 1028
132
( l Cfr. JAKOBS, Derecho penal, Parte general, ob. cit., 1997, p. 791.
133
( l SANCHEZ-VERA, Delito de infracción de deber y participación delictiva, ob. cit., 2002, p.
204. También SANCHEZ-VERA, "Delito de infracción de deber", ob. cit., Bogotá 2003,
p. 283.
dos obligados no lesionan los deberes de la institución conjuntaJ.nente,

sino cada m10 por sí, puesto que el deber que ünpone la institución es
personalísimo, así también lo será su lesión siempre individual. Para
graficar su posnu-a, Sánchez-Vera pone el siguiente ejemplo: varios
funcionarios de prisiones que cooperan en la huida de un preso, uno
no cerrando una puerta, otro abriendo otra, un tercero indicando al
preso el mejor camino, no son coautores de un delito de infracción
de deber, sino todos son autores( 134l.
· Por su parte, el profesor Roxin parcialmente considera que no
hay coautoría allí donde la obligación se limita, por su naturaleza,
a aquel individuo que, por ejen1plo, en el pago de alin1entos, está
sujeto a ella. Si dos personas deben satisfacer alimentos al mismo
niño y a1nbas se sustraen al cumpfüniento de dicha obligación, es
preferible considerarles como autores accesorios, puesto que cada
uno quebranta una obligación individual y personal. También puede
ocurrir así en los delitos de funcionarios: si para emitir detenninadas
certificaciones en el sentido del artículo 348 .1 del Código Penal
Alen1án es competente un determinado funcionario individual, solo
él viene en consideración como autor de este delito, mientras que
otros funcionarios que hayan cooperado no pasan de có1nplices, pues
no es el quebrantamiento de la ética del funcionario en general, sino
la vulneración de un específico deber de certificar verídicamente lo
que aquí convierte en autor a uno de los implicados( 135 l.
Sin e1nbargo, luego el citado autor asevera que la coautoría en
los delitos de infracción de deber tiene una estructura totahnente
distinta del concepto general de autor. En lugar de la imbricación de
las aportaciones al hecho en la fase ejecutiva, se da la determinación
del resultado común. El á1nbito de la coautoría se encoje notablemen-
te, pues solo cabe hablar de carácter común en este sentido cuando
1134l 5ÁNCHEZ-VERA, Delito de infracción de deber y participación delictiva, ob. cit., 2002,
p. 204.
!135J Cfr. Rox1N, Claus, Autoría y dominio del hecho_en Derecho Penal; ob. cit., 2000,
p. 391.
varias personas se encuentran sujetas a un 1nis1no y único deber. De

ese modo concluye que sie1npre se dará coautoría allí donde detenni-
nado á1nbito de asuntos está confiado a varias personas a la vez. Así,
por ejemplo, la vigilancia de internos puede estar a cargo de varios
funcionarios de prisiones (art. 347 stGB) y la conservación y cuidado
de cartas y paquetes puede estar confiada a n1ultitud de funcionarios
de correos (art. 354 stGB). En estos casos, ha de estin1arse coautoría
sie1npre que alguien, de acuerdo con otros obligados, 1nediante cual-
quier aportación al hecho, incmnpliendo las funciones que le están
encomendadas, coopera en la evasión de presos o en la desaparición
de cartas( 136l. Planteamientos que no pode1nos sostener debido a que
igual como ocurre con la obligación alünenticia, citada por Roxin,
la 111is1na que es personal e individual, la obligación de vigilancia de
internos es personal y corresponde a cada funcionario de prisiones.
Del n1is1no 1nodo, el deber u obligación de conservación y cuidado
de cartas es personal y corresponde a cada funcionario de correos.
No existen deberes u obligaciones con1unes o que a la vez se puedan
confiar a varias personas. Los deberes u obligaciones son personales( 137>.
Las personas si lesionan algún deber personal responden individual-
1nente. Si en un hecho concreto, varios lesionan su deber personal e
individual, cada uno responde en fonna personal.
De modo que no es de recibo el criterio jurisprudencia! ensaya-
do en la ejecutoria supren1a del 18 de octubre de 2010( 138 ) y vuelto
136
( > Cfr. Rox1N, Claus, Autoría y dominio del hecho en Derecho Penal, ob. cit., 2000, p. 391.
(137)
Incluso el profesor Pariona Arana enseña que "mediante el derecho se asignan
a determinadas personas ciertos deberes cuyo cumplimiento le son exigibles
jurídicamente. Estos deberes obligan directamente a estas personas y su
cumplimiento le son exigibles únicamente a ellos. Dado que la relación entre
personas y deber siempre es personal y directa, es claro que la infracción de estos
deberes tenga que ser también personal y directa (. .. ) la posición de deber y su
correspondiente infracción está unida a las personas". Cfr. "La autoría mediata en
los delitos de infracción de deber, en Libro homenaje al profesor Bernd Schünemann,
Gaceta Jurídica, 2014, Lima, p. 365.
r, 33> Véase R. N. N.º 3181-2009-Lima, Sala Penal Permanente.

a repetir en la ejecutoria suprema del 3 de noviembre de 2010( 139),

cuando se sostiene que "en los delitos especiales propios, como el de
peculado, se adnüte la coautoría siempre que concurra: a) la presen-
cia de un acuerdo común para lesionar los bienes del Estado; b) una
división de funciones; y c) un aporte eficaz de cada uno de los agentes
delictivos públicos para extraer los caudales del Estado fi.1era de la esfera
de la administración sin causa legíti.tna para ello". Aquí erróneamente
la Sala Penal Pennanente de la Suprema Corte utiliza los parámetros
de liteoría del dominio del hecho que fundamenta la coautoría, para
identificar la autoría y participación en un delito especial como lo es el
peculado, el mismo que c01no ya se expresó se explica razonable1nente
con la teoría de Ílnracción del deber. Es 1nás, se señala que debe haber un
acuerdo comíu1 para lesionar los bienes del Estado, cuando bien sabido
es que el bien jurídico que se protege con el delito de peculado no son
los bienes o el patrÍlnonio del Estado, sino lo que se pretende proteger
es el principio de no lesividad al patrimonio del Estado como, incluso,
así se ha precisado de modo razonable c01no doctrina legal vinculante
en el Acuerdo Plenario N.º 4-2005/CJ-116( 140 ).
Es obvio que en el delito de peculado, como se analizará más
adelante, se afecta el patrimonio del Estado en fonna indirecta, pero
no como bien jurídico protegido, sino como objeto 1naterial del delito.
5.7. La autoría mediata en los delitos de infracción de deber

Este apartado debe1nos explicarlo con m1 ejemplo propuesto por
Roxin: el administrador que se encuentra en América le pide a un
tercero extraneus que saque el capital al extranjero, donde ambos se
lo reparten. Cierta1nente, el administrador con deber de lealtad no
tiene el dominio del hecho: el dinero está en el banco alemán a buen
recaudo; depende del amigo que quiera llevar a cabo o no las falsifi-
caciones y engaños necesarios para las transacciones patrimoniales.
(139l Véase R. N. N.º 1320-2009-Huánuco, Sala Penal Permanente.

(14 ºl Incluso, la misma Sala Penal Permanente en la ejec_ utoria suprema del 2 de julio de
201 Otiene claro tal aspecto: Véase el R. N. N.º 1594-2009-Puno.
La ejecución del complicado plan del hecho está exclusivainente en

su n1anos. El administrador de América no puede cooperar, sino
que debe confiar por c01npleto en él. Por eso, en las falsificaciones y
engaños necesarios para la realización del delito a lo sumo puede ser
inductor( 141 l. No obstante, en el delito de adininistración desleal, que
también está presente, la situación es distinta: el a1nigo de Alemania
no puede ser autor. Bien es verdad que tiene en exclusiva el don1inio
del hecho, pero eso es irrelevante en el marco de este precepto. El
criterio fundamentador de la autoría-la infracción del deber de velar
por un patrimonio- está ausente. En ca1nbio, el ad1ninistrador de
Ainérica no tiene parte en el don1inio del hecho, y no obstante, por
la infracción del deber de lealtad jurídico-civil que le incu1nbe, se
convierte en figura central del suceso de la acción. Esta circunstancia
le convierte en autor, por n1ás señas en autor mediatol 142 l. La estruc-
tura dog1nática de la autoría 1nediata en los delitos de infracción de
deber consiste en la imputación del comportamiento de la persona
que sirve de 1nedio al h01nbre de atrás, debido a que este infringió
su deber especial de carácter jurídico al soiicitar al hombre de ade-
lante la 1naterialización del criinen( 143 l. Lo característico de la autoría
mediata es la posición subordinada del intennediario con base en
razones fácticas o jurídicas (denominado déficit) y el rol don1inante
del hombre de atrás, quien es el que, en realidad, controla la situación
y posee "en sus manos" el acontecer global, en virtud de su voluntad
orientada de acuerdo al pla11(144J.
Estas afirmaciones parten del hecho concreto de que el artículo
25 del Código Penal ale1nán define al autor mediato c01no aquel que
comete el hecho punible "a través de otro", en tanto que el artículo
o41l Cfr. Rox1N, Claus, Autoría y dominio del hecho en Derecho Penal, ob. cit., 2000, p. 393.
142
' ) CFR. Rox1N, Claus, Autoría y dominio del hecho en Derecho Penal, ob. cit., 2000, p. 394.
143
' ) Cfr. PARIONA Arana,"La autoría mediata en los delitos de infracción de deber': en Libro
homenaje al profesor Bernd Schünemann, ob. cit., 2014, p. 362.
144
( ) Cfr. WESSELS, Johannes / BEULKE, Werner / SATZGER, Helmut, Derecho penal, Parte general.
El delito y su estructura, ob. cit., 2018, p. 374.
23 del CP peruano, lo define como aquel que realiza el hecho punible

"por medio de otro". Sin e1nbargo, como ya hemos tenido oportuni-
dad de sostener, las normas de nuestro Código Penal que regulan la
autoría y participación tienen su sustento dogmático en la teoría del
dominio del hecho. De ese n1odo, la autoría mediata del artículo 23
del CP tiene sus sustento en aquella teoría. Por lo tanto, si conside-
ramos que las teorías de do1ninio del hecho y de infracción de deber
son excluyentes, razonablemente debemos sostener que tal norma no
puede servir para sustentar la supuesta autoría mediata en los delitos
de infracción de deber. Por dos razones a saber: primero, en la teoría
del dominio del hecho, el hombre de adelante de ninguna manera
responde penalmente por la acción del h01nbre de atrás. Debido
a que el hombre de adelante es simple1nente un instrumento. El
hombre de atrás utiliza al h01nbre de adelante para lograr el re-
sultado típico haciendo uso del engaño, la coacción o en su caso,
ordenando la ejecución del crimen por medio de una organiza-
ción(145l . Esta situación cambia drásticamente con la teoría de los
delitos de infracción de deber. El supuesto hombre de adelante, al
tener el dominio del hecho, y por supuesto, ayuda voluntariamente
en la comisión del delito, responde como cómplice del delito. Su
conducta también es reprochable penalmente. Recuérdese que par-
tícipe es aquel que coopera en la realización del tipo sin vulnerar
el deber especial funda1nentador de la autoría( 146 l.
Segundo, la estructura de la autoría mediata en los delitos de
do1ninio del hecho tiene dos elementos: la imputación del c?.mpor-
tamiento del hombre de adelante al h01nbre de atrás, y el dominio
(145l Cfr. PARIONA Arna. La autoría mediata en los delitos de infracción de deber, en Libro
homenaje al profesor Bernd Schünemann, ob. cit., 2014, p. 363. Incluso el propio Roxin
argumenta que"el desarrollo del concepto de dominio del hecho ha mostrado que
-al margen de excepciones insignificantes- siempre se da autoría mediata cuando
el ejecutor obra sin dolo o sin conciencia del injusto, cuando es inimputable, menor
de edad, ha sido coaccionado o está disculpado de cualquier otro modo''. Cfr. Rox1N,
Claus, Autoría y dominio del hecho en Derecho Penal, ob. cit., 2000, p. 398.
(146l Cfr. ROXIN, Claus, Autoría y dominio del hecho en Derecho Penal, ob. cit., 2000, p. 397.
del hecho del hombre de atrás c01no funda1nento de la ünputación

del comportamiento del hombre de adelante al h01nbre de atrás. Esta
estructura no calza para los delitos de infracción de deber, toda vez
que normativamente la imputación de la conducta del h01nbre de
adelante de modo alguno se traslada al supuesto ho1nbre de atrás.
Tanto el supuesto h01nbre de adelante con10 el supuesto h01nbre de
atrás, responden penalmente. Uno c01no autor y el otro con10 có1n-
plice. En consecuencia, pode1nos afinnar que el principio nonnativo
de la autoría mediata consistente en la realización del tipo por 1nedio
de otro, no rige para los delitos de infracción de deber. Aquí el obli-
gado ya realiza el delito cuando, infrü1giendo su deber, deja a otro la
ejecución de una parte de aquel. El supuesto hon1bre de atrás actúa
infringiendo su deber y el supuesto h01nbre de adelante realiza una
contribución externa para la realización del tipo. Respecto de este pun-
to, el profesor Robles Planas enseña que, en todo caso, el h01nbre de
adelante es fáctica1nente un trasportador de la infracción de la nornu
del h01nbre de atrás (intraneus). En efecto, precisa que el funcionario
que induce a un extraneus a realizar un delito especial (propio) debe
responder co1no autor, esto es, con10 si él n1isn10 hubiera c01netido
de propia nuno ese delito. La decisión de la autoría va a recaer sobre
el intraneus, pues es él quien en 111ayor 1nedida configura el hecho
injusto, pues la conducta del extraneus pese a ser un soporte fáctico
necesario desde el punto de vista naturalístico para la constitución
del injusto, es inocua para la norma que impone el deber especialc 147J.
Por su parte, el profesor Pariona Arana precisa que "la autoría
1nediata en los delitos de infracción de deber no se apoya en una in-
fracción 1nediata del deber especial. El carácter personal de la posición
de deber excluye una infracción mediata del deber. Se trata 1nás bien
de una realización 1nediata del delito"c 14si. Posición dogmática que no
(147 l Cfr. RoBLES PLANAS, La participación en el delito: fundamento y límites, ob. cit., 2003,
p. 246.
(148l Cfr. PARIONA ARANa, "La autoría mediata en los delitos de infracción de deber", en Libro
homenaje al profesor Bernd Schünemann, ob. cit., 2014, pp. 366 y 377.
podemos compartir debido a que efectivamente el deber especial

de carácter penal no puede transferirse y, por tanto, tampoco puede
haber una infracción mediata del deber. De ahí que el obligado es
el único que realiza el tipo penal en forma completa. El extraneus
solo participa en la realización de parte del delito. Asimismo, si con-
sideramos que "la infracción de un deber" es un elemento objetivo
1nás de los delitos denominados de infracción de deber, no resulta
coherente afirmar que de lo que se trata es de "una realización
1necliata del delito", pues a lo más el supuesto hombre de adelante
ayuda a realizar una parte del delito.
En suma, como no resulta razonable sostener la autoría 1nediata
de una parte del hecho punible, parece más razonable sostener que
en la teoría de los delitos de infracción de deber no cabe la categoría
de autoría mediata.
5.8. Complicidad única

Para la teoría de infracción del deber, todo aquel que sin tener el
deber especial penal participa en la comisión de un delito contra la
Administración pública, que comete un sujeto público con deber es-
pecial penal, será simple1nente cómplice. Según la teoría de infracción
del deber, la c01nplicidad es única.
La diferencia entre c01nplicidad primaria o secundaria es· hija de
la teoría del d01ninio del hecho, donde es iinportante determinar el
aporte que ha brindado al autor el partícipe en la c01nisión del deli-
to. De modo que en los delitos especiales de infracción del ~eber no
es de aplicación lo dispuesto en el artículo 25 del Código Penal que
establece que al cómplice priinario se le iinpone la 1nisma pena que
el autor, y al cómplice secundario se le disminuirá prudenciahnente
la pena. No debe obviarse que tal artículo tiene como fundamento la
teoría del dominio del hecho.
De la revisión de la parte general del Código Penal de 1991, con-
cluimos que la teoría de infracción del deber no fue tomada en cuenta
para dosificar y diferenciar la pena a los autores y los cómplices. No
hay explicación ni razones plausibles del porqué de esa omisión. No

hay norma expresa al respecto.
De ahí viene la iinportante pregunta que siempre se ha efectuado el
operador jurídico: ¿cuál es la pena que ha de imponerse en consecuencia
al cómplice en los delitos de infracción del deber? Sie1npre el operador
jurídico ha tratado de aplicar las normas vigentes de nuestro Código
Penal, que como ya se dijo se adscribe a la teoría del domiiuo del hecho.
No obstante, el hecho que las reglas generales de la autoría y
participación, actualinente existentes en nuestro sistema penal, no
resulten coherentes para fundan1entar de manera general el castigo
de un partícipe en un delito especial de infracción de un deber, de
1nodo alguno podemos aceptar y consentir pacíficamente que se
sigan aplicando las reglas de la teoría del d01ninio del hecho para
imponer la sanción correspondiente al có1nplice. Más bien debe
propiciarse que el juez, al momento de aplicar la pena al cón1plice de
un delito contra la Administración pública, ja1nás debe imponer una
pena igual o 1nayor a la impuesta al autor del delito. La pena para el
cómplice será siempre menor a la del autor. El fundan1ento es que
la conducta del autor al haber cometido el delito infringiendo un
deber especial penal es 1nás reprochable que la conducta desarrollada
por aquel que no infringió deber especial alguno. La conducta del
autor 1nerece mayor pena que la conducta del cómplice< 149 ) que no
infringió deber especial de carácter penal alguno.
En parecido sentido, el profesor Abanto Vásquez( 15º) en forma ati-
nada enseña que si se quiere respetar el prii1eipio de proporcionalidad,
también deben tenerse en cuenta las diferencias de injusto (atenuado)
de las distintas conductas que pueda ejecutar el partícipe extraneus al
momento de participar en la comisión de un delito especial.
149
( l Esta tendencia incluso es la predominante en España. Al respecto véase RUEDA
MARTfN, Ángeles, "Reflexiones sobre la participación de extraños en los delitos contra
la Administración pública': en Delitos contra la Administración pública (Francisco
Heydegger, coordinador), ldemsa, 2013, p. 152.
(lso¡ Ob. cit., 2014, p. 405.
En el Proyecto de Código Penal, ingresado al área de trámite do-

cumentario del Congreso de la República el 29 de enero de 2015, ya se
toma en cuenta la teoría de infracción del deber para establecer la autoría
y participación en los delitos especiales. En este documento legislativo
encontrainos el artículo 31.2 que establece: "Es reprimido a título de
partícipe la persona que interviene en el hecho punible y en quien no
concurren las circunstancias y cualidades que se exigen para el autor".
Esto significa que si en el cómplice no concurre el deber espe-
cial ·penal que sí concurre en el autor, el juez atenuará la pena para
el cómplice. En conclusión, en los delitos especiales que lesionan o
ponen en peligro el normal desenvolvimiento de la Administración
pública, al cómplice siempre se le impondrá menos pena que al autor.
La conducta del autor es más reprochable que la del cómplice.
Esta solución jurídica no es nada nueva, pues en el Derecho com-
parado, encontramos que en el Derecho penal alemán se contempla
una regla específica para estos casos, al establecer que la pena del
partícipe en delitos fundamentados en elementos personales especiales
debe atenuarse especialmente( 151 ).
La Sala Penal Transitoria de la Supre1na Corte aún no tiene claro
este aspecto, pues para resolver los casos concretos de delitos de infrac-
ción del deber todavía viene aplicando la teoría del dominio del hecho
para identificar quién es autor y quién es cómplice( 152). En efecto, en
(151 1 Cfr. GARCÍA CAVERO, ob. cit., 2008, p. 603. Así también ABANTO VÁSQUEZ, ob. cit:; 2014, p.
405. Incluso este último profesor propone en forma coherente la fórmula slguiente:
"Si en el partícipe no concurrieran especiales elementos personales que fundamen-
ten, modifiquen o exoneren la punibilidad del autor, el marco penal que se emplee
para él se atenuará conforme(. .. )(regulación específica de las atenuaciones legales)''.
11521 La razón de tal forma de proceder se fundamenta en el hecho concreto que según
da cuenta el profesor ABANTO VÁSQUEZ, "la mayoría de los autores aplican, de distinta
manera, los principios de la teoría del dominio del hecho también en los delitos
especiales': ob. cit., 2014, p. 380. Así verificamos que la sentencia casatoria de
fecha 11 de julio de 2017, se sustenta en el libro Manual operativo de los delitos
contra la Administración pública cometidos por funcionarios públicos, Rojas Vargas,
· Nomos&thesis, Lima, 2016, p. 11 O.
la ejecutoria supre1na del 6 de mayo de 2013< 153 ) argu1nentó que "su

aporte o contribución c01no extraneus fue esencial, pues Raffo Arce
fue el escogido por el Jefe del Estado para recibir el dinero con una
finalidad concreta, para lo cual tenía funciones asignadas en la tra1na
criininal de reelección presidencial, de al1í que corresponde calificar su
intervención de insustituible y; por lo tanto, de c01nplicidad primaria
o cooperación necesaria".
En igual sentido se pronuncia la Segunda Sala Penal Transito-
ria de la Corte Supre1na, en la sentencia casatoria del 11 de julio de
2017( 154). En efecto, allí al referirse a la complicidad t01nan c01no
base la teoría de d01ninio del hecho y; en consecuencia, se sostiene
que "la con1plicidad en el delito de peculado se da desde la etapa
de preparación del hecho hasta antes de la consmnación, siendo el
cómplice primario (o necesario) aquel que desde dicha etapa aporta
al hecho principal, m1a contribución sin la cual el delito no hubiera
sido posible de c01neter; es~ando con1puesto por dos elen1entos, a
saber: i) la intensidad objetiva de su aporte al delito, vale decir que
sin él el hecho no hubiera podido con1eterse, y ii) el 1n01nento en
que realiza su aporte, el 111ismo que debe ser anterior a la ejecución y
en algunos casos hasta durante la ejecución del n1ismo, pero en este
últiino se debe verificar que no tuvo don1inio del hecho, en tal sentido
respondería con10 autor."
En el mis1no sentido, cabe citar la ejecutoria supren1a del 18 de
1nayo de 2017, en que se precisan los siguientes hechos: "Los con-
denados Oré Quiñones y Valle U trilla, regidores de la Municipalidad
Provincial de Pallasca, conjunta1nente con el Alcalde Vásquez Heredia
-ya fallecido- integraron una Cmnisión Municipal para la adquisición
de un can1ión volquete, en el año dos mil siete. En todo 11101nento,
contaron con la intervención del condenado Flores Escudero, gerente
1nunicipal, quien dio la confonnidad a la orden de c01npra y e1nitió
el c01nprobante de pago, pese a que no se había recibido el can1ión.
1531
' R. N. N.º 546-2012-Lima.
754
, J Casación N.º 102-2016-Lima
,.J
La adquisición del camión volquete fue a la e1npresa Equipamiento

Municipal del Perú Sociedad Anónima Cerrada, a cargo de la encau-
sada recurrente Abarca Paredes. Con ella se firmó el contrato y se
encargó de la asesoría del trámite administrativo. Para concretar esta
indebida adquisición -vía compra directa-, se falsificaron informes
técnicos y legales, cotizaciones y estudios de mercado. La munici-
palidad agraviada desen1bolsó cuatrocientos quince mil ochocientos
soles por el citado camión volquete, no obstante que su valor solo
ascendía a dos cientos treinta y seis mil cuatrocientos setenta soles con
cuarenta céntimos"( 155l. Con base en aquellos hechos se sostuvo que la
mencionada empresa estaba vinculada a la encausada Abarca Paredes,
quien en la fecha de los hechos era subgerente general. Ella, además,
finnó el contrato de compraventa del ca1nión volquete, y, asimismo,
cobró el cheque de pago por esa venta -su intervención, por consi-
guiente, no fue 1nera1nente nominal, sino que tenía control sobre la
empresa cuestionada-. No solo se festinaron trámites, se falsificaron
docmnentos y se dirigió la adquisición a una directa por la causal de
e1nergencia, sino quei a propósito de lo anterior) se adquirió un bien
a un precio sobrevaluado. Por estas razones, por unanimidad, decla-
raron no haber nulidad en la sentencia en el extremo que condenó a
Ilia Abarca Paredes como có1nplice primaria del delito de colusión
desleal en agravio del Estado (Municipalidad Provincial de Pallasca)( 156J.
En la sentencia casatoria de fecha 11 de julio de 201J( 157l, pese
a precisar que el delito de peculado es uno de infracción de deber, la
Segunda Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema afirmó que "la
c01nplicidad prünaria en delitos de función se produce, a diferencia
de la colaboración secundaria, solo mediante aportes en fase de pre-
paración del delito, pudiendo ser colaborador necesario o primario
cualquier funcionario, servidor público o un particular, a diferencia de
(155 l Fundamento tercero del R. N. N.º 2675-2016-EI Santa-Primera Sala Penal Transitoria.
(156 l Véase R. N. N.º 2675-2016-EI Santa.
(157 l Sentencia casatoria N.º 102-2016-Lima-Segunda Sala Penal Transitoria
la cooperación secundaria, la cual se genera cuando las contribuciones

del partícipe son ayudas accesorias o coadyuvantes a la preparación,
ejecución o consumación del delito".
En la mis1na línea jurisprudencia! encontramos la sentencia ca-
satoria del 19 de octubre de 2017< 158 >, donde se da cuenta de un caso
de peculado por utilización. En efecto, al resolver una excepción de
improcedencia de acción, la Primera Sala Penal Transitoria de la Corte
Suprema estableció razonable1nente que "en el caso, se atribuye a la
encausada Sonia Elizabeth Zuta Pacheco en calidad de extraneus, ser
có1nplice priinaria en su condición de presidenta de la Asociación Re-
gional de Cesantes y Jubilados '½RCIJE - J" y haber hecho el aporte
necesario para que se configure el delito de peculado de uso, pues
teniendo conocüniento que debería realizar el trámite de cesión de uso
del irunueble, ante el Ministerio de Educación, acudió indebida1nente
ante el Director Regional de Educación de Junín, buscando beneficiar
a la Asociación privada que representa, conducta que se encuentra
tipificada en el artículo 387 del Código Penal...". Con esta sentencia
casatoria se verifica que incluso ese es el proceder generalizado en los
fiscales y jueces de instancias inferiores.
Consideramos que si el juez se decide por aplicar la teoría de
ii1fracción del deber debe hacerlo en toda su 1nagnitud. No poden1os
seguir c01nbinando las teorías penales. La razón es que se llegan a
conclusiones arbitrarias.
5.9. La dúplica de la prescripción

¿Al extraneus le alcanza la dúplica de la prescripción de la acción
penal prevista en la últüna parte del artículo 80 del Código Penal~
En la línea interpretativa que se viene exponiendo, resulta claro que
el extraneus, al participar en la comisión de un delito contra la Ad-
1ninistración pública, · sin lesionar o infringir un deber especial de
carácter penal, como sí lo hace el autor, no le alcanza la dúplica de la
prescripción de la acción penal prevista en la última parte del artícu-
c,sai Cfr. Sentencia Casatoria N.º814-2015-Junín.
;
j
1
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RAMIRO SALINAS SICCHA

Juez superior titular de la Sala Penal Nacional del Sistema

© 2018, Delitos contra la Administración pública

© 2018, Ramiro Salinas Siccha

© 2018, Editorial lustitia S.A.C.

Tiraje: 1,000 ejemplares

Hecho el Depósito Legal en la Biblioteca

Derechos Reservados: Decreto Legislativo N° 822

Administrar es servir. En consecuencia, Administración pública

Objetivamente, como el conjunto de actividades o trabajos realizados

penal. La explicación la encontramos en los fines de la teoría del delito

2. LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA COMO BIEN JURÍDICO GENÉRICO

Entendida la Ad1ninistración pública como toda actividad que

objetar, en forma razonable, que merece protección del Derecho

<4l SuAREZ GoNZALES, Carlos, La dogmática penal frente a fa criminalidad en fa

general es afectado por todos los delitos aquí analizados. El segundo

3. SUJETO ACTIVO CALIFICADO

Por la naturaleza del bien jurídico general y los bienes jurídicos

(Bl Cfr. RurnA MARTfN, Ángeles, "Reflexiones sobre la participación de extraños en

Derecho penal, los parámetros del Derecho administrativo no son

necesario recurrir a la Convención de las Naciones Unidas contra la

ccson funcionarios o servidores públicos:

(12l En efecto, en su artículo 2 se prescribe que a los efectos de la presente Convención:

3. Todo aquel que independientemente del régimen labo-

Con la modificación introducida por la Ley N.º 30124, para

3.1. Concepto de funcionario y servidor público

personas cuyas decisiones representan la voluntad de un órgano o

No debemos obviar que los servidores públicos tienen su cuota

4. AUTORES Y PARTÍCIPES EN LOS DELITOS CONTRA LA ADMINIS-

Otro aspecto problemático de los delitos especiales como son la

correspondiente( 15l. El punto de referencia para la determinación de

!untad, del conocimiento o de la organización de un tercero utilizado

se hace nacer en otro la resolución criminal. Este otro no tenía pen-

¿Cuál es el título de imputación del particular que dolosamente

Si se responde de acuerdo a la teoría del d01ninio del hecho la primera

público, y por lo tanto, al no tener el deber especial penal impuesto .

que Roxin la denominado delitos de infracción de deber en 1963(26), el

como corolario de la previa existencia de un mundo en c01nún entre

127 i Cfr. SÁNCHEZ-VERA, Delitodeinfracción dedeberyparticipación delictiva,ob. cit., 2002, p. 38.

pública. Si en un caso concreto el ciudadano que ha cometido un acto,

5. LOS DELITOS DE INFRACCIÓN DE DEBER

5.1. La teoría de infracción de deber

En la teoría de los delitos de infracción de deber, el autor o :figw.·a central

ahí que podemos conceptualizar a los delitos de infracción del deber

pueden ser autores de detenninados delitos. Por respeto al principio

surgen solo y directainente del tipo penal, que es el que desencadena

participan varios funcionarios o servidores públicos, solo serán autores

para completar el tipo penal. Se trata sie1npre de deberes que lógica-

el intraneus (el obligado) puede fundamentar la autoría (44). El intraneus

(45 ) PARIONA ARANA, ob. cit., 2011, p. 71.

como autor, y ello con independencia de si junto a él un actuante

5.2. Los delitos especiales de garantes

de vigilar al animal, y no lo detiene cuando ataca, c01nete lesiones

encuentra también en la mayoría de los delitos especiales que tipifican

trata más bien de conductas de comisión en las cuales la autoría está

causa esencial del resultado, por sí mismos no son suficientes para

1nientras que su incumplimiento puede fundamentar su autoría del

5.3. Los delitos de infracción de deber por competencia insti-