254 D e r e c h o pe n a l - P a r t e e s pe c ia l : T o mo V

za una aspiración del pueblo peruano, de cerrar todo espacio de impunidad,

conciliando el criterio interpretativo con la literalidad normativa de la ley pe-
nal. Hoy por hoy -por tanto-, no se puede postular la impunidad del extraneus
como del intraneus no cualificado, en grado de participación en los delitos
«funcionábales».

S e c c ió n I
A buso d e a u t o r id a d

ABUSO DE AUTORIDAD
A r tíc u lo 3 7 6 .- E l fu n c io n a rio p ú b lic o q u e , a b u sa n d o d e sus a trib u c io n es ,
com ete u o r d e n a u n acto a rb it ra r io q u e ca u se p e rju ic io a a lg u ie n s erá
re p rim id o co n p e n a p r iv a t iv a d e lib e rt a d n o m a y o r d e tres años.

S i los h echos d e riv a n d e u n p ro c ed im ien to d e c o b ra n z a co a ctiv a , la p e n a

p riv a tiv a d e lib e rta d s erá n o m e n o r d e dos n i m a y o r d e c u a tro años.

1. ANOTACIONES PRELIMINARES
Las máximas que sostienen la estructura fundacional del Estado Cons-
titucional de Derecho, repercuten sustantivamente en el marco de la actua-
ción de los funcionarios y/o servidores públicos, en el sentido de que sus
respectivas actuaciones funcionariales han de comprometerse exclusiva-
mente al servicio de los intereses generales, conforme a una consagración
ius-fundamental.
Desde los albores del nacimiento de las Repúblicas, se vio en la ne-
cesidad de crear instituciones públicas orientadas a la prestación de los
servicios públicos esenciales, reforzando dicha teleología en el nacimiento
del Estado Social, toda la actuación de la Administración Pública habría de
centrarse en la procura de maximizar el bienestar de toda la comunidad; de
modo que aquellos que se encuentran revestidos con la función pública han
de garantizar que su actuación sólo tenga como finalidad la satisfacción de
los intereses comunitarios.
No sólo la legitimidad de la actuación funcionarial, resultan principios
constitucionales -merecedores de tutela penal-, en un Estado de Derecho,
sino también que su proceder funcionarial sea el manifiesto de un acto arre-
glado a la legalidad y a los cometidos axiológicos que le atribuye la Ley Fun-
damental. Es así, que resulta imprescindible que los funcionarios públicos
-e n su actuación-, no rebasen los parámetros que la normativa les impone,
esto quiere decir, que los funcionarios públicos no están autorizados legal-
 T ít u l o XVIII: D e l it o s c o n t r a l a a d min ist r a c ió n pú bl ic a 255

mente a proceder como les place, de forma libérrima, todo lo contrario, ello
están obligados a observar los mecanismos y procedimientos previstos en la
Ley y en la Constitución. Si bien están legitimados a dictar órdenes, manda-
tos, resoluciones, dictámenes, de efectos jurídicos trascendentes para con
los derechos subjetivos de los particulares, no es menos cierto, que dicha
actuación funcionarial debe respetar en rigor los ámbitos de legalidad que
definen un acto arreglado a Derecho.
Lo que pretendemos decir, es que del revestimiento del cargo público,
no faculta y menos legitima, a que el funcionario haya de obrar en franca con-
travención a la normativa que delimita su proceder funcionarial, incidiendo
en un plano de razonabilidad y de proporcionalidad, como mecanismos de
especial valor en la labor de interdicción a todo viso de arbitrariedad pública.
Las garantías de un Estado Constitucional de Derecho, hace intolera-
ble, inadmisible e injustificable, el uso arbitrario del poder; ahí donde el fun-
cionario público pretende sustituir la voluntad de la Ley por su propia volun-
tad, cuando sustituye, reemplaza los fundamentos y motivos de la legalidad
por sus propias razones, haciendo de la aplicación de la Ley una fuente irre-
mediable de arbitrariedades, mediando la imposición de criterios subjetivos,
antojadizos, a todas luces irrazonables.
Dicho lo anterior, la tipificación del injusto penal de “Abuso de Arbi-
trariedad”, tipificado en el artículo 376° del CP, supone una orientación de
política criminal, conducente a cerrar espacios de impunidad, cuando la con-
ducta atribuida al funcionario público, no se ajusta a los alcances normativos
del resto de tipificaciones penales, que de forma específica y singular reglan
los comportamientos prohibidos, que implican injustos típicamente funcio-
naríales (Peculado, Malversación de Fondos, Prevaricato, etc.). Por eso se
admite que este tipo de “abuso innominado” solamente tendría aplicación
supletoria: cuando los otros supuestos de abusos de autoridad específicos
no sean aplicables(514).
Por consiguiente, la presente figura delictiva, se constituye en un ilícito
penal subsidiario(515) y residual, pues sólo resulta de aplicación cuando los
injustos especiales funcionariales no pueden cobijar en rigor, el comporta-
miento imputable al funcionario público.
Conforme a lo esbozado, un sector de la doctrina nacional, la razón de
ser de la inclusión de un tipo penal tan amplio (y por ello de dudosa consti-

A ba nt o V á s q u e z , M.; De los Delitos contra la Administración Pública..., cit., p. 225; R o j a s

V a r g a s , F.; Delitos contra la administración pública, cit., p. 87.
Así, S o l e r , S.; Derecho penal argentino, T. V, cit., p. 136; R o j a s V a r g a s , F.; Delitos
contra la administración pública, cit., p. 88.
256 D e r e c h o pe n a l - P a r t e e s pe c ia l : T o mo V

tucionalidad) parece radicar en el deseo de evitar vacíos(516). Concordamos

que la justificación de penalizar esta conducta obedezca a motivos de políti-
ca criminal, que si bien su construcción normativa es sin duda muy abierta,
tal como se desprende del tenor literal del artículo 376° del CP, no es menos
cierto que ello puede salvarse si es que se fijan presupuestos y criterios de
interpretación muy precisos, que permitan al intérprete encajar la conducta
prohibida bajo la ratio de la norma, es decir, donde hayan de encuadrase
aquellas conductas que signifiquen per se un atentado a la legalidad de los
actos funcionariales. Conduciendo el juicio de tipicidad penal a criterios de
imputación objetiva y de estricta legalidad.
La punibilidad proviene, pues, del hecho de actuar del funcionario
cuando la ley no le permite hacerlo, de no actuar cuando le obliga a hacerlo
o de actuar de un modo prohibido por la ley o no previsto por ella(517).
Parafraseando a S o l e r , diremos que el interés de un estado política-
mente ordenado en el cumplimiento regular y legal de los actos de autoridad
es tan acentuado, que aun cuando no se produzca la lesión de un derecho
ulterior, se castiga el acto abusivo en sí mismo, como un modo de tutelar los
valores ínsitos en el orden jurídico como tal, en cuanto el cumplimiento irre-
gular y abusivo de los actos de autoridad puede determinar graves trastornos
e inducir a toda clase de males(518).
El delito de Abuso de Autoridad se erige, entonces, como un freno al
abuso del poder funcionaría!, como un mecanismo legal de contención ante
toda manifestación de arbitrariedad pública, tendiente a distorsionar los obje-
tivos de la Administración Pública en una sociedad democrática de derecho.
El bien jurídico -tutelado por la norma penal-, ha de simbolizar una
finalidad de política criminal, enmarcado en los principios constitucionales
rectores que rigen el funcionamiento de la Administración Pública en el Es-
tado Constitucional de Derecho, dejando de lado cualquier atisbo axiológico,
que entrañe un imbricación a criterios meta-jurídicos, desdeñable desde las
aristas de un Derecho penal democrático. Es a tal efecto que nos inclinamos
por identificar a la legalidad de la actuación funcionaríal(519), como el objeto
de tutela penal, de reprimir aquellas conductas disvaliosas -cometidas por
los funcionarios públicos-, que al desbordar el ámbito normativo, son sus-
ceptibles de constituir conductas arbitrarias, por ende lesivas a los intereses
generales de la comunidad.

(516) A ba nt o V á s q u e z , M.; De los Delitos contra la Administración Pública..., cit., p. 224.

(517) C r e u s , C.; Derecho Penal. Parte Especial, T. II, cit., ,p. 257.
(518) S o l e r , S.; Derecho penal argentino, T. V, cit., p. 135.
<519> Cfr.; F o nt á n Ba l e s t r a , C.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 815.
 T ít u l o XVIII: D e l it o s c o n t r a l a a d min ist r a c ió n pú bl ic a 257

C r eus,comentando el Capítulo IV del CP argentino, escribe que los

tipos previstos en este capítulo protegen a la administración pública, preser-
vando la regularidad de su funcionamiento y la legalidad de los actos admi-
nistrativos (...)(520).
En la doctrina colombiana, B e r n a l P in z ó n , señala que lo que se protege
es el interés público, en el sentido de que las funciones públicas de que es-
tán investidos los funcionarios públicos no sean utilizadas por estos para la
comisión de hechos ilegítimos en perjuicio de los derechos reconocidos por
las leyes a los particulares(521).
En la determinación de la objetividad jurídica de estas infracciones C a -
r r a r a señaló que el criterio que determina los límites del delito de abuso de

autoridad es un parte positivo y en parte negativo. Es positivo en cuanto re-

quiere que se haya cometido un abuso de autoridad lo suficientemente grave
como para ser objeto de represión y no de simples providencias disciplina-
rias. Es negativo en cuanto requiere que el abuso no haya sido cometido por
el funcionario con el fin de procurarse a sí mismo el goce de un bien sensible
y en la necesidad de que no se trate de un verdadero y propio delito en su
especie, sino que la criminalidad resulte, únicamente, de haber abusado de
los poderes conferidos por la función pública(522).

2. TIPICIDAD OBJETIVA

a. Sujeto activo
La cualidad de autor adquiere en el presente supuesto del injusto, un
carácter especial-específico, en mérito a la construcción normativa que ha
determinado que sólo puede ser sujeto activo el funcionario público (intra-
neus), quien se encuentra revestido de la autoridad que las leyes y la Cons-
titución le confieren.
Al constituir un «delito especial propio(523)», los particulares (extraneus)
se encuentran imposibilitados de ser considerados autores, pues no pueden
abusar de una función que no tienen; como dice R o j a s V a r g a s , rige el prin-

(520) C r e u s , C.; Derecho Penal. Parte Especial, T. II, cit., p. 256.

(521) Ber na l P in z ó n , J.; Delitos contra la Administración Pública, cit., p. 161.
(522) Oitado por F o nt á n Ba l es t r a , C.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 814.
(523) Así, Ber na l P in z ó n , J.; Delitos contra la Administración Pública, cit., ps. 161-162; C r e u s ,
C.; Derecho Penal. Parte Especial, T. II, cit., p. 260; A ba nt o VAs q u e z , M.; L o s Delitos
contra la Administración Pública..., cit., p. 227.
258 D e r e c h o pe n a l - P a r t e e s pe c ia l : T o mo V

cipio de que sólo se puede abusar de lo que se tiene(524). Máxime, no puede

tratarse de cualquier funcionario, en tanto aquél debe contar legalmente con
autoridad, se requiere que los actos de desvalor sean idóneos y aptos para
poder provocar un perjuicio al derecho de alguien, de modo que sólo los
actos administrativos, las resoluciones administrativas y las resoluciones ju-
diciales cuentan con dicha potencialidad.
Cuando el funcionario es un ejecutor coactivo, que procede en un pro-
cedimiento de cobranza coactiva, se configura la circunstancia agravante
prevista en el último párrafo del articulado.
Si bien sólo el funcionario con mando y autoridad, sería exclusiva-
mente autor de esta figura delictiva, vemos de la construcción típica, que la
acción puede cometerse “ordenando” y “ co m e tien d o en este último caso
puede tratarse de un servidor público que no es propiamente una autoridad
pública. Son dos variantes del injusto penal que será analizado en profundi-
dad -líneas más adelante-.
Si es que un particular interviene en la realización típica, mediando
una contribución positiva, podría ser catalogado como un partícipe, ora como
cómplice primario ora como cómplice secundario.
La Co-autoría no es desdeñable, siempre que se identifiquen dos fun-
cionarios que compartan una determinada autoridad funcionarial en un ám-
bito específico de la Administración y, siempre que la orden venga autorizada
por ambos funcionarios; así también en el caso de la modalidad de cometer,
pueden ser dos servidores públicos que se constituyan en los órganos ejecu-
tores de la orden funcionarial.
La procedencia de la Autoría Mediata -desde afuera- no resulta ad-
misible, es decir, el particular (extraneus) al no poseer la cualidad funcional
que se exige para ser autor, no puede ejercer un dominio funcional sobre el
hombre de adelante, esto es, el funcionario público; la participación delictiva
del particular sólo puede ser constitutiva de complicidad.

b. Sujeto pasivo
Siguiendo el patrón de sistematización -propuesto en estas figuras de-
lictivas-, lo será el Estado, como titular de toda la actuación pública que toma
lugar a través de los actos típicamente funcionariales de autoridad.
La tipificación penal -in comento-, dispone en la descripción que el
acto abusivo debe darse en perjuicio de alguien; con ello se revela que la

R o j a s V a r g a s , F.; Delitos contra la administración pública, cit., p. 91.

 T ít u l o X V III: D e u t o s c o n t r a l a a d min ist r a c ió n pú bu c a 259

conducta típica debe significar un estado de probable lesión al derecho de un

tercero, del administrado que puede verse afectado con la perpetración del
injusto. Situación que no puede hacer pensar que esta modalidad del injusto
funcional comporta un delito de resultado, en cuanto a la concreta afectación
del administrado (particular), de ser así se estaría desnaturalizando la esen-
cia de este delito (de peligro), conforme a la lesión del principio de legalidad,
cuya lesión no está supeditada a la efectiva causación de un perjuicio, en el
caso de la primera modalidad del injusto.

c. Modalidad típica
Primer punto a saber es lo concerniente al «acto arbitrario(525)», debién-
dose definir con exactitud qué tipo de acto puede ser perjudicial para alguien.
Siendo que dicha cualidad importa que el acto trascienda la esfera estricta
de la Administración*526*, no pueden ser actos de la administración, ni meras
providencias o decretos, cuya incidencia jurídica no alcanza el desvalor con-
tenido en el enunciado normativo.
¿Cuáles son entonces dichos actos? En primera línea adquieren dicha
caracterización, los llamados «Actos Administrativos», cuyo dictado implica la
creación, modificación o extinción de derechos subjetivos de los administrados.
El artículo 1.1 de la LGPA, dispone a la letra, que: “Son actos admi-
nistrativos, las declaraciones de las entidades que, en el marco de normas
de derecho público, están destinadas a producir efectos jurídicos sobre los
intereses, obligaciones o derechos de los administrados dentro de una situa-
ción concreta”.
Según la normativa indicada, se trata de decisiones que se producen
en el seno de la Administración Pública, cuya propiedad más trascendente es
de generar derechos u obligaciones en los intereses de los administrados(527).
En la ejecutoria contenida en el Exp. N° 5541-97-Piura-Tumbes, se
dice que: “Para que se materialice el delito de abuso de autoridad, se requie-
re de parte del sujeto activo que haya cometido un hecho lo suficientemente

(52S) El CP argentino, en su artículo 248°, prevé el dictado de resoluciones u órdenes

contrarias a las constituciones o leyes nacionales o provinciales o ejecutare las órdenes
o resoluciones de esta clase existentes o no ejecutare las leyes cuyo cumplimiento le
incumbiere.
(528) Así, A ba nt o V á s q u e z , M.; Lo s Delitos contra la Administración Pública..., cit., p. 231.
(527) Vide, al respecto, M o l ina A r r ubl a , C., Delitos contra la Administración Pública, cit., ps.
497-498.
260 D e r e c h o pe n a l - P a r t e e s pe c ia l : T o mo V

grave como para ser objeto de represión penal, y no simple providencias

disciplinarias”(528).
A partir de actos administrativos, materializados en resoluciones, se
concede la pensión a un jubilado, se impone una multa a una empresa, se
dispone la situación al retiro de un efectivo policial y/o militar, se dispone el
cierre de un establecimiento comercial, se atribuye el derecho marcario, etc.,
una serie de actos que pueden resultar lesivos para los intereses jurídicos de
los administrados.
Así también, tenemos en el ámbito de la Administración de Justicia, las
resoluciones jurisdiccionales (autos y sentencias), cuyo dictado manifiesta:
el reconocimiento de un derecho subjetivo (propiedad), la privación de la
libertad personal (mandato de detención preliminar o prisión preventiva), la
imposición de una determinada suma de dinero por concepto de Respon-
sabilidad extra-contractual, la obligación del pago de una deuda, etc. De-
biéndose incluir a las decisiones fiscales, como la resolución que formaliza
la denuncia penal o que solicita al juez penal, la adopción de una medida
limitativa de un derecho fundamental.
Contrariamente no pueden constituir abuso de autoridad un acto le-
gislativo, por injusta que sea la ley; una sanción disciplinaria arreglada a
derecho; como tampoco una resolución que condena o absuelve, en base a
la sensibilidad u opinión del afectado(529). Para ello el interesado cuenta con
los mecanismos impugnativos previstos en la ley, sea la Acción de Inconsti-
tucionalidad para cuestionar una norma presuntamente inconstitucional o los
medios de impugnación previstos en la ley así como las acciones de Garan-
tía Constitucionales.
Como segundo punto a saber es el término «arbitrario(530)», será aquel
acto administrativo o resolución judicial que resulta abiertamente incompa-
tible con la legalidad aplicable, cuando el funcionario en su decisión aplica
criterios antojadizos o interpretaciones subjetivas carentes de toda razona-
bilidad. Lo arbitrario exterioriza un desborde típico de la legalidad, cuando el
intraneus en su resolución aplica la ley sin sujetarla a los presupuestos que
sujetan su aplicación o la aplica a supuestos de hecho que no se encuentran
contemplados en la normativa. Es ahí, donde el intérprete debe complemen-
tar la materia de prohibición remitiéndose a una norma extra-penal, configu-
rando una ley penal en blanco.

R o j a s V a r g a s , F.; Jurisprudencia Penal, cit., p. 642.

R o j a s V a r g a s , R; Delitos contra la administración pública, cit., p. 94.
El CP colombiano, artículo 152° hace alusión no sólo al término arbitrario sino también
injusto.
 T ít u l o X V III: D e u t o s c o n t r a l a a d min ist r a c ió n pú bl ic a 261

En la ejecutoria recaída en el Exp. N° 1897-2000-Lima, se dice lo si-

guiente: “Respecto al delito de abuso de autoridad, previsto en el artículo
376° del Código Penal, es menester efectuar las siguientes precisiones: a)
Tiene como objeto jurídico de tutela penal el interés público, en el sentido
que las funciones de las que están investidos los funcionarios públicos no
sean utilizadas por éstos para la comisión de hechos ilícitos en perjuicio de
los derechos reconocidos por las leyes o los particulares; b) La conducta
abusiva, presupone la facultad o el poder de ejercer la función pública, de la
cual hace un uso excesivo el funcionario público, siempre dentro del marco
de las facultades conferidas por el ordenamiento jurídico; y c) Que, el pre-
cepto debe ser integrado portas normas de otras ramas del derecho público
que son las que fijan las funciones de los órganos de la administración, y
consiguientemente determinan la forma y los límites dentro de los cuales
puede el funcionario ejercitarlas lícitamente”^ .
No habrá arbitrariedad si es que el funcionario dispone un acto que
no se encuentra comprendido en su esfera competencial legal, por ejemplo
cuando el registrador de una comuna celebra el matrimonio de homosexua-
les; debe de ser un acto que se encuentra contenido en el marco de compe-
tencia funcionarial, es decir, el funcionario sí es legalmente competente para
dictarlo, pero lo hace en contravención a la Ley.
La arbitrariedad consiste en la oposición del acto a las leyes; en él el
funcionario sustituye la ley por su propia voluntad*532*. El acto arbitrario, escri-
be B e r n a l P in z ó n , queda como acto personal del funcionario en cuanto des-
cribe al hombre con sus pasiones, con sus debilidades y sus imprudencias, y
no ya al funcionario con sus deficiencias y errores(533).
El delito consistirá, por lo común, en hacer algo que el funcionario está
facultado para hacer, pero que lo hace en situaciones que no corresponde,
completada la acción subjetivamente por el conocimiento de su improceden-
cia*534); (...) para que exista abuso de autoridad se da por presupuesta la
existencia legítima de las mismas(535).
El interés teórico y práctico se concentra, por lo tanto, no ya en los
casos en que la orden o la disposición es jurídicamente imposible, sino a los

( 531 )
R o j a s V a r g a s , F.; Jurisprudencia Penal y Procesal Penal, cit., p. 730;
( 532 )
A ba nt o V á s q u e z , M.; Lo s Delitos contra la Administración Pública..., cit-, p¿231.
( 533 )
B e r na l P in z ó n , J.; Delitos contra la Administración Pública, cit.,. pt 169.
( 534 )
F o nt á n Ba l e s t r a , C.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 816.
( 535 )
R o j a s V a r g a s , R; Delitos contra la administración pública, cit., p. 93.
262 D e r e c h o pe n a l - P a r t e e s pe c ia l : T o mo V

casos en que el hecho consiste realmente en un abuso, esto es, en el uso

incorrecto, arbitrario e improcedente de una facultad jurídica(536).
El abuso que está implícito en la conducta estructural del delito en
examen, puede ser cometido también cuando el funcionario goza de deter-
minado poder discrecional, pues no hay duda que ese poder jamás puede
autorizar al funcionario para que en ejercicio de él haga su arbitrio(537). Es en
tal virtud, que todas las decisiones que emiten los funcionarios con autoridad,
deben estar debidamente motivadas, como una garantía constitucional que
no sólo abarca las resoluciones jurisdiccionales, sino también las resolucio-
nes administrativas(538). Mediando la debida motivación el funcionario debe
explicar coherentemente las razones y/o los motivos que justifican el sentido
de su fallo, a través de un razonamiento lógico-jurídico lo suficientemente
claro, que permita a los involucrados saber el por qué de la procedencia o
improcedencia de su petición o pretensión. A partir del examen riguroso de
esta garantía constitucional es que puede determinar si la decisión del fun-
cionario es o no arbitraria.
Es sabido que los órganos de persecución penal, se encuentran - le -
galmente autorizadas-, para proceder a la injerencia en los derechos funda-
mentales de los sospechosos; importa una tensión latente entre la libertad
personal de quien se presume jurídicamente inocente con el interés en la so-
ciedad, de quienes han vulnerado los bienes jurídicos más preciados, sean
perseguidos y debidamente sancionados penalmente. Bajo tal premisa, la
ley procesal penal y la Constitución, atribuyen ciertas facultades a la policía,
al Ministerio Público y al Poder Judicial, para proceder a detener preliminar-
mente (provisionalmente) a un sospechoso (imputado), pero para ello, de-
ben de concurrir los presupuestos -form ales y materiales-, que la normativa
exige para su adopción(539), que en principio debe ser acordada por el Juez
penal competente, en cuanto a una resolución judicial debidamente motiva-
da. Sólo en el caso de delito flagrante, los efectivos policiales están autori-
zados a detener a un sospechoso -d e haber cometido un crimen-, según lo
dispuesto en el literal f. inc. 24) del artículo 2o de la Ley Fundamental, con-
cordante con el artículo 259° del NCPP(540); de manera que si los funcionarios
mencionados no se sujetan rigurosamente a dichos presupuestos, pueden
estar incurso en delito de Abuso de Autoridad. No obstante, debe decirse que

(536) S o l e r , S.; Derecho penal argentino, T. V, cit., p. 138.

(537) Be r na l P in z ó n , J.; Delitos contra la Administración Pública, cit., p. 169.
(538) Así, M o l ina A r r ubl a , C.; Delitos contra la Administración Pública, cit., ps. 501-503.
(®39) Artículo 135° del CPP de 1991, concordante con el artículo 268° del nuevo CPP.
(540) Vide, al respecto, P eña C a br er a F r e y r e , A.R.; Exégesis al nuevo Código Procesal
Penal, T. II, cit,. Ps. 65-68.
 T ít u l o XVIII: D e l it o s c o n t r a l a a d min ist r a c ió n pú bl ic a 263

en el caso de que el agente sea el juzgador, el comportamiento prohibido ha

de desplazarse a la tipificación penal propuesta en el artículo 419° del CP -
Detención ilegal o arbitraria, en mérito al principio de especialidad.
Habrá que señalar, entonces, que detención arbitraria, será toda aque-
lla que se impone sin concurrir los presupuestos que legitiman su adopción,
cuando el funcionario que la dicta rebasa el contenido normativo que regula
su imposición, ante una detención que sobrepasa los límites fijados por la
ley así también cuando la detención permanece en el tiempo pese a haberse
desvanecido los motivos que justificaron su dictado (rebuc sic stantibusyM1).
Cuando no concurren las razones que otorgan validez a la medida de coer-
ción procesal.
A decir, de B o v in o es evidente que el concepto de “detención arbitraria”
no es un concepto cerrado, sino, por el contrario, es un principio que opera
cuando, a pesar de estar cumplidos los requisitos constitucionales y legales,
se verifica alguna circunstancia incompatible con los derechos y garantías
protegidos en la Convención Americana. Ello sucede, por ejemplo, cuando
el motivo que funda la detención no se vincula a requisitos lícitos, sino a
cualquier otra razón ilegítima -vg.r., persecución de adversario político(542).
Casos en los cuales el funcionario público sustituye a la ley, empleando ra-
zonamientos y/o motivos que no se ajustan a la ratio de los presupuestos que
informa la normatividad aplicable.
La Convención Interamericana ha dado el siguiente concepto, en el
Caso 10.247 y otros (Perú)(543): “ Una detención es arbitraría e ilegal cuando
es practicada al margen de los motivos y formalidades que establece la ley,
cuando se ejecuta sin observar las normas exigidas por la ley y cuando se
ha incurrido en desviación de las facultades de detención, es decir, cuando
se practica para fines distintos a los previstos y requeridos por la ley, la Co-
misión ha señalado también que la detención para fines impropios es, en sí
misma, un castigo o pena que constituye una forma de pena sin proceso o
pena extralegal que vulnera la garantía del juicio previo”.
El artículo 7.3 de la Convención Americana de Derechos Humanos,
establece que nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento ar-
bitrarios; lo que importa un abuso del poder, cuando el funcionario hace de
su competencia funcional el servil medio para la realización de su voluntad

Vid., al respecto, M ir a nda E s t r a mpe s , M.; Aproximación a una teoría constitucional de

las medidas cautelares personales, cit., p. 29.
Bo v in o , A.; La libertad personal en el sistema interamericano. En: Justicia penal y
derechos humanos, Editores del puerto srl, Buenos Aires, 2005, cit., p. 70.
Citada por Bo v in o , A.; La libertad personal en el sistema interamericano, cit., p. 72.
264 D e r e c h o pe n a l - P a r t e e s pe c ia l : T o mo V

personal, sobreponiéndola sobre la voluntad general que debe servir la ley,

sosteniendo su resolución bajo motivos carentes de toda razonabilidad y/o
proporcionalidad.
Por su parte, el Tribunal Constitucional peruano en la sentencia recaí-
da en el Exp. N° 1091 -2002-HC/TC (Considerando 19), en cuanto a la debida
motivación de tas resoluciones judiciales que decreta la detención preven-
tiva, ha sostenido lo siguiente: “Dos son, (...), las características que debe
tener la motivación de la detención judicial preventiva. En primer lugar, tiene
que ser ‘‘suficiente”, esto es, debe expresar, por sí misma, las condiciones de
hecho y de derecho que sirven para dictarla o mantenerla. En segundo tér-
mino, debe ser “razonada”, en el sentido de que en ella se observe la ponde-
ración judicial en torno a la concurrencia de todos los aspectos que justifican
la adopción de la medida cautelar, pues de otra forma no podrá evaluarse si
es arbitraria por injustificada”.
En la ejecutoria recaída en el Exp. N° 3425-96-Lambayeque, se expo-
ne que: “Al haber los efectivos policiales privado arbitrariamente de su liber-
tad por más de 24 horas al agraviado, sin haber sido puesto oportunamente
a disposición de la Fiscalía de turno conforme a ley, se ha acreditado el delito
y la responsabilidad penal del acusado”{544).
Cuando el enunciado normativo hace alusión a acto, manifiesta la rea-
lización de una determinada acción, por lo que las arbitrariedades que pue-
dan tomar lugar mediante omisiones han de ser tipificadas conforme al tenor
literal del artículo 377° del CP.

c.1. Modalidades del injusto típico

Vemos que el delito -in comento-, adquiere configuración legal a tra-

vés de dos variantes, que adquieren singularidad según su propia naturale-
za; dice la redacción normativa que el acto funcional abusivo, puede tomar,
mediando los verbos: «ordenar» y «cometer».
En la doctrina, siguiendo a Ma nz ini, se en cuanto al Código italiano de
1889, que usaba dicha expresión, se dice que quien rodena cometer un acto
lo comete también él, aunque no lo ejecute materialmente, puesto que llega
a ser copartícipe, por determinación del acto mismo.
La modalidad de «ordenar», implica una manifiesto típico de una ac-
ción atribuida únicamente a los funcionarios revestidos con autoridad, de
quienes la Ley y la Constitución, les confieren potestades y poderes resoluti-

R o j a s V a r g a s , F.; Jurisprudencia Penal, cit., p. 632.

 T ít u l o X Y IH : D e l it o s c o n t r a l a a d min is t r a c ió n pú bl ic a 265

vos (ejecutivos) en casos concretos, sea en el decurso de un procedimiento

administrativo y/o jurisdiccional.
Las órdenes suponen que se encomiendan a un órgano funcional el
cumplimiento de esa voluntad(545).
En palabras de A bant o V á sq u ez , para claro en el Ordenar el sujeto ac-
tivo solamente puede ser una “autoridad” que, en el ejercicio de sus atribu-
ciones (pero abusando) manda a otro (funcionario o particular) que ejecute
determinado acto(546).
Los actos de autoridad se exteriorizan, cuando el funcionario dicta un
acto administrativo (resolución), ordenando la ejecución de una orden, dirigi-
da a producir efectos jurídicos sobre los intereses, obligaciones o derechos
de los administrados dentro de una situación concreta. Dicha orden para que
sea legal, debe ser emitida por un funcionario que cuenta con dicha com-
petencia funcionarial, de no ser así la conducta se traslada a la tipificación
penal contenida en el artículo 361° del CP; debe estar debidamente motiva,
la finalidad debe ser público y observar las formas prescritas por la ley.
Como enseña S o l er , una resolución se transforma en orden cuando
es confiada a un órgano del Estado con la conminación de ejecutarla o darle
cumplimiento(547).
Una resolución jurisdiccional que en la apertura del Proceso Penal,
donde el juzgador ordena de oficio la prisión preventiva del imputado así
como el embargo preventivo de sus bienes; la orden del ejecutor coactivo de
dar por iniciado el proceso de ejecución sobre el sujeto obligado. Advertimos
que en dichas resoluciones se encuentra adherida la afectación a un derecho
subjetivo del justiciable o del administrado, donde el desvalor ha de verse,
cuando la decisión no se ajusta a la normativa pertinente, cuando no concu-
rren los supuestos tácticos previstos en la legalidad o cuando el funcionario
esgrime razones subjetivas y antojadizas para su dictado.
La realización típica de esta modalidad se define por la calidad ejecu-
tiva de la resolución, cuando ésta es susceptible de ser materializada por los
órganos de la Administración, sin necesidad que aquélla sea ejecutada por el
inferior jerárquico; afirmación que incide en determinar la tipicidad autónoma
de ambas modalidades del injusto típico.

(545) F o nt á n Ba l e s t r a , C.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 816.

(546) A ba nt o VAs q u e z , M.; Lo s Delitos contra la Administración Pública..., cit., p. 229.
<547) S o l e r , S.; Derecho penal argentino, T. V, cit., p. 140.
266 D e r e c h o pe n a l - P a r t e e s pe c ia l : T o mo V

Como bien dice B e r n a l P in z ó n , el simple ordenar un hecho ilegítimo

constituye ya un abuso de poder cometido por el funcionario público que lo
ordena(548)5
.
9
4
En el mundo fenoménico, puede darse el supuesto de que el funcio-
nario público con autoridad, sea quien a su vez ejecute su propia orden, sea
porque el inferior jerárquico está imposibilitado de hacerlo, lo que incidiría en
una doble tipificación (Concurso Real de delitos, en la medida que ambas
modalidades se perfeccionan en tiempos distintos), lo que a nuestro enten-
der tendría que resolverse con ponderación y proporcionalidad, determinan-
do la sola aplicación de un injusto.
Ordena aquel Director de Rentas o de Tributos, que determinado local
comercial sea multado o clausurado por no haber cumplido con las leyes de
tributación, mas quien ejecuta la orden es un servidor público, es decir, mien-
tras que el primero estaría incurso en la modalidad de ordenar, el segundo
estaría incurso en la modalidad de cometer.
Dicho lo anterior, la modalidad de Abuso de Autoridad de «cometer*549*»,
supone la realización material de la orden emitida por el funcionario con auto-
ridad, por parte de un servidor público -s in autoridad-, quien en mérito a los
principios de jerárquica y obediencia ha de ejecutar la orden impartida por
su superior; donde cada uno de los nombrados habría de responder por su
propio injusto a título de autor.

Cuestión distinta se colige de la posibilidad que el inferior jerárquico

-q ue ejecuta la orden-, pueda ser eximido de pena, en mérito a una Causa
de Justificación, concretamente amparado en el precepto permisivo de la
«Obediencia Debida(550)(551)», siempre que concurran sus presupuestos de
aplicación, a pesar de haber obrado con dolo. Dicha justificación -que elimi-
na la antijuridicidad penal de la conducta-, no puede admitirse ante órdenes
manifiestamente antijurídicas, cuando el capitán de la comisaría ordena a
su inferior que propine una golpiza a un detenido, comportamiento que no
sería ajustable a los alcances normativos del delito de Abuso de Autoridad,
pues dichos funcionarios no tienen la facultad legal de golpear a nadie. Sería

(548) Ber na l P in z ó n , J.; Delitos contra la Administración Pública, cit., p. 168.

(549) Sobre dicha terminología empleada, M o l ina A r r ubl a alega que el vocablo cometer (...),
no pareciera ser ni la más técnica ni la más adecuada, en la medida que los actos no
se cometen sino que se realizan, se patentizan (...); Delitos contra la Administración
Pública, cit., p. 495.
(55°) Vide, al respecto, P eña C a br er a F r e y r e , A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit., ps.
490-495.
<551) Así, S o l e r , S.; Derecho penal argentino, T. V, cit., p. 140.
 T ít u l o XVIII: D e l it o s c o n t r a l a a d min is t r a c ió n pú bl ic a 267

constitutivo del delito de lesiones, según la magnitud de la afectación a la

integridad corporal del sujeto activo.
En la doctrina argentina, siguiendo su normativa, se señala que eje-
cutar significa llevar a cabo, realizar, material o jurídicamente, el contenido
de la orden, es decir, concretarla en los hechos, sobre las personas o las
cosas(552).
Se diría, por tanto, que la modalidad del injusto de cometer, se encuen-
tra indefectiblemente subordinado al injusto de ordenar, de que el inferior
jerárquico, para poder estar incurso en esta modalidad delictiva, requiere
necesariamente de una orden de su superior, lo que no es tanto así. Existen
ciertos servidores públicos, como los efectivos policiales (sub-oficiales de la
PNP), cuya labor en el marco de la Seguridad Ciudadana, implica muchas
veces la injerencia en derechos fundamentales; ello se destaca en el hipoté-
tico caso de delito flagrante, donde el custodio del orden, cuenta con la po-
testad -legal y constitucional-, de proceder a la detención del presunto autor,
cuando aquel es detectado en el decurso de la realización típica de un deli-
to. Situación que podría configurar la presente modalidad típica, cuando por
ejemplo, se detiene a un ciudadano fuera del caso de flagrancia, por el solo
hecho de provocar un estigma social (vagabundo, mendigo, prostituta, etc.).
Comportan modalidades del injusto plenamente independientes*5 253*; (...) no
5
se trata de un supuesto de participación necesaria*554*.
Diferente sería el caso, cuando los efectivos policiales de requisito-
rias, detienen a un ciudadano, en mérito a una resolución judicial, que or-
dena su detención preliminar; decisión que al no reflejar la concurrencia de
los supuestos legales, podría ser arbitraria. Así, veríamos que la imputación
jurídico-penal podría recaer en ambos funcionarios públicos, cada uno por
su propio injusto.
La sistematicidad que debe reflejar siempre los supuestos del injusto,
habrían de hacernos concluir que el delito de Abuso de Autoridad de co-
meter, es un tipo de mera actividad, como se identifica en la modalidad de
ordenar, empero lastimosamente la interpretación normativa debe efectuarse
con arreglo al principio de estricta legalidad y, es así, que se infiere que la
segunda modalidad de perfecciona cuando se incide en una plano concreto
de afectación en perjuicio de alguien, cuando se llega a privar de su libertad
a un individuo, cuando se produce la desalojo de un bien inmueble, etc., se

(552) C r e u s , C.; Derecho Penal. Parte Especial, T. II, cit., p. 258.

(553) A s¡ a b a n t o V á s q u e z , M .; L o s Delitos contra la Administración Pública..., cit., p. 230.
(554) C r e u s , C.; Derecho Penal. Parte Especial, T. II, cit., p. 258.
268 D e r e c h o pe n a l - P a r t e e s pe c ia l : T o mo V

requiere de un resultado(555), por ende, cuando el afectivo policial -p o r moti-

vos ajenos a su voluntad- no llega aprehender al ciudadano, sería un delito
tentado. Y, si dicha acción viene premunida de una orden de su superior, la
conducta de aquel sería delito consumado de la modalidad de ordenar.
A nuestro entender, la modalidad de ordenar revela un injusto de ma-
yor desvalor que el supuesto de cometer, por lo que el juzgador debe castigar
con una penalidad más severa el primero de ellos.

Debe distinguirse esta figura del injusto funcionaría! con el tipo penal
de Usurpación de Funciones, pues mientras el primero importa una actua-
ción competencial legítima del intraneus, el segundo supone la invasión y/o
intrusión al fuero funcional, por ende, atenta contra la legitimidad de la Admi-
nistración y, el Abuso de Autoridad la legalidad de la actuación funcionarial,
cuando se perpetra el acto abusivo(556)5 .
7

c.2. En perjuicio de alguien

El legislador nacional, tal vez a fin de dotar este delito de sustantividad

material, regló en el presente precepto, un elemento que define la direc-
cionalidad del injusto típico, que el acto abusivo se dirija en «perjuicio de
alguien».

Los injustos típicamente funcionariales, que atacan principios cons-

titucionales de la ^Administración Pública, en el Estado de Derecho, toman
cierta singularidad en su construcción que los alejan de la visión material
de los delitos patrimoniales, en el sentido de que para la consumación de
los primeros no resulta indispensable verificar la lesión del derecho de un
administrado, basta en todo caso la idoneidad de la conducta para afectar el
principio de legalidad.

A ba nt o V á sq u ez , escribe que el perjuicio no tiene por qué ser entendido

como un perjuicio patrimonial, sino como la posibilidad de cualquier menos-
cabo en intereses y derechos de cualquier persona (“alguien”) distinta del
propio funcionario{557).

(555) Así, r o j a s V a r g a s , al señalar que en el caso de ordenar, a diferencia del caso de

cometer, no es necesario que el acto arbitrario llegue a concretarse, es suficiente que
existe la orden para ello; Delitos contra la administración pública, cit., p. 96.
i556) Así, B e r na l P in z ó n , J., Delitos contra la Administración Pública, cit., p. 167.
(557) A ba nt o V á s q u e z , M.; Los Delitos contra la Administración Pública..., cit., p. 233.
 T ít u l o XVTII: D e l it o s c o n t r a l a a d min ist r a c ió n pú bl ic a 269

El CP argentino en su artículo 248, no incluye dicho elemento táctico,

siendo suficiente la realización del acto abusivo, lo cual debió seguir el legis-
lador nacional en la construcción de esta conducta.
Lo anotado propicia un estado de incoherencia entre las modalidades
de Abuso de Autoridad, en tanto el supuesto de ordenar, al ser de simple
actividad, no requiere acredita la efectiva causación de un perjuicio; sin em-
bargo, en el supuesto de cometer la realización material de la acción puede
identificarse a su vez con la concretización del perjuicio.
En la ejecutoria recaída en el Exp. N° 3436-96-Lambayeque, se expo-
ne que: “El delito de abuso de autoridad requiere de un acto arbitrario y de un
perjuicio para alguien; si no se acreditan dichos presupuestos cabe la abso-
lución. En el presente caso al no haberse acreditado la arbitrariedad del acto
de asignación en el número de horas académicas a la docente, procederá
absolver a la procesada(55B)”.
Se produce el perjuicio cuando se ocasiona lesión o menoscabo a los
derechos de otra persona*(559); cuando un ciudadano se ve realmente perju-
dicado por la orden del funcionario, la pérdida de un bien, la privación de
libertad, el pago de una multa pecuniaria, etc.
El perjuicio debe ser actual e inminente, descartándose aquel, cuya
probabilidad es de baja producción.
Cuando el enunciado hace alusión a alguien, debe tratarse de una
persona identificable, de un individuo determinado, en cuyo caso la orden
haya sido susceptible de provocar una lesión en un derecho subjetivo o ha-
biéndose cometido la orden, el menoscabo al interés jurídico puede resultar
materializado.
Si el perjuicio importa un menoscabo al patrimonio estatal, cuando el
funcionario desvía los fondos de una entidad pública, a un objeto distinto al
previsto en la Ley, será constitutivo del delito de Malversación de Fondos y,
si aquél se manifiesta en una defraudación de los intereses patrimoniales
del Estado, producto de una concertación del funcionario con un particular
en un proceso de Licitación pública, será reputado como delito de Colusión
ilegal.
Y, finalmente, si el perjuicio patrimonial o de otra índole, aparece como
consecuencias del dictado de una resolución jurisdiccional o de una decisión

(556) R o j j a s i P e l l a , C.; Ejecutoria Supremas Penales, cit., p. 234.

(559) R o j a s V a r g a s , F.; Delitos contra la administración pública, cit., p. 98.
270 D e r e c h o pe n a l - P a r t e e s pe c ia l : T o mo V

fiscal, -abierta y manifiestamente contraria el texto expreso de la Ley-, será

calificado como Prevaricación, sin entender que es un delito de resultado.
Como se ha ido sosteniendo el delito de Abuso de Autoridad, es de
naturaleza subsidiaria, por lo que al concurrir un elemento específico de co-
misión delictiva, prevalece el delito más especial.

c.3. La modificación producto de la reforma de la Ley N° 29703

La figura delictiva de «Abuso de Autoridad», constituye un injusto típi-

camente funcionarial, no siendo baladí, que una de las capitulaciones más
importantes de esta titulación (XVIII), empiece con la composición normativa
del artículo 376°, definiendo precisamente el fundamento material de estos
delitos, nos referimos al prevalimiento de la función pública por parte del
intraneus, quien aprovechándose de su esfera de competencia institucional,
ordena y/o comete un acto arbitrario, cuya trascendencia antijurídica, tiene
que ver con la posibilidad de poder ocasionar un perjuicio a los derechos de
los administrados.
Como se ha sostenido en la presente monografía, el tipo penal de
Abuso de autoridad, cumple un rol complementario en la prevención de los
injustos funcionariales, en el sentido, de que sólo resulta de aplicación (sub-
sidiaria y/o residual), cuando las características del relato táctico (objeto de
imputación), no encaja en alguno de los contornos normativos que describen
las conductas privativas de los delitos funcionariales más emblemáticos (Pe-
culado, Concusión, Malversación de Fondos, etc.).
En una Administración Pública -com o la nuestra-, que identifica la
actuación arbitraria de no pocos funcionarios y/o servidores públicos, la pe-
nalización del Abuso de autoridad es el manifiesto de una decisión político
criminal, a todas luces justificada.
Siendo así, la magnitud de la reacción punitiva debe estar acorde a
la relevancia de los deberes infringidos así como del interés jurídico ofendi-
do; resultando que en la redacción primigenia del articulado, el marco penal
definía una pena privativa de libertad no mayor de dos años, en el caso del
tipo base, luego de la modificación efectuada por la Ley N° 29703, la pena
privativa de libertad será no mayor de tres años.
El incremento de la penalidad es en realidad insignificante. Sí en rea-
lidad se tenía la intención de ejercer una disuasión más enérgica, el ajuste
punitivo no logrará dicho resultado, máxime, si en la práctica judicial, muy
difícilmente la sanción supondrá pena de reclusión efectiva. A nuestro en-
tender, la norma jurídica de sanción -propuesta en la reforma-, guarda co-
 T ít u l o XVIII: D e l it o s c o n t r a l a a d min ist r a c ió n pú bl ic a 271

rrespondencia con los principios de culpabilidad y de proporcionalidad. La

posibilidad de evitar que se cometan delitos de esta naturaleza, pasa por
el empleo de otros mecanismos y medios de control social, que han de ser
contemplados desde una visión más amplia de la problemática en cuestión.
Lo que no comprendemos es porque motivos la circunstancia agra-
vante, contemplada en el segundo párrafo del artículo 376°, no ha seguido
la misma suerte, cuando el acto de arbitrariedad funcionarial toma lugar en
el decurso de un procedimiento de ejecución coactiva, lo cual no guarda
coherente con una reforma penal que debe respetar una coherencia de sis-
tematicidad normativa.

3. FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIÓN

Según la división del injusto propuesto por el legislador, en la construc-
ción típica, debemos ceñir la perfección delictiva conforme al análisis sepa-
rado de cada uno de ellos.
La modalidad del injusto de ordenar, como se dijo revela una actuación
de mera actividad, donde la consumación no está subordinada a la ejecución
de la orden, menos a la concreción de un perjuicio en el derecho de alguien.
Con respecto a la segunda modalidad del injusto -d e cometer-, al de-
velar un acto materialmente identificare, requiere de un resultado(560), en
cuanto a la concreta afectación de un derecho subjetivo; los actos encamina-
dos por los efectivos policiales para detener a un individuo, que ya manifies-
tan de forma objetiva un peligro objetivo, han de ser reputados como delito
tentado. Por consiguiente, dicho concreción importa a su vez la causación
del perjuicio al derecho subjetivo de un ciudadano.
De conformidad con la legislación penal argentina, queda claro que no
se exige la producción de daño no la obtención de provecho alguno(561), bajo
la premisa de que la literalidad normativa no incluye el perjuicio a alguien.

4. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO

La figura delictiva de Abuso de Autoridad, en cualquiera de sus modalidá-
des, únicamente resulta punible a título de dolo, conciencia y voluntad de reali-
zación típica; el autor (intraneus), dicha una resolución y/o acto administrativo,
consciente de su ilegalidad y de la posibilidad que pueda perjudicar a alguien.

(56°) Así, R o j a s V a r g a s , F.; Delitos contra la administración pública, cit., p. 99.

(561) F o nt á n Ba l e s t r a , C.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 817.
272 D e r e c h o pe n a l - P a r t e e s pe c ia l : T o mo V

El aspecto cognitivo del dolo ha de abarcar todos los elementos cons-

titutivos del tipo penal, la emisión de una orden arbitraria o de cometer un
acto arbitrario, así como el emprendimiento a la causación de un perjuicio
sobre alguien.
La ilegalidad de la actuación funcionarial se encuentra comprendida en
la estructura semántica de la tipicidad penal, por lo que la conciencia de la
antijuridicidad (Error de Prohibición) viene a entrecruzarse con la conciencia
de la ilegalidad (Error de Tipo).

Al poder aplicarse ambas reglas, debe preferirse aquellas que rindan

más ventajas al agente, en este caso habrían de prevalecer las del Error de
Tipo(562).
Aparte del dolo, no se exige la presencia de un elemento subjetivo de
naturaleza trascendente; la maldad, la malicia, la venalidad u cualquier otra
clase de finalidad ulterior -propio de la esfera personal- del autor, no intere-
sa a efectos de tipicidad subjetiva.

5. AGRAVANTE
Cuando los hechos deriven de un procedimiento de cobranza coactiva,
la pena será no menor de dos ni mayor de cuatro años.
Las órdenes que puede dictar la Administración (Pública y de Justicia),
se manifiesta a partir de su naturaleza (ejecutiva) así como del órgano que la
emite, incidiendo en diversos planos de actuación material.
El abuso y la arbitrariedad, en que pueden incurrir los funcionarios
públicos, puede acontecer en cualquier ámbito de los estamentos públicos,
sea en un Ministerio, en una Municipalidad, en un juzgado, en un Tribunal
administrativo, etc.
Lógicamente que algunas de estas resoluciones (administrativas o ju -
diciales) arbitrarias, pueden detentar diversos grados de afectación para con
los derechos (intereses) de los particulares (administrados o justiciables),
pero ese no es un dato a saber que haya de generar un mayor grado de des-
valor antijurídico; o el acto es arbitrario o no es arbitrario, no se puede fijar
escalas de arbitrariedad, la contrariedad normativa es solo una.
Si bien en la presente agravante, no se habla de planos de afecta-
ción a los ciudadanos, se entiende que el plus de desvalor ha de verse en
las consecuencias jurídicas que pueden derivarse de un procedimiento de

Así, A ba nt o V á s q u e z , M.; Lo s Delitos contra la Administración Pública..., cit, p. 235.

 T ít u l o X V III: D e l it o s c o n t r a l a a d min ist r a c ió n pú bl ic a 273

ejecución coactiva, en cuanto a la lesión de derechos subjetivos de los

administrados.
La ejecutoria contenida en el Exp. N° 462-Lima, se dice que: “Se en-
cuentra acreditado el delito de abuso de autoridad por cuanto ha quedado
demostrado que la encausada, ejecutora coactiva de la Municipalidad, dolo-
sa y arbitrariamente ha trabado embargo sobre bienes dé la agraviada, quien
no tenía ninguna obligación con la citada comuna”{563).
El procedimiento de “cobranza coactiva”, importa el conjunto de actos
destinados al cumplimiento de la obligación, materia de cobranza coactiva;
la obligación es la acreencia impaga dé naturaleza tributaria o no tributaria,
debidamente actualizada, o a la ejecución incumplida de una prestación de
hacer o no hacer a favor de una Entidad de la Administración Pública Na-
cional, proveniente de relaciones jurídicas de derecho público, tal como se
desprende del inc. f) del artículo 2o de la Ley N° 26979.
El artículo 13.1° (in fine), dispone que la Entidad, previa notificación del
acto administrativo que sirve de título para el cumplimiento de la Obligación
y aunque se encuentre en trámite recurso impugnatorio interpuesto por el
obligado, en forma excepcional y cuando existan razones que permitan ob-
jetivamente presumir que la cobranza coactiva puede devenir en infructuosa,
podrá disponer que el Ejecutor trabe como medida cautelar previa cualquiera
de las establecidas en el artículo 33° de la presente Ley, por la suma que
satisfaga la deuda en cobranza.
El artículo 33° de la Ley, establece una serie formas de embargo, entre
éstas: en forma de intervención en recaudación, en información o en admi-
nistración de bienes, debiendo entenderse con el representante de la em-
presa o negocio; en forma de depósito o secuestro conservativo, el que se
ejecutará sobre los bienes que se encuentren en cualquier establecimiento,
inclusive los comerciales o industriales u oficinas de profesionales indepen-
dientes, para lo cual el Ejecutor podrá designar como depositario de los bie-
nes al Obligado, a un tercero o a la Entidad.
Son coligen de la normativa, una serie de medidas cautelares suscep-
tibles de afectar, derechos e intereses de los administrados, en cuyo caso
daría lugar a la circunstancia agravante contenida en el artículo 376° del CP.
Para que se pueda aplicar la circunstancia de agravación, debe haber-
se iniciado el procedimiento de cobranza (ejecución) coactiva, que según el
artículo 29° de la Ley, el Procedimiento es iniciado por el Ejecutor mediante
la notificación ai Obligado de la Resolución de Ejecución Coactiva, la que

R o j a s V a r g a s , F.; Jurisprudencia Penal Comentada, cit., p. 173.

274 D e r e c h o pe n a l - P a r t e e s pe c ia l : T o mo V

contiene un mandato de cumplimiento de la obligación exigióle coactivamen-

te, dentro del plazo de siete (7) días hábiles de notificado, bajo apercibimien-
to de dictarse alguna medida cautelar.

ABUSO DE AUTORIDAD CONDICIONANDO ILEGALMENTE LA ENTRE-

GA DE BIENES Y SERVICIOS, EN EL MARCO DE PROGRAMAS PÚBLI-
COS DE APOYO SOCIAL
A r t . 3 7 6 - A .- ccE l q u e , v a lién do se d e su co n d ició n d e fu n c io n a r io o s erv id o r
p ú b lico , co n d icio n a la d istrib u ció n d e b ien es o la p re sta c ió n d e servicios
co rresp o n d ien tes a p r o g ra m a s p ú b lico s d e apoyo o d esa rro llo social, co n la
fin a lid a d d e o b te n e r v e n t a ja p o lític a y Jo elec to ra l d e c u a lq u ie r tipo e n
fa v o r p ro p io o d e tercero s, s e rá rep rim id o co n p e n a p riv a tiv a d e lib e rta d no
m e n o r d e tres n i m a y o r d e seis añ o s e in h a b ilita ció n co n fo rm e a los incisos
1 y 2 d e l a rtíc u lo 3 6 d e l C ó d ig o P e n a lA

1. COMENTARIOS GENERALES
Los fines axiológicos del Estado Social se definen por las prestaciones
públicas que deben prestarse a los ciudadanos, en tanto su estructura basilar
se orienta en dos vértices: primero, el reconocimiento de la persona humana
como la piedra angular de todo el Sistema Jurídico-Estatal y, segundo, la
consagración de los derechos sociales, como teleología de toda la actuación
del Estado en bienestar de la comunidad.
El «Estado de Bienestar» implica la optimización de la actuación es-
tatal, en procura de satisfacer las necesidades más elementales de los co-
munitarios, sobre todo en los ámbitos de salud, educación, alimentación,
vivienda y empleo, permitiendo el desarrollo socio-económico de todos los
miembros de la población. Dicho cometido cobra mayor vigencia, en Esta-
dos paupérrimos como el Perú, donde se identifican sectores sociales de
pobreza y de extrema pobreza, donde la falta de oportunidades laborales así
como de otros factores, anida en una situación poco auspiciosa para que el
gran grueso de ciudadanos, puedan lograr sus metas más preciadas y así
alcanzar satisfacer sus necesidades vitales.
En el marco de la política social, el Estado ejecuta, desarrolla, planifica
como política de Estado, los denominados “Programas Públicos de Apoyo y
Desarrollo Social”, que tienen como principales accesitarios (destinatarios) a
los sectores más pobres de la sociedad peruana, habiéndose focalizado en
proyectos, como el FONAVI, INADE, INFES, PRONAA, Vaso de Leche, Co-
medores Populares, etc.; es decir se identifican programas que se dirigen a
puntos estratégicos, donde se evidencia una mayor demanda de la sociedad.