Sentencia de Tutela T-046-19 Empleada Domestica Cancer

Sentencia T-046/19
DERECHO A LA PENSION DE INVALIDEZ-Inaplicación del

requisito de 50 semanas cotizadas con anterioridad a la fecha de
estructuración por cuanto el accionante, a pesar de la enfermedad
padecida, continuó cotizando al sistema
PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD EN MATERIA PENSIONAL-

Reglas
PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD COMO REQUISITO DE

PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE TUTELA-Excepciones
(i) Cuando el medio de defensa judicial dispuesto por la ley para resolver las
controversias no es idóneo y eficaz conforme a las especiales circunstancias
del caso que se estudia, procede el amparo como mecanismo definitivo; y,
(ii) Cuando, a pesar de existir un medio de defensa judicial idóneo, este no
impide la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual la acción
de tutela procede como mecanismo transitorio
PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD FRENTE A SUJETOS DE

ESPECIAL PROTECCION CONSTITUCIONAL-Juez debe ser más
flexible, en desarrollo del principio de igualdad, aplicando un
tratamiento diferencial positivo
CONDICIONES CONSTITUCIONALES PARA LA

PROCEDENCIA EXCEPCIONAL DE LA ACCION DE TUTELA
FRENTE AL RECONOCIMIENTO DE PENSIONES-Reiteración
de jurisprudencia
El Tribunal Constitucional se ha referido a la procedencia de la acción de

tutela contra decisiones emitidas por las entidades administradoras de
pensiones y ha determinado que, en esos casos, es necesario demostrar: (i) un
grado mínimo de diligencia por parte del accionante al solicitar la protección
del derecho invocado y (ii) la afectación del mínimo vital
TRABAJO DOMESTICO-Definición
TRABAJO DOMESTICO-Infravaloración histórica
EMPLEADA DEL SERVICIO DOMESTICO-Protección

constitucional especial
PENSION DE INVALIDEZ-Marco Legal
PENSION DE INVALIDEZ-Requisitos para obtener reconocimiento y

pago
2
(i) Tener una pérdida de capacidad calificada con un porcentaje igual o

superior al 50 % y (ii) haber cotizado 50 semanas dentro de los tres años
anteriores a la fecha de estructuración de la pérdida de capacidad laboral3
FECHA DE ESTRUCTURACION DE INVALIDEZ-Es razonable

exigir la valoración integral de todos los aspectos clínicos y laborales que
rodean al calificado
PENSION DE INVALIDEZ-Reglas establecidas por la Corte

Constitucional para determinar la fecha de estructuración de la invalidez
en los casos de enfermedad degenerativa, crónica o congénita
PENSION DE INVALIDEZ DE PERSONA CON ENFERMEDAD

CRONICA, DEGENERATIVA O CONGENITA-Las administradoras
de pensiones no pueden desconocer la capacidad laboral residual que
conserva una persona
PENSION DE INVALIDEZ DE PERSONA CON ENFERMEDAD

CRONICA, DEGENERATIVA O CONGENITA-Se deberán tener en
cuenta las semanas cotizadas con posterioridad a la fecha de
estructuración del estado de invalidez
DERECHO A LA PENSION DE INVALIDEZ-Orden a Fondo de

Pensiones reconocer y pagar la pensión a sujeto de especial protección
con pérdida de capacidad laboral, quien cumple requisitos
Referencia: Expediente T-6.890.904.
Acción de tutela interpuesta por Marcela Ramírez

Ospina contra la Sociedad Administradora de
Pensiones y Cesantías Porvenir S.A.
Procedencia: Juzgado Noveno Penal del Circuito

de Conocimiento de Bogotá D.C.
Asunto: Procedencia excepcional de la acción de

tutela para reclamar prestaciones sociales.
Reconocimiento de pensión de invalidez en casos
de enfermedades catastróficas y degenerativas.
Contabilización del requisito de cotización de 50
semanas en los tres años anteriores a la fecha de
estructuración.
Magistrada Ponente:
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
3
Bogotá, D. C., siete (7) de febrero de dos mil diecinueve (2019).
La Sala Sexta de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, integrada por

el Magistrado José Fernando Reyes Cuartas y las Magistradas Cristina Pardo
Schlesinger y Gloria Stella Ortiz Delgado, quien la preside, en ejercicio de sus
competencias constitucionales y legales, profiere la siguiente
SENTENCIA
En la revisión de la providencia del 12 de junio de 2018 del Juzgado Noveno

Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá D.C. que revocó el fallo del 17
de abril de 2018 proferido por el Juzgado Setenta y Tres Penal Municipal con
Función de Control de Garantías, dentro de la acción de tutela promovida por
Marcela Ramírez Ospina contra la Sociedad Administradora de Pensiones y
Cesantías Porvenir S.A.
El expediente llegó a la Corte Constitucional en virtud de lo ordenado por los

artículos 86 (inciso 2°) de la Constitución y 32 del Decreto 2591 de 1991.
Mediante auto del 28 de septiembre de 2018, la Sala de Selección de Tutelas
Número Nueve de esta Corporación lo escogió para su revisión y lo asignó a
la Magistrada Ponente para su sustanciación1.
I. ANTECEDENTES
El 3 de abril de 2018, Marcela Ramírez Ospina interpuso acción de tutela

contra la Sociedad Administradora de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A.
(en adelante Porvenir S.A.) por considerar vulnerados sus derechos
fundamentales al mínimo vital y a la seguridad social. Lo anterior, por cuanto
la entidad accionada le negó el reconocimiento de la pensión de invalidez.
A. Hechos y pretensiones
1. La tutelante manifiesta que desde el año 2014 se deterioró su salud al sufrir

de dolores abdominales y debilidad en brazos y piernas.
2. En junio de 2015 fue internada por seis meses en el Hospital Simón Bolívar
en la ciudad de Bogotá, luego de sufrir parálisis corporal y dificultad
respiratoria y fue diagnosticada con “porfiria aguda intermitente” que le
produjo la parálisis de su cuerpo y solo le permitía el movimiento de la
cabeza. Afirma que, desde ese momento, Coomeva EPS inició el pago de sus
1
El expediente de la referencia fue seleccionado y repartido a la Magistrada Sustanciadora por la Sala de
Selección Número Nueve de la Corte Constitucional, conformada por la Magistrada Cristina Pardo
Schlesinger y el Magistrado Luis Guillermo Guerrero Pérez, de acuerdo con los criterios orientadores del
proceso de selección “posible violación o desconocimiento de un precedente de la Corte Constitucional” y
“urgencia de proteger un derecho fundamental”.
4
incapacidades hasta el día 180 y los días posteriores fueron cubiertos por
Porvenir S.A. y Coomeva EPS2.
3. El 5 de mayo de 2017, Seguros de Vida Alfa S.A. notificó a la accionante

que su porcentaje de capacidad laboral (PCL) era de 40.50 % por enfermedad
común y el 9 de junio de 2016 como fecha de estructuración de su
enfermedad3.
4. La accionante, al no estar conforme con el porcentaje obtenido, fue

remitida a la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá y
Cundinamarca que calificó su PCL en 58,20 % y fecha de estructuración 13
de julio de 20154. Este dictamen también señaló que no aplicaban a su
enfermedad las categorías de enfermedades de alto costo, catastrófica,
degenerativa o progresiva5.
5. El 7 de febrero de 2018, la accionante solicitó a Porvenir S.A. el

reconocimiento de la pensión de invalidez. La entidad accionada respondió,
mediante comunicación electrónica, que negaba su solicitud pensional “ya
que no cumple con el requisito de cincuenta (50) semanas cotizadas en los 36
meses anteriores a la fecha de estructuración”6, según lo dispuesto en el
artículo 39 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 1º de la Ley 860
de 2003.
6. La tutelante sostiene que ha cotizado al sistema pensional 275 semanas

desde junio de 2015 en forma ininterrumpida7 y que se “encuentra
incapacitada totalmente para desarrollar alguna labor, pues desde que fue
descubierta [su] enfermedad” ha permanecido hospitalizada o en terapias.
Agrega que tiene dos hijos de 8 y 17 años que debe sostener económicamente,
pese a no poder desempeñar ninguna actividad que le genere ingresos.
7. Como anexos al escrito de tutela, la accionante aporta dos certificaciones

de Coomeva EPS en las que consta la transcripción en el período
comprendido entre el 1º de enero de 2015 y el 10 de enero de 2018 de 868
días acumulados de incapacidades8.
2
Cuaderno original, folio 1.
3
Cuaderno original, folios 48-53.
4
Cuaderno original, folio 14. Este dictamen se encuentra en firme al considerar que no se presentaron los
recursos legales que establece el Decreto 1072 de 2015, según certificación de ejecutoria expedida por Rubén
Darío Mejía Alfaro, Secretario Sala Uno de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá y
Cundinamarca que obra en el folio 15 del cuaderno original.
5
6
7
Como constancia de lo anterior, la accionante anexa un resumen de su historia laboral consolidada que
evidencia un total de 275 semanas cotizadas al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS).
8
Cuaderno original, folios 8 y 9.
5
La accionante solicita la protección de sus derechos fundamentales al mínimo

vital, a la salud y a la seguridad social y, en consecuencia, se ordene a
Porvenir S.A. el reconocimiento de la pensión de invalidez.
B. Actuación procesal
Mediante Auto del 4 de abril de 2018, el Juzgado Setenta y Tres Penal

Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá D.C. avocó el
conocimiento de la acción de tutela y ordenó notificar a Porvenir S.A.,
Coomeva EPS y a la Junta Nacional de Calificación de Invalidez para que se
pronunciaran sobre los hechos y peticiones que sustentan el amparo
constitucional solicitado.
Respuesta de Porvenir S.A.
En escrito radicado el 6 de abril de 2018, la Directora de Litigios de Porvenir

S.A. contestó la acción de tutela. En primer lugar, se refirió a las
incapacidades pagadas a la accionante y expuso que comprenden aquellas
prestaciones económicas que se otorgan “durante el tiempo en que estén
inhabilitados física o mentalmente para desempeñar su profesión u oficio
habitual, por causa de una enfermedad o accidente de origen común”9.
Añadió que el artículo 142 del Decreto 019 de 2012 establece que les
corresponde a las Administradoras de Fondos de Pensiones otorgar la
incapacidad desde el día 181 de incapacidad y hasta por un término máximo
de 360 días adicionales a los primeros 180 días de incapacidad temporal
reconocida por la EPS10. Manifestó que Porvenir S.A. efectuó pagos por las
incapacidades comprendidas entre los días 181 y 540 correspondientes al
período entre el 24 de enero de 2016 y el 17 de enero de 2017.
En segundo lugar, dijo que la accionante radicó la solicitud de pensión de

invalidez el 7 de febrero de 201811. Así mismo, que al analizar si cumplía el
requisito de las 50 semanas de cotización al Sistema General de Pensiones
dentro de los tres años anteriores a la fecha de estructuración, estableció que
solamente cotizó 13.85 semanas y, por lo tanto, mediante comunicación del
25 de noviembre de 2014, rechazó la solicitud 12. Expuso que a la tutelante se
le informó de la posibilidad de devolverle los saldos según lo dispuesto en el
artículo 72 de la Ley 100 de 1993. Igualmente, expresó que la presente acción
de amparo es improcedente, pues existe otro medio de defensa judicial ante la
jurisdicción laboral. Por todo lo anterior, Porvenir S.A. solicitó denegar o
declarar improcedente la acción de tutela.
Respuesta de Coomeva EPS
9
10
11
12
6
A través de su analista jurídico regional, Coomeva EPS respondió la acción

de tutela de la referencia. En primer lugar, informó que la tutelante tiene una
afiliación activa en la entidad con fecha de ingreso 1º de marzo de 2014 y un
total de 148 semanas cotizadas, en calidad de cotizante dependiente de la
empresa Hermes Francisco Díaz Morillo con ingreso base de cotización de
$781.24213.
En segundo lugar, manifestó que la entidad pagó las incapacidades posteriores

al día 540 hasta el día 823 correspondiente al 7 de diciembre de 2017 14.
Sostuvo que, a partir del 14 de noviembre de 2017, fecha en que se calificó la
pérdida de capacidad laboral, le corresponde a Porvenir S.A. asignar la
pensión si se tiene en cuenta que la tutelante padece una enfermedad
degenerativa que diariamente deteriora su salud15.
Por todo lo anterior, Coomeva EPS solicitó su desvinculación del trámite de

la tutela y que se ordene a Porvenir S.A. el reconocimiento de la pensión de
invalidez. Como anexos de su escrito de contestación adjuntó el reporte de
pagos a la accionante de incapacidades 16 y la copia de la historia clínica de
medicina laboral donde se evidencia el diagnóstico de enfermedad
degenerativa17.
C. Decisiones objeto de revisión
Sentencia de primera instancia
El Juzgado Setenta y Tres Penal Municipal con Función de Control de

Garantías de Bogotá D.C., mediante sentencia del 17 de abril de 2018,
concedió el amparo transitorio de los derechos fundamentales a la seguridad
social, a la vida, a la salud en condiciones dignas y al mínimo vital de
Marcela Ramírez Ospina. El despacho consideró que, en las circunstancias
particulares de la accionante, la pensión de invalidez solicitada adquiría
relevancia constitucional pues es una persona de especial protección
constitucional y carece de la capacidad económica suficiente para garantizar
su subsistencia.
Posteriormente se refirió a los requisitos legales para acceder a la pensión de

invalidez. En primer lugar, señaló que la accionante fue calificada con 58,20
% de pérdida de capacidad laboral. En segundo lugar, con fundamento en la
Sentencia T-040 de 2015, precisó que los fondos de pensiones, al examinar
13
Cuaderno original, folios 63.
14
El escrito de Coomeva EPS incluye un cuadro en el que constan las incapacidades pagadas en varios
períodos no consecutivos de incapacidad comprendidos entre el 19 de febrero de 2017 y el 7 de diciembre de
2017 correspondiente a 823 días acumulados de incapacidad. Cuaderno original, folio 65.
15
16
17
Se advierte que en el cuaderno original, a folios 72 a 73 Coomeva EPS allegó la historia de medicina
laboral de una persona distinta a la accionante (Marcela Patricia Ospina Rodríguez).
7
las solicitudes de reconocimiento de pensión de invalidez de personas que

sufren de una enfermedad progresiva o degenerativa, deben tener en cuenta
las cotizaciones realizadas con anterioridad y posterioridad a la fecha de
estructuración del estado de invalidez hasta el momento en que la actora
perdió su capacidad laboral en forma permanente y definitiva 18. Así mismo, el
despacho judicial expuso que entre el 13 de julio de 2015 y el 14 de
noviembre de 2017, fecha en que se calificó la pérdida de capacidad laboral
de la accionante, cotizó 116 semanas aproximadamente19.
Conforme con lo anterior, concluyó que se vulneraron los derechos a la

seguridad social, a la vida, dignidad humana y al mínimo vital de la
accionante al negarle el reconocimiento de la pensión de invalidez, pese a
haber cotizado las semanas requeridas entre la fecha de estructuración de la
enfermedad y la fecha de calificación de la invalidez. Por lo anterior, ordenó a
Porvenir S.A. el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez a favor de
la accionante hasta que la jurisdicción ordinaria profiriera una decisión
definitiva20.
Impugnación
La entidad accionada impugnó la decisión y reiteró lo expuesto en la

contestación de la acción de tutela21.
Sentencia de segunda instancia
El Juzgado Noveno Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá D.C.,

mediante sentencia del 12 de junio de 2018, revocó la decisión emitida en
primera instancia.
Señaló que, por un lado, no se cumplió el requisito de semanas cotizadas para

otorgarse la pensión de invalidez y, por otro, no se acreditó la existencia del
perjuicio irremediable. Agregó que la accionante no aportó evidencia que
demostrara por qué no podía acudir ante la jurisdicción laboral. De ese modo,
al existir un mecanismo ordinario de defensa judicial consideró la acción de
tutela improcedente.
II. ACTUACIONES LLEVADAS A CABO POR LA CORTE

CONSTITUCIONAL EN SEDE DE REVISIÓN
Primer auto de pruebas
El 29 de octubre de 2018, la Magistrada Sustanciadora profirió auto en el que

solicitó información a la accionante sobre la composición de su núcleo
18
19
20
21
Cuaderno original, folios 88 a 94.
8
familiar y su situación económica actual, en particular sobre los gastos

mensuales de ella y su familia y las fuentes de ingreso.
De igual manera ofició a Porvenir S.A. para que aportara el historial de

cotizaciones a seguridad social realizadas por la accionante; y a Coomeva
EPS para que allegara la historia clínica de medicina laboral de la tutelante.
Por último, invitó a la Federación Colombiana de Enfermedades Raras, la
Fundación Colombiana para la Porfiria, la Fundación Universitaria de
Ciencias de la Salud y a la Facultad de Medicina de la Universidad de
Antioquia a presentar concepto médico científico acerca de la “porfiria aguda
intermitente” como enfermedad progresiva y/o degenerativa.
Por medio de informe del 14 de noviembre de 2018 22 la Secretaría General de

la Corte Constitucional informó que la Federación Colombiana de
Enfermedades Raras, la Fundación Colombiana para la Porfiria y la Facultad
de Medicina de la Universidad de Antioquia no emitieron contestación.
Respuesta de la accionante
La accionante informó que su hogar está compuesto por su hija de 18 años

recién cumplidos y su hijo de ocho años. Así mismo, que vive con sus hijos y
sus padres de 69 y 66 años23. Manifestó que actualmente no cuenta con
ingresos y que hasta el 30 de noviembre de 2017 Coomeva EPS pagó sus
incapacidades médicas24 y, a partir de ese momento no cuenta con ingreso
alguno. Agregó que el padre de su hija paga una cuota mensual de $130.000 25
y el padre de su hijo una cuota mensual de $140.000. Expuso que sus padres
no tienen ingresos, no son pensionados y cubren sus necesidades con la ayuda
ocasional de sus hermanas26. Indicó que la falta de ingresos no le permite
asistir a sus controles médicos y está en incapacidad de trabajar, debido a la
falta de fuerza muscular en sus manos y a la inmovilidad de sus piernas como
resultado de una “neuropatía axonal crónica” que obstruye los nervios de las
piernas27. Añadió que desde 2015 no ha dejado de realizar los aportes para
pensión a Porvenir S.A.28
La tutelante relacionó sus gastos y los de su núcleo familiar que suman

$950.000 y manifestó que sus únicas fuentes de ingreso son las
mensualidades que aportan los padres de sus hijos y la contribución ocasional
22
Cuaderno de la Corte Constitucional, folio 101.
23
24
25
Como anexo al escrito de respuesta, la accionante presentó un escrito suscrito por John Jairo Quinche
Hurtado quien manifiesta ser el padre de la hija de la accionante y en el que afirma cumplir con la cuota
alimentaria de $130.000. Cuaderno de la Corte Constitucional, folio 55.
26
En forma similar se manifestaron los padres de la accionante, María Marleny Ospina de Ramírez y Edgar
Ramírez Aguiar, en escrito aportado como anexo a la respuesta de la accionante. Cuaderno de la Corte
Constitucional, folio 58.
27
28
9
de sus hermanas para sufragar los gastos de sus padres29.
Respuesta de Porvenir S.A.
La Directora de Litigios de Porvenir S.A. reiteró que la accionante no cotizó

el mínimo de 50 semanas dentro de los tres años anteriores a la fecha de
estructuración de su invalidez30. Aportó la relación de semanas cotizadas
dentro de ese período de tiempo que suman 16,43 semanas31.
Igualmente, adjuntó el informe consolidado de aportes de la cuenta de ahorro

individual de la tutelante. Del reporte se observa lo siguiente: (i) Entre la
fecha de estructuración de la invalidez (13 de julio de 2015) y la fecha del
dictamen de la calificación de invalidez (14 de noviembre de 2017) se
registran 120 semanas de cotización; (ii) entre la fecha de estructuración de la
invalidez (13 de julio de 2015) y la fecha de radicación de la solicitud de
reconocimiento pensional (7 de febrero de 2018) se registran 132,86 semanas
de cotización32; y (iii) entre la fecha de estructuración de la invalidez (13 de
julio de 2015) y la fecha de la última cotización registrada (septiembre de
2018) se registran 167,14 semanas de cotización. También indicó que estos
aportes del período descrito fueron hechos por el empleador Hermes
Francisco Díaz Morillo33.
Respuesta de Coomeva EPS
El analista jurídico regional de Coomeva EPS informó que la accionante tiene

afiliación activa con esa entidad desde el 1º de abril de 2014 con un total de
178 semanas cotizadas como dependiente de la empresa aportante Hermes
Francisco Díaz Morillo34. Sobre el pago de incapacidades informó que fueron
cubiertas hasta el 7 de diciembre de 2017, luego de constatar que se emitió
dictamen de pérdida de la capacidad laboral el 14 de noviembre de 2017 35 y,
por consiguiente, le corresponde a Porvenir S.A. proceder a la asignación
pensional de la accionante36. Solicitó la desvinculación de Coomeva EPS del
presente trámite de tutela y ordenar a Porvenir S.A. que tenga en cuenta las
semanas cotizadas con anterioridad y posterioridad a la fecha de
estructuración de la invalidez de la accionante para el otorgamiento definitivo
de su pensión.
Como anexos de la contestación, aportó el dictamen de origen y pérdida de
29
30
31
32
Cuaderno de la Corte Constitucional, folios 170 y 171.
33
34
35
36
10
capacidad laboral y ocupacional de la tutelante37 y el certificado de

incapacidades transcritas38.
Respuesta de la Fundación Universitaria de Ciencias de la Salud
La jefe de la oficina jurídica de la Fundación remitió concepto médico

emitido por el doctor Walter Gabriel Chaves Santiago, médico internista,
docente de la Facultad de Medicina de la Fundación Universitaria. Explicó
que las porfirias “son un grupo de enfermedades causadas por alteración en
la síntesis del HEME”39. Indicó que la porfiria intermitente aguda (PIA) “se
presenta variadamente con manifestaciones cutáneas, neuropsiquiatrías,
gastrointestinales y cardiovasculares, con predominio en población entre los
10 y los 30 años en el sexo femenino”40. Igualmente que el pronóstico y la
evolución de los pacientes dependen de la gravedad de los ataques agudos y
de sus secuelas posteriores con compromiso neurológico41. Por último,
aseguró que la PIA, definida como una enfermedad huérfana por la
Resolución 2408 de 2015 del Ministerio de Salud, puede considerarse una
enfermedad progresiva y degenerativa “que afecta gradualmente el
funcionamiento estructural (secuelas derivadas de los ataques agudos) así
como el estado psíquico y moral del individuo que la padece, lo que le
confiere su carácter degenerativo”42.
Segundo auto de pruebas
El 3 de diciembre de 2018, la Magistrada Sustanciadora profirió auto en el

que solicitó información a la accionante y a su empleador sobre su relación
laboral y las funciones que ella desempeña.
Respuesta de Marcela Ramírez Ospina
La accionante aportó la certificación laboral suscrita por el empleador en la

cual consta que tiene una relación laboral “bajo un contrato de servicio
doméstico que implica funciones de servicios generales, (como [a]seo,
[m]ensajería), desde junio del 2015, con un salario de $781.242”43.
Respuesta de Hermes Francisco Díaz Morillo
El empleador manifestó que sostiene un vínculo laboral con la accionante
37
Cuaderno de la Corte Constitucional, folios 95 a 97.
38
Cuaderno de la Corte Constitucional, folio 98. El certificado emitido por Coomeva EPS informa que en el
período comprendido entre el 12 de junio de 2015 y el 13 de julio de 2018 se transcribieron incapacidades
intermitentes por enfermedad general que acumulan 883 días de incapacidad.
39
40
41
42
43
11
desde el 1º de junio de 2015, con un contrato de servicio doméstico en Bogotá

D.C. conforme con el cual ella presta servicios de “aseo, cocinar, lavado y
planchado de ropa, mensajería y demás tareas propias del hogar”44. Dijo que
desde junio de 2015, la tutelante presentó “quebrantos de salud a los cuales
ha sido imposible ella laborar adecuadamente por su enfermedad DE LA
PORFIRIA AGUDA INTERMITENTE, pues ya que ella no puede casi
caminar, ni hacer labores de traslado de un lado a otro, ni hacer las
actividades del hogar para las cuales fueron contratadas”45 (énfasis
originales). Agregó que en cumplimiento de sus obligaciones ha efectuado los
aportes a la EPS, al fondo de pensiones, a la ARL y los aportes parafiscales de
forma ininterrumpida desde que inició la relación laboral “a la espera de la
confirmación de resolución de Pensión”46, para lo cual anexó el certificado de
pago de la cotización47. Su escrito lo acompañó con la misma certificación
laboral que allegó la accionante48.
III. CONSIDERACIONES
Competencia
1. La Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional es competente para

conocer de los fallos de tutela proferidos dentro del proceso de la referencia,
de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y 241, numeral 9º, de la
Constitución Política, en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto
2591 de 1991.
Asunto objeto de análisis y problema jurídico
2. En el caso objeto de estudio, la accionante fue diagnosticada con porfiria

aguda intermitente y fue calificada con pérdida de capacidad laboral de 58,20
% y fecha de estructuración de la invalidez el 13 de julio de 2015. Con
fundamento en lo anterior, solicitó a Porvenir S.A. el reconocimiento y pago
de la pensión de invalidez el 7 de febrero de 2018, la cual fue negada por el
mencionado fondo de pensiones, al considerar que no cotizó el mínimo de 50
semanas dentro de los tres años anteriores a la fecha de estructuración. Sin
embargo, el fondo de pensiones acredita que con posterioridad a esa fecha la
accionante realizó cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social.
La accionante solicita la protección de sus derechos fundamentales al mínimo

vital, a la salud y a la seguridad social y, en consecuencia, pretende que se
ordene a Porvenir S.A. el reconocimiento de su pensión de invalidez.
3. A partir de lo anterior, de constatar la procedibilidad de esta acción

44
45
46
47
48
12
constitucional, la Sala deberá resolver el siguiente problema jurídico:
¿Porvenir S.A. vulneró los derechos fundamentales a la seguridad social, a la

vida digna y al mínimo vital de la accionante al negarle el reconocimiento y
pago de la pensión de invalidez, bajo el argumento de que no cumple con las
50 semanas de cotización dentro de los tres años anteriores a la fecha de
estructuración de su pérdida de capacidad laboral?
4. Para resolver el anterior interrogante de fondo, la Sala reiterará la

jurisprudencia sobre los siguientes asuntos: (i) las trabajadoras domésticas
como grupo de mujeres de especial protección constitucional; (ii) el derecho a
la seguridad social y la pensión de invalidez; (iii) la jurisprudencia
constitucional sobre la fecha de estructuración de la invalidez y el retiro
material y efectivo del mercado laboral; y (iv) el análisis del caso concreto.
Procedencia de la acción de tutela
Legitimación en la causa por activa y por pasiva
5. Conforme con el artículo 86 de la Carta Política, toda persona podrá

presentar acción de tutela ante los jueces para procurar la protección inmediata
de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando estos resulten
vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad
pública o particular.
En el caso objeto de estudio, la acción de tutela fue formulada por Marcela

Ramírez Ospina, a quien Porvenir S.A. le negó el reconocimiento de la
pensión de invalidez. En consecuencia, la legitimación por activa, en los
términos del artículo 10º del Decreto 2591 de 1991, se encuentra comprobada.
6. Por su parte, la legitimación por pasiva dentro del trámite de amparo hace
referencia a la capacidad legal del destinatario de la acción de tutela para ser
demandado, pues está llamado a responder por la vulneración o amenaza del
derecho fundamental en el evento en que se acredite la misma en el proceso.
Mediante Sentencia C-134 de 199449, la Corte Constitucional indicó que debe

entenderse que la acción de tutela procede contra el particular que preste
cualquier servicio público. De otra parte, el artículo 4º de la Ley 100 de 1993,
señala que la seguridad social es un servicio público obligatorio y, respecto al
sistema general de pensiones, se considera servicio público esencial en
aquellas actividades directamente vinculadas con el reconocimiento y pago de
las pensiones. A partir de lo anterior, se constata que Porvenir S.A. es el fondo
privado al que está afiliada la accionante, y que presuntamente violó sus
derechos al negar el reconocimiento de la pensión de invalidez. En
consecuencia, está legitimada por pasiva para actuar en este proceso.
49
M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
13
Inmediatez
7. Porvenir S.A. informó en su escrito de contestación a la acción de tutela que

la comunicación electrónica en la que negó el reconocimiento de la pensión de
invalidez solicitada por la accionante ocurrió el 25 de noviembre de 2014 50.
Sin embargo, tal fecha no es consistente con el hecho de que la primera
calificación de la pérdida de capacidad laboral se realizó el 5 de mayo de 2017
y el dictamen proferido por la Junta Regional tiene fecha del 14 de noviembre
de 2017. Por este motivo, la Sala no conoce el momento en que se comunicó a
la accionante la respuesta negativa a su solicitud de pensión de invalidez,
fecha a partir de la cual se establecería si la acción de tutela se ejerció en un
plazo razonable. Sin embargo, si se tiene en cuenta que la solicitud de la
pensión de Marcela Ramírez Ospina fue radicada el 7 de febrero de 201851 y
que necesariamente la respuesta negativa de Porvenir S.A. debió ocurrir con
posterioridad a esa fecha, la Sala concluye que el amparo fue solicitado
oportunamente, pues la tutela fue radicada el 3 de abril de 201852.
Subsidiariedad
8. El principio de subsidiariedad, conforme al artículo 86 de la Constitución,

implica que la acción de tutela solo procederá cuando el afectado no disponga
de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo
transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En otras palabras, las
personas deben hacer uso de todos los recursos ordinarios y extraordinarios
que el sistema judicial dispone para conjurar la situación que amenaza o
lesiona sus derechos, de tal manera que se impida el uso indebido de este
mecanismo constitucional como vía preferente o instancia judicial adicional
de protección.
Esta Corporación ha señalado que el ordenamiento jurídico dispone de una

serie de recursos y procesos que tienen como propósito la protección de los
derechos de las personas. En este orden de ideas, desconocer el carácter
subsidiario de la acción de tutela vaciaría de contenido los otros mecanismos
de defensa judicial que han sido previstos en las normas constitucionales y
legales para proteger los derechos invocados.
Sobre el particular, la Corte Constitucional ha determinado que cuando una

persona acude a la administración de justicia con el fin de que le sean
protegidos sus derechos, no puede desconocer las acciones judiciales
contempladas en el ordenamiento jurídico, ni pretender que el juez de tutela
adopte decisiones paralelas a las del funcionario que debe conocer dentro del
marco estructural de la administración de justicia, de un determinado asunto
radicado bajo su competencia53.
50
51
52
53
Sentencias T-373 de 2015 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado y T-313 de 2005 M.P. Jaime Córdoba Triviño.
14
9. De acuerdo con lo expuesto, es procedente el amparo cuando el actor no

cuenta con un mecanismo ordinario de protección. No obstante, como ha sido
reiterado por la jurisprudencia constitucional, el presupuesto de subsidiariedad
que rige la acción de tutela debe analizarse en cada caso concreto. Por ende,
en aquellos eventos en que existan otros medios de defensa judicial, con
fundamento en los artículos 86 Superior y 6º del Decreto 2591 de 1991, este
Tribunal ha determinado que existen dos excepciones que justifican su
procedibilidad54:
(i) Cuando el medio de defensa judicial dispuesto por la ley para resolver las
controversias no es idóneo y eficaz conforme a las especiales circunstancias
del caso que se estudia, procede el amparo como mecanismo definitivo; y,
(ii) Cuando, a pesar de existir un medio de defensa judicial idóneo, este no

impide la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual la acción de
tutela procede como mecanismo transitorio.
10. Las anteriores reglas implican que, de verificarse la existencia de otros

medios judiciales, siempre se debe realizar una evaluación de la idoneidad del
mecanismo en el caso concreto, para determinar si dicho medio tiene la
capacidad de restablecer de forma efectiva e integral los derechos invocados.
Este análisis debe ser sustancial y no simplemente formal y debe tener en
cuenta que el juez de tutela no puede suplantar al juez ordinario. Por tanto, en
caso de evidenciar la falta de idoneidad del otro mecanismo, la acción puede
proceder de forma definitiva.
Ahora bien, en cuanto al cumplimiento del requisito de subsidiariedad, cuando

se trate de sujetos de especial protección constitucional, esta Corporación ha
indicado que existe flexibilidad respecto de dicha exigencia. Así, en estos
casos el juez de tutela debe brindar un tratamiento diferencial al accionante y
verificar que este se encuentre en imposibilidad de ejercer el medio de defensa
en igualdad de condiciones55.
11. En particular, la jurisprudencia reiterada sobre la procedencia de la acción

de tutela para solicitar el reconocimiento de la pensión de invalidez de
personas con enfermedades crónicas, degenerativas o progresivas ha
reconocido al proceso ordinario laboral como uno de los medios judiciales
para la definición de controversias relacionadas con la prestación de los
servicios de seguridad social que se generen entre los afiliados, beneficiarios
o usuarios, y las entidades administradoras o prestadoras de tales servicios, de
conformidad con lo establecido en el numeral 4º del artículo 2º del Código
Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

54
Sentencia T-662 de 2016 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
55
Sentencias T-662 de 2013 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva y T-527 de 2015 M.P. Gloria Stella Ortiz
Delgado.
15
Sin embargo, en varias oportunidades, la Corte Constitucional ha concluido

que el mecanismo judicial ante la jurisdicción laboral no es idóneo, ni eficaz
para garantizar la protección oportuna de las personas en situación de
discapacidad que solicitan la pensión de invalidez56.

Por ejemplo, la Sentencia T-350 de 201857 analizó la acción de tutela de un
hombre de 34 años, diagnosticado con hemofilia B severa y trauma medular
con paraplejia, que obtuvo un dictamen definitivo de 66,91 % de pérdida de
capacidad laboral y fecha de estructuración del 9 de octubre de 1991. El
accionante pretendía el reconocimiento de la pensión de invalidez, pues su
fondo de pensiones la negó con fundamento en que no cumplía el requisito de
semanas cotizadas dentro de los tres años anteriores a la fecha de
estructuración, pese a que cotizó al Sistema de Seguridad Social en Pensiones
desde 2013 un total de 274,27 semanas.
Al analizar el cumplimiento del requisito de subsidiariedad, la providencia

concluyó que, a partir de las circunstancias particulares del accionante, se
advertía que el proceso ordinario laboral no resultaba idóneo ni eficaz para
obtener la protección de sus derechos fundamentales. En primer lugar,
consideró que la duración probable del procedimiento ante la jurisdicción
laboral resultaría gravosa para la parte actora. Al respecto, indicó que, dada la
enfermedad que sufría el accionante, su salud se deterioraba con el paso del
tiempo. Así mismo, no podía desplazarse autónomamente y dependía de otras
personas y de gastos onerosos en transporte para desarrollar sus actividades
cotidianas. Por último, la precaria situación económica no le permitía atender
el monto de sus gastos.
Conforme con lo anterior, la Corte Constitucional estimó que resulta

desproporcionado exigir, en las circunstancias descritas de debilidad
manifiesta y afectación del mínimo vital, que el accionante acudiera al proceso
ordinario laboral para reclamar la pensión de invalidez y, por lo tanto, tal
mecanismo no era idóneo ni eficaz para la protección de sus derechos
fundamentales58.
12. Por otra parte, el Tribunal Constitucional59 se ha referido a la procedencia

de la acción de tutela contra decisiones emitidas por las entidades
56
Sentencias T-435 de 2018 M.P. Diana Fajardo Rivera, T-350 de 2018 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, T-
703 de 2017 M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo, T-721 de 2016 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo,
entre otras.
57
M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
58
Este criterio también ha sido expuesto en las Sentencias T-202A de 2018 M.P. Antonio José Lizarazo
Ocampo, T-703 de 2017 M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo, T-496 de 2017 M.P. Alejandro Linares
Cantillo, T-452 de 2017 M.P. Alejandro Linares Cantillo, T-721 de 2016 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza
Martelo, T-579 de 2016 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, T-485 de 2016 M.P. Gloria Stella Ortiz
Delgado, T-111 de 2016 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez, T-716 de 2015 M.P. Gloria Stella Ortiz
Delgado, T-799 de 2012 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio y T-376 de 2011 M.P. Humberto Antonio Sierra
Porto
59
Sentencias T-608 de 2016 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, T-326 de 2015 M.P. Luis Ernesto Vargas
Silva y T-142 de 2013.
16
administradoras de pensiones y ha determinado que, en esos casos, es

necesario demostrar: (i) un grado mínimo de diligencia por parte del
accionante al solicitar la protección del derecho invocado y (ii) la afectación
del mínimo vital.
Al respecto, la Sentencia T-326 de 201560 revisó la acción de tutela de una

mujer de 69 años de edad, con pérdida de su capacidad laboral del 50.05 % y a
quien la administradora de pensiones a la que se encontraba afiliada le negó la
pensión de invalidez al considerar que no acreditó el número de semanas
requerido en los tres años anteriores a la fecha de estructuración.
La providencia concluyó que el amparo solicitado era procedente al establecer

que la accionante soportaba una difícil situación económica, al no poder
devengar un salario para costear sus necesidades básicas y satisfacer su
mínimo vital y mostró cierta diligencia al demostrar las solicitudes elevadas
ante COLPENSIONES para obtener el reconocimiento pensional.
13. En el caso objeto de análisis, las circunstancias fácticas permiten

establecer que el proceso ordinario laboral que, en principio, es el mecanismo
principal con el que cuenta la accionante para obtener la protección de sus
derechos fundamentales no resulta idóneo ni eficaz. En efecto, contrario a lo
afirmado por el juez de segunda instancia y Porvenir S.A., la duración de los
procedimientos judiciales ante la jurisdicción laboral y el término prolongado
en el que se decidiría definitivamente la pretensión pensional resultan muy
gravosos para la peticionaria.
En primer lugar, cabe advertir que, según lo muestra el concepto médico

allegado por la Fundación Universitaria de Ciencias de la Salud, la porfiria
aguda intermitente como la que padece la accionante puede producir un
deterioro gradual de sus funciones estructurales61. De ese modo, de requerirle
que adelante un proceso judicial ante los jueces laborales, el tiempo
transcurrido en el mismo contribuiría al menoscabo de su salud y de su calidad
de vida y frustraría el disfrute eventual de su pensión de invalidez.
En segundo lugar, la situación económica de la accionante es precaria pues no

tiene ingresos suficientes para garantizar el cubrimiento de sus necesidades
básicas y las de sus hijos, quienes por su edad no han accedido al mercado
laboral, aunado al hecho de que convive con sus padres que tampoco perciben
ingreso alguno y se dedican a su cuidado cotidiano. De ese modo, la
accionante demuestra que sus gastos y los de su núcleo familiar ascienden a
$950.000 mensuales y no cuenta con los ingresos suficientes para afrontarlos.
Por lo anterior, la Sala concluye que la falta de reconocimiento de la pensión
de invalidez afecta el mínimo vital de la accionante.
60
M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
61
17
En tercer lugar, la tutelante acredita un mínimo de diligencia para obtener el

reconocimiento de la prestación pensional al elevar la solicitud ante su fondo
de pensiones, junto con el dictamen de pérdida de capacidad laboral que
demuestra su situación de discapacidad.
A partir de lo anterior, la Sala observa que la actora es un sujeto de especial

protección, pues se encuentra en situación de discapacidad y a pesar de que
tiene una vinculación laboral y realiza aportes a seguridad social, no cuenta
con los ingresos suficientes para cubrir sus gastos básicos y satisfacer su
mínimo vital, características que la hacen acreedora de un cuidado especial
por parte del Estado. En particular, se advierte que en las circunstancias
descritas de la accionante, resulta desproporcionado exigir que acuda al
proceso ordinario laboral para reclamar la pensión de invalidez y, por lo tanto,
este no es idóneo ni eficaz para proteger los derechos fundamentales alegados.
Por lo tanto, en caso de que se reconozca la pensión solicitada, la tutela se
concederá como mecanismo definitivo.
14. Las consideraciones expuestas previamente dan cuenta del cumplimiento

de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela bajo examen.
En consecuencia, la Sala emprenderá el análisis del problema jurídico de
fondo.
Las trabajadoras domésticas como grupo de mujeres de especial

protección constitucional. Reiteración de jurisprudencia62
15. La Corte ha considerado que las empleadas del servicio doméstico son un
grupo vulnerable que requiere de una especial protección constitucional. En
atención a que en el presente caso la accionante es una persona que se
desempeña como empleada doméstica, la Sala profundizará en las
características de este grupo, puesto que, además de lo indicado en el acápite
precedente, la procedencia de la tutela se cimienta en la comprensión e
identificación de estas personas tradicionalmente discriminadas en razón de
las labores que desarrollan.
16. De conformidad con el artículo 1° del Decreto 824 de 1988, se entiende

por trabajador doméstico “(…) la persona natural que a cambio de una
remuneración presta su servicio personal en forma directa y de manera
habitual, bajo continuada subordinación o dependencia, residiendo o no en el
lugar de trabajo, a una o varias personas naturales, en la ejecución de tareas
de aseo, cocina, lavado, planchado, vigilancia de niños, y demás labores
inherentes al 'hogar'. Adicionalmente, se llaman 'internos' a los trabajadores
de servicio doméstico que residan en su lugar o sitio de trabajo, los demás,
son 'por días'”.
62
Las consideraciones de este acápite se toman de la Sentencia T-185 de 2016 M.P. Gloria Stella Ortiz
Delgado.
18
17. Adicionalmente, la Corte ha definido el trabajo doméstico como el

conjunto de “(…) actividades que una persona adelanta en un hogar de
familia, incluyendo el aseo del espacio físico y sus muebles y enseres, la
preparación de alimentos, el lavado y planchado del vestido, servicios de
jardinería y conducción, y el cuidado de miembros de la familia o de los
animales que residen en casas de familia. El trabajo doméstico es, por regla
general, contratado por otro particular, quien acude a los servicios de un
tercero para tener la posibilidad de salir de casa en busca de la generación
de ingresos propios”63.
De lo anterior se puede inferir que la Corte reconoce que el trabajo doméstico

es una labor revestida por las características esenciales de un contrato de
trabajo, esto es, la prestación de un servicio personal a otra persona (natural o
jurídica) en un hogar, bajo la continua subordinación de aquella y a cambio de
una remuneración, independientemente de que la labor se realice en unos días
determinados o en modalidad de tiempo completo.
18. Ahora bien, en varios pronunciamientos esta Corporación ha sido enfática

en indicar que a pesar de que esta labor se encuentra protegida por la
Constitución, la misma ha sido tradicionalmente subvalorada por la sociedad.
Cabe resaltar que en la Sentencia C-310 de 200764, al analizar la
constitucionalidad de un aparte del artículo 252 del Código Sustantivo del
Trabajo, la Corte se refirió ampliamente al tema del servicio doméstico y la
situación de vulnerabilidad en la que se pueden ver inmersos quienes prestan
esta labor. Al respecto, este Tribunal sostuvo lo siguiente:

“Tradicionalmente al servicio doméstico se le ha restado importancia
jurídica, económica y social, al estar destinado a reemplazar o
complementar la labor del ama de casa que, como tal, es considerada
económicamente inactiva. Se trata, como lo han hecho ver estudios
especializados65, de una actividad “invisible” para el resto de la sociedad.

(…)

Las pautas culturales también aportan a esta visión, pues como
antiguamente el trabajo doméstico correspondía a criados o siervos, aún
63
Sentencia C-871 de 2014, M.P. María Victoria Calle Correa.
64
M.P. Nilson Pinilla Pinilla. En esta sentencia la Corte analizó si el numeral 2° del artículo 252 del Código
Sustantivo del Trabajo, en el que se establecía la obligación de liquidar el auxilio de cesantía de los
trabajadores del servicio doméstico solamente con base en la parte del salario que reciben en dinero,
vulneraba los artículos 13, 25 y 53 de la Constitución Política. Esta Corporación consideró que la expresión
“sólo”, contenida en el numeral 2° del artículo 252 del Código Sustantivo del Trabajo vulneraba el derecho al
trabajo por cuanto comportaba un tratamiento diferencial e injustificado en lo concerniente a la liquidación de
cesantías, por la simple circunstancia de que unas realizan labores “de aseo, cocina, lavado, planchado,
vigilancia de niños, y demás labores inherentes al hogar”. Por lo anterior, la referida expresión “sólo” fue
declarada inexequible y el resto de artículo exequible bajo el entendido que el auxilio de cesantía siempre se
pagará en dinero y en ningún caso será inferior a un salario mínimo legal mensual vigente, por cada año de
servicios y proporcionalmente por fracciones de año.
65
Colectivo Ioé. “El servicio doméstico en España. Entre el trabajo invisible y la economía sumergida”.
Informe de investigación, editado y financiado por Juventud Obrera Cristiana de España. Madrid, 1990
19
se sigue pensando que esas personas pueden ser explotadas, máxime

cuando ejercen una labor que supuestamente no exige instrucción para
desempeñarla”.
19. A partir de lo anterior, se evidencia que las labores del servicio doméstico
tradicionalmente han sido desarrolladas por mujeres66. Ello se debe a una
noción cultural y social que vincula las labores que desempeñan con aquellas
que realizaban las amas de casa y con los roles de cuidado que han sido
asignados tradicionalmente a lo femenino. Esta concepción del servicio
doméstico tiene serias implicaciones en la valoración que tiene la sociedad de
estas labores, pues al tratarse de actividades que se realizaban sin
remuneración, se suponía que éstas no requerían de un grado de instrucción o
inclusive de educación, lo que ha dado como resultado que se les considere
labores que no tienen mayor relevancia para la sociedad. En esa medida, el
desempeño del oficio del servicio doméstico es una labor que ha sido
invisibilizada como forma de trabajo.
Adicionalmente, al tratarse de una actividad que, en principio, no requiere de

mano de obra calificada para su desarrollo, por lo general las personas que la
realizan no tienen un nivel alto de educación y frecuentemente se trata de
mujeres provenientes de áreas rurales, quienes acuden a los grandes centros
urbanos en búsqueda de oportunidades laborales a partir de las cuales puedan
generar su sustento básico. En esa medida, ante la falta de preparación y la
carencia de recursos, el servicio doméstico se ha convertido en muchos casos
en la única alternativa laboral para estas mujeres. Por lo tanto, el grupo social
que se dedica a estas labores corresponde a un grupo vulnerable
socioeconómicamente. Esta situación ha contribuido a que los trabajadores del
servicio doméstico no conozcan sus derechos legales y constitucionales, ni
mucho menos de los medios existentes para la protección y garantía de los
mismos.
En este sentido, la Corte ha sostenido que “(…) las empleadas de servicio

doméstico son personas que se encuentran en estado de indefensión y,
especialmente, de subordinación en relación con sus empleadores, por el
hecho de estar bajo sus órdenes, aunado a la carencia de los medios mínimos
requeridos para repeler la eventual violación o amenaza a sus derechos
fundamentales”67.
Así, la calidad de grupo discriminado tiene orígenes en factores culturales,

sociales y económicos como: (i) el hecho de que las actividades domésticas
han sido tradicionalmente desarrolladas por mujeres como el ejercicio
“natural” de labores de cuidado que no requieren remuneración; (ii) la falta de
preparación o educación para su desarrollo; (iii) la precaria remuneración que
66
A 2004 en Colombia se registraban 987.400 trabajadores domésticos, de los cuales 929.900 eran mujeres y
57.600 eran hombres. International Labor Organization (2013). Domestic workers across the world: global
and regional statistics and the extent of legal protection. Geneva: ILO, p. 124.
67
Sentencias T-1008 de 1999 M.P. José Gregorio Hernández y T-495 de 1999 M.P. Carlos Gaviria Díaz.
20
comporta el desempeño de las actividades de servicios domésticos y (iv) el

estigma que pesa sobre el desempeño de estas actividades, lo que tiene
consecuencias en el ámbito laboral que se traducen en barreras para el goce
efectivo de los derechos de estas personas.
Dichas barreras se ven reflejadas en la dificultad (e incluso, en ciertos casos,

en la imposibilidad) de desplegar las actuaciones tendientes a la protección de
sus derechos como el ejercicio de las acciones legales previstas en el
ordenamiento jurídico o de probar la vulneración de estos, pues las relaciones
laborales en las que se hallan los empleados del servicio doméstico
frecuentemente se encuentran en un entorno de informalidad. Como
consecuencia de ello, la Corte ha evidenciado que ello generalmente se ve
reflejado en situaciones como (i) la baja remuneración 68 (en algunos casos no
supera el salario mínimo legal mensual vigente y en otros está por debajo del
mínimo legal)69; (ii) la no vinculación al sistema de seguridad social para
amparar los riesgos de vejez, muerte e invalidez 70; o (iii) el despido sin justa
causa de sujetos de especial protección constitucional como las mujeres en
estado de embarazo71 o con alguna enfermedad.
20. Por lo anterior, se puede concluir que la subvaloración de las labores

realizadas por los trabajadores del servicio doméstico es una situación que
contribuye a la generación de desigualdad social y la discriminación hacia
grupos vulnerables72. Esto demanda una protección especial del Estado como
un deber que se desprende de la cláusula de igualdad constitucional dirigida a
la superación de las barreras discriminatorias que atentan contra los derechos
fundamentales de este grupo poblacional, que generalmente están atadas a las
condiciones laborales y, en forma particular, a la falta de afiliación e
incumplimiento en las cotizaciones al sistema de seguridad social.
El derecho a la seguridad social y la pensión de invalidez. Reiteración de

jurisprudencia
68
En 2011 el salario promedio de los trabajadores domésticos en Colombia alcanzaba el 46,1 % del salario
promedio de todos los asalariados. International Labor Organization (2013). Domestic workers across the
world: global and regional statistics and the extent of legal protection. Geneva: ILO, p. 68.
69
Sentencia T-014 de 2015 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. En esta ocasión la Corte decidió amparar de
forma transitoria los derechos fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital de una persona de 78
años, que se desempeñó como trabajadora doméstica durante veinte años, periodo en el cual nunca fue
afiliada al sistema de seguridad social en pensiones. En aras de evitar la consumación de un perjuicio
irremediable, esta Corporación ordenó que se pagara a la accionante una pensión provisional equivalente a un
salario mínimo legal mensual vigente en los cinco primeros días de cada mes, mientras el juez ordinario
laboral se pronunciara en forma definitiva respecto al reconocimiento de este derecho.
70
Sentencia SU-062 de 1999 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. En esta oportunidad la Corte se pronunció sobre
la vulneración de los derechos fundamentales a la dignidad y la seguridad social de una trabajadora del
servicio doméstico que trabajó durante diecisiete años con un particular y nunca fue afiliada al sistema
general de salud, ni de pensiones. En aquella ocasión este Tribunal concedió el amparo como mecanismo
transitorio y ordenó cancelar una suma no constitutiva de salario equivalente a un salario mínimo con una
periodicidad mensual hasta que existiera un pronunciamiento por parte de la justicia ordinaria respecto de los
derechos laborales de la accionante.
71
Sentencia T-303 de 2007 M.P. Nilson Pinilla Pinilla.
72
Sentencia C-871 de 2014 M.P. María Victoria Calle Correa.
21
21. El artículo 48 de la Constitución Política consagra el derecho fundamental

a la seguridad social y, específicamente, se refiere a la seguridad social en
pensiones. De conformidad con el artículo mencionado, la seguridad social
tiene doble connotación: (i) se trata de un servicio público de carácter
obligatorio, cuya cobertura se debe ampliar progresivamente y se encuentra
bajo la dirección, coordinación y control del Estado, a quien corresponde
desarrollarlo a través de leyes, y (ii) es un derecho fundamental que se
garantiza a todos los habitantes, cuyo contenido está íntimamente ligado a la
dignidad humana73.
En relación con el primero de estos elementos, el artículo 48 Superior dispone

que los requisitos y beneficios para adquirir el derecho a cualquier tipo de
prestación y, en particular, la pensión de invalidez, son los establecidos por las
leyes del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones.
22. Los artículos 48 Superior y 2º de la Ley 100 de 1993, establecen que el

servicio público de seguridad social se debe prestar con sujeción a los
principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. Para el caso que se
analiza, resulta relevante el segundo de estos principios.
El principio de universalidad supone que se proteja a todas las personas, sin

ninguna discriminación y en todas las etapas de la vida. Este principio se ve
reflejado en el objeto del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones,
que tiene como finalidad: (i) garantizar a la población el amparo contra las
contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte, mediante el
reconocimiento de pensiones y prestaciones; y (ii) propender por la
ampliación progresiva de la cobertura a los segmentos de población no
cubiertos con un sistema de pensiones74.
23. La normativa referente a la pensión de invalidez está contenida en la Ley

100 de 1993, la cual establece la noción jurídica de invalidez, define los
requisitos y el monto de la pensión de invalidez y señala las reglas aplicables a
esta pensión en cada uno de los regímenes del sistema.
El artículo 38 de la Ley 100 de 1993 establece que se considera en situación

de invalidez la “persona que por cualquier causa de origen no profesional, no
provocada intencionalmente, hubiere perdido el 50% o más de su capacidad
laboral”.
Conforme con los artículos 42 y 43 de la Ley 100 de 1993, corresponde a las

entidades del sistema (COLPENSIONES, ARL, EPS y aseguradoras) y a las
juntas regionales y a la Junta Nacional de Calificación de Invalidez evaluar la
pérdida de capacidad laboral de conformidad con los criterios contenidos en el
Manual Único para la Calificación de Invalidez75. El dictamen expedido por
aquellas entidades contiene la calificación del porcentaje de la pérdida de
73
Sentencia T-658 de 2008 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
74
Artículo 10º de la Ley 100 de 1993.
22
capacidad laboral y, en caso de que el afiliado sea calificado con más del 50%
de pérdida de capacidad laboral, la determinación de la fecha en la que se
estructuró el estado de invalidez.
La estructuración de la invalidez consiste en el momento en que se produce la

pérdida de capacidad laboral, y es definida en el artículo 3º del Decreto 1507
de 2014, como: “(…) la fecha en que una persona pierde un grado o
porcentaje de su capacidad laboral u ocupacional, de cualquier origen, como
consecuencia de una enfermedad o accidente, y que se determina con base en
la evolución de las secuelas que han dejado éstos. Para el estado de invalidez,
esta fecha debe ser determinada en el momento en el que la persona evaluada
alcanza el cincuenta por ciento (50%) de pérdida de la capacidad laboral u
ocupacional”.
El artículo 39 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 1º de la Ley

860 de 2003, refiere los requisitos para acceder a la pensión de invalidez.
Específicamente, la norma establece que para que una persona acceda a la
pensión de invalidez por enfermedad de origen común debe acreditar la
pérdida de capacidad superior al 50 % y haber cotizado 50 semanas dentro de
los tres años anteriores a la fecha de la estructuración.
En suma, de conformidad con las normas descritas, para obtener la pensión de

invalidez, el afiliado debe: (i) tener una pérdida de capacidad calificada con un
porcentaje igual o superior al 50 % y (ii) haber cotizado 50 semanas dentro de
los tres años anteriores a la fecha de estructuración de la pérdida de capacidad
laboral.
Fecha de estructuración de la invalidez y el retiro material y efectivo del

mercado laboral.
24. El artículo 3º del Decreto 1507 de 2014 establece la forma en que debe
declararse la fecha en que acaeció para el calificado, de manera permanente y
definitiva, la pérdida de su capacidad laboral. La fecha de estructuración es un
concepto técnico, por ello debe sustentarse en el análisis integral de la historia
clínica y ocupacional, los exámenes clínicos y de las ayudas diagnósticas que
se requieran.
En efecto, los dictámenes que emiten las Juntas de Calificación deben

contener los fundamentos de hecho y de derecho con los que se declara el
origen, el porcentaje de pérdida de capacidad laboral y la fecha de
estructuración de la invalidez. De conformidad con el artículo 51 del Decreto
1352 de 201376, los fundamentos de hecho son aquellos que se relacionan con
75
En virtud de lo dispuesto en el artículo 41 de la Ley 100 de 1993, se expidió el Decreto 917 de 1999 que
adopta el Manual Único para la Calificación de la Invalidez, que fue derogado por el Decreto 1507 de 2014
“Por el cual se expide el Manual Único para la Calificación de la Pérdida de la Capacidad Laboral y
Ocupacional”.
76
“Por el cual se reglamenta la organización y funcionamiento de las Juntas de Calificación de Invalidez, y
se dictan otras disposiciones”.
23
la ocurrencia de determinada contingencia, esto es, las historias clínicas,

reportes, valoraciones o exámenes médicos periódicos y, en general, los que
puedan servir de prueba para certificar una determinada relación causal.
Así pues, la calificación integral de la invalidez, de la que hace parte la fecha

de estructuración, deberá tener en cuenta los aspectos funcionales, biológicos,
psíquicos y sociales del ser humano, pues la finalidad es determinar el
momento en que una persona no puede seguir ofreciendo su fuerza laboral por
la disminución de sus capacidades físicas e intelectuales77.
Así las cosas, es razonable exigir la valoración integral de todos los aspectos
clínicos y laborales que rodean al calificado al momento de establecer la fecha
de estructuración de la invalidez, debido al impacto que tal decisión tiene
sobre el derecho a la seguridad social, lo que determina su relevancia
constitucional.
25. Ahora bien, generalmente la fecha de estructuración coincide con la

incapacidad laboral del trabajador. Sin embargo, en ocasiones la pérdida de
capacidad es un hecho que se presenta progresivamente en el tiempo y no
concuerda con la fecha de estructuración de la invalidez. Es decir, existe una
diferencia temporal entre la total incapacidad para continuar laborando y el
momento en que inició la enfermedad, presentó su primer síntoma u ocurrió el
accidente, según sea el caso78.
La falta de concordancia entre la fecha de estructuración y el momento en que

se presenta el retiro material y efectivo del mercado laboral puede explicarse
por la presencia de enfermedades crónicas, padecimientos de larga duración,
enfermedades congénitas o degenerativas, bien sea porque se manifestaron
desde el nacimiento o a causa de un accidente. Lo anterior implica que una
pérdida de capacidad laboral generada de manera paulatina en el tiempo 79 en
ocasiones no corresponde a la fecha de estructuración dictaminada, pues en los
mencionados eventos, aquella se limita a informar el momento en que acaeció
la enfermedad y no la circunstancia misma de la incapacidad para trabajar.
La negativa del reconocimiento de la pensión con fundamento en este

argumento puede llevar a la violación de los derechos fundamentales de las
personas que, a pesar de tener una invalidez que se agrava de manera
77
Sentencia T-561 de 2010 M.P. Nilson Pinilla Pinilla. La providencia concedió el amparo de los derechos a
la vida digna, seguridad social y mínimo vital de una persona diagnosticada con esquizofrenia esquizo-
afectiva a la que se le negó la pensión de invalidez pues, a pesar de continuar trabajando y cotizando al
sistema de seguridad social de pensiones con posterioridad a la fecha de estructuración de su situación de
invalidez, sólo tenía 17 semanas con anterioridad a esta fecha.
78
Sentencia T-158 de 2014 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. La providencia concedió el amparo
transitorio de los derechos fundamentales a la seguridad social, a la pensión de invalidez, a la vida, al mínimo
vital, a la igualdad, al debido proceso y a la dignidad humana del accionante diagnosticado con VIH/SIDA al
establecer que su fondo de pensiones negó la pensión de invalidez sin tener en cuenta que la pérdida de
capacidad laboral permanente y definitiva, se presentó el nueve (9) de noviembre de dos mil nueve (2009)
fecha a partir de la cual sí se cumplía el requisito de semanas cotizadas para acceder a la prestación pensional.
79
Sentencia T-158 de 2014 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
24
progresiva, se han integrado al mercado laboral y han realizado los aportes

correspondientes al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones y
desconocería una serie de principios de orden constitucional tales como: “(i) el
principio de universalidad; (ii) el principio de solidaridad; (iii) el principio de
integralidad; (iv) el principio de prevalencia de la realidad en materia
laboral y de seguridad social (art. 53, CP), así como (v) la buena fe”80. En
efecto, después de haber ejercido una labor que les permitió integrarse al
mercado laboral, su situación de salud puede desmejorar al punto de que ya no
pueden trabajar y, al momento de solicitar el reconocimiento y pago de su
pensión de invalidez, los fondos de pensiones aplican el artículo 1º de la Ley
860 de 2003 sin tener en cuenta la capacidad laboral residual que
posiblemente les permitió desempeñar una función y, en esa medida, trabajar.
26. Para la Corte Constitucional tal práctica es reprochable por dos razones.
En primer lugar, constituye un enriquecimiento sin justa causa, debido a que:
“(…) no resulta consecuente que el sistema se beneficie de los aportes hechos
con posterioridad a la estructuración para, luego, no tener en cuenta este
periodo al momento de verificar el cumplimiento de los requisitos exigidos
para el reconocimiento de la pensión”81.
27. En segundo lugar, comporta la violación del derecho fundamental a la

igualdad de las personas en situación de discapacidad, porque desconoce que
el Estado tiene la obligación de poner a disposición todos los recursos
necesarios para la protección de este grupo poblacional. En efecto, cuando se
niega el reconocimiento de una pensión de invalidez a una persona en
situación de discapacidad, se desconoce el mandato constitucional de lograr la
igualdad real entre este grupo poblacional y el resto de las personas, pues a
pesar de haber hecho factible su integración laboral, se impide que en el
momento en que resulte imposible continuar en el empleo con ocasión del
agotamiento de su capacidad laboral residual, accedan a la prestación que
permite enfrentar la contingencia derivada de la invalidez.
28. Conforme con lo expuesto, para esta Corporación la invalidez que se

agrava progresiva y paulatinamente en el tiempo merece un tratamiento
jurídico especial y diferente al que se aplica a los casos ordinarios. La
Sentencia SU-588 de 201682 establece las reglas que deben ser tenidas en
cuenta por las Administradoras de Fondos de Pensiones al momento de
80
Sentencia SU-588 M.P. Alejandro Linares Cantillo.
81
Sentencia T-699A de 2007 M.P. Rodrigo Escobar Gil. La sentencia concluyó que la negativa de BBVA
Horizonte Pensiones y Cesantías a reconocerle la pensión de invalidez al accionante que contrajo VIH vulneró
sus derechos fundamentales a la seguridad social, a la igualdad y a la dignidad humana de los derechos
fundamentales alegados por el actor al considerar que resulta desproporcionado y contrario al mandato de
progresividad de los derechos económicos, sociales y culturales, la aplicación rigurosa de la Ley 860 de 2003
a una persona que se encuentra en una situación de debilidad manifiesta en razón de la grave enfermedad que
padece, y que, en todo caso, después de la fecha de estructuración de la invalidez, y hasta cuando la misma
fue calificada continuó ejerciendo la actividad laboral y cotizando al sistema, de modo que a la fecha de
calificación de la invalidez ya contaba con más de las 50 semanas de aportes exigidas por la normatividad
vigente a ese momento.
82
M.P. Alejandro Linares Cantillo.
25
estudiar la solicitud de reconocimiento del derecho pensional de una persona

con una enfermedad congénita, crónica y/o degenerativa, las cuales serán
reiteradas en esta oportunidad.
En primer lugar, la Administradora de Fondos de Pensiones no puede limitarse

a hacer el conteo mecánico de las 50 semanas cotizadas dentro de los 3 años
anteriores a la fecha de estructuración y debe hacer un análisis especial caso a
caso, en el que además de valorar el dictamen, debe tenerse en cuenta otros
factores tales como las condiciones específicas del solicitante y de la patología
padecida, así como su historia laboral.
En segundo lugar, a las Administradoras de Fondos de Pensiones les

corresponde verificar que los pagos realizados después de la estructuración de
la invalidez: (i) hayan sido aportados en ejercicio de una efectiva y probada
capacidad laboral residual del interesado; y (ii) que éstos no se realizaron con
el único fin de defraudar el Sistema de Seguridad Social.
La mencionada sentencia de unificación señala que la capacidad laboral

residual se trata de la posibilidad que tiene una persona de ejercer una
actividad productiva que le permita garantizar la satisfacción de sus
necesidades básicas, pese a las consecuencias de la enfermedad y, en
consideración de este elemento, a la Administradora de Fondos de Pensiones
le corresponde comprobar que el beneficiario trabajó y, producto de ello,
aportó al Sistema durante el tiempo que su condición se lo permitió.
En tercer lugar, una vez el fondo de pensiones verifica que la invalidez se

estructuró como consecuencia de una enfermedad congénita, crónica y/o
degenerativa y que existen aportes realizados al sistema por parte del
solicitante en ejercicio de una efectiva y probada capacidad laboral residual,
debe determinar el momento desde el cual verificará el cumplimiento del
supuesto establecido en la Ley 860 de 2003, es decir, que la persona cuenta
con 50 semanas cotizadas dentro de los tres años anteriores a la fecha de
estructuración. En particular, esta Corte ha considerado que ni el juez
constitucional, ni la Administradora de Fondos de Pensiones pueden alterar la
fecha de estructuración que definieron las autoridades médicas competentes.
Por lo tanto, para determinar el momento real desde el cual se debe realizar el
conteo, las distintas Salas de Revisión han tenido en cuenta: (i) la fecha de
calificación de la invalidez o (ii) la fecha de la última cotización efectuada,
porque se presume que fue allí cuando el padecimiento se manifestó de tal
forma que le impidió continuar siendo laboralmente productivo y proveerse
por sí mismo de sustento económico o, inclusive, (iii) la fecha de solicitud del
reconocimiento pensional.
29. La Sentencia T-694 de 201783 amparó los derechos fundamentales al

mínimo vital y la seguridad social de un accionante diagnosticado con la
enfermedad de Huntington dictaminado con una pérdida de capacidad del
83
M.P. José Fernando Reyes Cuartas.
26
66,35 % con fecha de estructuración de la invalidez el 7 de julio de 2009 cuya

solicitud de pensión de invalidez fue negada por el fondo privado de
pensiones por no acreditar el número de semanas cotizadas exigido por la ley.
Aunque el accionante demostró que realizó aportes desde el mes de julio de
2009 hasta el 10 de marzo de 2010 en vigencia de una relación laboral, entre
el 17 de julio de 2009 y el 17 de agosto de 2010 el accionante estuvo cubierto
por incapacidades con ocasión de la enfermedad laboral determinada por su
médico.
La providencia mencionada consideró que, pese a que el período de

cotizaciones posteriores a la fecha de estructuración coincidía con las
incapacidades reconocidas, esas semanas debían tenerse en cuenta para
efectos de analizar el cumplimiento de los requisitos para acceder a la pensión
de invalidez. En particular, la sentencia señaló que “no podía ni puede
exigírsele al accionante que debía estar trabajando o reintegrarse a la labor
que cumplía para ese momento, porque como se señaló, estaba haciendo uso
de la incapacidad laboral que se le había otorgado por el médico
respectivo”84 y concluyó que el accionante tiene derecho a que el fondo de
pensiones le reconozca los aportes realizados con posterioridad a la fecha de
estructuración de la invalidez, “pues seguía vinculado a la empresa pero no
podía reintegrarse porque estaba incapacitado”85.
30. En conclusión, las administradoras de pensiones no pueden desconocer la

capacidad laboral residual que conservó una persona afectada por una
enfermedad congénita, degenerativa o crónica, durante el tiempo posterior a la
fecha de estructuración, con la cual continuó trabajando y realizó las
cotizaciones al sistema en ejercicio de una efectiva y probada capacidad
laboral residual hasta el momento en el que de forma definitiva le fue
imposible continuar desempeñándose laboralmente. Por consiguiente, las
semanas cotizadas con posterioridad a la fecha de estructuración en ejercicio
de una efectiva y probada capacidad laboral residual sobre las cuales no se
constate un ánimo defraudatorio al sistema de seguridad social deben ser
tenidas en cuenta para verificar si se cumplen los requisitos exigidos para el
reconocimiento de la pensión de invalidez y para el efecto se pueden tomar
como hitos temporales la fecha de calificación de la invalidez, la fecha de la
última cotización efectuada o la fecha de solicitud del reconocimiento
pensional.
Solución al caso concreto
31. La accionante refiere que en junio de 2015 fue diagnosticada con “porfiria
aguda intermitente” que le produjo la parálisis de su cuerpo y solo le permitía
el movimiento de la cabeza. Por este motivo, la Junta Regional de
Calificación de Invalidez de Bogotá y Cundinamarca calificó su PCL en
84
Sentencia T-694 de 2017, consideración 8.6.1.
85
27
58,20 % y fecha de estructuración 13 de julio de 2015 86. Porvenir S.A. negó

su solicitud de pensión de invalidez al considerar que no cumplió con la
cotización de por lo menos 50 semanas dentro de los tres años anteriores a la
fecha de estructuración. Sin embargo, la accionante asegura que con
posterioridad a junio de 2015 ha cotizado ininterrumpidamente 275 semanas
al Sistema General de Seguridad Social. Aunado a lo anterior, en su escrito de
tutela la accionante refiere que debe sostener económicamente a sus dos hijos
de 8 y 17 años, pese a no poder desempeñar ninguna actividad que le genere
ingresos suficientes.
Porvenir S.A. solicitó denegar o declarar improcedente la acción de tutela al

considerar que existe otro medio de defensa judicial ante la jurisdicción
laboral y que la accionante solamente cotizó 13.85 semanas dentro de los tres
años previos a la fecha de estructuración.
El juez de tutela de primera instancia concedió transitoriamente el amparo de

los derechos fundamentales a la seguridad social, a la vida, a la salud en
condiciones dignas y al mínimo vital de la accionante al considerar que, en
sus circunstancias particulares, la pensión de invalidez solicitada adquiría
relevancia constitucional, pues es una persona de especial protección
constitucional y carece de la capacidad económica suficiente para garantizar
su subsistencia. Al verificar el requisito de semanas de cotización, señaló que
entre el 13 de julio de 2015 y el 14 de noviembre de 2017, fecha en que se
calificó la pérdida de capacidad laboral de la accionante, cotizó 116 semanas
aproximadamente87 y cumplió con las semanas de cotización exigidas, pues
según la jurisprudencia constitucional, en las solicitudes de reconocimiento de
pensión de invalidez de personas que sufren de una enfermedad progresiva o
degenerativa, deben tenerse en cuenta las cotizaciones realizadas con
anterioridad y posterioridad a la fecha de estructuración del estado de
invalidez hasta el momento en que la actora perdió su capacidad laboral en
forma permanente y definitiva88.
El juez de tutela de segunda instancia revocó la decisión del a quo porque la

accionante no cumplió el requisito de semanas cotizadas para otorgarse la
pensión de invalidez y no se acreditó la existencia de perjuicio irremediable
que demostrara que no podía acudir ante la jurisdicción laboral.
32. A partir de las pruebas que se encuentran en el expediente, la Sala

constata que la accionante es una persona en situación de discapacidad. Así lo
advierte su historia clínica y el dictamen de pérdida de capacidad laboral en
donde consta que sufre de porfiria aguda intermitente, que le produce
múltiples afectaciones en su vida cotidiana como dificultad para levantarse,
86
Cuaderno original, folio 14. Este dictamen se encuentra en firme al considerar que no se presentaron los
recursos legales que establece el Decreto 1072 de 2015, según certificación de ejecutoria expedida por Rubén
Darío Mejía Alfaro, Secretario Sala Uno de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá y
Cundinamarca que obra en el folio 15 del cuaderno original.
87
88
28
bañarse y vestirse, necesidad de ayuda para desplazarse y restricciones en los

movimientos de sus manos y debilidad muscular 89. Además, con base en las
afecciones anotadas, la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá
y Cundinamarca le otorgó a la tutelante 58,20 % de porcentaje de pérdida de
la capacidad laboral y ocupacional90.
33. Respecto del carácter crónico, degenerativo o congénito de la porfiria

aguda intermitente que aqueja a la accionante, el dictamen proferido por la
Junta Regional indica que no aplican estas categorías a su enfermedad91. Por
el contrario, en la respuesta a la acción de tutela y la información allegada en
sede de revisión por parte de Coomeva EPS se indicó que la enfermedad que
presenta la tutelante es una enfermedad degenerativa porque “su condición de
salud diariamente se va deteriorando”92. A su vez, el concepto médico-
científico emitido por un profesional de la Fundación Universitaria de
Ciencias de la Salud señaló que la porfiria intermitente aguda se puede
considerar una enfermedad progresiva y degenerativa porque “afecta
gradualmente el funcionamiento estructural (secuelas derivadas de los
ataques agudos) así como el estado psíquico y moral del individuo que la
padece”93. Este concepto no fue controvertido por Porvenir S.A., pese a que
se dio traslado mediante auto del 29 de octubre de 2018.
A juicio de la Sala y de acuerdo con las pruebas obrantes en el expediente, se

constata que, en efecto, la accionante padece una enfermedad degenerativa y
progresiva. En particular, esta conclusión tiene respaldo a partir de la Ley
1392 de 201094, modificada por el artículo 140 de la Ley 1438 de 2011, que
en su artículo 2º denomina como enfermedades huérfanas aquellas que son
“crónicamente debilitantes, graves, que amenazan la vida y con una
prevalencia menor de 1 por cada 5.000 personas, [que] comprenden, las
enfermedades raras, las ultrahuérfanas y olvidadas” (énfasis añadidos) y,
desde la Resolución 430 de 201395, el Ministerio de Salud y Protección Social
incluye a la porfiria aguda intermitente en el listado de enfermedades
huérfanas. Por último, consta en el dictamen de calificación de pérdida de
capacidad laboral de la accionante el concepto de medicina interna con fecha
1º de junio de 2017 en el que el diagnóstico incluye “el alto riesgo de
89
Cuaderno original, folios 11 a 13.
90
91
92
Cuaderno original, folio 65 y cuaderno de la Corte Constitucional, folio 92.
93
94
“Por medio de la cual se reconocen las enfermedades huérfanas como de especial interés y se adoptan
normas tendientes a garantizar la protección social por parte del Estado colombiano a la población que
padece de enfermedades huérfanas y sus cuidadores”.
95
Esta resolución se expidió con fundamento en el parágrafo del artículo 2º de la Ley 1392 de 2010 que
ordenó al Ministerio de la Protección Social emitir y actualizar la lista de denominación de las enfermedades
huérfanas cada dos años a través de acuerdos con la Comisión de Regulación en Salud (CRES) o el organismo
competente. Esta resolución, a su vez, fue derogada por la Resolución 5265 de 2018 que conservó a la porfiria
aguda intermitente en el listado de enfermedades huérfanas.
29
recaídas con alto riesgo de mayor limitación”96.
34. La Sala advierte que la accionante ha cotizado al Sistema de Seguridad

Social con posterioridad a la fecha de estructuración de la invalidez que
consta en el dictamen de pérdida de capacidad laboral y ocupacional del 14 de
noviembre de 2017. En particular, del informe allegado por Porvenir S.A. en
sede de revisión, se extraen las siguientes semanas de cotización: (i) entre la
fecha de estructuración de la invalidez (13 de julio de 2015) y la fecha del
dictamen de la calificación de invalidez (14 de noviembre de 2017) se
registran 120 semanas de cotización; (ii) entre la fecha de estructuración de la
invalidez (13 de julio de 2015) y la fecha de radicación de la solicitud de
reconocimiento pensional (7 de febrero de 2018) se registran 132,86 semanas
de cotización97; y (iii) entre la fecha de estructuración de la invalidez (13 de
julio de 2015) y la fecha de la última cotización registrada (septiembre de
2018) se registran 167,14 semanas de cotización. La historia laboral referida
muestra que estos aportes fueron efectuados por el empleador de la accionante
con quien mantiene una vinculación laboral vigente98.
35. Acerca del análisis de que los aportes al fondo de pensiones con
posterioridad a la fecha de estructuración de la invalidez sean consecuencia
del ejercicio de capacidad laboral residual y no se realicen con el propósito de
defraudar el Sistema de Seguridad Social, la Sala considera lo siguiente:
Según las pruebas allegadas al expediente, las semanas cotizadas que Marcela
Ramírez Ospina ha registrado se hicieron en virtud de la vinculación laboral
que tiene con el señor Hermes Francisco Díaz Morillo desde junio de 2015.
Estos aportes se presumirían realizados en ejercicio de la capacidad laboral
residual de la accionante. No obstante, la accionante aportó el certificado de
incapacidades médicas transcritas por Coomeva EPS con posterioridad a la
fecha de estructuración de la invalidez equivalente a 853 días y estas
certificaciones coinciden con las manifestaciones de la accionante y su
empleador sobre la imposibilidad para desempeñar las laborales para las
cuales fue contratada por la enfermedad que padece la accionante. De
descontarse a los períodos de cotización los días cubiertos por las
incapacidades autorizadas a la accionante solo evidenciaría 11 semanas de
ejercicio efectivo de su capacidad laboral residual.
Sin embargo, como se señaló en el fundamento 29 de esta providencia, la

Sentencia T-694 de 201799 amparó los derechos fundamentales al mínimo
vital y la seguridad social de un accionante diagnosticado con una enfermedad
degenerativa cuya solicitud de pensión de invalidez fue negada al no acreditar
el número de semanas cotizadas exigido por la ley. La providencia referida
concluyó que el accionante tiene derecho a que el fondo de pensiones le
96
97
Cuaderno de la Corte Constitucional, folios 170 y 171.
98
99
M.P. José Fernando Reyes Cuartas.
30
reconozca los aportes realizados con posterioridad a la fecha de estructuración

de la invalidez, “pues seguía vinculado a la empresa pero no podía
reintegrarse porque estaba incapacitado”100 y, de ese modo, consideró que a
pesar de que las cotizaciones posteriores a la fecha de estructuración
coincidían con las incapacidades reconocidas, esas semanas debían tenerse en
cuenta para efectos de analizar el cumplimiento de los requisitos para acceder
a la pensión de invalidez.
Este pronunciamiento proferido por otra Sala de Revisión de la Corte

Constitucional debe ser aplicado para resolver el caso concreto de la
accionante, en virtud de los principios de buena fe, seguridad jurídica,
confianza legítima e igualdad101 y en aras de hacer efectiva la especial
protección constitucional de la cual es titular la tutelante pues la enfermedad
que la aqueja la ha conducido a una situación de discapacidad y además se
desempeña como trabajadora doméstica que la expone a una situación de
vulnerabilidad específica para ver garantizados sus derechos fundamentales,
en particular, su derecho a la seguridad social. Conforme con lo anterior, la
Sala considera que los aportes registrados por la accionante con posterioridad
al 13 de julio de 2015 fueron efectuados en ejercicio de su capacidad laboral
residual, pues se encontraba vinculada laboralmente con su empleador y en
uso de las incapacidades médicas reconocidas a su favor.
La Sala también advierte que no observa un ánimo defraudatorio del sistema

de seguridad social por parte de la accionante. En primer lugar, sus semanas
de cotización no se restringieron a cumplir las 50 semanas de cotización que
exige la ley. El historial de cotizaciones allegado por Porvenir S.A. evidencia
que las semanas cotizadas exceden considerablemente el número requerido
para obtener la pensión, pues para el 14 de noviembre de 2017 (fecha del
dictamen de calificación de pérdida de capacidad laboral) suman 120 semanas
de cotización. Incluso a la fecha de solicitud de reconocimiento pensional la
accionante completa 132,86 semanas de cotización. En segundo lugar, su
historial de cotización no inicia con la estructuración de la invalidez, sino
desde noviembre de 2005, cuando inició una cotización intermitente que solo
se vio interrumpida hasta noviembre de 2012 y retomada en junio de 2015
hasta la fecha102.
36. Acerca del momento a partir del cual se verificará el cumplimiento de las
50 semanas cotizadas dentro de los tres años anteriores a la fecha de
estructuración, la Sala considera que en el presente caso debe tomarse la fecha
de calificación de la invalidez, pues a partir de esta es dable suponer que la
enfermedad que padece la accionante le impidió desempeñar sus funciones.
100
101
Sentencia SU-314 de 2017 M.P. Iván Escrucería Mayolo: “El precedente horizontal tiene fuerza
vinculante, atendiendo no solo a los principios de buena fe, seguridad jurídica y confianza legítima, sino al
derecho a la igualdad que rige en nuestra Constitución”.
102
31
El dictamen proferido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de

Bogotá y Cundinamarca fue emitido el 14 de noviembre de 2017. Como se
reseñó anteriormente, del historial de semanas cotizadas a Porvenir S.A. se
observa que entre la fecha de estructuración de la invalidez (13 de julio de
2015) y la fecha del dictamen de la calificación de invalidez (14 de noviembre
de 2017) se registran 120 semanas de cotización. A partir de lo anterior,
conforme con la jurisprudencia constitucional acerca de la capacidad residual
de las personas que sufren una enfermedad crónica, degenerativa o congénita
que establece que, para efectos del análisis del requisito de semanas cotizadas
para acceder a la pensión de invalidez, deben contabilizarse los aportes
efectuados con posterioridad a la fecha de estructuración, la Sala concluye
que Marcela Ramírez Ospina cumple con los requisitos de acreditar el
porcentaje de pérdida de capacidad laboral y el número de semanas exigidos
que la convierten en acreedora de la pensión de invalidez.
37. Porvenir S.A. vulneró los derechos fundamentales a la seguridad social, a

la vida digna y al mínimo vital de Marcela Ramírez Ospina pues, al ser sujeto
de especial protección constitucional por su situación de discapacidad y
desempeñarse como empleada doméstica con salario mínimo y padecer una
enfermedad degenerativa, deben tenerse en cuenta las semanas de cotización
posteriores a la estructuración de la invalidez para el reconocimiento de la
pensión de invalidez, de los cuales no se evidenció que obedecieran al ánimo
de defraudar el sistema de seguridad social en pensiones.
Conclusiones y órdenes a proferir
38. El mecanismo procesal laboral principal con el que cuenta la accionante

para obtener la protección de sus derechos fundamentales no es idóneo, ni
eficaz. La duración de los procedimientos judiciales ante la jurisdicción
laboral y el término prolongado en el que se decidiría definitivamente la
pretensión pensional resultan muy gravosos para la peticionaria. La actora
merece especial protección pues se encuentra en situación de discapacidad y
no cuenta con los ingresos suficientes para cubrir sus gastos básicos y
satisfacer su mínimo vital. En las circunstancias descritas de la accionante,
resulta desproporcionado exigir que acuda al proceso ordinario laboral para
reclamar la pensión de invalidez y, por lo tanto, este no es idóneo ni eficaz
para proteger los derechos fundamentales alegados. Por lo tanto, la tutela se
concederá como mecanismo definitivo de protección.
39. La invisibilización de las labores realizadas por los trabajadores del

servicio doméstico es una situación que contribuye a la generación de
desigualdad social y la discriminación hacia grupos vulnerables, razón por la
cual estas personas requieren la protección especial del Estado como un deber
que se desprende de la cláusula de igualdad constitucional dirigida a la
superación de las barreras discriminatorias que atentan contra los derechos
fundamentales de este grupo poblacional.
32
40. Para obtener la pensión de invalidez, el afiliado debe: (i) tener pérdida de
capacidad laboral calificada con un porcentaje igual o superior al 50 % y (ii)
haber cotizado 50 semanas dentro de los tres años anteriores a la fecha de
estructuración de la pérdida de capacidad laboral.
41. Las administradoras de pensiones no pueden desconocer la capacidad

laboral residual que conserva una persona en situación de discapacidad y que
es trabajadora del servicio doméstico afectada por una enfermedad congénita,
degenerativa o crónica, durante el tiempo posterior a la fecha de
estructuración, con la cual continuó trabajando y/o realizó las cotizaciones al
sistema en ejercicio de una efectiva y probada capacidad laboral residual hasta
el momento en el que de forma definitiva le fue imposible continuar
desempeñándose laboralmente. Por consiguiente, en este caso particular las
semanas cotizadas con posterioridad a la fecha de estructuración en ejercicio
de capacidad laboral residual deben ser tenidas en cuenta para verificar si se
cumplen los requisitos exigidos para el reconocimiento de la pensión de
invalidez y para el efecto se pueden tomar como hitos temporales la fecha de
calificación de la invalidez, la fecha de la última cotización efectuada o la
fecha de solicitud del reconocimiento pensional.
42. Al omitir las semanas cotizadas por la accionante con posterioridad a la

fecha de estructuración de su invalidez, Porvenir S.A. viola sus derechos
fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital y desconoce el esfuerzo
de ella, como persona en situación de discapacidad, por ser incluida en el
mercado laboral. También desconoce la situación de vulnerabilidad que
enfrentan las trabajadoras del servicio doméstico que, particularmente,
soportan barreras para ver garantizado su derecho a la seguridad social. La
actora tiene derecho a la pensión de invalidez, y al negar su reconocimiento
bajo el argumento de que no cumple con las 50 semanas de cotización dentro
de los tres años anteriores a la fecha de estructuración, sin tener en cuenta las
semanas de cotización posteriores a tal fecha, Porvenir S.A. vulneró los
derechos fundamentales a la seguridad social, a la vida digna y al mínimo vital
de Marcela Ramírez Ospina.
43. Por las anteriores razones, la Sala revocará la sentencia de segunda

instancia, proferida el 12 de junio de 2018 por el Juzgado Noveno Penal del
Circuito de Conocimiento de Bogotá D.C., que revocó el fallo emitido el 17 de
abril de 2018, por el Juzgado Setenta y Tres Penal Municipal con Función de
Control de Garantías de la misma ciudad y, en su lugar, concederá el amparo
de los derechos fundamentales a la seguridad social, a la vida digna y al
mínimo vital de Marcela Ramírez Ospina. En consecuencia, se ordenará
a Porvenir S.A. que, dentro de los quince (15) días siguientes a la notificación
del presente fallo, reconozca y pague la pensión de invalidez solicitada por la
accionante.
IV. DECISIÓN
33
En mérito de lo expuesto, la Sala Sexta de Revisión de la Corte

Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de
la Constitución,
RESUELVE
PRIMERO.- REVOCAR el fallo proferido por el Juzgado Noveno Penal del

Circuito de Conocimiento de Bogotá D.C., el 12 de junio de 2018 dentro del
expediente T-6.890.904. En su lugar, CONCEDER el amparo de los derechos
fundamentales a la seguridad social, a la vida digna y al mínimo vital de
Marcela Ramírez Ospina.
SEGUNDO.- ORDENAR a la Sociedad Administradora de Pensiones y

Cesantías Porvenir S.A. que dentro de los quince (15) días siguientes a la
notificación del presente fallo, reconozca y pague la pensión de invalidez
solicitada por la accionante.
TERCERO.- Por Secretaría General, LÍBRENSE las comunicaciones a que

se refiere el artículo 36 del decreto 2591 de 1991.
Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase.
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO

Magistrada
CRISTINA PARDO SCHLESINGER

Magistrada
JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS

Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ

Secretaria General
34

Sentencia de Tutela T-046-19 Empleada Domestica Cancer

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Sentencia T-046/19

DERECHO A LA PENSION DE INVALIDEZ-Inaplicación del

PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD EN MATERIA PENSIONAL-

PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD COMO REQUISITO DE

PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD FRENTE A SUJETOS DE

CONDICIONES CONSTITUCIONALES PARA LA

El Tribunal Constitucional se ha referido a la procedencia de la acción de

TRABAJO DOMESTICO-Infravaloración histórica

EMPLEADA DEL SERVICIO DOMESTICO-Protección

PENSION DE INVALIDEZ-Marco Legal

PENSION DE INVALIDEZ-Requisitos para obtener reconocimiento y

(i) Tener una pérdida de capacidad calificada con un porcentaje igual o

FECHA DE ESTRUCTURACION DE INVALIDEZ-Es razonable

PENSION DE INVALIDEZ-Reglas establecidas por la Corte

PENSION DE INVALIDEZ DE PERSONA CON ENFERMEDAD

PENSION DE INVALIDEZ DE PERSONA CON ENFERMEDAD

DERECHO A LA PENSION DE INVALIDEZ-Orden a Fondo de

Referencia: Expediente T-6.890.904.

Acción de tutela interpuesta por Marcela Ramírez

Procedencia: Juzgado Noveno Penal del Circuito

Asunto: Procedencia excepcional de la acción de

Bogotá, D. C., siete (7) de febrero de dos mil diecinueve (2019).

La Sala Sexta de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, integrada por

En la revisión de la providencia del 12 de junio de 2018 del Juzgado Noveno

El expediente llegó a la Corte Constitucional en virtud de lo ordenado por los

El 3 de abril de 2018, Marcela Ramírez Ospina interpuso acción de tutela

1. La tutelante manifiesta que desde el año 2014 se deterioró su salud al sufrir

3. El 5 de mayo de 2017, Seguros de Vida Alfa S.A. notificó a la accionante

4. La accionante, al no estar conforme con el porcentaje obtenido, fue

5. El 7 de febrero de 2018, la accionante solicitó a Porvenir S.A. el

6. La tutelante sostiene que ha cotizado al sistema pensional 275 semanas

7. Como anexos al escrito de tutela, la accionante aporta dos certificaciones

La accionante solicita la protección de sus derechos fundamentales al mínimo

Mediante Auto del 4 de abril de 2018, el Juzgado Setenta y Tres Penal

Respuesta de Porvenir S.A.

En escrito radicado el 6 de abril de 2018, la Directora de Litigios de Porvenir

En segundo lugar, dijo que la accionante radicó la solicitud de pensión de

Respuesta de Coomeva EPS

A través de su analista jurídico regional, Coomeva EPS respondió la acción

En segundo lugar, manifestó que la entidad pagó las incapacidades posteriores

Por todo lo anterior, Coomeva EPS solicitó su desvinculación del trámite de

C. Decisiones objeto de revisión

Sentencia de primera instancia

El Juzgado Setenta y Tres Penal Municipal con Función de Control de

Posteriormente se refirió a los requisitos legales para acceder a la pensión de

las solicitudes de reconocimiento de pensión de invalidez de personas que

Conforme con lo anterior, concluyó que se vulneraron los derechos a la

La entidad accionada impugnó la decisión y reiteró lo expuesto en la

Sentencia de segunda instancia

El Juzgado Noveno Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá D.C.,

Señaló que, por un lado, no se cumplió el requisito de semanas cotizadas para

II. ACTUACIONES LLEVADAS A CABO POR LA CORTE

Primer auto de pruebas

El 29 de octubre de 2018, la Magistrada Sustanciadora profirió auto en el que

familiar y su situación económica actual, en particular sobre los gastos

De igual manera ofició a Porvenir S.A. para que aportara el historial de

Por medio de informe del 14 de noviembre de 2018 22 la Secretaría General de

La accionante informó que su hogar está compuesto por su hija de 18 años