1

Manual de Derecho de Familia

Carlos López Díaz
Capítulo 1. Generalidades del Derecho de Familia
Capítulo 2. Principios inspiradores del Derecho de Familia
Capítulo 3. El parentesco
Capítulo 4. El estado civil
Capítulo 5. Normas internacionales y constitucionales del derecho de familia
Capítulo 6. El Acuerdo de Unión Civil
Capítulo 7. Los esponsales o promesa de matrimonio
Capítulo 8. El matrimonio
Capítulo 9. Requisitos y efectos del matrimonio
Capítulo 10. La separación
Capítulo 11. De la terminación del matrimonio por muerte
Capítulo 12. De la terminación del matrimonio por nulidad
Capítulo 13. El divorcio
Capítulo 14. La compensación económica
Capítulo 15. Efectos del matrimonio
Capítulo 16. Los bienes familiares
Capítulo 17. Los regímenes matrimoniales en general y las convenciones
matrimoniales
Capítulo 18. La sociedad conyugal
Capítulo 19. El patrimonio reservado de la mujer casada
Capítulo 20. Capacidad de la mujer casada en la sociedad conyugal
Capítulo 21. La separación de bienes
Capítulo 22. Participación en los gananciales
Capítulo 23. La filiación
Capítulo 24. La filiación matrimonial
Capítulo 25. La filiación no matrimonial
Capítulo 26. Filiación por técnicas de reproducción humana asistida
Capítulo 27. Efectos de la filiación. Autoridad paterna y patria potestad
Capítulo 28. El cuidado personal de los hijos o tuición
Capítulo 29. El derecho de comunicación o visitas
Capítulo 30. Derecho de alimentos
Capítulo 31. Daños en Derecho de Familia
 2

Capítulo 1
Generalidades del Derecho de Familia
Concepto de Derecho de Familia. Muy sintéticamente se puede señalar
que es el conjunto de normas que regulan, protegen y organizan a la familia.
Del mismo modo, si se quiere es un conjunto metódico y sistemático de
normas, principios e instituciones que regulan las relaciones jurídicas personales,
patrimoniales y extrapatrimoniales, derivadas del estado civil, la filiación y el
parentesco.

Concepto jurídico de familia. Desde un punto de vista social, podemos

decir que la familia es un conjunto de personas unidas por un proyecto de
convivencia en común, que pretende su trascendencia como núcleo, y que se
caracteriza por el ideal de protección y amparo de cada uno de sus miembros, pero
desde otro punto de vista, podemos decir que es la unión socialmente aprobada por
los vínculos de filiación, alianza y consanguinidad, de un hombre, una mujer y sus
hijos.

El Código Civil no da una definición de familia. El Código Civil

menciona a la familia en diversos artículos (tales como los arts. 42, 815, 988, etc.),
e incluso la define para efectos del derecho de uso y habitación, al indicar en su art.
815 que el uso y la habitación se limitan a las necesidades personales del usuario o
del habitador, comprendiéndose dentro de las necesidades personales del usuario o
del habitador las de su familia, señalando inmediatamente que ésta “comprende al
cónyuge y los hijos; tanto los que existen al momento de la constitución, como los
que sobrevienen después, y esto aun cuando el usuario o el habitador no esté
casado, ni haya reconocido hijo alguno a la fecha de la constitución. Comprende
asimismo el número de sirvientes necesarios para la familia. Comprende, además,
las personas que a la misma fecha vivían con el habitador o usuario y a costa de
éstos; y las personas a quienes éstos deben alimentos”.

Caracteres del Derecho de Familia.

1. RESTRICCIÓN DE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD. De hecho, si se permitiera
libertad de iniciativa a este respecto, literalmente desaparecerían muchas
instituciones. Esto no implica por cierto que se imponga por el arbitrio de textos
legales el afecto y la protección personal y económica, que debieran ser
espontáneos en una familia, sino más bien busca poner freno a los eventuales
abusos a que daría lugar una libertad mal entendida y peor empleada.
2. GRAN MUTABILIDAD. El Derecho de Familia es sin duda la parte del Código
Civil que más modificaciones ha sufrido a lo largo de toda su historia, y sin duda el
que más seguirá teniendo, al punto que es deseable, por elementales técnicas
legislativas modernas, que se elabore un Código de Familia, desvinculado del
Código contractual. Tenemos entendido que esfuerzos no han faltado, pero dichas
 3

iniciativas se han perdido en el tiempo.

3. INSTITUCIONALIDAD PROPIA. De este modo, aparte de tener instituciones
propias, tales como el matrimonio o la filiación, el Derecho de Familia tiene,
respecto al resto del Derecho Civil, estructuras o soluciones particulares que se
apartan en ciertos aspectos de la regulación común, erigiéndolo como una rama
autónoma del derecho. Es el caso, por ejemplo, de la nulidad del matrimonio, la
cual escapa a las reglas generales de la nulidad, o la dinámica propia de la
obligación familiar, que no responde a la misma lógica que puede haber, por
ejemplo, entre un acreedor y un deudor sujetos al régimen civil común. Repugna al
sentido común y a un elemental criterio sujetar las relaciones familiares a las
propias de carácter eminentemente patrimonial del Derecho Civil.
Pero no olvidemos que en ciertos casos puede perfectamente presentarse una
relación netamente patrimonial, y por ende sujeta al Derecho Civil general, entre
personas familiares, como sería el caso de un contrato entre un padre y un hijo
mayor de edad. En tal caso no cabe hablar propiamente de un Derecho de Familia,
por tanto, el ejemplo indicado quedaría entonces radicado en sede civil.
4. LA EXISTENCIA DE DEBERES Y OBLIGACIONES. El Derecho de familia tiene una
estructura obligacional característica, y que la diferencia del derecho patrimonial.
En tal sentido, podemos percibir una clara simetría de dichos deberes, pues en
forma correlativa a cada uno de ellos, se alza uno del mismo contenido y alcance.
Así, por ejemplo, el deber de fidelidad es recíproco y opera para ambas partes; lo
mismo los demás. En un segundo aspecto, los deberes carecen del elemento
coercitivo que caracteriza a los derechos de corte patrimonial, de manera que no es
posible exigirlos mediante el uso de la fuerza o mecanismos coactivos. Así, el
cumplimiento de las obligaciones de familia no puede demandarse
compulsivamente, por la fuerza pública, sino que hay mecanismos propios y
muchas veces indirectos (como el menor que contrae matrimonio sin asenso, caso
en que pierde derechos sucesorios). Un ejemplo del uso de esta terminología nos lo
brinda el artículo 54 de la Ley de Matrimonio Civil, a propósito del divorcio.
5. OTROS CARACTERES. su carácter de intuito personae; carácter amplio de la
cosa juzgada, más extenso que en cuestiones patrimoniales; imposibilidad de
adquisición derivativa por medio de la tradición o de la sucesión por causa de
muerte, ya que los derechos de familia son intransferibles e intransmisibles, etc.

Capítulo 2
Principios inspiradores del Derecho de Familia
Principios inspiradores del Derecho de Familia. Además de los
principios señalados, muchos de los cuales también se manifiestan dentro del
ámbito del Derecho de la Familia, existen otros propios.
1. PRINCIPIO DE LA CONSTITUCIÓN CRISTIANA DE LA FAMILIA. El matrimonio
monogámico es pilar del Derecho de Familia, en la medida que es el elemento
aglutinador de todos y cada uno de los elementos que constituyen las relaciones de
familia de un sujeto: el estado civil, la filiación, etc.
 4

2. PRINCIPIO DE INDISOLUBILIDAD DEL MATRIMONIO. El matrimonio es una unión

monogámica (art. 102). La antigua ley de matrimonio civil de 1884 sólo permitía la
separación de cuerpos o suspensión de la vida en común, institución a la que
denominaba divorcio. La nueva ley del año 2004 introduce el divorcio vincular en
nuestro ordenamiento jurídico; sin embargo, la citada ley dejó subsistente la
definición de matrimonio del art. 102 del Código, lo que plantea dudas respecto de
su actual interpretación.
3. PRINCIPIO DE LA PROTECCIÓN DE LAS PERSONAS VULNERABLES. Los incapaces,
sea dementes, impúberes, etc., merecen la protección jurídica del Derecho. Por eso
la ley franquea los medios para obtener el cuidado personal de tales personas así
como la debida custodia y mantención de sus patrimonios, pues nada es más
propio del Derecho que proteger a los que no tienen los medios para defenderse por
sí mismos, máxime si los motivos de sus impedimentos escapan a su voluntad.
4. PRINCIPIO DE LA IGUALDAD DE LOS HIJOS. Principio consagrado por la Ley
N° 19.585 (Diario Oficial de 26 de octubre de 1998), que modificó el Código Civil y
otros cuerpos legales en materia de filiación, al señalar que “la ley considera iguales
a todos los hijos” (art. 33), suprimiéndose la diferencia estigmatizadora que había
entre hijos legítimos e ilegítimos. De esta manera, por ejemplo, tienen los mismos
derechos hereditarios y de alimentos.
La existencia de una filiación denominada matrimonial y otra no matrimonial
no implica la subsistencia de un régimen discriminatorio. Esta diferencia apunta
exclusivamente al régimen jurídico a que se someten las acciones de reclamación
de una y otra, ya que la existencia de un matrimonio otorga un principio de certeza
en la cual se puede presumir la paternidad del marido. En los demás aspectos, tales
como en materia sucesoria, opera la plena igualdad.
5. PRINCIPIO DEL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO, NIÑA O ADOLESCENTE. También fue
agregado por la nueva Ley de Filiación, e inspirado en la legislación internacional,
específicamente la Convención sobre los Derechos del Niño (1989, Naciones
Unidas y publicada en el Diario Oficial el 27 de septiembre de 1990). Su art. 3.1
señala que “en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las
instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades
administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se
atenderá será el interés superior del niño”, disposición que dentro del Código Civil
repite el inciso 2° del art. 242 al señalar que “en todo caso, para adoptar sus
resoluciones el juez atenderá, como consideración primordial, al interés superior
del hijo, y tendrá debidamente en cuenta sus opiniones, en función de su edad y
madurez”.
6. PRINCIPIO DE LA VERDADERA IDENTIDAD. Todo menor tiene derecho a saber
respecto de sus verdaderos orígenes y a poder siempre determinar cuál es su
verdadera filiación, para lo cual la ley franquea un régimen de acciones destinado a
tal efecto. Por ende, la filiación puede establecerse incluso contra la oposición del
verdadero padre o madre, a diferencia de lo que ocurría antiguamente.
7. PRINCIPIO DEL ESTADO CIVIL COMO FUENTE ESENCIAL. Así como en materia
contractual y sucesoria prima, con matices, la autonomía de la voluntad y por su
parte el centro de las relaciones personales pasa a ser el patrimonio de las mismas,
 5

en el Derecho de Familia el factor decisivo es el estado civil, pues será éste el que
determine todo el estatuto jurídico de un sujeto en sus relaciones sociales, cuando
éstas provengan de sus relaciones de familia.
8. PRINCIPIO DE LA INTERVENCIÓN MÍNIMA DEL ESTADO. El Derecho de familia,
pese a reconocer un ostensible sesgo de orden público en sus contenidos y
disposiciones, no puede llegar al punto de intervenir sino en los casos en que sean
graves o extremos.

Capítulo 3
El parentesco
Concepto. El parentesco es la relación de familia que existe entre dos
personas. Y estas relaciones se establecen atendiendo al vínculo de sangre
(parentesco de consanguinidad) o la existencia de matrimonio (parentesco de
afinidad). Antes se distinguía en cada cual si tenían un origen legítimo o no, pero
esta distinción se suprimió por la Ley N° 19.585.

Parentesco de consanguinidad. “Es aquel que existe entre dos personas

que descienden una de la otra o de un mismo progenitor, en cualquiera de sus
grados” (art. 28). De este modo, padres, hijos, nietos, primos, son parientes por
consanguinidad.

Parentesco de afinidad. “Es el que existe entre una persona que está o ha
estado casada y los consanguíneos de su marido o mujer” (art. 31). Esto implica la
existencia de matrimonio, y no desaparece con la muerte de uno de los que le
dieron origen de ese modo.
El parentesco en este caso existe entre el que está o ha estado casado y los
consanguíneos del otro, no involucrando por ende a consanguíneos del primero.
“La línea y el grado de afinidad de una persona con un consanguíneo de su
marido o mujer, se califican por la línea y el grado de consanguinidad de dicho
marido o mujer con el dicho consanguíneo. Así, un varón está en primer grado de
afinidad, en la línea recta, con los hijos habidos por su mujer en anterior
matrimonio; y en el segundo grado de afinidad, en la línea transversal, con los
hermanos de su mujer” (art. 31 inciso 2°).

Cómo se computa el parentesco.

1. POR LA LÍNEA. Se plantea cuando una de dos personas desciende de otra, y
pudiendo ser: 1) por línea recta, caso en el que una de las dos personas desciende
una de la otra; y 2) por línea colateral o transversal, cuando las dos personas
proceden de un ascendiente común, como dos primos.
2. POR EL GRADO. Es el número de generaciones que separa a dos parientes: así
un abuelo es pariente en primer grado con el padre y de segundo grado con el nieto.

Obligación de escuchar a los parientes. El art. 42 señala que “en los

 6

casos en que la ley dispone que se oiga a los parientes de una persona, se
entenderán comprendidos en esa denominación el cónyuge de ésta y sus
consanguíneos de uno y otro sexo, mayores de edad. A falta de consanguíneos en
suficiente número serán oídos los afines”. Tales casos son, por ejemplo, los de los
arts. 437 y 446.

Efectos jurídicos del parentesco.

1. EFECTOS CIVILES. Los efectos civiles del parentesco son amplios. De este modo
es la condición de los impedimentos matrimoniales, de la obligación de prestar
alimentos y del derecho de visitas, como asimismo es fundamento del régimen
sucesorio intestado, amén de otros numerosos que desarrollaremos a lo largo de
este texto.
2. EFECTOS PROCESALES. El parentesco por consanguinidad y por afinidad
inhabilita para ser testigo de conformidad al art. 358 N° 1° del Código de
Procedimiento Civil. En materia procesal penal, el art. 302 del Código Procesal
Penal, bajo el enunciado “facultad de no declarar por motivos personales”, contiene
una norma semejante.
Un importante efecto del parentesco dice relación con la inhabilidad que afecta
a ciertas personas para que sean nombradas en un cargo judicial, que toman el
nombre de incompatibilidades.
3. EFECTOS PENALES. Tiene importancia para figuras penales como el parricidio
(art. 390); las circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal y de
exención de la pena (arts. 10 N° 5, 11 N° 4, 13 y 17 inciso final); en materia de
infanticidio (art. 394); en el abandono de niños y personas desvalidas (art. 347); en
los crímenes y simples delitos contra el estado civil de las personas (Párrafo 3° del
Título VII del Libro II); en los abusos contra particulares (art. 259 inciso 2°); en las
asociaciones ilícitas (art. 295 bis inciso 2°); en las amenazas de atentado contra las
personas y propiedades (art. 296). Cabe asimismo recordar la excusa legal
absolutoria del art. 489.

Capítulo 4
El estado civil
1. NOCIONES PREVIAS

Generalidades. El estado es la posición jurídica que las personas ocupan en

la sociedad; esa posición les es dada por el conjunto de calidades que configuran su
capacidad y sirven de base para la atribución de deberes y derechos jurídicos.

Aspectos con los que se relaciona el estado de una persona. Puede

apreciarse desde tres puntos de vista diversos: 1) respecto de la persona
considerada en sí misma (hombre o mujer, mayor o menor de edad, sano o
demente, etc.); 2) con relación a la familia (soltero, casado, viudo, separado, padre,
 7

hijo, etc.); o bien, c) en relación con la sociedad en general (tal como nacional o
extranjero).
De todos los aspectos señalados el primero y el último se ven en otros lugares
de los estudios de Derecho; el segundo, por su importancia, corresponde verlo acá.

El estado civil como atributo de la personalidad. Ya hemos estudiado

que todas las personas tienen una serie de atributos, entre los que se cuenta la
capacidad de goce, el domicilio, la nacionalidad, el nombre y el patrimonio.
Muchos de estos elementos volverán a verse durante nuestro estudio.

Definición y concepto. El estado civil está definido en el art. 304, pero por
su amplitud, que la hace más cercana a la capacidad, la doctrina prefiere usar otra.
1. DEFINICIÓN LEGAL. Art. 304: “el estado civil es la calidad de un individuo, en
cuanto le habilita para ejercer ciertos derechos o contraer ciertas obligaciones
civiles”.
2. CONCEPTO DOCTRINARIO. Calidad permanente que un individuo ocupa en la
sociedad, derivada de sus relaciones de familia.
Con más latitud, pero en igual sentido, Carlos Ducci la ha definido como “la
situación permanente de un individuo dentro de la sociedad, que deriva de sus
relaciones de familia en cuanto le habilita para ejercer ciertos derechos o contraer
ciertas obligaciones”.

Características del estado civil.

1. COMO ATRIBUTO DE LA PERSONALIDAD PROPIAMENTE TAL. Es permanente, esto
es, no se pierde mientras no se obtenga otro que lo sustituya; 2) es atributo
exclusivo de las personas naturales, porque ellas son las únicas que tienen
relaciones de familia; 3) es único e indivisible, lo que quiere decir que en cuanto al
hecho o acto jurídico que lo origina no se puede tener más de un estado civil
derivado de la misma fuente. La unidad se relaciona con el hecho que le da origen,
en cambio la indivisibilidad dice relación con la circunstancia de que el estado civil
se tiene respecto de todo el mundo, esa es la razón por la cual las sentencias que se
dicten en materia de estado civil producen efectos erga omnes, así lo dice el art. 315
del Código Civil. Por lo indicado, no se puede ser soltero y casado a la vez, pero sí
hijo matrimonial y casado; 4) no hay más estados civiles que los establecidos por la
ley, entre los cuales están los que expresamente contempla en el art. 305 del Código
Civil; 5) sus normas son de orden público, y como consecuencia de ello no puede
ser objeto de disposición privada.
2. COMO OBJETO DE DISPOSICIÓN. La verdad es que todas estas consecuencias
derivan directamente de la circunstancia de ser un atributo de la personalidad: 1)
es incomerciable; 2) es irrenunciable; 3) es intransigible (art. 2450); 4) es
imprescriptible (art. 2498); 5) los juicios sobre estado civil no pueden someterse a
árbitros (arts. 230 y 357 N° 4° del Código Orgánico de Tribunales); ello es una
consecuencia de que no esté en el comercio humano; 6) es inembargable; 7) es
permanente, porque no se pierde ni muta: sólo se sustituye.

Fuentes del estado civil.

 8

1. LA LEY. Por ejemplo, el hijo matrimonial, concebido en el matrimonio de sus

padres.
2. LA VOLUNTAD DE LAS PARTES. Ocurre en el caso del matrimonio o del
reconocimiento de un hijo.
3. LA OCURRENCIA DE UN HECHO. Sería el caso de la muerte de una persona
casada, que disuelve el matrimonio que contrajo y hace adquirir a la otra la calidad
de viuda.
4. LA SENTENCIA JUDICIAL. Por ejemplo, la sentencia que declara el que una
persona sea hija de otra.

2. PRUEBA DEL ESTADO CIVIL

Importancia de la prueba del estado civil. Es esencial en materia de

Derecho de Familia, pues el estado civil determina los derechos y obligaciones
entre personas que están vinculadas por dicho estado, como lo es el caso de los
cónyuges, los padres e hijos, y los llamados a suceder en el patrimonio de un
difunto.

Los medios de prueba del estado civil. El estado civil puede acreditarse
por los medios que la ley franquea para ese fin, y que desde este punto de vista
pueden ser generales, propios para acreditar o desvirtuar un estado civil
controvertido, como especiales, atendiendo si hay reglas particulares para probar
ciertos hechos constitutivos de estado civil o que inciden en ciertos derechos y
obligaciones relacionados con él, como ser la edad y la muerte.

Acreditación o prueba de los diversos estados.

Artículo 305.
1. ESTADO CIVIL DE CASADO, SEPARADO JUDICIALMENTE O DIVORCIADO. Se probará
frente a terceros mediante la partida de matrimonio.
2. ESTADO CIVIL DE VIUDO. Se probará frente a terceros mediante la partida de
matrimonio y la de defunción del otro cónyuge.
3. ESTADO CIVIL DE PADRE, MADRE O HIJO MATRIMONIAL. Se probará frente a
terceros mediante la partida de matrimonio de los padres y la de nacimiento o
bautismo, o mediante la correspondiente inscripción o subinscripción del acto de
reconocimiento o del fallo judicial que determina la filiación.

2.1. Medios de prueba generales

Medios de prueba generales. Hay que dejar claro que el principal medio
de prueba son las partidas, y que de un modo secundario, a falta de ellas,
procederán los demás medios probatorios que indicaremos. Así lo señala el art.
309.
 9

Limitaciones a la prueba. A falta de partida, existen restricciones en orden

a qué medios de prueba proceden para acreditar la filiación. De este modo, “a falta
de la partida o subinscripción, sólo podrá acreditarse o probarse por los
instrumentos auténticos mediante los cuales se haya determinado legalmente. A
falta de éstos, el estado de padre, madre o hijo deberá probarse en el
correspondiente juicio de filiación en la forma y con los medios previstos en el
Título VIII”. Inciso 2° del art. 309.

Primer medio: Las partidas y el Registro Civil. Las partidas son el

principal medio de prueba del estado civil. Las partidas en sí mismas no
constituyen el estado civil, sino que se encargan de dar fe de los hechos que lo
constituyen. Por esto las partidas pueden ser impugnadas por los vicios que
indicaremos de inmediato.

Impugnación de las partidas. Procede por diversas causales.

1. IMPUGNACIÓN POR FALTA DE AUTENTICIDAD (art. 306). El art. 306 presume la
autenticidad y pureza de los documentos que acreditan el estado civil, estando en la
forma debida, por lo que procede, a contrario sensu, su impugnación por carecer
de dicha autenticidad.
2. IMPUGNACIÓN POR FALSEDAD (art. 308). Esto quiere decir que el hecho de
haberse prestado declaración por los testigos, por los contrayentes, por los padres,
y, en general por todos quienes hayan presenciado o participado de los hechos
constitutivos del estado civil no garantiza la veracidad de las declaraciones en
ninguna de sus partes; por ende, pueden impugnarse haciendo constar que es falsa
la declaración en el punto de que se trata.
3. IMPUGNACIÓN POR FALTA DE IDENTIDAD (art. 307). Podrán rechazarse los
antedichos documentos, aun cuando conste su autenticidad y pureza, probando la
no identidad personal, esto es, el hecho de no ser una misma la persona a que el
documento se refiere y la persona a quien se pretenda aplicar.

Segundo medio: Otros documentos auténticos. La procedencia de la

prueba de documentos auténticos está autorizada por el inciso 1° del art. 309.
Instrumentos auténticos serán por ende: 1) instrumentos públicos; y 2)
instrumentos privados, como el caso de un testamento que otorgue un
reconocimiento.
En el específico caso de la filiación, ya señalamos que a falta de partida o
subinscripción sólo podrá acreditarse o probarse por los instrumentos auténticos, y
sólo a falta de éstos deberá probarse en el correspondiente juicio de filiación.

Tercer medio: Fallo judicial que determine la filiación. También

procede de conformidad al art. 309.

Cuarto medio: Testigos. Procede la prueba del estado civil por medio de las
declaraciones de testigos que hayan presenciado los hechos constitutivos del estado
civil, y según el mismo inciso 1° del art. 309, a propósito del matrimonio, la
celebración del mismo.
 10

Como ya lo señalamos, este medio carece de eficacia para probar la filiación.

Quinto medio: La posesión notoria. La posesión notoria implica gozar de

un estado civil en forma pública, sin protesta ni reclamación de nadie. Los
elementos que la constituyen son:
• Nombre. Implica el hecho de usar o llevar el nombre que corresponde al
estado civil.
• Trato. Implica el hecho de haber sido la persona tratada en forma acorde al
estado civil que se le atribuye por las personas que se relacionan con ella.
• Fama. Implica el hecho de haber sido considerados en tal carácter por la
sociedad en general.

La posesión notoria en el matrimonio. La prueba del estado civil de

casado mediante la posesión notoria de dicho estado civil rige esencialmente para
los casos en que éste no ha podido ser probado por partidas, y a falta de aquéllas la
prueba tampoco ha podido suplirse por otros documentos auténticos o
declaraciones de testigos que hayan presenciado el matrimonio. A falta de todas
estas pruebas rigen las reglas señaladas en los arts. 310 a 313, que son las que
señala el Código Civil en relación con la posesión notoria, y de las que se deducen
las relativas a la posesión notoria en general.
• “La posesión notoria del estado de matrimonio consiste principalmente en
haberse tratado los supuestos cónyuges como marido y mujer en sus relaciones
domésticas y sociales; y en haber sido la mujer recibida en ese carácter por los
deudos y amigos de su marido, y por el vecindario de su domicilio en general”.
• “Para que la posesión notoria del estado de matrimonio se reciba como
prueba del estado civil, deberá haber durado diez años continuos, por lo menos”.
• “La posesión notoria del estado de matrimonio se probará por un conjunto de
testimonios fidedignos, que lo establezcan de un modo irrefragable;
particularmente en el caso de no explicarse y probarse satisfactoriamente la falta de
la respectiva partida, o la pérdida o extravío del libro o registro, en que debiera
encontrarse”.
Los arts. 312 y 313 fueron reformados en orden a que la palabra “civil” que
contenían originalmente, fuera reemplazada por la “de matrimonio”.

La posesión notoria en la filiación. En principio la filiación sólo puede

acreditarse por los instrumentos auténticos mediante los cuales se encuentre
determinada legalmente, esto es: 1) partidas (art. 305); 2) acto de reconocimiento;
3) sentencia judicial en juicio de filiación.
La regla general es que la prueba esencial del juicio de reconocimiento o
impugnación de filiación sea la biológica, sin embargo la ley permite superponer a
dicha prueba la posesión notoria de la calidad de hijo, para salvaguardar el interés
superior del niño. Así el art. 201 señala que la posesión notoria de estado civil de
hijo, debidamente acreditada, preferirá a las pruebas periciales de carácter
biológico en caso de que haya contradicción entre unas y otras. De todos modos,
esta regla tiene un límite en la medida que, si hubiese graves razones que
demuestren la inconveniencia para el hijo de aplicar dicha regla, prevalecerán las
pruebas de carácter biológico.
 11

La posesión notoria consiste en que su padre, madre o ambos le hayan tratado

como tal, proveyendo a su educación y establecimiento de un modo competente y
presentándolo en ese carácter a sus deudos y amigos; y que éstos y el vecindario le
hayan reputado y reconocido como tal (art. 201). Para que ello sea posible, la
posesión notoria de la calidad de hijo debe haber durado al menos cinco años
continuos, y se prueba por un conjunto de testimonios y antecedentes o
circunstancias que la establezcan de un modo irrefragable (art. 200 inc. 1°).
La importancia de lo anterior está en el hecho de que la ley establece que las
sentencias judiciales en juicios de filiación producen efectos erga omnes, según lo
previsto en el art. 315 y que nosotros veremos más adelante.

2.2. Medios de prueba para casos especiales

Para el caso de la muerte. Se prueba por la respectiva partida de defunción

(inciso final del art. 305). A falta de partida, se probará por documentos auténticos
y testigos presenciales de la muerte.

Para el caso de la edad. Se prueba por la respectiva partida de nacimiento o

bautismo (inciso final del art. 305). En forma supletoria, se requerirá informe
pericial de facultativos o de otras personas idóneas, para lo cual el juez le
determinará una edad media entre la mayor y la menor que parecieren compatibles
con el desarrollo y aspecto físico del individuo.

4. COSA JUZGADA EN MATERIA DE ESTADO CIVIL

La cosa juzgada en materia de estado civil. El fallo judicial que declara

ser verdadera o falsa la paternidad o maternidad del hijo tiene efectos erga omnes,
esto es, no sólo vale respecto de las personas que han intervenido en el juicio, sino
que sus efectos se producen respecto de todos, relativamente a los efectos que dicha
paternidad o maternidad acarrea. Así lo dispone a la letra el art. 315.
Esto se alza por ende como excepción al principio consagrado en el inciso 2°
del art. 3°, en cuya virtud las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino
respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren.
Para que este fallo produzca este efecto absoluto, debe reunir los requisitos
señalados en el art. 316, esto es: 1) que haya pasado con autoridad de cosa juzgada;
2) que se haya pronunciado contra legítimo contradictor; y 3) que no haya habido
colusión en juicio.
El art. 320 indica que “ni prescripción ni fallo alguno, entre cualesquiera otras
personas que se haya pronunciado, podrá oponerse a quien se presente como
verdadero padre o madre del que pasa por hijo de otros, o como verdadero hijo del
padre o madre que le desconoce.
Las acciones que correspondan se ejercerán en conformidad con las reglas
establecidas en el Título VIII y, en su caso, se notificarán a las personas que hayan
sido partes en el proceso anterior de determinación de la filiación”.
Legítimo contradictor en cuestión de paternidad es el hijo contra el padre o el
padre contra el hijo. En cuestión de maternidad es el hijo contra la madre o la
madre contra el hijo. También lo son los herederos del padre o madre fallecido en
 12

contra de los cuales el hijo puede dirigir la acción o continuarla, y los herederos del
hijo fallecido cuando éstos se hagan cargo de la acción ya iniciada o decidan
entablarla (art. 317).
La prueba de la colusión sólo es posible si la acción se intenta dentro de los
cinco años subsiguientes a la sentencia (art. 319).

Capítulo 5
Normas internacionales y constitucionales del
derecho de familia

Los instrumentos internacionales y la Constitución Política de la

República. En el año 1989, una reforma constitucional modificó numerosas
disposiciones de la Carta Fundamental que rige a nuestro país desde el año 1980.
De este modo, el N° 1° del artículo único de la Ley N° 18.825, de 17 de agosto de
aquel año, modificó el inciso 2° del art. 5°, el cual quedó redactado del siguiente
modo: “El ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto a los
derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los órganos
del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitución,
así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren
vigentes”.
De este modo los Estados, al suscribir los acuerdos internacionales, están
obligados a cumplirlos y en el eventual caso de incompatibilidad con la
Constitución y la Ley, prevalecen aquéllos y deben ser aplicados preferentemente.

Instrumentos generales.
• Declaración Universal de Derechos Humanos, 1948, Naciones Unidas.
• Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, 1948,
Organización de Estados Americanos.
• Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, 1966, Naciones Unidas.
En vigencia internacional desde el 23 de marzo de 1976, publicado en el Diario
Oficial el 30 de abril de 1989.
• Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, 1966,
Naciones Unidas. En vigencia internacional desde el 3 de enero de 1976, publicado
en el Diario Oficial el 27 de mayo de 1989.
• Convención Americana sobre Derechos Humanos. Pacto de San José de
Costa Rica, 1969, Organización de Estados Americanos. En vigencia internacional
desde el 18 de julio de 1978, publicado en el Diario Oficial el 5 de enero de 1991.

Instrumentos específicos.
• Convención sobre los Derechos del Niño (CDN), 1989, Naciones Unidas. En
vigencia internacional desde el 2 de septiembre de 1990, publicada en el Diario
Oficial el 27 de septiembre de 1990. Existe también la Declaración de los Derechos
del Niño, precedente de aquélla, de 1959.
 13

• Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación

contra la mujer (CEDM), 1979, Naciones Unidas. En vigencia internacional desde
el 3 de septiembre de 1981, publicada en el Diario Oficial el 9 de diciembre de 1989.
• Declaración de las Naciones Unidas sobre los principios sociales y jurídicos
relativos a la protección y bienestar de los niños, con especial referencia a la
adopción y la colocación en hogares de guarda, en los planos nacional e
internacional, 1986.
• Declaración sobre la supervivencia, la protección y el desarrollo de la
infancia. Declaración de las Naciones Unidas aprobada en la Cumbre Mundial a
favor de la Infancia, 30 de septiembre de 1990.
• Convenio de La Haya sobre Protección del Niño y Cooperación en Materia
de Adopción Internacional, promulgado como ley en nuestro país el 4 de octubre
de 1999.
• Reglas de Beijing o Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la
Administración de la justicia de menores, 1985.
• Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la
Violencia contra la Mujer, Organización de Estados Americanos, publicada en el
Diario Oficial en 1998

Capítulo 6
El Acuerdo de Unión Civil
La Ley N° 20.830, bajo el epígrafe “Crea el acuerdo de unión civil” fue
publicada en el Diario Oficial de 21 de abril de 2015, y entró en vigencia seis meses
después, esto es, el 22 de octubre de dicho año.

Definición. El acuerdo de unión civil es un contrato celebrado entre dos

personas que comparten un hogar, con el propósito de regular los efectos jurídicos
derivados de su vida afectiva en común, de carácter estable y permanente.

Características de acuerdo de unión civil en cuanto al género de los

contrayentes.
• Pueden celebrarlo personas de igual o distinto sexo.
• El acuerdo no podrá sujetarse a plazo, condición, modo ni gravamen alguno.
• Tampoco podrá prometerse su celebración.
• El acuerdo de unión civil genera parentesco.

Denominación que reciben los contrayentes del AUC. Los

contrayentes se denominarán convivientes civiles y serán considerados parientes
para los efectos previstos en el artículo 42 del Código Civil. Su celebración conferirá
el estado civil de conviviente civil.
El término de este acuerdo restituirá a los contrayentes el estado civil que
tenían antes de celebrar este contrato, y asimismo pondrá fin a todas las
obligaciones y derechos cuya titularidad y ejercicio deriven de la vigencia del
contrato.
 14

Derechos y obligaciones genera para los convivientes civiles el AUC.

El acuerdo generará para los convivientes civiles los derechos y obligaciones que
establece la presente ley. Entre ellos el principal es que los convivientes civiles se
deberán ayuda mutua. Asimismo, estarán obligados a solventar los gastos
generados por su vida en común, de conformidad a sus facultades económicas y al
régimen patrimonial que exista entre ellos.

Celebración del AUC. El acuerdo de unión civil se celebrará en el Servicio

de Registro Civil e Identificación, ante cualquier oficial, quien levantará acta de
todo lo obrado, la que será firmada por él y por los contrayentes. La celebración
podrá efectuarse en el local de su oficina o en el lugar que señalaren los
contrayentes, siempre que se hallare ubicado dentro de su territorio jurisdiccional.
En este acto, los contrayentes deberán declarar, bajo juramento o promesa, por
escrito, oralmente o por lenguaje de señas acerca del hecho de no encontrarse
ligados por vínculo matrimonial no disuelto o un acuerdo de unión civil vigente.
El acta levantada por el oficial del Registro Civil, a que se refiere el artículo
anterior, se inscribirá en un registro especial que llevará el Servicio de Registro
Civil e Identificación.
El Registro Especial de Acuerdos de Unión Civil que llevará el Servicio de
Registro Civil e Identificación deberá incluir las siguientes referencias: nombre
completo y sexo de los contrayentes; fecha, hora, lugar y comuna en la que se
celebra este contrato; y la certificación, realizada por el oficial del Registro Civil, del
cumplimiento de los requisitos establecidos para su celebración.

El AUC puede celebrarse por mandato. El acuerdo podrá celebrarse por

mandatario facultado especialmente para este efecto. El mandato deberá otorgarse
por escritura pública en la que se indiquen los nombres, apellidos, nacionalidad,
profesión u oficio y domicilio de los contrayentes que quedarán sujetos al acuerdo y
del mandatario.
El mandatario requerirá facultad expresa para convenir por su mandante la
comunidad de bienes que regula la ley.

Edad requerida para celebrar el AUC. Para la validez de este contrato

será necesario que los contrayentes sean mayores de edad y tengan la libre
administración de sus bienes. No obstante lo anterior, el disipador que se halle en
interdicción de administrar lo suyo podrá celebrar, por sí mismo, este acuerdo.

Regulación de los vicios del consentimiento. Será necesario, además,

que los contrayentes hayan consentido libre y espontáneamente en celebrarlo. Se
entenderá que falta el consentimiento libre y espontáneo en los siguientes casos; a)
Si ha habido error en la identidad de la persona del otro contrayente; y b) Si ha
habido fuerza, en los términos de los artículos 1456 y 1457 del Código Civil.

Personas que no podrán celebrar el AUC. No podrán celebrar este

contrato entre sí: a) en un primer caso, los ascendientes y descendientes por
 15

consanguinidad o afinidad, ni los colaterales por consanguinidad en el segundo

grado; b) Tampoco podrán celebrarlo las personas que se encuentren ligadas por
un vínculo matrimonial no disuelto o un acuerdo de unión civil vigente.

Valor tiene el AUC celebrado en el extranjero. Los acuerdos de unión

civil o contratos equivalentes, no constitutivos de matrimonio, que regulen la vida
afectiva en común de dos personas del mismo o de distinto sexo, sujetos a registro
y celebrados válidamente en el extranjero, serán reconocidos en Chile, en
conformidad con las siguientes reglas: 1ª). Los requisitos de forma y fondo del
acuerdo se regirán por la ley del país en que haya sido celebrado; 2ª) Sin embargo,
podrá ser declarado nulo de conformidad a la ley chilena, el acuerdo celebrado en
territorio extranjero que se haya contraído en contravención a lo dispuesto en los
artículos 7°, 8° y 9° de esta ley; 3ª). Para que el acuerdo otorgado en país
extranjero produzca efectos en Chile, deberá inscribirse en el Registro Especial de
Acuerdos de Unión Civil que establece el artículo 6°. Los efectos de este acuerdo,
una vez inscrito conforme a lo señalado precedentemente, se arreglarán a las leyes
chilenas, aunque los contrayentes sean extranjeros y no residan en el territorio
nacional; 4ª). La terminación del acuerdo y los efectos de la misma se someterán a
la ley aplicable a su celebración; 5ª) Las sentencias que declaren la nulidad o la
terminación del acuerdo, dictadas por tribunales extranjeros, serán reconocidas en
Chile conforme a las reglas generales que establece el Código de Procedimiento
Civil; 6ª). Los actos auténticos en que conste la terminación de uno de estos
acuerdos serán reconocidos en Chile, en conformidad con la legislación chilena
vigente en esta materia. Los matrimonios celebrados en el extranjero por personas
del mismo sexo serán reconocidos en Chile como acuerdos de unión civil si
cumplen con las reglas establecidas en esta ley, y sus efectos serán los mismos del
referido acuerdo.

Regulación del aspecto patrimonial del acuerdo de unión civil

celebrado en el extranjero. Los convivientes civiles que hayan celebrado el
acuerdo o contrato de unión equivalente en territorio extranjero se considerarán
separados de bienes, a menos que al momento de inscribirlo en Chile pacten
someterse a la comunidad prevista en el artículo 15 de esta ley, dejándose
constancia de ello en dicha inscripción.

Régimen de los bienes. Los convivientes civiles conservarán la propiedad,

goce y administración de los bienes adquiridos a cualquier título antes de la
celebración del contrato y de los que adquieran durante la vigencia de éste, a menos
que se sometan de manera expresa a las reglas que la ley establecen a continuación,
las que deberán ser acordadas por los contrayentes al momento de celebrarse el
acuerdo de unión civil. De este pacto se dejará constancia en el acta y registro que
se indica en el artículo 6º.

Regulación de los bienes en caso que los convivientes acuerden

someterse a las reglas especiales que la ley establece. Existen tres reglas: a)
Los bienes adquiridos a título oneroso durante la vigencia del acuerdo se
 16

considerarán indivisos por mitades entre los convivientes civiles, excepto los
muebles de uso personal necesario del conviviente que los ha adquirido; b) Para
efectos de la ley, se tendrá por fecha de adquisición de los bienes aquella en que el
título haya sido otorgado; c) Se aplicarán a la comunidad formada por los bienes a
que se refiere las reglas del Párrafo 3° del Título XXXIV del Libro IV del Código
Civil.

Partición de los bienes dejados por los convivientes civiles. Si bien los
asuntos que se promuevan entre los convivientes civiles deberán ser conocidos por
los Tribunales de Familia, la liquidación de los bienes comunes podrá efectuarse de
común acuerdo por los convivientes civiles o sus herederos. También podrán las
partes o sus herederos, de común acuerdo, someter la liquidación al conocimiento
de un juez partidor, otorgándole incluso el carácter de árbitro arbitrador.

Posibilidad de sustitución de regímenes. Si los convivientes civiles

hubieren pactado el régimen de comunidad podrán sustituirlo por el de separación
total de bienes. El pacto que los convivientes civiles celebren para sustituir el
régimen de comunidad deberá otorgarse por escritura pública y no surtirá efectos
entre las partes ni respecto de terceros, sino desde que esa escritura se subinscriba
al margen de la respectiva inscripción del acuerdo de unión civil. Esta
subinscripción sólo podrá practicarse dentro de los treinta días siguientes a la fecha
de la escritura en que se pacte la separación. El pacto que en ella conste no
perjudicará, en caso alguno, los derechos válidamente adquiridos por terceros
respecto de cada uno de los convivientes civiles.

Posibilidad de declarar ciertos bienes como familiares. La ley indica

que “tendrá aplicación lo dispuesto en los artículos 141 a 149 del Código Civil”, que
permite a los bienes que la ley indica declararlos como bienes familiares.

Efectos hereditarios que produce el AUC. a) Cada conviviente civil será

heredero intestado y legitimario del otro y concurrirá en su sucesión de la misma
forma y gozará de los mismos derechos que corresponden al cónyuge sobreviviente;
b) El conviviente civil podrá también ser asignatario de la cuarta de mejoras.

Posibilidad de que el conviviente civil sobreviviente puede ser

desheredado. El conviviente civil sobreviviente podrá ser desheredado por
cualquiera de las tres primeras causas de desheredamiento indicadas en el artículo
1208 del Código Civil.

El conviviente civil es titular del derecho de adjudicación preferente

que la regla 10ª del artículo 1337 del Código Civil otorga al cónyuge
sobreviviente. El conviviente civil sobreviviente tendrá también el derecho de
adjudicación preferente que la regla 10ª del artículo 1337 del Código Civil otorga al
cónyuge sobreviviente. Tendrá, asimismo, en iguales condiciones que las prescritas
en esta regla, los derechos de habitación y de uso, que la misma concede al cónyuge
sobreviviente para el caso en que el valor total del inmueble en que resida y que sea
 17

o haya sido la vivienda principal de la familia, así como del mobiliario que lo
guarnece, excedan su cuota hereditaria.

Legitimación activa del conviviente civil para reclamar

indemnizaciones por daños provocados por terceros. El conviviente civil
tendrá legitimación activa para reclamar las indemnizaciones derivadas de los
perjuicios a que hubiere lugar por el hecho ilícito de un tercero que hubiere
causado el fallecimiento de su conviviente civil o que lo imposibilite para ejercer
por sí mismo las acciones legales correspondientes, sin perjuicio de las otras
indemnizaciones a que tenga derecho, con arreglo a las prescripciones del derecho
común.
Viviendo en concubinato, el hombre muere en un accidente del trabajo. ¿La
concubina tiene derecho a indemnización?
Sí, la mujer tiene derecho. Hay que tener presente que en materia de acuerdo
de unión civil, el conviviente civil tendrá legitimación activa para reclamar las
indemnizaciones derivadas de los perjuicios a que hubiere lugar por el hecho ilícito
de un tercero que hubiere causado el fallecimiento de su conviviente civil o que lo
imposibilite para ejercer por sí mismo las acciones legales correspondientes, sin
perjuicio de las otras indemnizaciones a que tenga derecho, con arreglo a las
prescripciones del derecho común (artículo 20 de la Ley N° 20.830).

Tribunal competente para conocer de los asuntos que se

promuevan entre los convivientes civiles. Deberá conocer de los asuntos a
que se refiere el artículo 8º de la Ley N° 19.968, que se promuevan entre los
convivientes civiles, el juez con competencia en materias de familia.

Terminación del AUC. El acuerdo de unión civil terminará: a) Por muerte

natural de uno de los convivientes civiles; b) Por muerte presunta de uno de los
convivientes civiles (incluyendo la comprobación judicial de la muerte), de
conformidad a lo dispuesto en el artículo 43 de la ley N° 19.947, sobre matrimonio
civil; c) Por el matrimonio de los convivientes civiles entre sí, cuando proceda; d)
Por mutuo acuerdo de los convivientes civiles, que deberá constar por escritura
pública o acta otorgada ante oficial del Registro Civil; e) Por voluntad unilateral de
uno de los convivientes civiles, que deberá constar por escritura pública o acta
otorgada ante oficial del Registro Civil; y f) Por declaración judicial de nulidad del
acuerdo.

Trámite judicial para poner fin al AUC. En los casos indicados de la letra
a) a la e), se deberá notificar al otro conviviente civil, mediante gestión voluntaria
ante el tribunal con competencia en materias de familia, en la que podrá
comparecer personalmente. Tal notificación deberá practicarse por medio de
receptor judicial.
La falta de notificación no afectará el término del acuerdo de unión civil, pero
hará responsable al contratante negligente de los perjuicios que la ignorancia de
dicho término pueda ocasionar al otro contratante. Quedará relevado de esta
obligación si el miembro de la pareja a quien debe notificarse se encuentra
 18

desaparecido, o se ignora su paradero o ha dejado de estar en comunicación con los

suyos. En todo caso, no podrá alegarse ignorancia transcurridos tres meses de
efectuada la subinscripción a que se refiere el inciso precedente.

Causales de nulidad del AUC. El acuerdo que no reúna los requisitos

establecidos en los artículos 7°, 8° y 9° de la ley es nulo, esto es, vulnerarse la
exigencia legal de que los contrayentes sean mayores de edad y tengan la libre
administración de sus bienes (artículo 7°), que los contrayentes hayan consentido
libre y espontáneamente en celebrar el AUC (artículo 8°), y que no se vulnere la
prohibición de parentesco, o de encontrarse ligadas por un vínculo matrimonial no
disuelto o un acuerdo de unión civil vigente (artículo 9°).

Requisitos para la declaración de nulidad del AUC. Se requiere de

sentencia ejecutoriada que declare la nulidad del acuerdo de unión civil, la cual
deberá subinscribirse al margen de la inscripción a que se hace mención en el
artículo 6º y no será oponible a terceros sino desde que esta subinscripción se
verifique.

Titulares y plazos de la acción de nulidad. Las reglas son las siguientes:

a) La acción de nulidad corresponderá a cualquiera de los presuntos convivientes
civiles y sólo podrá ejercitarse mientras ambos vivan, salvo en las excepciones
contempladas en los incisos siguientes; b) Cuando el acuerdo haya sido celebrado
por una persona menor de dieciocho años, la acción de nulidad sólo podrá ser
intentada por ella o por sus ascendientes; en este caso, la acción de nulidad
prescribirá al expirar el término de un año desde que el menor hubiese alcanzado la
mayoría de edad; c) Será también nulo el acuerdo celebrado mediante fuerza
ejercida en contra de uno o de ambos contrayentes o cuando se ha incurrido en un
error acerca de la identidad de la persona con la que se contrata, caso en el cual la
acción sólo podrá ser intentada por el afectado, dentro del plazo de un año contado
desde que cese la fuerza o desde la celebración del acuerdo, en caso de error.

Efectos que produce la muerte en materia de la acción de nulidad

del AUC. La muerte de uno de los convivientes civiles extingue la acción de
nulidad, salvo cuando el acuerdo de unión civil haya sido celebrado en artículo de
muerte, o que la causal que funde la acción sea la existencia de un vínculo
matrimonial no disuelto o de otro acuerdo de unión civil vigente, casos en que la
acción podrá ser intentada por los herederos del difunto dentro del plazo de un año
contado desde el fallecimiento. La acción de nulidad fundada en la existencia de un
vínculo matrimonial no disuelto o de otro acuerdo de unión civil vigente
corresponderá, también, al cónyuge o al conviviente civil anterior o a sus
herederos. Produciéndose la muerte de uno de los convivientes civiles después de
notificada la demanda de nulidad, podrá el tribunal seguir conociendo de la acción
y dictar sentencia definitiva sobre el fondo del asunto.

Procedencia de la compensación económica. La ley señala que si como

consecuencia de haberse dedicado al cuidado de los hijos o a las labores propias del
 19

hogar común, uno de los convivientes civiles no pudo desarrollar una actividad
remunerada o lucrativa durante la vigencia del acuerdo de unión civil, o lo hizo en
menor medida de lo que podía y quería, tendrá derecho a que, cuando se produzca
el término del acuerdo por las causales señaladas en las letras d), e) y f) del artículo
precedente, se le compense el menoscabo económico sufrido por esta causa. Esta
compensación se regulará y determinará en la forma prevista en los artículos 62 a
66 de la ley N° 19.947.
Con todo, si el acuerdo terminare por aplicación de lo previsto en la letra e) del
artículo 26 de la ley (voluntad unilateral de uno de los convivientes civiles, que
deberá constar por escritura pública o acta otorgada ante oficial del Registro Civil),
la notificación de la terminación unilateral deberá contener mención de la
existencia de este derecho, así como la constancia de la fecha en la que fue
subinscrita la terminación. En este caso, la compensación económica podrá
demandarse ante el tribunal de familia competente, dentro del plazo de seis meses,
contado desde la fecha de subinscripción de la terminación del acuerdo de unión
civil en el registro a que hace referencia el artículo 6°.

Capítulo 7
Los esponsales o promesa de matrimonio
Definición. Consiste en la promesa de matrimonio mutuamente aceptada
(art. 98). La palabra “esponsales” viene del latín spondere, que significa prometer.
Aunque pareciera ser una pieza de arqueología propia de épocas en que los
matrimonios se convenían y las dotes se negociaban, los esponsales tienen
aplicación en otros países, la que sin ser generalizada, de todas maneras evita su
muerte y sepultación como institución.

Características. La principal característica, y de la que derivan las demás, es

que se la considera como un hecho privado, “que las leyes someten enteramente al
honor y conciencia del individuo, y que no produce obligación alguna ante la ley
civil”.
Esta falta de coerción, dejando sus efectos a las normas del decoro, y que
parece contradictorio con todo el sistema de Derecho de Familia, que apunta a
restringir los caprichos, se justificaba ya a la época de redacción del Código, cuando
esta institución ya estaba en decadencia.
De todos modos, ello no obsta a que la institución de marras tenga
consecuencias de interés jurídico.

Efectos.
1. EN RELACIÓN A LA CELEBRACIÓN DEL MATRIMONIO. Según el art. 98 inciso 2°,
“no se podrá alegar esta promesa (…) para pedir que se lleve a efecto el
matrimonio”.
2. EN RELACIÓN AL PAGO DE LA MULTA QUE SE HUBIERA ESTIPULADO. 1) Según el
mismo art. 98 inciso 2°, “no se podrá alegar esta promesa (…) para demandar
 20

indemnización de perjuicios”; 2) si se hubiere estipulado una multa, y ésta se

hiciera exigible, no implica que así lo sea, pues se carece de acción para demandar
su cobro en caso de no cumplirse “lo prometido” (art. 99 inciso 1°); y 3) si la multa
se hubiere pagado, autoriza para retener lo pagado. Todo esto correspondería,
según los autores, a la fisonomía propia de una obligación natural (art. 1470).
3. EN RELACIÓN A LAS COSAS DONADAS Y ENTREGADAS BAJO LA CONDICIÓN QUE SE
EFECTÚE EL MATRIMONIO. Procede la acción de restitución (art. 100).

4. CON RELACIÓN AL DELITO DE SEDUCCIÓN. Se le considera como una agravante

(art. 101), aunque este delito ya está derogado.

Capítulo 8
El matrimonio
Regulación normativa del matrimonio. El matrimonio está regulado por
la mencionada Ley N° 19.947, que establece la nueva Ley de Matrimonio Civil; los
efectos del matrimonio y las relaciones entre los cónyuges y entre éstos y sus hijos,
se rigen por las disposiciones respectivas del Código Civil, tal como se encarga de
señalarlo el art. 1° de la ley indicada.

Definición de matrimonio. El matrimonio es un contrato solemne por el

cual un hombre y una mujer se unen actual e indisolublemente, y por toda la vida,
con el fin de vivir juntos, de procrear, y de auxiliarse mutuamente (art. 102 del
Código Civil).

Origen etimológico del matrimonio. No hay consenso acerca de cuál es el

origen de la voz matrimonio, pero se afirma generalmente que proviene de las
palabras latinas matris munere, que significan “oficio o cargo de madre”,
equivalente a “carga o cuidado que incumbe a la madre”, dado el rol fundamental
de la madre y superior al del padre.

Características del matrimonio.

1. ES UN CONTRATO. El art. 1438 del Código Civil define el contrato o convención
como “un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer
alguna cosa. Cada parte puede ser una o muchas personas”. Pero más que contrato,
se ha señalado que el matrimonio es una institución, pues escapa en muchos
aspectos a la regulación y dinámica propias de un contrato, y porque se erige como
el pilar fundamental de todo el Derecho de Familia.
2. ES SOLEMNE. Debe cumplir una serie de requisitos para su existencia y
validez; asimismo, ellos se alzan como el único modo de celebrar válidamente el
contrato, así como para probarlo. El art. 1443 del Código Civil señala que el
contrato “es solemne cuando está sujeto a la observancia de ciertas formalidades
especiales, de manera que sin ellas no produce ningún efecto civil”.
 21

3. CONCURRENCIA DE UN HOMBRE Y UNA MUJER. Esto implica dos cosas: 1) cada

parte puede ser una sola persona, excluyendo la multiplicidad de personas por cada
parte (pues como ya señalamos según las reglas generales cada parte puede ser una
o muchas personas, art. 1438 parte final del Código Civil), y 2) diferencia de sexo
entre cada parte.
4. EXCLUSIÓN DE MODALIDADES. Esta característica señala que la unión es actual
e indisoluble.
5. FINES PROPIOS. Estos son el de vivir juntos, de procrear y de auxiliarse
mutuamente, y que en el fondo son la síntesis de lo que es la relación matrimonial.
En ningún caso son copulativos, pues puede darse el caso de matrimonios, como el
de personas ancianas, en que el fin procreativo ya no esté en miras de ellos, sino
sólo el de asistirse y acompañarse.
6. LA FACULTAD DE CONTRAER MATRIMONIO ES UN DERECHO ESENCIAL INHERENTE A
LA PERSONA HUMANA. Esto, considerando si se tiene edad para ello. Las
disposiciones de la Ley de Matrimonio Civil establecen los requisitos para asegurar
el libre y pleno consentimiento de los contrayentes, debiendo el juez tomar, a
petición de cualquier persona, todas las providencias que le parezcan convenientes
para posibilitar el ejercicio legítimo de este derecho cuando, por acto de un
particular o de una autoridad, sea negado o restringido arbitrariamente (art. 2°).

Capítulo 9
Requisitos y efectos del matrimonio
Existencia del matrimonio. Para que un matrimonio exista ante el
Derecho, debe reunir una serie de requisitos. Estos se clasifican en requisitos de
existencia y de validez.
a) La ausencia de los requisitos de existencia implican, como su nombre lo
sugiere, que el matrimonio no nace a la vida del derecho. Ni siquiera hablamos de
una nulidad, en donde el acto es válido pero susceptible de ser dejado sin efecto por
el ordenamiento jurídico; aquí, en cambio, hablamos de un efecto muchísimo más
radical, en la medida que el acto matrimonial ni siquiera nace, ya que no existe en
absoluto.
Recordemos que la inexistencia más que una sanción (que implica un juicio
atributivo de reproche por parte del sistema jurídico ante la ocurrencia de una
acción u omisión), es un efecto que tienen los actos jurídicos celebrados o
ejecutados con omisión de alguno de los requisitos necesarios para su existencia en
el mundo del Derecho.
b) La ausencia de los requisitos de validez, en cambio, en nada obstan a la
existencia del matrimonio: sólo apuntan a una deficiencia estructural cuya mayor o
menor gravedad son determinadas por el legislador y que por consiguiente también
acarrearán sanciones distintas. El acto es válido, sólo que sancionable por no
respetar la ley.
La diferenciación entre ambos aspectos, esto es, el distinguir entre requisitos
 22

de existencia y de validez, y que a los ojos de la ciencia jurídica moderna es una

distinción obvia, no lo fue en su momento, planteándose diversos problemas por
ello. Ese fue precisamente el dilema al que se vieron enfrentados los franceses ante
la ley de divorcio de 1884: siendo las causales de nulidad taxativas, y no
contemplándose entre ellas sancionado el matrimonio entre personas del mismo
sexo, ¿qué salida se podría encontrar? Se atribuye a Karl Salomon Zachariae la
solución del problema con la distinción de marras, doctrina que fue seguida con
entusiasmo por autores como Aubry y Rau, Baudry-Lacantinerie, Laurent y Huc,
aunque algunos autores franceses consideran al propio Napoleón como uno de los
precursores de esta doctrina, por las expresiones que vertió durante la discusión
del proyecto de Código Civil.

Enumeración de los requisitos de existencia y de validez. Entre los

requisitos de existencia están: 1) diferencia de sexo entre los contrayentes; 2)
consentimiento de los mismos; 3) presencia de un Oficial de Registro Civil o de un
ministro de culto de una entidad religiosa con personalidad de derecho público, y
4) ratificación ante un Oficial del Registro Civil de la celebración del matrimonio
realizado ante un ministro de culto de una entidad religiosa de derecho público e
inscripción, en el mismo caso, del matrimonio, en el Registro Civil e Identificación.
Por su parte, como requisitos de validez tenemos: 1) consentimiento libre y
espontáneo; 2) capacidad de los contrayentes o ausencia de impedimentos, y 3)
cumplimiento de las formalidades legales (manifestación e información y presencia
de dos testigos hábiles).

1. REQUISITOS DE EXISTENCIA DEL MATRIMONIO

Diferencia de sexo entre los contrayentes. El matrimonio debe

contraerse entre un hombre y una mujer; por ende, quedan excluidas las formas
matrimoniales entre personas del mismo sexo.

Presencia de un Oficial de Registro Civil o de un ministro de culto

de una entidad religiosa con personalidad de derecho público.
1. EL ART. 1° DE LA LEY N° 4.808, sobre Registro Civil, dispone que las
inscripciones de nacimientos, matrimonios, defunciones y demás actos y contratos
relativos al estado civil de las personas, se harán en el Registro Civil, por los
funcionarios que determina dicha ley, debiendo asimismo someterse al mandato de
los arts. 6° y 7° de la Constitución Política de la República, en virtud del cual, como
órganos del Estado que son, deberán someter su acción a la Constitución y a las
normas dictadas conforme a ella, y actuar válidamente previa investidura regular,
dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley. Por ende, la no
concurrencia del Oficial de Registro Civil acarrea consigo la inexistencia del
matrimonio, ya que estamos en presencia de un acto tentado sin relevancia
jurídica.
2. EL ART. 20 DE LA LEY DE MATRIMONIO CIVIL permite darle valor jurídico a los
matrimonios celebrados ante entidades religiosas que gocen de personalidad
jurídica de derecho público. Tales matrimonios producirán los mismos efectos que
 23

el matrimonio civil desde su inscripción ante un Oficial del Registro Civil,

desconociendo por ende todo efecto civil a los matrimonios religiosos que no se
celebren ante un ministro de culto de una entidad religiosa con personalidad de
derecho público. Respecto a los múltiples aspectos involucrados en este ámbito nos
remitimos a las explicaciones pertinentes que daremos en el apartado respectivo.

Ratificación ante un Oficial de Registro Civil del matrimonio

celebrado ante entidades religiosas. Como recién señalamos, en caso de los
matrimonios celebrados ante entidades religiosas que gocen de personalidad
jurídica de derecho público, el art. 20 dispone que siempre que cumplan con los
requisitos contemplados en la ley, en especial lo prescrito en el Capítulo II (relativo
a la celebración del matrimonio), producirán los mismos efectos que el matrimonio
civil desde su inscripción ante un Oficial del Registro Civil.
Sin embargo, no basta lo señalado, los que hubieren contraído matrimonio
ante una entidad religiosa, deberán presentar el acta respectiva ante cualquier
Oficial del Registro Civil, dentro de ocho días, para su inscripción. Si no se
inscribiere en el plazo fijado, “tal matrimonio no producirá efecto civil alguno” (art.
20 inciso 2°, parte final).

2. REQUISITOS DE VALIDEZ DEL MATRIMONIO

2.1. Primer requisito de validez: Consentimiento libre y espontáneo

Enunciación. La Ley de Matrimonio Civil señala en su art. 8° que falta este

requisito cuando concurran el error o la fuerza.

El error en la persona. El matrimonio es un contrato intuito persona, por

lo que puede presentarse error en la identidad de la persona del otro contrayente,
hipótesis que contempla el art. 8° en su N° 1°. Este error puede presentarse en los
matrimonios por poder (art. 103 del Código Civil), cuando el mandatario concurre
a nombre de otra persona que la que debía celebrar el matrimonio; eventualmente
podría darse el caso de una suplantación de personas.
El error en el nombre, mientras no haya duda en la identidad de la persona, no
configura un error de este tipo, por aplicación de las reglas generales (arts. 1455
inciso 1° y 1057 del Código Civil).
La suplantación de personas se sanciona penalmente en la medida que se tome
el nombre de otro. Así lo señalan los arts. 214 y 496 N° 5 del Código Penal.

Error en la persona civil o social. El error en la persona civil o social

implica el error que recae en aspectos, atributos o cualidades que le dan al sujeto
una posición social determinada. Por eso la ley señala que dicho error acerca de
alguna de las cualidades personales del otro contrayente, ha de ser estimada como
determinante para otorgar el consentimiento, atendida la naturaleza o los fines del
matrimonio (art. 8°, número 2).

2.2. Segundo requisito de validez: Capacidad de los contrayentes o ausencia de

impedimentos
 24

Teoría de los impedimentos. Se denominan impedimentos a los hechos,

situaciones jurídicas o prohibiciones que importan un obstáculo para la celebración
de un matrimonio plenamente válido.
De origen canónico, se parte del principio de que toda persona tiene el derecho
natural de contraer matrimonio, por lo que si se debe establecer alguna limitante,
debe ser en forma excepcional. Pero la detallada regulación del Derecho Canónico
ha influido fuertemente en las legislaciones, sin perjuicio de que se hayan
suprimido algunos impedimentos y agregado otros.
Los impedimentos pueden ser de dos clases: 1) dirimentes, que son
prohibiciones de orden público cuya infracción acarrea la nulidad del matrimonio;
2) impedientes, que son aquellas prohibiciones de orden privado cuya infracción no
acarrea la nulidad del matrimonio, sino que una sanción distinta de carácter civil.
Los impedimentos dirimentes, a su vez, pueden decir relación con cualquier
persona, caso en el que son denominados absolutos, o bien con determinadas
personas, caso en el que se les denomina relativos.

Impedimentos dirimentes absolutos

• Ligamen o vínculo matrimonial no disuelto (art. 5° N° 1°). Esto implica que

el matrimonio inexistente por haberse omitido alguno de sus requisitos de
existencia, o bien que fue válido pero se terminó por las causales legales, no hace
incurrir en esta causal;
• Los que se hallaren ligados por un acuerdo de unión civil vigente, a menos
que el matrimonio lo celebre con su conviviente civil. (Art. 5° N° 2°).
• Los menores de 16 años (art. 5° N° 3°). Como se encarga de señalarlo el art.
2°, “la facultad de contraer matrimonio es un derecho esencial inherente a la
persona humana, si se tiene edad para ello”, estimándose por tal los dieciséis años.
• Privación de razón (art. 5° N° 4°, primera parte). Esto incluye la privación
permanente o temporal del uso de la razón;
• Trastorno o anomalía psíquica (art. 5° N° 4°, segunda parte). Se refiere a los
que “por un trastorno o anomalía psíquica, fehacientemente diagnosticada, sean
incapaces de modo absoluto para formar la comunidad de vida que implica el
matrimonio”;
• Carencia de suficiente juicio o discernimiento (art. 5° N° 5°). La ley precisa
que tal carencia de suficiente juicio o discernimiento sea “para comprender y
comprometerse con los derechos y deberes esenciales del matrimonio”;
• Imposibilidad de manifestar claramente la voluntad (art. 5° N° 6°).
Contempla el caso de los que no pudieren expresar claramente su voluntad por
cualquier medio, ya sea en forma oral, escrita o bien por medio de lenguaje de
señas. Respecto a este último, nos remitimos a lo indicado a propósito de las
maneras de efectuarse la manifestación.

Impedimentos dirimentes relativos

• Parentesco de consanguinidad o afinidad (art. 6° inciso 1°). La ley prohíbe

contraer matrimonio entre sí a los ascendientes y descendientes por
 25

consanguinidad o por afinidad, ni los colaterales por consanguinidad en el segundo

grado. En cuanto a la adopción, “Los impedimentos para contraerlo derivados de la
adopción se establecen por las leyes especiales que la regulan”, la cual corresponde
a la Ley N° 19.620.
• Incapacidades por crimen (art. 7°). El cónyuge sobreviviente no podrá
contraer matrimonio con el imputado contra quien se hubiere formalizado
investigación por el homicidio de su marido o mujer, o con quien hubiere sido
condenado como autor, cómplice o encubridor de ese delito.

Impedimentos impedientes o prohibiciones. Establecidos en el Código

Civil, y en razón de su gravedad atenuada, a diferencia de los impedimentos
dirimentes, su sanción es menos drástica y está determinada para cada caso.
• Impedimento de asenso. El asenso es la licencia previa para contraer
matrimonio que la ley obliga a obtener a las personas menores de 18 años pero
mayores de 16, de sus ascendientes de grado más próximo, o de la justicia en
subsidio. A este concepto se llega por exclusión, porque el que haya cumplido
dieciocho años de edad no estará obligado a obtener la conformidad de persona
alguna para poder contraer matrimonio; sin embargo, los menores de esa edad, y
mayores de dieciséis, en cambio, sí deberán obtenerlo (art. 106 del Código Civil
relacionado con el art. 5° N° 2° de la Ley de Matrimonio Civil). A esto se refiere el
impedimento de asenso.
Su fundamento radica en la evidente falta de madurez del que contrae el
vínculo matrimonial, el cual es de tal trascendencia que el legislador estima
conveniente requerir la intervención de los parientes más cercanos.
Sanciones por la falta de asenso. Son los siguientes: 1) desheredamiento, si la
sucesión es testada; 2) pérdida de la mitad de los bienes que le hubiera
correspondido si la sucesión es intestada (art. 114 del Código Civil), y 3) revocación
de donaciones hechas antes del matrimonio, por parte del ascendiente cuyo
consentimiento se omitió (art. 115 inciso 1° del Código Civil).
El matrimonio contraído sin el necesario consentimiento de otra persona no
priva del derecho de alimentos (art. 115 inciso 2° del Código Civil).
• Impedimento de aprobación de cuenta en la guarda. El art. 116 del Código
Civil prohíbe al tutor o curador del menor de dieciocho años que haya administrado
o administre sus bienes, casarse con dicho menor sin que la cuenta de la
administración haya sido aprobada por el juez, con audiencia del defensor de
menores.
La infracción a esta norma es la pérdida de toda remuneración que al
guardador corresponda.
Sin embargo, el inciso final señala que “no habrá lugar a las disposiciones de
este artículo, si el matrimonio es autorizado por el ascendiente o ascendientes cuyo
consentimiento fuere necesario para contraerlo”.
• Impedimentos de segundas nupcias. Son aquellos que tienen por objeto que
no se produzcan confusiones en los patrimonios de los hijos de precedente
matrimonio con los que nazcan después, como también resguardar la filiación de
los hijos, evitando disputas innecesarias. La ley señala una serie de reglas
especiales (artículo 124 a 130).
 26

2.3. Tercer requisito de validez: Cumplimiento de las formalidades legales

Formalidades de matrimonios celebrados en Chile. Para que un

matrimonio produzca efectos, además de los requisitos señalados, deben concurrir
una serie de solemnidades que constituyen en sí el acto matrimonial, por cuanto
éste es un contrato solemne.
En cuanto a las formalidades de matrimonios celebrados en Chile, éstas se
clasifican en solemnidades anteriores, coetáneas y posteriores a la celebración del
mismo.

Formalidades anteriores al matrimonio.

1. LA MANIFESTACIÓN.
a) Concepto. Es el acto por el cual los futuros contrayentes declaran ante
cualquier Oficial de Registro Civil que libre y voluntariamente desean contraer
matrimonio, sea por escrito, oralmente o por medio de lenguaje de señas, según sea
el caso.
b) Ante quién se debe realizar. En cuanto al Oficial del Registro Civil,
cualquiera será competente para recibir la manifestación (art. 9° inciso 1°, primera
parte).
La antigua ley señalaba que correspondía: 1) al del domicilio de cualquiera de
los contrayentes, o bien 2) el de la residencia de los últimos tres meses. Este fue el
sustento de las nulidades matrimoniales, que tienen su antecedente en el derecho
canónico, el cual exigía que el párroco que celebre el matrimonio correspondiese al
del domicilio de uno de los contrayentes, ya que sólo éste podía tener conocimiento
de las prohibiciones que pudieren afectarles.
c) Maneras de efectuarse. Puede ser verbal o por escrito, o por lenguaje de
señas.
c.1) En caso que lo sea por escrito, deberá contener una serie de menciones,
indicadas en el art. 9° de la Ley de Matrimonio Civil.
c.2) En caso que sea verbal, el oficial del Registro Civil levantará acta completa
de ella, que será firmada por él y por los interesados, si supieren y pudieren, y
autorizada por dos testigos (art. 9° inciso 2°).
d) Contenido (art. 9°). Los que quisieren contraer matrimonio lo comunicarán
por escrito, oralmente o por medio de lenguaje de señas, ante cualquier Oficial del
Registro Civil, indicando: 1) sus nombres y apellidos; 2) el lugar y la fecha de su
nacimiento; 3) su estado de solteros, viudos o divorciados y, en estos dos últimos
casos, el nombre del cónyuge fallecido o de aquél con quien contrajo matrimonio
anterior, y el lugar y la fecha de la muerte o sentencia de divorcio, respectivamente;
4) su profesión u oficio; 5) los nombres y apellidos de los padres, si fueren
conocidos; 6) los de las personas cuyo consentimiento fuere necesario, y 7) el hecho
de no tener incapacidad o prohibición legal para contraer matrimonio.
e) Obligaciones del Oficial del Registro Civil. El Oficial del Registro Civil
deberá:
e.1) Levantar acta. Si la manifestación no fuere escrita, el Oficial del Registro
Civil levantará acta completa de ella, la que será firmada por él y por los
interesados, si supieren y pudieren hacerlo, y autorizada por dos testigos (art. 9°
 27

inciso 2°).
e.2) Proporcionar información relevante. Para tal efecto deberá entregar a los
futuros contrayentes información suficiente (no dice que sea verbal o escrita)
acerca de las finalidades del matrimonio, de los derechos y deberes recíprocos que
produce y de los distintos regímenes patrimoniales del mismo (art. 10).
e.3) Comunicaciones. El oficial deberá, asimismo, prevenir a los contrayentes
respecto de la necesidad de que el consentimiento sea libre y espontáneo, como
también comunicar la existencia de cursos de preparación para el matrimonio, si
no acreditaren que los han realizado. Los futuros contrayentes podrán eximirse de
estos cursos de común acuerdo, declarando que conocen suficientemente los
deberes y derechos del estado matrimonial. Este inciso no se aplicará en los casos
de matrimonios en artículo de muerte.
f) Infracción de las mencionadas obligaciones. El inciso final del art. 10 indica
que “la infracción a los deberes indicados no acarreará la nulidad del matrimonio
ni del régimen patrimonial, sin perjuicio de la sanción que corresponda al
funcionario en conformidad a la ley”.
g) Acreditación del asenso. Nos remitimos a lo ya señalado.
h) Los cursos de preparación para el matrimonio. Según el art. 11, los cursos
de preparación para el matrimonio tendrán como objetivo promover la libertad y
seriedad del consentimiento matrimonial que se debe brindar, particularmente en
su relación con los derechos y deberes que importa el vínculo, con el fin de
contribuir a que las personas que deseen formar una familia conozcan las
responsabilidades que asumirán de la forma más conveniente para acometer con
éxito las exigencias de la vida en común.
2. LA INFORMACIÓN.
a) Concepto (art. 14). Es la comprobación, mediante dos testigos, de que los
futuros contrayentes no tienen impedimentos ni prohibiciones para contraer
matrimonio. Los testigos pueden ser los mismos que luego participen en la
celebración del matrimonio. También puede definirse como el acto solemne que
tiene por objeto atestiguar por los interesados, mediante dos testigos por lo menos,
sobre el hecho de que no tienen impedimentos ni prohibiciones para contraer
matrimonio.
b) Origen. Su origen es canónico, donde las denominadas proclamas daban
publicidad al acto matrimonial, de manera que cualquiera que tuviese
conocimiento de la existencia de algún impedimento lo pudiera dar a conocer.
3. MATRIMONIO QUE NO REQUIERE DE MANIFESTACIÓN NI INFORMACIÓN. El inciso
final del art. 17 dispone que “el matrimonio en artículo de muerte podrá celebrarse
ante el Oficial del Registro Civil, sin los trámites previos de la manifestación e
información”.

Formalidades coetáneas al matrimonio. La celebración.

1. PLAZO. El matrimonio debe celebrarse: 1) inmediatamente después de
rendida la información, o bien 2) con posterioridad. En el segundo caso, deberá
serlo dentro de los noventa días siguientes (art. 15).
2. CONTENIDO DEL ACTO. Tenemos que ver tres aspectos de la celebración: las
personas que concurren, el lugar en el que se efectúa y la forma del acto.
 28

a) En cuanto a las personas que concurren (art. 17 incisos 1° y 2°) además de

los contrayentes se requiere de la presencia de: 1) el Oficial del Registro Civil que
intervino en la realización de las diligencias de manifestación e información, y 2) de
dos testigos hábiles, parientes o extraños. Respecto al primero, ya vimos que
cualquiera es competente para recibir la manifestación, pero la ley exige que sea el
mismo que intervino en la realización de las diligencias señaladas; en cuanto a los
segundos, se aplican los principios generales según los cuales todos son hábiles,
excepto aquellos que la ley considera como inhábiles, y en este caso indicados en el
art. 16 de la Ley de Matrimonio Civil, al señalar que “no podrán ser testigos en las
diligencias previas ni en la celebración del matrimonio”: 1° los menores de
dieciocho años; 2° los que se hallaren en interdicción por causa de demencia; 3° los
que se hallaren actualmente privados de razón; 4° los que hubieren sido
condenados por delito que merezca pena aflictiva y los que por sentencia
ejecutoriada estuvieren inhabilitados para ser testigos, y 5° los que no entendieren
el idioma castellano o aquellos que estuvieren incapacitados para darse a entender
claramente.
b) En cuanto al lugar en el que se efectúa (art. 17 inciso 2°) la celebración del
matrimonio puede realizarse: 1) en el local de la Oficina del Registro Civil e
Identificación, o bien 2) en el lugar que señalaren los futuros contrayentes, siempre
que se hallare ubicado dentro de su territorio jurisdiccional.
c) En cuanto a la forma del acto (art. 18), “en el día de la celebración y delante
de los contrayentes y testigos, el Oficial del Registro Civil dará lectura a la
información mencionada en el art. 14 y reiterará la prevención indicada en el art. 10
inciso segundo”. A continuación, “leerá los arts. 131, 133 y 134 del Código Civil” y
preguntará a los contrayentes si consienten en recibirse el uno al otro como marido
o mujer y, con la respuesta afirmativa, los declarará casados en nombre de la ley.
3. SANCIÓN. Transcurrido el plazo de noventa días sin que el matrimonio se
haya efectuado, habrá que repetir las formalidades prescritas en los “artículos
precedentes” (art. 15).

Formalidades posteriores al matrimonio. La inscripción. Luego de

declarados casados en nombre de la ley, el Oficial del Registro Civil debe cumplir
dos obligaciones: 1) levantar acta de todo lo obrado, y 2) proceder a la inscripción
del matrimonio en los libros del Registro Civil (art. 19).
Existe una regla especial respecto del matrimonio en artículo de muerte, caso
en que se especificará en el acta el cónyuge afectado y el peligro que le amenazaba.
La omisión del acta o de la inscripción no producirá la nulidad del matrimonio;
pero puede presentar un problema de prueba que se encarga de solucionar el art.
309 del Código Civil.
1. EL MATRIMONIO POR PODER. Procedente en nuestro derecho, se requiere de un
mandato que deberá constar en escritura pública, especialmente otorgado para ese
efecto, y nominativo, esto es, con precisa mención de los nombres, apellidos,
profesión y domicilio de los contrayentes y del mandatario (art. 103 del Código
Civil).
2. MATRIMONIO CELEBRADO CON POSTERIORIDAD A LOS PLAZOS LEGALES. Ya
indicamos que el matrimonio debe celebrarse dentro de los noventa días siguientes
 29

después de rendida la información o bien con posterioridad. En el segundo caso,

transcurrido dicho plazo sin que el matrimonio se haya efectuado, habrá que
repetir las formalidades prescritas en los “artículos precedentes”, esto es, los arts.
9° a 14° (art. 15).

De los matrimonios celebrados ante entidades religiosas de derecho

público.
Dispone el art. 20 que “los matrimonios celebrados ante entidades religiosas
que gocen de personalidad jurídica de derecho público producirán los mismos
efectos que el matrimonio civil, siempre que cumplan con los requisitos
contemplados en la ley, en especial lo prescrito en este Capítulo, desde su
inscripción ante un Oficial del Registro Civil”. Los efectos del matrimonio una vez
inscrito ante el Oficial de Registro Civil se regirán, en todo, por lo prescrito en la
Ley de Matrimonio Civil y en los demás cuerpos legales que se refieren a la materia.
De este modo, los efectos patrimoniales del matrimonio comenzarán una vez
cumplidos los requisitos ante la sede civil, no antes, pues recordemos que hasta ese
momento el matrimonio es religioso, no produciendo efecto civil alguno.
El acta indicada deberá ser presentada por los contrayentes ante cualquier
Oficial del Registro Civil, dentro de ocho días, para su inscripción. La sanción para
el caso que no se inscribiere en el plazo fijado es que tal matrimonio no producirá
efecto civil alguno.
Este plazo de ocho días debe entenderse de días corridos, comprendiéndose
por ende aun los días feriados, por aplicación del art. 50 del Código Civil.
Nótese que estamos en presencia de una ratificación, no de una celebración.
Sin embargo, nada obsta para que esta diligencia disponga la solemnidad que
amerita.

Solemnidades de los matrimonios celebrados en el extranjero. Hay

que distinguir si se trata de matrimonios celebrados entre extranjeros
exclusivamente, o bien entre chilenos o chilenos y extranjeros, pero siempre
realizados en el exterior.
1. ENTRE EXTRANJEROS. En la forma y en el fondo, esto es, la manera de
celebrarlo y sus requisitos, opera la ley extranjera en su plenitud: la legislación
nacional no puede hacer otra cosa que respetar el derecho extranjero. Esto lo
reconoce plenamente el art. 80, según el cual los requisitos de forma y fondo del
matrimonio serán los que establezca la ley del lugar de su celebración. “Así, el
matrimonio celebrado en país extranjero, en conformidad con las leyes del mismo
país, producirá en Chile los mismos efectos que si se hubiere celebrado en territorio
chileno, siempre que se trate de la unión entre un hombre y una mujer” (inciso 1°
del artículo indicado).
2. ENTRE CHILENOS O ENTRE CHILENOS Y EXTRANJEROS. Hay que distinguir entre
los requisitos externos y los internos.
Respecto a los requisitos externos, rige la ley del lugar. Respecto a los
requisitos internos, en cambio, el chileno se sigue sujetando a la ley nacional, en
virtud de los principios generales (art. 15 del Código Civil), aunque los términos del
art. 80 sean amplios y pueda ser declarado nulo de conformidad a la ley chilena,
 30

todo matrimonio celebrado en país extranjero que se haya contraído en

contravención a lo dispuesto en los arts. 5°, 6° y 7° de la Ley de Matrimonio Civil,
así como aquel que se haya contraído en el extranjero sin el consentimiento libre y
espontáneo de los contrayentes.

Efectos del matrimonio. Enumeración. Los efectos del matrimonio

abarcan una serie de aspectos que en su desarrollo, prácticamente, engloban todo
el estudio del Derecho de Familia. Pero podemos enumerarlos de este modo:
• los relacionados con la persona de los cónyuges, y que podemos denominar
el “estatuto personal”;
• el relacionado con los bienes de los cónyuges, lo cual configura un “estatuto
real” y genera así un amplísimo campo en el cual encontramos los regímenes
matrimoniales (sociedad conyugal, separación de bienes y participación en los
gananciales) y otras instituciones, y
• el relacionado con la persona de los hijos, que configura la filiación. Todo
esto sin considerar otras instituciones paralelas que tienen un mayor o menor
grado de contacto con el matrimonio o sus efectos, como el caso de las guardas y
del derecho de alimentos.

Igualdad de los efectos del matrimonio. Los efectos de los matrimonios

celebrados en Chile se regirán por la ley chilena, aunque los contrayentes sean
extranjeros y no residan en Chile (art. 81). Esto implica la confirmación del
principio general según el cual todos los individuos que habitan en el territorio
nacional, sean chilenos o extranjeros, quedan sometidos a la ley chilena desde el
punto de vista de sus personas, bienes y actos (arts. 14, 16, 57 y 997 del Código Civil
y 19 N° 2° de la Constitución Política de la República).

Capítulo 10
La separación
Tipos de separación. La ley distingue dos tipos de separación: la de hecho
(que puede ser regulada convencional o judicialmente) y la separación judicial, que
analizaremos en los párrafos siguientes.

1. LA SEPARACIÓN DE HECHO

Concepto. La separación de hecho es una situación jurídica esencialmente

transitoria, consiste en el cese de la convivencia común, sin que medie
necesariamente falta imputable a alguno de los cónyuges, otorgándoles la ley la
facultad de regular sus relaciones mutuas, de común acuerdo o a falta de éste por
resolución judicial.

Regulación convencional.
1. CONTENIDO DEL ACUERDO. Hay una serie de aspectos que pueden o deben
 31

regular los cónyuges separados de hecho:

a) Aspectos básicos. Dispone el art. 21 inciso 1° que “si los cónyuges se
separaren de hecho, podrán, de común acuerdo, regular sus relaciones mutuas,
especialmente los alimentos que se deban y las materias vinculadas al régimen de
bienes del matrimonio”.
b) Aspectos cuando existen hijos. Si hubiere hijos, dicho acuerdo deberá
regular también, a lo menos:
• el régimen aplicable a los alimentos;
• el cuidado personal de los hijos; y
• la relación directa y regular que mantendrá con los hijos aquél de los padres
que no los tuviere bajo su cuidado (art. 21 inciso 2°).
c) Limitaciones. Los acuerdos antes mencionados deberán respetar los
derechos conferidos por las leyes que tengan el carácter de irrenunciables (art. 21
inciso 3°).
2. EL ACUERDO “COMPLETO Y SUFICIENTE”.
a) Cuándo el acuerdo es completo. El acuerdo será completo, si regula todas y
cada una de las materias indicadas en el art. 21, recién visto (art. 27 inciso 2°).
b) Cuándo el acuerdo es suficiente. Se entenderá que el acuerdo es suficiente
si: 1) resguarda el interés superior de los hijos, 2) procura aminorar el menoscabo
económico que pudo causar la ruptura, y 3) establece relaciones equitativas, hacia
el futuro, entre los cónyuges cuya separación se solicita (art. 27 inciso 2°).
3. FECHA DEL ACUERDO. IMPORTANCIA DE ÉSTA. Para los efectos de los plazos que
deben haber transcurrido para que sea procedente el divorcio, se requiere que el
cese de la convivencia tenga una “fecha cierta”. Para tal efecto, es preciso que se
manifieste dicha voluntad de alguno de los modos que indica la ley.
a) Notificación de la expresión de voluntad unilateral de poner término a la
convivencia. El art. 22 señala que el acuerdo que conste por escrito en alguno de
los siguientes instrumentos otorgará fecha cierta al cese de la convivencia:
• Escritura pública, o acta extendida y protocolizada ante notario público
(inciso 1°).
• Acta extendida ante un Oficial del Registro Civil (inciso 1°).
• Constancia de intención de poner fin a la convivencia. Contemplada en el art.
25 inciso 2°, señala que habrá fecha cierta si no mediando acuerdo ni demanda
entre los cónyuges, cuando, habiendo uno de ellos expresado su voluntad de poner
fin a la convivencia dejando constancia de dicha intención ante el juzgado
correspondiente, y que se notifique al otro cónyuge. Agrega de inmediato que “en
tales casos, se tratará de una gestión voluntaria y se podrá comparecer
personalmente. La notificación se practicará según las reglas generales”.
b) Caso de acuerdos que requieren inscripción. Pese a lo señalado
anteriormente, puede darse el caso que el solo otorgamiento del instrumento
indicado no baste para darle fecha cierta. Por ello, si el cumplimiento del acuerdo
requiriese una inscripción, subinscripción o anotación en un registro público, se
tendrá por fecha del cese de la convivencia aquélla en que se cumpla tal formalidad
(art. 22° inciso 2°).
“Sería el caso, por ejemplo, de la inscripción que debe hacerse en el Registro de
Propiedad del Conservador de Bienes Raíces competente, de la adjudicación de un
 32

inmueble hecha a uno de los cónyuges; o de la subinscripción que debe practicarse

cuando los cónyuges se han separado totalmente de bienes”.
c) Nulidad de una o más de las cláusulas. La declaración de nulidad de una o
más de las cláusulas de un acuerdo que conste por medio de alguno de los
instrumentos señalados en el inciso 1° del art. 22, no afectará el mérito de aquél
para otorgar una fecha cierta al cese de la convivencia (art. 22 inciso 3°).
4. NOTIFICACIÓN DE LA EXPRESIÓN DE VOLUNTAD BILATERAL DE PONER TÉRMINO A
LA CONVIVENCIA. Estamos aquí en presencia de otros casos en los que el cese de la
convivencia tiene fecha cierta, pero fruto de un acuerdo de ambas partes.
• Escritura pública, o acta extendida y protocolizada ante notario público (arts.
22 inciso 1° y 25 inciso 2°).
• Acta extendida ante un Oficial del Registro Civil (arts. 22 inciso 1° y 25 inciso
2°).
• Transacción aprobada judicialmente (art. 22 inciso 1°).
• A partir de la notificación de la demanda, en el caso del art. 23 (art. 25 inciso
1°).
• Por constancia de dicha intención ante el juzgado correspondiente. Para tal
evento se requiere que se notifique al otro cónyuge, gestión que como ya indicamos
será voluntaria, a la que se podrá comparecer personalmente, y cuya notificación se
practicará según las reglas generales (art. 25).
Los dos primeros mecanismos sirven tanto para manifestar una voluntad uni
como bilateral, y ya los mencionamos; sin embargo, en el caso de la transacción,
por su propia naturaleza se requiere la concurrencia de dos partes.
5. CARÁCTER TAXATIVO DE DICHA ENUMERACIÓN. Los modos de acreditar el cese
efectivo de la convivencia son taxativos, como se desprende del propio tenor de los
artículos señalados.

Regulación judicial.
1. PROCEDENCIA DE LA REGULACIÓN JUDICIAL. Procederá a falta de acuerdo de los
cónyuges. Para tal efecto el art. 23 dispone que a falta de acuerdo, cualquiera de los
cónyuges pueda solicitar el procedimiento judicial para regular una serie de
aspectos que de inmediato indica.
2. CONTENIDO DEL ACUERDO. El procedimiento judicial que se sustancie servirá
para reglar los siguientes aspectos de las relaciones mutuas:
• los alimentos que se deban;
• los bienes familiares o las materias vinculadas al régimen de bienes del
matrimonio;
• las relaciones con los hijos, como los alimentos, el cuidado personal o la
relación directa y regular que mantendrá con ellos el padre o madre que no los
tuviere bajo su cuidado, y
• las otras materias concernientes a sus relaciones mutuas o a sus relaciones
con los hijos.
3. PROCEDIMIENTO Y ASPECTOS PROCESALES.
a) Procedimiento. Las materias de conocimiento conjunto a que se refiere el
art. 23, se ajustarán al mismo procedimiento establecido para el juicio en el cual se
 33

susciten (art. 24 inciso 1°).

La Ley N° 19.968, que crea los Tribunales de Familia (Diario Oficial de 30 de
agosto de 2004), señala que dentro de la competencia de los juzgados de familia
está conocer de las acciones de separación, nulidad y divorcio reguladas en la Ley
de Matrimonio Civil (art. 8° N° 16). En cuanto al procedimiento, se sujetará al
procedimiento ordinario establecido en la misma ley (párrafo cuarto del Título III).
b) Puntos de prueba. En la resolución que reciba la causa a prueba, el juez
fijará separadamente los puntos que se refieran a cada una de las materias
sometidas a su conocimiento (art. 24 inciso 2°).
c) Sentencia. La sentencia deberá pronunciarse sobre todas las cuestiones
debatidas en el proceso (art. 24 inciso 3°).

2. LA SEPARACIÓN JUDICIAL

Concepto. La separación judicial es una resolución judicial que origina un

estado civil transitorio, en el cual cesa no sólo el deber de cohabitación, sino que
también el deber de fidelidad y, por ende, debe disolverse el régimen de sociedad
conyugal o el de participación en los gananciales, extinguiéndose los derechos
sucesorios, y de alimentos para el cónyuge que hubiere dado lugar a la separación
por su culpa; subsistiendo la filiación ya determinada y los derechos y deberes de
los padres para con los hijos. Termina este estado por la reanudación de la vida en
común o la sentencia judicial de divorcio.

De las causales. Hay ciertas causales que sólo permiten demandar la

separación judicial al cónyuge que no haya dado lugar a la misma, mientras que
hay un caso en el cual cualquiera de los cónyuges puede demandar la separación
judicial.

Causales que puede alegar uno de los cónyuges. El art. 26 establece que
la separación judicial podrá ser demandada por uno de los cónyuges si mediare
falta imputable al otro, siempre que constituya una violación grave de los deberes y
obligaciones que les impone el matrimonio, o de los deberes y obligaciones para
con los hijos, que torne intolerable la vida en común
Esta norma está relacionada con el art. 54, que establece causales de divorcio
con disolución de vínculo, en un planteamiento similar. Como puede verse, los
cónyuges no están obligados a divorciarse en caso de presentarse la falta, ya que
pueden optar por separarse judicialmente y perseverar en el vínculo; de este modo
logra consagrarse el principio de protección de la familia.

Elementos de las causales.

1. QUE MEDIE UNA FALTA IMPUTABLE AL OTRO. Estamos en presencia de una
causal genérica, imputable a uno de los cónyuges, pero que no podrá ser invocada
por aquel que haya incurrido en ella: recordemos que nadie puede aprovecharse de
su propio dolo.
2. QUE CONSTITUYA UNA VIOLACIÓN GRAVE DE LOS DEBERES Y OBLIGACIONES QUE LES
IMPONE EL MATRIMONIO. Estos incluyen la obligación de fidelidad (art. 133 del
 34

Código Civil), el deber de socorro (arts. 131 y 134), el deber de ayuda mutua (art.
131); el deber de protección recíproca (art. 131), el deber de convivencia (art. 133) o
el deber de respeto recíproco (art. 131).
3. O BIEN QUE CONSTITUYA UNA VIOLACIÓN GRAVE DE LOS DEBERES Y OBLIGACIONES
PARA CON LOS HIJOS. Estos se encuentran regulados en Título IX del Libro I del
Código Civil (“De los derechos y obligaciones ente los padres y los hijos”: arts. 222 y
siguientes), y en la Ley N° 14.908, sobre Abandono de Familia y Pago de Pensiones
Alimenticias.
Como vemos, estos dos últimos aspectos no son copulativos: puede existir
violación grave de los deberes y obligaciones respecto del cónyuge, o respecto de los
hijos, o respecto de ambos. Pero uno u otro caso deben reunir el requisito que
indicamos de inmediato.
4. QUE LA INFRACCIÓN GRAVE DEBA SER DE TAL ENTIDAD, QUE TORNE INTOLERABLE
LA VIDA EN COMÚN. Esta es una cuestión de hecho, que queda al arbitrio judicial
determinar.

Causal que puede alegar cualquiera de los cónyuges. Cualquiera de los

cónyuges podrá solicitar al tribunal que declare la separación, cuando hubiere
cesado la convivencia (art. 27 inciso 1°).
1. REQUISITOS. El art. 27 dispone que “(…) cualquiera de los cónyuges podrá
solicitar al tribunal que declare la separación, cuando hubiere cesado la
convivencia”. Para tal evento los cónyuges deberán acompañar un acuerdo que
regule en forma completa y suficiente: 1) sus relaciones mutuas y 2) con respecto a
sus hijos.
2. CUÁNDO SE ENTIENDE QUE EL ACUERDO ES COMPLETO Y SUFICIENTE (art. 27
inciso 2°).
a) El acuerdo será completo si regula todas y cada una de las materias
indicadas en el art. 21, ya visto más arriba.
b) Se entenderá que es suficiente si resguarda aspectos vinculados con los hijos
y las relaciones entre los cónyuges. De este modo, deberá resguardar el interés
superior de los hijos, procurar aminorar el menoscabo económico que pudo causar
la ruptura y establecer relaciones equitativas, hacia el futuro, entre los cónyuges
cuya separación se solicita.

De la acción de separación y aspectos procesales. Características. a)

Es irrenunciable (art. 28), y b) Su titularidad corresponde sólo a los cónyuges.

Posibilidad de solicitar la separación judicial en otros

procedimientos judiciales. Regulado en el art. 29, la separación puede
solicitarse también en otros procedimientos.
• En el procedimiento a que dé lugar alguna de las acciones a que se refiere el
art. 23, disposición ya vista más arriba.
• En el procedimiento a que dé lugar una denuncia por violencia intrafamiliar
producida entre los cónyuges o entre algunos de éstos y los hijos. Recordemos que
al respecto rige la Ley N° 20.066, que establece la Ley de Violencia Intrafamiliar, y
en materia procedimental la Ley N° 19.968, que Crea los Tribunales de Familia,
 35

específicamente su párrafo segundo del Título IV (arts. 81 a 101).

Facultad de los cónyuges casados en sociedad conyugal para

solicitar otras medidas de protección. El art. 30 dispone que tratándose de
cónyuges casados bajo el régimen de sociedad conyugal, cualquiera de ellos podrá
solicitar al tribunal la adopción de las medidas provisorias que estime conducentes
sea: 1) para la protección del patrimonio familiar, y 2) el bienestar de cada uno de
los miembros que la integran.
Nada obsta que sin perjuicio de lo anterior, las partes puedan solicitar
alimentos o la declaración de bienes familiares, conforme a las reglas generales
(art. 30 inciso 2°). Constituye lo anterior una manifestación del principio de
protección al cónyuge más débil, consagrado en el art. 3° inciso 1° de la ley.

Contenido de la sentencia. Artículo 31.

a) La declaración de los cónyuges como separados judicialmente.
b) Deberá resolver todas y cada una de las materias que se señalan en el art. 21,
ya indicadas, y referidas a los alimentos que se deban y las materias vinculadas al
régimen de bienes del matrimonio, y, habiendo hijos, el régimen aplicable a los
alimentos, al cuidado personal y a la relación directa y regular que mantendrá con
los hijos aquél de los padres que no los tuviere bajo su cuidado.
c) En caso de acuerdo presentado o alcanzado por los cónyuges, el juez deberá
utilizar los mismos criterios de suficiencia al evaluarlo, procediendo en su
sentencia a subsanar sus deficiencias o a modificarlo si fuere incompleto o
insuficiente.
d) Deberá liquidar el régimen matrimonial que hubiere existido entre los
cónyuges. Esto solo si: 1) así se le hubiere solicitado, y 2) se hubiere rendido la
prueba necesaria para tal efecto.

Momento en que produce sus efectos la separación judicial de los

cónyuges.
1. EFECTOS ENTRE LAS PARTES. El art. 32 inciso 1° dispone que la separación
judicial produce sus efectos desde la fecha en que queda ejecutoriada la sentencia
que la decreta.
2. EFECTOS RESPECTO DE TERCEROS. Sin perjuicio de lo anterior, la sentencia
ejecutoriada en que se declare la separación judicial deberá subinscribirse al
margen de la respectiva inscripción matrimonial. Efectuada la subinscripción, la
sentencia será oponible a terceros y los cónyuges adquirirán la calidad de
separados, que no los habilita para volver a contraer matrimonio (art. 32 inciso 2°).

Efectos de la separación judicial.

1. EFECTOS EN EL ORDEN PERSONAL ENTRE MARIDO Y MUJER. Los cónyuges, pese a
estar en la categoría de separados (estado civil nuevo que se incorpora a nuestro
ordenamiento jurídico), continúan casados, lo cual explica que la ley impida a los
cónyuges en tal situación a volver a contraer matrimonio.
La separación judicial deja subsistentes todos los derechos y obligaciones
personales que existen entre los cónyuges, con excepción de aquellos cuyo ejercicio
 36

sea incompatible con la vida separada de ambos, tales como los deberes de
cohabitación y de fidelidad, que se suspenden (art. 33).
¿Estamos en presencia de una enumeración taxativa? El empleo del término
“tales como” daría pie para ello. Cabe entonces agregar que además de los deberes
indicados, se suspende el deber de convivencia.
2. EFECTOS EN EL RÉGIMEN MATRIMONIAL. El art. 34 dispone que por la
separación judicial termina la sociedad conyugal o el régimen de participación en
los gananciales que hubiere existido entre los cónyuges.
Sin embargo, lo indicado es sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 147 del
Código Civil, en virtud del cual la disolución de estos regímenes no afecta los
derechos de usufructo, uso o habitación, que se hubieren constituido a favor del
cónyuge no propietario sobre los bienes declarados como familiares.
3. EFECTOS EN MATERIA SUCESORIA. El derecho de los cónyuges a sucederse entre
sí no se altera por la separación judicial: así lo dispone el art. 35. Dado que no se ha
disuelto el vínculo conyugal, los derechos sucesorios de los cónyuges no se afectan
de manera alguna.
Sin embargo, se exceptúa el caso de aquel de los cónyuges que hubiere dado
lugar a la separación por su culpa. En relación con lo indicado el art. 994 del
Código Civil señala que “el cónyuge separado judicialmente, que hubiere dado
motivo a la separación por su culpa, no tendrá parte alguna en la herencia
abintestato de su mujer o marido”, y en virtud del art. 1182 inciso 2° del mismo
código pierde su calidad de legitimario: “Tampoco [será legitimario] el cónyuge que
por culpa suya haya dado ocasión a la separación judicial”.
En relación con todo lo anterior el juez efectuará en la sentencia la declaración
correspondiente, y de la que se dejará constancia en la subinscripción.
4. EFECTOS EN MATERIA DE ALIMENTOS. El art. 174 del Código Civil dispone que el
cónyuge que no haya dado causa a la separación judicial tendrá derecho a que el
otro cónyuge lo provea de alimentos según las reglas generales, lo cual constituye
una manifestación de la protección de la buena fe que detenta. El art. 177 del
Código Civil, verdadera norma de clausura, dispone que si la culpabilidad del
cónyuge contra quien se ha obtenido la separación judicial fuere atenuada por
circunstancias graves en la conducta del cónyuge que lo solicitó, podrá el juez
moderar el rigor de las disposiciones precedentes.
5. OTROS EFECTOS EN MATERIA PATRIMONIAL.
a) En materia de donaciones. El art. 172 del Código Civil permite al cónyuge
inocente revocar las donaciones que hubiere hecho al culpable, siempre que éste
haya dado causa al divorcio o a la separación judicial por adulterio, sevicia atroz,
atentado contra la vida del otro cónyuge u otro crimen de igual gravedad. Esta
disposición se refiere a las donaciones irrevocables que los cónyuges se hubieren
hecho antes del matrimonio, pues las donaciones efectuadas durante su vigencia se
consideran siempre revocables.
b) En materia de compraventa. Decretada la separación judicial, con
autoridad de cosa juzgada, podrían los cónyuges celebrar entre sí el contrato de
compraventa, ya que según lo dispuesto en el art. 1796 del Código Civil “es nulo el
contrato de compraventa entre cónyuges no separados judicialmente (…)”.
c) En materia de prescripción adquisitiva. Según el art. 2509 del Código Civil,
 37

no se suspende la prescripción adquisitiva ordinaria en favor de la mujer separada

judicialmente de su marido.
6. EFECTOS EN RELACIÓN A LOS HIJOS.
a) Respecto de la filiación ya determinada. No se alterará la filiación ya
determinada ni los deberes y responsabilidades de los padres separados en relación
con sus hijos. Sin embargo, el juez debe adoptar todas las medidas que contribuyan
a reducir los efectos negativos que pudiera representar para los hijos la separación
de sus padres (art. 36).
b) Respecto de la filiación aún no determinada. El hijo concebido una vez
declarada la separación judicial de los cónyuges no goza de la presunción de
paternidad establecida en el art. 184 del Código Civil. Con todo, el nacido podrá ser
inscrito como hijo de los cónyuges, si concurre el consentimiento de ambos (art.
37).
c) Respecto del cuidado personal de los hijos comunes. Corresponde a la
madre el cuidado de los hijos menores, cuando los padres viven separados (art. 225
inciso 1° del Código Civil), regla que sufre excepción cuando mediando acuerdo o
bien el interés del hijo lo haga indispensable, el juez estime necesario entregar el
cuidado personal del menor al padre. Pero existe una limitante que contempla la
misma norma señalada: no podrá confiar el cuidado personal al padre o madre que
no hubiese contribuido a la mantención del hijo mientras estuvo bajo el cuidado del
otro padre, pudiendo hacerlo (inciso 3°, parte final).
Al respecto el art. 19 de la Ley N° 14.908, reformado por la Ley N° 20.152,
señala que si constare en el expediente que en contra del alimentante se hubiere
decretado dos veces alguno de los apremios señalados en el art. 14 y 16, dicha
circunstancia será especialmente considerada para resolver sobre la falta de
contribución a que hace referencia el art. 225.
En el caso de inhabilidad física o moral de ambos padres, podrá el juez confiar
el cuidado de los hijos a otras personas competentes, prefiriéndose a los
consanguíneos más próximos, y sobre todo, a los ascendientes (art. 226 del Código
Civil). A falta de consanguíneos, el art. 41 de la Ley N° 16.618 (Ley de Menores)
establece que el juez puede confiar el cuidado a un reformatorio, a una institución
de beneficencia con personalidad jurídica o a cualquier otro establecimiento
autorizado para este efecto por el Presidente de la República. Como vemos, se
aplican las normas generales, que en este punto no sufren modificación.
d) Respecto del ejercicio de la patria potestad. La patria potestad es el
conjunto de derechos y deberes que corresponden al padre o a la madre sobre los
bienes de sus hijos no emancipados (art. 243 del Código Civil). Al respecto, la
sentencia que decreta la separación judicial de los padres no le pone fin, sino que
sólo altera el derecho a dirigir la crianza y educación de los hijos que normalmente
corresponde a ambos padres.
7. EFECTOS RESPECTO A LA ADOPCIÓN. El art. 20 de la Ley N° 19.620, sobre
adopción de menores, dispone que “en todo caso, no podrá concederse la adopción
a los cónyuges respecto de los cuales se haya declarado la separación judicial,
mientras esta subsista”. Pero nada obsta que los cónyuges que hubieren iniciado la
tramitación de una adopción, puedan solicitar que ésta se conceda aun después de
declarada su separación judicial o el divorcio, si conviene al interés superior del
 38

adoptado (art. 22 inciso 3° de la mencionada ley).

En su caso, la reconciliación deberá acreditarse conforme lo dispone la Ley de
Matrimonio Civil.

De la reanudación de la vida en común. Terminología. El art. 38 habla

de “la reanudación de la vida en común de los cónyuges, con ánimo de
permanencia”, aunque en otros países se hable de reconciliación, lo cual en todo
caso connota el restablecimiento de la vida conyugal normal.

Requisitos. La separación judicial de los cónyuges, cesa cuando se cumplan

los siguientes requisitos:
• que se reanude la vida en común;
• que ésta sea permanente; y
• que haya operado con la intención o ánimo de reconstruir la convivencia
matrimonial regular.

Efectos en el aspecto procesal. Pone fin al procedimiento destinado a

declarar la separación judicial o a la ya decretada (art. 38).

Efectos en el aspecto civil.

1. ENTRE LOS CÓNYUGES
a) En principio se restablece el estado civil de casados, cesando el de separados
(art. 38).
b) De conformidad al art. 40, la reanudación de la vida en común, luego de la
separación judicial, no revive la sociedad conyugal ni la participación en los
gananciales. Sin embargo, los cónyuges podrán pactar este último régimen en
conformidad con el art. 1723 del Código Civil (pacto que deberá otorgarse por
escritura pública y no surtirá efectos entre las partes ni respecto de terceros, sino
desde que esa escritura se subinscriba al margen de la respectiva inscripción
matrimonial, la que sólo podrá practicarse dentro de los treinta días siguientes a la
fecha de la escritura).
2. RESPECTO DE TERCEROS. Para que la reconciliación de los cónyuges surta
efectos frente a terceros, se deben cumplir con las siguientes formalidades de
publicidad:
a) Revocación judicial de la sentencia de separación. Tal requisito deberá
cumplirse si la separación judicial fue decretada en virtud del art. 26, o sea si
mediare falta imputable al otro, siempre que constituya una violación grave de los
deberes y obligaciones que les impone el matrimonio, o de los deberes y
obligaciones para con los hijos, que torne intolerable la vida en común. La
reanudación de la vida en común sólo será oponible a terceros cuando se revoque
judicialmente dicha sentencia, a petición de ambos cónyuges, y se practique la
subinscripción correspondiente en el Registro Civil (art. 39 inciso 1°).
b) Constancia en acta extendida ante el Oficial del Registro Civil, subinscrita
al margen de la inscripción matrimonial. Tal requisito deberá cumplirse si la
separación judicial fue decretada en virtud del art. 27, o sea, por haber cesado la
convivencia, sea a solicitud de ambos cónyuges o por uno de ellos. Para que la
 39

reanudación de la vida en común sea oponible a terceros, bastará que ambos

cónyuges dejen constancia de ella en acta extendida ante el Oficial del Registro
Civil, subinscrita al margen de la inscripción matrimonial (art. 39 inciso 2°).

Obligaciones del Oficial del Registro Civil. Este funcionario comunicará

las circunstancias indicadas al tribunal competente, quien ordenará agregar el
documento respectivo a los antecedentes del juicio de separación.

Posibilidad de solicitarse nuevamente la separación judicial. El art.

41 dispone que “La reanudación de la vida en común no impide que los cónyuges
puedan volver a solicitar la separación, si ésta se funda en hechos posteriores a la
reconciliación de los cónyuges”.

Capítulo 11
De la terminación del matrimonio por muerte
Enumeración de las causales. Son cuatro: 1) por la muerte natural de uno
de los cónyuges; 2) por la muerte presunta, cumplidos que sean los plazos
señalados en la ley; 3) por sentencia firme de nulidad, y 4) por sentencia firme de
divorcio (art. 42).
En buenas cuentas, pueden sintetizarse en tres causales: muerte, nulidad y
divorcio. Estas últimas, por su importancia, las veremos en forma separada.

Primer caso: La muerte natural. Artículo 42 N° 1°. El matrimonio dura lo

que la vida de los cónyuges. El solo hecho de la muerte produce la disolución, sin
necesidad de declaración o inscripción de ninguna especie.

Segundo caso: La muerte presunta. Artículo 42 N° 2°. El matrimonio se

disuelve también por la muerte presunta de uno de los cónyuges. Recordemos que
es la declarada por sentencia judicial respecto de un individuo que haya
desaparecido, y del cual se ignora si vive o no, y cumpliendo los demás requisitos
legales que establece el Código Civil.

Tercer caso: La declaración de nulidad. Por su importancia, le

dedicaremos el capítulo siguiente.

Capítulo 12
De la terminación del matrimonio por nulidad
Generalidades de la nulidad. La ley establece mecanismos jurídicos a fin
de invalidar o sancionar aquellos actos en que falta la idoneidad para producir sus
efectos propios, a causa de un defecto intrínseco del mismo, sea por la falta de sus
elementos constitutivos o algún otro vicio. En este marco, la nulidad se erige como
la sanción por excelencia en caso de infracción. Al respecto, el art. 1681 del Código
 40

Civil señala que “es nulo todo acto o contrato a que falta alguno de los requisitos
que la ley prescribe para el valor del mismo acto o contrato, según su especie y la
calidad o estado de las partes”.
La nulidad, sin embargo, pese a ser sanción común a las instituciones jurídicas
del derecho privado, tiene rasgos propios en el caso del matrimonio.

Alcances de la nulidad en el matrimonio. La nulidad matrimonial

presupone que el vínculo carece de validez por algún defecto al momento de su
celebración, situación que se encarga de declarar una resolución judicial, y que
tendrá efecto retroactivo, con la salvedad del matrimonio putativo, y algunos otros
efectos, como la procedencia de la compensación económica.
La Ley de Matrimonio Civil señala en su art. 42 que “el matrimonio termina: 3°
Por sentencia firme de nulidad”.

Características de la nulidad matrimonial.

a) Las causales de nulidad son taxativas. No hay causales genéricas de nulidad
matrimonial, por lo que ante cada vicio que pueda presentarse, el legislador
establece la respectiva sanción. Así se encarga de dejarlo claro el art. 44 al hablar
que “sólo podrá ser declarado nulo por alguna de las siguientes causales”, sin
perjuicio de la que contempla el artículo siguiente.
b) No cabe distinguir entre nulidad absoluta y relativa. Aunque hay quienes
distinguen (como el caso de don Luis Claro Solar y algunos fallos), la generalidad
de la doctrina y la actual jurisprudencia rechazan que esta distinción exista,
basados principalmente en que las normas civiles sólo son aplicables a los actos
patrimoniales, y porque la nulidad matrimonial se regía por sus leyes especiales, en
concreto la Ley de Matrimonio Civil.
c) Es personal. Por emanar de una relación entre personas determinadas, por
lo que sólo puede ejercerse en contra de la persona con la que se contrajo
matrimonio.
d) La causal que la hace procedente tiene que haber existido al momento de su
celebración. Así se encarga de señalarlo la parte final del inciso 1° del art. 44.
Ahora, la expresión “al tiempo de su celebración” debe entenderse: 1) en el caso de
los matrimonios celebrados ante el Oficial de Registro Civil, el de su celebración,
que coincide con el de su inscripción, y 2) en el caso de los matrimonios ante
entidades religiosas que gocen de personalidad jurídica de derecho público, tal será
el de su fecha de inscripción ante el oficial civil.
e) La acción de nulidad de matrimonio es imprescriptible por regla general.
f) La buena o mala fe en materia de nulidad. La buena o mala fe se aplica
mucho en la práctica para las nulidades, más que para su procedencia en el
divorcio.

Nulidad matrimonial y normas de derecho internacional privado.

La Ley de Matrimonio Civil indica una serie de reglas de Derecho Internacional
Privado relativas a la validez del matrimonio.
a) Respecto a sus requisitos. El art. 80 indica que “los requisitos de forma y
fondo del matrimonio serán los que establezca la ley del lugar de su celebración”,
ejemplificando de inmediato que “así, el matrimonio celebrado en país extranjero,
 41

en conformidad con las leyes del mismo país, producirá en Chile los mismos efectos
que si se hubiere celebrado en territorio chileno”. Sin embargo, es un con requisito:
“siempre que se trate de la unión entre un hombre y una mujer”.
b) Respecto a las causales de nulidad. El mismo art. 80 indica que “podrá ser
declarado nulo de conformidad a la ley chilena, el matrimonio celebrado en país
extranjero que se haya contraído en contravención a lo dispuesto en los arts. 5°, 6°
y 7° de esta ley”, así como tampoco valdrá en Chile el matrimonio que se haya
contraído en el extranjero sin el consentimiento libre y espontáneo de los
contrayentes.
c) Respecto a la legislación aplicable en la nulidad. Regla contenida en el art.
84: “la ley que rija el divorcio y la nulidad del matrimonio se aplicará también a sus
efectos”.

Causales de nulidad de matrimonio. Enumeración general. De

conformidad al art. 44, el matrimonio “sólo podrá ser declarado nulo por alguna de
las siguientes causales, que deben haber existido al tiempo de su celebración”,
enumeración complementada por el art. 45:
• Cuando uno de los contrayentes tuviere alguna de las incapacidades
señaladas en los arts. 5°, 6° ó 7° de la Ley de Matrimonio Civil (art. 44 letra a).
• Cuando el consentimiento no hubiere sido libre y espontáneo en los términos
expresados en el art. 8° (art. 44 letra b).
• Cuando el matrimonio no se celebre ante el número de testigos hábiles
determinados en el art. 17 (art. 45).

Causales de nulidad de matrimonio. Enumeración particular.

Recordemos que cada una de las causales que mencionaremos ya la estudiamos en
su oportunidad; valga su repaso esquemático.
a) Incapacidad de alguno de los contrayentes. 1) Ligamen o vínculo
matrimonial no disuelto (art. 5° N° 1°); 2) menor de dieciséis años (art. 5° N° 3°);
los que se hallaren ligados por un acuerdo de unión civil vigente, a menos que el
matrimonio lo celebre con su conviviente civil (art. 5° N° 2°);
c) Incapacidades que impiden la formación del consentimiento. 1) Privación
de razón (art. 5° N° 4°, primera parte); 2) trastorno o anomalía psíquica (art. 5°
N° 4°, segunda parte); 3) carencia de suficiente juicio o discernimiento (art. 5°
N° 5°); 4) imposibilidad de manifestar claramente la voluntad (art. 5° N° 6°).
d) Incapacidades por parentesco. 1) Parentesco de consanguinidad o afinidad
(art. 6° inciso 1°); 2) adopción (art. 6° inciso 2°).
e) Incapacidades por crimen (art. 7°).
f) Falta de consentimiento libre y espontáneo. 1) Error. Esto en las dos
hipótesis: error en la identidad de la persona del otro contrayente (art. 8° N° 1°), y
error acerca de alguna cualidad personal del otro contrayente que, atendida la
naturaleza o los fines del matrimonio, ha de ser estimada como determinante para
otorgar el consentimiento (art. 8° N° 2°). 2) Fuerza (art. 8° N° 3°).
g) Incumplimiento de solemnidades por falta de dos testigos hábiles (art. 17).
h) 2° ;

1. LA ACCIÓN DE NULIDAD
 42

Titulares de la acción de nulidad. Corresponde por regla general a los

presuntos cónyuges, y por excepción, a solamente uno de los cónyuges, o bien a los
ascendientes o herederos, e incluso a cualquiera persona (art. 46).
a) Regla: a cualesquiera de los presuntos cónyuges. Se habla de “presuntos”
cónyuges porque si la causal invocada termina siendo efectiva y se declara la
nulidad del matrimonio, se entenderá que los cónyuges nunca han estado casados.
b) Primera excepción. Cuando se invoque la nulidad fundada en el número 2°
del art. 5° (se refiere a los menores de dieciséis años) podrá ser demandada por
cualquiera de los cónyuges o por alguno de sus ascendientes, pero alcanzados los
dieciséis años por parte de ambos contrayentes, la acción se radicará únicamente
en el o los que contrajeron sin tener esa edad.
c) Segunda excepción. Cuando la acción de nulidad esté fundada en alguno de
los vicios previstos en el art. 8° (las hipótesis de error y fuerza) corresponde
exclusivamente al cónyuge que ha sufrido tal vicio.
d) Tercera excepción. En los casos de matrimonio celebrado en artículo de
muerte, la acción también corresponde a los demás herederos del cónyuge difunto.
e) Cuarta excepción. Corresponderá al cónyuge anterior o a sus herederos la
acción de nulidad cuando se funde en la existencia de un vínculo matrimonial no
disuelto.
f) Quinta excepción: cualquiera persona. La declaración de nulidad fundada
en alguna de las causales contempladas en los arts. 6° (impedimento dirimente
relativo de parentesco) y 7° (impedimento de homicidio) podrá ser solicitada,
además, por cualquier persona, en el interés de la moral o de la ley.

Caso del cónyuge menor de edad y el interdicto por disipación. La

regla general es que siendo incapaces relativos, no podrían actuar sino fueran
debidamente autorizados o representados (art. 1447 inciso 3° del Código Civil). Sin
embargo, la ley indica que son hábiles para ejercer por sí mismos la acción de
nulidad, sin perjuicio de su derecho a actuar por intermedio de representantes (art.
46 inciso final).

Intervención del Ministerio Público. Se suprime entre los titulares de la

acción la mención al Ministerio Público. Precisemos que no hay que confundir esta
institución con aquella propia del procedimiento penal, ya que aquélla fue
suprimida en primera instancia el año 1927 por medio del Decreto con Fuerza de
Ley N° 426, el cual eliminó el cargo de promotor fiscal, que era el oficial del
Ministerio Público. Hoy en día su función la ejercen los fiscales de las Cortes de
Apelaciones y Suprema, en segunda instancia, con lo que la intervención del
“Ministerio Público” quedó suprimida en la práctica a la primera instancia.
Podría intervenir cuando se tratase de las causales fundadas en los arts. 6° y 7°
de la nueva ley, pues en estos casos, la nulidad podrá ser solicitada por cualquier
persona, en el interés de la moral o de la ley.

Momento para ejercer la acción de nulidad.

Artículo 47.
a) La regla general es que la acción sea acción de nulidad del matrimonio y
 43

sólo podrá intentarse mientras vivan ambos cónyuges.

b) Las excepciones, están configuradas en los siguientes casos:
• En los casos de matrimonios celebrados en artículo de muerte, caso en que la
acción la interponen los demás herederos del cónyuge difunto (art. 46 letra c).
• Cuando la acción la interponen el cónyuge anterior o sus herederos, en el caso
en que la acción de nulidad se funde en la existencia de un vínculo matrimonial no
disuelto (art. 46 letra d).

Excepción a los efectos relativos de la nulidad judicialmente

declarada. Señala el profesor Juan Andrés Orrego que si la acción es deducida
por alguno de los presuntos cónyuges, deberá dirigir su demanda contra el otro de
los presuntos cónyuges. Si la acción de nulidad es interpuesta por un tercero,
deberá demandar a los dos presuntos cónyuges. En este sentido, como destaca el
profesor Hernán Corral Talciani, no puede ser nulo el contrato de matrimonio para
uno de los cónyuges y válido para el otro, pues el estado civil es indivisible.
Estamos ante una excepción al principio consagrado en el art. 1690 del Código
Civil, que consagra los efectos relativos de la nulidad judicialmente declarada, y en
cuya virtud el contrato podría ser nulo para algunos contratantes y válido para
otros.

Procedimiento de nulidad de matrimonio. Se tramita conforme a las

reglas de procedimiento indicadas en el capítulo IX de la Ley de Matrimonio Civil,
que trata “De los juicios de separación, nulidad de matrimonio y divorcio” (arts. 86
a 92), y al procedimiento ordinario establecido en la Ley N° 19.968, que Crea los
Tribunales de Familia (Párrafo cuarto del Título III). Respecto de este último nos
remitimos a lo que explicaremos en el apartado correspondiente.

Formas de iniciar una demanda de nulidad de matrimonio. Si

iniciado un juicio de divorcio se deduce por el cónyuge demandado demanda de
nulidad, el juez deberá fallar primero esta última. Tal como lo señala el art. 91,
interpuesta solicitud de divorcio, “en cualquier momento en que el juez advierta
antecedentes que revelen que el matrimonio podría estar afectado en su origen por
un defecto de validez, se los hará saber a los cónyuges, sin emitir opinión. Si en la
audiencia, o dentro de los treinta días siguientes, alguno de los cónyuges solicita la
declaración de nulidad, el procedimiento comprenderá ambas acciones y el juez, en
la sentencia definitiva, se pronunciará primero sobre la de nulidad”.

Nulidad de matrimonio anterior. De conformidad al art. 49, cuando

deducida la acción de nulidad fundada en la existencia de un matrimonio anterior,
se adujere también la nulidad de este matrimonio, se resolverá en primer lugar la
validez o nulidad del matrimonio precedente. De esta manera, confirmada la
validez del primer vínculo, podrá configurarse bigamia, pero en caso de ser nulo,
dicha situación es imposible.

Prescripción de la acción de nulidad de matrimonio. Artículo 48.

1. REGLA GENERAL. La acción de nulidad de matrimonio es imprescriptible;
alterándose de este modo la regla general según la cual las acciones prescriben
 44

después de transcurrido cierto lapso de tiempo. De este modo, acción no

prescribirá en los casos de:
a) vínculo matrimonial no disuelto (art. 5° N° 1°). No prescribirá mientras
vivan los cónyuges, pero si uno de ellos fallece prescribirá la acción dentro del año
siguiente al deceso, conforme lo indicaremos de inmediato;
b) los que se hallaren privados del uso de razón; y los que por un trastorno o
anomalía psíquica, fehacientemente diagnosticada, sean incapaces de modo
absoluto para formar la comunidad de vida que implica el matrimonio (art. 5°
N° 4°);
c) los que carecieren de suficiente juicio o discernimiento para comprender y
comprometerse con los derechos y deberes esenciales del matrimonio (art. 5°
N° 5°);
d) los que no pudieren expresar claramente su voluntad por cualquier medio,
ya sea en forma oral, escrita o por medio de lenguaje de señas (art. 5° N° 6°);
e) impedimento dirimente relativo de parentesco (art. 6°), y
f) impedimento dirimente relativo de relación criminal (art. 7°).
2. EXCEPCIONES. El mismo art. 48 indica cinco casos en que la acción
prescribirá:
a) Casos en que prescribe en un año. 1) Lo será tratándose de la nulidad
fundada en la causal establecida en el art. 5° N° 3° (cuando alguno o ambos
contrayentes eran menores de dieciséis años). El plazo de un año será contado
desde la fecha en que el cónyuge inhábil para contraer matrimonio hubiere
adquirido la mayoría de edad (o sea, a los diecinueve años). 2) El matrimonio
celebrado en artículo de muerte, plazo que se contará desde la fecha del
fallecimiento del cónyuge enfermo. 3) La existencia de un vínculo matrimonial no
disuelto, caso en el cual la acción podrá intentarse dentro del año siguiente al
fallecimiento de uno de los cónyuges. 4) Cuando la acción de nulidad se fundare en
la falta de testigos hábiles, el año será contado desde la celebración del matrimonio.
b) Casos en que prescribe en tres años. Esto en los casos previstos en el art. 8°
(error o fuerza), hipótesis en las que la acción de nulidad prescribe en el término de
tres años, y contados desde que hubiere desaparecido el hecho que origina el vicio
de error o fuerza.

Efectos de la declaración de nulidad. Los cónyuges quedan en la misma

situación anterior a su matrimonio, esto es, se mira como si nunca hubiera existido.
De este modo caducan las capitulaciones matrimoniales que se hubieren
celebrado, desaparece la sociedad conyugal, entendiéndose como si nunca hubiera
existido, por lo que se forma una comunidad; desaparecen los derechos
hereditarios entre los cónyuges; el nuevo matrimonio que contraiga con
posterioridad uno de los cónyuges es válido, porque existe un vínculo matrimonial
disuelto (por lo que no puede configurarse así el delito de bigamia), etc.
Sin embargo, el radical efecto de una nulidad matrimonial llevó al legislador a
consagrar el matrimonio putativo, que estudiaremos de inmediato, y en el cual
estos efectos se atenúan en aras de fines superiores.
Sin embargo, aunque el matrimonio no sea putativo, igualmente subsiste un
efecto: el de que la nulidad no afectará la filiación ya determinada de los hijos,
aunque no haya habido buena fe ni justa causa de error por parte de ninguno de los
 45

cónyuges (art. 51 inciso final).

Momento a partir del cual la nulidad del matrimonio produce sus

efectos. La nulidad produce sus efectos desde la fecha en que queda ejecutoriada
la sentencia que la declara (art. 50 inciso 1°).
1. EFECTOS DE LA NULIDAD ENTRE LOS EX PRESUNTOS CÓNYUGES. 1) Las partes se
retrotraen al estado en que se encontraban al momento de contraer el vínculo
matrimonial, confirmado el efecto general de la nulidad cual es de volver “al mismo
estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo” (art. 1687
inciso 1° del Código Civil). 2) Se vuelve al estado civil anterior, por cuanto quien
anula su matrimonio se entiende que nunca estuvo casado, a diferencia del
divorcio, donde se reconoce que hubo matrimonio, pero que terminó. 3) Termina el
régimen económico matrimonial que hubiera existido (arts. 1764 N° 4°, a propósito
de la sociedad conyugal, y 1792-27 N° 3°, respecto del de participación en los
gananciales, ambos del Código Civil). 4) Procede la compensación económica.
2. EFECTOS DE LA NULIDAD RESPECTO DE TERCEROS. La sentencia ejecutoriada en
que se declare la nulidad de matrimonio, no será oponible a terceros sino desde que
se subinscriba al margen de la respectiva inscripción matrimonial (art. 50 inciso 2°,
en concordancia con el art. 8° inciso 1° de la Ley de Registro Civil).

2. EL MATRIMONIO PUTATIVO

Planteamiento previo. El matrimonio putativo se erige como una

importante excepción a los efectos de la sentencia de nulidad del matrimonio.
Sabemos que en virtud de la declaración de nulidad las partes se retrotraen al
estado en que se encontraban al momento de contraer el vínculo matrimonial, pero
este radical efecto es morigerado en aras de la buena fe, pues puede darse que al
menos para uno de los ex presuntos cónyuges se trate de un matrimonio que tenía
la apariencia de válido. De este modo, pese a declarar su nulidad, algunos efectos
no se entienden suprimidos, de manera como si el matrimonio hubiere sido
contraído válidamente.
Su importancia es manifiesta para los propios cónyuges: “así, por ejemplo, si
habiendo sociedad conyugal y durante el matrimonio después declarado nulo se
había adquirido a título oneroso un inmueble por cualquiera de los cónyuges, y
después fue enajenado por el marido (que estaba de mala fe al contraer
matrimonio, por ejemplo, porque era bígamo) sin la autorización de la mujer (que
estaba de buena fe al contraer matrimonio, pues ella ignoraba que su presunto
cónyuge tenía un vínculo matrimonial no disuelto), dicha compraventa adolecerá
de nulidad relativa, pues el matrimonio fue putativo para la mujer; en cambio, si no
lo fuere para ninguno de los ex presuntos cónyuges (porque ambos se casaron de
mala fe), estaremos ante una venta de cosa parcialmente ajena, o sea, ante una
hipótesis de inoponibilidad, no de nulidad”.

Texto legal. Contenido originalmente en el art. 122 del Código Civil, la norma
fue trasladada al art. 51 de la Ley de Matrimonio Civil. El art. 51 señala que “el
matrimonio nulo que ha sido celebrado o ratificado ante el Oficial del Registro Civil
 46

produce los mismos efectos civiles que el válido respecto del cónyuge que, de buena
fe y con justa causa de error, lo contrajo, pero dejará de producir efectos civiles
desde que falte la buena fe por parte de ambos cónyuges”.

Requisitos.
a) Que el matrimonio haya sido declarado nulo. O sea, una nulidad declarada,
no una nulidad en potencia.
b) Que el matrimonio se hubiere celebrado ante Oficial del Registro Civil o
ante un ministro de culto perteneciente a una entidad religiosa con personalidad
jurídica de derecho público, y ratificado en el plazo legal ante el Oficial del
Registro Civil.
c) Buena fe. Se requiere que al menos uno de los cónyuges lo haya celebrado
con la convicción de que era válido, o sea, obrando con la conciencia de haber
celebrado del matrimonio en forma exenta de vicios y cualquier fraude, lo que es
aplicación las reglas especiales que tratan de la buena fe enunciadas a propósito de
la posesión (art. 706 del Código Civil). No estará de buena fe aquel de los cónyuges
que tenía un vínculo matrimonial no disuelto, pero sí lo estará el otro que hubiera
estado ignorante de tal circunstancia.
d) Que haya habido justa causa de error. El error es la ignorancia, el
desconocimiento excusable que se incurrió al momento de celebrar el matrimonio,
como por ejemplo, si los contrayentes eran hermanos, pero ninguno lo sabía.

Presunción de buena fe. De conformidad al art. 52, se presume que los

cónyuges han contraído matrimonio de buena fe y con justa causa de error, salvo
que en el juicio de nulidad se probare lo contrario y así se declare en la sentencia.
Recordemos que la buena fe se caracteriza por erigirse como un principio general
del derecho, inherente a todos los actos jurídicos, guiando su interpretación,
aplicación y efectos, debiendo presumirse la buena fe y acreditarse la situación
contraria.

Ámbito de aplicación.
a) Si ambos cónyuges contrajeron el matrimonio de buena fe y con justa
causa de error. Este matrimonio producirá los mismos efectos civiles que el válido
respecto de ambos cónyuges.
b) Si solamente uno de los cónyuges contrajo el matrimonio de buena fe y con
justa causa de error. Al igual que en el caso anterior, este matrimonio producirá
los mismos efectos civiles que el válido, pero sólo respecto del cónyuge de buena fe,
señalando además la ley:
• Si sólo uno de los cónyuges contrajo matrimonio de buena fe, éste podrá
optar entre: 1) reclamar la disolución y liquidación del régimen de bienes que
hubieren tenido hasta ese momento, o bien 2) someterse a las reglas generales de la
comunidad (art. 51 inciso 2°).
• Las donaciones o promesas que por causa de matrimonio se hayan hecho por
el otro cónyuge al que casó de buena fe, subsistirán no obstante la declaración de la
nulidad del matrimonio (art. 51 inciso 3°).
c) Si ninguno de los cónyuges contrajo el matrimonio de buena fe ni hubo
justa causa de error. Pese a que podría aplicarse plenamente el efecto de la
 47

nulidad, y que no estamos en presencia de un matrimonio putativo, sino que de

uno simplemente nulo, el inciso final del art. 51 dispone que aun así la nulidad “no
afectará la filiación ya determinada de los hijos”.

Efectos del matrimonio putativo. Aunque ya los indicamos arriba,

podemos sistematizarlos de esta manera:
1. EFECTOS CON RELACIÓN A LOS HIJOS. Con el fin de proteger la filiación de los
hijos, la existencia de un matrimonio putativo no afecta la filiación de aquéllos.
Como recién señalamos, el mismo efecto se producirá en el matrimonio
simplemente nulo, esto es, aquel que no reúne los requisitos para ser putativo.
2. EFECTOS CON RELACIÓN A LOS CÓNYUGES. Producirá los mismos efectos civiles
que el válido, siempre que haya buena fe y justa causa de error de ambos cónyuges.
Si lo hay respecto de uno solo, este matrimonio producirá los mismos efectos civiles
que el válido, pero sólo respecto de ese cónyuge, además de tener los derechos que
le confiere la Ley de Matrimonio Civil en su art. 51 incisos 2° y 3°.

Cuándo se pierde la buena fe. Respecto del cónyuge que demanda la

nulidad del matrimonio debe entenderse que el solo hecho de presentar la
demanda constituye prueba de que la buena fe ha desaparecido para él, en ese
momento. Lo mismo ocurre con la contestación.

Capítulo 13
El divorcio

1. ASPECTOS GENERALES DEL DIVORCIO

Concepto de divorcio. La palabra “divorcio” proviene del romano divertere,

que se pronuncia también divortere, y que significa separación. Por eso se decía
“divorsum per diversum”, que significa “cada uno para su lado”.
Se puede señalar que el divorcio es la ruptura de un matrimonio válido
viviendo ambos cónyuges, o sea, la disolución absoluta, plena y duradera del
vínculo de matrimonio, pudiendo, por lo tanto, ambos cónyuges contraer nuevas
nupcias.

El sistema del divorcio. Como ya indicamos al conceptualizar el divorcio

éste presupone la existencia de un matrimonio válido, pero que termina con
posterioridad por la sobreviniencia de alguna causal que lo justifique. En caso de
coexistir al momento de celebrarse, puede configurarse una causal de nulidad, tal
como lo explicamos en su oportunidad, como por ejemplo si ha habido error acerca
de alguna de sus cualidades personales que, atendida la naturaleza o los fines del
matrimonio, ha de ser estimada como determinante para otorgar el consentimiento
(art. 8° N° 2°). Pero el divorcio no es un camino único: bien puede recurrirse a la
separación judicial (art. 26), y lograr de este modo la subsistencia del vínculo, que
 48

no se disuelve como en el caso de aquél.

El art. 53 dispone que el divorcio pone término al matrimonio, pero no afectará
en modo alguno la filiación ya determinada ni los derechos y obligaciones que
emanan de ella. Esto implica la consagración de un sistema de divorcio vincular,
que implica la disolución del vínculo matrimonial, a diferencia de la Ley de 1884,
que bajo el nombre de divorcio contemplaba una simple separación de cuerpos.

2. TIPOS DE DIVORCIO

Causales de divorcio-culpa o divorcio-sanción

Generalidades. El art. 54 dispone que el divorcio podrá ser demandado por

uno de los cónyuges, por falta imputable al otro, siempre que constituya una
violación grave de los deberes y obligaciones que les impone el matrimonio, o de
los deberes y obligaciones para con los hijos, que torne intolerable la vida en
común. Enseguida indica que se incurre en dicha causal, entre otros casos, cuando
ocurre cualquiera de los siguientes hechos que enumera.
1. LA EXIGENCIA DE PLAZO O DURACIÓN. La ley no exige un plazo o una duración
determinada de la causal, siendo la única referencia en contra la del art. 54 N° 2°,
al indicar que el abandono “continuo” o “reiterado” del hogar común, es una forma
de trasgresión grave de los deberes del matrimonio, sin señalar plazo, quedando
por ende a criterio del juez apreciarlo.
2. OCURRENCIA CON POSTERIORIDAD A LA CELEBRACIÓN DEL MATRIMONIO. La causal
tiene que configurarse con hechos acaecidos con posterioridad a la celebración del
matrimonio. Si hubieran acaecido antes de su celebración, podrían configurarse
una causal de nulidad, por incurrirse, por ejemplo, en un error acerca de alguna de
sus cualidades personales que, atendida la naturaleza o los fines del matrimonio,
ha de ser estimada como determinante para otorgar el consentimiento (art. 8°
N° 2°).

Requisitos. Tenemos entonces una serie de requisitos:

• que exista una falta imputable al otro cónyuge;
• que dicha falta constituya: 1) una violación grave de los deberes y
obligaciones que les impone el matrimonio a los cónyuges, o bien 2) una violación
grave de los deberes y obligaciones para con los hijos;
• que la falta torne intolerable la vida en común.
Esta causal es la misma que hace procedente la separación judicial. Dispone el
art. 26 que “la separación judicial podrá ser demandada por uno de los cónyuges si
mediare falta imputable al otro, siempre que constituya una violación grave de los
deberes y obligaciones que les impone el matrimonio, o de los deberes y
obligaciones para con los hijos, que torne intolerable la vida en común”.
Queda abierta entonces la posibilidad para que los cónyuges, enfrentados a un
quiebre familiar, puedan recurrir a la separación, sin necesidad de recurrir a una
medida tan drástica como la de divorciarse. De este modo consagra el deber
impuesto al juez que conozca de estas materias de preservar y recomponer la vida
 49

en común en la unión matrimonial válidamente contraída, cuando ésta se vea

amenazada, dificultada o quebrantada (art. 3° inciso 2°).

Primer requisito: Que exista una falta imputable al otro cónyuge.

1. QUE EXISTA UNA FALTA. El Diccionario de la Real Academia define falta (entre
otras numerosas acepciones) como el “quebrantamiento de una obligación”, los
cuales no pueden ser otros que los indicados en el propio art. 54.

2. QUE LA FALTA SEA IMPUTABLE AL OTRO CÓNYUGE. La imputabilidad implica un

juicio de atribución de la conducta reprochable al cónyuge que incurra en ella, en
un vínculo causal entre conducta (u omisión) y el resultado de la falta.

3. LA FALTA IMPUTABLE A AMBOS. En caso que la falta (o faltas) sea imputable a

ambos, el divorcio debiera proceder sin más, por cuanto no cabe aplicar aquí el
principio de derecho común según el cual en los contratos bilaterales ninguno de
los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo
cumple por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos (art.
1552 del Código Civil). Dicho en otras palabras, en materia matrimonial la falta de
una parte no se puede compensar con la de la otra.

Segundo requisito: Que dicha falta constituya una violación grave

de los deberes y obligaciones que les impone el matrimonio a los
cónyuges; o bien una violación grave de los deberes y obligaciones para
con los hijos. Cabe aquí precisar algunos aspectos:

1. CUÁNDO SE ENTIENDE QUE LA FALTA ES GRAVE. Ya sabemos que debe existir una
falta imputable al otro cónyuge, pero la ley añade que dicha falta debe constituir
una violación “grave” de los deberes y obligaciones que les impone el matrimonio, o
de los deberes y obligaciones para con los hijos.
El legislador no ha precisado lo que ha de entenderse por la gravedad de la
violación, pero recurriendo a la segunda acepción del término descrito en el
Diccionario de la Real Academia Española, tenemos que grave significa “grande, de
mucha entidad o importancia”. Tan grande, de tal entidad e importancia es la
violación del deber u obligación que “torna intolerable la vida en común”.
2 QUIÉNES SON LOS AFECTADOS POR LA FALTA. La violación grave de los deberes y
obligaciones que el matrimonio impone puede afectar a los cónyuges o bien a los
hijos.
a) A los cónyuges. Será la generalidad de las causales que veremos de
inmediato.
b) A los hijos. En este caso la procedencia de las causales es obviamente más
restringida en la enumeración del art. 54: 1) atentado contra la vida o malos
tratamientos graves contra la integridad física o psíquica de alguno de los hijos; 2)
alcoholismo o drogadicción; 3) tentativa para prostituir a los hijos, y 4) falta
imputable que torne intolerable la vida en común.
3. ESTAMOS FRENTE A UNA CAUSAL GENÉRICA. El art. 54 inciso 2° señala que “se
incurre en dicha causal, entre otros casos (…)”, lo cual nos indica que estamos
 50

frente a una causal genérica, cuya enumeración efectuada en forma inmediata es a

vía ejemplar. Por ende, será apreciada y ponderada por el juez que conozca de la
causa.
Como veremos de inmediato, la numeración de las causales de divorcio es muy
ejemplar, y todas apuntan, por diferentes vías, a lo indicado en el inciso 1° del art.
54, que apunta al quebrantamiento y la imposibilidad de la vida matrimonial.
4. CAUSALES QUE CONTEMPLA LA LEY.
a) Primera causal: Atentado contra la vida o malos tratamientos graves contra
la integridad física o psíquica del cónyuge o de alguno de los hijos (art. 54 N° 1°). La
ley señala dos conductas diversas: 1) el atentado contra la vida, o bien 2) los malos
tratamientos graves contra la integridad física o psíquica del cónyuge o de alguno
de los hijos.
b) Segunda causal: Trasgresión grave y reiterada de los deberes de
convivencia, socorro y fidelidad propios del matrimonio (art. 54 N° 2°). Los
deberes señalados están indicados en los arts. 102 y 133 (deber de convivencia); 131
y 134 (deber de socorro); 131 y 132 (deber de fidelidad), todos del Código Civil.
c) Tercera causal: Condena ejecutoriada por la comisión de ciertos crímenes o
simples delitos que involucre una grave ruptura de la armonía conyugal (art. 54
N° 3°). El art. 54 N° 3° contempla como causal de divorcio la “condena ejecutoriada
por la comisión de alguno de los crímenes o simples delitos contra el orden de las
familias y contra la moralidad pública, o contra las personas, previstos en el Libro
II, Títulos VII y VIII, del Código Penal, que involucre una grave ruptura de la
armonía conyugal”.
d) Cuarta causal: Conducta homosexual (art. 54 N° 4°).
e) Quinta causal: Alcoholismo o drogadicción que constituya un impedimento
grave para la convivencia armoniosa entre los cónyuges o entre éstos y los hijos
(art. 55 N° 5°).
f) Sexta causal: Tentativa para prostituir al otro cónyuge o a los hijos (art. 55
N° 6°).

Tercer requisito: Que la falta torne intolerable la vida en común. No

basta la gravedad de la causal: se requiere que “torne intolerable la vida en
común”, otro elemento que deberá ser evaluado por el juez en el caso concreto y
que en definitiva permitirá evitar los abusos por parte de cónyuges que, invocando
cualquiera causal, soliciten el divorcio.

Causales de divorcio por cese

efectivo de convivencia (plazo de un año)

Generalidades del divorcio por cese efectivo de convivencia. Es

llamado habitualmente divorcio por mutuo consentimiento o mutuo acuerdo.
Dispone el art. 55 que “sin perjuicio de lo anterior, el divorcio será decretado por el
juez si ambos cónyuges lo solicitan de común acuerdo y acreditan que ha cesado su
convivencia durante un lapso mayor de un año”.
Si bien hay solicitud de ambas partes, no estamos en presencia de un divorcio
voluntario que proceda sin más requisito que la sola voluntad de las partes, ya que
 51

se deben cumplir y acreditar los demás requisitos establecidos por la ley. En ese
sentido la causal no es el mutuo consentimiento, sino el cese efectivo de
convivencia en el que además ha cesado el affectio maritalis.

Requisitos de divorcio por cese efectivo de convivencia.

1. PRIMER REQUISITO: SOLICITUD CONJUNTA DE LOS CÓNYUGES. Esto implica que la
demanda de divorcio sea entablada conjuntamente. Recordemos que cuando
estamos ante un cónyuge menor de edad o bien ante uno interdicto por disipación,
éstos son hábiles para ejercer por sí mismos la acción de divorcio, sin perjuicio de
su derecho a actuar por intermedio de representantes (art. 58).
2. SEGUNDO REQUISITO: CESE EFECTIVO DE LA CONVIVENCIA POR UN LAPSO MAYOR A
UN AÑO. Dicho cese de la convivencia debe ser acreditado por los mecanismos que
establece la propia Ley de Matrimonio Civil respecto de la separación de hecho
(arts. 22 y 25).
Dispone el art. 55 inciso 4° que “en todo caso, se entenderá que el cese de la
convivencia no se ha producido con anterioridad a las fechas a que se refieren los
arts. 22 y 25, según corresponda”.
El art. 22, ya visto, señala que el acuerdo que conste por escrito en alguno de
los instrumentos que allí enumera otorgará fecha cierta al cese de la convivencia; el
art. 25 señala que el cese de la convivencia tendrá también fecha cierta a partir de
la notificación de la demanda, en la hipótesis contemplada en el art. 23.
3. TERCER REQUISITO: PRESENTACIÓN DE UN ACUERDO REGULADOR DE RELACIONES
MUTUAS DE LOS CÓNYUGES Y RESPECTO DE SUS HIJOS. La ley exige a los cónyuges
acompañar un acuerdo que, ajustándose a la ley, regule en forma completa y
suficiente sus relaciones mutuas y con respecto a sus hijos.
• Cuándo se entiende que el acuerdo será completo. Lo será “si regula todas y
cada una de las materias indicadas en el art. 21”, ya visto a propósito de la
regulación convencional en la separación de hecho.
• Cuándo se entiende que el acuerdo será suficiente. Se entenderá que es
suficiente “si resguarda el interés superior de los hijos, procura aminorar el
menoscabo económico que pudo causar la ruptura y establece relaciones
equitativas, hacia el futuro, entre los cónyuges cuyo divorcio se solicita”.

Interrupción del plazo. El inciso final del art. 55 dispone que la

reanudación de la vida en común de los cónyuges, con ánimo de permanencia,
interrumpe el cómputo de los plazos estudiados.

Causales de divorcio-remedio
(cese efectivo de la convivencia, plazo de tres años)

Generalidades. Dándose un cese de la convivencia, efectivo, de un plazo de a

lo menos tres años, y habiendo cumplido por el demandante sus obligaciones de
alimentos para con su cónyuge e hijos, “habrá lugar” al divorcio. Si bien hay
demanda de una sola parte, tampoco estamos en presencia de un divorcio
unilateral, ya que se deben cumplir y acreditar los requisitos establecidos por la ley.
 52

Requisitos.
1. PRIMER REQUISITO: CESE EFECTIVO DE LA CONVIVENCIA POR UN PLAZO MÍNIMO DE
TRES AÑOS. El art. 55 inciso 3° dispone que habrá lugar al divorcio cuando se
verifique un cese efectivo de la convivencia conyugal de a lo menos tres años, y
reuniéndose los demás requisitos legales.
Rige aquí también la norma del inciso 4° del art. 55 en virtud de la cual se
entenderá que el cese de la convivencia no se ha producido con anterioridad a las
fechas a que se refieren los arts. 22 y 25, según corresponda.
2. SEGUNDO REQUISITO: CUMPLIMIENTO POR EL DEMANDANTE DE SUS OBLIGACIONES
DE ALIMENTOS PARA CON SU CÓNYUGE E HIJOS. Si hay un incumplimiento reiterado,
pudiendo hacerlo, no habrá lugar al divorcio. Nótese que la ley exige que el
incumplimiento sea reiterado (no basta por ende uno solo), y que sea bajo la
condición de poder hacer el cumplimiento. Recordemos que respecto de los
alimentos de menores de edad, la Ley N° 14.908, sobre Abandono de Familia y
Pago de Pensiones Alimenticias, presume que el alimentante tiene los medios para
otorgarlos, debiendo por ende acreditar la situación contraria. Sin embargo, esta
presunción rige sólo para este efecto, y estimamos que no es aplicable a la norma
en comento.
La cláusula de dureza. Con este nombre se la da a la facultad que se le
otorga al juez de Familia de denegar la demanda de divorcio por causal de cese
efectivo de la convivencia por a lo menos tres años, por incumplimiento reiterado
de obligación alimenticia por parte del demandante (artículo 55 de la Ley de
Matrimonio Civil). Sin embargo, este requisito ha sido interpretado en forma
flexible por los tribunales, en razón que muchas veces las mujeres demandadas de
divorcio, a fin de entorpecer la demanda, alegan el no pago de las pensiones, que
muchas veces han quedado años sin cobrar y que precisamente las cobran al
momento de la demanda.

Interrupción del plazo. Rige también para este efecto el inciso final del art.
55, respecto a que la reanudación de la vida en común de los cónyuges, con ánimo
de permanencia, interrumpe el cómputo de los plazos estudiados.

3. EFECTOS DEL DIVORCIO

Momento en que produce sus efectos el divorcio.

a) Entre los cónyuges. El divorcio producirá efectos entre los cónyuges desde
que quede ejecutoriada la sentencia que lo declare (art. 59 inciso 1°). Efectuada la
subinscripción que exige el inciso siguiente, los cónyuges adquirirán el estado civil
de divorciados, con lo que podrán volver a contraer matrimonio.
b) Respecto de terceros. Para que la sentencia ejecutoriada en que se declare el
divorcio sea oponible a terceros deberá subinscribirse al margen de la respectiva
inscripción matrimonial.

Efectos del divorcio entre los cónyuges.

 53

• Como acabamos de señalar, los cónyuges adquirirán el estado civil de

divorciados una vez efectuada la subinscripción de la sentencia ejecutoriada, con lo
que quedan habilitados para volver a contraer matrimonio.
• Se pone fin a las obligaciones y derechos de carácter patrimonial cuya
titularidad y ejercicio se funda en la existencia del matrimonio, como los derechos
sucesorios recíprocos y el derecho de alimentos (art. 60).
• Se hace procedente la compensación económica.

La culpabilidad del cónyuge. Recordemos que el divorcio pone fin a las

obligaciones y derechos de carácter patrimonial cuya titularidad y ejercicio se
funda en la existencia del matrimonio, como los derechos sucesorios recíprocos y el
derecho de alimentos, sin perjuicio de lo dispuesto a propósito de la compensación
económica. No cabe entonces aplicar las normas relativas a la separación, que
toman en cuenta si la separación fue por su culpa, y que tiene efectos sucesorios
(arts. 994 y 1182 inciso 2° del Código Civil) y de alimentos (arts. 174, 175 y 177 del
mismo código), amén de otros que ya hemos examinado.

4. LA ACCIÓN DE DIVORCIO

Titularidad y el ejercicio de la acción de divorcio.

a) Regla general. La acción de divorcio pertenece exclusivamente a los
cónyuges (art. 56); por ende, cualquiera de ellos podrá demandar el divorcio.
b) Excepción. Sin embargo, cuando se invoque la causal contemplada en el art.
54, la acción corresponderá sólo al cónyuge que no hubiere dado lugar a aquélla.
El artículo indicado señala que el divorcio podrá ser demandado por uno de los
cónyuges, por falta imputable al otro, siempre que constituya una violación grave
de los deberes y obligaciones que les impone el matrimonio, o de los deberes y
obligaciones para con los hijos, que torne intolerable la vida en común, señalando
los hechos que, sin carácter taxativo, hacen incurrir en dicha causal.

Características de la acción de divorcio.

• Es una acción personalísima, ya que la pueden deducir solamente los
cónyuges, incluso los cónyuges incapaces tales como lo son el menor de edad y el
interdicto por disipación, sin perjuicio de su derecho a actuar por intermedio de
representantes (art. 58).
• En ciertos casos, sólo puede deducirla el cónyuge que no haya incurrido en la
causal que justifica la declaración del divorcio.
• Es una acción irrenunciable (art. 57).
• Es una acción imprescriptible (art. 57).

Capítulo 14
La compensación económica
Concepto. La compensación económica es el conjunto de prestaciones
(generalmente por una suma de dinero) que tiene derecho recibir el cónyuge más
débil, a propósito del divorcio o nulidad de matrimonio, con el objeto de
 54

proporcionarle una asistencia o resarcimiento pecuniario por motivo de haberse

dedicado a las labores del hogar o crianza, sea en instancia judicial o de mutuo
acuerdo, la que debe constar en escritura pública o acta de avenimiento.

Norma legal. El art. 61 dispone que “si, como consecuencia de haberse

dedicado al cuidado de los hijos o a las labores propias del hogar común, uno de los
cónyuges no pudo desarrollar una actividad remunerada o lucrativa durante el
matrimonio, o lo hizo en menor medida de lo que podía y quería, tendrá derecho a
que, cuando se produzca el divorcio o se declare la nulidad del matrimonio, se le
compense el menoscabo económico sufrido por esta causa”.
Este artículo viene a precisar en parte, a nuestro juicio, el alcance de la
expresión “cónyuge más débil”, que emplea el art. 3°. Ya adelantamos que, en
atención a nuestros antecedentes históricos y culturales, correspondería en
principio a la mujer adjudicarse dicha denominación, pero que tal alcance no se
corresponde con nuestra actual realidad, así como se desprende del propio
contexto de la ley (elemento lógico: arts. 19 inciso 2° y 22 inciso 1° del Código
Civil), especialmente de su art. 62 inciso 1°.

Procedencia y fundamento de la compensación económica. El

fundamento de esta norma es proporcionar una indemnización o ayuda económica
al cónyuge más débil (generalmente la mujer) que ha dejado de estudiar o trabajar
por haberse dedicado al cuidado de la familia. La reinserción laboral puede ser más
o menos difícil, y la compensación económica busca atemperar ese daño. En tal
sentido, hay mujeres que se han esforzado por volver al mundo del trabajo, caso en
el cual es la compensación económica es plenamente procedente, pero no lo será
cuando se demanda con el fin revanchista del despecho, o bien porque se busca no
perder el estándar de vida al que la solicitante estaba acostumbrada, o bien porque
ve la compensación económica como una forma de indemnizar los malos ratos que
(supuestamente) ha pasado.
En el caso del matrimonio, no procederá la compensación económica –o se
rebajará– si el divorcio ha sido provocado por culpa, siendo este el principal motivo
por el que se recurre a esta clase de divorcio, pues se le cierra la posibilidad de
demandar esta indemnización al culpable, por ejemplo, de una infidelidad.

Características. Es una obligación que nace por imperativo legal, cuando se

producen los supuestos de hecho que la ley establece, esto es, un menoscabo
económico producto de haberse dedicado al cuidado de la familia o de los hijos.
• Busca beneficiar al cónyuge más débil.
• Genera un derecho de crédito o real, según sea la naturaleza de la prestación
o del bien (dinero), con que ha de hacerse el pago.
• Sólo procede entre cónyuges divorciados o anulados, no entre separados,
pues en tal caso el vínculo matrimonial subsiste.
• También procede en el caso de la terminación del acuerdo de unión civil
(artículo 27 de la Ley N° 20.830)
• Procede cualquiera sea el régimen de bienes que hubiere existido entre los
cónyuges.
• Es renunciable.
 55

• Se puede afirmar, con cautela, que es una mezcla entre una prestación de
alimentos e indemnizatoria.
• Tiene una duración determinada; no es indefinida en el tiempo.
• No admite revisión posterior.
• No constituye renta para efectos tributarios.

Naturaleza jurídica. Pese a que se ha afirmado que han empezado a

dilucidarse las incertidumbres que plantea la compensación económica,
especialmente en lo que respecta a su naturaleza jurídica –opinión que no
compartimos–, la jurisprudencia y las resoluciones administrativas no han
ayudado en tal sentido.

Diferentes teorías de su naturaleza jurídica.

1. TIENE CARÁCTER DE ALIMENTOS. La ley señala expresamente en su art. 66
inciso 2° que la cuota respectiva “se considerará alimentos para el efecto de su
cumplimiento, a menos que se hubieren ofrecido otras garantías para su efectivo y
oportuno pago, lo que se declarará en la sentencia”. Asimismo, se considera la
situación económica del cónyuge beneficiario, que puede encontrarse en un estado
de necesidad.
Cabe objetar que la ley le atribuye a la cuota indicada el carácter de alimentos
“para el efecto de su cumplimiento”, no indicando que realmente lo sea.
2. TIENE UN CARÁCTER INDEMNIZATORIO. El art. 61, al regular la procedencia de
la compensación económica, se refiere al cónyuge para que “se le compense el
menoscabo económico sufrido” como consecuencia de haberse dedicado al cuidado
de los hijos o a las labores propias del hogar común. Además, y como señala un
autor, “el juez fija una cantidad de una vez y para siempre, que tiene un carácter
inmutable, a diferencia de lo que ocurre con los alimentos, que, según sabemos, son
esencialmente revisables, si cambian las condiciones que ameritaron establecerlos.
La compensación económica, aun aquella cuyo servicio se haya fijado en cuotas,
debe pagarse con prescindencia de la situación que en el futuro ostenten el deudor
y el acreedor”.
3. TIENE UN CARÁCTER COMPENSATORIO. Podría entenderse “que su fundamento
estaría en la reparación del enriquecimiento injusto o sin causa, considerando que
si uno de los cónyuges logró una situación económica más expectable que el otro,
en parte no despreciable, ello se debió al apoyo que recibió del cónyuge más débil”.
4. PRESTACIÓN RESARCITORIA, Y NATURALEZA SUI GENERIS. Para otros la
compensación económica sería una prestación resarcitoria, en la cual la causa que
origina la indemnización es el objetivo daño patrimonial o moral producido por la
separación o divorcio, al que se le une la variable subjetiva de la buena o mala fe de
los cónyuges, siendo asimilable en su tratamiento a una pensión de alimentos.

Procedencia.
1. REGLAS GENERALES
a) Procede si uno de los cónyuges: 1) no pudo desarrollar una actividad
remunerada o lucrativa durante el matrimonio, o bien 2) lo hizo en menor medida
 56

de lo que podía y quería.

b) Que lo anterior se haya debido: 1) a haberse dedicado el cónyuge al cuidado
de los hijos, o bien 2) a las labores propias del hogar común (art. 61). Por ende, no
es imprescindible la existencia de hijos comunes.
c) Procede también cualquiera sea el régimen patrimonial del matrimonio.
d) Procede en los casos de nulidad y de divorcio; sin embargo, no se aplicará a
la separación judicial, debido a que tratándose de la separación subsiste el deber
recíproco de socorro entre los cónyuges.
2. EXCEPCIÓN. Si se decretare el divorcio en virtud del art. 54, el juez podrá: 1)
denegar la compensación económica que habría correspondido al cónyuge que dio
lugar a la causal, o bien 2) disminuir prudencialmente su monto (art. 62 inciso 2°).

Factores que permiten determinar la existencia del menoscabo

económico y la cuantía de la compensación. El art. 62 inciso 1° señala que
para determinar la existencia del menoscabo económico y la cuantía de la
compensación, se considerará, especialmente:
a) La duración del matrimonio y de la vida en común de los cónyuges. Un
vínculo matrimonial más largo amerita un mayor monto de la compensación,
siempre y cuando también haya habido una vida en común correlativa, pues no se
justifica en el caso de un matrimonio con largos años de vínculo pero que estén
separados de hecho.
b) La situación patrimonial de ambos. También se tomará en cuenta para este
efecto los gananciales obtenidos por el régimen matrimonial respectivo.
c) La buena o mala fe. Está en tal caso, por ejemplo, el cónyuge que contrajo el
matrimonio nulo estando de mala fe.
d) La edad y el estado de salud del cónyuge beneficiario. Aquí se evidencia
que la debilidad puede también referirse a la edad o al estado de salud (requisitos
no necesariamente copulativos), y que son aspectos distintos pues puede darse de
un cónyuge joven pero con problemas de discapacidad física o mental. Además, “las
circunstancias no serán las mismas en una pareja joven que en un matrimonio
mayor y afectarán incluso las posibilidades que tenga el acreedor de ‘rehacer su
vida’ (…)”.
e) La situación en materia de beneficios previsionales y de salud. Mayor
cobertura en previsión y salud no justifican una compensación económica más
extensa.
Al prolongarse en el tiempo los supuestos de la compensación, el beneficiario
de ella se encuentra en una precaria situación al término del matrimonio, ya que no
cotizó, o lo hizo en menor medida de lo que hubiera podido o querido, por tanto el
cónyuge recibirá una pensión disminuida (o asistencial) en el futuro, o
derechamente no recibirá pensión, mientras que por lo mismo, su cobertura
médica será igualmente deficiente.
f) La cualificación profesional y posibilidades de acceso al mercado laboral.
Carecer de un título o alguna cualificación profesional puede implicar un grave
obstáculo al cónyuge para poder reinsertarse en el mundo laboral y generar
ingresos que lo sustenten. Y aun así, dicha calidad no garantiza necesariamente
dicha reinserción, pues la competencia laboral, la falta de perfeccionamiento y
otros múltiples factores pueden afectar dicho anhelo. Por ende, se justifica en tales
 57

casos una mayor compensación económica.

g) La colaboración que hubiere prestado a las actividades lucrativas del otro
cónyuge. El no considerar el trabajo que uno de los cónyuges hubiere prestado en
sus actividades lucrativas del otro puede plantear una situación evidentemente
injusta, que puede ser remediada por medio de la compensación económica.
h) Otros aspectos. No siendo la enumeración taxativa, puede el juez considerar
otros aspectos.

Determinación del monto de la compensación económica.

1. DETERMINACIÓN CONVENCIONAL. La compensación económica y su monto y
forma de pago, en su caso, serán convenidos por los cónyuges mediante acuerdo
que constará en escritura pública o acta de avenimiento, las cuales se someterán a
la aprobación del tribunal. La ley exige que los cónyuges sean mayores de edad (art.
63).
2. DETERMINACIÓN JUDICIAL. En caso de falta de acuerdo, corresponderá al juez
determinar la procedencia de la compensación económica y fijar su monto (art. 64
inciso 1°). Como ya indicamos, los factores que sirven para fijar judicialmente los
montos de la compensación económica son muy amplios, por lo que establecer un
parámetro es particularmente difícil, dada las diferentes circunstancias de cada
caso.

Momento para solicitar la compensación económica.

a) En la demanda, en escrito complementario de la demanda o en la
reconvención. Pedida en tales oportunidades, el juez se pronunciará sobre la
procedencia de la compensación económica y su monto, en el evento de dar lugar a
ella, en la sentencia de divorcio o nulidad (art. 64 inciso 3°).
b) Si no se solicitare en la demanda, el juez informará a los cónyuges la
existencia de este derecho durante la audiencia de conciliación (art. 64 inciso 2°).

Forma de pago de la compensación económica. En la sentencia,

además, el juez determinará la forma de pago de la compensación, para lo cual
podrá establecer las siguientes modalidades:
a) Por entrega de una suma de dinero, acciones u otros bienes. Tratándose de
dinero, podrá ser enterado en una o varias cuotas reajustables, respecto de las
cuales el juez fijará seguridades para su pago (art. 65 N° 1°).
b) Por la constitución de derechos de usufructo, uso o habitación. También
puede hacerse por medio de la constitución de derechos de usufructo, uso o
habitación, respecto de bienes que sean de propiedad del cónyuge deudor. La
constitución de estos derechos no perjudicará a los acreedores que el cónyuge
propietario hubiere tenido a la fecha de su constitución, ni aprovechará a los
acreedores que el cónyuge beneficiario tuviere en cualquier tiempo (art. 65 N° 2°).
c) Por el traspaso de fondos desde la Cuenta de Capitalización Individual. El
artículo 80 de la Ley N° 20.255, sobre la Reforma Previsional dispone que al
considerar la situación en materia de beneficios previsionales a que se refiere el
artículo 62 de la Ley N° 19.947, sobre Matrimonio Civil, y ello origine total o
parcialmente un menoscabo económico del que resulte una compensación, el juez,
 58

cualquiera haya sido el régimen patrimonial del matrimonio, podrá ordenar el

traspaso de fondos desde la Cuenta de Capitalización Individual afecta al decreto
ley N° 3.500 de 1980, del cónyuge que deba compensar a la Cuenta de
Capitalización del cónyuge compensado o de no existir ésta, a una Cuenta de
Capitalización Individual, que se abra para tal efecto; estableciéndose que dicho
traspaso no podrá exceder del 50% de los recursos acumulados en la Cuenta de
Capitalización Individual del cónyuge que debe compensar, respecto de los fondos
acumulados durante el matrimonio.

Facilidades para el pago. Si el deudor no tuviere bienes suficientes para

solucionar el monto de la compensación mediante las modalidades a que se refiere
el art. 65, recién vistas, el juez podrá dividirlo en cuantas cuotas fuere necesario,
tomando en consideración para ello la capacidad económica del cónyuge deudor y
expresando el valor de cada cuota en alguna unidad reajustable (art. 66 inciso 1°).

Cumplimiento de la cuota. Para el efecto del cumplimiento de la

compensación económica, la ley señala expresamente en su art. 66 inciso 2° que la
cuota respectiva “se considerará alimentos (...), a menos que se hubieren ofrecido
otras garantías para su efectivo y oportuno pago, lo que se declarará en la
sentencia”. No señala para tal efecto un plazo máximo de pago, hablando
solamente de un pago “oportuno”.
a) Caso en que se hubieren ofrecido otras garantías para su efectivo y
oportuno pago. En tal caso se rige por las normas aplicables al cumplimiento de
toda obligación. Sería el caso, por ejemplo, que se constituyera una fianza o una
hipoteca.
b) Caso en que no se hubieren ofrecido otras garantías para su efectivo y
oportuno pago. Rigen entonces los apremios previstos en la Ley N° 14.908, sobre
Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias (arresto).

Capítulo 15
Efectos del matrimonio
Enumeración. Los efectos del matrimonio abarcan una serie de aspectos que
en su desarrollo, prácticamente engloban todo lo que queda de este trabajo. Pero
podemos enumerarlos de este modo: 1) los relacionados con la persona de los
cónyuges, que estudiaremos a continuación, y que podemos denominar el “estatuto
personal”; 2) el relacionado con los bienes de los cónyuges, lo cual configura un
“estatuto real” y genera así un amplísimo campo en el cual encontramos los
regímenes matrimoniales (sociedad conyugal, separación de bienes, participación
en los gananciales) y otras instituciones; y 3) el relacionado con la persona de los
hijos, que configura la filiación. Todo esto sin considerar otras instituciones
paralelas que tienen un mayor o menor grado de contacto con el matrimonio o sus
efectos, como el caso de las guardas y del derecho de alimentos.

Los derechos-deberes del matrimonio. La estructura de los derechos y

 59

deberes en materia matrimonial es singular:

a) Cada deber es a la vez un derecho, y viceversa, impone un deber. Esto escapa
a la estructura normal en que una de las partes asume una obligación y la otra
parte, una carga correlativa.
b) Aquí los derechos y obligaciones son recíprocos para los cónyuges.
c) Existe un sistema sancionatorio propio, como el divorcio.

Enumeración de los deberes matrimoniales.

a) Deber de fidelidad (art. 131). El adulterio, infracción a este deber, está
contemplado en el art. 132.
b) Deber de socorro y contribución (arts. 131 y 134). Consiste en el deber de
proporcionarse los cónyuges los auxilios económicos necesarios para vivir, y que se
manifiesta en el pago de alimentos.
c) Deber de vivir en el hogar común (art. 133).
d) Deber de cohabitación (art. 133). Consiste en mantener los cónyuges una
fidelidad sexual entre sí.
e) Deber de ayuda mutua o asistencia (art. 131). Consiste en el cuidado y
atención personal que los cónyuges se deben en todas las circunstancias de la vida,
mientras dure el matrimonio.
f) Deber de respeto recíproco (art. 131). Consiste en darse los cónyuges un
trato que asegure la dignidad a que tienen derecho.
g) Deber de protección recíproca (art. 131). Consiste en la protección que un
cónyuge debe al otro frente a una eventual agresión de terceros.
h) Deber de auxilio y expensas para la litis (art. 136). El marido deberá,
además, si está casado en sociedad conyugal, proveer a la mujer de las expensas
para la litis que ésta siga en su contra, si no tiene los bienes a que se refieren los
artículos 150, 166 y 167, o ellos fueren insuficientes.

Sanción al incumplimiento. 1) Solicitar el divorcio o la separación,

entablando la correspondiente acción; y 2) solicitar la mujer la separación judicial
de bienes (art. 155 incisos 2° y 3°).

Capítulo 16
Los bienes familiares
Concepto. Como señalamos, los bienes familiares buscan la protección de la
familia mediante la afectación de los bienes que le sirven de vivienda, como
asimismo los demás que señala la ley, a un estatuto jurídico privilegiado que busca
conservar su unidad en el tiempo y de destino para la protección del núcleo
familiar.
Para ello la ley señala los bienes que pueden ser familiares, la forma de
afectación y desafectación de los mismos, y una serie de otros aspectos.
Su carácter excepcional está recalcado por el art. 140, al indicar que “las reglas
de los artículos precedentes sufren excepciones o modificaciones por las causas
siguientes: 1ª la existencia de bienes familiares”.
 60

Es una institución que busca proteger el patrimonio familiar, mediante una

medida de protección establecida por el ordenamiento jurídico a favor del cónyuge
con menor fuerza patrimonial, para que el cónyuge propietario del bien inmueble
que sirva de residencia principal de la familia y los muebles que lo guarnecen no
pueda, en virtud de una declaración judicial, enajenar o gravar voluntariamente, ni
prometer enajenar o gravar dichos bienes, mientras no medie su consentimiento,
produciéndose en consecuencia una afectación, que también tiene lugar por
declaración contenida en escritura pública, hecha por cualquiera de los cónyuges, a
fin de que no se puedan realizar actos de accionista sobre los derechos o acciones
que cualquiera de ellos tenga en sociedades propietarias de un inmueble que sirva
de residencia principal de la familia. En todos los casos se otorga un derecho de
excusión respecto de terceros acreedores, para que se dirijan primeramente contra
otros bienes del cónyuge deudor.

Características de los bienes familiares. Son las siguientes:

a) Es un sistema optativo. Se requiere solicitar la afectación de los bienes para
que éstos tomen el carácter de familiares; no opera de pleno derecho. Lo mismo
ocurre con la desafectación.
b) Es independiente del régimen matrimonial que exista entre los cónyuges.
Requiere la existencia de un régimen matrimonial, lo que indirectamente implica
que solamente procede mientras exista un vínculo matrimonial vigente. Nada
obsta, sin embargo, para que subsista después de disuelto el matrimonio, mientras
no sean expresamente desafectados.
c) Procede en el Acuerdo de Unión Civil. Conforme a la reforma de la Ley
20.830, también procede actualmente en el acuerdo de unión civil (inciso final del
artículo 15 de la indicada ley).
d) Ciertos bienes pueden ser familiares. Lo serán los bienes corporales o bien
incorporales (derechos en sociedades), que permitan la existencia del grupo
familiar.
e) No implica alteración del derecho de dominio sobre el bien. Sólo afecta
alguna de las facultades de disposición y administración por sus titulares, mas no
implica su inembargabilidad por parte de terceros.
f) Son normas de orden público. Por ende, los derechos concedidos por la ley
en materia de bienes familiares no pueden ser objeto de renuncia.

Bienes que pueden ser familiares. Aquí tenemos tres categorías de

bienes:
1. EL INMUEBLE QUE SIRVA DE RESIDENCIA PRINCIPAL DE LA FAMILIA. Según el inciso
1° del art. 141, podrá afectarse como familiar “el inmueble de propiedad de
cualquiera de los cónyuges que sirva de residencia principal de la familia”.
De lo los términos usados, podemos concluir:
a) El inmueble. La norma habla de “el inmueble”, lo que por consiguiente
excluye la pluralidad de inmuebles para que sean afectados.
b) De propiedad de cualquiera de los cónyuges. Se requiere que la propiedad
sea de uno o bien ambos cónyuges. De este modo es posible que un bien de un
tercero ajeno a la familia pueda tener el carácter de familiar, si es dueño junto con
uno de los cónyuges de la propiedad señalada.
 61

c) Que sirva de residencia principal de la familia. Siendo principal, excluye las

residencias temporales, como la propiedad destinada a vacacionar.
2. MUEBLES QUE GUARNECEN EL HOGAR. El mismo inciso 1° del art. 141 señala
que “los muebles que la guarnecen [la residencia], podrán ser declarados bienes
familiares y se regirán por las normas de este párrafo”.
Otras precisiones:
a) Muebles. Los inmuebles están sujetos a otros requisitos, los ya señalados.
Para los muebles, sólo se requiere que guarnezcan el hogar.
b) Que guarnecen el hogar. Esto implica que equipa al hogar de lo necesario
para la existencia de los que lo habitan acorde con el estatus social de quienes lo
integran.
c) Propiedad del bien mueble. A propósito del bien raíz se exige la propiedad
de por lo menos uno de los cónyuges, en razón de la histórica importancia de la
propiedad inmueble en nuestro país. Aunque este requisito no se exige a propósito
del bien mueble, se deduce de otras disposiciones su necesidad para que aquéllas
operen.
3. DERECHOS O ACCIONES EN SOCIEDADES. Señala el art. 146 que “lo previsto en
este párrafo se aplica a los derechos o acciones que los cónyuges tengan en
sociedades propietarias de un inmueble que sea residencia principal de la familia”.
De este modo, con esta figura se “pretende evitar que por medio de una
propiedad indirecta, a través de formas societarias (bastante comunes en los
últimos años en los que han proliferado las sociedades entre cónyuges), se eluda el
estatuto de los bienes familiares”.
De este modo, tiene que tratarse de:
a) Derechos o acciones. Este es un término amplio que incluye tanto: 1) las
acciones de sociedades de capitales, como 2) los derechos en sociedades de
personas. Estos derechos pueden pertenecer a los cónyuges en forma conjunta o
separada.
b) En sociedades. También es un concepto lo suficientemente amplio como
para abarcar sociedades civiles o comerciales, en todas sus variantes.
c) Debe tratarse de sociedades propietarias de un inmueble que sea residencia
principal de la familia.

Afectación de los bienes familiares. Para que un bien pueda ser declarado
familiar existen dos mecanismos: la afectación por declaración judicial, o bien por
una declaración unilateral solemne.

Primera forma: Afectación por declaración judicial. Dicha declaración

será hecha por el juez de familia, el cual citará a los interesados a la audiencia
preparatoria. Si no se dedujese oposición, el juez resolverá en la misma audiencia.
En caso contrario, o si el juez considerase que faltan antecedentes para resolver,
citará a la audiencia de juicio (art. 141 inciso 2°).
a) Bienes que involucra. Procede esta forma para darle el carácter de bienes
familiares: 1) al inmueble de propiedad de ambos cónyuges o de alguno de ellos que
sirva de residencia principal de la familia; y 2) los muebles que guarnecen el hogar.
b) Procedimiento. Procede aplicar el procedimiento ordinario establecido en la
 62

Ley de Tribunales de Familia, a falta de reglas especiales. Los cónyuges gozarán en

este juicio de privilegio de pobreza (art. 141 inciso 4°), independientemente de sus
capacidades económicas.
c) La afectación provisoria. Según el art. 141 inciso 3°, “la sola interposición de
la demanda transformará provisoriamente en familiar el bien de que se trate. En su
primera resolución el juez dispondrá que se anote al margen de la inscripción
respectiva la precedente circunstancia. El Conservador practicará la subinscripción
con el solo mérito del decreto que, de oficio, le notificará el tribunal”.
La afectación definitiva se producirá en el momento de la sentencia definitiva,
aunque la ley no precisa el momento ni la forma en que debe practicarse.

Segunda forma: Afectación por declaración unilateral solemne.

a) Bienes que involucra. Sólo incluye a los derechos o acciones que los
cónyuges tengan en sociedades propietarias de un inmueble que sea residencia
principal de la familia.
b) Procedimiento. Según lo dispone el art. 146 inciso 3°, “la afectación de
derechos se hará por declaración de cualquiera de los cónyuges contenida en
escritura pública”.
Sin embargo, se necesita distinguir el tipo de sociedad de que se trata para la
validez de la afectación. De este modo, 1) en una sociedad de personas, deberá
anotarse al margen de la inscripción social respectiva, si la hubiere; y 2) en
sociedades anónimas, se requiere inscripción en el Registro de Accionistas.

Efectos de la afectación. Hay dos efectos: los que inciden en la

administración de los bienes, y los que inciden en la ejecución sobre los mismos.

Efectos en cuanto a la administración y disposición de los bienes

familiares. Según el art. 142 “no se podrán enajenar o gravar voluntariamente, ni
prometer gravar o enajenar, los bienes familiares, sino con la autorización del
cónyuge no propietario. La misma limitación regirá para la celebración de
contratos de arrendamiento, comodato o cualesquiera otros que concedan derechos
personales de uso o de goce sobre algún bien familiar”. De este modo, si bien el
dominio del bien en ningún momento se ha perdido, sus facultades de disposición
se ven severamente limitadas.
Lo mismo ocurre, obviamente con las adecuaciones del caso, en los derechos o
acciones. Según el art. 146 inciso 2° “se requerirá asimismo la voluntad de ambos
cónyuges para realizar cualquier acto como socio o accionista de la sociedad
respectiva, que tenga relación con el bien familiar”.

Forma de manifestarse la voluntad del cónyuge no propietario.

Cuando no intervenga directa y expresamente en el acto, podrá hacerse constar por
sí mismo o por medio de mandatario. En el primer caso, basta que sea por escrito,
la que podrá ser escritura pública en el caso que el acto requiera esa solemnidad.
En el segundo caso, podrá intervenir por medio de mandato especial que conste
por escrito o por escritura pública, según sea el caso (art. 142 inciso 2°).

Caso de negativa injustificada o imposibilidad. Puede darse el caso que

 63

el cónyuge no propietario de un bien familiar: 1) manifieste su negativa en relación

a los actos de disposición señalados, o bien, 2) se encuentre imposibilitado de
manifestar su consentimiento, lo que puede plantearse, por ejemplo, cuando
estuviere demente o fuera del territorio de la República por un tiempo prolongado.
El juez de familia resolverá previa audiencia a la que será citado el cónyuge, en
caso de negativa de éste (art. 144).
Sin embargo, no basta cualquier negativa para que opere esta suplencia, pues
no procederá cuando la negativa se funde en el interés de la familia, situación que
será calificada por el juez.

Efectos en cuanto a la ejecución sobre los bienes familiares. El

beneficio de excusión. Si bien el estatuto de los bienes familiares se circunscribe
al ámbito familiar, es indudable que esta afectación repercute en los derechos de
terceros que hayan contratado con los cónyuges y que pretendan hacer valer sus
derechos sobre los bienes de la pareja. Ante la posibilidad de que de este modo se
malbarate la protección a la familia, que es precisamente el objetivo de esta
institución, se creó el denominado beneficio de excusión, distinto ciertamente del
conocido en el contrato de fianza, pero que tiene la misma esencia: exigir, al
momento de ser reconvenido, que se persiga la acreencia sobre otros bienes, antes
que hacerlo sobre aquellos que tienen el carácter de familiares.
De este modo, según el art. 148 inciso 1°, cualquiera de los cónyuges “podrá
exigir que antes de proceder contra los bienes familiares se persiga el crédito en
otros bienes del deudor”. Para ello, se aplicarán las disposiciones sobre la fianza
(Título XXXVI del Libro IV, arts. 2335 y siguientes) en todo aquello que
corresponda.

Derechos de usufructo, uso y habitación sobre los bienes familiares.

Según el art. 147 “durante el matrimonio, el juez podrá constituir,
prudencialmente, a favor del cónyuge no propietario, derechos de usufructo, uso o
habitación sobre los bienes familiares”. La declaración judicial, señala más
adelante, servirá como título para todos los efectos legales.
Sea para la constitución de esos derechos como para la fijación de su duración,
el juez tomará especialmente en cuenta el interés de los hijos, cuando los haya, y las
fuerzas patrimoniales de los cónyuges.
De todos modos el tribunal podrá fijar otras obligaciones o modalidades si así
pareciere equitativo.
Respecto a los intereses de terceros, el inciso final del artículo señalado se
encarga de aclarar que “la constitución de los mencionados derechos sobre bienes
familiares no perjudicará a los acreedores que el cónyuge propietario tenía a la
fecha de su constitución, ni aprovechará a los acreedores que el cónyuge
propietario tuviere en cualquier momento”.

Desafectación de los bienes familiares. Puede ser de dos tipos:

convencional o judicial.
a) Desafectación convencional. Basta el común acuerdo entre los cónyuges
para desafectar un bien del carácter de familiar. Si se refiere a un inmueble,
requerirá constar en escritura pública, la cual deberá ser anotada al margen de la
 64

inscripción respectiva (art. 145 inciso 1°).

b) Desafectación judicial. Esto implica la existencia de una solicitud de
desafectación de uno de los cónyuges al juez, fundando su pretensión en que el bien
declarado como familiar ya no está destinado: 1) si se trata de inmuebles,
actualmente a la residencia principal de la familia; y 2) si se trata de muebles, a que
ya no guarnecen el hogar (art. 145 inciso 2°).
La ley nada dice respecto a los derechos o acciones de una sociedad propietaria
de bienes declarados familiares, pero se entiende que podrá solicitarse su
desafectación en el caso que se acredite que la sociedad ya no es propietaria del
inmueble o que éste ya no sirve de residencia principal de la familia.
Respecto a quiénes pueden pedir la desafectación judicial, hay que distinguir:
1) si se trata de un matrimonio vigente, puede hacerlo sólo el cónyuge propietario;
2) si se trata de un matrimonio declarado nulo o que ha terminado por muerte o
por divorcio, puede solicitar la petición correspondiente el propietario del bien
familiar o cualquiera de los causahabientes del cónyuge fallecido (art. 145 inciso
final).
La desafectación se tramitará en el procedimiento ya señalado (art. 145 inciso
2° que se remite al 141).

Bienes familiares y divorcio. Como ya señalamos más arriba, los bienes

familiares requieren para su constitución de la existencia de un matrimonio, pero
una vez disuelto éste, como en el caso del divorcio, los bienes subsisten en su
calidad de familiares, mientras no sean desafectados.

Capítulo 17
Los regímenes matrimoniales en general y las
convenciones matrimoniales

Concepto de régimen matrimonial. Es un estatuto jurídico que regula las

relaciones patrimoniales de los cónyuges entre sí y respecto de terceros.
Su importancia es manifiesta, dada la necesidad de establecer un sistema
jurídico que consagre la protección adecuada de los intereses de los cónyuges, o
bien explícitamente busque proteger a uno de ellos, así como los intereses de los
terceros que contraten con ellos.

Generalidades. Las convenciones matrimoniales son el género y las

capitulaciones, la especie.

Concepto de capitulaciones matrimoniales. Son las convenciones de

carácter patrimonial que celebran los esposos antes de contraer matrimonio o en el
acto de su celebración. Así las define el art. 1715.

Clasificación. Atendiendo al momento en que se pactan, pueden convenirse:

 65

1) antes del matrimonio, o bien, 2) al momento de su celebración.

Naturaleza jurídica. Atendiendo a la clasificación señalada, se puede decir

que: 1) las capitulaciones matrimoniales celebradas antes del matrimonio se miran
como contrato dependiente; y 2) las capitulaciones matrimoniales celebradas al
momento de contraer matrimonio, tienen carácter inmutable.

Características.
a) Son un acto jurídico bilateral, esto es, una convención. Y como tal, el acto
deberá reunir todos los requisitos de existencia y de validez propios de todo acto
jurídico; sin embargo, en el caso de las capitulaciones matrimoniales algunos de
éstos escapan a las reglas generales y tienen una regulación propia, como veremos
inmediatamente.
b) Afectan tanto a los esposos como a los terceros que contraten con ellos.
c) Son solemnes.

El consentimiento y la capacidad. Las capitulaciones las pactan los

esposos, sea por sí mismos o por medio de un mandatario, pero la ley no permite
que el consentimiento se preste a través de un representante legal. Sin embargo, de
conformidad al art. 1721: “el menor hábil para contraer matrimonio podrá hacer en
las capitulaciones matrimoniales, con aprobación de la persona o personas cuyo
consentimiento le haya sido necesario para el matrimonio, todas las estipulaciones
de que sería capaz si fuese mayor (…)”. De este modo, en ciertos casos los incapaces
proceden con la aprobación de las mismas personas que le deben autorizar el
matrimonio; ello nada tiene que ver con que sean sus representantes legales o no,
pues en este caso ellos no actúan en tal calidad.
Veamos cada hipótesis que puede plantearse, así bosquejado:
a) Mayores de edad. No requieren de aprobación ni autorización alguna:
actúan libremente.
b) Menores adultos. Requieren la aprobación de la persona o personas cuyo
consentimiento le haya sido necesario para el matrimonio. Obtenida la
autorización, puede estipular todas las cláusulas que le serían permitidas de ser
mayor, con excepción de las siguientes: 1) renuncia de gananciales; 2) enajenación
de bienes raíces; y 3) constitución de hipotecas, censos o servidumbres sobre los
mismos. En tales casos requerirá autorización judicial.
c) El que se encuentre bajo curaduría por otra causa que la menor edad.
Requiere autorización del curador, y estará sujeto a las mismas reglas que el
menor, ya señaladas. En este caso sólo se encontrará el pródigo.

Las solemnidades. Se requiere distinguir si se celebran antes o durante el

matrimonio.
a) Capitulaciones celebradas antes del matrimonio. Se requiere otorgar
escritura pública, la cual debe subinscribirse al margen de la inscripción de
matrimonio. Tal subinscripción deberá hacerse al momento de celebrarse el
matrimonio o dentro de los 30 días siguientes al de su celebración. En caso que se
omita la subinscripción, o no se haga en la forma y tiempo debidos, las
capitulaciones carecerán de valor tanto respecto de las partes como de terceros (art.
 66

1716 inciso 1°).

b) Capitulaciones celebradas al momento del matrimonio. Deberán constar en
la inscripción de matrimonio. En caso de omitirse, no tendrán valor alguno.

La inmutabilidad de las capitulaciones matrimoniales.

a) Capitulaciones celebradas antes del matrimonio. Sí pueden modificarse.
Tales modificaciones deberán hacerse con las mismas solemnidades que las
originales (art. 1722). Sin embargo, el límite a esta libertad está en que dichas
alteraciones proceden hasta el momento en que se contraiga matrimonio, pues de
conformidad al art. 1716 inciso final, “celebrado el matrimonio, las capitulaciones
no podrán alterarse, aun con el consentimiento de todas las personas que
intervinieron en ellas, sino en el caso establecido en el inciso 1° del art. 1723”.
La mencionada disposición señala que “durante el matrimonio los cónyuges
mayores de edad podrán substituir el régimen de sociedad de bienes por el de
participación en los gananciales o por el de separación total. También podrán
substituir la separación total por el régimen de participación en los gananciales”.
b) Capitulaciones celebradas al momento y con posterioridad al matrimonio.
No pueden modificarse, como ya señalamos, salvo el caso recién indicado.

Objeto de las capitulaciones matrimoniales.

1. CAPITULACIONES CELEBRADAS ANTES DEL MATRIMONIO. Aquí podemos reconocer
dos clases de estipulaciones; las que se permiten (que constituye la regla general) y
las prohibidas. La numeración de las estipulaciones permitidas no es taxativa, pues
su único límite está impuesto por las estipulaciones prohibidas:
a) Estipulaciones permitidas. 1) Adoptar un régimen matrimonial distinto al
de sociedad conyugal, como el de separación total de bienes o el de participación en
los gananciales; 2) estipular que la mujer dispondrá libremente de una suma
determinada de dinero, o de una determinada pensión periódica; 3) efectuar
donaciones por causa de matrimonio; 4) renunciar la mujer a los gananciales (art.
1719 inciso 1°); 5) eximir de la sociedad cualquiera parte de los bienes muebles; 6)
destinación de valores propios para comprar, durante el matrimonio, un bien raíz
que no ingresará a la sociedad sino para que sea propio del cónyuge.
b) Estipulaciones prohibidas. 1) Estipulaciones en detrimento de los derechos
y obligaciones de los cónyuges, como en relación con los descendientes comunes;
2) estipulaciones relativas a la vigencia de la sociedad conyugal (art. 1721 inciso
final); y 3) en general, las capitulaciones matrimoniales no pueden contener
ninguna estipulación contraria a las buenas costumbres ni a las leyes (art. 1717).
2. CAPITULACIONES CELEBRADAS AL MOMENTO DEL MATRIMONIO. Todo lo señalado
no es aplicable a las capitulaciones celebradas al momento de contraer matrimonio,
ya que según lo dispone el art. 1715 inciso final, “sólo podrá pactarse separación
total de bienes o régimen de participación en los gananciales”.

La sustitución de regímenes. El art. 1723 dispone que “durante el

matrimonio los cónyuges mayores de edad podrán substituir el régimen de
sociedad de bienes por el de participación en los gananciales o por el de separación
total. También podrán substituir la separación total por el régimen de participación
 67

en los gananciales”.
Este artículo era originalmente más restringido, pues sólo permitía el traspaso
desde sociedad conyugal o desde separación parcial al de separación total.

Posibilidades de sustitución. En la actualidad, se permiten las siguientes

posibilidades de sustitución:
a) De sociedad conyugal a separación total de bienes.
b) De sociedad conyugal a participación en los gananciales.
c) De separación total de bienes a participación en los gananciales.
d) De participación en los gananciales a separación total de bienes.

Otros pactos. Perfectamente se permiten, al disponer el art. 1723 inciso 3°

que “en la escritura pública de separación total de bienes, o en la que se pacte
participación en los gananciales, según sea el caso, podrán los cónyuges liquidar la
sociedad conyugal o proceder a determinar el crédito de participación o celebrar
otros pactos lícitos, o una y otra cosa”.

Requisitos. El pacto tiene las siguientes características:

a) Es solemne. Debe otorgarse por escritura pública, la cual debe subinscribirse
al margen de la respectiva inscripción matrimonial, dentro del plazo de treinta días
contados desde la fecha de la escritura.
b) No admite modalidades. No es susceptible de admitir condición, plazo ni
modo.
c) Es irrevocable. No podrá dejarse sin efecto por el consentimiento de los
cónyuges.
d) No puede perjudicar a terceros. Así lo ordena el inciso 2° del art. 1723, al
disponer que “el pacto que en ella conste no perjudicará, en caso alguno, los
derechos válidamente adquiridos por terceros respecto del marido o de la mujer
(…)”.

Capítulo 18
La sociedad conyugal
Concepto. Es la sociedad de bienes que se forma entre los cónyuges por el
hecho de contraer matrimonio y a falta de pacto en contrario.
Una definición más amplia indica que es aquel régimen de comunidad
restringida que se forma entre los cónyuges por el hecho de contraer matrimonio y
a falta de pacto en contrario, y en que la administración la tiene ordinariamente el
marido y puede tenerla un curador, que será primeramente la mujer, y en que a su
disolución como régimen los cónyuges se reparten por mitades las ganancias que
hubieren obtenido.
Algunos aspectos de la sociedad conyugal han sido criticados a la luz de los
tratados internacionales incorporados a nuestro ordenamiento jurídico. Los
veremos más adelante.

Figuras que pueden explicar su naturaleza jurídica.

 68

a) Sociedad. La posibilidad que la sociedad conyugal sea un contrato de

sociedad surge de la lectura superficial del art. 2056, que prohíbe toda sociedad de
ganancias a título universal, excepto entre cónyuges. Sin embargo, son tales las
diferencias, que mencionaremos luego, que descartan que la sociedad conyugal
asuma tal figura.
b) Persona jurídica. Si la familia en ningún caso es persona jurídica, menos
puede serlo un régimen legal, que no es más que eso: un conjunto de normas que
busca regular el régimen patrimonial de los bienes.
c) Comunidad. Siendo comunidad de ganancias, esta posibilidad es tentadora
como explicación. Pero se diluye al efectuar un análisis más detenido de la especial
situación de los derechos de la mujer en los bienes sociales, contradictorios con el
sistema comunitario común.
d) Institución sui generis. Es una institución con características propias.

Diferencias entre la sociedad conyugal y la sociedad común.

Apuntemos las principales diferencias entre ambas sociedades.
1. PRIMERA DIFERENCIA: EN CUANTO A SU ORIGEN.
• La sociedad común nace fruto de un pacto voluntario.
• La sociedad conyugal no, pues nace de la voluntad de la ley y por el solo
hecho del matrimonio (art. 1718).
2. SEGUNDA DIFERENCIA: EN CUANTO A SU SUBSISTENCIA.
• La sociedad común. A falta de uno de los socios, la sociedad puede continuar
con los herederos.
• La sociedad conyugal. Esto es imposible: la sociedad sólo existe entre los
cónyuges y se disuelve ipso facto si falta uno de ellos.
3. TERCERA DIFERENCIA: EN CUANTO A LA EXTENSIÓN DEL PATRIMONIO QUE ABARCA.
• La sociedad común no admite pactos a título universal.
• La sociedad conyugal sí.
4. CUARTA DIFERENCIA: EN CUANTO A LOS BENEFICIOS.
• La sociedad común admite como normal que los beneficios se repartan a
prorrata de los aportes.
• La sociedad conyugal no; aquí los gananciales se reparten por mitad,
cualquiera sea el monto de los aportes e incluso aunque uno de los cónyuges no
haya aportado nada.
5. QUINTA DIFERENCIA: EN CUANTO A LA ADMINISTRACIÓN.
• La sociedad común. Aquí todos los socios administran con iguales facultades,
pudiendo delegarlas en un tercero.
• La sociedad conyugal no admite esto: sólo administra el marido.

Funcionamiento del régimen. El régimen de sociedad conyugal consiste

en la fusión de los patrimonios del marido y de la mujer en uno solo que administra
el primero. No estamos hablando de una simple unión en la que cada patrimonio
conserva su propia individualidad, sino de algo más radical aún: la unión de los
patrimonios en uno solo, desapareciendo la mujer como propietaria y
administradora de sus bienes. Luego, al momento de disolverse la comunidad, será
 69

necesario precisar a cuánto ascienden los gananciales obtenidos durante la vigencia

del régimen: determinados, éstos se reparten por mitades.
Esto es sin perjuicio de que la mujer pueda tener facultades para poder
intervenir en la administración descuidada de un marido negligente, como
asimismo poder crear y administrar ella sola patrimonios separados del de la
sociedad, que corren en cuerdas paralelas a la misma y en los que la mujer goza de
plena capacidad; por esto es que en la actualidad en la sociedad conyugal hay una
multiplicidad de patrimonios.
La sociedad conyugal es un régimen de gran complejidad en su estructura, lo
que origina una difícil comprensión para el común de la gente y aun para el propio
estudiante que se acerque por primera vez a su análisis. Sin embargo, esta
complejidad se ha visto compensada por la gran justicia de sus disposiciones, lo
que, sumado a su magnífica adaptación a la realidad chilena, lo han transformado
en el régimen más aplicado en nuestro país. Por esto las reformas que ha sufrido
han sido más bien retoques y adaptaciones a los tiempos que corren, pero en
ningún caso una modificación substancial del régimen.

Los patrimonios de la sociedad conyugal. Como la sociedad es una

comunidad restringida, se distinguen varios patrimonios: el social y el propio de
cada cónyuge. Si además la mujer tiene bienes reservados por ejercer una
profesión, industria o comercio separados de los de su marido, se formará otro
patrimonio, el reservado.
A su vez, cada uno de estos patrimonios tiene un activo o haber y un pasivo o
debe.

1. EL ACTIVO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

Generalidades. El activo puede ser real o aparente. Puede existir, además, el

haber propio de cada cónyuge.

1.1. El haber real de la sociedad conyugal

Concepto. Forman el haber o activo real de la sociedad conyugal los bienes

que lo integran, por haber entrado a dichos bienes de manera definitiva e
irrevocable, sin generar derecho a recompensa o compensación a favor del cónyuge
que lo aportó.

Bienes que lo integran. Se encuentran enumerados en el art. 1725 (aunque

no en todos sus numerales, pues los números 2° y 3° se refieren al haber aparente,
el 1730 a las minas, y el 1731 al tesoro).

Productos del trabajo. Según el art. 1725 N° 1°, incluye “los salarios y
emolumentos de todo género de empleos y oficios, devengados durante el
matrimonio”.
Efectuemos algunas precisiones:
a) Qué involucra el concepto “salarios y emolumentos de todo género”. El
concepto es amplio, por lo que puede comprender: 1) sueldos de empleados
 70

particulares y públicos; 2) salarios de obreros y trabajadores; 3) honorarios de

profesionales; 4) remuneraciones de guardadores; y 5) utilidades de industrias y
comercios.
b) Las donaciones remuneratorias. Son tales las que expresamente se hicieren
en remuneración de servicios específicos, siempre que éstos sean de los que suelen
pagarse (art. 1433). Estos ingresan al haber real pero sólo en la parte que equivalga
al pago del servicio.
c) Las jubilaciones e indemnizaciones. También ingresan, por cuanto
representan el sueldo que ganaba el empleado y son una forma de remuneración
por el trabajo efectuado luego de su retiro. Es por esto mismo que se excluyen las
jubilaciones y pensiones de gracia, por tener carácter gratuito.
d) ¿Los trabajos de qué cónyuges involucra? Incluye: 1) los trabajos del
marido, y 2) los trabajos que efectúen conjuntamente los cónyuges. Se excluye al
producto del trabajo de la mujer ejercitado separadamente del marido, que queda
bajo su administración.
e) Época en que debe ejecutarse el trabajo. Debe serlo durante la vigencia de la
sociedad conyugal, aunque sea pagado después de la disolución de la misma. Un
problema podría plantearse con el trabajo que comenzó antes de la vigencia de la
sociedad conyugal y termina durante ella, para lo cual hay que distinguir si es
divisible la obra o bien no: a) si la obra es divisible, entrará al haber real las
remuneraciones por la parte de la obra que se haya realizado durante la sociedad
conyugal; b) si la obra es indivisible, como la remuneración nace durante la
vigencia de la sociedad conyugal, ésta ingresa al haber real.

Frutos. Según el art. 1725 N° 2°, incluye “los frutos, réditos, pensiones,
intereses y lucros de cualquiera naturaleza, que provengan, sea de los bienes
sociales, sea de los bienes propios de cada uno de los cónyuges, y que se devenguen
durante el matrimonio”.
Algunos aspectos:
a) Cuándo el fruto está o no devengado. Se aplican las reglas generales: los
frutos civiles se devengan día a día (art. 790), mientras que en los naturales se
requiere distinguir si se encuentran pendientes o percibidos.
b) Qué frutos incluye. Abarca: 1) tanto frutos civiles como naturales; y 2) frutos
que provienen de los bienes propios de los cónyuges como de los bienes sociales.
c) Modos como adquiere la sociedad conyugal estos frutos. Son dos:
1) accesión, en el caso que el fruto sea producido por un bien social; y 2) por ley (un
derecho legal de goce), en el caso que el fruto provenga de bienes propios de los
cónyuges.
d) El marido ¿tiene usufructo sobre los bienes de la mujer? Aunque un
examen superficial nos diga lo contrario (la ley utiliza en algunos pasajes ese
término), la respuesta es negativa: en buenas cuentas, porque se contradice en
muchos aspectos con la estructura jurídica del usufructo.

Bienes adquiridos a título oneroso. Señala al respecto el art. 1725 N° 5

que incluye “todos los bienes que cualquiera de los cónyuges adquiera durante el
matrimonio a título oneroso”.
Se requiere que el bien haya sido adquirido durante la vigencia de la sociedad.
 71

Para determinar esto la ley atiende al título o causa de la adquisición y no a la

incorporación definitiva propiamente tal. De este modo, el art. 1736 enumera
algunos casos: a) bienes adquiridos por prescripción o transacción (N° 1); b) bienes
adquiridos en virtud de un título saneado (N° 2); c) bienes que regresan por
nulidad o resolución de un contrato o revocación de una donación (N° 3); d) bienes
litigiosos cuya posesión pacífica se ha adquirido durante el régimen (N° 4); e)
usufructo que se consolida con la nuda propiedad (N° 5); f) pago de capitales de
créditos (N° 6, primera parte); g) pago de intereses devengados (N° 6, segunda
parte); h) proporción del precio de bienes adquiridos mediante contratos de
promesa (N° 7).
Hay dos aspectos en que se plantean matices. Veamos ambos:
a) Primer aspecto. Tenemos una regla y su excepción:
a.1) Regla: siempre serán sociales. Esto es independiente de que el bien en
cuestión se compre o se inscriba a nombre de cualquiera de los cónyuges. Esto es
sin perjuicio del derecho a recompensa a que pueda tener derecho el cónyuge
dueño del dinero.
a.2) Excepción. Esta regla sufre excepción en el caso de la subrogación real,
que estudiaremos más adelante.
b) Segundo aspecto. Por otro lado, tenemos casos en que el bien raíz adquirido
a título oneroso no ingresa al haber real. Están contemplados en los arts. 1728 y
1729.
b.1) Art. 1728. “El terreno contiguo a una finca propia de uno de los cónyuges,
y adquirido por él durante el matrimonio a cualquier título que lo haga
comunicable según el art. 1725, se entenderá pertenecer a la sociedad; a menos que
con él y la antigua finca se haya formado una heredad o edificio de que el terreno
últimamente adquirido no pueda desmembrarse sin daño; pues entonces la
sociedad y el dicho cónyuge serán condueños del todo, a prorrata de los respectivos
valores al tiempo de la incorporación”.
Esta regla se ha adoptado para evitar, por razones de equidad y conveniencia
públicas, la división de inmuebles que no la admiten sin desvalorizarse
considerablemente.
b.2) Art. 1729. “La propiedad de las cosas que uno de los cónyuges poseía con
otras personas proindiviso, y de que durante el matrimonio se hiciere dueño por
cualquier título oneroso, pertenecerá proindiviso a dicho cónyuge y a la sociedad, a
prorrata del valor de la cuota que pertenecía al primero, y de lo que haya costado la
adquisición del resto”.

Tesoros. Señala el art. 1731 que “la parte del tesoro, que según la ley
pertenece al que lo encuentra, se agregará al haber de la sociedad, la que deberá al
cónyuge que lo encuentre la correspondiente recompensa; y la parte del tesoro, que
según la ley pertenece al dueño del terreno en que se encuentra, se agregará al
haber de la sociedad, la que deberá recompensa al cónyuge que fuere dueño del
terreno”.
De este modo, la parte del tesoro que de conformidad con la ley pertenece al
dueño del terreno, pasa a formar parte del haber de la sociedad conyugal si el
terreno pertenece a ella.
 72

Minas. Dice el art. 1730: “las minas denunciadas por uno de los cónyuges o
por ambos se agregarán al haber social”. Esta norma es repetida en el art. 25 del
Código de Minería.

1.2. Haber aparente de la sociedad conyugal

Concepto. Está formado por aquellos bienes que entran a formar parte del
patrimonio de la sociedad conyugal, pero que otorgan al cónyuge propietario un
crédito o recompensa, y que se hace efectivo a la época de la disolución de la
sociedad conyugal.

Bienes que lo integran. Se encuentran enumerados en el art. 1725 y son:

a) Dinero aportado o adquirido. Según el art. 1725 N° 3°, incluye “el dinero
que cualquiera de los cónyuges aportare al matrimonio, o durante él adquiriere;
obligándose la sociedad a pagar la correspondiente recompensa”.
b) Cosas fungibles y especies muebles aportadas o adquiridas a título gratuito
durante la vigencia de la sociedad conyugal. Según el art. 1725 N° 4°, incluye “las
cosas fungibles y especies muebles que cualquiera de los cónyuges aportare al
matrimonio, o durante él adquiriere; quedando obligada la sociedad a pagar la
correspondiente recompensa.
Pero podrán los cónyuges eximir de la comunión cualquiera parte de sus
especies muebles, designándolas en las capitulaciones matrimoniales”.
c) Tesoros. Según el art. 1731, ya citado, ingresa al haber relativo aquella parte
del tesoro que la ley asigna al descubridor.

Presunción de dominio a favor de la sociedad. El art. 1739 establece

una presunción legal: “toda cantidad de dinero y de cosas fungibles, todas las
especies, créditos, derechos y acciones que existieren en poder de cualquiera de los
cónyuges durante la sociedad o al tiempo de su disolución, se presumirán
pertenecer a ella, a menos que aparezca o se pruebe lo contrario”.
Siendo presunción simplemente legal, admite prueba en contrario en orden a
acreditar que el bien de que se trata es propio de alguno de los cónyuges.

1.3. Haber propio de cada cónyuge

Concepto. Está formado por aquellos bienes que no entran al haber aparente
ni real de la sociedad, conservándose en el patrimonio propio o personal de cada
uno de ellos.

Bienes que lo integran. Son los siguientes:

a) Inmuebles que uno de los cónyuges tiene al momento de celebrar el
matrimonio.
b) Inmuebles adquiridos por uno de los cónyuges durante la vigencia de la
sociedad conyugal a título gratuito (art. 1726 inciso 1°, y art. 1732 inciso 1°).
c) Los aumentos que experimenten los bienes propios de cada cónyuge (art.
1727 N° 3°). Recordemos que los frutos, con los que no hay que confundir, ingresan
al haber absoluto.
 73

d) Bienes muebles excluidos de la comunidad. Esta exclusión debe haberse

efectuado en las capitulaciones matrimoniales (art. 1725, inciso 2° del N° 4°).
e) Inmuebles ingresados en virtud de la subrogación (art. 1736). La
subrogación la estudiaremos en un título aparte.

Situación jurídica de estos bienes. Por ser bienes propios del cónyuge, las
consecuencias que se producen son las siguientes: 1) los aumentos y mejoras que se
introduzcan en ellos pertenecen al cónyuge propietario; 2) su pérdida por caso
fortuito sólo afecta al cónyuge titular de ellos; 3) disuelta la sociedad conyugal, se
retiran en especie, y 4) su administración pertenece al marido.

1.4. La subrogación

Concepto de subrogación. Sabemos que la subrogación puede ser de dos

tipos: personal y real. Aquí se plantea una subrogación real, esto es, un bien que
pasa a ocupar el lugar jurídico de otro.

Problema de la subrogación. La subrogación se alza como una excepción a

una regla. La regla es que el bien raíz adquirido a título oneroso durante la vigencia
de la sociedad conyugal ingresa al activo de la misma, lo cual sería manifiestamente
injusto cuando fue adquirido con valores u otro bien propio del cónyuge; la
excepción que corrige este problema es que dicha situación no se produzca en
virtud de la subrogación.
Eso es lo que señala el art. 1727: adquirido un bien raíz durante la vigencia de
la sociedad conyugal, no entrará al haber de la misma si es subrogado a otro
inmueble propio de alguno de los cónyuges o bien si es comprado con valores
propios de alguno de ellos, destinados a este objeto en las capitulaciones
matrimoniales o en una donación por causa de matrimonio.

Clases de subrogación. Son dos: 1) subrogación de inmueble a inmueble, y

2) subrogación de inmueble a valores.

Primera clase: Subrogación de inmueble a inmueble. Implica que se

vende o cambia un inmueble propio por otro que se adquiere durante el
matrimonio y que viene a ocupar el lugar del original en el haber del cónyuge.
Admite dos modalidades: subrogación por venta y por permuta.
a) Subrogación por venta. Requisitos: 1) que se venda un bien raíz de uno de
los cónyuges; 2) que con su precio se adquiera otro inmueble; 3) que exista el
ánimo de subrogar, lo cual se manifestará tanto en la escritura de venta como en la
de compra; 4) que exista proporcionalidad de valores entre los bienes que se
subrogan.
Existe un requisito adicional, en caso que el bien de que se trate sea de la
mujer: la autorización de ésta.
b) Subrogación por permuta. Requisitos: 1) que se permute un bien raíz de
uno de los cónyuges por otro bien raíz; 2) que exista el ánimo de subrogar, lo cual
se manifestará en la escritura de permuta; 3) que exista proporcionalidad de
valores entre ambos bienes.
 74

Igualmente se requerirá autorización de la mujer cuando la subrogación opere

en bienes suyos.

Segunda clase: Subrogación de inmueble a valores. Esta subrogación

opera cuando las cosas compradas lo han sido con valores propios de uno de los
cónyuges, destinados a ello en las capitulaciones matrimoniales o en una donación
por causa de matrimonio (art. 1727 N° 2).
Sus requisitos son: 1) que se compre un inmueble con valores propios de uno
de los cónyuges; 2) que dichos valores hayan sido destinados con ese fin en las
capitulaciones matrimoniales o en donación por causa de matrimonio; 3) que
quede constancia en la escritura que tal compra se hace con el dinero proveniente
de esos valores, como asimismo del ánimo de subrogar; y 4) que exista
proporcionalidad entre los valores y el inmueble.

La desproporción en la subrogación. Elemento común a ambas clases de

subrogación, sus alcances son determinados por la propia ley, ya que se admite
cierto margen de desproporción, pero hasta un cierto límite. Para ello se precisa
comparar la diferencia de valor entre los bienes subrogados y el inmueble que se
recibe: si la diferencia excede a la mitad del precio del bien raíz que se recibe, no
habrá subrogación (art. 1733 inciso 6°).
Cuando se presenta este caso, y en el cual fracasa la subrogación, el bien
adquirido pasará a ser social; pero como en la adquisición se invirtieron valores
propios de un cónyuge, la sociedad deberá recompensa por estos valores.

2. EL PASIVO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

Generalidades del pasivo de la sociedad conyugal. El estudio del pasivo

también requiere hacer de la distinción de absoluto y relativo. También,
ciertamente, puede darse el pasivo personal de cada cónyuge.

2.1. El pasivo absoluto de la sociedad conyugal

Concepto. Forman el pasivo absoluto todas las deudas que son sociales,
entendiendo por tales las que buscan satisfacer necesidades comunes del núcleo
familiar, y que la sociedad está obligada a pagar, sin derecho a recompensa.

Deudas que lo integran. Se encuentran enumeradas en el art. 1740 y son:

a) Pensiones e intereses (art. 1740 N° 1°): “todas las pensiones e intereses que
corran sea contra la sociedad, sea contra cualquiera de los cónyuges y que se
devenguen durante la sociedad”.
b) Deudas u obligaciones contraídas durante el matrimonio (art. 1740 N° 2°):
“deudas y obligaciones contraídas durante el matrimonio por el marido, o la mujer
con autorización del marido, o de la justicia en subsidio, y que no fueren personales
de aquél o ésta, como lo serían las que se contrajesen para el establecimiento de los
hijos de un matrimonio anterior”.
c) Pago de deudas provenientes de contratos accesorios. Según la parte final
del N° 2, y como conclusión de lo señalado más arriba, indica que “la sociedad, por
 75

consiguiente, es obligada, con la misma limitación, al lasto de toda fianza, hipoteca

o prenda constituida por el marido”.
d) Cargas y reparaciones usufructuarias (art. 1740 N° 4): “todas las cargas y
reparaciones usufructuarias de los bienes sociales o de cada cónyuge”.
e) Gastos relativos a la familia. El art. 1740 N° 5° incluye el “mantenimiento
de los cónyuges (…)”.
f) Gastos relativos a los hijos. El mismo artículo incluye el “mantenimiento,
educación y establecimiento de los descendientes comunes (…)”.
g) Otras cargas de familia. Finalmente, el mismo numeral 5° dispone que la
sociedad es obligada al pago de “toda otra carga de familia”. Para ello dispone, a
continuación, que “se mirarán como carga de familia los alimentos que uno de los
cónyuges esté por ley obligado a dar a sus descendientes o ascendientes, aunque no
lo sean de ambos cónyuges; pero podrá el juez moderar este gasto si le pareciere
excesivo, imputando el exceso al haber del cónyuge”.
h) Caso especial de dinero reservado en las capitulaciones matrimoniales.
Según el inciso final del art. 1740: “si la mujer se reserva en las capitulaciones
matrimoniales el derecho de que se le entregue por una vez o periódicamente una
cantidad de dinero de que pueda disponer a su arbitrio, será de cargo de la sociedad
este pago, siempre que en las capitulaciones matrimoniales no se haya impuesto
expresamente al marido”.

2.2. El pasivo relativo de la sociedad conyugal

Concepto. Forman el pasivo relativo aquellas deudas que la sociedad

conyugal es obligada a pagar, pero otorgando un derecho de recompensa a favor del
cónyuge respectivo. En definitiva, la deuda afectará el patrimonio del cónyuge de
que se trate, quien es el verdadero deudor.

Lo integran las deudas personales de cada uno de los cónyuges.

Artículo 1740 N° 3°. “La sociedad es obligada al pago: 3° De las deudas personales
de cada uno de los cónyuges, quedando el deudor obligado a compensar a la
sociedad lo que ésta invierta en ello”.
Estas incluyen:
a) Primero. Deudas provenientes de obligaciones contraídas por los cónyuges
con anterioridad al matrimonio.
b) Segundo. Deudas provenientes de delitos o cuasidelitos. Según el art. 1748,
“cada cónyuge deberá asimismo recompensa a la sociedad por los perjuicios que le
hubiere causado con dolo o culpa grave, y por el pago que ella hiciere de las multas
y reparaciones pecuniarias a que fuere condenado por algún delito o cuasidelito”.
c) Tercero. Deudas provenientes de obligaciones que ceden en utilidad,
provecho o interés de los cónyuges y que son contraídas por la sociedad. Sería el
caso de las deudas hereditarias o testamentarias provenientes de una herencia
adquirida por uno de los cónyuges (art. 1745 inciso final).

3. LAS RECOMPENSAS

Concepto de las recompensas. Son las indemnizaciones que los

 76

patrimonios de cada cónyuge y de la sociedad están obligados a efectuar entre sí al

momento de liquidar la sociedad conyugal, con el fin último de evitar el
enriquecimiento injusto de alguno de ellos.

Objetivo de las recompensas.

a) Evitar el enriquecimiento injusto (sin causa) de la sociedad o de los
cónyuges;
b) Evitar las donaciones disimuladas entre los cónyuges; de este modo se
protegen los intereses de los demás herederos y de los de terceros acreedores;
c) Evitar el desequilibrio entre los diversos patrimonios, ya que la estructura
de cada uno de ellos quedó trazada por las capitulaciones matrimoniales y por la
ley, por lo que esta inmutabilidad debe mantenerse, y
d) Proteger a la mujer de los eventuales abusos del marido, pues de otro modo
éste se enriquecería fácilmente a costa de su cónyuge.

Clasificación de las recompensas. Pueden ser de tres clases: 1)

recompensas de la sociedad a los cónyuges; 2) recompensas de los cónyuges a la
sociedad; y 3) recompensas de cónyuge a cónyuge.

Primero: Recompensas de la sociedad a los cónyuges. La sociedad

conyugal puede adeudar recompensas a un cónyuge por diferentes motivos:
a) Por el dinero que cualquiera de los cónyuges aportare al matrimonio o
adquiriere durante él (art. 1725 N° 3°).
b) Porque durante la vigencia de la sociedad conyugal operó la subrogación, y
el bien adquirido era de menor valor que el bien subrogado (art. 1733 incisos 3° a
5°).
c) Por las expensas ordinarias y extraordinarias de educación de un
descendiente común, como por las que se hicieren para establecerle o casarle,
cuando no aparezca que el ánimo del cónyuge sea el de soportarlas (art. 1744 inciso
1°).
d) Por el precio de la venta de alguna cosa del marido o de la mujer efectuada
durante la sociedad, excepto si se hubiere invertido en la subrogación señalada en
el art. 1733, o en otro negocio personal del cónyuge cuya era la cosa vendida, como
en el pago de sus deudas personales, o en el establecimiento de sus descendientes
de un matrimonio anterior (art. 1741).
e) Por los bienes muebles adquiridos por cualquiera de los cónyuges a título de
donación, herencia o legado (art. 1726 inciso 2°).
Los conceptos por los cuales se pueden deber recompensas son múltiples y en
ningún caso acaban en los ya señalados, pero todos ellos implican la necesidad de
indemnizar el patrimonio del cónyuge de los desembolsos que éste haya hecho y
que no está obligado a soportar, o por las sumas o bienes propios ingresados al
patrimonio de la sociedad conyugal y que deben serle restituidos.

Segundo: Recompensas de los cónyuges a la sociedad.

a) Por el pago de una deuda personal de uno de los cónyuges con los bienes de
la sociedad (art. 1740 N° 3).
b) Por las donaciones de bienes sociales, y por toda erogación gratuita y
 77

cuantiosa a favor de un tercero que no sea descendiente común, con exclusión de:
1) si la donación fue a un tercero, ésta fue de poca monta y se justifique por las
circunstancias que la ley señala; y 2) si la donación fue a un descendiente común,
se imputa por regla general a gananciales, salvo que conste que el cónyuge ha
querido asumirla con sus bienes propios (arts. 1742 y 1747).
c) Por las expensas de toda clase hechas en la adquisición o cobro de los bienes,
derechos o créditos que pertenezcan al cónyuge (art. 1745).
d) Por el pago de la sociedad de una multa o indemnización proveniente de un
delito o cuasidelito del cónyuge (art. 1748).

Tercero: Recompensas de cónyuge a cónyuge. Esto se dará cuando uno

de los cónyuges obtenga un beneficio a expensas de otro, o bien provoque un
perjuicio en desmedro del otro:
a) Cuando con los bienes de un cónyuge se ha pagado una deuda del otro
cónyuge.
b) Cuando se ha producido en los bienes propios de un cónyuge un deterioro
por dolo o la culpa grave del otro.
c) Cuando se han efectuado reparos o mejoras en los bienes de uno de los
cónyuges con los bienes del otro.

Algunos aspectos de las recompensas.

a) Prueba. De conformidad con las reglas generales, el cónyuge que alegue ser
acreedor de un crédito de recompensa, deberá probar los hechos en que lo funda
(art. 1698). Respecto de los medios probatorios y su procedencia, rigen las reglas
generales, con excepción de la confesión, caso en que se aplican los incisos segundo
y tercero del art. 1739: “ni la declaración de uno de los cónyuges que afirme ser
suya o debérsele una cosa, ni la confesión del otro, ni ambas juntas, se estimarán
suficiente prueba, aunque se hagan bajo juramento.
La confesión, no obstante, se mirará como una donación revocable, que,
confirmada por la muerte del donante, se ejecutará en su parte de gananciales o en
sus bienes propios, en lo que hubiere lugar”.
b) Modo de pago. Se pagan en dinero y en valor reajustado. Así lo señala el art.
1734: “todas las recompensas se pagarán en dinero, de manera que la suma pagada
tenga, en lo posible, el mismo valor adquisitivo que la suma invertida al originarse
la recompensa.
El partidor aplicará esta norma de acuerdo a la equidad natural”.

4. ADMINISTRACIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

Clases de administración de la sociedad conyugal. Existen dos clases:

la ordinaria y la extraordinaria.
a) La administración ordinaria es la que le corresponde al marido, como jefe
de la sociedad conyugal, administración que abarca los bienes sociales como los de
la mujer, lo que no exime, en todo caso, al imperativo de sujetarse a ciertas reglas y
limitaciones.
b) La administración extraordinaria, en cambio, plantea la ausencia del
marido y la entrada de un curador que será nombrado para la administración. Este
 78

curador puede ser la mujer o bien un extraño.

4.1. Administración ordinaria de la sociedad conyugal

Concepto. Constituye la regla general, y en su virtud el marido efectúa la

administración de los bienes sociales como asimismo los de la mujer.
Esta regla general está consagrada en varios artículos. Con relación al marido,
en el art. 1749, que señala que “el marido es jefe de la sociedad conyugal, y como tal
administra los bienes sociales y los de su mujer”; en relación con la mujer, tenemos
el art. 1752 (“la mujer por sí sola no tiene derecho alguno sobre los bienes sociales
durante la sociedad, salvo en los casos del art. 145” [entiéndase 138]); y 1754 inciso
final: “la mujer, por su parte, no podrá enajenar o gravar ni dar en arrendamiento o
ceder la tenencia de los bienes de su propiedad que administre el marido, sino en
los casos de los arts. 138 y 138 bis”.

Constitucionalidad de las normas sobre administración ordinaria.

Si bien se plantea en relación con el señalado art. 1754 inciso final, en buenas
cuentas tal inconstitucionalidad afectaría la institución de la sociedad conyugal en
su conjunto. Consideramos que la sociedad conyugal tiene claros sesgos de
inconstitucional; desde hace décadas se viene manifestando con creciente fuerza el
fenómeno de la igualdad de la mujer en el plano jurídico, y estimamos que la
conservación de la sociedad conyugal es un bastión de discriminación, por más que
se suavicen dichas diferencias. La corrección de dicha inconstitucionalidad implica
el derrumbe de una de los pilares de la sociedad conyugal, cual es la exclusión de la
mujer en la administración: no es casual que el proyecto original que terminó por
consagrar al régimen de participación en los gananciales pretendiera originalmente
suprimir a la sociedad conyugal y establecer el señalado régimen como general y
supletorio.

4.2. Administración ordinaria de los bienes sociales

Facultades del marido. Tiene facultades amplias, pero con limitaciones. Así
se encarga de dejarlo claro el art. 1749 inciso 1°: “el marido es jefe de la sociedad
conyugal, y como tal administra los bienes sociales y los de su mujer; sujeto,
empero, a las obligaciones y limitaciones que por el presente Título se le imponen y
a las que haya contraído por las capitulaciones matrimoniales”.
Como podemos ver, las limitaciones tienen dos orígenes: 1) las establecidas por
los esposos en las capitulaciones matrimoniales; y 2) las impuestas por el Título
XXII del Libro IV del Código Civil.

Limitaciones al marido impuestas por las capitulaciones

matrimoniales. Sería el caso, por ejemplo, de la estipulación en virtud de la cual
la mujer dispondrá de una determinada suma de dinero o de una determinada
pensión periódica (art. 1720 inciso 2°). Sin embargo, en ningún caso estas
restricciones deben llegar al punto de privar al marido de la administración de los
bienes sociales o propios de los cónyuges, pues de otro modo tal pacto sería nulo
por adolecer de objeto ilícito (art. 1717).
 79

Limitaciones al marido impuestas por ley. El marido requiere la

autorización de la mujer para ejecutar una serie de actos. Así, la requiere:
a) Para enajenar bienes raíces sociales. Esta limitación rige para las
enajenaciones voluntarias, no aquellas forzosas provenientes de la realización de
bienes producto de juicios ejecutivos o procedimientos concursales.
b) Para gravar bienes raíces sociales. Pueden ser con hipotecas, censos,
servidumbres u otros gravámenes reales.
c) Para prometer enajenar o gravar los bienes raíces sociales.
d) Para enajenar o gravar voluntariamente o prometer enajenar o gravar los
derechos hereditarios de la mujer.
e) Para donar bienes sociales. Esta regla sufre excepción en el caso de
donaciones de poca monta, atendidas las fuerzas del haber social.
f) Para arrendar o ceder la tenencia de bienes raíces sociales por plazos
mayores a los señalados por la ley. Estos plazos son cinco años en caso de predios
urbanos, y ocho en los rústicos. Esto incluye las prórrogas.
g) Para obligar a los bienes sociales, otorgando avales o constituyéndose en
deudor solidario u otorgando otra caución respecto de obligaciones contraídas
por terceros. En caso de faltar la autorización de la mujer, el marido obliga sólo sus
bienes propios.

Formalidades de la autorización. Debe reunir una serie de requisitos: 1)

debe ser específica; 2) debe ser solemne; 3) se debe prestar personalmente o por
medio de mandatario; y 4) debe ser previa a la celebración del contrato o ejecución
del acto.
a) Primero. La autorización debe ser específica. Se entiende por tal la que da
la mujer para celebrar un acto jurídico determinado en condiciones también
determinadas.
b) Segundo. La autorización debe ser solemne. Puede ser por escrito o por
escritura pública. Recordemos que no porque un acto sea solemne requiere
imperiosamente de escritura pública: también puede ser solemnidad una escritura
privada, como el caso presente.
c) Tercero. La autorización se debe prestar personalmente o por medio de
mandatario. 1) La autorización personal se entiende dada cuando la mujer
interviene expresa y directamente de cualquier modo en el mismo acto. La
amplitud de los términos señalados (“de cualquier modo”) implica que la mujer
puede desempeñar un rol más o menos activo, pero de todas maneras constando su
comparecencia y autorización. 2) El mandato debe darse por escrito o por escritura
pública. De todos modos debe ser un mandato especial.
d) Cuarto. La autorización debe ser previa a la celebración del contrato o
ejecución del acto. Siempre debe ser anterior. De ser posterior implicaría una
ratificación. Recordemos que la ejecución voluntaria del acto nulo relativamente
implica la ratificación tácita del acto o contrato (art. 1695).

Suplencia de la autorización. Este caso se da cuando: 1) existe negativa

injustificada de la mujer; y 2) cuando existe impedimento de la mujer. En tal caso
será la justicia quien suplirá la autorización.
 80

Hay un caso en que dicha autorización no podrá suplirse: si la mujer se

opusiere a la donación de bienes raíces sociales (art. 1749 inciso final).
a) Primer caso de autorización: negativa injustificada de la mujer. Según el
art. 1749 inciso final: “la autorización (…) podrá ser suplida por el juez, previa
audiencia a la que será citada la mujer, si ésta se negare sin justo motivo”.
b) Segundo caso de autorización: impedimento de la mujer. El mismo art.
1749 inciso final indica que “podrá asimismo ser suplida por el juez [la
autorización] en caso de algún impedimento de la mujer, como el de menor edad,
demencia, ausencia real o aparente u otro, y de la demora se siguiere perjuicio”.
No basta la existencia de impedimento; se requiere además que de la demora
se siga perjuicio. Ambos hechos deberán ser probados por el marido. Aquí no se
requiere citación de la mujer pues ésta no se encuentra en condiciones de prestarlo
en razón del impedimento que le aqueja.

Sanción a la falta de autorización. Hay que hacer una serie de

distinciones:
a) Nulidad relativa. Corresponde a los casos planteados en los arts. 1749, 1754
y 1755. Constituye la regla general, atendido lo dispuesto en los arts. 1681, 1682 y
1684.
b) Inoponibilidad. Dice relación con los contratos de arrendamiento y en que
la mujer no los autoriza por un plazo superior a cinco años en caso de predios
urbanos y ocho en los de rústicos. En los plazos que excedan a los señalados, habrá
inoponibilidad de dicho exceso a la mujer.
c) Obligación en bienes propios del marido. Esto se dará cuando el marido
constituya cauciones para garantizar obligaciones de terceros.

Casos en que la mujer interviene en el manejo de los bienes

sociales, obligándolos. Tenemos los siguientes:
a) Compras al fiado. Según el art. 137 inciso 2°: “con todo, las compras que
haya al fiado de objetos muebles naturalmente destinados al consumo ordinario de
la familia, obligan al marido en sus bienes y en los de la sociedad conyugal; y
obligan además los bienes propios de la mujer, hasta concurrencia del beneficio
particular que ella reportare del acto, comprendiendo en este beneficio el de la
familia común en la parte en que de derecho haya ella debido proveer a las
necesidades de ésta”.
b) Administración extraordinaria (art. 138 inciso 1°): “si por impedimento de
larga o indefinida duración, como el de interdicción, el de prolongada ausencia, o
desaparecimiento, se suspende la administración del marido, se observará lo
dispuesto en el párrafo 4° del título De la sociedad conyugal”. Esto lo veremos en
un párrafo aparte.
c) Impedimento del marido (art. 138 inciso 2°): “si el impedimento no fuere de
larga o indefinida duración, la mujer podrá actuar respecto de los bienes del
marido, de los de la sociedad conyugal y de los suyos que administre el marido, con
autorización del juez, con conocimiento de causa, cuando de la demora se siguiere
perjuicio”. Sin embargo, no será necesario acreditar perjuicio cuando se trate de la
situación contemplada en el N° 2 del art. 19 de la Ley N° 14.908, sobre abandono
de familia y pago de pensiones alimenticias.
 81

d) Mandato. Se refiere al caso que la mujer contraiga deudas por medio de un

mandato general o especial del marido (art. 1751): “toda deuda contraída por la
mujer con mandato general o especial del marido, es, respecto de terceros, deuda
del marido y por consiguiente de la sociedad”. Como vemos, la norma vuelve a la
regla general, por cuanto al existir un mandato, se considera que fue el marido
quien obró (art. 1448).

4.3. Administración ordinaria de los bienes propios de la mujer y del marido

En relación con los bienes propios del marido. El marido dispone de las
mismas facultades que tenía al momento de contraer matrimonio, sólo que los
frutos de esos bienes ingresan al haber social.

En relación con los bienes propios de la mujer. Según la regla del art.
1749, ya vista, “el marido es jefe de la sociedad conyugal, y como tal administra los
bienes sociales y los de su mujer”. La única facultad que tiene la mujer es autorizar
al marido en ciertos casos, pues el inciso final del art. 1754 dispone que “la mujer,
por su parte, no podrá enajenar o gravar ni dar en arrendamiento o ceder la
tenencia de los bienes de su propiedad que administre el marido, sino en los casos
de los arts. 138 y 138 bis”.
En relación con la constitucionalidad del inciso final del art. 1754, nos
remitimos a lo señalado más arriba.
Para su entendimiento, veremos qué actos puede ejecutar el marido por sí solo
y cuáles requieren de autorización.

Primero: Actos que el marido puede ejecutar por sí solo. Como

consecuencia de administrar bienes ajenos, las facultades del marido están más
restringidas. Involucra los siguientes actos:
a) Actos de administración.
b) Percepción de capitales (art. 1579).
c) Arrendamiento de bienes raíces. Esto siempre que no exceda los cinco u
ocho años dependiendo si el predio es urbano o rústico, pues ya vimos que en el
exceso es inoponible a la mujer.
d) Adquisición de bienes raíces y muebles. En el caso de los bienes raíces, con
el fin que sean objeto de subrogación.

Segundo: Actos en que el marido requiere autorización. Se refiere a

los siguientes actos, en que necesitará la autorización de la mujer:
a) Enajenación y gravamen de bienes muebles. De conformidad al art. 1755,
“para enajenar o gravar otros bienes de la mujer, que el marido esté o pueda estar
obligado o restituir en especie, bastará el consentimiento de la mujer, que podrá ser
suplido por el juez cuando la mujer estuviere imposibilitada de manifestar su
voluntad”. Dicho consentimiento puede manifestarse de cualquier manera, pues la
ley no señala el modo.
b) Enajenación y gravamen de bienes raíces. Así lo deja en claro en forma
categórica el primer inciso del art. 1754: “No se podrán enajenar ni gravar los
bienes raíces de la mujer, sino con su voluntad”. Ya vimos el modo en que puede
 82

intervenir la mujer dando su autorización y cómo puede manifestarse.

c) Provocación de la partición en que tenga interés la mujer. Para provocar la
partición de los bienes en que tenga parte la mujer, se requerirá el consentimiento
de ésta, si fuere mayor de edad y no estuviere imposibilitada de prestarlo, o el de la
justicia en subsidio. Así lo señala el art. 1322 inciso 2°.
d) Nombramiento de partidor. De igual modo que el anterior caso, el marido
no puede de iniciativa propia nombrar partidor cuando la partición incluya bienes
en que tenga parte la mujer, pero bastará el consentimiento de la mujer o de la
justicia en subsidio (art. 1326 inciso 2°).
e) Arriendo en plazos superiores. El marido requiere de la autorización de la
mujer para dar en arriendo o ceder la tenencia de bienes raíces más allá de cinco u
ocho años, si son predios urbanos o rústicos. De otro modo, el exceso será
inoponible a la mujer.

Sanción a la falta de autorización.

a) Nulidad relativa. En los casos de nombramiento de partidor, partición de
bienes en que tiene interés la mujer, enajenación y gravamen de bienes muebles de
la mujer que el marido esté o pueda estar obligado a restituir en especie, y
enajenación y gravamen de bienes raíces. Esto es, prácticamente en todos los casos.
b) Inoponibilidad. En el caso del arrendamiento que exceda los plazos legales.

4.4. Administración extraordinaria de la sociedad conyugal

Concepto. Constituye la excepción, y procede en los casos en que el marido,

por incapacidad o larga ausencia, no pueda efectuarla, entrando a ejercerla un
curador, que será la mujer por regla general y por excepción un tercero.

Casos en que procede la administración extraordinaria. Tiene lugar

cuando se le ha designado curador al marido. Sin embargo, necesitamos distinguir
las causales que proceden en los casos que la administración sea asumida por la
mujer o un tercero.

Casos en que la administración extraordinaria le corresponde a la

mujer.
a) Interdicción. Puede a su vez deberse tanto a sordera o sordomudez como
por demencia.
b) Minoría de edad.
c) Ausencia.
Según las reglas del art. 473, se entiende que una persona está ausente cuando
no se sepa de su paradero, o que a lo menos haya dejado de estar en comunicación
con los suyos, y que de la falta de comunicación se originen perjuicios graves al
mismo ausente como a terceros, como asimismo que no haya constituido
procurador, o sólo le haya constituido para cosas o negocios especiales.

Facultades de la mujer. En tal caso se aplican las reglas especiales que

excluyen las generales de la curaduría de bienes. Para ello será necesario distinguir
entre bienes sociales y bienes propios del marido.
 83

a) Administración de los bienes sociales. De conformidad al art. 1759 inciso 1°,

“la mujer que tenga la administración de la sociedad, administrará con iguales
facultades que el marido”.
Por ello, la mujer tiene limitaciones, las mismas que tenía el marido. Pero
como hubo casos en que se requería la autorización de la mujer, y en este caso es
ella la que administra, en tales circunstancias será suplida por el juez de familia.
En caso que prescinda de dicha autorización judicial, las sanciones son las
mismas que las indicadas más arriba para la falta de autorización de la propia
mujer: nulidad relativa, inoponibilidad, y obligación en bienes propios de la mujer,
en los casos que se señalaron respectivamente.
b) Administración de los bienes del marido. Aquí rigen las reglas dadas para
las curadurías. Debe, por ello, rendir cuentas de su administración (art. 415).

Casos en que la administración extraordinaria le corresponde a un

tercero.
a) Interdicción del marido. Ello cuando lo sea por prodigalidad, pues según el
art. 450 inciso 1°, “ningún cónyuge podrá ser curador del otro declarado disipador”.
b) Por incapacidad o excusa de la mujer para servir ella en el cargo de
curadora.

Facultades del tercero. Siendo un tercero extraño, se rige por las reglas
generales aplicables a los tutores y curadores.

Término de la administración extraordinaria. De conformidad al art.

1763, “cesando la causa de la administración extraordinaria de que hablan los
artículos precedentes, recobrará el marido sus facultades administrativas, previo
decreto judicial”.

5. DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

Causales de disolución. Estas pueden clasificarse en consecuenciales y

directas, dependiendo si la disolución de la sociedad conyugal es producto del
evento de una causal propia o bien una consecuencia de la disolución del vínculo
matrimonial. Se encuentran enumeradas en el art. 1764.

Causales indirectas o consecuenciales. Son las siguientes:

a) La muerte natural de uno de los cónyuges. Será la situación normal de
disolver tanto el matrimonio como la sociedad conyugal.
b) La declaración de nulidad del matrimonio.
c) La declaración de divorcio.

Causales directas. Son las siguientes: 1) por el decreto que concede la

posesión provisoria o definitiva de los bienes del cónyuge desaparecido; 2) por la
sentencia de separación judicial; 3) por la sentencia de separación total de bienes;
4) por el pacto de participación en los gananciales; y 5) por el pacto de separación
total de bienes.
 84

Decreto que concede la posesión provisoria o definitiva de los

bienes del cónyuge desaparecido. La sociedad conyugal se disuelve en virtud
del decreto que concede la posesión provisoria o definitiva de los bienes del
desaparecido.
a) Decreto que concede posesión provisoria. Constituye la regla general. Así lo
señala el art. 84: “en virtud del decreto de posesión provisoria, terminará la
sociedad conyugal o el régimen de participación en los gananciales, según cual
hubiera habido con el desaparecido”.
b) Decreto que concede posesión definitiva. Constituye la excepción en la
medida que no se concede el decreto de posesión provisoria, sino que directamente
el de definitiva. Ello ocurrirá en los siguientes casos: 1) cuando cumplidos cinco
años desde las últimas noticias, se probare que han transcurrido setenta desde el
nacimiento del desaparecido (art. 82); 2) cuando hayan transcurrido diez o más
años, cualquiera que sea la edad del desaparecido, si viviese (art. 82); 3) caso de
persona herida en guerra (art. 81 N° 7°); 4) caso de pérdida de nave o aeronave
(art. 81 N° 8°); y 5) caso de sismo o catástrofe similar (art. 81 N° 9°).

Sentencia de separación judicial. Carece de efecto retroactivo, de manera

que los cónyuges reconciliados no pueden solicitar que se vuelva al régimen de
sociedad conyugal.

Sentencia de separación total de bienes. La sentencia ejecutoriada

produce el efecto de disolver la sociedad conyugal de pleno derecho (art. 158).

Pacto de participación en los gananciales. Desde la vigencia de la

participación en los gananciales como régimen alternativo, los casados bajo
sociedad conyugal pueden optar por sustituir dicho régimen por el de participación
en los gananciales, así lo señala el art. 1792-1.

Pacto de separación total de bienes. Este pacto es permitido en virtud de

lo que señala el art. 1723 inciso 1°. Este artículo lo vimos con mayor detalle a
propósito del mecanismo de sustitución de regímenes, ampliado desde la
incorporación del régimen de participación en los gananciales a nuestro derecho.

Efectos que produce la disolución de la sociedad conyugal. Son los

siguientes: 1) nacimiento de una comunidad; 2) término de la administración
ordinaria o extraordinaria; y 3) liquidación de la sociedad conyugal.
1. PRIMER EFECTO: NACIMIENTO DE UNA COMUNIDAD. Siendo una comunidad, se
regirá por las normas del cuasicontrato de comunidad.
Esta comunidad incluirá los siguientes bienes: 1) los bienes sociales; 2) los
bienes reservados de la mujer, salvo que renuncie a los gananciales, y los frutos de
dichos bienes producidos hasta el día de la disolución; y 3) los frutos de los bienes
sociales y de los bienes que la mujer administre separadamente.
En caso que la disolución haya operado por la muerte de un cónyuge, la
comunidad se formará entre los herederos del difunto y el cónyuge sobreviviente.
2. SEGUNDO EFECTO: TÉRMINO DE LA ADMINISTRACIÓN ORDINARIA O
 85

EXTRAORDINARIA. La administración se regirá entonces por las normas que rigen la

comunidad; por ende, los bienes serán administrados por todos los comuneros,
según lo disponen los arts. 2081 y 2305. Según el art. 2081 “no habiéndose
conferido la administración a uno o más de los socios, se entenderá que cada uno
de ellos ha recibido de los otros el poder de administrar con las facultades
expresadas en los artículos precedentes y sin perjuicio de las reglas que siguen
(…)”.
3. TERCER EFECTO: LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL. Lo desarrollaremos
en el numerando siguiente.

Ventaja del régimen de la sociedad conyugal frente al de

participación en los gananciales. Los bienes de la sociedad conyugal se
integran a una comunidad, donde cada cónyuge tiene la calidad de comunero, esto
es, tiene un derecho real. Esto a diferencia del régimen de participación en los
gananciales, donde como tendremos ocasión de examinar, cada cónyuge tiene en
cambio un crédito, un derecho personal, que lo hace más débil e inestable, pese a
las serie de garantías que la ley le brinda.

6. LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

Operaciones que comprende. Es el conjunto de operaciones cuya finalidad

es separar los bienes de los cónyuges y de la sociedad, con el fin de determinar si
existen o no gananciales, y para que, en el caso que existan, dividirlas entre los
cónyuges.
Comprende tres fases:
a) La primera fase busca la determinación del patrimonio, y comprende la
facción de inventario de los bienes, como su tasación.
b) La segunda fase implica la formación del acervo común o bruto y el retiro de
bienes y créditos propios de cada cónyuge.
c) La tercera fase implica la división y reparto de gananciales y la división del
pasivo.

Quién realiza la liquidación. Según el art. 227 N° 1° del Código Orgánico

de Tribunales, la liquidación de una sociedad conyugal debe resolverse por
árbitros. Sin embargo, el inciso final dispone que “los interesados, de común
acuerdo, pueden también solicitar al juez que conoce el procedimiento sobre la
separación judicial, la declaración de nulidad del matrimonio o el divorcio, que
liquide la sociedad conyugal o el régimen de participación en los gananciales que
hubo entre los cónyuges”.

Primera fase: Determinación del patrimonio.

a) Facción de inventario de los bienes. Según el art. 1765, “disuelta la sociedad,
se procederá inmediatamente a la confección de un inventario y tasación de todos
los bienes que usufructuaba o de que era responsable, en el término y forma
prescritos para la sucesión por causa de muerte”.
Con un inventario, se evita la ocultación de bienes en perjuicio de los cónyuges,
de los herederos y terceros. Deberá hacerse en el menor tiempo posible (la ley sólo
 86

indica que debe hacerse “inmediatamente”), y comprenderá los siguientes bienes:

1) los bienes sociales;
2) los bienes que existieren en poder de la sociedad al momento de su
disolución, pues se presumen sociales;
3) los bienes propios de cada cónyuge; y
4) los bienes reservados, a menos que la mujer o sus herederos renuncien a los
gananciales.
En relación a los bienes señalados en el segundo punto, la existencia de bienes
de terceros en poder de la sociedad y su posterior inclusión en el inventario no
implica la pérdida del dominio de estos bienes por los terceros, por cuanto pueden
y deben acreditar su dominio sobre ellos. El inventario opera como una medida de
urgencia.
El inventario puede ser simple o solemne. El inventario simple es aquel que no
reúne los requisitos para ser considerado solemne; el solemne, por su parte, es
aquel que se efectúa por funcionario competente, previa resolución judicial, y con
las solemnidades previstas en la ley (art. 858 del Código de Procedimiento Civil).
Será necesario practicar inventario solemne cuando entre los partícipes hubiere
menores, dementes u otras personas incapaces, o bien cuando siendo todos capaces
alguno de ellos lo solicite.
En caso de omitirse el inventario solemne en las situaciones en que sea
obligatorio efectuarlo, la persona que haya incurrido en la omisión será
responsable de los perjuicios que de ello deriven, debiendo además efectuarse el
inventario en la forma señalada.
Por otra parte, el art. 1768 establece que “aquel de los cónyuges o sus
herederos que dolosamente hubiere ocultado o distraído alguna cosa de la
sociedad, perderá su porción en la misma cosa y se verá obligado a restituirla
doblada”.
b) Tasación. Hecho el inventario, será necesario fijarles valor a los bienes. En
eso consiste la tasación.
La tasación, de conformidad con las reglas generales de la sucesión por causa
de muerte, deberá efectuarse por peritos, salvo que los involucrados “hayan
legítima y unánimemente convenido en otra [forma]” (art. 1335).

Segunda fase: El acervo bruto y el retiro de bienes y créditos.

1. FORMACIÓN DEL ACERVO COMÚN O BRUTO Y RETIRO DE LOS BIENES PROPIOS DE
CADA CÓNYUGE. Una vez inventariados y tasados los bienes, debemos ver varios
aspectos:
a) Base sobre el que se hacen las demás operaciones. Sobre la base del
inventario y su tasación tenemos un conjunto de bienes denominado acervo bruto o
común. Sin embargo, es fácil deducir que este conjunto puede incluir bienes de los
propios cónyuges, como asimismo no incluir las indemnizaciones que los cónyuges
le deban a la sociedad (recompensas). En vista de la falta de exactitud de este
inventario es preciso realizar agregaciones y deducciones para que se tenga
efectivamente un fiel reflejo del patrimonio social sobre el cual se van a efectuar el
reparto de gananciales.
b) Agregaciones. Se deben acumular todos los créditos que se adeuden a la
sociedad, sea a título de recompensa o indemnización.
 87

c) Deducciones. Se deben deducir: 1) las especies y cuerpos ciertos que le

pertenezcan a cada cónyuge; y 2) los precios, saldos y recompensas que constituyan
el resto del haber del cónyuge.
• El retiro de las especies o cuerpos ciertos propios de cada cónyuge. Cada
cónyuge, por sí o por sus herederos, tiene derecho a sacar de la masa las especies o
cuerpos ciertos que le pertenezcan. Aunque la ley no señala plazo, debe hacerse tan
pronto como sea posible, luego de efectuados el inventario y avalúo, en el estado en
que se encuentren, y con los aumentos que se deban a causas naturales, pues los
que se deban a la industria humana (mejoras) deberán ser recompensados a la
sociedad.
• El retiro de recompensas, saldos y precios. Obviamente que este retiro
procederá en el caso que se le adeude un precio, saldo o recompensa proveniente
de la indivisión, o sea, como acreedor de la sociedad. Este crédito se hará efectivo
mediante el pago directo de bienes sociales, en el orden que indica el art. 1773:
primero el dinero y bienes muebles, y luego, a falta de aquéllos, en los bienes raíces.
En cuanto al plazo para estos pagos, el inciso 2° del art. 1770 indica que deberá
hacerse dentro del año siguiente a la terminación de inventario y avalúo, plazo que
podrá ser ampliado o restringido por el juez (partidor).
La mujer tiene ciertas ventajas: 1) “la mujer hará antes que el marido las
deducciones de que hablan los artículos precedentes” (art. 1773 inciso 1°); 2) si no
son suficientes los bienes de la sociedad, la mujer “podrá hacer las deducciones que
le correspondan, sobre los bienes propios del marido, elegidos de común acuerdo.
No acordándose, elegirá el juez” (art. 1773 inciso 2°); y 3) la mujer goza de
privilegio de cuarta clase en su acreencia (art. 2481 N° 3°).
2. POSIBILIDAD DE DEDUCIR EL PASIVO COMÚN. No es obligatorio para las partes,
sino que facultativo. De todos modos, estos acuerdos son inoponibles a los
acreedores que de todas maneras pueden dirigirse en contra de quien contrajo la
deuda.

Tercera fase: División de gananciales y deducción del pasivo.

1. DIVISIÓN DE LOS GANANCIALES. Una vez efectuadas las agregaciones y
deducciones y demás operaciones al acervo bruto, el resultado es el acervo líquido o
partible que se dividirá entre los cónyuges por mitades.
Sin embargo, esta regla general tiene tres excepciones:
• cuando la mujer renunció a los gananciales;
• cuando en las capitulaciones matrimoniales se hubiere estipulado otra forma
de división; y
• cuando hubiere distracción u ocultación dolosa de un bien social, pues en este
caso el cónyuge pierde su porción en la misma cosa y debe restituirla doblada.
2. DIVISIÓN DEL PASIVO. Como se ve, las deudas han sido deducidas, pero en
ningún caso pagadas. También procede aquí la división, que se requerirá distinguir
entre: 1) obligación a las deudas, y 2) contribución a las deudas, atendiendo a quién
soporta las deudas en las relaciones con terceros y entre los propios cónyuges.
a) Obligación a las deudas. Frente a los terceros, el marido es responsable del
total de las deudas sociales (art. 1778). No así la mujer, que en virtud del beneficio
de emolumento no será responsable frente a terceros de las deudas de la sociedad
 88

sino hasta concurrencia de lo que recibió a título de gananciales.

b) Contribución a las deudas. La regla general es que los cónyuges deban
soportarlas por mitades. Sin embargo, hay excepciones: 1) cuando se trata de una
deuda personal de un cónyuge; 2) en el caso del ya mencionado beneficio de
emolumento; 3) cuando los cónyuges han estipulado un reparto diferente; y 4)
cuando se trata de una obligación indivisible, caso en el que el acreedor podrá
perseguir su cumplimiento en el patrimonio del marido o de la mujer
indistintamente.

7. ACEPTACIÓN Y RENUNCIA DE GANANCIALES

Aceptación de los gananciales. Carece de una regulación legal explícita,

por lo que se puede deducir que:
a) La aceptación puede ser expresa o tácita. Será expresa cuando se manifieste
en términos formales y explícitos, y tácita cuando resulte de la ejecución de actos
que hagan deducir inequívocamente su intención de aceptar los gananciales.
b) Debe ser pura y simple y debe referirse a la totalidad de los gananciales.
No proceden las aceptaciones sujetas a modalidad y las parciales. En caso que haya
entrado en poder de la mujer una parte del haber social a título de gananciales, se
le entiende aceptado en el todo.
c) Tiene efecto retroactivo. La aceptación se entiende hecha desde el momento
de la disolución de la sociedad conyugal.
d) No se requiere de autorización judicial para aceptar.
e) Es irrevocable. Salvo las hipótesis de error de hecho, fuerza y dolo.
f) Se entienden aceptados con beneficio de inventario (art. 1767). Corresponde
al denominado beneficio de emolumento, y que describe el art. 1777. Esto implica
que la mujer responde de las deudas sociales hasta el monto de lo que recibe a
título de gananciales.

Renuncia de gananciales. Es un beneficio que la ley da a la mujer (o a sus

herederos), que consiste en que verificada esta renuncia, la mujer no responde de
las deudas sociales, que sólo podrán ser exigidas y en su integridad al marido, sin
derecho de reintegro.
Es un medio de protección que pone a cubierto a la mujer de una
administración descuidada del marido.

Naturaleza jurídica. No estamos en presencia de una donación o un acto de

liberalidad que implique traspaso de bienes o derechos de la mujer o sus herederos
a favor del marido. “Se trata simplemente del ejercicio de una opción; de una
decisión unilateral adoptada por la mujer o sus herederos en orden a tomar o no el
producto de la administración de la sociedad”.

Forma de efectuar la renuncia. Es necesario distinguir:

a) Renuncia antes del matrimonio. Debe prestarse en la forma de capitulación
matrimonial. Requerirá autorización judicial si la efectúa una menor de edad.
b) Renuncia después del matrimonio. Igual requerirá autorización judicial en
caso que la cónyuge sea menor de edad, pero esta facultad se amplía además a los
 89

herederos, con la misma limitación. En todo caso, esta renuncia puede hacerse en
cualquier momento, esto es, desde el momento que va desde la disolución de la
sociedad conyugal, mientras no ingrese ningún bien social al patrimonio de la
mujer.

Características de la renuncia.
a) Es un acto puro y simple; no admite modalidades.
b) Es un acto jurídico unilateral. Requiere sólo la voluntad de la mujer o de
sus herederos.
c) Es irrevocable, salvo que se pruebe la existencia de engaño, error, fuerza o
se la deje sin efecto en razón del fraude que genera a los acreedores del
renunciante.
d) Es consensual. La ley no señala formalidades, salvo el caso de renuncia que
se efectúe por medio de capitulaciones matrimoniales.

Personas que pueden renunciar a los gananciales.

a) La mujer.
b) Los herederos de la mujer.
c) El marido. Nada impide que el marido también renuncie a los gananciales,
pero ello no implica su liberación de responsabilidad por las deudas sociales. Luego
de disuelta la sociedad, constituye una donación revocable del marido a la mujer.

Efectos de la renuncia. Son los siguientes:

a) Los derechos de la sociedad y del marido se confunden, incluso respecto de
los cónyuges. Esto implica que la mujer pierde todo derecho sobre los bienes de la
sociedad; así, no existiendo comunidad, no hay nada que liquidar. Del mismo modo
pierde su participación en las deudas sociales, que gravan solamente al patrimonio
del marido.
b) La mujer conserva sus derechos sobre ciertos bienes. Estos incluyen sus
bienes propios y reservados, los frutos de los mismos bienes que administra
separadamente, y sobre las recompensas que se le deban y las que ella adeude a la
sociedad.

Revocación y rescisión de la renuncia. Ya vimos la regla general, en

cuya virtud la renuncia de gananciales es un acto irrevocable; ahora nos toca ver las
excepciones.
Según el art. 1782 (que también consagra la regla general) aquéllas son:
a) Que la renuncia se obtuvo con dolo, esto es, con engaño.
b) Que la renuncia fue fruto de un justificable error acerca del verdadero
estado de los negocios sociales.
c) Que la renuncia se obtuvo por la existencia de fuerza, de conformidad con
las reglas generales.

Capítulo 19
El patrimonio reservado de la mujer casada
 90

Nociones previas. Recordemos que dentro de su complejidad, la sociedad

conyugal tiene un fin muy preciso: proteger a la mujer, permitiéndole en la medida
de lo posible incrementar el patrimonio respecto del cual ella recibirá la mitad,
incluso interviniendo en la administración. Pero ¿qué pasa cuando la mujer entra a
desempeñar un trabajo propio?
En tal caso se presenta el denominado “patrimonio reservado”, “bienes
reservados” o la popularmente llamada “compra por el 150”, en referencia al
artículo del Código Civil que regula esta materia.
En síntesis opera así: la sociedad conyugal sigue operando, pero en paralelo al
patrimonio reservado que la mujer obtenga en razón de ejercer una profesión,
industria, empleo u oficio separada de su marido. Como es una situación
excepcional, la mujer deberá indicar expresamente que obra dentro de ese
patrimonio, a fin de incrementarlo y facilitar su conducción, que de otro modo iría
a la sociedad común y lógicamente a la administración del marido. De esta manera
ella actúa con libertad, pudiendo contratar, vender, etc.
Cuando se termine la sociedad conyugal el patrimonio reservado ya no tendrá
sentido, y la mujer tendrá derecho a recibir la mitad de los gananciales que haya
obtenido el marido en su administración. Es fácil de advertir que esto sería una
oportunidad de lucro indebido para la mujer, ya que tendría una gran masa
patrimonial sobre la cual ser dueña. Pero no es tan así: recordemos que toda la
lógica de la sociedad conyugal es favorecer a la mujer, no brindarle utilidades (para
tal caso están las sociedades civiles y comerciales), así que la ley le da una opción:
elegir entre la mitad de los gananciales fruto de la administración del marido, o
bien quedarse con lo que ella haya obtenido en su patrimonio reservado. De esta
manera se cumple plenamente el objetivo de la ley: favorecer en todo caso a la
mujer, y no enriquecerla sin causa a costa del marido, todo esto según ya lo hemos
visto.
De lo anterior se deriva un pequeño problema que recién se ha detectado. Si la
mujer opta por los gananciales, en el fondo está reconociendo tácitamente que ella
maneja mejor los dineros y que el marido o no administró bien, o no tuvo fortuna
en los negocios sociales. En suma, está señalando que él fue “el cónyuge más débil”,
requisito indispensable para la procedencia de la compensación económica. Así que
para la mujer hay un riesgo latente: al preferir su patrimonio reservado le abre
tácitamente la puerta a su ahora ex marido para que le demande de tal
compensación. Problema que los abogados deberán tener presente.

¿Bienes o patrimonio reservado? La denominación correcta es la de

“patrimonio reservado”, ya que los bienes reservados que lo conforman constituyen
un verdadero patrimonio, con un activo y un pasivo, un titular, y administrador y
un destino reglamentado por la ley.

Generalidades del patrimonio reservado. El art. 137 inciso 1° dispone

que “los actos y contratos de la mujer casada en sociedad conyugal, sólo la obligan
en los bienes que administre en conformidad a los arts. 150, 166 y 167”.
Acorde con esta disposición, el art. 140, indica que “las reglas de los artículos
precedentes sufren excepciones o modificaciones por las causas siguientes: 2ª El
ejercitar la mujer una profesión, industria, empleo u oficio”.
 91

De conformidad al art. 150, “la mujer casada de cualquier edad podrá dedicarse
libremente al ejercicio de un empleo, oficio, profesión o industria”. Respecto de
ellos, la mujer “se considerará separada de bienes”.
Esto corresponde a lo que doctrinariamente se conoce como peculio
profesional o industrial.

Requisitos para que exista patrimonio reservado. Son los siguientes:

a) Que exista un trabajo. Excluye por ende los bienes adquiridos por otras vías,
tales como una herencia.
b) Que dicho trabajo sea separado del marido. Apunta a que no exista
colaboración ni ayuda directa, personal y privada entre los cónyuges.
c) Que dicho trabajo se desarrolle durante la vigencia de la sociedad
conyugal. Aquí se atiende nuevamente a la época en que se realizó el trabajo. Si fue
efectuado antes del matrimonio, pero fue pagado cuando éste ya existía, no se
cumple este requisito y por ende no puede ingresar al patrimonio reservado. Del
mismo modo, en el caso que reciba remuneración cuando la sociedad ya estaba
disuelta por un trabajo efectuado durante la vigencia de la misma, ingresa a su
patrimonio reservado.
d) Que dicho trabajo sea remunerado.

El activo del patrimonio reservado. Está integrado por los siguientes

bienes:
a) Todas las remuneraciones y bienes obtenidos del trabajo separado. Incluye
honorarios, sueldos, comisiones, pensiones, indemnizaciones por accidentes del
trabajo, etc.
b) Los bienes adquiridos con dichas remuneraciones o bienes. Es el caso de las
indemnizaciones que reciba la mujer por concepto del seguro contratado sobre un
bien propio, o como el recibido por la expropiación de los mismos.
c) Los frutos e intereses que produzcan los bienes reservados. Es el caso, por
ejemplo, de las rentas de arrendamiento producidas por un bien reservado.

El pasivo del patrimonio reservado. Está integrado por:

a) Las deudas contraídas por la mujer dentro de su administración separada
(art. 150 inciso 5°).
b) Las deudas contraídas por la mujer aunque actúe fuera de los bienes
reservados (art. 137 inciso 1°).
c) Las deudas contraídas por la mujer respecto de un bien propio, autorizada
por la justicia por negativa del marido (art. 138 bis).

Casos en que deudas provenientes del patrimonio reservado son

cubiertas con bienes ajenos a ese patrimonio. Son dos situaciones: 1)
cuando los bienes del marido responden de una deuda contraída por la mujer en su
patrimonio reservado; y 2) cuando existen bienes bajo administración de la mujer
en virtud de los arts. 166 y 167.
a) Primer caso. Cuando los bienes del marido responden de una deuda
contraída por la mujer en su patrimonio reservado. Será el caso planteado por el
inciso 5° del art. 150, que establece que “los actos o contratos celebrados por la
 92

mujer en esta administración separada, obligarán los bienes comprendidos en ella

y los que administre con arreglo a las disposiciones de los arts. 166 y 167, y no
obligarán los del marido sino con arreglo al art. 161”.
El señalado art. 161 dispone a su vez los dos casos en que responden los bienes
del marido: 1) “cuando hubiere accedido como fiador, o de otro modo, a las
obligaciones contraídas por la mujer” (inciso 2°); y 2) “a prorrata del beneficio que
hubiere reportado de las obligaciones contraídas por la mujer; comprendiendo en
este beneficio el de la familia común, en la parte en que de derecho haya él debido
proveer a las necesidades de ésta” (inciso 3°).
b) Segundo caso. Cuando existen bienes bajo administración de la mujer en
virtud de los arts. 166 y 167. El art. 166 se refiere a las donaciones, herencias o
legados hechos con la condición precisa de que en las cosas donadas, heredadas o
legadas no tenga la administración el marido, caso en el que si dicha donación,
herencia o legado fuere aceptado por la mujer, se observarán las reglas que el art.
166 señala. Por su parte, el art. 167 se refiere al caso en que en las capitulaciones
matrimoniales se hubiere estipulado que la mujer administre separadamente
alguna parte de sus bienes, caso en el que se aplicarán a esta separación parcial las
reglas del artículo precedente.

Administración del patrimonio reservado.

a) Facultades de la mujer. La administración le corresponde exclusivamente a
la mujer, aunque sea menor de edad.
Sin embargo, existe una limitación. Está señalada en el art. 150 inciso 2°, y
dispone que en el caso que fuere menor de 18 años, necesitará de autorización
judicial, con conocimiento de causa, para gravar y enajenar los bienes raíces.
Siendo titular de su patrimonio, tiene plena aptitud legal para parecer en juicio
defendiendo su patrimonio reservado, o bien demandando.
b) Facultades del marido. Por regla general carece de facultades
administrativas, salvo en los casos enumerados a continuación:
• cuando la mujer es incapaz por demencia, sordera o sordomudez y el marido
asume como su curador (en el caso de disipación, ninguno de los cónyuges puede
ser curador del otro);
• cuando el marido obra en virtud de un mandato conferido por la mujer.

Prueba del patrimonio reservado. La prueba puede referirse a tres

aspectos: 1) a la existencia del patrimonio reservado; 2) a que se actuó dentro de
ese patrimonio; o bien, 3) que un bien determinado está comprendido en el
patrimonio reservado de la mujer. En todo caso la prueba puede ser producida por
la mujer o bien por un tercero.
1. PRUEBA PRODUCIDA POR LA MUJER. Se producirá en dos casos: cuando se
desconozca por parte de terceros su facultad de administrar su patrimonio
reservado, como cuando el marido pretenda ejercer sobre dichos bienes facultades
que no le corresponden. Procederá la aplicación de las reglas generales en materia
probatoria, tanto respecto de los medios procedentes, valor probatorio, como de su
apreciación comparativa.
2. PRUEBA PRODUCIDA POR UN TERCERO. Se producirá cuando la mujer pretenda
 93

desconocer la validez del pacto válidamente contraído dentro de su patrimonio

separado. En este caso existe una presunción, establecida en el art. 150 inciso 4°.
Tal señala que “los terceros que contraten con la mujer quedarán a cubierto de toda
reclamación que pudieren interponer ella o el marido, sus herederos o cesionarios,
fundada en la circunstancia de haber obrado la mujer fuera de los términos del
presente artículo, siempre que, no tratándose de bienes comprendidos en los arts.
1754 y 1755, se haya acreditado por la mujer, mediante instrumentos públicos o
privados, a los que se hará referencia en el instrumento que se otorgue al efecto,
que ejerce o ha ejercido un empleo, oficio, profesión o industria separados de los de
su marido”.
De este modo tenemos que reuniéndose los siguientes requisitos: 1) que el bien
objeto del contrato no sea un bien propio de la mujer que el marido esté o pueda
estar obligado a restituir en especie (esto es, que no sea de los indicados en los arts.
1754 y 1755); 2) que se acredite por parte de la mujer que ejerce o ha ejercido una
profesión, industria o comercio separados de su marido, por medio de
instrumentos públicos o privados; y 3) que el acto o contrato conste por escrito y
que en el mismo se haga referencia a los instrumentos señalados anteriormente,
operará a favor del tercero una presunción de derecho en orden a que la mujer
tenía la aptitud necesaria para ejecutar o celebrar el acto o contrato que se trata, y
cualquier acción de nulidad fundada en que la mujer actuó fuera del ámbito de su
patrimonio reservado no prosperará.
Cuando el tercero no pueda ampararse en esta presunción por carecerse de uno
de los requisitos para que opere, deberá regirse por las reglas generales en la
materia.

Situación de los bienes del patrimonio reservado a la disolución de

la sociedad conyugal. Requiere de una distinción:
a) Caso en que la mujer o los herederos hayan aceptado los gananciales. Los
bienes ingresan a formar parte de los gananciales, y se repartirán de conformidad
con las reglas generales relativas a la liquidación de la sociedad conyugal.
b) Caso en que la mujer o los herederos no hayan aceptado los gananciales.
Se produce el efecto inverso, cual es que los bienes mencionados no ingresan a
formar parte de los gananciales, con lo que los herederos o la mujer pasan a ser
dueños definitivos de los mismos.

Capítulo 20
Capacidad de la mujer casada
en la sociedad conyugal
Planteamiento. Ya vistos el régimen de sociedad conyugal, los problemas
que plantea su constitucionalidad, y el funcionamiento del patrimonio reservado,
podemos entrar a revisar los aspectos que se presentan con la capacidad de la
mujer casada en sociedad conyugal, aspecto que tiene gran connotación práctica y
evidentes inconvenientes.
 94

Capacidad de la mujer casada en la sociedad conyugal. A partir de la

reforma de la Ley N° 18.802 (Diario Oficial de 9 de junio de 1989), la mujer casada
en sociedad conyugal tiene plena capacidad. En tal sentido, se modificaron los arts.
1447 (que hacía referencia a su incapacidad relativa) y 43, que establecía al marido
como representante legal de la mujer.
Sin embargo, como ya tuvimos ocasión de ver, la existencia de disposiciones
como el inciso 1° del art. 1749, según la cual el marido es jefe de la sociedad
conyugal, y como tal administra los bienes sociales y los de su mujer, y la del art.
1754 inciso final, ponen en entredicho esta afirmación.
De lo indicado se ha señalado, incluso reconocidamente en instancias
internacionales, que la sociedad conyugal contiene normas inconstitucionales,
vulneratorias de los derechos de la mujer casada en tal régimen.
De esta manera, la ley deja a la mujer en una situación muy sui generis.
Capacidad legal se asimila en muchas disposiciones del Código Civil con libre
administración de bienes: una lleva correlativamente la otra. La mujer casada en
sociedad conyugal tiene serias restricciones en este último punto, al punto que los
actos y contratos que ejecute o celebre no la obligan en sus bienes propios. De este
modo se da una disociación muy paradójica: la mujer por regla general se puede
“obligar”, pero del mismo modo, por regla general su patrimonio no va a quedar
afecto a dicha obligación. En buenas cuentas, eso significa que no puede obligarse;
sigue siendo, entonces, incapaz.
Como dice Eduardo Court, “en virtud de la reforma de la Ley N° 18.802, la
mujer casada en sociedad conyugal es capaz ‘porque la ley lo dice’ (artículo segundo
de la Ley N° 18.802). Pero se trata de una capacidad teórica que no se corresponde
con la que define el propio legislador en el artículo 1445, inciso final, precepto que
debe entenderse tácita y parcialmente modificado respecto de ella”.

Capítulo 21
La separación de bienes
Generalidades. En la separación de bienes, régimen alternativo al de
sociedad conyugal, cada cónyuge conserva y administra su propio patrimonio, y
dentro del cual goza de absoluta libertad de administración. Al respecto el art. 152
señala que separación de bienes “es la que se efectúa sin separación judicial, en
virtud de decreto del tribunal competente, por disposición de la ley o por
convención de las partes”.
En verdad en la separación de bienes no hay propiamente un régimen de
bienes entre los cónyuges, ya que hay ausencia de él.
En su virtud, los cónyuges separados de bienes administran, con plena
independencia el uno del otro, los bienes que tenían antes del matrimonio y los que
adquieren durante éste, a cualquier título (art. 159 inciso 1°).

Separación de bienes durante el matrimonio. Si los cónyuges se

separaren de bienes durante el matrimonio, la administración separada comprende
los bienes obtenidos como producto de la liquidación de la sociedad conyugal o del
régimen de participación en los gananciales que hubiere existido entre ellos, lo cual
 95

es sin perjuicio de lo dispuesto respecto de los bienes familiares (art. 159 incisos 2°
y final).

Clasificaciones. Admite dos clasificaciones, que se combinan entre sí.

a) Atendiendo a su extensión. Puede ser: 1) total, caso en el que se refiere a
todo el patrimonio de los cónyuges; y 2) parcial, caso en que se refiere a ciertos y
determinados bienes.
b) Atendiendo a su origen. Puede ser: 1) legal, 2) judicial y 3) convencional.
De este modo, la separación de bienes legal y convencional pueden ser total o
bien parcial; en cambio, la separación judicial será siempre total.

Separación de bienes y bienes familiares. En estricto rigor, al no haber

sociedad conyugal, no proceden las autorizaciones para enajenar, gravar, arrendar,
etc., de los bienes y en las condiciones que vimos en dicho régimen, pudiendo
actuar cada cónyuge en forma separada e independiente. Sin embargo, en la
práctica está el problema de que el bien respectivo pueda tener el carácter de bien
familiar, lo cual implica un serio problema para el tercer adquirente. De esta
manera, la escritura de venta de un bien raíz que en principio requeriría solo del
cónyuge propietario, conviene que se haga también con la firma del otro,
declarando que el inmueble no es bien familiar, o que siéndolo, autoriza la venta.
Valga lo señalado también a propósito del régimen de participación en los
gananciales.

Separación judicial de bienes. Es aquella que se produce en virtud de una

sentencia judicial que así la declara, a petición de la mujer en los casos
determinados por la ley.

Características de la separación judicial de bienes.

a) Sólo compete a la mujer el solicitar separación judicial de bienes.
b) Sólo procederá su declaración cuando operen las causales señaladas
taxativamente en la ley.
c) Dicha facultad es imprescriptible. Esto es, cualquiera sea la cantidad de años
que lleve la mujer casada, siempre podrá pedir la separación judicial.
d) Dicha facultad es asimismo irrenunciable. Así lo impone el art. 153.
e) Siempre será total.

Causales de separación judicial de bienes. Son las siguientes: 1)

administración extraordinaria; 2) apremio en caso de pago de pensiones
alimenticias; 3) insolvencia del marido; 4) mal estado de los negocios del marido;
5) administración fraudulenta del marido; 6) incumplimiento de deberes
matrimoniales; 7) ausencia injustificada del marido; y 8) separación de hecho.
En buenas cuentas la mujer está afirmando que ella administrará mejor sus
bienes que su marido, o bien que en atención a un hecho de especial gravedad o
reproche, lo más conveniente es que sea ella la que realice tal labor.
a) Administración extraordinaria. Según dispone el art. 1762, “la mujer que
no quisiere tomar sobre sí la administración de la sociedad conyugal, ni someterse
a la dirección de un curador, podrá pedir la separación de bienes; y en tal caso se
 96

observarán las disposiciones del Título VI, párrafo 3 del Libro I”.
Nos remitimos a lo señalado a propósito de la administración extraordinaria,
ya estudiada.
b) Apremio en caso de pago de pensiones alimenticias. Según el art. 19 de la
Ley N° 14.908, sobre abandono de familia y pago de pensiones alimenticias, la
mujer podrá pedir separación judicial en caso que, obligado el alimentante al pago
de pensiones alimenticias en su favor o en el de sus hijos comunes, hubiere sido
apremiado dos veces de la forma señalada en los arts. 14 y 16 de la indicada ley.
c) Insolvencia del marido. Así lo dispone el inciso 1° del art. 155.
d) Mal estado de los negocios del marido. Señala al respecto el inciso 4° del
art. 155: “si los negocios del marido se hallan en mal estado, por consecuencia de
especulaciones aventuradas, o de una administración errónea o descuidada, o hay
riesgo inminente de ello, podrá oponerse a la separación, prestando fianza o
hipotecas que aseguren suficientemente los intereses de la mujer”.
e) Administración fraudulenta del marido. Lo establece como causal el inciso
1° del art. 155. Se entiende por tal la que implica la ejecución deliberada de actos
ilícitos con el fin de perjudicar a la mujer. No puede el marido aquí ofrecer
cauciones que aseguren suficientemente los intereses de la mujer.
Esta causal es irrenunciable, en caso contrario, estaríamos ante una
condonación del dolo futuro, hecho prohibido por la ley (artículo 1465 del Código
Civil), tampoco se puede enervar la acción rindiendo caución.”
f) Incumplimiento de deberes matrimoniales. Específicamente los consagrados
en los arts. 131 y 134, según lo dispone el inciso 2° del art. 155. Aquéllos se refieren
a los deberes de fidelidad y de socorro y contribución, ayuda mutua, respeto y
protección recíprocos, o bien incurre en alguna causal de separación judicial, según
los términos de la Ley de Matrimonio Civil (arts. 26 y 27 de dicha ley).
g) Ausencia injustificada del marido. En caso de ausencia injustificada del
marido por más de un año, la mujer podrá pedir la separación de bienes.
h) Separación de hecho. La mujer podrá pedir la separación de bienes si, sin
mediar ausencia, existe separación de hecho de los cónyuges.
Cuando las partes no hubieren regulado mediante acuerdo sus relaciones
mutuas, podrá cualquiera de los cónyuges solicitar que mediante procedimiento
judicial se reglen tales relaciones, relaciones que comprenden “las materias
vinculadas al régimen de bienes del matrimonio”, según el artículo 23 de la Ley de
Matrimonio Civil.

Efectos de la separación judicial de bienes.

a) El efecto de la separación opera hacia el futuro; carece de efectos
retroactivos.
b) Es irrevocable (art. 165 inciso 1°).
c) Se produce la disolución de la sociedad conyugal.
d) La mujer deberá concurrir a proveer a las necesidades de la familia común
en proporción a sus facultades. La regulación, en caso de desacuerdo, la realizará el
juez.

Separación legal de bienes. Se divide en:

1. SEPARACIÓN LEGAL TOTAL. Causales:
 97

a) Separación judicial. El art. 34 de la Ley de Matrimonio Civil dispone que

por la separación judicial termina la sociedad conyugal o el régimen de
participación en los gananciales que hubiere existido entre los cónyuges, sin
perjuicio de lo dispuesto en el art. 147 del Código Civil.
En estricto rigor al no existir alguno de los regímenes indicados, operó una
separación total de bienes.
b) Caso de cónyuges casados en el extranjero. Según el art. 135 inciso 2°: “los
que se hayan casado en país extranjero se mirarán en Chile como separados de
bienes (…)”. Sin embargo, la ley les ofrece la posibilidad que pacten sociedad
conyugal o participación en los gananciales, para lo cual deberán proceder a
inscribir su matrimonio en el Registro de la Primera Sección de la Comuna de
Santiago.
2. SEPARACIÓN LEGAL PARCIAL. Causales:
a) Caso del art. 166. Dice relación con los bienes que la mujer ha adquirido en
razón de una donación, herencia o legado hechos con la condición precisa de que
en las cosas donadas, heredadas o legadas no tenga la administración el marido.
Respecto de ellos la mujer se mirará como separada de bienes.
b) Caso del art. 150. Dice relación con los bienes que la mujer ha adquirido en
razón del ejercicio de un empleo, oficio, profesión o industria separados de los de
su marido. Respecto de ellos, la mujer se considerará separada de bienes. Nos
remitimos a lo ya estudiado.
c) Carácter irrevocable. La separación efectuada por disposición de la ley es
irrevocable (art. 165 inciso 1°).

Separación convencional de bienes. Se divide en:

1. SEPARACIÓN CONVENCIONAL TOTAL. Causales:
a) Capitulaciones matrimoniales anteriores al matrimonio. Según lo dispone
el art. 1720 inciso 1°, en ellas podrá estipularse separación total o parcial de bienes.
b) Capitulaciones matrimoniales celebradas en el acto del matrimonio (art.
1715 inciso 2°). En dichas capitulaciones podrá pactarse solamente separación total
de bienes o participación en los gananciales.
c) Por convenirlo los cónyuges durante la vigencia del matrimonio. Los
cónyuges pueden estar casados bajo sociedad conyugal, participación en los
gananciales o bien separación parcial. Siendo mayores de edad, pueden pactar
separación total de bienes, cumpliendo los requisitos del art. 1723.
2. SEPARACIÓN CONVENCIONAL PARCIAL
a) Enunciación. Procederá en uno de los casos mencionados más arriba, esto
es, en las capitulaciones matrimoniales anteriores al matrimonio, ya que no se
puede pactar en las capitulaciones celebradas en el acto del matrimonio.
b) Carácter revocable. Tratándose de separación convencional, y además en el
caso del art. 40 de la Ley de Matrimonio Civil, los cónyuges podrán pactar por una
sola vez el régimen de participación en los gananciales, en conformidad a lo
dispuesto en el art. 1723 (art. 165 inciso 2°).

Capítulo 22
 98

Participación en los gananciales

Antecedentes legislativos. Incorporado por la Ley N° 19.335, publicada en
el Diario Oficial el 23 de septiembre de 1994, buscaba originalmente constituirse en
el régimen supletorio, en reemplazo de la sociedad conyugal, pero ante la
imposibilidad de obtener en el Congreso las mayorías constitucionales se la aprobó,
con diversas modificaciones, como régimen alternativo a los de sociedad conyugal y
separación de bienes.
La idea de incorporar a nuestro sistema legislativo el régimen de participación
en los gananciales no es nueva, pues ya en 1970 y luego en 1987 se elaboraron
proyectos que no cristalizaron. Fue el último, iniciada su tramitación en 1991, en
cambio, el que alcanzó la consagración legal.

Características del régimen.

• es un régimen legal o de regulación predeterminada;
• es un régimen alternativo a los de sociedad conyugal y separación de bienes;
• es convencional; y
• es un régimen de participación en su modalidad crediticia.

Participación en los gananciales y bienes familiares. Nos remitimos en

este punto a lo señalado a propósito de la separación de bienes, donde se plantea el
mismo problema y con idéntica solución.

Funcionamiento del régimen. El régimen de participación en los

gananciales busca que cada cónyuge obtenga una participación crediticia (no
comunitaria, a diferencia de la sociedad conyugal), en los gananciales que surjan
del resultado positivo que produce la diferencia entre un patrimonio originario y
uno final, calculados respectivamente al inicio y término del régimen en cuestión.
Veamos el concepto de cada uno de estos elementos (art. 1792-6):
a) Patrimonio originario. “Se entiende por patrimonio originario de cada
cónyuge el existente al momento de optar por el régimen de participación en los
gananciales que establece este Título”.
b) Patrimonio final. Se entiende por patrimonio final “el que exista al término
de dicho régimen...”.
c) Gananciales. “Se entiende por gananciales la diferencia de valor neto entre
el patrimonio originario y el patrimonio final...”.
En los siguientes numerandos explicaremos cómo se determinan cada uno de
estos patrimonios.

Formas de iniciar el régimen. Puede efectuarse de dos maneras: acceso

ordinario (capitulación matrimonial pactada antes o en el acto del matrimonio o
bien por una convención matrimonial pactada durante su vigencia), y acceso
extraordinario (matrimonios contraídos en el extranjero).

Primera forma: Acceso ordinario. Esta, como ya adelantamos, puede

consistir en:
a) Capitulación matrimonial pactada con anterioridad al matrimonio. Los
 99

contrayentes pueden pactar participación en los gananciales antes del matrimonio

mediante escritura pública que se subinscribirá al margen de la inscripción de
matrimonio, sea al momento de celebrarse éste o dentro de los 30 días siguientes
(art. 1792-1, relacionado con el art. 1716 inciso 1°).
b) Capitulación matrimonial pactada en el acto del matrimonio. Según lo
dispone el inciso 2° del art. 1715, “en las capitulaciones matrimoniales que se
celebren en el acto del matrimonio, sólo podrá pactarse separación total de bienes o
régimen de participación en los gananciales”, y requerirá también de
subinscripción al margen de la inscripción de matrimonio.
c) Convención matrimonial pactada durante la vigencia del matrimonio. Así
lo señala el inciso 1° del art. 1723: “durante el matrimonio los cónyuges mayores de
edad podrán substituir el régimen de sociedad de bienes por el de participación en
los gananciales o por el separación total. También podrán substituir la separación
total por el régimen de participación en los gananciales”.
Dicho pacto se sujetará a lo que dispone el señalado art. 1723, requisitos que ya
estudiamos en su oportunidad.

Segunda forma: Acceso extraordinario. Este se aplica a los matrimonios

contraídos en el extranjero, los que se mirarán en Chile como separados de bienes,
“a menos que inscriban su matrimonio en el Registro de la Primera Sección de la
Comuna de Santiago, y pacten en ese acto sociedad conyugal o régimen de
participación en los gananciales, dejándose constancia de ello en dicha
inscripción”.

La facción de inventario. Según lo dispone el art. 1792-11, “los cónyuges o

esposos, al momento de pactar este régimen, deberán efectuar un inventario simple
de los bienes que componen el patrimonio originario”.
La omisión de este requisito no apareja otra sanción que la pérdida de un
medio probatorio ya que, como lo dispone el inciso 2°, “a falta de inventario, el
patrimonio originario puede probarse mediante otros instrumentos, tales como
registros, facturas o títulos de crédito”.
De todas maneras se admiten otros medios de prueba si se acredita que
atendidas las circunstancias, el esposo o cónyuge no estuvo en situación de
procurarse un instrumento (inciso final).

Posibilidad de mutación de régimen.

a) Regla general. Es la inmutabilidad (inciso 3° del art. 1716). Tenemos cuatro
casos: 1) separación total por sociedad conyugal, 2) participación en los gananciales
por sociedad conyugal; 3) separación total pactada durante el matrimonio por
ningún otro; y 4) participación en los gananciales pactado durante el matrimonio
por ningún otro.
b) Excepciones. Dicha mutabilidad se permite en tres casos: 1) la sociedad
conyugal puede ser sustituida por participación en los gananciales (la otra
alternativa es por separación total); art. 1723 inciso 1°, y art. 1792-1; 2) la
separación total (sea pactada antes o en el acto del matrimonio) puede ser
sustituida por participación en los gananciales por un pacto realizado durante el
matrimonio (arts. 1723 inciso 1° y 1792-1); y 3) la participación en los gananciales
 100

(sea pactada antes o en el acto del matrimonio) puede ser sustituida por pacto de
separación total celebrado durante el matrimonio (arts. 1792-1 inciso 3°, y 1792-27
N° 6°).

Funcionamiento del régimen de participación. Los patrimonios del

marido y de la mujer se mantienen separados. Cada cónyuge mantiene libertad de
gestión, administrando, gozando y disponiendo libremente de lo suyo. Sólo al
finalizar la vigencia del régimen se compensa el valor de los gananciales obtenidos
por los cónyuges, teniendo éstos derecho a participar por mitades en el excedente
(art. 1792-2).
Estos principios, según lo dispone el inciso final, rigen en la forma y con las
limitaciones señaladas en los “artículos siguientes”, que estudiaremos a
continuación, y las contenidas en el párrafo 1° del Título VI del Libro Primero del
Código Civil, esto es, las relativas a las obligaciones y derechos entre los cónyuges.

Terminación del régimen de participación. Las causales de disolución

del régimen de participación en los gananciales son:
a) muerte de uno de los cónyuges (art. 1792-27 N° 1°);
b) presunción de muerte de uno de los cónyuges (art. 1792-27 N° 2°);
c) declaración de nulidad del matrimonio o sentencia de divorcio (art. 1792-27
N° 3°);
d) separación judicial de los cónyuges (art. 1792-27 N° 4°);
e) sentencia que declare la separación de bienes (art. 1792-27 N° 5°); y
f) pacto de separación de bienes (art. 1792-27 N° 6°).

Determinación de los gananciales.

1. DETERMINACIÓN DEL PATRIMONIO ORIGINARIO. Por patrimonio originario de
cada cónyuge se entiende “el existente al momento de optar por el régimen de
participación” (art. 1792-6 inciso 2°).
A este patrimonio se le deben efectuar una serie de agregaciones y deducciones
con el fin de precisarlo en forma exacta.
a) Agregaciones. Las agregaciones señaladas en esta disposición son
semejantes a las contempladas a propósito de la sociedad conyugal en el art. 1736, y
se encuentran en el art. 1792-8, con excepción de la última:
• bienes adquiridos por prescripción o transacción (N° 1);
• bienes adquiridos en virtud de un título saneado (N° 2);
• bienes que regresan por nulidad o resolución de un contrato o revocación de
una donación (N° 3);
• bienes litigiosos cuya posesión pacífica se ha adquirido durante el régimen
(N° 4);
• usufructo que se consolida con la nuda propiedad (N° 5);
• pago de capitales de créditos (N° 6, primera parte);
• pago de intereses devengados (N° 6, segunda parte);
• proporción del precio de bienes adquiridos mediante contratos de promesa
(N° 7); y
• bienes adquiridos a título gratuito, deducidas las cargas con que estuvieren
gravadas (art. 1792-7 inciso 2°).
 101

b) Deducciones. Al valor total de los bienes de que el cónyuge sea titular al

iniciarse el régimen deberá deducirse el valor total de las obligaciones de que sea
deudor en esa misma fecha. Así lo dispone el inciso 1° del art. 1792-7.
c) Resultado de la operación. La diferencia arrojará una cifra que será el
monto al que asciende el patrimonio originario. Pero en el caso que “el valor de las
obligaciones excede al valor de los bienes, el patrimonio originario se estimará
carente de valor” (art. 1792-7 inciso 1°). Esto es, equivaldrá a cero.
d) Prueba del patrimonio originario. Ello dependerá: 1) si se efectuó
inventario; y 2) si no se efectuó inventario; ambos en el momento de pactar el
régimen. Nos remitimos a lo ya señalado al respecto (art. 1792-11).
2. DETERMINACIÓN DEL PATRIMONIO FINAL. Se entiende por patrimonio final “el
que exista al término del régimen de participación en los gananciales” (art. 1792-6
inciso 2°).
El patrimonio final resultará de deducir al valor total de los bienes de que el
cónyuge sea dueño al momento de terminar el régimen, el valor total de las
obligaciones que tenga en esa misma fecha (art. 1792-14). No se tomará en cuenta
para ello si los bienes de que se trata fueron adquiridos a título gratuito u oneroso,
o bien son corporales o incorporales.
De todos modos, la ley ordena acumular imaginariamente el valor de algunos
bienes ya enajenados o a consecuencia de los actos que la ley señala, ejecutados
durante la vigencia del régimen.
a) Agregaciones. Se encuentran enumerados en el art. 1792-15:
• donaciones irrevocables que no correspondan al cumplimiento
proporcionado de deberes morales o de usos sociales, en consideración a la persona
del donatario (N° 1°);
• cualquier especie de actos fraudulentos o de dilapidación en perjuicio del otro
cónyuge (N° 2°);
• pago de precios de rentas vitalicias u otros gastos que persigan asegurar una
renta futura al cónyuge que haya incurrido en ellos.
Respecto a estas agregaciones caben dos consideraciones, señaladas en los
incisos finales del art. 1792-15: 1) las agregaciones serán efectuadas considerando el
estado que tenían las cosas al momento de su enajenación; y 2) todo lo señalado no
rige si el acto hubiere sido autorizado por el otro cónyuge.
b) Requisitos de la agregación. Deben cumplirse tres requisitos: 1) que el acto
haya sido ejecutado durante la vigencia del régimen; 2) que el acto no haya sido
autorizado por el otro cónyuge; y 3) que el acto produzca una disminución del
activo del patrimonio final de uno de los cónyuges.
c) Sanción a la distracción, ocultación o simulación. Según lo dispone el art.
1792-18, “si alguno de los cónyuges, a fin de disminuir los gananciales, oculta o
distrae bienes o simula obligaciones, se sumará a su patrimonio final el doble del
valor de aquéllos o de éstas”.
Esta norma es paralela y semejante a la establecida en el art. 1768, a propósito
de la sociedad conyugal.
d) Deducciones. Deberá deducirse del valor del activo del patrimonio final el
valor total de las obligaciones que tenga en esa misma fecha. Así lo establece el art.
1792-14.
Como el crédito de participación en los gananciales es sin perjuicio de otros
 102

créditos y obligaciones entre los cónyuges (inciso final del art. 1792-19), se
deducirán incluso las obligaciones que un cónyuge tenga respecto de otro.
e) Prueba del patrimonio final. Este se efectúa por medio de un inventario,
respecto del cual el art. 1792-16 señala algunas reglas.
En efecto, cada cónyuge estará obligado a proporcionar al otro un inventario
valorado de los bienes y obligaciones que comprenda su patrimonio final dentro de
los tres meses siguientes al término del régimen. Este plazo podrá ser ampliado por
el juez por una sola vez y hasta por igual término.
Respecto al inventario simple, firmado por el cónyuge, hará prueba a favor del
otro cónyuge para determinar su patrimonio final. Este podrá objetar el inventario,
alegando que no es fidedigno, para lo cual podrá usar todos los medios de prueba.
De todos modos, cualquiera de los cónyuges podrá solicitar la facción de
inventario en conformidad a las reglas establecidas en el Código de Procedimiento
Civil, requiriendo las medidas precautorias que procedan.

Valoración de los patrimonios originario y final.

a) Valoración del patrimonio originario. 1) Valoración del activo. Los bienes
que lo componen se valoran según su estado al momento de la entrada en vigencia
del régimen de bienes. Respecto de los bienes adquiridos durante su vigencia y que
deben agregarse a este patrimonio, se valorarán según el estado en que se
encontraban al momento de su adquisición (art. 1792-13 inciso 1°). 2) Valoración
del pasivo. Las reglas anteriores rigen también para la valoración del pasivo (inciso
final del art. 1792-13).
b) Valoración del patrimonio final. 1) Valoración del activo. Los bienes que lo
componen se valoran según su estado al momento de la terminación del régimen.
Respecto de los bienes señalados en el art. 1792-15 –esto es, las agregaciones
imaginarias– se apreciarán según el valor que hubieran tenido al término del
régimen. En cuanto a la valoración de los bienes, ésta podrá ser hecha por los
cónyuges o por un tercero designado por ellos, y en subsidio, por el juez. 2)
Valoración del pasivo. Las reglas anteriores rigen también para la valoración del
pasivo (inciso final del art. 1792-17).
c) Procedimiento de valoración de los patrimonios originario y final. Como ya
se ha señalado, para la determinación de la valoración de los señalados patrimonios
se procederá de tres formas: 1) Valoración por mutuo acuerdo de los cónyuges; 2)
Valoración por un tercero por parte de los cónyuges; y 3) en subsidio, valoración
judicial (arts. 1792-13 y 1792-17).

Comparación de los patrimonios originario y final. Ya tenemos

valorados los respectivos patrimonios originario y final de cada uno de los
cónyuges. Ahora debemos seguir dos pasos:
a) Primero. Determinar la diferencia de los patrimonios originario y del final
en cada cónyuge. Esto es, determinar si el cónyuge de que se trata tiene pérdidas o
ganancias.
b) Segundo. Determinar la diferencia entre ambos cónyuges. Aquí las
alternativas que se pueden presentar son tres:
b.1) Ambos cónyuges presentan pérdidas o carecen de ganancias. En el primer
caso las pérdidas no se comparten, y en el segundo, nada hay que compartir. Las
 103

pérdidas son asumidas por el patrimonio de cada cónyuge (art. 1792-19 inciso 1°).
b.2) Uno de los cónyuges presenta ganancias, y el otro pérdidas. En este caso el
que presenta un saldo a favor deberá compartir con el otro cónyuge la mitad del
valor de los gananciales (art. 1792-19 inciso 2°).
b.3) Ambos cónyuges presentan ganancias. En este último caso se suman
imaginariamente los valores de las respectivas ganancias y se atribuye la mitad de
la suma así obtenida a cada uno de los cónyuges. Participando por mitades, el que
hubiere obtenido menos gananciales tendrá derecho a que el otro cónyuge le pague,
a título de participación, la mitad del excedente (arts. 1792-2 y 1792-19 inciso 3°).
De este modo se genera un crédito, cuyas características estudiaremos a
continuación.

El crédito de participación en los gananciales. Según el art. 1792-20, el

crédito de participación en los gananciales se originará al término del régimen de
bienes.

Características del crédito de participación.

a) Se origina al término del régimen de participación en los gananciales.
b) Es puro y simple. Sólo por excepción el juez puede conceder un plazo de
hasta un año para su pago, si se causare grave perjuicio al cónyuge deudor o a los
hijos comunes (art. 1792-21).
c) Está prohibida su renuncia antes del término del régimen (art. 1792-20
inciso final).
d) Se paga en dinero, y sólo por excepción admite el pago en especie, lo que
será convenido por los cónyuges o sus herederos (art. 1792-22).
e) Goza de una preferencia de cuarta clase (art. 2481 N° 3°).
f) No constituye renta para los efectos de la Ley de Impuesto a la Renta (art. 17
N° 30 del D.L. 824, Ley sobre Impuesto a la Renta).

Bienes sobre los cuales puede hacerse efectivo el crédito de

participación. Se siguen las reglas establecidas en el art. 1792-24:
a) Dinero del deudor.
b) Muebles. Esto en caso que el dinero fuere insuficiente.
c) Inmuebles. Sólo en subsidio.
d) Bienes donados entre vivos, sin el consentimiento del cónyuge, o
enajenados en fraude de terceros. Esto procede a falta o insuficiencia de todos los
bienes señalados. Si se persiguen los bienes donados entre vivos, deberá proceder
contra los donatarios en orden inverso al de la fecha de las donaciones,
principiando por las más recientes. Esta acción prescribe en cuatro años contados
desde la fecha del acto.
Los créditos contra un cónyuge, cuya causa sea anterior al término del
régimen, preferirán al crédito de participación en los gananciales (art. 1792-25).
“La acción para pedir la liquidación de los gananciales se tramitará breve y
sumariamente, prescribirá en el plazo de cinco años contados desde la terminación
del régimen y no se suspenderá entre los cónyuges. Con todo, se suspenderá a favor
de sus herederos menores” (art. 1792-26).
 104

Deficiencia del régimen de participación en los gananciales frente a

la sociedad conyugal. Uno de los puntos débiles que no incentivan el empleo del
régimen de participación en los gananciales apunta a la naturaleza del derecho que
se obtiene una vez puesto fin al régimen respectivo.
En el régimen de participación en los gananciales existe, como acabamos de
ver, una modalidad crediticia, a diferencia del de la sociedad conyugal, donde existe
un derecho real sobre los gananciales.
Como es fácil deducir, es mucho más ventajoso ser comunero a un simple
acreedor de un crédito, pese a las numerosas medidas que adopta la ley para
proteger a su titular.

Capítulo 23
La filiación
Concepto. Es la relación de descendencia entre dos personas, una de las
cuales es padre o madre de la otra. Es semejante al concepto elaborado por Planiol
y Ripert, al indicar que la filiación es la relación que existe entre dos personas, una
de las cuales es padre o madre de la otra.
También se la define como el vínculo jurídico que une a un hijo con su padre y
con su madre y que consiste en la relación de parentesco establecida por la ley
entre un ascendiente y su inmediato descendiente.
El legislador se preocupa de las dos grandes facetas de la filiación: primero, en
relación con el modo como se la establece, y segundo, las consecuencias jurídicas
que de ella derivan.
Desde la dictación del Código Civil y hasta finales del siglo XX se distinguía
entre la filiación legítima, ilegítima, y dentro de ésta, la natural. Sin embargo, el
anacronismo que esta clasificación ofrecía a la sociedad moderna, como la evidente
discriminación que enfrentaban los que carecían del carácter de legítimos y la
necesidad de fortalecer la protección de la familia, basada en el concepto moderno
de que la fuente de la filiación es la procreación y no el matrimonio, terminaron
por imponerse al punto que suprimió el régimen existente reemplazándose por el
actual, en virtud de la Ley N° 19.585, publicada en el Diario Oficial de 26 de
octubre de 1998.

La filiación antes de la Ley N° 19.585. Hasta antes de la reforma de la Ley

N° 19.585, se distinguía entre la filiación legítima, ilegítima y la adoptiva.
La filiación legítima era aquella que tenía como elemento distintivo la
procreación biológica y el matrimonio de los padres. Dentro de esta categoría se
encontraban tanto los hijos legítimos propiamente tales, cuales eran los concebidos
dentro del matrimonio de sus padres, como asimismo los legitimados por
matrimonio subsecuente.
La filiación ilegítima era aquella que carecía de matrimonio de los padres. Se
distinguía entre filiación natural, que supone el reconocimiento forzado o
voluntario de la paternidad o maternidad naturales, o de uno y otro, en los casos
señalados por ley. La filiación simplemente ilegítima, que carecía de tal
 105

reconocimiento, sólo daba derecho a exigir alimentos.

La filiación adoptiva, aquella que emana de un vínculo artificial entre el
adoptante y adoptado, y no contemplado originalmente en el Código Civil, se
encontraba contemplada en las Leyes N° 7.613 (1943), que regulaba la adopción
ordinaria o clásica, y la N° 18.703 (1988) que regulaba la adopción simple y plena
de menores.

Características de la filiación.
a) Es un hecho jurídico. Su fundamento se encuentra en el hecho biológico de
la procreación, con la excepción de la filiación adoptiva.
b) Constituye un estado civil.
c) Es fuente de efectos jurídicos.
d) Con el objeto de determinarla, se puede investigar libremente la maternidad
o paternidad por los amplios medios de prueba que concede la ley.

Clasificación. La filiación admite diversas clasificaciones:

1. FILIACIÓN DETERMINADA Y FILIACIÓN NO DETERMINADA. Esta situación puede
presentarse respecto de las personas que desconocen quién es su padre o madre, o
bien uno y otro. En tales casos los efectos que derivan de la filiación no pueden
llevarse a cabo, ya que no hay respecto a quién cumplirlos o exigirlos. Esto no
implica que, una vez determinada la filiación por los mecanismos que franquea la
ley, o bien efectuada la adopción, aquella se restablezca y pase a tener alguna de las
calidades señaladas.
No es correcto afirmar que cuando la filiación se encuentra determinada, se
carezca de estado civil y por ende de un atributo de la personalidad, con lo que
siguiendo en el razonamiento no sería persona. Esta crítica no resiste análisis, pues
es elemental que el estado civil no es único en cuanto a sus fuentes, y por lo que no
podría aseverarse que carece de ella.
2. FILIACIÓN NATURAL (BIOLÓGICA) O ADOPTIVA Y FILIACIÓN ASISTIDA. La primera
es aquella que deriva del hecho natural de la procreación o del jurídico de la
adopción, y la cual se rige por una ley especial, la N° 19.620, publicada en el Diario
Oficial de 5 de agosto de 1999. La segunda es aquella derivada de la aplicación de
técnicas de reproducción humana asistida, y que se rige por el art. 182.
3. FILIACIÓN MATRIMONIAL O NO MATRIMONIAL. La filiación matrimonial es
aquella que deriva del hecho del matrimonio de los padres, existiendo éste al
tiempo de la concepción o del nacimiento del hijo, o bien con posterioridad a él,
siempre que se reúnan los requisitos que la ley señala para cada caso. La filiación
no matrimonial es aquella que deriva de una procreación que no reúne los
requisitos señalados para que sea matrimonial.
No es correcto hablar de filiación “extramatrimonial”, pues durante la
tramitación del proyecto, la Cámara de Diputados cambió expresamente esta
última expresión por la de “no matrimonial”, por la connotación negativa que
pudiera tener aquélla.

Esquema respecto de las filiaciones.

a) La filiación por naturaleza puede ser:
 106

• filiación matrimonial, la que a su vez puede ser: matrimonial propiamente tal,

o bien por matrimonio posterior de los padres.
• filiación no matrimonial.
b) La filiación por adopción.

Importancia de la distinción entre filiación matrimonial o no

matrimonial. Hay quienes han señalado que las discriminaciones subsisten en la
nueva nomenclatura usada por la ley. Sin embargo, hay que tener presente que la
diferencia que establece se basa en el distinto sistema de presunciones y acciones
que se genera como lógica consecuencia de si existe o no un matrimonio de por
medio. En todo lo demás, esto es sus consecuencias, no hay diferencias.

Efectos en relación a las uniones de hecho. Según el art. 210, “el

concubinato de la madre con el supuesto padre, durante la época en que ha podido
producirse legalmente la concepción, servirá de base para una presunción judicial
de paternidad.
Si el supuesto padre probare que la madre cohabitó con otro durante el período
legal de la concepción, esta sola circunstancia no bastará para desechar la
demanda, pero no podrá dictarse sentencia en el juicio sin emplazamiento de
aquél”.
De este modo, el solo hecho de la concepción o nacimiento dentro del
concubinato no deja acreditada per se la filiación del hijo, pero sirve de base para
una presunción judicial de la paternidad. A esta presunción habrá que añadir los
otros medios de prueba que la ley franquea para acreditar la paternidad como la
maternidad en el juicio de filiación.

Capítulo 24
La filiación matrimonial
Concepto. La filiación es matrimonial cuando existe matrimonio entre los
padres al momento de la concepción o al tiempo del nacimiento del hijo.
Sin embargo, pueden darse otros casos de filiación matrimonial cuando,
respecto del hijo nacido con posterioridad al matrimonio de sus padres, se plantea
alguna de las siguientes circunstancias: 1) matrimonio de los padres pero en que la
paternidad y la maternidad estén previamente determinadas por los medios que la
ley señala; y 2) cuando se determina por sentencia ejecutoriada dictada en juicio de
filiación, la cual se subinscribirá al margen de la inscripción del nacimiento del
hijo.

Determinación de la filiación matrimonial. Como ya señalamos, la

filiación matrimonial puede determinarse de varias maneras:
a) por la concepción o el nacimiento del hijo durante el matrimonio de sus
padres;
b) por la celebración del matrimonio de los padres respecto del hijo nacido
antes del matrimonio de sus padres, siempre que la paternidad y la maternidad
hayan sido establecidas en conformidad a la ley; y
 107

c) por sentencia judicial dictada en juicio de filiación.

Estos mecanismos destinados a obtener la determinación de la filiación
matrimonial nos permite distinguir entre filiación matrimonial propiamente tal y
filiación matrimonial por matrimonio posterior de los padres. Veremos ambos
casos en diferentes secciones.
La parte final del inciso 2° del art. 180 dispone que “esta filiación matrimonial
aprovechará, en su caso, a la posteridad del hijo fallecido”.

1. FILIACIÓN MATRIMONIAL PROPIAMENTE TAL

Definición. Según el art. 180, “la filiación es matrimonial cuando existe

matrimonio entre los padres al tiempo de la concepción o del nacimiento del hijo”.
El nuevo art. 180 ha ampliado la presunción de la paternidad del antiguo
artículo del mismo número. De conformidad al antiguo sistema, el hijo que nacía
dentro de los 180 días subsiguientes al matrimonio se reputaba concebido en él, y
tenía por padre al marido; hoy, en cambio, basta la existencia del matrimonio en el
momento de ser concebido o de haber nacido el hijo.

Elementos. Son los siguientes: 1) matrimonio de los padres; 2) concepción o

nacimiento del hijo dentro del matrimonio; 3) maternidad de la cónyuge; y 4)
paternidad del cónyuge.
1. MATRIMONIO DE LOS PADRES. Comprende tanto el matrimonio plenamente
válido como el putativo, e incluso el simplemente nulo.
a) Respecto del matrimonio válido. No merece mayores comentarios, pues es
la situación normal.
b) Respecto del matrimonio putativo.
c) Respecto del matrimonio simplemente nulo. Este matrimonio, así como el
anterior, lo explicamos con detalle en el capítulo pertinente (art. 51 de la Ley de
Matrimonio Civil).
2. CONCEPCIÓN O NACIMIENTO DEL HIJO DENTRO DEL MATRIMONIO.
a) Hijo concebido dentro del matrimonio. Procede la aplicación de la regla del
art. 76, que señala la forma en que se infiere la fecha de la concepción de la época
del nacimiento, y en virtud de la cual se presume de derecho que la concepción ha
precedido al nacimiento no menos que ciento ochenta días cabales, y no más que
trescientos, contados hacia atrás, desde la medianoche en que principie el día del
nacimiento.
Del mismo modo, el art. 184 establece que se presumen hijos del marido los
nacidos después de la celebración del matrimonio y dentro de los trescientos días
siguientes a su disolución o a la separación judicial de los cónyuges. Esta norma
carece de la presunción de ciento ochenta días que señala el art. 76, en la medida
que ahora basta un solo día de matrimonio para que el hijo tenga la calidad de
matrimonial.
b) Hijo nacido dentro del matrimonio. Esto es independiente de la época de la
concepción, como señalamos más arriba.
3. MATERNIDAD DE LA CÓNYUGE. El hijo será matrimonial cuando haya sido
 108

concebido y parido por la cónyuge. Al respecto dispone el art. 183: “la maternidad
queda determinada legalmente por el parto, cuando el nacimiento y las identidades
del hijo y de la mujer que lo ha dado a luz constan en las partidas del Registro
Civil”.
Siendo un hecho notorio, puede ser perfectamente impugnado, lo que la ley
permite siempre que se acredite falso parto o suplantación del hijo (inciso 1° del
art. 217).
4. PATERNIDAD DEL CÓNYUGE. A diferencia de la maternidad, la paternidad es un
hecho incierto que “sólo a medias puede ser establecido”. Ante esto, la ley no ha
tenido otra solución que operar con presunciones. Al respecto el art. 184 dispone
que “se presumen hijos del marido los nacidos después de la celebración del
matrimonio y dentro de los trescientos días siguientes a su disolución o la
separación judicial de los cónyuges”.
Esta presunción rige por excepción “respecto del nacido trescientos días
después de decretada la separación judicial, por el hecho de consignarse como
padre el nombre del marido, a petición de ambos cónyuges, en la inscripción de
nacimiento del hijo” (art. 184 inciso 3°).
Siendo una presunción simplemente legal, el art. 184 inciso final dispone que
“la paternidad así determinada o desconocida podrá ser impugnada o reclamada,
respectivamente, de acuerdo con las reglas establecidas en el Título VIII”.
Sin embargo, existen límites a la aplicación de esta presunción. Dispone al
efecto el inciso 2° del artículo en comento que “no se aplicará esta presunción
respecto del que nace antes de expirar los ciento ochenta días subsiguientes al
matrimonio, si el marido no tuvo conocimiento de la preñez al tiempo de casarse y
desconoce judicialmente su paternidad. La acción se ejercerá en el plazo y forma
que se expresa en los arts. 212 y siguientes. Con todo, el marido no podrá ejercerla
si por actos positivos ha reconocido al hijo después de nacido”.
Luego, podemos sistematizar lo señalado del siguiente modo:
a) Hijo nacido dentro de los ciento ochenta días subsiguientes al matrimonio.
No gozará de la presunción de paternidad, si el marido no tuvo conocimiento de la
preñez al tiempo de casarse y desconoce judicialmente su paternidad (art. 184
inciso 2°).
b) Hijo nacido después de los ciento ochenta días subsiguientes al matrimonio
y durante el resto del matrimonio. Goza plenamente de la presunción de ser hijo
del marido (art. 184 inciso 1°).
c) Hijo nacido dentro de los trescientos días siguientes a la disolución del
matrimonio o a la separación judicial de los cónyuges. Goza de la presunción de
ser hijo del marido (art. 184 inciso 1°).
d) Hijo nacido después de los trescientos días siguientes de decretada la
separación judicial de los cónyuges. En principio no goza de la misma presunción.
Por excepción sí, por el hecho de consignarse como padre el nombre del marido, a
petición de ambos cónyuges, en la inscripción de nacimiento del hijo.

1.1. Generalidades sobre las acciones que nacen de esta filiación

Explicación previa. Las acciones de filiación son comunes a la filiación

matrimonial como a la filiación no matrimonial. Por razones pedagógicas y evitar
 109

repeticiones inútiles veremos primeramente los aspectos comunes a todas las

acciones de filiación, para pasar a ver inmediatamente en forma particular las
acciones que nacen de la filiación matrimonial. Las correspondientes a la filiación
no matrimonial se verán en el apartado correspondiente.

Las acciones propiamente tales. Son las acciones que tienen por objeto
obtener el estado de hijos y correlativamente el de padre o madre determinando la
filiación correspondiente (acción de reclamación), o la de desvirtuar un estado de
hijo y su correlativo de padre o madre desplazando a las personas que detentaban
una filiación que no era la suya (también llamada acción de impugnación de
filiación).

Enumeración de las acciones. 1) Acción de nulidad de reconocimiento; 2)

acción de impugnación de la paternidad (tanto por el padre como por el hijo) como
de la maternidad; 3) acción de reclamación; y 4) acción de repudiación.

Caracteres comunes a las acciones de filiación. Puede verse desde tres

aspectos.
1. EN RELACIÓN A SU TITULARIDAD.
a) Pertenecen al ámbito de los derechos extrapatrimoniales de la persona.
b) Por ende son personalísimas.
De estos aspectos dimanan los demás que veremos a continuación, los cuales
no son más que consecuencia de aquéllas.
2. EN RELACIÓN A SU EJERCICIO.
a) Son imprescriptibles por regla general; sólo por excepción prescriben.
Dichos casos y plazos de excepción son la acción de negación de paternidad, la
acción de impugnación, y la acción de nulidad de reconocimiento por vicio de la
voluntad, según las reglas que veremos en cada caso.
b) Deben intentarse en vida del respectivo padre o madre.
3. EN RELACIÓN A SU DISPOSICIÓN POR ACTOS Y CONTRATOS.
a) Son de orden público, y de lo cual se derivan todas las demás características.
b) No pueden cederse.
c) Son irrenunciables, aunque aquí hay que distinguir: i) las acciones
propiamente tales son intransigibles, pero, en cambio, ii) los efectos patrimoniales
que se derivan de las acciones de filiación son prescriptibles y renunciables.
d) No pueden ser objeto de transacción.
e) No pueden sujetarse a compromiso.

Aspectos procesales en general.

a) Procedimiento aplicable. Al carecer de procedimiento especial, se aplica el
procedimiento ordinario regulado por el Párrafo cuarto del Título III de la Ley de
Tribunales de Familia.
b) Tribunal competente. De conformidad al art. 8° N° 9 de la mencionada ley,
“las acciones de filiación y todas aquellas que digan relación con la constitución o
modificación del estado civil de las personas”, serán de conocimiento de los
Tribunales de Familia.
 110

Cabe señalar en este punto, que el inciso final del art. 147 del Código Orgánico
de Tribunales, agregado por la Ley N° 20.030, señala que “asimismo, será juez
competente para conocer de las acciones de reclamación de filiación contempladas
en el Párrafo 2° del Título VIII del Libro I del Código Civil el del domicilio del
demandado o demandante, a elección de este último”.

Aspectos procesales en especial. Admisibilidad de la demanda a

tramitación. La Ley N° 20.030 (Diario Oficial de 5 de julio de 2005), derogó el
art. 196 que señalaba que “el juez sólo dará curso a la demanda si con ella se
presentan antecedentes suficientes que hagan plausibles los hechos en que se
funda”. Esta exigencia implicaba en la práctica una severa restricción para
demandar, ya que no todos los demandantes disponían de los “antecedentes
suficientes” que exigía la ley (fotos, recibos, cartas, etc.).

Emplazamiento en caso de incapacidad.

a) Cuando el hijo demanda. Debe hacerlo él personalmente, cuando alcance la
plena capacidad (art. 206); por excepción, la acción podrá ser ejercida por los
herederos (caso del art. 207), y por el representante legal del menor (caso del art.
214).
b) Cuando el hijo es demandado. Debe demandarse al padre o madre que
ejerza la patria potestad (art. 243).

Sanciones. En el caso que la persona que ejerza una acción de filiación lo

haga de mala fe, o bien con el propósito de lesionar la honra de la persona
demandada, será obligada a indemnizar los perjuicios que cause al afectado (inciso
2° del art. 197).

Carácter secreto del proceso. El inciso 1° del art. 197 dispone que “el
proceso tendrá carácter de secreto hasta que se dicte sentencia de término, y sólo
tendrán acceso a él las partes y sus apoderados judiciales”, lo cual es acorde con el
principio de protección de la intimidad, establecido en el art. 15 de la Ley de
Tribunales de Familia.

Alimentos provisionales. El art. 209 dispone que desde que sea reclamada
judicialmente la filiación, el juez deberá decretar alimentos provisionales, lo que de
conformidad al art. 327, al cual se remite, procederán con el solo mérito de los
documentos y antecedentes presentados, sin perjuicio de la restitución si la
persona a quien se demanda obtiene sentencia absolutoria. Ello no obsta a que no
proceda este derecho a restitución si el que haya intentado la demanda haya obrado
de buena fe y con algún fundamento plausible.

De la prueba en general. En principio se aplican las reglas generales

respecto a los medios de prueba procedentes, su valoración y fuerza probatoria,
pudiendo disponerse de oficio o a petición de parte. Según el art. 198 “en los juicios
sobre determinación de la filiación, la maternidad y la paternidad podrán
establecerse mediante toda clase de pruebas”. En el caso de la confesión, la ley nada
señala respecto a ella, por lo que procede y tiene valor pleno, aunque la confesión
 111

de paternidad o maternidad involucren en verdad un reconocimiento.

Sin embargo, hay ciertas reglas especiales:
1. PRUEBA TESTIMONIAL. Según el inciso 2° del art. 198, en esta clase de juicios
será insuficiente por sí sola la prueba testimonial. De este modo, para que opere
como prueba completa, deberá ir acompañada de otros antecedentes.
2. PRESUNCIONES JUDICIALES. Según expreso mandato del mismo inciso 2° del
art. 198, las presunciones judiciales deberán reunir los requisitos del art. 1712 del
Código Civil, esto es, ser graves, precisas y concordantes.
3. POSESIÓN NOTORIA. Definida en el inciso 2° del art. 200 (y que consiste en
que su padre, madre o ambos le hayan tratado como hijo, proveyendo a su
educación y establecimiento de un modo competente, y presentándolo en ese
carácter a sus deudos y amigos; y que éstos y el vecindario de su domicilio, en
general, le hayan reputado y reconocido como tal), y según lo dispone su inciso 1°,
la posesión notoria de la calidad de hijo respecto de determinada persona servirá
para que el juez tenga por suficientemente acreditada la filiación, siempre que haya
durado a lo menos cinco años continuos y se pruebe por un conjunto de
testimonios y antecedentes o circunstancias fidedignos que la establezcan de un
modo irrefragable.
4. INFORMES PERICIALES. PRUEBAS BIOLÓGICAS. Por la importancia y novedad de
esta prueba le dedicaremos un párrafo aparte.

Las pruebas biológicas.

1. PROCEDENCIA. Con el fin de obtener el cumplimiento del fin propuesto por el
art. 195, cual es la investigación de la paternidad o maternidad, la ley franquea los
medios y la forma en que se logrará dicha investigación. Una de ellas son estas
pruebas periciales de carácter biológico, que según el art. 199, se practicarán por el
Servicio Médico Legal o bien por laboratorios idóneos, que serán designados por el
juez. Procederán por orden del juez, de oficio o a petición de parte; y las partes
siempre, y por una sola vez, tendrán derecho a solicitar un nuevo informe pericial
biológico (inciso 1° del art. 199).
2. VALOR PROBATORIO.
a) Regla general. El nuevo inciso 2° del art. 199, modificado por la Ley
N° 20.030, señala que el juez “podrá dar a estas pruebas periciales, por sí solas,
valor suficiente para establecer la paternidad o la maternidad, o para excluirla”.
Siendo un informe pericial, los tribunales apreciarán la fuerza probatoria del
dictamen de peritos en conformidad a las reglas de la sana crítica (art. 425 del
Código de Procedimiento Civil).
b) Regla especial. Se da cuando existe negativa injustificada de una de las
partes a practicarse el examen, caso que hará presumir legalmente la paternidad o
la maternidad, o la ausencia de ella, según corresponda. La antigua norma, antes de
la modificación indicada, señalaba que se configuraba una “presunción grave”, lo
cual nos podía poner en el escenario de un eventual conflicto entre este medio
probatorio y otros, y que se zanjaba por lo señalado en el art. 428 del Código de
Procedimiento Civil.
El art. 199 dispone que se entenderá que hay negativa injustificada si, citada la
 112

parte dos veces, no concurre a la realización del examen.

Sin embargo, debemos tener presente que hay una regla especial para el caso
en que el conflicto se produzca entre las pruebas biológicas y la posesión notoria.
c) Límites a la prueba biológica. Caso de conflicto con la posesión notoria. La
regla general en este punto es que la posesión notoria debidamente acreditada, en
caso de conflicto con las pruebas biológicas, preferirá a éstas (art. 201). Sin
embargo, y como excepción, en caso de que hubiere graves razones que demuestren
la inconveniencia para el hijo de aplicar la regla anterior, prevalecerán las pruebas
de carácter biológico.
Cabe recalcar que no estamos en presencia de una forma de desvirtuar el valor
probatorio de las pericias biológicas, sino de un mecanismo que busca dar
prioridad a la verdad de los hechos y de los afectos por sobre la verdad técnica.
d) Aspectos procesales.
d.1) Presentación de la acción de reclamación de filiación. Señala el art. 199
bis que entablada la acción de reclamación de filiación, si la persona demandada no
comparece a la audiencia preparatoria o si negare o manifestare dudas sobre su
paternidad o maternidad, el juez ordenará, de inmediato, la práctica de la prueba
pericial biológica, lo que se notificará personalmente o por cualquier medio que
garantice la debida información del demandado.
d.2) Cuándo se entiende que hay negativa injustificada. Nos remitimos a lo
señalado más arriba: se entenderá que hay negativa injustificada si, citada la parte
dos veces, no concurre a la realización del examen. Para este efecto, las citaciones
deberán efectuarse bajo apercibimiento de aplicarse la presunción señalada.
d.3) Caso de demora de resultados de las pericias. El art. 199 bis señala que en
todo caso, “el juez recabará por la vía más expedita posible, antes de dictar
sentencia, los resultados de las pericias practicadas que no hubieren sido
informados al tribunal”.
d.4) Subinscripción. El reconocimiento judicial de la paternidad o maternidad
se reducirá a acta que se subinscribirá al margen de la inscripción de nacimiento
del hijo o hija, para lo cual el tribunal remitirá al Registro Civil copia auténtica.

1.2. Acciones que nacen de esta primera forma de determinar la filiación

matrimonial

Generalidades. Las acciones tienen un doble objeto: 1) impugnar una

filiación que se goza en forma aparente, oposición que puede apuntar tanto a la
paternidad como a la maternidad; o bien, 2) reclamar una filiación de la que no se
goza, y que según el reclamante le corresponde.
Con esto tenemos tres acciones que nacen de la filiación matrimonial: la acción
de impugnación de la paternidad, la acción de impugnación de la maternidad, y la
acción de reclamación de estado.

Acción de impugnación de la paternidad. Procedencia. Puede ser

impugnación de la paternidad tanto por el padre como por el hijo.

Primer caso de impugnación de la paternidad. Impugnación por el

padre. Sus causales son las siguientes:
 113

a) Negativa de la paternidad del hijo de que se trata, desconociendo por ende la

filiación.
b) Desconocimiento de la preñez al tiempo de casarse, en el caso del hijo que
nace antes de expirar los 180 días subsiguientes al matrimonio.
c) Confusión de la paternidad cuando la madre ha pasado a segundas nupcias
(art. 130).

Titulares de la acción. Como claramente se deduce, corresponde al que se

reconoce como padre, calidad que él niega y cuyo deseo de obtener que se desvirtúe
dicha calidad constituirá el fundamento de su acción. Esto de conformidad al art.
317, que en su parte pertinente señala “legítimo contradictor en la cuestión de
paternidad es el padre contra el hijo”.

Plazo para impugnar. Se necesita distinguir, utilizando para ello el ver si el

marido se encontraba o no separado de hecho de la mujer.
a) El marido no se encontraba separado de hecho de la mujer. El marido
podrá impugnar la paternidad dentro de los 180 días siguientes al día que tuvo
conocimiento del parto.
b) El marido se encontraba separado de hecho de la mujer. El marido podrá
impugnar la paternidad dentro de un año, plazo que se contará desde la fecha en
que tuvo conocimiento del parto.

Conocimiento del parto por el marido. Este concepto requiere algunas

precisiones, pues hay casos en que la ley entiende que el marido tuvo conocimiento
del parto (art. 212):
a) un primer caso será cuando el marido tenga su residencia en el lugar del
nacimiento del hijo. Como la ley no precisa qué debe entenderse por “lugar del
nacimiento del hijo”, corresponderá a la jurisprudencia y a los autores precisarlo;
b) un segundo caso se planteará cuando el marido ausente vuelve a residencia
de la mujer, caso en el que se entiende que ha conocido el nacimiento del hijo en
ese momento.

Caso del fallecimiento del titular de la acción. Como ya se habrá

percibido, la suerte que corre la acción de impugnación de la paternidad por el
marido correrá diversa suerte dependiendo de las circunstancias que existían al
momento de su fallecimiento. Según el art. 213 habrá que distinguir:
a) el marido fallece sin conocer del parto. La acción pasa a los herederos, y
asimismo corresponderá a toda persona a quien la pretendida paternidad irrogare
perjuicio actual;
b) el marido fallece conociendo del parto. Se necesita subdistinguir: 1) si ya ha
vencido el plazo para impugnar, el derecho ya se había extinguido al momento de
su fallecimiento, así que nada transmite; 2) si aún no ha vencido el plazo para
impugnar, la acción pasa a los herederos y, en general, corresponderá a toda
persona a quien la pretendida paternidad irrogare perjuicio actual, por el tiempo
que faltare para completar el plazo.
Hay que dejar claro que el único titular de la acción va a ser el marido, y que la
intervención de los terceros y herederos sólo se produce en el caso que el marido
 114

haya fallecido.

Caso en que no se puede impugnar. Según el art. 213 inciso 2°, el derecho
que tiene el marido de impugnar la paternidad cesará si hubiere reconocido como
suyo al hijo, sea en su testamento, como en otro instrumento público. El
fundamento de esto es que el padre no puede ir en contra de sus propios actos, e
impugnar una situación que, además, ya estaría consolidada.

Segundo caso de impugnación de la paternidad. Impugnación por el

hijo u otras personas. La posibilidad de impugnación se dará en los dos casos
de paternidad, esto es, cuando dicha paternidad fue determinada por: 1)
reconocimiento del padre, como asimismo, 2) por matrimonio posterior de los
padres.

Titulares de la acción. Serán:

a) el hijo;
b) su representante legal en caso que sea incapaz; o bien
c) toda persona que pruebe un interés actual en la impugnación. El interés
puede ser moral o pecuniario.

Plazo para impugnar. Dependerá del titular:

1. IMPUGNACIÓN POR EL HIJO. Se necesitará distinguir si es capaz o no:
a) El hijo es capaz. Tiene el plazo de dos años para hacerlo, y que se cuentan
desde que supo del reconocimiento (art. 216 inciso 1°).
b) El hijo es incapaz. Podrá efectuar la impugnación por medio de su
representante legal, pero en el caso que desee hacerla por sí mismo, se suspende
por el tiempo que le falta para llegar a la mayoría de edad, y, una vez alcanzada la
plena capacidad, tendrá el plazo de un año (art. 214 inciso 2°).
2. IMPUGNACIÓN POR EL REPRESENTANTE LEGAL. Esto da por sentado que el hijo
es incapaz; en tal caso, el representante legal tendrá que impugnar la paternidad,
en interés del incapaz, durante el año siguiente al nacimiento (art. 214 inciso 1°).
3. IMPUGNACIÓN POR EL TERCERO. La impugnación de este tercero, que es toda
persona que demuestre un interés actual en ello, deberá hacerse en el plazo de un
año desde que tuvo ese interés y pudo hacer valer su derecho (art. 216 inciso final).

Caso del fallecimiento del hijo. En el caso que el hijo muera antes de
vencido el plazo para impugnar la paternidad, o bien desconociendo del acto de
reconocimiento, la acción pasará a los herederos (art. 216 inciso 3°). Para efectos
de plazo, hay que distinguir si:
a) el hijo falleció desconociendo el reconocimiento. Los herederos en tal caso
tendrán el mismo plazo que el hijo para impugnar;
b) el hijo falleció antes de vencer el plazo para impugnar. A los herederos les
corresponderá el plazo que le faltaba para completarlo.

Acción de impugnación de la maternidad. La maternidad es un hecho

cierto y de fácil constatación por terceros (así lo es el fenómeno del parto) y a esto
 115

se le agrega la constancia del hecho en el Registro Civil. El art. 183 señala que “la
maternidad queda determinada legalmente por el parto, cuando el nacimiento y las
identidades del hijo y de la mujer que lo ha dado a luz constan en las partidas del
Registro Civil”.
Por esto impugnar la maternidad requerirá de fundamentos lo
suficientemente poderosos como para desvirtuar la solidez y efectividad de hechos
tan notorios como los señalados. Esos argumentos son los que conforman las
causales de impugnación.

Causales de impugnación.
a) Falso parto. Esto es, la inscripción se efectuó a nombre de una madre que
no era tal, en la medida que no ha dado a luz, juntamente con un hijo que
obviamente no era suyo, o que no corresponde a ella. Esto es, hubo una ficción de
parto.
b) Suposición del hijo al verdadero. En este caso existe un cambio en la
identidad del hijo, que se da cuando el hijo nacido de la mujer se ha cambiado por
otro, a cuyo nombre se efectúa la inscripción. Esto es, hubo una suplantación del
hijo.

Limitaciones a la impugnación. Según lo establece el art. 220, no

procederá la impugnación de una filiación determinada por sentencia firme.

Titulares.
a) El marido de la supuesta madre;
b) la misma madre supuesta;
c) los verdaderos padre o madre del hijo que pasa por hijo de otra persona;
d) el verdadero hijo;
e) el hijo que pasa por verdadero; y
f) toda otra persona a quien la maternidad perjudique actualmente en sus
derechos sobre la sucesión. El menoscabo tiene que ser: a) actual, y b) referirse a
sus derechos sobre la sucesión testamentaria, o bien derechos abintestato de los
supuestos padre o madre, ello siempre que no exista posesión notoria del estado
civil.

Plazo para impugnar. Reglas generales.

1. EL MARIDO DE LA SUPUESTA MADRE. Tiene derecho a impugnar la maternidad
dentro del año siguiente al nacimiento (art. 217 inciso 2°).
2. LA MISMA MADRE SUPUESTA. También tiene el derecho a impugnar la
maternidad dentro del año siguiente al nacimiento (art. 217 inciso 2°).
3. EL VERDADERO PADRE O MADRE DEL HIJO QUE PASA POR HIJO DE OTRA PERSONA.
Habrá que distinguir si la impugnación se entabla junto con la acción que reclama
la determinación de la auténtica filiación del hijo verdadero o supuesto:
a) la acción de impugnación se entabla junto con la de reclamación. Podrán
hacerlo en cualquier tiempo (art. 217 inciso 3°);
b) la acción de impugnación no se entabla junto con la de reclamación. Deberá
ejercerse dentro del año contado desde que el hijo alcance su plena capacidad (art.
 116

217 inciso 3°).

4. EL VERDADERO HIJO. Lo hará en las mismas condiciones que los señalados en
el número anterior, esto es, se requiere hacer las mismas distinciones señaladas:
a) la acción de impugnación se entabla junto con la de reclamación. Podrá
hacerlo en cualquier tiempo (art. 217 inciso 3°);
b) la acción de impugnación no se entabla junto con la de reclamación. Deberá
ejercerse dentro del año contado desde que el hijo alcance su plena capacidad (art.
217 inciso 3°).
5. EL HIJO QUE PASA POR VERDADERO. Requiere hacer las mismas distinciones
señaladas:
a) la acción de impugnación se entabla junto con la de reclamación. Podrá
hacerlo en cualquier tiempo (art. 217 inciso 3°);
b) la acción de impugnación no se entabla junto con la de reclamación. Deberá
ejercerse dentro del año contado desde que el hijo alcance su plena capacidad (art.
217 inciso 3°).
6. T ODA
OTRA PERSONA A QUIEN LA MATERNIDAD P ERJUDIQUE
ACTUALMENTE EN SUS DERECHOS SOBRE LA SUCESIÓN . La acción en este caso
expirará dentro de un año contado desde el fallecimiento del respectivo padre o
madre (art. 218 inciso 2°).

Plazo para impugnar. Excepción. Prácticamente todos los casos señalados

prescriben en cierto momento. De este modo, por regla general no puede ejercerse
la acción en forma extemporánea. Sin embargo, el art. 217 inciso 4° contempla la
excepción, en virtud de la cual pese a haber expirado los plazos establecidos, en
caso de salir inopinadamente a la luz algún hecho incompatible con la maternidad
putativa, podrá subsistir o revivir la acción respectiva, por un año contado desde la
revelación justificada del hecho.

Sanciones. La existencia de una falso parto o de una suposición del hijo al

que lo es verdaderamente implican la existencia de un fraude cuyo resultado
precisamente la acción que estudiamos trata de desvirtuar. Para eso el inciso 1° del
art. 219 establece que “a ninguno de los que hayan tenido parte en el fraude de falso
parto o de suplantación, aprovechará en manera alguna el descubrimiento del
fraude”, lo que se extiende aun para ejercer sobre el hijo los derechos de patria
potestad, o para exigir alimentos, o para suceder en sus bienes por causa de
muerte.
La sentencia que sancione el fraude o la suplantación deberá: 1) declarar
expresamente esta privación de derechos, y 2) subinscribirse al margen de la
inscripción de nacimiento del hijo (art. 219 inciso 2°).

Publicidad de la sentencia. Con el fin de dar publicidad y otorgar

protección a los derechos de terceros, el art. 221 señala que “la sentencia que dé
lugar a la acción de reclamación o de impugnación deberá subinscribirse al margen
de la inscripción de nacimiento del hijo, y no perjudicará los derechos de terceros
de buena fe que hayan sido adquiridos con anterioridad a la subinscripción”.
 117

Acción de reclamación de estado de hijo matrimonial. Es aquella por

la cual un hijo que no está en posesión de su estado de hijo matrimonial, reclama
su verdadero estado civil.

Titulares de la acción. Según el art. 204, “la acción de reclamación de la

filiación matrimonial corresponde exclusivamente al hijo, al padre o a la madre”.
Ahora bien, podemos precisar aún más a los titulares:
a) Regla general. Corresponde su ejercicio al padre, madre o al hijo, sin
perjuicio de las condiciones de ejercerla en estos casos y que veremos de inmediato.
b) Excepción. Corresponde su ejercicio a los herederos, o bien corresponde
ejercerla en contra de ellos.
b.1) Por los herederos del hijo en el caso que éste hubiere fallecido. Si hubiere
fallecido siendo incapaz, la acción podrá ser ejercida por sus herederos, dentro del
plazo de tres años contado desde su muerte; en cambio, si el hijo falleciere antes de
transcurrir tres años desde que alcanzare la plena capacidad, la acción
corresponderá a sus herederos por todo el tiempo que faltare para completar dicho
plazo. En caso de que los herederos sean incapaces, el plazo o su residuo empezará
a correr desde que alcancen la plena capacidad (art. 207).
b.2) En contra de los herederos del padre o madre fallecidos. Esto se dará en
el caso que el hijo sea póstumo o bien alguno de los padres haya fallecido dentro de
los 180 días siguientes al parto, caso en el que la acción podrá dirigirse en contra de
los herederos del padre o madre fallecidos, dentro del plazo de tres años, contados
desde su muerte, o, si el hijo es incapaz, desde que éste haya alcanzado la plena
capacidad (art. 206).

Condiciones y modo de ejercerla.

a) Si la acción es ejercida por el hijo. La acción deberá entablarse
conjuntamente contra ambos padres (inciso 2° del art. 204).
b) Si la acción es ejercida por el padre o la madre. El otro progenitor deberá
intervenir forzosamente en el juicio, so pena de nulidad (inciso final del art. 204).
c) Si la acción es ejercida por los herederos. Las limitaciones estarán dadas
por los plazos de prescripción, ya señalados más arriba.

Procedencia de normas generales. Hay que tener presente de todos

modos que son procedentes en lo que corresponda las reglas generales comunes a
las acciones de filiación, cuales son las relativas a procedimiento aplicable y
tribunal competente, así como los aspectos procesales en especial y general, tales
como la sanción a la mala fe, las pruebas biológicas, incapacidades, alimentos
provisorios, carácter secreto del proceso, etc., y que ya vimos en su oportunidad.

Prescripción de la acción. De todos modos la acción de reclamación es

imprescriptible, con la excepción señalada más arriba para los herederos del hijo.

Efectos de la sentencia que acoge la acción de reclamación.

1. RESPECTO A LA FILIACIÓN PROPIAMENTE TAL. Queda determinada la filiación
matrimonial.
 118

2. RESPECTO A LOS EFECTOS DE LA FILIACIÓN. En caso de que la filiación haya sido

determinada judicialmente contra la oposición del padre o madre, éstos quedan
privados del ejercicio de ciertos derechos, mientras, en cambio, subsisten otros:
a) Pérdida de la patria potestad. El padre o madre quedan privados de la
patria potestad, y por ende de todos los derechos que se le confieren respecto de la
persona y bienes del hijo o sus descendientes, por el solo ministerio de la ley. El
juez así lo declarará en su sentencia y de ello quedará constancia en la
subinscripción correspondiente (art. 203 inciso 1°).
b) Conservación de obligaciones legales. El padre o madre conservará todas
las obligaciones legales cuyo cumplimiento vaya en beneficio del hijo o sus
descendientes (inciso 2° del art. 203).
c) Pérdida de la calidad de legitimario. Esta calidad se pierde según lo dispone
el art. 1182: “no serán legitimarios los ascendientes del causante si la paternidad o
la maternidad que constituye o de la que deriva su parentesco, ha sido determinada
judicialmente contra la oposición del respectivo padre o madre, salvo el caso del
inciso final del art. 203”.
d) Imposibilidad de ejercer curaduría del hijo. El art. 448 dispone en su N° 1°
que se deferirá la curaduría “a los ascendientes”, pero “el padre o madre cuya
paternidad o maternidad haya sido determinada judicialmente contra su oposición
o que esté casado con un tercero no podrá ejercer este cargo”.
3. RESPECTO A LA ÉPOCA EN QUE SE PRODUCEN ESTOS EFECTOS. Sus efectos se
retrotraen a la época de la concepción del hijo, subsistiendo no obstante los
derechos adquiridos y las obligaciones contraídas antes de su determinación, pero
el hijo concurrirá en las sucesiones abiertas con anterioridad a la determinación de
su filiación, cuando sea llamado en su calidad de tal. Todo lo anterior se entiende
sin perjuicio de la prescripción de los derechos y de las acciones, que tendrá lugar
conforme a las reglas generales (art. 181).
4. OPONIBILIDAD DE LOS EFECTOS DE LA SENTENCIA. Según lo dispone el art. 315, el
fallo judicial pronunciado sobre la acción de reclamación y que declara verdadera o
falsa la paternidad o maternidad del hijo, no solamente vale respecto de las
personas que intervinieron en el juicio, sino que respecto de todos, relativamente a
los efectos que dicha paternidad o maternidad acarrea.
En el caso de litigarse con los herederos de los sujetos activos o pasivos de la
acción, “el fallo pronunciado a favor o en contra de cualquiera de los herederos
aprovecha o perjudica a los coherederos que citados no comparecieron” (art. 318).
Respecto a la subinscripción, dispone el art. 221 que “la sentencia que dé lugar
a la acción de reclamación o de impugnación deberá subinscribirse al margen de la
inscripción de nacimiento del hijo, y no perjudicará los derechos de terceros de
buena fe que hayan sido adquiridos con anterioridad a la subinscripción”.

Posibilidad de restablecimiento de los derechos perdidos. Según lo

permite el inciso final del art. 203, se restituirán al padre o madre todos los
derechos de los que está privado, si el hijo, alcanzada su plena capacidad,
manifiesta por escritura pública o por testamento su voluntad de restablecerle en
ellos.
Para ver desde qué momento esta manifestación produce efectos, se requiere
 119

distinguir la clase de instrumento en la que se contiene: 1) el restablecimiento por

escritura pública producirá efectos desde su subinscripción al margen de la
inscripción de nacimiento, y será irrevocable; y 2) el restablecimiento por acto
testamentario producirá efectos desde la muerte del causante.

2. FILIACIÓN MATRIMONIAL POR MATRIMONIO POSTERIOR DE LOS PADRES

Concepto. Hasta ahora hemos visto una de las formas por las que existe
filiación matrimonial, cual es cuando existe matrimonio entre los padres al tiempo
de la concepción o del nacimiento del hijo (art. 180 inciso 1°). Ahora nos toca
estudiar la segunda manera por la cual puede existir filiación matrimonial, y que
está contemplada en el inciso 2° del artículo mencionado.
Es así como también es filiación matrimonial la del hijo cuyos padres contraen
matrimonio con posterioridad a su nacimiento, siempre que la paternidad y la
maternidad hayan estado previamente determinadas por los medios que el Código
Civil establece, o bien se determinen por reconocimiento realizado por ambos
padres en el acto de matrimonio o durante su vigencia, en la forma prescrita por la
ley.

Clases. No basta el solo hecho del matrimonio para que se establezca, como
consecuencia, la filiación matrimonial, ya que existen requisitos, de carácter
copulativo, que establece la ley para que opere esta forma de determinación de la
filiación.
De este modo tenemos que se requiere reunir los siguientes requisitos:
a) que el hijo haya sido concebido y nacido fuera del matrimonio de sus padres;
b) que los padres hayan contraído matrimonio con posterioridad a ese
nacimiento;
c) que la maternidad y la paternidad deban estar ya determinadas o bien
determinarse en el momento del matrimonio o con posterioridad:
c.1) paternidad y maternidad ya determinadas con anterioridad al
matrimonio. Para ello debe haberlo sido en las formas que establece el Código
Civil;
c.2) paternidad y maternidad determinadas al momento del matrimonio. Se
requiere en tal caso de reconocimiento de ambos padres, y que hará en la forma
señalada en el art. 187 N° 1°, la única compatible con esta forma, y que consistirá en
una declaración formulada con ese determinado objeto por ambos padres, en el
acto de su matrimonio;
c.3) paternidad y maternidad determinadas durante la vigencia del
matrimonio. Se podrá hacer de los otros modos señalados en el art. 187.
El art. 187 dispone que el reconocimiento del hijo tendrá lugar mediante una
declaración formulada con ese determinado objeto por el padre, la madre o ambos,
según los casos:
1) ante Oficial del Registro Civil, al momento de inscribirse el nacimiento del
hijo (N° 1°);
2) ante Oficial del Registro Civil, en el acto del matrimonio de los padres
(N° 1°);
3) en acta extendida en cualquier tiempo, ante cualquier Oficial del Registro
 120

Civil (N° 2°);

4) en escritura pública (N° 3°);
5) en acto testamentario (N° 4°).
En caso que sea uno solo de los padres el que reconoce, no será obligado a
expresar la persona en quien o de quien tuvo al hijo. Por otra parte, el
reconocimiento que no conste en la inscripción de nacimiento del hijo, será
subinscrito a su margen.
De lo señalado se deduce que no basta el matrimonio de los padres para que se
le otorgue la filiación matrimonial al hijo, pues se requiere, además, de la
determinación de la paternidad y maternidad en las formas ya señaladas. En tal
caso el hijo será de filiación no matrimonial, en virtud de lo dispuesto en el inciso
final del art. 180: “en los demás casos, la filiación es no matrimonial”.
Un análisis más detallado lo haremos al estudiar el reconocimiento voluntario
de la filiación no matrimonial, el cual se remite a este artículo. Valga lo señalado a
modo de introducción.

La aceptación del reconocimiento. Hasta ahora hemos visto sólo una cara
del reconocimiento, cual es el actuar positivo de los padres en orden a otorgar el
reconocimiento de filiación matrimonial al hijo. Ahora bien, el hijo puede aceptar o
repudiar dicho reconocimiento. Si acepta, dicha aceptación puede ser expresa o
tácita. Será expresa cuando se toma el título de hijo en instrumento público o
privado, o en acto de tramitación judicial; será tácita cuando se realiza un acto que
supone necesariamente la calidad de hijo y que no se hubiere podido ejecutar sin
ese carácter (art. 192).
La importancia de la aceptación radica en un solo aspecto, cual es que el hijo
que, durante su mayor edad, hubiere aceptado el reconocimiento en alguna de las
formas señaladas, no podrá repudiar (inciso 1° del art. 192).

La repudiación del reconocimiento. Cuando el hijo no desee adquirir la

calidad de hijo de filiación matrimonial, podrá repudiar, siempre que no haya
aceptado, ni expresa ni tácitamente. Para ello dispondrá de la acción de
repudiación de reconocimiento, que veremos inmediatamente.

Acción de repudiación de reconocimiento. La repudiación de

reconocimiento en el caso de la filiación matrimonial tiene reglas comunes con la
de la filiación no matrimonial, a las que nos remitimos en lo pertinente.

Concepto de acción de repudiación de reconocimiento. La

repudiación del reconocimiento es el acto jurídico por el cual el hijo reconocido
rechaza el reconocimiento de su padre, de su madre, o de ambos.
Su fundamento se encuentra en dos aspectos: 1) que nadie puede adquirir
derechos contra su voluntad, máxime cuando el reconocimiento puede aparejar
responsabilidades graves, y 2) que todos los derechos conferidos por las leyes son
renunciables, con tal que sólo miren al interés individual del renunciante, y que no
esté prohibida su renuncia (art. 12).

Condiciones de la repudiación de reconocimiento. Requisitos. Son

 121

dos: 1) una positiva, cual es ser titular (teniendo la calidad de hijo reconocido), y 2)
una negativa, cual es no incurrir en la causal que indica el art. 192, que señala que
“no podrá repudiar el hijo que, durante su mayor edad, hubiere aceptado el
reconocimiento en forma expresa o tácita”. Las maneras en que se pueden
manifestar ambas formas ya las vimos más arriba.
Aunque se reúnan los requisitos para repudiar, no basta para que éste opere,
pues deben practicarse las formalidades que la ley señala para que aquélla se haga
efectiva.

Titulares. Corresponde al hijo, y por excepción a los herederos.

1. EL HIJO. Ahora bien, la forma en que podrá efectuar la repudiación
dependerá de varias circunstancias (art. 191):
a) Caso del hijo menor de edad. Sólo él puede repudiar, no pudiendo hacerlo su
representante legal.
b) Caso del hijo mayor de edad. Puede repudiar por sí mismo.
c) Caso del hijo mayor de edad, pero en interdicción por demencia, sordera o
sordomudez. Requiere de autorización judicial para poder repudiar.
d) Caso del hijo mayor de edad, pero en interdicción por disipación. No
necesitará autorización de su representante legal ni de la justicia para poder
repudiar.
2. LOS HEREDEROS (art. 193). Tendrán el derecho a repudiar en los siguientes
casos: i) Cuando el reconocimiento se hubiere otorgado a un hijo muerto; ii)
Cuando el reconocimiento se hubiere otorgado a un menor que falleciere antes de
llegar a la mayoría de edad; iii) Cuando el reconocimiento se hubiere otorgado a un
mayor de edad, pero éste fallece antes de expirar el plazo que tiene para repudiar.

Plazo para repudiar. La regla es que sea en el plazo de un año, el cual se

contará de distinta forma:
1. EL HIJO (art. 191):
a) Caso del hijo menor de edad. Su repudiación deberá efectuarse en el término
de un año, a contar desde que, llegado a la mayor edad, supo del reconocimiento.
b) Caso del hijo mayor de edad. Puede repudiar dentro del término de un año,
contado desde que conoció el reconocimiento.
c) Caso del hijo mayor de edad, pero en interdicción por demencia, sordera o
sordomudez. Debe esperarse a que llegue a la mayoría de edad, pues antes de eso
nadie puede repudiar por él; luego, cuando haya llegado a la mayoría de edad, su
curador requerirá de autorización judicial para poder repudiar.
d) Caso del hijo mayor de edad, pero en interdicción por disipación. Puede
repudiar dentro del término de un año, contado desde que conoció el
reconocimiento. De todos modos no necesitará autorización de su representante
legal ni de la justicia para poder repudiar.
2. LOS HEREDEROS (art. 193):
a) Cuando el reconocimiento se hubiere otorgado a un hijo muerto. Los
herederos pueden repudiar dentro del año siguiente al reconocimiento.
b) Cuando el reconocimiento se hubiere otorgado a un menor que falleciere
antes de llegar a la mayoría de edad. Los herederos pueden repudiar dentro del año
 122

siguiente a la muerte del reconocido.

c) Cuando el reconocimiento se hubiere otorgado a un mayor de edad, pero
éste fallece antes de expirar el plazo que tiene para repudiar. Los herederos pueden
repudiar durante todo el tiempo que al reconocido le haya faltado para completar
dicho plazo.

Forma de efectuar la repudiación. Deberá hacerse reuniendo los

siguientes requisitos: 1) escritura pública; 2) dentro del plazo que corresponda; y
3) procediendo a la subinscripción al margen de la inscripción del nacimiento del
hijo (art. 191 inciso 4°).

Efectos de la repudiación.
a) Es irrevocable (art. 191 inciso final).
b) Se impide la determinación legal de la filiación matrimonial en los casos de
los nacidos antes del matrimonio. Establece el art. 194 que la repudiación de
cualquiera de los reconocimientos que dan lugar a la filiación matrimonial de los
nacidos antes del matrimonio de los padres, que fuere otorgada en conformidad
con las reglas anteriores, impedirá que se determine dicha filiación.
c) Se priva retroactivamente al reconocimiento de todos los efectos que
beneficien exclusivamente al hijo y sus descendientes. Sin embargo, no alterará los
derechos ya adquiridos por los padres o terceros, ni afectará los actos o contratos
válidamente ejecutados o celebrados con anterioridad a la subinscripción
correspondiente (inciso 5° del art. 191).

Capítulo 25
La filiación no matrimonial
Generalidades. Conjuntamente a la filiación matrimonial, tenemos la
filiación no matrimonial, que incluye, como señala el inciso final del art. 180, “los
demás casos” en que la filiación no reúne los requisitos para que sea filiación
matrimonial.
Por esto se puede definir a la filiación no matrimonial como aquella que se
produce cuando al tiempo de la concepción y del nacimiento del hijo sus padres no
están unidos en matrimonio, y no ha operado el reconocimiento de la paternidad o
maternidad por alguna de las maneras contempladas en la ley.

Formas de determinar la filiación no matrimonial. Según lo dispone el

art. 186, “la filiación no matrimonial queda determinada legalmente por el
reconocimiento del padre, la madre o ambos, o por sentencia firme en juicio de
filiación”.
Conjugando los mecanismos para obtener la filiación no matrimonial,
podemos distinguir:
a) Formas voluntarias (reconocimiento voluntario), el cual a su vez puede ser:
voluntario expreso (art. 187), y voluntario tácito (art. 188).
b) Formas forzadas. i) Por sentencia judicial; ii) Por posesión notoria de la
 123

calidad de hijo (art. 200).

Veremos a continuación cada una de ellas.

1. RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO

Forma en que se efectúa. El reconocimiento voluntario espontáneo (el cual

excluye el voluntario provocado) se puede realizar de dos maneras: en forma
expresa o tácita.

1.1. Forma expresa

Forma expresa. Se realizará conforme lo dispone el art. 187, ya mencionado.

Dispone el mencionado artículo: “el reconocimiento del hijo tendrá lugar
mediante una declaración formulada con ese determinado objeto por el padre, la
madre o ambos, según los casos:
1° Ante Oficial del Registro Civil, al momento de inscribirse el nacimiento del
hijo o en el acto del matrimonio de los padres;
2° En acta extendida en cualquier tiempo, ante cualquier Oficial del Registro
Civil;
3° En escritura pública, o
4° En acto testamentario.
Si es uno solo de los padres el que reconoce, no será obligado a expresar la
persona en quien o de quien tuvo al hijo.
El reconocimiento que no conste en la inscripción de nacimiento del hijo, será
subinscrito a su margen”.
Recordemos que no debe mediar matrimonio, pues si éste se contrae, se
reúnen los requisitos necesarios para que opere la filiación matrimonial. Por ende,
excluye la segunda hipótesis del N° 1°.

Características del reconocimiento en forma expresa.

a) Es un acto jurídico unilateral, sea del padre, de la madre, o de ambos.
Que sea acto jurídico unilateral implica que no requiere aceptación del
reconocido para que tenga eficacia, lo cual no dice relación con el derecho del
reconocido para poder impugnarla: este último es un acto aparte y que no obsta a la
eficacia del reconocimiento.
b) Es solemne.
c) Puede hacerse personalmente o por medio de mandatario (art. 190), esto
último en el caso del reconocimiento por acto entre vivos, en que el mandato
deberá constituirse por escritura pública y especialmente facultado con este objeto.
d) Es irrevocable (art. 189 inciso 2°). Esto aunque se contenga en un
testamento revocado por otro acto testamentario posterior.
e) Es puro y simple. El art. 189 inciso 2° señala que el reconocimiento no es
susceptible de modalidades.
f) Es específico. La declaración que se haga debe hacerse con el preciso objeto
del reconocimiento.
g) Produce efectos retroactivos. Sus efectos se retrotraen a la época de la
concepción del hijo (arts. 181 y 189). Sin embargo, esta retroactividad tiene límites.
 124

De este modo:
g.1) subsistirán las obligaciones contraídas antes de su determinación;
g.2) el hijo concurrirá, cuando sea llamado en su calidad de tal, a las sucesiones
abiertas con anterioridad a la determinación de su filiación; y
g.3) el reconocimiento no perjudicará los derechos de terceros de buena fe que
hayan sido adquiridos con anterioridad a la subinscripción de éste al margen de la
inscripción de nacimiento del hijo (art. 189 inciso final).

Capacidad para el reconocimiento voluntario. La ley nada señala

respecto a la capacidad necesaria para poder efectuar el reconocimiento, siendo la
regla general la capacidad. Sin embargo, hay casos especiales que merecen
atención:
a) Caso del menor adulto. No necesita de la autorización de sus padres para
reconocer hijos, según lo dispone el art. 262. Esta regla no estaba expresamente
consagrada en la antigua legislación anterior a la reforma, pero la doctrina había
llegado a igual solución en virtud del hecho que el menor adulto podía otorgar
testamento y en él reconocer hijos.
b) Caso del disipador sujeto a interdicción. Como no hay norma expresa que
resuelva el caso del disipador sujeto a interdicción, se requerirá aplicar las reglas
generales, las cuales no le impiden testar ni le imponen requisitos para que lo haga.
Siendo así, sería plenamente capaz de otorgar testamento y de reconocer en él a los
hijos.
c) Caso del impúber, el demente, y el sordo o sordomudo que no puede darse a
entender claramente. No pueden reconocer hijos.

1.2. Forma tácita

Forma tácita. Según el art. 188, el hecho de consignarse el nombre del padre
o de la madre, a petición de cualquiera de ellos, al momento de practicarse la
inscripción del nacimiento, es suficiente reconocimiento de filiación.
La declaración así hecha no busca expresamente el reconocimiento, pero la ley
infiere la existencia de una voluntad presunta en orden a otorgarlo.

Publicidad del reconocimiento. Aplicando las reglas generales, se hará de

dos maneras: 1) por medio de una inscripción en que conste el reconocimiento; o
bien, 2) en caso de que el reconocimiento no conste en la inscripción de nacimiento
del hijo, será subinscrito al margen (inciso final del art. 187).

Efectos del reconocimiento.

a) Queda determinada la filiación no matrimonial.
b) Es irrevocable, “aunque se contenga en un testamento revocado por otro
acto testamentario posterior” (art. 189 inciso 2°).
c) No surte efectos el reconocimiento de un hijo que tenga legalmente
determinada una filiación distinta. Esto es sin perjuicio del derecho que reconoce el
art. 208, en orden a que si estuviese determinada la filiación de una persona y
quisiere reclamarse otra distinta, deberán ejercerse simultáneamente las acciones
de impugnación de la filiación existente y de reclamación de la nueva filiación.
 125

d) No perjudica los derechos de terceros de buena fe adquiridos con

anterioridad a la subinscripción de dicho reconocimiento al margen de la
inscripción de nacimiento del hijo.
e) Produce efectos retroactivos.

Nulidad del reconocimiento. El reconocimiento, como declaración de

voluntad que es, está sujeta a las mismas reglas y vicios propios de todo acto
jurídico. De este modo puede perfectamente plantearse un reconocimiento que
adolezca de error, fuerza o dolo.

Características de esta nulidad. Es una nulidad relativa, en caso que

provenga de una voluntad viciada o bien provenga de un incapaz relativo, o bien
será una nulidad absoluta, si el vicio proviene de la falta de un instrumento idóneo
o bien quien efectúa el reconocimiento es un incapaz absoluto (arts. 1681 y 1682).

Titulares de la nulidad. Rigen en este punto las reglas generales. De este

modo:
a) Si se trata de una nulidad absoluta, y según lo dispone el art. 1683, puede y
debe ser declarada por el juez, aun sin petición de parte, cuando aparece de
manifiesto en el acto o contrato; puede alegarse por todo el que tenga interés en
ello, excepto el que ha ejecutado el acto o celebrado el contrato, sabiendo o
debiendo saber el vicio que lo invalidaba; y puede asimismo pedirse su declaración
por el ministerio público en el interés de la moral o de la ley.
b) Si se trata de una nulidad relativa, y según lo dispone el art. 1684, ésta no
puede ser declarada por el juez sino a pedimento de parte; ni puede pedirse su
declaración por el ministerio público en el solo interés de la ley; ni puede alegarse
sino por aquellos en cuyo beneficio la han establecido las leyes o por sus herederos
o cesionarios.
Por ende, en este último caso corresponderá al padre o la madre que prestaron
el reconocimiento, y a los herederos de este padre o madre, ejerciéndose la acción
en contra del que fue beneficiado con el reconocimiento, aunque no sea autor ni
partícipe en haber efectuado o fraguado la fuerza o el dolo, pues basta que
provengan de cualquier persona.

Plazos de prescripción. Al respecto se aplican las reglas generales. Sin

embargo, hay reglas especiales, ya que según lo dispone el art. 202, en el caso de
error o dolo, prescribe en el plazo de un año contado desde la fecha del
otorgamiento del reconocimiento; en el caso de fuerza, prescribe en el plazo de un
año contado desde el día en que ésta hubiera cesado.
De todos modos se suspende a favor de los herederos menores, en caso que la
acción pase a éstos.

2. RECONOCIMIENTO FORZADO

Reconocimiento forzado por sentencia judicial. Generalidades. Una

de las alternativas que contempla el art. 186 para la determinación legal de la
filiación no matrimonial consiste en la “sentencia firme en juicio de filiación”.
 126

De este modo, planteado un juicio de filiación por haber fracasado las

gestiones de confesión, y que habrían llevado a un reconocimiento voluntario
provocado, o bien porque directamente se ejerce un juicio destinado a la
determinación de la filiación, la sentencia definitiva puede condenar al padre o
madre a un reconocimiento que en este caso será forzado.
Para llegar a ese grado de convencimiento, la nueva legislación consagrada por
la Ley N° 19.585 abre una puerta más ancha. Ya no se restringe a un instrumento
público o privado emanado del supuesto padre o madre y que contenga una
declaración formulada con ese determinado objeto (antiguo art. 271 N° 1°). Ahora
se pueden utilizar otros medios de prueba, entre los que se incluyen los más
novedosos, cuales son los de carácter biológico, cuya procedencia y alcances ya
hemos explicado.

Tribunal competente. Quien conoce de este asunto es el tribunal de

Familia, de conformidad al art. 8° N° 9° de la ley respectiva. Al no haber regla
especial, se aplica la regla general del art. 134 del Código Orgánico de Tribunales,
según la cual es juez competente para conocer de una demanda civil el del
domicilio del demandado, sin perjuicio de las reglas establecidas en los artículos
siguientes de dicho Código y de las demás excepciones legales.

Reconocimiento forzado por posesión notoria. Procedencia. Aquí

estamos en un caso distinto del anterior. Así como una sentencia judicial puede
determinar la filiación no matrimonial, asimismo lo puede hacer la notoria
posesión de estado, situación que el juez debe limitarse a constatar. Para que así
sea, se requiere que se reúnan los requisitos que la ley establece.

Requisitos. Dispone al efecto el art. 200 que “la posesión notoria de la

calidad de hijo respecto de determinada persona servirá también para que el juez
tenga por suficientemente acreditada la filiación”, para lo cual tiene que reunir los
siguientes requisitos:
a) que haya durado a lo menos cinco años continuos; y
b) que se pruebe por un conjunto de testimonios y antecedentes o
circunstancias fidedignos que la establezcan de un modo irrefragable.
La posesión notoria la estudiamos con más detalle a propósito del estado civil,
al principio de este trabajo.

3. ACCIONES QUE NACEN DE LA FILIACIÓN NO MATRIMONIAL

Acción de reclamación de la filiación no matrimonial.

Generalidades. Como su nombre lo indica, busca la determinación, por parte del
hijo no matrimonial, de su filiación. Para ello accionará en contra de su padre, de
su madre, o de ambos.
En muchos aspectos comunes a la acción de reclamación de la filiación
matrimonial, consignaremos a continuación las normas especiales que se
establecen a propósito de la filiación no matrimonial.

Ejercicio simultáneo de acciones. Hay que tener presente lo dispuesto en

 127

el art. 208, en virtud del cual si estuviese determinada la filiación de una persona y
quisiere reclamarse otra distinta, deberán ejercerse simultáneamente las acciones
de impugnación de la filiación existente y de reclamación de la nueva filiación.

Titulares
1. EL HIJO. Le corresponderá sólo al hijo contra su padre o su madre. Si el hijo
es capaz, le corresponderá ejercerla a él. Si el hijo es incapaz, le corresponderá
ejercerla a su representante legal. En caso que fallezca siendo incapaz corresponde
aplicar la hipótesis siguiente.
2. LOS HEREDEROS DEL HIJO. Como señalamos, les corresponderá a ellos en el
caso que el hijo haya muerto siendo incapaz.
1. EL PADRE O LA MADRE. Le corresponderá a cualquiera de éstos cuando el hijo
tenga determinada una filiación diferente.

Plazos para ejercer la acción.

a) Caso del hijo. Es imprescriptible (art. 208).
b) Caso de los herederos del hijo. Fallecido el hijo siendo incapaz, la acción
podrá ser ejercida por sus herederos, dentro del plazo de tres años contados desde
la muerte. Pero en el caso que el hijo falleciere antes de transcurrir tres años desde
que alcanzare la plena capacidad, la acción corresponderá a sus herederos por todo
el tiempo que faltare para completar dicho plazo. Respecto a los herederos
incapaces, el plazo o su residuo, según corresponda, empezará a correr desde que
éstos alcanzaren la plena capacidad (art. 207).
c) Caso del padre o la madre. Siguiendo la regla del art. 205, en relación con el
art. 208, es imprescriptible.

Contra quién se dirige.

a) Regla. Se entabla contra el padre o madre, o bien éstos contra el hijo cuando
tenga determinada una filiación diferente.
b) Excepciones. Hay casos de excepción en los que la acción puede dirigirse
contra los herederos del padre o de la madre fallecidos. Estos son: 1) el caso del hijo
póstumo; y 2) el caso en que alguno de los padres fallece dentro de los 180 días
siguientes al parto.
En tales casos de excepción, el plazo para dirigirse en contra de los herederos
del padre o de la madre fallecidos será de tres años, contados desde la muerte, o
bien, si el hijo es incapaz, desde que éste haya alcanzado la plena capacidad (art.
206).

Condiciones y modo de ejercerla. Como ya señalamos, se aplican las

reglas generales comunes a las acciones de filiación, cuales son las relativas a
procedimiento aplicable y tribunal competente, así como los aspectos procesales en
general y en especial, tales como la sanción a la mala fe, procedencia de las pruebas
biológicas, incapacidades, alimentos provisorios, carácter secreto del proceso, etc.,
y que ya vimos en su oportunidad.
De igual modo la acción de reclamación es imprescriptible, con la excepción
señalada más arriba para los herederos del hijo, caso en el cual prescribe.
 128

Efectos de la sentencia que acoge la acción de reclamación. Son los

mismos que los señalados a propósito de la acción de reclamación de estado de hijo
matrimonial, cuales son:
a) Determinación de la filiación propiamente tal, en este caso la no
matrimonial.
b) Respecto a los efectos de la filiación. Tendrán las mismas limitaciones que
en el caso que la filiación haya sido determinada judicialmente contra la oposición
del padre o madre, pues en tal caso quedan privados del ejercicio de ciertos
derechos, tales como la patria potestad, los derechos sucesorios –pérdida de la
calidad de legitimario– y la imposibilidad de ejercer curaduría del hijo,
subsistiendo sin embargo otros, como es el caso de las obligaciones legales cuyo
cumplimiento vaya en beneficio del hijo o sus descendientes.
c) Respecto a la época en que se producen estos efectos. Del mismo modo, sus
efectos se retrotraen a la época de la concepción del hijo, subsistiendo, de todos
modos, los derechos adquiridos y las obligaciones contraídas con anterioridad a su
determinación. Igualmente el hijo concurrirá en las sucesiones abiertas con
anterioridad a la determinación de su filiación, cuando sea llamado en su calidad
de tal, todo lo anterior entendiéndose igualmente sin perjuicio de la prescripción de
los derechos y de las acciones, que tendrá lugar conforme a las reglas generales
(art. 181).
De igual modo procede el restablecimiento de estos derechos por parte del hijo
plenamente capaz (art. 203).

Acción de repudiación del reconocimiento. Como señalamos en su

oportunidad, al estudiar la repudiación del reconocimiento de la filiación
matrimonial, la existencia de reglas comunes hace innecesaria la repetición
detallada de todas las que son aplicables, pero que igualmente enunciaremos.

Condiciones de la repudiación de reconocimiento. Rigen las mismas

reglas señaladas en los arts. 191 y 193, esto es, serán titulares los hijos y los
herederos, y con las mismas distinciones que se hicieron a propósito de ese artículo
en cuanto al ejercicio y plazo para accionar.

Forma de la repudiación. También deberá hacerse por medio de escritura

pública, la cual deberá subinscribirse al margen de la inscripción del nacimiento
del hijo (art. 191 inciso 4°).

Efectos de la repudiación. Son los mismos, en cuanto a que: 1) es

irrevocable; 2) a que se impide la determinación legal de la filiación matrimonial en
los casos de los nacidos antes del matrimonio; y 3) se priva retroactivamente al
reconocimiento de todos los efectos que beneficien exclusivamente al hijo y sus
descendientes.

Acción de impugnación del reconocimiento. De conformidad al art. 186,

la filiación no matrimonial queda determinada legalmente por el reconocimiento
del padre, la madre o ambos, o por sentencia firme en juicio de filiación.
 129

Estas formas de obtener la determinación de la filiación no matrimonial

pueden perfectamente ser impugnadas; sin embargo, la ley pone aquí una
cortapisa, señalada en el art. 220: “no procederá la impugnación de una filiación
determinada por sentencia firme”, lo cual es sin perjuicio del ejercicio de la acción
de reclamación de filiación no matrimonial cuando sea procedente.
Con esto tenemos ya delimitado el ámbito en que podrán ejercerse las
impugnaciones de reconocimiento. Y ello será sólo en los casos que el
reconocimiento sea voluntario, o sea, cuando haya habido un reconocimiento del
padre, la madre o ambos. La impugnación puede ser, por ende, tanto de la
paternidad como de la maternidad no matrimonial.

Primer caso: impugnación de la paternidad no matrimonial.

1. TITULARES DE LA ACCIÓN DE IMPUGNACIÓN DE LA PATERNIDAD:
a) El hijo.
b) El representante legal del hijo.
c) Los herederos del hijo. La acción pasará a los herederos si el hijo muere
desconociendo el reconocimiento o antes de vencido el plazo para impugnar.
d) Toda persona que demuestre un interés actual en ello.
2. PLAZO PARA IMPUGNAR:
a) El hijo: i) El hijo es capaz. Tendrá para ello el plazo de dos años contados
desde que tuvo conocimiento del reconocimiento; ii) El hijo era incapaz, pero llega
a ser capaz. Si la interpone por sí, tiene el plazo de un año contado desde que
alcance la plena capacidad; iii) El hijo es incapaz. Deberá ejercerla el representante
legal.
b) El representante legal del hijo. Deberá impugnar dentro del año siguiente al
nacimiento del hijo.
c) Los herederos del hijo. A ellos les corresponde, como señalamos, en el caso
que el hijo muera desconociendo el reconocimiento o antes de vencido el plazo para
impugnar, caso en el cual la acción les corresponderá a ellos por el mismo plazo o
tiempo que faltare para completarlo, contado todo ello desde la muerte del hijo.
d) Toda persona que demuestre un interés actual en ello. Tiene el plazo de un
año que se cuenta desde que tuvo ese interés y pudo hacer valer sus derechos.

3. PERSONAS CONTRA LAS CUALES SE EJERCE LA ACCIÓN: Según el art. 317, serán
legítimos contradictores en la cuestión de paternidad:
a) el padre contra el hijo;
b) el hijo contra el padre;
c) los herederos del padre o madre fallecidos, en contra de quien el hijo podrá
dirigir o continuar la acción; y
d) los herederos del hijo fallecido, cuando éstos se hagan cargo de la acción
iniciada por aquél o decidan entablarla.

Segundo caso: impugnación de la maternidad no matrimonial. Como

ya hemos venido señalando, las reglas de impugnación son comunes a la filiación
matrimonial como a la no matrimonial, con la salvedad que aquí no existe marido.
Siempre, en caso de que la sentencia dé lugar a la impugnación de la maternidad no
 130

matrimonial, procede la subinscripción al margen de la inscripción de nacimiento,

y no perjudicará los derechos de terceros de buena fe que hayan sido adquiridos
con anterioridad (art. 221).
a) Causales de impugnación:
• Falso parto.
• Suposición del hijo al verdadero.
b) Titulares y plazo para impugnar. Se aplican las reglas generales, ya vistas.

Capítulo 26
Filiación por técnicas de reproducción humana
asistida

Filiación en el caso de la reproducción asistida. Dispone el art. 182 que

el padre y la madre del hijo concebido mediante la aplicación de técnicas de
reproducción humana asistida son el hombre y la mujer que se sometieron a ellas.
No podrá impugnarse la filiación determinada de acuerdo a la regla precedente, ni
reclamarse una distinta.

Capítulo 27
Efectos de la filiación.
Autoridad paterna y patria potestad
Aspectos generales. Sabemos que los efectos que derivan de la filiación, esto
es, el conjunto de derechos y deberes que nacen de ella, admiten una clasificación
dependiendo del cariz que tenga: si apuntan a la persona de los hijos y las
relaciones de índole moral, se denomina autoridad paterna; en cambio, si se
refieren a los bienes y su administración, se denomina patria potestad.

1. DEBERES Y DERECHOS ENTRE PADRES E HIJOS.

LA AUTORIDAD PATERNA

Concepto. Es el conjunto de derechos y obligaciones que surgen entre padres

e hijos, principalmente relativos a la persona del hijo, y dotados de un fuerte
contenido moral.

Deberes de los hijos.

a) Primero. Deber de respeto y obediencia. Según el art. 222, “los hijos deben
respeto y obediencia a sus padres”.
La ley no exige sumisión, por lo que la obediencia debe realizarse en el marco
del sentido común y velando por el interés superior del menor.
 131

b) Segundo. Deber de cuidado y socorro. El art. 223 dispone que “aunque la

emancipación confiera al hijo el derecho de obrar independientemente, queda
siempre obligado a cuidar de los padres en su ancianidad, en el estado de
demencia, y en todas las circunstancias de la vida en que necesitaren sus auxilios”.
La forma de manifestarse este deber será principalmente por los alimentos,
que en virtud del art. 321 se deben “a los ascendientes” (N° 3°). Del mismo modo,
la infracción de este deber implica una causal de indignidad para suceder (art. 968
N° 3°) y causal de desheredamiento (art. 1208 N° 2°).
Igual derecho de socorro tienen los demás ascendientes, en caso de
inexistencia o de insuficiencia de los inmediatos descendientes (art. 223 inciso 2°).
c) Limitante. Lo recién indicado tiene una restricción si tiene aplicación la
sanción del art. 203, en cuya virtud el art. 324 inciso final señala que quedarán
privados del derecho a pedir alimentos al hijo el padre o la madre que le haya
abandonado en su infancia, cuando la filiación haya debido ser establecida por
medio de sentencia judicial contra su oposición.

Deberes de los padres. La autoridad paterna.

a) El interés superior del hijo. El deber fundamental de los padres es el interés
superior del hijo. Así lo señala el nuevo inciso 1° del art. 222. A continuación detalla
que para ello, “procurarán su mayor realización espiritual y material posible, y lo
guiarán en el ejercicio de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza
humana de modo conforme a la evolución de sus facultades”.
La amplitud de los términos enunciados en este inciso prácticamente engloba
los demás deberes que estudiaremos a continuación.
b) Primero: Deber de crianza. La ley entra a regular con más detalle el deber
del cuidado personal de la crianza y educación de sus hijos. Para ello necesitamos
realizar una serie de distinciones que veremos a propósito de la tuición (por regla
general corresponde de consuno a los padres, o al padre o madre sobreviviente, y
con una serie de modalidades) donde veremos el tema con más detalle.
La crianza impone además, la obligación de proporcionar al hijo un ambiente
sano para desarrollarse, habitación higiénica, vestuario apropiado y la recreación
que todo menor necesita”.
c) Segundo: Deber de educación. Aunque en verdad constituye una faceta del
deber de crianza (generalmente se estudian en forma conjunta), nos remitimos a lo
ya señalado. Sólo nos queda hacer un alcance, y que se refiere específicamente al
deber de educación, cual es la que tienen los padres de proporcionarles la
educación primaria obligatoria (D.F.L. N° 5.291, arts. 17 y 18). Su infracción los
hace incurrir en la falta del art. 494 N° 15 del Código Penal.
d) Tercero: Deber de establecimiento. El establecimiento dice relación con
procurarle al hijo una profesión u oficio, con el fin que pueda subsistir por sí
mismo. Cabe englobarlo en el deber de crianza y educación, aunque en la práctica
no siempre los padres tienen los medios para procurar el establecimiento de sus
hijos en los términos que aquéllos desean.

Derechos de los padres.

1. PRIMERO: DERECHO DE GUARDA O TUICIÓN. Este derecho dice relación con el
cuidado personal del menor. Correlativo al deber de crianza –el que tiene derecho a
 132

la guarda o tuición tiene los deberes de crianza, educación y establecimiento–, su

extensión es la misma que la ya señalada a propósito del deber de crianza.
Hay una situación especial en el caso del hijo no nacido en el matrimonio de la
pareja. Según el art. 228, “la persona casada a quien corresponda el cuidado
personal de un hijo que no ha nacido de ese matrimonio, sólo podrá tenerlo en el
hogar común, con el consentimiento de su cónyuge”.
El derecho de tuición, por su importancia práctica, lo desarrollaremos en un
capítulo aparte.
2. SEGUNDO: DERECHO DE EDUCAR A LOS HIJOS. Ya hemos visto todo lo pertinente
con respecto a los titulares del derecho de crianza, educación y establecimiento,
que correlativamente tienen la obligación de proporcionarlas. Ahora sólo nos queda
precisar lo relativo a los gastos de crianza y educación.
3. TERCERO: DERECHO DE COMUNICACIÓN (VISITA). Este derecho se planteará
respecto del padre o la madre que no tenga el cuidado personal del hijo, y se
ejercerá conforme lo establece el art. 229-2, a propósito del deber de crianza.
Este derecho-deber, por su importancia práctica, también lo desarrollaremos
en un capítulo aparte.

4. CUARTO. FACULTAD DE CORRECCIÓN Y CASTIGO. Es el art. 234 quien reconoce a

los padres la facultad de corregir a los hijos, debiendo cuidar que ello no implique
menoscabo en su salud física ni en su desarrollo personal.

Situación del hijo menor ausente de la casa paterna. Si el hijo menor

de edad ausente de su casa se halla en urgente necesidad, en que no puede ser
asistido por el padre o madre que tiene su cuidado personal, se presumirá la
autorización de éste o ésta para las suministraciones que se le hagan, por cualquier
persona, en razón de alimentos, habida consideración de su posición social.
El que haga las suministraciones deberá dar noticia de ellas al padre lo más
pronto que fuere posible; toda omisión voluntaria en este punto hará cesar la
responsabilidad.
Lo dicho del padre o la madre se extiende al caso de la persona a quien, por
muerte o inhabilidad de los padres, toque la sustentación del hijo (art. 241).

Situación del hijo abandonado por sus padres. Si el hijo abandonado

por sus padres hubiere sido alimentado y criado por otra persona, y quisieren sus
padres sacarle del poder de ella, deberán ser autorizados por el juez para hacerlo, y
previamente deberán pagarle los costos de su crianza y educación, tasados por el
juez, el cual sólo concederá la autorización si estima, por razones graves, que es de
conveniencia para el hijo, todo lo cual ya señalamos (art. 240).

Revocabilidad de las resoluciones judiciales. Según lo dispone el art.

242, las resoluciones del juez bajo los respectos indicados en las reglas anteriores
se revocarán por la cesación de la causa que haya dado motivo a ellas, y podrán
también modificarse o revocarse, en todo caso y tiempo, si sobreviene motivo justo,
y se cumple con los requisitos legales. En todo caso –señala la ley– para adoptar
sus resoluciones el juez atenderá, como consideración primordial, al interés
 133

superior del hijo, y tendrá debidamente en cuenta sus opiniones, en función de su

edad y madurez.

2. LA PATRIA POTESTAD

Concepto de patria potestad. Es el conjunto de derechos y deberes que

corresponden al padre o a la madre sobre los bienes de sus hijos no emancipados,
como sobre los derechos eventuales del hijo que está por nacer (art. 243).

Alcances. La patria potestad se extiende tanto al hijo matrimonial como al

hijo no matrimonial, y comprende no sólo derechos, sino que también deberes,
como lo es la obligación de los padres, a su término, de poner en conocimiento de
sus hijos de la administración que hayan ejercido sobre sus bienes. Por otro lado ya
la palabra “potestad” nos da una connotación de cuidado, de protección, que escapa
a las reglas generales del Derecho Civil.

Características.
a) Es un conjunto de derechos que les corresponde a los padres.
b) Impone ciertos deberes a los padres.
c) Sus reglas no obstan al régimen de bienes que pudiese existir en el
matrimonio de los padres (art. 247).

Contenido de la patria potestad. Recae:

a) sobre los bienes de los hijos no emancipados, y
b) sobre los derechos eventuales del hijo que está por nacer, cual es la criatura
que se encuentra en el seno materno, y a la cual se le defieren los derechos que
quedan en suspenso hasta que el nacimiento se efectúe y viviese.

Sujetos activos de la patria potestad.

Artículos 244 y 245.
a) El padre.
b) La madre.
c) Ambos conjuntamente.

Quién ejerce la patria potestad. Respecto a quién ejercerá el derecho, ello

dependerá de múltiples aspectos, los que en resumen serán por acuerdo de las
partes o bien por disposición de la ley o el juez:
a) Si hay acuerdo entre los padres. El acuerdo deberá ser suscrito por escritura
pública o acta extendida ante cualquier oficial del Registro Civil, la cual debe
subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento del hijo, dentro de los
treinta días siguientes a su otorgamiento.
b) Si no hay acuerdo entre los padres. Toca al padre el ejercicio de la patria
potestad.
c) En defecto del padre o madre que tuviere la patria potestad, los derechos y
deberes corresponderán al otro de los padres.
d) Si los padres viven separados. En tal caso, la patria potestad será ejercida
por aquel que tenga a su cargo el cuidado personal del hijo, de conformidad al art.
 134

225.
e) En todo caso, cuando el interés del hijo lo haga indispensable, a petición de
uno de los padres, el juez podrá confiar el ejercicio de la patria potestad al padre o
madre que carecía de él, o radicarlo en uno solo de los padres, si la ejercieren
conjuntamente. Ejecutoriada la resolución, se subinscribirá dentro del mismo plazo
ya señalado.
f) Si la patria potestad no puede ser ejercida por el padre ni por la madre. En
tal caso se nombra un tutor o curador al hijo.
Para efectos de protección a terceros, el art. 246 dispone que mientras una
subinscripción relativa al ejercicio de la patria potestad no sea cancelada por otra
posterior, todo nuevo acuerdo o resolución será inoponible a terceros.

Sujetos pasivos de la patria potestad.

a) Los hijos no emancipados de filiación matrimonial.
b) Los hijos no emancipados de filiación no matrimonial.
c) El adoptado. Recordemos que el adoptado se asimila para todos los efectos a
un hijo más (art. 37 de la Ley N° 19.620).
d) El hijo que está por nacer. Según los arts. 485 y 486, se le puede designar
un curador de bienes para la custodia de los derechos eventuales de este hijo,
nombramiento que puede ser por testamento del padre, o de un curador nombrado
por el juez, a petición de la madre, o a petición de cualquiera de las personas que
han de suceder en dichos bienes, si no sucede en ellos el póstumo. La persona
designada por testamento del padre para la tutela del hijo, se presumirá designada
asimismo para la curaduría de los derechos eventuales de este hijo si antes de su
nacimiento fallece el padre. De todos modos, todo lo señalado no tendrá lugar
cuando corresponda a la madre la patria potestad.

Casos de nombramiento de curador al hijo. Cuando la patria potestad

no puede ser ejercida por el padre ni por la madre procede que se le nombre un
tutor o curador al hijo. Tales casos serán los siguientes:
a) cuando la paternidad o maternidad han sido determinadas judicialmente
contra la oposición del padre y de la madre (arts. 203 y 248);
b) cuando los padres no tengan derecho respecto del hijo a ejercer la patria
potestad (art. 248);
c) cuando la filiación de los hijos no esté determinada legalmente en relación
con ambos padres (art. 248).

Fin de la guarda. Según el art. 249, la determinación legal de la paternidad o

maternidad pone fin a la guarda en que se hallare el menor de edad y da al padre o
la madre, según corresponda, la patria potestad sobre sus bienes.

Contenido de la patria potestad. Enumeración.

1) Derecho legal de goce sobre los bienes del hijo.
2) Administración de los bienes del hijo.
3) Representación del hijo.
Veamos cada cual en los párrafos siguientes.
 135

Primer aspecto: El derecho legal de goce sobre los bienes del hijo.
1. DEFINICIÓN. Señala el inciso 1° del art. 252: “el derecho legal de goce es un
derecho personalísimo que consiste en la facultad de usar los bienes del hijo y
percibir sus frutos, con cargo de conservar la forma y substancia de dichos bienes y
de restituirlos, si no son fungibles; o con cargo de volver igual cantidad y calidad
del mismo género, o de pagar su valor, si son fungibles”.
De todos modos, el derecho legal de goce recibe también la denominación de
usufructo legal del padre o madre sobre los bienes del hijo. Además, en cuanto
convenga a su naturaleza, se regirá supletoriamente por las normas del Título IX
del Libro II, esto es, las correspondientes al derecho de usufructo (inciso final).
2. CARACTERÍSTICAS.
a) Es un derecho legal de goce. Así lo deja claramente establecido el art. 252.
De todos modos, dicha denominación igual sigue siendo correcta, en virtud del
inciso final del art. 252.
b) Otorga la administración sobre los bienes del hijo. Del mismo modo, el que
se encuentre privado del derecho legal de goce queda también privado de la
administración (inciso 1° del art. 253).
c) Es personalísimo. Implica que no puede transmitirse ni cederse.
d) Es divisible (art. 252 inciso 4°).
e) No da derecho de persecución contra terceros.
f) Es un derecho temporal. Dura hasta la emancipación del hijo (arts. 250 y
269).
g) Es inembargable.
3. FORMA EN QUE OPERA EL DERECHO LEGAL DE GOCE (art. 252).
a) Si la patria potestad se ejerce conjuntamente por ambos padres, el derecho
legal de goce se dividirá entre ellos por partes iguales. Esto salvo que se haya
acordado otra manera de ejercerla.
b) El padre o la madre no están obligados a rendir fianza o caución de
conservación o de restitución.
c) Tampoco están obligados a hacer inventario solemne.
4. BIENES QUE INVOLUCRA. Según la regla general del art. 250, la patria potestad
confiere el derecho legal de goce sobre todos los bienes del hijo, con las excepciones
que allí menciona.
El goce sobre las minas del hijo se limitará para éste a la mitad de los
productos, debiendo responder el padre que ejerza la patria potestad al hijo por la
otra mitad (inciso final del art. 250).
5. BIENES QUE EXCLUYE. Las excepciones señaladas en el art. 250 son:
a) Bienes del peculio profesional o industrial. Esto es, los bienes adquiridos
por el hijo en el ejercicio de todo empleo, oficio, profesión o industria. Para la
administración y goce de este peculio, el hijo se mirará como mayor de edad, sin
perjuicio de que no se podrán enajenar ni gravar en caso alguno los bienes raíces
del hijo, aun pertenecientes a este peculio profesional o industrial, sin autorización
del juez con conocimiento de causa (art. 250 N° 1°, en relación con arts. 251 y 254).
b) Bienes adquiridos a título gratuito. Incluye los bienes adquiridos por el hijo
a título de donación, herencia o legado, cuando el donante o testador ha estipulado
 136

que no tenga el goce o la administración quien ejerza la patria potestad, ha

impuesto la condición de obtener la emancipación, o bien ha dispuesto
expresamente que tenga el goce de estos bienes el hijo (art. 250 N° 2°).
6. GESTIÓN Y RESPONSABILIDAD DEL EJERCICIO DEL DERECHO LEGAL DE GOCE.
a) Actos de administración y disposición. No se podrá hacer donación de
ninguna parte de los bienes del hijo, ni darlos en arriendo por largo tiempo, ni
aceptar o repudiar una herencia deferida al hijo, sino en la forma y con las
limitaciones impuestas a los tutores y curadores (art. 255, en relación con los arts.
397, 402 y 407).
b) Culpa de que se responde. El padre o madre es responsable, en la
administración de los bienes del hijo, hasta de la culpa leve (inciso 1° del art. 256).
De este modo, perderán la administración: 1) en caso que el padre o la madre, o
bien ambos, se haya hecho culpable de dolo, o de grave negligencia habitual, y así
se establezca por sentencia judicial (que deberá subinscribirse al margen de la
inscripción de nacimiento del hijo); y 2) cuando se suspende la patria potestad.
c) Bienes a los que se extiende la responsabilidad. 1) Se extiende a la
propiedad y a los frutos, en aquellos bienes del hijo en que tiene la administración,
pero no el goce; y 2) se limita a la propiedad cuando el padre o madre ejercen
ambas facultades sobre los bienes del hijo (inciso 2° del art. 256).
d) Caso de impedimento. Dependerá: 1) cuando uno de los padres es privado
de la administración, la tendrá el otro; y 2) si ninguno de ellos la tuviese, la
propiedad plena pertenecerá al hijo, y se le dará un curador para la administración
(inciso 2° del art. 258).
e) Rendición de cuentas. Situación prevista en el art. 259, obliga a los padres,
al término de la patria potestad, a poner en conocimiento de sus hijos la
administración que hayan ejercido sobre sus bienes.
7. EXTINCIÓN DEL DERECHO LEGAL DE GOCE.
a) Por cesar la patria potestad, sin perjuicio de pasar al otro padre (inciso final
del art. 244).
b) Por suspenderse la patria potestad (inciso 2° del art. 257 e inciso 2° del art.
267).
c) Por privarse al padre o la madre, en su caso, de la administración de los
bienes del hijo por ser culpable de dolo o de grave negligencia habitual (arts. 253,
257 y 258).
De todas maneras hay que recordar que, al término de la patria potestad, los
padres deberán rendir cuentas de la administración que hayan ejercido sobre los
bienes de los hijos.

Segundo aspecto: La administración de los bienes del hijo. El que

ejerza el derecho legal de goce sobre los bienes del hijo tendrá su administración;
correlativamente, el que se encuentre privado de ésta quedará también privado de
aquél (art. 253).
1. BIENES COMPRENDIDOS Y EXCLUIDOS DE LA ADMINISTRACIÓN. Son los mismos
señalados a propósito del derecho legal de goce.
2. FACULTADES DE LA ADMINISTRACIÓN. Son las mismas vistas a propósito del
derecho legal de goce.
 137

Sin embargo, debemos señalar algunos aspectos de interés respecto a la

administración de los bienes del hijo:
a) Enajenación y gravamen de bienes: 1) Enajenación de bienes raíces. No se
podrá enajenar ni gravar en caso alguno los bienes raíces del hijo, aun
pertenecientes a su peculio profesional o industrial, ni aun sus derechos
hereditarios, sin autorización del juez con conocimiento de causa (art. 254); 2)
Enajenación de bienes muebles. No hay limitaciones en este sentido, por lo que el
padre o la madre que tengan la patria potestad pueden enajenar libremente los
bienes muebles. Otros aspectos los omitiremos por ahora.
3. GESTIÓN Y RESPONSABILIDAD DEL PADRE O MADRE EN LA ADMINISTRACIÓN. Son
las mismas vistas en el derecho legal de goce.
4. TÉRMINO DE LA ADMINISTRACIÓN SOBRE LOS BIENES DEL HIJO. Son las mismas
vistas a propósito del derecho legal de goce.

Tercer aspecto: La representación del hijo. El padre o madre, dentro de

los derechos que le otorga la patria potestad, tiene la facultad de representar al hijo,
sea éste matrimonial o no matrimonial.
1. REGLA GENERAL. Siendo el hijo incapaz, deberá por ende actuar representado
o autorizado por el respectivo padre o madre que ejerza la patria potestad. Si el hijo
es absolutamente incapaz, requerirá de representación; si es relativamente incapaz,
puede operar, además, la autorización.
2. CASO DE LOS ACTOS REALIZADOS POR EL HIJO SIN AUTORIZACIÓN.
a) Primer caso: El hijo es absolutamente incapaz. El acto adolece de nulidad
absoluta (arts. 1681 y 1682 inciso 2°).
b) Segundo caso: El hijo es relativamente incapaz, y tiene peculio profesional.
Los actos y contratos del hijo no autorizados por el padre o la madre que lo tenga
bajo su patria potestad, o por el curador adjunto, en su caso, le obligarán
exclusivamente en su peculio profesional o industrial (inciso 1° del art. 260). Pero
el hijo no podrá tomar dinero a interés, ni comprar al fiado –excepto en el giro
ordinario de dicho peculio–, sin autorización escrita de las personas mencionadas.
Y si lo hiciere, no será obligado por estos contratos, sino hasta concurrencia del
beneficio que haya reportado de ellos (inciso 2° del mismo artículo).
c) Tercer caso: El hijo es relativamente incapaz, pero no tiene peculio
profesional. La regla anterior resulta inaplicable, y el acto adolecerá de nulidad
relativa.
d) Cuarto caso: Caso de autorización, ratificación o representación. Ahora
bien: para determinar quién de los padres resulta obligado en el específico caso de
los actos y contratos ejecutados o celebrados por el hijo fuera de su peculio
profesional o industrial y que hayan sido autorizados o ratificados por el padre o
madre que ejerza la patria potestad, o bien en representación del hijo, se requiere
distinguir el régimen matrimonial que exista entre los padres (art. 261): 1) Existe
sociedad conyugal. En tal caso los actos y contratos que el hijo celebre fuera de su
peculio profesional o industrial, y que el padre o madre que ejerce la patria
potestad autorice o ratifique por escrito, o los que éstos efectúen en representación
del hijo, obligan directamente al padre o madre en conformidad a las disposiciones
de ese régimen de bienes y, subsidiariamente, al hijo, hasta concurrencia del
 138

beneficio que éste hubiere reportado de dichos actos o contratos; 2) No existe

sociedad conyugal. Si no hubiere sociedad conyugal, esos actos y contratos sólo
obligan en la forma señalada anteriormente, al padre o madre que haya
intervenido. Esto no obsta a que pueda repetir contra el otro padre, en la parte en
que de derecho haya debido proveer a las necesidades del hijo.
3. CASOS EN LOS QUE EL HIJO PUEDE ACTUAR VÁLIDAMENTE POR SÍ SOLO.
a) Actos judiciales o extrajudiciales relacionados con su peculio profesional o
industrial. Esto con la limitación antedicha, cual es que no podrá enajenar ni gravar
en caso alguno los bienes raíces, aun pertenecientes a este peculio profesional o
industrial, ni sus derechos hereditarios, sin autorización del juez con conocimiento
de causa (art. 254).
b) Actos de disposición de sus bienes por acto testamentario que haya de tener
efecto después de su muerte (art. 262).
c) Reconocer hijos (art. 262).
d) Contraer matrimonio.
4. REPRESENTACIÓN JUDICIAL. Se requiere distinguir:
a) Acciones civiles: 1) Litigios del hijo contra el padre. Le será necesario
obtener al hijo la venia del juez, y al otorgársele, se le dará un curador ad litem. El
padre o la madre demandados le proveerá de expensas para el juicio, que regulará
incidentalmente el tribunal, tomando en consideración la cuantía e importancia de
lo debatido y la capacidad económica de las partes (art. 263); 2) Litigios del padre
contra el hijo. Si es el padre o la madre quien litiga contra el hijo, debe proveerle de
expensas para la litis (art. 263); 3) Litigios del hijo contra un tercero. El hijo debe
ser autorizado o representado por el padre o la madre que ejerza la patria potestad,
o por ambos, si la ejercen de manera conjunta. Si hay negativa o inhabilidad del
padre o madre para la acción civil que quiera intentar el hijo, podrá el juez suplir la
autorización, en cuyo caso dará al hijo un curador ad litem (art. 264); 4) Litigios de
un tercero contra el hijo. El actor deberá dirigir sus acciones en contra del padre o
madre que tenga la patria potestad, para que autorice o represente al hijo en la litis.
Si la patria potestad es ejercida en conjunto por los padres, bastará que se dirija en
contra de uno de ellos. Si el padre o la madre no pudiere o no quisiere prestar su
autorización o representación, podrá el juez suplirla, dando al hijo un curador para
la litis (art. 265).
b) Acciones penales: 1) Acciones penales del hijo contra un tercero. Se aplica la
misma hipótesis señalada para el caso que sean acciones civiles entabladas contra
un tercero (art. 264); 2) Acciones penales de un tercero contra el hijo. No se
requiere de autorización paterna para proceder criminalmente en contra del hijo.
Sin embargo, el padre o madre que ejerza la patria potestad estará obligado a
suministrarle los auxilios que necesite para su defensa (art. 266).
5. REPRESENTACIÓN EXTRAJUDICIAL. Valga todo lo señalado, en orden a que el
padre o madre que ejerzan la patria potestad deben representar al hijo para
ejecutar toda clase de actos extrajudiciales, con las correspondientes sanciones por
inobservancia, responsabilidades directas y subsidiarias, etc.

La suspensión de la patria potestad. Como su nombre lo indica, implica

sólo su suspensión (no su extinción) por las causales señaladas en el art. 267.
 139

Causales.
a) Demencia del padre o madre que la ejerce;
b) menor edad del padre o madre;
c) por estar el padre o madre en entredicho (interdicción) de administrar sus
propios bienes;
d) larga ausencia del padre o madre;
e) por otro impedimento físico.
De estos impedimentos se debe seguir perjuicio grave a los intereses del hijo, a
que el padre o madre ausente o impedido no provee.

Forma de efectuarse.
Artículo 268.
a) Regla general. Debe ser decretada judicialmente, con conocimiento de
causa y después de oídos sobre ello los parientes del hijo y el defensor de menores.
b) Excepción. Cuando la causal invocada es la menor edad del padre o madre,
la suspensión se producirá de pleno derecho.

Efectos de la suspensión.
Artículo 267 inciso final. Dependerá:
a) Si se suspende respecto de uno. La patria potestad la ejercerá el otro padre,
respecto de quien se suspenderá por las mismas causales.
b) Si se suspende respecto de ambos. En tal caso el hijo quedará sujeto a
guarda.

Cese de la suspensión. El juez, en interés del hijo, podrá decretar que el

padre o la madre recupere la patria potestad cuando hubiere cesado la causa que
motivó la suspensión. La resolución que decrete o deje sin efecto la suspensión
deberá subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento del hijo. Inciso
final del art. 268.

3. LA EMANCIPACIÓN

Concepto de emancipación. La emancipación es un hecho que pone fin a la

patria potestad del padre, de la madre, o de ambos, según sea el caso (art. 269).

Clases de emancipación. Puede ser legal o judicial, según lo dispone el art.

269.

Emancipación legal. La emancipación legal se efectúa:

a) por la muerte del padre o madre, salvo que corresponda ejercitar la patria
potestad al otro;
b) por el decreto que da la posesión provisoria, o la posesión definitiva en su
caso, de los bienes del padre o madre desaparecido, salvo que corresponda al otro
ejercitar la patria potestad;
c) por el matrimonio del hijo;
d) por haber cumplido el hijo la edad de dieciocho años.
 140

Emancipación judicial. Es la que se produce por decreto del juez en los

siguientes casos:
a) cuando el padre o la madre maltrata habitualmente al hijo, salvo que
corresponda ejercer la patria potestad al otro;
b) cuando el padre o la madre ha abandonado al hijo, salvo el caso de
excepción señalado más arriba.
La Ley N° 14.908, sobre abandono de familia y pago de pensiones alimenticias,
señala que la circunstancia de que en contra del alimentante se hubiere decretado
dos veces alguno de los apremios señalados en sus arts. 14 y 16, será especialmente
considerada por el tribunal para resolver sobre “la emancipación judicial por
abandono del hijo a que se refiere el art. 271, número 2, del Código Civil” (art. 19,
actual letra b, luego de la reforma de la Ley N° 20.152);
c) cuando por sentencia ejecutoriada el padre o la madre ha sido condenado
por delito que merezca pena aflictiva, aunque recaiga indulto sobre la pena, a
menos que, atendida la naturaleza del delito, el juez estime que no existe riesgo
para el interés del hijo, o de asumir el otro padre la patria potestad;
d) en caso de inhabilidad física o moral del padre o madre, si no le corresponde
al otro ejercer la patria potestad.
La resolución judicial que decrete la emancipación deberá subinscribirse al
margen de la inscripción de nacimiento del hijo (inciso final del art. 271).

Efectos de la emancipación.
a) Por regla general es irrevocable (art. 272 inciso 1°). Por excepción no, y
será: 1) en caso de muerte presunta, cuando se acredite fehacientemente la
existencia del padre o madre que ejercía la patria potestad, y 2) en caso de
sentencia judicial fundada en la inhabilidad moral del padre o madre, cuando se
acredite fehacientemente que ha cesado la inhabilidad. En tales casos la revocación
de la emancipación se producirá por una sola vez y a petición del respectivo padre o
madre, y siempre que conste que la recuperación de la patria potestad conviene a
los intereses del hijo. La resolución judicial que dé lugar a la revocación sólo
producirá efectos desde que se subinscriba al margen de la inscripción de
nacimiento del hijo (art. 272).
b) En caso que el hijo sea menor, queda sujeto a guarda (art. 273).

Capítulo 28
El cuidado personal de los hijos o tuición
Legislación aplicable. Vimos recién someramente la tuición dentro de los
derechos que tienen los padres respecto de los hijos; sin embargo, este derecho
esencial y de gran aplicación práctica en los tribunales no tiene un marco regulador
específico, sino que se encuentra disperso en diferentes instrumentos jurídicos,
tanto de índole nacional como internacional.
Dentro de la normativa interna, tenemos los artículos 224 a 228 del Código
Civil; 42 y 57 de la Ley 16.618; Ley 19.620 y Ley 19.947, entre otras. Estas
 141

disposiciones que deben entenderse en armonía con una serie de normas

internacionales tales como las contenidas dentro de la Convención de los Derechos
del Niño y la Convención sobre los Aspectos Civiles del Secuestro Internacional de
Menores.

Concepto. Se puede señalar que es el conjunto de deberes y derechos que

corresponden a ciertas personas señaladas en la ley o por el juez, respecto al
cuidado personal, crianza y educación de los hijos.

Características.
a) Tiene su origen en el vínculo de filiación que une a los padres con el menor
de edad.
b) Por regla general es ejercida de consuno por ambos padres, o por el padre o
madre sobreviviente, y por excepción por terceros, sean personas parientes o
extrañas, o bien terceros institucionales.
c) Comprende el cuidado personal, crianza y educación de los hijos.
d) Puede ser reclamada tanto por el padre como por la madre.
e) Se puede ejercer respecto de hijos de filiación matrimonial como no
matrimonial.

Facultades y derechos que otorga la tuición. Nos remitimos en este

sentido a lo estudiado en el apartado correspondiente, respecto de los deberes y
derechos entre padres e hijos.

Tuición y tutela. Con frecuencia se tienden a confundir ambas figuras,

incluso al punto que en ocasiones algunos incurren en el error de solicitar una
cuando en verdad se quería la otra.
La verdad es que ambas instituciones hasta cierto punto se superponen y sus
diferencias son sutiles.
La tutela se enmarca dentro de la institución de las guardas, donde junto a
aquélla se contempla la curaduría. Ambas se relacionan estrechamente, ya que una
implica hasta cierto punto la continuación de la otra, pues el límite está dado por la
edad del pupilo. Mientras en la curaduría apunta más bien al patrimonio, en la
tutela, dada la edad del pupilo, se acentúa más el carácter personal.
La tuición en cambio tiene una connotación directamente asistencial y de
socorro. Está ligada por antonomasia a los padres, lo cual no obsta que
excepcionalmente en ciertas ocasiones terceras personas asuman dicha función.
Nada obsta solicitar una u otra, aunque en la práctica, por ejemplo, los abuelos
prefieran la tuición, por su carácter más amplio, y el vínculo de sangre que los une
con el menor.

Personas a quienes les corresponde la tuición.

a) Regla. Es ejercida de consuno por ambos padres. Art. 224. “Toca de
consuno a los padres, o al padre o madre sobreviviente, el cuidado personal de sus
hijos. Éste se basará en el principio de corresponsabilidad, en virtud del cual
ambos padres, vivan juntos o separados, participarán en forma activa, equitativa y
permanente en la crianza y educación de sus hijos”.
 142

b) Excepción. Si los padres viven separados. Hay que distinguir nuevamente

b.1. Primeramente: si existe acuerdo. Artículo 225.1. “Si los padres viven
separados podrán determinar de común acuerdo que el cuidado personal de los
hijos corresponda al padre, a la madre o a ambos en forma compartida”.
b.2. A falta de acuerdo: el padre o madre con quien estén viviendo. 225.3. “A
falta del acuerdo del inciso primero, los hijos continuarán bajo el cuidado personal
del padre o madre con quien estén conviviendo”.
b.3. Primera regla subsidiaria: al otro padre. Artículo 225.4. “En cualesquier de
los casos establecidos en este artículo, cuando las circunstancias lo requieran y el
interés superior del hijo lo haga conveniente, el juez podrá atribuir el cuidado
personal del hijo al otro de los padres, o radicarlo en uno solo de ellos, si por
acuerdo existiere alguna forma de ejercicio compartido. Lo anterior debe
entenderse sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 226”.
b.4. Segunda regla subsidiaria: determinación por el juez. Artículo 226. “Podrá
el juez, en el caso de inhabilidad física o moral de ambos padres, confiar el cuidado
personal de los hijos a otra persona o personas competentes, velando
primordialmente por el interés superior del niño conforme a los criterios
establecidos en el artículo 225-2. En la elección de estas personas se preferirá a los
consanguíneos más próximos y, en especial, a los ascendientes”.

Caso de acuerdo.
a) Titulares. Artículo 225.1. “Si los padres viven separados podrán determinar
de común acuerdo que el cuidado personal de los hijos corresponda al padre, a la
madre o a ambos en forma compartida”.
b) Requisitos del acuerdo. Artículo 225.1. “El acuerdo se otorgará por escritura
pública o acta extendida ante cualquier oficial del Registro Civil y deberá ser
subinscrito al margen de la inscripción de nacimiento del hijo dentro de los treinta
días subsiguientes a su otorgamiento. Este acuerdo establecerá la frecuencia y
libertad con que el padre o madre que no tiene el cuidado personal mantendrá una
relación directa y regular con los hijos y podrá revocarse o modificarse cumpliendo
las mismas solemnidades”.
c) El cuidado personal compartido. El cuidado personal compartido es un
régimen de vida que procura estimular la corresponsabilidad de ambos padres que
viven separados, en la crianza y educación de los hijos comunes, mediante un
sistema de residencia que asegure su adecuada estabilidad y continuidad.

Criterios para el establecimiento del régimen y ejercicio del cuidado

personal. Artículo 225-2. “En el establecimiento del régimen y ejercicio del
cuidado personal, se considerarán y ponderarán conjuntamente los siguientes
criterios y circunstancias:
a) La vinculación afectiva entre el hijo y sus padres, y demás personas de su
entorno familiar.
b) La aptitud de los padres para garantizar el bienestar del hijo y la posibilidad
de procurarle un entorno adecuado, según su edad.
c) La contribución a la mantención del hijo mientras estuvo bajo el cuidado
personal del otro padre, pudiendo hacerlo.
 143

d) La actitud de cada uno de los padres para cooperar con el otro, a fin de
asegurar la máxima estabilidad al hijo y garantizar la relación directa y regular,
para lo cual considerará especialmente lo dispuesto en el inciso quinto del artículo
229.
e) La dedicación efectiva que cada uno de los padres procuraba al hijo antes de
la separación y, especialmente, la que pueda seguir desarrollando de acuerdo con
sus posibilidades.
f) La opinión expresada por el hijo.
g) El resultado de los informes periciales que se haya ordenado practicar.
h) Los acuerdos de los padres antes y durante el respectivo juicio.
i) El domicilio de los padres.
j) Cualquier otro antecedente que sea relevante atendido el interés superior del
hijo”.

Derecho comunicacional o de visita. De todos modos, el padre o la madre

que no tengan el cuidado personal del hijo no serán privados (ni quedarán exentos
del deber) del derecho de visita, que implica mantener con él una relación directa y
regular, la que se ejercerá con la frecuencia y libertad acordada con quien lo tiene a
su cargo, o, en su defecto, con la que el juez estimare conveniente para el hijo,
suspendiéndose o bien restringiéndose el ejercicio de este derecho cuando
manifiestamente perjudique el bienestar del hijo, lo que declarará el tribunal
fundadamente (art. 229).

Causales para declarar la tuición a una u otra persona por regla

general. Como señalamos, por regla general corresponde a los padres ejercer la
tuición, salvo acuerdo en contrario y las hipótesis de excepción que vimos. Ahora
bien, los motivos que pueden llevar a celebrar un acuerdo de este tipo pueden ser
múltiples, pero fundamentalmente son económicos: uno de los padres puede tener
mejor situación patrimonial y puede darle un mejor pasar a los hijos.

La tuición declaratoria. Sabemos que si los padres se separan de hecho la

tuición le corresponde en principio a la madre. Pero, no habiendo celebrado ningún
pacto respecto de la tuición o cuidado personal del hijo, la madre puede tener
dificultades para acreditar los derechos que la ley le otorga, por lo que puede
concurrir al tribunal solicitando se reconozca su derecho a la tuición del hijo y por
consiguiente su patria potestad.
Para tal efecto, el tribunal comprobará el hecho mediante cualquier medio de
prueba en procedimiento no contencioso. La resolución que la reconozca deberá
subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento del menor a fin que
produzca sus efectos respecto de terceros.

Tuición y salida de niños, niñas o adolescentes al extranjero. Puede

darse que un padre o madre desee la tuición de un menor para llevarlo al
extranjero. Independientemente de las circunstancias de hecho que dependen de
cada caso, y que son en definitiva los que pueden llevar a resolver el caso en uno u
otro sentido, nuestros tribunales han considerado “que no resulta apropiado alterar
el desarrollo del menor entregándolo a la madre, que vive en el extranjero, donde el
 144

niño no tiene un ambiente adecuado, carece de amistades y se encontraría en un

medio de vida diferente del que se ha formado”. En este caso vemos cómo entra en
juego el hoy explícito principio del interés superior del menor. Y este mismo
principio el que puede considerar que es mejor para el menor la salida al
extranjero, o incluso su adopción, si de darse las condiciones va a tener un futuro
personal y afectivo superior que el que haya tenido en Chile.

Salida al extranjero de niño, niña o adolescente. Aprovechemos de

examinar la regulación normativa de la salida de menores al extranjero
contemplada en el art. 49 de la Ley N° 16.618, de la cual conocerá el juez de familia
conforme lo dispone el art. 8° N° 11 de la Ley de Tribunales de Familia.
a) Personas de quien se requiere la autorización. Si el juez entregó la tuición
del hijo a uno de los padres o a un tercero, el hijo no podrá salir sino con la
autorización de aquel a quien se hubiere confiado.
En caso contrario, cuando no le corresponde a ninguno de los padres ni a un
tercero, el menor requerirá para poder salir de la autorización de ambos padres, o
de aquel que lo hubiere reconocido, en su caso.
Decretadas visitas, se requerirá también la autorización del padre o madre que
tenga derecho a visitar al hijo.
b) Forma de prestar el permiso. Por regla general deberá prestarse por
escritura pública o por escritura privada autorizada por un Notario Público. Por
excepción no será necesario dicho permiso si el menor sale del país en compañía de
la persona o personas que deben prestarlo.
c) Caso de negativa. En caso de que no pudiere otorgarse o sin motivo
plausible se negare la autorización por uno de aquellos que debe prestarla, podrá
ser otorgada por el juez de familia del lugar en que tenga su residencia el menor.
El juez, para autorizar la salida del menor en estos casos, tomará en
consideración el beneficio que le pudiere reportar y señalará el tiempo por el que
concede la autorización.
La Ley N° 14.908, sobre abandono de familia y pago de pensiones alimenticias,
señala que la circunstancia de que en contra del alimentante se hubiere decretado
dos veces alguno de los apremios señalados en sus arts. 14 y 16, será especialmente
considerada por el tribunal para resolver si autorizar “la salida del país de los hijos
menores de edad sin necesidad del consentimiento del alimentante, en cuyo caso
procederá en conformidad a lo dispuesto en el inciso sexto del art. 49 de la Ley
N° 16.618”, esto es, procederá la autorización judicial (art. 19, actual N° 3°, luego de
la reforma de la Ley N° 20.152).
d) Caso de no retorno dentro de plazo. Si el menor, sin justificación, no vuelve
al país expirado el plazo, podrá el juez decretar la suspensión de las pensiones
alimenticias que se hubieren decretado.
e) Norma general. En los demás casos para que un menor se ausente del país
requerirá la autorización del juez de familia de su residencia.

Convivencia y tuición. Estimamos que la convivencia del padre o madre con

otra persona diferente no los inhabilita en principio para ejercer la tuición.
Considerarla de por sí como reprochable no se aviene a la situación de nuestra
actual sociedad, en que el concepto de familia, como vimos al principio, es mutable
 145

y no es la resultante del monopolio de matrimonios. En ocasiones se da un

fenómeno a primera vista curioso: el fracaso matrimonial lleva a sus miembros a
ser mucho más cuidadosos en la elección de una nueva pareja, por lo que esta
nueva relación no matrimonial en muchas ocasiones tiene más proyección,
madurez y estabilidad que la primera matrimonial.
Por esto no cabe sino reprochar el fallo que señala que “el hecho de convivir la
madre con quien no es su cónyuge legítimo ni el padre de los menores, en el mismo
hogar que éstos habitan, la inhabilita en los términos de los arts. 223 inciso 2° del
Código Civil y 42 N° 6 de la Ley N° 16.618, por cuanto con ello da un manifiesto y
permanente mal ejemplo, que implica un necesario peligro para la moralidad de los
hijos, debiendo entregarse al padre la tuición”.
Por ende, corresponde ver el caso concreto, y siempre considerando el interés
superior del menor, para resolver en uno u otro sentido. Para tal efecto
consideramos que hay una conducta reprochable cuando las relaciones del
respectivo padre o madre son esporádicas e inestables (lo que no puede generar el
ambiente de tranquilidad y afecto necesarios), involucran a sujetos de dudosa
moral (como por ejemplo narcotraficantes, proxenetas o gente sin oficio o labor
conocidos), o exponen al menor a personas no familiares (por ejemplo, allegados
extraños o parientes lejanos, que eventualmente pueden cometer abusos sexuales),
etc.

Las inhabilidades. Señala el art. 226 que “podrá el juez, en el caso de

inhabilidad física o moral de ambos padres, confiar el cuidado personal de los hijos
a otra persona o personas competentes.
En la elección de estas personas se preferirá a los consanguíneos más
próximos, y sobre todo, a los ascendientes”.
Según el art. 42 de la Ley N° 16.618, que fija el texto definitivo de la Ley de
Menores, “para los efectos del art. 226 del Código Civil, se entenderá que uno o
ambos padres se encuentran en el caso de inhabilidad física o moral: 1° cuando
estuvieren incapacitados mentalmente; 2° cuando padecieren de alcoholismo
crónico; 3° cuando no velaren por la crianza, cuidado personal o educación del hijo;
4° cuando consintieren en que el hijo se entregue en la vía o en los lugares públicos
a la vagancia o a la mendicidad, ya sea en forma franca o a pretexto de profesión u
oficio; 5° cuando hubieren sido condenados por secuestro o abandono de menores;
6° cuando maltrataren o dieren malos ejemplos al menor o cuando la permanencia
de éste en el hogar constituyere un peligro para su moralidad; 7° cuando
cualesquiera otras causas coloquen al menor en peligro moral o material”.
El art. 74 de la Ley N° 19.968, de Tribunales de Familia, señala bajo el epígrafe
Medida de separación del niño, niña o adolescente de sus padres que “sólo cuando
sea estrictamente necesario para salvaguardar los derechos del niño, niña o
adolescente y siempre que no exista otra más adecuada, se podrá adoptar una
medida que implique separarlo de uno o de ambos padres o de las personas que lo
tengan bajo su cuidado. En este caso, el juez preferirá a sus parientes
consanguíneos o a otras personas con las que aquél tenga una relación de confianza
y, sólo en defecto de los anteriores, lo confiará a un establecimiento de protección.
La resolución que disponga la medida deberá ser fundada”.
 146

Aplicación de las causales. La verdad que ninguna de estas causales se

encuentra en estado puro. La complejidad de la dinámica familiar y la realidad hace
que en ocasiones se manifiesten en forma conjunta.

Estudio de las causales de inhabilidad.

1. PRIMERA CAUSAL: DESCUIDO. El art. 42 de la Ley N° 16.618 señala en su N° 3°
que uno o ambos padres se encuentran en el caso de inhabilidad física o moral
“cuando no velaren por la crianza, cuidado personal o educación del hijo”.
2. SEGUNDA CAUSAL: MALTRATO. El art. 234 del Código Civil permite a los padres
la facultad (no creemos que sea un derecho) de aplicar un castigo moderado a sus
hijos, esto con un fin correctivo, de disciplina. Ahora bien, el ejercicio abusivo de
esta facultad puede derivar en maltrato al menor, lo cual nos lleva de lleno al marco
de la violencia intrafamiliar, e incluso al derecho penal, ya fuera de los límites del
Derecho de Familia.
3. TERCERA CAUSAL: INCAPACIDAD. El artículo señalado indica en su N° 1° que
uno o ambos padres se encuentran en el caso de inhabilidad física o moral “cuando
estuvieren incapacitados mentalmente”. Para tal evento, la alteración mental o
trastorno psíquico de que se trate debe ser de tal magnitud que afecte la capacidad
del respectivo padre o madre para ejercer responsablemente la tuición. En tal
sentido, se ha fallado que “la circunstancia de que la madre necesita apoyo
psicoterapéutico no implica que se encuentre incapacitada para sustentar la tuición
de sus hijas”.
4. CUARTA CAUSAL: FALTA DE IDONEIDAD. Por falta de idoneidad nos referimos a
la incapacidad del padre o madre de ejercer su rol de tal, como cuando señala la ley
“consintieren en que el hijo se entregue en la vía o en los lugares públicos a la
vagancia o a la mendicidad, ya sea en forma franca o a pretexto de profesión u
oficio” (N° 4 del art. 42).
5. QUINTA CAUSAL: OTRAS CAUSAS. El N° 7° agrega, como norma abierta, “cuando
cualesquiera otras causas coloquen al menor en peligro moral o material”.

Capítulo 29
El derecho de comunicación o visitas
Fundamento legal y denominación. Es de la esencia de toda relación
familiar el permanecer junto a los parientes y mantener una relación constante con
ellos. En este sentido, la relación de los padres con sus hijos es fundamental si se
quiere lograr un desarrollo armónico de éstos, la estabilidad de la familia, y la
perpetuación de las tradiciones y el fomento de buenos hábitos. El art. 229 lo
consagra indirectamente al indicar que “el padre o madre que no tenga el cuidado
personal del hijo no será privado del derecho ni quedará exento del deber, que
consiste en mantener con él una relación directa y regular, la que ejercerá con la
frecuencia y libertad acordada con quien lo tiene a su cargo, o, en su defecto, con
las que el juez estimare conveniente para el hijo”.
 147

Sin embargo, pese a la redacción de la mencionada norma, que daría la

impresión de consagrar un derecho a favor de los padres, en verdad es también un
derecho del hijo, considerado como un sujeto de derecho en las relaciones
familiares.
Si bien la denominación “derecho de visitas” está siendo suprimida de nuestro
sistema jurídico y la doctrina, no vemos cuál es el inconveniente de seguir
empleándolo por parte de los tribunales, pese al reproche de algunos.

Características.
a) Es un derecho-deber de los padres privados de la tuición según el art. 229
del C.C.
b) Se trata de mantener una relación directa y regular con el hijo. Es decir, una
relación sin intermediarios ni barreras de ninguna especie y en la medida de lo
posible, con una frecuencia que se asemeje al tiempo que el hijo comparte con el
padre que tiene a su cargo su cuidado personal.
c) Se puede regular primeramente, por acuerdo directo entre los padres y,
supletoriamente, por el juez.
d) La frecuencia y libertad de la relación directa y regular con los hijos, cuando
la determina el juez, debe hacerse según la conveniencia del hijo, no de uno u otro
de los padres, según dispone el art. 229 del C.C.
e) Es un derecho sujeto a suspensión o restricción, según el art. 229 inciso 2º,
en relación con el inciso 5º y 6º del art. 48 de la Ley 16.618, un ejemplo de lo
anterior, es lo dispuesto en la letra e) del art. 71 de la Ley 19.968.

Sujetos activo y pasivo. El sujeto pasivo será el menor de edad; el sujeto

activo, el padre o madre que carece de la tuición del menor, así como los
ascendientes o hermanos del menor.

Procedencia.
a) Por resolución judicial a solicitud de parte. El inciso 1° del art. 48 de la Ley
N° 16.618 señala que en caso de que los padres del menor vivan separados, y no
hubieren acordado la forma en que el padre o madre que no tuviere el cuidado
personal del hijo mantendrá con él una relación directa y regular, cualquiera de
ellos podrá solicitar al juez de familia que la regule.
b) Por resolución judicial de oficio. Si los padres someten a decisión judicial la
determinación de la persona a quien corresponderá ejercer el cuidado personal del
menor, y no se debatiere la forma en la que éste se relacionará con el padre o madre
que quede privado de su cuidado personal, la resolución se pronunciará de oficio
sobre este punto, con el mérito de los antecedentes que consten en el proceso.
c) Por acuerdo de los padres por avenimiento o transacción. Puede darse que
los padres lleguen a un acuerdo en el régimen de visitas. Tal acuerdo, que puede
tener el carácter de transacción o de un avenimiento –si es dentro de un juicio–
pondrá término al litigio pendiente, y tendrá los mismos efectos que una sentencia
definitiva, previa homologación o autorización por el tribunal.
d) Por acuerdo de los padres en la separación de hecho. Recordemos que el
art. 21 de la Ley de Matrimonio Civil dispone que si los cónyuges se separaren de
hecho, podrán, de común acuerdo, regular una serie de aspectos relacionados con
 148

sus relaciones mutuas, “especialmente los alimentos que se deban y las materias
vinculadas al régimen de bienes del matrimonio”. Sin embargo, cuando hubiere
hijos, dicho acuerdo deberá regular también, a lo menos “la relación directa y
regular que mantendrá con los hijos aquél de los padres que no los tuviere bajo su
cuidado” (art. 21, inciso 2° de la ley indicada).

Limitaciones. Según el mismo art. 229, “se suspenderá o restringirá el

ejercicio de este derecho cuando manifiestamente perjudique el bienestar del hijo,
lo que declarará el tribunal fundadamente”.
En ninguna parte de la ley se indica que el derecho de visitas se restringirá o
perderá en caso que el padre no efectúe o retarde el pago de las pensiones
alimenticias decretadas por el tribunal. Ambos son derechos distintos y en ningún
caso puede subordinarse un derecho a otro. Lamentablemente muchas madres, con
mayor o menor buena fe, manipulan a sus hijos, alegando la improcedencia de las
visitas debido a que los padres no han pagado su pensión. Corresponde a los
tribunales corregir en forma enérgica estas conductas.

Forma de cumplir las visitas. Este derecho se ejercerá con la frecuencia y

libertad acordada con quien tiene al menor a su cargo, o en su defecto, en la forma,
lugar y periodicidad que señale el tribunal, pero sin olvidar que estamos en
presencia de una relación directa y regular, es decir, sin intermediarios y de la
forma frecuente, tan frecuente como las circunstancias lo permitan. Para tal
efecto, debiera considerarse entre otros aspectos, la edad del menor, el entorno
social en el cual vive, la relación del sujeto activo de la visita con el menor, el lugar
donde normalmente se ejerce este derecho, etc.
Las visitas se efectuarán en la forma, lugar y periodicidad que señale el
tribunal. Para tal efecto se considerará la edad del menor, el entorno social en el
cual vive y la relación del sujeto activo de la visita con el menor, así como los demás
que el tribunal estime conveniente.
Un régimen comunicacional amplio no sirve. Tiene que regular las fechas y su
periodicidad en forma puntual.
a) En cuanto a las fechas. Pueden ser: 1) uno o más días de la semana,
determinándose la hora de comienzo y término de la visita. Este régimen puede
otorgarse todas las semanas o semana por medio; 2) vacaciones de invierno del
menor (todos los días de este período o sólo unos días); 3) vacaciones de verano del
menor (todos los días que dure este período o sólo algunos días); 4) el día de
Navidad o el anterior a éste; 5) el día de año nuevo o el siguiente a éste; y 6) en
algunas oportunidades a petición de parte se confiere día de visita el de
cumpleaños del menor o el del padre o madre.
b) En cuanto al lugar. Nada obsta a realizar las visitas dentro del recinto del
tribunal, en dependencias especialmente habilitadas para ello, aunque muchas
veces es desaconsejable dada la fuerte carga emocional que involucran estos sitios.
De hecho, ya no se realizan visitas dentro del recinto del tribunal, por lo
inadecuado del lugar en su sentido más amplio.

Modificaciones a las visitas. Según el ya indicado art. 48 de la Ley

N° 16.618, cualquiera de los padres podrá pedir al tribunal que modifique la
 149

regulación que se haya establecido de común acuerdo o por resolución judicial, si

fuere perjudicial para el bienestar del menor.

Caso de incumplimiento del derecho de visitas.

a) Recuperación del tiempo no utilizado. Esto es perfectamente posible,
atendido lo dispuesto en el art. 48 inciso 3° de la Ley N° 16.618, lo cual el tribunal
dispondrá “prudencialmente”.
Sin embargo, en la práctica la pérdida se da por consumada, salvo que hayan
buenas relaciones, en la que se podrá negociar por las partes la recuperación del
tiempo perdido. En caso contrario, corresponderá hacer una solicitud al tribunal,
que puede citar a una audiencia incidental para tal efecto.
b) Apercibimientos. El art. 66 de la Ley N° 16.618 señala que si se infringieren
las resoluciones que determinan el régimen de visitas, el infractor será apremiado
en la forma establecida por el art. 543 del Código de Procedimiento Civil,
incurriendo en igual apremio el que retuviese especies del menor o se negare a
hacer entrega de ellas a requerimiento del tribunal.
El apremio que señala el mencionado art. 543 puede consistir en arresto por
quince días o bien una multa proporcional. En la práctica, una vez que la parte
respectiva pone en conocimiento del tribunal el incumplimiento del régimen de
visitas, el juez cita al infractor a una audiencia con el objeto de que exponga los
motivos por los cuales no ha dado cumplimiento a la sentencia y según lo que se
desprenda de tal declaración decretará el apercibimiento o derechamente el
apremio que corresponda.

Salida del menor al extranjero. Regulado el derecho comunicacional o de

visitas por sentencia judicial o avenimiento aprobado por el tribunal, se requerirá
también la autorización del padre o madre a cuyo favor se estableció (art. 49 inciso
4° de la Ley N° 16.618).

Visitas y alimentos. Uno de los objetivos de la judicatura de familia es

examinar y resolver el conjunto de los conflictos de carácter familiar que involucren
a los afectados. Lo señalado se manifiesta explícitamente en el art. 48 ter de la Ley
N° 16.618, en cuya virtud aunque no se haya planteado el tema de las visitas en el
marco de una demanda de alimentos, nada obsta para que cualquiera de las partes
pueda solicitar al tribunal que emita en la sentencia un pronunciamiento conjunto,
aunque no hubieren sido incluidas en la demanda respectiva o deducidas por vía
reconvencional.

Correspondencia y comunicación indirecta. La redacción del art. 229, al

referirse a “mantener [con el hijo] una relación directa y regular” daría la impresión
que excluyera otras formas de comunicación, como la correspondencia, o aquellas
más indirectas, como poder averiguar sobre la situación del menor, como su salud y
notas en la escuela.
En la medida que el derecho de correspondencia pueda ejercerse efectivamente
por el menor (por ejemplo, por su corta edad), no vemos inconveniente en su
ejercicio, siempre y cuando no sea perjudicial para el menor, caso que deberá
determinarse conforme a las reglas señaladas anteriormente para la tuición.
 150

En cuanto a la comunicación indirecta, creemos que es un derecho que no

debiera restringirse de manera alguna, siempre, claro está, que no sea prudente el
acercamiento o la comunicación con el menor, cuando esté restringida o prohibida.

Procedimiento en materia de régimen comunicacional. Rigen las

normas del procedimiento ordinario de la Ley 19.968.
En este caso, al igual como sucede en materia de alimentos, procede una nueva
demanda cada vez que varíen las circunstancias que la justificaron (en razón de la
cosa juzgada formal que genera), una vez ejecutoriada la sentencia respectiva.

Capítulo 30
Derecho de alimentos
Concepto. Es una obligación legal impuesta a ciertas personas para que
efectúen, respecto de otras, las prestaciones necesarias con el fin de satisfacer las
necesidades de existencia de éstas.
De este modo, el vocablo alimentos es mucho más amplio que en su sentido
vulgar. Un autor las define como las asistencias que por ley, contrato o testamento
se dan a algunas personas para su manutención y subsistencia; esto es, para
comida, bebida, vestido, habitación y recuperación de la salud, además de la
educación e instrucción cuando el alimentado es menor de edad.

Normas regulatorias del derecho de alimentos. El derecho de

alimentos, es decir, la facultad que tiene una persona (alimentario) que se
encuentre impedida de subvenir sus necesidades de subsistencia por sí misma, de
exigírselas a otra (alimentante) que en consecuencia, se encuentra en la necesidad
(obligación) de satisfacerlas de acuerdo a su capacidad económica y circunstancias
domésticas, se funda en un vínculo jurídico establecido por ley o por la voluntad de
las partes o testador, en su caso.

Características. Son varias, comprendiendo tanto al derecho como a la

prestación alimenticia en sí:
1. ATENDIENDO A SUS PROHIBICIONES. El art. 334 señala expresamente que “el
derecho de pedir alimentos no puede transmitirse por causa de muerte, ni venderse
o cederse de modo alguno, ni renunciarse”. Por su parte, el art. 335 completa la
idea señalando que “el que debe alimentos no puede oponer al demandante en
compensación lo que el demandante le deba a él”. Por ende, sus características son:
1.° Es irrenunciable (artículo 334 del Código Civil). El derecho de alimentos no
es, pues, uno de aquellos que sólo miran al interés puramente individual del sujeto.
De ahí que la ley prohíba expresamente su renuncia.
2.° Es intransferible (artículo 334 del Código Civil). La disposición dice
expresamente que no puede venderse o cederse de modo alguno.
3.° No es compensable. El crédito por derecho de alimentos no admite
compensación (artículo 335 del Código Civil, en relación al inciso 2º del artículo
1662 del mismo Código). El que deba alimentos no puede oponer en compensación
 151

lo que el demandante le deba a él, de ser así se trunca la finalidad del derecho.
4.° Es inembargable (artículo 1618 Nºs 1 y 9 del Código Civil y 445 Nº 3 del
Código de Procedimiento Civil en relación con el artículo 2465 del Código Civil).
5.° Es imprescriptible (artículo 2498 del Código Civil). El derecho no puede
ganarse ni perderse por prescripción, por tanto, se podrá demandar de alimentos
en cualquier tiempo siempre que en tal momento se cumpla con los requisitos
establecidos por la ley.
6.° No se puede someter a compromiso (artículo 229 del Código Orgánico de
Tribunales). Así lo ha señalado reiteradamente la jurisprudencia, ni siquiera las
pensiones alimenticias atrasadas, ya que dada la regla respecto del derecho, no
existe disposición alguna que libere a las pensiones alimenticias atrasadas como en
las demás características, por tanto, debe solicitarse ante los Tribunales de Familia,
en virtud del artículo 8 Nº 4 de la Ley 19.968;
2. ATENDIENDO A SUS RESTRICCIONES. La transacción está sujeta a ciertas
limitaciones.
a) Principio general. Como ya señalamos, los arts. 334 y 335 establecen una
serie de limitaciones en torno a la transacción de alimentos.
b) Primer caso. Transacción sobre alimentos futuros. Las restricciones de la
transacción las señala el art. 2451: “la transacción sobre alimentos futuros de las
personas a quienes se deban por ley, no valdrá sin aprobación judicial; ni podrá el
juez aprobarla, si en ella se contraviene a lo dispuesto en los arts. 334 y 335”, que
recién vimos, y que implica que la transacción será válida siempre que ella no
signifique enajenación, venta, compensación o renuncia de los alimentos futuros.
En el caso de las transacciones sobre alimentos futuros rigen una serie de
requisitos procesales, que tendremos la ocasión de estudiar en la parte pertinente,
y contenidas en art. 11 incisos 2° y 3° de la Ley N° 14.908.
c) Segundo caso. Transacción sobre alimentos pasados. Las pensiones
alimenticias atrasadas, como ya indicamos, podrán renunciarse o compensarse; y el
derecho de demandarlas transmitirse por causa de muerte, venderse y cederse; sin
perjuicio de la prescripción que competa al deudor.
3. ATENDIENDO A SU TRANSMISIÓN. La obligación de prestar alimentos es
transmisible, lo que implica que la obligación de prestarlos se transmite y lo deben
los herederos en conjunto, mientras permanezcan en indivisión: “los alimentos que
el difunto ha debido por ley a ciertas personas, gravan la masa hereditaria; menos
cuando el testador haya impuesto esa obligación a uno o más partícipes de la
sucesión” (art. 1168).

Clasificación de los alimentos.

1. PRIMERA CLASIFICACIÓN.
a) Alimentos legales. Son los establecidos y reglamentados por la ley.
b) Alimentos voluntarios. Son los que emanan de la voluntad del testador o del
donante, en cuanto haya podido disponer libremente de lo suyo.
La importancia de esta clasificación apunta al régimen legal al que se sujetarán
los alimentos. De este modo, cuando son legales, se les aplica el Título XVIII del
Libro I, cuyo título es precisamente “De los alimentos que se deben por ley a ciertas
personas”. Pero en el caso de los voluntarios, el art. 337 dice explícitamente: “las
 152

disposiciones de este título no rigen respecto de las asignaciones alimenticias

hechas voluntariamente en testamento o por donación entre vivos; acerca de las
cuales deberá estarse a la voluntad del testador o donante, en cuanto haya podido
disponer libremente de lo suyo”.
2. SEGUNDA CLASIFICACIÓN.
a) Alimentos provisorios. Los alimentos provisorios son los que el juez ordena
otorgar mientras se ventila el juicio de alimentos con el solo mérito de los
documentos y antecedentes presentados (artículo 327).
El inciso 1º del artículo 4 de la Ley 14.908, dispone que: “En los juicios en que
se demanden alimentos el juez deberá pronunciarse sobre los alimentos
provisorios, junto con admitir la demanda a tramitación, con el solo mérito de los
documentos y antecedentes presentados.” Hoy en día pareciere que el tribunal
tiene la obligación y no la facultad de pronunciarse respecto de los alimentos
provisorios al admitir a tramitación de la demanda (artículo 327 en armonía con
artículo 4 inciso 1º Ley 14.908).
b) Alimentos definitivos. Son aquellos que cristalizan en la sentencia definitiva,
y hacen cesar los alimentos provisorios.
En caso que los alimentos definitivos sean inferiores a los provisorios o lisa y
llanamente no se concedan, se genera a favor del alimentante un crédito imputable
a las pensiones futuras, si fuere pertinente.
3. TERCERA CLASIFICACIÓN.
a) Pensiones alimenticias devengadas (atrasadas).
b) Pensiones alimenticias futuras.
Más que clasificación de los alimentos, es una distinción entre las pensiones y
el momento en que se devengan. Tiene gran importancia respecto a los actos y
contratos que pueden disponer de ellas, pues, como ya señalamos, las pensiones
futuras no están en el comercio humano, a diferencia de las atrasadas, lo que
implica consecuencias jurídicas diametralmente opuestas.
4. CUARTA CLASIFICACIÓN.
a) Alimentos congruos, “deben habilitar al alimentado para subsistir
modestamente de un modo correspondiente a su posición social” (art. 323 inciso
1°), y que constituyen la regla general;
b) Alimentos necesarios, son los que le dan al alimentado lo que basta para
sustentar la vida, como el caso contemplado en el art. 175.

Requisitos para solicitar alimentos. Son cuatro: 1) necesidad del

alimentario; 2) capacidad del alimentante; 3) texto legal que imponga la
prestación, y 4) ausencia de prohibición.
1. PRIMER REQUISITO: NECESIDAD DEL ALIMENTARIO. Se deduce de lo dispuesto en
el art. 330, ya que “los alimentos no se deben sino en la parte en que los medios de
subsistencia del alimentario no le alcancen para subsistir de un modo
correspondiente a su posición social”, lo que indica claramente que la necesidad del
alimentario debe ser efectiva, pero hasta el monto que le permita suplir sus
carencias.
2. SEGUNDO REQUISITO: CAPACIDAD DEL ALIMENTANTE.
a) Regla (art. 329): “en la tasación de los alimentos se deberán tomar siempre
 153

en consideración las facultades del deudor y sus circunstancias domésticas”.

b) Monto máximo de la pensión. Esto se complementa con lo señalado en el
inciso 1° del art. 7° de la Ley N° 14.908, que dispone que “el tribunal no podrá fijar
como monto de la pensión una suma o porcentaje que exceda del cincuenta por
ciento de las rentas del alimentante”. Una norma similar contemplan diversos
cuerpos legales.
d) Presunción. El art. 3° de la mencionada Ley N° 14.908, señala que “para los
efectos de decretar los alimentos cuando un menor los solicitare de su padre o
madre, se presumirá que el alimentante tiene los medios para otorgarlos”. Agrega
su inciso 2°: “En virtud de esta presunción, el monto mínimo de la pensión
alimenticia que se decrete a favor de un menor alimentario no podrá ser inferior al
cuarenta por ciento del ingreso mínimo remuneracional que corresponda según la
edad del alimentante. Tratándose de dos o más menores, dicho monto no podrá ser
inferior al 30% por cada uno de ellos”.
Tratándose de una presunción legal, puede ser desvirtuada por los medios que
franquea la ley, de manera que si el alimentante justificare ante el tribunal que
carece de los medios para pagar el monto mínimo señalado, el juez podrá rebajarlo
prudencialmente (art. 3° inciso 4°).
e) Demanda a abuelos. Cuando los alimentos decretados no fueren pagados o
no fueren suficientes para solventar las necesidades del hijo, “el alimentario podrá
demandar a los abuelos, de conformidad con lo que establece el art. 232 del Código
Civil” (art. 3° inciso final), según el cual la obligación de alimentar y educar al hijo
que carece de bienes, pasa, por la falta o insuficiencia de los padres, a sus abuelos,
por una y otra línea, conjuntamente.
Esta obligación, como lo ha señalado acertadamente un fallo es simplemente
conjunta, y no solidaria, por no haber texto expreso que lo indique.
3. TERCER REQUISITO: TEXTO LEGAL QUE IMPONGA LA PRESTACIÓN. La principal
fuente del derecho es el artículo 321 del Código Civil, y a ella se agregan, el artículo
1º inciso 2º, en relación con el artículo 37 inciso 1º de la Ley 19.620; el artículo 1
inciso final de la Ley 14.908, y artículos 361, 362, 363, en relación con el 370 del
Código Penal y artículo 410 en relación con el 411 del mismo cuerpo legal.

Titulares del derecho de alimentos. De conformidad a las normas vistas,

tenemos que se deben alimentos a:
1° El cónyuge según el artículo 321 N° 1 del Código Civil;
2° Los descendientes, en este caso deben entenderse incorporados los
adoptados, ello por aplicación de los artículo 1º inciso 2º y 37 inciso 1º de la Ley
19.620, en relación con el artículo 321 N° 2 del Código Civil;
3° Los ascendientes, en este caso deben entenderse incorporados los
adoptantes, ello por aplicación de los artículo 1º inciso 2º y 37 inciso 1º de la Ley
19.620, en relación con el artículo 321 N° 3 del Código Civil;
4° Los hermanos según el artículo 321 N° 4 del Código Civil;
5° El donante de una donación cuantiosa, no rescindida o revocada según el
artículo 321 N° 5 del Código Civil. En este caso la acción se dirigirá contra el
donatario;
6° El hijo que está por nacer, según el inciso final del artículo 1º de la Ley
14.908;
 154

7° La víctima del delito de violación (propia, artículo 361 e impropia artículo

362 del C.P.), estupro (por abuso Nºs 1 a 3 del artículo 363 y por engaño Nº 1 del
mismo artículo), según el artículo 370 del Código Penal y
8° La familia del occiso; ofendido que se encuentre imposibilitado para el
trabajo; su familia y otros, en los casos de homicidio o lesiones respectivamente,
según los términos expuesto por el artículo 410 del Código Penal.

El orden de prelación para demandar alimentos. El Código ha

reglamentado en el artículo 326 la situación que se produce cuando se tiene
derecho a demandar alimentos a distintas personas, por ejemplo, una mujer casada
tiene derecho a demandar alimentos a su marido (artículo 321 Nº 1), pero también
a sus ascendientes (artículo 321 Nº 3); si tiene descendientes, podría demandarlos
a éstos (artículo 321 Nº 2); y si hizo una donación cuantiosa, al donatario (artículo
321 Nº 5), etc.
El artículo 326 del Código señala que: “El que para pedir alimentos reúna
varios títulos de los enumerados en el artículo 321 del Código, sólo podrá hacer uso
de uno de ellos, en el siguiente orden:
1º El que tenga según el número 5;
2º El que se tenga según el número 1;
3º El que se tenga según el número 2;
4º El que se tenga según el número 3;
5º El del número 4 no tendrá lugar sino a falta de todos los otros.
Entre varios ascendientes o descendientes debe recurrirse a los de próximo
grado. Entre los del mismo grado, como también entre varios obligados por un
mismo título, el juez distribuirá la obligación en proporción a sus facultades.
Habiendo varios alimentarios respecto de un mismo deudor, el juez distribuirá los
alimentos en proporción a las necesidades de aquéllos.
Sólo en el caso de insuficiencia de todos los obligados por el título preferente,
podrá recurrirse a otro”.

Cuánto dura y qué comprende la obligación alimentaria.

a) Regla. Según el art. 332 inciso 1° “los alimentos que se deben por ley se
entienden concedidos para toda la vida del alimentario, continuando las
circunstancias que legitimaron la demanda”. Incluye el proporcionar la enseñanza
básica y media, y la de alguna profesión u oficio, cuando el alimentante tenga
respecto del alimentario el deber de educación y el de establecimiento.
b) Excepción. El art. 332 inciso 2° señala: “Con todo, los alimentos concedidos
a los descendientes y a los hermanos se devengarán hasta que cumplan veintiún
años (…)”.
c) Contraexcepción. Esta última regla tiene excepciones, y que se darán cuando
los allí mencionados: a) estén estudiando una profesión u oficio, caso en el cual
cesarán a los veintiocho años; b) les afecte una incapacidad física o mental que les
impida subsistir por sí mismos; o bien c) por circunstancias calificadas, el juez lo
considere indispensables para su subsistencia.
De esta manera, luego de estas reglas, excepciones y contraexcepciones, se
puede afirmar que los alimentos proceden siempre que se necesiten, se justifiquen,
y se pueda pagarlos.
 155

Formas de cumplir las pensiones alimenticias.

a) Prestaciones. Es la forma más genérica de alimentos, y el más amplio, pues
precisamente su concepto, como ya señalamos, es mucho más abarcador que aquel
que emana de su tenor literal.
b) Suma o porcentaje de las rentas. La forma corriente de prestarse los
alimentos será dinero, pudiendo disponer el juez al efecto que “se conviertan en los
intereses de un capital que se consigne a este efecto en una caja de ahorros o en
otro establecimiento análogo, y se restituya al alimentante o sus herederos luego
que cese la obligación” (art. 333).
c) Dación en pago. El nuevo art. 9° de la Ley N° 14.908, modificado por la Ley
N° 20.152 (Diario Oficial de 9 de enero de 2007), agrega implícitamente esta
modalidad de pago, en cuanto permite imputar al pago de pensión de alimentos,
otros gastos que el deudor haya efectuado a favor del alimentario; en consecuencia,
se establece que el juez podrá decretar o aprobar que se imputen al pago de la
pensión, parcial o totalmente, los gastos útiles o extraordinarios que efectúe el
alimentante para satisfacer necesidades permanentes de educación, salud o
vivienda del alimentario.
d) Derecho de usufructo, uso o habitación. El juez podrá también fijar o
aprobar que la pensión alimenticia se impute total o parcialmente a un derecho de
usufructo, uso o habitación sobre bienes del alimentante, quien no podrá
enajenarlos ni gravarlos sin autorización del juez (art. 9° Ley N° 14.908).

Garantías para proteger y obtener el cumplimiento de las pensiones

alimenticias. La Ley N° 14.908 señala diversos mecanismos para obtener la
protección y efectivo pago de la prestación alimenticia:
a) El arresto nocturno. El tribunal que dictó la resolución deberá, sin más
trámite, imponer al deudor como medida de apremio, el arresto nocturno, el cual se
desarrollará entre las veintidós horas de cada día hasta las seis horas del día
siguiente, hasta por quince días.
b) Multa. Si la persona natural o jurídica que deba hacer la retención a que se
refiere el art. 8°, desobedeciere la respectiva orden judicial, incurrirá en multa, a
beneficio fiscal, equivalente al doble de la cantidad mandada retener, lo que no
obsta para que se despache en su contra o en contra del alimentante el
mandamiento de ejecución que corresponda (art. 13).
c) Retención. Es la forma más aplicada de obtener el cumplimiento de la
prestación de alimentos –sean provisorios o definitivos–, y que consiste en la
retención por parte del empleador del porcentaje que se haya establecido por
sentencia ejecutoriada o que cause ejecutoria de las rentas del alimentante, para
enterarlas a los alimentarios (art. 11 de la Ley N° 14.908). Conforme a la señalada
ley, esta modalidad de pago se decretará, sin más trámite, toda vez que el
alimentante no cumpla con la obligación alimenticia acordada.
d) Caución. Lo señala el art. 10: “el juez podrá también ordenar que el deudor
garantice el cumplimiento de la obligación alimenticia con una hipoteca o prenda
sobre bienes del alimentante o con otra forma de caución”. El juez ordenará dicha
medida “especialmente si hubiere motivo fundado para estimar que el alimentante
se ausentará del país. Mientras no rinda la caución ordenada, que deberá
 156

considerar el periodo estimado de ausencia, el juez decretará el arraigo del

alimentante, el que quedará sin efecto por la constitución de la caución, debiendo el
juez comunicar este hecho de inmediato a la misma autoridad policial a quien
impartió la orden, sin más trámite”.
e) Separación de bienes. Señala el art. 19 que si constare en el proceso que en
contra del alimentante se hubiere decretado dos veces alguno de los apremios
señalados en los arts. 14 y 16, procederá en su caso, ante el tribunal que
corresponda y siempre a petición del titular de la acción respectiva, amén de otras
medidas, decretar la separación de bienes de los cónyuges.
f) Arraigo. En las situaciones contempladas en el art. 14, el juez dictará
también orden de arraigo en contra del alimentante, la que permanecerá vigente
hasta que se efectúe el pago de lo adeudado. Igualmente como en el caso del
arresto, procede su suspensión en el caso de las circunstancias señaladas en el art.
14.
g) Retención de la devolución anual de impuesto a la renta. El art. 16 dispone
que: “existiendo una o más pensiones insolutas, el juez adoptará, a petición de
parte, las siguientes medidas: 1.° Ordenará, en el mes de marzo de cada año a la
Tesorería General de la República, que retenga de la devolución anual de impuestos
a la renta que corresponda percibir a deudores de pensiones alimenticias, los
montos insolutos y las pensiones que se devenguen hasta la fecha en que debió
verificarse la devolución.
La Tesorería deberá comunicar al tribunal respectivo el hecho de la retención y
el monto de la misma.”
Para que opere la medida, una vez hecha la liquidación, el alimentario podrá
solicitar al tribunal que oficie a la Tesorería General de la República, para que
dicho Servicio remita los fondos retenidos al tribunal o los traspase a su cuenta
corriente o a la cuenta de ahorro del solicitante.
h) Retención de licencia. Sin perjuicio de lo anterior, ante la existencia de una
o más pensiones insolutas, por disposición del art. 16 N 2, el juez, a petición de
parte, suspenderá la licencia de conducir vehículos motorizados por un plazo de
hasta seis meses, prorrogables hasta por igual período, si el alimentante persiste en
el incumplimiento de su obligación. Dicho término se contará desde que se ponga a
disposición del administrador del Tribunal la licencia respectiva.
En el evento de que la licencia respectiva sea necesaria para el ejercicio de la
actividad o empleo que genera ingresos al alimentante, éste podrá solicitar la
interrupción del apremio, siempre que garantice el pago de lo adeudado y se
obligue a solucionar, dentro de un plazo que no podrá exceder de quince días
corridos, la cantidad que fije el juez, en relación con los ingresos mensuales
ordinarios y extraordinarios que perciba el alimentante.
i) Solidaridad. El art. 18 señala que serán solidariamente responsables del
pago de la obligación alimenticia los que, sin derecho para ello, dificultaren o
imposibilitaren el fiel y oportuno cumplimiento de dicha obligación.

La acción revocatoria o pauliana especial de la Ley N° 14.908.

a) Norma legal. El inciso final del artículo 5° incorporó una acción revocatoria
especial, cuyo tenor es el siguiente: “Los actos celebrados por el alimentante con
 157

terceros de mala fe, con la finalidad de reducir su patrimonio en perjuicio del

alimentario, así como los actos simulados o aparentes ejecutados con el propósito
de perjudicar al alimentario, podrán revocarse conforme al artículo 2.468 del
Código Civil. Para estos efectos, se entenderá que el tercero está de mala fe cuando
conozca o deba conocer la intención fraudulenta del alimentante. Todo lo anterior
es sin perjuicio de la responsabilidad penal que corresponda. La acción se tramitará
como incidente, ante el juez de familia. La resolución que se pronuncie sobre esta
materia será apelable en el solo efecto devolutivo”.
b) Requisitos de procedencia. Son muy semejantes a los de la acción pauliana
del Código Civil: i) que se trate de actos celebrados por el alimentante con terceros
de mala fe; ii) que la celebración de tales actos tenga la precisa finalidad de reducir
el patrimonio del alimentante, en perjuicio del alimentario; iii) alternativamente,
que se trate de actos simulados o aparentes ejecutados con el propósito de
perjudicar al alimentario; iv) que la revocación se produzca conforme al artículo
2.468 del Código Civil.

Disminución de la obligación alimentaria. La disminución procederá

cuando las necesidades o fortuna del alimentario cambien. En tal caso será el
alimentante quien deberá acreditarlo en el proceso respectivo o iniciar uno nuevo.

Suspensión de la obligación alimenticia. El art. 49 inciso 7° de la Ley

N° 16.618 contempla la posibilidad de que el juez que hubiera otorgado la
autorización para que un menor saliera del país, decretara la suspensión del pago
de las pensiones alimenticias que se hubieran decretado a favor del menor, en caso
que éste no vuelva al país sin causa justificada.

Extinción de la obligación alimentaria.

a) Injuria atroz (art. 324 inciso 1°), esto es, la procedencia de alguna de las
causales de indignidad para suceder, que implican un atentado o ingratitud de
magnitud a la persona del causante (art. 968).
b) Cese de las necesidades del alimentario. Según el art. 332, “los alimentos
que se deben por ley se entienden concedidos para toda la vida del alimentario,
continuando las circunstancias que legitimaron la demanda”. La excepción a este
principio está en el inciso 2° del mismo artículo, que ya estudiamos más arriba.
c) Muerte del alimentario. El derecho a pedirlos es intransmisible. Sin
embargo, las asignaciones alimenticias forzosas ya devengadas generan un crédito
que se hará efectivo sobre la masa hereditaria como baja general del acervo que el
difunto haya dejado (N° 4° del art. 959, en relación con el art. 1168, según el cual
los alimentos que el difunto ha debido por ley a ciertas personas, “gravan la masa
hereditaria; menos cuando el testador haya impuesto esa obligación a uno o más
partícipes de la sucesión”).
d) Divorcio. Desapareciendo el vínculo que los une, y por ende el título, no se
deben alimentos las personas que tuvieron entre sí la calidad de cónyuges (art. 60
de la Ley de Matrimonio Civil). Para tal efecto procederá la compensación
económica.
 158

Capítulo 31
Daños en Derecho de Familia
Antecedentes históricos y tendencias actuales. La responsabilidad civil
consiste en la obligación que pesa sobre una persona que ha cometido un delito o
cuasidelito civil, de indemnizar el daño sufrido por la otra y el fundamento de esta
responsabilidad es el daño, es decir, el incumplimiento de un deber que causa un
perjuicio a otra persona.
En la evolución histórica del derecho de familia, en un inicio ésta se
fundamenta exclusivamente por el matrimonio religioso, donde el marido era el
“príncipe” que gobernaba la familia, con amplias facultades sobre la persona y
bienes de la mujer y de los hijos. En esta estructura familiar jerarquizada y
patriarcal, es comprensible que exista nula posibilidad de demandar alguna
responsabilidad civil: los derechos del pater, en tal sentido, eran absolutos.
Sin embargo, el derecho de familia ha evolucionado con el paso del tiempo,
dando paso a una concepción igualitaria entre sus miembros, reconociendo
autonomía de quienes forman parte de esta familia. María Roca Trías, señala que
“la familia no puede ser considerada como una realidad en sí misma, sino como un
instrumento al servicio del individuo. La familia debe protección a los individuos y
garantizarles el ejercicio de sus derechos fundamentales, por lo que la bese de su
protección es siempre la protección de esos derechos” . La familia, por ende, apunta
actualmente a una nueva concepción de persona en el interior de su seno, con una
exigencia clara de protección de los derechos fundamentales frente a los demás
miembros de la misma, por lo que es posible considerar al individuo como un ser
autónomo y el grupo familiar es solo un instrumento para desarrollar su propia
personalidad, estructura bajo la cual no hay razones para excluir los daños
causados al interior de la familia.

Situación en el derecho chileno. Es posible reconocer en varias

disposiciones la procedencia de la indemnización de perjuicios en materias
relacionadas con el matrimonio y la filiación, por lo cual es posible reconocer el
derecho de daños en el derecho de familia. Tal es el caso de la incertidumbre de
paternidad, en caso que la madre haya pasado a otras nupcias; el del cónyuge que
obtenga fraudulentamente la declaración de bien familiar; el de la persona que
ejerza una acción de filiación de mala fe o con el propósito de lesionar la honra de
la persona que se demanda; y el del cónyuge que dolosamente que hubiese ocultado
bienes de la sociedad conyugal, todos casos en que el responsable deberá
indemnizar o responder por los perjuicios causados.

Diferentes doctrinas existentes. Para un análisis de la efectiva aplicación

del derecho de daños en el derecho de familia, hay una serie de diversas
argumentaciones. En efecto, encontramos la doctrina denegatoria, que habla de la
exclusión total de la responsabilidad civil en las relaciones de familia; la doctrina
permisiva restringida, que establece que la acción civil procede en aquellos casos
expresamente establecidos por la ley y la doctrina permisiva amplia, en la cual, la
 159

responsabilidad civil procede en cualquier caso .

Doctrina denegatoria. La doctrina tradicional es contraria a la aplicación de

la responsabilidad civil al derecho de familia, considerando una serie de principios,
como que la especialidad del derecho de familia, no permite la aplicación de
sanciones distintas a las establecidas en sus normas, quedando fuera las reglas
establecidas para la responsabilidad civil contractual o extracontractual, evitar una
doble sanción, por el carácter predominante carácter ético que tienen las normas
del derecho de familia, y también por lo que algunos han llamado la “inmunidad
familiar”, es decir, que los miembros de una familia no son responsables de los
perjuicios o daños que generen sus familiares.

Doctrina permisiva: procedencia de la responsabilidad civil en las

relaciones de familia. Conforme a todo lo indicado, es ostensible el cambio de
perspectiva en materia de familia. Sin dejar de lado que la familia es el principal
“cuerpo intermedio”, idea patente incluso desde las primeras líneas de la
Constitución Política de la República, nos deja claro que el eje es la persona
individual, y que la familia debe subordinarse a ella. Ser miembro de una familia no
implica una renuncia anticipada o una atenuación de la responsabilidad; incluso es
más, puede implicar una agravante por la relación de confianza o dependencia que
puede existir entre sus miembros.
No creemos en el argumento del mantenimiento de la paz social, pues como ya
indicamos, este bien jurídico se puede ver perfectamente desplazado por bienes de
mayor valor social, entre los cuales el principal es el eje de la persona individual. La
democratización de las relaciones familiares, lo cual ha sido recogido por normas
jurídicas a nivel nacional e internacional, va en la línea de no permitir la inequidad
que puede producirse al dejar un daño sin la merecedora reparación.
¿Estamos en presencia de una nueva tendencia dentro de lo que es la familia?
Estimamos que sí, pues existe una tendencia clara a la reparación de los daños
provocados en el seno de la familia; también es sin duda una manifestación de la
mercantilización de las relaciones personales, que impera en todo plano en nuestra
sociedad.