THILL Magaly Marie Nelly Josephine Resumen

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TESIS DOCTORAL

2019

LA OBLIGACIÓN DE LOS ESTADOS EUROPEOS


DE LUCHAR CONTRA LA VIOLENCIA DE
GÉNERO:
POLÍTICO-JURÍDICO DE
ANÁLISIS DEL MARCO P
LA UNIÓN EUROPEA DESDE UNA PERSPECTIVA
PERSPECTIV
FEMINISTA

Magaly Marie Nelly Joséphine THILL

PROGRAMA DE DOCTORADO EN U
UNIÓN
NIÓN EUROPEA
Directoras:
Dra. Doña Yolanda Gómez
Catedrática de Derecho Constitucional. UNED

Dra. Cristina Elías Méndez


Profesora Titular de Derecho Constitucional. UNED
ÍNDICE

AGRADECIMIENTOS 5
ÍNDICE 7
INTRODUCCIÓN 13
I. Objeto de estudio y justificación de la elección del tema. 13
II. Metodología y fuentes utilizadas. 16
III. Estructura de la tesis. 19
CAPÍTULO I. AL COMIENZO ESTABA LA VINDICACIÓN FEMINISTA:
MOVIMIENTO Y TEORÍA. 23
I. El feminismo como teoría, movimiento y praxis contestataria. 24
II. La génesis ilustrada del feminismo. 28
III. Crítica de la razón patriarcal. 32
IV. La teoría crítica será feminista o no será. 36
V. De olas y corrientes: La pluralidad del feminismo. 41
CAPÍTULO II. CONCEPTOS CLAVE: PATRIARCADO, GÉNERO E IGUALDAD. 60
I. Patriarcado, androcentrismo y jerarquía sexual. 60
II. El sexo y el género: de la biología a la cultura. 74
II. La igualdad de género: De la inclusión a la diversidad. 84
III. Tratamiento de los conceptos de patriarcado, género e igualdad en las distintas
corrientes feministas. 91
CAPÍTULO III. DEL DERECHO ANDROCÉNTRICO AL IUSFEMINISMO, ¿EN QUÉ
PUNTO ESTAMOS? 94
I. Las concepciones del derecho y la epistemología feminista. 94
II. La teoría iusfeminista: enfoques y método(s). 100
III. Desafiando los principios básicos del derecho. 107
1. Universalidad versus especificidad. 107
2. Objetividad versus subjetividad. 111
3. Cuestionando la neutralidad del Derecho: el “género” de las agravantes
y eximentes en Derecho penal. 115
4. La subversión feminista de la separación público/privado. 122
CAPÍTULO IV. DILEMAS IUSFEMINISTAS ANTE EL PRINCIPIO DE IGUALDAD EN
EL DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA. 129
I. La disyuntiva igualdad versus diferencia. 129
II. El principio antidiscriminación y el principio antisubordinación. 133
III. Las dimensiones del principio de igualdad en el Derecho europeo:
“discriminaciones” positivas versus acciones positivas. 148
IV. El dilema entre homogeneidad y diversidad: del mainstreaming a la perspectiva
interseccional en el derecho europeo. 165
V. La evolución del principio de igualdad en el Derecho Europeo. 184
CAPÍTULO V. LA VIOLENCIA DE GÉNERO: CONCEPTO E HISTORICIDAD,
OBLIGACIONES Y RESISTENCIA. 191
I. El origen feminista del concepto de violencia de género. 191
II. La conceptualización de la violencia de género en el ámbito internacional.
195
III. Conceptualización de la violencia de género en Europa: Hacia el derecho a una
vida libre de violencia sexista. 203
IV. Aclaraciones terminológicas: las formas de violencia. 207
V. Las obligaciones de los Estados y la diligencia debida en materia de violencia
de género. 221
VI. Resistencias patriarcales y mitos sobre la violencia de género. 231
CAPÍTULO VI. EL DERECHO EUROPEO VINCULANTE EN MATERIA DE
VIOLENCIA DE GÉNERO. 246
I. La violencia de género en Europa: Una ardua Cartografía ante la diversidad de
marcos nacionales. 247
II. El Derecho Europeo y el constitucionalismo multinivel: un entramado
complejo e inestable. 258
III. La violencia de género y el Derecho originario europeo. 263
IV. El Derecho europeo vinculante: Directivas y reglamentos para la protección,
apoyo y derechos de las víctimas. 267
1. La Orden Europea de Protección: Directiva 2011/99/UE del Parlamento
Europeo y del Consejo, sobre la Orden Europea de Protección. 268
2. Las Medidas de Protección en materia Civil: Reglamento (UE) Nº
606/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo de 12 junio 2013 relativo
al reconocimiento mutuo de las medidas de protección en materia civil.
276
3. Los derechos de las víctimas de delitos: Directiva 2012/29/UE del
Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre 2012, por la que se
establecen normas mínimas sobre los derechos, el apoyo y la protección de
las víctimas de delitos. 280
4. La protección de las mujeres solicitantes de asilo contra la violencia de
género: Directiva 2011/95/UE, Directiva 2013/33/UE y Directiva
2013/32/UE. 288
V. El tratamiento de algunas formas de violencia de género en otras Directivas
europeas. 293
1. El acoso sexual en la Directiva 2006/54/CE del Parlamento Europeo y
del Consejo de 5 de julio de 2006 relativa a la aplicación del principio de
igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en
asuntos de empleo y ocupación (refundición). 294
2. La trata de mujeres con fines de explotación sexual en la Directiva
2011/36/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 abril de 2011,
relativa a la prevención y lucha contra la trata de seres humanos y a la
protección de las víctimas y por la que se sustituye la Decisión marco
2002/629/JAI del Consejo. 295
CAPÍTULO VII. LA VIOLENCIA DE GÉNERO Y EL DERECHO EUROPEO: LA
HISTORIA INACABADA DE UNA DECLARACIÓN DE INTENCIONES. 300
I. La violencia de género en las Decisiones y Recomendaciones del Consejo de la
Unión Europea. 301
1. Primeras Conclusiones del Consejo sobre violencia contra las mujeres
bajo las presidencias española y danesa. 301
2. Directrices de la UE sobre la violencia contra las mujeres y la lucha
contra todas las formas de discriminación contra ellas de 8 de diciembre de
2008. 303
3. Conclusiones del Consejo sobre la erradicación de la violencia contra
las mujeres del 8 de marzo 2010. 305
4. Conclusiones del Consejo sobre la mejora de la prevención de la
violencia contra las mujeres y de la atención a las víctimas de esa violencia
en el marco de la actividad policial del 26 de abril 2010. 307
5. Conclusiones del Consejo sobre el Pacto Europeo por la Igualdad de
Género (2011-2020) del 7 de marzo 2011. 308
6. Conclusiones del Consejo sobre la lucha contra la violencia contra las
mujeres y la provisión de servicios de apoyo a las víctimas de violencia
doméstica del 6 de diciembre 2012. 310
7. Conclusiones del Consejo “Prevención y lucha contra todas las formas
de violencia contra las mujeres y las niñas, incluyendo la mutilación
genital femenina” del 5-6 de junio 2014. 313
8. Conclusiones del Consejo sobre igualdad entre mujeres y hombres del
16 junio 2016. 315
9. Decisión (UE) 2017/865 del Consejo de 11 de mayo de 2017 relativa a
la firma, en nombre de la Unión Europea, del Convenio del Consejo de
Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra las mujeres y la
violencia doméstica, en lo que respecta a asuntos relacionados con la
cooperación judicial en materia penal y Decisión (UE) 2017/866 del
Consejo, de 11 de mayo de 2017, relativa a la firma, en nombre de la
Unión Europea, del Convenio del Consejo de Europa sobre prevención y
lucha contra la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica, en lo
que respecta al asilo y a la no devolución. 317
10. Conclusiones del Consejo sobre la mejora de la cooperación policial en
la lucha contra la violencia doméstica, incluyendo la violencia contra las
mujeres del 5 de junio 2018. 322
II. La violencia hacia las mujeres como eje de la acción de la Comisión Europea
para la igualdad entre mujeres y hombres 324
1. Esfuerzos tempranos en materia de sensibilización ciudadana, encuesta
sobre percepciones de la violencia contra las mujeres y financiación de
acciones de lucha contra la misma, años 1999-2000. 327
2. Plan de Trabajo para la igualdad entre mujeres y hombres 2006-2010
328
3. La “Carta de la Mujer” de la Comisión Europea (2010). 328
4. Plan de acción del Programa de Estocolmo 2010-2014 “Garantizar el
espacio de libertad, seguridad y justicia para los ciudadanos europeos”
330
5. Estrategia para la igualdad de mujeres y hombres 2010-2015. 334
6. Opinión del Comité Asesor sobre igualdad de oportunidades para
mujeres y hombres sobre una Estrategia de la UE sobre violencia contra
las mujeres y las niñas, diciembre 2010 335
7.Comunicación “Hacia la eliminación de la mutilación genital femenina”
del 25 de noviembre 2013. 338
8.Compromiso estratégico para la igualdad de género 2016-2019. 339
9.Textos preparatorios a la adhesión del Convenio de Estambul, marzo
2016. 342
III. La insistente actividad del Parlamento Europeo en defensa de un marco común
reforzado de lucha contra la violencia de género 343
1. Esfuerzos tempranos: Resolución A4-0250/97 de de 16 de julio de 1997,
sobre una campaña europea sobre tolerancia cero ante la violencia contra
las mujeres y Resolución 2004/2220/INI de 2 de febrero 2006 sobre la
Situación Actual de la Lucha contra la Violencia contra la Mujer y
Posibles Acciones Futuras 343
2. Declaración de 22 de abril 2009, sobre la campaña “Di NO a la
violencia contra las mujeres”. 345
3. Resolución del Parlamento Europeo, de 25 de noviembre de 2009, sobre
la Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo y al Consejo
titulada "Un espacio de libertad, seguridad y justicia al servicio de los
ciudadanos-Programa de Estocolmo 345
4. Resolución de 26 de noviembre 2009 sobre la Eliminación de la
violencia contra las mujeres. 347
5. Resolución de 5 de abril 2011 sobre las prioridades y líneas generales
del nuevo marco político de la UE para combatir la violencia contra las
mujeres. 348
6. Resolución del 13 de marzo 2012, sobre la igualdad entre hombres y
mujeres. 351
7. Resolución de 6 de febrero de 2013, sobre el 57° periodo de sesiones de
la Comisión de la Condición Jurídica y Social de la Mujer de las Naciones
Unidas: Eliminación y prevención de todas las formas de violencia contra
las mujeres y las niñas. 352
8. Resolución de 12 de marzo de 2013, sobre los efectos de la crisis
económica en la igualdad entre hombres y mujeres y en los derechos de la
mujer. 353
9. Resolución de 25 de febrero de 2014, con recomendaciones destinadas a
la Comisión sobre la lucha contra la violencia ejercida sobre las mujeres.
354
10. Resolución del Parlamento Europeo, de 9 de junio de 2015, sobre la
estrategia de la UE para la igualdad entre mujeres y hombres 356
11. Resolución de 24 de noviembre de 2016, sobre la adhesión de la Unión
al Convenio de Estambul sobre Prevención y Lucha contra la Violencia
contra las Mujeres y la Violencia Doméstica 357
12. Resolución de 14 de marzo de 2017, sobre la igualdad entre mujeres y
hombres en la Unión Europea en 2014-2015 357
13. Resolución de 12 de septiembre de 2017, sobre la propuesta de
Decisión del Consejo relativa a la celebración, por la Unión Europea, del
Convenio del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la
violencia contra las mujeres y la violencia doméstica. 359
14. Resolución, de 26 de octubre de 2017, sobre la lucha contra el acoso y
los abusos sexuales en la Unión Europea 361
15. Resolución de 19 de abril de 2018, sobre la aplicación de la Directiva
2011/99/UE sobre la orden europea de protección. 362
16. Resolución de 30 de mayo de 2018, sobre la aplicación de la Directiva
2012/29/UE por la que se establecen normas mínimas sobre los derechos,
el apoyo y la protección de las víctimas de delitos. 363
IV. Retos y asignaturas pendientes de la unión europea en lo relativo a la lucha
contra la violencia de género. 365
CAPÍTULO VIII: EL CONSEJO DE EUROPA Y LA OBLIGACIÓN DE LOS ESTADOS
DE PREVENIR Y ELIMINAR LA VIOLENCIA DE GÉNERO. 374
I. Jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos relativa a la
violencia de género. 375
1. Sentencia Airey v. Irlanda (1979). 377
2. Sentencia X. e Y. v. Países Bajos (1985). 380
3. Sentencia Aydin v. Turquía (1997). 382
4. Sentencia M.C. v. Bulgaria (2003). 384
5. Sentencia Kontrova v. Eslovaquia (2007). 388
6. Sentencia Bevacqua y S. v. Bulgaria (2008). 391
7. Sentencia Maslova y Nalbandov v. Rusia (2008). 396
8. Sentencia Branko Tomašic y otros c. Croacia (2009). 397
9. Sentencia Opuz c. Turquía (9 de junio 2009). 400
10. Sentencia E.S. y otros v. Eslovaquia (2009). 406
11. Sentencia A. v. Croacia (2010). 409
12. Sentencia Hajduova v. Eslovaquia (2010). 412
13. Sentencia Kalucza v. Hungría (2012). 414
14. Sentencia A.A. y otros v. Suecia (2012). 416
15. Sentencia Valiuliene v. Lituania (2013). 419
16. Sentencia Eremia y otras v. República de Moldavia (2013). 425
17. Sentencia Civek v. Turquía (2016). 429
18. Sentencia M.G. v. Turquía (2016). 431
19. Sentencia Talpis v. Italia (2017). 435
20. Sentencia Bălsan v. Rumanía (2017). 441
21. Sentencia E.B v. Rumanía (2019). 444
II. Evolución de la obligación de los Estados en la jurisprudencia del Tribunal
Europeo de Derechos Humanos. 448
1. Efecto horizontal vs efecto vertical y vulneración a priori vs vulneración
a posteriori. 449
2. La vulneración del artículo 8 del CEDH. 452
3. La vulneración del artículo 3 del CEDH 453
4. La vulneración del artículo 2 del CEDH 455
5. La vulneración del artículo 14 del CEDH. 455
6. La obligación de prevenir la violencia de género. 457
7. La obligación de proteger a las víctimas de violencia de género. 459
8. La obligación de perseguir a los autores de la violencia de género. 461
9. La obligación de reparar a las víctimas de violencia de género. 462
10. La debida diligencia en materia de violencia de género. 463
III. LA RECOMENDACIÓN REC (2002) 5 SOBRE LA PROTECCIÓN DE LA
MUJER CONTRA LA VIOLENCIA. 465
IV. CONVENIO DEL CONSEJO DE EUROPA SOBRE PREVENCIÓN Y
LUCHA CONTRA LA VIOLENCIA CONTRA LAS MUJERES Y LA
VIOLENCIA DOMÉSTICA. 468
1. El primer instrumento regional integral vinculante en materia de
violencia de género. 468
2. Objetivos, definiciones y principios. 471
3. Obligaciones de los Estados Parte. 474
4. Seguimiento y proyección del Convenio de Estambul. 482
5. Análisis crítico iusfeminista del Derecho material en el Convenio de
Estambul. 483
6. El doble enfoque del Convenio de Estambul: ¿la pérdida del acervo
internacional en materia de violencia contra las mujeres? 495
7. Las críticas poscoloniales al Convenio de Estambul y el dilema de la
interseccionalidad. 498
CAPÍTULO IX. ESTUDIO DE LA PERTINENCIA Y FACTIBILIDAD DE UNA
DIRECTIVA EUROPEA ESPECÍFICA E INTEGRAL EN MATERIA DE VIOLENCIA
DE GÉNERO. 511
I. Pertinencia política del desarrollo de un marco vinculante europeo. 512
II. Pertinencia de una Directiva a la luz de la (posible) celebración del Convenio
de Estambul por la Unión Europea. 524
III. Competencia legal de la Unión Europea y factibilidad de una Directiva integral
en materia de violencia de género. 533
1. Estudio de Factibilidad para evaluar las posibilidades, oportunidades y
necesidades de estandarizar la legislación nacional sobre violencia contra
las mujeres, violencia contra los niños y niñas y la violencia basada en la
orientación sexuales. 534
2. Estudio sobre Valor añadido Europeo “Combatir la violencia contra las
mujeres”. 541
3. Reflexiones en torno a la base legal más apropiada para una Directiva
Europea de lucha contra la violencia de género a la luz de la factibilidad
procedimental. 547
CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES: POR UN COMPROMISO REAL DE LA
UNIÓN EUROPEA DE PREVENIR Y ERRADICAR LA VIOLENCIA DE GÉNERO. 555
BIBLIOGRAFÍA. 576
INTRODUCCIÓN
I. OBJETO DE ESTUDIO Y JUSTIFICACIÓN DE LA
ELECCIÓN DEL TEMA.

En los años noventa, la comunidad internacional reconoció que la violencia contra las mujeres
constituye una violación de los derechos humanos y una forma de discriminación contra las
mujeres, estableciendo así la obligación de los Estados de prevenir y eliminarla. Hasta
entonces, la violencia de género no había encontrado casi cortapisas legales en Europa. Muy
pocos casos de violencia llegaban a los tribunales, y cuando así era, las víctimas no solían
recibir la protección necesaria ni la reparación que les correspondía debido a la conjugación
de leyes discriminatorias con un sistema judicial patriarcal.

Bajo el impulso del movimiento y la Teoría feminista, la actuación concertada de la sociedad


civil y de los Estados ha permitido visibilizar y politizar el problema de la violencia de
género, especialmente la que se produce en el ámbito doméstico que, de asunto privado, pasó
a ser considerada una cuestión de interés público. Ese cambio de paradigma ha tenido una
influencia determinante en el desarrollo de medidas de prevención y persecución de esta
violación de los derechos humanos, favoreciendo la puesta en marcha de mecanismos de
protección y reparación de las víctimas.

Varios países europeos han modificado sus códigos penales y/o aprobado leyes específicas
para hacer frente a la violencia de género y a su manifestación más extendida que es la
“violencia doméstica” contra las mujeres. Sus gobiernos han elaborado planes nacionales de
lucha contra la violencia y han habilitado mecanismos de protección. Han lanzado campañas
de sensibilización de la opinión pública y programas de capacitación de las y los profesionales
adscritos a ámbitos tales como la justicia, la policial y los servicios sociales que están en
contacto directo con las víctimas de esta violencia.

Pero estos avances no son solamente el resultado de las presiones de los movimientos
feministas locales y de la movilización ciudadana. Se deben también y sobre todo a las
exigencias y recomendaciones de organismos internacionales y regionales para garantizar que
los Estados cumplan sus obligaciones en materia de prevención y persecución de la violencia
de género y de protección, apoyo y reparación de las víctimas.
A pesar de los logros conseguidos, mucho queda por hacer en los ámbitos legislativo, judicial
y social para garantizar que las leyes, políticas públicas y prácticas institucionales constituyan
un marco integral eficaz que contribuya a que las mujeres puedan ejercer no solo su derecho a
una vida libre de violencia, sino a una protección frente a la victimización segundaria.

Asimismo, la experiencia ha demostrado que, en cuestiones relativas a la igualdad de género,


la reacción patriarcal a los avances conseguidos no se hace esperar y que existe siempre un
riesgo alto de reversibilidad, incluso en el plano legal. Ante la crisis económica, política y
democrática que vive la Unión Europea, las políticas de igualdad y de lucha contra la
violencia de género pierden relevancia política y hasta se convierten en el principal enemigo
de partidos de (extrema) derecha. En este contexto, el marco supranacional de protección de
los derechos humanos constituye no solamente un incentivo valioso en la prevención y
eliminación de la violencia de género, sino también en un baluarte que ampara los derechos
conquistados en los contextos nacionales.

La tipificación penal de la violencia de género y el reconocimiento de los derechos de las


mujeres como derechos humanos corrieron paralelos con el cuestionamiento crítico feminista
del derecho androcéntrico. Se ha constatado que la incorporación de las aportaciones
feministas al Derecho penal suelen encontrar mayores resistencias que otras cuestiones
relacionadas con la protección de los derechos humanos o la persecución del crimen. A pesar
de una amplia conceptualización teórica avalada por la Asamblea General y el propio
Secretario General de la ONU, se ha querido mantener la teoría de género en los márgenes del
Derecho, especialmente del Derecho penal, y de los ordenamientos jurídicos.

La hipótesis inicial del presente trabajo es la siguiente: Puesto que la violencia de género es
uno de los mayores obstáculos para la igualdad entre mujeres y hombres, y que ésta es uno de
los valores y objetivos de la Unión Europea, las instituciones europeas deberían haber jugado,
o jugar a futuro, un destacado papel de garante de la actuación de los Estados miembros de la
Unión y candidatos a la adhesión en lo que respecta a la lucha contra la violencia que sufren
las mujeres que se hallan bajo sus respectivas jurisdicciones.

Por todo lo expuesto, cobra especial relevancia analizar en qué medida la actividad legislativa
de la Unión Europea obliga a sus miembros a asumir y cumplir sus obligaciones de debida
diligencia en la materia, o si las medidas tomadas por el Consejo de la UE, la Comisión
Europea y el Parlamento Europeo se han quedado en un mero nivel declarativo. El objetivo
final de la tesis será analizar, en el caso de que la Unión hubiera dilatado o descartado la
adopción de un marco vinculante específico e integral sobre violencia machista desde una
perspectiva de igualdad de género, la pertinencia y la factibilidad de dotarse de una Directiva
europea que responda integralmente al problema.

El sistema constitucional multinivel que introduce el corpus jurídico europeo en los


ordenamientos nacionales, así como el relieve mediático que han tenido las declaraciones de
las instituciones europeas en materia de violencia de género, explican la elección de un marco
geográfico-institucional centrado en la Unión Europea. No obstante, el interés por los
instrumentos regionales que vinculan a los Estados europeos con respecto a la lucha contra la
violencia de género obligan a incorporar el análisis de los insumos legales y jurisprudenciales
del Consejo de Europa, una institución regional integrada por cuarenta y siete países del
continente, incluyendo los veintiocho Estados miembros de la Unión.

De tal forma que, como regla general, este trabajo se ceñirá al estudio de los instrumentos
institucionales, políticos, legales y jurisprudenciales de la Unión Europea y el Consejo de
Europa, salvo que por criterios explicativos, se requiera acudir a textos internacionales o
regionales que también contribuyen a la configuración, delimitación y consolidación de la
obligación de los Estados europeos de erradicar la violencia de género y proteger a las
víctimas.

El análisis se centrará en la obligación de los Estados de prevenir, investigar y sancionar los


actos de violencia de género, y proteger, dar asistencia y reparar a las víctimas con la debida
diligencia. Conviene señalar que se asume aquí el concepto de violencia contra las mujeres
delimitado por la comunidad internacional, la Unión Europea y el Consejo de Europa, es decir
la violencia ejercida sobre las mujeres por el hecho de serlo y que las afecta de forma
desproporcionada. No se incluye la violencia que, aun siendo dirigida contra una mujer, no
atiende a razones de género1.

Se evitará profundizar en la casuística de las distintas formas de violencia que sufren las
mujeres por razón de género, procurando no incidir en lo que las diferencia sino en lo que las
une: su definición como violación de los derechos humanos que exige la actuación efectiva de
los Estados. Si bien es cierto que gran parte de los instrumentos y sentencias estudiados
atañen a la violencia doméstica contra las mujeres, esta predominancia debe entenderse como

1
Por ejemplo en el caso de un atraco indiscriminado.
reflejo de la extensión de este tipo de violencia y de la importancia que su prevención y
erradicación han venido cobrando en las políticas públicas, leyes y tribunales europeos, en
comparación por ejemplo con la violencia sexual.

Con el propósito de acotar el objeto de esta investigación a las formas de violencia de género
incluidas en las definiciones internacionales, no se abordan ni la explotación de la prostitución
de las mujeres ni la violencia institucional que supone la ilegalización de la interrupción
voluntaria del embarazo, ambos fenómenos que contravienen la Convención para la
Eliminación de todas las formas de Discriminación contra las Mujeres2.

Finalmente, cabe advertir que aunque, en general, se ha preferido usar la terminología


“violencia de género” porque recalca el carácter estructural y cultural de las agresiones que
sufren las mujeres, se utilizará indistintamente esta expresión junto con “violencia contra las
mujeres” o “violencia machista”. A efectos del presente estudio, se considerarán equivalentes.

II. METODOLOGÍA Y FUENTES UTILIZADAS.

La conceptualización de la violencia machista como violación de los derechos humanos y la


concomitante configuración de obligaciones estatales en materia de políticas, prevención,
protección, persecución, asistencia y reparación, son el resultado de los esfuerzos conjugados
de organizaciones de mujeres y de juristas y académicas feministas. Por ello, la perspectiva
iusfeminista se presenta como la más relevante y legítima para examinar el marco jurídico-
político europeo sobre esta violencia.

Se analizarán por lo tanto los instrumentos adoptados por la Unión a la luz de esta linterna3,
en la medida que ello permite no solo “mostrar las sombras de todas las grandes ideas

2
Respecto de la prostitución, el artículo 6 de la CEDAW establece que “los Estados Partes tomarán todas las
medidas apropiadas, incluso de carácter legislativo, para suprimir todas las formas de trata de mujeres y
explotación de la prostitución de la mujer”. La Recomendación General nº19 del Comité CEDAW (1992) lo
recuerda en su párrafo 6. Respecto de la ilegalización de la interrupción voluntaria del embarazo, ver la
Recomendación General nº19 del Comité CEDAW (1992), párrafo 24 m). Si bien la violencia institucional,
incluso cuando la sustentan leyes específicas y códigos penales que podrían llegar a ser calificados de
discriminatorios, puede ser tipificada como “violencia física, sexual y sicológica que es perpetrada o tolerada por
el Estado, dondequiera que ocurra”, la necesidad de acotar el campo de estudio ha acarreado que se descartara
examinar la Sentencia P.S v. Polonia (2012) del Tribunal Europeo que concluyó a la vulneración del derecho a la
vida personal y privada protegido por el artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos.
3
En el sentido apuntado por Nuria Varela que compara el feminismo con una linterna: “El feminismo es la
linterna que muestras las sombras de todas las grandes ideas gestadas y desarrolladas sin las mujeres y en
ocasiones a costa de ellas: democracia, desarrollo económico, bienestar, justicia, familia, religión... Las
feministas empuñamos esa linterna con orgullo por ser la herencia de millones de mujeres que partiendo de la
gestadas y desarrolladas sin las mujeres y en ocasiones a costa de ellas” (VARELA 2013, 21)
pero también las de los propios instrumentos europeos para promover la igualdad entre
mujeres y hombres y luchar contra la violencia contra las mujeres.

Se ha considerado útil y necesario desbrozar desde un punto de vista teórico el vínculo y las
tensiones entre la teoría jurídica y la teoría feminista, cuestionando conceptos que a veces se
usan de forma mecánica sin hacer el esfuerzo de delimitar su contenido. La primera parte de
la tesis examina esta dialéctica entre Derecho y Feminismo y las aportaciones de éste en la
creación y aplicación del mismo, haciendo especial énfasis en la violencia de género.

Para defender la tesis que aquí se sostiene sobre el rol de la Unión Europea en la lucha contra
la violencia de género, se recurrirá a fuentes documentales primarias como textos legales y
declaraciones políticas, y fuentes secundarias sobre Derecho europeo, Teoría feminista,
Derechos Humanos y, como no podía ser de otra manera, sobre igualdad de género y
violencia contra las mujeres, como libros, artículos o incluso blogs y páginas web. Entre las
segundarias, constan también encuestas y estudios realizados o publicados por las
instituciones europeas o por otras fuentes.

Suscribiendo las palabras de Encarna Bodelón de que “entender el derecho requiere conocer
sus prácticas” (BODELÓN 2013, 20), entre las fuentes primarias, se ha utilizado la
jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, tanto la existente en lengua
inglesa como francesa, lo que permitirá apreciar en qué y cómo este tribunal ha contribuido a
delimitar las obligaciones de los Estados en lo que respecta a la violencia machista. También
se ha recurrido a algunos informes elaborados por entidades de la sociedad civil que permiten
conocer de más cerca el funcionamiento de los ordenamientos jurídicos y de los servicios
prestados por los Estados.

Se ha descartado realizar entrevistas en profundidad o estudios empíricos que hubieran


resultado útiles para contrastar algunas hipótesis e ilustrar conclusiones que se han derivado
del análisis documental, porque habría requerido un tiempo y unos recursos de los que no se
disponía.

Conviene indicar que la recopilación de los instrumentos políticos, legales y jurisprudenciales


europeos sobre violencia de género ha sido particularmente laboriosa debido a la dispersión

sumisión forzada y mientras eran atacadas, ridiculizadas y vilipendiadas, supieron construir una cultura, una
ética y una ideología nuevas y revolucionarias para enriqueces y democratizar el mundo” (VARELA 2013, 21).
de los mismos y a la ausencia de sistematización exhaustiva preexistente. Especialmente
llamativa es la falta de transversalización de género de la que adolecen los sitios webs de
instituciones aparentemente comprometidas con la igualdad y la lucha contra la violencia de
género. Así, no aparece la categoría “violencia de género” o “violencia contra las mujeres” en
los filtros de las políticas del Consejo de la UE4 o en la base de datos de jurisprudencia del
Tribunal Europeo5. Tampoco se menciona entre las políticas de la DG-JUST de la Comisión
Europea6 ni en las once áreas de trabajo de la política de Justicia y Derechos Fundamentales7.

Debido a que un gran número de fuentes no estaban disponibles en castellano, se ha procedido


a la traducción de muchos extractos con el propósito de facilitar la lectura de la tesis. Donde
se ha realizado este ejercicio, se hace mención a que se trata de una traducción propia en nota
a pie de página. En algunas ocasiones, se ha detectado que la traducción, incluso a veces en
documentos oficiales, se distanciaba del significado original de la versión en inglés o en
francés. Cuando era relevante para el objeto del presente estudio, esta casuística queda
reseñada también en nota a pie de página.

Cabe señalar que, en la medida de lo posible, se ha utilizado un lenguaje inclusivo,


procurando al mismo tiempo evitar que ello dificultara la lectura de la tesis. Sin embargo, en
las traducciones de los textos legales, documentos oficiales y sentencias redactadas
originalmente en inglés y francés, se ha respetado la formulación original pese a que se
mantenga el masculino genérico.

Tanto en la bibliografía como en el texto, se ha hecho referencia a autoras y autores utilizando


su nombre y apellido. Así se contribuye a visibilizar un fenómeno que, a día de hoy, sigue
siendo una tendencia en los Estudios feministas y de género: que la inmensa mayoría son
mujeres. Me parece tanto un tributo a la visibilidad de la participación de las mujeres en las

4
https://www.consilium.europa.eu/es/policies/?
5

https://hudoc.echr.coe.int/eng#{%22documentcollectionid2%22:[%22GRANDCHAMBER%22,%22CH
AMBER%22]}
6
Véase: https://ec.europa.eu/commission/priorities/justice-and-fundamental-rights_es (último acceso: el
24 de junio 2019).
7
Véase: https://ec.europa.eu/info/policies/justice-and-fundamental-rights_en (último acceso: el 24 de
junio 2019). Hace falta en efecto abrir el área de igualdad de género para descubrir al final de la lista abajo la
violencia de género (https://ec.europa.eu/info/policies/justice-and-fundamental-rights/gender-
equality_en, último acceso: el 24 de junio 2019). Este apartado de igualdad de género no recoge las
comunicaciones de la Comisión ni sus publicaciones en la materia, y el primer instrumento que menciona es el
Convenio de Estambul, que no es de ámbito comunitario (https://ec.europa.eu/info/policies/justice-and-
fundamental-rights/gender-equality/gender-based-violence_en, último acceso: el 24 de junio 2019).
ciencias, como un acto de reconocimiento hacia los hombres que se han unido a la
epistemología y a la teoría feminista.

En la bibliografía, las publicaciones, incluyendo los documentos institucionales, son


referenciadas en el idioma original cuando no existe una versión en castellano o cuando se ha
preferido recurrir a esta versión. Sin embargo, en el texto de la tesis, los títulos de las obras,
informes y otros documentos que se citan textualmente, han sido traducidos al castellano con
el fin apuntado anteriormente.

Debido a que los sitios web de las instituciones europeas son a menudo el único depositario
fácilmente accesible de las fuentes consultadas, se han consultado muchos documentos en
Internet. Teniendo en cuenta que se ha detectado, en el transcurso de la investigación,
documentos cuya ubicación había sido modificada sin remitir a la nueva, es posible que
enlaces activos en el momento del último acceso dejen de serlo en el futuro. Me disculpo de
antemano de los inconvenientes que ello pudiera producir. Está evidentemente fuera de mi
alcance garantizar la perennidad de dichos enlaces.

III. ESTRUCTURA DE LA TESIS.

La tesis se compone de nueve capítulos que, a efectos de legibilidad, son encabezados por una
introducción en la cual se ofrece un breve resumen de las cuestiones tratadas. Con el fin de
evitar redundancias, se hace aquí una descripción somera de sus contenidos.

Teniendo en cuenta que, en las Ciencias jurídicas, puede existir cierta confusión sobre la
epistemología, los planteamientos y los conceptos desarrollados por la Teoría feminista, se
dedica el primer Capítulo de la tesis a presentar el movimiento y el pensamiento feministas,
sus corrientes y mayores logros, haciendo especial hincapié en establecer el marco histórico-
ideológico que ha presidido su emergencia y evolución.

El segundo Capítulo pretende profundizar en la reflexión y delimitación de tres conceptos


básicos -patriarcado, género e igualdad- de los que ha desarrollado la Teoría feminista hasta
configurar lo que hoy en día representa su principal significado. Se ha considerado útil
incorporar este análisis porque estos conceptos conforman el contenido material del concepto
de violencia de género acuñado por la comunidad internacional. Son estos elementos los que
explican el carácter estructural de esta violencia, permitiendo diferenciarla de otras formas de
violencia.
El tercer Capítulo analizará la influencia que la Teoría feminista ha tenido en la Ciencia
Jurídica, hasta configurar una disciplina independiente: el iusfeminismo. Se recopilan las
principales críticas que el iusfeminismo ha formulado hacia el Derecho y el modo en el que ha
evidenciado y combatido su perspectiva androcéntrica. Se constatará cómo el análisis crítico
feminista cuestiona los pilares del Derecho liberal: los principios de neutralidad, universalidad
y objetividad.

La lucha contra la violencia de género se incardina en el paradigma más amplio de la igualdad


de género. Pero la igualdad no es un concepto monolítico. La Teoría feminista ha contribuido
a hacer evolucionar su significado. Partiendo de una interpretación liberal y formal de la
igualdad, se ha avanzado hacia un concepto más sustantivo, cuya consecución exige la
intervención positiva de los Estados por medio de la transversalización del género y de las
acciones positivas. En el cuarto Capítulo, además del modo en que las distintas facetas del
concepto de igualdad han permeado el Derecho europeo, se examinan otros dilemas que el
iusfeminismo ha planteado: la disyuntiva igualdad/diferencia, los principios
antidiscriminación/antisubordinación y el dilema gender mainstreaming/interseccionalidad.

El Capitulo V se circunscribe exclusivamente a la violencia de género. Se describe la


historicidad del concepto, en particular su configuración como violación de los derechos
humanos y forma de discriminación, primero en el ámbito de la comunidad internacional y,
luego, en el Consejo de Europa y la Unión Europea. Se realizan aclaraciones terminológicas
que resultan fundamentales para poder aprehender en toda su dimensión las resoluciones y
decisiones de las instituciones europeas. Se hará especial hincapié en las obligaciones
estatales de debida diligencia en la materia y se apuntará a un fenómeno que ha frenado tanto
en el ámbito internacional, como en el europeo y el nacional, los avances legislativos para
erradicar esta forma extrema de discriminación contra las mujeres: las resistencias
patriarcales.

Teniendo en cuenta las obligaciones estatales derivadas de la conceptualización de la


violencia de género como vulneración de los derechos humanos, el Capítulo VI ahonda en el
Derecho europeo vinculante, es decir en el derecho primario de los Tratados, como en el
derecho derivado de las Directivas y Reglamentos, las obligaciones institucionales que se
establecen ante la violencia de género.
El Capítulo VII hace lo propio con el Derecho no vinculante, es decir con los actos
legislativos y no legislativos adoptados por las instituciones europeas: Conclusiones y
Decisiones del Consejo, Comunicaciones de la Comisión Europea y Resoluciones del
Parlamento Europeo. La presentación cronológica permitirá identificar las instituciones que
mayor iniciativa han asumido para avanzar en la elaboración y adopción de un marco
estratégico y vinculante europeo para erradicar la violencia de género, así como alumbrar los
momentos álgidos de dichos esfuerzos. Este Capítulo lleva el título “la historia inacabada de
una declaración de intenciones” porque, como se podrá comprobar, la exigencia de un marco
vinculante que garantice la igual protección de las mujeres en los distintos países de la Unión
ha ocupado gran parte de la actividad declarativa del Parlamento Europeo y del Consejo, sin
que se adoptara la Directiva solicitada. En total, se recogen y analizan treinta y cinco
decisiones, comunicaciones y resoluciones de la UE.

Ante el estancamiento de un compromiso que no acababa de formalizarse, el Consejo de


Europa se adelantó a la Unión Europea. Al adoptar el Convenio de Estambul en el año 2011,
dotó a los Estados europeos con el primer instrumento vinculante regional sobre violencia
contra las mujeres. El Capítulo VIII analiza este Convenio desde una perspectiva feminista
crítica. Además de este instrumento, incluye un estudio estructurado de la jurisprudencia del
Tribunal Europeo de Derechos Humanos en materia de violencia de género. Se ofrecen por un
lado, un resumen y un comentario inéditos en castellano de veintiuna sentencias de dicho
Tribunal y, por otro lado, un análisis cualitativo y sistematizado de la evolución de las
obligaciones estatales en materia de violencia de género en este corpus jurisprudencial.

Finalmente, en el Capítulo IX, se examina la pertinencia y la factibilidad de la adopción de


una Directiva europea integral, específica y con enfoque de género, sobre violencia contra las
mujeres, que permita complementar los instrumentos y mecanismos existentes. Todo ello se
pondera a la luz del proceso de adhesión de la Unión al Convenio de Estambul. Se comparan
las opiniones acerca de las competencias de la Unión expresadas en dos estudios, uno
publicado por la Comisión y otro por el Parlamento. Se elabora a continuación una propuesta
de una posible base jurídica para anclar una futura Directiva sobre violencia de género en los
Tratados de forma eficiente.

Aunque faltan elementos tangibles para avalar la tesis sobre la existencia de resistencias
soterradas contra la adopción de un marco vinculante de la UE para la erradicación de la
violencia machista, las conclusiones ayudarán a intuir los motivos, más políticos que técnicos,
que han impedido que en el transcurso de los últimas dos décadas, el compromiso declarado
de la institucionalidad europea en contra de la violencia contra las mujeres no se haya
materializado en un marco estratégico y vinculante que afianzara las obligaciones de debida
diligencia de los Estados miembros de la Unión.

CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES: POR UN


COMPROMISO REAL DE LA UNIÓN EUROPEA DE
PREVENIR Y ERRADICAR LA VIOLENCIA DE
GÉNERO.

La violencia contra las mujeres, violencia de género o violencia machista es un fenómeno que
ha emergido en el Derecho de forma muy tardía, a través de su conceptualización en el
Derecho Internacional Público como violación de os derechos humanos. A diferencia de las
discriminaciones por razón de sexo que fueron prohibidas en 1979 por la Convención para la
Eliminación de todas las formas de Discriminación contra las mujeres (CEDAW) y forman
parte desde el año 1976 del Derecho Europeo sobre igualdad de oportunidades en el empleo,
la violencia contra las mujeres no ha dado pie a ningún instrumento internacional vinculante
específico a escala de las Naciones Unidas ni ha sido objeto de ninguna Directiva Europea
dedicada a atenderla de forma holística e integral.

En virtud de la Recomendación General nº19 del Comité CEDAW, los Estados Parte de la
mencionada Convención adquirieron una serie de obligaciones positivas en materia de
prevención, eliminación, protección, persecución y reparación de la violencia estructural que
sufren las mujeres, incluyendo las niñas. Habida cuenta del sistema multinivel, que el
Derecho Europeo imprime en los ordenamientos nacionales de los Estados miembros, la
acción legislativa de la Unión Europea en materia de violencia de género es la vía más
eficiente para garantizar que los Estados asuman estas obligaciones con la debida diligencia.
Se garantizaría así que, independientemente del lugar de la Unión Europea donde se produzca
un acto de violencia de género, las mujeres reciban igual protección, apoyo y reparación,
contribuyendo a la construcción de un espacio de libertad, seguridad y justicia para toda la
población europea, incluyendo su mitad femenina.

Sabiendo que, en la Unión Europea, una de cada tres mujeres ha sufrido violencia física o
sexual, una de cada veinte ha sido violada, una de cada cinco ha sido hostigada y la mitad de
las mujeres que residen en su territorio han sido sometidas a acoso sexual, cabe preguntarse
por qué las instituciones de la Unión no han adoptado, hasta la fecha de redacción de estas
conclusiones, una Directiva Europea que contribuyera a su erradicación y pusiera fin a la
minimización, trivialización y normalización social de la misma. Cabría indagar si este vacío
legal responde a criterios competenciales o impedimentos técnicos o si, por el contrario,
obedece también a otras razones más ocultas.

Las Directivas Europeas representan, en efecto, el mecanismo vinculante más adecuado para
la armonización de los marcos legales y programáticos en torno a estándares comunes
mínimos. Por este motivo, se ha querido analizar el actual andamiaje europeo relativo a la
misma, prestando especial atención a todo cuanto pudiera contribuir, tanto en la Unión
Europea como a escala del Consejo de Europa a reforzar, delimitar y garantizar estas
obligaciones estatales. Debido al carácter de extrema actualidad del objeto de investigación, la
tesis ha revestido una dificultad añadida por la necesidad de actualizar progresivamente el
cuerpo legislativo, declarativo y jurisprudencial de referencia a lo largo de los últimos años,
haciendo que las dimensiones del mismo se hayan incrementado exponencialmente, sobre
todo a raíz de la entrada en vigor del Convenio de Estambul en 2011.

Teniendo en cuenta que la emergencia del concepto de violencia de género y la definición que
el Derecho Internacional dio de la misma provienen de la Teoría feminista, se ha considerado
necesario adoptar la perspectiva legal feminista, también llamada iusfeminista, para examinar
el objeto de estudio de la presente investigación. Cualquier otra opción habría sido
cuestionable desde el punto de visto epistemológico. En efecto, el iusfeminismo ha
demostrado que el Derecho moderno liberal tiene un carácter androcéntrico que invita a
replantear sus pretensiones de universalidad, objetividad e imparcialidad, porque ha omitido
en su construcción conceptual y metodológica la perspectiva relacional y situada de las
mujeres. Al ser ellas las víctimas de esta violencia, obviar la perspectiva feminista para definir
la violencia de género y delimitar las obligaciones de los Estados en esta materia, equivaldría
no solo a distorsionar la lente analítica sino también a escamotear una adecuada
conceptualización del objeto de estudio.

La Teoría feminista es, lamentablemente a día de hoy, ampliamente desconocida o mal


conocida, cuando no vilipendiada y deslegitimada como método epistemológico, teoría
científica e ideología política. Por lo tanto, se ha asumido el ejercicio de delimitar en la
medida de lo posible, en qué consiste esta teoría. Esa tarea se enmarca en el intento,
considerado necesario por Mª Luisa Balaguer, de “despojarlo de esa carga peyorativa con la
que determinadas concepciones sociales pretenden privarlo de valor, intentando identificarlo
con grupos sociales minoritarios y hasta marginales, que están fuera de la realidad, una
realidad que ya habría erradicado la desigualdad y haría innecesario un planteamiento
reivindicativo de los derechos de las mujeres” (BALAGUER 2005, 26).

El Feminismo introduce una nueva perspectiva epistémica que revela la trampa en la que está
sumida la razón patriarcal ilustrada, en palabras de Celia Amorós. Es decir, desmitifica la
neutralidad del sujeto cognoscente, evidencia la falta de objetividad del proceso cognitivo y
visibiliza la naturaleza androcéntrica del conocimiento hegemónico, permitiendo así su
deconstrucción. Se sospecha del pensamiento feminista no solo porque amenaza los
privilegios de quienes se benefician del patriarcado, sino también porque irracionaliza la
sacrosanta razón patriarcal. El Feminismo abre la vía a una nueva forma de ver, conocer y
entender el mundo, haciendo aflorar relaciones de poder hasta entonces ocultas: las relaciones
de género que estructuran la realidad social objeto de estudio, pero también el cuerpo
científico, filosófico, doctrinal y judicial, que es a la vez quien observa, interpreta y analiza de
forma autoritativa esta realidad y quien produce los instrumentos analíticos para su
observación, cosificación y dominio. Pero no sólo eso, también propone otra forma de
organizar las relaciones humanas, poniendo fin a las discriminaciones y a la subordinación
que sufren las mujeres. Porque es transformadora y emancipadora, la Teoría feminista es una
Teoría crítica. En lo externo, pero también en lo interno, lo que explica que haya generado
tantos debates y producido una gran diversidad de planteamientos feministas.

La pluralidad teórica del Feminismo queda manifiesta en las interpretaciones y posturas


adoptadas por las distintas corrientes que han atravesado las cuatro olas del Feminismo, ante
un concepto que ha sido central a la vez que fundacional para la Teoría y el movimiento
feminista desde el momento mismo de su génesis ilustrada: el principio de igualdad. Se han
identificado los siguientes abordajes de las políticas de igualdad: el enfoque liberal de
igualdad formal o igualdad de trato, que se centra en la prohibición de las discriminaciones, el
enfoque de la igualdad real o de resultados con sus mecanismos estrellas que son las acciones
positivas y el gender mainstreaming, el enfoque de la diferencia sexual con reivindicaciones
legales en materia de protección de la maternidad, el enfoque de la discriminación múltiple o
interseccional que pretende abarcar las múltiples y complejas opresiones que sufren las
mujeres y el último enfoque que aquí se ha denominado de transformación feminista, que
recupera el legado radical del principio de subordinación a la vez que integra aportaciones de
otras corrientes que la han precedido.

El Derecho que nació con la Modernidad ha sido sometido a una crítica feminista desde
dentro de la disciplina jurídica. El auto-denominado iusfeminismo ha sido clasificado en tres
grandes corrientes en torno a las cualidades del Derecho que aceptan o rechazan: dicotomía,
jerarquía y sexuación. La primera, enmarcada en la tradición liberal y claramente reformista,
afirma que el Derecho es “sexista” y articula su crítica en torno al concepto de igualdad y de
no-discriminación, habiendo sido tal vez el más productivo desde el punto de vista legal y
jurisprudencial. La segunda corriente, de raíz radical y más revolucionaria, califica el Derecho
de “masculino” e introduce una perspectiva relevante para el análisis de la subordinación
femenina y por tanto de la violencia de género. La tercera, más afín a la teoría posmoderna y
con posibles derivas relativistas, considera que el Derecho “tiene género” porque construye
los roles masculinos y femeninos, siendo por lo tanto opresor tanto con los hombres como con
las mujeres. Se podría calificar estas tres corrientes, de forma esquemática, respectivamente
de reformista, revolucionaria y relativista.

A pesar de las discrepancias que muestran, existen coincidencias palmarias en el pensamiento


iusfeminista, al menos acerca de las contradicciones que plantean algunos de sus principios
fundamentales. Las críticas que formula el iusfeminismo afectan en efecto a algunos pilares
del Derecho, por lo que no pueden ser desatendidas sin correr el riesgo de erosionar la
legitimidad del mismo y mermar por tanto la eficacia de los ordenamientos jurídicos y de la
actuación judicial. Cuestionan por un lado la universalidad de unas normas que se han
establecido sin tener en cuenta las perspectivas de las mujeres y proponen remediar el sesgo
androcéntrico del Derecho, bien por la vía de los derechos específicos (NUÑO 2016), bien
mediante reconfiguración del sujeto de derecho de manera a que refleje la diversidad humana,
empezando por las necesidades y prioridades olvidadas de las mujeres.

El método feminista también cuestiona la objetividad del Derecho y la magnificación de esta


objetividad. Desde la teoría de las miradas situadas, no se puede aspirar a una objetividad
absoluta, sino que se debe tener en cuenta la inevitable subjetividad de cualquier actividad
humana. El iusfeminismo propone situar en el centro de la actuación legislativa y judicial a
las personas a las que el Derecho debe amparar desde una perspectiva relacional. Otra de las
trampas epistemológicas a las que apunta es a la neutralidad del Derecho, siendo
particularmente ilustrativa la aplicación de las agravantes, formuladas de manera
aparentemente neutral, en el tratamiento penal que se ha dado a la violencia doméstica cuando
la autora de la agresión es una mujer, como ha demostrado Elena Larrauri en su estudio de la
jurisprudencia española antes de la reforma introducida por la LO 1/2004 (LARRAURI
1994).

Para desenmascarar los estereotipos y normas de género que amenazan la neutralidad jurídica,
Alda Facio y Lorena Fries recomiendan someter al análisis de género a los tres niveles del
Derecho: el nivel formal-legislativo, el estructural-institucional y el sociocultural. Por ello, en
la medida de lo posible, esta investigación ha incorporado fuentes no legales, Sentencias y
encuestas que permiten abordar, aunque sea superficialmente, las dimensiones institucionales
y socioculturales de la penalización de la violencia de género en el ámbito de la Unión
Europea.

Por último, pero no menos importante, la Teoría feminista ha cuestionado la división


dicotómica del mundo entre las esferas pública y privada, exigiendo que los Derechos
Humanos y, con ellos, la intervención de los Estados franqueen el umbral de los hogares y de
las relaciones afectivo-sexuales para proteger a las mujeres de lo que representa una de las
mayores amenazas a sus derechos humanos: la violencia de género. Se ha podido constatar
que la penalización de la violencia contra las mujeres resulta particularmente transgresora
para el Derecho liberal patriarcal por varios motivos. Además de subvertir la división público-
privado del mundo y del Derecho, es una forma de discriminación que fuerza una
interpretación sustantiva del principio de igualdad, persigue el control de las mujeres
constituyendo por tanto un impedimento a la libertad entendida como autonomía y cuestiona
la neutralidad del sujeto de derecho al implicar una diferenciación crucial en la apreciación de
una determinada conducta en función del sexo del sujeto activo y pasivo del mismo y de las
relaciones históricas y estructurales de poder en las que se enmarca.

Finalmente la violencia de género también señala la falta de universalidad del Derecho al


exigir el reconocimiento de derechos que el androcentrismo había mantenido al margen de sus
catálogos de derechos y pactos internacionales, como es el derecho humano a una vida libre
de violencia, que ya ha quedado recogido en el Convenio de Estambul y en la Recomendación
General Nº35 del Comité CEDAW. Todo ello contribuye a que esta tipificación penal de la
violencia de género sea percibida como una amenaza para el Derecho moderno androcéntrico
y que encuentre fuertes resistencias. Atestiguan estas resistencias las cuestiones de
inconstitucionalidad presentadas en contra de la LO 1/2004 -las cuales fueron descartadas por
el Alto Tribunal que avaló la diferenciación penal introducida en caso de violencia de género
en el ámbito de la pareja o expareja- y toda una serie de mitos sobre la violencia de género
que van desde la culpabilización de la víctima, el llamado “Síndrome de Alienación Parental”
(SAP), el mito del crimen pasional o el mito de las denuncias falsas.

Pero sobre todo, la violencia de género abre una dimensión horizontal inédita en las
obligaciones de los Estados en materia de Derechos Humanos. Además del deber vertical
consolidado en Derecho Internacional, de abstenerse de vulnerarlos a través de sus
representantes, los Estados adquieren una obligación positiva de prevención, protección,
persecución, apoyo y reparación en materia de violencia contra las mujeres que se proyecta
sobre las conductas de particulares. El hecho de que las obligaciones estatales se apliquen
también a la violencia que se produce en las relaciones entre individuos constituye una
manifestación del principio de eficacia horizontal de los derechos humanos, conocido como
“Drittwirkung”. Unas obligaciones que se ven aumentadas y delimitadas por el principio de
debida diligencia.

La violencia de género choca contra dos principios complementarios: el de anti-


discriminación y el de anti-subordinación o, según el neologismo acuñado por Mª Ángeles
Barrere, enerva el principio de “anti-subordiscriminación”. Sin embargo, debido a que el
Derecho liberal se haya resistido a incorporar el principio radical de dominación-
subordinación, el Feminismo jurídico ha recurrido a la CEDAW y a la prohibición de las
discriminaciones por razón de sexo para impulsar la lucha contra la violencia de género en el
plano jurídico. Por motivos estratégicos evidentes, ya que estaba ampliamente aceptado que la
discriminación constituye una violación de los derechos humanos; todo ello sin renunciar a su
calificación como manifestación y mecanismo de dominación-subordinación patriarcal.

Así, la DEVAW describe la violencia contra las mujeres como “una manifestación de las
relaciones de poder históricamente desiguales entre el hombre y la mujer, que han conducido
a la dominación de la mujer y a la discriminación en su contra por parte del hombre e
impedido el adelanto pleno de la mujer, y que la violencia contra la mujer es uno de los
mecanismos sociales fundamentales por los que se fuerza a la mujer a una situación de
subordinación respecto del hombre” (ASAMBLEA GENERAL DE LA ONU 1993,
Preámbulo). Tanto la Recomendación (2002) 5 del Consejo de Europa y el Convenio de
Estambul recoge también esta conceptualización de la violencia de género como
manifestación de las relaciones de poder ejercidas sobre las mujeres y mecanismo para
subordinar a las mujeres.

El paradigma de la violencia machista queda así delimitado por cuatro componentes claves:
como discriminación y obstáculo a la igualdad, como manifestación y mecanismo de
dominación patriarcal, como fenómeno estructural y cultural vinculado a los roles,
estereotipos y normas de género y como violación de los derechos humanos de la que
dimanan obligaciones estatales de debida diligencia verticales y horizontales que abarcan
desde la prevención hasta la reparación de la violencia, pasando por la protección, la
investigación, la adopción de políticas pública y legislaciones y el apoyo o los servicios a las
víctimas.

El examen de la legislación de la UE así como de la jurisprudencia del TJUE deja entrever


varias deficiencias desde la perspectiva iusfeminista. Por un lado, a pesar de la relevancia
otorgada a la igualdad entre mujeres y hombres como valor y objetivo de la Unión (art. 2 y 3
TFUE) y derecho fundamental independiente (art. 23 de la Carta de Derechos Fundamentales
de la UE), así como la exigencia de su incorporación en todas las políticas de la UE (art. 8
TFUE), la dimensión del principio de igualdad que desarrolla el Derecho europeo es
esencialmente formal y anti-discriminatoria. Si bien el artículo 157 TFUE precisa que “el
principio de igualdad de trato no impedirá a ningún Estado miembro mantener o adoptar las
medidas que ofrezcan ventajas concretas destinadas a facilitar al sexo menos representado el
ejercicio de actividades profesionales o a evitar o compensar desventajas en sus carreras
profesionales” (UNIÓN EUROPEA 2010b, art 157.4), no se exhorta a los Estados miembros
a adoptar acciones positivas, solo las autoriza en ciertas circunstancias. Una posibilidad que
sin embargo ha sido acotada por la jurisprudencia restrictiva del TJUE relativa a las
denominadas “cuotas estrictas”.

Además, como se ha evidenciado, al referirse al “sexo menos representado” en un


determinado sector, el enunciado de las medidas correctoras o acciones positivas permite, en
principio, interpretarlas como aplicables tanto a hombres como a mujeres. La misma
tendencia se observa en las definiciones de discriminación por razón de sexo, incluyendo el
acoso sexual, incardinadas en las Directivas sobre igualdad de oportunidades e igualdad de
trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación y de acceso a servicios. En
efecto estipulan que el derecho a no ser discriminado por razón de sexo puede asistir a
cualquier sexo. Al establecer una equivalencia falaz entre dos fenómenos completamente
diferentes, por un lado, la discriminación estructural que afecta a las mujeres de forma
sistemática y, por otro, los tratos diferenciados, legítimos o ilegítimos, que pueden
desfavorecer puntualmente a los individuos pertenecientes al sexo masculino hegemónico,
esta conceptualización de la discriminación por razón de sexo puede ser calificada de ciega al
género.

Así, el principio anti-discriminatorio género neutral que abraza la UE se desmarca de la


CEDAW que establece obligaciones de lucha contra las discriminaciones por razón de sexo
que sufren específicamente las mujeres. En efecto, para el Derecho Internacional de los
Derechos Humanos, no son relevantes las prácticas y tratos diferenciados que, de forma
aislada y puntual, pueden afectar a un hombre por razón de sexo, sino las discriminaciones
estructurales vinculadas a las relaciones de poder propias de las sociedades patriarcales. Con
arreglo a la CEDAW, las acciones positivas adoptadas para promover la igualdad sustantiva
no pueden en ningún caso ser consideradas como discriminaciones hacia los hombres,
contrariamente a lo dictaminado en algunas sentencias por el TJUE.

Así, en vez de adoptar una perspectiva de igualdad sustantiva y transformadora, la Unión opta
por privilegiar el principio de igualdad de trato y una vertiente liberal de la igualdad de
oportunidades que impida que las acciones positivas “amenacen” al supuesto derecho de los
varones a un trato idéntico. Se constata por lo tanto que prevalece en el Derecho europeo el
principio individual a la igualdad de trato sobre la eliminación de las discriminaciones
intergrupales como la discriminación contra las mujeres. Una situación nada baladí si se tiene
en cuenta que la violencia de género, como violencia estructural, se define como una
manifestación extrema de discriminación intergrupal, es decir una violencia dirigida contra las
mujeres por razón de género.

Otra de las conclusiones a las que ha conducido el análisis de las políticas de igualdad de la
UE, que son el lugar donde se enmarca su acción contra la violencia de género, atañe a la
técnica de la transversalización del género y a su expansión a otros motivos de
discriminación. En efecto, se ha constatado que, más que como estrategia transformadora, el
gender mainstreaming exigido por el Tratado de Ámsterdam (art. 8 TFUE) se ha generalizado
como mecanismo de eficiencia política, desplazando así las acciones positivas. Así mismo, la
multiplicación de las políticas antidiscriminatorias a partir del año 2000 -a través de la
adopción de Directivas que prohíben las discriminaciones basadas en el origen racial o étnico,
la religión o convicciones, la discapacidad, la edad o la orientación sexual-, así como la
consiguiente diversificación de la transversalización –un fenómeno que Jacquot tacha de
“exceso de mainstreaming”- han provocado que, hasta bien entrado el siglo XXI, la
desigualdad de género perdiera el lugar central que ocupaba frente a las otras desigualdades.
El gender mainstreaming habría, en efecto, favorecido el paso de una política reguladora a
otra de tipo incitativo, es decir del hard law al soft law, evitando así el recurso coercitivo en
un tema considerado sensible para algunos países candidatos a la adhesión (MAZEY 2002,
JACQUOT 2013).

A esta fase de expansión del mainstreaming y multiplicación de las políticas


antidiscriminatorias, le sucedió una de reconcentración de las mismas, con una Comisión
instando a los Estados miembros a seguir el modelo de fusión institucional de la igualdad de
con las demás políticas antidiscriminatorias que ha sido criticada en España por el Comité
CEDAW, evaporándose así la vertiente sustantiva de igualad que en materia de
discriminación sexual se había logrado promover. Combinada con el traslado de la unidad de
igualdad de la DG-EMPL a la DG-JUST, esta reconcentración institucional, en vez de
favorecer el desarrollo de una perspectiva interseccional, parece haber incitado la sociedad
civil organizada en torno a estos ejes de discriminación, a una competencia por unos recursos
escasos y por la atención de las instituciones de la Unión en la defensa de sus derechos y
prioridades. Esta competencia se ha visto agudizada por la tendencia de la Comisión Europea
a equiparar las distintas desigualdades, en contra del criterio de la Comisión Mujeres del
Parlamento Europeo que opina que, por su carácter estructural, la jerarquía de género se
distingue del resto de las discriminaciones y no puede ser tratada con el mismo nivel de
importancia ni con los mismos instrumentos y estrategias.

Para medir el compromiso de la Unión con la eliminación de la violencia de género y


protección y el apoyo a las víctimas por los Estados miembros, se ha examinado el Derecho
europeo vinculante, tanto primario como derivado. En todos los Tratados, no se ha encontrado
ninguna mención a la violencia contra las mujeres, salvo en la Declaración relativa al artículo
8 TFUE sobre integración de la igualdad entre mujeres y hombres en todas las políticas de la
Unión. Adoptada en la Conferencia Intergubernamental de Lisboa, esta declaración establece
que dicha Conferencia “conviene en que, en su empeño general por eliminar las desigualdades
entre la mujer y el hombre, la Unión tratará en sus distintas políticas de combatir la violencia
doméstica en todas sus formas. Es preciso que los Estados miembros adopten todas las
medidas necesarias para prevenir y castigar estos actos delictivos y para prestar apoyo y
protección a las víctimas”. Aunque no vinculante, y lamentablemente restringida a la
violencia “doméstica”, esta formulación establece que la obligación del artículo 8 incluye la
lucha contra la violencia de género y que, en todas sus acciones y ámbitos competenciales, la
UE deberá tomar todas las medidas necesarias de prevención, protección, apoyo y
persecución.

La violencia de género como tal o la violencia contra las mujeres no aparecen tampoco
mencionadas en los artículos 81 a 84 del TFUE que delimitan las competencias legislativas y
políticas en materia de armonización de legislación civil (art. 81), legislación penal procesal
(art. 82) y sustantiva (art. 83) y en materia de prevención de delitos (art. 84), siendo de
especial relevancia los artículos 82.2 y 83.1 porque incluyen listas cerradas de ámbitos
delictivos que podrán ser objeto de armonización penal mediante adopción de normas
mínimas por procedimiento legislativo ordinario. Pero estas competencias, en una dimensión
tan sensible como es el Derecho penal, quedan acotadas por unas limitaciones contextuales,
temáticas y procedimentales. El artículo 82.2 TFUE permite, “cuando sea necesario para
facilitar el reconocimiento mutuo de las sentencias y resoluciones judiciales y la cooperación
policial y judicial en asuntos penales con dimensión transfronteriza”, la armonización
normativa que se refiere a la admisibilidad mutua de pruebas entre los Estados miembros, los
derechos de las personas durante el procedimiento penal, los de las víctimas de los delitos y
otros elementos específicos del procedimiento penal, siempre que el Consejo lo determine
previamente por unanimidad.

Por otra parte, el artículo 83.1 TFUE autoriza también al Parlamento y el Consejo a fijar
mediante directivas unas normas mínimas que definan infracciones y sanciones penales en
ámbitos delictivos de “especial gravedad” y con “dimensión transfronteriza derivada del
carácter o de las repercusiones de dichas infracciones o de una necesidad particular de
combatirlas según criterios comunes”. En un segundo párrafo, el artículo 83.1 enumera una
lista cerrada de ámbitos delictivos en los que, si bien figuran la trata de seres humanos y la
explotación sexual de mujeres y niños, no aparece la violencia de género ni la violencia
doméstica. Además, cabe mencionar que el artículo 19 TFUE autoriza a la UE a adoptar
acciones para luchar contra la discriminación inter alia por motivos de sexo, dentro de los
límites de sus competencias así como a adoptar principios de estímulo de las acciones
estatales en esta materia, exceptuando medidas legales y reglamentarias.
En el ámbito del derecho derivado, como se ha anticipado, no se ha adoptado ninguna
Directiva integral en materia de violencia de género. En cambio, se han adoptado dos
Directivas y un Reglamento destinados a defender los derechos de las víctimas de delitos y a
garantizar la protección de aquellas que tengan una orden de protección emitida por un Estado
miembro en sus desplazamientos transfronterizos dentro de la Unión. Pese a que su
elaboración se haya iniciado bajo Presidencia española con el propósito de proteger de forma
específica a las mujeres víctimas de violencia de género, se ha demostrado que la Directiva
2011/99/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, sobre la Orden Europea de Protección,
con base legal en el artículo 82.1, no ha incorporado como debería la perspectiva de género. A
lo que hay que sumar el hecho de que, debido a la disparidad de marcos legales penales y
procesales existentes en la Unión Europea, su aplicación ha sido residual y el seguimiento de
la misma por la Comisión relativamente deficiente. Además de no publicar la evaluación
preceptiva, la Comisión ha omitido el desarrollo de un registro de órdenes europeas de
protección (OEP), lo que dificulta su seguimiento. Aun así, el Parlamento Europeo lamentó en
su propia evaluación del mecanismo de las OEP, que solamente se hubieran identificado siete
órdenes emitidas durante los dos años de vigencia de la Directiva 2011/99/UE. El Reglamento
(UE) Nº 606/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo de 12 junio 2013 relativo al
reconocimiento mutuo de las medidas de protección en materia civil, pretende complementar
la Directiva para hacer efectivo el reconocimiento de las órdenes de protección de naturaleza
civil de las que varios Estados miembros disponen.

La Directiva 2012/29/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre 2012, por
la que se establecen normas mínimas sobre los derechos, el apoyo y la protección de las
víctimas de delitos, que surge en el marco amplio del Programa de Estocolmo: Una Europa a
abierta y segura que sirva y proteja al ciudadano (2010-2014), no nace con la intención de
centrarse en los derechos y la protección de las víctimas de violencia de género, sino que está
orientada a defender los derechos de las víctimas de delitos en general. Pese a ello, se advierte
en aquella una mayor preocupación por integrar la perspectiva de género y recoger las
necesidades de las víctimas de violencia machista que en la Directiva OEP. La Directiva
2012/29/UE establece así tres niveles de protección: la protección general destinada a todas
las víctimas de delito, la que vaya destinada a proteger a las víctimas con necesidades
especiales, entre las cuales están las de violencia de género, debiendo ser contempladas sus
necesidades especiales de protección y las de sus hijos e hijas, y la prevista para las víctimas
menores de edad.
Se aprecia la adopción, tímida pero real, de una perspectiva iusfeminista en materia de
derechos de información, apoyo especializado, protección durante la investigación y el
proceso judicial, por ejemplo exigiendo que la víctima sea atendida por personas con
formación en violencia de género y del mismo sexo si ésta lo requiere, así como la
disponibilidad de medios para evitar el contacto visual con el agresor, la utilización de
tecnología para que la víctima no tenga que estar presente, la omisión de preguntas
innecesarias sobre su vida privada que no tenga relación con la infracción penal o la
celebración de audiencias cerradas al público, todas ellas especialmente pertinentes en casos,
por ejemplo, de violencia sexual. Entre las omisiones de la Directiva 2012/29/UE cabe
señalar: la exclusión de la condición de víctimas de los hijos e hijas de una víctima de
violencia de género cuando ésta no ha sido asesinada; la mención a la posibilidad de que, en
los casos de violencia de género, los tribunales puedan proseguir con el juicio incluso cuando
la víctima retire su denuncia o se niegue a testificar; así como la exclusión de la mediación en
los casos de violencia de género frente a la entusiasta apuesta que la Directiva reserva a la
justicia restaurativa o reparadora. Cabe recalcar que la aplicación de la Directiva 2012/29/UE
no se circunscribe a delitos que tengan una dimensión transfronteriza, como se podría haber
deducido de una interpretación restrictiva del artículo 82.2 del TFUE.

En lo que atañe a su aplicación, conviene señalar dos datos significativos: por un lado el
hecho que la Comisión no haya presentado su informe de evaluación en el plazo establecido
en el texto de la Directiva, como lamentó el Parlamento Europeo, y el dato nada anodino de
que la Comisión envió el pasado 7 de marzo 2019, dictámenes motivados a treces Estados
miembros pidiendo que implementaran la Directiva en su totalidad. Lo que invita a intuir que
existe un alto nivel de incumplimiento de la misma. También en su aplicación, el Parlamento
señala que la divergencia de marcos legales penales sigue impidiendo la plena eficacia de
dicha Directiva, dado que por ejemplo, varios Estados siguen sin tipificar el delito de acoso o
“stalking”.

También de forma genérica, a través de sus tres Directivas relativas al Sistema Europeo
Común de Asilo, adoptadas sobre la base de la competencia que el artículo 78.2.f) TFUE
establece, la Unión contribuye a garantizar los derechos de las mujeres solicitantes de asilo
que son víctimas de violencia de género y a protegerlas contra la victimización secundaria. La
Directiva 2011/95/UE o Directiva de Reconocimiento recoge los “actos dirigidos contra las
personas por razón de su sexo o por ser niños” entre los actos de persecución que podrán dar
lugar a la concesión del estatuto de refugiado o refugiada.

La Directiva 2013/33/UE o Directiva de Acogida, que tiene por objeto definir unos estándares
mínimos en las condiciones de acogida que los Estados miembros deben garantizar a las
personas solicitantes de asilo, incluyendo las polémicas condiciones de internamiento, no
menciona la violencia de género o violencia hacia las mujeres entre las situaciones de
vulnerabilidad que se deben tener en cuenta, pero sí incluye en su artículo 21 varias formas de
violencia que afectan de forma desproporcionada a las mujeres, como la violación u otras
formas graves de violencia psicológica, física o sexual, la mutilación genital femenina y la
trata de personas. Este reconocimiento como solicitantes con necesidades de acogida
particulares queda supeditado a la evaluación individualizada que realiza cada Estado
miembro en el que la víctima pida asilo. La Directiva de Acogida también llama a los Estados
miembros a integrar la perspectiva de género en las condiciones materiales de acogida y a
prevenir la violencia de género y el acoso sexual en los procedimientos de acogida y centros
de internamiento.

El legislador demuestra también haberse esforzado por integrar la perspectiva de género en el


texto de la Directiva 2013/32/UE o Directiva de Procedimientos que tiene por objeto
establecer procedimientos comunes para conceder y retirar la protección internacional, aunque
no define a priori categorías de personas vulnerables con necesidades especiales. En cambio
exige que: el personal que examina las solicitudes y dicta las resoluciones sea competente
para valorar las cuestiones de género o tenga la posibilidad de asesorarse por expertos/as en la
materia y que sea, al igual que la persona intérprete y la que realice los registros corporales,
del mismo sexo si así lo pide la solicitante. Finalmente, se percibe también una integración de
la perspectiva de género en la precaución de excluir los casos de violencia de género del
procedimiento de resolución única de una solicitud que contenga a todas las personas a cargo.

Al margen de estas Directivas genéricas sobre protección y derechos de las víctimas, se han
identificado dos Directivas europeas que abordan formas específicas de violencia de género
como delitos genéricos, que no generizados. En primer lugar, en un ámbito competencial de la
Unión que no presenta dificultades, la igualdad de oportunidades en el empleo, la Directiva
2006/54/CE prohíbe el acoso sexual en el trabajo. Aunque en principio, no prevé incursionar
el derecho penal, cabe señalar que su artículo 19 prevé la obligatoriedad de la inversión de la
carga de la prueba en los procesos judiciales civiles o laborales, mientras que, para los juicios
penales, deja expresamente a discreción de cada Estado la aplicación o no de esta garantía
particularmente pertinente en los casos de acoso sexual.

En el ámbito del Derecho penal procesal y sustantivo, con base legal derivada del artículo
82.2 TFUE del 83.1, la Directiva 2011/36/UE sobre trata de seres humanos opta por un
abordaje relativamente ciego al género. En efecto, a pesar de mencionar en su preámbulo “el
hecho de que las mujeres y los hombres son a menudo objeto de trata con diferentes fines”, no
establece que éstas sean a priori más vulnerables a la trata ni que las mujeres víctimas de trata
con fines de explotación sexual pertenezcan al grupo de víctimas particularmente vulnerables.
Esta calificación no es nada anodina habida cuenta que el artículo 4.2 de la Directiva duplica
la sanción mínima asociada al delito de trata cuando se haya cometido contra una víctima
particularmente vulnerable, exigiendo que la pena mínima de cárcel pase de cinco a diez años.
La Directiva 2011/36/UE sólo habilita una protección realzada y una asistencia especializada
a víctimas menores de edad, de tal forma que las mujeres mayores de edad víctimas de trata
con fines de explotación sexual tendrán derecho a los mismos estándares de protección y
asistencia que el resto de víctimas, incluyendo por ejemplo los varones en situación de
explotación laboral. En este aspecto, se aleja de la Directiva 2012/29/UE que establece, como
se ha visto anteriormente, tres niveles de protección y sitúa a las mujeres víctimas de
violencia de género en el grupo de las víctimas con necesidades especiales de protección. En
el ámbito de la prevención, aunque no llega a mencionar la explotación sexual ni el consumo
de prostitución, la Directiva 2011/36/UE insta a los Estados, en términos genéricos, a
desalentar la demanda de servicios que son objeto de las explotaciones relacionadas con la
trata de seres humanos y a “estudiar la adopción de medidas para tipificar penalmente el uso
de [estos] servicios”. Evita singularizar la modalidad cuyo objetivo es la explotación sexual a
pesar de la vulnerabilidad especial de sus víctimas, la gravedad de sus secuelas y la naturaleza
discriminatoria de la misma.

Si bien este andamiaje legal ha contribuido a reducir en cierta mediad la pluralidad de marcos
nacionales de protección, apoyo y servicios, la divergencia de los sistemas penales
constituyen un obstáculo a la efectiva aplicación de las Directivas de derechos y protección de
las víctimas, como ha apuntado el Parlamento Europeo. De tal forma que, dependiendo del
país donde se encuentren, las víctimas de violencia de género no reciben la misma protección
ni les asisten iguales derechos. Particularmente problemática es la situación de las mujeres
que sufren o han sufrido violencia de género en un país distinto al suyo propio, cuando aquél
tiene un marco legal menos garantista, como se ha ilustrado en el caso de Juana Rivas. Esta
casuística ha demostrado la pertinencia que tendría la adopción de una Directiva europea en
materia de violencia de género al contribuir a la armonización de los diferentes marcos
penales.

La pertinencia de dicho instrumento se deduce también de la constatación de la disparidad


estadística que, a raíz de la referida pluralidad legal, sigue existiendo después de veinte años,
a pesar de los esfuerzos europeos por armonizar los datos estadísticos colectados por los
sistemas policiales y judiciales. Unos datos que no pueden ser suplidos sino complementados
por las encuestas a escala de la UE como la publicada por la ADF en 2014 o los
Eurobarómetros sobre violencia doméstica contra las mujeres. Se ha documentado que, sin
esta convergencia de tipos y definiciones delictivas, difícilmente se podrá contar con datos
fiables y comparables sobre violencia de género en la Unión Europea. Constatación que, en
ningún caso, pretende desmerecer la labor de armonización metodológica que se ha producido
bajo la coordinación y asesoramiento del IEIG.

Una Directiva vendría también avalada por el respaldo social que tiene la propuesta. Según el
Eurobarómetro especial Nº334 de 2010, un ochenta y siete por ciento de la población
encuestada opinaba que la Unión debería involucrarse en la lucha contra la violencia de
género. Las resoluciones del Parlamento Europeo sobre esta cuestión acaban de respaldar la
legitimidad democrática de una Directiva europea sobre violencia contra las mujeres. Con el
fin de desentrañar la motivaciones que han podido obstaculizar el desarrollo de un marco
estratégico y vinculante integral y específico contra la violencia machista, se ha analizado un
total de treinta y cinco decisiones, declaraciones, comunicaciones y resoluciones adoptadas a
lo largo de las dos últimas décadas por las tres instituciones de la UE implicadas en el proceso
legislativo: la Comisión Europea, que es el equivalente del órgano ejecutivo de la Unión y la
que en principio ejerce la iniciativa legislativa; el Parlamento Europeo que juega un papel de
control democrático; y el Consejo de la UE que representa a los Estados miembros. El cotejo
cronológico de estos posicionamientos ha permitido sacar a la luz las siguientes conclusiones.

Por un lado, el Parlamento Europeo desde el 25 de noviembre de 2009, y el Consejo de la UE


desde el 8 de marzo de 2010, han instado de forma reiterada, insistente y contundente a la
Comisión a que adopte las siguientes medidas destinadas a reforzar el rol de la Unión en
materia de lucha contra las violencia contra las mujeres: la adopción de una Estrategia
europea específica sobre violencia contra las mujeres; la Declaración de un Año Europeo
contra la violencia de género y el lanzamiento de una campaña europea de prevención; la
creación de un Observatorio sobre violencia para mejorar la disponibilidad y la calidad de los
datos en esta materia; y la creación de un número de atención telefónica único y gratuito en
toda la UE. Todo ello, sin mencionar la medida estrella que consiste en la adopción de una
Directiva Europea, ora requerida bajo la etiqueta de “marco vinculante”, otrora como “acto
legislativo” o incluso simplemente como “Directiva”, que es el instrumento por excelencia
para garantizar que los Estados miembros adopten estándares comunes frente a la violencia de
género. Pues bien, si bien podría parecer probable que la Comisión hubiera renunciado a
desarrollar una Directiva por dificultades técnico-procedimentales y/u obstáculos políticos, no
se entiende por qué ninguna de las demás medidas solicitadas reiteradamente por las dos
instituciones legislativas de la Unión ha sido satisfecha por la Comisión.

Quizás lo más sorprendente sea lo sucedido con el proyecto de Estrategia europea contra esta
violencia y su Plan de acción. Además de ser un auténtico leitmotiv de las resoluciones del
Parlamento Europeo, este instrumento ha sido también exigido por el Consejo de forma
insistente desde marzo 2010, siendo la posición más errática la mostrada por la Comisión.
Tras incluir la adopción de una Comunicación sobre una Estrategia europea contra la
violencia contra las mujeres entre las acciones del Plan de acción del Programa de Estocolmo
2010-2014 y como medida de su Estrategia para la igualdad de mujeres 2010-2015, y
publicar una propuesta de contenidos detallada elaborada por su Comité Asesor sobre
Igualdad de Oportunidades, la Comisión no volvió a mencionarla en ninguna Comunicación
posterior. El proyecto de Estrategia llegó incluso a desaparecer del documento estratégico que
sucedió a la mencionada Estrategia para la igualdad: el Compromiso estratégico para la
igualdad de género 2016-2020. También se difuminó la demanda inicial de un teléfono
común y gratuito de información y asistencia de asistencia para todo el espacio geográfico
de la Unión.

Tampoco resulta comprensible la renuencia de la Comisión en declarar un “Año Europeo


contra la violencia contra las mujeres”. La campaña de sensibilización por internet lanzada en
2017 por la Comisaria de Justicia, Consumidores e Igualdad bajo el lema de “No.Nein.No”,
definitivamente no cumple las características de un Año Europeo oficial ni ha tenido una
difusión acorde con lo solicitado. La Comisión tampoco desarrolló el Observatorio sobre
violencia de género. Estas constataciones han despertado una cierta suspicacia respecto de la
predisposición de la Comisión a diseñar, elaborar y negociar una Directiva Europea en
materia de violencia de género. A ello, se suma la merma de prioridad acordada a las políticas
de igualdad que dejó intuir la adopción de un mero “Documento de Trabajo para el Staff”
titulado “Compromiso estratégico para la igualdad de género 2016-2020” para remplazar la
Comunicación sobre una Estrategia europea por la igualdad 2010-2015.

Desde el 25 de noviembre 2009, el Parlamento Europeo ha venido exigiendo la adopción de


un instrumento legislativo de carácter vinculante que incluyera una aproximación legislativa
penal y, a partir de febrero 2014, la adopción de una clausula pasarela para incluir la violencia
de género entre los ámbitos delictivos del artículo 83.1 del TFUE, legalizando así una
Directiva con aproximación de derecho sustantivo penal en esa materia. El Consejo de la UE
adoptó también un papel, inicialmente proactivo, al alentar a la Comisión a estudiar la
adopción de instrumentos legales para la armonización penal en materia de violencia contra
las mujeres, pero ante las resistencias de la Comisión Europea y, a raíz de la adopción por el
Consejo de Europa de otro instrumento paneuropeo de carácter integral y vinculante -el
Convenio de Estambul-, esta institución fue paulatinamente omitiendo la referencia expresa a
un marco legal estrictamente de la UE en esta materia.

De nuevo, la Comisión es la que ha jugado un papel más pasivo. Solamente en su


Comunicación del 5 de marzo 2010 “Una Carta de la Mujer”, recogió la Comisión la
posibilidad de “reforzar [las] medidas para erradicar la mutilación genital femenina y otros
actos de violencia, incluso mediante legislación penal”, pero matizando, acto seguido, que se
haría “dentro de los límites de [las] facultades [de la UE]”. Posteriormente, no volvió a incluir
la posibilidad de una Directiva en ninguna Comunicación, a pesar de la recomendación en
este sentido que formuló su Comité Asesor sobre Igualdad de Oportunidades. Si bien es cierto
que la base legal y los requisitos procedimentales plantean ciertos desafíos a la armonización
del derecho sustantivo penal en materia de violencia contra las mujeres, el Estudio de
Factibilidad encargado por la propia Comisión y publicado en el año 2010, confirmó su
pertinencia y avaló la posibilidad de una aproximación en determinados ámbitos. Si bien es
verdad que lo hizo de forma menos entusiasta que el Análisis sobre Valor Añadido Europeo
publicado en 2013 por el Parlamento Europeo.

Por cuanto antecede, no parece aventurado afirmar que, salvo las propuestas de Decisiones del
Consejo para la firma y ratificación del Convenio de Estambul elaboradas por la Comisión en
2016, ésta ha adolecido de una cierta inercia respecto de la armonización de políticas y
legislaciones de los Estados miembros en materia de eliminación de la violencia machista.
Esta inacción ha llevado, en más de una ocasión, al Parlamento a reprender de forma más o
menos velada a la Comisión e incluso a amenazar con hacer uso de su capacidad de iniciativa
legislativa, como aparece en su Resolución de 25 de febrero de 2014, con recomendaciones
destinadas a la Comisión sobre la lucha contra la violencia ejercida sobre las mujeres. En
otras ocasiones, incluso ha asumido la realización de tareas pendientes que le había
encomendado: el estudio sobre el coste de la violencia contra las mujeres, las evaluaciones de
la aplicación de las Directivas 2012/29/UE y 2011/99/UE o la publicación de un estudio
alternativo al Estudio de Factibilidad de la Comisión para proponer una base legal eficiente
para la ansiada Directiva8.

A falta de una acción decisiva en materia de lucha contra la violencia de género por la Unión
Europea, el cumplimiento de las obligaciones de los Estados miembros ha sido objeto de una
labor destacada del Consejo de Europa a través de la Recomendación (2002) 5 sobre la
protección de la Mujer contra la violencia, la jurisprudencia del TEDH y el Convenio de
Estambul. El Tribunal de Estrasburgo, como ha evidenciado el análisis de las veintiuna
sentencias recogidas en esta tesis, ha contribuido al reconocimiento de la gravedad de la
violencia de género al asimilarla, con una violación de derecho a la vida incardinado en el
artículo 2 y como tortura prohibida en el artículo 3 CEDH, es decir como actos que afectan al
núcleo inderogable de los derechos humanos. También ha contribuido a delimitar las
obligaciones de debida diligencia para prevenir, proteger, perseguir y reparar, así como
avanzar en la definición de estándares comunes. Se pueden citar: la definición de la violación
en base a la falta de consentimiento, la tipificación de la violencia de género como delito
público que debe ser perseguible de oficio, la calificación de las mujeres víctimas de violencia
género en la pareja como personas vulnerables con derecho a una protección especial, etc.

Es, sin embargo, la calificación de la inercia o pasividad de las autoridades ante su obligación
de proteger a las víctimas como discriminación por razón de sexo, la evolución más
productiva que ha conocido la jurisprudencia de Estrasburgo desde el momento de la histórica
sentencia de Opuz v. Turquía (2009) hasta Talpis v. Italia (2017). En esta última sentencia, el
Tribunal ya no exige que se demuestre una actitud discriminatoria de las autoridades, en el
caso concreto de la víctima o una minimización de la gravedad de la violencia sufrida, sino
que su mera inercia o inacción es considerada suficiente para llegar a la conclusión de una
discriminación que puede por tanto ser considerada como intergrupal, más que individual.

8
Se trata del mencionado Análisis sobre Valor Añadido Europeo, con sus Anexos elaborados por Benlolo-
Carabot y otros y Walby (NOGAJ 2013).
Con el Convenio de Estambul, el Consejo de Europa se ha dotado de un instrumento muy
valioso para la prevención y erradicación de la violencia de género. Por un lado, define la
violencia contra las mujeres como subordiscriminación intergrupal y la aborda de forma
holística e integral desde un enfoque iusfeminista e interseccional. Debido a su carácter
vinculante, impone la debida diligencia para prevenir y perseguir esta violencia, así como para
proteger, asistir y reparar a sus víctimas sin discriminación de ningún tipo y teniendo en
cuenta, a su vez, las necesidades específicas de las mujeres migrantes, refugiadas y
solicitantes de asilo, un hecho nada baladí en el contexto político actual. Establece una lista de
obligaciones concretas y delimita unos estándares de actuación que solo pueden contribuir a la
mejora y armonización de los marcos de intervención de sus Estados Parte.

Para el objeto de esta investigación, de especial relevancia resultan sus disposiciones respecto
de, inter alia, los procedimientos ex oficio y ex parte, la custodia de los hijos e hijas, la
mediación judicial, la definición de la violencia sexual sobre la base de la falta de
consentimiento, la tipificación de los delitos de acoso/hostigamiento (“stalking”) y la
persecución del acoso sexual en cualquier contexto. Cierto es que cabe lamentar el enfoque
híbrido que adopta al incluir también la violencia doméstica hacia los hombres y los niños,
especialmente en el capítulo de Derecho material donde adopta una perspectiva ciega al
género, omitiendo tanto definir el maltrato continuado como incluir una agravante por
género. Desde la perspectiva poscolonial, se podría haber evitado hacer “énfasis”
exclusivamente en el ejemplo del “honor” entre las justificaciones sociales y culturales
inaceptables de la violencia contra las mujeres. Sin embargo, se puede afirmar que el
Convenio, pese a todo, constituye un instrumento inédito que convendría que la Unión
ratificara en los plazos más breves.

Se ha demostrado que la adopción de una Directiva Europea sigue siendo pertinente y


necesaria en los tres escenarios posibles: si no se llega a celebrar, si se procede a la
celebración en los ámbitos estrictamente delimitados por el Consejo en sus Decisiones
relativas a su firma o, incluso, si se produce una adhesión al Convenio sin restricción alguna.
En efecto, la ratificación del Convenio de Estambul por la UE será de aplicación en el ámbito
de sus competencias y no más allá de estos límites. De tal forma que, en el mejor de los casos,
ayudará a delimitar el contenido de las Directivas aprobadas y vigentes. Pero la Unión no
estará mandatada ni facultada para imponer directamente a los Estados miembros de la UE
nuevas obligaciones en la materia, que no estuvieran legisladas, por lo que un instrumento
propio seguiría siendo necesario.

A la luz del Estudio de factibilidad y el Análisis de Valor Añadido Europeo, así como de las
Directivas existentes, ha venido tomando forma la confianza en la existencia de una suficiente
base legal para la adopción de una Directiva europea sobre violencia de género que incluyera
aspectos de derecho material y procesal, prevención, asistencia, recopilación y difusión de
datos, derechos y protección de las víctimas, etc. Cierto es que en el contexto político actual
y, teniendo en cuenta las resistencias que emitirían países como Bulgaria, la exigencia de la
unanimidad del Consejo para la cláusula pasarela -que permitiría insertar la violencia contra
las mujeres en los ámbitos delictivos del artículo 83 CEDH- representan un impedimento que
puede ser insalvable o extremadamente difícil de sortear.

Considerando que la Unión se ha dotado de una Directiva que establece delitos y sanciones
penales en materia de abusos sexuales a menores y pornografía infantil, cuando no aparecen
recogidos específicamente en los ámbitos delictivos del artículo 83.1 TFUE sin que fuera
necesario para ello la activación de ninguna cláusula pasarela y que tampoco se puede afirmar
que estos delitos presenten la dimensión transfronteriza recogida en el artículo 82.2, o que la
tengan en mayor medida que la violencia de género, conviene preguntarse por qué la violencia
sexual, la mutilación genital femenina, el acecho o incluso la violencia de género en la pareja
deben encontrar mayores resistencias. Si fuera así, convendría, como se ha defendido en esta
tesis, estudiar la posibilidad de fundamentar la adopción de la ansiada Directiva en los
artículos 83.2 y 19 del TFUE. Se ha demostrado ampliamente que la violencia de género es
una forma de discriminación proscrita por la Unión y la falta de armonización penal en la
materia constituye a día de hoy un impedimento a la eficacia, al menos, de las Directivas
2011/99/UE y 2012/29/UE.

Como señala M ª Ángeles Barrere, “Para que el derecho resulte un instrumento de cambio en
las relaciones de poder son necesarias el movimiento y la presión social de los grupos
afectados, pero también de los profesionales del derecho que participen del ideal de justicia
que está detrás del movimiento y contribuya a canalizar o dar ‘forma jurídica’ a las demandas
de los grupos que se siente injustamente tratados” (M. À. BARRERE 2008, 64). A estos dos
requisitos, debe añadirse un tercer elemento: la voluntad política de los agentes responsables
de su producción e interpretación. Si bien el liderazgo del Consejo de la UE es fundamental,
habiendo podido constatar el empuje dado a la lucha contra la violencia de género bajo
algunas presidencias como la española en el primer semestre de 2010, no es menos importante
galvanizar la voluntad política de la Comisión Europea, que es la institución que tiene la
iniciativa legislativa y es, también, la que mayor dilación ha mostrado en asumir los
requerimientos del Consejo y del Parlamento para combatir de forma eficaz e integral y con la
debida diligencia, la violencia estructural contra las mujeres en la Unión Europea.
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